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3.

DIREITO ADMINISTRATIVO
ECONMICAS DO ESTADO.
Por Heitor Gomes

SERVIOS

PBLICOS

ATIVIDADES

RECORTE DO RESUMO DO MPF


Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo
em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (CABM, p. 679). Dois
elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou
comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao
baseada em um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras caracterizados
pela supremacia do interesse pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver
prestao de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente pelos
administrados, haver servio governamental, mas no necessariamente servio pblico,
que s existir se o regime de sua prestao for o regime administrativo, vale dizer, se a
prestao em causa configurar atividade administrativa pblica.
Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios:
a) do dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao direta ou
indiretamente;
b) da supremacia do interesse pblico;
c) da adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades
econmicas do poder pblico); d) da universalidade (o servio indistintamente aberto
generalidade do pblico);
e) da impessoalidade (no discriminao entre usurios);
f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou interrupo);
g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua
prestao); h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio);
i) da modicidade das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de
contraprestao); j) do controle interno e externo sobre as condies de sua prestao.
Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios.
Prprios: so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume
como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de
concessionrios e permissionrios).
Imprprios: so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no
so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por
ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e
recebem impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por
instituies financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2) Quanto ao
objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais.
Administrativos: so os que a Administrao Pblica executa para atender as suas
necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex:
imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a Administrao pblica executa,
direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econmica. Ex:

transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a


necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a
iniciativa privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Servios Gerais (uti universi) e
Servios Individuais (uti singuli). Os gerais so prestados a toda coletividade indistintamente,
isto , seus usurios so indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou
individuais ou divisveis so aqueles prestados a beneficirios determinados. A
Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a utilizao por parte de
cada um dos usurios, separadamente.
4) Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder pblico deve prestlos de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo nacional). No exclusivos: podem
ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade, educao) (Di Pietro, p. 110 a 113).

A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja vista que o servio
institudo unicamente em seu favor. De fato, a justificativa substancial para a existncia do
prprio Estado a de oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se
constituem nos servios pblicos (CABM, p. 751 e 752). O art. 7o, Lei 8.987/95, obedecendo
ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os usurios tm o direito de receber servio
adequado, isto , aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. STJ: possvel a
interrupo do servio por inadimplncia do usurio.
Empresas estatais exploradoras de atividade econmica: regime jurdico.
As empresas estatais (prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividade
econmica) submetem-se a regime de natureza hbrida. Porm, quando se trata do aspecto
relativo ao exerccio em si da atividade econmica, predominam as normas do direito
privado.
A atuao concorrencial do Estado no campo da atividade privada restritiva, porque
s pode ser feita nas situaes ali apontadas, e supletiva, porque s pode ser
desempenhada pelo Estado quando a iniciativa privada no for suficiente para o bom
andamento do mercado em questo.
Os bens pertencentes a estas estatais so privados, no gozando das prerrogativas
prprias dos bens pblicos.
De fato, quase todo o tratamento jurdico destas estatais dado pelo direito privado:
so regidas pelas normas de direito privado, a fim de no furtarem-se lgica sistmica que
rege o mercado. H, porm um mnimo de direito pblico (termo utilizado por Maral Justen
Filho) que incide nos aspectos ligados ao controle administrativo resultante da vinculao
pessoa federativa): autorizao legal para instituio; controle pelo Tribunal de Contas;
controle e fiscalizao do Congresso; necessidade de concurso pblico para escolha de seus
empregados, que so celetistas; necessidade de licitao, mesmo que de forma mais
simplificada, e apenas para a atividade meio.
As estatais econmicas so passveis de mandado de segurana, quanto aos
aspectos que so regidos pelo direito pblico (ex.: smula 333 do STJ). Por exemplo, no h

que se falar em mandado de segurana contra ato do gerente do Banco do Brasil na


manuteno da conta-corrente, mas possvel a impetrao de um writ contra a preterio
em concurso pblico realizado para esta sociedade de economia mista. J a ao popular
cabvel em face de qualquer empresa estatal, por ato lesivo ao patrimnio pblico. Alm
disso, estas estatais so legitimadas propositura de ao civil pblica.
Tal como ocorre com as estatais prestadoras de servios pblicos, as estatais
econmicas no podem sofrer falncia, por expressa vedao legal (art.2, I, Lei 11.101).
Jos dos Santos Carvalho Filho e Celso Antnio Bandeira de Mello, entre outros, criticam esta
impossibilidade de falncia das estatais exploradoras de atividade econmica, por ser
discriminao no autorizada pelo texto constitucional, violadora do art.173, 1, II da CRFB.
A justificativa dos defensores da impossibilidade de falncia reside no argumento de que
mesmo antes da vedao expressa, os interesses por trs da criao de uma estatal
econmica so interesses pblicos, que suplantam os interesses dos credores, e por isso no
seriam sujeitas falncia, de qualquer forma, mesmo se a lei no vedasse. De qualquer
forma, os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que seja vinculada a
estatal.
Responsabilidade civil: Carvalho Filho ensina que o art. 37, 6 da CRFB estabelece a
responsabilidade objetiva apenas para as entidades prestadoras de servio pblico, e,
portanto, para as exploradoras de atividade econmica a responsabilidade ser a regulada
pela lei civil, e no necessariamente ser objetiva.
As estatais econmicas, por bvio, no se furtam ao alcance do CDC, no que for
aplicvel, eis que se pem no mercado de consumo, devendo respeitar seu regramento.
SERVIO PBLICO Conceito
Na Frana, segundo Justen (2003, pp. 21-26), a noo de servio pblico se
desenvolveu, sob o ponto de vista jurdico, a partir do acrdo Blanco (8/2/1873) e,
posteriormente, do acrdo Terrier, devido necessidade de se definir a competncia do
contencioso administrativo, em uma poca em que o Estado ora atuava como pessoa civil,
ora como pessoa pblica, no exerccio de sua autoridade (puissance publique).
No Brasil, a noo de servio pblico foi definida luz dos conceitos desenvolvidos
especialmente na Frana, apresentando as seguintes concepes: (a) orgnica ou subjetiva;
(b) objetiva, material ou funcional; e (c) formal.
O servio pblico, em sentido subjetivo, considerado como um organismo pblico,
ou seja, uma parte do aparelho estatal (MARQUES NETO, 2003). Observa-se, assim, que esta
noo abrange toda e qualquer atividade prestada pelo Poder Pblico. Contudo, tal
posicionamento foi sendo alterado, na medida em que, ora o Estado passou a desempenhar
atividades peculiares do setor privado, ora a iniciativa privada passou a exercer servios
prprios de Estado.
Devido a essas modificaes, a concepo subjetiva evoluiu para material,
designando as atividades ou tarefas que, pelas suas caractersticas, ho de ser titularizadas
pelo Estado. A acepo objetiva demonstra que, dependendo do momento histrico, a

necessidade da coletividade o elemento que prepondera na noo de servio pblico,


independente da organizao que desempenha a atividade.
O sentido formal define servio pblico como sendo aquele prestado sob regime
jurdico de direito pblico (regime de servio pblico) derrogatrio e exorbitante do direito
comum (DI PIETRO, 2001, p. 96).
A conceituao de servio pblico tema controverso no Direito, mas sua noo est
intrinsecamente vinculada relao entre servio pblico e atividade econmica, os quais
so distintos.
Porm, isso no quer dizer que os servios pblicos no sejam atividades
econmicas, pelo contrrio, segundo Grau (1998 apud ARAGO, 2004, p. 122), a Carta
Magna subdividiu a atividade econmica lato sensu em servio pblico e atividade
econmica stricto sensu.

Na classificao de Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado


pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do
Estado.
Todos destacam como caractersticas do servio pblico o conjunto de regras a que
se submete a prestao do servio, quais sejam, aquelas inseridas no regime de direito
pblico ou predominantemente pblico, ainda que o servio seja prestado por delegatrios
do Estado. Destacam, ainda, como condio para que um servio seja considerado pblico, a
satisfao s necessidades coletivas. Bandeira de Mello acrescenta que esses servios
devem estar definidos como prprios do Estado no sistema normativo.
A Constituio Federal (Brasil, 1988), no seu art. 175, dispe que incumbe ao Poder
Pblico a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso. No ponto, revela a doutrina (Celso Antnio e Maral) que a autorizao no
instrumento de delegao de servio pblico, mas sim de certas atividades econmicas em
sentido estrito ou de servios que no detm a qualificao de pblico (falta-lhes os
elementos prprios do servio pblico). Assim, quando a CF/88 no art. 21 faz referncia a
concesso, permisso e autorizao, significa que as atividades ali contempladas tanto
podem ser servios pblicos (concesso e permisso) como atividade econmica em sentido
estrito ou servio no pblico (de interesse privado).
Os servios de competncia da Unio esto estabelecidos no art. 21, quais sejam:
incisos X (postal e correio areo); XI (telecomunicaes); XII (radiodifuso, energia eltrica,
navegao area, aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras, ou que transponham limites de Estado ou
Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, explorao de
portos martimos, fluviais e lacustres); e XXIII (nucleares).
O art. 25, 1, estabelece que compete aos estados a prestao de servios que no
lhe sejam vedados pela Constituio (os de competncia da Unio e dos Municpios - art. 30),

e a explorao dos servios locais de gs canalizado. Esto estabelecidas, ainda, na Lei


Maior, as competncias comuns Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
(art. 23), como cuidar da sade e assistncia pblicas, por exemplo.
Os elementos do servio pblico so:
a) material: satisfao de necessidades;
b) subjetivo: atividade produzida pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes;
c) formal: regime jurdico de direito pblico.
A enumerao dos servios pblicos do texto constitucional no exaustiva. Outros
podem assim ser qualificados, contanto que no sejam ultrapassadas as fronteiras
constitudas pelas normas relativas ordem econmica, as quais so garantidoras da livre
iniciativa. H uma margem de liberdade para o legislador qualificar a atividade como servio
pblico, resultando por excluso a rea pertinente atividade econmica.
Princpios do servio pblico
01) dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao;
02) princpio da supremacia do interesse pblico;
03) princpio da adaptabilidade exige atualizao e modernizao;
04) princpio da universalidade o servio indisdintamente aberto generalidade
do pblico;
05) princpio da impessoalidade impossibilidade de discriminao;
06) princpio da continuidade impossibilidade de interrupo (ver entendimento do
STJ);
07) princpio da transparncia;
08) princpio da modicidade das tarifas.
Importante: STJ entende que permisso sem licitao no gera indenizao em caso
de revogao (REsp 686601, 443796, 403905).
Autorizao de servio pblico:
- Contra: Carvalho Filho;
- A favor: Celso Antonio, Maria Sylvia Di Pietro.

Seria a explorao de servio pblico a ttulo provisrio e transitrio, para


atender necessidades urgentes (Celso Antonio). Maria Sylvia admite tambm quando o
servio for utilizado apenas pelo autorizatrio (exemplo: gerao de energia eltrica para
uso exclusivo).

Interrupo de servio essencial


Legtimas: (art. 6 da Lei n. 8.987.95)
- situao de emergncia;
- aviso prvio;
- inadimplemento do usurio (at mesmo quando o usurio for o poder pblico,
exceo feita aos servios essenciais);
Servios Pblicos e Servios de Utilidade Pblica

Servios pblicos propriamente ditos so os que a Administrao presta diretamente


comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do
grupo social e do prprio Estado.
Servios de utilidade pblica so os que a Administrao reconhecendo sua
convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade,
presta-os diretamente ou por meio de terceiros (concessionrios, permissionrios).
Classificao do Servio Pblico
1) Quanto entidade a quem foram atribudos:
a)
federais;
b)
estaduais;
c)
municipais.
2) Quanto essencialidade:
a)
prprios: so os servios inerentes prpria soberania e manuteno do
Estado; so realizados diretamente pelo poder pblico (ex.: segurana externa, polcia);
b)
imprprios: realizados por entidades privadas, criadas ou no.
3) Quanto aos usurios:
a)
gerais: servios uti universi, atendem a coletividade como um todo (ex.:
iluminao pblica, polcia);
b)
especficos: servios uti singuli, os que tm usurios determinados (ex.:
telefone domiciliar).
4) Quanto obrigatoriedade da utilizao:
a)
compulsrios: so os servios que no podem ser recusados pelo destinatrio,
como os servios de esgoto, ou coleta de lixo, no caso de serem remunerados, so pagos por
taxa (o no pagamento do servio no autoriza sua suspenso, sendo somente autorizada a
cobrana executiva);
b)
facultativos: so os servios que o usurio pode aceitar ou no, como o
transporte coletivo, so pagos por tarifa ou preo.
5) Quanto forma de execuo:
a)
execuo direta: o servio centralizado, executado pela Administrao direta
do Estado;
b)
execuo indireta: o servio descentralizado para a Administrao indireta ou
terceiros fora da Administrao;
6) Quanto ao tipo de servio:
a)
servios administrativos: a administrao executa para atender suas
necessidades ou preparar servios a serem prestados ao pblico;
b)
servios industriais: os que produzem renda; a remunerao paga pelo usurio
denomina-se tarifa ou preo pblico, pois sempre o poder pblico que fixa tal preo.
Remunerao

Os servios pblicos so remunerados por taxa ou tarifa. So remunerados por taxa


sempre que sua utilizao pelo administrado for obrigatria ou quando o servio estiver
sua disposio (ex.: os servios de coleta de esgoto).
Por tarifa ou por preo pblico so remunerados os servios facultativos, ou seja, os
oferecidos aos utentes para que estes os utilizem se e quando desejarem (ex.: servios de
telefonia).
Concesso
Conceito:
Concesso a delegao contratual ou legal da execuo do servio, na forma
autorizada e regulamentada pelo Executivo.
Propriedade:
Pela concesso o poder concedente no transfere propriedade
concessionrio, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pblica.

alguma

ao

Contrato Administrativo:
O contrato de concesso um acordo administrativo e no um ato unilateral da
Administrao, com vantagens e encargos recprocos, no qual se fixam as condies de
prestao do servio.
Requisitos:
Sendo um contrato administrativo, como , fica sujeito a todas as imposies da
Administrao necessrias formalizao do ajuste, dentre as quais a autorizao legal, a
regulamentao e a licitao.
Caractersticas do Contrato de Concesso:
A concesso contrato administrativo, oneroso, comutativo e realizado intuito
personae.
Concessionria:
A concesso s pode ser dada a pessoa jurdica ou consrcio de empresas,
devidamente capacitadas, mediante concorrncia. Admite-se a subconcesso, desde que
autorizada. Os contratos da concessionria com terceiros no envolvem o poder concedente.
Encargos da Concessionria:
Os servios da concessionria devem ser adequados, isto , executados de acordo
com os princpios do servio pblico. A concessionria pode proceder s desapropriaes
necessrias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente.
Remunerao:
A remunerao recebida diretamente dos usurios (tarifa).
Servio alternativo: O STJ entende que, no havendo lei impondo ao poder pblico a
obrigao de instituir servio alternativo e gratuito (art. 9 da Lei), no pode o Judicirio
obrigar a Administrao se no h lei impondo a obrigao de oferta (REsp 417.804).

Servio gratuito: (ADIN 2649): O art. 195 da CF/88 garante que o nus deve ser
suportado pelos cofres pblicos e demais usurios pagantes.

Concesso de Servios Precedida da Execuo de Obra:


Nesta modalidade de concesso, deve o concessionrio primeiro construir,
conservar, reformar, ampliar ou melhorar determinada obra pblica, por sua prpria conta e
risco. Em seguida, passa ele a explorar o servio por prazo determinado, suficientemente
longo, para que obtenha a remunerao e amortizao de seu investimento.
Os Encargos do Poder Concedente:
A regulamentao, fixao/alterao das tarifas e fiscalizao
dos servios
concedidos compete ao poder pblico, bem como a interveno na concesso, se
necessrio.
Como o servio, apesar de concedido, continua sendo pblico, o poder concedente
nunca se despoja do direito de explor-lo direta ou indiretamente, por seus rgos, suas
autarquias e entidades paraestatais, desde que o interesse coletivo assim o exija.
Regulamentao:
reservado ao poder concedente o poder de regulamentar e controlar a atuao do
concessionrio.
Tal poder vai alm daqueles contidos no contrato administrativo da concesso, pois
decorrem da lei, que confere Administrao a atribuio de conferir-lhe concretude.
Especificamente em relao regulamentao dos servios concedidos, preciso
ressaltar que atualmente o principal meio atravs do qual se exerce tal funo da
Administrao so as agncias reguladoras, responsveis por acompanhar as atividades dos
concessionrios tanto por meio da fiscalizao, quanto pelo estabelecimento de regras, com
fundamento legal, dentro das quais dado ao Poder Pblico atual preventiva e
repressivamente, inclusive criando novos deveres, ainda que no expressamente previstos
no instrumento contratual.
importante ressaltar, ainda, que os regulamentos autnomos no so admitidos no
direito brasileiro, pelo que o poder regulamentar em sede de servios pblicos deve se
limitar s balizas legais.
Em relao ao ponto, quanto s caractersticas gerais da regulamentao, ver a
parte do resumo que trata do poder regulamentar.
Responsabilidade civil dos concessionrios e permissionrios:
A doutrina entende possvel a responsabilidade civil objetiva tanto dos usurios
quanto de terceiros. O STF tambm j se pronunciou nesse sentido (bystanders).
Formas de remunerao do concessionrio:
- A regra a presena da tarifa. Mesmo que no seja a nica fonte (exemplo:
publicidade);
- H autores que entendem ser possvel a concesso sem a tarifa (exemplo:
empresas de limpeza urbana que so remuneradas pelo Poder Pblico);
- Remunerao nas PPP.: Na modalidade patrocinada, tarifa. Na modalidade
administrativa, pagamento e/ou contrapartida pelo poder pblico.

O servio no gera tarifa ao usurio, s vezes pela sua prpria natureza, mas o poder
pblico confere ao concessionrio oportunidade de ganho diverso da tarifa.
- Tarifa progressiva: havendo previso possvel a tarifa progressiva, considerando o
uso e a condio do usurio.
- Tarifa mnima: possvel e necessrio para a manuteno do servio (STJ Resp
20741 e Ag REsp 843970).
Instrumentos da concesso:
- Subconcesso: transfere-se o prprio objeto da concesso parcialmente. Necessria
licitao (art. 26), exige prvia autorizao do concedente e previso contratual.
- Subcontratao: regida por normas de direito privado. Gera responsabilidade do
concessionrio (art. 25). No necessria licitao quando o concessionrio empresa
privada. No exige autorizao do Poder Pblico.
- Transferncia da concesso: Exige a prvia anuncia do poder pblico, sob pena de
caducidade, atendimento de requisitos pelo pretendente. IMPORTANTE: O art. 27 objeto da
ADIN 2946, pois no exige licitao, embora a CF/88 exija sempre licitao.
Mesmo vcio se encontra na Lei n. 11.445/2007.
Formas de resoluo de conflitos:
O art. 23 admite o uso da arbitragem.
Controvrsia: discute-se a possibilidade de arbitragem em todo caso, ou apenas nos
casos de direitos pblicos patrimoniais disponveis.
STJ MS 11308: possvel o uso da arbitragem envolvendo contrato de concesso. No
julgado, a parte envolvida era uma estatal, e a questo tratava de direitos patrimonias
disponveis.
O julgado resgata deciso do STF permitindo o uso de arbitragem no mbito da
Unio.
H previso tambm na lei das PPP.
Formas de extino do contrato de concesso:
- advento do termo;
- encampao ou resgate: exige lei autorizativa, prvia indenizao, motivo de
interesse pblico;
- caducidade: descumprimento contratual do concessionrio; exige prvia
notificao, instaurao de processo administrativo e indenizao do capital no
amortizado);
- resciso: descumprimento contratual do concedente; exige ao judicial;
- falncia da empresa.
Reverso
O retorno da prestao do servio ao poder pblico deve assegurar a indenizao da
concessionria pelo que empregou e no amortizou. (STJ AR Reg em Suspenso de
Segurana 1307/STJ).

Parceria Pblico-Privada PPP


So as DELEGAES ESPECIAIS.
Natureza jurdica: a lei diz que uma concesso especial, ento, trata-se de um
CONTRATO DE PARCERIA; um CONTRATO (interesses divergentes) ou uma PARCERIA
(interesses convergentes)? A natureza de contrato, o nome de parceria foi somente para
enfeitar.
a lei que diferencia as CONCESSES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079 uma
LEI FEDERAL.
Em alguns aspectos, a lei NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CF/88, estabelece que
competncia da Unio para legislar sobre normas gerais aplicveis a todos os entes da
Federao, mas todos os entes podem legislar sobre normas especficas. Com a lei 11.079, a
Unio disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras
seriam aplicveis somente Unio (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13
so aplicveis a todos os entes pblicos.
Conceito de parceria:
Parceria: h dois significados doutrinrios diferentes, com dois conceitos:
1) parceria em sentido amplo: h reconhecimento de que se trata de toda a relao
constituda entre o poder pblico e o particular, para a realizao de um interesse pblico,
seja fomentando ou prestando servios ou de qualquer outra forma, seja via convnio,
contrato, cooperao; sempre para a perseguio do interesse pblico.
2) parceria em sentido restrito: significa a relao entre o pblico e o particular, na
qual h a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. No se
admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro.
A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de
relaes entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos
anteriores (sentido amplo e sentido restrito).
Objetivos:
1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.
2) A iniciativa privada mais eficiente, por isso ser transferido o servio para
ganhar a eficincia da iniciativa privada.
A PPP j vem sendo utilizada em outros pases e funciona muito bem. Tem como
objetivo a eficincia do servio pblico, o particular coloca o dinheiro e a administrao vai
pagando aos poucos, ou seja, o particular um financiador do poder pblico, que prestar o
servio pblico e com os valores recebidos remunerar o particular.
O instituto bom, mas, a principal crtica quanto sua implantao.
Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor
privado com o objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual

execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado,


contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos
entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidria.
Modalidades:
a) Concesso patrocinada: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas
de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:
a) tarifa cobrada dos usurios;
b) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
O poder pblico transfere o servio; as formas de pagamento sero: TARIFA DO
USURIO e obrigatoriamente RECURSOS PBLICOS. Se no existir recurso pblico, a
concesso ser a concesso comum.
b) Concesso administrativa: o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra
ou fornecimento e instalao de bens.
O particular presta o servio prpria administrao, no h prestao de servio a
usurios, a prpria administrao o usurio. Entretanto, a lei diz que a administrao
usuria de forma DIRETA ou INDIRETA (ningum sabe o que ser usurio indireto). Por
enquanto, a doutrina no especificou o que concesso indireta; alguns que vm arriscando
dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto esperar. Se o particular
presta o servio para a prpria administrao, porque isso uma concesso? Na lei 8666, h
a previso de servios que so prestados para a prpria administrao em nome da prpria
administrao, qual a diferena entre a PPP e os contratos comuns? A diferena tnue e
consiste no alto custo do investimento, o que no comum para um contrato regido pelo
artigo 6o da Lei 8666. CRTICA: na verdade, um contrato comum. No h especificao dos
servios, podem ser prestados quaisquer servios, no projeto, havia a restrio, mas, isso
no foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 sero aplicados ao
instituto, ento a aplicao SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei
9074/95 (quem faz o projeto bsico executivo pode participar da licitao, ou seja, pode ser
vencedor) tambm tem aplicao suplementar.
A aplicao da Lei 8987 SUBSIDIRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras
leis podem ser aplicadas subsidiariamente
Caractersticas:
1) financiamento pelo particular: a lei no define os critrios (prazo, ndices), assim, a
licitao ir estabelecer tudo. O poder pblico no ir desembolsar todo o dinheiro, parte
necessariamente vem do particular.
2) responsabilidade solidria: os riscos so compartilhados entre o poder pblico e o
particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, j que no final das contas quem
vai se responsabilizar pelos riscos o contribuinte.

3) pluralidade da remunerao: h uma pluralidade compensatria; a lei ainda no


definiu como ser feita a contraprestao, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem
bancria; ii. fixao de crditos no-tributrios, ou seja, cesso de crditos no-tributrios;
iii. outras formas de cesso de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites
para a construo vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da
outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos
em lei.

Clusulas do contrato:
I CLUSULAS ESSENCIAIS: se no estiverem previstas ou escritas, o contrato no
ser vlido. So duas listas de clusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o.,
Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS:
a) os limites da garantia so os previstos no artigo 56 da lei 8666, at 5%, exceto,
nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai at 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): possvel a vinculao de receita que vai
entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo
internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso,
como tero dinheiro? Ser que o poder pblico vai transferir?); alm de outras previstas na
lei.
Vedaes:
No pode ser feita PPP:
1) quanto ao valor: contrato no pode ser inferior a 20 milhes de reais;
2) quanto ao prazo ou tempo: contrato no pode ser inferior a 05 anos e no poder
ser superior a 35 anos; a regra de prorrogao a mesma, ou seja, pode ser prorrogado at
que ao final tenha o limite mximo de 35 anos
3) quanto ao objeto: no pode ser contrato s de obra, ou s de servio, ou s de
fornecimento. preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um
contrato comum.

O parceiro do poder pblico no nada mais do que uma concessionria de servio


pblico, ou seja, visa ao lucro. A concessionria entra na PPP para obteno de lucro, muda
somente o nome, trata-se de uma concessionria. O parceiro quer um retorno lucrativo.
PPP um contrato constitudo entre a administrao e um particular (financiador e
prestador do servio pblico). O poder pblico RESPONSVEL SOLIDRIO por essa relao.

Se houver prejuzo, o Poder Pblico entra no risco junto com o parceiro. Quem explora e
quem faz a gesto o particular, assim, se for desastrosa a gesto, o poder pblico paga.
Diretrizes para o estabelecimento da PPP:
1) eficincia;
2) transparncia;
3) perseguio do interesse pblico;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que no se
refere atividade legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulao (agncias);
6) indelegabilidade de poder de polcia;
7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP esto submetidas LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.
Est submetida licitao na modalidade da CONCORRNCIA, a lei diz que a
concorrncia pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no prego,
ou seja, comea pelo julgamento para fazer depois a habilitao, trata-se de uma
FACULDADE DO ADMINISTRADOR.
Como se trata de concesso, necessria a autorizao legislativa especfica.
Sociedades De Prpsitos Especficos: com a finalidade de controlar a PPP, formada
pelo poder pblico e pelo parceiro particular.
Entes de cooperao:
Organizaes sociais (lei 9637/98) = contrato de gesto
OSIP (Lei 9790/99) = termo de parceria

A Lei 11.079/2004 instituiu nova forma de descentralizao de servio pblico,


denominada Parceria Pblico-Privada, que visa realizao de obras de grande porte (cujo
valor do contrato seja superior a R$ 20.000.000,00) e prestao de servios pblicos por
tempo superior a 5 anos. Ressalte-se que esses contratos de obras ou servios no podem
ter como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica.
Esse instituto, de origem britnica, insere-se no contexto de busca por alternativas
de financiamento e gesto de obras pblicas e de reduo da participao do Estado na
economia.
O art. 2 da Lei define PPP como o contrato administrativo de concesso que envolve
uma contraprestao pecuniria do Poder Pblico ao parceiro privado, exclusivamente
(administrativa) ou em complemento tarifa paga pelos usurios (patrocinada).
Assim, a
administrativa.

PPP

pode

ser

efetuada

sob

duas

modalidades:

patrocinada

ou

A concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de


que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro
privado.
A concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra
ou fornecimento e instalao de bens.
No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a
concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado.
A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de parceria pblicoprivada poder ser feita por:
I ordem bancria;
II cesso de crditos no tributrios;
III outorga de direitos em face da Administrao Pblica;
IV outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais;
V outros meios admitidos em lei.
Tambm ser possvel o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade
definidos no contrato.
Todavia, a contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente
precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada. Se o
objeto for disponibilizado em partes, ser efetuado o pagamento da contraprestao relativa
a parcela fruvel de servio objeto do contrato de parceria pblico-privada.
Prev a lei que o prazo de vigncia dos contratos ser compatvel com a amortizao
dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco)
anos, incluindo eventual prorrogao.
O sucesso das PPPs depende, em grande medida, da segurana que o parceiro
privado ter do recebimento da contraprestao devida pelo Poder Pblico. Assim, o art. 8o
prev que as obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica podero ser
garantidas mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam
controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que
no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.

O inciso I, que seria a garantia mais robusta, no tem aplicabilidade, pois vedada a
vinculao de receita pelo inciso IV do art. 167 da Constituio Federal.
Por isso, foi autorizada a criao do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas
FGP, que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias
assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias, do qual participaro a
Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis
bilhes de reais). O FGP ter natureza privada e patrimnio prprio separado do patrimnio
dos cotistas, e ser sujeito a direitos e obrigaes prprios.
As concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de
autorizao legislativa especfica.
Determina a Lei que a contratao de parceria pblico-privada ser precedida de
licitao na modalidade de concorrncia.
No entanto, as regras no so as mesmas previstas na Lei 8.666/93, havendo vrias
inovaes, especialmente a possibilidade de:
inverso das fases de habilitao e julgamento;
apresentao de propostas econmicas escritas, seguidas de lances em viva
voz, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;
saneamento de falhas, de complementao de insuficincias ou ainda de
correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer
as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio.
No mbito da Unio prev-se a instituio, por decreto, de rgo gestor de parcerias
pblico-privadas federais, com competncia para:
I definir os servios prioritrios para execuo no regime de parceria pblicoprivada;
II disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos;
III autorizar a abertura da licitao e aprovar seu edital;
IV apreciar os relatrios de execuo dos contratos.
A fim de garantir que a celebrao de PPP no comprometa a gesto fiscal dos entes
pblicos, o art. 28 prev que a Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia
voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter
continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver
excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio ou se
as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqentes excederem a 1%
(um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. A fim de
exercer esse controle, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que contratarem
empreendimentos por intermdio de parcerias pblico-privadas devero encaminhar ao
Senado Federal e Secretaria do Tesouro Nacional, previamente contratao, as
informaes necessrias.
Na aplicao desses limites sero computadas as despesas derivadas de contratos
de parceria celebrados pela Administrao Pblica direta, autarquias, fundaes pblicas,

empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou


indiretamente, pelo respectivo ente.

Permisso de Servio Pblico


Conceito:
Permisso de servio pblico o ato administrativo, discricionrio e precrio, pelo
qual a administrao consente que particular preste servio pblico, fixando condies para
tanto.
Concesso e Permisso:
A principal diferena para com a concesso o carter mais precrio da permisso,
mas h outras diferenas analisadas no quadro a seguir:

Concesso
Permisso
Carter mais estvel.
Carter mais precrio.
Exige autorizao legislativa.
Em regra no exige autorizao legislativa.
Licitao exclusivamente por concorrncia.
Qualquer modalidade de licitao.
Contrato formal.
Contrato de adeso.
Prazo determinado.
Pode ser por prazo indeterminado.
Pessoas jurdicas ou consrcio de empresas.
Pode ser pessoas jurdicas ou fsicas.

Na letra da lei, as concesses formalizam-se por contrato e as permisses


formalizam-se por contrato de adeso, dando a impresso de que nas concesses o contrato
seria paritrio, com igualdade entre as partes. Na verdade, porm, nas concesses o
contrato tambm de adeso, vez que vinculado minuta contida no edital de concorrncia,
bem como supremacia do poder concedente em relao ao contratante particular. A
administrao fixa tarifas se for o caso.
Autorizao
A autorizao possui trs modalidades distintas:

1) Autorizao de Uso:
O particular autorizado a utilizar bem pblico de forma especial, como na
autorizao do uso de uma rua para a realizao de quermesse.
2) Autorizao de Atos Privados Controlados:
O particular no pode exercer certas atividades sem autorizao do poder pblico.
So atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse pblico (ex.: porte
de arma, despachantes, servio de txi). Neste contexto, quando se fala em autorizao,
fala-se tambm em licena, que so termos semelhantes; a diferena que a autorizao
ato discricionrio da administrao; a licena, ao contrrio, ato vinculado, onde o
interessado tem o direito de obt-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos,
como ocorre na licena para dirigir veculos, ou na licena para localizao e funcionamento
de estabelecimento comercial.
3) Autorizao de Servios Pblicos:
A autorizao, nesse sentido, coloca-se ao lado da concesso e da permisso de
servios pblicos; destina-se a servios muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de
emergncia; exceo, e no regra, na delegao de servios pblicos, a regra a
concesso ou a permisso de servios.
Em princpio, a autorizao de servios segue as normas da concesso e da
permisso de servios, no que for cabvel. Na autorizao de servios, a licitao pode ser
dispensvel ou inexigvel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93. formalizada por
decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precrio.
Em alguns casos, entretanto, assume carter quase contratual, como por exemplo a
autorizao especial para o uso da gua, criada pela Lei 9.984/2000, e mais recentemente,
com a autorizao de acesso ao patrimnio gentico, instituda pela MP 2.186-16/2001.
Licena
Ateno. A licena ato que no tem por objetivo a descentralizao na prestao
de servios pblicos.
Conceito. o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico,
verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o
desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular,
como, por exemplo, o exerccio de uma profisso, a construo de um edifcio. A licena
resulta de um direito subjetivo do interessado, razo pela qual a Administrao no pode
neg-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obteno, e, uma
vez expedida, traz a presuno de definitividade. Sua invalidao s pode ocorrer por
ilegalidade na expedio do alvar, por descumprimento do titular na execuo da atividade
ou por interesse pblico superveniente, caso em que se impe a correspondente
indenizao.

Convnios e Consrcios Administrativos

Noes Gerais
Convnios Administrativos:
So acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e
organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.
Convnios e Contratos Administrativos:
Convnio acordo mas no contrato.
No convnio, as partes tm as mesmas pretenses (buscam a consecuo do
objetivo comum, desejado por todos). No contrato, as partes tm interesses diversos e
opostos, uma pretendendo o objeto do ajuste (obra, servio) e outra que pretende a
contraprestao correspondente (preo ou qualquer outra vantagem).
Consrcios:
Consrcios administrativos so acordos firmados entre entidades estatais,
autrquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espcie, para realizao de
objetivos de interesse comum dos partcipes.
Consrcio e Convnio:
A distino entre eles que o consrcio celebrado somente entre pessoas jurdicas
da mesma espcie (ex.: consrcio entre municpios para a realizao de uma obra de
interesse comum intermunicipal). No convnio, em geral, a relao vertical, enquanto que
no consrcio, horizontal.
Personalidade Jurdica:
Os convnios, entre ns, no adquirem personalidade jurdica, permanecendo como
simples aquiescncia dos partcipes para a prossecuo de objetivos comuns.
Forma:
A organizao dos convnios e consrcios no tem forma prpria, mas sempre se fez
com autorizao legislativa e recursos financeiros para atendimentos dos encargos
assumidos no termo de cooperao.
Contrato de Gesto
O contrato de gesto tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a
Administrao Pblica Direta e, de outro, entidades da Administrao Pblica Indireta ou
entidades privadas que atuam em colaborao com o Estado.
Entretanto, pelo texto da EC 19/98, foi prevista a sua celebrao tambm com
dirigentes de rgos da prpria Administrao Direta, conforme se verifica do art. 37, 8, in
verbis:
Art. 37 (........)
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de
desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;

II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e


responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal."
A doutrina critica a extenso da possibilidade de contrato de gesto para rgos,
pois o contrato pressupe um acordo de vontades entre pessoas dotadas de capacidade e,
nesse caso, trata-se de dois rgos sem personalidade jurdica, cujos signatrios
representam a mesma pessoa jurdica. Assim, esses contratos correspondem, na verdade, a
termos de compromisso assumidos por dirigentes de rgos. Mesmo o contrato de gesto
com entidades da administrao indireta no tem a caracterstica de contrato, pois no
existem interesses contrapostos. A natureza desses ajustes se aproxima mais do convnio.
O objetivo estabelecer determinadas metas de desempenho em troca de maior
autonomia na conduo da administrao.
O contrato de gesto ainda mencionado nos Decretos 2.487 e 2.488/98, que
prevem a possibilidade de autarquias e fundaes receberem a qualificao de agncias
executivas desde que celebrem contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor.
Pretende-se, com isso, melhorar a eficincia das entidades a partir da assinatura de contrato
de gesto. Firmado o contrato de gesto, a qualificao como agncia executiva ser feita
por decreto.
A Lei 9.648/98, que alterou a Lei 8.666/93, concedeu um benefcio concreto s
agncias executivas, consistente no aumento do valor para dispensa de licitao, sendo o
dobro do fixado para os rgos e entidades que no possuem essa qualificao.
A Lei 9.637/98 instituiu um outro tipo de contrato de gesto, a ser firmado com as
instituies qualificadas como organizaes sociais. Por meio dele so fixadas metas a serem
cumpridas pela entidade e, em troca, o Poder Pblico auxilia cedendo bens pblicos,
transferindo recursos oramentrios, e/ou cedendo servidores pblicos. As organizaes
sociais tambm podero ser contratadas por dispensa de licitao para atividades
contempladas no contrato de gesto (Lei 9.648/98 que alterou a Lei 8.666/93).
Observao: O contrato de gesto, quando celebrado com entidades da
Administrao Indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porm, quando celebrado
com organizaes sociais, restringe a sua autonomia, pois tero que sujeitar-se a exigncias
contidas no contrato de gesto.
Di Pietro critica a regulamentao das organizaes sociais, pois fica ntida a
inteno do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime jurdico de direito
pblico a que se submete a Administrao Pblica. O fato de a organizao social absorver
atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos
antes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a
roupagem de entidade privada, o real objetivo o de mascarar uma situao que, sob todos
os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico. a mesma atividade que vai ser exercida
pelos mesmos servidores pblicos e com utilizao do mesmo patrimnio.

ATIVIDADES ECONMICAS DO ESTADO


A interveno do Estado na ordem econmica percebe-se de 03 (trs) modos:

a) atravs de seu poder de polcia, isto , mediante leis e atos administrativos


expedidos para execut-los, como agente normativo e regulador da atividade econmica
(art. 174, CF/88) - caso no qual exercer funes de fiscalizao e planejamento, sendo este
indicativo para o setor privado e determinante para o setor pblico; (Fiscalizao Lei
Delegada n 4/62 Recepo pela Constituio Federal de 1988. A Lei Delegada n 4/62 foi
recepcionada pela Constituio Federal de 1988, no que revela o instrumento normativo
como meio para reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros 4 do artigo 173 ,
bem como quanto atuao fiscalizadora do Estado, artigo 174, ambos da Carta Poltica em
vigor. (AI 268.857-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 04/05/01);
b) exerccio propriamente da atividade econmica, atuando empresarialmente, nos
casos referidos na Constituio, ou em lei quando necessrio por imperativo da segurana
nacional ou de relevante interesse coletivo;
c) mediante incentivos iniciativa privada, estimulando-a com favores ou
financiamentos.
Por agora se cuidar do item b (as demais alneas no so propriamente atividades
econmicas do Estado, mas formas de interveno no domnio econmico), quando se tem o
Estado exercendo atividade econmica propriamente dita, seja em regime de monoplio,
seja em concorrncia com os particulares.
Como no poderia deixar de ser a atividade econmica do Estado h de adequar-se
aos princpios insertos no art. 170 da CF/88, a saber: a) soberania nacional; b) propriedade
privada; c) funo social da propriedade; d) livre concorrncia; e) defesa do consumidor; f)
defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; g)
reduo das desigualdades regionais e sociais; h) busca do pleno emprego; i) tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no pas.
Impe-se de logo afastar servio pblico de atividade econmica em sentido estrito.
O critrio adotado por Maral Justen Filho a referibilidade a um direito fundamental, por
certo que os servios pblicos visam satisfao de necessidades intrinsecamente ligadas a
um direito fundamental, enquanto as atividades econmicas no.
Celso Antnio pondera a noo histrica de servio pblico, segundo as necessidades
de cada poca, por isso que dado ao legislador a definio daquilo que comporta
intromisso no regime de servio pblico, ficando as demais atividades inseridas no bojo das
atividades econmicas (o que no se pode, nessa atividade legislativa, ultrapassar o liame
inerente livre iniciativa). O certo que servio pblico prprio do Estado, cabendo em
algumas hipteses delegao aos particulares. J a atividade econmica prpria dos
particulares, cabendo ao Estado seu exerccio quando a Constituio assim o permita, ou
quando o legislador assim opte, segundo os critrios balizados no art. 173 da CF/88.
Assim teramos: a) servio pblico: o que est previsto na CF ou na legislao, tudo
segundo um regime de direito pblico e tendo em vista a satisfao direta dos direitos
fundamentais; b) atividade econmica do Estado: aquilo que est previsto na CF ou na lei

como tal, nesta ltima segundo critrios pertinentes soberania nacional ou relevante
interesse coletivo, por certo que pode haver monoplio ou concorrncia do Estado com os
particulares; c) atividade econmica dos particulares: o critrio determinador a
subsidiariedade, dizer aquilo que no estiver nos itens anteriores, no olvidando que os
particulares podem exercer atividade econmica em concorrncia com o Estado.
Definio de atividade econmica do Estado dada por Maral, para quem o
exerccio de atividade econmica pelo Estado consiste no desempenho por entidade
administrativa, sob e regime de direito privado, de atividade econmica propriamente dita,
nas hipteses previstas na Constituio ou em lei, quando necessrio aos imperativos da
segurana nacional ou satisfao de relevante interesse coletivo.
Importa afirmar que o legislador detm discricionariedade para qualificar uma dada
atividade como servio pblico, excluindo, pois, o objeto do mbito da atividade econmica,
contanto que no ultrapasse os limites prprios da livre iniciativa.
Especificao do conceito:
Desempenho por entidade administrativa: a funo administrativa traduz-se numa
atividade atribuda a uma entidade administrativa. Criam-se empresas pblicas e sociedades
de economia mista para o desempenho dessas atividades. Nada impede que o prprio ente
poltico (v.g. a Unio) desempenha a atividade, quando a CF assim o permita.
Sob forma e regime de direito privado: a CF impe que o Estado, quando pratique
atividade econmica, sujeita-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto
s obrigaes civis, trabalhistas, comerciais e tributrias. o Estado empresarial (empresas
pblicas e sociedades de economia mista empresrias), atuando em concorrncia com o
setor privado. Celso Antnio faz importante ponderao: Cumpre apenas observar que h
exagero na dico do 1 do art. 173, pois, se fato que as entidades em causa se
submetem basicamente ao Direito privado, no menos verdade que sofrem o influxo de
princpios e normas publicsticos. Isso porque a prpria CF impe a tais entes uma srie de
institutos prprios do direito administrativo, tais quais a licitao e o concurso pblico.
Quanto licitao, mister repetir lio doutrinria (tambm de Celso Antnio) que esta no
de se aplicar s empresas pblicas e sociedades de economia mista empresrias quando o
objetivo do contrato disser respeito finalidade em si da atividade (atividade-fim), sob pena
de sofrerem prejuzos em relao aos entes privados, os quais no se sujeitam licitao. No
que toca com os demais contratos, incide a licitao (v.g. aquisio de imvel sede), por
certo que a CF dispe que haver legislao prpria a tratar dessa licitao, dizer,
legislao especfica. Enquanto no editado tal normativo, para os casos em que se exige
licitao, aplica-se a Lei n 8.666/93.
Percebe-se, assim, que o escopo da determinao de regime privado nesses casos
(que no puramente privado, como demonstrado) o de impedir que o poder pblico, ao
atuar nessa esfera, que prpria dos particulares, pudesse faz-lo em condies
privilegiadas, gerando, por assim dizer, uma concorrncia desleal.

O STF, julgando RE 369.252-AgR/PR, em que foi relator o Min. Carlos Velloso, bem
esclareceu que a pretenso da Constituio vedar que empresas pblicas e sociedades de
economia mista atuantes na atividade econmica gozem de privilgios no extensivos s
empresas privadas. No h vedao, contudo, a que exista um tratamento diferenciado: o
que est proscrito o tratamento privilegiado dos entes estatais em relao aos entes
privados.
Assim resumiu a questo o Min. Velloso:
No voto por mim proferido na Adin 1522/DF, DJ de 17.4.98, afirmei que em relao
ao art. 173, 1, o que pretendia a Constituio era que o Estado-empresrio no tivesse
privilgio em relao aos particulares. Do mesmo modo, a deciso no RE 115.891/RS, 2
Turma, Rel. Min. Clio Borja, DJ de 28.4.89, estabeleceu no poder empresa estatal que
explora atividade econmica valer-se de mecanismo de execuo de dvidas de que as
empresas privadas se vem excludas.
Reafirmando a posio ora adotada, observe-se que as empresas pblicas e privadas
que atuam diretamente na economia esto sujeitas, em certos casos, a regras distintas, sem
que isso importe em desrespeito ao art. 173, 1, da Constituio.
A ementa do julgado referido restou assim formalizada:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ORDEM ECONMICA. RECOLHIMENTO DO PIS/PASEP.
C.F., ART. 173, 1. TRATAMENTO DIFERENCIADO, CONFERIDO PELAS EMENDAS N. 07/70 E
08/70, S EMPRESAS PBLICAS E PRIVADAS. INOCORRNCIA DE AFRONTA AO PRINCPIO DA
ISONOMIA. I. - As empresas pblicas e privadas que atuam diretamente na economia esto
sujeitas, em certos casos, a regras distintas, sem que isso importe em desrespeito ao art.
173, 1, da Constituio. II. - Agravo regimental no provido.
De atividade econmica propriamente dita: a atividade econmica propriamente dita
se sujeita aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. No h, em tais atividades,
uma vinculao direta a um direito fundamental.
Nas hipteses previstas na CF: a prpria CF contempla um elenco de situaes em
que o Estado exercer atividade econmica, previstos que esto nos arts. 176 e 177.
Ou em lei: afora as hipteses constitucionais dado ao legislador ordinrio estatuir
hipteses de exerccio direto da atividade econmica pelo Estado segundo critrios
pertinentes soberania nacional ou a relevante interesse coletivo.
Quando necessrios aos imperativos da segurana nacional: a questo envolve trs
aspectos. O primeiro consiste em dar preciso a um conceito juridicamente indeterminado.
indispensvel evidenciar um contedo especfico para a clusula segurana nacional,
evitando decises fundadas em avaliao puramente subjetiva e insuscetvel de controle dos
governantes. O segundo diz respeito s hipteses em que uma atividade econmica est
ligada segurana nacional, vinculadas ao monoplio estatal da violncia. Nesses casos,
no h cabimento de atuao econmica privada. Terceiro, necessrio determinar se a

atividade econmica propriamente dita, relacionada com a segurana nacional, ser


desempenhada segundo o regime jurdico comum ou no.
Ou satisfao de relevante interesse coletivo: relevante interesse um conceito
jurdico indeterminado. Mas isso no gera uma espcie de presuno de legitimidade de
qualquer deciso poltica orientada a produzir a atuao estatal direta.
Fixadas os elementos do conceito fornecido, mister afirmar que a CF consagrou a
atividade econmica segundo os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia,
princpios estes no aplicveis aos servios pblicos. No se admite que o Estado qualifique
como servio pblico atividade no vinculada diretamente aos direitos fundamentais. Tal
atividade propriamente econmica.
Quando exercita atividade econmica, indispensvel que o Estado no goze de
privilgios ou vantagens, sob pena de desnaturar mencionados princpios, colocando em
risco o regime de concorrncia e a estrutura capitalista.
Princpio da subsidiariedade: este princpio impe o dever de interveno supletiva
do Estado no domnio econmico, interveno esta que se legitima apenas quando a
iniciativa privada for incapaz de solucionar de modo adequado e satisfatrio certa
necessidade. Tal princpio referenciado pelo Des. Joo Batista Gomes Moreira (op. cit), para
quem o Estado intervm no mercado em carter excepcional, suprindo deficincias.
Os casos que em que se autoriza atividade econmica direta pelo Estado:
Previso constitucional (regime de monoplio): - gs canalizado (Estados e DF)
- hipteses do art. 177
(Unio)

Regime de monoplio: a CF afastou a livre iniciativa e a livre concorrncia quanto a


certas atividades, em virtude de sua relevncia poltica e econmica. Tais atividades no se
referem a um direito fundamental, mas foram reservadas ao monoplio estatal, porque
podem produzir reflexos sobre a soberania nacional ou outros valores essenciais. Monoplio
de atividade econmica no se confunde com servio pblico.
Art. 177: I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; II a refinao do petrleo natural ou estrangeiro; III a importao
e exportao de produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores; IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no pas, bem assim o transporte por meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados, e gs natural de qualquer origem; V a
pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de
minrios e minerais nucleares e seus derivados.

A prpria CF, atravs da EC n 09/95, cuidou de fazer uma distino. Com efeito, para
as atividades dos incisos I ao IV, cabe Unio contratar com empresas estatais ou privadas a
sua realizao, observadas as condies estabelecidas em lei. A contrariu sensu, as
atividades do inciso V, referente a minerais e minrios nucleares e seus derivados, no cabe
a contratao referida, traduzindo, pois, monoplio estrito.
Gs canalizado: a hiptese capitulada no art. 25, 2, da CF, caracteriza uma
manifestao do monoplio, e no de servio pblico. Cumpre aos Estados-membros
explorar os servios locais de gs canalizado. O fornecimento de gs uma atividade
econmica em sentido prprio, dado que ningum tem um direito fundamental a ser
satisfeito mediante o fornecimento de gs, muito menos canalizado.
Hipteses de atividade econmica a serem contempladas por lei
Imperativo da segurana nacional
Segundo Maral (Curso de Direito Administrativo, 2005) a segurana nacional
consiste no conjunto de condies necessrias e indispensveis existncia e manuteno
da soberania estatal e ao funcionamento das instituies democrticas. Cuida-se de
conceito relativo. A Unio titular das competncias polticas e administrativas relacionadas
com a promoo da segurana nacional. Os demais entes federativos detm competncia
quanto segurana local.
Interesse coletivo relevante
Cuida-se de outro conceito jurdico indeterminado. Deve haver uma necessidade
supra-individual. H de estar presente o princpio da subsidiariedade: somente se legitima a
atividade do Estado na medida em que essa seja a soluo adequada e necessria para a
satisfao do interesse coletivo relevante.
No se pode olvidar, por fim, que mesmo cuidando-se de atividade econmica
prestada pelo Estado h de se ter presente um conceito funcional, consistente na produo
de utilidades para a coletividade. Impe-se compatibilizar a finalidade lucrativa com referido
critrio funcional.
A sociedade estatal deve privilegiar a satisfao dos valores e interesses coletivos,
deixando em segundo lugar a satisfao do interesse dos acionistas, administradores e
empregados.
Jurisprudncia
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E
TELGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PBLICA
QUE EXERCE ATIVIDADE ECONMICA E EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO
PBLICO: DISTINO. TAXAS: IMUNIDADE RECPROCA: INEXISTNCIA. I. - As empresas
pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que exercem atividade
econmica. A ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de servio

pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela
imunidade tributria recproca: C.F., art. 22, X; C.F., art. 150, VI, a. Precedentes do STF: RE
424.227/SC, 407.099/RS, 354.897/RS, 356.122/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2
Turma. II. - A imunidade tributria recproca -- C.F., art. 150, VI, a -- somente aplicvel a
impostos, no alcanando as taxas. III. - R.E. conhecido e improvido.
Quer dizer, o artigo 173 da CF est cuidando da hiptese em que o Estado esteja na
condio de agente empresarial, isto , esteja explorando, diretamente, atividade econmica
em concorrncia com a iniciativa privada. Os pargrafos, ento, do citado art. 173, aplicamse com observncia do comando constante do caput. Se no houver concorrncia
existindo monoplio, CF, art. 177 no haver aplicao do disposto no 1 do mencionado
art. 173. (RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/08/04)
O juzo de convenincia, quanto a permanecer o Estado na explorao de certa
atividade econmica, com a utilizao da forma da empresa pblica ou da sociedade de
economia mista, h de concretizar-se em cada tempo e vista do relevante interesse
coletivo ou de imperativos da segurana nacional. No ser, destarte, admissvel, no sistema
da Constituio Federal que norma de Constituio estadual proba, no Estado-Membro,
possa este reordenar, no mbito da prpria competncia, sua posio na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevida ou, desnecessariamente, exploradas
pelo setor pblico. (ADI 234, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 15/09/95).
Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra ato do
Tribunal de Contas da Unio, pelo qual lhe foi determinada a instaurao de Tomada de
Contas Especial para apurao de fatos verificados em sua agncia de Viena. (...). Evidente,
pois, que a competncia do Tribunal de Contas diz com as contas dos responsveis por
valores pblicos, expresso que exclui, de pronto, desenganadamente, dessa competncia
do Tribunal de Contas, o julgamento das contas dos administradores de entidades de direito
privado, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista, cujo patrimnio,
includos bens e direitos, no revestem a qualidade de bens pblicos, mas de bens
privados. (MS 23.627, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo 260).
O Supremo Tribunal julgou ser o concurso pblico pressuposto de validez da
admisso de pessoal no apenas pela administrao direta e pelos entes pblicos da
administrao indireta ou seja dos seguimentos alcanados pelo Regime jurdico nico
mas tambm pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no obstante, por
fora do art. 173, CF, a sua relao com os respectivos empregados se submeta ao Direito do
Trabalho (MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139. (SS 837-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
13/06/97).

PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS


Definio doutrinria: ato unilateral, discricionrio e precrio. No entanto,
em razo do disposto no art. 175 da CR88, assim como na Lei 8.987/95, tem natureza de
contrato administrativo de adeso. O STF decidiu, por maioria de 6 a 5, que o art. 175 da
CR88 afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, a conferir quela o
carter contratual prprio desta (informativo 117).

Permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da


prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (art. 2 IV)
A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que
observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao,
inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente (art. 40). Aplicam-se s permisses as regras relativas s concesses (incluindo
responsabilidade civil objetiva).
Diferenas para concesso:

Pode ser para pessoa fsica e no pode ser para consrcio de empresas;

a ttulo precrio (Carvalho Filho ressalta que no exclui o direito


indenizao, nem significa que na concesso o concedente no possa rescindir
unilateralmente);

Contrato de adeso (para o mesmo autor, todo contrato de concesso


de adeso pois a minuta do contrato previamente elaborada e anexada ao edital)
AUTORIZAO DE SERVIOS PBLICOS
Servio de interesse predominante ou exclusivo do particular (Hely). Para Carvalho
Filho, a autorizao ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que o indivduo desempenhe atividade se seu exclusivo ou
predominante interesse, no caracterizando a atividade com servio pblico. Ex.: txi,
despachantes, segurana particular.
No h licitao prvia
A CR88 no art. 21 refere que cabe Unio explorar, diretamente ou
mediante autorizao, concesso ou permisso uma srie de servios. (para Carvalho Filho
no so todos servios pblicos, de modo que somente caberia autorizao quando no
fosse servio pblico)
A Lei 9.074/1995 e a Lei 9.427/1996 (que instituiu a ANEEL) tambm
mencionam a possibilidade de autorizao de servio pblico, para a produo de energia
eltrica pelos denominados produtores independentes de energia eltrica. Essas leis,
entretanto, no se referem expressamente natureza jurdica dos atos de autorizao nelas
previstos.
A Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/1997), em seu art. 131, 1,
define autorizao como ato vinculado para prestao de servio de telecomunicao em
regime privado.

Dentre as modalidades de contratos de concesso, temos a concesso de servio


pblico6 (ou concesso no precedida de obra pblica, nas palavras esclarecedoras de
CABM). CABM define concesso de servio como o instituto atravs do qual o Estado atribui
o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua
conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob
garantia contratual do equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria
explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usurios do servio.
Partes: concedente e concessionrio;

Legislao: Constituio - arts. 175; 21, XII; 30, V; art. 2, II, Lei 8.987/95 lei geral
das concesses;
Modalidade licitatria: concorrncia.
CABM critica os conceitos apresentados no art. 2, incisos II e III, da Lei 8.987/95, ao
sustentar que ambos padecem de qualidade tcnica lastimvel, pois estes incluem na
caracterizao elementos que so requisitos de sua formao vlida (licitao na
modalidade concorrncia e outorgada empresa ou consrcio), mas, evidentemente, no
so requisitos de existncia. Ademais, o conceito de concesso no precedida de obra
pblica deixou de se referir ao seu principal elemento caracterstico, a saber: o de que o
beneficirio da delegao efetuada remunerar-se-ia pela prpria explorao de tal servio,
trao que a distingue do mero contrato administrativo.

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