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Editoras Gerais:

Camila Digenes de Mendona


Luiza Arcoverde Pinto
Diretoria de Editorizao:
Anna Beatrice de Lima Chagas
Diego Alonso Barbosa de Albuquerque Pereira
Ingrid Gabriela Saraiva de Melo
Joo Paulo Brando Cortez
Lara Targino Bezerra Alves
Lorrany Ritter Vilela
Luisa Aquino Heleodoro
Maria Beatriz de Menezes Costa Oliveira
Priscila Silva de Amorim
Raissa Tavares de Arajo
Thais do Nascimento Cortez

Edio da capa
Gabriel Azevedo Cavalcante
Vitor Hugo Matias Medeiros
Diagramao:
Paulo Andr Magalhes
www.pauloandrepa.com.br

Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

FIDES, Natal, v. 8, n. 1, jan./jun. 2016


ISSN 1383-2177

EDITORIAL

A Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade-FIDES lana a sua 13


Edio, atendendo periodicidade semestral. Resultando do compromisso conjunto e trabalho
contnuo de alunos, professores e profissionais de empenho incontestvel, mais uma vez, buscamos construir o saber. Para isso, destacamos a tarefa primorosa daqueles que compuseram o
Conselho Editorial desta Edio, desempenhando a criteriosa correo dos artigos e avaliao
que, a cada nova publicao, condecora a Revista.
Revelando-se atravs da simplicidade, informalidade e do livre acesso ao conhecimento, h seis anos, a Fides, ao se basear nesses pilares, busca incessantemente aproximar
saberes e propiciar o livre acesso informao cientfica. Alcanada a 13 Edio, podemos
afirmar veementemente que, a cada nova publicao, alcanamos nosso objetivo e renovamos
a o desejo de ir alm. Nos ltimos meses, ento, o peridico expandiu o Conselho Cientfico,
onde foram incorporados professores das mais diversas regies do Brasil, bem como, sobretudo, crescente o nmero de interessados em publicar na Revista, ultrapassando as fronteiras
do Estado do Rio Grande do Norte.
Ademais, a Revista preza em fomentar uma reflexo crtica nos leitores e autores,
a fim de criar um vis mais aberto e flexvel e, paralelamente, menos dogmtico do Direito.
Isto , zelamos por minimizar a repetio acrtica das idias, da mera ausncia de espao ao
posicionamento pessoal, para que possamos refletir sobre o que nos cerca, distanciando-se da
maneira dogmtica que por muito tempo nos conformamos. por isso, que o fito maior da
Revista a democratizao no s do saber, mas do acesso ao conhecimento, provocar uma
reflexo que venha a somar-se a realidade.
Diante disso, a composio da Revista formada mediante o objetivo de buscar uma
eventual mudana de cultura no ambiente acadmico, sobretudo, por meio da ampla diversificao das fontes de referncia na pesquisa. Assim, optamos por prestigiar um tema polmico e to presente na vida dos cidados, como a problemtica da erotizao infantil. Para
tanto, contemplamos artigos de autoria daqueles profissionais que fazem parte do Conselho
Cientfico, bem como de artigos de professores convidados. Por fim, h aqueles artigos cientficos que foram avaliados em processo editorial.
Uma excelente leitura a todos!
Natal, 17 de Maio de 2016.
Conselho Editorial

BREVE HOMENAGEM AO TEMA

EROTIZAO INFANTIL: PROBLEMTICA E RFLEXES AO DIREITO


BRASILEIRO
Camila Digenes de Mendona*
Luiza Arcoverde Pinto**

Falar em criana remeter ao termo pessoa em desenvolvimento, que necessita de


cuidados absolutos pela famlia, Estado e sociedade como um todo. Em cosonncia a isso, a
fase da infncia caracteriza-se pelo carter peculiar de formar os alicerces da personalidade
humana, em suas mais variadas facetas. Essa compreenso, entretanto, negada pela tradio
scio cultural, que rejeitou e anulou a perspectiva infantil, como tambm desvalorizou a presena e atuao das crianas na vida social.
No direito brasileiro hodierno, a proteo jurdica conferida as crianas de cunho
prioritrio. Nesse sentido, h que se falar em princpios como o melhor interesse da criana e o
da prioridade absoluta, consagrados, ainda que no expressamente, pela Constituio Federal
de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente, delineando assim, o ordenamento jurdico,
uma especial ateno para a tutela de tal grupo.
Nesse cenrio, a 13 edio da Revista FIDES escolheu prestigiar o tema da erotizao infantil, fenmeno que consiste, em apertada sntese, no acionamento de impulsos sexuais
incompatveis com a fase da infncia, ocasionando uma erotizao precoce. Um exemplo para
tornar mais palpvel o presente contexto, o recente caso do trabalho artstico dos funkeiros
mirins, crianas que cantam msicas com forte conotao sexual. Outro caso prtico so os
concursos de beleza infantil, protagonizados por meninas que passam por uma preparao intensa, a fim de adequarem-se aos padres adultizados de beleza feminina.
Frente a tal problemtica, h que se refletir sobre as causas e impactos que o supracitado
fenmeno acarreta na vida de uma criana, pois, qual ser a principal lembrana de sua infncia? Por isso, em um campo to delicado como esse, que envolve, muitas vezes, o poder familiar,
faz-se necessrio compreender a atuao dos profissionais jurdicos, bem como, ter o cuidado de
no penetrar no discurso moralista, que no se confunde com o fenmeno em questo.

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Editora-geral da Revista FIDES.
** Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Editora-geral da Revista FIDES.

SUMRIO
ARTIGOS CIENTFICOS CONVIDADOS

O SISTEMA EDUCACIONAL ALEMO: UM CONVITE REFLEXO


ANA BEATRIZ PRESGRAVE

12

A IMPORTNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR E


A SUA RELAO COM A PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
Anderson Arajo de Medeiros

28

DIREITO E HISTRIA NA FRANA PS-REVOLUCIONRIA:


CONSIDERAES A RESPEITO DA CONTRIBUIO DE EMMANUEL
SIEYS PARA O CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Cristina Foroni Consani

41

POLTICAS PBLICAS E DIREITO ALIMENTAO ADEQUADA


Duciran Van Marsen Farena

52

A IMPORTNCIA DA AJUDA HUMANITRIA AOS REFUGIADOS


Luciano Meneguetti Pereira
Marisa da Silva

79

CONCERTO PARA CONSTITUIO E ORQUESTRA: MSICOS,


ACUMULAO DE CARGOS E A NOO DE TCNICA NA FILOSOFIA
Marclio Toscano Franca Filho

92

DIREITO VIDA FRENTE LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA:


UMA ANLISE JURDICA DA RECUSA TRANSFUSO DE SANGUE EM
TESTEMUNHAS DE JEOV
Marcyo Keveny de Lima Freitas
Patrcia Borba Vilar Guimares

121

LEI ANTICORRUPO TEM COMO DESAFIO TRAZER JOGO LIMPO


PARA O MERCADO
Ronaldo Pinheiro de Queiroz

124

DIREITO E MSICA: UM DILOGO ENTRE CABALLERO HARRIET E


CALLE 13 ACERCA DA GLOBALIZAO
Thiago Oliveira Moreira

132

GUARDA COMPARTILHADA. REGRA OU EXCEO?


Wanderlei Jos dos Reis

ARTIGOS CIENTFICOS

138

O COMRCIO ELETRNICO E O ICMS: A CONCRETIZAO DO


FEDERALISMO FISCAL LUZ DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015
Andr Marinho Medeiros Soares de Sousa

149

A PIRATARIA COMO CONDUTA SOCIALMENTE ACEITA: UM ESTUDO


DO CASO MEGAFILMES HD
Amanda Oliveira da Cmara Moreira
Carlos Andr Maciel Pinheiro Moreira

158

A DIFICULDADE DA EFETIVA PROTEO JURDICA GLOBAL DOS


DIREITOS HUMANOS: UNIVERSALISMO X RELATIVISMO CULTURAL
Ceclia Ethne Pessoa de Oliveira

175

PRISO PREVENTIVA E CONSTITUIO: UMA LEITURA CRTICA DO


ARTIGO 310, II, CPP
Gabriel Lucas Moura de Souza

190

NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: REFLEXES SOBRE LIBERDADE,


IGUALDADE E MUDANAS DE PARADIGMAS
Gabriella do Carmo Pantoja Duarte

207

A DOUTRINA NEOFUNCIONALISTA DE INTEGRAO REGIONAL E


A NECESSIDADE DE ADOO DO MECANISMO ELETIVO DIRETO
NO MBITO DO PARLASUL: A TEORIA DE ERNST HAAS NA
CONSOLIDAO PARLAMENTAR SUPRANACIONAL
Lucas Augusto Macedo Chaves

218

A INEFICINCIA DO INSTITUTO DA RECUPERAO JUDICIAL A


PARTIR DE UMA ANLISE SOBRE AS DISPOSIES CONTIDAS NA
LEI 11.101/05
Lumena Maria Nogueira Lopes Costa

232

A INEFICIENTE POLTICA DA CRIMINALIZAO DO ABORTO: UM


ESTUDO COMPARATIVO ENTRE BRASIL E URUGUAI
Jessica Petrovich Henriques

245

AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS: DA CULTURA DE LITIGNCIA


SOLUO CONSENSUAL
Joatan da Silva Vaz
Renan Emanuel Alves Pinto

LITERATURA E DIREITO

259

NAVEGAR PRECISO; VIVER NO PRECISO: A LIBERDADE DE


LOCOMOO NA INTERNET
Jair Soares de Oliveira Segundo

Esse texto no tem a pretenso de esgotar o tema, tampouco de abordar de maneira


profunda o sistema germnico de educao fundamental. Pretendemos apenas apresentar o
sistema educacional alemo para viabilizar uma reflexo mais profunda sobre os sistemas educacionais em geral.
Por inmeras vezes, em diversas circunstncias e proveniente das mais variadas pessoas, deparei-me com a seguinte pergunta (que, claro, varia de acordo com o curso pretendido): por que tenho que saber fsica e qumica se quero fazer um curso de jornalismo?
A ltima vez que vi a questo ganhar repercusso nacional foi num post da ex-vereadora Soninha2, que fez a prova da FUVEST para ingresso no curso de polticas pblicas
na USP. Ela questionou por que deveria saber qumica e fsica para entrar num curso que no
utiliza tais conhecimentos em sua grade.
O sistema alemo apresenta uma peculiaridade3 que pode retirar, em parte, o fundamento dessa questo ao menos para a formao tcnica e necessidade de formao em nvel
superior.
Na Alemanha o ensino fundamental pblico e obrigatrio (art. 7, GG4), e dividido
em dois momentos principais: a Grundschule (ensino fundamental) e a segunda fase (mais ou
menos o equivalente ao antigo ginsio e o ensino mdio), que mais complexa, como veremos
abaixo.
Escolas privadas dependem de autorizao especfica e devem atender aos mesmos
requisitos da educao pblica (caso trate de ensino primrio, deve haver alguma razo especfica para a existncia da escola privada, como uma metodologia diferenciada, ser internacional
ou destinar-se a alguma atividade especfica).

1 Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave, Doutora em Direito Constitucional pela UFPE, Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP, graduada em Direito pela PUC-SP. Professora do Curso de Direito da UFRN. Estgio ps-doutoral em andamento na Westiflische
Wilhelms-Universitt Mnster (WWU).
2 Veja em https://www.facebook.com/soniafrancinemarmo/posts/1106953079323842 e tambm em reportagem disponvel em http://
www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2016/02/1736552-soninha-francine-nao-passa-na-fuvest-e-critica-conteudo-da-prova.
shtml, ambas consultadas em 01 de maro de 2016.
3 A lei 4024/61 previa um sistema bem parecido para o Brasil, com a possibilidade de formao profissional no ento chamado ensino
mdio, que se seguia ao ensino primrio.
4 GG a abreviatura de Grundgesetz, a Lei Fundamental alem (tambm conhecida como Constituio alem).

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O SISTEMA EDUCACIONAL ALEMO: UM CONVITE REFLEXO1

A educao obrigatria tem durao de 9 a 13 anos (dependendo da escola e do


Land ), iniciando-se aos 6 anos de idade, quando a criana vai para a Grundschule, que tem
durao de 4 anos. At os 6 anos a criana pode frequentar um kindergarten (jardim da infncia, que atende tambm em perodo integral nas chamadas kitas6). No h ensino pr-escolar na Alemanha (vedao imposta expressamente na Lei Fundamental art. 7 (6), GG).
O ano letivo tem incio em agosto/setembro e vai at junho/julho. H trs perodos de frias (de duas semanas cada) durante o ano letivo: Herbstferien frias do outono,
Weihnachtsferien frias de Natal e Osterferien frias de Pscoa, alm de um grande perodo de frias (de seis semanas) ao final do ano letivo: Sommerferien frias de vero.
O ensino gratuito nas escolas pblicas e de muito boa qualidade7, oferecido no perodo da manh. H a possibilidade da criana permanecer os dois perodos na escola, caso os
pais trabalhem, estudem ou por qualquer razo precisem que o filho fique no ambiente escolar.
Embora o ensino seja gratuito, paga-se a taxa de refeio e uma espcie de mensalidade para as crianas que ficam os dois perodos8 (cerca de 60 euros por ms a taxa de refeio, e 70 euros a mensalidade), alm de taxas referentes a livros, passeios e eventualmente
para o material escolar9.
Como a legislao escolar estadual10, h diferenas com relao ao horrio escolar e
forma de pagamento em cada Land. Toda a gesto escolar realizada pelo Estado (art. 7 (1),
GG), que pode at mesmo restituir valores gastos com livros e atividades escolares s famlias.
O primeiro dia de aula na Grundschule muito festejado, com uma grande celebrao
na escola, festa e a entrega da tradicional schultte11 s crianas, que so recepcionadas de
maneira muito especial e emocionante. Em algumas escolas12, ainda h uma missa ou culto no
dia, tudo para que as crianas se sintam acolhidas no ambiente escolar.
Na Grundschule, todas as crianas estudam juntas, independentemente da nacionalidade, da origem, da classe social ou da profisso que pretendem exercer. Ricos e pobres, alemes e estrangeiros, meninos e meninas, brancos e negros, todos frequentam a mesma escola
(normalmente a mais prxima da residncia da criana). At mesmo a religio da criana pode
ser irrelevante para a escolha da escola (numa escola catlica possvel ter aula de religio
5

6 A kita tambm gratuita para quem possui renda mensal inferior a cerca de $ 2.000,00 euros. A partir da, cada famlia paga um valor
mensal que varia de acordo com a renda familiar.
7 Ao menos nas escolas que conheci.
8 Curioso que com relao ao perodo da tarde, somente se paga por uma criana por famlia, mesmo que mais de uma criana estude na
escola (talvez seja uma forma de incentivar as pessoas a ter mais filhos). Famlias de baixa renda recebem subveno do Estado.
9 O professor tem muita autonomia nas escolas, podendo decidir at mesmo se os alunos devem adquirir o prprio material escolar a partir
de uma lista, ou se deve pagar uma taxa e o professor providencia a compra uniforme de material para toda a turma.
10 Na Westiphalia (NRW) o horrio escolar obrigatrio das 8:05h s 12:30h ou 13:15h, havendo a possibilidade das crianas ficarem
at s 16h.
11 A Schultte, tambm conhecida como Wundertte, um cone de papelo, bem grande, muitas vezes feito pelas prprias crianas no
ltimo ano da Kita, que recheado de guloseimas e material escolar para ser entregue criana na festa do primeiro dia de aula.
12 As escolas podem ser vinculadas a alguma igreja ou no. O ensino religioso, entretanto, no obrigatrio, ainda que a escola seja religiosa: cabe aos pais escolherem se a criana vai ou no para as aulas de religio (art. 7, (2) e (3), GG). Curioso que a escola da minha filha,
embora seja catlica, com aulas regulares de ensino religioso catlico, oferece tambm, em outro perodo, aulas de outras religies, como a
muulmana (h muitos muulmanos em Mnster, muitos deles refugiados do Paquisto, da Sria, do Ir, do Iraque e tambm do Kosovo).

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5 A Alemanha um Estado federal, e suas divises so chamadas de Land (o equivalente aos Estados nos Brasil).

13 Que tambm sofre algumas variaes de Land para Land, dada a competncia estadual.
14 H um site em portugus com algumas informaes sobre os trs tipos de escola: http://revistaeducacao.com.br/textos/170/modelo-alemao-234959-1.asp
15 A maior parte das informaes foi obtida em Mnster e em sites como http://www.pasch-net.de/pas/cls/sch/jus/sua/de3312333.htm,
https://www.loc.gov/law/help/child-rights/germany.php, http://www.dw.com/pt/o-sistema-de-ensino/a-1015639-0, https://www.siemens.
de/jobs/schulabsolventen/information-parents/Documents/TextEltern_DE.pdf,
https://www.european-agency.org/country-information/
germany/general-information e http://www.schulministerium.nrw.de/docs/Schulsystem/Schulformen/index.html,
16 Lembrando mais uma vez que pode haver variaes de Land para Land, haja vista a competncia estadual para o assunto.
17 A maioria das universidades na Alemanha tambm so pblicas e gratuitas.

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islmica, por exemplo). O sistema parece ser muito justo e viabiliza efetivamente a igualdade
de oportunidades.
As crianas fazem excurses, saem da escola com os professores para tomar sorvete,
para museus, para ir igreja, enfim, no ficam sempre confinadas no ambiente da escola. No
quarto ano (ltimo da Grundschule), normalmente fazem uma viagem de trs dias para algum
lugar interessante, como uma floresta por exemplo. comum tambm as crianas irem sozinhas para a escola ( p, de bicicleta, patinete ou de nibus), o que ajuda no desenvolvimento
da independncia.
O sistema de notas varia de 1 a 6, sendo 1 a maior (sim, o inverso do nosso sistema)
e 6 a menor. A nota mnima para ser aprovado 4 (ausreichend suficiente). Os professores
tm muita preocupao em no desestimular as crianas, razo pela qual eles algumas vezes
deixam de atribuir nota quando percebem que a criana no merece a nota que tirou na
avaliao.
No ltimo ano da Grundschule, o professor (que o mesmo nos 4 anos, acompanhando a formao da criana dos 6 aos 10 anos) chama os pais para uma reunio, em que expor
sua sugesto de encaminhamento da criana para o prximo nvel do ensino obrigatrio. A
deciso final, entretanto, dos genitores.
O nvel seguinte13 menos democrtico e bastante diferente do sistema brasileiro, pois
as crianas so separadas em trs tipos de instituies de ensino, cada qual com finalidades especficas. A Hauptschule, a Realschule e o Gymnasium14 so os trs tipos principais de escola
para a segunda fase do ensino fundamental15. Em alguns Land h tambm a Gesamtschule
(escola que possui no mesmo prdio os trs tipo de educao, facilitando assim a troca, caso
seja do interesse da criana e dos pais) e as escolas especiais (como as escolas de pedagogia
Waldorf, por exemplo)
As crianas que possuem as melhores notas (normalmente entre 1 e 2) so encaminhadas para o Gymnasium, que tem durao de aproximadamente 9 anos16 e prepara o aluno para
o Abitur (uma espcie de ENEM), permitindo seu ingresso na Universidade17. No Gymnasium
o ensino bastante rgido e completo, incluindo o ensino de duas lnguas estrangeiras (ingls
e, normalmente, uma outra entre francs, espanhol e latim), podendo aps o nono ano haver
ainda uma terceira.
A Hauptschule a mais leve das trs, e destina-se a oferecer um ensino profissionalizante, voltado principalmente para trabalhos manuais. Tem durao normalmente de 9 anos,

10

recebendo o aluno, ao final, um certificado (Abschluss).


A Realschule um meio-termo entre o Gymnasium e a Hauptschule. Possui um ensino um pouco mais rgido, mas tambm tem foco na profissionalizao, mas voltada a trabalhos
tcnicos.
Existe a possibilidade de mudana de escola aps o ingresso em qualquer delas (conheo casos de alunos que comearam o Gymnasium e optaram depois pela Realschule, pois
tinham dificuldade de acompanhar os demais alunos; tenho colegas tambm cujos filhos fizeram o caminho oposto, saindo da Hauptschule para a Realschule, ou desta para o Gymnasium,
para se preparar para o Abitur).
Essa diviso das crianas, que so direcionadas to cedo para um tipo definido de
escola, de acordo com suas habilidades, tem sido alvo de crticas pela ONU18, em especial
por representar verdadeira segregao dos alunos considerados com habilidades acadmicas
inferiores.
Assim, nem todos so incentivados a ter um curso superior, e essa distino feita
no no equivalente ao nosso ensino mdio, mas ao final da Grundschule, direcionando desde
logo os alunos para o ensino profissionalizante, ou para o ensino mais completo e direcionado
realizao da prova de ingresso na universidade.
Como ressaltado no incio, a proposta do texto apenas apresentar o sistema alemo
e convidar para a reflexo: ser que temos mesmo que aprender fsica, qumica e trs lnguas
para o exerccio de qualquer trabalho ou profisso?

18 https://www.loc.gov/law/help/child-rights/germany.php, consultado em 15 de maro de 2016.

Este esquema foi retirado do seguinte site: http://www.pasch-net.de/pas/cls/sch/jus/sua/de3312333.htm, consultado dia 15 de maro de 2016.

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A IMPORTNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR E A


SUA RELAO COM A PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
Anderson Arajo de Medeiros1

RESUMO: Mostra-se a importncia dos direitos do consumidor inseri-

dos na CF/1988, regulamentados pela Lei n 8.078/90, assegurando a sua


vulnerabilidade, equilibrando os conflitos de mercado e contribuindo
para qualidade de vida. A CF/88 trata-os como direitos fundamentais,
nos arts. 5, XXXII e 170, IV. Acrescenta-se que, de incio, explica-se
de maneira clara a evoluo dos direitos fundamentais, introduzindo-se
o direito do consumidor nesse rol, chegando-se a concluso de sua indispensabilidade. Ao final, anlisa-se a definio de servios pblicos,
sua relevncia social e seus principais aspectos, diferenciando-se sua
natureza - relao de consumo ou relao tributria.
Palavras-chave: Constituio. Direitos. Consumidor. Servios Pblicos.
Que os vossos esforos desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as
grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossvel.

1 INTRODUO
A histria apresenta uma forte evoluo do homem consumidor que sobreviveu a intensas Revolues e Guerras na busca pelos seus direitos, e como exemplos podemos apresentar a Revoluo Industrial, as 1 e 2 Guerras Mundiais que tiveram consequncias diretas nas
relaes de consumo e na abertura de mercados.

1 Docente da graduao do curso de Direito da UNI-RN e ps graduao da Estcio-Natal. Advogado. Especialista em Direito e Cidadania pela FESMP-RN e Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar.

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(Charles Chaplin)

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Com a globalizao e o assente crescimento do capitalismo, o Estado passou a ter


interesses em ampliar o mercado consumidor e por consequncia foi obrigado pela natural
ordem social a garantir os direitos dos consumidores. Essa garantia comeou a surgir de forma
tmida e hoje assume um papel de destaque dentro do ordenamento jurdico brasileiro, tendo
cadeira cativa na prpria CF/88.
Aps a CF/88 resguardar esses direitos, era preciso uma norma consagrar tal garantia
constitucional, ento foi necessrio a legislao de um grande instrumento normativo, gerando
eficcia prtica, segurana judiciria, como ocorreu com a criao do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90).
Comearam a surgir discusses a respeito da valia da normatizao jurdica dada aos
direitos do consumidor na prpria CF/88, essa inserida no rol dos incisos do artigo 5, especificamente no inc. XXXII, passou a ser considerada como uma norma de direito fundamental, ou
seja, reverenciada com status de essencialidade na vida humana.
De fato o constituinte acertou, os direitos do consumidor so testados a todo momento na vida do cidado, independente da sua condio financeira, sendo tanto para o menos
favorecidos quanto para o mais abastado dos cidados brasileiros.
O Cdigo de Defesa do Consumidor foi mais alm, asseverou princpios e garantias
que colocam sempre, ou pelo menos na maioria das vezes, o consumidor como parte mais
fraca na relao, sendo, por isso, extremamente protecionista, em correo existncia de uma
ausncia histrica de apoio aos consumidores, principalmente se esse fornecedor for o Estado.
Hoje o Estado percebeu a importncia do consumidor, principalmente quanto aos
mercados de consumo, quanto arrecadao de impostos, quanto ao aumento do nmero de
empregos que surgem em razo desse instrumento, etc.
No entanto, o ente estatal ainda tenta se prevalecer de seu poderio quanto a prestao
dos servios pblicos, ostentando autoritarismo e, por vezes, desrespeitando os consumidores,
sobretudo os princpios norteadores das relaes jurdicas de consumo, quando os servios
oferecidos se enquadram entre aqueles subordinados ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
Um dos princpios mais violados o principio da continuidade dos servios, vez que
por serem fundamentais sobrevivncia humana no poderiam jamais ficar margem de decises de gestores detentores de poder temporrio da administrao indireta. A incluem-se os
permissionrios de servios pblicos, os concessionrios de servios pblicos e etc.
Por fim, a pesquisa trata-se de uma reviso sistemtica de carter descritivo e analtico com abordagem qualitativa. Para tanto, utilizou-se o mtodo de abordagem com lastro em
estudos doutrinrios, embasados na legislao que envolve o tema, e para que o leitor no se
espraia na dvida, abordaremos o posicionamento dominante quando houver divergncia, seja
no mbito doutrinrio ou jurisprudencial, quando o caso exigir, enriquecendo o presente estudo com conflitos dos mais variados temas.

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2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DO


CONSUMIDOR
Os direitos fundamentais possuem inspiraes e fundamentaes no cristianismo e
jus-naturalismo. Buscavam inicialmente envolver as liberdades pblicas e posteriormente passou a defender tambm os direitos econmicos, sociais e culturais, ou seja, os direitos sociais
como um todo.
Dentro dessa evoluo, hoje, de maneira tmida a CF/88 disps sobre a proteo aos
consumidores. O art. 5, XXXII aduz que o Estado prover, na forma da lei, a defesa do
consumidor.
2.1 Aspectos ideolgicos dos direitos fundamentais
A prpria evoluo histrica dos direitos fundamentais com todas as transformaes atinentes ao tema, provoca uma certa impreciso quanto ao conceito dessa categoria de
direitos.

2.2 Caractersticas e classificao dos direitos fundamentais


A antiga concepo do direito natural advogava a tese de que os direitos fundamentais eram inatos, absolutos, inviolveis e intransferveis. Hoje, com a evoluo do assunto, ainda notrio o reconhecimento de algumas dessas caractersticas, so elas: a) historiciedade:
com qualquer direito, ganham vida, altaram-se e extinguem-se. Eles aparecem e ampliam-se
com o passar dos anos; b) Inalienabilidade: so direitos inegociveis, sem a possibilidade de
disporem economicamente, assim sendo so indisponveis; c) Imprescritibilidade: em relao a
esses direitos jamais se verificar requisitos que importem em prescrio. Sero sempre exig-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Convm notar que essa dificuldade se alastrou com o passar do tempo pelo vasto vocabulrio de vrias expresses para design-los, so elas: direitos naturais, direitos humanos,
direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais,
liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem.
Distines parte, no nos necessrio analisar pontualmente cada tipo de direito
fundamental ou vocbulo com entendimentos semelhantes, porm fundamental investigar
aquela que consideramos mais importante os direitos fundamentais do homem como cidado
constituindo uma das expresses albergadas pela doutrina estando consignada atualmente no
prprio texto constitucional.
Ao estud-los encontra-se diversos princpios ideolgicos que norteiam cada ordenamento jurdico servindo tambm para denotar dentro da norma positivada os institutos e prerrogativas concretizados nas garantias de liberdade e igualdade entre os pares.
Adjetivando-os de fundamentais a impresso se torna justamente igual ao significado, pois referem-se situaes jurdicas imprescindveis pessoa humana, as quais, sem a
eficcia delas, se tornaria improprio ao prprio convvio.

14

veis por possurem carter personalssimo; d) Irrenunciabilidade: o ser humano pode at optar
por no exercer tal direito, mas jamais poder renunci-lo.
Ao analisar sucintamente e conceitualmente estes caracteres, averiguamos tambm a
classificao desses direitos, pois constitucionalmente temos um agrupamento deles explicado
pelos seus contedos, pela sua natureza e pela proteo de determinados bens e objetos.
Por essa vertente constitucional, pode-se classificar os direitos fundamentais em: direitos individuais e direitos coletivos encontrados no artigo 5; direitos sociais visto nos artigos 6 e 193 e ss; direitos nacionalidade especificados no art. 12; e por ltimo, os direitos
polticos dispostos nos arts. 14 a 17, todos da CF/88. Vale lembrar que essa classificao se
torna ainda mais abrangente, pois cada classe absorve vrias subclasses.
Fica bastante claro que o tema possui grande importncia no ordenamento jurdico
nacional, distribuindo-se ainda pela CF/88 de maneira lgica e precisa.
Objeto desse estudo, os direitos fundamentais ser, a partir de agora, em linhas objetivas, importante para revelar o quo valioso acrescentar o direito dos consumidores, ou pelo
menos, mant-los inseridos nessa categoria de direitos e obrigaes.

A expresso na forma de lei encontrada na CF/88 reprimia a defesa do consumidor


a uma lei futura, esta atualmente j promulgada Lei n. 8078, de 11 de agosto de 1990 em
cumprimento ao artigo 48 das disposies transitrias.
Iniciado com a lei da oferta e da procura, o direito do consumidor assumiu um status de categorial especial, posto que automaticamente assegurou o consumidor como titular de
direitos constitucionais fundamentais. Alm do mais, com o crescimento cada vez mais acelerado da chamada sociedade de consumo, naturalmente a economia de mercado se estendeu
em grande escala para uma maior liberdade mercantil.
O estado tenta acompanhar, juridicamente, esse crescimento, pena que isso tambm
est atrelado fatores negativos como a inverso de valores e bens essenciais a sobrevivncia,
ou seja, nessa sociedade atual mais importante o ter do que o ser, pois valem mais os
bens materiais prpria vida, aumentando com isso os problemas psco-sociais e as diferenas
de classes populacionais em nosso pas.
No campo constitucional as mudanas so mais lentas, vez que as alteraes so recentes, mesmo assim j podemos notar algumas correes de antigas deficincias em situaes
indevidas, contribuindo desse modo para proteger a parte menos favorecida da relao, o prprio consumidor.
Ponto importante desse breve relato perceber que essa proteo est saindo do campo subjetivo para o campo objetivo, da utopia para a realidade, o que nos enche de esperana
quanto ao fortalecimento da eficcia jurisdicional e o apoio social-democrtico da matria.
Apesar da aplicao do tema dentro dos direitos fundamentais na nossa CF/88, nada
valeria na prtica sem fora do Cdigo de Defesa do Consumidor que o verdadeiro crebro

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2.3 O direito do consumidor como direito fundamental

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controlador de todo o organismo do sistema consumerista.

Como dito alhures, a CF/88 efetivou a tutela do consumidor resguardando a vulnerabilidade nas relaes de consumo, fundada na realizao do trabalho humano e na livre iniciativa, assegurando todas as pessoas viver com dignidade, promovendo a justia social e observando-se a diversos princpios, dentre eles a defesa do consumidor.
O estado ganha fora na luta pela defesa dos consumidores para intervir na economia
e alcanar seus objetivos sociais, vendo a primordial necessidade de investir nessa classe de
direitos.
A bem da verdade, a base de todo ordenamento jurdico a CF/88, e por essa razo a
defesa do consumidor consignada textualmente entre suas linhas, implica uma ateno especial a
esse grupo da sociedade.
Esse mesmo Estado que antes se mostrava liberal e previa atitudes negativas junto aos
cidados, hoje evolui para um novo marco, pois se obriga a tomar atitudes positivas, podendo agir
contra grupos mais favorecidos na defesa dos mais vulnerveis, por exemplo, na interveno da
atividade privada.
Fazendo uma anlise do prprio art. 170, inciso V, da CF/88, encontra-se algo que pode
suscitar dvidas, por exemplo: a defesa do consumidor estaria em posio de igualdade frente a
livre concorrncia e livre iniciativa?
Essa pergunta tema de estudo de vrios doutrinadores, um deles, Fbio Conder
Comparato (1993, p. 66), alega que no h, pois, como se negar que o princpio constitucional de
proteo ao consumidor tem, pelo menos, a mesma importncia hierrquica que a da livre-iniciativa e atuao empresarial.
No entanto, considera-se que em um eventual conflito entre esses princpios, a defesa do
consumidor estaria em grau hierrquico mais elevado, por que a livre concorrncia garantida
pelo Estado priorizando em especial o mercado de consumo.
O direito do consumidor advm da prpria democracia atestada no prembulo constitucional, destinando assegurar a todos, direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, igualdade e a justia, como valores supremos da sociedade brasileira.
Segundo Jos Afonso da Silva (1996, p. 118), no que tange a atual conjuntura do Estado
democrtico, destaca estar fundado na soberania popular impondo a participao do povo na coisa pblica. Mas essa participao no se exaure na formao das instituies representativas pois
visa garantir os direitos fundamentais da pessoa humana.
Nitidamente, o prembulo constitucional amplia o enfoque dado aos direitos sociais
frente aos direitos individuais, apresentando o direito das relaes de consumo como precioso
instrumento de poltica social.
Contudo, aps essa sntese com embasamento constitucional, vale analisar algumas dis-

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2.4 A proteo do consumidor na CF/88

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posies do Cdigo de Defesa do Consumidor com aplicao prtica nos servios pblicos aos
quais ser objeto de estudo.

3 SERVIO PBLICO E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORES


rdua tarefa a de conceituar servio pblico, pois o transcorrer dos tempos modificou
consideravelmente a noo ideal do que seria este instituto. Ainda hoje encontramos divergncias doutrinrias entre diversos autores diferenciando-se quanto a amplitude e restrio de seu
conceito.
3.1 Definio de servio pblico
Por ser matria de ordem pblica, constitucional e administrativa de todos os pases,
sempre bem discutida a sua abrangncia. Em nosso direito brasileiro, essa dialtica possui destaque entre os principais administrativistas, como exemplo iniciamos com a ampla definio
por Mrio Masago (1968, p. 252) em que considerava como sendo toda atividade que o estado exerce para cumprir os seus fins. Notemos que o nobre autor no exclui de seu pensamento
nenhuma atividade estatal.
Jos Cretela Jr (1970, p. 55) tambm em sentindo amplo aduz servio pblico toda
atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para satisfao das necessidades pblicas mediante procedimento tpico do Direito Pblico. Na mesma linha, porm com um pouco
mais de restrio, Hely Lopes Meireles (2003, p. 319) entende como sendo todo aquele prestado pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundarias da coletividade, ou simples convenincias do Estado.
Vejam que nesta ltima citao, o renomado autor j exclui as atividades legislativa
e jurisdicional ao fazer referncia administrao e no ao Estado, no entanto ainda se torna

Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material


fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa
as vezes, sob um regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses
que houver definido como prprios no sistema normativo.

Em outra produo, Celso Antnio B. de Mello (2004, p. 619), comenta seguindo o


mesmo raciocnio:
no momento em que se destaca o regime de direito pblico consagrado pelas
prerrogativas de supremacia do interesse coletivo e de restries especiais, bem como
institudo pelo Estado favorecendo os interesses dentro de um sistema normativo

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

amplo porque abrange todas as atividades exercidas pelo Poder Pblico.


Por uma ordem de classificao restrita, delinea-se o entendimento de Celso Antnio
Bandeira de Mello (1975, p. 20), pois para ele,

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prprio, verificamos que o Estado, ao sabor do Poder Legislativo, domina ou no tal


ou qual atividade pblica (ostensrio nosso).

Seguindo essa ordem cronolgica, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2006, p. 114) conceitua como sendo toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
Em concluso a todas as definies, verifica-se que a noo de servio pblico no se
paralisou no tempo, havendo sempre uma ampliao abrangente de suas atividades de vrias
naturezas.
O Estado, aproveitando-se do Poder Legislativo, mediante tal lei, decide momentaneamente, quais as atividades podem-se considerar servios pblicos, em nossa CF/88 encontramos diversos dispositivos distinguindo por critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada, e permanecer assim at o Estado assumir posio contrria.
Retirando das entrelinhas dos conceitos, no se pode dizer dentre os mais amplos e
os mais restritos, qual seria o mais correto, convm apenas analisar interpretando-os de maneira que uns incluem todas as atividades de mquina estatal (como o poder de legislar, de
jurisdicionar, e de executar), e os que entendem atividades administrativas, excluindo o poder
legislativo e jurisdicional, sem diferenciar o servio pblico do poder de polcia, fomento e
interveno.
A bem da verdade, muitas atividades de interesse coletivo so praticados por particulares, no entanto seus prprios interesses os impedem de objetivar outros ideais, a exemplo do
interesse pblico, este considerado fim maior na prestao da atividade estatal.
Porm, mesmo reconhecendo o interesse dos particulares gestores de atividades pblicas estatais totalmente desvinculados do fim maior interesse pblico compreende-se
como servios pblicos todas as atividades ofertadas coletividade.

Acentua-se a cada dia a discusso sobre que tipo de servio o Cdigo de Defesa
do Consumidor tem considerado como servio essencial. Especificamente o art. 22 desta lei
(8.078/90) impe at o cumprimento forado da obrigao de fazer, de fornecer a referida prestao essencial, e ainda impe reparao dos danos causados pela interrupo deste servio.
Ao buscar-se uma compreenso lgica no que se entende por servio essencial,
chega-se a concluso de que existe uma verdadeira lacuna no prprio Cdigo de Defesa do
Consumidor, pois este no convenciona quais seriam estes servios.
O caminho percorrido foi longo, pois foi necessrio retroagir aos anos 50 do sculo
passado para se encontrar na jurisprudncia um esforo em definir tais servios. O Relator

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3.2 A criao do conceito de servio pblico essencial

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2 Publicado em 30-04-1956, o Acrdo do STF 2 Turma, CT 17536.


3 Acrdo unnime do STJ 1 Turma, RESP 199762/PE, Relator Ministro Jos Delgado, publicado no DJ DE 01.07.99

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Ministro Edgar Costa2 em que prolatou o seguinte significado de servios essenciais: tudo
quanto constitui objeto de comrcio, tudo quanto tenha um sentido de utilidade pblica.
Posteriormente, o Governo Federal inovou com a Lei Delegada 04/62, de 27 de setembro de 1962, com retificao em 02 de outubro do mesmo ano, dispunha sobre a interveno
no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de produtos necessrios ao consumo
do povo.
Acompanhado a evoluo jurisprudencial, aps a CF/88, o STJ interpretou que confere a unio o poder de intervir no domnio econmico a fim de garantir a livre distribuio de
mercadorias e servios essenciais ao consumo e uso do povo3.
Mesmo assim o estigma continuava, pois nenhuma lei havia estipulado de maneira
clara quais seriam os servios essenciais, e esta norma em branco foi percorrendo por todos
os tribunais sem maiores definies. Era necessrio aclarar o principio da continuidade dos
servios pblicos.
Finalmente, surgiu a luz. Uma lei que fora criada com o objetivo de regular o exerccio do direito de greve (Lei n. 7.783/1989), definia que os servios essenciais regulavam o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Esta lei comumente era chamada de
Lei de Greve, buscou, ento, a responsabilidade de definir quais eram esses servios.
A referncia jurdica comeava a ganhar mais valia e veio integrar a regulamentao
do art. 9, 1 da Constituio Federal vigente. O art. 11, pargrafo nico da Lei 7.783/89, aduz o
seguinte: so necessidades inadiveis, da comunidade aquelas que, no atendidas, coloquem
em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao.
No art. 10 desse mesmo diploma normativo, os servios e atividades essenciais ficaram considerados como sendo: a) tratamento e abastecimento de gua, produo e distribuio
de energia eltrica, gs e combustveis; b) assistncia mdica e hospitalar; c) distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; d) funerrios; e) transporte coletivo; f) captao
e tratamento de esgoto e lixo; g) telecomunicaes; h) guarda, uso e controle de substncias
radioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) processamento de dados ligados a servios
essenciais; j) controle de trfego areo; e, k) compensao bancria.
A questo passou a ser: esses servios considerados essenciais na Lei de Greve podem ser interpretados extensivamente ao Cdigo de Defesa do Consumidor? Atravs dessa
resposta, soluciona-se qualquer controvrsia quanto a continuidade ou no desses servios e a
segurana que deles se tem a necessidade como algo essencial.
Na Lei de Greve, nenhum interessado ou rgo que faa parte qualquer dessas atividades tidas essenciais poder paralisar totalmente sua atividade sem o devido respeito norma
e a sociedade.
Se for interpretado da mesma forma quanto prestao dos servios pblicos, estes

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no podero ser suspensos, nem paralisados em nenhum momento, seja por falta de pagamento do consumidor ou por necessidade da administrao, pois, como o prprio nome diz, so
essenciais.
Sobre a natureza dos servios essenciais versa Ada Pellegrini Grinover (1995, p. 140)
que:
sempre muito complicado investigar a natureza do servio pblico, para tentar
surpreender, neste ou naquele, o trao da sua essencialidade. Com efeito, cotejados,
em seus aspectos multifacetrios, os servios de comunicao telefnica, de
fornecimento de energia eltrica, gua, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos
passam por uma gradao de essencialidade, que se exacerba justamente quando
esto em causa os servios pblicos difusos (ut universi) relativos segurana, sade
e educao.

Acresce ainda, que, para ela, parece ser mais razovel sustentar a imanncia desse
requisito em todos os servios prestados pelo Poder Pblico.
Continuando-se nessa doutrina, pode-se crer que todo servio pblico tem em sua
natureza carter de essencialidade, caso contrrio, no seria pblico, com isso, chega-se concluso de que a Lei de Greve apenas exemplificou alguns servios tidos como essenciais, mas
esse rol ainda mais ampliativo.
Discorrendo sobre essa viso, retira-se do publicista Luis Antnio Rizzato Nunes
(2000, p. 306) o seguinte:

Continua seu discurso dizendo que h no servio considerado essencial um aspecto


real e concreto de urgncia, isto , necessidade concreta e efetiva de sua prestao.
Com isso, pode-se concluir que os servios essenciais so servios indispensveis
vida a aos direitos, algo que refora ainda mais a tese de impossibilidade de sua interrupo.
Ademais, ao serem servios por natureza pblicos, no se admitem proprietrios e sim meros
gestores temporrios, atuando para manuteno e preservao da utilidade destes.
3.3 A diferena entre o usurio e o consumidor de servio pblico
O direito do consumidor hoje um importante instrumento de mercado e a sua aplicabilidade junto aos servios pblicos muito estudada doutrinariamente e jurisprudencialmente dentre os operadores da rea.
Diante de muitas controvrsias temticas, no h dvida de que o Cdigo de Defesa

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Em medida amplssima todo servio, exatamente pelo fato de s-lo (pblico), somente
pode ser essencial. No poderia a sociedade funcionar sem um mnimo de segurana
pblica, sem a exigncia do servio do Poder Judicirio, sem algum servio de sade
etc. Nesse sentido ento que se diz que todo servio pblico essencial. Assim,
tambm o so os servios de fornecimento de energia eltrica, de gua e esgoto, de
coleta de lixo, de telefonia etc.

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do Consumidor aponta algumas garantias do usurio frente aos rgos pblicos prestadores de
servios por si mesmo ou por concessionrias, permissionrias da atividade pblica estatal.
Essas garantias, sobre qualquer forma de atividade, vinculam a uma prestao
de servio adequado, eficiente, seguro e continuo. Nesse diapaso, o Cdigo de Defesa do
Consumidor investe em um consumidor que acima de tudo utiliza o servio, no s adquirindo
e comprando, mas participando do mercado no contrato entre prestador-consumidor4.
Se for analisado conceitualmente a definio de servio avalizada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, descobriremos que qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remunerao. Conquanto, a prestao de servios no remunerada, a priori,
est isenta da incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido lato, todos os servios pblicos prestados com remunerao esto submetidos e tutelados aos princpios e ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
No entanto, h divergncia se essa remunerao deve ser direta ou indireta por parte
do consumidor-usurio. Conquanto, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor clareia qualquer ponto obscuro atravs do seu art. 2 no exigindo que o consumidor seja parte contratante, razo pela qual, o usurio mesmo que no seja adquirente do bem ou servio pode ser
considerado consumidor.
O Poder Pblico contesta a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nas suas
relaes jurdicas frente aos usurios do servio. No se pode negar que o Poder Pblico possui uma certa coerncia, pois alega que mantendo-se o controle feito pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor aos contratos em que so parte, estariam sendo discriminados pela total confortabilidade jurdica dos consumidores.
Essa discriminao em favor do consumidor, fica acentuada no art. 4 do CDC, nestes
termos

O complemento desse dispositivo tambm revela algo importante no contexto das relaes de consumo, reconhecendo que o consumidor parte vulnervel na relao, bastando
apenas que este mantenha uma relao funcional e econmica junto ao fornecedor, e aponta
essa vulnerabilidade como uma presuno estritamente legal, ou seja, decorrente da prpria
lei.
Sabendo da existncia dessa presuno o Estado possui o dever de promover o equilbrio das relaes contratuais, das relaes de consumo, baseando-se tambm nos princpios da

4 SANT ANNA, Alayde Avelar Freire. Direito do Consumidor: Importante Instrumento de Regulao de Mercado. Disponvel em:
http://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/notaTecnica03.pdf. Acessado em 07/04/2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A politica nacional de relaes de consumo, tem por objetivo o atendimento das


necessidades dos consumidores, respeito a sua dignidade, sade segurana, e
proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparncia e a harmonia das relaes de consumo[...]

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

igualdade e do livre mercado, ambos consagrados pela CF/88.


Diante desse quadro, como estabelecer a diferena entre o usurio e o consumidor do
servio pblico? A resposta se inicia com o esclarecimento das espcies de remunerao dessas atividades. Os servios pblicos podem ser remunerados por taxa ou tarifa, os remunerados por taxas encerram, na verdade, uma relao tributria, em que o contribuinte submetido
ao poder de imprio do Estado, que ter o condo de determinar a conduta do particular. J os
servios remunerados por tarifas se referem a relaes de consumo, baseados na liberdade e
na vontade de contratar. A legislao aplicada neste caso ser sempre o Cdigo de Defesa do
Consumidor .
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei federal n. 8.072/90) uma norma cogente, de ordem pblica e de interesse social, portanto os direitos contidos e tutelados nele so
considerados indisponveis, prevalecendo independente da vontade das partes. tambm uma
legislao especial, ou seja, prevalece sobre outras normas gerais objetivando disciplinar as
relaes de consumo, quando as houver.
O Estado sempre praticou muitos abusos acobertados pela inexistncia de um ordenamento jurdico capaz de defender o usurio-consumidor de suas atrocidades. A maioria das
concessionrias prestadoras de servios pblicos essenciais preferem desconhecer as normas
do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou ento, as conhecem e fazem vista grossa.
sabido que com o surgimento do cdigo, o consumidor passou a contar com um
instrumento poderoso na sua defesa em face aos abusos praticados por esses entes estatais,
garantindo-lhes uma prestao mais eficiente dos servios coletivos considerados essenciais.
Esses servios, quando tarifados, encerram relao de consumo, sendo regidos pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, que cobe uma srie de prticas abusivas perpetradas por
estas empresas fornecedoras, e que mesmo sob a gide do Cdigo tentam se prevalecer de seu
poderio econmico e da necessidade vital humana desses servios, obrigando o pagamento
de consumos mnimos, tarifas de reaviso, religao e outras prticas to ilegais e inaceitveis
quanto essas.
Na verdade, se for dada a ateno ao delineado no Cdigo de Defesa do Consumidor,
o consumidor no deveria ser compelido a tais insurgncias, pois s deveria pagar pela obrigao quando devidamente consumida e usufruda. No aceita-se essa hiptese, por exemplo, da
obrigao de se pagar uma tarifa de consumo mnimo de telefone, pois as ligaes utilizadas
pelo consumidor j so devidamente cobradas em sua conta telefnica, de maneira que entende-se ser uma cobrana dplice ao serem exigidas tanto pelas ligaes consumidas quanto pelo
consumo mnimo regulado.
Vejam no caso concreto: se determinado consumidor resolvesse, por um ms, no efetuar nenhuma ligao de seu telefone, ainda assim seria ele obrigado a pagar a tarifa de consumo mnimo, mesmo essa sendo totalmente ilegal diante do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Suponha-se que esse mesmo consumidor tivesse que pagar essa tarifa mnima de consumo com relao aos servios de fornecimento de gua em sua residncia, porm, digamos

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que no ms de janeiro esse consumidor decidisse viajar e passar o ms inteiro ausente. Veja
que mesmo sem consumir nada durante esse ms teria obrigao de pagar a referida tarifa.
Aproveitando esse exemplo, questiona-se, se esse consumidor por algum motivo no
pagasse essa tarifa de consumo mnimo, teria a empresa concessionria de servio pblico
direito a paralisao do fornecimento de gua na residncia desse cidado?
Na linha da tese defendida, no. Acredita-se que em nenhuma hiptese poderia haver paralisao dos servios considerados essenciais, pois so imprescindveis vida humana.
Aceitar esse tipo de ilegalidade seria desconsiderar totalmente o principio da continuidade dos
servios, insculpido no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois esses tipos de servios so essenciais e submetidos ao rol da dignidade humana constitucional.
Ento, passando-se adiante e retomando o tema pontual, para compreender bem a diferena entre ser um usurio de servio pblico e ser um consumidor de servio pblico,
necessrio formarmos uma conscincia nica, a de cidado, em que acima de tudo, merece
o devido respeito, para no acatar a continuidade de alguns atos e imposies arbitrrias do
Poder Pblico, pois o que esse cidado quer e deseja, apenas usufruir de seus direitos.
3.4 Do princpio da vulnerabilidade do consumidor
Sem dvida nenhuma, o princpio em anlise merece posio de destaque nesse estudo, pois possvel considerar este o principal princpio informativo do microssistema das
relaes de consumo, foi este o motivo criador da defesa do consumidor na CF/88.
Como j antes avaliado, essa proteo conferida ao consumidor se torna diferente
posto que existe justamente um sistema jurdico prprio para alcanar a justia social e equilibrar todas as relaes de consumo.
O art. 4, I, da Lei 8.078/90 bastante elucidativo, deixando claro ser o consumidor
a parte mais fraca da relao de consumo, tornando-o, consequentemente, mais fortalecido e
objetivando fazer valer o princpio da igualdade.
Em sentido comum Roberto Senise Lisboa (2001, p. 89) enfatiza

Importante ressaltar que a vulnerabilidade do consumidor pode ocorrer de trs formas: tcnica, jurdica e ftica. A respeito do tema, conceitua de forma objetiva a consagrada doutrinadora Gacha Claudia Lima Marques (2001, p. 270) o seguinte:
a vulnerabilidade tcnica, presumida para o consumidor no-profissional, exsurge
quando o consumidor no possui conhecimentos especficos sobre o que est
adquirindo ou utilizando, podendo ser enganado quanto as caractersticas ou
utilidade do bem. J a vulnerabilidade jurdica ou cientifica reside na ausncia
de conhecimentos cientficos especficos exigidos para a adequada percepo
das circunstncias do caso concreto, sejam ditos conhecimentos relativos

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

para identificar a vulnerabilidade do consumidor, no necessrio submeter o


caso concreto ao critrio da razoabilidade, pois o cdigo de defesa do consumidor
presumiu iure et de iure sua existncia em uma relao de consumo.

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Economia, Contabilidade ou Direito. Nesse caso, tambm prevalece a presuno


de vulnerabilidade para o consumidor no-profissional e pessoa fsica, vigorando
para as pessoas jurdicas profissionais o contrrio. Por fim, a vulnerabilidade ftica
ou scio-econmica atinge aqueles que contratam com parte detentora de grande
poder econmico e acabam por se submeter a superioridade dessas, atacando, por
exemplo, contratos de adeso com clusulas previamente elaboradas pela empresa.
Em situaes desse jaez, a presuno atinge s o consumidor no profissional.
(ostensrios nosso)

Percebe-se que a vulnerabilidade inerente a condio de consumidor e pode ser tanto fsica quanto jurdica, no entanto, no podemos jamais confundir com a hipossuficincia,
pois enquanto a aquela corresponde ao direito material intrnseco a relao de consumo, esta
relaciona-se com a defesa do consumidor no aspecto processual.
Conquanto, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor distingue bem esses princpios. O art. 4, inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor nas suas relaes, j o art.
6, inciso VIII, prev a facilitao da defesa dos consumidores, orientando este sobre a possibilidade de inverso do nus da prova a seu favor, dando margem ao juiz de optar aps anlise
de verossimilhana da alegao ou hipossuficincia do consumidor. Contudo, pode-se dizer
que todo consumidor vulnervel, porm nem sempre hipossuficiente.
Pondo fim a esta diferenciao, vale conferir o conceito de hipossuficincia, sendo
esta ftica ou tcnica, e na viso do j citado autor Roberto Senise Lisboa (2001, p. 89)
encontramos o entendimento:
pode ser ftica, quando parte, levando-se em conta aspectos scio-econmicos, no
tem condies de custear a realizao de prova no processo; ou tcnica, hiptese em
que a parte no tem condies materiais de provar o nexo de causalidade, pois o
fornecedor quem possui todas as informaes e o conhecimento tcnico acerca do
produto ou servio.

Historicamente notamos uma evoluo imensa do homem como consumidor que precisou emancipar o mercado frente a democracia para poder atingir seus direitos e interesses,
enfrentando revolues, como a Revoluo Industrial, e as Guerras Mundiais.
A globalizao e o crescimento do capitalismo dentro de uma viso neo-liberal moderna, fizeram com que naturalmente o Estado tivesse que intervir na regulao das relaes
de consumo. Porm o controle que antes era s do Estado passou a ser tambm do prprio
consumidor, que buscou, ou que pelo menos tenta, igualar foras com Poder Pblico, fazendo uso de seus instrumentos na fiscalizao de seus servios considerados como de natureza
consumerista.
A maior dificuldade desse conflito se impe pela fora e autoritarismo do Estado

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 CONSIDERAES FINAIS

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REFERNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
COMPARATO, Fabio Konder. A proteo do consumidor na Constituio Brasileira de 1988.
Revista de Direito Mercantil Industrial, econmico e financeiro. So Paulo. N 89, 1993.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

frente ao cidado, principalmente aos verdadeirmante hipossuficientes. No entanto, percebe-se


um esforo importante dos legisladores e do judicirio, em geral, na proteo dos direitos fundamentais relacionados ao assunto.
Nesse sentido, encontramos o direito do consumidor resguardado pela CF/88, revelado status de primordialidade, de essencialidade e de necessidade, o qual o adjetivo fundamental o torna realmente necessrio, pois se refere situao jurdica imprescindvel pessoa
humana.
Quanto aos servios essenciais de consumo, entende-se que so servios indispensveis vida e aos direitos, algo que refora ainda mais a tese de impossibilidade de sua interrupo, cumprindo-se o dever legal do princpio da continuidade dos servios e o constitucional
da dignidade da pessoa humana. Dentro dessa lgica, pode-se enquadra-los como contnuos e
ininterruptos, j que genericamente inseridos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
tambm dialtico nesse estudo a relao jurdica dos servios pblicos oferecidos
pelo Estado e quais tipos de servios podemos realmente considerar dentro de uma relao de
consumo. Encontrando respaldo na doutrina e jurisprudncia verifica-se que os servios pblicos caracterizados como de consumo so os apresentados pelo Estado com espcie de remunerao por tarifa, ou seja, so tratados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, generalizados em
seu art. 22.
Entretanto, os servios remunerados pela espcie taxa no podem ser considerados
de consumo, eis que possuem natureza tributria e, diferentemente das tarifas, so criadas
mediante lei e o pagamento por elas imposto pelo Estado. Conquanto, impera nesse caso, o
autoritarismo estatal e impositivo, devendo o cidado, independentemente de uso ou no dos
servios, cumprir com a obrigao de pagar. Nota-se, porm, que a discusso ampla, mas o
entendimento majoritrio atual o de que os servios pblicos oferecidos e remunerados por
tarifa pertencem a natureza de consumo, enquanto os servios oferecidos e remunerados por
taxa possuem natureza tributria.
importante saber que o ente estatal percebeu a presena do consumidor na
contemporaneidade, e ver seus direitos no mais como uma opo, mas sim como uma
necessidade, como um Direito Fundamental. Ademais, espera-se que os servios pblicos sejam prestados, independentemente da natureza que queiram dar a eles, de forma segura e, ao
menos razovel, pois todo servio pblico prestado coletividade ser sempre essencial.

25

CRETELLA JNIOR, Jos. Administrao indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense,


1980.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini, e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995.
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas relaes de Consumo. So Paulo:
2001.
MARQUES, Cladia Lima. Responsabilidade Civil nas relaes de Consumo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
MASAGO, Mario. Curso de direito administrativo. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
1968.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Prestao de servios pblicos e administrao
indireta. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1975.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2004.

NUNES, Luis Antnio Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So


Paulo: Saraiva, 2000.
PAULA, Adriano Percio de. O Cdigo do Consumidor e o Princpio da Continuidade dos
Servios Pblicos Comerciais e Industriais. Revista de Informao Legislativa. Braslia,
a.30n. 118, p. 403-417, abr/jun. 1993.
SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Caracteres distintivos da taxa e do preo pblico. Revista
dos Tribunais Cadernos Tributrios e Finanas Pblicas. So Paulo, n.3, 1998.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

NOVAIS, Elaine Cardoso De Matos. Servios Pblicos & Relao de Consumo:


aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juru, 2006.

26

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 12 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1996.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 12 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2001.
THE IMPORTANCE OF CONSTITUTIONAL CONSUMER LAW AND ITS
RELATIONSHIP WITH THE PUBLIC SERVICE
ABSTRACT: Show the importance of the consumer rights description

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

in the Federal Constitution of 1988. Ruled by the regulatory provision of


the Law no. 8.078/90, considering their vulnerability, in order appease
the commercial conflicts, orienting a better life. The Federal Constitution treated these prerogatives as fundamental rights, in the 5th article,
XXXII and 170, VI. Moreover, its clearly explained the general evolution of the fundamental rights, its analyzed the consumers as fundamental rights, concluding that nowadays its essentiality. At the end
of the treatise, as well as analyze the public services, your relevance
for coletivity, distinguishing its natures between consumption or tribute
(taxes).
Keywords: Constitution. Rights. Consumer. Public Services.

27

DIREITO
E
HISTRIA
NA
FRANA
PS-REVOLUCIONRIA:
CONSIDERAES A RESPEITO DA CONTRIBUIO DE EMMANUEL SIEYS
PARA O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Cristina Foroni Consani1

RESUMO: Este artigo apresenta as contribuies de Emmanuel Sieys

para a Histria do Direito e para o constitucionalismo moderno. Para


tanto, o texto concentra-se em dois aspectos bastante relevantes da obra
do terico francs: a teoria do governo limitado, com nfase no conceito
de poder constituinte, e a teoria do governo representativo.
Palavras-chave: Emmanuel Sieys. Poder Constituinte. Representao.

A Revoluo Francesa representa um marco de grande relevncia para a Histria do


Direito, tanto que se chega mesmo a afirmar, como o faz John Gilissen, que na anlise histrica do direito contemporneo preciso distinguir duas fases, a saber: antes e depois da
Revoluo Francesa (GILISSEN, 1979, p. 14/15). Isso porque no perodo ps-revolucionrio se
passa a analisar a histria do direito dentro do Estado-nao, e no mais de forma permevel
a influncias que extrapolavam um determinado espao territorial, como era o caso do direito
cannico e do direito letrado.
Aps os acontecimentos de 1789 sobressaem-se no direito ocidental algumas caractersticas, como o individualismo, que se consubstancia em reivindicaes de proteo s liber-

1 Doutora em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Visiting Scholar na Columbia University (2010). Professora colaboradora voluntria vinculada ao Departamento de Direito
Processual e Propedutica da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Ps-doutoranda em Direito PNPD/CAPES/UFRN.

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1 INTRODUO

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dades privadas (conscincia, credo, ir e vir, propriedade, contratos, etc) e pblicas (o direito de
participao na elaborao das leis). Tambm se consolidam algumas teorias, como a teoria da
soberania nacional, a teoria do governo representativo, a teoria da separao dos poderes e, no
contexto da Europa continental, a lei como principal fonte do direito.
Essas caractersticas sero analisadas nesse artigo a partir da obra de um dos principais expoentes do constitucionalismo moderno: o abade Emmanuel Joseph Sieys. Ele participou ativamente das atividades polticas e jurdicas anteriores e posteriores Revoluo
Francesa, tendo tomado parte na elaborao da Constituio Francesa de 1791 e, posteriormente, em 1792/1793, foi membro do Comit encarregado de elaborar uma Constituio para
a Frana republicana (AUDARD, 1926, p. 280). Sieys considerado o pai do termo poder
constituinte e tambm uma das principais referncias na teoria do governo representativo.
O estudo das contribuies de Sieys para a Histria do Direito e para o constitucionalismo moderno ser feito em dois momentos. Primeiramente, ser apresentada a proposta de
governo limitado delineado pelo abade, na qual se insere o clssico conceito de poder constituinte. Num segundo momento, discorrer-se- sobre o modelo de governo representativo por
ele proposto, no qual est implcita a discusso a respeito dos direitos individuais, civis e polticos dos cidados. Para tanto, a metodologia utilizada ser a pesquisa bibliogrfica.

A busca de meios para limitar o poder poltico um dos elementos centrais das teorias constitucionais que despontam no sculo XVIII. M.J.V. Vile, em seu clssico estudo sobre o constitucionalismo e a separao dos poderes, identificou trs teorias que ao longo da
histria foram delineadas para promover o controle e a limitao do poder poltico, so elas:
a teoria do governo misto, a teoria pura da separao dos poderes e a teoria pura da separao dos poderes combinada com os mecanismos de freios e contrapesos (cf. VILE, 1998,
p. 2). Com algumas diferenciaes, so a estes modelos que as constituies do sculo XVIII
recorrem para delimitar e controlar o poder poltico. A preocupao central dessas teorias no
apenas proteger os indivduos contra o Estado, mas tambm estabelecer os limites dentro dos
quais a poltica pode se realizar.
A teoria do governo misto teve origem no pensamento poltico clssico e manteve
sua influncia na teoria poltica at aproximadamente o sculo XVII, quando comearam a ser
delineadas as teorias da separao dos poderes. De acordo com Vile, a teoria do governo misto no est logicamente conectada com a teoria da separao dos poderes, mas proporcionou
ideias que formaram a base da nova doutrina, pois ambas preocupam-se com a limitao do
poder pela criao de controles dentro do governo (VILE, 1998, p. 38).
O ponto central da teoria do governo misto o estabelecimento do controle recproco
do poder poltico de um grupo social pelo outro no exerccio das funes do governo. impor-

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2 A TEORIA DO GOVERNO LIMITADO E O CONCEITO DE PODER


CONSTITUINTE

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H, em cada Estado, trs tipos de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das coisas que dependem
do direito civil.
Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e
corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou

2 No cap. 1 do Livro XI Montesquieu informa que ir se dedicar ao estudo da liberdade poltica, distinguindo-a segundo dois aspectos: a
liberdade poltica em sua relao com a constituio (representada pela separao dos poderes Livro XI, cap. 3) e a liberdade poltica em
sua relao com o cidado (relacionada reduo dos critrios arbitrrios na aplicao das leis penais Livro XII, cap. 2). Vou deter-me
apenas na relao da liberdade poltica com a constituio, pois ela est diretamente relacionada como o objeto de estudo desta tese. A
respeito da dupla definio da liberdade poltica em Montesquieu. A esse respeito, ver JAUME, 2000, p. 95ss.

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tante ressaltar que nesse modelo no h separao entre pessoas e funes, haja vista os representantes dos elementos monrquico, aristocrtico e popular exercerem concomitantemente as
funes de legislar, administrar e julgar a fim de impedir que uma vontade imponha-se sobre
as demais.
A teoria da separao dos poderes, por outro lado, pelo menos em sua forma pura,
caracteriza-se pela distino rigorosa do governo em: a) funes (legislativa, executiva e judiciria), b) agncias (legislativa, executiva e judiciria) e c) pessoas (as mesmas pessoas no
podem exercer mais de uma funo nem tampouco atuar em mais de uma agncia) (VILE,
1998, p. 21). Nessa perspectiva, no poderia haver nenhuma forma de partilhamento de uma
funo com as demais e tampouco a interferncia de uma agncia nas outras. O propsito desta diferenciao to precisa era evitar que indivduos ou grupos pudessem ser juzes em causa
prpria, um dos principais vcios que a teoria poltica de Locke tentou evitar (LOCKE, 1988,
p. 206ss). Vile, contudo, chama a ateno para o fato de que a teoria pura da separao dos poderes apenas um ideal, ao qual foram introduzidos elementos de outras teorias polticas que
se dedicaram a este tema (VILE, 1998, p. 37).
A teoria da separao dos poderes fazia parte das doutrinas de muitos tericos ingleses do sculo XVII e XVIII, mas foi Montesquieu que enfatizou certos elementos que no haviam recebido ateno antes, particularmente em relao ao judicirio, e concedeu doutrina
uma posio mais importante do que tinha sido conferida em perodos anteriores. No livro XI
do Esprito das Leis Montesquieu anuncia algumas premissas bsicas de sua teoria da separao dos poderes: a liberdade poltica,2 o controle do poder poltico e, finalmente, uma separao funcional nas agncias do governo capaz de efetuar o controle. A liberdade poltica
definida como o direito de fazer tudo o que as leis permitem e contrape-se independncia,
que remete ao estado de natureza e possibilidade de fazer tudo aquilo que se quer. Porm, a
liberdade poltica somente pode ser encontrada nos governos moderados, e desde que no se
abuse do poder. De acordo com o autor, para que no se possa abusar do poder preciso que,
pela disposio das coisas, o poder freie o poder (MONTESQUIEU, 1985, p. 148).
no Captulo 6, do Livro XI, dedicado Constituio da Inglaterra, que Montesquieu
apresenta a forma de governo capaz de realizar a liberdade poltica. Segundo ele,

30

De acordo com Vile, existem duas interpretaes para a teoria da separao dos poderes de Montesquieu. A primeira, associada ao continente europeu e mais aos juristas do
que aos tericos da poltica, v nas teses de Montesquieu o que se pode chamar de teoria pura
da separao dos poderes, isto , uma eficaz separao de agncias, funes e pessoas. A segunda, representada principalmente pelos pais da Constituio americana, escritores franceses
como Benjamin Constant e comentadores ingleses dos sculos XVIII e XIX, observa nesse
texto uma separao parcial dos poderes, que a doutrina pura modificada pelo sistema de
freios e contrapesos (checks and balances) (VILE, 1988, p. 94).3
De acordo com Vile, o papel desempenhado pela separao de poderes foi diferente
na Frana e nos Estados Unidos. Enquanto os norte-americanos investiram em uma teoria da
separao dos poderes combinada com o sistema de freios e contrapesos, pelos quais admitia-se a interferncia de cada um dos poderes em uma parcela das atividades dos demais, na
Frana a doutrina pura foi mantida devido influncia do pensamento de Rousseau no que diz
respeito indivisibilidade do poder soberano (VILE, 1998, p. 194/195).
A rejeio de qualquer possibilidade de delegar o poder legislativo fez a teoria de
Rousseau inapropriada para uma grande nao como a Frana. Contudo, a nfase sobre a soberania popular serviu exatamente aos nimos dos revolucionrios franceses. Algumas das
premissas de Rousseau e seu vocabulrio foram encampados e adaptados pelos tericos franceses da constituio. Isso pode ser visto no legado de Sieys.
Sieys delineou um modelo constitucional de separao dos poderes muito diferente
daquele proposto por Montesquieu e aprimorado pelos Federalistas (PASQUINO, 1998B, p.
12).4 Embora seu ideal de unidade do poder soberano tenha muito do pensamento de Rousseau,
ele afastou-se, em muitos pontos, tambm das teses do filsofo genebrino. O abade francs,
que atacou veementemente a aristocracia e os privilgios polticos vigentes em seu tempo no
livro A Constituinte Burguesa: que o Terceiro estado? (Quest-ce que le Tiers tat). Nesta
mesma obra, publicada em janeiro de 1789, ele defendeu a unidade do poder soberano, o qual
para ele consubstanciava-se na nao. A nao definida como um corpo de associados que
vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. (SIEYS, 1986, p. 69) Ele
considera que [a] nao existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a prpria lei. Antes dela e acima dela s existe o direito natural (SIEYS, 1986, p. 117).
Diferentemente de Rousseau, para quem o poder soberano no pode ser representado
e tampouco alienado (ROUSSEAU, 1999, p. 114), Sieys admite a representao do poder so3 Vile partilha do ltimo entendimento. Tambm entendo o seu posicionamento como o mais adequado para a interpretao da teoria de
Montesquieu.
4 A teoria da separao dos poderes na verso adotada no contexto norte-americano pode ser estudada na obra O Federalista, principalmente nos artigos 10, 47, 48, 51 e 78. Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978. Cf. PASQUINO, 1998b, 12.

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recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne invases. Pelo terceiro, pune


os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de
julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado (MONTESQUIEU,
1985, p. 148/149).

31

5 Muitos dos textos de Sieys aqui estudados no possuem at o momento traduo para a lngua portuguesa. Por essa razo, sero
mantidos, ao lado da traduo, o ttulo original em francs. Todas as tradues so das obras citadas so minhas, salvo quando indicado
distintamente nas referncias.
6 Nesse texto Pasquino apresenta um esquema bastante til para se compreender a tripartio de poderes de Sieys.
7 Rousseau, no Livro II, Cap. 7 do Contrato Social, apresenta a figura do legislador como o responsvel pela elaborao da constituio. O
legislador superior s leis por ele emanadas e deve desaparecer aps cumprir sua tarefa, pois se aquele que manda nos homens no deve
mandar nas leis, aquele que manda nas leis no deve tampouco mandar nos homens. O poder constituinte de Sieys parece abarcar tanto as
funes do soberano quanto as do legislador de Rousseau, pois, ao mesmo tempo que ele a expresso da vontade da nao, ele tambm
o responsvel pela elaborao da constituio e pelo estabelecimento do governo e dos poderes delegados.
8 Nos escritos dos anos de 1789 at 1791 Sieys defende um governo limitado no qual admite a monarquia assumindo as atribuies
executivas. Contudo, Pasquale Pasquino sustenta que aps a fuga de Luis XVI para Varennes em 1791, Sieys passou a defender em seus
escritos e pronunciamentos a forma republicana de governo. Cf. PASQUINO, 2006, p. 107ss.

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berano ou da vontade da nao. Segundo ele, ao delegar o exerccio da vontade, a comunidade


no se despoja da prpria vontade, pois concedida apenas uma parte do poder destinado a
manter a boa ordem.
a partir da admisso da representao do poder soberano que Sieys passa a delinear seu modelo de separao de poderes. Segundo Pasquino, o texto do abade mais importante sobre esse aspecto Preliminar da Constituio (Prliminaire de la Constitution)5, no
qual ele distingue trs formas de poder: o comitente, o constituinte e o constitudo. O poder
comitente aquele por meio do qual o povo delega seu poder soberano aos seus representantes
extraordinrios, os quais exercero o poder constituinte (que tem por funo elaborar a constituio e criar as instituies pblicas da nao), e aos representantes ordinrios, que sero os
titulares do poder constitudo e iro desempenhar as funes legislativas e executivas. Desse
modo, o poder comitente caracteriza-se por ser um poder permanente, por meio do qual o
povo autoriza a ao dos poderes constituinte e constitudo. nele que reside a influncia do
povo sobre seus eleitos (PASQUINO, 1987, p. 226s).6
J o poder constituinte intermitente. Surge no momento de criao da constituio
e aps, assim como o legislador de Rousseau,7 deve sair de cena, isto , embora permanea
latente, podendo ser exercido novamente sempre que houver interesse, o poder constituinte no
pode exercer as funes legislativas ordinrias (SIEYS, 1994, p. 198s). A legislao ordinria,
assim como as demais atividades de governo, so atribuies dos poderes constitudos, corpo
permanente cuja atuao est limitada pela constituio. Por outro lado, o poder constituinte
no se encontra submetido a nenhuma lei, haja vista ele ser o responsvel pela elaborao das
formas constitucionais.
Assim, se o poder constituinte equipara-se nao, os poderes constitudos so aqueles que formam o governo e surge aqui ento uma segunda ordem de diviso de poder, a saber,
aquela realizada dentro do poder constitudo, entre as atribuies legislativas (faculdade de
querer) e executivas (faculdade de agir) (SIEYS, 1994, p. 198). O poder legislativo ordinrio
confiado assembleia legislativa nacional, ao passo que o poder executivo exercido pelo
Rei.8 No mbito dos poderes delegados, Sieys no admitiu qualquer espcie de interferncia
mtua. Por essa razo o veto real era inaceitvel, uma vez que o executivo real no tinha o
direito de participar da elaborao das leis, nem mesmo impedindo-as de serem promulgadas

32

9 Essa tese sustentada em um texto denominado Dire sur la question du veto Royal (Dizer sobre a questo do veto Real).
10 Trata-se do texto denominado Opinio sobre as atribuies e a organizao do jri constitucional (Opinion sur les attribuitions et
lorganisation du jury constitutionnaire).

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(SIEYS, 1994, p. 223).9 Ele entendeu que, caso a legislao necessitasse de alguma espcie de
veto, este deveria ser dado pela representao extraordinria, o poder constituinte, o qual ele
considerou o nico tribunal no qual essa espcie de queixa poderia ser colocada.
O posicionamento de Sieys a respeito do exerccio de controle sobre os poderes constitudos definido melhor em um de seus escritos do perodo republicano quando, assim como
os Federalistas, ele tambm desenvolve uma proposta de controle de constitucionalidade da
legislao ordinria. Em 1795 ele apresentou Conveno Nacional um projeto para a criao
do Jri Constitucional, um rgo poltico encarregado de velar pelo cumprimento e aperfeioamento da constituio e dos direitos individuais (SIEYS, 1795)10. O Jri Constitucional
possua basicamente trs atribuies: cuidar para que a legislao ordinria e atos dos poderes
delegados no violassem a constituio; revisar a constituio a cada dez anos; e proteger os
direitos individuais suplementando as lacunas da lei ordinria, se fosse preciso. Seus cento e
oito membros seriam eleitos entre os cidados que j possuam assento na assembleia legislativa e um tero deles seria renovado anualmente (SIEYS, 1795, p. 34/35).
Entre as atribuies do Jri Constitucional talvez a mais polmica seja a reviso da
constituio a cada dez anos, pois ela confere a este rgo um papel no apenas de guardio da
constituio, mas o assemelha ao poder constituinte. Sieys tenta fugir deste impasse ao separar os rgos encarregados de propor e de ratificar a reviso. Assim, o Jri Constitucional seria
o responsvel pela elaborao da proposta de alterao, a qual seria submetida s assembleias
primrias do povo, que declarariam por meio de sim ou no se delegariam um poder constituinte temporrio assembleia legislativa para votar a proposta de mudana constitucional.
Se o povo negasse esse poder constituinte temporrio ao poder legislativo, estaria rejeitando a
proposta de alterao da constituio, a qual somente seria proposta novamente dentro de dez
anos (SIEYS, 1795, p. 22/23).
O modelo de reviso constitucional apresentado por Sieys tem dupla finalidade.
Por um lado, ele permite que a constituio permanea aberta s mudanas e ao aperfeioamento. Por outro lado, a reviso feita pelo Jri Constitucional evita convenes peridicas,
o que o autor considera perigoso e utpico (SIEYS, 1795, p. 19; PASQUINO, 1998, p. 94).
Embora Sieys afirme que nesta proposta o poder constituinte permanece com o povo, seu
modelo est longe de admitir o controle popular sobre o poder poltico e sobre as alteraes
na Constituio. O que se verifica aqui, nos moldes da democracia rousseauniana, o modelo
aclamatrio (ROUSSEAU, 1999, p. 128ss). O povo em assembleia primria decide por aclamao (sim ou no) se quer delegar ao legislativo ordinrio um poder constituinte temporrio para
que este tambm por aclamao (sim ou no) se manifeste sobre a mudana constitucional.
Sobre este aspecto Negri parece ter razo quando afirma que o poder constituinte de Sieys
no passa de uma caricatura de si mesmo, pois ao final, o verdadeiro julgamento a respeito

33

das mudanas ou aperfeioamento da ordem social feito por um corpo delegado o Jri
Constitucional (NEGRI, 2002, p. 315).
A obra de Sieys apresenta grandes contribuies para a doutrina do governo limitado (PASQUINO, 1998, p. 10s). Contudo, confere pouco espao para a efetiva participao
popular na limitao e controle do poder poltico. Esse ponto ficar mais claro com a anlise
de seu modelo de governo representativo, que ser feita a seguir.

Hannah Arendt, em sua anlise comparativa a das Revolues Americana e Francesa,


considera que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa funcionou mais
como uma base de fundao do governo do que como algo que estabeleceu limites sua atuao (ARENDT, 2011, p. 196). No que diz respeito obra de Sieys, a autora parece estar certa.
Em sua clssica distino entre os direitos civis e polticos, Sieys afirma esta funo primordial dos direitos do homem. Segundo ele, a diferena entre os direitos naturais ou civis e os
direitos polticos consiste em que a sociedade formada para a manuteno e desenvolvimento
dos primeiros, enquanto os segundos so aqueles pelos quais a sociedade se forma (SIEYS,
1994, p. 199).
Esta distino tambm tem outras implicaes. Enquanto os direitos naturais ou civis so concedidos a todos os cidados, os direitos polticos podem ser exercidos apenas por
alguns. Surge ento a distino entre cidados passivos e ativos. Os cidados passivos podem
gozar das vantagens da sociedade, mas no podem tomar parte nas decises a respeito de seus
rumos; eles tm o direito proteo pessoal e proteo da propriedade e da liberdade, mas
no podem fazer parte da formao dos poderes pblicos. Sieys inclui nesse rol as mulheres,
as crianas, os estrangeiros e aqueles que no contribuem para sustentar a nao. Os cidados
ativos, nas palavras do autor, so os verdadeiros acionrios da grande empresa social, ou
ainda, os verdadeiros membros da associao (SIEYS, 1994, p. 199).
O modelo de representao de Sieys elaborado na tentativa de estabelecer a melhor
forma de governo para uma sociedade marcada pelo desenvolvimento do comrcio, da agricultura e da indstria, ou seja, na qual as atividades de produo e consumo assumiram um papel
central. Ento, ele passa a defender a diviso do trabalho como um meio de diminuir as despesas, aumentar a produo e aperfeioar o prprio trabalho (SIEYS, 1994, p. 62ss). O princpio
da diviso social do trabalho utilizado para compreender as relaes privadas ser tambm
empregado para fundamentar sua teoria do governo representativo.
Em Observaes sobre o relatrio do comit de constituio, a respeito da nova organizao da Frana (Observations sur le rapport du comit de constitution, concernant la
nouvelle organisation de la France), Sieys transfere para a poltica esses conceitos inicialmente elaborados para explicar a sociedade comercial, e faz isso acentuando as diferenas entre a democracia pura e o governo representativo. Segundo ele, um governo legtimo pode se

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3 A TEORIA DO GOVERNO REPRESENTATIVO

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11 O itlico colocado pelo prprio autor.

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apresentar de duas formas diferentes: [o]s membros de uma associao poltica querem, ou
se reger eles mesmos, ou escolher alguns dentre eles para tratar de tudo que as necessidades
pblicas podem exigir de cuidados e de vigilncia (SIEYS, 1994, p. 262).
A primeira forma legtima de governo , ento, a democracia direta, ou bruta, como
ele faz questo de acrescentar para indicar que se trata de uma forma ainda no aprimorada.
Trata-se de um modelo, a seu ver, incompatvel com as ocupaes do homem moderno, que
deve empregar sua energia na produo e no aperfeioamento de seu trabalho. Por essa razo,
a diviso do trabalho, entendida como efeito e causa do aumento da riqueza e do aperfeioamento da indstria humana deve aplicar-se aos trabalhos polticos como a todos os gneros
de trabalho produtivo. E ele acrescenta ainda que o interesse comum, o melhoramento do
prprio estado social, nos exigem fazer do governo uma profisso particular (SIEYS, 1994,
p. 262). Desse modo, o melhor governo aquele realizado por meio de uma constituio representativa: a segunda forma legtima de governo (SIEYS, 1994, p. 263).11 Desse modo,
Sieys introduz o governo representativo como aquele no qual ocorre a formao indireta da
lei (SIEYS, 1994, p. 236).
Como j mencionado anteriormente, Sieys admite a representao, mas no a alienao da soberania. Para explicar como a soberania pode ser representada sem ser alienada ele
recorre ao artifcio de identificar trs pocas distintas na formao das sociedades polticas.
Na primeira poca os indivduos isolados manifestam seu desejo de reunirem-se em sociedade
e, ao associarem-se, do origem nao; a segunda poca caracteriza-se pela ao da vontade
comum, a qual torna a sociedade capaz de querer e agir; na terceira poca surgem os problemas relacionados extenso do territrio e ao grande nmero de indivduos, os quais tornam
difcil o exerccio da vontade comum. Para superar este inconveniente, o exerccio da vontade
da nao delegado a um governo por procurao, no qual a vontade comum real, que pertence nao, exercida por meio da vontade comum representativa, derivada da primeira e
limitada em seus poderes quilo que foi estipulado pelo ato que a instituiu (SIEYS, 1994, p.
114s)
A representao torna-se ento o elemento central de uma forma de governo legtima
e, sendo assim, estando presente a representao, tanto um governo monrquico quanto um
governo republicano so considerados legtimos. Sieys equipara seu modelo de governo representativo figura de um tringulo, do qual fazem parte o monarca, os representantes eleitos
e os eleitores. Segundo ele, esta a melhor forma de se manter o princpio da unidade de ao,
pois se confere a um nico indivduo, o rei, o poder de tomar as decises. Contudo, a manuteno do monarca hereditrio, um representante no escolhido pelo povo, implica grave vcio de
representatividade no modelo de Sieys. Isso gera uma contradio dentro de sua teoria, uma
vez que por um lado ele mesmo reconhece que a transmisso hereditria de um cargo pblico
no est de acordo com as verdadeiras leis da representao, mas, por outro lado, ele consi-

35

dera que os problemas advindos do processo eleitoral justificam esta opo (SIEYS, 1994,
p. 168ss). Parece que de certo modo essa contradio se resolve quando Sieys anuncia que
um dos principais alicerces de seu modelo representativo a confiana conferida pelo povo
aos seus representantes. Desse modo, ainda que o monarca no seja escolhido pelo povo, pode
receber sua confiana e isso afirmaria seu carter representativo.
O autor salienta esse aspecto em um texto de julho de 1789 denominado Algumas
ideias de constituio aplicveis para a cidade de Paris (Quelques ides de constitution applicables la ville de Paris), no qual ele tambm demonstra as diferenas entre o governo representativo e a democracia:
Na democracia, os cidados fazem eles mesmos as Leis, e nomeiam diretamente seus
oficiais pblicos. Em nosso plano, os cidados fazem, mais ou menos imediatamente,
a escolha de seus deputados para a Assembleia legislativa; a legislao deixa ento de
ser democrtica e torna-se representativa: o povo tem, em verdade, toda a influncia
sobre os representantes; no se pode obter essa qualidade se no h a confiana de seus
Comitentes, no se pode conservar essa qualidade ao perder aquela confiana; mas o
povo no pode ele mesmo fazer a Lei e muito menos se encarregar de sua execuo

Nesta passagem esto contidos dois elementos que tornam a teoria da representao
de Sieys pouco aberta democracia. O primeiro deles a confiana. Embora a confiana
seja um elemento comum a vrias espcies de mandatos, ela se torna problemtica em um
modelo representativo como o proposto por Sieys, o qual pressupe um mandato livre, em
que o eleito pode se desvincular das causas de seus eleitores em nome do interesse pblico.
Na ausncia de um liame entre representantes e representados e de mecanismos de controle
durante o exerccio do mandato, nada garante que suas causas sero defendidas e muito menos
que o interesse pblico ser observado. No caso da teoria do abade o aspecto democrtico da
representao fica ainda mais comprometido pela admisso do monarca hereditrio na funo
executiva, sobre o qual jamais incidir a avaliao popular regular feita durante o processo de
eleio.
O segundo elemento a relao entre representao e soberania. Sieys transferiu a
soberania do povo para a nao e concedeu seu exerccio aos representantes eleitos. Ademais,
como ele afirma em Preliminar da Constituio (Prliminaire de la constitution), o prprio
povo foi dividido em duas classes: os cidados ativos, que podem usufruir dos direitos civis e
polticos, e os cidados passivos, que gozam de direitos e liberdades individuais, mas no tm
direito de assumir uma parte ativa na formao dos poderes pblicos (SIEYS, 1994, p. 199).
Desse modo, o exerccio do direito de soberania, que pertence nao, bastante restrito, pois
apenas pode se efetivar por meio da ao dos cidados ativos e nas eleies peridicas.
O modelo representativo de Sieys o prottipo do que Manin (1996) chama de governo representativo e Urbinati (2006) de paradigma jurdico e institucional, pois, por um lado,
concebe a representao como uma delegao que mantm a independncia dos eleitos com

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

(SIEYS, 1789, p. 3).

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relao aos eleitores e, ainda, defende a exigncia de critrios censitrios para a concesso de
direitos polticos, o que cria duas classes de cidados e favorece a criao de uma aristocracia
eleita. Por outro lado, sustenta um conceito voluntarista de soberania segundo o qual o poder
soberano pertence nao, e exercido pelos representantes, os cidados ativos, enquanto
os demais cidados (passivos) no possuem direitos e nem responsabilidade com os assuntos
polticos.
Nesse sentido, embora se reconhea as contribuies do abade no que diz respeito
teoria do governo limitado, seu modelo de governo representativo tem sido criticado pelo
carter elitista (considerando os critrios censitrios para a aquisio da condio de cidado
ativo) e pouco aberto para o controle democrtico do poder poltico, diferindo de propostas
representativas mais democrticas que foram delineadas por seus contemporneos, Thomas
Paine (2009) e Marques de Condorcet (2013).12

Buscou-se, nesse artigo, apresentar alguns elementos referentes Histria do Direito


na Frana ps-revolucionria. Tal tema foi abordado a partir das contribuies de Emmanuel
Sieys teoria do governo limitado e teoria do governo representativo.
A teoria do governo limitado, como visto, uma das teorias que d sustentao para
o constitucionalismo que emerge no final do sculo XVIII. A demanda pela proteo de direitos individuais requer um governo que possa ser submetido ao Direito e uma estrutura poltico-jurdica capaz de assegurar tambm os direitos polticos dos cidados e sua participao
na elaborao das leis s quais eles estaro submetidos. Essas so reivindicaes centrais da
passagem da monarquia absolutista para a monarquia constitucional na Frana.
O governo limitado , assim, aquele cujas principais instituies so criadas e reguladas pelo Direito, o qual por sua vez encontra seu fundamento na vontade soberana da nao
manifestada na atuao do poder constituinte. O poder constituinte exercido por meio de
uma representao extraordinria, que estabelece uma constituio e a estrutura poltico-jurdica por meio da qual o poder constitudo e a representao ordinria iro atuar (isto , quais
so os poderes, suas atribuies, como so escolhidos, etc). A supralegalidade da constituio
refora o carter limitado do governo, haja vista o poder constituinte impor limites que se
voltam para os poderes constitudos, mas em especial ao poder legislativo, considerado o mais
forte dos poderes constitudos ou delegados.
O exerccio dos poderes constitudos, por outro lado, o objeto central da teoria do
governo representativo, que discorre sobre quem e quando participa da vida poltica, assim
como que tipo de controle e de fiscalizao exercido pelos representados sobre aqueles que
elegem. nesse mbito que a teoria de Sieys consagrou-se como um modelo de teoria do

12 Para uma comparao entre as teorias da representao em Sieys, Paine e Condorcet, ver CONSANI, 2014, p. 51ss.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 CONSIDERAES FINAIS

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governo representativo elitista e com pouco espao para a participao democrtica, seja pelos
critrios censitrios estabelecidos para a aquisio de direitos polticos, seja pelo pouco espao
deixado para o controle dos eleitores sobre seus representantes.
No obstante as crticas formuladas pelas teorias da democracia contempornea ao
modelo de governo representativo nos moldes daquele delineado por Sieys, a contribuio do
abade francs de grande relevncia para o estudo das instituies republicanas e do Estado
de Direito e vem sendo retomada por muitos tericos contemporneos do direito. No que diz
respeito teoria do governo limitado, sua doutrina do poder constituinte e da nao inspirou,
por um lado, a Teoria da Constituio de Carl Schmitt e, por outro, a ideia de hierarquia de
normas, da supralegalidade constitucional, do Jri Constitucional e do controle de constitucionalidade das leis acabou sendo repensada por Hans Kelsen e sendo incorporada pela maioria
dos Estados Democrticos de Direito aps a Segunda Guerra Mundial.

REFERNCIAS
ARENDT, Hannah. Sobre a Revoluo. Traduo de Denise Bottmann, So Paulo:
Companhia das Letras, 2011.
AULARD, A. Histoire Politique de la revolution franaise: Origines et Dveloppement de
la Democratie et de la Rpublique (1789-1804). 1926. Disponvel em: <http://gallica2.bnf.fr>
Acesso em: 19 fev. 2009.
CONDORCET, Jean-Antoine-Nicolas de Caritat, marquis. Escritos poltico-constitucionais.
Organizao, apresentao e traduo Amaro de Oliveira Fleck e Cristina Foroni Consani.
Campinhas: Unicamp, 2013.

HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist Papers. Edited by
Isaac Kramnick, London: Penguin Books, 1987.
JAUME, Lucien. La libert et la loi: les origines philosophiques du libralisme. Paris,
Librairie Arthme Fayard, 2000.
MANIN, Bernard. Principes du gouvernement representative. Paris: Champs Flammarion,
1996.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brde et de. Do Esprito das Leis

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

CONSANI, Cristina Foroni. O paradoxo da democracia constitucional: uma anlise da


tenso entre direito e poltica a partir da filosofia poltica e constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2014.

38

(Os Pensadores). Introduo e notas de Gonzague Truc; tradues de Fernando Henrique


Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. 3 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1985.
NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade.
Traduo de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A editora, 2002.
PAINE, Thomas. The Rights of Man. In: Paine: Political Writings. Edited by Bruce Kuklick.
Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
PASQUINO, Pasquale. Emmanuel Sieys, Benjamin Constant et le gouvernement ds
modernes. Contribution lhistoire du concept de reprsentation politique. In: Revue
franaise de science politique, ano 37, n2, 1987. p. 214-229.
PASQUINO, Pasquale. Sieys et linvention de la constitution en France. ditions Odile
Jacob: Paris, 1998.
PASQUINO, Pasquale. The constitutional republicanism of Emmanuel Sieys. In: FONTANA,
Biancamaria (Org.). The invention of the modern Republic. Cambridge: Cambridge
University Press, 2006, p. 107-117.
ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. Trad. Antonio de Pdua Danesi, 3ed., So
Paulo: Martins Fontes, 1999.
SIEYS, Emmanuel-Joseph. A Constituinte Burguesa Que o Terceiro Estado? Org. e
introd. De Aurlio Wander Bastos, pref. de Jos Ribas Vieira, trad. de Norma Azeredo, Rio de
Janeiro: Liber Juris, 1986.

SIEYS, Emmanuel-Joseph. Opinion sur les attribuitions et lorganisation du jury


constitutionnaire. 1975. Disponvel em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 21 dez.
2011.
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quelques ides de constitution applicables la ville de Paris.
1789. Disponvel em: <http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k416898.r=.langPT>. Acesso em: 21
dez. 2011.
URBINATI, Nadia. Representative Democracy. Principles and Genealogy. Chicago:
Chicago University Press, 2006.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

SIEYS, Emmanuel-Joseph. crits politiques. Choix et presentation de Roberto Zapperi.


Bruxelles, Belgique: Edition des Archives Contemporaines S.R.L, 1994.

39

VILE, M.J.C. Constitutionalism and Separation of Powers. Indianapolis: Liberty Fund,


1998.
LAW AND HISTORY IN POST-REVOLUTIONARY FRANCE:
CONSIDERATIONS ON EMMANUEL SIEYS CONTRIBUTIONS FOR MODERN
CONSTITUTIONALISM
ABSTRACT: This article presents the contributions of Emmanuel Sieys

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

for Legal History and modern constitutionalism. For this purpose, the
text focuses on two very important aspects of Sieys theory: the theory
of limited government, emphasizing the concept of constituent power,
and the theory of representative government.
Keywords: Emmanuel Sieys. Constituent Power. Representation.

40

POLTICAS PBLICAS E DIREITO ALIMENTAO ADEQUADA


Duciran Van Marsen Farena1

RESUMO: Examina-se, neste artigo, no mbito dos direitos econmi-

cos e sociais o direito alimentao adequada, a ser implementado por


meio de polticas pblicas, e enfrentando as objees comumente associadas queles, como a reserva do possvel. Em um contexto de globalizao, proteger a segurana alimentar dos mais vulnerveis, tornou-se
imperativo, tendo em vista que a dignidade humana no pode ficar
merc das demandas do mercado de trabalho, cada vez mais reduzidas.
A garantia da alimentao adequada deve fazer-se preferencialmente
por meio de transferncias diretas de renda, que propiciam um mnimo
de cidadania econmica (direito de escolha) dos itens nutricionais pelos
beneficirios das polticas pblicas.
Palavras-Chave: Direitos econmicos e sociais. Alimentao adequada.

1 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. DESENVOLVIMENTO E


DIREITOS ECONMICOS E SOCIAIS
Os direitos humanos surgiram associados s liberdades pblicas e inspirados na ideia
de direitos naturais sagrados e inalienveis, tal como contido em uma de suas primeiras declaraes, a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1776. Foram positivados, assim, dentro do sistema liberal de relaes entre o indivduo e o Estado, sob a forma

1 Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Paraba. Doutor em Direito Econmico pela USP. Procurador
Regional da Repblica (5a. Regio).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Polticas pblicas.

41

2 ESTADO SOCIAL, POLTICAS PBLICAS E RESERVA DO POSSVEL


As constituies liberais formaram um catlogo de direitos fundamentais como uma
imagem ideal do modelo liberal de esfera pblica, no qual a autoridade estatal estaria limitada
a poucas funes. O campo do econmico situava-se de forma externa ao Direito, cujo papel
cingia-se a assegurar as pr-condies que representam o substrato da economia de mercado
(autonomia da vontade, direito de propriedade etc.).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

de barreiras ao poder estatal e prpria liberdade de conformao do legislador.


Conjunto concretizador das exigncias da dignidade humana, e por isso mesmo revestido dos carteres de universalidade e inderrogabilidade, os direitos humanos manifestam-se
nas diferentes ordens jurdicas internas como direitos fundamentais, isto , direitos humanos
transformados, no que se atende primeira exigncia dos direitos humanos, que a efetiva
proteo de seu objeto (BOROWSKI, 2009). Evidentemente, esta proteo pode ser deficiente,
tanto no plano da norma jurdica quanto no da eficcia social.
Direitos fundamentais no so direitos contra outros indivduos ou contra entidades
de direito privado, mas direitos contra o Estado, em contraste com os direitos humanos, que
so erga omnes (BOROWSKI, 2009). O objeto caracterstico dos direitos fundamentais a
proteo das necessidades fundamentais ou bsicas dos seres humanos, aquelas cuja violao
causa morte, ou grande sofrimento, ou supresso da autonomia (BOROWSKI, 2009). Esta proteo pode se dar de forma negativa (como absteno estatal) ou sob a forma de uma prestao
devida pelo Estado, a depender dos recursos econmicos disponveis. Por isso mesmo, os direitos humanos econmicos e sociais, ao menos em sua maioria, seriam assegurados mediante
polticas pblicas destinadas gradual concretizao de seu contedo.
A ideia de desenvolvimento est profundamente relacionada com os direitos humanos econmicos e sociais, pois a concretizao integral destes dependeria de polticas pblicas
que esto vinculadas dimenso da economia de uma nao. Paralelamente ao seu aspecto
instrumental o meio para a concretizao dos direitos surgiu a concepo de desenvolvimento humano, como objetivo intrnseco ao desenvolvimento. Mais do que expanso da economia, o desenvolvimento deve ser aferido em termos de expanso das liberdades (Amartya
Sen), liberdades que podem ser tambm violadas por fatores que so considerados positivos ao
Produto Nacional Bruto (ex. degradao ambiental provocada pela atividade industrial, perda
da diversidade natural e cultural causada por grandes empreendimentos de gerao de energia
hidroeltrica etc.).
No mbito dos direitos econmicos e sociais, insere-se o direito alimentao adequada, em suas duas dimenses: obteno dos nutrientes vitais em proporo suficiente para
a manuteno da vida e liberao da fome e m nutrio (alimentao bsica) e o direito obteno desses nutrientes de uma forma a no comprometer, a mdio e longo prazo, a sade do
indivduo (alimentao adequada).

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A constitucionalizao do econmico deu-se com o advento da Constituio de


Weimar (1919). Ao lado do poder poltico, o poder econmico tambm se torna objeto de tratamento constitucional. Positivam-se os direitos econmicos, sociais e culturais.
O Estado social desmonta o paradigma do indivduo autossuficiente, inserindo-o no
contexto social, titular de uma posio especfica nas relaes sociais e econmicas. Assim,
abandona a posio absentesta de mantenedor do status quo, para se tornar parte ativa na busca pela soluo dos problemas sociais criados pela estrutura econmica. No mais expectador
passivo, o Estado reconhece a realidade e interfere sobre ela, de sorte a alcanar objetivos predeterminados, tais como a proteo ao trabalho, a educao, a sade, a assistncia social, etc.
Se os direitos de liberdade evitam os excessos do poder poltico, os direitos econmicos e sociais definem prestaes como forma de preservar em termos materiais a autonomia
assegurada formalmente pelos direitos de defesa. Tais direitos-prestaes funcionam tambm
como um limite mnimo intangvel de dignidade humana, a interditar mudanas legislativas
que busquem minar o acesso a prestaes essenciais como educao e sade.
A postura ativa do Estado na busca pela concretizao dessas prestaes implica na
promoo de polticas pblicas, que assumem um quadro normativo prprio. Toda poltica pblica envolve uma deciso, fundada num juzo de valor, que desencadeia uma atividade do
Estado de interveno na vida social no sentido da consecuo de uma meta escolhida.
Os direitos econmicos e sociais so direitos prestacionais, isto , pressupem a entrega de um bem ou servio por parte do Estado, com o propsito de ampliar a qualidade de
vida do indivduo e da coletividade. Como direitos prestacionais, os direitos sociais estariam
condicionados aos meios disponveis (condicionante econmico ou reserva do possvel). Sua
implementao seria progressiva, por meio de polticas especficas, cuja execuo concretize
as previses da norma.
O fato de uma prestao estar positivada, mesmo na Constituio, no suficiente
para conferir-lhe efetividade. Os direitos sociais, econmicos e culturais, quando contemplam
proviso de bens e servios, estariam dependentes de um certo grau de desenvolvimento econmico que permita sua implementao. A reserva econmica do possvel seria, assim, o teste de eficcia dos direitos sociais; diante do economicamente impossvel, a norma jurdica se
renderia.
A concretizao por via judicial de direitos sociais tem sido objeto de intensos debates doutrinrios. Superados os argumentos contrrios clssicos (separao de poderes, carter
programtico das normas instituidoras de direitos sociais) resta o problema prtico da escassez de recursos pblicos. No tem passado inadvertida a possibilidade de que a concepo
de reserva do possvel reduza os direitos econmicos e sociais a enunciados desprovidos de
exigibilidade. Assim que enquanto alguns autores repudiam a ideia de reserva do possvel,
condenando-a como um transplante acrtico de construo jurisprudencial alem (Andreas
Krell), outros concebem a existncia de um ncleo essencial de direitos sociais, dotado de exigibilidade imediata, contido na expresso mnimo existencial (Ricardo Lobo Torres). Para

43

este ltimo autor, a privao do mnimo existencial cessa a possibilidade de sobrevivncia do


homem e desaparecem as condies iniciais da liberdade. Sendo assim, a dignidade humana
e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual
nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados (TORRES, 1989).
O mnimo existencial se inscreveria dentre os direitos de liberdade, no se confundido com os
direitos sociais, que necessitam de interposio legislativa e se afirmam de acordo com a situao econmica conjuntural, isto , sob a reserva do possvel.
Todos os direitos humanos so indivisveis e, independentemente de sua categoria
ou dimenso, requerem, indistintamente, prestaes positivas e negativas, aes e omisses.
Assim, o direito representao poltica exige uma estrutura administrativa e judicial apropriada para que as eleies sejam isentas de vcios que distoram a vontade popular; por outro
lado o direito alimentao tambm no dispensa abstenes como, por exemplo, a tributao
seletiva ou no tributao da cesta bsica etc.
Qualquer direito social contemplado na Constituio pode ser objeto de reivindicao
judicial. A reserva do possvel no pode ser encarada, como lamentavelmente ainda se concebe com frequncia, a despeito da ADPF n. 45 MC/DF, como obstculo concretizao de
qualquer direito fundamental2. Os direitos sociais so comando para realizao do possvel,
mas evidentemente que o possvel no pode ficar ao alvedrio do administrador, nem tampouco
ao critrio daquele que postula o direito. O possvel o universalizvel isto , aquilo que
pode ser objeto de universalizao, de acordo com as condies econmicas da nao.

De idntica forma, podemos dizer, no que tange ao direito sade, onde se verificam
certos exageros judiciais, que ele no assegura o melhor tratamento existente, mas aquele que
pode ser prestado a qualquer nacional ou residente no pas na mesma condio, dentro de um
critrio de universalidade e proporcionalidade.

3 A NOO DE POLTICAS PBLICAS


As polticas pblicas constituem atualmente a forma precpua da ao estatal, preleciona Patrcia Helena Massa-Arzabe. No se cuida, ento, do direito voltado a ordenar o
j estabelecido, mas de um direito voltado para ordenar o presente em direo a determinado
futuro socialmente almejado. Citando Comparato, a autora escreve que em todos os pases,
a atividade de governar muda de configurao, pois o government by policies veio substituir

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Deve-se ponderar se a deciso judicial seria exequvel se a providncia fosse


universalizada. O governo no tem recursos para construir casas para todos os
cidados brasileiros que no possuem moradia adequada, apesar de o custo de uma
casa ser insignificante se comparado ao oramento pblico () Do contrrio, apenas
os cidados que obtiveram sucesso em suas aes judiciais teriam seus direitos
sociais efetivados (SOUZA NETO, 2009).

44

o government by law, passando a exigir o exerccio combinado de vrias tarefas em que o


governar no se restringe administrao da conjuntura, mas, sobretudo, ao planejamento do
futuro, por meio do estabelecimento de polticas a mdio e longo prazos (MASSA-ARZABE,
2006).
Toda poltica pblica produto do choque de presses oriundas dos mais diversos
segmentos sociais, sobre o Estado-aparato (instituio estatal), envolvendo um complexo jogo
de interesses e uma soluo de compromisso, traduzida numa deciso que ir deflagrar um
processo de construo que se consolida no momento de sua execuo, e conforme os resultados alcanados. o tipo aberto da norma que veicula a poltica pblica que responde por este
carter de construo.
Novos direitos, inseridos no contexto maior da problemtica social, passaram a exigir
uma referncia diferente da pautada pelos conceitos idealsticos do Estado liberal, marcados
pela reao aos comportamentos disruptivos da ordem estabelecida. Sendo o direito social,
na verdade, pretenso derivada de uma convergncia de condies econmicas desfavorveis,
reclama, para sua efetivao, tambm aes que no podem se resumir a um dito ou ditame exauriente e satisfativo, dentro do quadro clssico da recomposio da ordem afetada pelo
ilcito.
Com a clareza habitual, Fbio Konder Comparato ensina que, englobando normas e
atos, mas no se reduzindo a nenhum destes,
[...] a poltica aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto
organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado.
O conceito de atividade, que tambm recente na cincia jurdica, encontrase hoje
no centro da teoria do direito empresarial (em substituio ao superado ato de
comrcio) e constitui o cerne da moderna noo de servio pblico, de procedimento
administrativo e de direo estatal da economia (COMPARATO, 1998).

[...] o juzo de validade de uma poltica seja ela empresarial ou governamental


no se confunde nunca com o juzo de validade das normas e dos atos que a
compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo,
pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada
poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada
incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem
que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam,
em si mesmos, inconstitucionais (COMPARATO, 1998).

A poltica pblica no configura um fim em si mesmo, mas um meio para assegurar a


obteno de certos fins; , no dizer de Comparato, unificada pela sua finalidade. Corresponde
a uma estratgia do Estado, a ser implementada por meio de normas jurdicas. Espelha, por

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A importncia dessa distino avulta, no entender de Fbio Konder Comparato na


avaliao da constitucionalidade das polticas pblicas

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outro lado, um imperativo de legitimao, na medida em que se ampliaram, nas sociedades


democrticas, os sujeitos de direito aptos s reivindicaes sociais.
Com efeito, o Estado democrtico de direito Estado social aprimorado pela legitimidade democrtica no se limita apenas a regular normativamente as condies objetivas
da sociedade, preservando-as, mas encontra-se comprometido com aes e programas que interferem na vida social, modelando-a conforme objetivos constitucionais como a dignidade humana e da reduo das desigualdades sociais e regionais. Tais objetivos so definidos mediante
mecanismos como a participao ativa da comunidade na formulao e definio das polticas
pblicas e o controle social.
O cenrio atual de globalizao financeira, no entanto, estreitou consideravelmente a
capacidade do Estado de implementar polticas pblicas de forma autnoma.

A partir do fim dos anos 80, na esteira das crises econmicas e da derrocada do comunismo, as chamadas teorias neoliberais, ganham terreno vozes que advogam o retorno ao
Estado no intervencionista, com alguns temperamentos ps-modernos. Com efeito, os tericos do neoliberalismo divergem do igualitarismo formal por no ignorarem as diferenas ou o
contexto da distribuio do poder na sociedade; propugnam por mudanas na forma do gerenciamento das polticas pblicas, sempre partindo da premissa de que a ao direta do Estado
causa danos maiores do que os benefcios almejados.
Objetivos tpicos desse movimento, como a desregulamentao e a retirada do Estado
de alguns setores da economia representam uma reorientao das polticas pblicas no campo
econmico, que passam a revestir-se preponderantemente das formas de direo e induo.
Requer-se um Estado atuante no sentido das foras produtivas, favorecendo o seu dinamismo, afastado do exerccio de atividades econmicas e os monoplios.
Reconhece-se, porm, os impactos negativos dessas polticas em setores mais desvalidos da populao, bem como nos nveis de distribuio de renda. No prprio seio do neoliberalismo, assim, concebeu-se a ideia de redes de proteo social que preservassem um mnimo de
autonomia do indivduo.
Assim que autores como Hayek, no veem problemas em admitir transferncias diretas de dinheiro a extratos mais pobres da populao (renda mnima). No se trata de eliminar
as polticas pblicas nem de retirar do Estado o papel de defini-las.
A diferena com o Estado social de que neste o Estado o produtor realizador das
polticas pblicas; no Estado neoliberal o indutor-provedor delas. Mas em ambas as
situaes cabe ao Estado elaborar polticas pblicas, e, portanto, qualquer que seja
o modelo de governo, de fundamental importncia a existncia de um arcabouo
jurdico-legal-institucional capaz de permitir o controle e aplicao dessas polticas
(GONALVES, 2006).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 NEOLIBERALISMO, GLOBALIZAO E VULNERABILIDADE SOCIAL

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Nos pases perifricos, a onda de privatizaes e desregulamentaes dos anos 90


mostrou-se incapaz de recuperar o mpeto de crescimento das dcadas anteriores, alm de fomentar a desigualdade e a reduo dos nveis de emprego. Os servios pblicos, entregues ao
mercado, contriburam para a concentrao de renda, posto que se voltaram para o usurio
pagante, abandonando, a despeito das metas de universalizao, todos aqueles que no tinham
o suficiente para pagar a tarifa, estabelecida conforme as exigncias de lucro das empresas
privatizadas. Fracassado o modelo das metas de universalizao, que nunca passaram de uma
quimera, hoje se ensaia sua eliminao.
Com o fim da Guerra Fria, e a integrao das ltimas regies ao mercado global de
consumo e produo, a lgica financeira do capitalismo prevaleceu em dimenso planetria,
resultando no colapso da capacidade dos estados de, mediante aes autnomas, condicionar
ou interferir no domnio econmico que agora escapa s suas fronteiras. A integrao regional representa um esforo de recuperar, por via da unio parte desta capacidade perdida.
Igualmente, agudiza-se a crise de legitimidade das democracias e do prprio Estado Social. O
mundo globalizado apresenta complexidade e interdependncia sem precedentes, lembrando a
famosa teoria climtica do efeito borboleta, segundo a qual o bater das asas de uma borboleta
no Brasil poderia produzir um tornado no Texas.
Sob a tica dos efeitos negativos da globalizao, em sua dimenso poltico-econmica, mercado e Estado sofreriam de uma incapacidade reflexa. Aquele, vitimado pelo descolamento entre eficincia e emprego, j no poderia embalar a perspectiva de quase pleno
emprego vislumbrada nos primrdios do Estado social perspectiva que, alis, trazia como
pressupostos o crescimento ilimitado e a inesgotabilidade dos recursos naturais. J o Estado
veria minado seu papel de motor do desenvolvimento, reduzindo-se na verdade a uma funo
de garante da insero internacional exigida pela globalizao. Os Estados excludos, perifricos, por sua vez, ver-se-iam impossibilitados de mobilizar suas prprias foras econmicas,
atravs de polticas pblicas, para alcanar seu prprio desenvolvimento.
Corte nos gastos sociais e o aumento da eficincia vulnerabilizaram largos segmentos
de populao nos pases subdesenvolvidos e desenvolvidos. As crises cclicas do capitalismo
tomaram dimenses extraordinrias, como demonstrou a depresso de 2008, e mesmo a retomada do crescimento no significou alvio da pobreza, tal como ocorre hoje nos Estados
Unidos, onde a despeito da recuperao a renda dos salrios permanece estagnada, e a pobreza
em nveis elevados torna-se crnica.
Qualquer que seja a orientao do Estado, proteger a populao da extrema pobreza e
dos efeitos das crises tornou-se imperativo. Pode-se dizer que o papel do Estado na mitigao
dos efeitos da pobreza e das crises tornou-se integral, com o fim da iluso de que o mercado
poderia em algum momento propelir a economia ao quase-pleno-emprego ou inserir toda a
populao dentro do processo produtivo e do mercado de consumo.
Observe-se que uma das ideias-fora do Estado social a de que todos teriam um
lugar ao sol na economia de mercado. A funo do intervencionismo no seria distribuir bens

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

e servios a pessoas necessitadas, mas sim propiciar a todos meios para a satisfao de suas
necessidades bsicas por si mesmas, mediante sua fora de trabalho. A proteo social estaria
voltada para atender a circunstncias episdicas ou excepcionais dentro do mundo do trabalho
(desemprego, doena, etc). Nesse af, as polticas assistenciais surgem atreladas de alguma
forma ao mundo do trabalho, ora protegendo o indivduo contras fragilidades que lhe impedem a capacidade laboral, ora integrando-o ao mercado por meio da educao formal e profissionalizante. De fato, situaes de quase-pleno emprego no eram vistas como irrealizveis ou
fictcias, mas como consequncias naturais do crescimento econmico, tambm visto, claro,
como ilimitado.
A lgica da porta de sada, isto , o momento em que o indivduo passa, pelo trabalho, a prescindir do apoio estatal, embora tpica dos programas de proteo ao emprego, esta
lgica de certo modo aplicou-se a todas as polticas sociais, impondo limites temporais a fim
de combater a acomodao do beneficirio e evitar o desestmulo ao trabalho (ex: aferio da
capacidade para o trabalho para concesso de benefcio a portadores de deficincia; condicionamento do auxlio alimentar realizao de certo nmero de entrevistas de emprego etc.).
Mais do que a necessidade de limitar os beneficirios pela escassez de recursos, importa, nesse sentido, evitar a concorrncia com o mundo do trabalho, preservando sua disponibilidade. Duas questes, no entanto, se colocam: estaria o trabalho to acessvel no mundo
atual? De que qualidade de trabalho tratamos, quando se entende que o trabalho deve ser protegido das polticas assistenciais? Na verdade, antes que o trabalhador, o trabalho que deve
qualificar-se, com melhores tcnicas, segurana e remunerao. Sob este aspecto, positivo
que as polticas sociais assistencialistas, mormente as que envolvem transferncia de renda,
faam concorrncia com o trabalho sub-remunerado, desencorajando-o.
Na verdade, o mundo do trabalho no pode ser a medida para a poltica social assistencialista, mas sim a condio de vulnerabilidade do assistido. No passa de iluso a ideia
de que todos sero incorporados ao mercado de trabalho, tornando as polticas assistenciais
desnecessrias. O poder pblico est obrigado a assegurar ao cidado a libertao da misria,
uma existncia humanamente digna e participao adequada no bem-estar geral, independentemente de sua insero, presente ou futura no mercado de trabalho. J no cabe esperar pela
prosperidade geral. No havendo mais espao para o crescimento ilimitado, a tarefa da distribuio torna-se iniludvel.
preciso reconhecer que h pessoas que no participam, nem nunca participaro do
mundo do trabalho. Nem por isso deixam de ter dignidade humana. Alm da excluso urbana,
onde esto presentes os irrecuperveis para o mercado de trabalho (moradores de rua), preciso considerar o habitante de reas totalmente perifricas para as quais a perspectiva de uma
insero produtiva na economia nacional (a exemplo de grande parte do semirido nordestino)
extremamente remota. Tambm devem ser levados em conta os integrantes das comunidades tradicionais, que jamais tero seu modo de produo inserido na economia capitalista, por
mais que vendam artesanato de palha de babau.

48

Tais grupos e pessoas devero ter sua dignidade humana assegurada pelo Estado, e
no podero ser entregues prpria sorte, na esperana de um futuro em que a expanso econmica ilimitada assegure a incluso de todos pelos mecanismos espontneos do mercado.

O direito alimentao adequada pode ser concebido como um direito humano, de


realizao imediata, pelo qual o indivduo vulnervel faz jus a prestaes do Estado que o
libertem da fome e da subnutrio. Fundamenta-se na dignidade humana, e por isso mesmo
deve ser assegurado de forma a garantir um mnimo de possibilidade de escolha do beneficirio a respeito de suas necessidades, dotando-o de um status mnimo de consumidor, ainda que
restrito ao mais elementar. Por tal razo, o direito alimentao adequada deve ser garantido
preferencialmente por transferncias de renda, a exemplo do Bolsa-Famlia, em lugar da entrega direta de alimentos (cestas bsicas, cupons etc.).
O direito alimentao adequada no se esgota, contudo, na transferncia direta de
renda ou entrega de alimentos ou cupons; integra-se em um conjunto de polticas pblicas de
natureza social destinadas a reduzir a vulnerabilidade dos grupos mais necessitados, identificados a partir da definio de uma linha de pobreza. Educao e programas de capacitao
para o trabalho so importantes, mas no podem ser vistos como o parmetro para as polticas
de garantia da alimentao adequada, que encontram seu fundamento, unicamente, na insegurana alimentar de seus destinatrios.
A participao no mercado de consumo, na escolha dos bens essenciais para sua subsistncia, no deve estar limitada aos que podem obter recursos mediante a venda de sua fora
de trabalho. A priorizao das transferncias diretas de renda se justifica por emprestar dignidade ao beneficirio do programa, tornando-o um partcipe, ainda que mnimo, do mercado,
dotado de poder de escolha, e no um dependente das aes do Estado. O consumo do essencial, para os mais vulnerveis, desprende-se do trabalho, rompendo com o aforisma de que
quem no trabalha no come. claro que no sistema capitalista a dignidade humana completa
s ser alcanada com o trabalho. Mas reconhecendo-se que o trabalho no est para todos,
em todo o tempo, nem por isso o indivduo deve ver-se privado do direito de escolher os itens
nutricionais bsicos que considera mais adequados para sua condio.
Em concluso, o direito alimentao adequada, no que tange s polticas pblicas de
sua implementao: a) deve preferencialmente ser assegurado mediante transferncias diretas,
sobre outros tipos de prestao, como a entrega de vveres ou outras prestaes que no permitem ao indivduo um degrau mnimo de cidadania econmica; b) deve ser assegurado sem
excluir a prestao de servios pblicos gratuitos e universais pelo Estado e a assistncia social
para assegurar a integralidade dos direitos econmicos e sociais; c) as polticas de realizao
do direito alimentao adequada no competem com o mercado de trabalho; no h como

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

5 ASPECTOS DO DIREITO ALIMENTAO ADEQUADA. TRANFERNCIAS


DIRETAS

49

se falar em desqualificao do mercado de trabalho ou mesmo desestmulo ao trabalho pelas


transferncias diretas. O mercado que deve qualificar-se para conviver com as transferncias diretas, oferecendo melhores salrios e empregos para obter a fora de trabalho de que
necessita sem que a contrapartida limite-se ao suficiente para a sobrevivncia; d) as polticas
de garantia do direito alimentao adequada mediante transferncias diretas devem ser permanentes (no devem visar a um fim no qual o pleno emprego torne-as desnecessrias) j que
a excluso um fato permanente; e) as polticas assecuratrias devem, a princpio, ser incondicionadas; no entanto, a necessidade de focalizao justifica que algumas condies possam
ser impostas ao necessitado, a fim de evitar a apropriao dos recursos por parte de certos
segmentos dos mais pobres, no necessariamente os menos aquinhoados; f) a poltica dever
contemplar uma porta de sada, mas como complementao dos direitos sociais, nunca como
pr-requisito para a transferncia direta, mediante, por exemplo, limites temporais, obrigao
de solicitar emprego, etc.

REFERNCIAS
ARANGO, Rodolfo. El Concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: Universidad
Nacional de Colombia-Legis, 2005.
BOROWSKI, Martin. Caractersticas classificatrias e qualificadoras dos direitos
fundamentais.
Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 13, jan./mar., 2009.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas
pblicas. Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 138, abr./jun., 1998.

KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, Os


(des) Caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2002.
MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Dimenso Jurdica das polticas pblicas. In: BUCCI,
Maria Paula Dallari (Org.). Polticas pblicas Reflexes sobre o conceito jurdico. So
Paulo: Saraiva, 2006.
SEN, Amartya. Development as Freedom. Alfred A. Knopf Incorporated, p. 54 <http://site.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

GONALVES, Alcindo. Polticas pblicas e a cincia poltica. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (Org.). Polticas pblicas Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva,
2006.

50

ebrary.com/id/2002145?>.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e
parmetros. Direito do Estado, Rio de Janeiro, Ano 4, n. 13, jan./mar., 2009.
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, Vol. 177, jul./set., 1989.
PUBLIC POLICIES AND THE RIGHT TO ADEQUATE FOOD
ABSTRACT: This article examines the right to adequate food as an

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

economic and social right, to be implemented through public policies,


and addressing objections commonly associated with those, such as
the reserve of possible (lack of economic resources). In a context of
globalization, protecting the food security of the most vulnerable has
become imperative, because human dignity can not be at the mercy of
the demands of the labor market, increasingly reduced nowadays. Ensuring adequate food should be done preferably through cash transfer
programmes, which provide a minimum of economic citizenship (right
of choice) of nutritional items by the beneficiaries of public policies.
Keywords: Social and economic rights. Right to adequate food. Public
policies.

51

A IMPORTNCIA DA AJUDA HUMANITRIA AOS REFUGIADOS


Luciano Meneguetti Pereira*
Marisa da Silva**

giados, bem como a ajuda humanitria a eles prestada, o que envolve


uma rede de rgos que somam esforos para proporcionar proteo e
garantia aos seus direitos humanos fundamentais. As Naes Unidas
atriburam ao ACNUR (Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados) o mandato de conduzir e coordenar aes internacionais para
proteo dos refugiados e a busca por solues duradouras para seus
problemas. Trata-se de uma agncia humanitria que tem a misso de
assegurar os direitos e o bem-estar dos refugiados, inclusive prestando
auxlio direto a essas pessoas. Quando situaes como catstrofes naturais e conflitos armados se iniciam, invariavelmente causam o deslocamento de milhares de pessoas. Nesse cenrio surgem os refugiados,
pessoas que fogem de seu pas de origem, deslocando-se e instalando-se
em outras regies de seu pas ou mesmo em outros pases, em busca
de segurana, passando a enfrentar inmeros problemas e obstculos,
necessitando de ajuda e atendimento especial. Primeiramente analisa-se
a proteo dos refugiados no sistema internacional (global e regional),
o instituto do refgio e a figura do refugiado. Em seguida aborda-se o
ACNUR, enquanto principal rgo internacional de proteo dos refugiados e, por fim, a coordenao na ajuda humanitria e as respostas s

Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Toledo de Ensino (ITE); Especialista em Direito Pblico com nfase em Direito Constitucional pela Universidade Potiguar (UNP); Graduado em Direito pelo Centro Universitrio Toledo - UniToledo Araatuba/SP; Professor
Universitrio em Cursos de Ps Graduao e Graduao; Professor de Direito Constitucional, Direito Internacional e Direitos Humanos;
Advogado.

**

Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Toledo - UniToledo Araatuba SP. Advogada.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

RESUMO: O presente texto visa analisar a difcil condio dos refu-

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necessidades bsicas dos refugiados.


Palavras-chave: Direitos Humanos. Refugiados. ACNUR. Ajuda Humanitria.

We all have a responsibility to assist refugees; they have rights


Kofi A. Annan

1 INTRODUO

1 De acordo com o levantamento estatstico feito pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, que revela tendncias
globais sobre refugiados e pessoas de interesse do ACNUR, o ano de 2014 testemunhou o dramtico aumento do deslocamento forado
em todo o mundo causado por guerras e conflitos, registrando nveis sem precedentes na histria recente. H um ano, em 2013, o ACNUR
anunciou que os deslocamentos forados afetavam 51,2 milhes de pessoas, o nmero mais alto desde a Segunda Guerra Mundial. Doze
meses depois, a cifra chegou a impressionantes 59,5 milhes de pessoas, um aumento de 8,3 milhes de pessoas foradas a fugir. Durante
2014, os conflitos e as perseguies obrigaram uma mdia diria de 42.500 mil pessoas a abandonar suas casas e buscar proteo em outro
lugar, dentro de seus pases ou fora deles. Aproximadamente 13,9 milhes de indivduos tornaram-se novos deslocados em 2014. Entre eles,
11 milhes de deslocados dentro de seus pases, um nmero nunca antes registrado, e 2,9 milhes de novos refugiados (ACNUR. Estatsticas. Disponvel em: <http://bit.ly/1Sus23d>. Acesso em: 07 mar. 2016). O Brasil, por sua vez, de acordo com o levantamento estatstico
realizado pelo CONARE no perodo de 2010-2012, possua em 2013 cerca de 4.689 refugiados reconhecidos de 79 nacionalidades distintas
(ACNUR. Refgio no Brasil: uma anlise estatstica (2010-2012). Disponvel em: <http://bit.ly/1X7c8Lf>. Acesso em: 07 mar. 2016). Porm, nos ltimos anos esse nmero quase dobrou, passando para um total de 8.400 refugiados at o ms de agosto de 2015 (Folha de So
Paulo. Nmero de Refugiados no Brasil Quase Dobra em Quatro Anos. Disponvel em: <http://bit.ly/1HXKXJk>. Acesso em 07 mar. 2016).
2 Conforme esclarece James C. Simeon (2013, p. 4): International refugee law is clearly a branch of international human rights law and,
evidently, both are part of public international law.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Os problemas relativos aos refugiados e das pessoas internamente deslocadas no mundo constitui um dos assuntos mais complexos com que a sociedade internacional se defronta
hodiernamente. O tema objeto de intensos debates no mbito da Organizao das Naes
Unidas (ONU), que continua a procurar meios cada vez mais eficientes para proteger e prestar
assistncia a estes grupos particularmente vulnerveis. Sem dvida trata-se de um tema em
que ainda h muito o que se discutir, sendo concorde o entendimento de que se trata de um
problema pluridimensional e de carter global.
As catstrofes naturais, as guerras, as perseguies de diversas naturezas, agresses,
intimidaes e os mltiplos conflitos armados que so desencadeados ao redor do globo, dentre outros fatores, so alguns dos principais fenmenos responsveis por dar ensejo a uma srie
de violaes de direitos, fazendo vtimas em todo lugar e forando milhares de pessoas, todos
os anos, a deixarem seus pases de origem, em busca de refgio em outras regies (deslocados
internos) ou em territrio de outros pases (refugiados).1
Em ateno essas pessoas, tem se desenvolvido desde h algum tempo o Direito
Internacional dos Refugiados, um ramo especial do Direito Internacional que se preocupa com
a efetiva proteo e o bem-estar dos refugiados,2 buscando solues que os ajudem a enfrentar
as adversidades encontradas no contexto de uma situao de deslocamento espacial em busca
de refgio e criando instrumentos e mecanismos que possibilitam a reconstruo de suas vi-

53

3 De acordo com o ACNUR, desde o incio do conflito na Sria, em 2010, mais da metade de toda a populao do pas foi forada a deixar
suas casas e fugir para sobreviver. Hoje mais de trs milhes de srios so refugiados, constituindo a maior emergncia humanitria da
nossa era. Os dados so alarmantes e muito preocupantes. Revela o ACNUR que aproximadamente 800 mil pessoas, muitas das quais
abandonaram suas casas, aterrorizadas e levando somente as roupas do corpo, necessitam agora de abrigo. E mais de 1,7 milho de refugiados srios pode passar fome devido a uma crise de recursos financeiros (Organizao das Naes Unidas Brasil (ONUBR). Crise na
Sria: Apelo emergencial. Disponvel em <https://goo.gl/PtU95o>. Acesso em 07 mar. 2016).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

das, que muitas vezes seriamente afetada em diversos aspectos.


Nos casos em que a busca por refgio decorre da ecloso de conflitos ou de sua iminncia, comum se verificar o xodo de milhares e at mesmo de milhes de pessoas que deixam seus lares em seu pas de origem, em busca de um porto seguro em outro lugar, sendo por
vezes muito alto o fluxo de deslocamento que se desencadeia.3 Ao sarem do pas, de maneira
muitas vezes sbita e aterrorizada em razo de acontecimentos violentos, os refugiados no
passam apenas por uma simples mudana geogrfica, mas por uma fuga que causa inmeros
problemas de ordem prtica, como a premente necessidade de encontrar alimentao, vesturio, alojamento, enfim, um destino habitacional seguro que os coloque salvo da situao da
qual esto tentando escapar.
Diante desse fato, torna-se absolutamente importante refletir acerca do problema do
deslocamento forado de pessoas (e suas consequncias) como um fato contemporneo que
precisa da devida ateno e de respostas efetivas, e no mais como um fenmeno do passado
ao qual pouca importncia se dava.
O Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) um importante rgo da ONU que atua nesse contexto, consistindo numa agncia humanitria responsvel
pelo atendimento imediato e emergencial, bem como pelo acompanhamento a longo prazo de
todas as pessoas que passam a viver nessa frgil situao. Para o alcance dessa misso, a ONU
atribuiu ao ACNUR, o mandato de conduzir e coordenar aes internacionais para proteo
dos refugiados e a busca por solues duradouras para seus problemas, bem como buscar respostas satisfatrias que se mostrem necessrias para abranger o conjunto de circunstncias relacionadas aos refugiados, desde as situaes de emergncia at o repatriamento. Desse modo,
liderando uma ao conjunta e coordenada com diversos outros rgos com fins humanitrios,
este organismo internacional promove a defesa dos direitos dos refugiados e atende de forma
imediata e concreta suas necessidades bsicas.
Contudo, mesmo com a ao efetiva do ACNUR em diversas questes envolvendo
os refugiados, e mesmo diante dos esforos dos Estados por meio da celebrao de tratados
internacionais regulando o tema e atuando num contexto de cooperao internacional, ainda
h muitos problemas pertinentes a esse grupo vulnervel que precisam de solues adequadas.
Assim, dentro da temtica proposta, o presente artigo tem por objetivo abordar em
um primeiro momento, a proteo jurdica dos refugiados no mbito do sistema internacional
(global e regional), bem como o instituto do refgio e o status de refugiado luz do Direito
Internacional dos Refugiados. A seguir, o texto analisa o Alto Comissariado das Naes
Unidas para Refugiados (ACNUR), demonstrando-se a importncia desse rgo para a prote-

54

o dos refugiados na atualidade. Por fim, o trabalho busca expor a importncia das atividades
que vm sendo desenvolvidas pelas agncias humanitrias (notadamente pelo ACNUR e sob
sua coordenao), que se organizam para responder de forma satisfatria a situaes emergenciais, bem como s dificuldades encontradas e obstculos que precisam ser superados para que
seja possvel um auxlio efetivo aos refugiados.
De um modo geral, analisa-se a difcil condio das pessoas que se encontram nessa condio de refugiado, notadamente em razo do deslocamento forado, quando precisam
deixar o seu pas por razes de segurana e mantena da prpria vida, momento em que se
deparam com muitas adversidades e necessidades bsicas que precisam ser supridas, muitas
vezes, de maneira imediata, a fim de evitar o prprio perecimento, sendo certo que a condio
dessas pessoas , na maioria das vezes, muito crtica, pois necessitam deslocar-se para salvar
suas vidas ou preservar sua liberdade. Nesse momento, elas esto destitudas da proteo de
seu prprio Estado que, muitas vezes, est passando por uma crise poltica, econmica, por
conflitos armados ou no, ou porque acaba de sofrer uma catstrofe natural, ou simplesmente
o prprio governo que ameaa persegui-las. Assim, se outros pases no as aceitarem em
seus territrios ou no as auxiliarem, uma vez acolhidas, podero com essas condutas estar
condenando estas pessoas morte ou uma vida insuportvel nas sombras, sem sustento e
sem direitos.

A proteo normativa dos refugiados no plano global decorre de dois importantes


instrumentos: a Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados (1951) e o
Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1967).
Em ateno s milhares de pessoas que foram obrigadas a deixarem os seus pases
de origem em razo da Segunda Guerra Mundial e, seguindo a deciso da Assembleia Geral
das Naes Unidas Resoluo n. 429, (V) realizada em 14 de Dezembro de 1950, no dia
28 de julho de 1951 foi convocada uma Conferncia de Plenipotencirios sobre o Estatuto dos
Refugiados e de Aptridas, com o objetivo de tratar das questes relativas a essas figuras e
redigir uma Conveno regulatria do status legal dos refugiados.
Contando com a atuao do ACNUR, o resultado dessa Conferncia foi o surgimento
da Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, adotada em 28 de julho de
1951, e que entrou em vigor no plano internacional em 22 de abril de 1954.4 O Brasil assinou
a Conveno em 15 de julho de 1952, depositando o instrumento de ratificao em 15 de novembro de 1960, junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, com a reserva dos artigos 15 e

4 Para maiores detalhes acerca do processo de adoo da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados vide Hathaway (1990). O texto
integral da Conveno pode ser acessado em: <http://bit.ly/1QC6L6i>. Acesso em 07 mar. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2 A PROTEO DOS REFUGIADOS NOS PLANOS GLOBAL E REGIONAL E O


INSTITUTO DO REFGIO

55

17. No plano interno, a Conveno foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
Legislativo n. 11, de 07 de julho de 1960, sendo promulgada pelo Presidente da Repblica por
meio do Decreto n. 50.215, de 28 de janeiro de 1961, momento em que entra em vigor no plano
domstico, passando a integrar o ordenamento jurdico brasileiro.5
Referida Conveno constitui, portanto, o importante marco normativo-institucional
da proteo dos direitos humanos dos refugiados em mbito internacional. Em seu prembulo
esto dispostas as razes que levaram os Estados compreenso de sua necessidade e consequente criao, devendo-se destacar, dentre elas, a profunda preocupao pelos refugiados,
notoriamente manifestada pela Organizao das Naes Unidas, e os esforos para assegurar
a estes o exerccio mais amplo possvel dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.6
A Conveno de 1951 consolida instrumentos legais internacionais anteriores (19211946) relativos aos refugiados e fornece uma mais compreensiva codificao dos direitos
dos refugiados em nvel internacional. Contudo, seu texto no passou imune duras crticas
devidas, essencialmente, ao se carter restritivo no tocante a quem poderia ser considerado
refugiado.
Seu texto inicialmente estabeleceu uma reserva temporal, de modo que teve como
mbito de abrangncia, apenas os eventos ocorridos antes do dia primeiro de janeiro de 1951
(art. 1, A, 1).7 Dessa forma, somente aqueles indivduos que se tornaram refugiados antes dessa data, nos termos dos instrumentos internacionais anteriores Conveno, estavam resguardados por suas disposies normativas (refugiados estatutrios). Alm disso, a
Conveno tambm previu a possibilidade de uma reserva geogrfica, o que significa dizer
que os Estados podiam considerar refugiados to-somente as pessoas provenientes da Europa
(JUBILUT, 2007, p. 84) (art. 1, B, 1 e 2),8 palco da Segunda Guerra Mundial. Deste
modo, as normas eram aplicadas to-somente s pessoas que advinham desse continente, sendo estas as destinatrias das disposies da Conveno e que poderiam requerer refgio a outro pas. Como se nota, tais reservas acabaram por consagrar uma infundada limitao no

6 A preocupao e a importncia dos direitos humanos do refugiado e a necessidade de uma proteo mais efetiva pode ser verificada em
trechos do prembulo da Conveno, tais como a Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos Humanos aprovada em
10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral afirmaram o princpio de que os seres humanos, sem distino, devem gozar dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais (...) a Organizao da Naes Unidas tem repetidamente manifestado a sua profunda preocupao
pelos refugiados e que ela tem se esforado por assegurar a estes o exerccio mais amplo possvel dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais. Disponvel em: <http://bit.ly/1QC6L6i>. Acesso em 07 mar. 2016.
7 Art. 1 Definio do termo refugiado: A. Para os fins da presente Conveno, o termo refugiado se aplicar a qualquer pessoa: 1)
Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30 de junho de 1928, ou das Convenes de 28 de outubro
de 1933 e de 10 de fevereiro de 1938 e do Protocolo de 14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituio da Organizao Internacional dos
Refugiados. As decises de inabilitao tomadas pela Organizao Internacional dos Refugiados durante o perodo do seu mandato, no
constituem obstculo a que a qualidade de refugiados seja reconhecida a pessoas que preencham as condies previstas no pargrafo 2 da
presente seo.
8 Art. 1 Definio do termo refugiado: B. 1) Para os fins da presente Conveno, as palavras acontecimentos ocorridos antes de 1
de janeiro de 1951, do art. 1, seo A, podero ser compreendidas no sentido de ou a) acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de
1951 na Europa; ou b) acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 na Europa ou alhures; e cada Estado Contratante far, no
momento da assinatura, da ratificao ou da adeso, uma declarao precisando o alcance que pretende dar a essa expresso do ponto de
vista das obrigaes assumidas por ele em virtude da presente Conveno. 2) Qualquer Estado Contratante que adotou a frmula a) poder
em qualquer momento estender as suas obrigaes adotando a frmula b) por meio de uma notificao dirigida ao Secretrio-Geral das
Naes Unidas.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

5 O Decreto presidencial que promulgou a Conveno no Brasil est disponvel em: <http://bit.ly/1nrLVLa>. Acesso em 07 mar. 2016.

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conceito de refugiado.
Com o passar dos anos, novos conflitos e perseguies surgiram por todo o mundo,
fato que deu origem a um sem nmero de refugiados que precisavam ser enquadrados no contexto de proteo estabelecido pela Conveno, o que no era possvel em razo das disposies iniciais estabelecidas no documento de 1951. Em razo disso e das limitaes trazidas
pela Conveno, um Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados preparado e submetido
Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, que por meio da Resoluo
n. 2198 (XXI) toma nota e o submete para a ratificao pelos Estados. O Protocolo entrou
em vigor no plano internacional em 04 de outubro de 1967,9 sendo aprovado no Brasil pelo
Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 93, de 30 de novembro de 1971 e promulgado pelo Presidente de Repblica por meio do Decreto 70.946, de 07 de agosto de 1972.10
O Protocolo foi absolutamente importante no sentido de abolir as reservas geogrfica
e temporal, conferindo maior amplitude e abrangncia definio de refugiado (JUBILUT,
2007, p. 87-88). Com efeito, de acordo com seu art. 1, estabeleceu que o termo refugiado e,
consequentemente, as disposies previstas na Conveno e no prprio Protocolo, deveriam
abranger qualquer pessoa que, independentemente de data e local, figurasse nessa condio,
devendo os pases signatrios aplic-las sem reservas.
No obstante o surgimento de outros instrumentos internacionais de proteo
dos refugiados11 que se seguiram concluso e adoo da Conveno sobre o Estatuto dos
Refugiados e o seu Protocolo, so estes os dois principais textos internacionais que consagram normas protetivas e definidoras da condio legal do refugiado em uma perspectiva
global. Sem dvida, esses dois tratados constituem hoje a base positiva universal do Direito
Internacional dos Refugiados. Assim destacam Volker Trk e Frances Nicholson (2003, p. 3),
ao afirmarem que

9 O texto integral do Protocolo est disponvel em: <http://bit.ly/1LMqiRd>. Acesso em 07 mar. 2016.
10 O Decreto presidencial que promulgou a Conveno no Brasil est disponvel em: <http://bit.ly/1OXIiml>. Acesso em 07 mar. 2016.
11 Nesse sentido, destacam-se os seguintes documentos que tratam direta ou indiretamente dos refugiados: Conveno Relativa aos Aspectos Especficos dos Refugiados Africanos, adotada em 1969 pela Organizao da Unidade Africana (OUA); Convenes IV e V de Haia
relativa aos Direitos e Deveres das Potncias e Pessoas Neutras no Caso da Guerra Terrestre, de 1907 (arts. 4 e 6, respectivamente); a
Declarao Americana de Direitos Humanos, de 1948 (art. 27); a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (arts. 2, 3, 4,
18 e 21); a Terceira Conveno de Genebra relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, de 1949 (arts. 87, 100, 109 e 118); a Quarta
Conveno de Genebra sobre a Proteo de Pessoas Civis em Tempos de Guerra (arts. 44, 51, 70, 2); o Protocolo I Adicional s Convenes de Genebra, de 1949 (arts. 47, 51 6, 58, 73); a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais, de 1950 (art. 14); a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas, de 1954 e a Conveno para Reduzir os Casos de Apatridia,
de 1961, documentos relevantes em sua totalidade em razo da semelhana entre a situao dos aptridas e dos refugiados; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, absolutamente
importantes no sentido de assegurar a todos indivduos, indistintamente, uma vasta gama de direitos; e a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, de 1969 (art. 22, 7).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and the 1967 Protocol to the
Convention are the modern legal embodiment of the ancient and universal tradition
of providing sanctuary to those at risk and in danger. Both instruments reflect a
fundamental human value on which global consensus exists and are the first and only
instruments at the global level, which specifically regulate the treatment of those who
are compelled to leave their homes because of a rupture with their country of origin.

57

12 O item n. 2 do prembulo da Conveno assim dispe: Reconhecendo que os problemas dos refugiados devem ser abordados de uma
maneira essencialmente humanitria para se encontrar uma soluo.
13 O texto integral da Declarao de Cartagena est disponvel em: <http://goo.gl/YdrIjj>. Acesso em 07 mar. 2016

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Na Conveno esto definidos padres de tratamento, bem como elencados instrumentos, mecanismos e meios legais que asseguram o direito de obter refgio a toda e qualquer
pessoa que necessite e que possa ser tida como refugiada. Alm disso, ela estabelece clusulas absolutamente importantes e que devem ser estritamente observadas por todos os pases
signatrios, tais como aquelas que consubstanciam a definio de refugiado e consagram o
princpio do non-refoulement, tambm conhecido como princpio da no devoluo ou ainda,
princpio da no repulso, segundo o qual, em linhas gerais, nenhum pas poder devolver ou
expulsar um refugiado para um local onde ele esteja sofrendo perseguio, colocando-o em
uma situao onde a sua vida ou sua liberdade sejam ameaadas (ACNUR, 2002, p. 17).
Alm desses instrumentos de abrangncia global, a proteo dos refugiados tambm
ocorre por meio de instrumentos regionais. Nesse contexto, merece destaque a Conveno
Relativa aos Aspectos Especficos dos Refugiados Africanos, adotada em 1969 pela ento
Organizao da Unidade Africana (OUA), que em 2002 deu origem hoje conhecida Unio
Africana. Conforme registrado em seu prembulo, a Conveno relativa aos refugiados africanos foi fruto da preocupao dos Estados africanos com a existncia de um incessante e
crescente nmero de refugiados na frica e do desejo daqueles governos em encontrar meios
capazes de atenuar a sua misria e sofrimento, bem como lhes assegurar uma vida e um futuro
melhores.
Embora a Conveno tenha tido por objetivo primrio reger os aspectos especficos
dos problemas dos refugiados na frica, acabou se tornando um importante instrumento de
proteo dos refugiados de um modo geral. Um dos aspetos que destacam essa importncia
que, conforme estabelecido em seu prembulo, esse texto internacional reconheceu que os
problemas dos refugiados devem ser abordados de uma maneira essencialmente humanitria12
para que seja possvel se encontrar solues adequadas. Nesse sentido, a Conveno declara que a concesso de refgio um ato de carter humanitrio que no deve ser entendido
como um ato inamistoso do Estado de refgio para com o Estado de origem do refugiado
(JUBILUT, 2007, p. 88). Outro aspecto revelador de sua importncia e que deve ser destacado
o fato de a Conveno ter ampliado a possibilidade de concesso de refgio para alm das
hipteses previstas na Conveno de 1951 (art. 1, 2), conforme se ver adiante.
Ainda nesse contexto de proteo regional dos refugiados tambm merece destaque a
Declarao de Cartagena sobre os Refugiados13, de 1984, adotada no mbito da OEA, como
resultado de um colquio acadmico patrocinado pela Universidade de Cartagena, o Centro
Regional para Estudos do Terceiro Mundo e o ACNUR, sob os auspcios do Governo colombiano (ANDRADE; MARCOLINI, 2002, p. 168-176).
Referida Declarao foi adotada em razo da necessidade de reavaliao da proteo internacional aos refugiados, por conta da grave crise que ocorria na regio da Amrica

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Central no final da dcada de 70 e incio dos anos 80, momento em que se verificava um
fluxo em massa de refugiados (mais de dois milhes de indivduos) em funo de graves violaes de direitos humanos, violncia generalizada e conflitos civis em pases como Guatemala,
Nicargua e El Salvador. Conforme informaes do Instituto de Reintegrao do Refugiado
no Brasil (ADUS)14, da estimativa do total de refugiados, apenas cento e cinquenta mil se enquadravam na definio clssica de refugiado contida na Conveno de 1951, verificando-se,
portanto, que essa definio no dava conta de tratar dos refugiados provenientes dos conflitos
no continente americano, fazendo-se necessrio ampliar as hipteses justificadoras para a concesso do status de refugiado, o que acabou ocorrendo em uma de suas concluses, conforme
se ver adiante.
O que se verifica, portanto, que a proteo dos refugiados conta hoje com um expressivo arcabouo normativo internacional que vem sendo empregado para melhor garantir
e atender s necessidades dessas pessoas em momentos crticos que demandam uma maior
ateno e um tratamento diferenciado, a fim de evitar que se perpetuem violaes de direitos
humanos nas mais diversas esferas.

possvel afirmar que ao lado do antigo instituto do asilo poltico15 e como uma decorrncia do direito de asilo, surge outra modalidade prtica de solidariedade internacional
que o refgio.
Principalmente a partir do incio do sculo XX, o problema dos refugiados se tornou
uma preocupao da sociedade internacional, que, por razes humanitrias, comeou a assumir responsabilidades no tocante proteo e assistncia dessas pessoas. Nesse sentido manifesta-se o princpio da solidariedade internacional, que tem como finalidade o auxlio mtuo,
a vinculao e a cooperao entre diferentes Estados no enfretamento dos mais variados acontecimentos e na resoluo de problemas que atingem diversos pases (e seus nacionais) muitas
vezes de modo indistinto, sendo que a proteo humanitria aos refugiados se tornou, sem
dvida, uma questo merecedora de uma ateno especial por parte dos Estados nesse sentido.
A doutrina aponta que at o sculo XX no havia no Direito Internacional, instituies ou regras destinadas especificamente queles que, depois de fugir de seu Estado de origem ou residncia, buscavam abrigo em outro pas, de modo que o tratamento dispensado aos

14 ADUS Instituto de Reintegrao do Refugiado Brasil. Declarao de Cartagena. Disponvel em: <http://bit.ly/1M38Tys>. Acesso
em 07 mar. 2016.
15 Os institutos do asilo poltico e do refgio so muitas vezes utilizados de maneira intercambiante (FERNNDEZ SOLA, 2004, p. 193233.), sendo por vezes empregados, de modo equivocado, como sinnimos. Embora exista um contexto comum em que os dois institutos
convivam, isto , o acolhimento daqueles que sofrem uma perseguio por motivos diversos e que, portanto, no podem continuar vivendo
no seu local de nacionalidade ou residncia originrio (asilo em sentido amplo), eles no se confundem. Embora no seja o objeto do presente texto, vale assinalar, para que ao leitor seja possvel realizar uma brevssima distino, que o asilo poltico espcie do gnero asilo em
sentido amplo e consiste no conjunto de regras destinadas proteo do estrangeiro perseguido por motivos polticos e, que, em razo disso,
no pode permanecer ou retornar ao territrio do Estado de sua nacionalidade ou residncia. Vale ressaltar ainda que o asilo poltico se
subdivide outras trs subespcies consistentes no asilo territorial, no asilo diplomtico e no asilo militar, conceitos que, embora conexos,
fogem do mbito de estudos do presente texto e sua finalidade.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2.1 O instituto do refgio e a figura do refugiado

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quando se trata de refgio propriamente dito, no se cuida de situaes individuais

16 A Liga das Naes foi uma organizao internacional, criada aps a Primeira Guerra Mundial, por meio do Tratado de Versailles, com
a finalidade de buscar manter a paz e a segurana internacionais. a antecessora da Organizao das Naes Unidas e tambm pode ser
denominada de Sociedade das Naes.
17 Liliana Lyra aborda com clareza e de forma acertada a figura do refgio como um instituto jurdico do Direito Internacional e no
como um estatuto, como entendem alguns autores (JUBILUT, 2007, p. 42-43).

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refugiados restava dependente, portanto, da generosidade (ou no) das leis nacionais (TRK;
NICHOLSON, 2003, p. 3-45), em especial aquelas atinentes concesso de asilo.
A discusso acerca do papel da sociedade internacional no tocante ao adequado tratamento a ser dado aos refugiados somente se desencadeia aps a criao da Liga das
Naes,16 em 1919. Em 1921 o Conselho da Liga das Naes autorizou a criao de um Alto
Comissariado para os refugiados, ainda que a concepo desse rgo tenha se dado inicialmente para tratar especificamente de refugiados russos, quadro que posteriormente sofreria
uma reviravolta para conferir ao Alto Comissariado um mandato abrangente e geral, voltado a
toda e qualquer questo envolvendo os refugiados.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, foi uma grande mola propulsora na proteo dos refugiados ao estabelecer em seu art. XIV que toda pessoa vtima de
perseguio tem o direito de procurar e de gozar de asilo em outros pases.
Em 1950 um grande passo dado com a criao do Alto Comissariado das Naes
Unidas para os Refugiados (ACNUR), hoje rgo subsidirio permanente da Assembleia
Geral das Naes Unidas, com sede em Genebra e que, devido a sua importncia, ser tratado
em um tpico especfico no presente texto.
Um ano mais tarde, em 1951, surge ento a Magna Carta dos refugiados, isto , a
Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados e posteriormente o seu
Protocolo (1967) que, conforme visto, foram os primeiros tratados internacionais que trataram
da condio genrica dos refugiados, estabelecendo seus direitos e deveres, e consolidando definitivamente o instituto do refgio17 como um importante mecanismo de proteo aos direitos
humanos.
Assim, tem-se que o refgio um instituto regulado por um estatuto (atualmente
em nvel internacional a Conveno de 51 revisada pelo Protocolo de 67), o qual assegura a
algumas pessoas em funo de determinadas circunstncias o status de refugiado (JUBILUT,
2007, p. 43), com o fim de preservar-lhes a vida e a dignidade por meio da proteo ofertada e
pela possibilidade do exerccio de direitos em um territrio estrangeiro.
notrio, portanto, que o refgio tem como finalidade primordial a proteo da pessoa humana, visando assegurar e garantir-lhe os requisitos mnimos de vida e dignidade quando estiver diante de uma situao de risco e perigo de morte, em razo da impossibilidade de
permanncia no territrio de origem ou no qual reside. Conforme se verifica, ntido que o
instituto do refgio tem natureza humanitria. Conforme explica Valerio de Oliveira Mazzuoli
(2013, p. 789),

60

em que pessoas buscam asilo em dado pas para a salvaguarda de sua vida, mas de
situaes em que vrios seres humanos saem dos seus respectivos Estados por
razes econmicas, ou geradas por uma guerra civil, ou baseadas em perseguies
por motivos de raa, religio, nacionalidade etc. em direo a outro local onde
possam viver sob manto de um sistema mais protecionista e no arbitrrio.

Uma vez compreendido o instituto do refgio, torna-se igualmente importante compreender a figura do refugiado ou o status de refugiado, que autoriza e, por vezes impe, a
concesso do refgio como uma medida humanitria e protetiva de direitos humanos.
O termo refugiado, conforme estabelecido pelo art. 1, A, 2 da Conveno das
Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados18 se aplica a qualquer pessoa que:

Nos termos da Conveno de 1951, o status de refugiado reconhecido a qualquer


pessoa que tenha um fundado temor de perseguio em seu Estado de origem e/ou residncia
habitual, em razo de sua raa, nacionalidade, religio, opinio poltica ou pertencimento a
determinado grupo social.
Contudo, como j se ressaltou, a referida Conveno estabeleceu inicialmente reservas de ordem geogrfica (possibilitando aos Estados considerar como refugiados somente
aquelas pessoas provenientes de pases europeus) e temporal (considerando como refugiados
somente aquelas pessoas que obtiveram esse status antes de 1951) que acabaram por limitar
demasiadamente a possibilidade de concesso do status de refugiado.
Com o fim de afastar essas barreiras limitativas e possibilitar a concesso do refgio
muitas outras pessoas que, embora estivessem sob o fundado temor de perseguio em seus
pases de origem ou de residncia pelos motivos anteriormente mencionados (raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinies polticas), foram inicialmente excludas da proteo
do refgio em razo das reservas trazidas pela Conveno de 1951, conforme j se apontou,
surge em 1967 o Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados, estabelecendo em seu art. 1
a possibilidade de considerar-se refugiado qualquer pessoa que, independentemente de data e

18 O texto da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951 est disponvel em: <http://bit.ly/1QC6L6i> Acesso em 07 mar.
2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social
ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode
ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no
tem nacionalidade e se encontra fora do pas no qual tinha sua residncia habitual
em consequncia de tais acontecimentos, no pode ou, devido ao referido temor, no
quer voltar a ele.

61

local, figurasse nessa condio.19


Assim, atualizando-se a definio trazida pela Conveno de 1951 com aquilo que
restou estabelecido no Protocolo de 1967, considera-se refugiado qualquer pessoa que,
temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou
opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou,
em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem
nacionalidade e se encontra fora do pas no qual tinha sua residncia habitual, no
pode ou, devido ao referido temor, no quer voltar a ele.

19 Artigo 1. Disposies Gerais. 1. Os Estados Membros no presente Protocolo comprometer-se-o a aplicar os artigos 2 a 34, inclusive,
da Conveno aos refugiados, definidos a seguir. 2. Para os fins do presente Protocolo, o termo refugiado, salvo no que diz respeito aplicao do 3 do presente artigo, significa qualquer pessoa que se enquadre na definio dada no artigo primeiro da Conveno, como se as
palavras em decorrncia dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 e... e as palavras ...como consequncia de tais acontecimentos no figurassem do 2 da seo A do artigo primeiro. O presente Protocolo ser aplicado pelos Estados Membros sem nenhuma
limitao geogrfica; entretanto, as declaraes j feitas em virtude da alnea a do 1 da seo B do artigo 1 da Conveno aplicar-se-o,
tambm, no regime do presente Protocolo, a menos que as obrigaes do Estado declarante tenham sido ampliadas de conformidade com
o 2 da seo B do artigo 1 da Conveno.
20 Para um estudo aprofundado acerca da definio de refugiado e dos critrios utilizados pela Conveno de 1951, tais como o fundado
temor, vide Steinbock (1999, p. 13-35).
21 Para uma viso detalhada acerca de cada um dos motivos clssicos ensejadores do fundado temor de perseguio vide: Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Manual de Procedimentos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado, 2011, p. 17-20. No mesmo sentido, JUBILUT, 2007, p. 113-134.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

De acordo com as definies extradas desses instrumentos internacionais, o status


de refugiado dever ser conferido a qualquer pessoa que, independentemente de data e local,
esteja sob um fundado temor de perseguio20 pelos motivos ali referidos, isto , em decorrncia de sua raa, religio, nacionalidade, pertena a um determinado grupo social ou por suas
opinies polticas.21 Esta definio clssica de refugiado tida a partir destes dois importantes
documentos internacionais constitui a pedra angular das respostas internacionais migrao
forada que ocorreram nas ltimas quatro dcadas (STEINBOCK, 1999, p. 13).
Liliana L. Jubilut (2007, p. 113) destaca que um dos maiores mritos da Conveno
de 51 e do Protocolo de 67 foi o estabelecimento de critrios bem-definidos e abrangentes
para o reconhecimento do status de refugiado de modo homogneo no mbito internacional,
tais como a necessidade da existncia de um fundado temor de perseguio, discriminao,
punio no e pelo Estado de origem e/ou residncia, bem como os motivos ensejadores da perseguio que foram estabelecidos por tais documentos.
Pelos motivos previstos internacionalmente na referida Conveno e Protocolo, e que
asseguram o status de refugiado, destaca-se que o refgio se mostra um instituto mais amplo,
distinguindo-se nitidamente da figura do asilo poltico, instituto mais limitado, uma vez que
tem sua prtica adstrita perseguio poltica.
Embora o termo perseguio no tenha sido expressamente definido na Conveno
de 1951, pelas disposies que foram trazidas por outros instrumentos de proteo dos refugiados no plano regional, conforme se ver a seguir, possvel consider-lo como abrangente
no apenas dos motivos que foram elencados na Conveno e no seu respectivo Protocolo, mas

62

tambm de graves violaes de direitos humanos, ameaas vida e liberdade, dentre outras
formas de violncia grave, sendo importante destacar que outras formas menos gravosas de
violncia, quando contnuas, tambm podem consistir numa perseguio.
nesse sentido que caminhou a Conveno Relativa aos Aspectos Especficos dos
Refugiados Africanos, de 1969, ao ampliar o conceito de refugiado, conforme de depreende
das disposies trazidas por seu art. 1, (1) e (2):

Conforme se nota, a Conveno Africana, destinada regncia de aspectos especficos pertinentes aos refugiados africanos, amplia o conceito de refugiado ao aumentar as possibilidades de concesso de refgio em razo de desastres causados pelo homem, tais como
invases e ocupaes estrangeiras ou outras ameaas externas, tudo com fundamento em uma
situao de perigo generalizado e com base em problemas localizados em apenas uma parcela
do territrio do Estado e no exclusivamente em seu todo. Ao assim dispor, surge a possibilidade de se proteger por meio do instituto do refgio no apenas aquelas pessoas que ultrapassam as fronteiras de seus pases (refugiados), mas tambm todas aquelas que se deslocam
internamente dentro do prprio territrio do Estado (deslocados internos).
Nessa linha ampliativa do conceito de refugiado, a j citada Declarao de Cartagena,
de 1984, que um marco na proteo de populaes em situao de deslocamento forado
na Amrica Latina e Caribe, tambm cuidou de alargar as hipteses de concesso do refgio.
Dentre as diversas concluses e recomendaes constantes da referida Declarao, uma das
principais , sem dvida, o reconhecimento da necessidade de ampliao da definio de refugiado presente nos diplomas universais para abranger indivduos que tenham fugido de seus
pases porque sua vida, segurana ou liberdade foram ameaadas pela violncia generalizada,
pela agresso estrangeira, pelos conflitos internos, pela violao macia dos direitos humanos
ou por outras circunstncias que hajam perturbado gravemente a ordem pblica (Concluso
III, pargrafo 3).
O que se verifica com o surgimento da Conveno Relativa aos Aspectos Especficos
dos Refugiados Africanos e da Declarao de Cartagena que esses documentos mais recen-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 - Para fins da presente Conveno, o termo refugiado aplica-se a qualquer pessoa que,
receando com razo, ser perseguida em virtude da sua raa, religio, nacionalidade,
filiao em certo grupo social ou das suas opinies polticas, se encontra fora do pas
da sua nacionalidade e no possa, ou em virtude daquele receio, no queira requerer
a proteo daquele pas; ou que, se no tiver nacionalidade e estiver fora do pas
da sua anterior residncia habitual aps aqueles acontecimentos, no possa ou, em
virtude desse receio, no queira l voltar.
2 - O termo refugiado aplica-se tambm a qualquer pessoa que, devido a uma
agresso, ocupao externa, dominao estrangeira ou a acontecimentos que
perturbem gravemente a ordem pblica numa parte ou na totalidade do seu pas
de origem ou do pas de que tem nacionalidade, seja obrigada a deixar o lugar da
residncia habitual para procurar refgio noutro lugar fora do seu pas de origem
ou de nacionalidade. (grifo nosso)

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

tes propiciaram uma importante ampliao dos motivos de concesso do refgio ao abranger
novas circunstncias como a grave e generalizada violao de direitos humanos, as situaes
de violncia externa e os problemas em uma determinada regio do Estado.
Na juno desses diplomas protetivos dos refugiados no plano global e regional, tem-se que o status de refugiado deve ser conferido a toda e qualquer pessoa: a) que tendo fundado temor de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies
polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse
temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem nacionalidade e se encontra
fora do pas no qual tinha sua residncia habitual, no pode ou, devido ao referido temor, no
quer voltar a ele; e tambm quelas b) que, devido a uma agresso, ocupao externa, dominao estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pblica numa parte
ou na totalidade do seu pas de origem ou do pas de que tem nacionalidade, seja obrigada a
deixar o lugar da residncia habitual para procurar refgio noutro lugar fora do seu pas de
origem ou de nacionalidade; ou ainda c) que tenham fugido de seus pases porque sua vida, segurana ou liberdade foram ameaadas pela violncia generalizada, pela agresso estrangeira,
pelos conflitos internos, pela violao macia dos direitos humanos ou por outras circunstncias que hajam perturbado gravemente a ordem pblica.
amplo, portanto, o leque de hipteses concessivas do status de refugiado todas as
pessoas que se encontrem em alguma das situaes acima mencionadas, o que se justifica em
razo do constante crescimento do nmero de refugiados nos ltimos anos e das crescentes
violaes de direitos das pessoas que passam a viver nessa situao.
Conforme j se afirmou, uma grande quantidade de pessoas deixa seu pas de origem
todos os anos por razes diversas tais como catstrofes naturais, a fuga de perseguies, da
intolerncia, da xenofobia, da fome, da guerra e de outros conflitos, seguindo para qualquer
outro pas onde possam encontrar segurana e estarem longe dessas adversidades. So vtimas
de conflitos desencadeados em seus pases de origem ou de residncia que somam milhares de
homens, mulheres, crianas e idosos. Famlias inteiras que so obrigadas a deixar seus lares,
muitas vezes de forma abrupta e inesperada, em busca de um local seguro onde sua sobrevivncia possa ser garantida.
Normalmente, os casos de deslocamento forado dessas pessoas para outra parte do
territrio de seu pas ou para o territrio de outros pases so originados por dois fatores: catstrofes naturais (v.g., terremotos, tsunamis) e conflitos armados internos ou externos. Esses
so dois fatos que geram uma das situaes mais tormentosas no tocante aos deslocamentos
forados de pessoas, pois faz com que elas deixem os seus lares subitamente e muitas vezes
apenas com aquilo que podem carregar, deixando para trs todo seu patrimnio e toda uma
vida, lembranas, memrias, enfim, tudo aquilo que conseguiram construir at ento.
Essas pessoas saem na maioria das vezes em grandes fluxos, percorrendo um longo
caminho na direo de outra parte do territrio de seu pas ou rumo a pases vizinhos, que para
elas representam reas de segurana, tornando-se absolutamente necessrio um plano imedia-

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to de amparo, assistncia e proteo, como resposta rpida para as contingncias geradas pela
crise que se instala, at mesmo porque, muitas vezes os locais de destino no esto preparados
para receber um grande nmero de pessoas.
no atendimento dessas situaes emergenciais, dentre outras, que se verifica a importncia da cooperao entre os pases, entre agncias humanitrias e entre organismos de
proteo dos direitos humanos, bem como revela-se essencial a atuao do Alto Comissariado
das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), que nesses casos o rgo incumbido pela
ONU para supervisionar a aplicao da Conveno, do Protocolo e das demais normas internacionais protetivas dos refugiados e dos direitos da pessoa humana que passa a viver nessa
condio, necessitando de um atendimento e proteo especficos. Caber, portanto, precipuamente ao ACNUR, supervisionar e organizar as medidas necessrias para que os direitos e
garantias fundamentais desses indivduos possam ser preservados onde quer que eles estejam.

Em 03 de dezembro de 1949, por meio da Resoluo 319 (IV), a Assembleia Geral


da ONU criou o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) como rgo subsidirio e independente,22 com a misso de proporcionar proteo internacional aos
refugiados e coordenar aes internacionais em sua defesa. Suas atividades so regidas pelo
Direito Internacional dos Refugiados, especificamente com observncia da Conveno das
Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951 e do Protocolo Relativo ao Estatuto
dos Refugiados, de 1967, e suas aes conduzidas conforme seu Estatuto, aprovado pela
Assembleia Geral da ONU em 14 de dezembro de 1950, por meio da Resoluo 428 (V).23
Cabe ao ACNUR, com base na Conveno, definir quem considerado refugiado,
ou seja, quem atende aos requisitos para obter refgio e ser assim includo nos vrios programas de ajuda da organizao. Contudo, o certo que quando h deslocamentos em massa, em
um primeiro momento, todos so considerados refugiados, necessitando de cuidados imediatos
como alimentao, vestimentas, habitao provisria e cuidados mdicos em carter emergencial. Aps, so tomadas as devidas providncias para buscar solues duradouras que permitam aos refugiados a reconstruo de suas vidas.
Ressalte-se que atualmente a organizao tem autorizao da ONU para intervir em
benefcio de qualquer grupo. Dessa forma, caracteriza-se como umas das principais agncias

22 Apesar de seguir diretrizes da Assembleia Geral das Naes Unidas e do Conselho Econmico e Social na realizao de suas atividades, o ACNUR atua como um rgo independente.
23 Acerca do mandato conferido ao ACNUR pela ONU vide: United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). Note on the
Mandate of the High Commissioner for Refugees and His Office. Disponvel em: <http://bit.ly/1TmNmbW>. Acesso em 07 mar. 2016. Vale
aqui lembrar que o sistema de proteo estabelecido pela ONU com a criao do ACNUR destinado a proteger os refugiados em funo
de suas peculiaridades, lembrando-se que os sistemas gerais de proteo aos direitos humanos (sistema universal no mbito da ONU e os
sistemas regionais que hoje so trs americano, europeu e africano) tambm podem ser acionados pelos refugiados.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3 O ALTO COMISSARIADO DAS NAES UNIDAS PARA REFUGIADOS


(ACNUR)

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humanitrias do mundo que tem, atualmente, competncia para assistir no somente refugiados, mas at mesmo deslocados internos.24 Estes no esto includos no conceito de refugiado,
j que a Conveno e o Protocolo s consideram como tal, aquelas pessoas que buscam proteo fora do territrio do seu prprio pas, o que denota, por outro lado, uma responsabilidade
do prprio Estado em cuidar dos seus nacionais. No entanto, devido a situaes de poltica
frgil que os Estados podem apresentar, essas pessoas podero eventualmente estar sob a assistncia do ACNUR. Destacando a importncia dessa agncia, notadamente no tocante ao
auxlio prestado aos Estados nos casos de deslocamentos forados, Volker Trk (2013, p. 40)
explica que

Como organizao humanitria, apoltica e social, os objetivos do ACNUR consistem


basicamente a) na proteo dos refugiados, assegurando direitos e o bem-estar necessrios; e
na b) busca de solues a curto e a longo prazo, que possibilitem a eles a reconstruo de suas
vidas.25 O trabalho da agncia amplo, ocorrendo desde o atendimento direto aos refugiados,
de forma imparcial, at a abertura de dilogo com os pases na busca pela reduo do deslocamento forado de pessoas atravs da criao de condies que protejam os direitos humanos
e resolvam os conflitos.26 O ACNUR j ajudou mais de 50 milhes de pessoas e atualmente, a
prpria agncia estima que cerca de 43 milhes de pessoas estejam vivendo sob seu interesse.27
A manuteno da agncia se d por meio de contribuies voluntrias vindas do setor
privado, da comunidade internacional e de doadores particulares. Alm disso, so realizadas
campanhas como o fim de angariar recursos a serem aplicados no atendimento de seus objetivos. Para tanto, necessrio que a agncia humanitria e suas causas obtenham a maior visibilidade possvel perante o mundo.28 Nesse contexto, deve-se destacar que os Embaixadores

24 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Misso. Disponvel em: <http://bit.ly/21Taxzl>. Acesso em 07 mar.
2016.
25 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Breve histrico. Disponvel em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso
em 07 mar. 2016.
26 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Misso. Disponvel em: <http://bit.ly/21Taxzl>. Acesso em 07 mar.
2016.
27 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Breve histrico. Disponvel em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso
em 07 mar. 2016.
28 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Breve histrico. Disponvel em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso
em 07 mar. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

as part of the UN family, the need for cooperation also extends in a special way
to the UNHCR in its work for refugees, stateless persons and others of concern.
Forced displacement and statelessness issues are unquestionably a matter of concern
to the international community. This has manifested itself in the establishment of
a universal legal framework providing for refugees and stateless persons and the
creation of the UNHCR, mandated to deliver international protection by, inter alia,
supervising the application of this international legal framework. There is clear
international consensus that states cannot manage or resolve forced displacement or
statelessness problems unilaterally and in isolation from each other.

66

da Boa Vontade, que so celebridades (artistas, cantores, esportistas etc.) que fazem parceria
com rgos da ONU, incluindo o ACNUR, contribuem muito com a causa, v.g., com a doao
pessoal de recursos prprios, com a cesso de sua imagem e influncia a favor de campanhas
de arrecadao de recursos e causas humanitrias, dedicando tempo para visita aos refugiados
para conhecer de perto a sua situao, mantendo contato com a mdia e atraindo assim a ateno do pblico internacional para a questo dos refugiados.29
Pode-se afirmar que o objetivo final do ACNUR buscar solues duradouras para
que os refugiados possam recomear suas vidas. Para tanto, so oferecidas em regra trs solues, consistentes na repatriao voluntria, na integrao local e no reassentamento em um
terceiro pas.30 Contudo, por vezes, quando conflitos se iniciam, o fluxo de deslocamento das
pessoas alto, transformando-se em uma crise de grande dimenso. Os pases vizinhos precisam de ajuda, pois podem no esto preparados para a crise que se instaura com a chegada em
massa de milhares de pessoas. Ademais, os prprios refugiados necessitam de atendimento e
cuidados imediatos. O ACNUR tambm trabalha nessa importante frente, oferecendo ajuda de
maneira rpida a fim de salvaguardar vidas e direitos, o que exige uma coordenao e interao entre diversos rgos de ajuda humanitria.
O ACNUR constitui atualmente, sem dvida, uma importante organizao humanitria com atuao de mbito mundial, desenvolvendo suas atividades em prol dos refugiados,
trabalhando em diversas frentes, notadamente no atendimento imediato diante da necessidade
de fuga e busca por refgio de milhares de pessoas, o que resulta invariavelmente em situaes de risco prpria vida.

Como se tem demonstrado, a questo envolvendo os refugiados complexa e de difcil soluo, no importando o ngulo de estudo adotado, principalmente quando se est a falar
de problemas oriundos da sada em massa de pessoas de seus pases de origem, deslocando-se
para outros pases, considerando ainda os motivos que levam ao xodo e a busca por solues
efetivas, ou seja, o encontro de respostas permanentes na proteo de seus direitos.31
Dentre todas as variaes existentes quanto ao problema dos refugiados, as respostas
s crises emergenciais se destacam por sua importncia na salvaguarda da integridade fsica e
mental dos deslocados, operando-se por meio de uma importante e imprescindvel cooperao
e coordenao existente entre diversas agncias humanitrias.

29 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Embaixadores da Boa Vontade. Disponvel em: <http://bit.ly/24Mr6Mv>. Acesso em 07 mar. 2016.
30 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Solues duradouras. Disponvel em: <http://bit.ly/1Qyb418>.
Acesso em 07 mar. 2016.
31 Para um relato de pessoas que se tornaram refugiados, das dificuldades enfrentadas e como reconstruram suas vidas, vide significativa
obra de Morrice (2011).

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4 A COORDENAO NA AJUDA HUMANITRIA E AS RESPOSTAS S


NECESSIDADES BSICAS DOS REFUGIADOS

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32 Envolverde. Refugiados no acampamento do inferno. Disponvel em: <http://bit.ly/1pbhBGs>. Acesso em 07 mar. 2016.
33 Organizao das Naes Unidas Brasil (ONUBR). Mais de 3 milhes de refugiados srios: a maior emergncia humanitria em
dcadas. Disponvel em: <http://bit.ly/1TZUVoZ>. Acesso em 07 mar. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O refugiado no escolhe ser um refugiado. Trata-se do caso de algum que teve


que fugir de seu pas e que precisa de ajuda para realizar as atividades mais bsicas da vida
como comer, vestir-se e dormir. No contexto de um deslocamento forado, essa situao agrava-se porque essa necessidade, que aparenta ser simples, se multiplica por milhares de pessoas, abrangendo principalmente crianas e mulheres, sendo que por fim, o que se apresenta
uma multido desprovida de proteo e sem nenhuma assistncia inicial s suas necessidades
bsicas.
Para exemplificar essa difcil situao que est a se descrever, o relato dado pelo
paquistans Gul Rahim, no acampamento de refugiados de Jallozai, no Paquisto em 2012
impressionante: Passamos noites sem dormir, sem eletricidade nem gua limpa. No vale a
pena viver neste lugar, mas no temos opo e ficaremos aqui enquanto as operaes militares
continuarem em nossa rea. Rahim afirma ainda que meninos e meninas vo buscar gua
tem tanques improvisados localizados nas proximidades do acampamento, mas que o lquido
no potvel; relata a existncia de muitas pessoas doentes no acampamento por causa da m
qualidade dos alimentos com que inicialmente tm contato e descreve o quadro de crianas e
idosos que so vulnerveis a uma srie de doenas, especialmente respiratrias e estomacais,
em razo da m qualidade da gua e dos alimentos que conseguem de imediato.32
Recentemente a Organizao das Naes Unidas noticiou aquilo que denominou
como a maior emergncia humanitria em dcadas, onde mais de 3 milhes de refugiados srios saram da Sria desde o incio da guerra civil naquele pas no ano de 2011, rumo Turquia.
A ONU relatou que o ACNUR est correndo contra o tempo, junto com outras agncias e
grupos humanitrios, para ajudar os refugiados a se manterem, conseguirem comida, educao e cuidados mdicos, alm de suprimentos de urgncia, como cobertores e enlatados. Com
diversos episdios de chegada em massa de Srios no Sul da Turquia, o ACNUR e as agncias
humanitrias tm se esforado para atender as necessidades bsicas de um enorme contingente
de pessoas, oferecendo cobertores, colches, gales, folhas de plstico e alimentao, dentre
outras tantas coisas necessrias.33
Para enfrentar esse tipo de problema e oferecer respostas efetivas o mais rpido possvel, fazendo com que direitos mnimos sejam garantidos, o ACNUR coordena aes de respostas imediatas a essas emergncias, que envolvem diversas agncias e organizaes com fins
humanitrios, ligadas ou no ONU.
O prprio ACNUR tem capacidade para mobilizar pessoal treinado assim que os civis
comeam a se deslocar. Quando se desencadeiam conflitos, a movimentao das pessoas inevitvel, no havendo em princpio como impedir ou parar a fuga. Por isso a ao do ACNUR
deve ser de ajuda imediata. Essa mobilizao de contingente est a cargo do Time de Resposta
Emergencial, constitudo por especialistas treinados para atender emergncias em at 72 horas

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34 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Respostas a emergncias. Disponvel em: <http://bit.ly/1U84X6j>.
Acesso em 07 mar. 2016.
35 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Curso de segurana simula multides furiosas, balas e campos
minados. Disponvel em: <http://bit.ly/1U856GO>. Acesso em 07 mar. 2016.
36 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Respostas a emergncias. Disponvel em: <http://bit.ly/1U84X6j>.
Acesso em 07 mar. 2016.
37 Maiores informaes sobre a ONG Mdicos Sem Fronteiras e suas atividades podem ser obtidas no prprio stio da organizao na
internet: <http://bit.ly/1puo1jN>. Acesso em 07 mar. 2016.

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para at quinhentas mil pessoas.34 O treinamento dos agentes humanitrios da regio siapacfico, por exemplo, realizado no Centro Regional para Treinamento de Emergncia em
Resposta humanitria Internacional, localizado em Tquio e est baseado em simulaes de
ambientes inseguros e hostis, preparando-os para o trabalho em areas de conflito.35
Alm do deslocamento de pessoal treinado para o atendimento das situaes emergncias, o ACNUR tambm atua preventiva e cautelarmente, v.g., mantendo em determinados
lugares (v.g., Copenhagen e Dubai), estoques de itens no alimentcios para eventuais necessidades, destinados complementarem o abastecimento local onde for necessrio; mantendo
acordos com empresas especializadas na rea de logstica e abastecimento; e criando mecanismos que possibilitam reunir recursos financeiros de maneira rpida por meio de uma rede
global de agncias especializadas, parceiros e fornecedores.36
Diversos outros rgos da ONU participam do trabalho emergencial desenvolvido
pelo ACNUR, desempenhando papel relevante na ajuda prestada aos refugiados, destacando-se os trabalhos da Organizao Internacional para as Migraes (OIM); do Fundo das
Naes Unidas para a Infncia (UNICEF); do Programa Mundial de Alimentos (PMA) e da
Organizao das Naes Unidas para Agricultura e Alimentao (FAO).
Na rea da sade, a Organizao Mundial da Sade (OMS) colabora significativamente com o ACNUR, assim como os Mdicos Sem Fronteiras (MSF), organizao humanitria no governamental, de carter internacional, independente e comprometida em levar ajuda
s pessoas que mais precisam, sem discriminao de raa, religio ou convices polticas,
ajuda esta que se verifica notadamente por meio do trabalho voluntrio prestado pelos profissionais da sade integrantes da organizao. A atuao dessa ONG , acima de tudo, mdica,
levando assistncia e cuidados preventivos a quem necessita, independentemente do pas onde
se encontram. Em situaes em que a atuao mdica no suficiente para garantir a sobrevivncia de determinada populao ou grupo de pessoas refugiadas como ocorre em casos de
extrema urgncia , a organizao pode fornecer gua, alimentos, saneamento e abrigos.37
Merece tambm destaque pela importncia e alto significado de sua atuao na causa em questo o Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, integrado pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV), pela Federao Internacional
das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho (FICV/CV) e pelas Sociedades
Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.
A Federao Internacional tem o seu trabalho baseado sobre os princpios do
Movimento, sendo ela a maior organizao humanitria do mundo atualmente, atuando no

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38 Maiores informaes sobre a Federao Internacional esto disponveis no stio da organizao na internet: <http://www.ifrc.org/>.
Acesso em 07 mar. 2016.
39 Globo. Cruz Vermelha prepara escolas para receber refugiados de Damasco. Disponvel em: <http://glo.bo/21hwnH7>. Acesso em
07 mar. 2016.
40 Comit Internacional da Cruz Vermelha. Etipia: Cruz Vermelha distribui apoio vital urgente a refugiados do Sudo do Sul. Disponvel em: <http://bit.ly/1pblgEc>. Acesso em 07 mar. 2016.
41 Para informaes mais detalhadas sobre as atividades desenvolvidas pelo Programa Mundial de Alimentos, vide stio da instituio na
internet, disponvel em: <http://www.wfp.org/>. Acesso em 07 mar. 2016.
42 Organizao das Naes Unidas Brasil (ONUBR). Programa Mundial de Alimentos introduz transferncia de renda em campo de
refugiados em Ruanda. Disponvel em: <http://bit.ly/21Tj8C7>. Acesso em 07 mar. 2016.

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fornecimento de assistncia humanitria sem discriminao de nacionalidade, raa, religio,


condio social ou opinio poltica.38
Do mesmo modo, o Comit Internacional uma organizao imparcial, neutra e independente, que tem a misso unicamente humanitria de prestar assistncia para a proteo da
vida e a dignidade das vtimas de conflitos armados e outras situaes de violncia, incluindo-se a os refugiados, tendo uma atuao verdadeiramente global. Diversa a atuao da Cruz
Vermelha na proteo e auxlio dos refugiados tais como a prestao de socorro emergencial
(atendimento mdico e enfermagem) s pessoas eventualmente feridas, ajuda na organizao
de assentamentos de refugiados, organizao de redes escolares para receberem os refugiados39, trabalho conjunto para oferecer assistncia mdica e alimentar aos refugiados etc.40
Nesse contexto, aqui cumpre tambm destacar o importante papel desempenhado pelo
Programa Mundial de Alimentos (PMA), responsvel por todo plano de alimentao fornecida
aos refugiados,41 bem como por outras aes conexas para facilitar e auxiliar o desempenho de
seu trabalho principal, tais como o fornecimento de celulares nos campos de refugiados para
a transferncia de renda em campo de refugiados42, a realizao de campanhas para doao e
arrecadao de alimentos, dentre outras.
Como se nota, todos esses rgos, atuando em conjunto com o ACNUR, prestam em
suas respectivas reas de atuao, uma importante e imprescindvel ajuda aos refugiados, seja
angariando e fornecendo recursos, dados e prestao de servios, seja monitorando o deslocamento de pessoas ou mesmo oferecendo suporte em diversas reas como na sade e na habitao e educao provisria.
Verifica-se pelas atividades desenvolvidas pelo ACNUR e pelas diversas organizaes humanitrias, bem como pela ateno dispensada pela ONU questo dos refugiados,
que so hercleos os esforos para que a situao dos refugiados, j crtica, seja a menos danosa possvel. Do mesmo modo verifica-se que a organizao, interao e coordenao entre
agncias humanitrias, sejam elas ligadas a ONU ou no, se mostram imprescindveis e vitais
para a efetiva tutela dos direitos dos refugiados.
Conforme j se deu notcia, o refugiado encontra dificuldades assim que decide sair
de seu pas de origem. Como a fuga e o deslocamento, na maioria das vezes resulta do temor
de perseguio, violncia e morte, muitas vezes os refugiados deixam seus lares com apenas
alguns pertences e enfrentam dias de viagem andando, em barcos ou veculos superlotados,

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43 Muitas vezes, o destino dos refugiados so pases vizinhos sem condies de receber a todos. Os exemplos de notcias nesse sentido so
inmeros, v.g., na Jordnia (Opera Mundi. Jordnia no tem capacidade para abrigar todos os refugiados srios, diz governo. Disponvel
em: <http://bit.ly/1TZYFqv>. Acesso em 07 mar. 2016; Carta Capital. Situao de refugiados srios na Jordnia crtica, afirma ONU.
Disponvel em: <http://bit.ly/1LMCEZz>. Acesso em 07 mar. 2016); bem como nos pases visinhos da Sria (Euronews. ONU pede a pases
vizinhos da Sria que abram fronteiras a refugiados. Disponvel em: <http://bit.ly/1Lax3wr>. Acesso em 07 mar. 2016).
44 Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). ACNUR e PAM elogiam abertura de fronteira para refugiados no
Curdisto Iraquiano. Disponvel em: <http://bit.ly/1TZYYl2>. Acesso em 07 mar. 2016.
45 Veja. OIM prev que 7 mil refugiados srios cheguem ao norte do Iraque em junho. Disponvel em: <http://abr.ai/21TjZ5P>. Acesso
em 07 mar. 2016.
46 Folha de So Paulo. Refugiados srios transformam acampamento em cidade na Jordnia. Disponvel em: <http://bit.ly/1QyhKMW>.
Acesso em 07 mar. 2016.

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correndo o risco de carem em emboscadas, se verem no meio de tiroteios, terem de enfrentar


minas terrestres ou animais selvagens, dentre outras adversidades.
Eles no sabem, ao certo, onde vo chegar e nem mesmo se iro encontrar pronta ajuda. Esse o primeiro obstculo encontrado por um refugiado, pois quando um conflito eclode,
normalmente homicdios em massa passam a ocorrer e a violao sistemtica de direitos humanos obriga muitas pessoas a deixarem seus lares, deslocando-se geralmente em direo aos
pases vizinhos que invariavelmente no esto preparados para receber tantas pessoas em curto espao de tempo. Dependendo do fluxo de entrada dos refugiados, a situao pode tornar-se
catica, sendo que os governos locais chegam a ameaar fechar suas fronteiras, dificultando a
entrada dos refugiados e precisam receber ajuda internacional.43
Cumpre ao ACNUR a responsabilidade de coordenar ajuda financeira e logstica a
esses pases para que os refugiados no fiquem no meio do caminho e no tenham que voltar a um territrio em que suas vidas esto ameaadas.44 A Organizao Internacional para
Migraes (OIM) presta auxlio quando monitora os deslocamentos dos refugiados desde o
interior de seus pases at a entrada em outros.45
Superada a dificuldade na transposio das fronteiras, outro obstculo enfrentado pelos refugiados assim que entram em outros pases encontrar abrigo, proteo e alimentos.
Muitos procuram empregos e se dirigem aos grandes centros. No entanto, a maioria estabelecida provisoriamente em campos de refugiados, centros construdos para abrig-los, onde devero permanecer de forma provisria at que o ACNUR os encaminhe a um novo lar, ou at
que possam voltar ao seu pas de origem.46 nesse momento que as dificuldades se agigantam,
pois enfermidades e doenas diversas podem aparecer com a falta ou com a m qualidade da
alimentao, com a falta ou m qualidade da gua encontrada ou fornecida, com as condies
insalubres que podem se apresentar etc.
Muitas vezes os conflitos se estendem no tempo e o campo transforma-se em moradia
para muitas pessoas, chegam ao tamanho de grandes cidades. Informaes divulgadas pelo
ACNUR informam os maiores campos de refugiados existentes atualmente. O maior deles
fica em Dadaab, no Qunia e tem por volta de quatrocentos e dois mil habitantes, abrigando
pessoas que fugiram da guerra civil na Somlia; em seguida vem o campo de Dollo Ado, na
Etipia, com cento e noventa e oito mil pessoas; e Kakuma, tambm no Qunia, com cento e

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47 PREVIDELLI, Amanda. Os 13 maiores campos de refugiados do mundo. Disponvel em: <http://goo.gl/ARGR6P>. Acesso em: 07
mar. 2016.
48 Euronews. Programa Alimentar faz apelo nos dois anos de guerra civil Sria. Disponvel em: <http://bit.ly/21WMRqv>. Acesso em
07 mar. 2016.
49 Organizao das Naes Unidas Brasil (ONUBR). Com apoio da ONU, 800 mil refugiados srios no Lbano vo receber cartes de
alimentao eletrnicos. Disponvel em: <http://bit.ly/1nrWqyf>. Acesso em 07 mar. 2016.
50 Organizao das Naes Unidas Brasil (ONUBR). Sria. Disponvel em: <http://bit.ly/1LaxEhu>. Acesso em 07 mar. 2016.
51 Estado. Cruz Vermelha pede US$ 34 milhes a refugiados srios. Disponvel em: <http://bit.ly/1QGFTi2>. Acesso em 07 mar. 2016. O
desenvolvimento de programas de sade mental voltados ao atendimento dos refugiados absolutamente importante, pois as dificuldades
a que so submetidos e o estresse gerado pelas condies em que passam a viver, muitas vezes geram problemas agudos, tanto de ordem
individual como de ordem familiar (Mdicos Sem Fronteiras MSF. Necessidades psicolgicas so alarmantes entre refugiados Srios no
Iraque. Disponvel em: <http://bit.ly/1puqRWa>. Acesso em 07 mar. 2016).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

vinte mil refugiados.47 So nmeros que podem variar a qualquer momento devido aos diversos conflitos que ocorrem ao redor do mundo.
A alimentao um dos maiores problemas a serem solucionados pelo ACNUR e
seus parceiros. Quando os refugiados saem de seus pases, enfrentam a fome, viajam por dias
com pouco ou nenhum alimento e sofrem com a desnutrio e a desidratao. Conforme visto,
em certos casos, toda ou a maior parte da alimentao fornecida adquirida mediante doaes. Cumpre ao PAM e a FAO a distribuio de alimentos e o estabelecimento das projees
de quanto dever se investido para que haja alimento para todos, no entanto, os recursos so
sempre escassos, fazendo com que a fome persista.48
O PAM envia raes alimentares para os campos de refugiados e atua em parcerias
com empresas do setor privado e do governo local, para melhorar o fornecimento de alimentos. Dentre as ltimas solues desenvolvidas esto criao de vale eletrnico a refugiados
srios para que adquiram alimentos no Lbano, local de refgio.49
A ajuda mdica tambm constitui outro ponto importante e indispensvel aos refugiados. O risco de surtos de doenas alto e h muitas pessoas que j necessitavam de cuidados
mdicos antes mesmo de se tornarem refugiados. Muitas vezes so crianas, recm-nascidos,
mulheres grvidas, deficientes e idosos que necessitam de auxlio, inclusive psicolgico. A ajuda das organizaes humanitrias especficas, conforme aqui j se deu notcia, mostra-se nesse
momento fundamental para a salvaguarda de muitas vidas.
A OMS e a UNICEF trabalham em campanhas de preveno e vacinao contra
doenas que podem surgir nestas condies. So comprados remdios, doados compostos qumicos que purificam a gua etc. Em especial, a UNICEF promove ainda atividades e apoio
psicolgico para crianas.50 A organizao dos Mdicos Sem Fronteiras atua com conselheiros, mdicos e psiclogos nos campos de refugiados, realizando consultas e fornecendo todo
auxlio possvel. A Federao Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho presta
auxlio, organizando campanhas de doao, colaborando com o ACNUR ao fornecer assistncia e cooperao na gesto das crises, dentre outras atividades.51
Estes s so alguns dos problemas imediatos enfrentados pelas agncias humanitrias no trabalho com os refugiados. Poderia se mencionar ainda o necessrio fornecimento
de tendas e banheiros qumicos para as pessoas, o fornecimento de segurana nos campos de

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refugiados, a necessidade de coibio da violncia sexual contra mulheres, o amparo s crianas etc. Questes envolvendo infraestrutura, saneamento bsico, assistncia sanitria, fornecimento de gua potvel, combate a epidemias, bem como as intempries do clima como secas
prolongadas, invernos rigorosos e chuvas torrenciais, tambm em muito dificultam a prestao
de ajuda humanitria.
Como se nota, as informaes so alarmantes e denunciam as graves crises humanitrias que se instalam por razes diversas ao redor do globo. O que se v, conforme se tem
demonstrado ao longo desse trabalho, que nos campos de refugiados os problemas enfrentados so inmeros, o que requer e justifica a atuao de tantos rgos da ONU e diversas outras
organizaes no auxlio e na proteo dessas pessoas.
O que se verifica que os problemas se agigantam no tocante ajuda humanitria aos
refugiados. Diante disto, exige-se do ACNUR e demais agncias humanitrias, planos diferenciados para prestar ajuda de forma especfica a cada campo de refugiados e a cada refugiado, alm de muitos recursos financeiros. A ajuda e colaborao dos pases tambm se mostra
essencial.
Conforme se pode demonstrar, so vrias as necessidades dos refugiados desde a
sada de seus pases de origem at o encontro de um local que lhes sirva de refgio. A atuao
rpida do ACNUR e demais agncias se mostra, portanto, essencial para ajudar a solucionar os
problemas, garantindo-se a proteo da vida, o bem-estar e concretizao dos direitos humanos fundamentais.

A condio dos refugiados causa complexa que recai sobre toda a sociedade internacional, sendo necessrio o estabelecimento de preceitos normativos (internos e internacionais)
para que haja um adequado tratamento da questo. Conforme se viu, dentre os instrumentos
de Direito Internacional que buscam a proteo e a efetivao dos direitos dos refugiados,
merece destaque a Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951
e o Protocolo Adicional, de 1966, sendo esses os principais documentos internacionais nesse sentido. Destacou-se ainda a Conveno Relativa aos Aspectos Especficos dos Refugiados
Africanos, de 1969 e a Declarao de Cartagena sobre os Refugiados, de 1984, documentos
internacionais de mbito regional que tiveram o condo de aperfeioar o sistema de proteo
dos refugiados, v.g., ampliando as hipteses justificadoras para a concesso do status de refugiado, como o fez a Declarao de Cartagena.
Conforme se aferiu, o conceito de refugiado foi passando por um alargamento para
abranger pessoas que incialmente no se encaixavam nas hipteses previstas pelos documentos internacionais. Nesse sentido, nos termos da Conveno e do Protocolo, hoje considera-se
refugiado qualquer pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

5 CONCLUSO

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no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no
tem nacionalidade e se encontra fora do pas no qual tinha sua residncia habitual, no pode
ou, devido ao referido temor, no quer voltar a ele. Nos termos da Conveno Africana, o termo refugiado aplica-se tambm a qualquer pessoa que, devido a uma agresso, ocupao externa, dominao estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pblica
numa parte ou na totalidade do seu pas de origem ou do pas de que tem nacionalidade, seja
obrigada a deixar o lugar da residncia habitual para procurar refgio noutro lugar fora do seu
pas de origem ou de nacionalidade. Por fim, pelas disposies da Declarao de Cartagena,
com a ampliao da definio de refugiado presente nos diplomas universais, se passa a abranger tambm aqueles indivduos que tenham fugido de seus pases porque sua vida, segurana
ou liberdade foram ameaadas pela violncia generalizada, pela agresso estrangeira, pelos
conflitos internos, pela violao macia dos direitos humanos ou por outras circunstncias que
hajam perturbado gravemente a ordem pblica.
Como rgo principal e de importncia mpar no contexto de proteo dos refugiados, o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, como se viu, a agncia humanitria de atuao mundial, responsvel por prestar assistncia aos grupos refugiados, deslocados internos, vtimas da perseguio, da fome e da violao dos direitos humanos. Cabe
ao ACNUR a difcil tarefa de supervisionar e organizar a aplicao de medidas que garantam
o bem-estar dos refugiados, alm de prestar atendimento imediato nos casos de emergncia e
propor solues para que os refugiados recomecem suas vidas.
Conforme se verificou, ao lado do ACNUR, atuam vrios parceiros, outras agncias
com fins humanitrios, ligadas ou no a ONU, que contribuem direta e indiretamente para
uma rede global de ajuda e cooperao, principalmente, quando a exigncia so respostas a
crises emergenciais. Essa rede de cooperao funciona de forma a alcanar todas as necessidades bsicas dos refugiados.
Como dito, o refugiado no escolhe estar nessa condio. Quando se v obrigado a
deixar sua cidade, aldeia, seu pas, a motivao do xodo so fatores externos e de fora maior
que colocam em risco a sua vida e de sua famlia, compelindo-o a tomar essa atitude de deixar
o seu pas de origem, muitas vezes com destino incerto e, quando certo, sem saber ou poder
antever as dificuldades que o espera. Conforme se pode aferir, as dificuldades encontradas
so inmeras, dentre outras, aquelas relacionadas segurana, alimentao, sade, bem-estar,
enfim, aquelas relacionadas garantia de direitos bsicos.
Para atender a tais demandas, se demonstrou crucial a atuao das mais diversas
agncias humanitrias, de forma coordenada e imediata, cada uma agindo dentro de sua especialidade e mbito de atuao, mas todas buscando um objetivo comum, que ao menos
atenuar os problemas que atingem essas pessoas, oferecendo na medida do possvel o amparo
necessrio grave crise humanitria que envolve os refugiados, a fim de que se possa resguardar o bem mais preciso de cada ser humano, a sua prpria vida.

74

REFERNCIAS
ADUS Instituto de Reintegrao do Refugiado Brasil. Declarao de Cartagena.
Disponvel em: <http://bit.ly/1M38Tys>. Acesso em 07 mar. 2016.
Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). ACNUR e PAM elogiam
abertura de fronteira para refugiados no Curdisto Iraquiano. Disponvel em: <http://bit.
ly/1TZYYl2>. Acesso em 07 mar. 2016.
________. Breve histrico. Disponvel em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso em 07 mar.
2016.
________. Curso de segurana simula multides furiosas, balas e campos minados.
Disponvel em: <http://bit.ly/1U856GO>. Acesso em 07 mar. 2016.
________. Direitos Humanos e Refugiados. Ficha Informativa n 20. Procuradoria Geral da
Repblica. Gabinete de Documentao e Direito Comparado, 2002.
________. Embaixadores da Boa Vontade. Disponvel em: <http://bit.ly/24Mr6Mv>.
Acesso em 07 mar. 2016.
________. Estatsticas. Disponvel em: <http://bit.ly/1Sus23d>. Acesso em: 07 mar. 2016.
________. Manual de procedimentos e critrios para a determinao da condio de
refugiado: de acordo com a conveno de 1951 e o protocolo de 1967 relativos ao estatuto
dos refugiados. Comit Nacional Para Refugiados, Secretaria Nacional de Justia, Ministrio
da Justia, ACNUR, 2011.
________. Misso. Disponvel em: <http://bit.ly/21Taxzl>. Acesso em 07 mar. 2016.

________. Respostas a emergncias. Disponvel em: <http://bit.ly/1U84X6j>. Acesso em 07


mar. 2016.
________. Solues duradouras. Disponvel em: <http://bit.ly/1Qyb418>. Acesso em 07
mar. 2016.
ANDRADE, Jos H. Fischel de; MARCOLINI, Adriana. A poltica brasileira de proteo e
de reassentamento de refugiados: breves comentrios sobre suas principais caractersticas. In:
Revista brasileira de poltica internacional, vol. 45, nm. 1, janeiro-junho, 2002.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

________. Refgio no Brasil: uma anlise estatstica (2010-2012). Disponvel em: <http://
bit.ly/1X7c8Lf>. Acesso em: 07 mar. 2016.

75

Carta Capital. Situao de refugiados srios na Jordnia crtica, afirma ONU. Disponvel
em: <http://bit.ly/1LMCEZz>. Acesso em 07 mar. 2016.
Comit Internacional da Cruz Vermelha. Etipia: Cruz Vermelha distribui apoio vital
urgente a refugiados do Sudo do Sul. Disponvel em: <http://bit.ly/1pblgEc>. Acesso em 03
mar. 2016.
Envolverde. Refugiados no acampamento do inferno. Disponvel em: <http://bit.
ly/1pbhBGs>. Acesso em 07 mar. 2016.
Estado. Cruz Vermelha pede US$ 34 milhes a refugiados srios. Disponvel em: <http://
bit.ly/1QGFTi2>. Acesso em 07 mar. 2016.
Euronews. ONU pede a pases vizinhos da Sria que abram fronteiras a refugiados.
Disponvel em: <http://bit.ly/1Lax3wr>. Acesso em 07 mar. 2016.
________. Programa alimentar faz apelo nos dois anos de guerra civil sria. Disponvel
em: <http://bit.ly/21WMRqv>. Acesso em 07 mar. 2016.
FELLER, Erika; TRK, Volker; NICHOLSON, Frances (eds.). Refugee protection in
international law: UNHCRs global consultations on international protection. Cambridge:
Cambridge University Press, 2003.
FERNNDEZ SOLA, Natividad (org.). Unin europea y derechos fundamentales en
perspectiva constitucional. Madrid: Dykinson, 2004.
Folha de So Paulo. Nmero de refugiados no brasil quase dobra em quatro anos.
Disponvel em: <http://bit.ly/1HXKXJk>. Acesso em 07 mar. 2016.

Globo. Cruz vermelha prepara escolas para receber refugiados de damasco. Disponvel
em: <http://glo.bo/21hwnH7>. Acesso em 07 mar. 2016.
HATHAWAY, James C. A reconsideration of the underlying premise of refugee law. In:
Harvard international law journal, Boston, v. 31, n. 1, 1990.
JUBILUT, Liliana Lyra. O direito internacional dos refugiados e sua aplicao no
ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo:

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

_________________. Refugiados srios transformam acampamento em cidade na


jordnia. Disponvel em: <http://bit.ly/1QyhKMW>. Acesso em 07 mar. 2016.

76

Revista dos Tribunais, 2013.


MORRICE, Linda. Being a refugee: learning and identity a longitudinal study of refugees
in the UK. London: Trentham Books, 2011.
Mdicos Sem Fronteiras (MSF). Necessidades psicolgicas so alarmantes entre refugiados
srios no iraque. Disponvel em: <http://bit.ly/1puqRWa>. Acesso em 07 mar. 2016.
Organizao das Naes Unidas Brasil (ONUBR). ACNUR: alto comissariado das naes
unidas para refugiados. Disponvel em: <http://bit.ly/1TZTXcj>. Acesso em 07 mar. 2016.
________. Com apoio da ONU, 800 mil refugiados srios no Lbano vo receber cartes
de alimentao eletrnicos. Disponvel em: <http://bit.ly/1nrWqyf>. Acesso em 07 mar. 2016.
________. Crise na Sria: apelo emergencial. Disponvel em <https://goo.gl/PtU95o>.
Acesso em 07 mar. 2016.
_______. Mais de 3 milhes de refugiados srios: a maior emergncia humanitria em
dcadas. Disponvel em: <http://bit.ly/1TZUVoZ>. Acesso em 07 mar. 2016.
_______. Programa Mundial de Alimentos introduz transferncia de renda em campo
de refugiados em Ruanda. Disponvel em: <http://bit.ly/21Tj8C7>. Acesso em 07 mar. 2016.
_______. Sria. Disponvel em: <http://bit.ly/1LaxEhu>. Acesso em 07 mar. 2016.
Opera Mundi. Jordnia no tem capacidade para abrigar todos os refugiados srios, diz
governo. Disponvel em: <http://bit.ly/1TZYFqv>. Acesso em 07 mar. 2016.

Programa Mundial de Alimentos (PMA). Disponvel em: <http://www.wfp.org/>. Acesso em


07 mar. 2016.
SIMEON, James C. (Edit.). The UNHCR and the supervision of international refugee law.
Cambridge: Cambridge University Press, 2013.
STEINBOCK, Daniel J. The refugee definition as law: issues of interpretation. In:
NICHOLSON, Frances; TWOMEY, Patrick (Orgs.). Refugee rights and realities: evolving
international concepts and regimes. New York: Cambridge University Press, 1999, p. 13-35.
TRK, Volker. The UNHCRs role in supervising international protection standards in the

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

PREVIDELLI, Amanda. Os 13 maiores campos de refugiados do mundo. Disponvel em:


<http://goo.gl/ARGR6P>. Acesso em: 07 mar. 2016.

77

context of its mandate. In: SIMEON, James C. (Edit.). The UNHCR and the supervision of
international refugee law. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.
United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). Note on the mandate of the
high commissioner for refugees and his office. Disponvel em: <http://bit.ly/1TmNmbW>.
Acesso em 07 mar. 2016.
Veja. OIM prev que 7 mil refugiados srios cheguem ao norte do Iraque em junho.
Disponvel em: <http://abr.ai/21TjZ5P>. Acesso em 07 mar. 2016.
THE IMPORTANCE OF HUMANITARIAN AID TO REFUGEES

humanitarian aid to them, which involves a network of agencies that


joined forces to provide protection and guarantee of their fundamental
human rights. The United Nations assigned to UNHCR (United Nations
High Commissioner for Refugees) the mandate to lead and coordinate
international action for the protection of refugees and the search for
durable solutions to their problems. This is a humanitarian agency that
has the task of ensuring the rights and well-being of refugees, including
providing direct assistance to these people. When situations like natural
disasters and armed conflicts begin, invariably cause the displacement
of thousands of people. In this scenario arise refugees, people fleeing
their home country, moving and settling in other regions of your country or even in other countries in search of safety, going to face numerous problems and obstacles in need of help and special care. First we
analyze the protection of refugees in the international system (global
and regional), the institute of refuge and refugee figure. Then addresses
the UNHCR as the main international body of refugee protection and,
finally, coordination in humanitarian aid and the answers to the basic
needs of refugees.
Keywords: Human Rights. Refugees. UNHCR. Humanitarian Aid.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

ABSTRACT: This paper aims to examine the plight of refugees and the

78

CONCERTO PARA CONSTITUIO E ORQUESTRA: MSICOS, ACUMULAO


DE CARGOS E A NOO DE TCNICA NA FILOSOFIA
Marclio Toscano Franca Filho1

RESUMO: A partir de uma anlise da natureza jurdica do cargo pbli-

co de msico, o presente texto investiga a possibilidade de sua acumulao lcita com um cargo pblico de professor, nos estabelecimentos
oficiais de ensino. Para chegar s suas concluses, o artigo recorre a um
exame da teoria geral das acumulaes de cargos pblicos, da filosofia
da tcnica e da natureza prpria da msica situada algures entre arte,
tcnica e cincia.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Direito Constitucional.
Acumulao de Cargos. Msico. Cargo Tcnico.

Em 25 de junho de 1904, o ento Procurador-Geral da Repblica Epitcio Pessoa (que


depois ainda viria a ser Presidente da Repblica e juiz do Tribunal Internacional de Haia) oferece ao Supremo Tribunal Federal, nos autos da Apelao 971, um breve parecer sobre o caso
de um professor jubilado da Faculdade de Direito de So Paulo (Largo de So Francisco), que
fora nomeado para um emprego na Secretaria da Fazenda estadual e tivera a sua aposentadoria

1 Professor do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB), colaborador do Programa de Ps-Graduao
em Direito da Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco, UFPE) e Procurador do Ministrio Pblico junto ao
Tribunal de Contas do Estado da Paraba. Ps-Doutor (European University Institute, Florena, 2008, Calouste Gulbenkian Post-Doctoral
Fellow), Doutor (Universidade de Coimbra, 2006) e Mestre (UFPB, 1999) em Direito. Membro da International Association of Constitutional Law, da International Society of Public Law, do Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional e Presidente do Ramo
Brasileiro da International Law Association. Foi aluno (Gasthrer) da Universidade Livre de Berlim (Alemanha), estagirio-visitante do
Tribunal de Justia das Comunidades Europias (Luxemburgo), consultor jurdico (Legal Advisor) da Misso da ONU em Timor-Leste
(UNOTIL) e do Banco Mundial (PFMCBP/Timor). Membro da lista de peritos do UNDP Democratic Governance Roster of Experts in
Anti-Corruption (PNUD/ONU). Contato: mfilho@tce.pb.gov.br.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1. Preldio (Adgio)

79

2 PESSOA, Epitcio. Pareceres e Consultas na Procuradoria Geral da Repblica (Vol. 4 das Obras Completas de Epitcio Pessoa). Rio
de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura/Instituto Nacional do Livro, 1955, passim.
3 Revista Consultor Jurdico, 16 de junho de 2013, disponvel em http://goo.gl/rTEBr8.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

acadmica suspensa, com base numa lei de 1888. Nos meses seguintes, em mais trs oportunidades, Epitcio Pessoa voltaria a se pronunciar nos autos da mesma ao, na qualidade de
custos legis, em sede de diferentes recursos sobre aquela acumulao.2
Passado mais de um sculo desde aquele parecer de Epitcio, em janeiro de 2013, o
Tribunal de Contas da Paraba estado natal de Pessoa concluiu um detalhado levantamento
sobre a acumulao de cargos, empregos e funes pblicas por servidores de 628 rgos pblicos federais, estaduais e municipais presentes na Paraba. O cruzamento de dados permitiu
detectar que mais de 38 mil servidores detinham pelo menos dois vnculos pblicos, sendo que
dois deles recebiam, abusivamente, salrios de dez rgos estatais! Embora estes dois registros
estejam to afastados no tempo, a sua aproximao neste instante permite concluir que as acumulaes de cargos pblicos, lcitas ou ilcitas, nem so uma circunstncia recente nem tampouco irrelevante na estrutura administrativa brasileira; so, sim, um fato jurdico de grande
repercusso constitucional, administrativa e financeira.
H muitos outros episdios interessantes na histria jurdica nacional a respeito das
acumulaes. Conta-nos o Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, por exemplo, que
em 1908, um aviso do ministro da Justia suscitou manifestao da Consultoria-Geral da
Repblica, a propsito de eventual acumulao de cargos e de remuneraes, por parte do
dr. Oswaldo Cruz. Trata-se do renomado mdico e sanitarista brasileiro, nascido em 1872, e
que morreu em 1917, ainda jovem, aos 44 anos, quando era prefeito de Petrpolis. (...) O fato
de Oswaldo Cruz ter ocupado simultaneamente os cargos de Diretor-Geral da Sade Pblica
e de Diretor do Instituto de Manguinhos preocupou o Executivo. O Ministro da Justia pediu manifestao do Consultor-Geral da Repblica, quanto possibilidade da acumulao:
havia autorizao constitucional para tal? poca a matria era balizada pelo artigo 73 da
Constituio de 1893, que dispunha que os cargos pblicos civis, ou militares so [eram]
acessveis a todos os brasileiros, observadas as condies de capacidade especial, que a lei
estatuir, sendo, porm, vedadas as acumulaes remuneradas.3
Delineado este panorama, o presente escrito pretende escrutinar uma situao relativamente comum nas vrias esferas do servio pblico nacional, mas que at o momento no
havia recebido a devida ateno da doutrina ou da jurisprudncia ptria: a natureza jurdica do
cargo pblico de msico (em uma orquestra sinfnica pblica ou em uma banda municipal, por
exemplo) e a possibilidade de acumulao destes cargos com um cargo pblico de professor
no mesmo (ou em outro) ente da federao. A importncia desta questo nasce de uma dupla
circunstncia, qual seja: 1) o ensino de msica voltou a ser obrigatrio nas escolas desde o ano
letivo de 2012, em todo territrio nacional, segundo a Lei Federal n. 11.769, de 18 de agosto de
2008; e 2) uma parte relevante da atividade orquestral no Brasil que conta com mais de 40
orquestras sinfnicas alm de outras formaes menores formada por orquestras pblicas,

80

cujos musicistas so muitas vezes empregados ou servidores pblicos, contratados mediante


regular concurso pblico.
de se registrar tambm que, no Direito Comparado, o cenrio no diferente e o
instituto da cumul dactivits entre enseignant-musicien/musicien-enseignant tambm detm grande relevncia prtica, uma vez que em pases como a Frana, a Blgica ou o Canad,
por exemplo, o setor cultural tambm um grande empregador pblico.4 Isso para no falar
nos msicos militares, presentes no exrcito, na marinha, na aeronutica e nas polcias militares, que obedecem a um regime jurdico militar especfico.5
Assim apresentada a questo, bem como a sua atualidade e legitimidade, passa-se, a
seguir, a enfrent-la na seara do Direito Constitucional ptrio.

2. Interldio (Allegro)
A acumulao lcita de cargos pblicos tem regramento constitucional (e, em alguns
casos, tambm legal, como, por exemplo, na Lei 8.112/90). Dispe a atual Constituio Federal,
em seu art. 37, inc. XVI, como regra geral, que vedada a acumulao de cargos, empregos e
funes pblicas, admitindo, todavia, algumas excees, in vebis:
Art.37. (...)
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver
compatibilidade de horrios, observando em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas;

4 TOUZEILl-DIVINA, Mathieu; KOUBI, Genevive (dir.). Droit et Opra. Paris: JGDJ, 2008, passim.
5 Sobre a peculiar situao dos msicos militares, cumpre referir o acrdo do Superior Tribunal de Justia: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. MSICO MILITAR E CARGO DE MAGISTRIO. ACUMULAO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 142, INC. II, C/C O ART. 37, INC. XVI, ALNEA C, DA CF/88. 1. O
ato impugnado consubstanciou-se no Parecer n. 010/2010/AC, acolhido pela Secretria de Estado da Administrao e da Previdncia, pelo
qual se determinou ao requerente que optasse por um dos cargos pblicos que ocupa, quais sejam, Professor da rede estadual de educao,
na disciplina de Educao Artstica (Msica), com carga horria de 20 horas, ou o cargo de Msico do Exrcito Brasileiro, para os quais
foi aprovado mediante concurso pblico. 2. A razo adotada pela autoridade impetrada consiste na determinao inserta no art. 142, inc.
II, da CF/88, segundo o qual o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente, ressalvada a hiptese
prevista no art. 37, inc. XVI, alnea c, ser transferido para a reserva, nos termos da lei. 3. A ressalva do art. 37, inc. XVI, alnea c,
da CF/88 refere-se apenas aos profissionais de sade, de modo que se mostra ilcita a acumulao dos cargos militares com os de magistrio, conforme a jurisprudncia: RMS 44.550/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/2/2014; RMS 28.059/RO, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16/10/2012. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AROMS 201200710750, Rel.
Min. Og Fernandes, 2. Turma, DJE 04/02/2015).
6 MAZZUOLI, Valrio; ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de Aplicao da Constituio. So Paulo:
Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 35.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

, pois, lcita a acumulao excepcional de determinados cargos constitucionalmente


indicados, dentre os quais o de docente com outro, tcnico ou cientfico, quando houver compatibilidade de horrios segundo a referida norma constitucional que, para os Profs. Drs.
Valerio Mazzuoli e Waldir Alves, detm eficcia plena e aplicabilidade imediata.6

81

Para o deslinde da questo referente (i)licitude da acumulao de um cargo pblico


de msico com um cargo pblico no magistrio, luz do citado dispositivo da Carta Magna,
preciso , ento, definir o contedo da expresso constitucional cargo tcnico, para que se
saiba se (e em que condies) o ocupante do cargo pblico de msico pode ou no ser tambm
professor de msica (ou instrutor musical) no servio pblico.
Fato que algumas daquelas excepcionalidades relativas s acumulaes lcitas de
cargos pblicos, previstas na Magna Carta, justificam-se, no mais das vezes, pela relevante
contribuio que o domnio tcnico e cientfico pode trazer s instituies educacionais pblicas, numa interatividade salutar entre a prxis e a teoria, a ser repassada em forma de conhecimento didtico aos discentes. Essa precisamente a hiptese em que a ordem jurdico-constitucional vigente permite o exerccio cumulativo de um cargo de professor com o outro
de natureza tcnica ou cientfica, sempre que exista compatibilidade de jornada laboral. Nesse
mesmo diapaso, Mazzuoli e Alves pontificam:

Na trilha dessa mesma linha de raciocnio, caberia perguntar, em primeiro lugar: Se


a acumulao de cargos , tantas vezes, um meio til para que o servio pblico venha a obter
talentos em seus quadros, mesmo necessrio um talento musical no servio pblico? Para qu
um msico ou um professor de msica no quadro do Servio Pblico? H essa necessidade?
Com tantas carncias materiais no Poder Pblico, por que uma Prefeitura, por exemplo, ainda
estaria preocupada com msicos e professores de msica? No haveria outras prioridades?
Ora, a legitimidade do investimento pblico em arte e cultura reconhecida por uma

7 MAZZUOLI, Valrio; ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de Aplicao da Constituio. So Paulo:
Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 91.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A primeira categoria de servidores pblicos que a Constituio de 1988 privilegia


com direito acumulao remunerada de cargos a dos professores. Tal faz parte
da tradio constitucional brasileira, que, num primeiro momento, ao permitir a
acumulao remunerada de dois cargos de professor (art. 37, XVI, a) pretendeu
fomentar a educao no Pas, e, num segundo momento, ao autorizar a acumulao
remunerada de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico (art. 37, XVI,
b), visou salvaguardar a prpria sobrevivncia do docente, dado o baixo nvel dos
vencimentos (todos sabem) que os profissionais do magistrio sempre auferiram no
Brasil. O permissivo atual proveio da Constituio de 1946, que, segundo Corsndio
Monteiro da Silva, conscientizou-se de que havia necessidade de se permitir que
o funcionrio pblico capaz, de real mrito, pudesse ser aproveitado no exerccio
de cargo ou funo de magistrio, vista da carncia de pessoas aptas para darem
aulas, ministrarem conhecimentos s crianas, aos jovens em todo este imenso
territrio nacional. Da a preocupao dos textos constitucionais posteriores em
manterem o permissivo relativo aos professores. Ainda segundo Corsndio: O
que se buscou, de modo geral, foi alterar o nvel de ensino em todos os graus, ao
mesmo tempo em que estimulava a prtica de estudo sistemtico entre funcionrios
pblicos, dentro daquele princpio docendo discitur: ensinando que se aprende. 7

82

alargada maioria e, nesse vis, ao proteger e incentivar a produo artstico-musical, o Poder


Pblico estimula quatro valores sociais de grande importncia social: (1) um valor de criao;
(2) um valor de mensagem; (3) um valor de pluralidade, e (4) um valor de formao.8 Em um
editorial recente, o jornal O Globo, do Rio de Janeiro, publicou na sua edio de 05 de maio
de 2013 um juzo oportuno sobre a legitimidade do financiamento pblico das artes musicais. A propsito de defender um apoio financeiro municipal Orquestra Sinfnica Brasileira,
o dirio carioca ponderou:

No Brasil contemporneo, mais do que uma opo de um governo ou um gosto de um


governante, um dever fundamental do Estado no apenas garantir a todos o pleno exerccio
dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional, mas tambm apoiar e incentivar
a valorizao e a difuso das manifestaes culturais em geral tudo conforme os termos art.
215 da Carta Magna de 1988. A arte (em todas as suas manifestaes) , no Brasil, segundo
a Constituio Federal, uma necessidade pblica e como tal tambm deve ser amparada mediante adequadas polticas governamentais. No mbito desse quadro normativo constitucional,
a Lei Federal n 12.343, de 2 de dezembro de 2010, que instituiu o Plano Nacional de Cultura
(PNC), especifica que os tais deveres constitucionais do Estado no campo da cultura materiali-

8 Rausell Koster apud BARRANCO VELA, Rafael. El mbito Jurdico-Administrativo del Derecho de la Cultura: una Reflexin sobre
la Intervencin de la Administracin Pblica en el mbito Cultural. In: BALAGUER CALLEJON, Francisco (coord.). Derecho Constitucional y Cultura: Estudios en Homenaje a Peter Hberle. Madrid: Tecnos, 2004, p. 205.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A orquestra um indiscutvel patrimnio do Rio de Janeiro, fundada em 1940,


e j se apresentou com grandes maestros e instrumentistas. Mas afinal, para que
serve uma orquestra sinfnica? Pases de boa tradio cultural nunca tiveram
dificuldade de responder a essa pergunta. (...) Mas, num pas como o Brasil, com
todas as suas deficincias e desigualdades, seria mesmo necessria uma orquestra
grande? No bastariam os conjuntos de choro, de rock, as gafieiras? Quem diz isso
cai num raciocnio elitista segundo o qual o povo no precisa de certas coisas,
que seriam muito finas, eruditas. O povo, como qualquer outra classe social,
tem direito a todos os nveis da experincia humana. (...) O ser humano tem dentro
dele o sonho do inatingvel. Para que subir o Himalaia, se h tantas estradas e
veredas que nos conduzem a lugares mais tranquilos? Por que querer quebrar o
recorde dos 100 metros rasos, se tantos corredores j fizeram isso com resultados
espetaculares? A msica de concerto no melhor do que outras formas de msica.
Mas ela nos leva longe na direo do infinito. Uma sinfonia de Beethoven ou de
Mahler uma construo grandiosa que, sobretudo no concerto ao vivo, alarga
as fronteiras da percepo. So aventuras do esprito humano assim como uma
tela de Leonardo. Mas, no caso do concerto, como se estivssemos sentados ao
lado de Leonardo enquanto ele maneja o seu pincel. No fundo, estamos falando de
um ideal de superao que o que d sentido vida de todos os dias. Somos um
pas simptico, repleto de qualidades humanas. Mas, s vezes, nos conformamos
demais com a rotina. Uma boa orquestra sinfnica pode mostrar, melhor do que as
palavras, por que que o mais ou menos no suficiente.

83

zam-se em um conjunto complexo e diverso de instrumentos, atribuies e competncias.


vista do extenso rol de competncias e atribuies estatais previstas na Lei n
12.343/2010, fcil inferir uma multiplicidade de relaes possveis entre o Estado e as artes
(includas as artes musicais) formulando, garantindo, fomentando, protegendo, promovendo, articulando, dinamizando, organizando, regulando, coordenando e incentivando condutas.
Diante disso tudo, no apenas fica clara a legitimidade da despesa pblica com msicos e professores de msica, mas tambm fica sublinhada a pertinncia e atualidade dos ensinamentos
de Rui Barbosa, muito bem lembrado por Mazzuoli e Alves:

Assim postas a legitimidade e a juridicidade da despesa pblica com msicos e orquestras, passe-se, agora, ao exame da prpria ontologia do cargo pblico de msico.
Para o exerccio do cargo pblico de msico so imprescindveis os conhecimentos
tcnicos especficos da rea musical. O ocupante daquele cargo muito alm de mero diletante ou amador da arte musical algum que se profissionalizou nesse mtier e, pois, detm
especial percia, habilidade e treinamento. O cargo pblico de msico exige que o seu ocupante ponha em prtica mtodos organizados e habilidades especficas, constantemente postos a
prova, que se apiam em conhecimentos tcnicos, treinos e equipamentos adequados. No se
pode conceber o exerccio (profissional) do cargo de msico sem que o seu ocupante possua familiaridade com a metodologia exigida pela natureza das funes a ele inerentes. O cargo em
evidncia, portanto, exige conhecimentos prprios e especficos, diferentemente de outros no
considerados tcnicos por se limitarem ao desempenho de atividades burocrticas, de natureza
repetitiva e de pouca ou nenhuma criatividade.
Para alm de ser uma arte e requerer o talento de seu cultor, a msica exige tambm
uma tcnica e seu constante apuramento. Essa tcnica musical transcende mera aptido fria
e maquinal para a leitura da linguagem musical, para o conhecimento e execuo de um instrumento ou para a compreenso de conceitos como tempo, ritmo, altura etc. Nesse sentido, a
tcnica musical pode bem ser entendida naqueles termos indicados pelo eminente filsofo alemo Martin Heidegger na sua instigante conferncia A Questo da Tcnica (Die Frage nach
der Technik), proferida no dia 18 de novembro de 1953 no Auditorium Maximum da Escola
Superior Tcnica de Munique:
A tcnica no , portanto, meramente um meio. um modo de desabrigar [a
verdade]. Se atentarmos para isso, abrir-se- para ns um mbito totalmente

9 Rui Barbosa apud MAZZUOLI, Valrio; ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de Aplicao da Constituio. So Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 114.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Note-se que, em certas circunstncias e em certas matrias, a acumulao o


nico meio de obter para o servio pblico a concorrncia de homens de mrito
avantajado. Com os vencimentos de um s lugar, no se pode captar s vezes, os
servios de uma notabilidade cientfica e profissional. 9

84

diferente para a essncia da tcnica. Trata-se do mbito do desabrigamento, isto


, da verdade. Esta perspectiva , para ns, estranha. Mas ela exatamente deve
estranhar, e se possvel por um bom tempo e de modo opressor, para que finalmente
tambm tomemos a srio a simples questo do que diz, pois, o nome: tcnica. A
palavra provm da lngua grega. designa aquilo que pertence .
Em relao ao significado dessa palavra, devemos atentar para duas coisas. Por
um lado, a no somente o nome para o fazer e poder manual, mas tambm
para as artes superiores e belas artes. A pertence ao produzir, ;
algo potico <Poietisches>. A outra coisa que vale a pena ser pensada na palavra
ainda mais importante. Desde os tempos mais antigos at os tempos de
Plato, a palavra segue de par com a palavra . Ambas so nomes
para o conhecer em sentido amplo. Significam ter um bom conhecimento de algo,
ter uma boa compreenso de algo. O conhecer d explicao e, enquanto tal, um
desabrigar. O decisivo na , desse modo, no consiste no fazer e manejar, no
consiste em empregar meios, mas no mencionado desabrigar; enquanto tal, mas
no enquanto aprontar, a um levar frente. Assim, pois, a referncia ao que
diz a palavra e ao modo como os gregos determinam o denominado por meio
dela nos conduz ao mesmo contexto que se imps quando perseguamos a questo
do que na verdade o instrumental enquanto tal. Tcnica um modo de desabrigar.
A tcnica se essencializa no mbito onde acontece o desabrigar e o desocultamento,
onde acontece a [verdade].10

Para Heidegger, portanto, a techn grega constitui a essncia daquilo que hoje chamamos de tcnica propriamente dita, mas tambm de tecnologia e arte. A techn abrigaria tanto o
fazer e poder manuais como tambm as belas artes. Num sentido que no deixa de ser prximo
dessa mesma definio de tcnica enquanto modo de desvelamento contnuo de uma verdade a verdade esttica , a cultura popular italiana costuma atribuir a So Francisco de Assis
as seguintes distines:

Um cargo tcnico (e tambm o cargo cientfico, certamente), seria, segundo a tradio


italiana (avant la lettre!), aquele em que, pelo menos, se lavora con le mani e la testa tanto
melhor se se lavora con le mani, la testa e il cuore! procura de uma verdade qualquer,
esttica ou no. No caso da msica, em especial, no custa recordar tambm que, para os filsofos pitagricos, ela seria uma espcie de matemtica aplicada aos sons, sendo os nmeros o
fundamento e a base de toda a msica. Arte e tcnica se misturam nesse campo.
Alm do mais, cargo tcnico, para fins de hermenutica constitucional das acumu-

10 HEIDEGGER, Martin. A Questo da Tcnica. Scienti Studia. v. 5, n. 3, p. 380, 2007.


11 O dito popular italiano pode ser traduzido como Quem trabalha com as mos um operrio. Quem trabalha com as mos e a cabea
um arteso. Quem trabalha com as mos, a cabea e o corao um artista.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Chi lavora con le mani un operaio


Chi lavora con le mani e la testa un artigiano
Chi lavora con le mani, la testa e il cuore un artista 11

85

laes lcitas, no requer nvel superior de ensino12. Para o Superior Tribunal de Justia, resta, nesse sentido, assentado no seu constructo doutrinrio-jurisprudencial que cargo tcnico
o que requer conhecimento especfico e diferenciado na rea de atuao do profissional, in
verbis:
Dessa forma, o que se deve observar no o requisito de grau de escolaridade para
o provimento do cargo pblico, mas sim a exigncia de conhecimento especfico na
rea de atuao do profissional. O que se deve examinar para esse fim, de acordo com
a precisa lio de Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1946, vol. VI,
316, ed. 1960), se para o exerccio do cargo necessrio por em prtica mtodos
organizados, que se apiam em conhecimentos cientficos correspondentes. Ou, em
outras palavras, se para o exerccio do cargo requerido (...) familiaridade com a
metodologia empregada no exerccio do mister, a fim de demonstrar conhecimento
especfico em uma rea artstica ou do saber (...) (STJ, RMS n 7570/PB, 5 T., reI.
Min. GILSON DIPP, pub. no DJ de 22.11.1999, p. 163).

Este tambm o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Permabuco, in


litteris:
Pedido de Resciso. Prefeitura da Cidade do Recife. Aposentadoria. Cargo de
Msico. Acumulao com Cargo de Professor. Possibilidade. O cargo de Msico,
em conformidade com o entendimento adotado na jurisprudncia dos Tribunais
Superiores, possui a natureza de cargo tcnico ou cientfico, sendo indispensvel,
para o seu exerccio, que o seu ocupante esteja familiarizado com a metodologia que
deve ser empregada no exerccio de tal mister, detendo conhecimentos especficos
da rea. Razo pela qual permitida a concesso de aposentadoria pelo exerccio do
cargo de msico em acmulo com a aposentadoria face ao desempenho do cargo de
Professor. (Acrdo TC n 278/11.)

Nesse sentido, deve-se considerar que a qualificao de cargo tcnico no emerge da


mera designao legal do cargo pblico, mas antes do seu prprio carter ou contedo. Em outras palavras,

Ao afastar o puro e simples nominalismo, outra no , nesse particular, a bela lio de Shakespeare,
pela voz de sua Julieta nesse quanto a esse aspecto: Whats in a name? That which we call a
rose, by any other name would smell as sweet (Romeo and Juliet, II, ii, 1-2)!
Enfim, sempre temerrio classificar um cargo como tcnico ou cientfico apenas
pela dico fria da lei que o instituiu, pois tais conceitos extrapolam os limites da juridicidade,

12 A conceituao de cargo tcnico ou cientfico, para fins da acumulao permitida pelo texto constitucional, abrange os
cargos de nvel superior e os cargos de nvel mdio cujo provimento exige a habilitao especfica para o exerccio de determinada
atividade profissional, a exemplo do tcnico em enfermagem, do tcnico em contabilidade, entre outros (TCU, 1 Cmara, Acrdo
n 408/2004, Relator Ministro Humberto Guimares Souto, trecho do voto do relator). No mesmo sentido, MAZZUOLI, Valrio;
ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de Aplicao da Constituio. So Paulo: Thomson Reuters/Revista dos
Tribunais, 2013, p. 117.
13 MAZZUOLI, Valrio; ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de Aplicao da Constituio. So Paulo:
Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 115.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

no importa a nomenclatura do cargo em anlise, seno as funes desenvolvidas pelo servidor.13

86

devendo a configurao da natureza tcnica ou cientfica do cargo pblico ser buscada na


anlise extrajurdica ou metajurdica. Nesse ponto, o administrativista Maral Justen Filho
no obstante referir-se ao art. 13 da Lei Geral de Licitaes leciona esse desapego ao nominalismo mais radical na seara da Administrao Pblica:
A conceituao de um certo servio como tcnico importa uma investigao
extranormativa. A Lei no pde (nem o quis, no caso) definir o que seria tcnico,
pois somente as cincias poderiam faz-lo. Seria improfcua e inconveniente a
opo legislativa de substituir-se ao conhecimento cientfico, pretendendo definir
exaustivamente a natureza dos servios tcnicos. No se trata, evidentemente, de
remessa escolha sobre o que seria um servio tcnico. Ao contrrio, impe-se
examinar a natureza do servio e comprovar se a hiptese se configura com tal
perante as cincias.14

Quanto a um excesso de formalismo positivista, ademais, vale sempre a certeira recomendao do catedrtico sambista Candeia, em cuja cano Filosofia do Samba, ele ensina:
Cego quem v s aonde a vista alcana
Mandei meu dicionrio s favas
Mudo quem s se comunica com palavras 15

Na opinio comum, tcnica um complexo de conhecimentos especializados


indispensveis ao desenvolvimento de certa atividade. Diz respeito, necessariamente,
a um ato ou a um conjunto de atos concretos, em sua realizao prtica, dentro de
qualquer nvel de conhecimento especfico, enquanto que a cincia vive do abstrato
e tende a explicao das coisas atravs de mtodo prprio para a consecuo do
objeto de cada um de seus ramos. Cargo tcnico seria, assim, aquele que exigisse,
de seu ocupante, posse de conhecimentos especficos indispensveis ao desempenho
de certa atividade, enquanto que cargo cientfico seria o privativo do portador de
diploma de curso superior ou de aplicao de conhecimentos de nvel superior de
ensino.16

As consideraes aqui levantadas encontram eco em uma recente deciso do Tribunal


de Justia de So Paulo, cuja ementa diz o seguinte:
14 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo, Dialtica, 2005, p. 129.
15 Uma interpretao do samba pode ser ouvida em http://goo.gl/CHb92g
16 Apud MAZZUOLI, Valrio; ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de Aplicao da Constituio. So
Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 115.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A respeito do cargo pblico de msico, a ausncia de bacharelado ou licenciatura em


msica no pode significar a excluso da natureza tcnica da atividade de msicos profissionais que, sem formao universitria, mas com formao em Escolas Tcnicas de Msica, demonstrem proficincia e apuro na tcnica musical. No outro o entendimento de Corsndio
Monteiro da Silva, em obra clssica resgatada por Mazzuoli e Alves:

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SERVIDOR PBLICO - Acumulao de cargos - Instrutor Musical e Msico Solista


- Art. 37, inc. XVI, b, da Constituio Federal - Possibilidade de cumulao
cargo de professor com outro tcnico ou cientfico - Cargo de instrutor musical
com atribuio pedaggica e cargo de msico solista com evidente natureza tcnica
e artstica - Aplicabilidade - Compatibilidade de horrios - Verificao na posse,
haja vista a cumulao de cargos em municpios diversos - Indenizao desde que
obstada a posse - Descabimento - Sentena de procedncia parcialmente reformada
- Recurso parcialmente provido - Somente aps a aferio da compatibilidade de
horrios dos cargos de instrutor musical e msico solista ter o servidor o direito a
posse e o exerccio acumulado dos cargos. 17

De se registrar, todavia, que a Lei 9.394/1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao


Nacional, em seu art. 62, fixa que a formao de docentes para atuar na educao bsica far-se- em nvel superior, em curso de licenciatura, de graduao plena, em universidades e institutos superiores de educao, admitida, como formao mnima para o exerccio do magistrio na educao infantil e nos 5 (cinco) primeiros anos do ensino fundamental, a oferecida em
nvel mdio na modalidade normal.

3. Posldio (Vivace)

I giudici sono servitori del popolo, nel cui nome pronunciano sentenze. Essi servono
il nostro Stato di diritto vivificando nella realt giuridica la lettera morta della
legge; essi aiutano il Sollen a diventare Sein. Cosa potrebbe desiderare di meglio il
legislatore, che sia quello nazionale o quello europeo, se non che le sue leggi vengano
interpretate con la stessa abilit con cui Horowitz e Rubinstein hanno interpretato
Chopin? Non aveva gi rilevato Savigny che linterpretazione delle leggi unarte che
al pari di ogni arte in fondo non si pu imparare o trasmettere con delle regole?
E non si adatta forse al giudice la descrizione del buon pianista dataci da Horowitz?
Suonare il piano richiede ragione, cuore e mezzi tecnici. Ogni componente dovrebbe
svilupparsi in egual misura. Senza ragione sar un fiasco, senza tecnica um amatore,

17 Tribunal de Justia de So Paulo, 11 Cmara de Direito Pblico, Voto N. 21.252, Apelao n. 0014276-87.2011.8.26.0604-Sumar,
Rel. Des. Lus Ganzerla, Registro: 2013.0000170987, de 26 de maro de 2013.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Msica e Direito irmanam-se em sua longeva culturalidade e, por conta desse parentesco, mantm inmeros aspectos comuns: a dimenso performtica, a exigncia hermenutica, o apelo tecnolgico, o espao para o improviso (ou ativismo) e a harmonia. Toda essa proximidade permitiu ao Prof. Dr. Gnter Hirsch, ento Presidente do Bundesgerichtshof alemo,
dizer certa feita em um belo artigo:

88

senza cuore una macchina. 18

Qualquer pessoa pode golpear as teclas de um piano ou soprar uma flauta, mas nem
todos possuem a tcnica, a habilidade, a sensibilidade e/ou o conhecimento adequados para
produzir uma msica bem executada, procura da tal verdade esttica. Menos ainda so os
que, profissionalmente, exercem essa atividade de msico, com quotidiana dedicao a ensaios, estudos, aperfeioamentos e apresentaes. A favor destes, os profissionais (pblicos ou
privados), no dado supor que no detenham uma tcnica especialmente desenvolvida, da a
utilidade que a repassem a eventuais alunos, em instituies pblicas de ensino sempre mediante aprovao em regular concurso pblico, obedecidos todos os requisitos legais. Por tudo
isso, torna-se evidente o enquadramento do cargo pblico de msico na categoria de cargo
tcnico nos termos constitucionais, e, conseqentemente, possvel a sua acumulao lcita
com um cargo pblico de professor, desde que haja compatibilidade de horrios, nos termos
do art. 37, inc. XVI, b, da Constituio Federal de 1988, alm da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao.
Uma nota final sobre a tal verdade esttica necessria. A tarefa do hermenauta
contemporneo, quer no direito quer em qualquer das searas do saber e mesmo da arte, navegar constante e continuamente sobre uma densa rede de informaes, revisando, apropriando,
reapropriando, desviando, redescobrindo, reduzindo, expandindo ou transpondo contedos.
Com a sagesse prpria dos grandes poetas, Fernando Pessoa bem resume a infinita constncia
dessa busca hermenutica em seu poema A Montanha por Achar, de 1934:
A verdade, se ela existe,
Ver-se- que s consiste
Na procura da verdade,
Porque a vida s metade.

BARRANCO VELA, Rafael. El mbito Jurdico-Administrativo del Derecho de la Cultura:


una Reflexin sobre la Intervencin de la Administracin Pblica en el mbito Cultural. In:
BALAGUER CALLEJON, Francisco (coord.). Derecho Constitucional y Cultura: Estudios
en Homenaje a Peter Hberle. Madrid: Tecnos, 2004.

18 Os juzes so servidores do povo, em cujo nome pronunciam sentenas. Eles servem ao nosso Estado de Direito vivificando na realidade jurdica a letra morta da lei; eles ajudam o Dever Ser a se tornar Ser. O que mais poderia desejar o legislador, seja o nacional ou o
europeu, seno que suas leis fossem interpretadas com a mesma habilidade com que Horowitz e Rubinstein interpretaram Chopin? Savigny
no j havia assinalado que a interpretao das leis uma arte que - como toda a arte -, no fundo, no se pode aprender ou transmitir
apenas com regras? E talvez no se adapte ao juiz a descrio do bom pianista feita por Horowitz? Tocar piano requer razo, corao e
meios tcnicos. Cada componente deve desenvolver-se em igual medida. Sem razo, ser um fiasco; sem tcnica, um amador; sem corao,
mquina. (HIRSCH, 2007, p. 120).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4. Bibliografia

89

FRANCA FILHO, Marclio Toscano; BARBOSA, Bruno Rafael Silva Nogueira. Entrevista.
Alethes. v. 6, n. 10, p. 180-190, jan./abr. 2016.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O Caso da Acumulao de Cargos de Oswaldo Cruz.
In: Revista Consultor Jurdico, edio de 16 de junho de 2013. Disponvel em: < http://goo.gl/
rTEBr8 >.

HEIDEGGER, Martin. A Questo da Tcnica. Scienti Studia. v. 5, n. 3, 2007.


HIRSCH, Gnter. Verso uno Stato dei Giudici? A Proposito del Rapporto tra Giudice e
Legislatore nellAttuale Momento Storico. Criminalia - Annuario di Scienze Penalistiche.
2007, p. 107-120.
IZZO, Valerio Nitrato. Interprtation, Musique, Droit: Performance Musicale et Excution de
Normes Juridiques. Revue Interdisciplinaire dtudes Juridiques. v. 58, 2007/1, p. 99-127.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.
So Paulo: Dialtica, 2005.
LEVINSON, Sanford; BALKIN, J. M. Law, Music, and Other Performing Arts. The
University of Pennsylvania Law Review. v. 139, 1991, p. 1597-1658.
MAMEDE, Gladston; FRANCA FILHO, Marclio Toscano; RODRIGUES JNIOR, Otavio
Luiz. Direito da Arte. So Paulo: Atlas, 2015.
MAZZUOLI, Valrio; ALVES, Waldir. Acumulao de Cargos Pblicos uma Questo de
Aplicao da Constituio. So Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013.
PESSOA, Epitcio. Pareceres e Consultas na Procuradoria Geral da Repblica. Rio de

PICHONERI, Dilma F. Maro. Msicos de Orquestra: um Estudo sobre Educao e


Trabalho no Campo das Artes. Campinas: Dissertao de Mestrado, Faculdade de Educao
da Universidade Estadual de Campinas/UNICAMP, 2006.
PICOZZA, Eugenio. LInterpretazione Musicale e il Metronomo. Ars Interpretandi. v. 9, p.
327-366, 2014.
TOUZEILl-DIVINA, Mathieu ; KOUBI, Genevive (dir.). Droit et Opra. Paris: JGDJ, 2008.
WAGNER, Richard. Sur la Direction dOrchestre. In: LIBERT, Georges. LArt du Chef
dOrchestre. Paris : Pluriel, 2013.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura/Instituto Nacional do Livro, 1955.

90

WALTER, Bruno. De la Pratique Musicale. In: LIBERT, Georges. LArt du Chef


dOrchestre. Paris: Pluriel, 2013.
ABSTRACT: From an analysis of the legal nature of the job as musician

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

in the public service, this paper investigates the possibility of lawful


accumulation with the job as teacher at a public teaching establishment.
To reach the conclusions, the article draws on a survey of the general
theory of accumulations in the civil service, investigates the philosophy
of technique and research the very nature of music - located somewhere
between art, technology and science.
KEYWORDS: Administrative Law. Constitutional Law. Accumulation.
Musician. Art.

91

DIREITO VIDA FRENTE LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA:


UMA ANLISE JURDICA DA RECUSA TRANSFUSO DE SANGUE EM
TESTEMUNHAS DE JEOV
Marcyo Keveny de Lima Freitas1
Patrcia Borba Vilar Guimares2

dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica


Federativa brasileiro, de modo que ao Estado surge o dever de tutelar
os bens jurdicos que integram o ordenamento jurdico ptrio, ao passo
que proclama por uma interveno estatal direta e positiva, a fim de
assegurar o exerccio dos direitos sociais. O presente trabalho aborda
a questo jurdica da recusa a transfuso de sangue em Testemunhas
de Jeov, e tem por objeto a anlise da recusa transfuso sangunea
mesmo diante de iminente perigo de vida para o paciente e o conflito
existente entre o direito vida e a liberdade de crena religiosa, garantias fundamentais consagradas no art. 5 da Constituio Federal de
1988. Tendo o jurista, neste caso, a possibilidade de analisar e interpretar, diante de um conflito real de preceitos fundamentais, os princpios
constitucionais que norteiam o ordenamento jurdico ptrio, visando,
assim, apresentar uma soluo justa ao caso concreto, adotando critrios de soluo de conflitos com a utilizao de tcnicas de ponderao de valores, razoabilidade, proporcionalidade e a harmonizao dos

1 Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-RN. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especialista em Direito Previdencirio pela Faculdade de Direito Professor Damsio de
Jesus. Advogado. E-mail: marcyolima@hotmail.com
2 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Cincias da Sociedade,
na rea de Polticas Sociais, Conflito e Regulao Social, pela Universidade Estadual da Paraba. Doutora em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande. Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail: patriciaborb@
gmail.com

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

RESUMO: A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da

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bens jurdicos protegidos, fundamentados luz dos princpios hermenuticos. Objetiva, por fim, estabelecer uma reflexo entre a postura
do Estado frente aos conflitos das normas constitucionais e a forma
de atuao quando este intervm na seara dos direitos fundamentais
de cada cidado. O Estado tem o dever de tutelar, garantir e preservar
os direitos fundamentais do ser humano, assim como a sociedade civil
tambm deve desempenhar tal papel, diante de um Estado Democrtico
de Direito Garantista, efetivando, assim, a materializao dos direitos
fundamentais e dos objetivos insculpidos na atual Constituio Cidad,
no que tange a soluo dos conflitos e a pacificao social. Para tanto,
promover-se- uma pesquisa bibliogrfica, por meio de uma abordagem qualitativa, utilizando-se do mtodo dialtico, pautada na anlise
da doutrina abalizada, dos dispositivos constitucionais, bem como da
legislao infraconstitucional relacionada temtica.
Palavras-chave: Aparente Coliso de Direitos Fundamentais. Direito
Vida. Liberdade de Crena Religiosa.

A realizao de procedimentos teraputicos que incluem transfuso de sangue em


pacientes adeptos da chamada religio Testemunhas de Jeov uma questo polmica que
h muitos anos debatida no sistema jurdico nacional. A qual mobiliza setores da sociedade
civil, juristas, mdicos e cientistas do comportamento humano a discutirem a execuo dessas
terapias em contraponto aos problemas do ponto de vista religioso e do meio social em que
convivem os pacientes submetidos Transfuso.
A recusa na submisso ao tratamento ou mesmo procedimentos que envolvam transfuso de sangue tem fundamento na origem histrica da religio das Testemunhas de Jeov,
pois segundo estas, pela interpretao da Bblia, o uso de transfuses sanguneas totais ou dos
componentes primrios do sangue um desrespeito lei divina, sendo para os esses religiosos,
totalmente proibida a utilizao e consumo de sangue humano ou animal.
Tendo em vista que o sangue considerado precioso e um smbolo da prpria vida,
as Testemunhas de Jeov acatam a ordem bblica de se absterem do uso externo do mesmo,
por reconhecerem que apenas o sangue de Cristo pode salvar a vida humana, tal qual o sangue
do cordeiro de Cristo que salvou os Israelitas na primeira Pscoa. As testemunhas argumentam que a proibio para a utilizao de transfuso sangunea se dirige a toda a humanidade,
pois foi transmitida por Deus a um homem que a Bblia apresenta como ancestral de todos os
homens.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 INTRODUO

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A relevncia do tema aprimorada em razo da divergncia existente no prprio ordenamento brasileiro, o qual suscita discusso sobre eventual choque de princpios, coliso
de direitos que so fundamentais e indisponveis. Pois, de um lado est o direito vida, que
se encontra no pice do ordenamento jurdico brasileiro, diretamente ligado ao bem estar do
indivduo e a Dignidade da Pessoa Humana; e do outro, h o direito de liberdade de crena
religiosa, prerrogativa constitucional garantida tambm na Carta Magna de 1988.
Tal como dispe o art. 5, inciso VI, da Constituio Federal (CF), a liberdade de
crena religiosa situa-se no cerne dos direitos fundamentais. A importncia dos direitos fundamentais da vida e liberdade religiosa torna a preferncia por um deles seja um problema frente
aos questionamentos jurdicos e sociais. Acredita-se que a vida um bem maior, relacionada a
Dignidade da Pessoa Humana, a qual se encontra no pice do ordenamento brasileiro, haja vista ser um fundamento do Estado Democrtico de Direito, alm de ser um princpio informador
da interpretao de outros direitos fundamentais.
A discusso est relacionada escolha de um direito fundamental em detrimento do
outro, ou seja, o que deve prevalecer, o direito vida ou a liberdade de crena religiosa?
razovel aceitar a recusa de um indivduo a realizao de determinado tratamento teraputico,
qual seja, transfuso sangunea, necessria e indispensvel para a preservao de sua vida,
por convices religiosas? O paciente reconhecidamente capaz deve exercer a sua autonomia
plenamente? E quanto aos responsveis legais do paciente, estes podem dispor da vida de seus
familiares?
No atual estgio do direito constitucional, os preceitos fundamentais adquirem relevo
significativo, ocupando um patamar de importncia bastante elevado entre os estudiosos da
Constituio. De forma que por assumir o papel de guardio dos direitos indisponveis, salvaguardando-os, mesmo contra a vontade de seu prprio titular, o Estado assume o dever legal
de preservar e proteger a vida humana. Todavia, questiona-se se razovel admitir que o ente
estatal possa violar a liberdade de crena religiosa do indivduo em nome do bem jurdico da
vida, bem como se o Estado poderia intervir na escolha de tratamentos de sade - por ser
um mandamento de ordem pblica - ou se essa deciso privada, cabendo exclusivamente ao
indivduo, ante o princpio da autonomia da vontade.
Ao aplicar os direitos fundamentais aos casos concretos ocorre muitas vezes o fenmeno da coliso de direitos. Quer dizer, a um mesmo caso, em tese, podem ser aplicados dois
ou mais direitos diferentes, com consequncias muito diversas. A soluo de tais colises
muito delicada e exige muita ateno do julgador quanto aos aspectos de fato, todavia alguns
princpios hermenuticos so teis para guiar o intrprete da lei.
Para o desenvolvimento da temtica, a metodologia a ser aplicada ser, predominantemente, a pesquisa bibliogrfica, uma vez que se pretende analisar a doutrina, a Constituio
e a legislao ptria que verse sobre o fenmeno da aparente coliso de direitos fundamentais
e seus desdobramentos ticos, jurdicos e sociais, especificadamente, sobre o direito constitucional vida e a liberdade de crena religiosa.

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Nesse prisma, o presente estudo se prope a analisar, por meio de um estudo qualitativo e bibliogrfico utilizando-se do mtodo dialtico , a problemtica envolvendo a recusa
na transfuso de sangue em Testemunhas de Jeov, o conflito existente entre pacientes e mdicos, o entendimento dos tribunais ptrios, assim como a viso de estudiosos e doutrinadores
do direito acerca do tema abordado e sua relao com a Constituio Federal.
Apontando, desta forma, o Poder Judicirio como um meio capaz de solucionar ou,
ao menos, minimizar, os conflitos sociais existentes, atravs da aplicao da Hermenutica
Constitucional e dos princpios fundamentais que norteiam a cincia jurdica.

2 O DIREITO VIDA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO


2.1 A Atuao do Estado Brasileiro na Tutela e Promoo do Direito Vida
Entende CANOTILHO (2010, p.121) que

Nossa Carta Magna consagrou no art. 5, os direitos e deveres individuais e coletivos,


conferindo-lhes ampla proteo desde que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, at garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade.
Pela simples leitura do caput do art. 5 podemos perceber o quo importante representa o direito vida em nosso ordenamento, haja vista a vida ser um direito fundamental, garantido constitucionalmente, como um bem inviolvel, que est no pice do ordenamento jurdico,
protegido prioritariamente pelo Estado, uma vez que um bem indisponvel.
Todavia, no decorrer da histria, tal direito no era compreendido desta forma. Podese afirmar que no perodo medieval, em que de um lado estava a Igreja catlica e do outro o
Estado, no existia uma diferenciao entre direito e moral, e no rara s vezes, o direito
vida era entendido como simples disposio do governante divino, ou melhor, pelo EstadoIgreja, na medida em que esta dispunha sobre as penas aos hereges, impondo penas severas e
determinando a morte das pessoas pelo simples fato de no concordarem com aquela crena
ou por possurem convices filosficas ou religiosas que iam de encontro aos dogmas impostos pela Igreja. Nesta poca da Inquisio, o direito vida era frequentemente, desrespeitado.
Logo, o bem maior vida era constantemente violado em nome da religio.
O direito vida comeou a ganhar notoriedade e importncia, a partir da Revoluo
Francesa, com o rompimento entre direito e Moral, com as ideais de constitucionalismo e

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Os princpios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade


poltica e o Estado, alm de enumerar as principais opes poltico-constitucionais,
da porque os artigos que proclamam constituem por assim dizer a sntese ou matriz
de todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser direta ou
indiretamente reconduzidas.

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Estado de direito, surgem, a partir de ento, os direitos individuais de primeira gerao, como
uma garantia do indivduo frente ao autoritarismo exacerbado do Estado.
Desta forma, os direitos fundamentais ganharam uma dimenso de primazia frente
aos demais direitos, de modo que o bem da vida interessa no s ao indivduo que est sendo
despeitado ou prestes a ter seu direito violado, o Estado deve obrigatoriamente, intervir, resguardado e preservando tal direito. O Estado assume o papel de garantidor do bem jurdico
vida.
Mister observar que os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Carta
Magna de 1988, no so, portanto, ilimitados, pois os mesmos encontram seus limites nos
demais direitos igualmente consagrados pela Constituio Federal.
Neste sentido, sendo a vida um inviolvel, h a obrigao do Estado e de particulares em no realizar condutas que venham a ferir ou atentar contra tal prerrogativa fundamental. Nesta esteira, o direito vida ganha importncia como um meio limitador das atrocidades
cometidas pelo Ente Estatal, servindo como prerrogativa ao indivduo para estabelecer um limite desta atuao. Neste liame, pode-se dizer que o Estado deixou de ser um ente opressor,
violador dos direitos fundamentais, em especial vida, para ser um ente garantidor, que tutela
garantias individuais e coletivas, interessando a vida no s ao indivduo, mas a toda a sociedade, e em especial ao Estado que efetiva essa proteo. A vida passou a ter, hoje, um valor
social, no sentido de proteo por toda a coletividade.
A vida um Direito Fundamental que est consagrado na Constituio Federal de
1988. A Carta Maior proclama no seu art. 5, caput, expressamente, a inviolabilidade do direito vida, assim sendo, a vida pode ser considerada o mais bsico de todos os direitos, j que
um pr-requisito da existncia dos demais direitos consagrados constitucionalmente. Nos
dizeres de alguns constitucionalistas, a vida o direito humano mais sagrado.
O direito vida protegido no mbito internacional, no podendo as constituies
disporem diferentemente dele, nem os tribunais lhes dar interpretao restritiva, pois o Direito
Internacional assegura uma proteo especial, assim, todos os direitos que gozam desta natureza necessitam de uma proteo ainda maior, uma vez que so supervalorizados pela comunidade internacional no seu conjunto, que seriamente afetada em caso de violao. Na verdade,
h o reconhecimento da vida como um princpio que possui uma densidade normativa maior
que outros princpios
Assim como observa SILVA (2008, p.177), a vida humana, que objeto do direito assegurado no art. 5, caput, integra- se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais
(espirituais). Logo, o significado do direito vida compreende desde o direito existncia,
at o direito integridade fsica, integridade moral e outros conexos, tambm elencados nos
incisos do art. 5 da CF.
Nas sociedades modernas, os direitos fundamentais ganham fora e assumem uma
nova dimenso frente ao Estado Democrtico de Direito, j que o bem da vida no interessa
apenas ao indivduo, devendo o Estado preserv-lo, assumindo uma posio de garantidor do

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

bem jurdico vida. A interveno estatal, apenas se justifica no sentido de tutelar, e proteger
a vida por entende - l como uma premissa bsica para o exerccio de qualquer outro direito
fundamental.
Em uma sociedade democrtica, livre, justa e solidria, a vida possui status de um
bem inviolvel, no podendo ser violada por terceiros, sendo tambm indisponvel, pois
o ordenamento jurdico ptrio no autoriza a disponibilidade do direito vida, exatamente
por reconhecer a supremacia da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
Repblica Federativa Brasileira, e por entender que a vida um pressuposto bsico para que se
manifestem os outros direitos fundamentais.
O direito vida tem dois significados quanto a sua existncia: revela-se em um primeiro momento, no direito de permanecer existindo, e, em segundo lugar, no direito a um
adequado nvel de vida. Isto quer dizer que, garantido a todos o direito de continuar vivo,
prevalecendo existncia humana at a interrupo da vida por causas naturais.
Ademais, deve ser garantido um mnimo de dignidade existencial para o indivduo,
ou seja, deve ser assegurado um nvel mnimo de vida, compatvel com a dignidade humana,
incluindo nesta esteira o direito sade (art. 196), moradia (art. 5, XXIII, CF), educao (art.
205, CF), cultura (art. 215, CF), ao lazer (art. 217, CF), liberdade, igualdade, dignidade, segurana, propriedade, alimentao, ao vesturio, cidadania, aos valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa.
O direito vida se materializa por uma ao estatal, ou seja, uma atuao assistencial, que possibilite o amparo pessoa que no disponha de recursos suficientes para manter
seu prprio sustento, propiciando-lhe, desta forma, uma vida saudvel e a prpria condio de
existncia humana digna.
Nas palavras de BULOS (2008, p. 414), sem a proteo incondicional do direito
vida, os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil no se realizam. Da a Constituio
proteger todas as formas de vida, inclusive a uterina.
Neste sentido, o poder pblico deve garantir uma estrutura estatal que atenda s necessidades dos indivduos, como um ser dotado de uma proteo especial que possui prerrogativas e direitos inerentes prpria condio de ser humano, utilizando, assim, dos meios
necessrios a evitar que particulares possam feri-lo ou atentar de alguma forma contra a sua
proteo.
O Supremo Tribunal Federal, por oportuno j reconheceu que o direito sade est
diretamente ligado ao direito vida, sendo, inclusive, consequncia constitucional indissocivel do direito vida, sendo este ltimo o mais importante de todos os direitos. Desta forma, o
poder pblico no pode se omitir frente aos problemas sociais da populao, que muitas vezes,
mostra-se indiferente aos direitos constitucionalmente protegidos que so desrespeitados.
O Estado deve atentar para uma atuao enrgica, caso contrrio, haveria uma grave violao aos direitos humanos, que estariam sendo desrespeitados margem da legislao
infraconstitucional.

97

Quanto ao momento inicial de proteo do direito vida, pode-se dizer que a garantia
de continuar vivo, o elemento mais essencial deste direito, sendo assim, preciso delimitar
o momento a partir do qual se considera haver um ser humano vivo, assim como em qual momento, cessa a existncia humana, e nessa linha, o dever estatal, de natureza constitucional,
de mant-la e prov-la. Em regra, pode-se afirmar que o incio desse direito uma questo
biolgica.
No ordenamento jurdico nacional, a teoria da concepo, soa mais acertada, haja vista possuir um aspecto protecionista expresso e a adotada pela igreja catlica. Essa teoria
consiste em afirmar que existe vida humana desde o momento da concepo, quer dizer, o
direito vida existe desde o ato de conceber, ainda no tero, assim, tal teoria revela-se mais
adequada, j que garante direitos desde o momento da concepo, sendo a figura do embrio
um ser dotado de garantias e prerrogativas.
Sendo a vida um direito fundamental, a garantia deste, deve ser entendido como um
direito a uma existncia digna. A vida possui, ento, um valor social, j que foi erigida a categoria de direito fundamental pela Carta Magna de 1988, e que ao Estado, aps longo perodo
evolutivo, cabe desempenhar a funo de garantidor ao invs de opressor.
2.2 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e sua Relao com o Direito Vida

lbrio da atuao estatal e da relao desigual entre Estado e indivduo. O dever de absteno
estatal frente aos particulares persiste at os dias atuais, devendo a atuao do governante estar
pautada na tutela da vida, ou seja, na proteo da vida humana, com um enfoque garantista.
Importa frisar, no entanto, que a atuao do Estado no livre no que concerne aos
direitos fundamentais e programas constitucionalmente institudos, devendo, outrossim, como
j salientado, atuar de maneira a buscar a efetivao dos mesmos, estando compelido a cumprir
com o mnimo institudo pela Constituio e pelas normas infraconstitucionais.

O princpio da dignidade humana liga-se a ideia de garantia de um mnimo de
efetividade dos direitos, sobretudo, dos direitos a prestaes materiais, como so os de natureza social.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Frente s necessidades do homem para preservar a vida e assumindo uma posio garantista, incumbe ao Estado proteger a integridade fsica e moral do indivduo. Sendo o direito
vida inerente ao ser humano, pois para que este exista, no h necessidade de um reconhecimento explcito de sua existncia em nenhum texto legal, pois tal direito est na essncia do
ser humano.
No ordenamento jurdico ptrio, o princpio da dignidade da pessoa humana ganhou
relevo a partir da promulgao da Carta Poltica de 1988, que o elegeu como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e finalidade precpua do Estado.
O direito vida, com a evoluo do tempo, ganhou notoriedade justamente em razo
da desigualdade entre o poder do Estado soberano e a fragilidade de seus sditos, alm disso,
no havia nesta poca, o reconhecimento dos direitos fundamentais como uma forma de equi-

98

Entretanto, h de se observar, que nenhum direito fundamental absoluto, nem mesmo a vida, possui carter absoluto, sobretudo, quando se coloca em conflito com uma gama
maior de outros direitos fundamentais. Neste sentido, surge a dignidade da pessoa humana,
como um fundamento do Estado Democrtico de Direito, possuindo um valor absoluto frente
aos demais direitos constitucionais, no sentido de balizar qualquer ingerncia que, por ventura,
venha a ocorrer.
Em razo disso, nenhuma pessoa pode invocar direitos fundamentais para justificar a
violao da dignidade de outros seres humanos, uma vez que o exerccio de qualquer preceito
fundamental encontra limites no prprio princpio da dignidade da pessoa humana. Deve-se
aplicar, assim, o valor absoluto, da dignidade humana como um fundamento do direito vida
frente aos demais direitos, j que a dignidade da pessoa humana serve de alicerce para os demais direitos fundamentais.
Na verdade, no Estado do bem estar social, a dignidade humana deve ser entendida
como um bem inviolvel, no passvel de violaes, ou seja, tal dignidade no deve ser desrespeitada por terceiros, e nem mesmo pelo Estado. O ordenamento jurdico nacional reconhece
a vida com um bem supremo e indisponvel, pois o indivduo no pode dispor de sua vida nem
da vida de terceiros. O estado reconhece a supremacia da dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos da Repblica Federativa Brasileira, sendo esta um pressuposto bsico
para o exerccio dos demais direitos garantidos constitucionalmente.

3 A LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA NA CONSTITUIO FEDERAL DE


1988


A crena religiosa um direito humano fundamental, reconhecido constitucionalmente, haja vista o homem buscar na religio as bases espirituais e morais que do sentido
a vida, prendendo-se convico pessoal que influencia o modo de vida do crente. O ser humano tem o direito de escolher livremente sua religio, prestando sua adorao a Deus, j que
a escolha de normas e valores que orientam a vida dos indivduos estarem baseadas na liberdade e na vontade individual de cada um.
Desta forma, DINIZ (2009, p. 261) aduz que
A religio organiza as relaes postuladas pela situao de dependncia do homem
das realidades sobrenaturais. A adeso do ser humano a uma religio revela no
uma preferncia pessoal e subjetiva, mas a crena numa realidade transcendente
e superior a todas as outras. Tal adeso acarreta um conjunto de comportamentos
rituais que estabelecem liames entre o homem e Deus e a obedincia a normas cujas
origens e sanes esto alm de qualquer poder humano, modelando, por essa razo,
o seu pensamento e a sua ao.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3.1 A Tutela do Estado Brasileiro frente Liberdade de Crena Religiosa

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A Constituio Federal consagrou a liberdade de crena religiosa para todo cidado.


A liberdade de religio nada mais que um desdobramento da liberdade de pensamento e
manifestao. Tal liberdade engloba a crena, a moral religiosa, os dogmas, a liturgia e o culto.
A melhor doutrina consagra que o direito liberdade de crena religiosa deve ser entendido como uma opo por uma religio ou no, no foro ntimo. A liberdade de conscincia
a de foro ntimo, mas em questo que no envolva ordem religiosa. J a liberdade de ritos se
caracteriza pela prtica de cultos, com suas manifestaes, reunies ou cerimnias.
A Constituio Brasileira de 1824 promovia que a religio oficial do pas era a
Catlica Apostlica Romana, todavia, tal posicionamento no foi oficializado pelas Cartas
Magnas seguintes de 1891 e 1988. A liberdade religiosa de crenas e cultos, ainda hoje, no
tolerada em muitos pases do Oriente Mdio, seja por questes sociais, educacionais ou religiosas. Geralmente, tal liberdade consagrada por naes civilistas como Brasil e Estados
Unidos.
Para que exista uma plena liberdade religiosa necessrio que haja o respeito s ideologias individuais de cada ser humano, pois sem a liberdade poltica e cultural, jamais existir
liberdade de crena religiosa. A esse respeito MIRANDA (1996, p. 359) defende que

Ademais, tais liberdades so inviolveis, haja vista ningum poder ser obrigado a
abandonar sua opo religiosa, ou ser forado a renunciar sua f. Devendo o Estado, respeitar
a escolha individual de cada cidado quanto aos seus dogmas e crenas religiosas, todavia,
o limite a liberdade de crena religiosa situa-se no campo do respeito mtuo, no podendo
prejudicar outros direitos. Alis, cumpre ressaltar que o Brasil um pas laico, leigo ou no
confessional, ou seja, no existe em nosso ordenamento nacional uma religio oficial.
Historicamente, h autores que sustentam que a liberdade de crena religiosa a verdadeira origem dos direitos fundamentais. CANOTILHO (1993, p. 503) defende que em sua
origem, tratava-se mais de uma tolerncia religiosa para credos diferentes do que propriamente
a concepo atual de liberdade, como direito fundamental.
Sendo a garantia de liberdade um dos aspectos da religio, assegurada a possibilidade de livre escolha pelo indivduo da sua opo religiosa, assim como a materializao de sua
crena, com a prtica de cultos, seitas ou liturgias.
Todavia, as liberdades religiosas e convices poltico-filosficas podem sofrer limitaes em duas hipteses, quando h o descumprimento de uma obrigao legal a todos imposta e o descumprimento de prestao alternativa fixada em lei.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor qualquer


religio ou a ningum impedir de professar determinada crena. Consiste ainda, por
um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religio o
cumprimento dos deveres que dela decorram (em matria de culto, de famlia ou
de ensino, por exemplo) em termos razoveis. E consiste por outro lado (e sem que
haja qualquer contradio), em o Estado no impor ou no garantir com as leis o
cumprimento desses deveres.

100

Assim, respeitados os fundamentos de ordem pblica, no que tange as imposies


legais, os indivduos podem manifestar sua orientao religiosa de forma ampla, sendo-lhes
assegurado o direito de recusa a certos atos que atentem contra suas convices ou ideologias
pessoais, respeitados os limites legais.
O Estado no pode embaraar a liberdade de crena e de culto, nem estabelecer distines com base nessas crenas, que so livres, mas tampouco dispensar tratamento diferenciado, por razes religiosas, a qualquer interessado.
A garantia da liberdade de crena religiosa e sua manifestao fundamentam-se na
liberdade de conscincia e crena, resultando na possibilidade de recusa, em determinadas
situaes, por motivos de convices religiosas. Resta evidente que, assim como as demais
liberdades pblicas, a liberdade religiosa tambm no atinge um grau absoluto, no sendo permitido a qualquer ideologia religiosa atos que venham a atentar contra a lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal.
O art. 5 da Constituio Federal estabelece como inviolvel a liberdade de
Conscincia e de crena, entretanto, o mesmo dispositivo legal estabelece tambm, que ningum ser privado de direitos por motivos de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica. Apesar de existir previso constitucional acerca do direito a crena, ressalta-se que
nenhum direito absoluto, porquanto encontra limites nos demais direitos igualmente consagrados na Constituio Federal.
A esse respeito, MARMELSTEIN (2008, p. 368) afirma que

A prpria Constituio Federal tutela recusa da prtica de determinados atos relacionados autonomia individual, que pode se justificar em motivaes religiosas ou no. Desta
forma, afirma-se que a recusa est ligada a elementos de carter individual, consubstanciados
em convices pessoais, sendo protegido, desde que no violem aspectos de ordem pblica ou
no afronte outro valor protegido.
A liberdade de crena religiosa pode ser restringida caso o seu exerccio possa ameaar a coexistncia de outros valores constitucionalmente protegidos, at porque a cincia do
direito no estanque ou imodificvel. No entanto, isto no significa dizer que os direitos fundamentais possam ser constantemente suprimidos. Ao contrrio, qualquer limitao a direitos
fundamentais deve ser impedida, cabendo ao judicirio demonstrar a justificativa da limitao
em razo de um interesse mais importante, que possua maior peso no ordenamento jurdico
nacional.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

H a possibilidade de limitao dos direitos fundamentais, inclusive o STF j


decidiu que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela prpria Constituio.

101

4 A APARENTE COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS


4.1 O Aparente Choque de Princpios entre Duas ou mais Garantias Fundamentais.
Como bem expe MARMELSTEIN (2008), na doutrina constitucionalista nenhum
direito fundamental absoluto, haja vista as normas constitucionais serem proporcionalmente contraditrias, j que refletem as diversidades ideolgicas tpicas de qualquer Estado
Democrtico de Direito. Desta forma, em determinadas situaes, pode existir, um choque de
princpios entre duas ou mais garantias fundamentais.
Diante da ocorrncia de um conflito entre direitos fundamentais, no h uma regra
especfica para a soluo desses conflitos aparentes. Pois, em se tratando de princpios constitucionais que esto na mesma hierarquia jurdica, ou seja, possuem o mesmo status no ordenamento brasileiro, a soluo para tais colises de direitos seria a utilizao da hermenutica
constitucional, oportunizada aos julgadores.
Ao magistrado cabe uma interpretao mais cuidadosa da norma, para que possa solucionar os conflitos aparentes, fundamentando, desta forma, suas decises em princpios humanistas, utilizando tcnicas hermenuticas como a ponderao dos bens jurdicos envolvidos,
a proporcionalidade e a razoabilidade.
No tocante recusa das Testemunhas de Jeov em se submeter a tratamentos que
envolvam a hemoterapia, h o fundamento de que tal proibio est na Bblia, pois o sangue
um componente sagrado e sua utilizao seria um desrespeito lei divina, pois apenas o sangue de Cristo pode salvar a vida de todos. Neste sentido, os adeptos desta crena religiosa no

Nessa situao, qual direito fundamental deve prevalecer, a vida ou a liberdade de


crena religiosa? Qual direito fundamental mais importante, ou seja, aquele que possui maior
peso no ordenamento brasileiro? Perguntas como estas dividem opinies de vrios grupos,
como mdicos, juristas e at mesmo opinio pblica. A deciso mais correta, num primeiro
momento, seria analisar o caso concreto, para s depois tecer opinies e posicionamentos.
Realmente, convm lembrar, que nenhum direito fundamental absoluto, porquanto
na prpria Carta Magna existem vrias excees a esses direitos, como a possibilidade de pena
de morte em caso de guerra declarada, a autorizao para a realizao do aborto em casos de
risco de morte para a gestante e gravidez decorrente de estupro, dentre outras.
Neste sentido, cumpre ressaltar a importncia da hermenutica constitucional para a

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

permitem ao mdico aplicar tratamentos que envolvam algum componente sanguneo.


A problemtica ocorre, exatamente, quando de um lado temos o direito vida sendo
confrontando com a liberdade de crena religiosa, j que no h a permisso da utilizao de
tais tratamentos.
A questo, sem dvidas, envolve uma aparente coliso de direitos fundamentais, haja
vista tanto a vida como a liberdade religiosa encontrarem amparo na Constituio Federal,
sendo consideradas garantias fundamentais.

102

soluo desses conflitos, pois de acordo com os princpios constitucionais hermenuticos no


h propriamente uma coliso, uma vez que h critrios especficos que orientam a jurisprudncia para alcanar uma deciso mais justa, utilizando para isso, juzos de valores baseados na
ponderao dos bens jurdicos mais importantes.
Quando h coliso entre direitos fundamentais, deve-se ter em mente, a importncia
dos bens jurdicos protegidos. O confronto entre duas garantias constitucionalmente protegidas, pode ser sanada atravs das tcnicas de ponderao dos bens jurdicos protegidos, suprimindo ou restringindo o exerccio de um direito em detrimento de outro, por meio do sacrifcio mnimo dos direitos em conflito.
De modo geral, a aparente coliso de preceitos fundamentais, como no caso da recusa
transfuso de sangue em Testemunhas de Jeov, ocorre porque h dois preceitos em conflito,
de um lado o direito vida, do outro a liberdade de crena religiosa, diante deste caso, deve-se
observar que nenhum direito fundamental absoluto, sendo certo que haver uma relativizao desses direitos em casos concretos
4.1 A Autorizao da Transfuso Sangunea em Crianas e Adolescentes e o Dever Legal
do Mdico

Mais uma vez, a vida elevada condio de elemento essencial da existncia humana e possui um valor absoluto em determinadas situaes, frente ao seu carter primordial
e essencial em contraposio aos interesses individuais de grupos religiosos. Nesta esteira,
ver-se a vida como um elemento integrador de todos os demais direitos fundamentais, sem a
vida no existiria a materializao dos demais atributos da personalidade, como a liberdade de
escolha do indivduo.
Quanto autorizao judicial para a transfuso de sangue de menor, o magistrado
pode autorizar a transfuso de sangue em hospital, no caso de oposio dos genitores ou do
responsvel legal, todavia, pela literalidade da regra contida no 3, inciso I do art. 146 do
Cdigo Penal, in verbis: No se compreendem na disposio deste artigo: a interveno mdi-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

pacfico na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que em se tratando


de crianas e adolescentes, as quais necessitem de procedimentos envolvendo transfuses
sanguneas, mesmo os seus familiares sendo adeptos da religio Testemunhas de Jeov, tais
transfuses no podero ser impedidas, em virtude da condio de proteo especial criana
e ao adolescente conferida pelo Estado em consonncia ao princpio da proteo integral, princpio este consagrado pelo Estatuto da Criana e Adolescente.
A ideia dominante na doutrina e nos tribunais brasileiros encontra respaldo na legislao que protege a criana e o adolescente frente s situaes eventuais que tais indivduos
possam enfrentar. Sendo assim, o poder familiar no absoluto, os pais no podem impedir
procedimentos que possam salvaguardar a vida do menor, e nem mesmo dispor da vida do filho, at porque tal prerrogativa, qual seja, a vida, no interessa apenas ao ncleo familiar, mas
a toda sociedade.

103

4.2 Entendimento dos Tribunais Brasileiros acerca da Transfuso de Sangue em Pacientes


Adeptos da Religio Testemunhas de Jeov
Os tribunais brasileiros vm se posicionando de maneira diversa, uma vez que no
h um consenso quanto questo em debate. Ainda assim, existem decises isoladas quanto
responsabilidade do mdico concernente a sua conduta profissional em socorrer tais pacientes
diante da recusa dos familiares adeptos da religio Testemunhas de Jeov em concordar com o
procedimento que utilizasse transfuso sangunea.
Neste sentido, no h registros significativos de demandas judiciais indenizatrias

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

ca ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada


por iminente perigo de vida.
Para a maioria dos doutrinadores, h o entendimento de que o mdico que realiza a
transfuso de sangue, mesmo sem o consentimento do responsvel legal, desde que haja risco
de vida iminente, no comete nenhum ilcito. Nestes termos, o Cdigo Civil de 2002, em seu
art. 15 preleciona que: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
Em princpio, tratando-se de direito da personalidade do indivduo (o direito liberdade de crena religiosa), a medida exigiria a necessidade de consentimento. Ocorre que a
urgncia da medida contrape este direito a outro (direito vida).
Portanto, o direito vida se sobrepe ao direito de crena, devendo o mdico ater-se,
em caso de risco de vida, conduta a transfuso de sangue. Todavia, se houver a possibilidade
de utilizao de tratamentos alternativos isentos de sangue, estes devem ser aplicados, para
evitar um conflito de interesses entre a autonomia do mdico e a crena dos familiares do
paciente.
Em suma, entende-se que a autorizao judicial para transfuso de sangue de criana
ou adolescente, desde que presente o iminente perigo de vida para o menor e a adequao da
medida, no se mostra processualmente possvel. Ao requerente faltaria interesse de agir, pois
a conduta do mdico, presentes os requisitos, amparada por lei, ou seja, no antijurdica,
tanto em termos penais como civis. Sobrepe-se o direito tutela da vida sobre o direito de
crena, devendo a conduta do mdico ser amparada pelo bom senso e por sua percia.
Na verdade, a vontade individual dos responsveis no pode se sobrepor ao direito de
viver do menor, direito esse garantido a todos os seres humanos, necessitando para tutelar tal
prerrogativa fundamental, a interveno estatal para garantir a manuteno do tratamento e
consequentemente, a vida do paciente.
Neste sentido, cumpre ao mdico proceder com a transfuso sangunea no menor de
idade, e cabe ao hospital, se houver a recusa irredutvel dos responsveis pelo menor em concordar com a transfuso, interpor uma ao com pedido liminar, solicitando autorizao judicial para proceder com o tratamento, protegendo, assim, a vida do menor e no os interesses
particulares dos seus responsveis.

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que viessem a condenar o mdico reparao civil por ter procedido ao tratamento utilizando
tcnicas que envolvam a hemoterapia contra a vontade do paciente ou seu responsvel, em
virtude de tal atuao ser caracterizada como estrito cumprimento do dever legal do mdico.
Na seara criminal, quanto conduta dos familiares do paciente com relao proibio de utilizao de tais procedimentos, existem alguns julgados sobre a matria que servem
de paradigma para futuras decises jurisprudenciais. Sendo assim, em um acrdo proferido
pelo Tribunal de Justia de So Paulo um dos julgadores assim se manifestou
A vida humana um bem primordial e indisponvel, que interessa no apenas ao
indivduo, mas a toda a sociedade, sendo que a lei vigente exerce opo axiolgica
pela vida e pela sade, no admitindo, data vnia, interpretaes que venham a ferir
tal dispositivo fundamental em respeito a primazia da dignidade da pessoa humana
no ordenamento jurdico nacional, assim, uma vez comprovado o efetivo e real
perigo para a vida do paciente, no cometeria delito algum o mdico que, mesmo
contrariando a vontade expressa dos familiares do paciente, ministre a transfuso
sangunea para salvar a vida do prximo.

Na Apelao Cvel. 595000373. 6, a Egrgia Turma do Tribunal de Justia do Rio


Grande do Sul se posicionou acerca do tema de forma bem fundamentada e justa, assim se
posicionou o Desembargador Srgio Gischkow:

Quanto s decises jurisprudenciais internacionais, os Tribunais Norte-americanos


vm adotando a posio de que se deve respeitar a vontade do paciente independentemente dos
riscos de sua escolha individual, decorrente da proibio do tratamento hemoterpico.
Neste sentido, os hospitais assim como os tribunais vm seguindo a postura de que
qualquer paciente adulto e capaz tem o direito de recusar qualquer procedimento, no importando a gravidade do seu estado de sade.
Adota-se nos Estados Unidos da Amrica a teoria do consentimento declarado do paciente para a prtica de interveno mdica, porm, se o paciente for menor de idade ou incapaz, a eventual recusa dos pais ou responsveis em autorizar os tratamentos com hemoterapia,
leva ao imediato suprimento das autoridades judicirias competentes.
Se a transfuso sangunea for imprescindvel e absolutamente necessria para a manuteno da vida do paciente, sem a possibilidade de aplicao de tratamento alternativo, o

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

No cabe ao Judicirio, autorizar ou ordenar tratamento mdico-cirrgicos ou


hospitalares, exceto em casos excepcionalssimos e salvo quando envolver interesse
de menores. Todavia, se iminente o perigo de vida, direito e dever do mdico
empregar todos os meios necessrios e teis para salvar aquela vida, empregando,
desta forma, todos os tratamentos, inclusive cirrgicos se necessrio, para salvar
a vida do paciente, mesmo contra a vontade dos seus familiares, ainda que por
convices ou motivos religiosos, pois a vida no pode ser vista ou avaliada como
um objeto, sendo a mesma um dos bens jurdicos mais importantes da existncia
humana, haja vista no existir sociedade sem a preservao da vida humana.

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procedimento deve ser aplicado para salvar a vida do enfermo mesmo contra a vontade dos
seus familiares adeptos da religio Testemunhas de Jeov, desde que haja urgncia e perigo
iminente de vida, sob o argumento de que o bem jurdico vida antecede o direito liberdade
individual e consequentemente, a liberdade religiosa, pois existem princpios morais e ticos,
que orientam a cincia jurdica, que precisam se sobressair frente s especificidades culturais
ou religiosas, devendo as religies preservar o direito vida e no extermin-lo.
Na verdade, abrir mo de direitos fundamentais em nome de acontecimentos polticos, religiosos, culturais, seria criar um paradigma negativo frente luta pelo reconhecimento
de um Estado Democrtico de Direito, ainda assim, poderamos criar caminho para a relativizao de tais direitos, sendo certo que o cidado um ser humano dotado de prerrogativas
constitucionais que devem ser tuteladas pelo Estado.
Neste sentido, entende-se que vida um bem supremo, ou seja, um bem maior, sendo
o mais fundamental de todos os direitos, j que se reveste de pr-requisito para a existncia e
exerccio de todos os demais direitos.
Desta forma, diante da incompatibilidade entre essas garantias fundamentais, os tribunais brasileiros tm dado preferncia do direito vida em detrimento da liberdade religiosa,
sendo que nos casos de morte iminente, o mdico tem o dever legal de ministrar sangue ao paciente, se no houver nenhuma possibilidade de tratamentos isentos desse elemento. Todavia,
como inexiste uma regra somente a analise caso a caso pode dirimir tais conflitos.
4.3 A Responsabilidade Decorrente da Conduta Mdica

sofrimento humano e resguardar a vida e a sade, bens supremos da pessoa, sujeitando-se a


tutela estatal, pois a constituio, em seu art. 196, consagra a sade como direito de todos e
dever do Estado.
Para a maioria dos doutrinadores, existem duas abordagens. A primeira diz respeito
autonomia plena do paciente reconhecidamente capaz, a segunda trata do paciente incapaz.
Alguns entendem que o paciente capaz deve exercer plenamente sua autonomia em
concordar ou no com tratamentos que envolvam a infuso de sangue se no houver iminente
perigo de vida. J a segunda corrente defende que o paciente incapaz deve ser submetido a
tratamento mdico, mesmo que contrrio a ideologias religiosas, todavia, se houver a possibilidade de utilizao de tratamentos alternativos, os mesmos devem ser aplicados.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O Cdigo de tica Mdica, no seu art. 1 assevera que: a Medicina uma profisso
a servio da sade do ser humano e da coletividade e deve ser exercida sem discriminao de
qualquer natureza.
O mdico tem na sua formao o dever de valorizar e salvar vidas, inclusive, quando
se forma este faz um juramento afirmando tal dever. A medicina deixou de ser uma cincia
exclusivamente tcnica, para se tornar uma cincia mdica humana, com as reais preocupaes
dos profissionais com o pacientes.
Sendo assim, DINIZ (2009, p. 270) elucida que a misso do mdico minimizar o

106

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Mais uma vez, cumpre ressaltar a importncia do bem jurdico vida no ordenamento jurdico brasileiro, sendo a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, a vida serve de princpio para a interpretao dos demais direitos
fundamentais, se posicionando como um bem maior.
A conduta do mdico em salvar vidas perfeitamente compatvel com o direito vida
e com a materializao do princpio da dignidade da pessoa humana, tornando, desta forma, a
realizao do ato mdico um dever primordial.
preciso ter a conscincia de que no se quer aqui desrespeitar o direito fundamental
a liberdade de escolha, haja vista, que prprio comando legal determinar que se existir a
possibilidade de tratamentos alternativos e no houver iminente perigo de vida, no deve ser
aplicado mtodos hemoterpicos, em virtude do respeito integridade moral dos pacientes
adeptos da religio Testemunhas de Jeov.
O Cdigo de tica Mdica tratou de analisar algumas situaes que por ventura, pudessem causar algum tipo de conflito entre mdico e paciente. Neste sentido, o art. 46 assim
dispe: vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e
o consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo em iminente risco de
vida.
O fundamento legal que justifica a interveno mdica nos casos de infuso de sangue no permitida pelo paciente, seria o do estado de necessidade de terceiro. Atente-se para o
fato de que a situao deva comportar iminente risco de vida. Neste caso, ao realizar conduta
comissiva, o mdico estar ao resguardo da lei. Todavia, no estar na hiptese em que no se
apresentar esta urgncia ou houver possibilidade de tratamento alternativo.
A conduta necessria do mdico realizando a transfuso de sangue seria, ento, atpica civil e criminalmente, sendo a mesma equiparada, do estado de necessidade (art. 24 do CP)
e do aborto necessrio (art. 128, I do CP).
A conduta omissiva do mdico pode, por outro lado, ser enquadrada no tipo do art.
135 do CP, verbis: deixar de prestar assistncia quando possvel faz-lo sem risco pessoal, a
criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica.
Em se tratando de casos envolvendo urgncia de tratamento, como nos casos de acidentes de trnsito ou nos de hemorragia generalizada, nos quais o paciente perde muito sangue, a utilizao da transfuso sangunea imprescindvel, no podendo o mdico ser impedido de proceder com o tratamento, pois se assim o fizer, o paciente pode vir a falecer.
Sobrevindo o iminente risco de morte do paciente, ao mdico no caber alternativa,
se no proceder com o tratamento, mesmo contra manifestao contrria dos familiares do
paciente, at porque a liberdade de crena religiosa no pode se sobrepor a vida.
Ademais, tal atuao do profissional da medicina encontra amparo legal no art. 146,
3, I, do Cdigo Penal que permite a atuao forada do mdico em caso de iminente perigo
de vida do paciente enfermo. Em suma, a conduta do mdico apenas restar caracterizada para

107

fins de responsabilizao apenas nas hipteses de dolo e culpa.


Muitos pacientes processam mdicos e hospitais por verem desrespeitadas suas crenas e ideologias religiosas, porm, quanto a essa responsabilizao na seara civil, a transfuso
de sangue implicaria em obrigao de meio. Caberia quele que busca a indenizao o nus da
prova, que poderia ser invertido a teor do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Com relao aos proprietrios do hospital, estes respondem objetivamente, cabendo, contudo,
a prova do dolo ou culpa do mdico. Quando o hospital for pblico, a responsabilidade do
Estado ser objetiva.
De modo geral, presente o perigo iminente, o estado de inconscincia e a urgncia
na utilizao do procedimento, o valor vida prevalece em detrimento da liberdade de crena
religiosa, e surge desta forma, para o mdico, o dever de agir, sem que com isto, possa recair
nenhum tipo de responsabilizao pela sua conduta.
4.4 Princpios da Hermenutica Constitucional aplicados no Aparente Conflito de Direitos
Fundamentais

constitucionais exige uma superao especial do intrprete, inclusive para buscar elementos
fora do texto constitucional, devendo os juzes olhar alm da constituio.
Na busca de concretizao dos direitos fundamentais em conflito, tais princpios contem uma forte carga valorativa e ideolgica. Com o evoluir da sociedade, as constituies passaram a incorporar valores humanitrios. A realidade brasileira mostra que princpios como a
dignidade da pessoa humana, segurana, cidadania, dentre outros, incorporaram no ordenamento jurdico, sendo sua prestao uma obrigao do Estado em face dos cidados. Todavia,
apesar de tal garantia, tais direitos tambm passaram a ser discutidos no poder judicirio.
Os princpios hermenuticos ganham visibilidade e importncia a partir do momento em que se suscitam possveis colises de normas constitucionais, justamente em razo da

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Os profissionais da rea jurdica tm como premissa bsica a interpretao de normas jurdicas. Pode-se definir o Direito como uma cincia interpretativa, portanto, os conflitos
existentes nesta cincia devem ser solucionados atravs da hermenutica.
Em um primeiro momento, a interpretao da norma jurdica pode gerar dois efeitos.
Primeiramente, deve-se ter em mente se a norma justa e se sua aplicao vai gerar efeitos
positivos. Em um segundo momento, observa-se se a aplicao da norma, no seu sentido interpretativo, se mostra racional frente ao caso concreto.
A partir do instante em que se admite a aplicao direta e irrestrita dos preceitos
fundamentais, o jurista obriga-se a buscar argumentos na prpria Constituio. Tornando-se a
norma o principal parmetro da argumentao jurdica.
Existem temas que vo alm da esfera jurdica, como as cotas para negros nas universidades pblicas, a eutansia, o aborto, possuindo tais temas aspectos emotivos, ideolgicos,
polticos, econmicos, e at mesmo religiosos, como o caso do presente trabalho.
DORF (2006, p.88) entende que conseguir extrair todo o significado das normas

108

positivao dos valores e princpios e em virtude da fora normativa da Constituio, com a


necessidade de desenvolvimento de novas tcnicas capazes de adequar teoria jurdica nova
realidade constitucional.
Sendo assim, a utilizao de princpios hermenuticos, como a unidade da constituio, a concordncia prtica, a harmonizao e a proporcionalidade, so essencialmente primordiais para a soluo dos conflitos de garantias fundamentais.
Como bem ensina STRECK (2007, p.15)
[...] medida que aumentam as demandas por direitos fundamentais e medida que o
constitucionalismo, a partir de preceitos e princpios, entra cada vez mais no espao
reservado regulamentao legislativa, cresce a necessidade de se colocarem limites
ao poder hermenutico dos juzes.

Em relao aos direitos fundamentais h uma exigncia constante de uma carga argumentativa nas decises judiciais, as quais encontram nas suas motivaes das decises judiciais, um fator extremamente importante a ser observado pelo judicirio quando se est decidindo acerca de valores constitucionais.
Com o intuito de oferecer critrios mais objetivos na soluo de casos concretos envolvendo direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia utilizam alguns princpios interpretativos, que permitem que sejam encontradas solues justas e acertadas, baseadas em uma
carga valorativa dos bens jurdicos mais importantes do ordenamento jurdico.
Sendo assim, nas palavras de MARMELSTEIN (2008, p. 362):

Neste sentido, certamente, que os princpios hermenuticos no fornecem respostas nicas, mesmo utilizando de tais tcnicas argumentativas, ainda assim, haver uma margem de subjetivismo do julgador em virtude da prpria ordem de valores que emana do texto
constitucional.
4.4.1 Princpio da Ponderao de Valores na Coliso de Garantias Fundamentais
Quando h um conflito de direitos fundamentais de mesma hierarquia, no h uma
soluo nica para todos os casos. Desta maneira, a hermenutica constitucional, utilizando de
princpios informadores para uma melhor interpretao da norma, alberga tcnicas interpretativas, com valores constitucionalmente considerados no ordenamento visando preservao
dos bens jurdicos mais importantes.
A tcnica da ponderao de valores consiste em ponderar ou mesmo sobrepor im-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O papel principal dos princpios de interpretao precisamente ajudar a


encontrar respostas racionalmente fundamentadas, com base em parmetros
constitucionalmente aceitos, alm de possibilitar maior transparncia e objetividade
na argumentao jurdica e no processo decisrio, conferindo maior legitimidade
argumentao judicial.

109

portncia dos direitos conflitantes. Retrata-se a importncia de garantias constitucionais que


entram em choque.
Ou seja, busca-se a atribuio real da importncia de tal direito e seu peso no ordenamento, para que haja a escolha, no caso concreto, do direito fundamental que dever prevalecer, sendo que este direito perdurar naquela situao concreta. No entanto, cabe ressaltar que
a escolha sempre ser baseada em um juzo de valor, fundamentada no princpio da proporcionalidade, para que no haja discriminaes e arbitrariedades.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro textualiza que na aplicao da lei o
juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5). Assim,
ponderando valores importantes, podemos chegar a uma soluo mais justa em um conflito de
interesses em que haver a prevalncia de um direito fundamental sobre outra garantia tambm protegida.
Neste tocante, BARROSO (2004, p.116) explcita que

As normas constitucionais que tratam acerca do direito vida e da liberdade de crena religiosa possui eficcia absoluta, e quando entra em conflito, tenta-se solucionar o conflito
atravs da aplicao do critrio justum, ou seja, no caso especifico, qual direito fundamental
ser mais prejudicial se for afastado, a vida ou a liberdade religiosa.
Assim, a anlise real dos fatos mostra que a vida um bem que possui um status
superior a liberdade. Na verdade, a liberdade de crena religiosa no pode afastar a preponderncia da vida, muito menos a sua violao, pois, caso contrrio, estaramos vilipendiando
a dignidade da pessoa humana, retirando do indivduo o direito de viver. Essa deciso no
parece ser razovel e nem mesmo justa, pois sem a vida no haveria liberdade e nem mesmo a
morte, decorrente da no utilizao de transfuses sanguneas, quando necessria.
Nesse prtico, pode-se afirmar que a preferncia de um direito fundamental a outro,
ocorre em funo do grau de importncia do direito mais relevante, sendo certo que no se
deseja violar garantia j consagrada ou despeitar a aplicabilidade e materializao de tais direitos, pois, embora possuam a mesma hierarquia, em determinadas casos, haver primazia
em um deles, para tentar dar equilbrio relao fundamental, uma vez que no haveria o real
senso de justia se tais direitos no pudessem ser afastados em determinadas situaes.
Ademais, quando da anlise dos casos concretos, no haver decises fundamentadas
em injustias ou arbitrariedades, pois quando da utilizao da tcnica da ponderao, leva-se
em conta os princpios informadores da proporcionalidade e razoabilidade, que alcanam, ou
pelo menos, tenta-se alcanar o fim social a que dirigida toda e qualquer norma, qual seja, a
pacificao social dos conflitos.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A ponderao de valores explicita uma tcnica interpretativa aplicvel a casos


complexos, em que a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma
situao concreta d ensejo aplicao de regras de mesma hierarquia que indicam
situaes diferenciadas.

110

4.4.2 Princpio da Proporcionalidade

atravs do qual o julgador dever levar em conta todos os interesses em jogo a fim de encontrar uma soluo constitucionalmente adequada, com base em uma fundamentao coerente,
consistente e convincente.
Destarte, ao aferir sobre a necessidade de uma cirurgia que necessite de transfuses
sanguneas, o mdico precisar saber se o tratamento escolhido adequado para alcanar a
cura do paciente (adequao) e se o meio empregado (transfuso sangunea) o mais eficaz
para evitar a morte do paciente.
Uma vez descoberto o tratamento adequado, o mdico analisar qual a medida certa para alcanar o resultado pretendido. A utilizao da hemoterapia, assim como a escolha
de medicamentos, no poder ser muito excessiva, pois o paciente pode sofrer desnecessariamente, todavia, tem que ser utilizada a medida certa, nem mais nem menos que o necessrio
(adequao).
Ademais, o mdico tentar encontrar, entre todos os tratamentos adequados, aqueles
menos gravosos para o paciente, como os tratamentos alternativos, se no houver mais de uma
opo, opta pelos procedimentos que utilizam transfuses de sangue.
Portanto, o profissional da sade ponderar se os efeitos colaterais, assim como se as
consequncias do ato mdico compensam o resultado final que seria a cura da doena ou evi-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Embora os direitos fundamentais tenham status constitucional, em determinadas situaes, pode haver a limitao ou mesmo restrio a esses mesmos direitos, sob a justificativa
de que a limitao servir para proteger ou preservar outro valor constitucional.
Para justificar a limitao a direitos fundamentais, utiliza-se o princpio da proporcionalidade. importante observar, que a proporcionalidade um instrumento necessrio para
aferir a legitimidade de leis e atos normativos que restringem direitos fundamentais, sendo
necessria para legitimar a prpria deciso jurisprudencial.
SILVA (2002, p.24) se manifestou acerca do princpio em questo, afirmando que o
objetivo da aplicao da regra da proporcionalidade, justamente fazer com que nenhuma restrio a direitos fundamentais tome dimenses desproporcionais.
A proporcionalidade nada mais do que a aplicao do meio mais adequado e menos oneroso para tentar solucionar o conflito, com a utilizao da adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, nas decises judiciais o excesso no admitido,
sendo preciso que o intrprete seja proporcional e a medida aplicada ser apenas a estritamente
necessria.
Na proporcionalidade tanto est relacionada ideia de vedao de excesso, como a
vedao de insuficincia, visto que o Estado deve agir de forma eficaz para prover a prestao
jurisdicional e proteger os direitos fundamentais.
A proporcionalidade em sentido estrito, objetiva uma anlise das vantagens e desvantagens que a medida trar, com a aplicao de mtodos de balanceamento ou de ponderao,

111

tar a morte do paciente.


Frequentemente, o tratamento pode at ser adequado e necessrio para salvar a vida
do paciente, mas causar danos irreversveis que podem se equiparar aos danos colaterais que
a doena provoca. Eis ento, que h de ser feito um sopesamento para dirimir se melhor
prosseguir com o tratamento doloroso ou conviver com a doena no to grave, assumindo o
paciente, os riscos de sua escolha individual.
4.4.3 Princpio da Harmonizao ou Concordncia Prtica

O princpio da concordncia prtica busca exatamente, o equilbrio entre esses princpios fundamentais, para que no haja uma quebra, uma ruptura de seu elemento central.
Neste sentido, o papel do julgador precisamente tentar solucionar a aparente coliso
principiolgica, atravs de uma integrao harmoniosa dos valores colidentes.
Ressalta-se que nenhum valor constitucional perder sua efetividade de forma plena,
ou seja, em determinadas situaes, tolera-se a preponderncia de um direito fundamental sobre o outro, todavia, ao jurista h o dever de tentar harmonizar sempre os interesses em jogo.
Quanto liberdade de crena religiosa, a Carta Magna de 1988 clara ao proteger
a liberdade de crena religiosa, no entanto, o exerccio da liberdade religiosa, pode, muitas
vezes, se chocar com outros valores constitucionais protegidos, como o direito vida, por

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A hermenutica constitucional tem em sua essncia o primado de que, o interprete


sempre deve tentar fazer com que o direito fundamental atinja sua finalidade, ou seja, sua realizao plena, atravs da materializao de tal direito beneficiando os indivduos.
Certamente, o ideal seria a preservao de todos os direitos fundamentais, todavia,
no possvel essa realizao, em virtude das normas jurdicas naturalmente, se confrontarem em determinadas situaes, deste modo, busca-se pelo menos, preservar o ncleo central
desses direitos fundamentais, garantindo a preservao da essncia desses direitos plenos, e
conferindo um aspecto positivo da atuao judicial frente s prerrogativas constitucionais dos
valores protegidos.
Na coliso de direitos fundamentais, sempre haver uma ruptura na hierarquia desses
valores constitucionais, pois certamente um direito prevalecer em detrimento de outro, em
virtude da no compatibilidade dos direitos em conflitos.
A carga valorativa de cada princpio confere elemento nico de interpretao dos
mesmos, o que ocorre que muitas vezes, no h como preservar o contedo de um direito
fundamental em confronto com outro direito tambm fundamental, atingindo desta forma, a
corpo normativo deste direito, mesmo que de forma parcial, pois o mesmo ser afetado para
dar lugar a uma interpretao mais harmnica de outros bens jurdicos.
neste sentido, que a hermenutica constitucional atua de forma a preservar ou
pelo menos minimizar, a violao a direitos fundamentais, pois h uma tentativa de dar uma
mxima efetividade ao direito fundamental, restringindo o mnimo possvel do outro valor
constitucional que est em choque.

112

exemplo.
Neste sentido, vem tona a questo que envolve a recusa na transfuso de sangue
pelos adeptos da religio Testemunhas de Jeov, que por razes religiosas, no aceitam nenhum tratamento que no sejam isentos de sangue.
Em determinadas situaes, como no caso de um menor de idade que esteja em estado grave e iminente perigo de vida, os familiares do paciente no pode impedir a transfuso
sangunea, pois do ponto de vista constitucional, neste caso, a vida possui um valor mais importante do que a religio, especialmente quando se tratar de uma criana ou adolescente.
Ademais, a utilizao da concordncia prtica, possvel sim, existir uma harmonizao ou ponderao de valores. No caso concreto, no se quer violar a crena religiosa de nenhum indivduo, portanto, se houver tratamentos alternativos eficientes que possam substituir
os tratamentos que envolvam a hemoterapia, a infuso sangunea no deve ser aplicada.
Na verdade, no defendemos a violao ao direito de liberdade de crena religiosa,
sendo preciso que haja uma anlise real da situao do paciente, pois no se objetiva desrespeitar a crena religiosa do indivduo. No entanto, se o paciente estiver em estado grave, com
risco de morte, e no houver tratamentos alternativos, e a transfuso for o nico meio adequado para salvar a vida do enfermo, a transfuso sangunea deve ser procedida, em respeito ao
direito vida e a dignidade da pessoa humana.
4.4.4. Princpio do Sopesamento de Valores
Em determinadas situaes, h o reconhecimento de que em decorrncia de coliso
entre bens jurdicos fundamentais, haver a violao a outro bem jurdico, pois seria impossvel conciliar os interesses em conflito. Neste sentido, um dos mais basilares princpios que
integram a hermenutica constitucional o sopesamento de valores.
SILVA (2006, p. 44) esclarece que

No estado constitucional, h momentos em que no h a possibilidade de harmonizao dos valores em conflito, pois a tcnica da harmonizao dos bens jurdicos mais importantes se mostra insuficiente ou at mesmo invivel, diante da importncia dos direitos em jogo.
Neste sentido, em situaes de conflitos entre direitos constitucionais, a soluo
usar a tcnica da ponderao e do sopesamento, assim, quando duas normas colidem fatalmente, o julgador decidir qual a escolha da norma menos gravosa, de menor importncia no
ordenamento para ser sacrificada em razo do bem comum.
Apesar de no existir uma hierarquia entre os direitos fundamentais, j que em respei-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Em casos concretos especficos, aps a aplicao da proporcionalidade e de sua


terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento/ponderao),
nada reste de um determinado direito. Pois seria impossvel graduar a realizao de
um determinado direito, e qualquer restrio a ele uma restrio total ou quase
total.

113

5 DIREITO VIDA FRENTE LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA:


UMA ANLISE JURDICA DA RECUSA TRANSFUSO DE SANGUE EM
TESTEMUNHAS DE JEOV
5.1 O Sangue e a Vida: Uma Anlise Jurdica da Recusa Transfuso de Sangue em
Testemunhas de Jeov

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

to ao princpio da unidade da constituio, todos os valores constitucionais possuem o mesmo


status no ordenamento jurdico nacional, somente em situaes excepcionalssimas, haver a
preponderncia de um valor reconhecidamente fundamental sobre outro, levando-se em conta
a importncia da aplicao plena do valor colidente que ter um maior peso no momento.
No ordenamento nacional h princpios constitucionais que possuem uma importncia maior do que outros, em virtude de uma carga principiolgica mais profunda. Todavia, h
de se ressaltar, que no fcil essa relativizao da importncia de valores constitucionais
colidentes, no uma tarefa simples ao magistrado determinar qual o direito mais importante
em todos os casos, a anlise vai depender de um estudo profundo e bem fundamentado sobre
os valores em conflito.
Nesse sentido, frente s prerrogativas do indivduo de ter o seu direito fundamental
de viver tutelado pelo Estado, no pode o direito liberdade de crena religiosa sacrificar, ou
mesmo, violar o direito vida do indivduo, possuindo a vida primazia sobre a liberdade religiosa, pois o bem jurdico vida, neste caso, possui uma importncia maior.
Ao intrprete da lei, caber indicar qual norma fundamental do ordenamento jurdico
ser a mais relevante ao caso. Neste sentido, o princpio do sopesamento envolve uma grande
carga discricionria do magistrado, de modo que a escolha de um direito em detrimento de
outro, no ser feita de forma abrupta, existindo mtodos especficos para cada caso, com as
noes principiolgicas.
Utilizando, assim, para tanto, uma carga valorativa fundamentada na razoabilidade,
proporcionalidade, senso de justia e at mesmo, na situao social concreta que envolve os
direitos colidentes, para que haja um fim social necessariamente adequado.
No caso da recusa transfuso de sangue em Testemunhas de Jeov, seja a liberdade
religiosa ou o direito vida so resguardados. Contudo, na ocorrncia de choque entre tais
direitos, o magistrado, usando de um juzo de ponderao e sopesamento, justificar o afastamento da liberdade religiosa quanto no autorizao da transfuso sangunea, pois caso
contrrio o bem jurdico vida seria atingido e o paciente poderia vir a falecer, o que implicaria
por conseguinte em uma violao a dignidade da pessoa humana.
Em princpio, a hierarquia entre garantias fundamentais, ser estabelecida atravs
da anlise in concreto do caso, sendo certo que as circunstncias e peculiaridades do caso
iro diferenciar cada princpio e a opo adotada para assim, serem fornecidas bases argumentativas ao magistrado.

114

Se entre os direitos vida e a liberdade de religio apresenta-se uma situao que


venha a coloc-los em xeque, de tal sorte que apenas um deles possa ser atendido,
ter-se- a incidncia absoluta do princpio do primado do direito mais relevante, que
indubitavelmente, o direito vida.

Por isso, salutar lembrarmos que a restrio ou a violao ao direito constitucional


da liberdade de crena religiosa no seria ilcita, haja vista que os valores constitucionais em
choque possuem a mesma hierarquia. De maneira que na anlise do caso concreto, percebe-se

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A recusa de hemoterapia por parte das Testemunhas de Jeov provoca a discusso de


vrias questes de ordem mdica e legal. No cerne da questo, est problemtica jurdica e
social envolvendo o conflito de interesses entre mdicos e pacientes, neste sentido, surgem, ento, questionamentos e discusses acerca da legalidade dessa recusa e da obrigatoriedade, em
certas situaes, dos pacientes em estado de risco iminente ou perigo de vida, se submeterem
a tratamentos que envolvam transfuses sanguneas.
Logo, quando existir coliso entre direitos fundamentais, deve-se ter em mente, a importncia dos bens jurdicos protegidos. O confronto entre duas garantias constitucionalmente
protegidas, pode ser sanada atravs das tcnicas de ponderao dos bens jurdicos protegidos,
suprimindo ou restringindo o exerccio de um direito em detrimento de outro, por meio do
sacrifcio mnimo dos direitos em jogo.
Neste sentido, cabe ao mdico a escolha do melhor tratamento ou mais adequado para
o paciente? Ou os pacientes tm o seu direito de escolha e a sua liberdade de consentir ou no
com tal tratamento? Neste caso, dever o mdico aplicar o procedimento cirrgico ou teraputico sem o consentimento do paciente ou de seus familiares?
A vida possui status de bem inviolvel e indisponvel, sendo um direito basilar do ordenamento jurdico nacional. Assim como o direito vida, a liberdade de crena religiosa est
cerne dos direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Cidad de 1988.
Neste sentido, as normas constitucionais que resguardam os direitos vida e a crena religiosa
tem aplicao imediata e irrestrita, resultando em um conflito de preceitos fundamentais.
O exerccio hermenutico, no est relacionado apenas escolha da lei e sua aplicao
dentro do ordenamento jurdico. Muito pelo contrrio, o que se busca para a resoluo nesses
casos concretos a ponderao dos princpios e a definio de prevalncia naquele caso especfico. Claro est que o ideal a conciliao dos direitos, o que nem sempre possvel. Se no o
for, cabe recorrer ao princpio de pertinncia que envolve uma avaliao de peso - qual o direito
mais pesado, mais importante, no caso em discusso, pois a este dever dar preferncia.
Sendo assim, a liberdade individual quando confrontado com o primado vida, em determinadas situaes, poder no prevalecer. O indivduo para que possa exercer seus direitos
de personalidade, como a liberdade de crena religiosa, dever antes de tudo, estar vivo, para
poder exercer sua liberdade de escolha e conscincia, pois sem vida no h liberdade.
A esse respeito DINIZ (2009, p. 274) se manifesta no sentido de que

115

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

que a vida possui uma importncia superior a todos os outros valores, em especial a liberdade
de crena religiosa, justamente em virtude de ser considerado o bem mais precioso do ordenamento ptrio. Assim, a liberdade de crena no se sobrepe a dignidade da pessoa humana,
sendo a vida um dos primados bsicos da existncia humana.
Na verdade, a liberdade de crena religiosa do indivduo no deve ser violada sem
uma justificativa constitucional, existindo para isso, um respeito autnima do ser humano.
O respeito s ideologias e ao direito de escolha do paciente em no se submeter a tratamentos
que no sejam isentos se sangue, deve ser respeitado. Convm lembrar que, tal respeito s
ideologias individuais, s ser aceita se existir tratamentos alternativos eficazes, e quando o
paciente no estiver em iminente perigo de vida, pois caso contrrio, ser procedido o tratamento o mais urgente possvel.
O entendimento dos tribunais brasileiros e da doutrina pacifico no sentido de que
se a transfuso absolutamente necessria para a manuteno da vida do paciente, e no h
possibilidade de tratamentos alternativos, o mdico tem o dever tico profissional de aplicar
tratamentos ou ministrar sangue ao paciente, no entanto, no pode existir nenhuma possibilidade de aplicao de mtodos alternativos, caso contrrio, a conduta do mdico em aplicar
tratamentos que utilizem hemoterapia no a mais indicada.
Quanto conduta profissional do mdico, no seria tico, nem moralmente justificvel, o profissional da medicina no proceder com os procedimentos cirrgicos em virtude da
proibio do paciente por convices religiosas. O bem jurdico vida no pode ser restringido
em respeito s ideologias individuais, at mesmo porque o valor da vida no interessa apenas
ao indivduo, mas a toda a coletividade, sendo inclusive, anterior a liberdade do ser humano.
O profissional da rea mdica tem o dever legal de salvar a vida do paciente, independentemente do consentimento individual do paciente ou de seus familiares.
Desta forma, DINIZ (2009, p. 274) esclarece que o sacrifcio de conscincia um
bem menor do que o sacrifcio eventual da vida. Os valores considerados socialmente importantes e os essenciais comunidade nacional e internacional so diretrizes ou limites manifestao da objeo de conscincia.
Sendo o Estado, o guardio das vontades do seu povo, caso haja a violao a algum
preceito fundamental constitucionalmente consagrado, tem o mesmo, o dever de atuao para
evitar que bens jurdicos importantes sejam desrespeitados, j que o indivduo no tem poder
decisrio sobre o direito de viver, pois a vida inviolvel e indisponvel. Portanto, a omisso
do Estado caracteriza um desrespeito a prpria Carta de Direitos de 1988.
A liberdade pessoal no pode ser tolerada quando valores constitucionais supremos
estiverem em risco, desta feita, no sendo razovel aceitar a liberdade de escolher morrer como
reflexo de uma ideologia religiosa. A dignidade da pessoa humana est acima de todos os outros
valores conhecidos na sociedade, pois sem dignidade no h a existncia plena do ser humano.
A dignidade humana est ligada sade, e consequentemente, vida, restando mais
do que plausvel e justo, a primazia do direito vida frente a tais situaes de colises de

116

direitos fundamentais.
Com a evoluo da cincia mdica e da prpria Medicina, e a modernizao e desenvolvimento dos procedimentos clnicos envolvendo a utilizao de sangue, as Testemunhas
tiveram que reavaliar esse posicionamento religioso, j que a prpria Bblia no descreve detalhadamente quais prticas podem ou no ser consideradas aceitveis ou condenveis.
Assim, sendo o Brasil um estado laico constitudo sobre as bases de um Estado
Democrtico de Direito, protetor de interesses individuais e coletivos, torna-se cabvel tutelar
as liberdades de conscincia e de crena religiosa, contudo, sem desrespeitar garantias constitucionais expressas como o direito vida, consubstanciado na supremacia da Dignidade da
Pessoa Humana.
Portanto, sendo o direito vida um bem inviolvel, intransponvel, este possui um
valor preponderante sobre os demais direitos. Logo, utilizando-se da tcnica de ponderao
minuciosa dos bens jurdicos protegidos em conflito, ao julgador ser oportunizada a utilizao do primado da proporcionalidade, para efetuar escolhas justas.

Ressaltar a importncia da viso principiolgica na aplicao do Direito e das garantias constitucionais de grande valia, pois se percebe a extenso da aplicao dos princpios
ajustados a cada caso, ampliando ou restringindo a interpretao jurdica para dar efetividade
aos valores fundamentais na sociedade da poca.
Inicialmente, afirma-se que a aparente coliso de preceitos fundamentais, como no
caso da recusa transfuso de sangue em Testemunhas de Jeov, ocorre porque h dois preceitos em conflito, de um lado o direito vida, do outro a liberdade de crena religiosa, diante
disto, nota-se que nenhum direito fundamental absoluto, sendo certo que h uma relativizao desses direitos em casos concretos.
Pela interpretao da Hermenutica Constitucional as normas constitucionais no entram em coliso, j que em cada situao, a jurisprudncia utiliza critrios orientadores da
prtica dos juzos de ponderao, decidindo da melhor forma possvel, atravs de uma carga
valorativa principiolgica.
A vida ganha um posio privilegiada frente aos demais direitos em evidncia, pois
tal primado constitucional est diretamente ligado ao respeito dignidade da pessoa humana.
O indivduo deve buscar a plenitude da vida, e no sua violao com base em aspectos religiosos ou culturais, vilipendiando direito constitucional de importncia mxima no ordenamento vigente. Nestes termos, o indivduo antes de qualquer outra prerrogativa, deve respeitar a prpria vida e a do prximo, sendo a mesma inviolvel, irrenuncivel e indisponvel.
O Poder Pblico tem o dever de preservar e proteger a vida humana. Diante da anlise concreta de cada caso, deve-se buscar a ponderao desses direitos, aplicando os princpios
constitucionais inerentes a cada uma dessas prerrogativas, quando existir perigo real de vida,

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

6 CONCLUSO

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todavia, e existir tratamento alternativo, deve-se buscar tal tratamento, s em caso de perigo
de vida e quando no houver a menor possibilidade de tratamentos alternativos que se deve
optar pelo direito vida, com a transfuso, mesmo contra os interesses do paciente.
Destarte, no se tolera a liberdade religiosa como direito absoluto, pois se assim fosse,
estaramos permitindo a violao a valores indisponveis. A vida no pode ser relativizada como
um conceito varivel, pois se reveste de elementos que se sobressaem em relao s demais garantias jus-fundamentais, possuindo, desta forma, primazia frente aos demais direitos fundamentais.
A manifestao de vontade dos pacientes quando h a possibilidade de tratamentos alternativos, to eficazes quanto transfuso sangunea, perfeitamente aceitvel, devendo ser
respeitada em razo da liberdade de crena religiosa, tendo em vista, que o que se quer preservar
alm da proteo vida, que sejam tuteladas tambm, as liberdades e convices de cada ser
humano, sem que haja, contudo, colises de direitos ou violaes a conscincia dos indivduos.
O respeito s liberdades individuais e coletivas se tornam muito difceis em uma sociedade multicultural. De forma que diante da aparente coliso de direitos, o acionamento
do Judicirio o meio mais adequado para solucionar ou pelo menos minimizar os conflitos
sociais existentes, atravs dos princpios constitucionais, efetivando os direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituio.

REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva
da 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento


Teraputico s Transfuses de Sangue, por Razes Cientficas e Convices Religiosas.
So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 90. vol.787. 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria
Almeida, 1993, p. 503.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional:


ponderao, argumentao e papel dos princpios. In Dos Princpios ConstitucionaisConsideraes em Torno das Normas Principiolgicas da Constituio. org. George Salomo
Leite. So Paulo: Malheiros, 2003. P.13.

118

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. atu. e rev. So Paulo: Saraiva, 2009.
DORF, Michael; TRIBE, Laurence. Hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2. Ed. Ver. E atual.
So Paulo: Saraiva, 1998.
GODINHO, Adriano Marteleto. Liberdade de crena e direito vida. O caso das
testemunhas de Jeov. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2551, 26 jun. 2010. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/15097>. Acesso em: 2 ago. 2014.
LEME, Ana Carolina Reis Paes. Tranfuso de sangue em testemunhas de Jeov. A coliso
de direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 632, 1 abr. 2005. Disponvel
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6545>. Acesso em: 20 jun. 2015.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais So Paulo: Atlas, 2008.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito Constitucional. 6 ed., Revista e atualizada. Coimbra
Ed.,tomo IV, 1996, p.359
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
SCHAFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Virglio Afonso. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das
normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, n.4, Rio de Janeiro: FGV Editora,
2006, p. 44.
STRECK, Lenio Luiz. In. TRIBE, Lawrence. DORF, Michael. Hermenutica Constitucional.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

jurisprudncia. 2. Ed. Ver. E ampl So Paulo: Saraiva, 2009.

119

Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.xv.


TJRGS. Apelao Cvel. 595000373. 6. C.C. Rel. Des. Srgio Gischkow Pereira. Julgada em
28.03.1995. Disponvel em www.tjrs.gov.br
RIGHT TO LIFE FACE OF RELIGIOUS BELIEF FREEDOM: AN ANALYSIS OF
THE LEGAL REFUSAL TO BLOOD TRANSFUSION ON JEHOVAHS WITNESSES

of human dignity as one of the foundations of the Federative Republic


Brazil, so that the State is the duty of protecting the legal interests that
make up the Brazilian legal system, while proclaiming a state intervention direct and positive in order to ensure the exercise of social rights.
This paper addresses the legal issue of the refusal of blood transfusion
in Jehovahs Witnesses, and is engaged in the analysis of the refusal of
blood transfusion in the face of imminent danger to life for the patient
and the conflict between the right to life and freedom of religious belief,
fundamental guarantees enshrined in art. 5 of the Federal Constitution
of 1988. Having the lawyer in this case the possibility to analyze and
interpret before a real conflict of fundamental precepts, the constitutional principles that guide the Brazilian legal system, aiming thus present
a just solution to the case, adopting solution criteria conflicts with the
use of techniques of weighting values, reasonableness, proportionality
and harmonization of the legal interests protected, based in the light of
hermeneutical principles. Objective, finally, establish a reflection of the
states attitude towards the conflict of constitutional norms and the way
of acting when it intervenes in the harvest of the fundamental rights of
every citizen. The state has the duty to protect, ensure and preserve the
fundamental rights of human beings, as well as civil society should also
play such a role before a Democratic State of Law Garantista, effecting
thus the realization of fundamental rights and objectives sculptured in
the current Citizen Constitution, regarding the solution of conflicts and
social peace. Therefore, promoting shall be a literature search, through a qualitative approach, using the dialectical method, based on the
analysis of authoritative doctrine of constitutional provisions, as well as
infra-related thematic legislation.
Keywords: Fundamental Rights Apparent Collision. Right to Life. Belief Religious Freedom.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

ABSTRACT: The Federal Constitution of 1988 enshrines the principle

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LEI ANTICORRUPO TEM COMO DESAFIO TRAZER JOGO LIMPO


PARA O MERCADO
Ronaldo Pinheiro de Queiroz1

Imagine-se na seguinte situao: voc dono de um time de futebol, investe
pesado na escolha dos melhores jogadores, contrata o tcnico mais experiente, monta a estratgia de jogo mais inteligente, cria uma estrutura profissional para permitir um treinamento
mais regular e profissional, tudo isso para tornar a sua empresa futebolstica mais competitiva.
Quanto maior o investimento na eficincia, maior a chance de ser campeo, certo?
Agora imagine que, depois de todo esse investimento, seu time no chamado para
campeonatos; quando chamado, logo excludo por alguma regra burocrtica inventada; e
quando, com muita insistncia, consegue jogar, o juiz faz o favor de favorecer o pior time, cujo
maior investimento foi comprar a falta de iseno do rbitro.
Esse tipo de situao ocorre no Brasil, com uma infeliz frequncia, no apenas em
campeonatos de futebol, mas tambm nas contrataes pblicas. Muitas empresas no crescem ou vo falncia porque, aps todo um investimento em eficincia, so boicotadas em
licitaes pblicas pelo fenmeno da corrupo. Quem no for do esquema, no ganha trofu.
E no adianta afastar o juiz corrupto da partida, se o time perna de pau continua corrompendo
os rbitros. Ou os dois so punidos ou o jogo continuar viciado.
O direito sancionador brasileiro sempre focou nas normas anticorrupo, no agente
pblico corrupto, como se a sua punio fosse suficiente para acabar com o esquema. A carga
da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) se volta essencialmente contra o agente
pblico, tanto que, sem a presena dele, no resta configurado ato mprobo. No Cdigo Penal,
bem verdade, h a corrupo passiva (que pune o agente pblico) e a corrupo ativa (que pune
o particular), mas como a pessoa jurdica, no nosso ordenamento jurdico, no pratica crime
(salvo em matria ambiental), as empresas corruptoras sempre tiveram uma lacuna benevolente. Talvez seja por isso que encontramos tanto times ruins ganhando contratos pblicos.
Havia contra o Brasil uma presso internacional para se aprovar uma norma jurdica
1 Procurador da Repblica. Secretrio-Executivo da Cmara de Combate Corrupo do MPF. Doutor e mestre em Direito pela PUC-SP.
Professor Adjunto da UFRN.

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que punisse eficazmente as pessoas jurdicas corruptoras, j que assinamos importantes tratados internacionais contra a corrupo, em especial a conveno da ONU (Mrida), da OEA
(Caracas) e da OCDE, mas foi a presso das ruas, ocorrida pelos movimentos cvicos de junho
de 2013, que fez o Congresso Nacional aprovar a Lei 12.846/2013, que entrou em vigor em 29
de janeiro de 2014.
Conhecida como Lei Anticorrupo, essa legislao dirigiu a sua fora para punir o
outro lado da relao, a pessoa jurdica corruptora (qualquer que seja a sua forma jurdica),
tentando fechar o cerco contra todos os atores que participam das atividades ilcitas.
Tratando a relao com o Poder Pblico como uma atividade de risco que, de fato, o
, ainda mais no Brasil , a lei definiu a responsabilidade das pessoas jurdicas como objetiva,
independendo da comprovao de dolo ou culpa.
Trouxe sanes rigorosas para serem aplicadas em duas esferas de responsabilidade
(administrativa e cvel), que so: a) aplicao de multa entre 0,1% e 20% do faturamento anual
bruto (quando no for possvel determinar o faturamento, o valor ser definido entre R$ 6 mil
e R$ 60 milhes); b) reparao total do dano causado; c) publicao extraordinria da condenao em grandes veculos de comunicao; d) proibio de receber incentivos ou subsdios de
instituies financeiras pblicas pelo perodo de 1 a 5 anos; e) suspenso ou interdio parcial
das atividades; f) dissoluo compulsria da empresa.
Consciente de que a corrupo um ato praticado s escondidas, de difcil obteno de
prova direta, a lei tambm trouxe o instituto do acordo de lenincia, propiciando a cooperao
com as autoridades para o total esclarecimento dos fatos, entregando esquema, pessoas e provas,
em troca de um benefcio legal (prmio), consistente na iseno e atenuao de algumas sanes.
A lei tambm investe na preveno, ao estimular, em troca da reduo de sano, a
adoo de programas de integridade (compliance) nas empresas para desenvolver uma governana tica e uma maior eficincia na preveno, deteco e punio interna de ilcitos praticados por seus diretores, acionistas, funcionrios e colaboradores, bem como a comunicao da
ocorrncia s autoridades competentes (reporte voluntrio).
No h notcia, ainda, de condenao de empresas com base nesta legislao. O
Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), criado pela lei, est zerado. certo que somente so punveis os fatos posteriores entrada em vigor (irretroatividade) e que casos de
corrupo so difceis de descobrir, j que praticado nas sombras. A lei anticorrupo britnica de 2010 (Bribery Act) tambm levou um tempo para apresentar seus primeiros resultados.
preciso que a lei comece a incidir em fatos novos e que os seus aplicadores sejam rigorosos
para se obter um teste de eficincia razovel.
importante reconhecer que a Operao Lava Jato ajudou a levantar a relevncia
da lei anticorrupo. De uma lei que poderia no colar e que no despertou tanta ateno
no seu primeiro ano de vida, tornou-se assunto recorrente nas rodas jurdicas, econmicas e
polticas do pas.
Sendo a corrupo um ato extremamente racional, de clculo de custo (descoberta +

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FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

condenao) e benefcio (dinheiro fcil e indevido), o Brasil sempre foi um ambiente favorvel
aos benefcios da corrupo, pela baixa quantidade de condenaes. Da ser a corrupo uma
prtica comum nas relaes econmicas com o Poder Pblico.
Acontece que, sendo o benefcio da corrupo altamente atrativo para empresas pouco competitivas, os custos dela, quando ocorrem, tambm so devastadores. Uma empresa
de capital aberto, exposta numa investigao ou processo de corrupo, pode sofrer um dano
reputacional capaz de aniquilar o seu valor de mercado. Uma pessoa jurdica que sobrevive
de contratos pblicos pode ir falncia quando declarada inidnea para contratar. Isso sem
contar com a prpria possibilidade de aplicao da sano de dissoluo compulsria da pessoa jurdica. Uma empresa que est disposta a auferir os ganhos fceis da corrupo, tem que
assumir as consequncias dos seus custos.
Os pases com o menor ndice de percepo da corrupo so os que tm uma sociedade civil mais vigilante e intransigente com esses atos, como so exemplos a Dinamarca, a
Finlndia e a Sucia.
Se o Brasil quer melhorar a sua imagem no campo da corrupo (j que acaba de cair
7 posies, estando em 76 colocado no ranking da transparncia internacional de 2015),
preciso mudar a cultura das relaes econmicas entre particulares e Poder Pblico, a partir de
uma cruzada contra esse jogo sujo da corrupo pelos seus prprios atores. As empresas que
investem em eficincia e boa governana, com programas de compliance efetivos, devem ser
as primeiras a denunciarem as partidas compradas, por uma questo, inclusive, de sobrevivncia. Se no houver uma cultura de intolerncia e de denncia desses esquemas pelos principais
atores interessados, a tendncia que esse ciclo continue favorecendo quem menos favorece
o prprio mercado e dissipando a empresa que melhor investe no seu time. Entra aqui uma
equao de vida ou morte para ambos os perfis de empresas e o Estado deve estar ao lado das
empresas ticas, garantindo a sua sobrevivncia.
No custa lembrar que, quando os Estados Unidos aprovaram a sua lei anticorrupo
em 1977 (FCPA - Foreign Corrupt Practices Act), proibindo que suas empresas subornassem
funcionrios pblicos de governos estrangeiros, a primeira reao das corporaes americanas
foi de que, se elas no participassem do esquema, fazendo o mesmo jogo, seriam aniquiladas
do mercado global, que era tolerante com o suborno transnacional. Ou se mudava uma cultura
ou se perpetuava um vcio. Foi necessrio toda uma articulao internacional das grandes potncias econmicas para a aprovao da conveno sobre combate corrupo de funcionrios
pblicos estrangeiros em transaes comerciais internacionais, da OCDE, sobre a qual o Brasil
signatrio e que foi a principal fonte de presso para a aprovao da Lei 12.846/2013.

Ultrapassados dois anos de vigncia da nossa lei anticorrupo, tempo das
empresas, as principais destinatrias dessa norma, despertarem para a necessidade de se jogar
uma partida sria e limpa, vencendo o jogo pelo seu talento e no mais permitindo a existncia
de campeonatos fraudados. Neste cenrio apodrecido, em time que est ganhando se mexe. A
torcida, tambm conhecida como sociedade brasileira, agradece.

123

DIREITO E MSICA: UM DILOGO ENTRE CABALLERO HARRIET E CALLE


13 ACERCA DA GLOBALIZAO

Muito se escreve atualmente sobre a relao entre Globalizao, Estado e Direito.


Diversos estudiosos, tais como juristas, socilogos, filsofos ou cientistas polticos reservam
parte de seu esforo acadmico para analisar essa instvel relao.
claro que o fenmeno da globalizao um dos mais complexos da
contemporaneidade. Suas implicaes vo muito alm dos aspectos comerciais e econmicos
que a originaram. Sem embargo, a globalizao promove uma verdadeira transformao no
tradicional modelo de Estado hegeliano.
Dessa forma, ao sofrer os impactos derivados da globalizao, os Estados alteram sua
estrutura formal de poder, ou seja, servem-se do sistema jurdico para moldar as suas relaes
jurdicas e a prpria sociedade aos ditames da Aldeia Global.
Certamente a globalizao no nos trouxe s as facilidades da era da comunicao.
O outro lado da moeda merece ser visto e as consequncias negativas da globalizao para a
camada excluda da populao mundial, notadamente a latino-americana, precisam ser mais
bem investigadas.
Mesmo sem a inteno de discorrer sobre os fundamentos da globalizao e as diversas teorias que a cercam, nos parece relevante estabelecer um dilogo com os fundamentos
filosficos trazidos por Francisco Javier Caballero Harriet em sua obra Algunas Claves para
outra Mundializacin.
Dada a larga contribuio de Caballero Harriet para a temtica e a profundidade de
seus argumentos, nos limitaremos anlise da primeira parte do referido texto, justamente por
abordar especificamente a questo da Globalizao, Estado e Direito.
Apesar do valor que seria por si s a apresentao do pensamento jurdico de um au-

1 Professor Assistente da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN/Brasil). Doutorando em Direito Pblico pela Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC/Portugal). Mestre em Direito pela UFRN e pela Universidade do Pas Basco (UPV/Espanha). http://lattes.cnpq.br/8030681636075210.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Thiago Oliveira Moreira1

124

2 CABALLERO HARRIET, Francisco Javier. Algunas Claves para outra Mundializacin. Repblica Dominicana: Txalaparta, 2010, pg.
27.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

tor basco aos leitores em lngua portuguesa, no nos limitaremos a tal. Para alm de descrever
as ideias de Caballero Harriet sobre o lado negativo da globalizao, partiremos em busca da
resposta a presente problemtica: possvel afirmar que as crticas ao tradicional modelo de
globalizao excludente, feitas por Caballero Harriet, encontram-se presentes na letra da msica latinoamrica (Calle 13)?
Talvez comparar o pensamento crtico de um jusfilsofo basco com outros estudiosos
fosse o mais sensato. Mas para fugir do senso comum e partir para uma, mesmo que breve,
proposta original, devemos nos atrever a comparar o Direito e a Msica.
Como hiptese ao problema levantado, sustentamos que os fundamentos filosficos
encontrados na primeira parte Globalizacin, Estado y Derecho da obra Algunas Claves
para outra Mundializacin, de Francisco Javier Caballero Harriet, encontram-se materializados na letra da msica latinoamrica, de autoria do grupo Calle 13.
Para investigar se a hiptese acima vivel ou falvel, alguns objetivos merecem ser
alcanados. De modo geral, devemos demonstrar que a letra da msica latinoamerica, composta por Calle 13, dialoga com o pensamento crtico estabelecido por Caballero Harriet ao
tratar do tema Globalizao, Estado e Direito, na primeira parte da sua obra Algunas Claves
para outra Mundializacin. Do ponto de vista especfico e para lastrear a concluso que vir,
ser feita uma breve anlise dos escritos do citado autor sobre a temtica abordada, para depois comparar as crticas feitas globalizao na msica latinoamrica, de Calle 13.
A metodologia escolhidas no uma inovao desse texto ou de seu autor. Outros j
utilizam do mtodo comparativo e transdisciplinar, seja com literatura, cinema ou msica. O
que vamos fazer tentar demonstrar que no ambiente artstico tambm encontramos vozes que
sintonizam ou mesmo se harmonizam com o pensamento jusfilosfico de Caballero Harriet
sobre o lado negativo da globalizao.
Antes de enveredarmos pela comparao proposta, necessrio se faz que algumas
linhas sejam escritas, mesmo que em forma de parfrase, sobre o pensamento de Caballero
Harriet acerca da relao entre Globalizao, Estado e Direito.
Aps uma breve introduo, Caballero Harriet parte da premissa de que sempre esteve
claro que a globalizao no se tratava de algo que tivesse como objetivo renovar o internacionalismo vinculado ideologia socialista. Muito pelo contrrio, sua pretenso era universalizar
e consolidar o capitalismo de mercado nico sobre as premissas de uma ideologia neoliberal2.
Isso fica bastante visvel quando se observa que a ideologia que sustenta este projeto
scio-poltico-econmico planetrio de uma cultura unitria supe a criao de um novo imaginrio feudal a imagem e semelhana da velha ordem feudal medieval em que a ordem do
mundo terreno se apresentava determinada pela ordem supramundana que servia de imagem e
que a justifica (HARRIET, 2010, p.28).

125

3 Que fique bem claro que no somos ferrenhos crticos do capitalismo ou mesmo defensores do socialismo. O que questionamos forma
antidemocrtica e excludente que o Mercado/Capital coloca em prtica.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Parece-nos que ao traar um paralelo entre a globalizao e o neofeudalismo, o autor


teve a inteno de comparar o panorama atual ao que ocorreu durante o Medievo, em que a
Igreja e os Monarcas (investidos em nome do prprio Deus) detinham todo o poder. O que
muda na atualidade apenas quem detm o poder, pois este no est mais nas mos da Igreja
e do Estado, mas sim no do Mercado, do Capital (sujeito) e dos que o controlam. Com efeito,
a globalizao gera sim esse neofeudalismo, em que o Capital/Mercado tem origem divina, os
Estados so suseranos e a grande massa da populao excluda no passa de servos ou, quando
conseguem alguns benefcios, clientes.
Caballero Harriet (2010, p.29) ilustra bem esse posicionamento ao afirmar que h um
Deus pago neoliberal uno o mercado e trino o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o
Banco Mundial (BM) e a Organizao Mundial de Comrcio (OMC) que juntos determinam
a disposio hierrquica de outros ecos serficos da modernidade, como o G20, a Comisso
Trilateral, Davos, Wall Street e as principais bolsas de valores.
Todos os acima citados personagens, de uma forma ou de outra, fundamentam
suas aes e omisses em um modelo de globalizao neoliberal. Sendo esta um poder
multinacional e intertemporal, que expande a lei divina do mercado sobre a humanidade
(HARRIET, 2010, p.31).
E por falar em divindade, voltando ao Medievo, Caballero indaga se o projeto gestado
juntamente com a Reforma, ao alvorecer do capitalismo, em verdade pretendia abolir o feudalismo, ou, pelo contrrio, seu objetivo era recrear o feudalismo sobre outros atores. Parece que
a histria encarregou-se de trazer a resposta ao questionamento formulado, pois visvel que
o poder apenas mudou das mos da Igreja/Monarca para a dos detentores do capital. A grande
parcela pobre da populao, se j no bastasse os dzimos, impostos, confiscos e compras de
indulgncias, continuou sofrendo com a voracidade do capitalismo3 e com o desenfreado intuito de lucro da nova burguesia.
Essa nova burguesia, que durante a Revoluo Francesa utilizou-se da massa popular
para limitar o poder do Estado e defender os seus interesses mercantis, agora atua sobre o
prprio Estado.
A simples reunio de artesos e pequenos comerciantes que s queria limitar o poder
estatal transformou-se ao longo do tempo em grandes fuses, reagrupaes e alianas empresariais. Esses verdadeiros conglomerados econmicos atuam em um cenrio de mobilidade
internacional do capital, que reforada por grandes investimentos fixos e financeiros, notadamente os especulativos, em que os grandes bancos de investimentos, os fundos de mtuo
e os de penso julgam-se como de fundamental importncia para a economia global. Diante
desse quadro, justificativas para o equilbrio econmico como liberalizao, desregularo,
privatizao, mercado livre internacional, constituem uma arma fabulosa contra o contrato

126

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

social e do como resultado um complexo econmico de estruturas de dominao totalitrias


(HARRIET, 2010, p.61).
Caballero Harriet (2010, p.63) deixa claro que o mercado e o Estado tem funcionado
como dois subsistemas entrelaados obedecendo a lgicas diferentes no marco de um sistema
social em que o primeiro estava sujeito a uma racionalidade de benefcio fundada na autonomia privada dos indivduos e em uma esfera totalmente vinculante e executria, atravs do
Direito e do poder.
Com o passar do tempo, notadamente a partir dos anos setenta, o Estado e o mercado
constituem dois subsistemas abertos e interrelacionados em um sistema global em que o mercado, que combina a acumulao de capital realizada atravs das fuses, compras e anexaes de
empresas com a mundializao do capital materializada na parte da liberalizao e desregulao
de fluxos financeiros, impe de maneira crescente e definitiva sua lgica econmica ao Estado,
transformando suas funes e desnaturalizando sua razo de ser (HARRIET, 2010, p.64).
Em apertada sntese, pode-se afirmar que o Mercado/Capital, que outrora estava totalmente sujeito ao poder absoluto do Monarca/Igreja, passou, aps a Revoluo Francesa, a
limitar o poder estatal, muito embora ainda sujeito a sua forte regulao. Mas esse tempo tambm j passou, pois hoje, o que se verifica, como bem salienta Caballero Harriet (2010, p.67),
que o novo modelo de Estado, o Estado-mercado ou Estado neoliberal, se assenta sobre uma
srie de oposies-equivalncias.
Sem embargo, inmeras vezes o Estado cede aos interesses do Mercado ou mesmo
adapta suas aes/omisses aos desejos do Capital. Tal conduta faz com que reduza cada vez
mais sua interveno na economia, seja como produtor ou mesmo como regulador. O papel
do caminhar de Deus na Terra vem sendo mitigado e restrito a garantir, a ser um verdadeiro
fiador das grandes empresas e financeiras.
Para alm de liberalizao econmica, o Estado ainda utiliza os seus componentes
policiais e penais como forma de incrementar o controle social (HARRIET, 2010, p.67), tambm no interesse do mercado. Tal fato visvel quando se observa a tutela penal do patrimnio
privado em detrimento de outros bens de maior interesse coletivo.
Se no bastasse, o Estado tambm garante atravs de sua atividade legislativa a liberalizao e desregulao dos fluxos financeiros, a flexibilizao do mercado de emprego e a
dissoluo dos direitos do trabalhador com um aumento correlato da precariedade, superexplorao, vigilncia no lugar de trabalho, diminuio de vantagens sociais (HARRIET, 2010,
p.67) etc. Todas essas medidas so exigidas, ou melhor, cobradas pelo sistema econmico/financeiro, pois o seu descumprimento ir acarretar a retirada dos investimentos por parte do
mercado/capital em um determinado Estado.
Diante dessa situao de inferioridade e/ou submisso ao Mercado/Capital, Caballero
Harriet (2010, p.67) afirma que o Estado, em razo do neoliberalismo, fez desaparecer os cidados e mesmo a sua autonomia poltica, pois os primeiros so transformados em meros consumidores, enquanto que a segunda transforma-se apenas em uma governana a servio da

127

4 A Lei do Mercado, com sua lgica propriamente econmica baseada na competncia e na eficcia, materializa a grande utopia neoliberal como ordem econmico-poltica. (HARRIET, 2010, p.81)

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

proteo dos interesses dos reais detentores do poder.


Hodiernamente, no mundo ocidental, os apstolos neoliberais tem alterado profundamente a concepo moderna do mundo e da vida. Com efeito, em seu lugar tem-se instalado
um darwinismo social sobre a firme crena no progresso pelo progresso, sendo que este deve
est a servio da acumulao de poder. O homem passa a ser sujeito-objeto, dizer, seu ambiente e seu valor estaro em relao com sua condio de consumidor, isto , de sujeito-objeto
do Mercado (HARRIET, 2010, p.73).
Essa verdadeira sujeio do Estado ao Mercado/Capital coloca em srias dvidas a
manuteno do postulado da soberania estatal. O que antes estava nas mos do Monarca, depois passou para o Estado e at bem pouco tempo, ao menos no plano terico, deveria ser popular, talvez j no exista ou tenha migrado total ou parcialmente para o Mercado/Capital. Ao
que nos parece, o verdadeiro detentor de soberania, hoje, esse ente abstrato formado pelos
detentores do poder econmico. Afinal, como dizer que um Estado ou o seu povo verdadeiramente soberano se o ente pblico presta-se quase que exclusivamente a tolher as liberdades
pblicas e os direitos sociais em benefcio dos agentes financeiros e das grandes empresas.
Temos dvidas se o Estado serve ao seu povo ou aos interesses do Mercado/Capital.
Ponto que merece ser destacado que o Estado vem obedecendo muito mais a Lei
do Mercado4 do que a sua prpria normatizao. Abrindo um pequeno parntese: um Estado
obedece mais a lex mercatoria ou aos compromissos assumidos em matria de Direitos
Humanos? Parece-nos que a fixao do preo de riquezas naturais com base no mercado externo responde bem a presente indagao.
Inegavelmente, essa postura do Estado provoca graves problemas no mbito interno.
Grande parte da populao sofre com os problemas da precria distribuio de renda, segregao social, aumento da criminalidade e corte de gastos pblicos em setores essenciais como
educao e sade pblica.
Parte dos economistas, notadamente os defensores da hiperburguesia, apontam que
a soluo para o equilbrio econmico dos Estados a reduo dos gastos pblicos, a estabilidade da moeda, a implementao de mecanismos de garantia do pagamento dos juros e
os investimentos em infraestrutura. Vale ressaltar que essa infraestrutura (portos, aeroportos,
rodovias) ser, prioritariamente, para satisfazer as necessidades do Mercado/Capital e no da
populao marginalizada. Ser que consumir mais sinnimo de qualidade de vida? Ser que
aumentar o poder de compra sinnimo de crescimento sustentvel? Cremos que o desenvolvimento de um Estado passa muito mais pela melhora da qualidade de vida do seu povo do
que pelo aumento do PIB.
Como visto, a globalizao provocou inmeras transformaes no Estado. Dentre outras, cabe meno especial utilizao do Direito como instrumento autnomo de controle e

128

Ao mesmo tempo em que faz meno resistncia dos antigos amerndios quando fala
Um povo escondido no topo, afirma o carter duradouro da cultura latino-americana, de seu
povo e de suas tradies no verso Minha pele de couro, por isso aguenta qualquer tempo.
Sem embargo, a letra tambm evolui do ponto de vista histrico e passa a abordar a
explorao da matria-prima de nosso continente, bem como a utilizao da imensa mo de
obra (Eu sou uma fbrica de fumo. Mo de obra camponesa, para o seu consumo).
Alm disso, Calle 13, mesmo que metaforicamente, aduz ao poder de adaptao nos
latino-americanos, a sua capacidade de conviver com as mudanas climticas, com as dificuldades advindas de epidemias. Tudo superado com o esprito de solidariedade que move este
povo (Frente fria no meio de vero. O Amor nos Tempos do Clera, meu irmo!).
No podemos deixar de destacar o trecho da letra em que h meno aos terrveis
regimes ditatoriais que assolaram toda a Amrica Latina. Calle 13, nesse momento, faz uma
homenagem aos muitos mortos e desaparecidos durante os regimes militares (Sou a fotografia
de um desaparecido. O sangue em suas veias).
Apesar de tanto sofrimento, o continente latino-americano possui terras frteis, que
produzem variados alimentos. Um verdadeiro celeiro mundial, como bem est representado no
trecho Sou um pedao de terra que vale a pena. Uma cesta com feijo....
Calle 13 tambm no se esqueceu da fora do latino-americano (...eu sou
Maradona contra a Inglaterra. Anotando-te dois gols), da importncia dessa parte do pla-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

direo das condutas. Cotidianamente o Estado atua sobre a sociedade desvinculado da moralidade por causa da implementao, na sociedade-mercado, da utopia neoliberal como ideologia e cosmoviso, como bem adverte Caballero Harriet (2010, p.85).
So cada vez mais os fenmenos que ilustram a gradual situao do Direito como
estrutura formal das regras por outro tratado como instrumento tcnico do governo conformado por mecanismos cientfico-tcnicos de ordem e controle social independente do sentimento
real da comunidade (HARRIET, 2010, p.92).
Apesar se ter uma rdua tarefa, eis que surgem movimentos em diversos seguimentos
da sociedade para repudiar a ao/omisso do Estado diante da poltica neoliberal que vem
sendo implementada.
No mbito latino-americano, pode-se destacar a atuao do grupo musical porto-riquenho Calle 13, que com suas letras vem criticando a globalizao e o poder do Mercado/Capital.
Como anteriormente mencionado, h uma msica em especial do Calle 13 que identifica bem o sentimento latino-americano de preservao de sua cultura, da importncia de
assegurar os seus recursos naturais e da defesa contra os que acreditam serem os verdadeiros
donos de tudo. Trata-se da cano latinoamrica.
Nos versos que integram a letra da msica claramente possvel constatar a veemente
crtica ao Mercado/Capital. Com efeito, os autores iniciam dizendo que so aquilo que restou
do que roubaram. Esse verso lembra a colonizao europeia da Amrica Latina e seu modelo
absolutamente exploratrio.

129

neta (A espinha dorsal do planeta, a minha cordilheira), das tradies culturais (Sou o
que me ensinou meu pai) e do sentimento que une diversas naes em um s povo, o latino-americano (O que no quer sua ptria, no quer a sua me. Sou Amrica Latina, um
povo sem pernas, mas que caminha).
Especificamente criticando o Mercado/Capital, Calle 13 avisa/lembra que as riquezas
naturais, a cultura, a alegria e o passado da Amrica Latina no podem ser compradas, conforme se pode observar do seguinte trecho:
Voc no pode comprar o vento
Voc no pode comprar o sol
Voc no pode comprar chuva
Voc no pode comprar o calor
Voc no pode comprar as nuvens
Voc no pode comprar as cores
Voc no pode comprar minha alegria
Voc no pode comprar as minhas dores

Vamos caminhando
Aqui se respira luta
Vamos caminhando
Eu canto porque se ouve
Vamos desenhando o caminhando
(Vozes de um s corao)
Vamos caminhando
Aqui estamos de p

Inmeras vezes os dominantes passam para os dominados a imagem de que a globalizao somente gera consequncias positivas. Clara inverdade. Autores como Caballero Harriet
colocam em crise alguns postulados bsicos do atual modelo de globalizao implantado pelo
Mercado e seus subordinados, os Estados.
Com efeito, essas crticas no so feitas apenas no ambiente acadmico. Muito pelo
contrrio. Movimentos sociais, artsticos e culturais tambm se manifestam contra a postura

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Na segunda parte da letra, Calle 13 novamente aborda o patrimnio e a diversidade


natural existente na Amrica Latina, bem como o seu potencial produtivo, econmico e turstico. Deve-se destacar, isso foi feito por Calle 13 (Sou, todos os santos pendurados em meu
pescoo), a tolerncia e boa convivncia entre todas as religies.
Por fim, mais uma importante mensagem pode ser encontra na letra da msica latinoamerica. A Amrica Latina resistir, no ser facilmente vendida/comprada, pois mesmo
com alegrias e tristezas, os latino-americanos seguiro caminhando. A estrada ser pavimentada pelo trabalho de muitos, pela diviso dos resultados, pelo perdo, mas tambm pela preservao da memria.

130

omissa da maioria dos Estados em controlar os males da globalizao e do neoliberalismo.


A Amrica Latina, apesar de seus inmeros problemas sociais, j demonstra ter vontade de caminhar para um futuro melhor. A preservao de sua cultura e a unio do seu povo
parece ser o meio mais adequado.
Para encerrar...
Que viva a Amrica!
No podes comprar minha vida...

REFERNCIAS:
CABALLERO HARRIET, Francisco Javier. Algunas Claves para outra Mundializacin.
Repblica Dominicana: Txalaparta, 2010.

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Calle 13. Latinoamrica. In.: Entre los que quiran. Porto Rico: 2011.

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GUARDA COMPARTILHADA. REGRA OU EXCEO?


Wanderlei Jos dos Reis1

RESUMO: A recente alterao legislativa pertinente guarda compar-

tilhada representa um avano no campo do Direito de Famlia, pois visa


ao bem-estar dos filhos, e deve ter preferncia sobre as demais modalidades de guarda, porque tem como funo precpua preservar os laos
afetivos entre pais e filhos, visando ao desenvolvimento psicoemocional
da criana e do adolescente Porm, necessrio ressaltar que o instituto da guarda judicial compartilhada no deve ser aplicado de forma
indiscriminada ou imposta, devendo o magistrado da Vara de Famlia,
com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar (psiclogos
e assistentes sociais) e nas peculiaridades do caso concreto, constatadas
em audincia de instruo e julgamento, decidir, com muita cautela e
sensibilidade, qual das modalidades de guarda atende ao melhor interesse do menor.
Palavras-chave: Guarda. Melhor interesse do menor. Cautela do magis-

trado.

1 WANDERLEI JOS DOS REIS Juiz de Direito em Mato Grosso (1 colocado no concurso) e ex-delegado de Polcia (1 colocado no
concurso). Mestre em Direito Constitucional, doutor e ps-doutor em Direito. MBA em Poder Judicirio pela FGV Rio. Escritor. Professor.
Palestrante. Conferencista. Doutrinador. Graduado em Cincias e Matemtica (com nfase em informtica). Especialista em Educao, em
Direito Constitucional (dois cursos), em Direito Internacional, em Direito Pblico Avanado, em Direito Processual Civil Avanado e em
Direito Tributrio e Processo Tributrio. Especializando em Direito Eleitoral, Direito Administrativo e Direito Penal e Processual Penal.
Autor de inmeras obras e artigos jurdicos publicados em revistas especializadas. Membro Vitalcio da Academia Mato-grossense de Letras (AML) e da Academia Mato-grossense de Magistrados (AMA). Atua como Juiz Titular da 1 Vara Especializada de Famlia e Sucesses
e da 46 Zona Eleitoral em Rondonpolis-MT.

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Keywords: Guard - Best interests of the minor - Caution magistrate.

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1 CONSIDERAES INICIAIS
Sabido que, diante de algum revs do cotidiano, normal que o ser humano necessite
de um tempo para assimilar os fatos que sobrevieram, para que, a partir de ento, possa se
adaptar s novas circunstncias que lhe so postas alteradas as circunstncias no teatro de
operaes, a ttica deve ser mudada.
Com efeito, no diferente quando h a ruptura de um matrimnio ou unio estvel.
Ambos os cnjuges, ante a falncia da unidade familiar, saem do relacionamento, normalmente, com o ego ferido, alm de guardarem mgoas e ressentimentos um do outro e, muitas vezes
por falta de maturidade, no sabem lidar com as consequncias deste acontecimento, haja vista
que, em princpio, ningum se casa pensando em um dia se divorciar.
Por conta dessa resciso da entidade familiar, com a dissoluo da sociedade ou vnculo conjugal, o marido se transforma em ex-marido e a mulher em ex-mulher, no entanto,
os filhos continuam sendo eternamente filhos, ou seja, a relao parental se mantm hgida,
extinguindo-se to somente a relao conjugal. Assim, mesmo com a runa do casamento ou
da unio estvel, os direitos e obrigaes inerentes ao poder familiar devem ser estritamente
observados pelos pais, no intuito de preservar os interesses da prole e amainar os traumas causados pelo rompimento da estrutura familiar.
Ao ocorrer, destarte, a quebra do convvio dos pais, a entidade familiar resta comprometida, haja vista que eles deixam de tomar decises de forma conjunta, o que acaba provocando a redistribuio dos papis e atribuies dos genitores.
Nesse contexto que a guarda compartilhada dos filhos entre o pai e a me ganha
relevncia, ou seja, tem-se um acordo de vontade entre os pais segundo o qual os filhos do
casal ficaro temporadas iguais na casa de um e outro, j que, sem dvida, lugar de filho
com o pai e a me.

Atualmente, a guarda de filhos menores ou incapazes pode ser unilateral atribuda a


um s dos genitores ou a algum que o substitua ou compartilhada, quando h responsabilizao conjunta dos pais.
Ocorre que, em cerca de 90% dos processos de divrcio, separao judicial ou unio
estvel que tramitam nas Varas de Famlia pelo Brasil afora, e, principalmente, em casos em
que no h acordo entre as partes, a guarda unilateral concedida me, pois ela teria, em
tese, melhores condies para criar os filhos. Tal pensamento arcaico deriva do patriarcalismo,
no qual imperava a diviso de tarefas entre os cnjuges: ao homem cabia a funo de mantenedor do lar, enquanto mulher tocava a incumbncia de cuidar da casa e dos filhos.
Neste prisma, alm de ter que suportar o distanciamento dos filhos, o papel do homem ou da mulher que no detm a guarda dos filhos foi reduzido a um mero pagador de

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2 ANLISE DO TEMA

133

2 In: Manual de Direito das Famlias. 9 ed. So Paulo: RT, 2013, p. 452.

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penso alimentcia, podendo visitar a sua prole somente nos dias e horrios fixados pelo juiz,
mormente em finais de semana alternados.
Conforme a lio de Maria Berenice Dias, com a qual nos coadunamos, com o rompimento da convivncia dos pais h uma fragmentao de um dos componentes da autoridade
parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas, em regra, o filho fica sob a
guarda de um, e ao outro assegurado o direito de visitas. Quanto mais conflituoso o relacionamento entre os genitores, mais minuciosamente regulamentado o direito de visitas, estabelecendo-se dias e horrios de forma bastante rgida.2
Ocorre que, em muitos casos, nota-se que aquele pai ou me que detm a guarda da
criana ou adolescente se aproveita desta condio para praticar atos de vingana contra o
outro, por alguma desavena ou mgoa do relacionamento conjugal, usando, para tanto, o prprio filho para satisfazer a sua sanha vingativa, em detrimento do melhor interesse dos filhos,
atitude esta tipificada como alienao parental, conforme estabelece o art. 2, incisos I a VII,
da Lei n 12.318/10.
Considerando que a convivncia ininterrupta de uma criana ou de um adolescente
com seu pai e sua me salutar para a construo de uma personalidade saudvel, o legislador infraconstitucional j havia editado a Lei n 11.698/08, que alterou os arts. 1.583 e 1.584,
ambos do Cdigo Civil, para trazer ao mbito jurdico o instituto da guarda compartilhada,
distinguindo-a da guarda unilateral.
Segundo a redao do 1 do art. 1.583 do Cdigo Civil, a guarda compartilhada pode
ser compreendida como a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai
e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Logo, depreende-se que no h exclusividade para o pai ou para a me nesta modalidade de guarda, pois ambos devem convergir esforos em prol do bem-estar da criana ou do adolescente.
Neste aspecto, cabe esclarecer que a guarda alternada no se confunde com a guarda
compartilhada, tendo em vista que, na primeira, h um revezamento de perodos exclusivos
de guarda, enquanto que na segunda os pais, em igualdade de condies, exercem o poder
familiar, ainda que a custdia fsica do filho esteja apenas com um deles. Assim, na guarda
compartilhada que tem como premissas bsicas que tanto a me quanto o pai queiram ficar
com os menores e que ambos tenham condies de cuidar das crianas observa-se uma constituio de famlias multinucleares, nas quais os filhos desfrutam de dois lares, em harmonia,
estimulando a manuteno de vnculos afetivos e o compartilhamento de responsabilidades,
primordiais sade biopsquica dos menores.
Por sua vez, os incisos I e II do art. 1.584 da Lei Adjetiva Civil, includos pela Lei n
11.698/08, estabelecem que a guarda, quer seja unilateral ou compartilhada, pode ser requerida
de comum acordo pelos pais ou decretada pelo juiz, em ateno s necessidades especficas do
filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.

134

3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Direito de Famlia. V. 6. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 610.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Nesse diapaso, importante registrar que o Senado Federal aprovou, em 26 de novembro de 2014, o Projeto de Lei da Cmara n 117/03, de autoria do Deputado Federal Arnaldo
Faria de S, para alterar os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Cdigo Civil, estabelecer o significado de guarda compartilhada e dispor sobre a sua aplicao de um modo mais amplo, sob
o argumento de que as disposies normativas sobre a matria eram deveras superficiais, o
que culminou com a promulgao da Lei n 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
Assim, o 2 do art. 1.584 do Cdigo Civil, com redao dada pela Lei n 13.058/14,
passou a estabelecer que quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, ser aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que no deseja a guarda
do menor. Nesta senda, infere-se que o legislador no utilizou o termo poder ser aplicada
e, sim, ser aplicada, o que permite concluir que a lei deu primazia guarda compartilhada,
haja vista ser esta a que melhor atende aos interesses da criana ou do adolescente, mesmo
quando houver dissenso entre os genitores.
Nesse sentido, ainda, o 3 do art. 1.584 do Cdigo Civil, tambm com redao dada
pela Lei n 13.058/14, prescreve que, para estabelecer as atribuies do pai e da me, e os
perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que dever visar diviso equilibrada do tempo entre o pai e a me.
No entanto, para a doutrina, quando no houver a possibilidade de acordo, dificilmente poder o magistrado impor que a guarda seja exercida de forma compartilhada, haja vista
que a ausncia de harmonia do casal, de per si, colocaria em xeque a integridade dos filhos.
Por isso, somente quando se vislumbrar maturidade e respeito no tratamento recproco dispensado pelos pais poder, ento, mediante acompanhamento psicolgico, impor a medida.3
J o Superior Tribunal de Justia, conhecido como Tribunal da Cidadania, manifestou-se no sentido de que questionvel a assertiva de que a litigiosidade entre os pais obstaria a
fixao da guarda compartilhada, porquanto que, se assim o for, estaria se olvidando de toda a estruturao terica, prtica e legal que aponta para a adoo da guarda compartilhada como regra.
Ao proferir o seu voto no julgamento do Recurso Especial n 1.251.000-MG (DJe
31.08.11), a Ministra Nancy Andrighi, relatora do feito, pontuou que a guarda compartilhada,
apesar de no representar uma alterao legislativa substancial, haja vista que a interpretao
sistemtica dos dispositivos legais atinentes guarda dos filhos j permitiria a sua aplicao,
teve a felicidade de, alm de instituir o poder familiar de forma corresponsvel como regra,
aboliu o vezo cultural que ainda norteava a criao dos filhos no ps-separao.
Mais adiante, concluiu a ministra que a guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestrutu-

135

raes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua
formao, do ideal psicolgico de duplo referencial.4
Sem dvida, mister se faz buscar o ideal psicolgico de duplo referencial para os filhos de pais separados, porm, a prtica forense nos mostra que, em matria de famlia, cada
caso um caso, e que jamais se pode cogitar uma espcie de piloto automtico para os processos. Assim, a nosso sentir, a guarda compartilhada no deve ser concedida quando, no caso
concreto, h uma grande e evidente animosidade entre os pais e o rompimento da relao j
fruto de todo esse desgaste conjugal, no perodo ps-separao, ocasio em que as rusgas e os
sentimentos pessoais acabam falando mais alto, inviabilizando o bom convvio, o compartilhamento da guarda e o conviver do filho em harmonia em ambos os lares apesar de todo o
esforo e boa vontade do juiz , pois, da, ao invs de o menor ter dois guardies, acabaria, na
prtica, correndo o risco de ter nenhum, dado o grau de desentendimento e conflituosidade entre os pais, e a medida pode no surtir o efeito desejado, porque o infante no teria efetivamente a figura forte e necessria de um guardio, aquele que lhe representa e lhe prov a sade, a
educao, o amparo psicolgico, intelectual, emocional etc.
bvio que impossvel regulamentar por deciso judicial todas as situaes que envolvam a vida de uma criana ou adolescente em uma demanda judicial. Disto decorre a necessidade de o magistrado presidente do processo verificar as circunstncias do caso concreto
e, em funo delas, conhecendo a relevncia da questo, decidir com muita sensibilidade acerca da guarda, a fim de no fomentar ainda mais animosidade no seio familiar, em detrimento
dos filhos que continuariam a presenciar, quase que diariamente, o repise das celeumas que
geraram a separao dos pais em evidente prejuzo sua formao psicolgica.

No h como fechar os olhos para o avano da sociedade. O Direito, por ser uma
Cincia dinmica, no pode ficar alheio a este movimento, pois a sua funo precpua regular
as condutas sociais com o objetivo de preservar a ordem jurdica e trazer a pacificao social,
estando sempre na esteira do fato social um passo a sua retaguarda.
Com o advento da Emenda Constitucional n 66/10, que deu nova redao ao art. 226
da Constituio Federal, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de um
ano ou de comprovada separao de fato por mais de dois anos para a dissoluo do casamento
civil, houve um aumento no nmero de divrcios registrados. Neste cenrio, os filhos so os
mais prejudicados, pois, alm de suportar o distanciamento dos pais, sofrem com a batalha
judicial travada pelos genitores a respeito de quem ficar com a sua guarda, pois, pode haver
ex-marido, ex-companheiro, ex-esposa ou ex-companheira, mas no existe e nunca haver a
figura do ex-filho ou da ex-filha; filho , e sempre ser, filho.

4 No mesmo sentido: REsp n 1.428.596-RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 25.06.14.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3 CONSIDERAES FINAIS

136

Portanto, de se concluir que a recente alterao legislativa pertinente guarda compartilhada representa um avano no campo do Direito de Famlia pois visa ao bem-estar dos
filhos e deve ter preferncia sobre as demais modalidades de guarda, porque tem como funo precpua preservar os laos afetivos entre pais e filhos, visando ao desenvolvimento psicoemocional da criana e do adolescente e, sobretudo, conferir maior densidade aos princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, estatudos nos arts. 1, inciso
III, e 226, 7, da Carta Republicana, respectivamente.
Porm, necessrio ressaltar que, a nosso ver, o instituto da guarda judicial compartilhada no deve ser aplicado de forma indiscriminada ou imposta, devendo o magistrado da
Vara de Famlia, com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar (psiclogos e
assistentes sociais) e nas peculiaridades do caso concreto, constatadas em audincia de instruo e julgamento, decidir, com muita cautela e sensibilidade, qual das modalidades de guarda
atende ao melhor interesse do menor.

REFERNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. So Paulo: RT, 2013.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Direito de Famlia. V. 6. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

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Recebido em 17 de fev. 2016


Aceito em 11 de abr. 2016

O COMRCIO ELETRNICO E O ICMS: A CONCRETIZAO


FEDERALISMO FISCAL LUZ DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015

DO

Andr Marinho Medeiros Soares de Sousa*

RESUMO: Este trabalho analisa a concretizao do federalismo fiscal

em face da expanso do comrcio eletrnico na regio Nordeste e a promulgao da Emenda Constitucional 87/2015. Para tanto, aborda como
o novo rateio da receita de ICMS de operaes interestaduais pode confluir para a independncia financeira dos Estados-membros, a partir de
nmeros fornecidos pela Receita Federal e pelo SINDIFERN. Nesse
cenrio, esta produo tambm faz ressalvas poltica fazendria de
arrecadao do novo modelo de ICMS devido das operaes mencionadas. Conclui como positiva a inovao do constituinte reformador, nada
obstante o deslize fazendrio quando da nova poltica arrecadatria.
Palavras-chave: Comrcio eletrnico. ICMS. Federalismo fiscal. Emenda Constitucional 87/15.

O ICMS, imposto cuja competncia respectiva fora outorgada aos Estados e Distrito
Federal, conforme o artigo 155, caput, da Carta Maior, e que incide sobre a circulao de mercadorias e a prestao de alguns servios, teve de ser enxergado sob um novo vis com a
popularizao do comrcio eletrnico, com vistas a tornar-se instrumento de efetivao do federalismo fiscal.
Em face do antigo texto constitucional do artigo 155, pargrafo 2, inciso VII, no tan-

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 7 perodo.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 INTRODUO

138

2 CONSIDERAES TERICAS E PRTICAS ACERCA DO FEDERALISMO


FISCAL
Antes de serem tecidas quaisquer consideraes sobre o federalismo fiscal, impende
destacar breves comentrios acerca da prpria noo de Estado Federal. O federalismo modelo de organizao do Estado que prima pela autonomia dos Estados-membros, ou seja, das

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

gente a operaes interestaduais geradoras de ICMS, a percepo de receita tributria pelo


Estado destinatrio, correspondente diferena entre a alquota interna deste Estado e a alquota interestadual devida na operao, s ocorria nos casos em que o receptor fosse, tambm,
contribuinte do ICMS.
Nessa vereda, nas hipteses em que o consumidor, ou seja, destinatrio final da mercadoria e no contribuinte do imposto em tela, procedia com a compra pela internet de um
produto, o ICMS devido em relao a esta operao assim o era, em sua integralidade, ao
Estado onde se originava a venda.
Ante esse contexto, e diante de um largo crescimento do comrcio eletrnico, os
Estados destinatrios, principalmente os do Nordeste, se viram preteridos em relao maioria dos Estados fabricantes de produtos, ou seja, os do Sul e Sudeste. No intuito de pr fim a
tal imbrglio, a Emenda Constitucional 87/2015 alterou o texto constitucional supramencionado, dispondo que caber ao Estado destinatrio, independentemente de ser o consumidor final
contribuinte ou no do ICMS, a diferena entre a alquota interna e a interestadual.
Assim, o presente trabalho visa explorar a forma que pode a mencionada Emenda
Constitucional se mostrar como vetor concretizao do federalismo fiscal. Desse modo, sero abordadas, igualmente, as implicaes que podem ser previstas com a nova distribuio da
receita do ICMS nos casos de comrcio eletrnico interestadual, com o enfoque nos Estados
da regio Nordeste. Este artigo possui tambm o escopo de constatar a referida norma constitucional no sentido de mitigar as desigualdades socioeconmicas entre as regies do Brasil, de
maneira a efetivar comando do artigo 3, inciso III, da Constituio Federal.
No obstante, esta pesquisa faz algumas ressalvas quanto nova forma de recolhimento do ICMS devido das operaes interestaduais, tendo em vista o aumento dos custos
das obrigaes procedimentais em razo do nus imposto ao contribuinte de ter que pagar o
tributo em tela separadamente ao Estado de origem e ao destinatrio, conforme determinao
Convnio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ). Essas ressalvas tero como enfoque as empresas optantes pelo Simples Nacional.
Esta produo lastreada em pesquisas cientficas da revista e-commerce, de organizao da Fundao Getlio Vargas, que apontam para o crescimento do comrcio eletrnico na
regio Nordeste, bem como na literatura especializada dos temas de Direito Tributrio, Direito
Econmico e Direito Financeiro. Alm disso, analisar pesquisas quantitativas que se referem
arrecadao do tributo em tela.

139

1 Foi o arrematado por Paulo de Barros Carvalho, no XVII Congresso Internacional de Direito Tributrio da ABRADT, em Belo Horizonte, em setembro de 2013.
2 Conforme se depreende da anlise da carga tributria brasileira em 2014, o ICMS representou cerca de 80% da receita tributria dos
governos estaduais. BRASIL. Receita Federal. Ministrio da Fazenda (Org.).Carga Tributria no Brasil 2014:Anlise por Tributos e
Bases de Incidncia. 2015. Disponvel em: <http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/29-10-2015-carga-tributaria-2014>. Acesso em: 20 jan. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

pessoas jurdicas as quais, em conjunto, compem a federao. Ressalte-se que a mencionada


autonomia em nada se confunde com a soberania, da qual somente dotado o Estado Federal,
como lecionam Branco e Mendes (2013, p. 781).
Na perspectiva de autonomia dos Estados-membros de uma federao, a fim de que o
modelo federativo de Estado se efetive na prtica, faz-se necessria a independncia poltica,
administrativa, e, sobretudo, financeira, daqueles entes. Esta autonomia diz respeito capacidade do estado-membro da federao de gerir a si prprio, sem que, para tanto, dependa de
auxlio da Unio.
De modo semelhante do explicado por Silva (2005, p. 477), cedio que a autonomia do estado-membro, mago do sistema federativo de Estado, decorre de competncias normativas e administrativas outorgadas pela Constituio Federal aos componentes da federao, os quais, a partir destas competncias, devero buscar a melhor forma de exercer o seu
autogoverno.
No que tange o tema do federalismo fiscal em mbito nacional, a autonomia financeira dos Estados-membros da Repblica Federativa do Brasil a que mais merece ateno. Para
que se constate a independncia financeira do ente federativo, foroso que, no mnimo, este
ente possua receita capaz de cobrir suas despesas.
Todavia, constata-se da anlise da repartio constitucional de competncias acerca
da tributao que os Estados e Municpios do Brasil so preteridos em face da Unio. Para
exemplificar, em referncia aos impostos, o artigo 153 da Carta Maior outorga Unio a
competncia para instituir sete tributos dessa espcie. Por outro lado, aos Estados e Distrito
Federal, conforme o artigo 155 da mesma Lei, entregue a competncia para instituio de
trs impostos, dentre eles, o j mencionado ICMS.
Dessa forma, nota-se que em relao aos fatos jurdicos tributrios que ocorrem em
mbito dos Estados e Municpios, a grande maioria ser tributada pela Unio, gerando, por
conseguinte, a arrecadao do maior montante de receita tributria por este ente. Assim, v-se
que a autonomia financeira dos Estados-membros da federao carece de realidade prtica, vez
que essa mencionada concentrao de competncias tributrias converge para a centralizao
do poder (informao verbal)1, mormente o poder financeiro.
Mais ainda, em sendo, dentre os tributos, o ICMS, o maior gerador de receita para os
Estados2, possvel enxergar que a situao dos Estados os quais apresentam menor desenvolvimento econmico a de agravao em seu dficit de recursos. Dessa forma, o federalismo
fiscal brasileiro, por ser desprovido de tanta efetivao prtica, finda por acentuar as discrepncias de independncia financeira entre os Estados das regies mais desenvolvidas econo-

140

micamente do pas e as demais, contrariando o preceito constitucional do artigo 3, inciso III,


o qual positiva como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a reduo das
desigualdades regionais.
Assim, ante o cenrio apresentado, mostram-se imperiosas tendncias que tenham
por objetivo efetivao de uma realidade prtica do federalismo, em sua faceta tributria, no
mbito jurdico nacional.
sob essa perspectiva que ser analisada a EC 87/2015, a qual traou as regras para
uma tributao do ICMS mais justa, porquanto ps como sujeito ativo tributrio da cobrana
do imposto em tela originado de consumo via internet, o Estado destinatrio, rompendo com a
injustia fiscal que se mostrava latente com a aplicao do antigo dispositivo constitucional, o
qual destinava toda a grandeza tributada ao Estado de origem do fornecedor.

As relaes de consumo foram e so profundamente influenciadas pelo surgimento de


novas tecnologias que propiciam ao consumidor novas maneiras de adquirir e utilizar os bens
e servios que so constantemente oferecidos a estes em seus cotidianos.
Nessa perspectiva que se pode enxergar o e-commerce, termo em ingls utilizado
para denominar o comrcio eletrnico. Tal tipo de comrcio decorre do prprio advento da
internet e de sua explorao econmica, por meio da qual os empreendedores passaram a oferecer ao mercado os seus produtos via rede mundial de computadores.
De igual modo, pode-se vislumbrar que a conjuntura no foi diferente em nosso pas,
e possvel notar a transformao pela qual passou o consumidor brasileiro nos ltimos tempos, transitando do simples consumidor de lojas fsicas ao status de digital buyer. Conforme
aduzido por Lgia Mendes (2015, p. 14), diversos so os fatores que impulsionam o consumo
online, e dentre eles esto o consumo precoce e o aumento na qualidade de vida.
Ante o mencionado cenrio, as relaes de consumo online ganharam destaque no
seio social, merecendo ateno do direito, mormente do direito tributrio. A taxao de fatos
geradores originados na internet teve de ser encarada pelo Estado, a fim de que este fosse
capaz de fiscalizar e exigir o pagamento de crditos tributrios devidos das operaes online.
Paralelamente, impende aduzir que a regio Nordeste, devido ao panorama de incluso digital, vem se mostrando como palco de um vertiginoso crescimento dos consumidores
que utilizam internet3.
Posto isto, e, como j demonstrado, sendo o ICMS a maior fonte de receita tributria
dos Estados, enxerga-se um preterimento do Nordeste em relao aos Estados das regies de

3 Da maneira exposta em pesquisa publicada por Renan Ubeda (2015, p. 54), a populao online na regio Nordeste do Brasil experimenta
o maior crescimento em porcentagem anual. Estima-se que o Nordeste ganhe cerca de 17% de novos potenciais consumidores por ano.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3 ANLISE DO CRESCIMENTO DO CONSUMO VIA COMRCIO ELETRNICO:


UM RECORTE PARA A REGIO NORDESTE

141

maior pujana econmica do Brasil, com as do Sul e do Sudeste.


Essa situao facilmente explicada pelo fato de que o grande centro empreendedor
do Brasil se encontra nessas regies, e, luz do que preceituava o texto constitucional anterior Emenda Constitucional 87/2015, as operaes online devedoras de ICMS, realizadas
com destino ao consumidor final, eram de legitimidade tributria ativa exclusiva do Estado
originrio da operao.
Portanto, faz-se notria a demanda social que serviu de estmulo edio da Emenda
Constitucional em tela, uma vez que a Carta Maior impe Repblica Federativa do Brasil a
reduo das desigualdades sociais regionais.
Alm disso, sabe-se que na senda do que preceitua o artigo 170, inciso VII, da
Constituio Federal, princpio da ordem econmica e financeira nacional a reduo das desigualdades regionais e sociais. Isto , deve o Estado brasileiro proceder com polticas pblicas
que sejam capazes de concretizar os objetivos constitucionalmente postos.

A Emenda Constitucional 87/2015, bem como toda e qualquer outra norma publicada
em um ordenamento jurdico com o intuito de que seus efeitos se propaguem na sociedade,
possui consequncias na conformao do comportamento social, e, principalmente, do comportamento econmico.
nessa vereda de anlise econmica do direito4 que este trabalho pretende analisar
a repercusso da norma constitucional em tela na sociedade. Da forma como lecionado pela
professora Karoline Marinho (2013, p. 232), baseado na economia e sua metodologia que se
torna possvel delinear um sistema efetivo de tributao balizadora de condutas.
Tal realidade ganha destaque pelo fato de que as normas concernentes ao Direito
Tributrio possuem uma influncia econmica de maior acentuao, pois ligadas diretamente
atividade mercadolgica. Deste modo, cumpre examinar como os agentes da economia passaro a se comportar, uma vez que a Emenda Constitucional 87/2015 produz seus efeitos.
Conforme j abordado, pode-se observar como o principal vis da Emenda
Constitucional em comento a concreo do federalismo fiscal, com vistas a se efetivar uma repartio de receita tributria mais justa entre os entes federados, confluindo, dessa forma, para
a independncia financeira dos Estados-membros da federao que carecem de autonomia e
necessitam de constantes repasses monetrios da Unio.
Contudo, mesmo diante do louvvel propsito do constituinte reformador, qual seja o

4 O propsito de se utilizar da anlise econmica para o direito o de observar as escolhas racionais que so feitas pelos indivduos em
um contexto que no o estritamente de mercado. Isto , como ser a reao dos agentes econmicos em face da vigncia de uma Lei no
ordenamento jurdico ao qual eles esto submetidos, em vez de se analisar a conduta desses mesmos agentes sob a tica de uma mudana
estritamente mercadolgica. Em sentido similar, Posner (2010, p. 4).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 A EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015: UMA ANLISE CONSEQUENCIAL


DA SUA EDIO

142

de efetivar a autonomia financeira dos Estados menos desenvolvidos e a isonomia federativa, a


norma constitucional tratada ensejou um impacto negativo ao micro e pequeno empreendedor
que explora a atividade econmica via internet, pois dificultou o procedimento relativo ao pagamento do ICMS devido das operaes interestaduais.
Neste tpico ser abordada a faceta positiva da Emenda Constitucional 87/2015, qual
a de concreo da isonomia federativa, mas tambm sero feitas ressalvas em relao ao
modo de implementao de sua finalidade, ante as consequncias geradas ao micro e pequeno
empreendedor pelo Convnio ICMS 93/2015, promulgado pelo CONFAZ, que so as de aumento dos custos de compliance5.

Na esteira do que j fora mencionado, insta agora explorar como a Emenda


Constitucional 87/2015 poder servir de vetor para a efetivao do pacto federativo, diante do
j abordado cenrio de dependncia financeira dos Estados-membros da federao os quais
apresentam contexto de menor desenvolvimento econmico.
Para tanto, ser feita uma anlise de pesquisa quantitativa6 referente arrecadao de
ICMS pelo Estado de So Paulo face ao montante total arrecadado no Brasil e em comparao
com os outros Estados, mormente os do Nordeste.
Inicialmente, com o escopo de ilustrar as distores que ocorrem em nosso federalismo fiscal, denota-se que, no tangente ao ano de 2012, um tero de todo o ICMS arrecadado no
Brasil (33%) assim o foi pelo Estado de So Paulo.
Por outro lado, a soma de todo o montante arrecadado pelos nove Estados da regio
Nordeste corresponderam ao percentual de apenas 15% do total arrecadado no Brasil. Isto ,
depreende-se que, em valores brutos, a soma das quantias de ICMS arrecadadas por todos os
Estados do Nordeste foi inferior metade do total arrecadado por So Paulo.
Fazendo um recorte ainda maior, enxerga-se que concerniu ao Rio Grande do Norte
apenas 1% de toda a receita de ICMS percebida no Brasil no ano de 2012. Em valores reais,
observa-se que a diferena de receita angariada em razo do ICMS entre o Estado de So
Paulo e o Rio Grande do Norte fora de 105.413.021 milhes de reais.
Com efeito, possvel concluir pela discrepncia financeira que ocorre entre a receita percebida pelos Estados que compreendem centros econmicos e os que ficam margem
das relaes comerciais e industriais. Esse contexto resulta no fato de que, inevitavelmente, os

5 O compliance termo em ingls que significa cumprimento. Ou seja, conforme perspectiva similar da ensinada por Manzi e Coimbra
(2010, p. 2), tal expresso nos remete noo de conformidade normativa, que requerida aos entes jurdicos, sobretudo aos que participam
de atividades econmicas. Tal observncia s normas se consubstancia, outrossim, no cumprimento dos regramentos tributrios, notadamente as obrigaes acessrias, que so as normas procedimentais para o efetivo adimplemento da obrigao principal, esta materializando-se, por sua vez, no pagamento dos tributos.
6 Os nmeros trabalhados nesta subseo diro respeito pesquisa feita pelo Sindicato dos Auditores Fiscais do Rio Grande do Norte
acerca da arrecadao de ICMS pelos Estados no ano de 2012.. RN, Sindicato dos Auditores Fiscais do (Org.).Arrecadao de ICMS no
Estado do Rio Grande do Norte: uma anlise da evoluo em anos recentes.2013. Disponvel em: <http://sindifern.org.br/pdf/arrecadacao-icms-do-rn-2012.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4.1 Consequncias positivas da Emenda Constitucional 87/2015

143

4.2 Ressalvas em relao nova forma de pagamento do ICMS devido de operaes


interestaduais: uma anlise sob a tica do micro e pequeno empresrio face ao Convnio

7 Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do 2 do art. 155, no caso de operaes e prestaes que destinem bens e servios a
consumidor final no contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual ser partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporo: (Includo pela Emenda Constitucional n 87, de 2015)
I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de
2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60%
(sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por
cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o
Estado de destino.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Estados que possuem menores polos econmicos no conseguem custear suas prprias despesas, dependendo, por conseguinte, de repasses financeiros da Unio, mitigando praticamente o
pacto federativo.
Assim, tendo em vista o j relatado crescimento do comrcio eletrnico, sobretudo
com o aumento verificado na regio Nordeste, alm das outras formas de comrcio interestadual, o pagamento do diferencial entre a alquota interna do Estado destinatrio e a alquota interestadual ao Estado de destino se mostrar deveras til no intuito de concretizar a isonomia
federativa entre os entes, uma vez que o rateio do ICMS previsto servir de instrumento para
promover um menor desequilbrio entre o montante de receita arrecadado entre os Estadosmembros da federao.
Ressalte-se que o constituinte reformador, ao editar a Emenda Constitucional em comento, tomou certa cautela e adicionou ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o
artigo 99, o qual disps sobre a gradao de como ocorrer o pagamento do precitado diferencial de alquota at que ele seja integralmente pago ao Estado destinatrio.
A exegese que se depreende do artigo 99 do ADCT7 a de que o constituinte reformador se preocupou em no promover um decesso abrupto na receita de ICMS percebida pelos
Estados de onde mais se originam o comrcio interestadual. De certo, frise-se que o diferencial de alquota s ser pago integralmente ao Estado destinatrio no ano de 2019.
Nessa vereda, o constituinte reformador buscou efetivar alm de um dos objetivos
fundamentais da Repblica, um dos princpios-finalidades da ordem econmica nacional, qual
seja o da reduo das desigualdades regionais e sociais que, conforme ensinado pelo Ministro
Lus Roberto Barroso (2002, p. 11), delineia um cenrio ftico prospectado pelo constituinte
originrio e ordenado ao Poder Pblico.
Isto , quis o constituinte originrio que a ordem econmica brasileira buscasse a isonomia entre as regies do pas, ento, cabe ao Poder Pblico pautar a poltica econmica nacional com o fito de concretizar o princpio constante no artigo 170, inciso VII, da Carta Maior.
Portanto, conclui-se como consequncia positiva da promulgao da Emenda
Constitucional 87/2015 a repartio menos desigual das receitas de ICMS originadas da circulao de mercadorias e servios que ocorrerem de maneira interestadual, com o escopo de
conceder efetivao prtica aos dispositivos constitucionais em comento.

144

ICMS 93/2015 do CONFAZ

devidos. Caso ocorresse o pagamento de cada tributo em separado, cada um desses adimplementos seria permeado de diversas obrigaes acessrias subjacentes, como a feitura de um
documento para cada, por exemplo.
Tal fato reduz os entraves burocrticos que a complexidade de nosso sistema tributrio impe aos empreendedores, propiciando um ambiente mais favorvel ao desenvolvimento
dos pequenos empreendimentos. Isso nada mais do que a concretizao de outro princpio da
ordem econmica nacional, qual o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte,
conforme o artigo 170, inciso IX, da Constituio Federal.
Nesse contexto de promulgao da Emenda em comento, o CONFAZ editou o
Convnio ICMS 93/2015, o qual disps sobre a forma de pagamento do citado tributo quando
devido de operaes interestaduais e que tenham como destino consumidor final.
Uma das obrigaes relativas ao pagamento da mencionada operao o recolhimento em separado do diferencial entre a alquota interna do Estado destinatrio e a alquota
interestadual da operao, a ser paga ao Estado de destino, e o pagamento da alquota interestadual ao Estado de origem, em decorrncia do rateio constitucionalmente previsto. Assim,
cedio que tal fato aumenta os custos relativos ao cumprimento de obrigaes acessrias.
No entanto, contrariamente ao cenrio delineado de proteo ao pequeno empresrio
e violando o princpio constitucional supramencionado, a clusula nona do Convnio em tela
aduz que essa forma de pagamento aplica-se, outrossim, s empresas optantes pelo Simples

8 Artigo 12 da LC 123/2006.
9

Artigo 13, caput, e seus incisos da LC 123/2006

10 Apenas a ttulo de definio, conforme dispe o artigo 113, pargrafo segundo, do Cdigo Tributrio Nacional, a obrigao tributria
decorre da legislao e tem por objeto as prestaes nela previstas no interesse da arrecadao ou fiscalizao de tributos. Paulo de Barros
Carvalho (2015, p. 289) refere-se a tais obrigaes como relaes de carter fiscal, mas que possuem como particularidade o objeto de ser
um fazer ou no fazer, que visam facilitar o controle e a arrecadao do tributo.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Para incio de elucidao do disposto nesta seo, faz-se necessrio tecer certas consideraes acerca do Simples Nacional. O Simples Nacional refere-se ao regime especial e unificado de arrecadao de tributos e contribuies, institudo pela Lei Complementar 123/2006, e
se aplica s microempresas e empresas de pequeno porte8.
O mencionado regime especial e unificado de arrecadao fiscal consubstanciado
no pagamento mensal de oito tributos a ser feito por meio de um nico documento de arrecadao, dentre eles o ICMS9. Essa sistemtica de recolhimento tributrio visa fomentar o desenvolvimento do empreendedor de menor porte, porquanto tem o condo de reduzir os custos de
compliance.
Nessa vereda, a reduo dos custos de observncia s normas decorre exatamente do
pagamento dos tributos a ser realizado mediante documento nico, visto que, com a necessidade da feitura de somente o singular documento, h uma considervel reduo do nmero
de obrigaes tributrias acessrias10 a serem cumpridas quando do pagamento dos tributos

145

Nacional. Ocorre que essa disposio do CONFAZ lesiona, igualmente, a finalidade do regime
especial de arrecadao outorgado ao micro e pequeno empresrio pela Lei Complementar
123/2006, que o de fomentar o desenvolvimento do empreendedor de pequeno porte, reduzindo-lhes os custos de estar em conformidade com os regramentos impostos.
Conforme explicado por Lus Eduardo Schoueri (informao verbal)11, as obrigaes
acessrias so nus imputados pelo Estado ao administrado, na medida em que este assume o
papel do fisco ao facilitar percepo de receita tributria pela Fazenda Pblica.
Tal fato se evidencia ainda mais na distoro de duvidosa constitucionalidade feita
pelo CONFAZ ao editar a precitada clusula nona do Convnio ICMS 93/2015, pois, com vistas que Emenda Constitucional 87/2015 no se torne colateralmente um bice ao empresrio,
mormente o de micro e pequeno porte, o Poder Pblico deveria desonerar o administrado,
criando um fundo de recolhimento nico do ICMS devido nessas operaes interestaduais,
para a partir da os entes federados procederem com o rateio entre si.
Assim, essa a ressalva que este trabalho pretendeu fazer acerca da promulgao da
Emenda Constitucional 87/2015, pois, em que pese o louvvel objetivo do constituinte reformador, a administrao tributria procedeu com um aspecto negativo decorrente da promulgao
da mencionada Emenda, visto que imps o nus do recolhimento rateado do ICMS ao contribuinte, inclusive ao contribuinte optante pelo Simples Nacional, ao de constitucionalidade
questionvel.

Certo mesmo que o constituinte reformador, com a edio da Emenda Constitucional


abordada, buscou efetivar os princpios constitucionais trabalhados, sobretudo o da isonomia
federativa e o da reduo das desigualdades regionais e sociais.
Tal esforo legislativo merece ser aplaudido, uma vez que em face do novo contexto
de crescimento de fatos interestaduais geradores de ICMS, principalmente em virtude do aumento das estatsticas do comrcio realizado via rede mundial de computadores, os Estados
que no concentram grandes centros comerciais vinham sendo preteridos quanto arrecadao
de receitas, mesmo apresentando potenciais consumidores.
Como j explicado, esse cenrio conflua para o agravamento das distores de nosso
sistema federativo, em razo da carncia de autonomia financeira dos Estados, constantemente
necessitados de repasses financeiros da Unio.
Dessa forma, o presente trabalho buscou demonstrar como a Emenda Constitucional
87/2015 visou proceder com o rateio menos desigual das receitas percebidas de operaes interestaduais geradoras de ICMS, privilegiando, tambm, o Estado destinatrio.
Contudo, teve de ser ressaltado o aspecto negativo decorrente da posio da adminis-

11 Em palestra intitulada As velhas e as novas faces da burocracia no Brasil, proferida na Fecomercio SP, em agosto de 2015.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

5 CONSIDERAES FINAIS

146

trao tributria face edio da Emenda comentada, uma vez que repassou ao contribuinte
a obrigao de proceder com o recolhimento fracionado do ICMS gerado por operaes ocorridas em mais de uma unidade federativa, inclusive aplicando essa sistemtica s empresas
optantes pelo Simples Nacional.
Por fim, a contribuio acadmica que se pretende com esta produo a de demonstrar que a Emenda Constitucional 87/2015 foi promulgada de modo necessrio e pertinente,
e que esta poder atingir os seus objetivos. No obstante, deve o mundo jurdico ficar atento
aos limites da atuao do fisco no interesse de sua arrecadao, sob pena deste proceder com
intervenes desnecessrias na esfera jurdica dos contribuintes.

REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal
no Controle de Preos. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao
Jurdica, n. 14, jun./ago. 2013. Bimestral. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/
pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-LUIS-ROBERTO-BARROSO.
pdf >. Acesso em: 23 dez. 2015.
BRANCO, Paulo; MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional.8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013.
CARVALHO, Paulo de Barros.Curso de Direito Tributrio.26. ed. So Paulo: Saraiva,
2014.

MARINHO, K. L. C.. O impacto da desonerao tributria realizada pelo poder executivo no


pacto federativo.Revista Jurdica In Verbis (UFRN),Natal, v. 34, n. 18, p.221-241, jul./dez.
2013. Semestral.
MENDES, Lgia. A evoluo do e-consumidor brasileiro nos ltimos 20 anos.Ecommerce
Brasil,So Paulo, v. 27, n. 5, p.14-15, jun. 2015. Bimestral. Disponvel em: <https://issuu.com/
ecommercebrasil/docs/ecbr_27_omnichannel>. Acesso em: 5 jan. 16.
POSNER, Richard A..A economia da justia.So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (Org.).Manual de


Compliance:Preservando a Boa Governana e a Integridade das Organizaes. So Paulo:
Atlas, 2010.

147

UBEDA, Renan. Crnica de um consumidor multicanal.Ecommerce Brasil,So Paulo, v. 29,


n. 5, p.54-55, out. 2015. Bimestral. Disponvel em: <https://issuu.com/ecommercebrasil/docs/
revista_ecbr_29_952ec8351ce76c/55?e=0>. Acesso em: 4 dez. 15.
THE E-COMMERCE AND ICMS TAX: THE REALIZATION OF TAX
FEDERALISM AS AN EFFECT OF THE 87TH CONSTITUTIONAL
AMENDMENT
ABSTRACT: This work addresses the substantiation of tax federalism

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

in light of the e-commerce increase and the edition of the 87th constitutional amendment. Therefore, it explores how the new division of
ICMS tax revenues can define the states financial autonomy, based in a
research of the Internal Revenue Service. In this context, it analyses the
Internal Revenue Service collection policy of ICMS tax. Finally, it concludes as positive the edition of 87th constitutional amendment, although
the negative collection policy.
Keywords: E-commerce. ICMS tax. Tax federalism. 87th constitutional
amendment.

148

Recebido em 26 de jan. 2016.


Aceito em 10 de mar. 2016.

A PIRATARIA COMO CONDUTA SOCIALMENTE ACEITA: UM ESTUDO DO


CASO MEGAFILMES HD
Amanda Oliveira da Cmara Moreira*
Carlos Andr Maciel Pinheiro Moreira**

RESUMO: Diante das inmeras manifestaes face retirada do ar do

site Mega Filmes HD, dois pontos de vista devem ser observados, o
primeiro relacionado a conduta penal tpica e outro acerca da eficcia
social da norma. Partindo desse pressuposto, o objetivo deste trabalho
foi analisar ambas as posies jurdicas, observando questes relacionadas Operao Barba Negra, pirataria e s normas constitucionais
e penais, para, em seguida, discutir as questes quanto eficcia social
da norma, no intuito de se chegar a um resultado conclusivo, ainda que
minoritrio, mas que deve ser considerado, tendo como metodologia o
mtodo dialtico.
Palavras-chave: Pirataria. Mega Filmes HD. Eficcia social da norma.

Na semana de 18 de novembro de 2015, o maior site de filmes, sries, animes, documentrios e desenhos on line gratuitos do Brasil teve seus administradores presos e foi retirado
do ar sob acusaes de pirataria, crimes cibernticos e violao de direitos autorais. Diante de
tantas comoes em redes sociais, cabe refletir: os servios prestados pelo Mega Filmes HD
so de fato condutas tpicas do Direito Penal ou j se tornaram condutas socialmente aceitas?

* Graduada em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte.


** Graduada em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 INTRODUO

149

2 HISTRICO DAS OPERAES BARBA NEGRA NO BRASIL


Aqui, no se tem como intuito identificar os pontos em comum das Operaes Barba
Negra realizadas no Brasil. Alis, a operao homnima ocorrida no site Mega Filmes HD no
foi a primeira deflagrada pela Polcia Federal.
O nome da interveno detm uma explicao histrica, relacionando-se intimamente
com a pirataria, tendo em vista que a primeira operao foi batizada como referncia ao apelido do pirata ingls Edward Teach (1680-1718), conhecido como Barba Negra.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O Mega Filmes HD possua uma plataforma on line com incalculveis obras intelectuais disponveis de graa para quem acessasse o site. Saliente-se que ele no o nico que
disponibilizava o servio dentre o mundo virtual, existindo vrios outros. Todavia, nenhum
com tamanho alcance ou acervo to rico como esse.
Para o desenvolvimento do presente artigo, ser observada a seguinte ordem, o primeiro tpico ir tratar brevemente acerca de operaes da Polcia Federal na luta contra os
produtos pirateados, de modo a trazer um sucinto histrico de algumas que ocorreram no
Brasil, tambm intituladas de Barba Negra e sua relao com os produtos piratas, contextualizando com matrias veiculadas pela mdia no especializada acerca da forma de lucro do site
que disponibilizava o material gratuitamente.
No segundo tpico, o objetivo explanar questes relacionadas ao Direito
Constitucional, Direito Penal e a relevncia no ordenamento jurdico em geral acerca do direito de propriedade intelectual.
O captulo seguinte tratar de norma sem eficcia social e de conduta aceita socialmente, devendo haver uma ponderao do que se considerar em questes relacionadas ao fato.
Ao final, feita uma considerao na defesa de que a conduta no que tange a pirataria
est to arraigada populao em comum, que a norma perdeu sua eficcia social, no tendo
sentido em continuar a existir.
O objetivo deste trabalho analisar se as normas que regem a violao de direitos
autorais e projetam a Pirataria como um fato tpico do Direito Penal perderam seu efeito e tornaram-se ultrapassadas, consoante as manifestaes sociais acerca do tema.
Como metodologia, utilizou-se um vis jurdico-sociolgico para que as anlises
fossem realizadas, partindo do mtodo tipicamente dialtico, da tese (como vista a pirataria no Direito brasileiro), de uma anttese (conduta socialmente aceita), para se extrair uma
sntese presente no captulo conclusivo, utilizando para tal, pesquisas bibliogrficas, legais e
documentais.
O referencial terico baseou-se na construo normativa brasileira para que a pirataria se caracterizasse, seja ela normativa ou doutrinria, no intuito de que se fizesse um contraponto sociolgico, para que se chegasse observncia de que uma conduta socialmente
aceita.

150

A primeira operao1 foi realizada no ano de 2011 e deflagrada pela Receita Federal
em Navegantes (SC), alcanando uma apreenso recorde de 260 toneladas de produtos falsificados, todos relacionados ao mercado de luxo e a produtos do mercado mais comuns. Estes
eram dos mais variados tipos, camisetas, tnis, culos e bolsas, vindos da China. A relao de
marcas tambm era grande, contendo Dolce & Gabana, Louis Vuitton, Nike, Tommy Hilfiger,
Chanel e Mormaii.
A segunda operao foi concretizada no dia 18 de novembro de 2015 em desfavor
do site Mega Filmes HD, considerado pela Polcia Federal como o maior portal da Amrica
Latina a disseminar a distribuio dos filmes e sries em sua maioria.
De acordo com os dados relatados pelo Delegado da Polcia Federal, os administradores do site lucravam em mdia R$ 70.000,00 (setenta mil reais) mensais2, gerados em cima da
publicidade que era anunciada atravs da abertura de novas janelas.
A retirada do portal do ar gerou comoo social aps a notcia da priso dos administradores, quando milhares de reclamaes de usurios ou simpatizantes vieram tona. Neste
ponto, h certo comparativo a ser realizado entre as operaes. Ambas geram prejuzos, seja
ao errio estatal diretamente: na primeira, pela inocorrncia da cobrana de impostos tpicos
no momento da comercializao dos produtos que iriam entrar no pas, bem como o repasse
dos valores arrecadados com a venda dos bens; na segunda, pelo fato de os detentores da criao dos filmes ou sries no terem respeitados seus devidos direitos autorais.

3 QUESTES RELACIONADAS PIRATARIA E DIREITOS AUTORAIS NO


Inicialmente, importante ressaltar que na poca das Revolues Francesa e
Americana, quando as primeiras constituies comearam a surgir, j existia a preocupao em proteger a propriedade (MENDES; BRANCO, 2013, pg. 137), ainda que de modo
generalizado.
Dentro de um contexto hodierno e de modo mais especfico, tal proteo inserida
nos direitos cujo objetivo imediato a propriedade no que tange produo artstica, literria e cientfica, as quais so consideradas como propriedade imaterial (FERREIRA FILHO,
2012, pg. 252). Isto refletido nos direitos fundamentais de primeira gerao, na medida em
que a preocupao em manter a propriedade servia de parmetro e de limite para a identificao dos direitos fundamentais, notando-se pouca tolerncia para as pretenses que lhe fossem
colidentes (MENDES; BRANCO, 2013, pg. 137).

1 PEREIRA, Lo. Receita Federal apreende 260 toneladas de produtos falsificados em Navegantes (SC). Uol notcias, Florianpolis,
22 dez. 2011. Disponvel em <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/12/22/receita-federal-apreende-260-toneladas-de-produtos-falsificados-em-navegantes-sc.htm> Acesso em 19 nov. 2015.
2 G1. Casal que administrava Mega Filmes HD lucrava R$ 70 mil por ms, diz PF. G1, Sorocaba e Jundia, 18 nov. 2015. Disponvel em
<http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2015/11/casal-que-administrava-mega-filmes-hd-lucrava-r-70-mil-por-mes-diz-pf.html>. Acesso em 19 nov. 2015.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

151

Alis, sobre a prpria natureza jurdica do direito do autor:


Predomina na doutrina o entendimento de que o direito do autor um direito autnomo,
sui generes. De incio, a introduo do direito de autor no sistema codificado deu-se
pela via dos direitos reais, ainda que se tratasse de bens incorpreos, como direito de
propriedade imaterial. Em seguida, a concepo foi fundada na teoria dos direitos da
personalidade, diante da nfase dada aos direitos morais do autor, que compreenderia
direitos da prpria pessoa. Isso se deu porque sua natureza jurdica assenta-se sob as
duas bases tradicionais e distintas: os direitos morais e os direitos patrimoniais. Da
mesma forma, esses bens imateriais so objetos de negcios jurdicos [...] (BASSO,
2013, p. 327).

Dito isso, tem-se que as protees artstica, literria e cientfica esto includas no
rol dos direitos autorais, com proteo constitucional, nos direitos e garantias fundamentais
e albergadas pela Lei n 9.610/19983 que, nos termos do caso concreto, foram supostamente
violados pelo portal Mega Filmes HD, tendo em vista a circulao das sries sem o devido pagamento aos detentores daqueles direitos. Sendo a Lei n 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais)
clara acerca da reproduo de obras artsticas, literrias e cientficas sem a devida e prvia
autorizao, certamente, este foi um dos fundamentos da denncia Polcia Federal.
Ademais, h que se observar que no contexto do capitalismo, a existncia de sites
como este, pode gerar prejuzos s grandes empresas produtoras de cinema ou reprodutoras
das sries. No caso do Brasil, so afetadas principalmente as empresas de televiso fechadas, o
que acabaria por gerar, analogamente, o que os juristas consideram como concorrncia desleal.
Observe:

Podendo tal fato ser comparado com o seguinte dado: Entre os dias 1 e 12 de outubro, o filme brasileiro Vai que Cola, que recebeu 446 mil pessoas nos cinemas de acordo
com o site Rentrak, foi acessado por pouco mais de 350 mil pessoas no Mega Filmes HD4
(TOMAZELA; ALVES, 2015, p. 1). Caso as 350 mil pessoas que acessaram pela base virtual
tivessem ido ao cinema, o retorno do filme, certamente teria sido maior. Se observado dessa
forma, pode ser considerada a reproduo do filme no referido site como concorrncia desleal.

3 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm> acesso em 19 nov. 2015.
4 TOMAZELA, Jos Maria; ALVES, Murilo Rodrigues. PF prende grupo que gerenciava o site Mega Filmes HD. Estado, So Paulo,
18 de nov. 2016. Disponvel em <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,pf-deflagra-operacao-contra-pirataria-na-internet-e-prende-grupo-que-gerenciava-mega-filmes-hd,1798343>. Acesso em 19 nov. 2015

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Surge como fundamental o direito de concorrencial, que assume, [...] carter de


verdadeira constituio econmica, corpo de regras mnimas visando garantia
de igualdade de condies de concorrncia entre os agentes econmicos que atuam
no espao econmico comum, priorizando-se a preocupao com as condies de
permanncia no mercado dos agentes (SALOMO FILHO citado por ELALI, 2010,
pg.65).

152

Em termos de tipificao penal da propriedade imaterial, destaca Rogrio Tadeu


Romano (2013, p. 1) que:
Podemos listar nesse desiderato os seguintes ilcitos: violao do direito autoral,
artigos 184 e 186; aqueles previstos na Lei 9.279/96 (crimes contra as patentes
artigos 183 a 186; crimes contra os desenhos industriais artigos 187 e 188; crimes
contra as marcas - artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marcas artigos
189 e 190; crimes cometidos por meio de marca, ttulo de estabelecimento e sinal
de propaganda artigo 191; crimes contra as indicaes geomtricas e demais
indicaes artigos 192 a 194; crimes de concorrncia desleal artigo 195).

No caso em questo, houve violao ao direito autoral, como bem expressa os 1


e 3 do art. 184 do Cdigo Penal, pela forma de reproduo e a ausncia de autorizao dos
detentores dos direitos autorais, bem como pelos preceitos do art. 105, da Lei n 9.610/1998.
Nesse mesmo sentido:
A transgresso ao direito autoral pode dar-se de variadas formas, desde a simples
reproduo no autorizada de um livro por fotocpias at a comercializao de obras
originais, sem a permisso de um autor [...] Diversamente dos delitos patrimoniais
comuns, em que o proprietrio sente a falta de seu bem to logo ele sai da sua esfera
de proteo e vigilncia, no caso da violao de direito de autor torna-se complexo e
dificultoso o processo de verificao do plgio ou mesmo da simples utilizao no
autorizada de obra intelectual, sem a devida remunerao, na forma da lei civil, ao
seu autor. (NUCCI citado por GRECO, 2012, p. 365)

No que se relaciona ao Mega Filmes HD, o tipo penal descrito no est propriamente
no caput do dispositivo legal, mas sim em sua modalidade qualificada, como bem dispem os
1 e 3 da Lei n 9.610/1998, quando se trata de reproduo de obra intelectual:

Sobre o 3:
perfeitamente possvel a violao do direito de autor atravs da internet, por
exemplo, valendo-se o agente do crime do oferecimento ao pblico, com intuito de
lucro, de msica, filmes, livros e outras obras, proporcionando ao usurio que as
retire da rede, pela via de cabo ou fibra tica, conforme o caso, instalando-as em seu
computador. O destinatrio da obra (lembremos que h livros inteiros que podem ser
captados na internet, instalando-os no disco rgido do computador para leitura) paga
pelo produto, mas o valor jamais chega ao autor. Assim, o fornecedor no promove a
venda direta ao consumidor do produto (que seria figura do pargrafo anterior), mas

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Reproduo, nos termos do inciso VI do art. 5 da Lei n 9.610/98, significa a


cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou
de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento
permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao
que venha a ser desenvolvido. (GRECO, 2012, p. 368)

153

coloca em seu site, disposio de quem desejar, para download as obras que o autor
no autorizou expressamente que fossem por esse meio utilizadas ou comercializadas
(NUCCI apud GRECO, 2012, p. 371).

Interpretando o diploma legal, v-se que se relaciona com a busca pelo lucro, no se
podendo levar em considerao somente as obras que so disponveis para serem baixadas.
Assim, poderia ser considerada como uma extenso hermenutica, aqueles que se relacionam
com a disponibilidade on line, tendo em vista que se tratam de violaes autorais, como ocorria com o Mega Filmes HD?
Ao p da letra, no, tendo em vista a especificidade do tipo penal, mas o contrrio
tambm h de ser sopesado, caso contrrio no haveria a denncia da pirataria do site, afinal
de contas, aqueles que assistiam no pagavam nada, mas os anunciantes, sim.
Ultrapassado o ponto das tutelas presentes no ordenamento jurdico brasileiro com
todas as prerrogativas, o caso tomou grandes propores de repulsa, pela populao, em face
do stio virtual ter sido retirado do ar, indaga-os: apesar da proteo aos direitos autorais, pode
a conduta ser socialmente aceita?

H de se analisar o porqu da comoo social voltada para a retirada do site Mega


Filmes HD do ar, tendo em vista se tratar da maior plataforma de acesso a filmes e sries totalmente gratuito. Primeiro, v-se que os valores de venda dos DVDs originais so altos, principalmente pela elevada tributao neles incidente. Mesmo em momentos de estabilidade econmica, a grande massa no tem como comprar; segundo, os valores de assinaturas de televises
pagas nem sempre so baratos, o que acaba por impor mais bices ao acesso do material.
Por outro lado, na comercializao de produtos pirateados h uma contraprestao
direta do consumidor, deixando o Estado de arrecadar impostos com a venda do produto. J no
que concerne a exibio on line, os produtores das sries e filmes, deixam de lucrar. Logo, o
capitalismo comea a ser gerido, pois os prejuzos passam a ser sentidos.
Das condutas exemplificadas, especifica-se a ocorrida ao Mega Filmes HD. Poder
ser considerada como atpica e aceita socialmente?
Partindo para os fundamentos jurdicos, na viso de Miguel Reale (2001, p. 33), a
Sociologia busca a eficcia ou efetividade da lei por meio do fato social, no visando nica
e estritamente norma jurdica. No que tange aos requisitos de validade da norma jurdica,
destacam-se: A validade de uma norma de direito pode ser vista sob trs aspectos: o da validade formal ou tcnico jurdica (vigncia), o da validade social (eficcia ou efetividade) e o da
validade tica (fundamento). (REALE, 2001, p. 111).
Em no havendo tais elementos, no h que se falar em eficcia social da norma no
mbito de validade, pois a lei no estaria de fato, se efetivando. E sem efetivao, no h validade social da norma. Assim:

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 CONDUTA ACEITA SOCIALMENTE

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A eficcia se refere, pois, aplicao ou execuo da norma jurdica, ou por outras


palavras, a regra jurdica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve
viver o Direito e como tal reconhec-lo. Reconhecido o Direito, ele incorporado
maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nvel dos
fatos, pode ser o resultado de uma adeso racional deliberada dos obrigados, ou
manifestar-se atravs do que Maurice Hauriou sagazmente denomina assentimento
costumeiro, que no raro resulta de atos de adeso aos modelos normativos em
virtude de mera intuio de sua convenincia ou oportunidade. O certo , porm, que
no h norma jurdica sem um mnimo de eficcia, de execuo ou aplicao no seio
do grupo. (REALE, 2001, p. 118).

Logo, se a populao no reconhece mais que determinada conduta ilcita, ela passa
a ser uma conduta aceita socialmente, tendo em vista a ineficcia da lei. O exposto atrela-se
Teoria Social da Ao, que aduz que com o passar dos anos uma conduta tpica poder se
transformar em atpica se for socialmente aceita pela coletividade.
O presente caso mostra-se totalmente aceitvel para esta teoria, podendo inclusive ser
utilizado a ttulo de dosimetria da pena, conduta social, conforme o art. 59, do Cdigo Penal.
Nesses trilhos, h o princpio da adequao social, inerente ao Direito Penal, desta forma:
A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar
de uma conduta se subsumir ao modelo legal no ser considerada tpica se for
socialmente adequada ou reconhecida, isto , se tiver de acordo com a ordem social
da vida historicamente condicionada (PRADO citado por GRECO, 2011, p. 55).

Neste caso, em havendo tipicidade anteriormente e mudana no patamar de ilcito


penal para conduta socialmente aceita, torna-se tal conduta atpica. Em se analisando
as reclamaes, a solidariedade em fazer com que o site volte o mais breve possvel
ao ar, no resta dvidas acerca de que a Teoria Social da Ao, da Eficcia ou do
Princpio da Adequao Social podem ser aplicadas no presente caso.

5 CONSIDERAES FINAIS
O que se deve observar que, apesar de existirem as mais variadas formas de tutela
propriedade imaterial (abrange a intelectual e a industrial) pelo ordenamento jurdico brasileiro, seja na Constituio Federal, seja no mbito do Direito Penal, no podero ser levadas em

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Partindo deste pressuposto, sabe-se que as normas jurdicas existentes no Direito


podem ter sentido poca da promulgao do diploma legal, podendo perder a sua
eficcia com o passar do tempo, ou ter uma conduta aceita socialmente, o que, de
fato, pode ser atrelado ao presente caso em anlise. Isto aconteceu, por exemplo, com
os casos de jogo do bicho.

155

considerao isoladamente, a depender do casusmo.


Foi visto o caso do site Mega Filmes HD, que saiu do ar por denncia de pirataria,
violao de direitos autorais e crimes cibernticos, se transformar em um verdadeiro caso de
comoo dos usurios da plataforma virtual, implicando em diversas reclamaes.
Em que pese todas as garantias do ordenamento brasileiro conferidas ao direito de
propriedade, nos mbitos constitucional e penal, dar-se azo a condutas tpicas virarem atpicas,
por aceitao social, o que leva a um caminho: o que o Mega Filmes HD fazia, , sim, uma
conduta aceita socialmente.
Portanto, com base no pensamento trazido por Miguel Reale, no que concerne eficcia das normas (efetividade), bem como ao campo de validade e as contribuies no campo do
Direito Penal, um equvoco falar que os administradores do site tenham praticado algum crime, tendo em vista que a populao no v como tal. Alm disso, apesar de o Mega Filmes HD
ter sido retirado do ar no dia posterior as prises, existem tantos outros que fazem o mesmo.

REFERNCIAS
BASSO, Maristela. Art. 5 , XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio
Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 2013. p. 325-329.
ELALI, Andr. Incentivos Fiscais Internacionais: concorrncia fiscal, mobilidade
financeira e crise do Estado. So Paulo: Quartier Latin, 2010.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
ROMANO, Rogrio Tadeu. Processo e julgamento dos crimes contra a Propriedade
Imaterial. 2013. Disponvel em: <http://www.jfrn.jus.br/institucional/biblioteca/doutrina/

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito penal: parte especial. ed. Niteri: Impetus, 2012.

156

Doutrina257_Processo_e_JulgamentoCrimes.pdf>. Acesso em 20 nov. 2015.


THE PIRACY AS A SOCIAL ACCEPTED CONDUCT: MEGAFILMES HDS
CASE STUDY
ABSTRACT: According to the manifestations made because of the

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Mega Filmes HD shutdown, two points of view must be observed, the


first related to the typical conduct and the other facing the nourm social efficacy. Under this assumption, this work objective aims to analize
both positions, observing the questions relatated to the Operation Barba
Negra, piracy, constitutional and criminal nourms, in order to ponder
the social questions related to the nourm social efficacy, as a mean to
reach a conclusive result, even if its a minoritarian one, that still must
be considered, with the dialetical method as the choosen methodology.
Keywords: Piracy. Mega Filmes HD. Nourm Social Efficacy.

157

Recebido em 14 de fev. 2016.


Aceito em 23 de mar. 2016.

A DIFICULDADE DA EFETIVA PROTEO JURDICA GLOBAL DOS DIREITOS


HUMANOS: UNIVERSALISMO X RELATIVISMO CULTURAL
Ceclia Ethne Pessoa de Oliveira*

RESUMO: Pretende-se analisar a problemtica do Universalismo dos

1 INTRODUO
Na atualidade, possvel observar a existncia de complexos problemas de efetividade dos direitos humanos em uma dimenso global. Na tentativa de aplicar as normas jurdicas
universais em prol dos direitos humanos, no se pode descartar o seguinte conflito: se, por um
lado, tais direitos so fundamentados na igualdade e, consequentemente, em sua universalidade, as diversidades culturais fundamentam, em via contrria, a sua relativizao.

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8 perodo.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Direitos Humanos quando confrontado com as tradies culturais de


diferentes povos, averiguando a eficcia e legitimidade da aplicao
dessas normas diante da dificuldade de uma proteo jurdica global.
Nesse contexto, sero estudadas as controvrsias entre o Universalismo
e o Relativismo, para a aplicao dos direitos humanos. Ser abordada, ainda, a normatizao da Universalidade em declaraes e tratados
internacionais, bem como as questes e casos concretos de multiculturalismo que despertam essa problemtica, provando-se, ao final, que o
Universalismo no se comporta como a teoria mais adequada para a
aplicao dos Direitos Humanos.
Palavras-chave: Direitos humanos. Universalismo. Relativismo. Multiculturalismo. Proteo jurdica.

158

2 DIREITOS HUMANOS: PROBLEMTICA DO CONCEITO INDIVISVEL E


UNIVERSAL
No atual contexto do Direito Internacional, tornou-se comum, no pronunciamento de
declaraes e tratados, afirmar que os direitos humanos so indivisveis e universais. O prembulo de concluses acordadas pela Coordenao do Conselho Econmico e Social das Naes

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Nesse sentido, questiona-se: possvel falar em universalidade e efetividade jurdica global da proteo dos direitos humanos? O pluralismo cultural impede a aplicao dessas normas em dimenso universal? A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de
dezembro de 1948, proclamada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas
(ONU), garante comportar-se como um ideal comum a ser atingindo por todos os povos e
todas as naes, objetivando que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo em mente a Declarao Universal dos Direitos Humanos, se esforcem a promover o respeito a esses
direitos. No entanto, a universalizao dos direitos humanos no se torna inaplicvel quando
em choque com o multiculturalismo, as diferenas entre os povos e a diferena entre valores
morais de cada sociedade?
Essa problemtica difunde-se dentro do Direito Internacional, sendo diversas as posies. Entende-se que h condies que impossibilitam o consenso universal, interestatal e
intercultural dos Direitos Humanos, uma vez que padres e valores individuais da pessoa humana so relativos cultura, religio e at mesmo ao Estado da qual derivam. Sendo assim,
qualquer tentativa de formular postulados baseados em crenas e valores morais de determinada cultura diminuir, inevitavelmente, a aplicabilidade da Declarao Universal dos Direitos
Humanos bem como a efetividade jurdica global dos direitos protegidos por essa.
Nesse vis, impossvel abster-se da constatao de que os direitos humanos e sua essncia universalista encontram-se, por vezes, em oposio s tradies culturais de diferentes
povos, a qual faz entender que, na atualidade, falar em efetiva proteo jurdica universal dos
direitos humanos fechar os olhos para a realidade do multiculturalismo ocidental e oriental e
para a diferena de valores morais e padres individuais entre os povos.
Embora desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos e elaborao de diversos
tratados internacionais se venha tentando afirmar a tese da universalidade dos direitos humanos, h, como j mencionado, a contraposio frente s muitas culturas e religies com
prticas e costumes diversos. O Universalismo dos direitos humanos, como fundamento para
a construo de uma sociedade internacional justa, solidria e igual colocado em questionamento ao deparar-se com casos concretos que justificam, explicitamente, que esses direitos
enfrentam lastra dificuldade de uma proteo jurdica global.
Nesse contexto, ser dedicado esse trabalho em analisar o embate do universalismo
em contraposio ao relativismo cultural, o qual, como j observado, ntido dentro do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, questionando-se a sua efetiva proteo jurdica global.

159

1 Minuta das Concluses Acordadas, encaminhada pelo Vice-Presidente do Conselho, Sua excelncia o Senhor Francesco Paolo Fulci
(Itlia); E/1998/L. 22,28 de julho de 1998.
2 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Histria Social dos Direitos Humanos. So Paulo: Peirpolis, 2002, p.189.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Unidas, por exemplo, expe que os direitos humanos como um todo, so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos
humanos globalmente, de forma justa e equnime, com base nos mesmos princpios na mesma
cadncia e com a mesma nfase1. Para a doutrina majoritria do Direito Internacional, por sua
vez, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos comportam-se como inquestionveis, ainda que esses conceitos no sejam sempre expressos nos documentos internacionais.
Acerca disso, pode-se ver como maior exemplo a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, na qual, tais conceitos no esto de forma explcita, contudo comporta-se como um
ideal comum que, alm da concepo, dever ser implementado em todos os nveis, povos e
regies. No entanto, isso no se d em sua totalidade, pois a universalidade e a indivisibilidade
chocam-se com os presentes problemas da efetiva aplicao global desses conceitos.
A respeito da indivisibilidade dos direitos humanos, surge uma densa problemtica
ao question-la, como tem frequentemente acontecido dentro do direito internacional. Tal fato
constata-se em discusses doutrinrias como a conhecida teoria das geraes de direitos
proposta por Karel Vasak e divulgada por Norberto Bobbio, em seu livro A Era dos Direitos
(1992). Atualmente, tem-se entendido pelos doutrinadores que essa teoria foi superada dentro
do direito internacional, pois dividindo os direitos humanos em geraes teramos uma viso
equivocada, de maneira que seria possvel supor uma hierarquizao entre esses direitos, o
qual, em tese, no deve ocorrer, haja vista essa distribuio afetar a unidade e a indivisibilidade dos direitos humanos.
Jos Damio de Lima Trindade (2002, p.189) considera equivocada a referida teoria
geracional dos direitos, uma vez que se presta s tentaes dos poderosos de fragmentar os
direitos humanos em categorias, ou projet-los em geraes, postergando sob pretextos diversos a realizao de alguns destes. 2. Tambm considerou de forma categrica a Resoluo n
32/130 da Assembleia Geral da ONU, estabelecendo que todos os direitos humanos, qualquer
que seja o tipo a que pertencem se inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis
e interdependentes (PIOVESAN, 2006, p. 151).
Sabe-se que a dimenso do conceito de indivisibilidade uma extenso da premissa
de que todos os direitos humanos so iguais em sua relevncia e, consequentemente, enfatiza
a necessidade de promover a efetivao de todos esses direitos a todas as pessoas, ou seja, em
dimenso global/universal. Outrossim, a concepo universalista aponta que cada ser humano
dotado de uma dignidade, de um mesmo valor independentemente de quaisquer distines.
A condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e a titularidade de direitos.
Entretanto, constata-se que, na tentativa de efetiv-los em todos a povos e naes,
surgem as barreiras de relativizao e, consequentemente, diviso desses direitos, fazendo enfraquecer a premissa universal e indivisvel ao deparar-se com efeitos jurdicos distintos nas

160

diversas regies, culturas e povos. Esses conceitos de indivisibilidade e universalismo, embora


haja quem afirme que constitua um consenso majoritrio, no constitui uma unanimidade. Em
via contrria, a concepo relativista aponta que o pluralismo cultural no permite a formao
de uma moral e de um direito indivisvel e universal, pois a cultura de cada sociedade a nica fonte de validade de um direito ou regra moral.
Dessa maneira, vislumbra-se o debate entre propostas universalistas e relativistas dos
direitos humanos, no momento em que se enxerga o multiculturalismo e as demasiadas diferenas entre os povos.

3 A PROPOSTA UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS

A proposta que trata os direitos humanos como universais, conhecida como corrente
Universalista dos Direitos Humanos, aponta que cada ser humano dotado de uma dignidade e
de um valor que independe da posio social, raa, sexo, etnia, orientao sexual, entre outros.
A condio de pessoa o requisito nico e suficiente para a dignidade e, consequentemente,
para a titularidade de direitos, direitos tais intrnsecos a pessoa humana, por isso denominados
Direitos Humanos. Conceitualmente os direitos humanos so uma construo jurdica; mas,
do ponto de vista vivencial, tem como gnese processos histricos nos quais o protagonismo de camadas da populao se fez presente como motor inapelvel do progresso (RAMOS,
2008, p.72). Nesse sentido, a universalidade tem se apresentado como uma das caractersticas
fundamentais da concepo contempornea dos direitos humanos, fruto do movimento de internacionalizao o qual teve como marco o fim da Segunda Guerra Mundial. Na poca, os
sentimentos para a elaborao de um documento que garantisse direitos mnimos e universais
aos indivduos representavam anseios de respostas ao holocausto a que foi submetido o povo
judeu; frente tortura provocada pelo totalitarismo nazista, exigiu-se da comunidade internacional a reconstruo da noo de Direitos Humanos.
Diante desse contexto histrico, foi criada em 26 de junho de 1945, por meio da Carta
de So Francisco, a Organizao das Naes Unidas, que estabeleceu no artigo primeiro o
objetivo fundamental de promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.3 Dessa forma,
a criao da ONU e a intensa busca de garantir os direitos mnimos a cada pessoa resultou
na aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948
pela Assembleia Geral. De acordo com Norberto Bobbio (2010, p.34), trata-se de um perodo no qual, a afirmao dos direitos se apresenta, simultaneamente, como universal e positiva. Cuida-se de estender a todos os membros da espcie humana os princpios contidos na
3 Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3.1 Uma perspectiva histrico-filosfica

161

Declarao, residindo neste ponto a universalidade.


Nesse contexto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos d incio a um processo por meio do qual, os direitos humanos deixaro de ser apenas proclamados ou teoricamente reconhecidos, passando a ser efetivamente protegidos, podendo-se voltar contra o prprio
Estado que os tenha violado (BOBBIO, 2010, p.34). Assim, tal documento nasce como defensor maior da dignidade da pessoa humana representando o ideal comum a ser atingido por
todos os povos e todas as naes (MAZZUOLI, 2004, p.419).
Deparamo-nos, portanto, com o movimento de internacionalizao dos direitos humanos, o qual busca robustecer a ideia de que a proteo dos direitos humanos no deve se
reduzir ao domnio restrito do Estado, no deve se limitar competncia nacional exclusiva
ou jurisdio domstica exclusiva, porque se constitui em tema de interesse internacional
(PIOVESAN, 2013, p.45) e, dessa forma, devem ser reconhecidos como universais.

A universalidade reconhecida, primeiramente, no prembulo da Declarao


Universal dos Diretos Humanos, seno vejamos: (...) o reconhecimento da dignidade inerente
a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento
da liberdade, da justia e da paz no mundo 4. O artigo primeiro do mesmo documento expe
que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (...) 5. Assim, extrai-se
da Declarao Universal dos Diretos Humanos a caracterstica de extenso universal dos direitos humanos a todos os indivduos, baseando-se no ideal de que a condio de pessoa o
requisito nico e suficiente para a dignidade e titularidade de direitos. Anos depois, em 1993,
a Declarao de Viena reitera a concepo estabelecida na Declarao Universal dos Diretos
Humanos de 1948, aludindo no artigo primeiro que a natureza universal desses direitos e liberdades no admite dvidas6 e ainda mencionou em seu artigo quinto que todos os direitos
humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional
deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e
com a mesma nfase7, vindo, assim, confirmar a universalidade dos direitos humanos, a indivisibilidade e, consequentemente, a aplicao jurdica global de tais direitos.
Dessa forma, ao impor a concepo de direitos humanos universais pelo fato de decorrer da dignidade humana, tanto a Declarao Universal dos Diretos Humanos, quanto a de
Viena, empenham-se em negar as peculiaridades sociais e culturais de diversas sociedades
como fundamentos relativistas de direitos humanos, uma vez que povo nenhum tem o monoplio da verdade e nenhuma cultura capaz de definir, sozinha, a natureza adequada para a

4 Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948.


5 Ibid.
6 Declarao de Direitos Humanos de Viena, 1993
7 Ibid.

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3.2 A fundamentao universalista

162

8 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad. de Roberto Raposo. So Paulo: Cia. das Letras, 2009,p.335.
9 RAMOS, Andr de Carvalho. Avanos e recuos: A universalidade dos Direitos Humanos no Sculo XXI. Direitos Humanos em
Concreto. Curitiba, 2008, p.73

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

vida humana (PANIKKAR, 2003, p. 209) entendendo-se, assim, que independente da cultura
em que o indivduo esteja inserido, cada ser humano, em sua individualidade, pelo simples fato
de ter nascido, tem dignidade e direitos iguais a qualquer outro. Como fundamenta Hannah
Arendt (2009, p.335.): no nascemos iguais; tornamo-nos iguais como membros de um grupo
por fora da nossa deciso de nos garantirmos direitos reciprocamente iguais 8.
Busca-se com isso universalizar os valores intrnsecos no juzo de dignidade humana,
da qual decorre um leque de direitos que devero ser institucionalizados e concretizados para
garantir proteo em dimenso global, devendo cada sociedade introduzir em seu ordenamento jurdico esse mnimo comum considerado fundamental a cada pessoa.
Andr de Carvalho Ramos (2008, p.73) alude que a universalidade pode ser entendida em trs planos. O primeiro plano o da titularidade, no qual, como j explicitado, os
direitos humanos so universais porque seus titulares so os seres humanos, sem distino
de qualquer ordem. O segundo plano o temporal, considerando que os direitos humanos so
universais, pois os homens os possuem em qualquer poca da histria. Por fim, considera-se
como terceiro plano o cultural, em que pesa afirmar que os direitos humanos so universais
porque permeiam todas as culturas humanas em qualquer parte do globo.9 Assim, so os direitos que todo ser humano possui, no importando sua nacionalidade, etnia, credo, cultura
etc. Consequentemente, entende-se que qualquer norma ou prtica cultural local deveria ser
subordinada a tais direitos.
Ocupa-se, pois, os direitos humanos em proteger os bens jurdicos fundamentais dos
indivduos independentemente de quaisquer particularidades de nacionalidades ou de matriz
cultural. Canado Trindade (2003, p. 306) entende que apesar das distintas cosmovises dos
seres humanos e de sua diversidade cultural, o valor moral do ser humano permitiu que se
chegasse a um denominador comum, que resultou na Declarao Universal. Ou seja, para
Trindade, o universalismo dos direitos humanos no barrado pelo multiculturalismo, mas, ao
contrrio, garantido por se estabelecer um valor moral universal, o qual, consequentemente,
se estende para a proteo jurdica global dos direitos humanos, observando que a obrigao
de respeito por esses direitos de todos, o que implica num dever de solidariedade entre os
Estados, a fim de garantir a tutela universal de tais direitos.
Todavia, depara-se o direito internacional, bem como os doutrinadores, com dvidas,
crticas e contestaes a tal universalizao por culturas no ocidentais, referindo-se a no
aceitao dos pressupostos filosficos e antropolgicos que identificam, desde 1948, a concepo dos direitos humanos universais com a viso da cultura ocidental. Encara-se, dessa maneira, que a aplicao de determinados direitos seria ofensiva s prticas culturais ou mesmo s
opes legislativas locais. Surge, ento, a resposta relativista dos direitos humanos, que busca
ultrapassar as posies universais, propondo uma nova viso a respeito da sua aplicao.

163

4 A PROPOSTA RELATIVISTA DOS DIREITOS HUMANOS

Toda construo terica e concepo universalista dos direitos humanos questionada ao demonstrar que o desafio a qual se impe est no plano poltico, tendo em vista a heterogeneidade cultural da sociedade internacional contempornea. Tal conflito ficou evidente
j na elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), quando alguns pases
questionaram a redao de alguns direitos, desqualificando esse universal consenso de proteo jurdica. Nesse sentido, em lado oposto a corrente Universalista se posiciona o Relativismo
Cultural, o qual, defende os pensadores dessa linha, que o multiculturalismo impediria a formao de uma moral universal, razo pela qual devem sempre ser respeitadas as diferenas
culturais de cada sociedade, com seu respectivo sistema moral (PIOVESAN, 2002, p. 157)
evidenciando, assim, que os indivduos so, dessa forma, participantes da ideia de nao, tal
como representada em sua cultura nacional (HALL, 2001, p.49). Trata-se, segundo Jos
Manuel Pureza (2004, p. 97), da relao entre direitos humanos e comunidade heterognea, ou
seja, o desafio do multiculturalismo10.
Com tais preposies, compreende-se que, apesar de ser possvel o compartilhamento
de valores, no h como justificar a superioridade de um valor ou uma cultura sobre outra.
Logo, afirmar que verdade absoluta a unidade do ser humano e de seus direitos inerentes no
faz desaparecer as alegaes do imperialismo cultural o qual mostra ser notrio que h resistncia local aplicao universal dos direitos humanos, como se observa em casos nas Cortes
nos quais os Estados alegam margem de apreciao nacional (teoria a qual ser estudada
em captulo especfico), o que acaba se comportando como um disfarce para o relativismo no
campo dos direitos humanos11.
Para os relativistas, a noo de direitos humanos est estritamente relacionada
ao sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade.
(PIOVESAN, 2013, p.49). Diante disso, compreende-se que a cultura possui discurso prprio
a respeito dos direitos fundamentais mnimos inerentes a pessoa humana, uma vez que est
relacionado s especficas circunstncias culturais e histricas das diversas sociedades. Para
Raymond John Vincent (1986, p.123) no h moral universal, j que a histria do mundo
a histria de uma pluralidade de culturas. H uma pluralidade de culturas no mundo e essas
culturas produzem seus prprios valores 12. Boaventura de Sousa Santos (2007, p.321) acrescenta que falar de cultura [...] falar de diferenas, de fronteiras, de particularidades. Como
podero os direitos humanos ser uma poltica simultaneamente cultural e global?.
10 Cf. PUREZA, Jos Manuel. Direito Internacional e Comunidade de Pessoas: da indiferena aos direitos humanos. In BALDI, Csar
Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 97.
11 RAMOS, Andr de Carvalho. Avanos e recuos: A universalidade dos Direitos Humanos no Sculo XXI. Direitos Humanos em Concreto. Curitiba, 2008, p.75
12 VINCENTE, R.J. Human rigths and internacional relations. Cambridge, Cambridge university Press, 1986, p.123.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4.1 A fundamentao relativista

164

Desde a elaborao das declaraes Universal e de Viena, houveram intensos debates


marcados pela contestao da universalidade por pases no ocidentais, pases, portanto, africanos e asiticos. Para alguns autores e crticos do Universalismo, a universalidade dos direitos
humanos uma viso do homem e uma constelao de valores, que tipicamente ocidental
13
, comportando-se como forma de colonialismo cuja consequncia seria a imposio de valores com o respectivo sacrifcio da diversidade cultural. Segundo Boaventura (2003, p.17):
Se observarmos a histria dos direitos humanos no perodo imediatamente a seguir
Segunda Grande Guerra, no difcil concluir que as polticas de direitos humanos
estiveram em geral servio dos interesses econmicos e geopolticos dos Estados
capitalistas hegemnicos.

Nesse contexto, compreende-se que, na concepo relativista, os direitos humanos


fundam-se na existncia de diversas percepes e valores do mundo, e no apenas na viso
ocidental, pois as variadas percepes so tpicas da comunidade humana, na qual se pode
dizer que no universal. Bilahari Kausikan (1993, p. 24) sustenta que as sociedades asiticas
e africanas, em virtude de seu diferente desenvolvimento histrico, possuem valores culturais
que no so facilmente aceitos pelo Ocidente quando comparados os padres morais, culturais
e as normas14. Segundo Canado Trindade (2003, p. 305), cultura uma via de comunicao
de cada ser humano com o mundo exterior. Nesse sentido, Stuart Hall (2001, p. 50) afirma
tambm que a cultura nacional um discurso, um modo de construir sentidos que influencia
e organiza tanto nossas aes quanto a concepo que temos de ns mesmos. Torna-se evidente, ento, a ligao existente entre o indivduo e o contexto social no qual se encontra inserido, a ponto de no ser considerado uma existncia autnoma, mas um ser que parte de algo
amplo, relacionado poltica, economia, cultura e at mesmo ao Estado da qual faz parte e
que orienta os comportamentos e valores da sua sociedade.

Dentro da teoria relativista dos direitos humanos encontra-se a diviso entre o


Relativismo Positivo, no entendido positivo sob um contexto moral, mas sim por colaborar na
construo da noo universal de direitos humanos, na medida em que no s reconhece, mas
aponta as dificuldades culturais para tal, e o Relativismo Negativo que tambm no se caracteriza como negativo por uma tica moral, no entanto representa a negao feita aplicao
dos direitos humanos em culturas distintas, comportando-se como uma clara concepo de
desconstruo da ideia universal de direitos humanos. Sero estudadas, ento, essas duas concepes dentro do Relativismo Cultural em uma anlise de seus efeitos para a universalidade e

13 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado e os Direitos Fundamentais em Face da Globalizao. In: ALBUQUERQUE MELO,
Celso de; TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. v. 2. p. 110
14 A viso de Kausikan adotada por Cingapura ( o citado autor embaixador daquele pas) e Malsia. KAUSIKAN, Bilahari. Asias
diferente standard. 92 Foreing Policy (1993), p. 24-41.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4.2 Duas teorias do relativismo cultural

165

aplicao jurdica dos direitos humanos.


4.2.1 Relativismo cultural negativo
O relativismo cultural negativo conhecido como a teoria que considera impossvel a
conciliao das diversas culturas e seus respectivos conceitos morais com a noo de direitos
humanos e avalia tais direitos como uma produo ocidental, tornando-a inaplicvel e ineficiente em vrias partes do mundo. Dentro desse relativismo cultural, intelectuais de cultura
no ocidental evidenciam, de forma crtica, o individualismo presente nos direitos humanos,
de notada inspirao liberal (MARTINS, 2006, p. 93). A base das crticas relativistas negativas
refere-se alegao de que os direitos humanos estariam a servio da hegemonia ocidental,
sempre como uma arma do Ocidente contra o resto do mundo (SANTOS, 2003, p. 438), tal
qual j foi observado no presente trabalho na fundamentao da teoria relativista.
Reconhece Boaventura de Sousa Santos que os pases do ocidente so capazes de
fazer um discurso sedutor sobre os direitos humanos, permitindo que sejam cometidas tantas barbaridades acobertadas, de acordo com revoltante duplicidade de critrios (SANTOS,
2003, p.440). No discurso universalista ocidental, enquanto genocdios so silenciados em
nome do comrcio e da lucratividade, outros casos destacam-se com uma supervisibilidade
como a exuberncia com que os atropelos ps-revolucionrios dos direitos humanos no Ir
e no Vietn foram relatados nos Estados Unidos (SANTOS, 2003, p. 440). O que se observa
com isso que, muitas vezes, o respeito aos direitos humanos no constitui o foco, mas apenas
instrumento poltico e econmico.
Todavia, existe a opinio doutrinria que tambm considera o relativismo negativo e
absoluto como um instrumento poltico utilizado, muitas vezes, para permitir e justificar a violao de direitos humanos dentro de determinado Estado. Como assevera Canado Trindade
(2003, p. 321-322):

Donnelly (2003, p. 98) explica que a diferena entre as duas teorias do relativismo est
no fato de que o relativismo cultural negativo/absoluto sustenta que a cultura a principal fonte de validade do direito, podendo ainda ser considerada a nica em determinadas sociedades.
Diante disso, entende-se porque tal corrente do relativismo cultural se insere numa perspectiva
negativa, uma vez que, sob fundamento do multiculturalismo, consideram impossibilitada a
aplicao jurdica global dos direitos humanos, negando, essencialmente, a universalidade.
4.2.2 Relativismo cultural positivo
O relativismo cultural positivo, por sua vez, visa convergir direitos humanos e multi-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

No h que perder de vista a invocao indevida de particularismos culturais para


fins polticos. No raro, em nome destes, tm se cometido abusos contra os direitos
humanos, por parte de elites polticas manipuladoras que sequer seguem as prticas
culturais que invocam.

166

culturalismo de forma a encontrar na diversidade uma possibilidade compatvel com universalidade. Canado Trindade (2003, p. 335) entende que:

Dedica-se o relativismo cultural, nessa abordagem, em conscientizar o universalismo


de sua parcialidade e limitao, tornando-se a percepo de um pluralismo, o qual valoriza
positivamente a diversidade, sem querer impor um determinado modelo, atenuando as identidades e reforando a sociedade aberta. Trata, assim, do reconhecimento da relevncia da identidade e diversidade culturais para a efetividade das normas jurdicas (TRINDADE, 2003,
p. 372). Nesse sentido, seria o relativismo cultural positivo um instrumento no radicalmente
relativista nem mesmo universalista absoluto. Preocupa-se, outrossim, em permitir a tomada
da conscincia de que os direitos humanos s obtero a aclamada universalidade a partir do
momento em que houver a observncia limitao na legitimidade local. Em outras palavras,
a universalidade dos direitos humanos pode ser possvel, mas somente o ser por meio de um
dilogo intercultural, e jamais de forma impositiva, no exerccio de um canibalismo cultural
(PIOVESAN, 2006, p. 17).
Deve-se compreender, portanto, que, ao buscar os limites e o equilbrio, a teoria relativista cultural positiva observa que as culturas no so impenetrveis e assim faz-se possvel
compatibilizar a universalidade e o multiculturalismo devendo respeitar certas particularidades em respeito s prprias identidades que compartilham determinados valores (ainda que
minoritrios), exatamente por que se deve igual respeito a todos e assim uma chance de expresso cultural e liberdade de conscincia (TAYLOR, 1994, p. 43-44).
Vale ressaltar, contudo, que a teoria relativista positiva, por mais coerente e solucionadora que seja para os problemas de uma efetiva proteo jurdica global dos direitos humanos em seus fundamentos e propostas, , atualmente, inalcanvel, tal qual a teoria universalista dos direitos humanos. Diante desse fato, sero analisados a seguir casos de diversidades
culturais os quais fundamentam a atual contestao de inaplicabilidade dos direitos humanos
em dimenso global, a comear com breve observncia a Teoria da Margem de Apreciao,
utilizada pelos tribunais internacionais como meio de solucionar a ilegitimidade e ineficcia
dos direitos humanos em determinadas sociedades e culturas e criticada tambm por estudiosos como Andr de Carvalho Ramos que consideram tal teoria como um disfarce para a real
relativizao cultural desses direitos.

5 MULTICULTURALISMO: TEORIA DA MARGEM DE APRECIAO E CASOS


QUE FUNDAMENTAM A DIFICULDADE DA EFETIVA PROTEO UNIVERSAL

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

As culturas no so pedras no caminho da universalidade dos direitos humanos,


mas sim elementos essenciais ao alcance desta ltima. [...] A diversidade cultural h
que ser vista, em perspectiva adequada, como um elemento constitutivo da prpria
universalidade dos direitos humanos, e no como um obstculo a esta.

167

DOS DIREITOS HUMANOS


O fenmeno do multiculturalismo iniciou nos pases em que a diversidade cultural
vista como problema na construo da unidade dos direitos humanos, bem como na aplicabilidade jurdica de tais direitos em dimenso global. Dessa forma, assim ocorre atualmente nos
pases com suas respectivas prticas culturais os quais tem dificuldade de lidar com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, haja vista determinadas prticas ofenderem a aplicabilidade desses direitos.
Diante disso, surge o multiculturalismo como princpio tico o qual busca orientar o
comportamento do Direito Internacional e dos respectivos grupos aos quais foi negada a preservao de sua prpria cultura em nome dos padres estabelecidos mundialmente, para que
haja a apreciao de um dilogo entendendo que os indivduos possuem em sua essncia um
contexto cultural que orienta seus modos de conduzir a vida, sendo, pois, fundamental para a
autonomia individual.
Boaventura de Sousa Santos (2003, p, 431) entende que a margem nacional de apreciao, como mtodo do processo de interao do direito, o melhor meio de preservar as diferenas e prestigiar os direitos humanos. E ainda acrescenta que dessa forma ser preservada
a diversidade das prticas nacionais determinadas por fatores religiosos e morais, sem perder
de vista uma futura possibilidade de aproximao de distintos ordenamentos jurdicos (2003,
p.433). Nesse sentido, seria o multiculturalismo, portanto, definido como uma luta em torno
da reformulao da ideia de universalidade, a favor das diversidades culturais e do respeito a
essas.
5.1Teoria da margem de apreciao
Um importante instrumento de interpretao utilizado pelo Direito Internacional
dos Direitos Humanos, adotado especialmente pela Corte Europeia de Direitos Humanos
a Teoria da Margem de Apreciao (margin off appreciation). considerada pela doutrina
como alternativa para solucionar conflitos existentes entre os sistemas jurdicos nacionais e
o sistema internacional a respeito da efetividade dos direitos humanos. Considera Andr de

Essa tese baseada na subsidiariedade da jurisdio internacional e prega que


determinadas questes polmicas relacionadas com as restries estatais a direitos
protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, no
podendo o juiz internacional apreci-las.

Nesse sentido, estaria sob a responsabilidade do Estado estabelecer os limites e devidas restries ao usufruto desses direitos. Caberia, pois, a margem nacional de apreciao
preservar as diferenas culturais de seu Estado por fatores morais ou religiosos. Fazendo-se
pensar no dilogo entre o multiculturalismo e a interpretao dos direitos humanos, bem como

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Carvalho Ramos (2008, p.79) que:

168

sua consequente legitimidade e eficcia em determinadas sociedades.


5.2 Casos que fundamentam a dificuldade da efetiva proteo universal dos direitos
humanos
Como j analisado no presente estudo, para os relativistas, a noo de direito est
diretamente relacionada ao sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em
determinada sociedade. Sobre esse aspecto, entende-se que cada cultura possui seu prprio
entendimento a respeito dos direitos humanos inerentes a cada indivduo. Com efeito, encontra-se nessa pluralidade a dificuldade de obter-se em dimenso universal uma efetiva proteo
jurdica dos direitos humanos.
Ao tratar dessa temtica, um dos casos mais marcantes quanto s diferenas morais e
culturais e o mundo ocidental so as prticas das tradies islmicas e hindustas. J considerou Jos Augusto Lindegren Alves (2003, p.143) que:

O tratamento recebido pelas mulheres um dos exemplos mais marcantes do


Fundamentalismo Islmico, ao lado da prtica da Clitoredoctomia (extirpao do clitris). Jack
Donnelly ao repudiar essa tradio cultural islmica alude que no podemos passivamente assistir a atos de tortura [...] em nome da diversidade ou respeito a tradies culturais. Nenhuma
dessas prticas merece respeito, ainda que seja considerada uma tradio 15. Por mais forte
que seja o posicionamento de Donnelly ao repudiar a tortura, a extirpao do clitris das mulheres islmicas no deixa, tambm, de ser a livre manifestao de crena, podendo o Estado
islmico alegar margem de apreciao nacional em face do respeito as suas particularidades.
Se, por um lado, a Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece em seu
artigo 5 que ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano
ou degradante, na qual a sua interpretao levaria a reprovao ntida da prtica da extirpao de parte da genitlia feminina, por outro, no mesmo documento, garante o artigo 22
que toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social [...] dos direitos
econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da
sua personalidade, assegura tambm o artigo 27 que toda pessoa tem o direito de participar
livremente da vida cultural da comunidade e ainda o artigo 18 no qual estabelece o direito
liberdade de pensamento, conscincia e religio a todos. Seria possvel, portanto, nesse caso,
estabelecer a proteo jurdica global do direito a integridade fsica - repudiando-se a tortura e

15 DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory & Practice. 2. ed. Nova York: Cornell University, 2003. passim.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O mais forte grupo de naes que ainda tm dificuldades para aceitao jurdica de
alguns direitos estabelecidos na Declarao Universal e sua adaptao s respectivas
legislaes e prticas nacionais o dos pases islmicos, para quem os preceitos da
lei cornica extravasam o foro ntimo, religioso, dos indivduos, com incidncia no
ordenamento secular da comunidade.

169

Art.19 Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; esse direito inclui
a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar receber e transmitir
informaes e ideias por quaisquer meios independentemente de fronteiras.

vlido relatar por ltimo, outro interessante caso tambm submetido a Corte
Europeia de Direitos Humanos. Trata-se do caso Cossey no qual se discutia o direito dos transexuais de exigir, com base no direito intimidade, que seu Estado, o Reino Unido, permitisse
a modificao de identidade, ou seja, a alterao do sexo na certido de nascimento com o
seguido direito de casar-se. A legislao britnica permissiva quanto alterao de prenome

16 Traduo livre (Corte Europeia de Direitos Humanos, Srie A, n.24, pargrafo 48)

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

tratamentos cruis - como um direito humano inviolvel, indisponvel e essencial para a vida
humana digna, se, em via contrria, a todos so garantidos a prtica livre da vida cultural da
comunidade, bem como a liberdade de pensamento, conscincia e religio?
Eis um primeiro e ntido caso em que se v a dificuldade da efetiva proteo jurdica
global dos direitos humanos, em detrimento da pluralidade de culturas as quais produzem seus
prprios valores, onde se encontra, assim, a inaplicabilidade da universalidade dos direitos
humanos.
Alm do polmico caso das prticas religiosas islmicas, analisando a relativizao
dos direitos humanos, neste especificamente a respeito da liberdade de expresso, encontra-se
o caso Handyside, conhecido como um dos primeiros casos da aplicao da teoria da margem de apreciao submetido a Corte Europeia. Ocorreu que foram confiscados exemplares e
proibidos, no Reino Unido, a comercializao de um livro considerado obsceno editado pelo
Sr. Richard Handyside. Nesse caso, a Corte Europeia apropriou-se da teoria da margem de
apreciao aludindo que seria responsabilidade da sociedade britnica, baseando-se em seus
valores morais, religiosos e culturais, tomar a deciso se deveria ou no restringir o direito de
liberdade de expresso. Nesse sentido, decidiu a Corte Europeia em favor da teoria da margem
nacional do Estado ru que em virtude do contnuo e direto contato com as foras vitais de
seus pases, as autoridades esto, a princpio, em melhor posio do que o juiz internacional
para avaliar as exigncias morais de suas sociedades.16.
Semelhante ao caso Handyside, j esteve tambm sobre apreciao da Corte Europeia
com o parecer de mesma vertente o caso Otto-Preminger Instituti. Neste caso, ocorrido na
ustria, houve censura e confisco de filme considerado ofensivo Igreja Catlica e seus
princpios, por parte da justia austraca. Ao remeter o caso a Corte Europeia, no houve
contestao deciso do Estado Austraco, pois a Corte considerou a margem de apreciao
para permitir a limitao da liberdade de expresso em nome do respeito religio dominante
daquele pas. Depara-se, assim, com a desobedincia ao direito humano do art. 19 da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, em face do relativismo cultural bem como do
respeito a particularidades de determinada sociedade, uma vez que o referido artigo estabelece:

170

e nome por ato prprio do agente interessado. No caso Cossey o interessado j havia adotado o novo nome, entretanto, no poderia contrair casamento, recorrendo a Corte Europeia.
Contudo, mais uma vez, fundada na diferena entre as legislaes europeias, preferiu a referida corte deixar a cada Estado, baseando-se em seus valores morais, religiosos e culturais
decidir sobre o tema.

No decorrer da perspectiva histrica e de todo o progresso dos direitos humanos, a


noo de dignidade humana torna-se o fundamento da criao e aplicao desses direitos.
Pretende-se atingir em escala global que todo e qualquer indivduo, unicamente por ser uma
pessoa, seja titular de direitos mnimos e possa t-los garantidos em dimenso internacional,
onde quer que esteja, em qualquer sociedade da qual faa parte.
Essa universalidade, contudo, deve ser entendida como passvel de questionamentos,
uma vez que, considerar inexistente as resistncias implementao dos direitos humanos,
principalmente ao lidar com uma sociedade mundial to diversa, seria fechar os olhos para
o multiculturalismo e para as particularidades regionais e seria tambm, de forma ingnua,
acreditar que todos, sem exceo, tm os mesmos direitos e garantias aplicadas nas mesmas
medidas.
fato que os direitos humanos, por serem enraizados em uma concepo ocidental,
ao se indicarem universais desconsideram culturas locais. Nessa viso, defende os relativistas
culturais que as particularidades das sociedades limitam a validade universal desses direitos
na medida em que o multiculturalismo impediria a formao de uma moral universal, razo
pela qual devem sempre ser respeitadas as diferenas culturais de cada sociedade.
Entende-se, assim, como adequada a limitao e relativizao da teoria universal.
Considerando ser permitido sancionar graves violaes a direitos humanos, sem adentrar
em um verdadeiro processo de uniformizao cultural do mundo. Faz-se necessrio um dilogo entre as culturas, respeitando-se diversidade, considerando todos os seres humanos
como seres de pleno direito de dignidade, cultura, liberdade de crena, dentre outros direitos
essenciais.
Nesse sentido, diante da ambivalncia do relativismo cultural, mostra-se o relativismo
cultural sob a perspectiva positiva como melhor caminho (ainda que se encare a difcil implementao dessa teoria no atual contexto internacional) presumindo-se uma universalidade
limitada, assegurando a proteo dos direitos humanos e respeitando os pluriuniversos de culturas, tradies e conceitos.

REFERNCIAS

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

6 CONSIDERAES FINAIS

171

ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos como tema global. So Paulo:
Perspectiva, 2003. p. 137-158.
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad. de Roberto Raposo. So Paulo: Cia. das
Letras, 2009.
ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS, Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 10 de dezembro de 1948. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_
intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso em: 16 set. 2014.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 10 ed. So Paulo: editora Santurio, 2010.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory & Practice. 2. ed. Nova York: Cornell
University, 2003. Traduo livre.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado e os Direitos Fundamentais em Face da
Globalizao. In: ALBUQUERQUE MELO, Celso de; TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de
direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. v. 2. p. 101-113.
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. 5. ed. Rio de Janeiro: DP&A,
2001.
KAUSIKAN, Bilahari. Asias diferente standard. 92 Foreing Policy,1993. p. 24-41. Trad. de
Andr Ramos.
MARTINS, Ana Maria Guerra. Direito internacional dos direitos humanos. Coimbra:
Almedina, 2006. p. 93.

ONU (1948). Declarao universal dos direitos humanos. In: COMPARATO, Fbio Konder. A
afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2003.
PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de direitos humanos um conceito ocidental? In:
BALDI, Csar Augusto. Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p.205-238.
PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios
e perspectivas, p.46. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 2 ed. So Paulo:


RT, 2004.

172

cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.


PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos
sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. rev. e
amp. So Paulo: Max Limonad, 2013.
PUREZA, Jos Manuel. Direito internacional e comunidade de pessoas: da indiferena
aos direitos humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
RAMOS, Andr de Carvalho. Avanos e recuos: a universalidade dos direitos humanos no
sculo XXI. In: COSTA, Paulo Srgio Weyl. Direitos humanos em concreto. Curitiba: Juru,
2008. p.69-88.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de direitos humanos.
In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 427-461.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de direitos humanos.
In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007. p. 321-328.
TAYLOR, Charles. The politics of recognition. In: TAYLOR, Charles. Multiculturalism:
examining politics of recognition. Ed. exp. Princeton: Princeton University Press, 1994. p. 2573. Traduo livre.

TRINDADE, Jos Damio de Lima. Histria social dos direitos humanos. So Paulo:
Peirpolis, 2002, p.189.
VINCENT, R. J. Human Rights and International Relations. Cambridge: Cambridge
University Press, 1986. P.123. Traduo livre.
THE DIFFICULTY OF EFFECTIVE JURIDICAL GLOBAL PROTECTION OF
HUMAN RIGHTS: UNIVERSALISM X CULTURAL RELATIVISM
ABSTRACT: It is intended with this work to analyze the problem of uni-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Apresentao. In: ALVES, Jos Augusto Lindgren.
Os direitos humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003. p. XXV-XXXII.

173

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

versalism of human rights when confronted with the cultural traditions


of different nations, as well as determine the effectiveness and legitimacy of the application of these standards on the difficulty of a comprehensive legal protection. By analyzing the universality of the struggle
as opposed to relativism, it is necessary to go through the theoretical,
normative and empirical threshold that involves such issues. Thus, the
controversies will be studied between the theoretical current defending
Universalism and Relativism electing to the overall implementation of
human rights. Also the realization of the universality of these rights
in international declarations and treaties will be addressed by analyzing the content of the legislative texts themselves and their consequent
legitimacy and effectiveness on a global scale. It will also observe the
subdivision that eases the relativistic current, dividing it into Relativism
negative and positive. Finally, be on the agenda of the current multiculturalism issues that arouse the difficulty of global legal protection of
human rights, observing specific cases underlying it.
Keywords: Human rights. Universalism. Relativism. Multiculturalism.
Juridical protection.

174

Recebido em 10 fev. 2016


Aceito em 28 mar. 2016.

PRISO PREVENTIVA E CONSTITUIO: UMA LEITURA CRTICA DO


ARTIGO 310, II, CPP
Gabriel Lucas Moura de Souza*

RESUMO: A faceta prisional do processo penal, atravs de sua priso

preventiva, ponto sensvel para influncias autoritrias. Este escrito


prope rediscutir a postura jurisprudencial acerca da priso preventiva
precedida da deteno em flagrante, lanando mo de uma revisitao
crtica do discilplinamento constitucional do processo penal e estabelecendo como marco o modelo acusatrio. Aponta, ainda, equvocos conceituais advindos da utilizao da teoria geral do processo no mbito
criminal. Por fim, questiona a natureza jurdica da priso em flagrante
e suas possveis influncias na decretao da priso preventiva. Busca
revelar a impropriedade do texto legal quando interpretado sem as lentes constitucionais.
Palavras-chave: Processo Penal. Constituio. Priso Preventiva.

A postura do julgador no processo penal um tema permeado de influncias poltico-ideolgicas, e por isso mesmo deve ser sempre objeto de anlises doutrinrias, com
vistas a amadurecer a forma como se decide na seara criminal. Alia-se ao exposto, o fato de,
no Brasil, marcas do autoritarismo poltico ainda se fazerem presentes no cenrio processual
penal, em claro descompasso com o esprito democrtico reinaugurado com a Constituio de
1988.

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 9 perodo.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 INTRODUO

175

2 O LUGAR DA FALA: CRIME, PROCESSO PENAL E CONSTITUIO



O delito um fenmeno social normal. , ainda, cumpridor de uma funo
social importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformaes de que a sociedade
precisa. (BITENOURT, 2012, p. 33)
Em que pese a normalidade de sua ocorrncia, atribui-se ao delito a inegvel responsabilidade pela desordem, e consequentemente pela mcula paz social. Nesse contexto, o
Direito Penal surge enquanto terica ferramenta de manuteno da paz social, ou, nas palavras
de Jescheck (1993, p.02, traduo nossa), a misso do direito penal a proteo da convivn-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Nesta senda, o corte temtico proposto neste escrito visa se debruar sobre a problemtica das prises preventivas convertidas, de ofcio, a partir da preexistncia de uma deteno em flagrante. Trata-se de temtica pacificada nos tribunais, mas que no sofreu o devido
enfrentamento crtico, gerando clara concordncia acrtica com dogmas postos.
A crtica ao atual conformismo acadmico e jurisprudencial relativo ao tema das prises preventivas e a sua forma de decretao, deve perpassar por uma anlise historicista do
processo penal, visando a partir da compreenso dos modelos acusatrio e inquisitrio demonstrar a nefasta identificao da atual postura com o modelo inquisitivo de processo penal,
sistema caracterizado pela pouca sintonia com a democracia.
No apenas com base em modelos teorticos que fundamentar-se- a crtica. Do
ponto de vista normativo, h de ser sedimentado que a opo constitucional se deu pelo modelo acusatrio de processo penal, demonstrando-se, ainda, que as reiteradas influncias da processualstica civil, atravs da sub-reptcia teoria geral do processo, tendem a afastar a prtica
processual-penal do modelo constitucionalmente proposto.
A cultura autoritria que permeia o manejo dos institutos do processo penal tamanha, ainda, que h uma total indiferena com as lentes constitucionais atravs das quais deve
ser lido o diploma infraconstitucional. Solues mais afinadas com a Constituio Federal de
1988 so ignoradas em prol da manuteno da cultura antidemocrtica concentradora de poderes. Doravante pretender-se- expor as incoerncias atuais encontradas no discurso que legitima a converso de ofcio da priso em flagrante em priso preventiva.
Nesse sentido, o presente artigo perquire se a existncia da deteno em flagrante
idnea para influenciar a postura do juiz quando da decretao da priso preventiva. Tal
reflexo tomar como norte o disciplinamento constitucional do processo penal, notadamente
no que concerne ao modelo acusatrio proposto. Doravante, buscar-se- expor, tambm, as
danosas influncias da teoria geral do processo no mbito criminal, especificamente quanto
s medidas cautelares e suas formas de julgamento, bem como a possibilidade interpretativa
constitucionalmente legtima. Nesse intuito, lana-se mo de revisitaes interpretativas lastreadas pela literatura especializada nacional e estrangeira, alm de pontuais remisses ao posicionamento jurisprudencial objeto de crtica.

176

cia humana na comunidade.


O direito penal, portanto, atua a partir de uma conduta humana que satisfaa os quesitos legalmente estabelecidos como conceituadores do crime. Contudo, essa referida ferramenta de manuteno da paz social no dispe de executividade imediata, no sendo, portanto, autoaplicvel. Nesse sentido, inclusive, lecionam Aury Lopes Jnior e Ricardo Jacobsen
Gloeckner (2014, p. 30), afirmando que ao contrrio do direito civil, o direito penal no encontra na realidade concreta um mbito de atuao, dependendo, sempre, do processo.
Dessa forma, cristalina uma relao de necessidade entre a resposta estatal ao delito
e o processo penal. No existe processo sem delito e, muito menos, pena sem processo. O processo , desta feita, o elo de concretizao do clssico axioma garantista que assevera inexistir
pena sem crime, nulla poena sine crimine.
James Goldschmidt (1935, p.07), por sua vez, certa feita, indagou em um de seus
escritos:

A resposta de tal questionamento nos leva ao terceiro elemento que compe


o ttulo deste item, que a Constituio Federal de 1988 e o seu fenmeno fundante, o
constitucionalismo.
O processo penal, como bem acentua Walter Nunes da Silva Jnior (2015, p. 190),
foi concebido para controlar e estabelecer regras quanto ao exerccio da jurisdio. Com as
regras do processo, esta, que era ilimitada, passou a conhecer limites (...). Observa-se que tal
concepo de processo penal enquanto limite de poder comunga do mesmo fundamento que
se extrai do constitucionalismo. Processo Penal e Constituio servem a um objetivo comum,
portanto, que a limitao do Estado.
Em total consonncia com essa linha de pensamento, Aury Lopes Jnior (2015, p. 29)
atribui ao Direito Processual Penal uma instrumentalidade constitucional, funo que muito
bem representa o espao deste ramo do direito no hodierno cenrio poltico. a Constituio
Federal de 1988 a fonte da qual se extrai os direitos fundamentais, e, por conseguinte, a partir
de onde se estabelece um nexo indissolvel entre garantia dos direitos fundamentais, diviso
de poderes e democracia, de sorte a influir na formulao das linhas gerais da poltica criminal
de determinado Estado. (PRADO, 2006, p. 6)
Tal qual no basta a pena por si s, o processo tambm no autolegitimado. No
basta qualquer processo, legitimado pela mera legalidade infraconstitucional. Ele h de ser visto e vivido luz da Constituio Federal de 1988, respeitando-se, consequentemente, as regras
constitucionais do devido processo penal, notadamente sob o prisma material-substancial.

A relao entre processo penal e constituio ainda mais reluzente a partir do

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Por que supe a imposio da pena a existncia de um processo? Se o ius puniendi


corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus sditos, que acusa e
tambm julga por meio de distintos rgos, pergunta-se: por que necessita que prove
seu direito em um processo?

177

entendimento da funo poltica do processo. Salienta Walter Jnior (2015, p. 196) que a descoberta da verdade no a funo precpua do processo penal, o processo deve, em verdade,
aplicar a medida que seja mais consentnea a uma poltica de combate criminalidade inserida no contexto de um Estado democrtico-constitucional, que tem como norte a proteo e o
respeito aos direitos fundamentais.
E mais, ainda nas sedimentadas lies da literatura especializada conterrnea (SILVA
JNIOR, 2015, p. 126), o arcabouo dogmtico do direito processual penal se confunde, em
sua teoria geral, com a teoria dos direitos fundamentais. H uma relao de identicidade entre a teoria geral do direito processual penal e a teoria dos direitos fundamentais, o que nos
leva a indissocivel concluso que, sendo a Constituio Federal de 1988 uma manifestao
essencialmente poltica, o processo se reveste desta mesma adjetivao. Portanto, entender o
processo penal requer apuro constitucional daquele que busca um mnimo lastro crtico frente
ao seu objeto de estudo.

3 O PODER PRINCIPIOLGICO DO ARTIGO 129, I DA CF E O SISTEMA


ACUSATRIO DO PROCESSO PENAL
O artigo 129, I, da Constituio Federal de 1988 1 ora vigente no Brasil, contm em
seu inciso primeiro singelas dez palavras. So pouqussimos vocbulos que, da forma como foram arranjados pelo constituinte, bem como conjugados com a hermenutica sistmica do texto constitucional, estabelecem o sistema acusatrio de processo penal como o vigente no ordenamento jurdico ptrio. Contudo, para compreender a dimenso da importncia da sobredita
assertiva, essencial estabelecer limites minimamente claros entre os sistemas processuais que
se alteraram na histria do processo penal. No h como entender ao menos o ncleo rgido do
sistema acusatrio, sem ter sedimentado conceitos mnimos sobre o seu modelo contrastante,
o sistema inquisitrio. Adequada, inclusive, a lio de Keity Saboya (2013, p. 05), para quem
a busca pelos antecedentes histricos de um instituto objetiva no somente a compreenso de
seu significado, mas, principalmente, a percepo de suas futuras potencialidades.

O modelo inquisitorial, como facilmente se depreende de sua nomenclatura, deriva da Inquisio, uma poderosa ferramenta utilizada pela Igreja Catlica para de acordo
com o Vaticano eliminar os hereges e proteger o Cristianismo. No toa, Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho (2001, p. 18) rotula o sistema inquisitrio como maior engenho jurdico
que o mundo conheceu; e conhece, pois, entre os sculos XV e XVI, criou-se um sistema
normativo detalhado e que continha inmeros estgios de um desumano procedimento a ser

So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (...).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3.1 O Sistema Inquisitrio

178

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

seguido pelos inquisidores quando da captura e julgamento do herege.


Aqui no temos a pretenso de traar uma perspectiva histrica do modelo inquisitorial, at mesmo por tal proposta ser incompatvel com os limites materiais e temticos do
trabalho, mas sim estabelecer recortes conceituais que proporcionem ao leitor uma viso panormica da caracterizao inquisitorial.
Conforme leciona Aury Lopes Jnior (2015, p. 144), no modelo em estudo, frente a
um fato tpico, o julgador age oficiosamente, recolhendo igualmente de ofcio o material
probatrio. Da a concluso de que nos processos da Inquisio o mesmo indivduo poderia
exercer, simultaneamente, funes de acusador e de julgador (TENRIO, 2011, p. 20).
Oferecida a denncia, segue-se o rito com a nomeao de um defensor. A este defensor, entretanto, no incumbia qualquer defesa meritria do acusado; esperava-se dele apenas
que assegurasse a obedincia a todos os requerimentos do tribunal (TENRIO, 2011, p. 20),
bem como convencesse o ru a admitir sua culpa, implorar por perdo e buscar a readmisso
Igreja (RAWLINGS, 2006, p. 32).
Segue ao oferecimento da denncia uma srie de audincias, geralmente em nmero
de trs, com um objetivo bem delimitado: forar o ru a confessar (TENRIO, 2011, p. 20). O
processado era a melhor fonte de prova, logo, o ritual sobre seus ombros recaia integralmente. Ademais, a noo de parte perde totalmente o sentido, posto caber ao inquisidor o mister de acusar e julgar, transformando, reitere-se, o imputado em mero objeto de verificao
(COUTINHO, 2001, p. 23).
Acrescenta Aury Lopes Junior (2015, p. 149) que o interrogatrio era o ato principal
do processo, afinal, constitua a anlise do acusado maior fonte de prova ; por isso nele
empregava-se toda a crueldade do sistema, mediante cinco tipos diferentes de tortura, progressivamente escalonados de forma que ao final de 15 dias, se o acusado no confessasse, e
tambm no morresse, era considerado suficientemente torturado e liberado. Arremata o insigne professor Gacho (2015, p. 150) que o pior que em alguns casos a pena era de menor
gravidade que as torturas sofridas, anomalia que ainda se perpetua no moderno cenrio pseudo-acusatrio, notadamente com a banalizao das prises processuais.
A partir do delineado sobre o modelo inquisitrio erige na literatura especializada um
rol de caractersticas que seriam peculiares ao modelo em comento, dentre as quais podemos
destacar a inexistncia de partes (MINAG, 2015, p. 33); a objetificao do acusado, enquanto
fonte de prova; o sigilo processual (MINAG, 2015, p. 33; TENRIO, 2011, p. 21); a tarifao
das provas e a supremacia da confisso (MINAG, 2015, p. 33); o fetiche pelo processo escrito
(LOPES JNIOR, 2015, p. 144) e por uma mitolgica verdade real (LOPES JNIOR, 2015, p.
147; TENRIO, 2011, p. 23).
Em que pese as inmeras caractersticas sobreditas, indiscutivelmente a que encontra
maior ressonncia na doutrina o acmulo de funes na figura do juiz (MINAG, 2015, p.
33; ROSA, 2014, p. 51; SILVA JNIOR, 2015, p. 388; TENRIO, 2011, p. 21), e seja no rompimento oficioso da inrcia jurisdicional ou na gesto probatria concentrada nas mos do julga-

179

dor, o que se tem uma inflao de poderes, muitas vezes incoerentes entre si.
3.2 O Sistema Acusatrio
O sistema acusatrio, por sua vez, historicamente antecessor ao modelo inquisitorial
(SILVA JNIOR, 2015, p. 388). Sua origem, narra considervel doutrina (KHALED JNIOR,
2013, p. 16; LOPES JNIOR, 2015, p. 137), deu-se no direito Grego, que se desenvolveu referendado pela direta participao popular no exerccio da acusao e da defesa.
Vagou o sistema acusatrio pela cultura Romana, notadamente na Alta Repblica
(SENDRA, 1981, p. 190), contudo, na poca do Imprio, o sistema acusatrio foi se mostrando insuficiente para as novas necessidades de represso dos delitos e, como consequncia a
insatisfao com o sistema acusatrio vigente foi causa de que os juzes invadissem cada vez
mais as atribuies dos acusadores, originando a reunio, em um mesmo rgo do Estado, das
funes de acusar e julgar (LOPES JNIOR, 2015, p. 139).
Aps o perodo de vigncia exponencial do modelo inquisitorial, a semente acusatria ressurge com os escritos de Joo Sem-Terra, em que na Magna Carta, ou Magna
ChartaLibertatum, indicava uma estrutura processual acusatria, posteriormente acentuada
pela Declarao de Direitos, ou Bill ofRigth, de 1698 (MINAG, 2015, p. 36-37). O sistema
acusatrio, portanto, reapareceu como consequncia do avano humanitrio e suas declaraes
de direitos (SILVA JNIOR, 2015, p. 389).
Geraldo Prado (2006, p. 167) fornece uma contribuio preciosa acerca dos contornos
conceituais do sistema acusatrio, pontuando-o como sistema eleito pela Constituio de 1988:

Da colacionada lio do professor Carioca pode-se retomar o que outrora se comentou: o pequeno inciso primeiro do artigo 129, Constituio Federal de 1988 ncleo fundante
de uma alterao sistmica do processo penal, afinal institui as bases de um modelo acusatrio
no direito ptrio, notadamente quando interpretado sistemicamente com o extenso rol de garantias processuais-penais que se encontram no artigo 5 do mesmo diploma normativo.
Assim, guisa de sistematizao do exposto, forte a doutrina no sentido de admitir
o modelo acusatrio como caracterizado por deixar para as partes a incumbncia de gerir a
prova (MINAG, 2015, p. 34; LOPES JNIOR, 2015, p. 139), sendo o juiz obrigatoriamente
imparcial e equidistante (LOPES JNIOR, 2015, p.139; SILVA JNIOR, 2015, p.392). H,
ainda, apego pela publicidade (COUTINHO, 2001, p.37; SILVA JNIOR, 2015, p.392), salvo

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Assim, se aceitarmos que a norma constitucional quer assegurar ao Ministrio


Pblico a privatividade do exerccio da ao penal pblica, na forma da lei, com
ampla defesa e contraditrio alm de lhes deferir, at o trnsito em julgado, da
sentena condenatria, a presuno de inocncia, e a que, aderindo a tudo, assegura
o julgamento por juiz competente e imparcial, so elementos do princpio acusatrio,
chegaremos concluso de que embora no diga expressamente, a Constituio da
Repblica o adotou (...)

180

4 A CAUTELARIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL E A DANOSA


TEORIA GERAL DO PROCESSO
O enfrentamento das vicissitudes do processo penal, alm de um mnimo domnio
historicista que neste escrito restou feito a partir dos modelos de processo penal exige, ainda, uma maturidade epistemolgica sobre o tema. Pois, conforme leciona Aury Lopes Jnior
(2013, p. 24), existe grave problema no paralelismo entre o processo civil e o processo penal,
notadamente com o transporte irresponsvel de categorias do primeiro para o segundo, fruto
de uma reproduo conceitual acrtica e automtica.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

exceo legal. O ru alcana a condio de sujeito de direitos (LOPES JNIOR, 2015, p.140;
SILVA JNIOR, 2015, p.392), gozando agora de uma srie de garantias, como o contraditrio
e a ampla defesa.
Mas entre a dualidade de sistemas mencionada, surgiu o que se cunhou chamar de
sistema misto. Conta Armenta Deu (1995, p. 11) que a histria do direito processual penal
marcada por uma constante alternncia entre dois sistemas: o acusatrio e o inquisitrio; sem
que se possa, contudo, ser sustentada a vigncia em sua plenitude de nenhum desses modelos.
Indiscutivelmente, a realidade social impede que as abstraes tericas se concretizem plenamente no mundo do ser. Portanto, o modelo inquisitrio e o modelo acusatrio, enquanto categorias teorticas, permanecem inalcanados em sua inteireza.
A partir desta premissa, todos os sistemas processuais podem ser rotulados de mistos, afinal a pureza do sistema processual, seja ele o inquisitrio ou o acusatrio, possvel
apenas no plano terico. Nesse sentido a lio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2001,
p. 15), para quem no h, na atualidade, sistemas processuais puros.
O que temos, em verdade, so princpios informadores diversos, que atuam de maneira mais ou menos tenaz em determinado cenrio jurdico. Esses princpios, que se intercalam
no espao dentro de um mesmo marco temporal, daro a caracterizao do modelo adotado
pelo ordenamento a partir da preponderncia um deles.
No se deve perpetuar o equvoco terico do sistema misto. Rotular um sistema de
misto dizer nada, pois mistos todos so. Assim leciona Antnio Tovo Loureiro (2010, p. 7):
Todo sistema ser misto em sentido amplo, visto que, como j referido, no existe sistema
puro; de outra banda, mesmo impuro, o sistema sempre possuir um princpio informador que
o identificar.
Quer-se com isso dizer que neste escrito no ser utilizado o conceito de sistema
misto, afinal, em que pese ampla aceitao doutrinria, este no passa de um subterfugio
reconfortante, que faz muitos acordarem em um sistema regado por heranas inquisitoriais
sem perceber que essa caracterizao esconde inmeras inconstitucionalidades, afinal, como
j mencionado, o legislador optou por um modelo de processo penal, qual seja, o modelo
acusatrio.

181

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A causa de toda essa confuso cientfica h muito foi bem trabalhada por Canelutti
(1961, p. 15-21), que, para ilustrar o posicionamento da evoluo dogmtica do processo penal, recorreu conhecida parbola da cinderela. O eminente processualista considera as trs
irms do referido conto nominando-as de Cincia do Direito Penal, Cincia do Processo Civil
e Cincia do Processo Penal, aduzindo, ainda, que as duas primeiras, ao contrrio da ltima,
tiveram prspera infncia e adolescncia, chegando maturidade munidas de uma substanciosa base de formao. A Cincia do Processo Penal, por sua vez, tivera uma infncia pobre e
desprestigiada. Tal qual a cinderela, no conto infantil clssico, a cincia processual no detinha
roupas prprias, sobrevivendo daquilo (produzido dogmaticamente) que se extraia das demais
irms. Atesta Carnelutti (1961, p. 17) ter a impresso de que o cultivador do processo penal
seja conduzido pela mo do outro, em clara referncia carncia de autonomia dogmtica
deste ramo.
Esse incisivo escrito de Carnelutti, datado da dcada de 60, ainda se mantm atual,
em que pese, de l para c, ter a cincia processual penal galgado espao prprio. Na seara das
medidas cautelares, essa contaminao civilista sentida com peculiar intensidade, devendo
haver ntida ciso entre conceitos e posturas frente cautelaridade no processo civil e no processo penal.
Um dos grandes nichos de contaminao ocasionada por esta teoria geral do processo
a delimitao da postura do magistrado no processo civil e no processo penal. Em tendo
esses dois ramos cientficos princpios informadores autnomos e valores singulares, exemplo da diferenciao do efeito da revelia, a dimenso da ampla defesa e a ideia de presuno
de inocncia, obviamente a postura do magistrado alternar-se- conforme a rea de atuao.
Entretanto, quando se amontoam conceitos, embaralhando-os dentro de uma teoria geral do
processo, ao comportamento do julgador no se d a devida diferenciao, prevalecendo a postura esperada para a disciplina dominante que, como dito, o processo civil.
Exemplo disso a forma natural e salutar que a concesso de ofcio de cautelares no
processo civil vista, influenciada por um protagonismo inegvel do Poder Judicirio na concretizao eficiente de direitos fundamentais a partir de um vis ativista. Na tica processual
civil, o juiz de hoje rompe o paradigma da legalidade fria e torna-se um sujeito criativo. Essa
construo, quando analisada na seara criminal, tem seu vetor contrariamente direcionado: o
juiz inquisitivo sujeito ativo do processo penal foi aos poucos perdendo espao e poder de
forma a preservar a imparcialidade cada vez mais requerida. Percebe-se que os caminhos dos
processos civil e penal so antagnicos nesse aspecto, sendo que em um h um caminho no
sentido do protagonismo judicial enquanto no outro h justamente a luta contra esse protagonismo do julgador.
preciso abandonar as influencias nefastas da teoria geral do processo, que nos fazem crer em um juiz ativista como sinnimo de concretizao da justia, naturalizando construes conceituais que em nada se relacionam com a realidade do processo penal. Os princpios norteadores do direito criminal so outros, por vezes antagnicas queles do processo

182

civil e por isso a forma de julgamento deste no pode servir de parmetro para aquele.

O artigo 310 do diploma processual penal ptrio oriundo da reforma tpica do processo penal, notadamente em sua segunda etapa (SILVA JNIOR, 2012, p. 15), que tratou de
alterar a disciplina das medidas cautelares. O referido dispositivo, especificamente, indica as
posturas as quais deve o magistrado tomar frente ao auto de priso em flagrante.
Uma primeira problemtica de enfrentamento necessrio para os deslindes deste escrito consiste na natureza jurdica da priso em flagrante. A literatura especializada mais tradicional enfrenta a problemtica do flagrante delito dentro da tica das medidas cautelares,
colocando-o como espcie de medida cautelar. Tal posicionamento no merece guarida, carecendo de maior reflexo constitucional notadamente no que se refere posio ocupada pelos
atores do processo e da hermenutica constitucional do processo penal.
preciso salientar, para fins de seriedade conceitual, que a priso em flagrante no
ostenta carter judicial e, mais ainda, passa longe de ser medida cautelar. A doutrina mais
atenta atribui ao flagrante carter precautelar (LOPES JNIOR, 2013, p. 50), caracterizando-o
como mera deteno (SILVA JNIOR, 2012, p. 481).
Incialmente, a priso em flagrante no restringe a liberdade de algum autonomamente por perodo maior que 24 horas, no apresentando outro fim seno o de conter aquele que
pego em estado de visibilidade do delito (CARNELUTTI, 1950, p.77) e torna-lo disponvel ao
juiz, para que, somente ento, possa ser aferida a necessidade de restringir sua liberdade.
Ademais, a priso uma restrio extreme do direito fundamental do indivduo, carecendo, para fins de compatibilidade constitucional, de ordem judicial devidamente fundamenta
para que tal flexibilizao se protraia no tempo. A fragilidade da deteno em flagrante, tpica
das atividades policiais em nosso modelo autoritrio de sociedade, s pode ser compatibilizada
com a ordem constitucional garantista vigente ao ter seus efeitos restritivos da liberdade adstritos a um curto lapso temporal, voltando-se unicamente a cessar o evento criminoso e tornar
o agente disponvel para o Estado-Juiz fazer, agora sim, o juzo devido sobre a manuteno da
restrio do direito fundamental ou o seu reestabelecimento.
Assevera Aury Lopes Jnior (2013, p. 52) que a priso em flagrante uma medida
precautelar, e que somente est justificada pela brevidade de sua durao e o imperioso dever
de anlise judicial em at 24 horas, nas quais cumprir ao juiz analisar sua legalidade e decidir
sobre a manuteno da priso.
Estabelecida a natureza administrativa precautelar da priso em flagrante, passa-se a
analisar as posturas dos magistrados frente ao auto de priso em flagrante, ainda nos termos
do esmiuado artigo 310, CPP.

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5. O ARTIGO 310, CPP A PARTIR DA LEITURA CONSTITUCIONAL

183

6. A INTERPRETAO INCONSTITUCIONAL DO ARTIGO 310, II, CPP


De acordo com o que dispe o artigo 310, II, do CPP, ao juiz dada uma terceira
possibilidade frente comunicao da deteno em flagrante. Pode-se, conforme disposio
legal, converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da priso.
Do ponto de vista legal se detecta a contradio do mencionado dispositivo quando
lido sistemicamente com o que versa o artigo subsequente, este ltimo responsvel por inserir
no ordenamento jurdico a impossibilidade de o magistrado decretar oficiosamente a priso

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

de perigoso consenso doutrinrio que, ao receber a comunicao da priso em flagrante, deve o magistrado trilhar o seguinte caminho: inicialmente analisar o aspecto formal
do auto de priso em flagrante, bem como a legalidade do prprio flagrante a partir da inteleco do artigo 302, CPP. Em comprovada legalidade, homologa-se o flagrante; do contrrio,
relaxar-se- a deteno fruto do flagrante. Homologando a priso em flagrante, inaugura-se
o segundo momento, no qual o juiz dever, fundamentadamente, enfrentar a necessidade, ou
desnecessidade, da priso preventiva ou outra medida cautelar diversa da priso, para que,
caso tal juzo seja de necessidade, converta a medida precautelar em alguma das cautelares
propriamente ditas.
Depreende-se que o ordenamento processual estabeleceu um juzo lgico na sequncia de atos judiciais em face da priso em flagrante. Inicia-se com um exame do auto de flagrante perquirindo sua legalidade e, superada tal etapa, avaliada a necessidade de uma medida cautelar propriamente dita (SILVA JNIOR, 2012, p. 514). Nessa segunda etapa, na qual j
se superou a anlise do auto de flagrante, inicia-se o juzo de cautelaridade.
No h que se discutir a constitucionalidade do relaxamento da priso ilegal, aquela
cujo auto de priso em flagrante no observe os requisitos legais, notadamente a partir de uma
tica garantidora do judicirio. Da mesma forma, aps a homologao do flagrante, pode o
magistrado conceder a liberdade plena do flagrado, diante da ausncia de cautelaridade. V-se,
nessa ltima hiptese, a total autonomia das medidas cautelares s quais se refere o inciso II
do artigo 310. Quer-se com isso dizer que a anlise do flagrante e a anlise acerca da cautelaridade so juzos autnomos, que no guardam vinculao recproca. Ainda que inclume o
flagrante, pode o juiz no entender necessrio o acautelamento.
Em suma, nada h de afrontoso ao modelo constitucional adotado, qual seja, o acusatrio, de processo penal nos incisos I e III do artigo analisado. Muito pelo contrrio, so
tais molduras normativas absolutamente consonantes com um vis democrtico de persecuo
penal. Quanto ao inciso II, contudo, no se pode render os mesmos elogios, residindo nele uma
latente inconstitucionalidade que, em que pese alertada por parcela doutrinria, mantm-se
desapercebida nos tribunais.

184

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

preventiva na fase investigativa, antes, portanto, do oferecimento da ao penal. Em suma,


pela legislao processual, o magistrado s pode agir sem provocao com o desiderato de
prender o sujeito preventivamente depois de ofertada a ao penal e, por isso mesmo, depois
de cessada a fase investigativa.
A redao do artigo 311 merecedora de extensos elogios, posto que se alinha ao
caminho democrtico-acusatrio de processo penal ao afastar o magistrado da cena investigativa, preservando, com isso, sua imparcialidade, princpio reitor do processo, afinal toda a
construo acusatria objetiva afastar situaes de influncia no julgador. O magistrado no
deve ter funes investigativas sob pena de se desvirtuar a equidistncia e o desinteresse que
dele se espera.
Entretanto, admitindo-se que o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, converta a deteno flagrancial em priso preventiva, nada mais faz o legislador que desdizer a si
prprio. Como sabido, o momento de aplicao do artigo 310 que trata da homologao do
flagrante, relaxamento ou converso pretrito ao oferecimento da ao penal, e, por isso,
insere-se no marco temporal destinado s investigaes. Admitir que o magistrado converta a
deteno em flagrante em priso preventiva, sem que haja manifestao do Ministrio Pblico
nesse sentido, , de forma absolutamente assistemtica e incoerente, admitir que o juiz decrete
uma priso preventiva de ofcio em um momento no qual tal ato restou legalmente vedado, por
fora do artigo 311.
Estaria o legislador desconsiderando a capacidade intelectual do intrprete, quando,
por um jogo de palavras, trata da mesma coisa como se fossem coisas distintas? Em verdade,
decretar de ofcio a priso preventiva na fase anterior ao oferecimento da ao penal consiste
numa conduta legalmente vedada segundo o artigo 311, CPP. Contudo, o mesmo diploma legal
admite que se converta, tambm de ofcio, a priso em flagrante, que necessariamente ocorre
anteriormente deduo da pretenso acusatria, em priso preventiva, aos moldes do artigo
310, CPP.
Observa-se que em ambas as situaes h uma mesma delimitao temporal: fase
investigativa; e um mesmo resultado: priso preventiva. A sada encontrada para diferenciar os
institutos da decretao e da converso seria, portanto, a existncia de um elemento anterior
presente apenas na segunda situao, que justamente a priso em flagrante. Desta feita, seria
a preexistncia de uma priso em flagrante suficiente para alterar a natureza jurdica da deciso que converte esta deteno em priso preventiva, distinguindo-a daquela deciso que, sem
flagrante antecedente, decreta a segregao cautelar?
A deciso que homologa o flagrante e o converte em priso preventiva pode at ser
faticamente una, dividindo, via de regra, a mesma pgina nos autos processuais, indicando,
qui, a fragilidade das fundamentaes que assolam as decises em matria criminal. Ainda
que na mesma pgina, contudo, h, em verdade, duas decises distintas: uma primeira, que
homologa a partir do juzo retrospectivo cujo objeto o flagrante e faz cessar os efeitos do
flagrante; e outra, absolutamente autnoma, de jaez prospectivo, ou seja, juzo de necessidade

185

acerca das medidas cautelares.


O juiz que se restringe a homologar o flagrante, silenciando acerca da cautelaridade
subsequente, apenas atesta que o ato de deteno foi inclume e que naquele instante pretrito
houve necessidade de constrio da liberdade do indivduo por ato administrativo. A deciso
que se limita a homologar a deteno flagrancial no suficiente para manter o indivduo preso, pressupondo a ausncia do segundo momento decisrio juzo prospectivo como significativa da desnecessidade de priso.
Nota-se, com isso, que o flagrante em nada influencia esse segundo momento decisrio, que, como dito, absolutamente autnomo. Portanto, o nico elemento diferenciador entre
a deciso que decreta oficiosamente a priso preventiva na fase investigatria e aquela que
converte o flagrante na mesma priso preventiva absolutamente insignificante para fins de
alterar a natureza jurdica do ato decisrio em anlise. Converso apenas uma diferenciao
nominal, e no o nome atribudo ao instituto o responsvel por moldar sua natureza jurdica.
A contradio alhures exposta passvel de superao a partir da inteleco do artigo
311, caput, do Cdigo Processual Penal em conjuno com os raios interpretativos do modelo acusatrio com guarida constitucional. No dito artigo 311, h expressa vedao ao decreto acautelatrio de natureza privativa de liberdade, quando anteriormente ao oferecimento da
ao penal e sem a postulao do Ministrio Pblico, o que plenamente aplicvel converso, porque, como j detectado, a converso tem a mesma natureza jurdica da decretao.
Essa concluso absolutamente lastreada a partir da necessidade de se ler a legislao ordinria com lentes constitucionais. Fazer diferente, como insiste as cortes ptrias2, se manter em
inconstitucionalidade, admitindo que a melhor interpretao aquela literal, atomizada, e sem
influncias constitucionais. E no s. O 2 do artigo 282, CPP reitera a impossibilidade de,
no curso da investigao preliminar, o juiz aplicar alguma medida cautelar sem que para isso
tenha sido provocado. No h dvidas que a priso preventiva tem a natureza cautelar a que se
refere o mencionado artigo, devendo tambm se submeter regra geral.

O modelo acusatrio uma opo constitucional, contudo, a imaturidade epistemolgica que os tribunais e a doutrina tradicional detm junto ao processo penal, deixa-o contaminado com aspectos da teoria geral do processo, que reflete to somente a processualstica
civil. Essa contaminao tende a naturalizar a figura de um magistrado protagonista, ativista,
ensejando a anuncia da decretao de ofcio de cautelares, mesmo que sequer processo haja,
ou seja, durante fase investigativa, notadamente por esta atividade sem provocao ser vista
com bem menos ressalva na rea cvel.

2 STJ - RHC: 39172 RS 2013/0214450-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/05/2015, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicao: DJe 14/05/2015; STF - HC: 119070 MG , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 09/09/2013, Data de
Publicao: DJe-180 DIVULG 12/09/2013 PUBLIC 13/09/2013.

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7. CONCLUSO

186

Ainda que a dico normativa do artigo 310, II no seja das melhores, posto que inseriu a ideia de converso e abriu espao para a inteleco inquisitorial do seu dizer, no restam
dvidas que, se enfrentado com as lentes prprias do processo penal, o ordenamento apresenta,
por ele prprio, a soluo consentnea com o modelo acusatrio. O ato de converter, conforme
exposto, tem a mesma natureza jurdica do ato de decretar, no havendo distino ontolgica
que justifique a submisso de cada um desses atos a regramentos distintos. Assim, abandonando-se a interpretao literal e atomizada do mencionado artigo e buscando a compreenso
sistmica da disciplina das medidas cautelares, percebe-se a impropriedade do entendimento
que aceita a converso da deteno em flagrante em priso preventiva de ofcio.
Seja no plano infraconstitucional, com a vedao expressa pelos artigos 311 e 282, 2
do CPP, que impedem a decretao de priso preventiva ou qualquer outra cautelar, na fase do
inqurito, sem que haja pretrita postulao; seja no plano constitucional com o modelo acusatrio de processo penal e a consequente necessidade de zelo com a imparcialidade do julgador,
o certo que a entendimento vigente no se sustenta e precisa ser modificado.
O momento de mudana, inclusive, esse. Com a implementao das audincias de
custdia, que colocam em um mesmo ambiente, defesa, acusao e juiz, no momento de aferio da necessidade da converso, deve-se exigir que o Ministrio Pblico requeira a priso
preventiva e somente assim esteja o juiz autorizado a faz-lo.

REFERNCIAS
ARMENTA DEU, Teresa. Princpio acusatorio y derecho penal. Barcelona: JM Bosch, 1995.

BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal:parte geral. 17. ed. So Paulo:


Saraiva, 2012.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).Crtica teoria geral do direito processual
penal.Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 3-57.
GOLDSCHMIDT, James. Problemas purdicos y polticos del proceso penal. Barcelona:
Bosch, 1935.
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 4. ed. Trad. Jos Luis
Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1993.
KHALED JNIOR, Salah H..A busca da verdade no processo penal:para alm da ambio

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el processo penal. Traduo de Santiago Sents


Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950. 4t.

187

inquisitorial. So Paulo: Atlas, 2013.


LOPES JNIOR, Aury. Prises cautelares. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
LOPES JNIOR, Aury.Fundamentos do processo penal:introduo crtica. So Paulo:
Saraiva, 2015.
LOPES JNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen.Investigao preliminar no processo
penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

LOUREIRO, Antonio Tovo.Nulidades e limitao do poder de punir:anlise do discurso


de acrdos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
MINAG, Thiago.Prises e medidas cautelares luz da constituio.Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2015.

PRADO, Geraldo.Sistema acusatrio:a conformidade constitucional das leis penais. 4. ed.


Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
RAWLINGS, Helen. The spanish inquisition. Malden: Blackwell pub, 2006.
ROSA, Alexandre Morais da.Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos.Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
SABOYA, Keity.Ne bis in Idem:histria, teoria e perspectivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
SENDRA, Vicente Gimeno. Fundamentos del derecho procesal. Madri: Civitas, 1981.

SILVA JUNIOR, Walter Nunes da.Reforma tpica do processo penal:inovaes aos


procedimentos ordinrio e sumrio, com o novo regime de provas, principais modificaes
do jri e as medidas cautelares pessoais (priso e medidas diversas da priso). 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2012.
TENRIO, Rodrigo Antonio.A ineficincia gerada pela tradio inquisitorial:estudos dos
sistemas brasileiro, americano e italiano. Curitiba: Juru, 2011.
PREVENTIVE DETENTION AND CONSTITUTION: A CRITICAL VIEW OF
ARTICLE 310, II, CRIMINAL PROCEDURE CODE.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

SILVA JUNIOR, Walter Nunes da.Curso de direito processual penal:teoria (constitucional)


do processo penal. 2. ed. Natal: Owl, 2015.

188

ABSTRACT: The prison aspect of the criminal litigation, throughout

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

its preventive detention, is a sensitive spot to authoritarian influences.


This work intends to revisit the jurisprudential stance about preventive
detention and prision in the act, making use of a critical revisitation
of constitutional frame of criminal procedure and establishing like a
landmark the accusatory model. Also comments conceptual misunderstandings arising from the use of the general theory of the case in the
criminal context. Finally, questions the legal nature of the prison in the
act and its possible influence on the preventive detention. Seeks to reveal the inadequacy of the legal text when interpreted without constitutional lenses.
Keywords: Criminal Procedure. Federal Constitution. Preventive detention.

189

Recebido em 16 de fev. 2016.


Aceito em 13 de abr. 2016.

NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: REFLEXES SOBRE LIBERDADE,


IGUALDADE E MUDANAS DE PARADIGMAS
Gabriella do Carmo Pantoja Duarte*

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar alguns aspectos inova-

dores do CPC/2015, como os negcios processuais e o contraditrio


efetivo, sob o prisma constitucional da liberdade e da igualdade. Busca, outrossim, fazer uma breve elucidao sobre o modelo cooperativo,
baseado na comparticipao, no dilogo e na boa-f objetiva, requisitos
essenciais para que o Novo Cdigo de Processo Civil seja visto e aplicado atravs de uma nova perspectiva.
Palavras-chave: Novo cdigo de processo civil. Liberdade. Igualdade.
Mudanas de paradigmas. Modelo cooperativo.

O Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/20151) preconiza, em seu artigo 1,


que o processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Busca-se,
com isso, um processo justo e democrtico, alicerado pelos preceitos constitucionais e marcado pelo dilogo e comparticipao entre todos os sujeitos da relao processual.
Procura-se, outrossim, reduzir o exacerbado protagonismo judicial, permitindo s
partes maior influncia na conduo do processo, o qual passa a ser policntrico, com decises

* Servidora pblica da Justia Federal do Rio Grande do Norte.


1 BRASIL. Lei n 13.105 de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF, 17 mar. 2015. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045>. Acesso em: 26 nov. 2015.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 INTRODUO

190

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

tomadas a partir da manifestao democrtica de seus participantes e no mais de forma distante e isolada pelo magistrado.
Esta ampliao da participao das partes pode ser percebida atravs dos negcios
processuais, inovao trazida pelo CPC/2015 que consiste em convenes relativas ao processo e ao procedimento adotado, compreendendo uma poderosa ferramenta para a obteno da
liberdade e da igualdade nas demandas judiciais.
V-se que a liberdade, quando aplicada no campo processual, d ensejo ao princpio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo, isto , o direito que
as partes possuem de autogerir-se sem restries que sejam desarrazoadas. Dessa forma, o
CPC/2015, ao impedir o protagonismo judicial, amplia os poderes participativos dos litigantes, sendo-lhes possvel, atravs dos negcios processuais, convencionar sobre nus, poderes,
faculdades e deveres referentes ao processo, bem como eleger o melhor procedimento a ser
adotado em determinado caso concreto.
Esta adequao procedimental capaz de conferir uma maior qualidade na prestao
jurisdicional, uma vez que a norma abstrata, por mais bem intencionada que seja, no foi criada para solucionar uma determinada situao especfica. Ao conceder este grau de liberdade s
partes, possvel, portanto, que se construa um provimento jurisdicional mais efetivo, legtimo
e sem surpresas, marcado pela comparticipao de todos os sujeitos da relao processual.
Alm disso, a flexibilizao procedimental tambm capaz de conferir a igualdade
substancial entre os litigantes, pois se o procedimento for moldado apropriadamente s particularidades de um determinado caso concreto, a deciso poder ser mais justa e democrtica,
de acordo com as disposies constitucionais. Isso porque a modelagem procedimental, ajustada pelas partes e fiscalizada pelo juiz, levar em considerao as diferenas materiais existentes entre os sujeitos processuais.
O contraditrio efetivo tambm assume um importante papel na obteno da igualdade no processo, pois estimula a participao de todos os litigantes, fazendo com que estes
contribuam de forma equnime para a construo das decises judiciais. Atua, pois, como
garantia de influncia e de no surpresa.
O Novo CPC tambm inova ao fomentar o modelo cooperativo, baseado na colaborao de todos os sujeitos processuais (juiz, partes, procuradores, Ministrio Pblico, Defensoria
Pblica, etc.), os quais devem agir com boa-f, lealdade, honestidade e integridade. o modelo
marcado pelo dilogo, pela interao e pela comparticipao. Destarte, cada participante, possuidor de seu papel, concorre de maneira tica e transparente para a formao do provimento
jurisdicional.
Todas essas inovaes so essenciais para que o CPC/2015 seja visto e aplicado atravs de uma nova perspectiva, devendo ser vencidos obstculos culturais e antigos paradigmas
para que os reais objetivos deste novo diploma sejam efetivamente alcanados.

191

2 LIBERDADE
Faculdade de cada um se decidir ou agir segundo a prpria determinao; Poder de
agir, no seio de uma sociedade organizada, segundo a prpria determinao, dentro dos limites impostos por normas definidas; Independncia, autonomia. (FERREIRA, 2004, p. 1.204).
Esta a definio de liberdade trazida pelo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa.
Por este conceito, percebe-se que o homem livre quando capaz de fazer suas escolhas de forma consciente, de eleger o caminho apto a realizar suas potencialidades.
A Constituio Federal, em seu catlogo dos direitos fundamentais, elenca diversas
formas de liberdade, como a liberdade de expresso, de pensamento, de crena, de ir e vir,
dentre outras. Nota-se, pois, que um direito fundamental de contedo amplo e complexo,
sendo um dos pressupostos de um Estado Democrtico de Direito.
Um dos componentes do princpio da liberdade e, portanto, instrumento para a realizao e concretizao deste princpio, a autonomia privada ou o autorregramento da vontade,
que consiste na capacidade que tem o indivduo de determinar seu prprio comportamento, de
fazer suas escolhas, de decidir o que bom ou ruim para si.
Quando aplicado no mbito processual, o princpio da liberdade d ensejo ao princpio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo, isto , o direito que as
partes possuem de autorregular-se, no mbito processual, sem restries que sejam injustificadas ou no razoveis.
O Cdigo de Processo Civil de 1973, que abarcou o princpio inquisitivo, conferiu
protagonismo figura do juiz, responsvel pela maior parte da atividade processual. Em suma,
o magistrado passou a possuir maiores poderes para conduzir o processo, havendo um espao
limitado para que as partes pudessem exercer sua autonomia da vontade.
Com o Novo Cdigo de Processo Civil, entretanto, o legislador buscou reduzir o exacerbado protagonismo judicial, permitindo s partes maiores poderes na conduo do processo, visando um modelo baseado na cooperao.

Primeiramente, foroso esclarecer que o autorregramento da vontade no processo


no ilimitado, pois o respeito liberdade das partes deve conviver com os poderes do rgo
jurisdicional. Assim, o modelo cooperativo se caracteriza por conciliar a autonomia da vontade com o exerccio do poder jurisdicional do Estado, no havendo, portanto, uma extirpao
da atuao judicial, mas sim uma efetiva ampliao da participao das partes no processo.
Segundo Didier Jnior (2015, p. 22), o processo cooperativo nem processo que ignora a vontade das partes, nem processo em que o juiz um mero espectador de pedra.
O artigo 6 do CPC/2015 estabelece que todos os participantes da relao processual
devem cooperar entre si para que seja obtida uma deciso de mrito justa e efetiva, em tempo
razovel. Logo, a atuao deve ser conjunta e cada sujeito, possuidor de seu papel, deve con-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2.1Autorregramento da vontade no processo e modelo cooperativo

192

correr sua maneira para a formao do provimento jurisdicional.


Sobre a colaborao entre as partes, importante elucidar que o modelo cooperativo
no se baseia em um ideal potico ou romntico, baseado na crena ingnua de que os litigantes iro colaborar solidariamente com a parte contrria na defesa de um interesse antagnico.
Pensando de forma realista, difcil esperar que este comportamento se concretize, j que o
indivduo, quando busca o Judicirio para defender seus interesses, deseja que sua pretenso
seja julgada procedente pelo Estado-juiz. Quer, portanto, ganhar.
Falar em um processo cooperativo , na verdade, falar em um processo justo, democrtico, comparticipativo, em que todos os sujeitos processuais (juiz, partes, procuradores,
Ministrio Pblico, etc.) colaboram para a soluo da lide, agindo de forma leal, com honestidade, probidade e boa-f. o processo em que o contraditrio efetivo, pois todas as partes
atuam com paridade de armas e oportunidades, influenciando a deciso de forma equitativa.
Assim, quando o Novo CPC preconiza, em seu artigo 1, que o processo civil ser
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, procura estabelecer um processo
justo e democrtico, baseado nos preceitos constitucionais. Um processo marcado pelo dilogo
entre todos os sujeitos da relao processual, no sendo permitido ao juiz decidir sem antes
dar s partes a oportunidade de desenvolver o contraditrio dialtico, com a garantia da no
surpresa. Busca-se, com isso, estabelecer uma verdadeira comunidade de trabalho orquestrada
pela ideia de colaborao.
O juiz (guardio da lei) torna-se um verdadeiro interlocutor que aceita a cooperao
para a formao da deciso, e no um simples representante do Poder Pblico que,
do alto, emite um pronunciamento vinculante. Em tal sentido, o dilogo garante a
democratizao do processo e impede que o princpio do iura novit curia seja fonte
de uma atitude autoritria ou de um instrumento de opresso. (TROCKER, 1974,
apud THEODORO JNIOR, 2014, p. 181)

Democratizar a prestao jurisdicional , pois, permitir s partes uma maior participao no processo e uma real influncia na deciso a ser proferida pelo Estado-juiz.

Uma das formas de se manifestar o autorregramento da vontade das partes atravs


dos negcios processuais, ou seja, atravs das convenes relativas ao processo e ao procedimento adotado.
importante distinguir, desde j, os negcios processuais dos acordos obtidos no
processo. Estes correspondem a um acerto entre as partes, atravs de concesses recprocas,
com a finalidade de pr fim ao litgio e possui como objeto o prprio direito material. O negcio processual, por sua vez, no visa solucionar o conflito existente, mas sim regulamentar,
nos moldes desejados pelas partes, o prprio mtodo de soluo, isto , o exerccio da jurisdi-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2.2Liberdade e negcios processuais

193

o. instrumento do prprio instrumento. (ALMEIDA, 2015, p. 258)


Assim, os negcios processuais visam conceder maior autonomia s partes, com a
possibilidade de se adequar o procedimento s necessidades do caso concreto, dando ensejo,
com isso, ao princpio da adequao procedimental.
O princpio da adequao (...) impe a exigncia de que os procedimentos devem
ser os mais adequados possveis (s peculiaridades da causa, s necessidades do
direito material, s pessoas dos litigantes, etc.) para que, mediante uma prestao
jurisdicional eficiente, a tutela jurisdicional possa ser realmente efetiva. (REDONDO,
2015, p. 272)

Atravs deste princpio, h a possibilidade de se construir um processo mais artesanal, com um procedimento moldado s necessidades e peculiaridades do caso em anlise, afastando-se a rigidez e a automatizao procedimental. Evita-se, com essa maleabilidade, uma
espcie de fordismo processual, marcado pela padronizao, repetio e inflexibilidade de procedimento, o que impossibilita um processo individualmente ajustado aos contornos reais de
um caso especfico.
Destarte, o que se busca com este modelo flexvel uma maior racionalidade, efetividade e qualidade na prestao jurisdicional, pois uma norma abstrata, por melhor que se
apresente, no foi criada para solucionar especificamente determinado caso concreto. Ora,
uma roupa confeccionada por uma grande marca nem sempre se adequa ao corpo do cliente.
Diferentemente ocorre quando uma costureira faz a vestimenta sob medida, capaz de dar o
caimento adequado.

Alm disso, atravs da transparncia, da boa-f, da cooperao, da interao e amplo


dilogo entre os sujeitos da relao processual, o provimento jurisdicional ganha maior legitimidade e, portanto, melhor aceitao das partes. Afinal, como aduz Marinoni (2015, p. 141), a
legitimidade do exerccio do poder estatal, e assim da deciso judicial, depende da oportunizao participao queles que podem sofrer seus efeitos.
De qualquer forma, importante lembrar que esta flexibilizao opcional, fruto de
uma conveno entre os litigantes e jamais de uma imposio.
Quanto maior a participao democrtica das partes no processo, com ampla dialtica
destas, tendo o processo como fecundo campo de valorizao do Estado Democrtico
de Direito, maior legitimidade ganhar a deciso final. Mximas, tambm, sero

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

(...) alm de no se poder exigir do legislador a estruturao de tantos procedimentos


especiais quantas sejam as situaes carentes de tutela, jamais seria possvel criar
procedimentos ou tcnicas processuais que se ajustassem perfeitamente s variadas
situaes de direito material, pois essas, ainda que possam ser visualizadas em
abstrato, sempre esto na dependncia das circunstncias do caso concreto.
(MARINONI, 2015, p. 145-146)

194

as possibilidades de aceitao das partes da deciso final proferida, abalizada pelo


dilogo permanente. (DUARTE, 2014, p. 3)

O CPC/2015 manteve vrios negcios jurdicos tpicos anteriormente previstos no


CPC/1973, como, por exemplo, conveno sobre eleio de foro, sobre suspenso do processo
e sobre distribuio do nus da prova.
Todavia, trouxe em seu artigo 190 uma clusula geral de atipicidade de negcios processuais, dando ampla liberdade s partes para celebrar convenes no mbito do processo.
Segundo este dispositivo, se a demanda versar sobre direitos que admitam autocomposio,
lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s
especificidades da causa e convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Conforme anotado nos enunciados n 19 e 21 do Frum Permanente de Processualistas
Civis, so admissveis os seguintes negcios processuais bilaterais, dentre outros: pacto de
impenhorabilidade, acordo bilateral de ampliao de prazos das partes de qualquer natureza,
acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente tcnico, acordo
para retirar o efeito suspensivo da apelao, acordo para no promover execuo provisria e
acordo para realizao de sustentao oral, acordo para ampliao do tempo de sustentao
oral, julgamento antecipado do mrito convencional, conveno sobre prova, reduo de prazos processuais. No so admissveis, todavia, acordos para a modificao da competncia
absoluta e para supresso da primeira instncia, consoante enunciado n 20 do FPPC.
O juiz somente poder recusar a aplicao dos negcios processuais no caso de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou contrato no qual alguma parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade (CPC/2015, artigo 190, PU). Trata-se aqui do
papel fiscalizatrio do magistrado, em que a regra a aceitao da conveno feita entre as
partes e sua consequente eficcia, somente excepcionada nas hipteses acima elencadas.

Conclui-se que por maior que seja a liberdade dos litigantes no momento de realizar
negcios processuais, imprescindvel uma devida fiscalizao para que haja sempre a preservao das garantias fundamentais do processo. Logo, v-se que o exerccio da autonomia da
vontade das partes em matria processual no ilimitado.
O novo CPC, fundado na concepo da democracia participativa, estrutura-se de
modo a permitir maior valorizao da vontade dos sujeitos processuais, a quem se
confere a possibilidade de promover o autorregramento de suas situaes processuais.
As convenes ou negcios processuais despontam como mais uma medida de
flexibilizao e de adaptao procedimental, adequando o processo realidade do

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Liberdade no significa insegurana para as partes, nem arbtrio do juiz. Representa,


simplesmente, inexistncia de rigidez e previso legal de padres flexveis, segundo
as especificidades da situao, sem que isso implique violao s garantias do devido
processo constitucional. (BEDAQUE, 2011, p. 435)

195

caso submetido anlise judicial. As negociaes processuais constituem meios de se


obter maior eficincia processual, reforando o devido processo legal, na medida em
que permitem que haja maior adequao do processo realidade do caso. (CUNHA,
2015, p. 58)

Por fim, em relao ao momento da celebrao do negcio processual, admite-se que


este ocorra antes ou durante o processo. Logo, as partes podem estabelecer regras processuais
em um contrato celebrado antes mesmo de existir o conflito, bem como convencionar estas
regras durante o trmite processual, em qualquer etapa.

Inspirado nas experincias francesa e italiana, o calendrio processual, previsto no


artigo 191 do CPC/2015, uma espcie de negcio processual em que as partes, juntamente
com o juiz, estabelecem um cronograma sobre o procedimento a ser adotado, preestabelecendo datas para o cumprimento dos atos processuais (contestao, rplica, percia, audincia,
etc.). Funciona, portanto, como um roteiro de atividades em que se dispensa a intimao das
partes sobre os atos que foram anteriormente agendados.
Este calendrio s poder ser fixado de comum acordo entre os litigantes e o magistrado, no podendo ser imposto por qualquer dos sujeitos do processo sem a anuncia dos demais. Outrossim, os prazos nele previstos s podero ser modificados em hipteses excepcionais e devidamente justificadas, pois se assim no o fosse, restaria comprometida a eficincia e
credibilidade do prprio instituto. Em outras palavras, no seria coerente permitir que as datas
pr-fixadas para a prtica dos atos pudessem ser alteradas a qualquer tempo e por qualquer
razo, pois afetaria a estabilidade, a previsibilidade e a razovel durao do trmite processual.
Percebe-se que com esta calendarizao pode-se ter noo da possvel durabilidade
do processo, atravs de uma previso cronolgica do momento em que dever ser prolatada a
sentena de mrito. Sua vantagem consiste, portanto, em permitir a razovel durao do feito,
ao evitar atos protelatrios e reduzir o tempo morto ou buracos negros em sua tramitao,
ou seja, aqueles perodos de tempo em que no h prazo correndo para nenhuma das partes,
bem como garantir a organizao e a previsibilidade da marcha processual.
Sustentou-se, todavia, que a fixao deste calendrio poderia atrapalhar o julgamento dos processos de acordo com a ordem cronolgica, nos termos do artigo 12 do CPC/2015.
Pensou-se que se a sentena deve ser proferida em obedincia ordem cronolgica de concluso dos processos, no haveria como convencionar, em um calendrio, uma data preestabelecida para a prolao da sentena de mrito, pois haveria a possibilidade de se furar a fila dos
feitos conclusos.
Duas solues para a referida problemtica foram inclusive propostas por Cunha
(2015, p. 53): ou se entenderia que a sentena um ato que no pode ser inserido no calendrio processual ou ficaria estabelecido neste calendrio que a sentena seria proferida em uma

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2.2.1 Calendrio Processual

196

audincia designada para tanto, esta sim com data pr-fixada, pois a sentena proferida em
audincia pode ser excluda da ordem cronolgica de concluses, conforme preconiza o artigo
12, 2, I do CPC/2015.
Contudo, esta celeuma chegou ao fim antes mesmo de o CPC/2015 entrar em vigor,
pois a Lei n 13.256, de 04 de fevereiro de 20162, alterou a obrigatoriedade do julgamento dos
processos em ordem cronolgica de concluso, passando o artigo 12 a ter a seguinte redao:
Os juzes e os tribunais atendero, preferencialmente, ordem cronolgica de concluso
para proferir sentena ou acrdo.. Dessa forma, a obedincia ordem cronolgica de concluso dos feitos mudou de obrigatria para preferencial.
Outra problemtica que diz respeito aos negcios processuais e, portanto, aos supracitados calendrios, a questo da sua efetiva utilizao pela comunidade jurdica, ou seja, se
estes novos institutos tero ampla aceitao e se sero desfrutados a partir de um novo olhar
acerca do processo.

De fato, para que as inovaes trazidas pelo Novo CPC no se tornem infrutferas,
necessrio que o processo seja visto atravs de uma nova perspectiva e que os negcios
processuais sejam firmados a partir da ideia de cooperao e solidariedade, mesmo que as partes busquem resultados diversos, a fim de que a soluo do litgio ocorra da forma mais justa e
equnime possvel.
Todavia, em que pese a gama de especulaes sobre a efetiva e esperada utilizao
dos negcios processuais e, por consequncia, dos referidos calendrios, esta resposta somente
poder ser dada com o tempo, aps a vigncia do CPC/2015.

3 IGUALDADE
A Constituio Federal, em seu artigo 5, estabelece que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros re-

2 BRASIL. Lei n 13.256 de 04 de fevereiro de 2016. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 05 fev. 2016. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Lei/L13256.htm> Acesso em: 08 fev. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O calendrio inserido por negcio processual, e no por imposio judicial, apresentase como uma tendncia positiva, uma vez que fruto do dilogo e do consenso,
capazes de propiciar a diminuio de controvrsias processuais e a legitimao
da escolha procedimental. Por outro lado, pode enfrentar o obstculo cultural da
sociedade brasileira e, especialmente, da comunidade jurdica, de pouco ativismo
por parte dos jurisdicionados e menor propenso resoluo do conflito por decises
consensuais dos litigantes. Somente a vigncia do novo cdigo poder revelar se o
calendrio tornar-se- um mecanismo processual que cair no gosto dos operadores
do direito ou ser relegado como outras ferramentas processuais promissoras, pouco
adotadas na prtica. (ALMEIDA, 2015, p. 267-268)

197

sidentes no Pas a inviolabilidade do direito (...) igualdade (...), consagrando no apenas a


igualdade formal, mas tambm o direito igualdade material ou substancial.
O que se busca, com este princpio, a igualdade de tratamento, de direitos e de possibilidades, sendo vedadas diferenciaes arbitrrias e incoerentes, baseadas em critrios no
justificveis e incompatveis com os valores constitucionais.
Ao tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida de
suas desigualdades, busca-se a aplicao da igualdade substancial, afinada com os valores da
Constituio Federal, j que no se mostra sensato tratar uniformemente aqueles que se encontram em condies provenientes de fatos desiguais e nem dar tratamento desigual queles que
se encontram em idntica situao. Com isso, protege-se quem figura em condio de desvantagem, bem como se evitam distines irracionais e desconexas.
Assim como o princpio da liberdade, o princpio da igualdade tambm se aplica no
mbito processual, podendo ser analisado, de acordo com Marinoni (2015, p. 179), sob dois
prismas: igualdade no processo e pelo processo. A primeira hiptese refere-se ao equilbrio
que deve existir entre as posies jurdicas dos sujeitos processuais, os quais devem atuar com
equivalncia de armas e oportunidades, influenciando a deciso de forma equitativa. Deve haver, portanto, o contraditrio efetivo, dialtico, que oportunize a todos, de forma isonmica, a
possibilidade de influenciar no provimento jurisdicional. A igualdade pelo processo, por sua
vez, refere-se igualdade diante dos resultados processuais produzidos, ou seja, ao tratamento
igualitrio diante das decises judiciais. Assim, casos similares devem ser tratados de forma
uniforme, havendo estreita ligao com o sistema de precedentes estabelecido pelo CPC/2015.
Alguns autores, como Abreu (2015, p. 200), falam ainda sobre a igualdade ao processo, referindo-se ao equilbrio e paridade de condies no acesso aos rgos jurisdicionais,
esclarecendo que a todos deve ser garantido o acesso justia, independentemente de condio
social, econmica, geogrfica, etc.
3.1 Igualdade e contraditrio efetivo

que h tratamento equilibrado entre seus sujeitos, no se buscando uma igualdade meramente formal, mas sim material. Destarte, justificam-se, por exemplo, a concesso da gratuidade
judiciria para os pobres na forma da lei, a prioridade na tramitao de feitos em que figure
como parte pessoa idosa e os prazos diferenciados para a Fazenda Pblica.
O CPC/2015, procurando instituir um processo baseado nos preceitos constitucionais,
foi alm do estabelecido no artigo 125, I, do CPC/1973, e disps, em seu artigo 7, que assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais,
competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditrio.
Dessa forma, s partes dever ser garantido um tratamento igualitrio e ao juiz cabe-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O CPC/1973, em seu artigo 125, I, prev que o juiz, ao dirigir o processo, deve assegurar s partes igualdade de tratamento. Esta isonomia refere-se ideia do processo justo em

198

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

r assegurar que o desempenho das faculdades, meios de defesa, nus e deveres processuais
dos litigantes ocorra de forma equilibrada, com isonomia de oportunidade e de influncia no
provimento jurisdicional.
O magistrado dever, portanto, zelar pelo contraditrio efetivo, dialtico, dinmico,
responsvel por fazer com que as partes tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em
juzo as suas razes. Dever, ademais, observar e reparar eventuais disparidades capazes de
afetar este contraditrio como, por exemplo, inferioridades ligadas carncia de recursos e de
informaes ou dificuldades geradas pela representao de um causdico menos experiente ou
preparado.
Assim, para que o processo seja realmente democrtico, deve haver um clima de colaborao e uma conduta baseada na lealdade e na boa-f no apenas por parte dos litigantes,
mas tambm por parte do juiz, a quem cabe o dever de esclarecimento, de dilogo, de preveno e auxlio aos sujeitos da relao processual. Procura-se, com essa comparticipao, permitir que o magistrado esclarea fatos e situaes jurdicas, contribuindo para a mitigao das
desigualdades substanciais entre os litigantes. Alm disso, possibilita que a deciso seja fruto
do dilogo, da discusso e que, por isso, seja desprovida de dvidas, obscuridades ou surpresas, j que o juiz no poder decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha
dado s partes oportunidade de se manifestar.
V-se que o contraditrio deixa de ser caracterizado por aquela ideia simplista do
dizer e contradizer formal entre as partes, passando a ser entendido como o direito de participao na construo do provimento jurisdicional, isto , como garantia de influncia e de no
surpresa na formao das decises. Vincula, portanto, as partes e o juiz.
Em outras palavras, a participao dos sujeitos do processo deve servir para efetivamente influenciar e contribuir para a fundamentao do provimento jurisdicional, produzindo-se, com isso, um processo policntrico, afastado da ideia do protagonismo judicial, em que as
decises so tomadas de forma distante e isolada pelo magistrado.
Fortalece-se a percepo de que um debate bem construdo, qualificado pela comparticipao, capaz de reduzir o tempo processual e de formar decises mais bem elaboradas, livres de surpresas e nebulosidades, acarretando uma maior aceitao das partes pois
participaram de todo o processo de construo do provimento jurisdicional e a consequente
diminuio de recursos.
fcil ver que o Cdigo projetado, para implantar o processo justo, cuida de resguardar os predicamentos determinados pela Constituio, dos quais merecem destaque a supremacia das regras constitucionais e a observncia de um contraditrio efetivo, qualificado pelos
princpios da no surpresa e da cooperao entre as partes e o juiz. Com isso, se empenha em
democratizar a prestao jurisdicional, permitindo s partes no s a simples audincia bilateral, mas assegurando-lhes a possibilidade de uma real influncia no caminho da formao do
provimento jurisdicional. (THEODORO JNIOR, 2014, p. 184)
Fica claro, portanto, que o Novo Cdigo de Processo Civil alberga a concepo do

199

contraditrio como garantia de influncia e de no surpresa, objetivando a comunicao aberta


e argumentativa entre todos os sujeitos processuais, os quais devem agir com lealdade, boa-f
e probidade, trabalhando de forma comparticipativa (mesmo que buscando resultados diversos) para a formao de um processo justo e democrtico.
3.2 Igualdade e negcios processuais

dificultar a atuao do juiz em prol das diferenas materiais e das particularidades de uma
determinada situao. Em contrapartida, caso haja uma participao democrtica de todos os
sujeitos da relao processual, com dilogo e comparticipao, a modelagem de procedimento,
ajustada entre estes prprios sujeitos e fiscalizada pelo magistrado, pode ser capaz de dirimir
distines substanciais existentes entre eles, sendo possvel um provimento jurisdicional efetivo, justo e equnime, que atenda aos preceitos constitucionais.
Segundo Marinoni (2015, p. 161), a ideia de procedimento nico, que seria capaz de
atender a todas as situaes de direito material, abandonada quando se percebe que o processo no pode ser indiferente ou neutro em relao ao direito material, aos direitos fundamentais
e aos fins do Estado constitucional.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Como visto anteriormente, os negcios processuais permitem que haja uma adequao do procedimento s necessidades e peculiaridades do caso concreto. Em razo dessa flexibilidade, tem-se tanto uma maior participao das partes no processo, como uma melhor adaptao do procedimento aos contornos de uma situao especfica, o que possibilita a reduo
das desigualdades materiais existente entre os litigantes.
Isso porque o procedimento no visto como uma cadeia de atos destituda de um
fim, mas como um caminho para a efetiva realizao do direito material. Ou seja, fortalece-se
a percepo de que se o procedimento for moldado adequadamente s exigncias de um determinado caso concreto, a deciso ser justa, democrtica e efetiva, em consonncia com os ditames constitucionais, uma vez que todos participam e fazem valer suas razes, influenciando
de forma equitativa o provimento jurisdicional.
O engessamento procedimental, por mais que esteja atrelado ideia de segurana jurdica, pode acabar travando o trmite de um feito, uma vez que foi pensado abstratamente.
Caso isso ocorra, no pode ser rechaada a hiptese de adaptao de procedimento, pois o
objetivo processual alcanar a pacificao social, que pode ser plenamente concebida a partir
dos negcios processuais. Como elucida Bedaque (2011, p. 18), a tcnica processual deve ser
observada no como um fim em si mesmo, mas para possibilitar que os objetivos, em funo
dos quais ela se justifica, sejam alcanados. Assim, a obteno do direito material no pode
ser prejudicada em razo de formalidades excessivas.
Note-se, ainda, que a ideia de uniformidade procedimental est atrelada concepo
de igualdade meramente formal, pois um nico procedimento utilizado para atender a todos
indistintamente. Ou seja, dado o mesmo tratamento a todos os sujeitos, de modo uniforme, padronizado, independentemente de suas diferenas concretas. Esta uniformizao pode

200

(...) torna-se fcil constatar que o procedimento, nessa nova dimenso, liga-se
claramente a um processo que serve a um Estado que, alm de no mais desejar
simplesmente declarar a lei e tratar as pessoas e as coisas de uma s forma, mostra-se
preocupado com a devida participao dos litigantes na formao do judicium, com o
acesso justia, com a efetiva tutela do direito material e com a participao do povo
no poder e na tutela dos direitos fundamentais. (MARINONI, 2015, p. 162)

Em suma, quanto mais adequado for o procedimento para que sejam tutelados os direitos de natureza substancial, mais efetiva ser a prestao jurisdicional.
Alm disso, o juiz dever exercer seu papel fiscalizatrio e recusar a aplicao do
negcio processual no qual um dos participantes se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade. Como elucida Yarshell (2015, p. 68), no se pode admitir que uma das partes por
sua proeminncia econmica ou de outra natureza imponha regras processuais que lhe sejam
mais vantajosas, consideradas as peculiaridades de cada caso. Destarte, percebe-se que por
maior que seja a liberdade dos litigantes no momento de convencionar negcios processuais,
fundamental que exista uma superviso a fim de que se preservem as garantias fundamentais
do processo, dentre elas a igualdade real entre as partes.

poca do Estado Liberal, entendia-se que este deveria interferir o mnimo possvel
na esfera das relaes privadas, a fim de que fosse garantida a liberdade e a autonomia dos
cidados. Dessa forma, a lei era aplicada de forma indistinta para todos, sustentando-se a ideia
de igualdade meramente formal, sendo vedado ao juiz interpretar a lei em face da realidade
social. Isso porque a liberdade era vista como o bem supremo dos homens, o que impossibilitava a atuao do Estado para intervir diante das necessidades sociais.
Aps a Segunda Guerra Mundial, tornou-se imprescindvel atrelar lei os ideais de
justia e de direitos fundamentais, que foram incorporados s Constituies, e a partir desta
nova perspectiva, o Estado passou a ser mais atuante e interventor, buscando tutelar os interesses gerais da sociedade e no mais somente os interesses privados entre os particulares.
Com essa publicizao, o juiz, por ser a personificao do Estado no processo, passou
a assumir a funo de protagonista da relao processual, com a justificativa de ser o responsvel por manejar o processo a servio do interesse pblico, da justia e do bem-estar social.
Na verdade, esta concepo estatalista baseava-se na crena de que o Estado (em especial o
Estado-juiz) teria o condo de resolver todas as mazelas da sociedade.
Contudo, este modelo publicista e estatalista sofreu vrias crticas ao longo do tempo
por comprimir a participao das partes na formao do provimento jurisdicional, bem como
por ensejar decises arbitrrias e apreciaes subjetivas, muitas vezes justificadas pelo livre
convencimento do juiz.
Note-se que o Cdigo de Processo Civil de 1973 conferiu esse protagonismo figura

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 MUDANAS DE PARADIGMAS

201

do magistrado, que passou a assumir maiores poderes na conduo do processo, sobrando um


espao limitado para que as partes pudessem exercer sua autonomia da vontade.
O Cdigo de Processo Civil de 2015, todavia, busca reduzir este paradigma exacerbadamente publicista e o excessivo protagonismo judicial, permitindo s partes maiores poderes
na conduo das demandas judiciais, objetivando um provimento jurisdicional baseado na democracia, no dilogo e na comparticipao. Afinal, no seria coerente afastar a participao
dos litigantes na deciso se so eles os que sofrem os seus efeitos.

Com o Novo Cdigo tambm se abandona a ideia do contraditrio como o simples dizer e contradizer formal entre as partes, passando a ser entendido como o direito de participar
da construo da deciso, isto , como garantia de influncia e de no surpresa, vinculando
tanto as partes como o juiz.
O CPC/2015 busca, outrossim, garantir a igualdade material entre os litigantes, prevendo a possibilidade de procedimentos diferenciados, ajustados pelas partes, capazes de moldar concretamente o processo s necessidades e peculiaridades de um caso especfico. Desta
forma, os negcios processuais passam a ser aliados na construo de decises mais bem elaboradas, formuladas com a participao de todos e pautadas na democracia e nos preceitos
constitucionais.
Fortalece-se o processo policntrico, afastado da ideia do protagonismo judicial, em
que as decises so tomadas de forma distante e solitria pelo magistrado. O juiz passa, a
partir de ento, a ser um verdadeiro administrador e interlocutor no processo, responsvel pelo
dever de esclarecimento, de dilogo, de preveno e auxlio aos sujeitos da relao processual.
Ele dialoga, conversa, escuta, interage e no se isola ou se coloca em pedestais.
Como coloca Theodoro Jnior (2015, p. 77), percebe-se a tendncia de superao
tanto do modelo liberal, de esvaziamento do poder do juiz, quanto do modelo social autoritativo, de exerccio solitrio de aplicao compensadora do Direito pelo juiz.
Almeja-se, ademais, dirimir comportamentos no cooperativos dos sujeitos processuais, incentivando-se a boa-f e a eticidade e desestimulando-se atitudes hostilizadas de disputa, embasadas no atrito. Assim, cada sujeito, possuidor de seu papel, concorre de forma tica

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

O processo (falo aqui do processo jurisdicional, mas essa observao serve tambm
ao processo legislativo) deve servir como mecanismo de controle da produo das
decises judiciais. E por qu? Por pelo menos duas razes: a primeira, porque, como
cidado, eu tenho direitos, e, se eu os tenho, eles me devem ser garantidos pelo
tribunal, por meio de um processo; a segunda, porque, sendo o processo uma questo
de democracia, eu devo com ele poder participar da construo das decises que me
atingiro diretamente (de novo: isso serve tanto para o mbito poltico como para o
jurdico). Somente assim que farei frente a uma dupla exigncia da legitimidade,
a mediao entre as autonomias pblica e privada. Sou autor e destinatrio de um
provimento. Por isso que tenho direito de participar efetivamente do processo.
(STRECK, 2015, p. 36)

202

e honrada na formao do provimento jurisdicional, mesmo que buscando resultados distintos.


Em suma, busca-se estabelecer uma verdadeira comunidade de trabalho baseada nos ideais de
colaborao e solidariedade.
Conforme preconiza o artigo 5 do CPC/2015, aquele que de qualquer maneira participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-f. Ou seja, deve manter uma conduta ntegra, proba e tica, baseada na confiana e em consonncia com os mandamentos constitucionais. Os sujeitos devero, assim, colaborar para a soluo do litgio, desviando-se de
comportamentos abusivos que vo de encontro s finalidades processuais.
O processo visto sob o prisma cooperativo , portanto, aquele em que todos os sujeitos colaboram para a soluo da lide, dialogando, interagindo e agindo com lealdade, integridade e boa-f.
o processo baseado nos preceitos constitucionais e marcado pelo dilogo, pela comparticipao, pelo contraditrio efetivo e dialtico como garantia de influncia e de no surpresa no provimento jurisdicional.
Todo este arcabouo soa, de fato, esplendente, encantador e promissor, porm uma
reflexo merece ser feita: imprescindvel perceber que de nada adianta essas inmeras alteraes trazidas pelo CPC/2015 se este continuar a ser visto, pensado e aplicado com a mesma tica adotada sob a gide do CPC/1973. foroso que sejam vencidos obstculos culturais e que
sejam quebrados paradigmas que no se adequam mais a essa nova realidade para que sejam
efetivamente alcanados os reais objetivos do Novo Cdigo de Processo Civil. O processo deve
ser, sobretudo, percebido como forma de se alcanar uma maior racionalidade, efetividade e
qualidade na prestao jurisdicional. Como alerta Redondo (2015, p. 277), O novo Cdigo
deve ser lido com novos olhos. No h como caminhar para frente mirando-se o retrovisor. E
conclui Yarshell (2015, p. 80), (...) depende do esforo e da boa vontade de todos os envolvidos
o sucesso ou o fracasso das novas disposies. S ento saberemos se caminhamos, de fato,
para uma nova Era.

O Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) busca instituir um processo


civil democrtico e justo, embasado nos preceitos constitucionais e marcado pela comparticipao e dilogo entre todos os sujeitos da relao processual.
Busca, ademais, limitar o excessivo protagonismo judicial, dando maiores poderes s
partes na conduo do processo e permitindo que estas influenciem de forma concreta as decises judiciais, atravs do contraditrio efetivo.
Esta maior participao das partes pode ser vista atravs dos negcios processuais,
uma novidade trazida pelo CPC/2015 que consiste em convenes sobre nus, poderes, faculdades e deveres referentes ao processo, bem como na possibilidade de adequao do procedimento s necessidades e peculiaridades de um caso concreto.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

5 CONCLUSES

203

REFERNCIAS
ABREU, Rafael Sirangelo de. A igualdade e os negcios processuais. In: CABRAL,
Antnio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negcios Processuais. Salvador:

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Neste artigo, essas inovaes trazidas pelo Novo CPC foram analisadas sob o prisma
constitucional da liberdade e da igualdade. No tocante liberdade, viu-se que o princpio do
respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo amplia os poderes participativos dos litigantes e, atravs dos negcios processuais, possvel que as prprias partes elejam
e convencionem o procedimento mais adequado situao especfica em que se encontram.
Com este grau de liberdade e de participao, aumentam-se as chances de se estabelecer um
provimento jurisdicional mais efetivo, democrtico, sem surpresas e legtimo.
Viu-se, outrossim, que a flexibilizao procedimental capaz de conferir a igualdade
substancial entre os litigantes, uma vez que se o procedimento, ajustado pelas partes e
fiscalizado pelo juiz, for moldado adequadamente s exigncias e peculiaridades de um
determinado caso concreto, poder levar em considerao as diferenas materiais existentes
entre os sujeitos processuais, fazendo com que a deciso seja proferida de forma justa e democrtica, em consonncia com os ditames previstos na nossa Constituio Federal. Alm disso,
o contraditrio efetivo e dialtico, que vincula tanto as partes como o magistrado, faz com que
todos os litigantes influenciem de forma equitativa e equilibrada o provimento jurisdicional.
Elucidou-se, ademais, a noo de modelo cooperativo, marcado pela comparticipao, em que todos os sujeitos processuais (juiz, partes, procuradores, Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica, etc.) colaboram para a soluo da lide, agindo com boa-f, lealdade, honestidade e probidade. Frisou-se que o modelo marcado pelos preceitos constitucionais, pelo
dilogo, pela interao, pelo consenso e pelo contraditrio efetivo como garantia de influncia e de no surpresa. Destarte, cada sujeito processual, possuidor de seu papel, concorre de
maneira tica e transparente mesmo que busque resultados diversos para a formao do
provimento jurisdicional. Busca-se, com isso, dirimir comportamentos no cooperativos, incentivando-se a boa-f e a eticidade e desestimulando-se atitudes abusivas e hostilizadas de
disputa, embasadas no atrito e na deslealdade.
Conclui-se, pois, que todas essas inovaes fazem com que o Novo Cdigo de
Processo Civil seja esperado de forma otimista e promissora. Todavia, o processo justo, democrtico, embasado nos preceitos constitucionais e marcado pelo dilogo e comparticipao s
ser efetivamente alcanado se houver a mudana de pensamento da comunidade jurdica, se
forem vencidos obstculos culturais e abandonados antigos paradigmas processuais, pois estas
inmeras alteraes, por mais bem intencionadas que sejam, s no se tornaro incuas se o
CPC/2015 for pensado e aplicado sob uma nova perspectiva, diferente da adotada sob a gide
do CPC/1973.

204

JusPodivm, 2015. p. 193-214.


ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. As convenes processuais na experincia
francesa e no novo CPC. In: CABRAL, Antnio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique
(Coord.). Negcios Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 245-268.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2011.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negcios jurdicos processuais no Processo Civil Brasileiro.
In: CABRAL, Antnio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negcios
Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 27-62.
DIDIER JNIOR, Fredie. Princpio do respeito ao autorregramento da vontade no processo
civil. In: CABRAL, Antnio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negcios
Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 19-25.
DUARTE, Antnio Aurlio Abi Ramia. O novo cdigo de processo civil, os negcios
processuais e a adequao procedimental. GEDICON, Rio de Janeiro, v. 2, 2014, p. 21-42,
2014.
IBDP. Instituto Brasileiro de Direito Processual. II Encontro de jovens processualistas. Carta
de Salvador. 08 e 09 de novembro de 2013. Enunciados aprovados pela Plenria. Redao
Revista pelo III Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa.
3. ed. Curitiba: Positivo, 2004.

REDONDO, Bruno Garcia. Negcios processuais: necessidade de rompimento radical com o


sistema do CPC/1973 para a adequada compreenso da inovao do CPC/2015. In: CABRAL,
Antnio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negcios Processuais. Salvador:
JusPodivm, 2015. p. 269-277.
THEODORO JNIOR, Humberto et al. Novo CPC: Fundamentos e sistematizao. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2015.
THEODORO JNIOR, Humberto. A constitucionalizao do processo no Estado
Democrtico de Direito. In: GAIO JNIOR, Antnio Pereira; CMARA, Alexandre Freitas

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDERO, Daniel. O novo


processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

205

(Coord.). Novo CPC: reflexes e perspectivas. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. p. 163-192.
STRECK, Lnio Luiz. O novo Cdigo de Processo Civil (CPC) e as inovaes hermenuticas:
o fim do livre convencimento e a adoo do integracionismo dworkiniano. Revista de
informao legislativa, Braslia, v. 52, n. 206, p. 33-51, abr./jun. 2015.
YARSHELL, Flvio Luiz. Conveno das partes em matria processual: rumo a uma nova
era? In: CABRAL, Antnio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negcios
Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 63-80.
NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE: REFLECTIONS ON FREEDOM,
EQUALITY AND PARADIGMS CHANGES
ABSTRACT: This article aims to analyze some innovative aspects of

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

CPC/2015, as the procedural contracts and the effective contradictory, under


the constitutional point of view of freedom and equality. Besides, it makes
a brief clarification on the cooperative model, based on participation, dialogue and objective good faith, essential requirements for the New Code
of Civil Procedure to be viewed and applied through a new perspective.
Keywords: New code of civil procedure. Freedom. Equality. Paradigms
changes. Cooperative model.

206

Recebido em 27 de fev. 2016.


Aceito em 26 de abr. 2016

A DOUTRINA NEOFUNCIONALISTA DE INTEGRAO REGIONAL E


A NECESSIDADE DE ADOO DO MECANISMO ELETIVO DIRETO NO
MBITO DO PARLASUL: A TEORIA DE ERNST HAAS NA CONSOLIDAO
PARLAMENTAR SUPRANACIONAL
Lucas Augusto Macedo Chaves*

RESUMO: Na presente leitura, discutir-se- a importncia do estabe-

La integracin es ya no una inspiracin, un deseo, es un requisito


imprescindible (a integrao j no mais uma aspirao, um desejo, e
sim, uma condio imprescindvel)1.

(Jorge Taiana, parlamentar argentino do Parlasul)

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8 perodo.
1 Em traduo livre, Jorge Taiana, um dos representantes argentinos no Parlasul, afirma que a integrao j no mais uma aspirao,
um desejo, e sim, uma condio imprescindvel. Taiana ocupou o mais alto cargo da diplomacia argentina, entre 2005 e 2010, quando
exerceu o posto de Ministro das Relaes Exteriores da Argentina, no contexto da Era Kirchner.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

lecimento do mecanismo eletivo direto na extenso das atividades do


Parlamento do Mercosul (Parlasul), tendo em mente a evoluo do organismo e da consolidao de novas abordagens na temtica da integrao
regional. Nessa seara, ver-se- a influncia da Teoria de Ernst Haas na
explicao do fenmeno dos parlamentos supranacionais e a forma que
suas ideias se conectam para justificar a necessidade de uma maior coeso em reas ainda esquecidas nos processos integracionistas regionais
e locais. A pesquisa contar com os preceitos doutrinrios especializados, alm de informaes oficiais dos stios das entidades envolvidas.
Palavras-chave: Parlamento do Mercosul. Teoria Integracionista de Ernst Haas. Eleies Diretas.

207

1 INTRODUO
A origem de um organismo de integrao regional est diretamente ligada necessidade conjunta de superar dificuldades locais, aliada perspectiva de cooperao em matrias
compartilhadas. Esse olhar visionrio possibilitou o estabelecimento de diversas instituies
integracionistas no mbito europeu, sul-americano e africano, sobretudo na dcada de 1990.
Nesse sentido, em 1991, a partir da concluso do Tratado de Assuno, o Mercado
Comum do Sul (Mercosul) foi criado para estabelecer o processo de consolidao da integrao entre quatro pases: Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai. O referido documento representa o pice de um longo processo de negociao internacional envolvendo a Repblica
Argentina e a Repblica Federativa do Brasil, tendo o seu incio ainda na metade da dcada de
1980.
Baseado, inicial e estritamente, na ideia econmica de integrao, o Mercosul, assim
como outros organismos, a exemplo da Unio Europeia e das instituies africanas2 presenciou uma mudana na seara do seu respectivo espectro de competncia, essencialmente, a
partir da realizao do Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdio Internacional em matria
contratual3 e do Protocolo de Integrao Educativa e Reconhecimento de Certificados, Ttulos

2 A frica repleta de instituies de integrao econmica, a exemplo da Comunidade para o Desenvolvimento da frica Austral
(SADC), da Comunidade Econmica dos Estados da frica Ocidental (ECOWAS), da Comunidade da frica Oriental (EAC), da Unio do
Magrebe rabe (AMU), entre outras entidades, refletindo a importncia do fenmeno cooperativo para a regio.
3 BRASIL. Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996. Promulga o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdio Internacional em Matria Contratual, concludo em Buenos Aires, em 5 de agosto de 1994. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, v. 4, p.
27299, 18 dez. 1996. Seo 1.
4 ______. Decreto n. 2.726, de 10 de agosto de 1998. Promulga o Protocolo sobre Integrao Educativa e Reconhecimento de Certificados, Ttulos e Estudos de Nvel Primrio e Mdio No Tcnico, assinado em Buenos Aires, em 5 de agosto de 1994. Dirio Oficial [da
Repblica Federativa do Brasil], Braslia, v. 1, p. 87, 11 ago. 1998. Seo 1.
5 O termo harmonizao legislativa sempre esteve presente, desde os primrdios, no Mercado Comum do Sul. Esse fato pode ser percebido a partir da leitura do artigo 1 do documento inaugural do bloco, o Tratado de Assuno de 1991, onde, imerso ao Captulo I denominado
propsito, princpios e instrumentos, consta que faz parte do compromisso dos Estados Partes harmonizar suas legislaes, nas reas
pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integrao. ______. Decreto n. 350, de 21 de novembro de 1991. Promulga o Tratado para a Constituio de um Mercado Comum entre a Repblica Argentina, a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai
e a Repblica Oriental do Uruguai (Tratado de Assuno). Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, v. 6, p. 26443, 22
nov. 1991. Seo 1.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

e Estudos de Nvel Primrio e No Tcnico4, ambos de 1994. Esses documentos influenciaram


a ruptura de uma viso de integrao to somente econmica, possibilitando a abertura do
debate poltico e fomentando a expanso da abrangncia temtica institucional, ao apresentar
novos temas para a discusso no mbito do bloco.
Ainda em 1994, a mencionada expanso temtica se tornou ainda mais vvida,
a partir dos dispositivos do Protocolo Adicional ao Tratado de Assuno sobre a Estrutura
Institucional do Mercado Comum do Sul, o famoso Protocolo de Ouro Preto. Alm de organizar as competncias e edificar, institucionalmente, o organismo, esse documento foi responsvel por trazer uma novidade muito interessante ao cotidiano das atividades do Mercosul: a
Comisso Parlamentar Conjunta, representada pela sigla CPC. Essa entidade assumiu como
principal misso a promoo harmonizao legislativa5 dos Estados Partes, no que se referia
s matrias j tratadas, at aquele momento, pelos envolvidos.

208

2 A TEORIA DE ERNST HAAS: O NEOFUNCIONALISMO NA PERSPECTIVA


DO MERCOSUL
Ernst Haas, no mbito dos estudos regionalistas, , sem sombras de dvida, um dos
nomes essenciais quando se fala da Teoria Neofuncionalista. Autor de diversas obras sobre o

6 ______. Decreto n. 4.210, de 24 de abril de 2002. Promulga o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico no Mercosul,
Bolvia e Chile. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, v.1, p. 24, 25 abr. 2002. Seo 1.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

A difuso de tpicos vinculados integrao chegou a um de seus momentos centrais


com a celebrao do Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico6, em 1998, refletindo o grau de coeso poltica que j se havia alcanado. Muitos outros protocolos, das mais
diversas naturezas, foram assinados nos anos posteriores.
Em 2005, o Mercosul fez histria. Na capital uruguaia, a 5 de dezembro, a celebrao
do Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul representou um marco ao processo de
integrao sul-americano. a partir desse estgio que se inaugura uma nova fase na interao legislativa, passando-se de uma instituio parlamentar precria a Comisso Parlamentar
Conjunta para um parlamento, na sua acepo mais real e estruturada possvel. A citada
harmonizao legislativa, uma das atribuies fundamentais do Mercosul desde a poca da
inflexvel viso econmica, finalmente, tinha uma entidade na qual poderia se alicerar.
No entanto, o que se mostrava uma forte evoluo na poca de sua constituio, passou a apresentar diversos problemas nos anos posteriores. Diversos vcios institucionais a
exemplo do sistema de eleio dos parlamentares culminaram com o atraso organizacional
da instituio parlamentar supranacional, refletindo a urgncia na busca por solues efetivas
s problemticas.
O presente trabalho cientfico abordar, essencialmente, a temtica do mecanismo
eletivo direto ao Parlamento do Mercosul, indicando as vantagens da adoo de tal instituto e
debatendo as formas de se concretizar tal medida. Para isso, citar-se- as perspectivas que deram certo nessa seara, a exemplo do Parlamento Europeu, e, em consequncia, o que se pode
absorver dessa figura natureza sul-americana.
Ademais, mencionar-se- a Teoria Neofuncionalista de Ernst Haas e como os seus
preceitos em especial, a conceituao de spillover contribuem ao debate para a explicao
do fenmeno parlamentar supranacional, sobretudo o do Parlasul. Destacar-se-, ainda, outras teorias que dissertam sobre os acontecimentos integracionistas, revelando em quais pontos
elas colaboram no entendimento da situao e em quais outros elas mostram-se insuficientes e
no condizentes com a realidade.
Dito isso, finalizar-se- a leitura ao constatar os tpicos de interseco entre a Teoria
Neofuncionalista e as reformas institucionais ao Parlamento do Mercosul, sobretudo a que se
refere ao instituto eletivo direto.

209

Assim, partindo-se do pressuposto cooperativo, vincula-se a integrao s necessidades advindas de dificuldade(s) em comum e de aproveitamento de alguma situao benfica,
tambm compartilhada por um determinado grupo. a aplicao da mxima juntos somos
mais fortes, assimilando uma atmosfera de unio frente superao de adversidades, sejam
elas econmicas, polticas, sociais, ambientais, ou qualquer outro panorama no qual se baseie a
concepo integracionista. Hodiernamente, poder-se-ia, facilmente, alcunhar a globalizao
vista a partir de um aspecto negativo de inimigo comum, a ser vencido pela j mencionada
unio de foras.
Alm disso, o termo funcional se origina a partir da noo da existncia de um ncleo central (ncleo funcional), imerso ao contexto integracionista, formado, sobretudo, pelos
Estados que iniciam o processo e querem, efetivamente, consolid-lo seja qual for o horizonte
de cooperao. Pois bem, tal fato pode ser observado na parceria edificada entre a Repblica
Federativa do Brasil e a Repblica Argentina, durante a dcada de 1980, nos diversos encontros e documentos9 que acabaram tendo uma dupla consequncia direta: o fortalecimento das
relaes internacionais bilaterais e a constituio de um esboo do que seria, em um futuro prximo, o Mercado Comum do Sul. Nesse sentido, por serem os governos originrios do
processo de integrao, segundo os preceitos neofuncionalistas, teriam eles um maior poder
decisrio no interior do organismo, o que pode ser constatado, verdadeiramente, do ponto de

7 Embora nunca tenham tido tradues oficiais ao portugus, Alm do Estado-Nao e Teoria das Relaes Internacionais sempre
foram citadas pela doutrina internacionalista, quando da abordagem da Teoria Neofuncionalista de Ernst Has.
8 Para Hberle, o alcance ao Estado Cooperativo representa o intenso e verdadeiro compartilhamento dos mais diversos tpicos estruturais estatais, promovendo uma integrao da realidade vivenciada pelos envolvidos no processo, superando, assim, a ideia de integrao
edificada atravs da simples coexistncia pacfica e relao de suportabilidade bilateral ou comunitria.
9 A Declarao de Foz de Iguau e a Ata de Buenos Aires, consideradas precedentes ao Tratado de Assuno de 1991, podem ser citadas
nesse sentido, a ttulo de exemplificao.

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tema, a exemplo da de Beyond the Nation State e Dynamics of International Relations7


Haas encontrou fundamentao terica nas ideias que defendia, a partir de um minucioso estudo do comportamento governamental, diante dos eventos cooperativistas e integracionistas.
Considerado a superao do modelo classicista da Teoria Funcionalista de David Mitrany e a
sua famosa Teoria da Ramificao de 1947, o neofuncionalismo atingiu o seu pice no final da
dcada de 1960 e incio da de 1970, com o aprimoramento das elaboradas convices de Haas.
A Teoria Neofuncionalista, ao explicar o conceito de integrao regional, evidencia
que tal processo torna-se possvel a partir de uma inicial transferncia de algum grau de poder
a uma entidade que, supostamente, encontra-se posicionada em um plano superior em relao
aos participantes que a criaram. Essa noo de verticalizao da relao jurdica integracionista percebe as suas razes na superao da concepo de que certas vantagens de diversas
naturezas , em virtude de alguma atividade, poderiam beneficiar, to somente, as instituies nacionais governamentais (HAAS, 1964, p. 710). Nesse sentido, passa-se considerao
de uma perspectiva intergovernamental, no que se pode chamar de esboo de um modelo de
Estado Cooperativo, j desenvolvido, em famosa obra, por Peter Hberle (2001, p. 73)8.

210

vista de influncia poltica, confrontando a igualdade estritamente formal concebida entre os


membros permanentes.
Ademais, Ernst traz, ainda, a abstrao do spillover10, na tentativa de explicar todas as
fases de evoluo do processo integracionista. Esse fenmeno que ser aprofundado na prxima parte desta pesquisa representa o momento em que a integrao atinge o que se pode
chamar de pice extensivo, alcanando a comunidade, na acepo mais prxima de Mazzuoli
(2011, p. 433), possibilitando o aprofundamento dessas relaes envolvidas, estendendo a
abrangncia temtica do organismo. Dessa forma, com o spillover, a integrao se espalha
contemplando searas que no estavam previstas no projeto inicial. O prprio Parlamento do
Mercosul e a ideia de harmonizao legislativa em dimenses no econmicas podem ser considerados, em sede de exemplificao, uma decorrncia do spillover, que j existia na poca do
antecessor ao Parlasul, a mencionada Comisso Parlamentar Conjunta.
Nessa viso, a noo de spillover que consolida a ideia de supranacionalidade do
rgo integracionista, porque fortalece o vnculo no processo de cooperao e estimula a criao de um sistema que se encontre em um plano superior aos Estados, ainda que inter partes.
Marcelo Passini e Karina Pasquariello Mariano (2002, p. 58) resumem essa perspectiva de
consequncia do derramento11:
A concluso lgica da teoria neofuncionalista sobre o spillover a da necessidade
de criao de uma burocracia voltada para administrar as questes referentes
integrao, de preferncia com carter supranacional. (...) Solues de cunho
regional facilitariam a aplicao de polticas compensatrias, ao diluir os custos das
mesmas no conjunto do bloco econmico, apesar de exigirem maior capacidade de
coordenao e de cooperao entre os pases.

Assim, a partir da criao de um instrumento supranacional com a finalidade de gerir


as consequncias advindas do spillover, que se percebe a efetiva consolidao e perpetuao
da fora integracionista. nesse momento que se assume que no h mais volta: constituiu-se,
ento, uma real comunidade de Estados, pautada nos alicerces cooperativos e no esprito visionrio de auxlio mtuo.

Exposta essa viso genrica do spillover e do neofuncionalismo, necessrio evidenciar a existncia de outras teorias na explicao do fenmeno, a exemplo da Teoria
Institucionalista e da Teoria Intergovernamentalista. A primeira confere um grau de impor-

10 Em sede de delimitao semntica, o termo representa o processo integracionista que supera o seu objetivo inicial estabelecido anteriormente, alcanando, assim, esferas inovadoras que no estavam previstas pelos seus criadores. Tal fenmeno acontece, sobretudo,
quando o bloco integracionista nasce com o intuito de cooperao econmica. Nesse sentido, com o passar dos anos e o consequente fortalecimento multilateral da comunidade, o processo passa a atingir outras reas, a exemplo daquela que se est tratando na presente obra, a
parlamentar (ou poltica). O processo, ento, se espalha, da o nascimento da expresso utilizada por Haas, o spillover.
11 Derramamento , de fato, a traduo mais utilizada pela doutrina especializada, ao tratar da temtica neofuncionalista do spillover.

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2.1 A Teoria Institucionalista e a Intergovernamentalista aplicada ao curso integracionista

211

tncia e influncia muito forte s instituies exteriores no processo de interno de integrao,


atenuando a autonomia e o poder decisrio deste ltimo. Nesse sentido, os organismos alheios
e distantes em todos os sentidos do ncleo decisrio de uma outra instituio que ditariam os caminhos pelos quais essa dever seguir, diante de uma conjuntura global da qual no
h sada (globalizao).
A segunda, por sua vez, descrente na noo de cooperao que pode vir a surgir na
integrao, por no acreditar no pensamento de ganho mtuo e na colocao, em segundo plano, da viso estritamente nacional de obteno de benefcios. Nessa linha, o pessimismo reina
perante qualquer possibilidade de unio de foras, pautando-se, sobretudo, na mera relao de
suportabilidade entre os vizinhos que ali se encontram.
Claramente insuficientes, as mencionadas ideias nunca chegaram a ter forte prestgio doutrinrio, na eterna busca da compreenso das ocorrncias integracionistas. No entanto,
cada uma possui seu mrito na fundamentao das vertentes prticas realistas e na apresentao de fatos que existem e no podem ser ignorados (globalizao e a suportabilidade
bilateral ou multilateral).
2.2 A Teoria Neofuncionalista e a completude ideal elucidao do episdio integracionista

3 A INSTITUIO PARLAMENTAR SUPRANACIONAL DO MERCOSUL E OS


DESAFIOS PARA O SEU APRIMORAMENTO: A INFLUNCIA DO MECANISMO
ELETIVO DIRETO NA EFETIVAO DO PROCESSO EVOLUTIVO
Conforme explicitado no tpico anterior, o fenmeno do spillover, constante do pensamento neofuncionalista de Ernst Haas, possibilitou a formao de uma instituio supranacional, capaz de abrir novas fronteiras integrao regional: o Parlamento do Mercosul.
Representando o assentamento de um processo que se iniciou na dcada de 1990, o
estabelecimento de uma entidade parlamentar em um bloco nascido para desenvolver questes
estritamente econmicas representa um avano sem precedentes em nossa existncia poltica.

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Superada essa exposio de outras teorias existentes na doutrina, verifica-se, assim,


a reiterada aplicao dos preceitos funcionalistas aqui mencionados realidade do Mercosul,
revelando a completude de tal teoria na explicao de um fenmeno relativamente recente e
evidenciando o seu alcance no entendimento institucional do organismo.
Exibindo a essncia do spillover, da participao popular na estrutura deliberativa do
organismo e do repertrio de atribuies dos atores estatais, a Teoria Neofuncionalista , de
fato, a que mais se conecta s bases integracionistas, consolidando a sua pertinncia nesse
contexto.
Tendo dito isso, o prximo tpico ser destinado ligao do estabelecimento das
eleies diretas concepo neofuncionalista, abordando as delimitaes histricas e prticas
necessrias ao esclarecimento da questo.

212

Apesar de todas as crticas ao funcionamento do sistema legislativo em geral internamente


considerado esse ainda se porta como a voz popular, a participao societria no sistema
decisivo estatal. A consubstanciao de tal fato em nvel supranacional se resume a uma s
palavra: progresso.
No entanto, a tradio sul-americana de supervalorizao do Poder Executivo e o
consequente enfraquecimento ou esquecimento do Legislativo bem diferente do que ocorre
no modelo europeu , dificulta a consolidao de uma instituio parlamentar supranacional.
Um desses aspectos mais ntidos nesse sentido o prprio mecanismo eletivo ao Parlasul, notabilizando as fragilidades do sistema e a urgncia de mudanas efetivas.
Assim sendo, o presente item discutir a questo do sistema de eleio direta ao
Parlamento, trazendo as concepes da Teoria Neofuncionalista de Integrao Regional,
ao apresentar as vantagens e os desafios a serem enfrentados pelo Mercosul no seu eterno
processo de aprimoramento institucional.

Em sede de delimitao histrica do Parlamento do Mercosul, cabe mencionar a falta


da previso de uma estrutura parlamentar no instrumento inaugural do Mercado: o Tratado de
Assuno. Apresentando um cenrio absolutamente econmico, o documento de 1991 trouxe,
to somente, dispositivos relativos perspectiva originria do bloco, fato que s encontrou
uma mudana trs anos depois, com a elaborao do Protocolo de Ouro Preto.
Esse acordo de 1994 apontou, em sua Seo IV, do artigo 22 ao 27, as regras gerais
relativas ao primeiro desenho parlamentar do Mercosul: a Comisso Parlamentar Conjunta.
Exibindo a figura dos parlamentares, a finalidade da Comisso pautava-se na acelerao dos
procedimentos internos no mbito estatal para a entrada em vigor das normas emanadas pelos
rgos do Mercosul, como se evidencia a partir de uma leitura do artigo 2512.Dessa forma, fica
clara a precria competncia do organismo, destacando a fragilidade de sua natureza ao ter,
como principais funes, os verbos sugerir e estimular.
Apesar do esforo inicial de se construir uma unidade parlamentar, a centralizao
em rgos de representao do Poder Executivo dos Estados partes, a exemplo do Conselho do
Mercado Comum (CMC) e do Grupo Mercado Comum (GMC), representou o total enfraquecimento e a consequente ineficincia da Comisso frente s suas atribuies.
No entanto, em 15 de dezembro de 2003, por meio da Deciso n 26/03 do Conselho
do Mercado Comum13, o Mercosul inaugurou uma nova fase na integrao parlamentar regional, atravs da previso da transio da Comisso Parlamentar Conjunta em um parlamento,

12 ______. Decreto n. 1.901, de 9 de maio de 1996. Promulga o Protocolo Adicional ao Tratado de Assuno
sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL (Protocolo de Ouro Preto), de 17 de dezembro de 1994. Dirio
Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, v. 5, p. 8009, 10 maio 1996. Seo 1.
13 SISTEMA DE INFORMACIN SOBRE COMERCIO EXTERIOR (SICE/OEA). Deciso n 26/03 do Conselho do Mercado Comum. Disponvel em: <http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/decisions/dec2603s.asp>. Acesso em: 15 fev. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3.1 Parlasul: breves consideraes histricas e viso atual do Organismo

213

fato que foi concretizado no dia 16 de dezembro do ano posterior, atravs da Deciso n 49/0414
que, efetivamente, criou o Parlamento do Mercosul, concebido como rgo representativo da
populao dos Estados integrantes do bloco.
Em 2005, foi elaborado o Protocolo Constitutivo do Parlasul, contendo dispositivos
sobre o funcionamento do organismo, propsitos, competncias, sistema de eleio, organizao e os atos parlamentares. Com sede em Montevidu, na capital uruguaia, o estabelecimento
do Parlamento representou uma expressiva evoluo no processo integracionista sul-americano. Dois anos depois, o seu Regimento Interno foi aprovado, fornecendo especificidade s
clusulas genricas do Protocolo de 2005.
Entre 2011 e 2014, o Parlasul teve as suas atividades paralisadas, enfrentando um dos
momentos mais difceis da sua histria. Fatores como a demora na indicao dos parlamentares, pelos respectivos congressos, alm da crise poltica que se instalou no Paraguai e a sua
consequente suspenso do Mercosul15, refletiu nas funes institucionais e nas operaes cotidianas do Parlamento.
A normalizao dessa situao aconteceu em abril de 2014, trazendo a novidade da
participao da Venezuela no Parlamento. O perodo inerte deixou evidente a necessidade de
reflexo institucional acerca das caractersticas do Parlasul, a exemplo da eleio direta, que
ser objeto do prximo tpico. Esse apenas um dos grandes desafios que precisam ser enfrentados em um futuro prximo, a fim de que se consiga manter a estabilidade do rgo e a
sua efetividade frente s adversidades comuns vivenciadas pelos membros.

O j citado Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul de 2005 prev, em


seu artigo 616, o sufrgio direto, universal e secreto dos parlamentares, sendo que tal processo deve ser efetuado, de forma individualizada, por cada Estado Parte, em conformidade
legislao eleitoral nacional. Ademais, alm dessas disposies, consta, no mesmo artigo, o
estabelecimento do Dia do Cidado do Mercosul17, onde os Estados devem realizar, simultaneamente, a eleio direta ao Parlasul.
Como se deve notar, o artigo 6 do Protocolo no cumprido na sua totalidade pelos
membros do bloco. Apesar de existirem esforos de certos setores para o cumprimento do

14 MERCOSUR E CONSEJO DE MERCADO COMN. Deciso n 49/04 do Conselho do Mercado Comum. Disponvel em: <http://
www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web/Decisiones/ES/DEC%20049-004-Parlamento_ES_Acta%202-04.PDF>. Acesso em: 15
fev. 2016.
15 LANDIM, Lucyenne. Parlasul volta a funcionar nesta semana depois de trs anos de interrupo. Rdio Senado, Braslia, 10 abr.
2014. Disponvel em <http://www12.senado.gov.br/radio/1/noticia/parlasul-volta-a-funcionar-nesta-semana-depois-de-tres-anos-de-interrupcao>. Acesso em: 15 fev. 2016.
16 BRASIL. Decreto n. 6.105, de 30 de abril de 2007. Promulga o Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul, aprovado pela Deciso no23/05, do Conselho do Mercado Comum, assinado pelos Governos da Repblica Federativa do Brasil, da Repblica Argentina, da
Repblica do Paraguai e da Repblica Oriental do Uruguai, em Montevidu. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia,
v. 1, p. 15, 02 mai. 2007. Seo 1.
17 Originalmente, DadelMercosurCiudadano. Art. 6, 4 do Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3.2 A necessidade de adoo da eleio direta no Parlamento do Mercosul a partir da


perspectiva da Teoria Neofuncionalista de Ernst Haas: o spillover agora

214

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

dispositivo, no Brasil e na Venezuela no h, ainda, qualquer texto concreto para a alterao


dessa situao. Vale ressaltar que, no caso brasileiro, a atual escolha dos parlamentares ocorre
a partir de indicao entre os eleitos para as duas casas do Congresso Nacional, evidenciando a
total precariedade e discricionariedade nesse procedimento, diante de uma esfera to essencial
para o desenvolvimento, que a integrao regional. No Uruguai, pas-sede do Parlamento,
luta-se para a elaborao de reformas constitucionais a fim de que se proceda viabilizao de
tal mudana.
Paraguai e Argentina so as nicas excees, at o presente momento. Em territrio
paraguaio, duas j foram as eleies ao Parlasul, a primeira em 2008, e a segunda em 2012. No
caso argentino, depois de anos de morosas tramitaes legislativas, a primeira eleio se concretizou em 25 de outubro de 2015. J existe a previso para novas eleies em 2019.
Constatados os problemas em cada perspectiva interna, opina-se pela necessidade de
respeito ao Protocolo Constitutivo, mais precisamente o artigo 6, de modo que os Estados que
no elaboraram legislaes ou polticas ao mecanismo eletivo direto, o faam com a maior brevidade possvel, de forma a no comprometer a instituio supranacional.
Nesse sentido, assimila-se a j discutida nesta leitura Teoria Neofuncionalista
de Integrao Regional e os seus preceitos corolrios, a exemplo da concepo do spillover.
Aprofundando as noes aqui estabelecidas, faz-se necessrio ressaltar que tal corrente, ao
mencionar o processo de derramamento ou extenso do bloco, destaca o papel da sociedade no momento ps-expanso, qual seja, o momento ps-spillover (MARIANO, 2002, p. 57)
Destarte, nas mos no povo, na boca do povo, a integrao no perde mais espao e ganha
voz, corpo e esprito comunitrio.
No existe, at o derradeiro instante, instituio que mais represente a voz da populao que o Legislativo, ainda que se assuma todas as crticas (justas) conferidas ao Poder. A
figura do parlamentar a forma indireta de representao que mais se aproxima da comunidade de indivduos, nada se assemelhando com a atuao e as atividades desempenhas pelo
Poder Executivo nessa temtica. essa possibilidade de (quase) fidelidade da vontade popular
junto a um parlamento supranacional que fascina os defensores da parcela integracionista que
apadrinha o Parlasul.
Patrocinar o sistema eletivo direto auxiliar na cincia, por parte da populao, da
existncia de um sistema externo alm do j habitual nacional que, por consequncia, pode
trazer visibilidade s demais iniciativas do Mercosul, sendo essa mais uma manifestao do
fenmeno do spillover.
Representa, pois, a superao da viso intergovernamentalista de integrao regional,
porque atribui competncias supranacionais a uma entidade, logrando a sua autonomia e consolidando uma funo institucional muito mais forte e coesa, capaz de dar efetividade a todo o
processo integracionista em seu prisma de influncia.
Alm disso, deve-se mencionar que a abertura comunitria possibilita, inclusive, a

215

promoo e a assegurao de uma agenda mnima de proteo dos direitos humanos18, na medida em que um parlamento viabiliza a discusso dos assuntos mais cotidianos relacionados
vida do grupo social abrangido pelo seu espectro de atuao. Assim, temticas como o direito
urbanstico, direito ambiental, direito tributrio e o direito do trabalho passam a compor a pauta da agenda das sesses, aprimorando, cristalizando e fortalecendo a coeso regional.
Dessa forma, tutela-se a evoluo do processo eletivo ao Parlasul em duas etapas: a
primeira, por meio do estabelecimento do instituto da eleio direta por parte dos Estados,
em conformidade com as suas respectivas legislaes eleitorais, e, em um momento posterior,
v-se progresso por intermdio da unificao da legislao eleitoral, possibilitando, em finalizao, a eleio simultnea ao Parlamento.
No mbito europeu, em breve exemplificao, o Parlamento da Unio passou por diversas alteraes internas at que, em 1979, submeteu-se ao mtodo eletivo direto por sufrgio
universal, consubstanciando a presena societria, sem intermedirios, na composio e construo do bloco.
Defender o fortalecimento do Parlasul defender a unificao de solues aos problemas do Mercosul. defender um sistema legislativo a nvel supranacional. defender o direito
voz e participao popular (ainda que indireta) em nveis regionais e comunitrios.

Em sede de concluso, percebe-se a necessidade e urgncia do estabelecimento do


aprimoramento institucional do Parlasul a partir das eleies diretas , fato que ter evidentes consequncias ao fortalecimento do bloco econmico, considerado na sua integralidade.
Necessrio se faz, pois, o dilogo edificado entre parlamentos, absorvendo o que h
de mais prspero na perspectiva europeia e o seu respectivo modo de realizao de suas eleies, a fim de que se alcance a real efetividade evoluo do Mercosul, estreitando a coeso
do relacionamento multilateral dos Estados Partes.
Clama-se, nesse sentido, ao respeito s disposies do Protocolo Constitutivo de 2005
e ao cumprimento de todos os objetivos evolutivos instituio parlamentar supranacional
sul-americana.
Assume-se, em finalizao, a Teoria Neofuncionalista de Ernst Haas no relacionamento regional integratrio, de forma a se considerar o spillover como efeito inevitvel e imprescindvel adequada participao comunitria nas discusses e debates do bloco.

5 REFERNCIAS

18 REVISTA PARLASUR. Ed. 3. Montevideo: 2016. Disponvel em: <http://www.parlamentodelmercosur.org/innovaportal/file/11158/1/


revista-febrero.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 CONSIDERAES FINAIS

216

HAAS, Ernst Bernard. Beyond the Nation State. Stanford: Stanford University Press, 1964.
HBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. de HectorFix-Fierro. Cidade do Mxico:
Biblioteca Jurdica Universidad Nacional Autnoma de Mxico (BiblioUNAM), 2003.
MARIANO, Karina I. Pasquariello; MARIANO, Marcelo Passini. As teorias de integrao
regional e os Estados subnacionais. Revista Impulso, Piracicaba, v. 13, n. 31, p. 58, ago. 2002.
Disponvel em: <http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/impulso31.pdf>. Acesso em:
10 fev. 2016.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 5. ed. rev., atual.
eampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
THE NEOFUNCTIONALIST DOCTRINE OF REGIONAL INTEGRATION
AND THE ADOPTION OF DIRECT ELECTIONS IN THE MERCOSUR
PARLIAMENT: THE ERNST HAAS THEORY ON THE SUPRANATIONAL
PARLAMENTARY CONSOLIDATION ANDEVOLUTION
ABSTRACT: This study will investigate the effect of the direct elec-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

tions mechanism in the role of the Mercosur Parliament, by the institutional evolution and the consolidation of the new issues on the regional
integration process. In this sense, it will be recognized the influence of
the Ernst Haas Theory on the elucidation of the supranational parliamentary phenomenon and the way that his ideas clarify the urgent need
of a greater connection in unpopular sector son the integration field.
Keywords: Mercosur Parliament. Ernst Haas Theory. Direct Elections.

217

Recebido em 16 de fev. 2016.


Aceito em 31 de mar. 2016.

A INEFICINCIA DO INSTITUTO DA RECUPERAO JUDICIAL A PARTIR


DE UMA ANLISE SOBRE AS DISPOSIES CONTIDAS NA LEI 11.101/05
Lumena Maria Nogueira Lopes Costa*

RESUMO: notrio o fato que apenas uma quantidade inexpressiva de

1 INTRODUO

O foco do legislador ordinrio ao instituir mecanismos recuperatrios destinou-se a cumprir um mandamento da Constituio Federal de 1988, j que dispe sobre a necessidade de atender a funo social da propriedade e a de incentivar a atividade econmica (art.
170, II e 174, CF/88), alm de levar em considerao o fato de que as empresas so fundamentais para o desenvolvimento nacional.

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8 perodo.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

empresas brasileiras consegue se reerguer utilizando o instituto da recuperao judicial exposto na Lei 11.101/05. O surgimento de tal legislao buscou obter histrias de sucesso em relao a empresas viveis que
estivessem em uma eventual crise econmico-financeira, substituindo,
inclusive, o defasado Decreto-Lei 7.661/45. Contudo, apesar do magistral intento, as recuperaes judiciais positivas pem-se como casos
isolados. Para tanto, atravs do presente artigo cientfico busca-se analisar quais os principais pontos falhos em relao recuperao judicial,
intentando-se, conjuntamente, fazer uma anlise sobre a interpretao
das disposies contidas na Lei 11.101/05.
Palavras-chave: Recuperao judicial. Lei 11.101/05. Falhas. Decreto-Lei 7.661/45.

218

2 O INSTITUTO DA RECUPERAO
JURDICO BRASILEIRO

JUDICIAL

NO

ORDENAMENTO

A recuperao judicial uma oportunidade concedida empresa para supera-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.


Sendo assim, o propsito da tutela recuperatria realada no Direito
Empresarial emerge de visvel mandamento constitucional. Por isso, da Constituio Federal
advm o objetivo da recuperao proposta em Juzo, visando, sempre que possvel, manter a
dinmica empresarial (fonte de produo, interesse do grupo de credores e empregos).

A Lei 11.101/2005 distanciou-se das legislaes falimentares anteriores ao diferenciar empresa de empresrio, centralizando sua ateno primeira. Aqui, a palavra
empresa deve ser compreendida em seu aspecto tcnico, ou seja, como o exerccio da prpria
atividade empresarial. Diferentemente, o Decreto-Lei 7.661/45 tutelava a recuperao do devedor, conferindo um favor legal direcionado ao titular da empresa o empresrio individual
ou a sociedade empresria, dirigindo-se pessoa (carter subjetivo) e no prpria empresa
(carter objetivo). Entretanto, um dos princpios importantes extrados da Lei 11.101/2005 o
da preservao da empresa vivel (carter funcional). Nesse vis, pode-se dizer que o carter
funcional da empresa se sobrepe ao mero interesse do titular da atividade (carter subjetivo).
De modo que, caso mostre-se necessria a instituio de uma gesto tcnico-profissional adequada, os prprios empresrios e administradores podem ser temporariamente afastados de
suas funes.
Nada obstante, apesar de apresentar pontos de significativo avano relacionados recuperao da empresa, a Lei 11.101/2005 apresenta alguns defeitos e contradies que dificultam uma efetiva recuperao. Nesse sentido, o nmero de pedidos de recuperao judicial e
a quantidade de empresas que concretamente se recuperam preocupante, revelando assim, a
ineficincia do instituto da tutela recuperatria judicial.
Nesse vis, levando em considerao as diretrizes mencionadas anteriormente, o presente artigo busca analisar a aplicao do instituto, de modo a esclarecer a relao entre viabilidade das empresas e recuperao judicial. Ademais, visa-se questionar a exeqibilidade
de algumas disposies que esto na Lei 11.101/05, como a exigncia das certides
negativas de dbito e sua compatibilidade com o instituto da recuperao judicial. Alm disso,
abordar-se- temas pertinentes ao assunto, como a influncia da legislao americana sobre a
brasileira e suas consequncias.
Com isso, atravs de pesquisa jurisprudencial, estatstica e bibliogrfica, busca-se demonstrar a ineficincia da recuperao judicial nos parmetros que atualmente se evidenciam,
revelando a necessidade de mudanas atinentes legislao ora em vigor.
Sendo assim, visa-se fazer uma anlise relacionada aos principais quesitos falhos da
Lei supracitada, buscando compreender qual o predominante motivo dos crescentes nmeros
de insucesso em relao ao instituto da recuperao judicial no Brasil.

219

o de uma eventual crise econmico-financeira, possibilitando-a continuar suas atividades


por meio de uma ao judicial1. Assim, apesar das atribulaes que passa, a empresa vivel
economicamente autorizada a manter-se funcionando, mediante envolvimento dos credores,
com interveno do Poder Judicirio e, em algumas situaes, do Ministrio Pblico (CF/88,
art. 127 c/c arts. 8, 52, V e 59, 2 da Lei 11.101/05).

Para que seja possvel que o empresrio devedor possa requerer judicialmente
a recuperao, ele dever provar documentalmente sua condio de empresrio, alm de cumprir cumulativamente os requisitos legais dispostos no art. 482 da Lei de Recuperao Judicial.

Ao que se tangem as possveis formas de recuperao, a Lei 11.101/05 trouxe
em seu art. 50 alguns meios, contudo, tal rol meramente exemplificativo, j que h a possibilidade de serem adotados meios que no esto exemplificados no referido artigo. essencial
ressaltar que os instrumentos trazidos pela Lei so jurdicos, administrativos, financeiros
e econmicos e caber ao devedor optar por quais constaro em seu plano de recuperao
judicial. Entretanto, independentemente do meio escolhido, o plano dever traar de formar
detalhada3 como a forma estabelecida conduzir a empresa estabilidade financeira. Nesse
sentido, a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz ressalta que:
O art. 50, I ao XVI, da Lei n. 11.101/2005 enumera algumas formas possveis de
recuperao judicial, que podero ser usadas, tais como: concesso de prazos e
condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas; ciso,
incorporao, fuso ou transformao de sociedade; alterao do controle societrio
substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao de
seus rgos administrativos: trespasse, reduo salarial, compensao de horrios
e reduo da jornada, mediante acordo ou conveco coletiva; dao em pagamento
ou novao de dvidas do passivo, venda parcial dos bens; emisso de valores
mobilirios, etc. (DINIZ, 2013, p. 203).

1 A forma ordinria de recuperao judicial est disposta entre os arts. 47-69; j a forma especial, direcionada s microempresas e empresas de pequeno porte est entre os arts. 70-71 da LRE.
2 Art. 48 da Lei 11.101/05. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas
extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes;II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso
de recuperao judicial III-no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial de
que trata a Seo V deste Captulo; IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada
por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
3 Entretanto, segundo Paulo Arnoldi (2005, p. 84): o que tem criado certa dificuldade na aprovao dos planos de recuperao judicial
a complexidade do processo de negociao com os credores, ou seja, as dificuldades de reunir em um nico plano solues que atendam os
interesses de credores to diversos, que pode englobar, desde um simples produtor rural, a um banco internacional.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.


Ademais, a recuperao judicial uma forma de evitar que uma empresa revolva a falncia, instituto mais gravoso. Para tanto, quando uma empresa necessita de determinado tempo para reorganizar suas atividades, poder suscitar o instituto da recuperao judicial,
visando superar uma momentnea crise econmico-financeiro. Nesse mbito, preconiza Waldo
Fazzio Jnior (2005, p. 97):

220

Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o


sentido de restaurao. A LRE optou pela denominao recuperao de empresa,
precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade
econmica. Poderia ter escolhido reorganizao, ou, at mesmo, reestruturao.
Ficou mesmo com recuperao, portanto, elegendo conotao de procedimento
destinado a reestruturar a sade econmica da empresa.


Diante da interpretao da legislao ora analisada, aduz-se que, em princpio, suas disposies buscaram suscitar a manuteno da fonte produtora e de trabalho gerada
pela empresa. Segundo o art. 47 da lei supramencionada, a recuperao judicial tem o ntido
propsito de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o
estmulo atividade econmica.

Para isso, o devedor dever apresentar o plano de recuperao judicial no prazo
de sessenta dias contados a partir da publicao do deferimento da recuperao, sob pena de
convolao da recuperao judicial em falncia4. O plano de recuperao judicial aprovado
dever ser cumprido pelo devedor em at dois anos da concesso5, sob pena de decretao judicial da falncia6. Por fim, havendo o pagamento de todos os dbitos, o devedor estar apto a
requerer ao juiz a declarao, por meio de sentena, do encerramento da recuperao judicial.


Apesar do ntido carter incentivador do instituto, no so todas as empresas
que merecem ou devem ser recuperadas. Isso, porque reorganizar um negcio um rduo e
custoso trabalho. No apenas isso, mas algum h de custear a recuperao, seja por meio
de investimentos no negcio em crise ou em perdas parciais ou totais de crdito. Para Fbio
Ulha Coelho (2012, p. 412), quem paga pelo custeio da recuperao das empresas a prpria
sociedade brasileira, levando em considerao que: como a sociedade brasileira como um
todo que arca, em ltima instncia, com os custos da recuperao das empresas, necessrio
que o Judicirio seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas.

Nesse sentido, os agentes econmicos atribuem ao preo de seus produtos as
taxas de risco intrnsecas recuperao judicial, tornando os seus produtos ou servios mais
caros. De tal forma, o nus da remodelao das empresas no Brasil recai sobre a prpria sociedade brasileira, exatamente por isso, Ulha (2014, p. 58) afirma que no toda empresa que
deve ser recuperada, entretanto, deve-se analisar a real viabilidade de obter sucesso com tal
recuperao.

4 Art. 53 da Lei 11.101/05.


5 Art. 61 da Lei 11.101/05.
6 Art. 73, inciso IV da Lei 11.101/05.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2.1 A aplicao do instituto da recuperao judicial condicionada viabilidade das


empresas

221


Dessa maneira, somente as empresas viveis merecem ser recuperadas, ou seja,
aquelas que faam jus ao sacrifcio elencado pela sociedade. Nesse vis, o juiz Luiz Roberto
Ayuob7 (2010), magistrado condutor do processo de recuperao judicial da Varig, enfatizou
que a lei pode ser bastante eficaz se utilizada corretamente e na recuperao de empresas
viveis.

Com o crescente nmero de recuperaes judiciais falhas no Brasil, visando
dirimir tal situao, os magistrados esto barrando pedidos inviveis de recuperao judicial.
S aprovo o pedido depois de avaliar que a empresa tem um negcio vivel, o que diz o
juiz Daniel Carnio Costa (2015, p. de internet), da 1 Vara de Falncias de So Paulo que rejeitou dezoito pedidos de recuperao judicial em 2013. Nesse mbito, segundo Rodrigo Haidar
(2009, p. de internet), a atuao dos magistrados no papel de sedimentao da LRE crucial, haja vista que necessrio que o processo de recuperao seja conduzido com cautela e
ateno.

Para tanto, definir a viabilidade das empresas no uma questo fcil, contudo,
caber ao magistrado, partindo de uma anlise minuciosa do balano econmico-financeiro da
empresa, decidir se ela vivel ou no. No apenas isso, mas ao analisar a viabilidade, devero
ser levados em considerao aspectos importantes, tais como: o tempo da empresa; os empregos constitudos; a importncia da empresa para sociedade; seu porte econmico;e outros
aspectos que se mostrem relevantes ao caso concreto.

RELACIONADOS

TUTELA

RECUPERATRIA


Apesar de aspectos positivos, a Lei de Recuperao Judicial tem apresentado
nmeros alarmantes nos ltimos anos. Estima-se que, segundo dados de 2013 da consultoria
Corporate Consulting8 das 4.000 empresas que pediram recuperao no Brasil desde a vigncia da nova lei, apenas 1% saram efetivamente recuperadas9. Cerca de 10 % faliram e o
restante continuou sob a tutela dos administradores. Alm disso, existem casos esdrxulos de
recuperaes judiciais que se estendem por um tempo demasiadamente longo, como o caso
da Sansuy Indstria de Plsticos S/A que est em recuperao judicial h nove anos (o pedido
foi realizado em 22/12/05no Rio de Janeiro)10.

Constantemente, casos de recuperaes judiciais que se arrastam no Judicirio
7 BASTOS, Lvia. Juiz explica sobre o fim do processo de recuperao judicial da Varig. JUSBRASIL, So Paulo, 03 set. 2010. Disponvel em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/1842632/juiz-explica-sobre-o-fim-do-processo-de-recuperacao-judicial-da-varig>. Acesso
em: 31 jan. 2016.
8 GAZZONI, Marina. S 1% das empresas sai da recuperao judicial no Brasil. O ESTADO DE S. PAULO, So Paulo, 14 out. 2013.
Disponvel em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil-imp-,1085558>.
Acesso em: 31 jan. 2016.
9 Tal estatstica no leva em considerao as empresas que estavam em concordata e passaram recuperao judicial quando a Lei
11.101/05 foi criada.
10 LUDERS, Germano. Poucas empresas em recuperao judicial se salvam no Brasil. EXAME, So Paulo, 19 dez. 2013.Disponvel em:
<http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1056/noticias/a-intencao-era-boa>. Acesso em: 31 jan. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3 ASPECTOS FALHOS
JUDICIAL NO BRASIL

222

11 BARBOSA, Mariana. Advogado sugere rever lei da recuperao judicial. FOLHA DE S. PAULO, So Paulo, 27 mar. 2015. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/03/1608832-advogado-sugere-rever-lei-da-recuperacao-judicial.shtml>. Acesso em:
31 jan. 2016.
12 BARBOSA, Mariana. Advogado sugere rever lei da recuperao judicial. FOLHA DE S. PAULO, So Paulo, 27 mar. 2015. Disponvel
em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/03/1608832-advogado-sugere-rever-lei-da-recuperacao-judicial.shtml>. Acesso em: 31
jan. 2016.
13 VIEIRA, Renato. Relatrio final da massa falida da Encol entregue Justia, em Gois. G1, 16 jun. 2013. Disponvel em: <http://glo.
bo/15PRk4Q>. Acesso em: 31 jan. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

sem uma definio final impem uma grande barreira ao sucesso do instituto. Por conseguinte,
o baixo nmero de sucesso em relao recuperao judicial est relacionado a fatores que
vo desde o alto custo do processo ao tempo excessivo que pode se perpetrar uma recuperao.

Segundo Thomas Felsberg11 (2015), um especialista em recuperao judicial no
pas, por mais completa que seja uma lei de recuperao, essencial ajust-la periodicamente
em trs ou quatros anos. Isso, apesar de ter ocorrido em diversos pases, no ocorreu no Brasil
e nem est na pauta do governo para ser realizado. A Lei de Recuperao Judicial, embora seja
intitulada como nova pelos magistrados e doutrinadores, completa onze anos em fevereiro
de 2016.

Pode-se dizer que tal entendimento advm da concepo que a prtica diferente da teoria e crucial que os dispositivos legais sejam analisados, de modo que seja verificado se esto surtindo os efeitos buscados. Caso a resposta seja positiva, que sejam mantidos,
caso contrrio, mostra-se necessrio um ajuste posterior na legislao.
Ainda sobre este tema, Felsberg12 (2015) afirma que so necessrios inmeros ajustes
na Lei, especialmente em virtude de o empresrio brasileiro no dispor de uma segunda chance. A Lei 11.101/05 estabelece que ele poder recomear seus projetos empresarias aps cinco
anos, contados a partir do final do processo de insolvncia. No entanto, a grande problemtica
nesse sentido a questo do longo perodo que as aes de execuo levam para ocorrer. Por
isso, como exposto no art. 48 da Lei 11.101/05, a cumulatividade dos requisitos necessrios
para que seja concedida uma segunda chance ao devedor dificultam bastante a acessibilidade
da prpria recuperao judicial.
Nesse vis, a empresa, ao no ter cumprido ao tempo da crise econmico-financeira,
os requisitos necessrios para recuperao, postergar suas atividades ruinosas, acarretando,
futuramente, a inviabilidade da utilizao do instituto.

Ao interpretar a norma, v-se certo receio do legislador em acreditar na boa-f
do empresrio que j passou por uma falncia. O mais cruel dos requisitos dispostos no art. 48
da LRE o que dispe sobre a necessidade de no ser falido, e caso seja, que a falncia tenha
sido declarada extinta por sentena transitada em julgado. Ora, existem processos de falncia
que esto abertos h dcadas. Um caso bastante noticiado na mdia relacionou-se a falncia
decretada em 1999 da construtora Encol em Gois, de modo que tal processo durou 14 anos,
500 volumes e mais de 153 mil pginas13. Ao editar a norma, o legislador no levou em considerao o tempo que normalmente duram os processos falimentares no Brasil, gerando um impasse em
relao ao que est disposto na lei e o que efetivamente ocorre.

223


Apesar disso, o que se v, nesse momento, a necessidade de se preservar o
mandamento constitucional que preza pela necessidade de atender a funo social da propriedade e de incentivar a atividade econmica (art. 170, II e 174, CF/88), por isso, postergar o
insucesso da empresa, levando apenas em considerao aspectos falhos da prpria lei o caminho menos vivel, j que o essencial incentivar que a empresa volte a ser produtiva e funcione normalmente.

No s isso, mas o inciso IV do art. 48 da Lei 11.101/05 dispe que para requerer a falncia, o devedor no poder ter sido condenado ou no ter, como administrador ou
scio controlador, alguma pessoa que tenha sido condenada em algum dos crimes previstos na
LRE. Nesse sentido, segundo Ricardo Negro (2014, p. 165):
De fato, o texto do art. 48, IV, exige reflexo sobre a razo legislativa que imps
impedimento de cunho pessoal em ao que tutela a empresa e no seus titulares,
ademais, parece existir certa incoerncia na opo do legislador ao exigir prova de
idoneidade do titular da empresa, ao mesmo tempo que proclama a separao dos
conceitos de empresa e de empresrio14.

3.1 Uma anlise sobre a desproporcionalidade entre o crescente nmero de pedidos de


recuperao judicial e a nfima quantidade de empresas que efetivamente se reerguem

Segundo estatsticas conferidas pelo lndicador Serasa Experian de Falncias e
Recuperaes, no decorrer do ano de 2012, os pedidos de falncia totalizaram 1.929, 11% a

14 De acordo com os pareceres n. 534 e 535 da Comisso de Assuntos Econmicos: a empresa o conjunto organizado de capital e trabalho para a produo ou circulao de bens ou servios. No se deve confundir empresa com a pessoa natural ou jurdica que a controla.
Assim, possvel preservar uma empresa, ainda que haja falncia, desde que se logre alien-la a outro empresrio ou sociedade que continue
sua atividade em bases eficientes.
15 O art. 140, inciso III do antigo DL 7.661/45 estabelecia que no podiam impetrar concordata o devedor condenado por crime falimentar furto, roubo, apropriao indbita, estelionato e outras fraudes, concorrncia desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o
privilgio de inveno ou marcas de indstria e comrcio e crime contra economia popular.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.


Ao basear-se no princpio da preservao da empresa sobrepondo-se ao interesse do devedor, v-se que tal dispositivo apresenta uma incoerncia e um patente retrocesso,
partindo da concepo que a lei inovou ao conceder a recuperao judicial empresa e no ao
empresrio, mas manteve alguns resqucios desvantajosos da legislao anterior. Isso, porque
o DL 7.661/45 alm dos crimes falimentares, tambm inclua em tal rol todos os crimes de
natureza patrimonial15. Percebe-se que atualmente o impedimento mais suave, nada obstante,
a antiga legislao deixou resqucios que dificultam ainda mais a utilizao do instituto da
recuperao judicial.

Assim, pode-se dizer que o disposto no art. 48, IV da Lei 11.101/05 apresenta um ntido retrocesso, j que embaralha a empresa com o empresrio e seus administradores e renega o fato incontestvel de que a empresa um centro de atividades autnomo e
independente.

224

A pea mais importante do processo de recuperao judicial , com certeza, o plano


de recuperao judicial; ele que nortear a recuperao econmica financeira
da empresa em crise. Se o plano de recuperao for consistente os credores tero
segurana para entrarem com espirito de ajudar a empresa em dificuldade de sair da

16 17 SEBRAE. Pedidos de falncia aumentaram 11% no ano passado. SEBRAE-SP, So Paulo, 09 jan. 2013. Disponvel em: <http://www.
sebraesp.com.br/index.php/45-noticias/financas/7290-pedidos-de-falencia-aumentaram-11-no-ano-passado>. Acesso em: 31 jan. 2016.
17 Art. 5 da Lei 11.101/05. No so exigveis do devedor, na recuperao judicial ou na falncia: [...] 4oNa recuperao judicial, a suspenso de que trata ocaputdeste artigo em hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias contado do
deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar
suas aes e execues, independentemente de pronunciamento judicial.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

mais do que em 2011, quando essas aes totalizaram 1.737. Ainda, a maior parte dos requerimentos foi suscitado por microempresas e empresa de pequeno porte (1.086), seguido de companhias de mdio porte (530) e por grandes empresas (313)16.

Se analisado apenas o nmero de empresas que suscitam a utilizao do instituto, a recuperao judicial pode ser considerada um sucesso. Nada obstante, tais nmeros
no so condizentes com a porcentagem efetiva das empresas que conseguem voltar ao mercado. Como dito anteriormente, a partir de dados de 2013 realizados por pesquisa feita pela
Corporate Consulting, das 4.000 empresas que buscaram o instituto desde a vigncia da Lei de
2005, cerca de 40 empresas voltaram a funcionar regularmente.

O ponto fulcral nesse sentido que a maioria dos planos aprovados no se direcionam a reestruturao da empresa em si, entretanto, no passam de uma renegociao de
dvidas. Tal fator explica em parte o motivo da taxa de recuperao ser to baixa.

Como se sabe, a recuperao judicial foi instituda para substituir a antiga concordata regulada pelo DL 7.661/45 e proporcionar uma nova oportunidade s empresas, possibilitando-lhes a blindagem de cobranas por at 180 dias17. Em suma, tal plano dever ser
aprovado pelos credores e cumprido at o fim, cabendo ao magistrado a deciso de encerrar o
processo.

Entretanto, o problema o desvio evidenciado em tais planos, vez que o instituto da recuperao judicial prev a possibilidade de a empresa reorganizar seus negcios e
continuar realizando suas atividades normalmente, para que, posteriormente, venha a quitar
suas dvidas. Porm, mais que um plano de reestruturao do negcio, a recuperao judicial
tem se tornado um meio restrito de renegociao as dvidas, pondo em segundo plano a real
efetivao do instituto, qual seja, a recuperao da empresa, j que apenas recuperada, a empresa poder cumprir sua funo social (CAMPINHO, 2012, p. 15).
Para tanto, o que efetivamente ocorre que as empresas em recuperao continuam
funcionando somente para quitar seus dbitos, processo que permite uma empresa permanecer exercendo suas atividades, em muitos casos, com uma estrutura ineficiente, postergando
apenas o insucesso do negcio. Nesse aspecto, o ponto mais difcil conseguir a confiana dos
credores. Nesse sentido, Fbio Ulha (2012, p. 442) relata sobre a importncia da realizao de
um plano de recuperao judicial consistente:

225

crise, para que o bem maior que a preservao da empresa e sua funo social sejam
atingidos, se o plano for inconsistente ser muito difcil a recuperao da mesma [...].

Como j mencionado, nos casos de recuperao judicial, o custeio desse processo h


de ser financiado por algum. Exatamente por isso, necessrio que a empresa se mantenha
operante, nada obstante, em muitos casos, a empresa cessa suas atividades por no ter condies financeiras de efetuar o pagamento das obrigaes bsicas inerentes empresa.
Por isso, o plano de recuperao tambm dever conter de onde sair o dinheiro para
financiar a reestruturao da empresa. Pela falta de planejamento, muitas empresas se tornam
inoperantes e com isso perdem clientes e o maquinrio torna-se obsoleto, tornando ainda mais
difcil sua recuperao. nitidamente mais difcil recuperar um empreendimento se ele estiver
fechado, em muitas situaes, sendo apenas uma questo de tempo para que a recuperao
judicial se converta em falncia.

4 O CHAPTER 11 DA LEGISLAO AMERICANA E SUA INFLUNCIA NA LEI


11.101/05

A recuperao judicial brasileira foi inspirada no chamado chapter 11 da legislao americana, o qual disciplina os mecanismos utilizados recuperao das empresas
nos Estados Unidos18. Nesse aspecto, o legislador brasileiro importou alguns pontos importantes da ideia norte-americana de recuperao judicial. Alm disso, segundo posicionamento do
Supremo Tribunal Federal concedido atravs do ministro Ricardo Lewandowski, o que se pe
como primordial a inteno do legislador em zelar pela funo social da propriedade.


Apesar do magistral intento da Lei 11.101/05, ao capturar a ideia norte-americana, o legislador brasileiro no levou em considerao que o mercado americano muito mais
solcito s empresas que enfrentam o processo de recuperao judicial do que o brasileiro.
Alm de possuir uma legislao mais aprimorada, o ponto fulcral que impe tamanha discrepncia20 em relao aos nmeros apresentados volta-se agilidade do processo e a maturida-

18 O chamado chapter 11 americano um captulo inserido no Cdigo de Falncia dos Estados Unidos, o qual permite que uma empresa
se recupere e pague aos seus credores, sendo todo processo acompanhado e supervisionado por um tribunal de falncia.
19 STF. ADI 3.934- DF. Rel. Min Ricardo Lewandowski. J. 14.04.2009. DJU 22.04.2009.
20 Historicamente, 30% das empresas americanas voltam a funcionar normalmente aps o processo de recuperao judicial, nmero bastante superior ao 1% das empresas brasileiras (GAZZONI, Marina. S 1% das empresas sai da recuperao judicial no Brasil. (O ESTADO
DE S. PAULO, So Paulo, 12 out. 2013. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil-,1085558,0.htm>. Acesso em: 31 jan. 2016).

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Do ponto de vista teleolgico, salta vista que o referido diploma legal buscou,
antes de tudo, garantir a sobrevivncia das empresas em dificuldades no raras
vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada - autorizando
a alienao de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a funo social que tais
complexos patrimoniais exerceu, a teor do disposto no artigo 170, III, da Lei Maior19.

226

5 O EMPASSE DIANTE DA (DES)NECESSIDEDADE DA APRESENTAO DE


CERTIDES NEGATIVAS DE DBITOS TRIBUTRIOS PARA CONCESSO

21 VIEIRA, Renato. Recuperao judicial nos EUA mais gil, diz especialista. O GLOBO, 30 out. 2013. Disponvel em:<http://oglobo.
globo.com/economia/recuperacao-judicial-nos-eua-mais-agil-diz-especialista-10611985>. Acesso em: 31 jan. 2016.
22 Nesse mbito, pe-se o princpio do juzo universal, vez que este pressupe que o juzo dever ser o mesmo no caso de incidentes que
versem sobre a mesma ao.
23

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

de do mercado americano em encarar a recuperao judicial de uma empresa. Partindo dessa


anlise, alm da importncia dos prprios dispositivos legais, o que se v que a realidade
socioeconmica americana possibilita que o instituto da recuperao seja bem mais proveitoso.

Nesse sentido, o que ocorre que nos Estados Unidos a participao do credor
muito mais efetiva, no se restringindo a aprovao do plano de recuperao judicial. Nesse
quesito, os credores se envolvem pouqussimo no processo de recuperao judicial no Brasil.
Ademais, o ponto mais difcil o de convencer os bancos credores para que transformem o
emprstimo monetrio em uma participao acionria na empresa. Para tanto, com o nmero
negativo das estatsticas relacionadas recuperao judicial no Brasil, os credores mostram-se
apreensivos em investir em uma empresa que, possivelmente, no se manter no mercado aps
a recuperao. Alm disso, os bancos mostram-se receosos em serem responsabilizados por dvidas fiscais e trabalhistas se decidirem adotar uma postura mais participativa na recuperao.

No s isso, mas nos Estados Unidos o processo totalmente realizado frente
a um s juzo, o que possibilita a racionalizao e organizao do processo. J no Brasil, a
Justia do Trabalho costuma penhorar bens dos scios ou de empresas que estejam ligadas a
devedora, desintegrando o processo. A interferncia da Justia do Trabalho causa certa ingerncia no processo de recuperao judicial, j que a prioridade dos credores trabalhistas impe
caractersticas peculiares no Brasil. Segundo o economista Otto Lobo21(2013), um grande retrocesso relaciona-se ao fato de que alguns juzes da Justia do Trabalho ainda no aceitam o
fato de que o juzo empresarial que est analisando a recuperao judicial tem a competncia
para julgar medidas urgentes22 e acabam penhorando contas e bens da empresa.

Outro ponto importante relaciona-se ao fato de que o administrador judicial,
quando nomeado para assumir o direcionamento da empresa, possui uma maior amplitude
para agir nos Estados Unidos. Diferentemente da liberdade evidenciada no estrangeiro, no
Brasil o administrador pe-se mais como um fiscal, restringindo-se a supervisionar o negcio,
praticamente.

Por fim, evidencia-se que, alm de uma legislao mais aprimorada, a viabilidade da recuperao judicial americana est amplamente ligada a maturidade dos bancos e
credores norte-americanos, de modo que a manuteno da fonte de produo e de empregos
mostra-se muito mais importante que o interesse subjetivo dos sujeitos da atividade empresarial (GONALVES, 2008, p. de internet)23.

227

DE RECUPERAO JUDICIAL

De acordo com o contedo exposto no artigo 57 da Lei de Recuperao Judicial,
tem-se que, in verbis, aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de
credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei, sem objeo de credores, o devedor apresentar certides negativas de dbitos tributrios [...]. Ao emergir tal dispositivo, evidenciou-se uma grande controvrsia na doutrina. Para Ricardo Negro (2014, p. 216-217), h
quem entenda que a redao do art. 5824 remete a inevitvel leitura condicional: (se) cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder e, assim, a contrario sensu, (se) no cumpridas
as exigncias desta Lei, o juiz no conceder.

Tal entendimento respalda-se no art. 191-A do Cdigo Tributrio Nacional, j
que este dispositivo disciplina que a concesso de recuperao judicial depende da demonstrao de quitao de todos os tributos. Nada obstante, tal interpretao descaracteriza o prprio
instituto da recuperao judicial, j que alm da aprovao do plano e na falta de objeo
(ou caso esta seja rejeitada), ainda seria necessria a apresentao das certides negativas de
dbito. Entretanto, o ponto mais crtico que a legislao falimentar no explicitou qual seria
a sano caso no sejam apresentadas tais certides. Nesse sentido, respaldando-se em resqucios25do DL 7.661/45, expunha-se a impertinente interpretao de que a nica opo do juiz
seria a falncia. Para Ricardo Negro (2014, p. 214), a falncia poder ser um caminho, mas
no o nico.


Apesar do posicionamento do ilustre doutrinador, ousa-se discordar de tal entendimento, j que se mostra invivel, aps todo esforo realizado, acreditar que a falncia ainda seja um possvel caminho. No se busca, entretanto, propagar o inadimplemento perante o
Poder Pblico, o que se pretende partir da concepo que uma empresa sujeita recuperao
judicial dificilmente poder efetuar essa exigncia, visto que muitas vezes o passivo tributrio
da empresa uma das razes de sua crise econmico-financeira.

Diante disso, o principal ponto a ser analisado que a referida imposio, reiteradamente inviabiliza a prpria recuperao da empresa, de modo que a nsia arrecadatria do
Estado se sobrepe a prpria funo social da empresa.

24 Art. 58. Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao judicial do devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de
credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
25 Art. 174, I do DL 7.661/45 dispunha que se o devedor no tiver exibido, at ento, prova do pagamento dos impostos relativos profisso, federais, estaduais e municipais, e das contribuies devidas ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Penses do ramo da indstria
ou comrcio a que pertencer, far os autos conclusos ao juiz para que decrete a falncia.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

[...] o juiz no dispe de uma nica opo (falncia) para a hiptese de no apresentao
das certides fiscais. No conceder no significa decretar a quebra. O magistrado
pode considerar outras medidas, tais como requisitar certides ou declarar incua
sua apresentao tendo em vista comunicao anterior, quando do deferimento do
processamento, sem qualquer relato de dbito existente etc.

228


Nada obstante, positivamente, o que tem prevalecido nos Tribunais Superiores
a desnecessidade de apresentao das certides negativas de crdito, haja vista que o art. 68
da Lei 11.101/05 prev que lei especifica dispor sobre o parcelamento do crdito tributrio dos
devedores em recuperao e, como tal legislao ainda no foi aprovada, adequado que se
defira a recuperao judicial sem essas certides. Nesse quesito, importante deciso foi preferida em 2013 pelo Superior Tribunal de Justia no REsp 1.187.404. Coadunando-se ao entendimento aqui exposto, o Ministro Luis Felipe Salomo afirmou:
Por essa tica, como j se percebe, a interpretao literal do art. 57 da LRF e do
art. 191-A do CTN inviabiliza toda e qualquer recuperao judicial, e conduz ao
sepultamento por completo do novo instituto. Isso porque, em regra, com a forte
carga de tributos que caracteriza o modelo econmico brasileiro, de se presumir
que a empresa em crise possua elevado passivo tributrio, quando no a verdadeira
causa dadeblaque26.


Em suma, apesar das incongruncias da legislao, a coerncia interpretativa
do magistrado crucial para que o dispositivo possua uma real aplicabilidade. Dessa maneira,
o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia ao entender pelo descabimento da
apresentao das certides negativas de crdito tributrio pe-se como uma forma de aumentar
a concreta efetivao do instituto, acarretando, possivelmente, uma melhoria em relao aos
nmeros inexpressivos de recuperaes judiciais no Brasil.


A Lei 11.101/05 apresentou diversas inovaes e pontos positivos em relao a
sua legislao pretrita, o Decreto-Lei 7.661/45. Diante disso, v-se a ntida inteno do legislador em propor uma real melhoria ao instituto da recuperao judicial, permitindo que empresas em crise pudessem evitar a falncia. Nada obstante, pelo que foi analisado no presente
artigo, v-se que a nova legislao no foi capaz de substituir, de forma vantajosa, a antiga
concordata.

Efetivamente, a Lei 11.101/05 trouxe elementos positivos em seu bojo, que, entretanto, so ofuscados pelos resqucios desnecessrios da legislao pretrita. Alm disso,
como normalmente ocorre no estrangeiro, tal legislao no foi aperfeioada e nem revisada
aps os nmeros inexpressivos de sucesso nas recuperaes. Infortunadamente, apesar de seus
quase 11 anos de vigncia, ainda intitulada como nova por muitos operadores do direito.

Nesse vis, espera-se que o legislador ptrio compreenda que, para uma maior
efetividade do instituto, sejam realizados aperfeioamentos na Lei, com o intuito que o equvoco anterior no se repita, j que o DL 7.661/45, mesmo sem grande efetividade positiva na

26 STJ. REsp 1.187.404 MT. Min. Luis Felipe Salomo. J. 19.06.2013. DJU: 21.08.2013.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

5 CONSIDERAES FINAIS

229

prtica, permaneceu em vigncia por vrias dcadas.



Diante da morosidade do Judicirio na tramitao das leis, espera-se, pelo menos, que os magistrados e intrpretes da Lei 11.101/05 sejam sensveis ao entender e buscar
concretizar o real significado do instituto, qual seja, respeitar o mandamento constitucional de
atender a funo social da propriedade e incentivar a atividade econmica (art. 170, II e 174,
CF/88). Nesse mbito, para que a lei tenha xito, necessrio que haja um processo de mudana, originado, em primeiro lugar, pelos advogados e outros profissionais que atuam na rea
de recuperao e falncia no Brasil (QUEIROZ, 2010, p. de internet).

REFERNCIAS
ARNOLDI,Paulo Roberto Colombo.Balano do primeiro ano de vigncia da nova lei de
Recuperao brasileira Lei n. 11.101/05: xitos e preocupaes quanto a soluo da crise
econmica financeira. Jornadas Nacionales de Derecho Comercial. 2006.
CAMPINHO, Srgio.Falncia e recuperao de empresa: o novo regime de insolvncia
empresarial. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
COELHO, Fbio Ulha. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas.
10. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
______, Fbio Ulha.Curso de direito comercial: direito de empresa.16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
DINIZ, Maria Helena.Lies de direito empresarial.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

GONALVES, Fbio. Lei americana consegue preservar as empresas da falncia.


CONJUR, 11 jun 2008. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2008-jul-11/lei_
americana_preserva_empresas_falencia>. Acesso em: 31 jan. 2016.

HAIDAR, Rodrigo. Nova lei fez cair em 63% os pedidos de falncia. Conjur, So Paulo, 30
mai. 2009. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2009-mai-30/lei-recuperacao-judicialfez-cair-63-pedidos-falencia >. Acesso em: 31 jan. 2016.
NEGRO, Ricardo.Manual de direito comercial e de empresa:recuperao de empresas e

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

FAZZIO, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2005.

230

falncia. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.


SCOCUGLIA, Lvia. Com lava jato, tendncia aumentar o nmero de recuperaes
judiciais. Conjur, So Paulo, 15 mar. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015mar-29/entrevista-daniel-costa-juiz-falencias-recuperacoes-sp>. Acesso em: 31 jan. 2016.
QUEIROZ, Jorge. Aps cinco anos, Lei de Recuperaes mostra falhas. Conjur, 23 mar. 2010.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-mar-23/quinto-aniversario-lei-falenciasmostra-licoes-nao-aprendidas>.Acesso em: 31 jan. 2016.
THE FAILURE OF THE JUDICIAL RECOVERY INSTITUTE FROM AN
ANALYSIS OF THE PROVISIONS CONTAINED IN THE LAW 11.101/05
ABSTRACT: It is well known the fact that only a negligible amount of

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

brazilian companies manage to rebuild using the institute of judicial


recovery protected in the Law 11.101/05. The emergence of this legislation was directed to achieve successful stories about companies going
through any economic and financial crisis, replacing the outdated DL
7.661/45. However, despite the masterful intent, judicial recoveries that
are really positive stand as isolated cases. Therefore, through this article
seeks to analyze which major weak points in relation to judicial recovery, attempting, together, to make an analysis on the interpretation of
the provisions of the Law 11.101/05.
Key-words: Judicial recovery. Law 11.101/05. Failure. DL 7.661/45.

231

Recebido em 17 de fev. 2016.


Aceito em 4 de abr. 2016.

A INEFICIENTE POLTICA DA CRIMINALIZAO DO ABORTO: UM ESTUDO


COMPARATIVO ENTRE BRASIL E URUGUAI
Jessica Petrovich Henriques*

RESUMO: A problemtica do aborto e sua criminalizao vem sendo

1 INTRODUO
Abortamento o termo tcnico para a interrupo da gravidez com consequente morte do embrio ou do feto, sendo o aborto o produto dessa interrupo. Entretanto, nos trabalhos
cientficos e na legislao brasileira, utiliza-se o termo aborto como sinnimo de abortamento,
por ser um termo mais utilizado e reconhecido, e, desse modo, assim tambm se dar no presente trabalho.
Desde a primeira meno ao aborto da qual se tem conhecimento, passando pelos
* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 10 perodo.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

objeto de discusso doutrinria h anos, sob vieses religiosos, ticos e


jurdicos. Pouco se discute, entretanto, principalmente na rea jurdica,
o aborto de forma no abstrata, mas como problema de sade atravs
da anlise de dados concretos. O presente trabalho procurar traar um
paralelo entre o tratamento dado ao aborto provocado no Brasil e os resultados alcanados com essa poltica, com o tratamento dado ao aborto
no Uruguai e os resultados desse modelo, antes e depois da descriminalizao ocorrida em 2012.
Palavras-chave: Aborto provocado. Descriminalizao do aborto. Aborto no Brasil. Modelo uruguaio de descriminalizao do aborto.

232

principais pensadores da Grcia Antiga, at o surgimento do cristianismo e culminando na


idade contempornea, a depender do interesse do Estado ou do posicionamento poltico, ideolgico e religioso majoritrio da poca, observa-se diferenas na forma de tratar o aborto
provocado.
Nesse sentido, hodiernamente, a discusso sobre o aborto no Brasil tem se dividido
em uma dicotomia, contra ou a favor, perpassando diversas temticas afins, como, por exemplo, os direitos humanos, o direito ao corpo da mulher, o direito vida do embrio, o incio da
vida humana e a tica, a moral e o aspecto religioso da realizao do aborto.
Essas, embora sejam discusses vlidas, no raramente olvidam a anlise prtica da
questo, qual seja, primeiro, o objetivo da criminalizao do aborto pela legislao; isto , a
razo pela qual probe-se a prtica do aborto e o resultado que esta postura de criminalizao
busca atingir podendo ser, por exemplo, o aumento populacional, o controle do corpo da
mulher naquela determinada sociedade, ou, mais comumente, a proteo vida potencial do
embrio. Em segundo lugar, o exame dos resultados prticos dessa poltica, ou seja, sua efetividade em alcanar o objetivo almejado pela legislao.
Tal abordagem problemtica imprescindvel de ser discutida e ser o foco do presente artigo, que, atravs de dados reais sobre o aborto no Brasil e no Uruguai, examinar os dois
diferentes modelos de tratamento do aborto provocado, e seus resultados prticos.
A escolha de estudo comparativo com o Uruguai se deu por ser este um pas que, at
2012, quando houve a descriminalizao do aborto com a adoo do sistema de assessoramento, possua legislao bastante restritiva prtica do aborto, semelhante legislao brasileira
atual, havendo, por isso, uma melhor qualidade comparativa entre resultados alcanados nos
dois pases.
O trabalho demonstrar, ento, que o modelo uruguaio de assessoramento se mostra
mais eficiente para a proteo vida do que o modelo brasileiro de criminalizao do aborto,
que, conforme ser explanado, no obtm xito em proteger a vida em potencial do embrio e,
ademais, pe em risco a vida da mulher que realiza o procedimento.

O aborto nunca foi um tema de posturas unssonas e foi tratado de formas diferentes
em perodos histricos e contextos polticos distintos. Nesse diapaso, cita-se, ainda, que o
aborto um procedimento existente na histria da humanidade h muito tempo, sem nunca ter
deixado de existir, independentemente da postura do Estado poca.
Schor e Alvarenga (1994, p.19-20) fazem um estudo sobre a evoluo histrica do
aborto e as diferentes posturas e ideologias estatais com relao ao procedimento. Ensinam
que a primeira meno ao aborto da qual se tem conhecimento creditada ao imperador chins Shen Nung, que, em texto mdico datado entre 2.737 e 2.696 a.C, apresenta a receita de um
abortfero oral base de mercrio.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

2 O TRATAMENTO DADO AO ABORTO

233

Posteriormente, segundo explanao de Schor e Alvarenga (1994, p. 19), na Grcia


Antiga, Aristteles, Plato e Hipcrates pensavam diferentemente sobre o tema, os dois primeiros o defendiam como mtodo de controle de natalidade e por razes eugnicas, enquanto
Hipcrates, por sua vez, colocava-se contra a realizao do procedimento.
Mas foi com o advento do Cristianismo que surgiu a corrente terica que rechaa a
prtica do aborto baseando-se no mandamento no matars, tese sustentada ainda atualmente pelo cristianismo e pelos adeptos da postura autodenominada pr vida.
Passando para a histria da idade contempornea, no perodo ps Primeira Guerra
Mundial, em diversos pases da Europa Ocidental, como a Frana, por exemplo, houve a opo
por polticas severas contra o aborto, devido escolha por uma poltica natalista.
2.1 O tratamento dado ao aborto pela legislao penal brasileira

para salvar a vida da mulher; o aborto resultante de estupro, previsto no art. 128, II, do Cdigo
Penal Brasileiro e o aborto de feto anencfalo, hiptese proveniente do julgamento da ADPF
n. 54/DF1.

Doutrinariamente, entre os juristas que se aprofundam na discusso da temtica
do aborto, encontram-se duas correntes claras. Uma, que segue a teoria pr vida, encabeada
por Rogrio Greco, e defende:

1 Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Pleno. Min. Marco Aurlio. j. 12/04/2012.
DJe publ. 29/04/2013.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.


Bitencourt (2012, p. 389-390) aponta que o primeiro Cdigo Penal brasileiro,
o Cdigo Criminal de 1830, do Imprio, no punia o aborto autoinduzido, isto , aquele provocado pela mulher em si mesma. Entretanto, havia a criminalizao do aborto praticado por
terceiros em todas as hipteses, independentemente da existncia ou no de consentimento da
mulher. Ainda mais, o Cdigo Penal Brasileiro punia tambm o auxlio material ao aborto, ou
seja, a entrega para a mulher de meio abortivo idneo.

Tal postura, at certo ponto permissiva, foi modificada no Cdigo Penal
Brasileiro seguinte, de 1890, onde j havia a punio do aborto autoinduzido, mantendo-se a
criminalizao das outras formas de aborto. Excetuava-se, entretanto, o aborto praticado para
salvar a vida da gestante, havendo punio apenas para o mdico ou a parteira que, por impercia, causassem a morte da mulher durante o procedimento.

Por fim, o Cdigo Penal Brasileiro vigente atualmente, datado de 1940, pune o
aborto autoinduzido no art. 124, o aborto sofrido aquele realizado sem o consentimento da
gestante no art. 125, e o aborto consentido aquele realizado por terceiro com o consentimento da mulher no art. 126.
As hipteses de aborto legal sedimentadas no pas hodiernamente so trs: o aborto
necessrio, previsto no art. 128, I, do Cdigo Penal Brasileiro, sendo aquele imprescindvel

234

A vida, independentemente do seu tempo, deve ser protegida. Qual a diferena entre
causar a morte de um ser que possui apenas 10 dias de vida, mesmo que no tero
materno, e matar outro que j conta com 10 anos de idade? Nenhuma, pois vida
vida, no importando a sua quantidade de tempo. (GRECO, 2009, p. 239).


Outra, uma corrente mais focada nos resultados prticos da criminalizao,
tem como defensor mais proeminente o jurista Ral Zaffaroni (2012, p. de internet) que, ao comentar a situao da poltica de proibio do aborto na Argentina que possui as mesmas restries e excees que o Brasil elencou que, apesar de o aborto no ser algo desejvel, basta
a observao dos dados de nmeros de abortos praticados ilegalmente e o nmero de mulheres
que morrem por causas consequentes desses procedimentos, para perceber que o cdigo penal
no eficiente em prevenir ou reduzir os nmeros de abortos provocados, e que, ao contrrio,
acaba por colocar a vida de mulheres em risco devido clandestinidade dos procedimentos
realizados.
Esse jurista sugere, em alternativa, o exame dos dados reais e prticos sobre o aborto
para que, a partir deles, desenvolva-se uma poltica que seja eficiente em reduzir o nmero de
abortos praticados de forma a proteger o maior nmero de vidas humanas possvel postura
essa que foi adotada pelo Uruguai com a Lei 18.987/12, que ser melhor explanada posteriormente em tpico prprio.

Os dados do Ministrio da Sade e das pesquisas realizadas no pas demonstram


que no so apenas os nmeros de estimativas2 do nmero de abortos induzidos praticados
no pas que so vultosos, mas, tambm, aqueles provenientes de pesquisas de mbito menor e
especfico.
Segundo dados do Ministrio da Sade (BRASIL, 2011, p. 8; 2004, p. 27), as complicaes consequentes de abortos provocados constituem uma das principais causas de mortalidade e morbidade materna no Brasil.
Em estudo realizado analisando os dados fornecidos pelo sistema SIM-DATASUSMS, entre 1980 a 1995, encontrou-se que 85% dos bitos maternos foram consequncia de
aborto induzido sem indicao legalmente permitida (LIMA, 2000, p. 168).
Na dcada de 90, com a crescente popularizao do misoprostol como mtodo abortivo, menos invasivo e brutal para o corpo da mulher, as mortes por aborto provocado e por

2 O Alan Guttmacher Institute, em 1991, estimou a prtica de 1.443.350 abortos induzidos no Brasil, com o mtodo de utilizar, como
fonte dos dados, as internaes por abortamento registradas no SIH-SUS, e aplicar um multiplicador baseado na hiptese que, no Brasil,
20% das mulheres que induziram um aborto tiveram que ser hospitalizadas em consequncia de complicaes. Utilizam-se como fatores
de correo um subregistro de 12,5% e uma proporo de 25% de abortos espontneos (MONTEIRO; ADESSE, 2006, p. 1). Em 2005,
Monteiro e Adesse (2006, p. 7) utilizaram o mesmo mtodo para atualizar a estimativa de abortos induzidos realizados no pas e chegaram
ao nmero de 1.054.242 naquele ano.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3 EXPOSIO E ANLISE DOS DADOS SOBRE ABORTO PROVOCADO NO


BRASIL

235

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aborto cujas causas so impossveis de classificar diminuram, mas so, ainda assim, altas.
Isso se comprova com a pesquisa do Comit para a Eliminao da Discriminao
contra as Mulheres, um rgo criado em virtude do art. 17 da Conveno sobre a eliminao
de todas as formas de discriminao contra as Mulheres, que, observando nmeros do Sistema
de Informaes Hospitalares do SUS, encontrou o nmero de 99.633 internaes resultantes
de abortos inseguros no pas. No mesmo diapaso, esto os resultados encontrados no trabalho feito por Martins e Mendona (2005, p. 28), que, observando as causas de bito materno,
encontraram que 24,7% deles foram decorrentes de aborto induzido e 38,2% decorrentes de
abortos sem classificao de causa nos anos de 1999 a 2002 (MARTINS; MENDONA, 2005,
p. 28).
Esse resultado de diminuio dos bitos e internaes aps o advento do misoprostol, medicamento que atualmente tem venda proibida no pas, no necessariamente implica na
reduo do nmero de abortos provocados, mas que, a partir da dcada de 90, descobriu-se
um mtodo mais seguro de faz-lo; tal afirmao confirmada nos resultados da pesquisa
realizada por Diniz e Medeiros (2012, p. 1677), na qual observou-se que 47% das mulheres que
utilizaram o misoprostol para provocar aborto no precisaram ser internadas para finalizao
do procedimento no hospital.
Em 2010, os resultados da Pesquisa Nacional de Aborto PNA, realizada atravs de
levantamento por amostragem aleatria de domiclios, encontrou que 15% das mulheres entre
18 e 39 anos, residentes no Brasil urbano declararam que j praticaram aborto ao menos uma
vez na vida (DINIZ; MEDEIROS, 2010, p. 962).
Esse nmero exclui as mulheres residentes no Brasil rural e no aponta o nmero de
abortos realizados por cada mulher, que, em sua vida reprodutiva, podem ter tido mais de uma
experincia de aborto provocado.
Tal anlise encontra ratificao nos resultados encontrados no estudo realizado por
Santos (2013, p. 55), na Maternidade Escola Janurio Cicco, um dos principais centros de atendimento obsttrico do Rio Grande do Norte, no perodo entre maro e agosto de 2013, quando
entrevistou dezenove mulheres entre 20 e 40 anos que estavam internadas por complicaes
ps aborto provocado. Nos dados obtidos, tem-se que sete das dezenove das entrevistadas
declararam j terem passado pelo processo de aborto provocado anteriormente, uma ou mais
vezes.
Esse dado importante para dimensionar quo presente o aborto na vida das mulheres, alm de demonstrar que, apesar de ser uma prtica tratada de forma velada, no de
rara repetio.
Importante frisar, entretanto, que a despeito de no ser raro uma mulher provocar o
aborto mais de uma vez em sua vida reprodutiva, jamais h o sentimento de banalizao do
procedimento, que sempre visto como ltimo recurso e vivido com muito sofrimento e culpa
pelas mulheres.
esse o relato das participantes do estudo de Santos (2013, p. 117-120), que narraram

236

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

de forma muito emocional o sentimento que tiveram depois de terem praticado o aborto. Uma
das entrevistadas, citada no trabalho como Gaivota, narrou em seu depoimento ter vivenciado
a experincia como a morte de um filho; outra entrevistada relata ter chorado muito por ter tirado uma vida. E no mesmo sentido o depoimento de todas as outras mulheres participantes
da pesquisa.
No mesmo sentido, esto os resultados encontrados no trabalho realizado por
Rebouas (2010, p. 79-84), que entrevistou cinco mulheres que haviam provocado aborto e
estavam internadas na Maternidade Escola Janurio Cicco; todas as entrevistadas relatam que
vivenciaram o procedimento com muito sofrimento e sentimento de culpa. Uma das mulheres, citada como Virgnia no estudo, declara que fisicamente o procedimento do aborto no
teve complicaes, mas que do ponto de vista emocional, a experincia havia sido devastadora
(REBOUAS, 2010, p. 79). Da mesma forma narrou Clarice, outra entrevistada, que diz ter
momentos nos quais tinha raiva de si mesma, apesar de achar que tinha tomado a atitude certa
(REBOUAS, 2010, p. 80).
No mbito do Rio Grande do Norte, nmeros apresentados pelo Comit Estadual para
a Reduo da Mortalidade em 2005, apontam o aborto provocado realizado em condies de
risco como o culpado por 13% dos bitos maternos no Estado (ASSECOM/RN, 2005, citado
por REBOUAS, 2010, p. 34).
Os dados sobre o aborto no Brasil indicam, tambm, uma forte e inaceitvel desigualdade social. o que conclui a pesquisa de Diniz e Medeiros (2012, p. 1.677) cujos resultados
demonstram que, quando o aborto realizado em clnicas privadas, torna-se um procedimento
extremamente seguro; em nmeros, a pesquisa encontrou que 93% das mulheres entrevistadas
que declararam terem provocado aborto em uma clnica privada no tiveram complicaes e,
portanto, no necessitaram de internao hospitalar posterior.
Essa realidade se contrape por completo aos resultados encontrados no trabalho de
Fusco (2008, p. 86), cujo objetivo era estudar a epidemiologia do aborto inseguro no contexto
de pessoas em situao de pobreza; as entrevistas foram realizadas na favela Inajar de Souza,
em So Paulo, e culminaram no resultado de que 94,1% das mulheres entrevistadas que haviam provocado aborto, tiveram complicaes aps o procedimento.
Esses dados antagnicos entre o aborto provocado em clnica privada, com estrutura
e pessoas treinadas para o procedimento, e aquele provocado em situaes de risco s comprovam que h uma desigualdade social que se reflete diretamente na sade das mulheres.
Citando livro editado pelo Ministrio da sade, esses dados comprovam que o risco imposto
pela ilegalidade do aborto majoritariamente vivido pelas mulheres pobres e pelas que no
tm recursos mdicos para o aborto seguro (BRASIL, 2009, p. 11).
Ademais, alm de enfatizar a desigualdade social do pas, na lio de Ventura (2009,
p. 176), o modelo de criminalizao brasileiro tambm transforma o indivduo de sujeito para
objeto das leis, de modo que, ao invs de o Estado preocupar-se em defender e tutelar os direitos e liberdades individuais, acaba por criar um direito do Estado de prescrever e impor

237

uma conduta sexual e reprodutiva do cidado, sob a pena de sano, em caso de violao da
imposio.
4 EXPOSIO E ANLISE DOS DADOS SOBRE ABORTO PROVOCADO NO URUGUAI


O aborto no Uruguai era criminalizado desde 1938, com a promulgao da Lei
3
n. 9.763/38 . A Lei previa determinadas excees para a punibilidade do delito, sendo algumas
delas dependentes do entendimento do juiz no caso concreto, outras determinadas legalmente.
A punibilidade poderia ser extinta quando o aborto fosse realizado em defesa da honra prpria, da honra da mulher ou da honra de um parente prximo, se houvesse o consentimento da gestante, e quando o aborto fosse realizado por questes de fragilidade econmica,
desde que houvesse o consentimento da mulher. A punibilidade era extinta nos casos de gravidez resultante de estupro, quando houvesse o consentimento da mulher e nos casos necessrios
para salvar a vida da gestante.
A legislao era, portanto, muito restritiva quanto s hipteses em que o aborto poderia ser realizado, o que, aponta Briozzo (2002, p. 6), torna difcil a coleta de dados reais
sobre o nmero de abortos provocados, principalmente devido ao subregistro dessas mortes
nos hospitais.
Esse contexto, entretanto, no impedia a realizao de abortos ilegais pelas mulheres
uruguaias. Briozzo, (2002, p. 7-8) em estudo de coleta de dados das informaes constantes no
sistema do Ministrio da Sade Pblica encontrou que, entre 1995 e 1999, 27,4% de todas as
mortes maternas do pas foram causadas por complicaes relacionadas com o aborto provocado. No mesmo perodo, em coleta de dados no Centro Hospitalario Pereira Rossel (CHPR),
onde ocorrem 1 em cada 6 nascimentos no Uruguai, a porcentagem de bitos resultantes de
abortos provocados foi de 47%.
Gmez (2011, p. 79), em estudo feito analisando os dados disponibilizados pelo
Ministrio da Sade Pblica, aponta que, em 2003, o nmero de mortes maternas causadas
por complicaes em abortos provocados foi de 54,5%, mesmo com o no raro subregistro nos
hospitais.
No s a mortalidade era realidade grave no Uruguai pr descriminalizao, mas,
tambm, a morbidade materna. Gmez (2011, p. 82) aponta que, entre 1971 e 1980, o aborto
provocado era a causa de 63% das pacientes internadas no Hospital das Clnicas com sepse
puerperal; de 90% das pacientes com peritonite e de 26% das pacientes com perfurao

3 URUGUAI. Lei n 9.763, de 28 de janeiro de 1938. Modifica o captulo IV, ttulo XII do Livro II do Cdigo Penal promulgado pela Lei
n. 9.155, de 4 de dezembro de 1933, e declara o aborto como delito. Dirio Oficial [da Repblica Oriental do Uruguai], Montevidu.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4.1 Antes da Lei 18.987/12

238

uterina.
No ano de 2003 foi realizado o ltimo estudo acerca dos nmeros de abortos provocados no Uruguai antes da descriminalizao. A pesquisa foi realizada por Sanseviero (2003,
citado por GMEZ, 2011, p. 92-93), que chegou ao nmero de 33.000 abortos provocados no
ano estudado.
4.2 Advento da Lei 18.987/12: o modelo adotado pelo Uruguai
Observando os vultosos nmeros de abortos provocados de forma clandestina, bem
como as srias consequncias para as mulheres que os praticavam, o governo uruguaio decidiu
por adotar outro modelo, diferente da criminalizao, que no estava funcionando.
O modelo adotado pelo Uruguai foi o do assessoramento mulher que pretende
realizar o aborto. O procedimento passou a ser descriminalizado para as mulheres nascidas
no Uruguai ou ali residentes a ao menos um ano, que cumprirem com os requisitos da Lei
18.987/124 e que faam o procedimento at as doze semanas de gestao.
O processo para a realizao da interrupo da gravidez no Uruguai ocorre de forma
clere e profissional. Como prev o art. 35 da Lei de Interrupo Voluntria da Gravidez, Lei
18.987/12, a mulher que deseje realizar um aborto dever, observando o prazo mximo das 12
semanas de gestao, encaminhar-se para uma consulta mdica em uma das instituies do
Sistema Nacional Integrado de Sade para informar esse desejo perante um mdico.
Aps essa primeira consulta, o mdico, no mesmo dia, ou no dia imediatamente seguinte, marcar nova consulta para a gestante com uma equipe profissional multidisciplinar,
tendo, pelo menos, um mdico ginecologista, um profissional da rea da sade psquica e um
profissional da rea social.
O objetivo da equipe multidisciplinar o de informar a mulher acerca das caractersticas e dos riscos do procedimento de aborto, bem como das alternativas ao procedimento,

5 Lei n 18.987:
(...)
Artculo3.(Requisitos). - Dentro del plazo estabelecido em el artculo anterior de la presente ley, la mujer deber acudir a consulta mdica
ante una institucin del Sistema Nacional Integrado de Salud, a efectos de poner em conocimiento del mdico las circunstancias derivadas
de las condiciones en que ha sobrevenido la concepcin, situaciones de penuria econmica, sociales o familiares o etarias que a sucriterio
le impiden continuar com el embarazo en curso.
El mdico dispondr para el mismo da o para el imediato siguiente, la consulta con un equipo interdisciplinario (...), de los cuales uno
deber ser mdico gineclogo, otro deber tenere specializacin em el rea de la salud psquica y el restante en el rea social.
El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente, deber informar a la mujer de lo establecido en esta ley, de las caractersticas de
la interrupcin del embarazo y de los riesgos inherentes a esta prctica. Asi mismo, informar sobre las alternativas al aborto provocado
incluyendo los programas disponibles de apoyo social y econmico, as como respecto a la posibilidad de dar su hijo en adopcin.
En particular, el equipo interdisciplinario deber constituirse en un mbito de apoyo psicolgico y social a la mujer, para contribuir a superar las causas que puedan inducirla a la interrupcin del embarazo y garantizar que disponga de la informacin para la toma de una decisin
consciente y responsable.
A partir de la reunin con el equipo interdisciplinario, lamujerdispondr de un perodo de reflexin mnimo de cinco das, transcurrido el
cual, si la mujer ratificara su voluntad de interrumpir su embarazo ante el mdico gineclogo tratante, se coordinar de inmediato el procedimiento, que en atencin a la evidencia cientfica disponible, se oriente a la disminucin de riesgos y daos. La ratificacin de la solicitante
ser expresada por consentimiento informado(...), e incorporada a su historia clnica.
Cualquiera fuera la decisin que la mujer adopte, el equipo interdisciplinario y el mdico gineclogo dejarn constancia de todo lo actuado
en la historia clnica de la paciente.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4 URUGUAI. Lei n 18.987, de 30 de outubro de 2012. Estabelece as condies para a realizao da Interrupo Voluntria da Gravidez,
Dirio Oficial [da Repblica Oriental do Uruguai], Montevidu.

239

como a existncia de programas de apoio social e econmico e a possibilidade de colocar o


filho para adoo.
Seguinte a essa consulta, a gestante ter um prazo mnimo de cinco dias, chamado de
perodo de reflexo; passado esse prazo, caso a mulher ratifique sua vontade de prosseguir
com a interrupo da gravidez, o mdico ginecologista dever prosseguir com o aborto da forma menos danosa e com menor risco para a paciente.
Com a adoo desse modelo, o Estado uruguaio consegue no s respeitar a autonomia de vontade da mulher, como, tambm, atingir o objetivo que possua a legislao de criminalizao, qual seja, a proteo da vida.


Os nmeros oficiais apresentados pelo Uruguai ps descriminalizao do aborto demonstram o xito obtido com o modelo de assessoramento. Os dados de 2012 apontam
que, depois da primeira consulta de assessoramento, com a equipe multidisciplinar, 22% das
mulheres atendidas resolveram continuar com a gravidez6.

Esse nmero reflete, na prtica, o sucesso da poltica estatal de proteo da vida
e da autonomia da mulher. A consulta de assessoramento serve como um filtro para aquelas
mulheres que se decidem pelo aborto meramente por desespero, e d s gestantes toda a informao e o apoio necessrios para que a deciso acerca do prosseguimento ou no do processo
de interrupo da gravidez seja feita de maneira consciente.

Se em 2003 havia cerca de 33.000 mortes maternas resultantes de complicaes
por aborto em territrio uruguaio, em 10 anos, com a descriminalizao, o Uruguai conseguiu
zerar o nmero de bitos maternos por aborto. isso que mostram os dados do Ministrio da
Sade Pblica em 2013 e 2014 (URUGUAI, 2015, p. 11).

Ademais, os dados de 2013 mostram que foram realizados abortos seguros em
9/1000 mulheres uruguaias entre 15 e 44 anos, nmero que se encontra entre um dos mais baixos do mundo (URUGUAI, 2015, p. 12).

Quanto sade mental das mulheres que fazem a escolha pela realizao do
aborto, o Uruguai tambm demonstra xito: 94% das mulheres atendidas nas consultas de assessoramento se sentiram respeitadas na consulta; 97% disseram que a equipe multidisciplinar
lhes deu o apoio e a ateno que necessitavam e 100% das mulheres disseram que a equipe
multidisciplinar lhes transmitiu confiana e tranquilidade.

5 CONSIDERAES FINAIS
Um Estado de Direito necessita garantir que seus cidados possam viver e desenvol-

6 URUGUAI. Ministerio de la Salud Publica. Premio de la OPS-OMS por Iniciativas Sanitarias. 2012. Disponvel em: <http://www.
msp.gub.uy/publicaci%C3%B3n/premio-de-la-ops-oms-por-iniciativas-sanitarias>. Acesso em: 08 fev. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

4.3 Resultados prticos da Lei 18.987/12

240

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

ver-se de forma livre, respeitando sua autonomia. Essa garantia se d atravs da tutela de bens
jurdicos imprescindveis para a vida plena dos indivduos.
O direito penal, como ltima instncia de tutela dos bens jurdicos, deve abranger
apenas aqueles bens de maior importncia, de modo que, efetivamente, proteja tais bens de
qualquer violao. Desse modo, no h dvidas de que interessante para a sociedade que seja
protegida a vida, um dos mais importantes bens jurdicos tutelados pelo nosso ordenamento.
Faz-se necessrio refletir, entretanto, acerca da efetividade dessa tutela oferecida por
determinadas normas jurdicas; isto porque, uma vez que determinada norma no esteja alcanando o resultado desejado na prtica, tem-se uma situao anloga omisso, ou seja, a no
proteo do bem jurdico em foco.
Os artigos do Cdigo Penal Brasileiro que criminalizam o aborto esto localizados no
Captulo I, do Ttulo I, denominado Dos crimes contra a vida. esse, portanto, o bem jurdico
que a criminalizao do aborto visa tutelar.
Viu-se, entretanto, que inmeras pesquisas, em nveis nacional e locais, demonstram
que, apesar de ilegal, o aborto provocado uma realidade na vida das mulheres da sociedade
brasileira. Observou-se, tambm, que muitas mulheres que provocam o aborto no Brasil acabam indo a bito ou tendo sequelas e complicaes, consequentes do procedimento do aborto
clandestino praticado em situao de risco e sem auxlio tcnico.
Foi igualmente demonstrado que os resultados da criminalizao do aborto no Brasil
refletem a desigualdade social em que vivemos, uma vez que so as mulheres pobres, e que,
portanto, no possuem meios financeiros para realizar o aborto em clnicas privadas e em condies seguras, que suportam a maior parte das sequelas do aborto inseguro.
Desse modo, possvel concluir que o modelo de criminalizao da prtica do aborto
no Brasil no s falho em seu objetivo de proteo vida, mas que causa outros problemas
sociais e de sade pblica, tais como a colocao em risco da vida da mulher que pratica o
aborto e o agravamento da desigualdade social, ao fazer com que as mulheres pobres tenham
mais chances de bito e complicaes decorrentes do aborto, do que mulheres que possuem
condies financeiras para de forma igualmente ilegal fazer o procedimento em clnicas
privadas.
Atravs da comparao com o Uruguai, percebemos que a falha no modelo de criminalizao do aborto para limitar sua prtica no peculiar ao Brasil, mas que se repete.
Viu-se, ainda, que h solues melhores para a problemtica de defesa da vida e das liberdades
individuais das mulheres com relao ao seu corpo do que a criminalizao do aborto.
Com o modelo de assessoramento uruguaio, houve uma tutela muito mais eficiente do
direito vida do que com o modelo de criminalizao do aborto. E, para alm, tambm um
modelo que respeita a mulher como cidad autnoma.
Dessa forma, conclui-se, no se justifica a continuidade da legislao brasileira em
um modelo que falho, ineficiente e que prejudica os cidados que deveriam se ver protegidos
pelo Estado.

241

REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Aborto. In: BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de
direito penal: parte especial - dos crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 386448.
BRASIL. Ministrio da Sade. 20 anos de pesquisa sobre aborto no Brasil. Braslia:
Ministrio da Sade, 2009. p. 72. Disponvel em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/
livro_aborto.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2015.
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Ateno humanizada ao
abortamento: Norma tcnica. 2 ed. Braslia, 2011. Disponvel em: <http://bvsms.saude.gov.br/
bvs/publicacoes/atencao_humanizada_abortamento_norma_tecnica_2ed.pdf>. Acesso em: 02
fev. 2016.
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica nacional de ateno integral sade da mulher:
Princpios e Diretrizes. 1. Ed. Braslia: 2004. Disponvel em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/
publicacoes/politica_nac_atencao_mulher.pdf >. Acesso em: 02 fev. 2016.
BRIOZZO, Leonel et al. El aborto provocado en condiciones de riesgo emergente sanitrio
em la mortalidad materna em Uruguay: situacin actual e iniciativas mdicas de proteccin
materna. Mdica del Uruguay,Montevidu, v. 18, n. 1, p.4-13, maio, 2002. Disponvel em:
<http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?pid=S1688-03902002000100002&script=sci_arttext>.
Acesso em: 06 fev. 2016.

FUSCO, Carmen Linda Brasiliense; ANDREONI, Solange; SILVA, Rebeca de Souza


e. Epidemiologia do aborto inseguro em uma populao em situao de pobreza Favela
Inajar de Souza, So Paulo. Brasileira de Epidemiologia, So Paulo, v. 11, n. 1, p.78-88,
mar. 2008. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1415790X2008000100007>. Acesso em: 20 jan. 2016.
GMEZ, Alejandra Lpez et al. La realidad social y sanitria del aborto voluntario em la
clandestinidad y la respuesta institucional del sector salud em Uruguay. In: JOHNSON, Niki
et al.(Des)penalizacin del aborto em Uruguay - prcticas, actores y discursos:Abordaje
interdisciplinario sobre una realidade compleja. Montevidu: Universidad de La Republica,
2011. p. 65-110. Disponvel em: <http://www.universidad.edu.uy/pmb/opac_css/doc_num.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

DINIZ, Dbora; MEDEIROS, Marcelo. Itinerrios e mtodos do aborto ilegal em


cinco capitais brasileiras.Cincia & Sade Coletiva,Rio de Janeiro, v. 17, n. 7,
p.1671-1681, jul. 2012. Disponvel em:http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S1413-81232012000700002. Acesso em: 20 jan. 2016.

242

php?explnum_id=701>. Acesso em: 20 jan. 2016.


GRECO, Rogrio. Aborto. In: GRECO, Rogrio.Curso de direito penal:volume II parte
especial. Niteri: Impetus, 2009. p. 237-266.
LIMA, Bruno Gil de Carvalho. Mortalidade por causas relacionadas ao aborto no Brasil:
declnio e desigualdades espaciais. Panamericana de Salud Pblica,Washington, v. 7, n.
3, p.168-172, mar. 2000. Disponvel em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S1020-49892000000300005>. Acesso em: 15 jan. 2016.
MARTINS, Alaerte Leandro; MENDONA, Lgia Cardieri.Dossi aborto: mortes
prevenveis e evitveis. Belo Horizonte: Rede Feminista de Sade, 2005. p. 46. Disponvel em:
<http://abenfo.redesindical.com.br/arqs/manuais/081.pdf>. Acesso em: 01 fev. 2016.
MONTEIRO, Mario Francisco Giani; ADESSE, Leila. Estimativas de aborto induzido
no Brasil e Grandes Regies (1992-2005). In: ENCONTRO NACIONAL DE ESTUDOS
POPULACIONAIS, XV, 2006, Caxamb.Anais eletrnicos... Belo Horizonte: Abep, 2006.
Disponvel em: <http://www.aads.org.br/arquivos/ml2006.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2016.
REBOUAS, Melina Sfora Souza.O aborto provocado como uma possibilidade na
existncia da mulher:reflexes fenomenolgico-existenciais. Dissertao (Mestrado em
Psicologia), Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2010.
SANTOS, Danyelle Leonette Arajo dos.Trajetria de mulheres e a participao
masculina no processo do aborto provocado.Dissertao (Mestrado em Enfermagem)
-Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2013.

URUGUAI. Ministerio de la Salud Publica. Polticas de defensa y promocin de los derechos


sexuales y reproductivos de toda la poblacin 2010-2015. 2015. Disponvel em: <http://
www.msp.gub.uy/sites/default/files/archivos_adjuntos/Politicas%20SSyR%20librillo%20
completo%20PDF.pdf>. Acesso em: 08 fev. 2016.
VENTURA, Miriam. A questo do aborto e seus aspectos jurdicos. In: ROCHA, Maria
Isabel Baltar da; BARBOSA, Regina Maria (Org.).Aborto no Brasil e nos pases do Cone
Sul:panorama da situao e dos estudos acadmicos. Campinas: Ncleo de Estudos de
Populao Nepo / Unicamp, 2009. p. 176-205.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

SCHOR, Nia; ALVARENGA, Augusta Thereza de. O aborto: um resgate histrico e outros
dados.Journal Of Human Growth And Development,So Paulo, v. 4, n. 2, jul./dez. 1994.
Disponvel em: <http://www.revistas.usp.br/jhgd/article/view/38134/40867>. Acesso em: 03
fev. 2016.

243

ZAFFARONI, Ral. Sobre la penalizacin del aborto. 2012. Disponvel em: <http://www.
pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-185803-2012-01-19.html>. Acesso em: 05 fev. 2016.
THE INEFFICIENT POLICY OF ABORTION CRIMINALIZATION: A
COMPARATIVE STUDY BETWEEN BRAZIL AND URUGUAY
ABSTRACT: The problematic of abortion and its criminalization has

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

been object of doctrinal discussion for years, under religious, ethical


and juridical points of view. However, theres little discussion, especially juridical, about the abortion in a non abstract way, but as a health
problem through the analysis of real data. The present paper will draw
a parallel between the treatment given to induced abortion in Brazil and
the results of that policy and the treatment given to abortion in Uruguay
and the results of that model, before and after the its decriminalization
that happened in 2012.
Keywords: Induced abortion. Decriminalization of abortion. Abortion
in Brazil. Uruguay na model of abortion decriminalization.

244

Recebido em 29 de fev. 2016


Aceito em 25 de abr. 2016

AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS: DA CULTURA DE LITIGNCIA


SOLUO CONSENSUAL
Joatan da Silva Vaz*
Renan Emanuel Alves Pinto**

RESUMO: O objetivo do presente trabalho refletir sobre os mtodos

de autocomposio de conflitos, especialmente a conciliao. Diante do


quadro de congestionamento do Poder Judicirio, inundado por novas
demandas diariamente, a conciliao afigura-se como proposta vivel
para soluo desse problema. Atravs de pesquisa da legislao aplicvel, bem como da doutrina especializada, conclui-se que a conciliao
mais vantajosa que o processo estatal, por ser mais objetiva, econmica
e clere, alm de estimular a cidadania.
Palavras-chave: Autocomposio. Conciliao. Mediao.

Os homens em sociedade podem travar suas relaes na forma de cooperao, competio ou conflito. Por mais pacfica que uma sociedade possa ser, a gnese de conflitos
inevitvel.
Na aurora da humanidade, as comunidades primitivas conheceram a autotutela ou
vingana privada, sistemas em que os particulares resolvem suas controvrsias exercendo arbitrariamente as prprias razes.
A crescente complexidade da vida social promoveu a evoluo da autotutela para a ju-

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 11 perodo
** Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 11 perodo

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1 INTRODUO

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2 AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS
2.1 Cultura de litigncia
O Superior Tribunal de Justia assim se pronunciou sobre a implementao de uma
cultura de soluo extrajudicial de conflitos: As solues extrajudiciais representam um salto

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risdio. Nesse sistema, a resoluo de conflitos passa a ser atribuio do Estado, sendo proibida a vingana privada. Nasce o Direito, um conjunto de leis e rgos de Justia que, ao mesmo
tempo, regula a cooperao entre os sujeitos e resolve os conflitos que exsurgem.
O brocardo romano onde houver sociedade haver Direito traduz a funo primordial do direito, que o controle social. A jurisdio possui a finalidade de pacificar socialmente com justia. O processo estatal o mtodo imposto para o tratamento de demandas, e
somente atravs do processo judicial pode-se obter a resoluo de controvrsias, uma vez que
cabe ao Estado-juiz dizer o direito.
Nas sociedades modernas, o Estado Democrtico de Direito, que substituiu o Estado
Liberal no sculo XX, acirra o crescimento das demandas judiciais. No Estado Liberal, expresso do individualismo capitalista, a Justia inerte: aos cidados cabe a deciso de submeter seus conflitos ao Judicirio, e a sentena est circunscrita s partes.
No Estado Democrtico de Direito, pretenses sociais se transformam em obrigao
estatal. Cabe ao Estado uma conduta positiva: agir para concretizar a sade, a educao, o trabalho, entre muitos outros direitos. A consequncia direta o aumento imensurvel de aes
judiciais de cidados que almejam assegurar os prprios direitos.
Tal fato, associado a uma sociedade de cultura litigiosa como a brasileira, conduz a
uma crise sem precedentes do Poder Judicirio, que se v incapaz de resolver todas as demandas em um tempo razovel.
Uma proposta para desafogar a Justia brasileira a autocomposio de conflitos, que
uma forma de soluo de controvrsias em que as partes resolvem consensualmente sua causa, sem que um terceiro por elas decida. A ordem jurdica brasileira conhece a mediao e a
conciliao como formas alternativas de disputas.
Tais alternativas foram objeto de regulao especfica pelo Conselho Nacional de
Justia (CNJ), a partir da edio da Resoluo n 125/2010. O Cdigo de Processo Civil (CPC)
de 1973 j previa momentos para a conciliao entre as partes. O novo Cdigo de Processo
Civil amplia consideravelmente a soluo pacfica das controvrsias.
A partir da viso historicista apresentada, das fontes formais da conciliao, da anlise do perfil do conciliador ideal e seu papel, verificar-se- que a conciliao garante o acesso
amplo Justia, alm de conduzir a decises cleres, eficientes e objetivas, quando comparadas s decises judiciais. Ademais, a conciliao forma de participao cidad, uma vez que
instiga os sujeitos a participarem da construo da ordem jurdica.

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qualitativo no processo civilizatrio da Humanidade (CJF, 2014, p. de internet).


O cenrio brasileiro de congestionamento processual. A Constituio Federal de
1988 democratizou o Brasil, atribuiu novas feies aos direitos individuais, polticos e econmicos, bem como positivou em seu texto a grande maioria destes. E para usufru-los, os brasileiros valeram-se e ainda se valem do Poder Judicirio (CJF, 2014, p. de internet).
Enquanto a tendncia mundial a busca de meios alternativos para a soluo das controvrsias, a sociedade brasileira ainda enxerga o Poder Judicirio como meio mais vivel para
submisso de suas demandas.
Diante desse quadro, verifica-se o aumento do nmero de demandas judiciais por habitante. O sistema judicirio se v sobrecarregado, enquanto as pessoas suportam a consequente morosidade na obteno do seu direito.
A situao ainda mais alarmante considerando-se a atual evoluo do Estado.
Abandonada a concepo de Estado Liberal, no hodierno Estado Social de Direito, este se
coloca no somente na posio de garantidor dos direitos mais bsicos do ser humano (por
exemplo, vida e liberdade), mas de efetivador dos direitos sociais (por exemplo, sade, trabalho, educao, moradia), pelos quais a sociedade brasileira clama por efetivao.
No se espera mais do Poder Judicirio a simples prolao de uma sentena, mas,
atravs dessa deciso, a concretizao do direito pleiteado. Uma conduta ativa do Estado passa
a ser exigida, a este cabendo no somente dizer quem possui tal ou qual direito, mas tambm
agir para sua concretizao.
A categoria dos direitos sociais em especial [...] engloba os direitos que permitem aos
indivduos exigir determinada atuao do Estado, no intuito de melhorar suas condies de
vida [...] (DIMOULIS; MARTINS, 2012, p. 51).
E para que os pleitos sejam atendidos e os conflitos de interesses solucionados, faz-se necessrio o acesso Justia. Sem dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupe o acesso efetivo
(CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 3).
Essa transio do Estado Liberal para o Social reflete-se na Constituio Federal
de 1988 e tambm em diversas leis esparsas. So exemplos a Lei da Ao Civil Pblica (Lei
Federal n 7.347/85), a Lei de Pequenas Causas (Lei Federal n 9.009/95) e o Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei Federal n 8.078/93). Ocorre, portanto, um aumento da judicializao dos
conflitos (BARBOSA E SILVA, 2013, p. 10-11).
O choque de interesses posto diante do Poder Judicirio, para que este solucione a
questo. O intuito descobrir quem ser o vencedor da disputa, quem ter seu direto efetivado
pela execuo jurisdicional. Constri-se a cultura de litigncia.
Com a instaurao dessa cultura de litigar em juzo para se concretizar direitos, ocorre a natural elevao do nmero de processos judiciais. Com o aumento da demanda, sem
o crescimento proporcional da mquina judiciria, ocasiona-se a lentido em se obter uma
resposta lide depositada nas mos dos magistrados. Gera-se a crise do Poder Judicirio.

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Diante desse cenrio, os meios consensuais de resoluo de conflitos se apresentam


como uma alternativa de pacificao social, por proporcionarem tambm o acesso Justia.

A publicao da Resoluo n 125/2010, do CNJ, um marco na poltica de soluo


consensual de controvrsias. Com esse provimento administrativo ocorre um estmulo resoluo de conflitos de maneira negocial.
Os meios autocompositivos, alm da celeridade e economicidade, ampliam a atuao cidad dos envolvidos na negociao. O mtodo da soluo consensual de controvrsias
objetivo (pacifica com justia), econmico (poupa tempo e recursos financeiros) e amplia a
cidadania, ao permitir que as partes contribuam ativamente construo da regra que nortear
suas relaes (DIDIER JR., 2015, p. 274).
Assim, os litigantes deixam de atribuir ao Estado a jurisdio de seu conflito, ou seja,
a autocomposio no uma deciso judicial, proveniente de um magistrado, que se coloca
entre as partes na dico do seu direito. Trata-se de exerccio direto do poder de cidadania,
corroborando o dispositivo constitucional contido pargrafo nico, do artigo 1 (Todo o poder
emana do povo [...]).
Nesse sentido, os pargrafos 2 e 3, do artigo 3, do novo CPC, determinam que o
Estado deve incentivar a soluo autocompositiva do conflito. Resta claro, portanto, logo nos
primeiros dispositivos do novo CPC, o intuito de transferir parte do poder decisrio do Estado
para o cidado, com o fito de desenvolvimento da cidadania.1
Pode-se at mesmo deduzir a existncia de um princpio de estmulo da soluo por
autocomposio (DIDIER JR., 2015, p. 275), diante da necessidade do Estado promover condies para que as prprias partes tenham capacidade de solucionar seus conflitos.
A autocomposio gnero, que possui duas espcies: a mediao e a conciliao.
Em ambas as espcies existe a figura de um terceiro que se apresenta somente como auxiliar
das partes na promoo do dilogo. Sua interveno no se destina a impor uma soluo, e sim
a nortear os litigantes na construo do dilogo, para que eles prprios alcancem a resoluo
do conflito.
Apesar de semelhantes, existem situaes conflituosas em que a uma das duas tcnicas se afigura como a mais adequada. Essa adequao se reflete no papel do terceiro que
orienta as partes, no processo de soluo do litgio.
Assim, a conciliao tcnica mais recomendada para situaes em que no h vnculo anterior entre as partes, enquanto que a mediao deve ser utilizada quando existe vnculo anterior e duradouro entre os litigantes.
Alm disso, o conciliador tem uma participao mais ativa no processo de negocia1 Art. 3o [...] 2o O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos. 3o A conciliao, a mediao e outros
mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio
Pblico, inclusive no curso do processo judicial.

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2.2 A soluo do litgio por autocomposio

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o, podendo, inclusive, sugerir solues para o litgio (DIDIER JR., 2015, p. 276). Entretanto,
o mediador se apresenta primordialmente como facilitador do dilogo, no sendo usual a proposio de solues.
Essas distines so apresentadas nos pargrafos 2 e 3, do artigo 165, do novo
CPC.2 Esse entendimento reforado pela disposio do pargrafo 1, do artigo 4, da Lei n
13.140/2015, que disciplina a mediao entre particulares.3 Esse dispositivo salienta o carter
de conduo de dilogo e promoo de comunicao entre as partes, que deve ser desenvolvido pelo mediador.


Apesar do recente incentivo prtica dos meios autocompositivos, principalmente com as diretrizes de resoluo de conflitos por meios negociais trazidas pelo novo CPC,
a conciliao j se fez presente em nosso ordenamento jurdico em outros momentos, mesmo
que de maneira menos relevante.

Na Constituio Federal de 1824 existia a figura da conciliao prvia. O artigo
161 da Constituio do Imprio condicionava o ingresso no judicirio realizao de procedimento conciliatrio. Outra importante codificao que estabelecia a obrigatoriedade de conciliao prvia era o Cdigo Comercial de 1850.
Entretanto, o instituto da conciliao, numa perspectiva diferenciada, ganhou nfase
no movimento das reformas processuais, iniciadas na dcada de 70 do sculo passado, com
significativos avanos (BARBOSA E SILVA, 2013, p. 158). Esse posicionamento reflete-se na
presena do instituto conciliatrio no CPC de 1973.
Alm disso, com a publicao da Lei n 7.244, de 1984, foram criados os Juizados
Especiais de Pequenas Causas. Essa lei possui demasiada importncia por introduzir o papel
do conciliador na resoluo de conflitos.
A Constituio Federal de 1988, a seu turno, traz expressamente no inciso I, de seu
artigo 98, a instituio dos Juizados Especiais, explicitando a competncia para conciliar causas cveis de menor complexidade e, inclusive, infraes penais de menor potencial ofensivo.
No prprio prembulo constitucional percebe-se o direcionamento para a resoluo
pacfica das controvrsias. Essa forma de resoluo de conflitos se coaduna com a pacificao
social almejada nos procedimentos conciliatrios.
O instituto da conciliao tambm est positivado no texto do Cdigo de Processo
Civil de 1973. Trata-se da tentativa de se estabelecer o procedimento conciliatrio antes da

2 Art. 165. [...] 2o O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que no houver vnculo anterior entre as partes, poder
sugerir solues para o litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem. 3o O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados a
compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si
prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.
3 Art. 4o [...] 1o O mediador conduzir o procedimento de comunicao entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resoluo do conflito.

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2.3 Histrico e conceito

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4 Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno,
de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente
se procede mediante queixa.

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instruo processual.
No rito ordinrio, a conciliao est prevista no artigo 331 do CPC de 1973. Apesar de
no se tratar de uma audincia de conciliao propriamente dita, a tentativa de conciliao tem
lugar garantido na audincia preliminar. No rito sumrio essa previso est disposta no artigo
277. Nos procedimentos especiais a conciliao tambm possvel, por fora do pargrafo nico, do artigo 272. Alm disso, o inciso IV, do artigo 125, do atual CPC, autoriza o magistrado
a tentar conciliar as partes em qualquer momento do processo.
A conciliao deixa de ser uma simples orientao normativa, passando a ser uma poltica de resoluo de conflitos com a edio da Resoluo n 125/2010, do Conselho Nacional
de Justia.
A conciliao no deve ser vislumbrada como uma forma de pressionar os litigantes
a encontrarem uma soluo, para no dependerem da morosidade de um Judicirio sobrecarregado. Semelhantemente, no deve ser utilizada porque uma deciso judicial pode no ser
tempestivamente razovel, mas na verdade deve ser vista como uma alternativa a um modelo
competitivo, intensificador de conflitos.
Mesmo que o judicirio possua decises cleres e razoveis, ele integra um modelo
contencioso, em que um terceiro determina o direito de cada parte. Uma das partes ter totalmente ou parcialmente seu pedido atendido, enquanto a outra parte ser necessariamente perdedora. Tem-se a satisfao total ou parcial de um dos lados, todavia no a pacificao social.
No se pode atribuir essa pacificao somente atuao estatal. Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao
venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2013, p. 33).
Alm disso, a autocomposio no deve ser confundida com autotutela, que considerada crime, quando possui o sentido de exerccio arbitrrio das prprias razes, conforme artigo 345 do Cdigo Penal.4 No se tem no procedimento autocompositivo um exerccio
arbitrrio. A diferena reside no fato de que, para haver composio, preciso mais de uma
manifestao de vontade.
A conciliao no deve ter seu conceito restrito ao estabelecimento de um acordo.
Tampouco pode ser considerada efetiva somente quando as partes realizam um pacto ao seu
final. Os meios consensuais possuem o intuito mais amplo de solucionar o conflito entre as
partes.
Se em um procedimento conciliatrio houve a oportunidade e possibilidade de solucionar o conflito, atravs do desenvolvimento do dilogo entre partes antagnicas, com a exibio dos verdadeiros interesses e motivos que levaram ao dissdio entre elas, a conciliao pode
ser considerada efetiva. Tentou-se estabelecer o modelo de soluo por colaborao das partes.

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3 FONTES FORMAIS E PRINCPIOS


O artigo 166, do novo Cdigo de Processo Civil, traz expressamente os princpios
orientadores tanto da mediao, quanto da conciliao.5 O primeiro deles a independncia.

O princpio da independncia est voltado para o papel que devem desempenhar os conciliadores ou mediadores. Esse princpio concede liberdade para que esses profissionais no sejam obrigados a formalizar acordo manifestamente ilegal ou que no possa ser
executado.
O prximo princpio corolrio de um outro, o da impessoalidade, expresso no artigo
37 da Constituio Federal. Assim, os mediadores e conciliadores no devem ter interesse pessoal na lide em que atuam.
O princpio do autorregramento da vontade, por sua vez, se dirige aos litigantes.
Tudo pensado para que as partes definam a melhor soluo para seu problema jurdico
(DIDIER JR., 2015, p. 277).
O princpio da confidencialidade, a seu turno, prima pela destinao de todo o teor
produzido no procedimento conciliatrio. Esse princpio no determina que a conciliao deve
ser realizada em audincia sigilosa, mas que as informaes produzidas nesse processo no
devem ser usadas para fim diverso daquele estabelecido pelas partes. Esse o entendimento
expresso no pargrafo 4, do artigo 166, do novo CPC.
Alm disso, o procedimento conciliatrio regido pelos princpios da informalidade e
oralidade. Assim, as partes e o conciliador devem se comunicar atravs de linguagem simples
e acessvel. No se pode esquecer que o objetivo da conciliao o estabelecimento do dilogo
entre as partes. O uso de vocabulrio rebuscado ou com termos tcnicos jurdicos pode dificultar o entendimento e, consequentemente, um acordo.
O formalismo de um procedimento judicial dispensado, com o intuito da promoo
do acesso Justia. Esses princpios buscam conceder, assim, acessibilidade a uma soluo do
litgio. Alm disso, necessrio garantir que as partes sejam bem informadas, tanto da negociao, quanto do acordo, conforme o princpio da deciso informada.

At a entrada em vigor do novo CPC, a Resoluo n 125/2010, do CNJ, pode ser considerada a norma que mais se dedicou a disciplinar o procedimento conciliatrio.
No segundo considerando dessa resoluo, resta claro que a eficincia operacional e o
acesso Justia so objetivos estratgicos do Poder Judicirio, remetendo esse objetivo a outra

5 Art. 166. A conciliao e a mediao so informadas pelos princpios da independncia, da imparcialidade, da autonomia da vontade,
da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da deciso informada. 1o A confidencialidade estende-se a todas as informaes
produzidas no curso do procedimento, cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberao das
partes. 2o Em razo do dever de sigilo, inerente s suas funes, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, no
podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da mediao. 3o Admite-se a aplicao de tcnicas
negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorvel autocomposio. 4o A mediao e a conciliao sero regidas conforme a
livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito definio das regras procedimentais.

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3.2 A Resoluo n 125 do CNJ

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resoluo do CNJ, a de nmero 70/2009.


Logo em seu artigo 1, a norma institui a poltica pblica de tratamento adequado
de conflitos, demonstrando o interesse em mitigar as deficincias no sistema tradicional de
resoluo das lides. Busca-se instituir uma soluo adequada natureza e peculiaridade da
demanda.
Essa resoluo tambm possui foco no desenvolvimento dos profissionais que atuam
como mediadores ou conciliadores, na medida em que reserva o artigo 12 para disciplinar
sua atuao. Alm disso, como anexo dessa resoluo, estabelecido Curso de Capacitao
e Aperfeioamento de serventurios da Justia, mediadores e conciliadores, alm do prprio
Cdigo de tica.
3.3 A conciliao no novo CPC

r realizar-se at mesmo por meio eletrnico (artigo 334, 7).


Sem ignorar a realidade da vida, o legislador instituiu regra de que a audincia de
conciliao ou mediao poder ser dispensada se ambas as partes demonstrarem desinteresse
na composio consensual. O autor poder faz-lo j na petio inicial, enquanto o ru poder
faz-lo em petio apresentada em at dez dias da data da audincia (artigo 334, 5). A falta
injustificada das partes audincia constitui ato atentatrio dignidade da justia, com previso de multa de at dois por cento do valor da causa (artigo 334, 8).
A diferena para a codificao anterior relevante. No CPC de 1973 havia uma audincia preliminar, ocasio em que ocorria a tentativa de conciliao. O CPC de 2015 fala em
audincia de conciliao ou mediao. Perceba-se que, nesse caso, as partes apresentam-se

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No somente pelo estabelecimento expresso dos princpios norteadores do procedimento conciliatrio, como visto anteriormente, que o novo CPC inova em matria de soluo
de litgios por autocomposio.
No revogado CPC j existia a presena do incentivo aos meios alternativos de soluo
de litgios, como caso do disposto no texto do artigo 331, que determina a tentativa de conciliao em audincia preliminar, bem como do inciso IV, do artigo 125, que orienta a tentativa
da conciliao em qualquer momento do processo, por parte do magistrado.
J o novo CPC refora a implementao de uma cultura de pacificao atravs do
meios de autocomposio. Esse posicionamento j vem disciplinado logo no incio do novo
Cdigo, precisamente no pargrafo 2, do artigo 3, dispositivo que ressalta que o prprio
Estado, e no somente o juiz, dever promover, sempre que possvel, a soluo da lide pelos
meios consensuais.

O novo CPC traduz a cultura da pacificao (CRUZ E TUCCI, 2015, p. de
internet). O Cdigo fomenta a criao de cmaras de mediao e conciliao pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, inclusive para dirimir controvrsias envolvendo a
Administrao Pblica (artigo 174). Os tribunais criaro centros de soluo consensual, que
realizaro as sesses e audincias de conciliao e mediao (artigo 165). Essa audincia pode-

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com o intuito de negociar, de buscar uma soluo consensual.

4 AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS NA PRTICA: O CONCILIADOR E AS


VANTAGENS DA CONCILIAO
4.1 O papel do conciliador

sional habilitado, com formao multidisciplinar, preparado para se valer de tcnicas apropriadas e mtodos elaborados, com rigor cientfico comprovado. Dever possuir conhecimentos de
psicologia, sociologia e teoria das decises. Ao arcabouo terico devem somar-se caractersticas pessoais, como habilidade de comunicao, flexibilidade, experincia, destreza mental,
sensibilidade, alm de uma postura tica (DIAS; DE SOUZA, 2013, p. 225-231).
Esse profissional deve ser imparcial e equidistante em relao s partes. Seu trabalho
limita-se a estimular as partes na busca pela soluo que lhes seja mais satisfatria. Em todo
e qualquer conflito existem pontos de interseco (interesse comuns). Cabe ao conciliador encontrar tais pontos e ento trabalhar as tcnicas conhecidas para chegar ao consenso.
A capacitao profissional e reciclagem peridica de conhecimentos j encontram
guarida no artigo 12, combinado com o pargrafo 2, da Resoluo n 125/2010, do CNJ.
No texto do Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais (anexo
Resoluo n 125/2010, do CNJ) encontram-se princpios norteadores da atuao desses profissionais (artigo 1, inciso V). O cotejamento dessa norma com o artigo 166, da nova codificao
civil, permite-se inferir que informam a atividade do mediador a independncia, a autonomia
da vontade, a imparcialidade, a deciso informada e a confidencialidade.
Como citado anteriormente, no tpico destinado s fontes formais e princpios que
orientam a conciliao judicial, o princpio da independncia permeia toda a atuao do conciliador, no sentido de conceder liberdade na formalizao do acordo proposto pelas partes.
Alm disso, seu comportamento deve ser pautado pelo princpio da imparcialidade, ou seja,
no deve possuir interesse pessoal na demanda a ser conciliada.
Outro princpio que atinge diretamente o papel do conciliador, mas de maneira a limitar sua atuao, o princpio do autorregramento da vontade. O mediador e conciliador esto,
por isso, proibidos de constranger os interessados autocomposio (DIDIER JR., 2015, p.
277).
Ou seja, a autonomia da vontade de fundamental importncia na conciliao, pois a

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O conciliador procura obter uma transao entre as partes (mtuas concesses), ou a submisso de um pretenso do outro [...] (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2013, p. 36, grifos dos autores). Ou seja, o profissional da conciliao um
facilitador, que age para que as partes cheguem a um acordo de vontades.

Para atingir esse objetivo, o conciliador deve possuir um perfil que rena capacitao profissional e caractersticas pessoais. Antes de tudo, o conciliador deve ser um profis-

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soluo final deve ser consensual. No cabe ao mediador forar tal ou qual soluo, tampouco obrigar as partes a negociar. No existe uma obrigao de resultado: o conciliador aponta as
solues possveis, mas no as elege; tal papel cabe s partes (artigo 2, inciso III, do Cdigo
de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais).
Por isso mesmo cabe a esse profissional o dever de informar sobre o seu papel, sobre
as regras e princpios que norteiam sua atuao, bem como sobre as vantagens de um acordo,
em vez de uma sentena judicial, alm das consequncias do compromisso (formao de coisa
julgada; valor do compromisso como ttulo executivo judicial).
Por fim, o dever tico impe o sigilo profissional, ou seja, as informaes veiculadas
na audincia de conciliao interessam somente aos envolvidos (partes e conciliador).
Uma ampla e slida capacitao profissional, aliada a caractersticas pessoais, e uma
postura tica, pautada nos princpios norteadores da conciliao, habilitam o conciliador a desempenhar seu papel: conduzir as partes soluo pacfica do conflito.
4.2 Vantagens da conciliao sobre as decises judiciais

est no mundo. J a realidade da vida multifacetada. As relaes sociais e econmicas so


dinmicas.
Essa incompatibilidade da estrutura institucional do Judicirio, inadequada realidade dos fatos, tem exigido dos operadores do direito uma soluo. A resoluo consensual de
controvrsias se afigura como uma das respostas mais adequadas.
As vantagens so inmeras. Em primeiro lugar, no mbito do direito positivo, o tempo judicial o tempo diferido, encarado como sinnimo de segurana e concebido como uma
relao de ordem e autoridade [...]. O tempo da economia globalizada o tempo real, o tempo
da simultaneidade (FARIA, 2003, p. 23).
A conciliao gera considervel economia de tempo: mais eficiente. Ademais, no

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A opinio pblica parece enxergar o Judicirio como uma instituio morosa, prestadora inepta de um servio pblico. A opinio, apesar de injusta, guarda um fundo de verdade.
O Relatrio Justia em Nmeros 2015 conclui de maneira alarmante que mesmo que o Poder
Judicirio fosse paralisado sem ingresso de novas demandas, seriam necessrios dois anos e
meio de trabalho para zerar o estoque de 70,8 milhes de processos (CNJ, 2015, p. 34).
Nos pases de tradio romana, por muito tempo prevaleceu a ideologia de que a ordem jurdica est pronta e acabada, que o arcabouo normativo capaz de solucionar todos os
conflitos da vida. A concluso imediata que ao juiz basta consultar a lei para encontrar todas
as respostas. Nada poderia ser mais ilusrio.
O sistema jurdico trabalha com cdigos binrios (justo ou injusto; constitucional ou
inconstitucional). Como, numa sociedade complexa, o papel do sistema judicial apenas o de
aplicar a lei, seu modo operativo binrio, pois suas estruturas s esto preparadas para decidir entre o legal e o ilegal, o constitucional e o inconstitucional (FARIA, 2003, p. 18).
Um brocardo romano, de h muito traduz a ideia: aquilo que no est nos autos no

254

Poder Judicirio as solues so impostas, o que em vez de apaziguar, pode se tornar fonte de
mais controvrsias. Na conciliao, a soluo consensual.
Nesta, o conflito observado em toda sua extenso, no somente na linguagem binria do Direito. Enquanto o sistema jurdico baseado no normativismo se dirige para neutralizar o dissenso e no para formar o consenso (BUITONI, 2006, p. 2), a conciliao apresenta a
oportunidade de crescimento e desenvolvimento, pois permite solues criativas. Nela, o conflito no necessariamente ser um problema, mas uma oportunidade.
Portanto, a autocomposio de conflitos atravs da conciliao mais objetiva, pois
conduz o conflito a um efetivo final, em vez de procrastinar a controvrsia atravs de sentenas
e recursos.
Verifica-se, portanto, que o tradicional conceito de unidade de jurisdio, ou seja, de
que cabe ao Poder Judicirio somente e em ltima instncia examinar pretenses e resolver
conflitos, cai por terra, pois nessa alternativa, os particulares tambm podem dizer o direito.
4.3 A conciliao e o acesso Justia


Pode-se dizer, portanto, que a soluo alternativa de controvrsias uma forma
de atuao cidad, uma vez que permite aos sujeitos do litgio participar na construo da
soluo mais adequada ao seu conflito, alm de permitir o acesso amplo Justia, uma vez
que os cidados no assistem inermes produo da ordem jurdica, mas se tornam tambm
transformadores desta.

5 CONCLUSO
As mudanas sociais so cada vez mais rpidas, impulsionadas por vetores tecnolgicos, ideais inovadores e crescente globalizao. A estrutura jurdica, formal e burocrtica por

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A garantia fundamental de acesso Justia est insculpida no artigo 5, inciso
XXXV, da Constituio Federal de 1988: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito.

Essa clusula constitucional implica no somente o acesso ao Poder Judicirio,
mas a uma ordem jurdica justa, conforme interpretao extrada da exposio de motivos da
Resoluo n 125/2010, do CNJ, nos seguintes termos: [...] o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente formal perante os rgos
judicirios, implica acesso ordem jurdica justa.

Dessa forma, o direito subjetivo em comento assegura aos cidados o acesso ao
meio mais adequado para a resoluo de conflitos, entre eles a conciliao e a mediao.

Pode-se dizer que a norma, interpretada extensivamente, permite deduzir um
conceito amplo de acesso Justia. Assim, alarga-se o conceito de acesso justia, compreendendo os meios alternativos, que se inserem em um amplo quadro de poltica judicial
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2013, p. 44).

255

REFERNCIAS
BARBOSA E SILVA, rica. Conciliao judicial. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.
BRASIL, Conselho da Justia Federal. Ministro do STJ defende mudana de paradigma no
combate cultura de litigncia. Braslia, CJF, 19 nov. 2014. Disponvel em: <http://www.cjf.
jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2014/novembro/ministro-do-stj-defende-mudanca-de-paradigma-nocombate-a-cultura-da-litigancia> Acesso em: 12 fev. 2016.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

natureza, dificilmente se adapta com a mesma velocidade a tais mudanas.


A resoluo consensual de conflitos, soluo proposta neste excerto e fortemente
abraada pela nova codificao civil, desafia o conceito clssico de jurisdio, uma vez que os
particulares esto incumbidos de encontrar negocialmente o remdio mais justo para suas
controvrsias. Ou seja, os particulares podem dizer o seu direito.
A conciliao possui regras e princpios prprios, que esto insculpidos nos diplomas
legais elencados como a independncia, a autonomia da vontade, a imparcialidade, a deciso
informada e a confidencialidade.
J o conciliador deve ser um profissional habilitado, com caractersticas pessoais peculiares, como habilidade de comunicao e flexibilidade, cuja conduta deve ser tica, pautada
nos princpios que regem sua atuao.
A conciliao mais ampla que a deciso judicial, na medida em que observa o conflito em toda sua complexidade, conduz as partes ao dilogo e a uma soluo mutualmente
benfica. Trata-se da superao do modelo ganha-perde, uma vez que o conflito passa a ser
visto como fonte de crescimento e desenvolvimento, e no somente como um problema a ser
resolvido pelo magistrado.
Alm dos benefcios sociais, a conciliao conduz a solues mais rapidamente que o
processo judicial, uma vez que este, em nome da segurana jurdica, possui o prprio tempo. A
celeridade conduz eficincia e a um menor dispndio de recursos financeiros.
Traduz, portanto, o objetivo maior da jurisdio: a pacificao social com justia. O
acesso Justia deixa de ser encarado somente como acesso ao Poder Judicirio e passa a ser
compreendido como uma garantia mais ampla: direito de acesso a uma ordem jurdica justa,
aos meios mais adequados para a soluo das controvrsias, entre estes, a conciliao.
Outrossim, um benefcio ainda mais relevante a participao popular na construo
do Direito. Os particulares deixam de serem observadores passivos da atuao de instituies
estatais e passam a participar ativamente da regulao da vida social, aspecto fundamental da
cidadania.
A conciliao conduz efetivamente a sociedade ao objetivo declarado no prembulo
constitucional de harmonia social e soluo pacfica de controvrsias.

256

BRASIL, Conselho Nacional de Justia. Justia em nmeros 2015: ano-base 2014. Braslia:
CNJ, 2015. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros>.
Acesso em: 14 fev. 2016.
BRASIL, Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010. Dispe
sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no
mbito do Poder Judicirio e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/
busca-atos-adm?documento=2579>. Acesso em: 14 fev. 2016.
BUITONI, Ademir. A iluso do normativismo e a mediao. Disponvel em: <http://mirror.
usjt.br/cursos/direito/arquivos/ilusao.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2016.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2002.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; CNDIDO, Rangel
Dinamarco. Teoria geral do processo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Novo Cdigo de Processo Civil traz mudanas na audincia de
conciliao. Consultor jurdico, So Paulo, 6 out. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.
com.br/2015-out-06/paradoxo-corte-cpc-traz-mudancas-audiencia-conciliacao>. Acesso em:
13 fev. 2016.
DIAS, Feliciano Alcides; DE SOUZA, Jemerson Luiz. O mediador (perfil, atuao e tica) na
resoluo dos conflitos. Revista jurdica, v. 17, n. 34, p. 225-231, jul./dez. 2013. Disponvel
em: <http://gorila.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/4059/2533>. Acesso em: 14 jan.
2016.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2012.
FARIA, Jos Eduardo. Direito e Justia no sculo XXI: a crise da Justia no Brasil. In:
DIREITO E JUSTIA NO SCULO XXI, 2003, Coimbra. Disponvel em: <http://opj.ces.
uc.pt/portugues/novidds/comunica/JoseEduarFaria.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2016.
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION: FROM CULTURE OF LITIGATION
TO NEGOTIATION

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: Introduo ao Direito Processual
Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

257

ABSTRACT: The aim of this paper is to discuss the methods of alter-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

native dispute resolutions, especially mediation. Before the Judiciary


congestion framework, flooded by new demands daily, mediation seems
to be a viable proposal for solving this problem. Through research of applicable legislation, as well as specialized doctrine, it is concluded that
mediation is more advantageous than lawsuits, to be more objective,
economic and expeditious, and by encouraging citizenship.
Key-Words: Alternative dispute resolution. Mediation. Negotiation.

258

NAVEGAR PRECISO; VIVER NO PRECISO: A LIBERDADE DE


LOCOMOO NA INTERNET
Jair Soares de Oliveira Segundo

RESUMO: O presente trabalho desenvolve uma especulao jusfilos-

fica, com base em estudo de direito e literatura, onde questiona sobre


se a liberdade de locomoo aplicvel ideia de locomoo do avatar
na internet. A partir da anlise da frase navegar preciso; viver no
preciso, busca tratar da possibilidade de o avatar funcionar como representante virtual do indivduo que, por si prprio, locomove-se na internet como avatar para constituir atos jurdicos. Conclui que, em tese,
possvel circunscrever a locomoo do avatar no mbito de proteo
da liberdade individual de locomoo.
Palavras-chave: Liberdade de locomoo. Internet. Direito e literatura.
Constituio Federal de 1988.

A liberdade de locomoo ser tratada aqui mais como objeto de especulao jusfilosfica que, propriamente, como proposta de interpretao do contedo jurdico dessa liberdade, muito embora o mote da clebre frase navegar preciso; viver no preciso seja tomado
como ponto de partida para analisar a tese de que a liberdade de locomoo aplicvel ideia
de locomoo do avatar, enquanto representao virtual de pessoa natural, no ambiente da
internet, e, com isso, verificar que tanto quanto o exerccio dessa liberdade no mundo fsico, o

* Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Pesquisador nos Grupos de Pesquisa Constituio Federal brasileira e sua Concretizao pela Justia Constitucional, e Direito, Estado e Sociedade, ambos da UFRN.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

1 INTRODUO

259

seu exerccio no mundo virtual goza de garantias jurdicas.


Mas preciso ir por partes. E, nesse sentido, a presente reflexo inicia com uma discusso dos sentidos a que se pode chegar com a mencionada frase para, na sequncia, depurar
os parmetros de juridicidade dessa liberdade de locomoo na internet.

2 NAVEGAR PRECISO

1 CAVALCANTI FILHO, Jos Paulo. Fernando Pessoa: o livro das citaes. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 154, nota de rodap 75.
Cf. tambm, no Site sualingua: em citao a Pompeu na obra de Plutarco: Na hora de partir, uma forte tempestade se abateu sobre o mar,
deixando hesitantes os capites dos navios. Ento ele (Pompeu), dando o exemplo, foi o primeiro a subir a bordo, deu ordens para levantarem
a ncora e gritou: necessrio navegar, viver no o . Graas sua audcia e energia, ajudado pela Fortuna, ele encheu o mar com seus
navios. Disponvel em: <http://sualingua.com.br/2009/04/29/navegar-e-preciso/>. Acesso em 10 maio 2016. E mais ainda, na traduo para
o espanhol do Tomo V da obra Vidas Paralelas de Plutarco, onde consta: Creado prefecto de los abastos, para entender en su acopio y
arreglo envi por muchas partes comisionados y amigos, y dirigindose l mismo por mar a la Sicilia, a la Cerdea y al frica, recogi
gran cantidad de trigo. Iba a dar la vela para la vuelta a tiempo que soplaba un recio viento contra el mar; y aunque se oponan los pilotos,
se embarc el primero, y dio la orden de levantar el ncora diciendo: El navegar es necesario, y no es necesario el vivir; y habindose
conducido con esta decisin y celo, llen, favorecido de su buena suerte, de trigo los mercados y el mar de embarcaciones, de manera que
aun a los forasteros provey aquella copia y abundancia, habiendo venido a ser como un raudal que, naciendo de una fuente, alcanzaba
a todos. PLUTARCO. Vidas paralelas: Agesilao - Pompeyo - Alejandro - Gayo - Julio Csar. [S.l.: s.n., 19--?]. t. V. p.120-121. Disponvel
em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/bk000480.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.
2 CAVALCANTI FILHO, Jos Paulo. Fernando Pessoa: o livro das citaes. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 154, nota de rodap 75.
Muito embora Jos Paulo Cavalcanti Filho informe que Pessoa nunca escreveu a frase navegar preciso, viver no preciso, encontra-se
no Livro do Desassossego a passagem onde essa frase est presente: PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo
Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organizao de Richard Zenith. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 296.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Navigare necesse; vivere non est necesse ideia que tem origem no estmulo que o
general romano Pompeu (106 48 a.C.) d aos seus marinheiros, exortando-os a aceitarem arriscar a vida em meio a uma tempestade para levar trigo das provncias para Roma, visto que
eles recusavam a navegar por medo da viagem que se apresentava perigosa.1
Se por um lado certo que Fernando Pessoa no o idealizador da frase navegar
preciso, viver no preciso, como esclarece Jos Paulo Cavalcanti Filho2, tambm certo, por
outro lado, que Pessoa contribui com a reflexo de que a ideia de necessidade pode substituir
de exatido, preciso, quando se busca refletir o sentido do fluxo do viver.
H de se distinguir, portanto, inicialmente, as duas acepes da locuo verbal utilizada na mencionada frase. O preciso tanto pode delimitar a ideia de exato quanto a de
necessrio.
Na primeira acepo, a de que exato, a locuo verbal aponta para a noo de que
navegar uma cincia e uma tcnica que se utiliza de mapas, bssolas e hoje at de radares, sonares e GPS; enquanto que o viver no exato, que inexiste possibilidade de se traar rumo
certo a orientar o prumo da vida. Para a segunda noo, o navegar necessrio porque toma
o aspecto de predestinao da vida ao movimento, ao agir e atuar no palco da vida; enquanto
que o viver no necessrio no sentido de que o simples existir em nada acrescenta vida,
posto que seria um precrio subsistir, um estar no mundo sem viver de forma substantiva.
Ambas as possibilidades, o preciso como exatido ou necessidade, estariam na
essncia do verbo navegar. Para o verbo viver, dado que lhe reservada a frmula negativa,
resta o sentido de que o viver por viver no preciso, o mero subsistir no necessrio ou

260

desejvel, e soma-se a isto o fato de que o viver impreciso por ausncia de exatido.
A frase navegar preciso; viver no preciso, portanto, indica uma oposio entre
navegar e viver para concluir que o navegar um viver como se deve viver, onde necessrio
partir de um porto seguro em busca de uma viagem a outros portos e mesmo para retornar ao
porto de origem, mas sempre sem se resignar com o marasmo de um subsistir meramente, um
incuo sobreviver para ver, assim, a vida passar.
Ao debruar-se sobre a ideia de necessidade no contraponto entre viver e navegar,
Fernando Pessoa escreve: Diziam os argonaltas que navegar preciso, mas que viver no
preciso. Argonaltas, ns, da sensibilidade doentia, digamos que sentir preciso, mas que no
preciso viver.3
que, para Pessoa, ao que nos parece, a vida, to difcil de possuir completa, e to
triste de possuir parcial,4 estaria mais na ordem do agir que na esfera do compreender, ou
seja, o timo da inteligncia deveria resgatar a emoo que desvincularia da vida a preciso ou
exatido requerida pela racionalidade tcnica.
E talvez o ser humano esteja condenado a isso, a deambular por uma vida sem mapas
e com nortes imperfeitos, posto que em nada ou quase nada os rumos so orientados e justificados. E Pessoa nos indica que podemos estar rfos do sentido preciso da vida:

Entre uma f religiosa que transmuda por vezes resoluta em descrena, e uma busca
inapetencida de credos da igualdade, beleza, cincias e outras iluses que nada contemplam a
totalidade esperada de proteo da confiana, talvez o navegar do ser humano no mundo que,
s por si e desvinculado da perfeio ausente, d sentido ao estar e atuar e agir segundo o que
preciso, necessrio.
Se assim o for, e ao estimado escritor assistir razo, mesmo assim a f crist ser para
muitos nosso sentido de existncia no plano do agir. A iluso na religio parte que elucida
em Fernando Pessoa a frustrao com a imperfeio no mundo concreto, mas na mesma
medida que o mundo das ideias palco para a preciso matemtica da geometria. De perfeito
no mundo concreto s a f, e isto para tantos suficiente.
fato, para Fernando Pessoa, que o atuar dele no mundo preenche-se de sentido no

3 PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organizao de Richard Zenith. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 146. O Livro do Desassossego tambm est disponvel gratuitamente na
internet, e a passagem citada est em sua pgina 81, conforme: < http://www.planonacionaldeleitura.gov.pt/clubedeleituras/upload/e_livros/
clle000022.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.
4 PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organizao de Richard Zenith. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 146.
5 PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organizao de Richard Zenith. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 296.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Um barco parece ser um objecto cujo fim navegar; mas o seu fim no navegar,
seno chegar a um porto. Ns encontrmo-nos navegando, sem a ideia do porto a
que nos deveramos acolher. Reproduzimos assim, na espcie dolorosa, a frmula
aventureira dos argonautas; navegar preciso, viver no preciso. 5

261

ato de criar e contribuir para a evoluo do status de ser humano, e isso, de certo, seria o que
em si tomou a feio mais prxima de crena mstica sua, no na divindade, mas na espcie:
Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa: Navegar preciso; viver no
preciso.
Quero para mim o espirito desta frase, transformada a forma para a casar com o que
eu sou: Viver no necessrio; o que necessrio criar.
No conto gozar a minha vida; nem em goz-la penso. S quero torna-la grande,
ainda que para isso tenha de ser o meu corpo e a minha alma a lenha desse fogo.
S quero torn-la de toda a humanidade; ainda que para isso tenha de a perder
como minha.
Cada vez mais assim penso. Cada vez mais ponho na essncia anmica do meu
sangue o propsito impessoal de engrandecer a ptria e contribuir para a evoluo
da humanidade.
a forma que em mim tomou o misticismo da nossa Raa. 6

Tendo por base essa ideia de que navegar preciso, possvel criar um paralelo
com a nuana que o verbo navegar ganhou na ltima dcada do sculo XX, a de navegar na
internet. A expresso navegar na internet indica o ato de acessar e utilizar a rede mundial
de computadores, ou seja, o ato transitar na internet, de navegar entre as linhas de cdigo binrio que traam o DNA da rede virtual.
Esse navegar na internet tambm um navegar-movimento. um traar de rumo,
um elaborar plano de navegao e sair pelo mar de informaes computacionais representado
pela rede mundial. Da que, navegar pela internet preciso. E preciso no sentido de ser
exato na forma da cincia computacional e de ser necessrio ao indivduo que quer viver e
atuar para alm dos limites do espao fsico a que est confinado e, para tanto, utiliza-se de
avatar para locomover-se virtualmente de um a outro lugar,

A liberdade de locomoo, assim, em tese, em nada estaria restrita aplicao unicamente no mundo fsico, mas sim poderia ser aplicada ao mbito virtual, haja vista que o
navegar pela internet representa, em princpio, uma liberdade individual.
Para Maurice Hauriou7, a liberdade individual enquanto poder jurdico vai alm do
poder de produzir fatos no vedados por lei, e sim poder de produzir atos jurdicos, posto que
sem esta possibilidade de produzir direito em nada teria sentido a liberdade humana e sua
autonomia. A liberdade individual, de acordo com Hauriou8, teria como fundamento a posse

PESSOA, Fernando. Poesias. Organizao de Sueli Barros Cassal. Porto Alegre: L&PM, 2015. p. 7.

7 HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus,
1927. p. 101-102.
8 HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus,
1927. p. 102.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

3 LIBERDADE DE LOCOMOO

262

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais


pelos seguintes princpios: [...]

9 HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus,
1927. p. 104.
10 HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus,
1927. p. 107. [traduo da citao nossa]
11 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29.ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 237.
12 Para essa possibilidade de exerccio por indivduos estrangeiros e em tempo de guerra, com as ressalvas de suas especificidades e
legalidade de restrio, cf.: SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29.ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007.
p. 238; HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial
Reus, 1927. p. 107.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

de si mesmo de acordo com a razo, e o que a soberania representa para o Estado a liberdade
representa para o indivduo. As liberdades individuais, assim, constituem poder prprio do
indivduo, e no uma faculdade que dependa da concesso ou permisso do Estado9.
A liberdade de locomoo, conforme Hauriou, est dentro das liberdades civis primrias que levam em conta a antiguidade histrica e grau de importncia na vida civil e
apresentada como liberdade fsica ou liberdade individual propriamente dita ou liberdade
de movimentos (de ir e vir), ou seja, o direito de no ser nem escravo nem servo da gleba 10.
Na mesma linha, Jos Afonso da Silva diz que a liberdade de locomoo constitui o cerne da
liberdade da pessoa fsica no sistema jurdico, abolida que foi a escravido 11.
Neste sentido, visto que a liberdade de locomoo na internet constitui uma liberdade
individual, o sistema de proteo normativa representado na garantia constitucional do habeas
corpus tem aplicao a essa nova perspectiva que admite a liberdade de locomoo na internet. Esse navegar na internet parte do princpio de que permitido ao indivduo, como liberdade oriunda de seu prprio ser, acessar o e circular no ambiente virtual semelhana do direito
de movimentao no mundo fsico. Assim, ir e vir, circular, permanecer, ficar e tantos outros
ncleos da liberdade de locomoo estariam ao dispor do indivduo quando de sua navegao
pela internet.
Na Constituio Federal de 1988, a liberdade de locomoo est prevista no inciso
XV do art. 5, onde diz que livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens. Tal exerccio de liberdade abrange tambm os indivduos estrangeiros e aplica-se, bem
assim, ao ir e vir em tempos de guerra, resguardadas as especificidades12.
Como garantia a essa liberdade, a Constituio prev no inciso LXVIII do art. 5 que
conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
Bem assim, o art. 3, a, da Lei n 4.898/1965 que regula o direito de representao e
o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade
estabelece que constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo.
H ainda outros dispositivos constitucionais que regulam, direta ou indiretamente, a
liberdade de locomoo, tais como:

263

X - concesso de asilo poltico.


Art. 5 [...]
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; [...]
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente; [...]
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com
seus filhos durante o perodo de amamentao;
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; [...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 21. Compete Unio: [...]
XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao;
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...]
XI - trnsito e transporte;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros;

Em vista dos dispositivos constitucionais, possvel um ensaio de conceituao.


Vejamos. O direito fundamental liberdade de locomoo (tambm chamado direito de ir e
vir, liberdade de circulao, liberdade de movimentao, liberdade fsica ou pessoal), que est
prevista do art. 5, inc. XV, da Constituio Federal de 1988, refere-se ao direito de, em tempo
de paz, nos termos da lei, poder ir e vir, circular, transitar, permanecer, ficar, estabelecer residncia, entrar no pas, sair do pas com bens materiais, viajar, migrar, e tudo o mais que possa
estar relacionado com a liberdade de circulao dos indivduos, tanto em sentido positivo (ir e
vir, circular) quanto em sentido negativo (permanecer, ficar).
A partir dessa conceituao, portanto, de se perceber que a natureza jurdica ou o
contedo jurdico da liberdade de locomoo apresenta um valor ou razo de liberdade individual aplicada ao mundo fsico, este mundo onde as pessoas naturais vivem e onde os fatos e
atos jurdicos so realizados desde sempre.
Ocorre que, com o advento da internet e seu ambiente virtual, as relaes jurdicas
que nascem em vista desse novo mundo passaram a merecer a ateno do ordenamento jurdi-

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios: [...]
XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito.

264

co, dada a relevncia e amplitude de possibilidades de utilizao da internet.


J nas duas primeiras dcadas do sculo XXI, percebe-se que a internet detm elevado grau de importncia, o que mostra-se comprovado desde a utilizao para o exerccio da
cidadania (acompanhamento projetos de lei; fiscalizao das contas pblicas; acompanhamento e participao em audincias pblicas; elaborao de peties e abaixo-assinados; promoo
de campanhas educativas; realizao de protestos etc.), passando pela destinao ao trabalho
(compra e venda de mercadorias; prestao de servios; publicidade e propaganda; reunies de
trabalho; assuntos administrativos etc.), ingressando na rea de interesse pessoal (estudo para
concursos; busca de emprego; acesso educao e qualificao pessoal etc.), tambm passando
pelas reas de entretenimento (acesso cultura; acesso a museus, espetculos de teatro, apresentaes musicais; participao em jogos e competies etc.), reas de interao social (aplicativos de mensagens; grupos de discusso; sites de relacionamento etc.), campo da educao
(ensino; pesquisa; desenvolvimento de produtos; democratizao de conhecimento etc.), rea
da segurana pblica (monitoramento de multides; fiscalizao de trnsito; compartilhamento
de informaes etc.), esfera judicial (realizao de audincias distncia; processo judicial
eletrnico; disponibilizao de banco de jurisprudncia etc.) e diversas outras utilidades.
Tanto quanto as liberdades no mundo fsico devem contar com freio para evitar os
riscos de exacerbao do poder 13, no mbito virtual da internet esses limites legais contam
com proteo do direito. Dentre as leis que normatizam as relaes jurdicas na internet, direta ou indiretamente, podemos citar o Cdigo de Defesa do Consumidor14, o Cdigo Civil15
na disciplina dos contratos, a Lei de Direitos Autorais16, a Lei de Acesso a Informaes17, o
Cdigo Penal18, o Marco Civil da Internet19, a Lei do Processo Judicial Eletrnico20, e mesmo
a normatizao do Ensino Distncia21 e o reconhecimento jurdico dos abaixo-assinados virtuais, tudo o que merece anlise mais detalhada que escapa aos objetivos deste texto. De toda
forma, e no interesse especfico do tema, opta-se por selecionar alguns casos onde a liberdade

13 SILVA, Jos Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. So Paulo: Malheiros, 2014. p. 481. Maurice Duverger que diz que a
liberdade dos outros o nico limite da liberdade de cada um. Cf. DUVERGER, Maurice. Institucines politicas y derecho constitucional. Trad. de Isidro Molas, Jorge Sol-Tura, Jos Maria Valls, Eliseo Aja e Manuel Gerpe. 5.ed. Barcelona: Ariel, 1970. p. 91. [traduo
da citao nossa]

15 Lei n 10.406/2002 que institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.


htm>. Acesso em: 10 maio 2016.
16 Lei n 9.610/1998 que altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais e d outras providncias. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.
17 Lei n 12.527/2011 que regula o acesso a informaes. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/
l12527.htm>. Acesso em 10 maio 2016.
18 Decreto-Lei n 2.848/1940 que institui o Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 10 maio 2016.
19 Lei n 12.965/2014 que estabelece princpios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em 10 maio 2016.
20 Lei n 11.419/2006 que dispe sobre a informatizao do processo judicial. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.
21 Lei n 9.394/1996 que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
LEIS/L9394.htm#art80>. Acesso em: 10 maio 2016. E tambm: Decreto n 5.622/2005 que regulamenta o art. 80 da Lei n 9.394/1996. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5622.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.

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14 Lei n 8.078/1990 que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.

265

de locomoo na internet atua, e isto ser visto mais adiante.

No espao virtual da internet, h situaes onde a presena da pessoa natural percebida como se de fato a pessoa ali estivesse, mas a pessoa natural est numa outra localidade, quem est ali seu avatar, sua presena representada. Esse fato da presena virtual d-se
atravs de uma representao, no sentido de que uma imagem do indivduo age e atua como se
fosse a pessoa mesma. Esse o princpio bsico do que aqui se convenciona chamar presena do avatar na internet.
Inicialmente, merece destaque o fato de que essa presena do avatar precisa ser percebida e considerada pelo indivduo que interage com o referido avatar para que, s ento, haja
efetiva caracterizao da relao presencial que aqui se pretende tratar. Ou seja, essa presena do avatar funciona ao modo de uma frmula como se..., a presena percebida como
se o avatar fosse o prprio indivduo ali naquele momento representado.
Um forte indicativo da percepo efetiva dessa presena do avatar est em que a
pessoa que interage com ele toma cuidados e precaues antes da e durante a interao. Segue
disto que, por exemplo, os participantes de uma videoconferncia procuram estar bem vestidos e evitam comportamentos e gestuais visualmente deselegantes. Perceba-se que nada disto
suposto para outras modalidades de comunicao instantnea como ligao telefnica ou
aplicativos de texto no celular ou outros modos de interao que no envolvem uso de imagem
avatar. Nesses exemplos da telefonia, inexiste a percepo da presena, inexiste o como se
o prprio indivduo estivesse presencialmente ali e naquele momento.
O interessante que o avatar pode gerar para o indivduo que ele representa direitos e obrigaes que decorrem do fato de o avatar atuar como parte na constituio de atos
jurdicos no ambiente virtual da internet22. Por exemplo, admita-se o fato de uma audincia judicial distncia, seria possvel dizer que o acusado no estaria na presena do juiz mesmo
sabendo-se que este magistrado estaria a centenas de quilmetros de distncia? Ou ainda, uma
reunio de negcio na qual as tratativas iniciais de um negcio so firmadas por meio tambm
de uma videoconferncia, seria possvel dizer que as pessoas participantes no compartilharam de uma presena mtua quando ajustaram obrigaes comerciais? Pense agora na situao de um curso universitrio com aulas ao vivo distncia, seria possvel dizer que professor
e alunos no compartilharam de uma presena nesse ambiente virtual de ensino?
Nos trs casos, o avatar que propicia a presena percebida; o avatar que atua
22 Antes mesmo da internet, a voz da pessoa que circulava atravs dos fios de cobre da rede telefnica poderiam gerar direitos e obrigaes atravs das declaraes que as pessoas firmavam atravs desse meio de comunicao via telefone. Outro caso seria os direitos
e obrigaes gerados atravs das declaraes dadas por meio das ondas de rdio, onde os comunicadores ou as propagandas de rdio
veiculavam compromissos aos ouvintes. J mais recentemente, a televiso constituiu-se como meio de comunicao onde as declaraes
transmitidas atravs desse veculo transmutavam-se em compromissos jurdicos para com os telespectadores. Ora, nesse mesmo sentido
que, na internet, as manifestaes dos avatares podem constituir relaes jurdicas e, portanto, gerar direitos e obrigaes para as pessoas
por detrs da figura do avatar.

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4 AVATAR COMO REPRESENTANTE

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como representao de um indivduo em relao ao outro que est distncia. Em todos os


casos, a constituio de atos jurdicos ser mediada por avatares de parte a parte, e, assim, os
atos jurdicos que nascem na presena da representao (os avatares) so considerados como
se houvessem nascido na presena dos prprios indivduos.
O direito de se fazer representar previsto no Cdigo Civil pode ser utilizado para fins
de validao jurdica dos atos realizados pelo avatar. Ora, se a autonomia privada propicia a
que o indivduo constitua um procurador como seu legtimo representante, nada mais apropriado que o indivduo escolha fazer representar-se pelo seu avatar.
Afirma o Cdigo Civil brasileiro sobre o direito de representao:
Art. 115. Os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado.
Art. 116. A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes,
produz efeitos em relao ao representado.

fiana entre as partes em relao mtua com base na boa-f objetiva.


Todavia, nem sempre a utilizao de avatar poder ser alegada como razo para abstrair a viabilidade de produo de atos jurdicos. O exemplo de mundos virtuais24 tal qual o
Second Life25 demonstra que esses dois requisitos da percepo da presena e da gerao de
confiana no esto presentes nesse tipo programa de interao.
O Second Life uma espcie de mundo virtual baseado em servio de interao online que reproduz a estrutura do mundo real. No Second Life, a pessoa natural que pretenda
utilizar o servio deve aceitar os termos do contrato de prestao de servio onde o prestador
do servio de interao online deixa registrado que a empresa no se responsabiliza pelos contedos, condutas ou servios de quem interage nesse mundo virtual. Nesse sentido, o prestador
do servio afirma que nem controla nem responsvel pela qualidade, segurana, legalidade,
veracidade ou exatido das condutas, contedos e servios dos utilizadores do Second Life, o
que inclui as informaes de identidade dos utilizadores. Ainda, o prestador deixa claro que a
utilizao do servio por conta e risco do usurio; que o prestador no tomar parte em disputas de interesses dentro desse mundo virtual. Sequer ofertada a garantia contra a perda de
dados. No que diz respeito a direitos autorais, em que pese o prestador eximir-se de atuar com
fiscalizao ou monitoramento de tais direitos, o contrato de servio do Second Life obriga o

23 Para deslocar-se virtualmente de um a outro lugar o que caracteriza a locomoo em sentido positivo demanda que o indivduo
esteja online para poder exercer sua presena mediante avatar no momento em que ocorre a interao com o outro indivduo.
24 Exemplos de mundos virtuais: <https://www.iste.org/explore/articleDetail?articleid=395&category=In-the-classroom>. Acesso em:
8 de maio 2016.
25 Para acessar o Second Life, o interessando dever instalar um programa de interao online no seu computador, o que ocupa algo em
torno de 170 Mb no disco. O contrato de servio aparece durante a instalao do programa. O site do Second Life est disponvel em: <http://
secondlife.com>. Acesso em: 8 maio 2016.

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A pretenso de viabilizar a ideia de avatar para fins jurdicos, portanto, somente ser
vlida quando: 1) possa ser percebida a presena do indivduo atravs de sua representao
em avatar online23; e 2) desde que o meio e modo de atuao do avatar seja capaz de gerar con-

267

acessado a partir de um ambiente de conexo (deck) e, a partir da, as conscincias individuais


adentravam a uma realidade virtual compartilhada numa matrix.
Um princpio semelhante foi desenvolvido no cinema para a trilogia Matrix filmes
Matrix, Matrix Reloaded, Matrix Revolutions onde, de forma semelhante, a partir de um
local de conexo (capsulas da Matrix ou poltronas das naves) as conscincias individuais passavam a existir num ambiente de compartilhamento coletivo de experincias no interior de
um programa computacional tambm chamado matrix. Aqui, entretanto, com o diferencial de
que a quase totalidade das pessoas dentro da matrix no detinham conscincia de que estavam
sonhando aprisionadas dentro de um programa de computador28.
Ora, essa discusso na literatura e no cinema bastante enriquecedora para fins de
anlise do que ocorre com os avatares que circulam na internet atualmente. O mesmo princpio da necessidade de um local de conexo, a mesma ideia de compartilhamento social de
experincias num ambiente virtual e, a partir disso, a possibilidade de verificar at que ponto
pode-se utilizar das relaes no ambiente virtual como geradoras de direitos e obrigaes para
alm dessa realidade composta por linhas de cdigo binrio.
Na essncia da aplicao da liberdade de locomoo ao avatar na internet deve-se
atentar principalmente para dois fatos: o de se a presena da pessoa atravs de um avatar

26 Prevalece a ideia de entretenimento, em que pese no mundo virtual do Second Life ser possvel, por exemplo, a instalao de um escritrio comercial ou um escritrio de advocacia para atendimento a clientes.
27

GIBSON, William. Neuromancer. Trad. de Fbio Fernandes. 4.ed. So Paulo: Aleph, 2008. p. 26.

28 Para uma anlise de direito e cinema sobre a realidade virtual em Matrix, cf.: OLIVEIRA SEGUNDO, Jair Soares de. Hermenutica
constitucional: neoconstitucionalismo e mitologia jurdica no automatismo do juiz. Curitiba: Juru, 2015. p. 103 ss.

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utilizador do servio a afirmar que respeitar os direitos autorais dos demais usurios desse
mundo virtual.
Em tal exemplo de mundos virtuais, o prprio contrato de utilizao d boa ideia de
que h uma tendncia de irresponsabilidade do prestador de servio. J na parte de direitos autorais e direito de marcas, segundo parece, possvel o acionamento da jurisdio estatal caso
haja violao desses direitos no ambiente do mundo virtual.
A dificuldade de se admitir a constituio de relaes jurdicas no ambiente de um
mundo virtual passa por uma justificativa at simples: mundos virtuais funcionam como assemelhados a jogos virtuais em 3D (trs dimenses), ou, tambm, como programa de simulao
de voo de avio ou simuladores de circulao de automveis. A, portanto, em que pese haver
interao entre avatares, a percepo dos participantes a de trata-se efetivamente de simples
entretenimento26 online.
Uma outra ideia a considerar a de ciberespao. Na literatura que se convencionou
chamar cyberpunk, a ideia de ciberespao enquanto plano de interao virtual vem com a obra
Neuromancer, de William Gibson. O autor registra numa s frase os elementos mais relevantes
desse ambiente virtual: conectado num deck de ciberespao customizado que projetava sua
conscincia desincorporada na alucinao consensual que era a matrix27. O espao virtual era

268

percebida e reconhecida pelo outro indivduo como uma presena capaz de gerar obrigaes
jurdicas; e se essa pessoa gera atravs de seu avatar a confiana (princpio da boa-f objetiva)
imprescindvel realizao de atos jurdicos.
compreensvel, contudo, que a previso de utilidade de novas tecnologias possa induzir percepes errneas sobre a viabilidade mesma dessas tecnologias, tal qual j ocorreu
com o telefone ou a televiso29 onde houve previses equivocadas sobre o futuro dessas tecnologias. O mesmo, ao que parece, pode ser aplicado a teses jurdicas com aparncia de pouca
viabilidade prtica na poca atual. A liberdade de locomoo na internet, do modo em que a
reflexo teve lugar nessas reflexes, poder servir, quando o menos, para incentivar a que o
navegar pelo mar da juridicidade, sem se contentar em viver simplesmente.

Em vista de todo o exposto, de se concluir que possvel circunscrever a locomoo


do avatar no mbito de proteo da liberdade individual de locomoo. Se navegar preciso;
viver no preciso, a condio de possibilidade do ser humano que busca efetivar sua liberdade individual passa pela garantia de navegao na internet, de modo semelhante ao sentido
de navegar como necessidade de incrementar a vivncia e por em movimento o querer atuar no
mundo com o instrumento da representao pelo prprio avatar.
No ordenamento jurdico atual, segundo aparenta, h exemplos de aplicao da teoria
da liberdade de locomoo do avatar na internet, tal qual possvel aferir na realizao de
audincias judiciais distncia, nas tratativas iniciais de um negcio firmado atravs de videoconferncia, e mesmo no ensino distncia que capacita o indivduo no ensino superior.
Os dois critrios a ter em conta: que possa ser percebida a presena do indivduo
atravs de sua representao em avatar online; e que o meio e modo de atuao do avatar seja
capaz de gerar confiana entre as partes em relao mtua com base na boa-f objetiva.
A locomoo do avatar na internet, por conseguinte, e aqui registra-se unicamente
como proposta de reflexo, integra, ao que parece, o mbito de proteo da liberdade de locomoo e, de tal forma, a garantia constitucional do habeas corpus poder ser utilizada para
garantir o deslocamento virtual da pessoa representada pelo avatar para realizar atos de interesse do indivduo, em proteo sua liberdade individual ou pessoal de locomoo, de atuar
no ambiente virtual da internet e nele produzir atos jurdicos.

29 De acordo com o que registra o site Guia do Estudante, da Editora Abril, o presidente norte-americano Rutherford B. Hayes, teria dito
depois da demonstrao de Graham Bell em 1876: uma grande inveno, mas, de qualquer forma, quem iria usar isso?. O mesmo site
indica que o produtor de 20th Century Fox, Darryl Zanuck, em 1946, falou: A televiso no vai durar porque, logo, as pessoas iro ficar
cansadas de olhar para uma caixa de madeira todas as noites. Eram ambos. Site do Guia do Estudante. Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/geniais-renegados-591404.shtml>. Acesso em: 10 maio 2016.

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5 CONCLUSO

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REFERNCIAS
CAVALCANTI FILHO, Jos Paulo. Fernando Pessoa: o livro das citaes. Rio de Janeiro:
Record, 2013.
DUVERGER, Maurice. Institucines politicas y derecho constitucional. Trad. de Isidro
Molas, Jorge Sol-Tura, Jos Maria Valls, Eliseo Aja e Manuel Gerpe. 5.ed. Barcelona: Ariel,
1970. p. 91.
GIBSON, William. Neuromancer. Trad. de Fbio Fernandes. 4.ed. So Paulo: Aleph, 2008.
HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz
del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927.
OLIVEIRA SEGUNDO, Jair Soares de. Hermenutica constitucional:
neoconstitucionalismo e mitologia jurdica no automatismo do juiz. Curitiba: Juru, 2015.
PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de
guarda-livros na cidade de Lisboa. Organizao de Richard Zenith. So Paulo: Companhia
das Letras, 2006.
______. ______. Disponvel em: <http://www.planonacionaldeleitura.gov.pt/clubedeleituras/
upload/e_livros/clle000022.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.
______. Poesias. Organizao de Sueli Barros Cassal. Porto Alegre: L&PM, 2015.
PLUTARCO. Vidas paralelas: Agesilao - Pompeyo - Alejandro - Gayo - Julio Csar. [S.l.:
s.n., 19--?]. t. V. p.120-121. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/
texto/bk000480.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.

______. Teoria do conhecimento constitucional. So Paulo: Malheiros, 2014.

FIDES, Natal, v.8 , n. 1, jan./jun. 2016.

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29.ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2007.

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Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade


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