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A MISTIFICAO DA PROVA PERICIAL COMO FORMA DE BUSCA


DA VERDADE
THEMYSTIFICATION OFTHE FORENSICS EVIDENCES AS A FORM
OFSEARCHING FOR THE TRUTH
Rogrio Barros Sganzerla *
RESUMO: A prova pericial possui um carter mitolgico no processo penal, cujo teor,
muitas vezes, parece indiscutvel pelas partes e pelo juiz. A proposta deste trabalho discutir
esse cientificismo e questionar as prticas processuais como forma de busca da verdade.
Para isso, ser elaborada uma breve exposio da busca da verdade no processo penal como
forma de embasamento para a finalidade da prova pericial. Com isso, conclui-se que a forma
atual de atuao do perito no procedimento semelhante quela mitolgica, tendo como
incontestvel o seu carter de verdade. Portanto, retoma-se uma ideia mais procedimental e
garantista, de modo a dar amplitude atuao do perito, legitimando sua operao no como
nico dono do saber, mas como aquele que possui informaes importantes para o caso.
Palavras-chave: Prova pericial. Verdade. Processo penal.
ABSTRACT: Theexpert evidencehas amythological characterin criminal proceedings,in
which the contents oftenseemsundisputedby the partiesand thejudge.Thepurpose of this
paperis to discuss thisscientism andproceduralpracticesquestionsas a way to the searching
for the truth. For this, it willelaboratedabriefof the searching for the truth in criminal
proceedingsas a wayof groundingfor thepurpose ofthe forensics evidence.The conclusion
is that thecurrent operationform of the expertin the procedureis similar to thatmyth,in
which its character for truth was undeniable. Therefore, taken up a more procedural
and garantismo, to give a breadth to the role of expert, legitimizing their operation is
notthe soleowner of theknown, butwho possessesan important knowledgetothe case.
Keywords: Forensics evidence. Truth. Criminal Proceeding.
* Mestrando em Direito da Universidade Estcio de S UNESA. Bacharel em Direito
pela Escola de Direito da Faculdade Getlio Vargas FGV/RJ. Graduando em
Filosofia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO. Advogado da
Secretaria de Direitos Humanos no Programa Rio Sem Homofobia. Rio de Janeiro
Rio de Janeiro Brasil.

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1 INTRODUO
A prova pericial, no processo penal, um timo instrumento de auxlio
do juzo no suporte tcnico determinada questo cujo conhecimento no
de especialidade do magistrado. H diversas formas de atuao do perito no
direito material, indo da simples subordinao e auxlio, podendo culminar
na deciso final, sendo, pois, a nica forma de verdade possvel.
Hoje, a situao no se encontra em nenhum dos dois opostos, mas
num liame intermedirio e inconclusivo. O juiz e as partes, refns do laudo
tcnico elaborado pelo expert, podem questionar as suas concluses, mas
contest-las se torna um trabalho rduo e quase impossvel. Diz-se isso
porque o juiz, na possibilidade de contestar o laudo, ter de faz-lo com base
em outras provas. Tendo em vista a necessidade do laudo em um processo
no qual no foi possvel chegar a um convencimento satisfatrio com as
provas j admitidas, indaga-se: como ser possvel questionar uma prova
suficientemente conclusiva com base em outras provas sem o mesmo poder
de convencimento?
Por isso, a prova pericial moldou-se de um carter cientificista, cuja
teoria se discute ferozmente. Sabe-se que a cincia, por vrias vezes, enganouse em diversas reas e questes, tanto que em algumas delas ainda no possui
respostas. Como, ento, aceitar esse laudo como fundamento inquestionvel
para a formao da verdade? Mais ainda: o perito, como ser racional, por
mais que tenda a ser objetivo, ser humano e possui subjetividade. No se
pode falar que a atuao do expert imaculada de qualquer opinio, pois o
carter subjetivo do homem interfere at mesmo no procedimento escolhido
para a verificao da hiptese cientfica. Portanto, colocar nas mos do perito uma posio incontestvel no processo penal quebrar certas garantias
fundamentais presentes na Constituio.
A proposta aqui analisada baseia-se na reestruturao desse procedimento, a saber, a percia, de forma a dar mais contraditrio e discusso ao
caso. Isso abrir maior possibilidade ao juiz, como destinatrio final da prova,
de discutir e rever questes tcnicas acerca da matria, no intuito de enriquecer o seu livre convencimento. A seguir, ser feita uma breve exposio
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da busca da verdade como forma de dar embasamento para a finalidade da


prova pericial, qual seja, dar informaes tcnicas ao juiz.
2 A QUESTO DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Para incio de trabalho, preciso deixar claro que tipo de verdade se
visa no processo penal.
Por meio de uma cultura inquisitiva, props-se a verdade real. Na sua
busca, prticas probatrias das mais diversas foram autorizadas pela nobreza
de seus propsitos, ou seja, na mesma lgica de que os fins justificam os
meios, nasceu a inquisio para justificar atos abusivos do Estado. Logo,
legitimar-se-ia a verdade formal ou processual. Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenao e que
s pode ser alcanada mediante o respeito s regras precisas e relativas aos fatos e circunstncias considerados penalmente relevantes (LOPES JUNIOR,
2010). Dessa forma, faz-se uma distino entre a verdade construda no
processo e aquela histrica e cientfica. A primeira tem o juiz como investigador exclusivo, ao passo que as demais no. A competncia para investigar
esse fato histrico e julg-lo est fixada em lei e, com exclusividade, do juiz.
A problemtica da matria reside na presuno de veracidade de que
goza a percia, muitas vezes considerada uma teoria cientfica. Assim, faz-se
necessria a existncia de diversas garantias que assegurem as partes e minimizem os danos gerados quando da adoo de tal sistema.
Ferrajoli (1997) estipula quatro sentidos para limitar a busca pela
verdade formal, a qual, por mais que no seja atingida, condicionada pelo
respeito aos procedimentos e garantias de defesa. Vejamos:
a) a tese acusatria deve ser formulada segundo e conforme
a norma;
b) a acusao deve ser corroborada pela prova colhida por
meio das tcnicas normativamente preestabelecidas;
c) deve ser sempre uma verdade passvel de prova e oposio;
d) a dvida e a falta de acusao ou de provas ritualmente
formadas impem a prevalncia da presuno de inocncia
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e a atribuio de falsidade formal ou processual s hipteses


acusatrias (FERRAJOLI, 1997, p. 272).

Com isso, a verdade processual aproximativa, limitada por aquilo


que sabemos e temos conhecimento, sendo, assim, contingente e relativa.
Desse modo, conforme Taruffo (2002) sintetiza, h trs grandes linhas na
discusso entre a verdade e a funo da prova.
A primeira posio sustenta que as provas so uma espcie nonsense ou
algo que, na realidade, no existe, tampouco so meios para determinar a
verdade dos fatos, sendo impossvel considerar que tal verdade realmente
estabelecida no processo de um modo racional. Logo, as provas no serviriam para determinar os fatos, mas seus procedimentos constituiriam ritos
destinados a reforar na opinio pblica o convencimento de que o sistema
processual implementa e respeita valores positivos, como a igualdade de armas, a correo do litgio e a vitria de quem tem razo. Assim, a prova e seus
respectivos procedimentos de obteno seriam meios no orientados aos fins
racionais internos ao processo, mas, sim, para dar aparncia de legitimidade
racional a um mecanismo teatral, cuja funo seria dissimular a realidade
irracional e, muitas vezes, injusta das decises judiciais.
A segunda posio sustenta que o processo uma situao na qual se
desenvolvem dilogos e se narram fatos. No existe uma determinao de
veracidade, ou melhor, no a verdade o elemento fundante. Cada prova
tomada como um fragmento da histria, um pedao da narrativa conduzido pela dimenso lingustica e simbitica do procedimento. apenas
uma das tantas ocorrncias do debate. As provas so utilizadas pelas partes
para dar suporte histria do caso que cada advogado prope ao juiz. A
deciso final a adoo de uma ou outra narrativa. Em resumo, uma funo
persuasiva da prova.
A terceira posio adere ao discurso racionalista de impossibilidade
de determinar a verdade no curso do processo, sendo ela relativizada por
buscar abrigo no que chamamos verdade judicial. Defende-se existir um
nexo instrumental entre a prova e a realidade dos fatos, constituindo nisso
a base da concepo jurdica tradicional da prova. Na tentativa de salvar a
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verdade judicial, afirma-se que h diferentes verses em funo da variao


dos sistemas processuais e das opes epistemolgicas.
No entanto, numa quarta posio, surge Heidegger, inspirando
Carnelutti (1965): a verdade inalcanvel, at porque est no todo, no
na parte; como o todo excessivo, jamais pode ser alcanado pelo homem.
Conforme prope Lopes Junior (2010), tendo em vista que o juiz exerce
uma atividade recognitiva sobre o ocorrido, deturpada e contaminada pela
sua ignorncia em saber o que realmente ocorreu naquele determinado local
ou como se deu aquele fato, o que se tem um emaranhado de verdades.
Qual seria a mais admissvel? Pode ser hiptese de mais ou de menos, o que
nos leva a crer que, se tudo verdade, ento, nada . Logo, chegar a essa
verdade na sentena um mito, cujo ser, o juiz, por meio de procedimentos,
busca nos seus poderes instrutrios aquilo que possa conduzi-lo revelao
do que se procura. Como consequncia, funda-se, em nome dessa ideia
de verdade, um processo penal inquisitrio, reforando a estrutura de um
procedimento que d ao juiz a gesto da prova, para que atue ativamente
em seu mister. No procedimento acusatrio, a realidade nua e crua no
elemento fundante, cabendo s partes o convencimento do julgador, sem
que este tenha a misso de revelar o ocorrido (CARNELUTTI, 1965).
Portanto, a verdade algo contingencial e no fundante. O juiz,
na sentena, constri a sua histria do delito, elegendo os significados que lhe paream vlidos, dando uma demonstrao inequvoca
de f. O resultado nem sempre fiel ao fato, mas demonstra o convencimento do julgador. As provas so os materiais que permitem a
reconstruo histrica e sobre os quais recai a tarefa de verificao das
hipteses, com a finalidade de persuadir o juiz, tendo este como seu
destinatrio final.
Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva,
pretendendo criar condies para a atividade recognitiva do juiz acerca
de um fato passado. As partes buscam sua captura psquica, sendo que o
saber decorrente do conhecimento desse fato legitimar o poder contido na
sentena, ou seja, o poder do juiz no precisa da verdade para se legitimar,
at porque, sendo ela contingencial, caso a sentena no a corresponda, o
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poder seria ilegtimo. Isso no ocorre porque a legitimidade da deciso


dada pela estrita observncia das regras do devido processo legal ao longo do
procedimento e no em nome de uma verdade que nem sempre possvel ser
obtida. Assim, o que importa o convencimento formado a partir daquilo
que est e ingressou legalmente no processo, regido pelo sistema acusatrio,
devidamente evidenciado pela motivao da sentena. Esse respeito s regras
do jogo cria condies de possibilidade para o equilbrio entre o relativismo
ctico e a mitologia da verdade real. A verdade, portanto, contingencial
e a legitimao da deciso se d por meio da estrita observncia das regras
processuais. So essas regras que devem proteger do decisionismo e do
processo inquisitrio.
3 A PROVA E SUA FINALIDADE NO PROCESSO PENAL
Sabendo que a prova, no seu intuito persuasivo de convico, possui
algo a demonstrar durante o processo, necessrio saber qual seria sua
real funo dentro de sua atividade. Como explica Cordero, as provas so
os materiais que permitem a reconstruo histrica e sobre os quais recai
a tarefa de verificao das hipteses, com a finalidade de convencer o juiz
(CORDERO, 2000). Os resultados dependem de variveis relacionadas aos
aspectos subjetivos e emocionais do ato de julgar. Por esse motivo, a f
um elemento importante. Ademais, como explica Taruffo (2002), alm da
funo persuasiva em relao ao julgado, as provas servem para fazer crer
que o processo penal determina a verdade dos fatos, porque til que os
cidados assim pensem, ainda que, na realidade, isso no se suceda. Para
tanto, alm de ter f e fazer crer que a prova ter seu efeito no processo,
preciso convencer o juiz, este resumido no termo sentire. O prprio termo
sentena exprime a emoo, uma intuio emocional. Mais que isso, ele
sente e declara o que sente. O juiz elege a verso em qual vai acreditar. Esse
eleger inerente ao sentire por parte do julgador e se expressa na valorao da
prova (crena) e na prpria axiologia, incluindo a carga ideolgica, que faz
da norma aplicvel ao caso. A prova, assim, deve ser valorada, ato cuja funo
exclusivamente entregue ao juiz, pois a sua avaliao que prevalece, no
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primeiro momento, em razo de seu poder decisrio. De qualquer forma,


como todo poder, preciso fundament-lo.
Conforme apresenta Nicolitt (2009), sobre a valorao da prova, historicamente, so conhecidos trs sistemas: sistema legal ou tarifado, sistema
da ntima convico (ou da certeza moral do juiz) e sistema da livre convico
motivada (ou da persuaso racional).
O sistema legal ou tarifado tem sua base no legislador, que fixa preceitos
e estabelece valor s provas, criando hierarquia entre elas. O juiz fica preso
a esse regramento legal, no possuindo, praticamente, nenhuma liberdade
para valorar as provas. J o sistema da ntima convico permite que o juiz
forme sua convico por meio de sua certeza moral, sem qualquer limite
legal balizador. Age segundo sua conscincia, guiado por conhecimentos e
impresses pessoais e, at mesmo, por informaes extraprocessuais, no
tendo a obrigao de motivar as razes de sua deciso. Hoje em dia, de certa
forma, h uma presena de tal sistema no julgamento do jri, na medida em
que os jurados, juzes exclusivamente do fato, no necessitam fundamentar
suas decises, que so secretas. Por fim, o sistema do livre convencimento
motivado veio a dar liberdade para o juiz valorar a prova, associando-a
responsabilidade e ao dever de motivar as razes de sua convico, o que
limita a possibilidade de arbitrariedade judicial.
Esse sistema do livre convencimento motivado veio justamente
para quebrar o entendimento anterior Constituio de 1988. Como a
verdade real e a funo da prova eram intimamente ligadas, chegava-se a
algumas situaes absurdas. Como ela deveria ser alcanada a todo custo,
pouco importava se a prova era repetida ou no durante o processo penal.
Diferentemente de hoje, no havia necessidade de contraditrio e do devido
processo penal, o que fazia de uma determinada prova intocvel, dependendo da circunstncia. Como havia hierarquia entre os meios de prova,
era possvel que determinado fato fosse julgado exclusivamente por meio
de uma prova de valor hierrquico maior que contradissesse diversas outras.
Atualmente, as provas do inqurito policial so elementos informativos. De certa forma, correta essa afirmao, uma vez que tal pea no
pertence ao processo penal, sendo apenas um contedo informativo que
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baseia o Ministrio Pblico no oferecimento da denncia. Contudo, possvel admitir a prova contida no inqurito policial, desde que ela seja corroborada pelo contraditrio durante o processo penal. O juiz deve motivar sua
sentena com base em prova produzida no processo confirmada pela prova
do inqurito.
Por isso, nesse sistema de valorao da prova, pode o juiz valorar
livremente a prova constante dos autos, devendo, entretanto, pautar-se em
critrios aferveis para que esse livre convencimento motivado no vire arbitrrio. As provas possuem hierarquias equivalentes, podendo ser sopesadas
umas com as outras, independentemente do fator hierrquico ou valorativo.
Alm disso, so admitidos todos os meios de prova, tendo o juiz inteira
liberdade na sua valorao, no podendo julgar com os conhecimentos que
possa ter fora dos autos.
4 O MITO DA CINCIA
Paralelamente a essa discusso, h outra igualmente importante: o papel da cincia nessa busca pela prova como formadora da
verdade. O que se sustenta com muita naturalidade que a prova,
seja ela testemunhal, pericial ou documental, dotada de um mtodo
cientfico a fim de ser testada e comprovada como fonte legtima de
uma veracidade dentro de uma determinada situao. Contudo, elevar
isso a um patamar mstico irrazovel. O principal problema reside na
sua neutralidade.
Conseguiria um cientista olhar para a cincia com total neutralidade?
A definio de seu prprio surgimento uma incgnita para os estudiosos.
Alguns afirmam que a cincia no pode ser definida por conter um esprito
de mutao, variado de acordo com o tempo e o meio inserido. Outros acreditam e afirmam que a cincia no apenas algo que foi criado, degenerado
ou montado por um ser, ou seja, artificial. A cincia algo metafsico, que
no est ao alcance de ns, no em sua forma completa e plena, mas num
mundo ininteligvel. Ainda, alguns afirmam e entendem que a cincia um
ideal que est alm de tudo isso, que existe e objetivo. Outros cientistas
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afirmam, por sua vez, que uma ferramenta criada a dispor da sabedoria
humana em prol da verdade e da busca da evoluo, seja do ser ou de seu
intelectual. O mesmo assunto se tem quando se julgam a impessoalidade
e sua neutralidade na arte da formao da cincia. Um cientista deve ser
dotado da neutralidade total para no tender sua ao ou sua descoberta a
nenhum aspecto, seja social ou econmico.
Todo esse pensamento escoa no chamado cientificismo, a fuso da
tcnica terica com a prtica, gerando uma iluso de neutralidade. Por sua
vez, foca-se numa ideologia que coloca a cincia como fundadora das leis
para que se constitua uma verdade nica, sendo essa verdade a detentora da
razo e do conhecimento total, com todas as respostas buscadas, menosprezando at os grandes obstculos em que os cientistas se encontram retidos
por enigmas ou questes sem soluo, fundamentalmente epistemolgicos.
Todos esses aspectos acabaram criando duas ramificaes do cientificismo: a ideologia cientificista e a mitologia cientificista, as quais se fundam
em aspectos parecidos. A primeira acredita na evoluo das pesquisas nas
quais os homens cientistas se dedicam para uma melhor compreenso de
como dominar essa natureza, ampliando o saber do homem para deix-lo
sem limites para manipular o futuro. A mitologia, por sua vez, eleva a cincia
a uma religio, ao patamar de uma divindade, dando dogmas e comportamentos modelos a todos, que seriam imensurveis populao, como
milagres e inegveis.
A ideologia e a mitologia trabalham analisando no o campo terico
da cincia, mas os seus resultados, tendo-os como feitos milagrosos e esplndidos. Sobretudo, focam um poder social, dando patamares diferentes
a quem retm a sabedoria. Aqueles que obtm a sabedoria pela cincia so
determinados a governar os outros, que, por sua falta, devem ser designados
e apenas obedecer funo que lhes cabe, isto , toda essa doutrina suportada pela mitologia e ideologia refora o pensamento de competncia e
hierarquia, uma viso de superioridade cientfica. Dessa forma, necessrio
perceber a iluso em que se enquadra a neutralidade total do cientista em
seu trabalho. Os cientistas podem realmente se separar de emoes e isso
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faz com que muitos achem que sua impessoalidade perceptvel e, acima de
tudo, verdica.
Exemplificando, o racismo possui uma anlise biolgica em que se
percebe o clareamento da pele de alguns indivduos em relao a outros,
fazendo com que pensem que esses indivduos que tm pele branca so
superiores aos outros, dando direito de explor-los e govern-los. A natureza
da viso desse problema emerge em vrios ramos de estudo, seja no direito
por meio das leis, na psicologia com a anlise do pensamento humano ou
na sociologia e antropologia com a verificao do que originou o comportamento humano a adotar essa prtica.
Tanto na viso antiga quanto na moderna, pode-se perceber que os
populares cientificistas observam os cientistas como algo deslocado da sociedade, no havendo interesse ou sentimento, apenas uma pessoa que procura
uma verdade sem razo do seu interesse e desgrudada totalmente da sua
realidade ou mbito social.
Portanto, impossvel dizer que a cincia a dona da nica forma de
se chegar verdade. Mais ainda, como a verdade constituda como aqueles
procedimentos mnimos necessrios para a garantia de um processo justo,
seria contestvel, ento, dizer que h apenas uma verdade possvel e compreensvel. Mesmo que se afirme isso, o ponto fundamental no entender a
cincia como nico fundamento de alcan-la, mas, sim, um meio. Por isso,
preciso desmistificar essa utopia que circula em torno dos fundamentos
cientficos e tambm trazer a ela cincia novos meios para alcanar o que
possa se entender como justo.
5 A MISTIFICAO DA PROVA PERICIAL
A prova pericial, segundo Moacyr Amaral Santos (1985), d-se quando o fato no suscetvel de ser provado por declaraes (das partes ou de
testemunhas) ou, ainda, por documentos. Como o juiz, no raro, se vale de
conhecimentos necessrios para a inspeo judicial, necessrio recorrer a
um expert de determinado assunto, que transmita ao julgador as suas observaes. O processo no qual o perito verifica os fatos chamado percia.
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O Cdigo de Processo Penal caracteriza a percia como um meio de


prova. Contudo, segundo Camargo Aranha (1999), o perito no se contenta
apenas em transmitir um fato, como a testemunha, mas faz conjecturas e
emite um juzo de valor sobre o fato. Da dizer que, enquanto todas as provas
so objetivas, a percia eminentemente subjetiva.
O mesmo autor conclui que a percia no , portanto, um meio de
prova, mas um meio instrumental, tcnico-opinativo e alicerador da sentena. instrumental, como todo o processo, como meio de composio
do litgio, cujo escopo a declarao de existncia ou no de um direito;
meio tcnico-opinativo porque uma pesquisa tcnica, cientfica ou artstica
transformada em juzo de valor; e um alicerce da sentena porque, salvo em
caso de erro ou dolo, o juiz no pode afastar suas concluses, dado que seria
desnecessrio caso pudesse o magistrado chegar s suas prprias concluses
(ARANHA, 1999).
J para Malatesta (2001), o perito uma testemunha. Tal posio
reflete-se, inclusive, na prpria definio de percia dada pelo autor, a saber:
[...] a percia, como veremos em seu lugar, o testemunho de fatos cientficos, tcnicos ou de suas relaes (p. 332). Interessante notar que, nos
pases filiados Common Law, o perito tratado como testemunha (expert
witness) possuidora de conhecimentos especiais. Cumpre acrescentar que a
doutrina o diferencia da testemunha comum (ordinary witness), que deve
apenas testemunhar sobre o que viu.
Por fim, o autor aduz que a percia no deve ser confundida
com a inspeo judicial, salientando que at podem ser realizadas
concomitantemente, tendo o mesmo objeto, mas as opinies do juiz
e do perito se mantm separadas. Pode at haver uma convergncia,
quando o juiz e o perito constatam, por exemplo, que a vtima sofreu
cinco ferimentos, mas a convergncia no confunde a percia com a inspeo. Para o perito, diversamente do juiz, tal fato apenas o ponto de
partida de seu trabalho, no qual empregar seus conhecimentos especiais
(MALATESTA, 2001).
De qualquer forma, em meio aos diversos meios de prova existentes no
direito processual penal, a prova pericial se distingue das demais por se tratar
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de uma espcie que tem carga valorativa por si prpria. Fala-se isso pois tanto
a prova testemunhal quanto a prova documental no geram no processo as
consequncias fticas que a prova pericial propicia. Explica-se: ao apresentar
uma prova testemunhal, a primeira impresso psicolgica questionar a veracidade da afirmao. Ao aparecer outra testemunha que afirme o contrrio,
as verses contraditrias sero sopesadas de maneiras iguais. Contudo, por
mais que o Cdigo de Processo Penal e os princpios constitucionais digam o
contrrio, quando se trata de uma prova pericial, ao colidir com uma prova
testemunhal, aquela ser sopesada inconscientemente de forma superior a
esta, tendo em vista que o especialista no assunto, fazendo uso de tcnicas
cientficas, ter uma presuno de verdade muito maior que a verso de uma
testemunha. Isso se d porque o embasamento dessa prova pericial de teor
cientfico, parecido com aquele que se tinha pela mistificao dos deuses.
Dessa forma, o cenrio passou a mistificar a prtica da percia criminal como forma de busca da verdade. Alm de diversos seriados, filmes
e meios informativos, o uso da percia foi colocado como o pedestal da
incontestvel verdade.
6 A DESMISTIFICAO DA PROVA PERICIAL
O que ser contestado a seguir que, independentemente de a prova
pericial ter um embasamento cientfico, deve haver uma igualdade e sopesagem entre provas. Isso significa que a prova pericial no e nunca ser a
nica prova para se chegar verdade do processo, podendo, inclusive, outras
provas complementar ou suprir a sua falta, caso necessrio. Mais ainda,
deve haver um meio de contestar essa prova pericial, haja vista que no
somente essa verso a verdadeira, pois, se assim fosse, traria ao processo o
endeusamento do perito como o dono do saber, o que no verdade. Por
fim, tambm possvel a sopesagem da prova pericial quando ela se mostra
inconclusiva, o que mais que comum. Por isso, pergunta-se: se, na maioria
dos casos, a cincia se mostra inconclusiva quando no consegue chegar a
um resultado, porque a mesma cincia deve ser elevada ao extremo quando
h um resultado conclusivo?
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Destarte, o primeiro ponto a tratar que a prova pericial, como


elemento de prova, pode ser complementada e suprida em caso de falta.
No raro, exames de corpo de delito e averiguaes sobre causa da morte ou
acidentes so inconclusivos; o que faz das testemunhas elementos essenciais
ao processo. No que elas no aparecessem como tal, mas, como h a obrigatoriedade da percia quando a infrao deixa vestgios (art. 158 do Cdigo de
Processo Penal), ela posta como o carro-chefe das provas. Caso no consiga
demonstrar o que aconteceu, outras provas podem suprir-lhe a falta (art. 167
do Cdigo de Processo Penal).
O ponto se mostra bastante claro: como a prova pericial nem sempre
chega a um resultado, o prprio Cdigo fez a ressalva da sua complementao
por meio da prova testemunhal. Alm disso, mesmo quando se chega a uma
concluso, o juiz no estar restrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo
(art. 182 do Cdigo de Processo Penal). O problema disso que a elaborao
terica permite essas brechas de modo a sopesar esse poder cientfico, mas a
praticidade do cotidiano demonstra que a mistificao da prova pericial no
admite um contraditrio elaborado, adotando a cincia como incontestvel
e infalvel. O denominado livre convencimento motivado deve permitir que
o juiz profira sua deciso usando argumentos passveis de controle e aferio.
Da maneira como vemos hoje, o juiz refm do perito.
Certo que as chances atuais de alguns mtodos cientficos estarem
errados so muito baixas, como exame de DNA, exame de paternidade,
entre outros. No entanto, percias que necessitam de averiguao de causa
mortis, reconstituio de cena, anlise de mercado econmico e assim por
diante podem (e vo) gerar um cerceamento de defesa ao acusado, com uma
consequente adoo de verdade como sendo nica e incontestvel. Como
os primeiros exemplos (DNA e afins) constituem exclusivamente percias
realizadas com base na cincia, o erro baixo, apesar de sempre possvel, haja
vista as descobertas dirias de novos processos e anlises. J nos segundos
(reconstituio), alm da base cientfica e terica para a explanao do caso,
h o carter subjetivo do perito influenciando o resultado. Logo, o juiz se
basear na viso do perito para a prolao da sentena. Como essa percia no
pode ser contestada, mas somente questionada, a verso do perito torna-se
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a principal dentro do processo. Tal entendimento no pode prevalecer e se


perpetuar. Conforme Flavio Mirza Maduro (2008) expe em sua tese de
doutorado, preciso haver um contraditrio da percia e um questionamento do laudo exposto pelo perito. Seu entendimento deriva de decises da
Suprema Corte dos Estados Unidos.
O primeiro caso-paradigma foi Frye v. United States. Datado de
1923, tratou da admisso de teste de presso sangunea (systolic blood
pressure), um tosco precursor do detector de mentiras, como prova cientfica a ser admitida na causa. A Corte decidiu que, se a metodologia (ou
tcnica) empregada fosse tida como generally accepted (aceita de forma
majoritria) por relevante e significativa parcela da comunidade cientfica, deveria ser aceita pelo direito. A regra de general acceptability, nascida
nesse caso, perdurou por 70 anos, at que o Daubert case (1993) mudou
o paradigma das questes atinentes prova cientfica, ou melhor, sua
cega admissibilidade.
Esse caso, Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, trouxe novos paradigmas ao assunto. O mdico epidemiologista, com larga experincia no
que concerne exposio de variegadas substncias qumicas, afirmou que,
aps rever todas as 30 publicaes, envolvendo mais de 130 mil pacientes,
o medicamento (Bendectin) no seria capaz de gerar deformaes fetais. O
expert foi mais alm e afirmou que o uso do remdio nos trs primeiros meses
de gestao no representava risco ao feto, no ocasionando qualquer defeito
quando do nascimento. Os autores no contestaram a literatura mdica
acerca da matria, mas opuseram o testemunho de oito peritos (experts).
Todos apontaram no sentido de que o Bendectin poderia causar defeitos nas
crianas, sendo suas concluses baseadas em testes laboratoriais (in vitro) e
com animais. Os experts, por meio de estudos farmacolgicos, constataram a
existncia de estruturas na composio qumica do medicamento similares
de outras substncias conhecidas, sendo certo que estas causavam defeitos em
crianas. A Suprema Corte, nesse caso, concluiu que o standard oriundo do
Frye test foi substitudo pelas Rules of Evidence, salientando que no se tratava
de uma excluso de critrios para admisso da chamada scientific evidence e
que o juiz continuava com poder de peneirar qualquer prova proposta.
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De acordo com as Federal Rules of Evidence, mormente a de nmero 702,


qualquer prova ou testemunho dito cientfico, para ser admitido, no deve
ser to somente relevante, mas, sobretudo, confivel, seguro (reliable).
Assim, quando requerida a prova cientfica, caber Corte determinar
sobre a questo a ser examinada pelo perito, bem como a qualificao do
seu saber cientfico. Alm disso, deve-se verificar se o saber adequado para
o fato a ser examinado. Alm disso, outras consideraes foram feitas. preciso
averiguar se: i) h publicaes (artigos, livros etc.) sobre a matria; ii) o mtodo
usado ensinado nas universidades ou discutido em congressos; iii) pode tal
mtodo ser posto prova visando a testar sua exatido; iv) h margem de erro;
v) o mtodo aceito por considervel parcela da comunidade cientfica (general
acceptance), sendo conceitos similares estudados e usados.
Portanto, baseado no paradigma fornecido pelo Daubert case, de se
extrair que a prova cientfica deve pautar-se em critrios aferveis, ou seja, o
perito no um ser dotado de um saber divino que ilumina a prova. Suas
premissas e concluses devem ser postas prova. No Daubert case, ficou
assentado que a aceitao geral da comunidade cientfica (general acceptance)
era mais um critrio a ser levado em considerao. O conhecimento cientfico deve ser submetido comunidade cientfica, ou melhor, deve ser filtrado
e debatido por ela. Trata-se de procedimento que visa a legitim-lo. Ficou
assentado, no caso, que a submisso crtica dessa comunidade era importante, ou seja, era um componente a mais da chamada good science. Essa
filtragem, aliada publicao em local especializado (peridicos ou livros),
conferiria credibilidade ao estudo usado como prova cientfica.
Desse modo, no possvel dizer que, no Cdigo de Processo Penal
Brasileiro, os poderes conferidos aos sujeitos do processo de formular quesitos (art. 176) e ao juiz de rejeitar o laudo (art. 182) resolvem o problema.
A necessidade de uma percia mais acessvel ao juiz e s partes no se satisfaz
dessa forma. Alm disso, preciso atentar que as alteraes feitas em 2008
no Cdigo de Processo Penal sequer chegam perto dessa linha de pensamento, restringindo a atuao do assistente tcnico e supervalorizando a
manifestao do perito. Diz-se isso porque o assistente atuar somente se
admitido pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo dos
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peritos oficiais (art. 159, 4). Por mais que o material probatrio seja disponibilizado para exame posterior dos assistentes (art. 159, 6) e a formulao
de quesitos extras possa ser feita de forma prvia (art. 159, 3), o que
um imenso avano, os procedimentos contestatrios ainda so mnimos,
podendo as partes somente requerer o esclarecimento da prova ou a resposta
de quesitos (art. 159, 5, I). O principal problema disso que, por mais
que o perito esteja obrigado formalmente a descrever minuciosamente o que
examinou (art. 160), a nfase principal do seu trabalho sobre a sua concluso (prova) e no sobre o meio (procedimento), que o real trabalho do
perito: o mtodo cientfico. Atuar de modo lgico e concatenado, adotando
mtodos que sejam aceitos pela academia e que no sejam ortodoxos, a
base da sua atuao. Assim como a verdade real, o mais importante no
chegar a ela, mas, sim, estabelecer regras procedimentais para que no haja
o restabelecimento de uma inquisio dentro de uma democracia. Este o
principal problema.
Assim, a defesa que se pretende ao modelo exposto por Flavio Mirza
Maduro (2008) se faz necessria. O contraditrio a base para esse entendimento, pois pressupe espectro largo, abrangente, como expresso da
garantia de um processo justo. Com efeito, numa perspectiva moderna, as
decises estatais, aptas a influir na esfera de direitos individuais, devem ser
precedidas de comunicao efetiva e real s partes, a fim de que proponham
alegaes, requeiram a produo de provas ou de diligncias, enfim, possam,
querendo, impugnar substancialmente os atos dos demais atores do processo. Nesse sentido, cumpre ressaltar que contraditrio efetivo contraditrio
prvio. Assim, as partes devem ser instadas a se manifestar antes de qualquer
deciso, ou seja, o chamado contraditrio postergado ou diferido precisa ser
realmente visto como exceo, para que no haja reduo de seu alcance.
Nessa dinmica, eminentemente dialgica e dialtica, a influncia dos
sujeitos do processo deve se fazer presente, de modo a legitimar a atuao estatal quando da prolao de suas decises. Isso porque a esfera de direitos individuais ser, inexoravelmente, afetada. Logo, o contraditrio participativo
impe o direito de influenci-las. a sociedade, por meio do jurisdicionado,
participando das decises estatais. Visando a dar concretude ao que foi dito,
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pode-se dizer que, por meio do procedimento processual, o Estado legitima


sua atuao, garantindo a participao eficaz dos envolvidos no processo.
Assim, o procedimento, sempre realizado em contraditrio e conduzido por
um juiz garantidor dos direitos constitucionais (e fundamentais), essencial
para a legitimao da atividade estatal.
Portanto, no que concerne ao segundo vetor (aspecto subjetivo), temos que
a manuteno de uma percia oficial no bice melhora dos servios. Alm de
investimentos em tecnologia e qualificao de pessoal, imperioso que o perito,
ao elaborar seu laudo, no goze de presuno absoluta de veracidade e legitimidade em tal ato. Isso porque suas concluses, expressas no laudo (corporificao
de um ato administrativo estatal), no podem ser vistas de forma absoluta. A
adoo de assistentes tcnicos o obrigar a esclarecer sua metodologia, critrios
de pesquisa, margem de erro, aceitao da sua teoria pela comunidade cientfica
etc., enfim, dar consistncia percia, pois, na medida em que suas concluses
forem confrontadas com as de outros experts, desnudar-se- eventual utilizao
de saber incompatvel com a causa analisada. J os juzes tero base para aceitar o
laudo ou rejeit-lo, em todo ou em parte.
O expert precisa explicar as margens de erro de seu trabalho, bem
como outras teorias que se contrapem sua. Nesse contexto, o juiz, ao
analisar a prova tcnica, ter sua disposio um arsenal maior que resultar
em justificativa de motivao idnea. Cumpre observar que tais aspectos
precisam estar atrelados a uma prova pericial realizada em contraditrio,
devendo este ser visto, sobretudo, como direito de influncia. Logo, a prova,
qualquer que seja ela, como verdadeiro direito da parte, necessita da batuta
do contraditrio desde a sua formao, sob pena de desafinar. E no seria
diferente com a prova pericial em especfico.
A prova pericial deve formar-se sob o crivo do contraditrio, sendo
certo que o contraditrio diferido no atende sua moderna concepo,
qual seja, como direito de influncia. Aliado audincia bilateral, trata-se do
direito de influir eficazmente numa deciso estatal que incidir na esfera de
direitos individuais do cidado.
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7 CONCLUSO
Como visto, a prova pericial est ligada cincia e seu carter
tcnico supe uma alta carga de veracidade no laudo. Contudo, por
mais que essa opinio se aproxime do fato ou da neutralidade, nunca se
chegar certeza ou verdade absoluta, pois a subjetividade do perito e
a cincia influenciam a posio adotada. Por isso, a proposta de um contraditrio moderado com relao prova pericial trazida pelo professor
Flvio Mirza Maduro (2008) parece atraente, de modo a equalizar o que
hoje parece to distante: a possibilidade de contestar o laudo pericial com
outra prova.
Deve-se olhar o procedimento probatrio como um todo e no somente
a prova pericial especificamente. Todas as provas possuem como teor um carter vinculativo e devem ser levadas em considerao, estando em um mesmo
patamar de importncia, devendo ser sopesadas pelo juiz no momento do
julgamento da causa.
Deve, sim, a prova pericial ser complementada, devendo ter como
subsidirios outros meios de prova, para que no seja tratada pelo cientificismo como a fonte do saber. A desmistificao necessria; todavia, por
mais que se pense que, processualmente, as formas esto garantidas e h
meios processuais para contest-las (o que no se discute), a materialidade
do processo penal informa as consequncias diversas quando o juiz refm
do laudo e quando no h outras formas de contraditrio.
Renovar preciso, ainda mais se for para o bem da cincia.
REFERNCIAS

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Correspondncia | Correspondence:
Rogrio Barros Sganzerla
Universidade do Estado do Rio de Janeiro Unirio, Av. Pasteur, 296, Bairro
da Urca, CEP 22.290-240. Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Fone: (22) 2542-1274.
Email: rsganzerla@hotmail.com
Recebido: 23/07/2012.
Aprovado: 20/12/2012.
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