FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADMICO
PROFESIONAL DE DERECHO Y
CIENCIAS POLTICAS

MONOGRAFA
Derechos Reales de Garanta

Autor:
Silva Chuquizuta Lenner David

Asesor:

Dr. Oscar Diego Matta Nuez

Moyobamba - Per
2016

NDICE
I.- INTRODUCCIN.............................................................pg. 3
II.- CUERPO .....................................................................pg. 4

2.1 Antecedentes.............................................................pg. 4
2.2 Definicin...................................................................pg. 5
2.2.1 Garanta.................................................pg. 5
Las Garantas constitucionales...............pg. 5
Garantas Procesales .............................pg.5
Garantas de la Ley Penal.......................pg.5
Derechos reales de Garanta...................pg.5
2.2.2 Derechos Reales de Garanta ..................pg. 5
2.3 Tipos .........................................................................pg. 6
2.3.1. Anticresis .............................................pg. 6
Definicin............................................pg. 6
2.3.2. Hipoteca ...............................................pg. 7
Definicin ....................................................pg. 7
2.3.2.1. Caractersticas de la Hipoteca.......pg. 8
La Hipoteca es Accesoria..............pg. 8
Recae sobre bienes inmuebles......pg. 8
No Hay Desposesin ....................pg. 8
El Acreedor Goza Del Derecho De Persecucin
.......................................................................................pg. 8-9
La Hipoteca Tiene Derecho Preferencial
.......................................................................................pg. 9
Otorga Al Acreedor El Derecho A La Venta
Judicial ............................................................................pg. 9
2.3.2.2.....................................................Formalidad
de la Hipoteca..................................pg. 9
2.3.2.3. Tipos de Hipotecas .......................pg. 10
Hipoteca Legal..........................................pg. 10
Hipoteca Convencional..............................pg. 10
2.3.2.4 Extincin de la Hipoteca ................pg. 10
2.3.3 El Derecho de Retencin .........................pg. 10-11
2.3.3.1 Formas de ejercitar el Derecho de Retencin
pg. 10-11
Judicialmente-Extrajudicialmente ..............pg. 11
III.- CONCLUSIN..............................................................

pg. 12

IV.- REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................pg. 13

2

I.- INTRODUCCIN
Como bien sabemos, en todo nuestro ordenamiento jurdico el trmino
garanta posee distintas acepciones, pero la principal de ellas es lo que
respecta a los Derechos reales de garanta.
Ahora,

los

seres

humanos

por

naturaleza

siempre

vamos

estar

constantemente relacionados, lo que implica el surgimiento de una serie de

obligaciones, o lo que conocemos como las relaciones obligacionales y del
mismo modo siempre van a existir algunas falencias en estas relaciones
producto del incumplimiento de la obligacin. Es as que, para garantizar y
asegurar este derecho al que por ley tiene el afectado por el incumplimiento,
nacen los derechos reales de garanta.
Nuestra doctrina considera que de entre todos los derechos reales de garanta,
el ms comn justamente por las mltiples ventajas que brinda, es la hipoteca,
claro que esta es accesoria porque no hay que olvidar que generalmente para
su existencia va a requerir de una obligacin previa; pero a ese a ello la
hipoteca va a permitir.
Es as que en este presente trabajo busco destacar los aspectos relevantes e
importantes que engloba los Derechos Reales de Garanta agenciado de
informacin precisa, como definiciones acerca de que entendemos por
garanta, as mismo sus distintas acepciones, tipos de derechos reales de
garanta, esto es la anticresis, la hipoteca como tal y el derecho de retencin
que regula nuestro cdigo civil, sus caractersticas (en el caso de la hipoteca),
conclusiones, bibliografas y algunos otros datos ms.
Siendo as, espero que el tema motivo de estudio sea un aporte a sus
conocimientos o en todo caso ampliare los que ya tuviere.

II.- CUERPO
2.1 Antecedentes:
- Los Derechos reales de garanta han ido surgiendo a travs del tiempo
producto de las relaciones obligacionales de las personas, es as que el
derecho romano estableci una importante diferencia entre dos tipos de
acciones que eran las llamadas acciones in rem y las acciones in personam.
Mediante la primera el demandante trata de obtener lo que es suyo y la
segunda se ejercita cuando se demanda a alguien que nos debe algo en virtud
de un contrato o de un delito. En la misma lnea de ideas, Torres Vsquez 1
seala que los romanos no clasificaron los derechos, sino las acciones in re y
acciones in personam.
- As mismo, en el derecho romano tambin haba distintas formas de
garantizar las obligaciones. Una de ellas era la fiducia, esto es, entrega en
propiedad de una cosa en garanta del cumplimiento de la obligacin, que se
devolva cuando se cumpla aquella. Otra era el pignus es decir, el deudor
transmite al acreedor solamente la posesin. 2 Por ltimo, estaba la hipoteca en
la que el deudor conserva la posesin, pero esa cosa responder en el futuro
del cumplimiento de la deuda.
Respecto a la anticresis, esta aparece en el Cdigo Civil como derecho
independiente porque antes era un pacto aadido a prenda o hipoteca que los
refuerza. Se refiere adems a los frutos de la cosa.
-

As

pues,

los

derechos

reales

brotaron

no

sistemticamente,

sino

empricamente, de acuerdo con las necesidades socioeconmicas, de las

personas y de los bienes que estos iban adquiriendo con el transcurso de los
aos.
-

Ahora,

en

nuestro

ordenamiento

jurdico

legal

anteriormente

se

contemplaba como derecho real de garanta a la PRENDA; esto en la Seccin

Cuarta del Ttulo I entre los Artculos 1055 1090. El mismo que fue derogado
1 Torres, A. (2006). Derechos Reales. (2 ed) Lima: IDEMSA
2 Vigo, Flaminio. (2009). la posicin de la jurisprudencia nacional acerca de la
prevalencia del derecho personal inscrito sobre el derecho real no inscrito: especial
consideracin de la seguridad jurdica y la fe pblica registral. (1 ed): Gaceta
Jurdica.Recuperado de: https://www.pj.gob.pe

conforme a la Sexta Disposicin Final de la Ley de Garanta Mobiliaria

contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-032006. As pues, el Cdigo Civil sealaba que la prenda se constitua sobre un
bien mueble (vehculos, maquinarias, mercadera, Ttulos mercadera, Ttulos
Valores, Dinero), mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el
cumplimiento

de

cualquier

obligacin;

del

mismo

modo

regulaba

la

indivisibilidad de la prenda versando que la prenda es indivisible y garantiza la

obligacin mientras no se cumplan ntegramente, aun cuando dicha obligacin
o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda varios
bienes no se poda desafectar ninguno sin pagar el total de la obligacin, salvo
pacto distinto. Y entre otros aspectos que se encontraban reguladas en los
Artculos antes mencionados.
2.2 Definicin:
2.2.1 Garanta
Al hablar de garanta nos vamos a dar cuenta de que existen muchos mbitos
de nuestro ordenamiento jurdico que desarrollan este concepto; es decir no
solamente existen los derechos reales de garanta, sino que tambin nos
podemos referir a:
-

Las

Garantas

constitucionales,

estas

se

encuentran

establecidas en el artculo 200 de la nuestra Carta Magna, que

data del ao 1993 y que son las siguientes: Accin de Hbeas
Corpus, Accin de Amparo, Accin de Hbeas Data, Accin de
-

Inconstitucionalidad, Accin Popular y Accin de Cumplimiento.

Garantas Procesales, que bsicamente se encuentran

sealadas en el artculo 139 de la norma en mencin.

Garantas de la ley penal, dichas garantas se encuentran
prescritas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano de
1991; cabe sealar que si bien es cierto el cdigo penal no lo
seala especficamente como garantas, pero se las asume
como tal teniendo en cuenta que dichos principios van a
asegurar que el proceso penal se lleve a cabo teniendo en
cuenta los principios que lo rigen y claro est evitando

trastocar derechos de la persona.

En el cuarto grupo de las garantas se encuentran los
derechos reales de garanta, sobre los cuales vamos a basar

nuestro tema, as pues, entre estos se encuentran: La

Hipoteca,

la

anticresis,

el

derecho

de

retencin

anteriormente antes de ser derogada conforme a la Sexta

Disposicin Final de la Ley de Garanta Mobiliaria contenida en
la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-032006 tambin se encontraba dentro de nuestro cdigo civil la
prenda entre otras garantas tales como el contrato de fianza,
la carta fianza y el contrato de fideicomiso en garanta.
2.2.2 Derechos Reales de Garanta
Para comprender mejor acerca del tema motivo de estudio, es imprescindible
que comience por definir que son en s los derechos reales de garanta; as
pues, tenemos que estos vienen a ser aquellos mecanismos de proteccin de
las obligaciones, es decir son derechos que se establecen para asegurar el
cumplimiento de obligaciones, que surgen entre el acreedor y el deudor como
consecuencia de una prestacin obligacional otorgando a su titular un poder
sobre la cosa que le permite en caso de que la obligacin no se cumpla,
realizar el valor de la cosa.
Por otro lado, existen diversos autores que se han realizado ciertos aportes
respecto de los derechos reales de garanta:
2.3 Tipos
En nuestra legislacin se han consagrado ciertos derechos reales de garanta,
los cuales se encuentran regulados en el TTULO IV de nuestro cdigo civil. 3
2.3.1. Anticresis:
- Definicin:
Este derecho real de Garanta que es la anticresis, es un vocablo que est
compuesto de dos palabras griegas, que significan contra y uso. As pues, En
este caso existe un verdadero uso; ya que mientras el acreedor disfruta de la
casa del deudor, apropindose sus frutos, este, en cambio, disfruta o se sirve
del dinero de aquel, por cuya razn se le ha llamado tambin contrato de
gozar y gozar.
3 Jurista Editores. (2015).Cdigo Civil peruano.(edicin 2015).Lima: Jurista
Editores
6

En esa misma lnea, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por

el deudor, o un tercero por l, ponindolo en posesin de un inmueble y
autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los
intereses del crdito si son debidos, y, en caso de exceder, sobre el capital, o
sobre el capital solamente si no se deben intereses. Para algn autor, la
anticresis es una variedad de la prenda
Por otro lado, la anticresis adems de ser una garanta, se constituye como un
derecho real de garanta o derecho real accesorio, y se caracteriza por recaer
sobre bienes inmuebles, esto de acuerdo a la clasificacin de los bienes que
regula nuestro Cdigo Civil Peruano de 1984. El artculo 1091 del cdigo en
mencin establece que por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de
una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus
frutos. En ese sentido, en razn a ello es que podemos afirmar que el derecho
real de anticresis no es muy utilizado en la actualidad ya que ante ello resulta
ms eficiente la hipoteca, esto en tanto y cuanto queremos constituir una
garanta sobre un bien inmueble.

2.3.2 Hipoteca:
-Definicin
La palabra hipoteca es de origen griego, y gramaticalmente significa
suposicin, como accin o efecto de poner una cosa debajo de otra, de
substituirla, analizarla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene hacer lo
mismo que cosa puesta por sostener, apoyar y asegurar una obligacin.
En esa misma lnea es un derecho real de garanta o derecho real accesorio,
que en nuestro ordenamiento legal se caracteriza por recaer sobre los bienes
inmuebles, tal y como lo sealamos en lneas anteriores conforme a la
clasificacin de los bienes que establece el Cdigo Civil Peruano de 1984. Esta
forma legal se encuentra consagrada en el Artculo 1097 de nuestro Cdigo
Civil que establece que por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no
determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado, as pues, en razn a ello se
establece como un requisito de validez de la hipoteca la inscripcin

correspondiente en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Es as que la hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar
dinero, pero no una obligacin de hacer o no hacer. La razn es que la
hipoteca determina, en caso del incumplimiento del deudor, en la
venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual, se cobra al acreedor.4
Pero a pesar de la afirmacin antes realizada, puede haber hipoteca, en una
obligacin de hacer o no hacer, pero esto no para garantizar la obligacin
misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que
eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento el deudor.
Por otro lado, tambin es importante conocer que sobre un mismo bien
inmueble pueden constituirse varios derechos reales de hipoteca. As pues, es
por eso que El derecho real de hipoteca es muy utilizado ya que tiene la
ventaja que puede ser de uso de todos los agentes econmicos, y para el
deudor porque no existe desposesin del bien inmueble hipotecado, en tal
sentido permite la posesin del bien inmueble cuando est hipotecado, por lo
cual cuando el bien inmueble est hipotecado se puede celebrar respecto del
mismo por ejemplo un contrato de arrendamiento. Otra ventaja de esta
garanta es que el bien otorgado en garanta no puede ser trasladado de un
lugar a otro por lo cual no puede esconderse al bien para evitar o entorpecer
su ejecucin.

2.3.2.1 Caractersticas de la Hipoteca

- La Hipoteca es Accesoria
La hipoteca como todos los derechos reales de garanta es accesoria de
una obligacin. De lo cual se entiende que es imprescindible la existencia
de una relacin obligacional para que se d la hipoteca, en razn a esto es
que es accesoria, porque para su existencia depende de la obligacin de las
partes. En ese mismo sentido la obligacin es lo principal y tiene vida
propia; es decir puede subsistir sin la garanta. En cambio, la hipoteca no
puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligacin.
La

Recae sobre bienes inmuebles

hipoteca

es

el

tipo

de

derecho

real

de

garanta

que

recae

4 Villalobos, C. (2005). Las garantas, formalizacin ejecucin. (2 ed).

Arequipa: Fondo del Colegio de Abogados de Arequipa.
8

necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre aquellos bienes

regulados en el artculo 885 del Cdigo Civil. Es as que no es posible
establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno
registrado, como por ejemplo un automvil.
Ahora en otros pases como Espaa,

ya se ha implementado la

normatividad respecto de la hipoteca que puede recaer sobre los bienes

muebles, esto es la hipoteca mobiliaria, que como ya lo mencion recae
sobre bienes mviles registrados como automviles, aviones, maquinaria
industrial, vagones de ferrocarril, y entre otros.
-

No Hay Desposesin

En este derecho real de garanta no hay desposesin. Lo que significa

que el bien queda en poder del constituyente. La razn es que la
inscripcin del gravamen es obligatoria, tal y como lo sealaba en lneas
anteriores, esto segn el art. 1099 inciso 3 del cdigo civil que versa Que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble, dcese en este caso Registros
Pblicos. La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del
registro y no de la entrega del bien, como suceda antes con la prenda,
figura actualmente derogada en nuestra legislacin. Es as que se puede
decir que hay una sujecin jurdica y no material.
-

El Acreedor Goza Del Derecho De Persecucin

La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de

incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La
persecucin es consecuencia de la oponibilidad del derecho real.
El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral,
que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor
hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con l.
De conformidad con el artculo 1117, que seala: El acreedor puede exigir
el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer adquirente del bien
hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones
no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se
ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente
a la Ley, es decir el acreedor hipotecario puede exigir el pago al tercero
poseedor del bien hipotecado. La pretensin de pago dirigida contra el

tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el
acreedor.
-

La Hipoteca Tiene Derecho Preferencial

La hipoteca, como derecho real de garanta confiere el derecho de

preferencia. Esto es o significa que, con relacin a determinados
acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de
venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del Sistema
Concursal Ley N 27809, en los procedimientos de disolucin y
liquidacin, los acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, despus de
los trabajadores y los alimentistas.
-

Otorga Al Acreedor El Derecho A La Venta Judicial

Esto quiere decir que el acreedor hipotecario vende el bien gravado de

acuerdo con el procedimiento de ejecucin de garantas regulado en el
Cdigo Procesal Civil, en los artculos 720 al 724, modificado por el
Decreto Legislativo N 1069; que establece ciertas formalidades para su
ejecucin; ahora segn estudios realizados por la Superintendencia de
Banca y Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24
meses. Por ello, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacte el acreedor
y el deudor.
2.3.2.2 Formalidad de la Hipoteca:
Respecto de esto, nuestro cdigo civil en el Artculo 1098 seala que:
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin
diferente de la ley.

De este artculo se desprende la importancia de

que la hipoteca est constituida mediante escritura pblica de lo que a su

vez se infiere que es un acto At Solemnitate, es decir que requiere de cierta
formalidad que seala la norma para su constitucin. 5
En ese mismo sentido, podemos afirmar que para el caso de la hipoteca el
cdigo establece que su constitucin debe exteriorizarse a travs de una
determinada formalidad, es decir, escritura pblica o aquella prevista por
la ley (documentos

privados

con

firmas

legalizadas,

formularios

registrales.
5 Torres, A. (2006). Derechos Reales. (2 ed) Lima: IDEMSA
10

A manera de concluir este fragmento diramos que: Sin inscripcin no hay

Derecho Real de Garanta, el titular tendr un derecho Obligacional ms no
Real porque sta nace con su inscripcin.
2.3.2.3. Tipos de Hipotecas:
- Hipoteca Legal:
Existe hipoteca legal cuando la hipoteca se constituye de pleno derecho
y

se

inscriben

de

oficio,

bajo

responsabilidad

del

Registrador,

simultneamente con los contratos de los cuales emanan.

- Hipoteca Convencional:
La hipoteca convencional se genera cuando esta es pactada libremente
por las partes para garantizar el cumplimiento de una obligacin; es
decir prima la autonoma de voluntad de las partes. 6
2.3.2.4 Extincin de la Hipoteca:
La hipoteca es un derecho real de garanta, accesorio a la obligacin que
garantiza, dado esto; se acabara entonces, cuando se acabe la obligacin,
pero hay casos excepcionales en los que tambin la hipoteca puede
extinguirse, como derecho real de garanta, sin que la obligacin principal
se haya extinguido.
As mismo, la extincin de la hipoteca se produce tambin por ciertos
factores que estn establecidos en el Artculo. 1122 C.C.:
La hipoteca se acaba o extingue por:
-

Extincin de la obligacin que garantiza

Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
Renuncia escrita del acreedor
Destruccin total del inmueble
Consolidacin

2.3.3 El Derecho de Retencin:

Al igual que en los dos casos anteriores, El derecho de retencin adems de
ser una garanta es un derecho real accesorio, pero que este puede recaer
sobre bienes muebles o bienes inmuebles. Para algunos juristas el derecho de
retencin no es un derecho real de garanta.
Este derecho real de Garanta se encuentra en el Artculo 1123 del Cdigo
Civil Peruano de 1984 que regula que por el derecho de retencin un acreedor
6 Trabajo realizado por los alumnos de la Universidad Peruana de los Andes,
en el ao 2011. Recuperado de:
http://distancia.upla.edu.pe/libros/derecho
11

retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente

garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando
haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene esto en palabras ms
sencillas significa que por el derecho de retencin un acreedor retiene en su
poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado.
As pues, en el mismo artculo se establece que este derecho procede en los
casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien
que se retiene.
2.3.3.1 Formas de ejercitar el Derecho de Retencin:
Del mismo modo, el cdigo civil en su Artculo 1127 tambin establece
las formas de ejercitar el Derecho de retencin, esto bsicamente de
dos maneras:
- Extrajudicialmente:
rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligacin por
la cual se invoca.
- Judicialmente:
como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la
entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de
retencin por una garanta suficiente.

III.- CONCLUSIONES

12

1.- Los derechos reales de garanta se constituyen sobre bienes muebles e

inmuebles cuya utilidad prctica es que sirvan como respaldo de una
obligacin.
2.- Anteriormente, nuestro cdigo civil regulaba como derecho real de garanta
a la prenda, la cual se ha visto derogada por la Ley de garanta inmobiliaria;
por lo que hoy en da solo han quedado constituidas como derechos reales de
garanta: la anticresis, la hipoteca y el Derecho de retencin.
3.-La hipoteca y la prenda (esta ltima derogada por la Ley 28677) no son
contratos, sino derechos reales de garanta o derechos reales accesorios, y
genricamente se les puede denominar derechos reales.
4.-

En nuestro medio social la hipoteca es uno de los derechos reales de

garanta ms utilizados, por las ventajas e implicancias que esta arraiga,

principalmente porque no hay desposesin lo que significa que el bien queda
en poder del constituyente.
5.- La anticresis a pesar de tambin estar como una forma de Derecho real de
Garanta, no es utilizada con frecuencia, quizs por desconocimiento o por la
obligacin que esta abarca debido a que otorga al acreedor el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos.

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III.- REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1.- Torres, A. (2006). Derechos Reales. (2 ed) Lima: IDEMSA
2.- Vigo, Flaminio. (2009). la posicin de la jurisprudencia nacional acerca de
la prevalencia del derecho personal inscrito sobre el derecho real no inscrito:
especial consideracin de la seguridad jurdica y la fe pblica registral. (1 ed.):
Gaceta Jurdica.
Recuperado de: https://www.pj.gob.pe
3.-Jurista Editores. (2015). Cdigo Civil peruano. (edicin 2015). Lima: Jurista
Editores
Villalobos, C. (2005). Las garantas, formalizacin ejecucin. (2 ed.). Arequipa:
Fondo del Colegio de Abogados de Arequipa.
4.-Trabajo realizado por los alumnos de la Universidad Peruana de los Andes,
en

el

ao

2011.

Recuperado

de:

http://distancia.upla.edu.pe/libros/derecho

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