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Ana Jlia Maurcio

DIREITO CONSTITUCIONAL II
PARTE II
HISTRIA CONSTITUCIONAL PORTUGUESA
Captulo I
Histria pr-constitucional

Sempre que h um Estado, h poder poltico. Sempre que h poder poltico, h


regras de organizao e funcionamento do poder poltico e sempre que h essas regras
h uma Constituio.
O fenmeno constitucional portugus tem incio com a criao de Portugal. A
Histria Constitucional portuguesa comea com a fundao da nacionalidade.
At 1820, no h uma Constituio em sentido formal.
Depois de 1820, h j uma Constituio em sentido formal.

1. Principais momentos poltico-contitucionais


Perodo 1128 a 1820.
H 15 momentos com relevncia constitucional.

1. Proclamao e reconhecimento da independncia (1128 a 1179)


1128- D. Afonso Henriques (Batalha de S. Mamede)
1179- Papa Alexandre III reconhece a independncia portuguesa
Relevncia constitucional deste momento:
- Momento de clara afirmao do Estado do Condado Portucalense
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- Gnese de uma conscincia de nao


D. Afonso Henriques enfrenta duas frentes de luta: Leo e Castela e a afirmao
em relao ao Papa. D. Afonso Henriques estabelece uma ligao directa entre o Rei e a
Santa S para superar a ligao poltica com o Imperador de Leo e Castela. O Papa
reconhece a independncia portuguesa no mbito da Respublica Christiana (comunidade
europeia da poca).
Este momento marca a transio em Portugal de um governo de facto para um
governo de direito. Reconhecimento jurdico de um governo de direito que j o era de
facto.

2. D. Afonso II (1211 a 1223) e a edificao do Estado


D. Afonso II que produz pela primeira vez as Leis Gerais do Reino (veja-se o
paralelo com a Inglaterra Magna Carta data de 1215). H uma clara extenso e
afirmao do poder do Rei prevalecente perante os direitos costumeiros e locais.
Ideia de centralizao do poder real.
Supremacia do poder real latente:
- Cria de Coimbra de 1211: produo das Leis Gerais do Reino
- Rei nomeia juzes que aplicam as suas leis. O ltimo recurso era dirigido ao
Rei, que era juiz supremo.
Clara edificao do Estado:
- Preocupao de defesa do patrimnio pblico
- Defesa dos mais fracos face aos abusos dos mais poderes
- Responsabilidade civil do Estado que quando causa prejuzos deve indemnizar.

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3. Deposio de D. Sancho II (1245)


deposto pelo Papa pois D. Sancho II no garantia a Justia no Reino.
(Concretizao dos ensinamentos de Santo Agostinho. O que diferencia um rei de uma
quadrilha de ladres? A Justia.
Subordinao do poder temporal ao poder espiritual do Papa, o poder que vem
de Deus por intermdio do Papa.
O Papa depe D. Sancho II e chama governao o irmo do Rei deposto, o
Infante D. Afonso (Conde de Bolonha).
Juramento de Paris: Acto pelo qual D. Afonso aceita as reivindicaes do Papa.
Assume uma auto-vinculao Igreja e assume garantir a Justia de acordo com os
ditames da Igreja.

4. Cortes de Leiria de 1254


Pela primeira vez h a participao da III Ordem (povo) nas Cortes. Povo tem
assento nas Cortes. Deste modo, passam a existir 3 Ordens: o Rei e a nobreza, o clero e
o povo.
Com a participao do povo nas Cortes passa a existir uma componente
democrtica dentro da ordem portuguesa.
Surgem queixas/reivindicaes que so levadas Corte. Queixas contra os
abusos da nobreza e do clero.
O povo participa numa aliana estratgica com o Rei. O Rei encontra no povo o
principal aliado na supresso do poder da nobreza e do clero.

5. Tratado de Alcanizes em 1297


Neste Tratado, Portugal e Castela definem as linhas de fronteira entre os dois
estados. Ou seja, este Tratado fixa a fronteira terrestre de Portugal.
Portugal tem das fronteiras mais antigas e estveis do Mundo (desde 1297).
Olivena foi o nico desvio ao acordado em Alcanizes.
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Toda a Europa enfrenta, at hoje, problemas de fronteiras, como o caso do


Kosovo, que recentemente auto proclamou a sua independncia. O territrio, como
elemento integrante e definidor de um Estado, muito importante a nvel da projeco
constitucional.

6. Sucesso de D. Fernando e Cortes de Coimbra de 1385


Contextualizao: D. Fernando tinha uma filha casada com o Rei de Castela.
Nos termos do contrato de casamento, eram fixadas regras de sucesso que apontavam
para que, por morte do Rei, a Coroa passaria para a sua filha e, consequentemente, para
Castela.
Acontecimentos: Deposio de D. Leonor Telles, regente. Aclamao do Mestre
de Avis. Cortes de Coimbra de 1385.
Relevncia constitucional das Cortes de Coimbra de 1385:
- Cortes reivindicam o direito a escolher o Rei, podendo afastar o herdeiro e
outros filhos legtimos.
- Reivindicam poder afastar da linha sucessria certos herdeiros.
- Afirmao da legitimidade democrtica na escolha do Rei. O Rei escolhido
pela colectividade.
- inverso da ideia do fundamento do poder real: poder vem de Deus mediado
pelo povo (Marslio de Pdua, sc. XIII).
H, assim, um novo posicionamento do Rei e das Ordens. O Rei passa a dever a
coroa ao povo com D. Joo I (legitimao popular do poder do Rei).

7. Conquista de Ceuta em 1415 (Reinado de D. Joo I)


Porqu da escolha deste momento:

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- Afirmao de um projecto de expanso. Portugal deixa de ser um territrio


dentro do contexto europeu. Projeco da politica portuguesa feita em funo do
Ultramar, da expanso.
O projecto de expanso do Ultramar s finda com o 25 de Abril d 1974 e
posterior libertao das colnias. Toda a politica portuguesa guiou-se pelos objectivos
expansionistas, at ao 25 de Abril.
Tal poltica explica a presena da GNR em Timor-Leste no presente.
Reflexo constitucional da poltica expansionista: tratamento diferenciado dos
PALOP (art. 15. da CRP).

8. Regimento do Reino aprovado nas Cortes de Torres Novas em 1438


Contextualizao do cenrio poltico em causa: Morre o Rei D. Duarte e o seu
filho, D. Afonso V menor. Punha-se a questo de saber a quem competia exercer as
funes de chefe de estado durante a menoridade do Rei.
Possibilidades:
1.Testamento de D. Duarte indica a esposa, a Rainha D. Leonor (de Castela),
como regente.
2. Reivindicao por parte das Cortes que afirma que a regncia deve competir
ao irmo do pai do Rei, que era, neste caso, o Infante D. Pedro.
Para resolver este problema poltico foram convocadas as Cortes. As Cortes vo
resolver esse problema.
Regimento do Reino: definio de reas de competncia da Rainha viva e me,
de reas de competncia do irmo do Rei falecido e tio do Rei menor e da necessidade
de auxlio das Cortes em determinadas matrias.

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O Regimento do Reino foi o esboo do primeiro texto constitucional portugus


em termos formais.
Na prtica, as coisas no correram bem. O Infante D. Pedro morto na Batalha
de Alfarrobeira. Porm, Afonso V atinge, entretanto, a maioridade.
Problema de definio da poltica externa: duas linhas de orientao:
- Expanso martima, dando relevo ao comrcio a s aspiraes da burguesia
- Expanso por terra, no interesse da velha nobreza, fiel ao esprito das Cruzadas e com
propsitos de expanso da f. Defendem a conquista de praas-forte em frica.
Com a vitria de D. Afonso V (Batalha de Alfarrobeira), desenvolve-se uma
poltica ultramarina baseada na conquista de praas-forte em frica.
Com D. Joo II e D. Manuel passa a haver a defesa de uma poltica de
descobertas e no de conquistas. D. Joo III chega mesmo a abandonar algumas praasforte devido impossibilidade de as controlar.
Com D. Sebastio d-se o desastre de Alccer Quibir, que representa o insucesso
da poltica de expanso terrestre.

9. Estabelecimento da Inquisio em Portugal em 1536 (Reinado de D. Joo


III)
Qual a sua relevncia constitucional?
- Forma de centralizao do poder do Rei com o poder real a controlar a
liberdade religiosa.
- Forma de negao da liberdade religiosa.
A Inquisio foi pensada com um propsito patrimonial. Aqueles que
cometessem determinado crime e fossem considerados culpados, para alm das penas
corporais, ficavam sem os seus bens que revertiam para aumentar a riqueza do Estado e
do Rei.
Com a Inquisio, deu-se a afirmao da limitao das liberdades fundamentais,
em nome de uma razo religiosa e patrimonial. A Inquisio constitui uma clara
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contradio entre o afirmar de uma crena religiosa e a prtica oposta religio vigente.
As normas esto em contradio com a ideologia proclamada nas palavras.
xito da Inquisio deve-se fortificao do poder real. A Inquisio s foi
abolida com a Revoluo Liberal em 1828.

10. Sucesso do Cardeal D. Henrique e Cortes de Tomar de 1580


Contextualizao: D. Sebastio morre em Alccer Quibir em 1578, sem deixar
herdeiros. Sucede-lhe o Cardeal D. Henrique, seu tio, que morre dois anos depois, no
deixando sucessores.
Problema: saber quem vai ocupar a coroa.
Convocam-se as Cortes (precedente constitucional - Cortes de Coimbra de 1385:
afirmao de um poder divido com mediao do povo). Felipe II de Espanha
escolhido nas Cortes de Tomar como Rei de Portugal.
Aspectos de relevncia constitucional das Cortes de Tomar:
- Afirmao de uma unio pessoal. Juridicamente, os estados mantm a
independncia mas tm em comum o titular da coroa. Duas coroas distintas, um s
titular.
- Felipe II compromete-se a respeitar as tradies do Direito portugus. Esta auto
vinculao do Rei foi progressivamente esquecida pelos seus sucessores.
Prs e contras:
- Expectativa de ampliao de riqueza custa da prata que vinha do Peru (levou
votao de Felipe II nas Cortes).
- Ataques nas concesses espanholas e portuguesas pelos ingleses e pelos
espanhis (frutos negativos da unio ibrica).
Caso do Brasil: Brasil resulta do Tratado de Tordesilhas, que atribui parte da
costa da Amrica do Sul a Portugal, e do reino dos Felipes, pois houve uma expanso
progressiva do interior do Brasil.
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11. Restaurao da independncia (1 de Dezembro de 1640) e aclamao de D.


Joo IV nas Cortes de Lisboa de 1641
Elementos de relevncia constitucional:
- Cortes reivindicam o poder de destituir um Rei que se torne usurpador do
poder, que no cumpre as promessas feitas nas Cortes, neste caso nas de Tomar de 1580.
Ou seja, reivindicam no s o poder de escolher, como tambm o de destituir o Rei.
- Escolha do Duque de Bragana: elemento hereditrio e legitimidade da sua
escolha nas cortes (legitimidade democrtica do poder do Rei).

12. Deposio de D. Afonso VI em 1667


Contextualizao: D. Afonso VI filho de D. Joo IV. D. Afonso VI enfrenta a
guerra da Restaurao travada entre Portugal e Espanha. Ganhou todas as batalhas
contra os espanhis.
Rei era acusado de ter perturbaes mentais. Rei casa-se, mas havia srias
dvidas em relao ao seu matrimnio. O seu irmo, o Infante D. Pedro, procura afastar
o Rei. O Rei posto em priso domiciliria.
Termo do casamento do Rei e o Infante D. Pedro casa com a mulher do irmo.
D. Pedro ganha a coroa e a esposa de D. Afonso VI.
Aspectos constitucionais a reter:
- Lei sobre a tutria e regncia do Reino (lei materialmente constitucional):
Sempre que o Rei seja menor ou incapaz, quem deve assumir o poder, sendo maior, o
irmo mais velho.
Esta lei legitima a posteriori o golpe de Estado que esteve na base da deposio
de D. Afonso VI e da aclamao de D. Pedro.
Outro caso em que tal lei foi aplicada, foi com a loucura de D. Maria I. Nesse
caso, na falta de um irmo, foi o seu filho que a sucedeu.

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13. Questo do Novo Cdigo em 1778 (Reinado de D. Maria I)


Pensa-se, pela primeira vez, compilar as normas constitucionais do Reino. Foi a
primeira tentativa de codificao do Direito Constitucional vigente, apesar de frustrada.
Importante debate em torno do modelo monrquico a adoptar: Monarquia mais
tradicionalista ou mais Iluminista?
A figura cimeira do Direito portugus do sc. XVIII foi Pascoal de Melo Freire,
com obras publicadas nas reas de Direito Civil e Direito Criminal.

14. Fuga da famlia real para o Brasil em 1808


Importncia constitucional da presena da famlia real no Brasil:
- Famlia real vai para o Brasil de modo a impedir a sua captura pelo invasor
francs.
- O governo de um estado europeu desloca a sua sede da Europa para o
Ultramar, pela primeira vez.
- Brasil elevado categoria de Reino em 1815. Portugal, que at essa data era
um estado unitrio, passa a ser uma unio real do Reino de Portugal, Algarve e
Alm Mar e do Reino do Brasil.
Em Portugal, sente-se que se passou de metrpole a colnia, j que o Rei estava
no Brasil.
Uma das principais preocupaes da Revoluo Liberal de 1820 era exigir o
regresso da famlia real. Porm, o prncipe herdeiro, D. Pedro, decide ficar no Brasil.
sucessivamente intimado pelas Cortes a regressar, sendo mesmo ultimado. No
seguimento do ultimato, proclama a independncia do Brasil, no clebre grito do
Ipiranga, Independncia ou morte. O seu objectivo era, porm, reunir as duas coroas
quando subisse ao trono de Portugal.

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Graas a este episdio, a preocupao de localizar o chefe de estado mantm-se.


Esta preocupao est latente no Direito Constitucional portugus. O PR s se pode
ausentar do pas com a autorizao da AR (art. 129. da CRP).

15. Splica de Constituio em 1808


Contextualizao: Portugal est ocupado pelos franceses (I Invaso. Invaso de
Junot).
Petio a pedir a Napoleo uma Constituio.
Duas interpretaes face petio:
- Eis os traidores
- Eis os patriotas que tentam evitar que Napoleo seja Rei ou Imperador de
Portugal e que tentam convencer Napoleo a reconhecer como Rei um
descendente da casa de Bragana

2. Ordenamento Jurdico anterior a 1820


2.1 Fontes Constitucionais
No existia uma Constituio em sentido formal antes de 1820. Apesar disso,
havia uma Constituio em sentido histrico. Na acepo de que no h Estado sem
regras reguladoras do poder poltico, tambm Portugal tinha uma Constituio em
sentido material.
Designa-se Constituio histrica o que existia antes de 1820, previamente ao
movimento liberal portugus do sc. XIX (em Frana este iniciou-se no sc. XVIII).

Quais eram as fontes do Direito Constitucional: Leis fundamentais do Reino,


Actos jurdicos unilaterais do Rei, Assentos em Cortes e Costume.
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1. Leis fundamentais do Reino: conjunto de normas que correspondem sntese


da Constituio antes de 1820. Integravam um conjunto de normas:
- Actas das Cortes de Lamego. Importa primeiro referir que duvidosa a
existncia destas Cortes. De qualquer modo, reza a Histria que D. Afonso Henriques,
aps a Batalha de Ourique, reuniu Cortes para confirmar a formalizar a sua aclamao.
O seu propsito era tambm determinar as regras de sucesso do trono. As Actas das
Cortes de Lamego foram oficializadas e passaram a fazer parte das Leis fundamentais
do Reino desde 1640/1641, aquando das Cortes de Lisboa, que legitimaram a
restaurao e aclamaram D. Joo IV Rei de Portugal.
- Todas as leis aprovadas em Cortes com o propsito de derrogar ou modificar as
Actas das Cortes de Lamego.
- Lei de 1674 sobre a regncia do Reino, em caso de menoridade ou
incapacidade mental do Rei. Esta Lei fundamentou a posteriori o sucedido com D.
Afonso VI.
Quando em 1823 (Vila Francada) e em 1824 (Abrilada) um movimento poltico
ps termo vigncia da Constituio de 1922, esse movimento poltico (os miguelistas)
tentava repor as Leis fundamentais do Reino.

2. Actos Jurdicos Unilaterais do Rei. No so leis mas tm funo de fonte de


Direito Constitucional.
- Testamentos de D. Afonso Henriques a D. Afonso III. Tinham como objectivo
garantir a natureza hereditria da Coroa. Defendia-se o princpio hereditrio, por
oposio ao princpio electivo. Na Pennsula Ibrica, havia duas tradies distintas. A
tradio visigtica de matriz electiva. A tradio Leonesa (de Leo e Castela) de matriz
hereditria. O testamento podia tambm conter a indicao expressa do sucessor. Assim,
garantia-se que a Coroa era transmitida ao filho mais velho nascido na vigncia do
casamento (filho legtimo).
- Cartas de Regncia. Exemplo destas foi a de D. Afonso V durante as Cruzadas
em frica. Os propsitos das Cartas de Regncia eram: indicar o regente que substitua
o Rei na sua ausncia, que poderes cabiam ao regente (exercia todos os poderes do Rei
ou s alguns)
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- Declaraes unilaterais. Exemplo destas foi o Juramento de Paris, no qual o


Conde de Bolonha se auto vinculou unilateralmente.
- Cartas de Foral/Forais: actos do Rei pelos quais reconhece ou atribui
determinados direitos, prerrogativas, imunidades, isenes a certas localidades. Essas
localidades deixam de estar na dependncia da nobreza ou do clero e passam a depender
directamente do Rei. Normalmente, eram concedidos privilgios em matria de
julgamento, de iseno tributria. Eram uma forma do Rei, unilateralmente, conceder
uma situao jurdica ou um estatuto especial a certas localidades.

3. Assentos em Cortes: decises tomadas nas Cortes independentemente da


vontade do Rei. Eram casos em que as Cortes tinham o poder de definir o Direito,
independentemente da vontade do Rei; ao contrrio das Leis fundamentais do Reino,
que pressupunham a conjugao de duas vontades, a do Rei e a das Cortes. Nos
Assentos o Rei no era chamado a emitir opinio.
Exemplos: Cortes de Coimbra de 1385 e Cortes de Tomar de 1580, que,
unilateralmente, definiram quem era o Rei.

4. Costume constitua tambm uma, seno a mais importante, das fontes de


Direito.

Havia, ainda, outras fontes de menor importncia.


Fontes Secundrias de Direito Constitucional:
- Clusulas Contratuais funcionaram como fontes de Direito Constitucional.
Exemplo: O contrato de casamento celebrado entre D. Fernando e o Rei de Castela, D.
Joo I, com a Infanta portuguesa D. Beatriz. As suas clusulas tiveram consequncias
sucessrias aquando da morte do Rei, que estiveram na gnese da crise de 1383 a 1385.
- Decises de rgos de regncia ou de rgos consultivos do monarca.
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2.2. Princpios Gerais do Direito Pblico (6 ideias que pautam o Direito Pbico
portugus anterior a 1820):
1. Princpio da origem divina do poder real. O poder real vem de Deus, sendo o
monarca o substituto terreno de Deus. A Justia o fim da actuao do Rei e do seu
poder. Logo, o poder no pode ser exercido para fins prprios. Deve, sim, ser exercido
ao servio da ideia de bem comum.
2. Princpio do primado hierrquico-normativo do Direito Interno sobre os
restantes Ordenamentos Jurdicos/ Primazia hierrquica do Direito Interno.
- Lei de 1211 (Reinado de D. Afonso II). Esta Lei determina que o Direito
Portugus no pode contrariar o Direito Cannico. uma Lei emanada pelo Rei
portugus que determina que o Direito portugus se submete ao Direito Cannico e no
uma lei de Direito Cannico a determinar a submisso do Direito portugus. Estamos
perante uma auto-vinculao.
- Beneplcito Rgio de D. Pedro I, que passou a condicionar as leis da Santa S
a vigorarem apenas com a interveno concordante do Rei.
3. Princpio da prevalncia do Direito do Rei sobre o direito senhorial e sobre os
direitos locais, ou seja, primado do Direito do Estado sobre os direitos provenientes da
nobreza e dos concelhos.
4. Princpio da prevalncia do Rei sobre a Lei Positiva. O Rei no est sujeito
lei positiva, est acima dela. Nenhuma lei o submetia. O Rei no se submetia s leis que
criava. Nenhuma lei obrigava o Rei. No entanto:
- Nas Leis fundamentais, a sua alterao dependia da interveno das Cortes. O
Rei no as podia alterar sozinho.
- Rei pode condicionar o exerccio dos seus poderes atravs de compromissos,
auto-limitaes.

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- Quando o Rei queria afastar uma lei tinha que cumprir certos requisitos
formais.
- Salvo em casos extraordinrios, o Rei no podia modificar direitos adquiridos.
O Rei tinha que respeitar os direitos adquiridos.
5. Princpio da subordinao dos Ofcios Pblicos (funcionrios da
administrao do Rei) Lei.
6. Princpio da discriminao pessoal na aplicao da Lei. Havia leis apenas para
fidalgos, leis para judeus, leis para cristos. No havia, portanto, a igualdade de
todos perante a Lei.
3. Instituies Jurdico-constitucionais anteriores a 1820
1. Poder Real
1. Fundamento do poder real
A tese dominante a da origem divina do poder. H duas formulaes:
- Origem divina do poder com mediao entre Deus e o Rei, que pode ser uma
mediao Papal (esteve na origem da deposio de D. Sancho II) ou uma mediao
popular (Cortes de Coimbra de 1385).
- Origem divina do poder sem mediao. Defende uma ligao directa entre o
Rei e Deus. Este entendimento est na base e conduz ao absolutismo. (Idade Moderna)
2. Limites ao exerccio do poder real
- Limitado pela ideia de Justia, de bem comum, limitado por Deus. (Idade
Mdia)
- Rei est limitado mas ningum o controla. Pensamento absolutista. (Idade
Moderna)
3. Formas de exerccio do poder real
Exerccio pessoal do poder. Em caso de menoridade ou incapacidade do Rei,
existia a figura do regente, que age em vez do monarca.
Rei concentra em si todos os poderes. Concentra o poder judicial, a ltima
autoridade; era autor das leis, sem a elas se submeter; e era administrador do Reino.
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2. Cortes
1. Problema da amplitude da representao das Cortes. Quem tinha assento nas
Cortes?
A partir das Cortes de Leiria h a representao do povo. Dois perodos: antes de
1254 e depois de 1254.
2. Natureza do poder das Cortes. As Cortes tinham poderes deliberativos ou
consultivos? Tinham a faculdade de decidir ou a de aconselhar o monarca?
- Em certos momentos tiveram poderes deliberativos:
. Cortes de Coimbra de 1385 (legitimam a aclamao do Mestre de Avis)
. Cortes de Tomar de 1580 (sucesso do Cardeal D. Henrique)
. Cortes de Lisboa de 1641 (legitimam a destituio de Felipe de
Espanha)
- Em certas matrias as Cortes s tm poder consultivo.
- Em certas matrias a vontade das Cortes s tinha operatividade conjugada com
a vontade do Rei. Este era o caso da modificao ou feitura de leis fundamentais.
3. Problema das matrias. Sobre quais tinham as Cortes poder de intervir
(independentemente da sua natureza ser consultiva ou deliberativa)? Sobre a feitura da
guerra. Em matrias de ndole financeira ou tributria, como o lanamento de impostos
ou a quebra da moeda. Sobre o casamento com prncipe/princesa estrangeiro.

Existiam outros rgos auxiliares do monarca no exerccio do poder:


- rgos de matriz poltica
- rgos de matriz judicial

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Captulo II
Histria Constitucional
Surge com a Revoluo de 1820.

4. Perspectiva geral (1820 at ao presente)


4.1. Periodificao histrico- constitucional
Ser que possvel traar perodos nestes dois sculos?
Constituies em sentido formal (critrio de periodificao):
1. Constituio de 1822
2. Carta Constitucional de 1826
3. Constituio de 1838
4. Constituio de 1911
5. Constituio de 1933
6. Constituio de 1976
A Constituio de 1822 e a Carta Constitucional de 1826 no tiveram vigncias
lineares. Tiveram mais do que um perodo de vigncia. A Constituio de 1822 teve dois
perodos de vigncia e a Carta Constitucional de 1826 teve trs perodos de vigncia.
A Carta Constitucional o texto constitucional que mais tempo esteve em vigor,
at hoje.

Elenco de datas relevantes:


- 1820 Revoluo Liberal
Trs propsitos:
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- protesto contra a situao de colnia em que Portugal se tinha transformado


com a ida da famlia real para o Brasil
- oposio ao protesto contra o domnio britnico na governao do Pas
(marechal Beresford)
- integrao de Portugal no contexto poltico europeu com a afirmao do
princpios da Revoluo Francesa ( limitao e diviso de poderes, reconhecimento de
direitos e liberdades).
- 1821 Aprovao das Bases da Constituio
Aprovao da essncia estruturante da Constituio de 1822 ou dos fundamentos
nucleares desenvolvidos nessa Constituio.

- 1822 Aprovao e entrada em vigor da Constituio de 1822


Duas particularidades:
- Quando entrou em vigor estava desactualizada. O Brasil j era independente
desde 7 de Setembro e a Constituio entrou em vigor a 22 de Setembro e parte da
mesma era dedicada ao Brasil.
- A Constituio teve, inicialmente, apenas um ano de vigncia (demorou mais
tempo a ser elaborada do que esteve em vigor).

- 1823 Cessao da vigncia da Constituio de 1822


Golpe da Vila Francada (1823)
Golpe da Abrilada (1824)
A Rainha e D. Miguel opem-se Constituio. Recusaram-se a jur-la, como
estavam vinculados.
D. Joo VI tem a pretenso de elaborar uma nova Constituio. No entanto, tal
texto no concludo.

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- 1823-1826 Primeiro interregno constitucional

- 1826 Morte de D. Joo VI


A sua morte levantou o problema da sucesso ao trono, pois havia um partido
defensor de D. Pedro, que, no entanto, era acusado de ser traidor ao proclamar a
independncia do Brasil. Havia outro partido defensor de D. Miguel, o protagonista dos
golpes da Vila Francada e da Abrilada.
Pacto sucessrio, pacto de casamento e pacto constitucional:
D. Pedro abdicaria da Coroa a favor da sua filha D. Maria, ento com 7 anos, se
esta casasse com D. Miguel.
O Rei concede um texto constitucional ao Pas, a Carta Constitucional de 1826
(inspirada na Constituio francesa de 1814). Esta foi outorgada pelo Rei, simbolizando
legitimidade monrquica como uma ddiva do Rei Nao.
Particularidades da Carta Constitucional:
- Outorgada no Brasil
- Cpia adaptada da Constituio brasileira de 1824
Primeira vigncia da Carta Constitucional (at 1828).
Uma irm de D. Pedro IV assegurava a regncia do Reino em nome do Rei.
- 1828 D. Miguel, exilado na ustria, regressa a Portugal para acertar o
respectivo casamento. No entanto, aclamado Rei absoluto. Assim termina o pacto de
casamento e finda a primeira vigncia da Carta Constitucional.

- 1828-1834 No h uma Constituio formal. So restabelecidas as Leis


fundamentais do Reino.
A Guerra Civil leva a que D. Pedro e a filha regressem a Portugal (desembarque
no Mindelo).
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Derrota de D. Miguel. Assinatura da Conveno de vora-Monte em 1834,


consagrando a derrota miguelista.
Assuno do poder efectivo por D. Maria II. restabelecida a vigncia da Carta
Constitucional.

- 1834 Segunda vigncia da Carta Constitucional.

- 1836 Revoluo Setembrista ps termo segunda vigncia da Carta


Constitucional, repondo em vigor a Constituio de 1822, mas esta podia ser afastada
por decreto ditatorial. Passava, assim, de Constituio rgida a Constituio flxivel.

- 1837 Eleio das Cortes Constituintes para elaborar uma nova Constituio.
Oliveira Martins resume o propsito: A Constituio de 1822 no agradava ao
Pao e Rainha e procurava encontrar-se um texto que agradasse simultaneamente s
Cortes e Rainha.

- 1838 Constituio de 1838. Constituio compromissria entre a


legitimidade monrquica e a legitimidade democrtica (parlamento).
A Constituio elaborada pelas Cortes mas s entrava em vigor com a vontade
concordante do Rei (inspirada na Carta Constitucional francesa de 1830).

- 1842 Costa Cabral desencadeia um movimento revolucionrio no Porto


contra a Constituio de 1838, da qual havia sido fervoroso adepto. O movimento chega
vitorioso a Lisboa. Como consequncias, cessa a vigncia da Constituio de 1838 e
entra em vigor a Carta Constitucional de 1826 (terceira vigncia), que se mantm em
vigor at 5 de Outubro de 1910.

- 1910- Agosto de 1911 Interregno constitucional


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Ana Jlia Maurcio

- 1911 Aprovao da primeira Constituio republicana.

Trs perodos de interregno da Constituio de 1911:


- 1915 Ditadura de Pimenta de Castro
- 1917-1918 Ditadura de Sidnio Pais (saudosismo)
- 1926-1933 Ditadura militar, na sequncia do golpe de 28 de Maio de 1926

- 1933 Constituio de 1933.


objecto de plebiscito (referendo popular). Elaborada por um comit, publicada
nos jornais e submetida a votao popular irregular, pois as abstenes eram
considerados votos a favor.

- 1974 Revoluo do 25 de Abril. A estrutura orgnica dos poderes definida na


Constituio de 1933 deixa de vigorar, mas mantm-se em vigor a parte restante dessa
Constituio, a no ser que fosse contrariada por decretos revolucionrios.

- 1976 Constituio de 1976 (actualmente em vigor)

4.2. Classificaes das Constituies:


Em relao ideologia:
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Ana Jlia Maurcio

I - Constituies de tipo liberal (matriz organizativa dos poderes e de definio


de direitos): 1822, 1826, 1838 e 1911
II Constituies de matriz ps-liberal (intervencionismo do Estado, que passa a
ter o papel de transformar a realidade): 1933 e 1976.

Em relao ao regime governativo:


I Constituies monrquicas: 1822, 1826 e 1838
II Constituies republicanas: 1911 (tipicamente liberal), 1933 (cariz
autoritrio) e 1976 (Estado de Direito Democrtico).

4.3. Histria de Continuidades ou de Rupturas?


JORGE MIRANDA entende que o constitucionalismo portugus um
constitucionalismo de rupturas.
PAULO OTERO aceita que todas as Constituies portuguesas terminaram em
ruptura revolucionria, no havendo nenhum perodo de transio constitucional. Todas
resultaram de movimentos de ruptura, excepto a Carta Constitucional de 1826, que
resultou de um Pacto. Tal evidencia uma clara tendncia histrica de constitucionalismo
de ruptura, como na tradio francesa e na Europa continental.
No entanto, PAULO OTERO reala que necessrio atentar no contedo de
cada Constituio. Neste aspecto, aquilo que predomina so linhas de continuidade
quanto ao contedo normativo.
Quanto organizao e distribuio dos poderes de soberania, o texto
constitucional actualmente em vigor est mais prximo do texto da Constituio de
1933 em vigor em Abril de 1974, do que o texto da Constituio de 1933 vigente em
1974 estava do seu texto original.
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Ana Jlia Maurcio

5. Constituies Liberais
Constituies monrquicas: suas semelhanas e diferenas
As trs Constituies monrquicas foram a Constituio de 1822, a Carta
Constitucional de 1826 e a Constituio de 1838. Estas estiveram em vigor entre 1822 e
1910.
O que h de continuidade e de ruptura nestas Constituies? Quais as fontes
destas Constituies? A principal fonte das Constituies monrquicas encontra-se na
tradio constitucional ou no texto constitucional anterior.
A Constituio de 1822 foi influenciada pelo modelo vigente at ento, ou seja,
pelas Leis fundamentais do Reino.
A Carta Constitucional de 1826 foi influenciada pela Constituio de 1822.
A Constituio de 1838 foi uma sntese entre a Constituio de 1822 a Carta
Constitucional.

Fontes que influenciaram as Constituies:


- viabilidade constitucional interna
- experincias constitucionais estrangeiras: francesas, espanholas e brasileira
Quadro geral das fontes que influenciaram as Constituies monrquicas:
A Constituio de 1822 foi influenciada pelos modelos francs e espanhol
(Constituio de Cdis 1812).
A Carta Constitucional de 1826 foi influenciada pela Constituio brasileira de
1824, que, por sua vez, havia sido influenciada pela Carta Constitucional francesa de
1814.
A Constituio de 1838 foi influenciada pela Constituio espanhola de 1837 e
pela Constituio francesa de 1830 e pela Constituio belga.
Forma de Estado:

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Ana Jlia Maurcio

A forma de Estado das Constituies monrquicas a de Estado unitrio. A


excepo a Constituio de 1822 que previu a Unio Real com o Brasil, embora,
entretanto, este j se tivesse tornado independente. Assim, a Unio Real prevista na
Constituio no se chegou a verificar depois da sua entrada em vigor. Ou seja,
efectivamente a forma de Estado destas trs Constituies a de Estado Unitrio.

Sistema poltico de governo:


O parlamento, designado Cortes, tinha, nas trs Constituies a concentrao do
poder legislativo. S as Cortes podiam fazer leis. Porm, a Constituio de 1838
atribua ao executivo e aos rgos das colnias o poder legislativo excepcional em
matria colonial.
O sistema oscilou entre um modelo de bicameralismo (1826 e 1838) e um
modelo de parlamento com uma nica cmara (1822). O parlamento com estrutura
bicameral dominou todo o constitucionalismo monrquico. A estrutura do parlamento
com uma nica cmara s vigorou durante escassos meses (Setembro de 1822 a Abril de
1823). Houve um claro domnio do parlamento de estrutura bicameral.

Direitos Fundamentais:
Estava latente a trilogia liberal: liberdade, propriedade e segurana.
A insero sistemtica no era uniforme. Nas Constituies de 1822 e de 1838
os direitos fundamentais vinham no incio; na Carta Constitucional de 1826 vm no fim.
Na Carta foram esboados os primeiros direitos reais e consagrou-se, pela
primeira vez, o princpio da irretroactividade das leis.
A Constituio de 1838 consagra pela primeira vez a liberdade de associao e
reunio e o direito de resistncia.

Modificao da Constituio:
A nica Constituio que foi objecto de modificao foi a Carta Constitucional.
Das quatro principais modificaes, s uma foi constitucional.
Actos Adicionais de:
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Ana Jlia Maurcio

- 1852, como consequncia do movimento da Regenerao de 1851. Este acto


adicional teve como objectivo democratizar a Carta, tal como foi feito na Frana Carta
de 1814.
- 1885: foi o nico acto conforme na sua elaborao com as regras de reviso
constitucional.
- 1895 e 1907, com o propsito de engrandecimento do poder real e
estabilizao da governao.
Num artigo da Carta diz que s constitucional o que matria da organizao e
funcionamento do poder poltico. Ou seja, a Carta era rgida em relao organizao e
funcionamento do poder mas era flexvel em relao s restantes matrias. Deste modo,
a prpria Constituio procedeu a uma auto- desconstitucionalizao.

5.1. Constituio de 1822


Estatuto do Rei: A Constituio de 1822 foi influenciada pelas Leis
fundamentais do Reino, reconhecendo a Dinastia de Bragana como herdeira da Coroa.
No entanto, o Rei surge subalternizado s Cortes. O Rei foi obrigado a jurar a
Constituio, que lhe foi imposta. As Cortes impuseram o texto constitucional ao
monarca, no exerccio de uma soberania que lhes prpria.
Este estatuto enfraquecido do Rei verifica-se pois o Rei no tem o poder de
demitir as Cortes e o seu veto em relao aos diplomas das Cortes meramente
suspensivo. Assim sendo, as Cortes podem impor a sua vontade face ao Rei.

5.2. Carta Constitucional de 1826


Domina o princpio monrquico.
O Rei a chave de todo o poder a diversos nveis:
- Quanto outorga ou feitura, a Carta produto da legitimidade monrquica (a
de 1822 produto da legitimidade democrtica).
- A monarquia surge como auto-limitada pelo Rei.
- O Rei tem protagonismo constituinte e tem protagonismo a todos os nveis.

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Ana Jlia Maurcio

Protagonismo do Rei:
- institudo o 4 poder: o poder moderador, que a chave para os conflitos dos
restantes poderes (teoria de Benjamin Constant e latente na tradio francesa). O poder
moderador est acima dos demais poderes.
- O Rei e os seus ministros so os titulares do poder executivo. Os ministros do
Rei dependem da sua confiana.
- Rei surge como interveniente no processo legislativo: tem poder de veto
absoluto. As Cortes aprovavam as leis mas estas s eram verdadeiramente leis quando o
Rei as sancionava. O Rei tinha de concordar com a lei para que esta existisse. Tinha de
haver uma confluncia, uma conjugao de duas vontades: a das Cortes, que
elaboravam as leis, e a do Rei, que as sancionava.
O princpio monrquico determina que:
1. Toda a competncia no atribuda especificamente a outros rgos competia
ao Rei. O Rei o titular da competncia residual. Como era ele o titular do poder
constituinte era ele quem tinha legitimidade para ter essa competncia residual.
2. A reviso da Constituio assenta num compromisso. Era aprovada pelas
Cortes mas no de forma linear. Ou seja, a lei de reviso passava por duas Cortes. Quer
dizer, as Cortes que propem a lei so dissolvidas e elegem-se novas Cortes, que vo
ento terminar a elaborao da lei de reviso. Esta lei s entrava em vigor se o Rei a
sancionasse.
O poder constituinte originrio cabia ao monarca. O poder constituinte derivado
pertencia ao Rei e s Cortes.
O Rei tinha o poder de dissolver a Cmara Baixa. Havia um sistema partidrio
de rotativismo, o que significa que os partidos se sucediam, havendo grande
instabilidade poltica.
As tentativas de introduzir alguma estabilidade poltica foram feitas de modo
inconstitucional, ou seja, margem da Constituio.
Havia quem dissesse que:
- Na Inglaterra forma governo quem ganha as eleies.
- Em Portugal ganha as eleies que formou governo.

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Ana Jlia Maurcio

A pedido do lder da oposio, o Rei demitia o presidente do ministrio e


encarregava o lder da oposio de formar governo. Ento, novamente a pedido do exlder da oposio, o Rei dissolvia a Cmara Baixa e votava-se nova Cmara.
Durante o tempo em que a Cmara estava dissolvida e ainda no tinha sido eleita
a nova, o Governo elaborava e emitia decretos ditatoriais. Com excepo do Cdigo
Comercial (1888) e o Cdigo de Seabra (1867), as grandes compilaes de direito e as
grandes reformas foram feitas sob forma de decretos ditatoriais. Estes decretos sofriam
de inconstitucionalidade orgnica.
O Governo formado ganhava sempre as eleies para a Cmara. Ento,
decretava um bill de indemnidade (visa sanar a inconstitucionalidade orgnica) que
isentava quem tinha decretado o decreto ditatorial e sancionava o contedo do decreto.
Os decretos eram sancionados pelo Rei, que era irresponsvel politicamente. Logo, os
tribunais no podiam pr em causa tais decretos, o que implicaria uma
responsabilizao do Rei.

5.3. Constituio de 1838 (1838-1842)


Esta Constituio esteve mais prxima da Carta que da Constituio de 1822.
Rei:
reconhecido ao Rei o poder de dissolver as Cortes mas o poder moderador
suprimido. Porm, o contedo do poder moderador atribudo ao Rei, no mbito de
titular do poder executivo. Assim, as faculdades do poder moderador mantiveram-se.
Em relao ao veto, havia que decidir se era de natureza absoluta ou suspensiva:
- A Constituio omitiu qualquer referncia ao problema.
- Ao monarca competia sancionar as leis.
O que que as Cortes faziam quando o Rei se recusava a sancionar as leis?
Considerava-se tal recusa de valor absoluto. Logo, era como se houvesse veto de
natureza absoluta.
A habilidade da Constituio de 1838 consistia em no tomar partido mas
proporcionar uma prtica idntica da Carta Constitucional de 1826.
Esta Constituio tambm estava mais prxima da Carta em relao aos direitos
concedidos ao Rei.

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5.4. Constituio de 1911


Elaborada pela Assembleia Constituinte.
Surge no seguimento da Revoluo Republicana de 1910.
Trs princpios do Partido Republicano:
- laicizao (separao da esfera do Estado e a esfera da Igreja)
- descentralizao (valorizao do municipalismo)
- princpio democrtico
O Partido Republicano herdeiro do Vintismo (Revoluo de 1820) e do
Setembrismo (movimento de 1836 contra a Carta) e simboliza a esquerda liberal.
A Constituio de 1822 conotada com a esquerda.
A Carta Constitucional conotada com a direita.
A Constituio de 1838 tem forma de esquerda mas contedo de direita.
A Constituio de 1911 conotada com a esquerda.
Fontes da Constituio de 1911:
1. Tradio constitucional portuguesa at ento, atravs de uma sequncia ou
oposio experincia constitucional monrquica.
2. Constituio Brasileira de 1891 (influenciada pela experincia dos EUA):
- Fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade. Fiscalizao difusa:
todos os tribunais tm competncia para fiscalizar a constitucionalidade.
Princpio que se manteve at hoje.
- Princpio da no tipicidade ou clusula aberta em matria de direitos
fundamentais, que no se esgotam nos considerados na Constituio. Princpio
que se manteve at hoje.
- Garantia do habeas corpus. Possibilidade de exigir a averiguao junto
do tribunal da legalidade das detenes (garantia j considerada no
constitucionalismo britnico). Princpio que se manteve at hoje.
3. Leis constitucionais francesas de 1875 ( III Repblica):
- Relao entre o parlamento e o presidente.
- Modelo de parlamentarismo de assembleia como sistema de governo.
4. Constituio Suia:
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- Ideia de descentralizao.
- Importncia do referendo como mecanismo de participao poltica.
- Discusso da existncia ou no de presidente da repblica (prevaleceu a
soluo contrria da Constituio Suia).
Inovaes da Constituio de 1911:
1. Forma republicana: repblica democrtica e laica
2. Diminuio dos poderes do chefe de Estado (estatuto de precariedade do
PR):
- PR no pode dissolver o Congresso
- PR no tem poder de veto
- eleito por sufrgio indirecto e pode ser destitudo por 2/3 do
Congresso
3. Reforo dos direitos fundamentais: habeas corpus, liberdade religiosa.
4. Fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das normas. Os tribunais
tinham o dever de no aplicar normas inconstitucionais.
5. Primeira Constituio a admitir autorizaes legislativas do Congresso
(composto por Cmara dos Deputados e Senado) ao Executivo.
Trs principais alteraes ou revises constitucionais Constituio de 1911:
- 1916: Participao de Portugal na I Guerra Mundial.
- 1918: Alterao na sequncia do golpe de Sidnio Pais (1917). Introduo pela
primeira vez em Portugal e segunda na Europa do sistema presidencialista (PR eleito
por sufrgio universal e directo). Promove a introduo de uma estrutura de
representao corporativa no Estado (representao dos grupos de interesses do Estado).
Veio a ser a poltica caracterstica da Constituio de 1933.
Esta reviso constitucional cessa a sua vigncia com o assassinato de Sidnio Pais em
1918.
- 1919-1921: Houve durante escassas semanas em algumas localidades do pas a
reposio da Carta Constitucional (4 vigncia da Carta). Este momento ficou conhecido
como a Monarquia do Norte (1919), na sequncia do assassinato de Sidnio Pais.
Propsito desta reviso foi dar ao PR, o almirante Canto e Castro, o poder de dissoluo
do Congresso.

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Ana Jlia Maurcio

1910 a 1926: existiram mais de 50 governos. Havia uma grande instabilidade


poltica fruto do multipartidarismo.
Trs tentativas de pr termo instabilidade governativa: Pimenta de Castro,
Sidnio Pais e Ditadura Militar.

6. Constituio de 1933
6.1. Da Ditadura Militar Constituio
A Constituio de 1911 teve um perodo de vigncia adulterada. A Constituio
estava em vigor apenas parcialmente. Tal aconteceu durante o perodo correspondente
Ditadura Militar (1926-1933).
Este perodo teve diversos significados:
- Apesar de, formalmente, a Constituio estar em vigor, a nvel de organizao
do poder poltico, a Constituio no estava em vigor.
- Interregno constitucional mais extenso desde 1822. Em termos materiais, a
Constituio no estava em vigor, ao nvel da organizao do poder poltico.
- Relevncia do perodo da Ditadura Militar para a compreenso/entendimento
da Constituio actual (1976).
- A ditadura Militar inaugura em 1926 algo que s em 1986 deixou de se
verificar: a existncia de um Presidente da Repblica civil e no militar (Dr. Mrio
Soares). O Dr. Bernardino Machado foi o ltimo Presidente civil durante a vigncia da
Constituio de 1911.
- Durante o perodo da Ditadura Militar no havia parlamento. A funo
legislativa estava toda concentrada no poder executivo (governo). Desde 1926,
no havia parlamento; s em 1935 que foi eleito novo parlamento.
Na prtica, o executivo tinha competncia em termos normais:
- Primeiramente, era uma prtica contrria ao texto inicial da
Constituio de 1933.
- A partir da reviso constitucional de 1945, o Governo passou a
ter, consagrada na Constituio, competncia legislativa normal, tal como a
Assembleia Nacional.
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Ana Jlia Maurcio

(Na Constituio de 1976, h competncias reservadas Assembleia da


Repblica, mas tanto este rgo como o Governo tm competncia legislativa
normal. O Governo surge como um rgo com competncia legislativa normal
em concorrncia com a AR, em paridade com a AR. A origem histrica desta
prtica radica no perodo da Ditadura Militar.)
- O chefe de estado era o centro da actividade poltica do sistema
governativo, tinha legitimidade democrtica prpria, pois passou a ser eleito por
sufrgio directo.

6.2. Modelo Institucional


Particularidades da Constituio de 1933:
- Foi elaborada por uma comisso restrita, mas submetida a plebiscito
(referendo/ participao popular).
- Recebeu aquilo que correspondia aos ideais da Ditadura Militar, ainda que
devolvendo o poder aos civis, mas com uma clusula militar implcita, que era o
Presidente da Repblica ser um militar (clusula tambm imposta em
1975/1976).
Propsitos que estiveram na base da Constituio de 1933 (raiz ideolgica da
Constituio):
1. Oposio ao parlamentarismo e prtica poltica da Primeira Repblica e do
fim da Monarquia Constitucional: multipartidarismo desorganizado. A
Constituio afirma-se antiparlamentar, antiliberal e antidemocrtica.
(chamava-se demoliberal como democracia liberal e, tambm, como
demnio liberal ao sistema poltico da I Repblica.)
2. Oposio desorganizao financeira da I Repblica. Ainda durante a
Ditadura Militar, um professor de finanas foi convidado a assumir a pasta
das Finanas (Oliveira Salazar). Este, imps, como condio para assumir o
cargo, que todas as decises que envolvessem custos tivessem de passar por
si, o que revela uma supremacia face a todos os outros ministros. Tal
condio passou a norma constitucional em 1933. Ainda hoje, essa norma

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Ana Jlia Maurcio

est em vigor para o aumento de despesas ou diminuio de receitas


(presente dominado pelo passado).
3. Oposio catlica e monrquica I Repblica. Havia um descontentamento
com a prtica anticlerical vigente durante a I Repblica. O sistema poltico
de 1933 era o de uma Repblica, mas o Presidente foi talhado imagem e
semelhana do rei da Carta Constitucional. Salazar nunca optou claramente
entre o regime monrquico e o regime republicano. De qualquer modo,
conseguiu a confluncia de catlicos e monrquicos.
Fontes da Constituio de 1933:
- Carta Constitucional de 1826;
- Constituio de 1911;
- Constituies alems de 1871 e de 1919 (Weimar);
- Doutrina Social da Igreja (afirmao e desenvolvimento do princpio
corporativo). A Constituio afirma procurar instituir uma Repblica
Corporativa.
Salazar definia a Constituio como antiparlamentar, antiliberal, autoritria e
intervencionista.
A Constituio assenta em trs compromissos:
- Liberalismo e autoritarismo;
- Democracia e nacionalismo;
- Repblica e monarquia.
Principais Inovaes da Constituio:
1. Ideia de criar um Estado Novo, um estado forte. Ideia de uma natureza supra
individual da Nao de forte cunho hegeliano. Ideia de que no estado que
tudo se realiza. na nao, como comunidade cultural, que h uma
identificao do povo portugus. Primeira Constituio portuguesa de matriz
de estado social, com direitos sociais, que tem como finalidade a promoo
da qualidade de vida e do bem-estar dos mais necessitados (tal ideai veio a
influenciar o art. 9 da CRP).

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Ana Jlia Maurcio

2. Princpio corporativo. A Repblica no assenta no sufrgio liberal. O


indivduo insere-se no seu contexto familiar e laboral. A nao fundamentase nas corporaes. Importncia da interveno das corporaes: famlia,
autarquia, trabalho e religio. Corporaes surgem como base da nao.
Corporativismo:
- Encarado como fim, como meta, como objectivo final. Tal explica a
existncia da Cmara Corporativa, que, como rgo consultivo da
Assembleia Nacional, emitia pareceres, aconselhava-a.
- A partir doa anos 50, o corporativismo visto como instrumento para
afirmarem um sufrgio orgnico. O corporativismo est na base do Estado
Novo. Era um corporativismo imposto de cima e no provinha das bases.
3. Sistema de Governo.
1. Desvalorizao do papel do parlamento. At a o sistema era o de
parlamentarismo de assembleia, com preponderncia do parlamento face ao executivo.
2. Reforo do papel do Governo, que identifica como rgo de soberania.
O governo tem a titularidade da competncia legislativa e no responsvel
politicamente perante a Assembleia Nacional.
Como se processa a responsabilidade poltica do governo: o PR, eleito por
sufrgio directo, designava o Presidente do Conselho de Ministros, que s era
responsvel perante o PR. O Presidente do Conselho escolhia livremente os seus
ministros e secretrios de estado, que, por sua vez, s eram responsveis politicamente
perante o Presidente do Conselho.
O sistema era o de chanceler. O PR delega no chanceler a actuao governativa.
Chanceler nomeia e destitui livremente os ministros e secretrios de estado. H um
progressivo esvaziamento do papel do chefe de estado acompanhado de uma
progressiva centralizao da vida poltica em trono do Presidente do Conselho. H
quem fale em presidencialismo bicfalo, pois havia dois presidentes, o da Repblica e o
do Conselho. H, tambm, quem fale em presidencialismo de primeiro-ministro. A
figura do PR foi-se apagando para que os seus poderes fossem transferidos para o
Presidente do Conselho.
Notas sobre o sistema: na Constituio oficial, o centro do poder estava no PR
(lembre-se que este foi criado imagem e semelhana do Rei da Carta Constitucional).
Durante a prtica da vigncia da Constituio, a Constituio no oficial determinou o
ascendente do Presidente do Conselho. Como que esse ascendente se traduziu?
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Ana Jlia Maurcio

- O Ministro da Finanas era tambm Presidente do Conselho de Ministros.


- A Constituio foi obra de comisso ligada ao pensamento de Salazar. A
Constituio expressa o querer poltico de Salazar.
- O PR convidou Salazar para Presidente do Conselho. A partir da, era Salazar
quem indicava quem iria ser PR. Tal significou que o PR passou a depender da
confiana poltica do Presidente do Conselho e no vice-versa.
Exemplos: Em 1958, Salazar indica outra pessoa para PR, escolheu o Almirante
Amrico Toms ao invs de Craveiro Lopes. Em 1959, o modo de designar o PR
mudou; este passou a ser eleito por um colgio eleitoral, ou seja, por sufrgio indirecto.
Garantia-se assim, depois do episdio de Humberto Delgado, a estabilidade dentro do
regime.
Exemplo de tenses entre o PR e o Presidente do Conselho: Aquando da
comemorao dos 25 anos de Salazar a exercer funes governativas, o PR queria darlhe uma ordem honorfica. Salazar no queria receber essa ordem honorfica. Ento,
escreve a Craveiro Lopes (PR na altura), mostrando os mecanismos que condicionavam
o PR, atravs da referenda ministerial. A referenda, de certo modo, tornava o PR refm
do Presidente do Conselho.
Dois perodos de vigncia formal da Constituio:
- de 1933 a 1968, o perodo do Governo de Salazar;
- de 1968 a 1874, o perodo do Governo de Marcello Caetano.
Na prtica, o segundo perodo inicia-se em 1970, com a morte de Salazar. a
partir da que se inicia a ltima reviso constitucional (1971), materializando-se o
perodo marcelista da Constituio.

6.3. Revises e desenvolvimentos constitucionais


Houve nove revises constitucionais, que podem ser agrupadas em cinco pocas:
1. De 1935 a 1938. Pequenas alteraes de pormenor dentro das normas da
Constituio.
2. Em 1945 (fim da II Guerra Mundial). O Governo passa a ter competncia
legislativa normal.

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Ana Jlia Maurcio

3. Em 1951. Integrao do Acto Colonial na Constituio em sentido


formal/instrumental. Traduzia a ideia, contrria da ONU, que Portugal era uma
nao dividida em vrios continentes.
4. Em 1959. Alterao do processo de designao do PR. Passou a ser eleito por
sufrgio indirecto, por um colgio eleitoral.
5. Em 1971. H um reforo dos direitos e liberdades e a criao de um Estado
unitrio regional. As provncias ultramarinas so elevadas categoria de regies
autnomas (Aores, Madeira e colnias).

1.1.

Revoluo de 1974 e vigncia da Constituio

Caracterizao do perodo revolucionrio: corresponde a um tempo de vigncia


da Constituio de 1933. Mas apenas em tudo aquilo que no fosse contrariado
pelas leis constitucionais emanadas.
A Assembleia Constituinte (25 de Abril de 1975) tinha apenas poderes
constituintes. No podia emanar normas de direito ordinrio. Tinha apenas como
fim elaborar um novo texto constitucional.
Entre 1975 e 1976 havia dois poderes constituintes:
- Assembleia Constituinte, dotada de legitimidade democrtica e destinada a
elaborar uma Constituio;
- Poder constituinte de matriz revolucionria, militar, destinado a fazer leis
constitucionais de vocao transitria ou temporria.
Aspectos a reter:
1. Existncia de uma pluralidade de leis constitucionais
2. Tenso permanente entre o poder militar, os autores do 25 de Abril, e o poder
civil, protagonizado pelos partidos polticos.
3. Tenso permanente entre a legitimidade revolucionria dos militares, os
protagonistas da Revoluo, e a legitimidade democrtica dos partidos
polticos, as estruturas representativas das grandes correntes de opinio da
sociedade.
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Ana Jlia Maurcio

Principais documentos normativos/constitucionais: o programa do MFA definia


as grandes directivas subjacentes quer ao propsito revolucionrio, quer ao
propsito do perodo transitrio, quer elaborao do texto constitucional.
Estrutura orgnica subjacente ao perodo transitrio:
1. Criao da Junta de Salvao Nacional, presidida pelo General Spnola. A
Junta assumia poder constituinte e poder constitudo. A Junta tinha o poder
de elaborar normas constitucionais e tinha competncias legislativa e
administrativa.
2. Lei 3/74: Conselho de Estado, dotado de poder constituinte, e Governo
Provisrio, dotado de poder legislativo e administrativo (poderes
constitudos).
3. O Conselho da Revoluo foi integrado na estrutura constitucional de 1976.
Tal exemplo do perodo transitrio a ditar solues para o texto
constitucional, ou melhor, do poder militar a impor uma estrutura anmala
dentro de um contexto democrtico Assembleia Constituinte.
Principais questes constitucionais colocadas no perodo transitrio:
1. Convocao de uma Assembleia Constituinte, procurando conciliar a
legitimidade democrtica, com os partidos polticos a ditar quem podia
concorrer, e a legitimidade militar, a condicionar que partidos podiam
concorrer e a condicionar o sentido das deliberaes da Assembleia
Constituinte. Surgem, assim, pactos entre o MFA e os partidos polticos.
2. Processo de descolonizao. A questo da descolonizao marca a agenda
constituinte. Problema do cessar-fogo em Angola, Moambique e GuinBissau. Questo da proclamao e reconhecimento da independncia das
colnias.
Particularidades da descolonizao:
A gnese do 25 de Abril tem a ver com a situao colonial. O livro
Portugal e o Futuro de Spnola questionava a poltica militar ultramarina.
Nesse livro, Spnola defendia a soluo da autodeterminao para frica. A
autodeterminao tanto pode conduzir a uma situao de independncia, a uma
situao de acordo entre os estados, como ratificao da situao existente.

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Ana Jlia Maurcio

Com o afastamento de Spnola, com o 11 de Maro e o radicalizar do


movimento revolucionrio, viu-se a independncia como soluo para as
colnias.
3. Questo da reestruturao econmica. Com o radicalizar do movimento
revolucionrio, ocorreu um surto de apropriaes colectivas e de
nacionalizao dos meios de produo e das terras. Hoje em dia, assiste-se a
um movimento de reprivatizao de bens objecto de apropriao colectiva no
perodo revolucionrio.
Particularidades:
- O processo de nacionalizao foi levado a cabo por Governos provisrios,
que no eram dotados de legitimidade democrtica.
- A Constituio consagrou uma clusula da irreversibilidade das
nacionalizaes. Era um entendimento do Tribunal Constitucional at 1989
que no era possvel privatizar 51% dos bens, mas era possvel privatizar
49,9% do capital social, pois tal no lesava os interesses do Estado.
- Todas as nacionalizaes levadas a cabo foram anteriores entrada em
vigor da Constituio de 1976.

7. Constituio de 1976
7.1. Fontes e Projectos
A Assembleia Constituinte s tinha poder constituinte, no tinha poder
legislativo nem de controlo poltico. Estavam em maioria os partidos
moderados, o PS e o PPD.
Foram feitos alguns acordos entre partidos e militares:
- Plataforma de 1975, que visou permitir a eleio da Assembleia
Constituinte e condicionar a liberdade dos deputados. Foi a condio imposta
para que houvesse eleies para a Assembleia.
- Plataforma fruto do 25 de Novembro de 1875 (foras mais radicais tentam
desencadear um golpe e as foras moderadas, protagonizadas por Ramalho
Eanes, vencem). H o deslocar para uma vertente mais moderada, que
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Ana Jlia Maurcio

permite uma renegociao. So os partidos que ditam as regras da


negociao. Surge a ideia de que o PR eleito por sufrgio universal apesar
de o candidato ter de ser um militar.
Projectos de Constituio apresentados: Trs vertentes:
1. Procura determinar o modelo de Portugal dentro do modelo de
contexto europeu. Apresentado pelo PPD e pelo CDS.
2. Visa acentuar uma ideia socialista, de tipo colectivista, marxista.
Defendido pelo PCP, SDC, CDE e UDP.
3. Concilia as duas solues, defendido pelo PS. Inclui componentes
tpicas do modelo europeu em matria de direitos humanos, acolhidas
pelos partidos direita, e componentes tipicamente de vertente
socialista em matria econmica com alianas pontuais, acolhidas
pelos partidos de esquerda.

Fontes:
Internas: Constituio de 1933 ou por oposio ou por identificao.
Externas:

- Constituio alem de 1949 (Lei de Bona)


- Constituio italiana de 1947
- Constituio francesa de 1958 (grande influncia ao nvel do

sistema de governo)
- Constituio jugoslava de 1974 (influncia em matria
econmica)

7.2. Modelo jurdico-poltico originrio: princpios estruturantes


Sistematizao/estrutura bsica da Constituio:
- Prembulo
- Princpios fundamentais
- Parte I: direitos e deveres fundamentais
- Parte II: organizao econmica
- Parte III: organizao do poder poltico
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Ana Jlia Maurcio

- Parte IV: garantia e reviso da Constituio


- Disposies finais e transitrias
A ordem entre a Parte II e a Parte III traduz uma ideia de matriz marxista, em
que a estrutura econmica condiciona a organizao do poder poltico. Por isso,
primeiro est consagrada a parte relativa Economia, s depois o poder poltico.
O Prembulo era uma sntese da justificao dos acontecimentos. Hoje em dia
uma sntese histrica. Ser que o Prembulo pode ser alterado em reviso
constitucional? Em 1976, o Prembulo era considerado critrio interpretativo a
nvel do conceito de Estado de Direito Democrtico (a Constituio no o
consagrava). O Prembulo continua a consagrar o princpio socialista, que a
Constituio j no consagra.
Aspectos Inovadores da Constituio:
- Tenso entre a afirmao da ideia de Estado de Direito Democrtico e do
princpio socialista, de cariz marxista em matria econmica. (Observvel nos
termos do programa de governo, art. 185 n2.) Ideia de Estado Democrtico
consagrada no Prembulo mas no consagrada na Constituio apontava para
uma ideia de democracia ocidental. Havia o problema da transio para o
socialismo.
Teses de interpretao dos princpios em tenso:
1. So incompatveis. uma antinomia.
2. A transio para o socialismo estava condicionada vontade popular.
Subordina a opo socialista a um modelo pluralista. Condiciona a opo
socialista ao respeito pela soberania popular (art. 1). O pluralismo
prevalecia. A CRP fala em nacionalizao mas tambm fala na garantia da
propriedade privada, por exemplo.
3. Procura condicionar a opo pluralista ao objectivo final: a transio para o
socialismo. O fim ltimo no deve ser desviado pela vontade popular.
Nota: Contributo de Jorge Miranda no seu acolhimento da segunda tese, uma
posio moderada.

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Ana Jlia Maurcio

Conflito entre o princpio revolucionrio, protagonismo militar, e o princpio


democrtico, protagonismo partidrio.
Na Constituio tal foi resolvido com a presena do Conselho da Revoluo
(rgo de soberania de 1976 a 1982). O Conselho da Revoluo tinha
competncia legislativa e administrativa em matria militar, tinha competncia
poltica, era o garante do esprito fidelidade dos valores e princpios da
Revoluo e era o rgo com competncia em matria de fiscalizao da
constitucionalidade das normas. O Conselho da Revoluo s estava imposto at
I reviso constitucional (1982). O PR era o presidente do Conselho da
Revoluo. Houve um tendencial apagamento do protagonismo do Conselho da
Revoluo, graas legitimidade democrtica do PR.
Constituio mais generosa em matria de direitos fundamentais. Durante a
elaborao da Constituio (a partir de Abril de 1975), o poder revolucionrio
encontrava-se numa vertente muito radical. Limitar o poder com muitas
garantias e direitos consagrados na Constituio foi a soluo encontrada.
Princpios inovadores a nvel de organizao poltica:
- Conselho da Revoluo
- Criao de um mecanismo de fiscalizao do contedo da
constitucionalidade, atravs da Comisso Constitucional. Acrescentou-se
fiscalizao difusa (existente desde 1911) a fiscalizao concentrada,
nomeadamente preventiva.
- Elevao dos Aores e da Madeira categoria de regies autnomas
(recupera-se o modelo de 1971 das provncias ultramarinas).
- Autarquias locais como poder paralelo ao poder do estado.

7.3. Revises Constitucionais (houve sete at ao momento)


I reviso (1982):
- Propsito de extinguir o Conselho da Revoluo, que foi substitudo pelo
Conselho de Estado com redistribuio dos poderes do Conselho da Revoluo
para o Governo e a AR.
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Ana Jlia Maurcio

- Criao do Tribunal Constitucional, tendo sido extinta a Comisso


Constitucional.
- Desmarxizao da Constituio.
- Reduo dos poderes do PR.
II reviso (1989):
- Acentua-se a desmarxizao da Constituio.
- Criao do referendo nacional.
III reviso (1992):
- Primeira reviso pautada por preocupaes ditadas pela Europa, relacionadas
com a Tratado de Maastricht, que criou a EU.
IV reviso (1997):
- Atribuio do direito de voto aos emigrantes para a eleio do PR.
- Reduo do nmero de deputados.
- Reforo do poder das regies autnomas.
V reviso (2001):
- Relaciona-se com a criao do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma)
para permitir a sua ratificao.
VI reviso (2004):
- Ditada pela integrao europeia.
- Limitao de mandatos dos titulares dos rgos polticos.
- Nova configurao e regulao da comunicao social.
- Reforo do poder das regies autnomas, passando o Ministro da Repblica a
ser Representante da Repblica.
VII reviso (2005):
- Propsito de criar o referendo para a ratificao da Constituio Europeia.
(Possvel eroso constitucional?)

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Ana Jlia Maurcio

7.4. Eroso do texto constitucional (Constituio no-oficial)


possvel uma mudana do sentido das normas da Constituio sem ser atravs
do processo formal de reviso constitucional, ou seja, sem que haja uma mudana pelos
trmites legais. Pode ser transformada atravs de um poder constituinte informal, o que
apela ideia de Constituio no-oficial. Ao lado das fontes formais de Direito, existem
fontes informais. O enunciado normativo pode no sofrer alteraes mas, com o decurso
do tempo, h uma aplicao diferenciada das normas. H uma interpretao evolutiva
das normas constitucionais. Este um fenmeno de desenvolvimento constitucional. A
norma no sofre alteraes no seu elemento literal, mas na sua interpretao e aplicao.
Um exemplo de uma Constituio que tem sofrido uma mudana no sentido das normas
a dos EUA.
Pode haver fenmenos de transio constitucional por via informal. A transio
constitucional ( a mudana da Constituio) um fenmeno do poder constituinte
derivado formal.
Pode mudar-se o sentido material da Constituio sem que haja uma reviso
constitucional. Este o cerne do problema da eroso e do desenvolvimento de uma
Constituio no-oficial com normas contra constitucionem.

Trs reas nucleares ou estruturantes da Constituio que sofreram um fenmeno


de eroso constitucional:
1. Caracterizao do Estado portugus como Estado soberano. A Constituio,
na verso de 1976, era a de um Estado que no era membro da EU. Entretanto, com a
integrao na CEE que agora a EU, houve uma limitao da soberania dos Estadosmembros. Portugal hoje um Estado inserido num fenmeno de integrao
supranacional ou de projeco com efeitos em matria constitucional.
Efeitos:
- H matrias em que o Estado transferiu ou delegou poderes decisrios de
Lisboa para Bruxelas, ou melhor, do Estado portugus para a EU.
- H poderes partilhados com os outros Estados-membros, o que limita o poder
decisrio da AR, do Governo e das Regies Autnomas em matria legislativa e de
convenes internacionais.

41

Ana Jlia Maurcio

- H uma precluso do sentido decisrio. H uma limitao da liberdade


conformadora do decisor nacional. Os limites so ditados pela EU, havendo uma clara
limitao da soberania do decisor nacional. Mantm-se o poder decisrio mas o sentido
ditado pela EU.
Exemplo: Mudana do escudo para o euro. Limitao da soberania em matria
monetria, fiscal e financeira.
Houve uma eroso da ideia de soberania. Portugal um Estado soberano mas
com soberania limitada, partilhada no contexto da EU. A modificao do Direito
Comunitrio tem ainda de ser aprovada por todos os Estados-membros. Quando puder
ser aprovada por maioria e no pela totalidade dos Estados, a os Estados perderam a
sua soberania e a Constituio portuguesa j no ser a mesma.
2. Questo do sistema de governo. O sistema de governo delineado na
Constituio um sistema semi-presidencial ou pelo menos um sistema com forte
componente parlamentar. O Governo responsvel perante a AR, mas havendo um
protagonismo do PR, caso tal seja necessrio.
A prtica operou duas alteraes:
- Houve uma transformao das eleies parlamentares em eleio do PrimeiroMinistro.
- O Primeiro-Ministro tornou-se o eixo do sistema de governo e da vida poltica.
Houve uma transformao de um sistema semi-presidencial ou parlamentar em
sistema de presidencialismo de Primeiro-Ministro. Ser que esta evoluo fruto de
uma importao do modelo britnico ou a recuperao de uma prtica poltica da
Constituio de 1933?
3. Matria de Constituio econmica e de projecto poltico, que consistia numa
dinamizao das relaes de produo socialistas e na transio para o socialismo.
Primeiro, formou-se um costume contra constitucionem que ditou a no
transio para o socialismo e a defesa de uma economia de mercado. Depois da entrada
em vigor da Constituio de 1976, no houve mais nacionalizaes.
Segundo, com a integrao na EU e no mercado comum europeu, houve uma
eroso de toda a matria econmica.

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Ana Jlia Maurcio

Pe-se a questo: Ser que ainda est em vigor a Constituio de 1976?


Em matria dos direitos fundamentais (Parte I) e da garantia e reviso (Parte IV),
o cerne da Constituio mantm-se.
Quanto organizao econmica (Parte II) houve uma clara alterao material
da Constituio, tendo j pouco em comum com a Constituio de 1976.
Cabe a cada um avaliar e ponderar esta questo.

7.5. Projeco externa da Constituio: uma matriz constitucional portuguesa?


Trs reas nucleares de projeco externa da Constituio portuguesa:
- Foi fonte inspiradora da Constituio espanhola de 1978.
- Vrios aspectos da Constituio brasileira de 1988 so influenciados pela
Constituio portuguesa.
- Influenciou o constitucionalismo vigente nos PALOP (Angola, Moambique,
Guin-Bissau, S. Tom e Prncipe e Cabo Verde) e em Timor-Leste.
H uma matriz constitucional portuguesa. Quais os critrios ou aspectos que a
caracterizam?
- O relevo dado aos direitos fundamentais e um certo esquecimento dos deveres
fundamentais. Mas ser que os deveres no esto inerentes aos direitos?
- O equilbrio ou compromisso em matria de sistema de governo. H a eleio
por sufrgio directo do PR e eleio indirecta do Primeiro-Ministro. Em Angola e
Moambique h, no obstante, um maior pendor presidencialista.
- A promoo da garantia da Constituio. So constituies rgidas: h limites
reviso constitucional, h uma fiscalizao judicial da constitucionalidade, h
preocupaes de internacionalizao dos direitos fundamentais.

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Ana Jlia Maurcio

Parte III
Constituio de 1976
Captulo I
Identidade Constitucional
Seco I
Identidade axiolgica da Constituio
Qual a identidade axiolgica da Constituio? Quais os seus valores nucleares?
Que identidade revela em termos estruturais?
Os valores essenciais da Constituio so a democracia humana, o Estado de
Direito Democrtico, a soberania internacionalizada e europeizada e a unidade
descentralizada.

8. Democracia humana
Dois postulados da democracia humana: dignidade humana e relevncia da
soberania popular, condicionada/limitada/subordinada ao respeito pela dignidade da
pessoa humana.
8.1. Dignidade humana
pressuposto de um Estado de Direitos Humanos. No h Estado de Direitos
Humanos sem um poder poltico ao servio da dignidade da pessoa humana.
Art. 1 da CRP: A base primeira da Constituio a dignidade da pessoa humana.
A democracia humana assenta em trs regras:
- O poder deve estar ao servio da proteco dos mais fracos e doa mais dbeis.
- O poder como garante da prevalncia do ser sobre o ter, ou seja, das pessoas
sobre as coisas.
- O poder exercido pelos governantes ao servio do bem-comum dos
governados (ideia de St. Agostinho).
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Ana Jlia Maurcio

8.2. Soberania popular


Pressupostos da democracia humana:
1. Relao entre pluralismo e tolerncia. A CRP uma Constituio que aposta
numa democracia pluralista. H uma pluralidade de partidos polticos, uma
alternncia governativa, existe oposio e h direitos da oposio, h um
sistema de representao proporcional, h uma natureza representativa nos
rgos de soberania e do poder nas Regies Autnomas, h pluralismo e
democraticidade na legitimao dos titulares dos rgos autrquicos e
universitrios.
2. Prossecuo do bem comum. Ideia de que o poder um servio e no uma
regalia. Ideia de que h a prossecuo do bem pblico.
3. Independncia dos tribunais. No h democracia humana sem que haja a
independncia dos tribunais. No esto sujeitos a instrues do poder
poltico nem a presses da opinio pblica.
4. Subordinao ao Direito/ jurisdicidade. Como afirmou Aristteles, O
poder o governo das leis e no o governo dos homens. O poder est
limitado pelo Direito. Se no estiver, a sua conduta ilegal. Para tais
condutas, a resposta dada pelos tribunais.
5. Reversibilidade da auto-vinculao. No h decises imodificveis, com a
excepo da sentena transitada em julgado. Podem existir ainda
circunstncias que ponham em causa o caso julgado.
6. Legitimidade

poltica

dos

titulares

do

poder

legislativo

executivo/administrativo. Esta legitimidade traduz o cerne da relevncia da


vontade popular (art. 1 da CRP). A vontade popular a consequncia da
igual dignidade. H uma igual dignidade na participao poltica.
7. Responsabilidade dos governantes perante os governados ou seus
representantes. No h democracia humana sem responsabilidade dos
titulares dos rgos por aquilo que fazem e aquilo que no fazem.

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Ana Jlia Maurcio

8.3. Ser que Portugal um Estado de Direitos Humanos?


Sim, luz da Constituio.
A Constituio preenche os dois critrios ou as duas condies necessrias:
- Respeito pela dignidade da pessoa humana e defesa da cultura de vida atravs
da inviolabilidade da vida humana consagrada no art. 24.
Teoricamente, Portugal um Estado de Direitos Humanos. No entanto, na
prtica no um total Estado de Direitos Humanos.
Ser que ainda somos um Estado de Direitos Humanos? H algumas dvidas:
- No Direito Penal, se os crimes patrimoniais so mais severamente
penalizados/punidos que os crimes contra as pessoas, tal mostra que o ser no prevalece
sobre o ter, o que quer dizer que as coisas teriam maior proteco do que as pessoas. Tal
engloba o problema do aborto at s 10 semanas.
- Definio de linhas polticas em que prevalecem, por exemplo, a construo de
estdios ao invs da construo de hospitais.
- Opes oramentais/financeiras, nomeadamente na distribuio de verbas. Por
exemplo, o privilgio de uma poltica de defesa em detrimento de uma poltica social,
principalmente quando no h qualquer ameaa real segurana.
A matria em torno da concretizao do Estado de Direitos Humanos a nvel do
direito ordenado relevante para se avaliar da sua existncia ou no, a nvel material.

9. Estado de Direito Democrtico


9.1. Origem do Estado social em Portugal
Entre 1976 e 1982, o conceito de Estado de Direito Democrtico no resultava
do texto articulado da Constituio. Resultava do prembulo. Com a reviso
constitucional de 1982, o art. 2 passou a consagrar a ideia de Estado de Direito
Democrtico.

46

Ana Jlia Maurcio

Porqu no falar em Estado social na CRP?


A doutrina tinha desenvolvido, sobre a gide da Constituio de 1933, a ideia de
que essa Constituio era uma constituio de Estado social. Assim, para a
diferenciarem da de 1933, os constituintes de 1975-1976 usaram a denominao de
Estado de Direito Democrtico. Uma curiosidade acerca da expresso estado social. O
seu autor foi Afonso Queir, professor da Universidade de Coimbra, para se referir s
fontes de Direito da Constituio de 1911.
O conceito de Estado de Direito Democrtico surge como forma do Estado
social mais evoludo.

Ideias nucleares na base do Estado de Direito Democrtico: Pluralismo,


Jurisdicidade e Bem-estar.

9.2. Princpio pluralista


Tem diversas manifestaes:
- Respeito e garantia dos direitos fundamentais.
- Legitimidade poltica do decisor ou dos titulares do poder
- Envolve a organizao da administrao pblica. No h uma administrao
pblica em Portugal, h vrias.
- Participao de todos na deciso poltica. Tal no se esgota na ideia de
democracia participativa (art. 2 da CPR).

9.3. Princpio da jurisdicidade


O poder est submetido no apenas ao direito que produz atravs da sua
legitimidade democrtica, autovinculando-se, mas est tambm vinculado a normas e
princpios que transcendem esse poder, sendo esta uma heterovinculao do poder. O
princpio da jurisdicidade est subjacente ao Estado de Direito material.

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Ana Jlia Maurcio

Importncia dos tribunais como ltimos guardies/garantes da jurisdicidade. O


art. 204 da CRP tutela a fiscalizao difusa da Constituio, o que implica que os
tribunais no podem aplicar normas que infrinjam a Constituio e os princpios nela
consagrados.

9.4. Princpio do Bem-estar


O bem-estar uma tarefa fundamental do Estado (art. 9 da CRP). Os direitos
sociais so consagrados na clusula de bem-estar que envolve uma aco positiva por
parte do Estado, relativamente ao qual todos os rgos esto empenhados a legislar, a
desenvolver e a aplicar a clusula de bem-estar. Pela Administrao Pblica passa o
xito da clusula de bem-estar. O xito ou no desta clusula depende mais da aco da
Administrao Pblica do que da aco legislativa (Estado como refm da
Administrao Pblica). Os servios da Administrao Pblica esto vinculados a um
princpio de continuidade. Enquanto os parlamentos e os tribunais encerram para frias,
os servios administrativos no. Ao Tribunal Constitucional compete-lhe verificar a
inconstitucionalidade por omisso (falta de medidas legislativas que cumpram o
expresso na Constituio, designadamente em matria de bem-estar).

10. Soberania internacionalizada e europeizada


luz da actual Constituio, Portugal uma repblica soberana (art. 1 e art.
288 a).
10.1. Manifestaes
1. Portugal no nem pode ser um Estado submetido a outro Estado. Seria
inconstitucional que Portugal se transformasse num estado federado. Se a EU evoluir
para uma estrutura de tipo federal, qualquer alterao da Constituio portuguesa far
nascer uma nova Constituio. Para Portugal se tornar um Estado federado no mbito da
EU teria de se elaborar uma nova Constituio.
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Ana Jlia Maurcio

Portugal um Estado soberano limitado pelo Direito Comunitrio e pelo Direito


Internacional.
Quando se transformar a UE num Estado Federal?
Para se proceder a qualquer alterao ao direito primrio da EU (tratados
constitutivos ou modificativos da EU: exemplo, Tratado de Lisboa, que est agora em
discusso) tem de haver concordncia de todos os pases membros. Os Estados so
ainda donos dos tratados. Quando uma maioria de Estados possa aprovar alteraes ao
direito primrio da EU e impor essas alteraes aos Estados, que no as aprovaram, a
EU passa a ser uma Unio Federal semelhana dos EUA (s precisam de maioria de
3/4).
2. Porque Portugal um Estado soberano, o seu Direito interno ou ordinrio tem
primado sobre convenes internacionais, ou melhor, paridade de grau hierrquico.
Uma lei tem tanto valor quanto tem um tratado ou acordo internacional. Salvo:
- Quando esteja em causa Direito Comunitrio.
- Quando a prpria Constituio portuguesa reconhea uma fora jurdica
especial superior a essa conveno.
3. Portugal, enquanto repblica soberana, rege-se, no mbito das relaes
internacionais, pelo princpio da independncia nacional (art. 7 CRP).
Duas razes:
- Necessidade de subsistncia do Estado. No possvel alienar qualquer parcela
do territrio nacional ou dos seus direitos de soberania. Exemplo: Portugal no pode
conceder a Espanha o direito de vigiar a ZEE.
- A Constituio impe um imperativo dinamizador do poder poltico, que no
pode estar condicionado, salvo quando a Constituio o permita.

10.2. Principais limitaes


1. Respeito que a Constituio impes pelas normas imperativas do Direito
Internacional, ius cogens, que direito geral imperativo para todos os Estados.
Art. 8, n 1, da CRP: As normas e os princpios de Direito Internacional geral
ou comum fazem parte integrante do Direito Portugus. As normas de ius cogens no
49

Ana Jlia Maurcio

podem ser afastadas pelo Direito portugus; esto numa situao superior
Constituio.
2. Art. 7, ns 5 e 6 (matria da EU) estabelece uma clusula de empenhamento
de Portugal na construo da EU que se explicita em trs fenmenos:
- Possibilidade de poderes soberanos do Estado serem transferidos ou delegados
para a EU (limita a soberania nacional).
- Princpio de colaborao e solidariedade do Estado Portugus no mbito da EU
(Portugal tem de respeitar as normas provenientes da EU, nomeadamente os seus fins e
contedo.).
Mesmo nos casos em que o poder de deciso pertena a Portugal, este tem de
respeitar os princpios e normas da EU. O sentido e o contedo da deciso no pode
contrariar o sentido geral das normas comunitrias, h um dever de execuo legal.
Isto evidencia o primado do Direito Comunitrio.
3. Art. 7, n 6. Segundo a clusula de salvaguarda:
- Exige-se a reciprocidade.
- Exige-se o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de Direito
Democrtico.
- Exige-se o respeito pelo princpio da subsidiariedade.

11. Unidade Descentralizada


Portugal um Estado unitrio e no composto (art. 6).
11.1. Unidade, forma de Estado e princpio da constitucionalidade
A. Proibio de Portugal se tornar, unilateralmente, um Estado Federado (art.
288 a), limite material da reviso constitucional).
H um nico centro de poder poltico.
Os estatutos das Regies Autnomas so uma lei da AR, no so uma
Constituio, no so um acto das Regies Autnomas.

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Ana Jlia Maurcio

B. Princpio da constitucionalidade
A Constituio o acto mais importante do Estado e subordina todos os demais
actos do Estado (art. 3, n 3).
Compete aos tribunais a fiscalizao da constitucionalidade (art. 204).
O princpio da constitucionalidade um garante do Estado, uma garantia da
unidade do prprio Estado.
O Representante da Repblica nas Regies Autnomas tem o poder de solicitar
ao TC a fiscalizao da constitucionalidade dos diplomas provenientes das Regies
Autnomas (art. 281, n 2, g).
O PR tem o poder para desencadear a dissoluo das Assembleias Legislativas
das Regies Autnomas (art. 234, n1).
As autarquias locais podem, tambm, ser objecto de dissoluo por prtica de
actos inconstitucionais (art. 242, n 3).
Manifestaes da unidade do Estado:
1. O Estado no tem criador sem ser ele prprio: tem poder originrio e no
poder derivado. As Universidades, Regies Autnomas, etc. tm poderes
delegados pelo Estado. O Estado no depende do poder de ningum.
2. Os rgos de soberania so nicos para todo o territrio (PR, AR, Governo e
tribunais).
3. Existncia de interesses colectivos de toda a Nao que prevalecem face a
interesses locais, regionais ou sectoriais. O Estado tem poderes de
interveno em todos os outros organismos pblicos. O interesse estadual
prevalece face ao infra-estadual.

11.2. Unidade, interesse nacional e prevalncia do Direito do Estado


Todo o fenmeno de descentralizao est limitado pelo princpio da unidade, ou
seja, o princpio da unidade limita o princpio da descentralizao.
A.

Reserva constitucional de poderes a favor do Estado. H poderes


que a Constituio reserva a favor do Estado. Exemplo: a funo

51

Ana Jlia Maurcio

jurisdicional reserva do Estado. A competncia legislativa


reservada da AR e do Governo so da reserva do Estado.
B.

Particularidade do Direito estadual: condiciona a autonomia das


entidades infra-estaduais. Todo o direito infra-estadual tem de
estar em concordncia com o direito estadual. A prevalncia do
direito do Estado faz com que as suas normas tenham uma
primazia de aplicao face s normas provenientes de entidades
infra-estaduais. As normas infra-estaduais contrrias s normas
constitucionais so invlidas. Quem as verifica? Os tribunais, que
so rgos do Estado.

11.3. Unidade e supletividade do Direito do Estado


H um ordenamento comum a nvel nacional. O Estado tem normas para cobrir
o territrio nacional, todos os sectores de actividade.
Como que isso se compatibiliza como princpio da supletividade (art. 6)?
Princpio/clusula da supletividade do Direito do Estado. O Estado pode sempre emanar
normas sobre sectores a cabo de entidades infra-estaduais, que no esto impedidas de
elaborar normas sobre esse sector.
Art. 227 d): h dois tipos de competncia regulamentar:
- Respectiva legislao regional.
- Faculdade de regulamentar as leis da Repblica quando essas leis no reservem
para o Governo da Repblica esse poder de regulamentar.
O regulamento que o Governo fizer ser aplicado na Regio Autnoma enquanto
esta no fizer o seu regulamento (princpio da supletividade, art. 228, n 2). Perante as
lacunas do regulamento da Regio Autnoma esta feita pelo regulamento da
Repblica.
Isto passa-se em relao aos demais rgos infra-estaduais.

11.4. Unidade e subsidiariedade (patente na Doutrina Social da Igreja)


A unidade uma unidade em respeito pelo princpio da subsidiariedade (patente
na Doutrina Social da Igreja).
52

Ana Jlia Maurcio

A. Tudo o que a sociedade civil possa fazer no campo scio-econmico no deve


ser assumido pelo Estado. O Estado deve fazer tudo o que a sociedade civil no possa
ou no faa eficazmente. Tal implicar uma reduo e justificao da interveno do
Estado.
B. Relao entre o Estado e as demais entidades pblicas. A Constituio (art. 6,
n 1) consagra que respeita o princpio da subsidiariedade. O Estado s deve intervir
face quilo que as demais entidades pblicas no faam.
Pode existir a coliso do princpio da igualdade (exige a interveno estatal) com
o princpio da subsidiariedade (autonomia prpria de cada sector). O que deve
prevalecer? O princpio da igualdade mais importante que o da autonomia.

11.5. Unidade e descentralizao


A unidade feita no mbito da subsidiariedade, tal como a unidade e a
descentralizao.
Art. 267, n 2: a unidade que limita a descentralizao e no a
descentralizao que condiciona a unidade. O sistema portugus diz que a
descentralizao feita sem prejuzo da eficcia da administrao pblica.

Seco II
Identidade estrutural da Constituio
12. Constituio compromissria
A ideia da Constituio compromissria envolve trs compromissos:
1. Gentico: quanto origem, feitura da Constituio.
2. Perspectiva normativista.
3. Matria aplicativa.
So todos consequncia de um compromisso anterior. Os compromissos esto
interligados.
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Ana Jlia Maurcio

1. Compromisso gentico
- A Constituio assenta num compromisso entre legitimidade revolucionria
(protagonizada pelos militares) e a legitimidade democrtica (protagonizada pelo
poder civil e pelos partidos polticos). Esse compromisso ainda hoje visvel no
monoplio dos partidos polticos a apresentar candidatura para a AR (era um
modo de limitar a legitimidade revolucionria e aceder AR).
- Compromisso entre economia de carcter marxisante e economia de mercado.
Compromisso entre dois modelos de mercado. A CRP garantia a apropriao
colectiva dos principais meios de produo e dinamizao de relaes de
produo socialistas, ao mesmo tempo que garantia a iniciativa econmica
privada, a propriedade privada e um sector privado dos meios de produo.
- Compromisso entre Estado de Direito Democrtico e Estado em transio para
o socialismo (matriz de leste). Compromisso entre uma matriz de ocidente e uma
matriz de leste.
- Compromisso entre o modelo organizativo funcional de 1933 e a ideia da
dinmica revolucionria socialisante de 1976.
- Compromisso entre um sistema governativo parlamentar e um PR dotado de
legitimidade democrtica e com poderes de interveno em termos polticos.
2. Compromisso Normativo (compromissos entre normas)
Entre princpios concorrentes em duas pticas:
1. Princpios concorrentes em termos alternativos (ou x ou y).
A CRP continua a consagrar o princpio de apropriao colectiva dos
meios de produo (art. 80) e consagra tambm o princpio da
reprivatizao dos meios de produo (art. 165). No possvel, ao
mesmo tempo, nacionalizar e privatizar. So princpios concorrentes
alternativos. Compromisso de passado de matriz intervencionista e
presente de matriz neoliberal, que aponta para a necessidade de
reprivatizar.
2. Concorrncia de princpios coexistentes (ambos tm de coexistir, de
ser aplicados: x e y)
A CRP consagra os princpios da unidade e da descentralizao. A
unidade

um

elemento

limitativo

da

subsidiariedade

da

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Ana Jlia Maurcio

descentralizao. Nenhum princpio suprime o outro, ambos tm de


coexistir numa medida de equilbrio definida pelo legislador.
Interesse pblico e posies polticas subjectivas dos administrados.
Equilbrio e coexistncia. Nenhum pode ser prosseguido em termos
absolutos.
Matria de direitos fundamentais: a liberdade de informao no pode
sacrificar a reserva da vida privada nem vice-versa.
Compromisso entre normatividade oficial ou formal e normatividade
no-oficial ou informal. Compromisso entre normatividade de fonte
interna ou de fonte europeia ou internacional.
Nestes casos, tem de haver um equilbrio entre ambos os princpios.
Compromisso normativo coexistencial.
3. Compromisso Aplicativo
Necessidade, quando est em causa a aplicao de normas da CRP, de se
ponderar, em termos aplicativos, os bens, os valores, os interesses em causa e saber a
dimenso da sua tutela constitucional.
Ponderao aplicativa em concreto: saber se esses bens tm ou no tutela
constitucional. Os bens com tutela constitucional prevalecem face aos demais. No caso
de ambos terem tutela constitucional, h que ver se essa tutela do mesmo nvel. Se so
bens intimamente ligados dignidade da pessoa humana, prevalecem. Procede-se,
assim, a uma hierarquizao dos bens em questo. Se ambos os bens tm tutela
constitucional, ainda que um tenha maior tutela que o outro, h que procurar que a
aplicao de um no conduza supresso da relevncia constitucional do outro. A isto
chama-se concordncia prtica equitativa ou desnivelada.
Esta concordncia prtica equitativa ou desnivelada fulcral na temtica dos
direitos fundamentais. Cada direito fundamental produz sempre efeitos colaterais no seu
relacionamento com ou na esfera de outros direitos fundamentais. Nem a vida humana
um direito absoluto. Veja-se o caso da legtima defesa.
A Constituio, no seu art. 282, n4, consagra um compromisso: uma norma
tem que ser conforme com a Constituio. O art. permita ao TC que pondere razes de
segurana, equidade, interesse pblico de excepcional relevo para as opor a razes de

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Ana Jlia Maurcio

constitucionalidade. Tal pode implicar que uma norma inconstitucional seja aplicada por
razes de segurana, equidade ou interesse nacional de excepcional relevo.
Interdependncia de poderes atravs do sistema de freios e contrapesos
consagrados na Constituio uma manifestao do compromisso orgnico. O
legislador legisla, a administrao aplica a lei, aos tribunais cabe fiscalizar o modo
como o legislador e a administrao aplicam a respectiva lei.

13. Constituio aberta


Pode-se dizer que a Constituio aberta em quatro acepes. Aberta em
termos:
- estruturais,
- normativos,
- polticos,
- interpretativos.

13.1. Abertura estrutural


A Constituio tem um carcter falvel e reversvel, na medida em que no um
produto histrico fechado, , sim, um projecto se sociedade dinmico. A Constituio
est aberta modificao.
No interior da Constituio (art. 1), apontada uma meta que revela a sua
abertura. Essa meta, reveladora de dinamismo, a construo de uma sociedade mais
justa, mais livre e mais solidria.
A Constituio sempre um projecto incompleto, pois est sujeito aos resultados
do exerccio da autonomia poltica. A Constituio no um conjunto de normas
fechadas. So normas abertas autonomia poltica de concretizao das normas
constitucionais.

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Ana Jlia Maurcio

H uma constante procura de legitimao da Constituio pelas geraes futuras.


Ser que os limites materiais reviso da Constituio no so uma imposio das
geraes do passado s geraes do futuro?

13.2. Abertura normativa


A Constituio demonstra a possibilidade de estar aberta recepo de outras
normas. A Constituio recepciona, acolhe e integra:
- Uma clusula de recepo do Direito Internacional Pblico Comum (art. 8, n
1 e 29, n2).
- Uma clusula de recepo do Direito Comunitrio da EU (art. 8, n 4).
- Uma clusula habilitante da recepo do Estatuto de Roma, que instituiu o
Tribunal Penal Internacional (art. 7, n 7).
- Uma clusula de abertura em matria de direitos fundamentais ao ius cogens,
especificamente DUDH (art. 16).
- Uma clusula de recepo dos princpios cooperativos (art. 61, n2).
- Uma clusula da normatividade informal, relevncia autnoma da
normatividade no-oficial que pode inverter o sentido das normas.

13.3. Abertura poltica


A abertura poltica da Constituio apresenta vrias manifestaes:
A. Atravs da alternncia democrtica (manifestao do princpio republicano,
que implica o fim da hereditariedade).
A alternncia democrtica manifesta-se:
- na realizao peridica de eleies.
- na limitao dos mandatos ( O PR no pode ser reeleito mais do que uma vez
em termos sucessivos.). A acumulao de mandatos sucessivos condiciona a
alternatividade democrtica e pode conduzir distoro do princpio republicano.
A.

A abertura liberdade conformadora do legislador traduz-se atravs do

princpio maioritrio. Zagrebelski considera que um dos elementos da


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Ana Jlia Maurcio

democracia consiste na reversibilidade das suas decises, tudo objecto de


crtica, de modificao.
C. Margem de liberdade da lei que no regulada pelos tribunais, a no ser que
desrespeite a Constituio.
- O legislador tem competncia dispositiva, para disciplinar as matrias, e
competncia revogatria, para revogar aquilo que havia sido disciplinado.
- Temtica do retrocesso jusfundamental.
D. Abertura participao ao nvel da deciso legislativa e da deciso
administrativa.
- Temtica da legitimao das decises pelo procedimento. Qual o procedimento
das decises?

13.4. Abertura interpretativa


H uma pluralidade de intrpretes da Constituio. Todos os tribunais
interpretam a Constituio (fiscalizao difusa, art. 204). O legislador quando faz uma
lei sabe que tem que respeitar a Constituio, isto , tambm, interpreta a Constituio.
A administrao tem de interpretar a Constituio para a sua aplicao (art. 18, n 1).
As entidades privadas tambm tm que interpretar a Constituio (art. 18, n 1). A
Doutrina ao resolver hipteses, ao estudar, interpreta a Constituio. Assim, h uma
abertura aos intrpretes da Constituio.
Exemplo: A abertura interpretativa da Constituio manifesta-se na limitao dos
mandatos dos juzes do TC. H uma renovao do intrprete ltimo da Constituio
com a inerente possibilidade de alterao da jurisprudncia.
Interpretao evolutiva/actualista da Constituio. A Constituio no um texto
fechado, tem que ter em conta o tempo actual.

Limites abertura da Constituio:


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Ana Jlia Maurcio

A. A Constituio no flexvel, logo, no est sujeita a lei ordinria que


modifique a Constituio. H limites de reviso constitucional.
B. Fiscalizao da Constituio. As normas que sejam elaboradas em sentido
contrrio Constituio no a revogam. So inconstitucionais tanto as
normas que violam por aco como por omisso.
C. Respeito pelos princpios de Estado de Direito Democrtico quanto
recepo do Direito Comunitrio (art. 8, n 4). O Direito da EU, para ser
recebido na ordem jurdica portuguesa, tem que respeitar os princpios do
Estado de Direito Democrtico.
D. Tutela penal/criminal dos atentados polticos contra a Constituio. Quem
comete crimes contra as instituies da Constituio cai sob a alada do
direito penal poltico.

14. Constituio transfigurada


Factores da transfigurao da Constituio:
1. O decurso do tempo e o surgimento de uma factualidade subversiva
(normatividade no-oficial).
2. A interveno dos partidos polticos faz com que, em certas reas, os partidos
polticos possam dizer que o Estado so eles.
3. A integrao europeia e o seu aprofundamento.
4. O peso da herana histrica do Estado Novo.

Manifestaes da transfigurao. O que que hoje tem uma configurao


diferente da que tinha inicialmente?
1. Desactualizao da Constituio econmica por uma prtica reiterada
contrria e pela dinmica econmica europeia depois da integrao na CEE.
2. Subverso do sentido das eleies parlamentares, isto , a escolha de um
Primeiro Ministro transformou-se na motivao principal nas eleies
legislativas, passando a escolha dos deputados para segundo lugar.

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Ana Jlia Maurcio

H um sistema de governo no oficial , o de presidencialismo de Primeiro


Ministro (Herana da Constituio de 1933 ou importao do modelo
britnico?)
3. Estado de partidos transfigurado em Estado do partido governamental.
4. Eroso da soberania e a diluio do poder constituinte no mbito do espao
da EU. A soberania nacional do poder constituinte hoje condicionada pelas
decises e evoluo da EU.

Captulo II
Organizao do Poder Poltico
Seco I
Poder poltico formal: princpios fundamentais
15. Princpio da separao e interdependncia de poderes
- Este princpio est consagrado no art. 111, n1.
- A Constituio no tem viso rgida da separao de poderes. O princpio da separao
de poderes acolhe dois contributos:
- O contributo francs, separao rgida. Os tribunais no pode controlar a
constitucionalidade das leis, pois, se o fizessem, estariam a interferir na esfera do poder
legislativo.
- O contributo dos EUA, separao com interdependncias. Sistema de pesos e
contrapesos. H um pouvoir de estatuer e um pouvoir dempcher.

Em matria legislativa, na Constituio:


- O poder de estatuir confiado AR e ao Governo.
- O poder de impedir confiado ao PR e ao TC.
Em matria administrativa, na Constituio:
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Ana Jlia Maurcio

- O poder de estatuir confiado ao Governo e s restantes estruturas da Administrao.


- Aos tribunais administrativos e fiscais confiado o poder de controlar a legalidade de
actuao da Administrao.
Em matria judicial, na Constituio:
- O poder de estatuir cabe aos tribunais.
- Os tribunais esto subordinados lei. A lei define a extenso dos seus poderes. H uma
interdependncia a nvel judicial, tendo os tribunais que respeitar a lei e a Constituio.
A Constituio define a estabilidade e a permanncia do caso julgado.

- Princpio que probe a violao da separao de poderes (art. 111) e a violao de


normas orgnicas. As normas que violassem tais princpios padeceriam do vcio da
usurpao de poderes. Quando um rgo invade a competncia do outro, isso
desrespeita o princpio da separao de poderes e constitui uma usurpao de poderes. A
violao do princpio da separao de poderes viola o princpio material do art. 111 e
uma norma viciada de inconstitucionalidade orgnica.
- No possvel delegar poderes, excepto nos casos em que uma norma o especifique.
necessria uma norma habilitante. S a Constituio fonte habilitante dessa delegao
de poderes. Se o poder de um rgo provm de lei, s uma lei o habilita a delegar. O que
se aplica em matria de delegao tambm se aplica em matria de substituio (art.
111).
- Dimenso vertical ou territorial da separao de poderes (art. 6). H uma aplicao
dos princpios da autonomia, da subsidiariedade e da descentralizao.

16. Princpio da responsabilidade


16.1. Formulao: Princpio da responsabilidade dos titulares dos cargos polticos (art.
117, n 1).
1. Todos os titulares dos rgos polticos respondem pelos seus actos, ou melhor,
pelas aces e omisses que pratiquem no exerccio das respectivas funes.
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Ana Jlia Maurcio

Quem exerce o poder deve prestar contas do modo como exerce esse poder. Esta
uma exigncia do princpio democrtico. A democracia humana exige a
responsabilizao dos titulares dos rgos polticos. No h democracia quando
os titulares do poder no so responsveis.
2. H uma limitao ao exerccio do poder, que no pode ser exercido
arbitrariamente.
3. O poder um servio para a comunidade em benefcio da comunidade. Ideia de
prestao de uma utilidade comunidade (Concepes de Santo Agostinho:
poder como um servio.).

16.2. Manifestaes
Para alm das situaes tuteladas no art. 117, n 1:
- Responsabilidade poltica. uma consequncia da legitimao democrtica do
respectivo titular. Excepo: os juzes no respondem politicamente.
H dois tipos de responsabilidade poltica:
- Responsabilidade poltica concentrada: responsabilidade perante um rgo.
Exemplo: o Governo responsvel perante a AR (arts. 190 e 191)
- Responsabilidade poltica difusa: responsabilidade perante a opinio pblica.
Exemplo: PR, deputados perante a opinio pblica, o eleitorado. Como se manifesta?
Por exemplo, o PR recandidata-se e no reeleito. Esta a efectivao da
responsabilidade poltica difusa.
- Responsabilidade civil. uma responsabilidade patrimonial. Quando algum age e
causa dano/prejuzo a algum obrigado a indemnizar o dano provocado no mbito de
leso patrimonial (art. 22 CRP, Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro).
Como se manifesta a ideia de responsabilidade civil (art. 22)? Quando qualquer titular
pratica um acto/omisso e dela resultam danos, possvel pedir uma indemnizao.
Essa indemnizao pode ser pedida a trs destinatrios:
- entidade pblica que lesou a pessoa em causa responsabilidade colectiva.
- ao titular do respectivo rgo responsabilidade pessoal

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Ana Jlia Maurcio

- a ambos entidade pblica e titular do respectivo rgo princpio da


solidariedade da responsabilidade civil
Ser que a Lei n 67/2007 respeitou o princpio da solidariedade? Essa Lei prev
responsabilidade no exerccio da funo poltica, administrativa e judicial por condutas
ilcitas e por danos causados, independentemente da licitude do acto.
- Responsabilidade financeira (art. 24, n 1 c). Esta responsabilidade efectiva-se perante
o Tribunal de Contas. Ela engloba o modo como gerido o dinheiro pblico. Quem gere
o dinheiro pblico responsvel pela forma como o gere (Lei de enquadramento
oramental e Lei sobre a organizao e processo do Tribunal da Contas).
- Responsabilidade criminal (Lei n 34/87, de 16 de Julho tutela a responsabilidade
criminal dos titulares de cargos polticos). H determinado tipo de condutas dos titulares
de rgos polticos que a Lei Penal tipifica como crimes:
- Responsabilidade criminal do PR (art. 130 da CRP): h uma diferena entre
crimes praticados no exerccio das respectivas funes (exemplo: traio ptria) e os
crimes que no so praticados no exerccio das respectivas funes (responsabilidade
depois do mandato).
- Responsabilidade criminal do Governo (art. 196 da CRP).
- Responsabilidade disciplinar. Os juzes esto sujeitos a um poder disciplinar exercido
pelo Conselho Superior da Magistratura (art. 217, n 1).
16.3. Excepes: casos em que a Constituio afasta a responsabilidade.
1. Art. 157: os deputados no respondem em termos civil, criminal ou
disciplinar pelas suas opinies ou votos que emitem no exerccio das suas funes.
Excepo ao art. 22: se algum sofre danos por causa de lei da AR no pode intentar
aco de responsabilizao de quem votou essa lei. H uma limitao do mbito da
solidariedade da obrigao emergente do art. 22.
2. Art. 216: os juzes no podem ser responsabilizados pelas respectivas
decises. Este o princpio da irresponsabilidade dos juzes. Salvas as excepes
consignadas na lei:

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Ana Jlia Maurcio

- A Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro consagra, nos arts. 12 e 13, situaes de


responsabilidade dos juzes pela prtica de actos no mbito das suas funes, quando as
decises sejam manifestamente inconstitucionais, ilegais ou haja erro grosseiro. Ser
esta uma responsabilidade de tipo pessoal ou colectivo?

17. Restantes princpios constitucionais


17.1. Princpio da equiordenao dos rgos de soberania.
Todos os rgos de soberania esto ao mesmo nvel/grau hierrquico. No h
hierarquia entre eles. Todos os rgos de soberania so titulares de parcelas da
soberania.
Excepes:
1.

O art. 205, n 2, estabelece que as decises dos tribunais prevalecem


sobre as de quaisquer outras autoridades. As decises dos tribunais tm
prevalncia face s decises de outros rgos de soberania. Os
tribunais tm a ltima palavra em termos de aplicao e interpretao
da Constituio.

2.

Limitaes que decorrem das regras da responsabilidade poltica. O


Governo responsvel politicamente perante a AR e no vice-versa. O
Governo tem responsabilidade institucional perante o PR e no o
inverso.

As regras da responsabilidade poltica limitam o princpio da equiordenao.

17.2. Princpio da solidariedade e cooperao institucional


Entre os rgos de soberania existem regras de lealdade e de comportamento
interno e externo. Essas regras tornam inadmissvel que, em termos pblicos, um titular
de um rgo de soberania critique sem cortesia, desrespeitando as regras da
solidariedade, outros titulares de rgos de soberania.
Entende-se que h quebra de solidariedade e de lealdade, se, por exemplo:
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Ana Jlia Maurcio

- um Ministro criticar publicamente o Primeiro-Ministro (art. 189) ou os


respectivos colegas de Governo. Os membros do Governo so solidrios.
- os Ministros e o Primeiro-Ministro criticarem publicamente o PR, pois a
responsabilidade institucional do Governo para com o PR.
- o PR criticar publicamente as decises dos tribunais, designadamente do TC.
H cooperao institucional entre as regies autnomas face ao poder central.
O princpio da solidariedade e da cooperao envolve deveres de aco e de
absteno (comportamentos de no agir).

17.3. Princpio da renovao ou da no perpetuidade


No h cargos vitalcios. Ningum exerce o poder at morte, como critrio.
Todos os mandatos so limitados temporalmente. Tal enforma o princpio da renovao
dos mandatos. Exemplos:
- O PR no pode ser reeleito mais do que uma vez, em termos sucessivos.
- Juzes do TC: o seu mandato tem a durao de nove anos e no renovvel
(art. 222, n 3).
Excepo: os ex-PRs so titulares vitalcios do Conselho de Estado (art. 142 f).

17.4. Princpio da prossecuo do interesse geral


Age-se em proveito do interesse da colectividade e no em nome do interesse
particular, individual ou partidrio.

17.5. Princpio da vinculao Constituio


Deveres:
- No violar a Constituio, ou seja, no agir contra a Constituio.
- Defender a Constituio, ou seja, agir em defesa da Constituio.
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Ana Jlia Maurcio

- Implementar/efectivar/realizar na prtica a Constituio.

Seco II
Poder poltico formal: estruturas organizativas da Repblica
1 Subseco
rgos de soberania

18. Presidente da Repblica


Conceitos:
- Decreto (art. 136) o diploma legislativo, o acto legislativo ou acto de reviso
constitucional quando j foi aprovado pelo rgo legislativo (AR ou Governo). o
diploma legislativo antes da promulgao, um acto precrio a promulgar.
- Legislatura o perodo de funcionamento da AR entre duas eleies para o
parlamento. A sesso legislativa o perodo anual de funcionamento da AR.
Nos arts. 136 e 278 so referidos prazos para a promulgao, para o veto. Como se
devem contar esses prazos? Os prazos contam-se seguidamente (incluindo os fins-desemana); so dias de calendrio e no dias teis.
Tal como na Constituio de 1933, na Constituio de 1976 o PR est cabea dos
rgos de soberania. Porm, pelo menos a partir de 1987, o verdadeiro rgo de
soberania ou o verdadeiro rgo central do sistema o Governo, de acordo com a
Constituio no-oficial.
A Constituio de 1976 afastou-se da de 1933 em relao designao deste rgo de
soberania. A Constituio de 1976 chamou-o de PR e a de 1933, influenciada pelas
Constituies monrquicas, chamava-o de Chefe de Estado. De todo o modo, o PR ,
primeiramente, chefe do Estado portugus.
Problemas em relao ao contedo dos poderes do PR:
66

Ana Jlia Maurcio

- O PR era presidente do Conselho da Revoluo e tinha uma parcela de poder


moderador. Com a reviso constitucional de 1982, de grande importncia, o Conselho
da Revoluo foi extinto e os seus poderes foram distribudos pelos diversos rgos,
nomeadamente a AR e o Governo. O PR ficou com menos poder em relao demisso
do Governo (art. 195) mas, ao mesmo tempo, houve um alargamento dos seus poderes
em relao dissoluo da AR (PR pode dissolver livremente a AR; art. 172).
Aquando da maioria absoluta obtida por Cavaco Silva como Primeiro-Ministro em
1987, houve uma transformao do sistema de governo em sistema parlamentar de
gabinete. Houve, assim, um apagamento dos poderes do PR que se mantm.
H uma regularidade dos actos eleitorais, tambm promovida pelo PR.

18.1. Estatuto e eleio (arts. 120 a 140)


1. Trs funes do PR:
- Representa a repblica, a comunidade poltica; promove a integrao poltica e
a unidade cultural e funcional. chefe de estado.
- Promove a garantia da Constituio, faz cumprir a Constituio. De acordo
com Carl Schimdt, o chefe de estado o guardio da Constituio. Na Constituio
portuguesa, o PR um dos guardies da Constituio, aliado aos tribunais,
nomeadamente o TC.
- Tem funes de controlo:
- O PR tem poderes de crise, exercidos em casos extremos ou situaes
anmalas. So funes de reserva da Repblica (em 2004, aquando da
dissoluo da AR pelo PR, Jorge Sampaio).
- O PR no governa, no desempenha funes governativas (poder
negativo). Desempenha funes polticas mas no desenvolve funes
governativas. Alguns dos poderes do PR tm grande influncia nos rgos
governativos.

2. O PR um rgo de soberania (art. 110).


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Ana Jlia Maurcio

O PR um rgo singular, um rgo presidencial autnomo. O Governo um rgo


colegial complexo (vrios rgos dentro de um) e a AR um rgo colegial de tipo
assembleia.
O PR eleito por sufrgio directo (tal como na Constituio de 1933), por sufrgio
universal e democrtico. Elegem-no os cidados portugueses residentes em Portugal e
os cidados portugueses emigrantes com laos afectivos comunidade portuguesa (Lei
25/2005, de 8 de Setembro, lei de valor reforado). O PR eleito por maioria absoluta
(art. 126). Se nenhum candidato a obtiver, h uma segunda volta em que concorrem os
dois candidatos mais votados na primeira volta.

3.Os partidos foram afastados da eleio do PR. Esta uma manifestao da funo de
integrao do PR (art. 124).

4. So elegveis os cidados portugueses de origem, maiores de 35 anos (art. 122).

5. O mandato do PR de 5 anos (art. 128). O mandato do PR superior ao da AR (4


anos). Tal evidencia uma interpenetrao temporal, um intercontrolo e interdependncia
de poderes. O PR pode ser reeleito uma vez sucessivamente (art. 123).

6. O PR no pode ser destitudo antes do final do mandato (a AR no tem poderes para


destituir o PR), a no ser que haja responsabilidade criminal (crimes graves) durante o
exerccio das suas funes (art. 130). O PR julgado no Supremo Tribunal de Justia
por crimes praticados no exerccio das suas funes.

7. O PR livre de renunciar ao mandato (art. 131). Na experincia constitucional


portuguesa, s dois Presidentes renunciaram ao mandato. Tal aconteceu em 1919.
Segundo Paulo Otero, o poder de renncia um poder interessante. O PR tem grande
legitimidade democrtica, mas muito poucos poderes efectivos, o que o pode levar a
renunciar. Essa renncia pode ser usada para se conseguir/promover grandes mudanas
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Ana Jlia Maurcio

polticas, pode at provocar uma transio poltica. O poder de renncia tambm pode
ser utilizado como meio de no promulgar actos legislativos.

8. O PR substitudo interinamente pelo Presidente da AR (art. 132). Segundo Paulo


Otero, em O Poder da Substituio, esta uma figura de suplncia e no de substituio.

18.2. Competncia
Os arts. 133, 134 e 135 enumeram vrias competncias do PR:
- Competncias quanto a outros rgos (art. 133).
- Competncias para a prtica de actos prprios; poderes discricionrios, autnomos do
PR (art. 134).
- Competncias quanto a relaes internacionais (art. 135).
Os poderes do PR so poderes vastos. Para alguns professores, os poderes do PR so
mais vastos que os do Presidente francs. O Presidente francs no tem poder de veto,
s tem poder de devolver o diploma Assembleia para que ela o reaprecie e ela pode
confirm-lo por mera maioria simples. O veto um grande travo poltico da AR e do
Governo. O veto um poder de controlo do mrito poltico e material dos decretos do
Governo e dos decretos da AR. O veto de decretos da AR exige que o parlamento, para
os confirmar, tenha de conseguir maioria qualificadas.
Duberger afirma que, formalmente, na Constituio, o PR tem mais poderes que o
Presidente francs.
O PR tem competncias alargadas. Nos termos do art. 133, o PR preside ao Conselho
de Estado, marca o dia das eleies, pode convocar a AR, pode dirigir mensagens,
nomeia e pode demitir o Governo, pode presidir ao Conselho de Ministros, se lho
solicitarem, etc. O art. 134 regula as competncias para actos prprios, discricionrios
do PR. Em relao s competncias do PR nas relaes internacionais (art. 135), a
Conveno de Viena diz que o PR quem representa a comunidade poltica (art. 7) e
quem deve tratar das relaes e acordos internacionais. A Constituio travou os
69

Ana Jlia Maurcio

poderes do PR pois o Governo que tem competncia para negociar tratados e


convenes internacionais.

Gomes Canotilho define os poderes do PR como sendo poderes prprios ou partilhados.


No caso dos partilhados, o PR pode precisar da iniciativa de outro rgo, pode ter de
ouvir o Conselho de Estado, pode precisar de ratificao ou autorizao da AR ou de
referenda ministerial.
Para Gomes Canotilho, os poderes do PR dividem-se em:
- Poderes de direco poltica (funo poltico-conformadora), actos de direco
poltica.
- Poderes de controlo.
- Poderes de exteriorizao poltica.

Jorge Miranda (Constituio anotada, 2006), define sete grupos de competncias do PR:
- Competncias de conservao e dinamizao do funcionamento de outros rgos (ex.
nomear o Primeiro-Ministro, presidir ao Conselho de Estado).
- Competncias de regulao e controlo (ex. dissolver a AR, demitir o Governo).
- Competncias de impulso (ex. convocar a AR, dirigir-lhe mensagens, submeter a
referendo questes de interesse nacional).
- Competncias de integrao de procedimentos (ex. promulgao de decretos, de modo
a completar o processo legislativo, assinar decretos).
- Competncias de controlo e fiscalizao (ex. veto poltico, fiscalizao da
constitucionalidade).
- Competncias referentes a pessoas (ex. indultar penas, atribuir condecoraes).
- Poderes em situaes de emergncia grave ou de excepo (ex. declarar o estado de
stio ou de emergncia; declarar a guerra ou fazer a paz).
Ainda para Jorge Miranda, as competncias podem ser agrupadas naquelas que so
exercidas livremente ou obrigatoriamente. Organizadas do poder mais livre ao mais
obrigatrio:
- Poderes inteiramente livres.
- Poderes dependentes de audies.
70

Ana Jlia Maurcio

- Poderes dependentes de referenda obrigatria.


- Poderes dependentes de referenda livre da parte do Governo.
- Poderes dependentes de eleies (ex. nomeao do Primeiro-Ministro).
- Poderes dependentes de autorizao (ex. declarao de estado de stio ou de guerra
precisa da autorizao da AR, arts. 135 e 138).
- Poderes de prtica obrigatria (art. 136, n3 promulgar lei que havia sido
confirmada pela AR depois do veto poltico).
O PR participa na funo poltica mas no governa.
Paulo Otero, Gomes Canotilho e Vital Moreira recusam a classificao do sistema de
governo como semi-presidencial. Defendem que um sistema parlamentar misto ou
parlamentarismo racionalizado (Paulo Otero).

Alexandrino definiu quatro poderes, quatro deveres e oito direitos do PR.


Poderes:
- Co-definio da poltica geral (pode bloquear ou promover actos de definio da
poltica geral).
- Controlo da conduo da poltica geral (por exemplo, atravs do veto).
- Convocao extraordinria da AR (influencia a conduo do pas).
- Mensagem (pode dirigir mensagens AR, fundamentos do pedido de fiscalizao,
promulgar com crticas).
Deveres:
- Acompanhar a conduo da poltica geral.
- Aconselhar o Primeiro-Ministro.
- Distanciamento (PR no governa, tem o dever geral de distanciamento).
- No ingerncia nos assuntos prprios do Governo.
Direitos:
- Direito devida considerao (Governo tem de ter considerao sobre o que o PR lhe
diz).
- Direito de pronncia e mensagem sobre os assuntos.
71

Ana Jlia Maurcio

- Direito ao contacto directo quer com os rgos quer com os servios.


- Direito a ser informado.
- Direito a ser ouvido.
- Direito de sugesto.
- Direito a opinio sobre assuntos particularmente complexos (ex. Reconhecimento ou
no da independncia do Kosovo. PR opinou pelo no pronunciamento de Portugal.).
- Direito a impor condies Constituio e ao Governo num cenrio minoritrio.

18.3. Promulgao e Veto (arts. 136 e 137)


O que a promulgao? um acto do PR mediante o qual este atesta ou declara que um
determinado diploma elaborado por certo rgo constitucional pode valer como lei,
decreto-lei, decreto regulamentar ou lei de reviso constitucional. um acto
eminentemente poltico.
Jorge Miranda define trs momentos na promulgao:
- O conhecimento qualificado que o PR tem da prtica de certo acto.
- O PR qualifica o acto com a promulgao como sendo um acto de certo tipo: lei da
AR, decreto-lei, decreto regulamentar, lei de reviso constitucional.
- Com a promulgao, o PR declara solenemente essa qualificao.
Sano vs Promulgao. A sano um mecanismo em que o monarca partilha a funo
legislativa, envolvendo uma co-deciso. A promulgao no envolve a co-deciso, o PR
pode promulgar contrariado ou promulgar com reservas.
A promulgao um acto poltico autnomo, um poder activo. O veto um poder
dempechr, de impedir, um travo.
Quanto natureza da promulgao: Teorias:
- Teoria declarativa (funo notarial do PR).
- Teoria legislativa (PR participaria na funo legislativa).
- Teoria da administrao (acto produziria efeitos com a promulgao).

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Ana Jlia Maurcio

- Teoria do controlo constitucional. Esta tende a prevalecer. a defendida por Gomes


Canotilho, Blanco de Morais e Jorge Miranda).

Classificao da promulgao para Blanco de Morais:


- Promulgao simples.
- Promulgao com reservas. O PR promulgou com reservas a Lei 17/2007, de 17 de
Abril, dirigindo uma mensagem AR.

Promulgao livre: a regra (art. 136, ns 1 e 4).


Promulgao obrigatria: leis aprovadas na sequncia de referendo obrigatrio e
vinculativo (art. 136, ns 2 e 3, e art. 286, n 3).
Promulgao vedada: leis orgnicas ou lei aprovada mas desconforme ao resultado do
referendo (art. 278, n 4 e n 7).
O regime da promulgao o regime do veto. O PR promulga ou veta de acordo com os
prazos para a AR ou para o Governo.
O veto um poder poltico de impedimento. O veto um meio de controlo formal e
material, ou seja, um meio de controlo do mrito intrnseco do diploma.
Veto:
- Veto simples: quando para o superar basta que a AR confirme o diploma por maioria
simples (Constituio francesa).
- Veto qualificado: quando para o superar necessrio que a AR confirme o diploma por
maioria qualificada (maioria absoluta, art. 136, n 2).
- Veto hiper-qualificado: quando para o superar exigida a maioria de 2/3 dos
deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em
efectividade de funes (art. 136, n 3).
Caso o PR vete um decreto do Governo, esse processo legislativo termina.
Se o PR vetar decreto da AR, esta pode:
- Desistir do diploma e, assim, termina o processo legislativo.
73

Ana Jlia Maurcio

- Confirmar o diploma, ou seja, superar o veto (art. 136, ns 2 e 3). Se a AR confirmar o


diploma, o PR obrigado a promulg-lo, no prazo de oito dias (promulgao
obrigatria).
- Alterar o diploma. O PR livre de vetar esse novo diploma.
Ser que o PR pode usar primeiro o veto poltico ou primeiro o veto por
inconstitucionalidade, livremente?
De acordo com a Escola de Lisboa em geral, nomeadamente Jorge Miranda e Marcelo
Rebelo de Sousa, o veto poltico impede um posterior veto por inconstitucionalidade.
Gomes Canotilho, Vital Moreira e Paulo Rangel tm dvidas quanto a essa tese.
Pode o PR usar fundamentos jurdicos para o veto poltico?
Na opinio de Paulo Otero e de Blanco de Morais, o PR no pode usar razes jurdicas
para o veto poltico. Paulo Otero afirma mesmo que a admitir-se tal hiptese, isso
consubstanciaria uma fraude Constituio.

19. Assembleia da Repblica


19.1. Estatuto
A AR o rgo representativo de todos os cidados portugueses (arts. 147 a
181). H flexibilidade quanto sua composio, mnimo de 180 deputados e mximo
de 230 deputados, isto h uma margem de liberdade decisria, conformadora do
legislador (art. 148). Os deputados so eleitos por sufrgio universal e directo atravs
de um sistema eleitoral proporcional (art. 149).
Particularidades:
Os partidos polticos tm a reserva de apresentao de candidaturas para a AR
(art. 151). Os cidados independentes per si no podem candidatar-se. No possvel
uma lista autnoma de cidados independentes.
Os deputados tm um mandato livre e no impositivo. Os deputados no
respondem a no ser perante o eleitorado. Os partidos polticos so intermedirios entre
74

Ana Jlia Maurcio

os cidados/eleitorado e os deputados. Os partidos polticos so intermedirios no


sentido em que tm o monoplio da apresentao das candidaturas e, dessa forma, vo
determinar quem vo ser os candidatos a deputados. Esta uma forma extraconstitucional ou intra-partidria que os partidos polticos tm para exercer
influncia/presso sobre os respectivos deputados.
Dentro da AR os verdadeiros protagonistas so os partidos polticos e no os
deputados. No obstante, os deputados tm um conjunto de poderes, imunidades,
direitos e regalias (arts. 156 a 158).
A legislatura tem a durao de quatro anos e est dividida em quatro sesses
legislativas (art. 171).
A AR pode ser dissolvida pelo PR nos termos do art. 172. H trs limites quanto
dissoluo da AR pelo PR:
- A AR no pode ser dissolvida nos 6 meses subsequentes sua eleio. Isto pode gerar
uma situao de conflito, de impasse.
- A AR no pode ser dissolvida nos ltimos 6 meses do mandato do PR, pois nesses
ltimos 6 meses h uma diminuio do estatuto do PR.
- A AR no pode ser dissolvida durante a vigncia do estado de stio ou do estado de
emergncia.
A violao destas normas/limites determina a inexistncia jurdica do decreto de
dissoluo da AR (art. 172, n2). A inexistncia jurdica o desvalor jurdico mais
grave do Ordenamento Jurdico Portugus.
No obstante a AR poder ser dissolvida, funciona uma comisso permanente da
AR (art. 179, n 1). Esta comisso permanente funciona durante o perodo em que a AR
se encontrar dissolvida, durante o intervalo entre as sesses legislativas e quando a AR
deliberar a sua suspenso (arts. 174,n 2 e 179, n 1). Para alm disso, a AR no
funciona sempre em plenrio. Pode tambm funcionar em comisses (art. 178):
comisso permanente, comisses previstas no Regimento da AR e comisses eventuais,
criadas ad hoc.

75

Ana Jlia Maurcio

19.2. Competncia
As principais decises normativas e polticas do pas passam pela AR, tais como:
- A reviso da Constituio (competncia exclusiva da AR).
- A aprovao dos estatutos das Regies Autnomas (competncia exclusiva da AR).
- A aprovao do oramento de estado (competncia exclusiva da AR).
- A aprovao de leis de amnistia (competncia exclusiva da AR).
- A aprovao das principais convenes internacionais.
- A determinao da sorte poltica do governo em duplo sentido:
- pela AR que o Governo ganha a plenitude de funes, atravs da
apresentao e no rejeio do programa de Governo.
- A AR pode determinar o fim do Governo, atravs da aprovao de moo de
censura ou atravs da rejeio da moo de confiana.
- Compete AR controlar o mrito poltico dos actos polticos do Governo, controlar a
convenincia dos actos do Governo, salvo os actos praticados pelo Governo no mbito
da sua reserva legislativa.
- Compete AR apreciar em termos polticos os diplomas legislativos da Governo.
- Compete AR designar os titulares dos rgos constitucionais (Provedor de Justia e a
maioria dos juzes do TC).
Duas

notas

propsito

da

competncia

da

AR

relativas

ao

seu

apagamento/esvaziamento/eroso:
1. Eroso da competncia da AR provocada pelos directrios dos partidos polticos.
Os partidos polticos podem transferir o centro de deciso da AR para os
directrios partidrios, o que acontece ao nvel das revises constitucionais,
principalmente a partir dos anos 90. As decises transitam da AR para os
directrios partidrios. Quando as decises chegam AR j est tudo acordado
entre os dois partidos com maior expresso e a AR limita-se a aprovar o que foi
previamente decidido. O esvaziamento da competncia da AR deve-se a este
exerccio abusivo do poder por parte dos partidos polticos.
2. Eroso da competncia da AR provocada pela integrao no mbito da EU, que
tem gerado, ao longo dos tempos, o esvaziamento da AR em dupla acepo:

76

Ana Jlia Maurcio

- H matrias transferidas ou cujo sentido decisrio passou do Estado para a EU


(Estado expropriado de certas matrias/poderes fenmeno de natureza
expropriativa das matrias da AR).
- H uma governamentalizao do processo de integrao europeia, pois o
Governo quem negoceia e acorda os tratados e convenes. Quando a AR
chamada a aprovar os tratados confrontada com a situao: ou aprova e
permanece-se no mbito da EU ou rejeita-se e criam-se obstculos aos
compromissos adoptados, nomeadamente no que respeita consolidao das
instituies europeias. Os governos, no mbito da EU, negoceiam matrias que
constitucionalmente no seria materialmente possvel negociar. Exemplos: o
Banco de Portugal perdeu a categoria de emissor de moeda para o Banco
Europeu. Para aprovar este tipo de medidas a Constituio teria de ser alterada.
Inverteu-se o fenmeno de relacionamento da Constituio e do Direito
Comunitrio. Ao invs do Direito da Eu ser conforme s Constituies dos
Estados-membros, as Constituies destes so alteradas, adaptadas, ou seja,
revistas para os tratados poderem ser ratificados e aprovados. Houve uma
inverso metodolgica normativa entre o Direito da EU e as Constituies dos
Estados-membros. Na Constituio oficial so os deputados que promovem a
reviso constitucional (monoplio). Na Constituio no-oficial atribui-se ao
Governo um protagonismo que no est no texto escrito da Constituio, isto ,
o Governo tem uma relevncia maior do que aquela que consta na Constituio
oficial.

19.3. Competncia que AR tem para proceder fiscalizao poltica


Quatro reas de incidncia/Tipos de fiscalizao poltica:
1. Controlo sobre a actividade do Governo. A AR fiscaliza a actuao do
Governo: a actuao poltica, a legislativa e a administrativa. Toda a actuao decisria
do governo est sujeita a controlo. Esse controlo maior ou menor de acordo com o
facto do Governo ser maioritrio ou minoritrio. Quanto mais necessrio seria o
controlo (quando o Governo maioritrio), menor ele na prtica. O parlamento mais
dbil no controlo quando o Governo maioritrio. Quando devia ser mais interventivo,
no o ; quando no era necessrio que fosse to interventivo, quando mais.
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Ana Jlia Maurcio

ilusria a responsabilidade poltica mxima, ou seja, a aprovao de uma moo de


censura, de um Governo maioritrio pela AR. No h real efectivao da
responsabilidade poltica de um Governo maioritrio.
2. Controlo sobre a Administrao Pblica. A AR tem poderes para controlar a
Administrao Pblica:
- A AR procede fiscalizao das contas pblicas e fiscaliza a actuao no
financeira da Administrao Pblica. Limitao: os poderes da AR no podem
substituir o facto do Governo ser o rgo superior da Administrao Pblica (art.
182). A AR no pode substituir o Governo mas pode fiscalizar a forma como o
Governo age ou no age, enquanto rgo superior da Administrao Pblica.
- AR pode chamar estruturas da Administrao Pblica/titulares dos rgos da
Administrao Pblica para prestarem esclarecimentos ou abrir comisses de inqurito
(comisses ad hoc) para fiscalizar determinados assuntos governativos. Exemplo:
comisso para fiscalizar a forma como vai ser adjudicada a nova ponte sobre o Tejo.
3. Controlo sobre o PR. A AR pode controlar os actos do PR no mbito da
aplicao da declarao de estado de stio ou de emergncia, atravs da aprovao do
decreto presidencial e da apreciao da necessidade dessa declarao. A AR ouve/acolhe
as mensagens que o PR lhe dirige. Esta a forma de comunicao entre a AR e o PR.
4. Controlo quanto ao mrito poltico dos decretos-leis do Governo (art. 169).
Controlo quanto ao mrito poltico dos decretos legislativos regionais para efeitos de
recusa da ratificao ou de introduo de alteraes (art. 227, n 4).

Como que a AR fiscaliza? Quais os processos/mecanismos de fiscalizao?


1. A AR pode criar inquritos parlamentares, pode desencadear um processo de
investigao parlamentar a certos actos/comportamentos.
2. A AR pode criar comisses eventuais de inqurito. Exemplo: comisso de
inqurito criada para investigar o desastre de Camarate.
3. A AR pode fazer/colocar questes ao Governo por iniciativa dos prprios
deputados ou na sequncia de um debate sobre uma matria entre o Governo
e a AR (questes/interrogaes ao Governo sobre matria particular).
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Ana Jlia Maurcio

4. A AR pode requerer informaes ao Governo ou Administrao Pblica. A


AR pede esclarecimentos antes de serem criadas eventuais comisses de
inqurito.

19.4. Competncia legislativa da AR


Trs ideias nucleares:
1. A AR tem competncia legislativa genrica que lhe permite emanar leis sobre
todas as matrias (art. 161 c).
Limites competncia legislativa genrica da AR:
- Todas as competncias reservadas pela CRP a outros rgos. Que outros
rgos? O Governo (art. 198), as Assembleias Legislativas das Regies Autnomas
(arts. 226 e 227). A AR no pode invadir as reas de competncia legislativa de outros
rgos sob pena de inconstitucionalidade.
- Competncia jurisdicional dos tribunais. A AR no pode aprovar leis que
revoguem ou modifiquem as sentenas dos tribunais. A AR no pode anular/ modificar
as sentenas judiciais ou as decises de um tribunal. Isto decorre do princpio da
separao de poderes.
- A AR no pode invadir a esfera da Administrao Pblica. H uma certa
dificuldade em saber onde comea e termina a competncia administrativa e a
competncia legislativa. Exemplos: pode a AR alterar o numerus clausus da entrada nas
Universidades? Ou isso matria administrativa excluda da interveno legislativa da
AR? Pode a AR baixar o preo da gasolina ou do leite? Isto matria de natureza
administrativa excluda da interveno legislativa ou a AR, no mbito da sua
competncia legislativa genrica, pode regular essas matrias?
Ideias sobre esse problema:
- H, claramente, na Constituio uma reserva da Administrao Pblica. Se o
Governo o rgo superior da Administrao Pblica e se no h hierarquia entre os
rgos de soberania (princpio da equiordenao), a AR no pode intervir em matrias
da competncia da Administrao Pblica, a no ser em matria legislativa. O Governo
tem reserva de competncia administrativa.
- H outros rgos que tm reserva de competncia administrativa face AR,
nomeadamente os rgos administrativos das Regies Autnomas (art. 231, n 6).
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Ana Jlia Maurcio

Exemplo: Se a AR fizer uma lei que funda a secretaria regional da sade coma da
agricultura da Regio Autnoma dos Aores, essa lei organicamente inconstitucional,
pois viola o art. 231, n 6. Esta uma reserva de competncia que limita a interveno
da AR. O Governo Regional o rgo superior da Administrao Pblica no mbito da
Regio Autnoma.
- A AR tambm no se pode imiscuir na administrao das Universidades
Pblicas. No pode, por exemplo, aprovar os estatutos das Universidades Pblicas, pois
isso viola o art. 76, n 2 e o princpio da competncia.
2. A Constituio cria um ncleo de matrias legislativas sobre as quais s a AR
tem competncia legislativa. a rea de reserva absoluta da AR, uma rea de matrias
intocveis por outros rgos.
Que matrias so de reserva absoluta da competncia legislativa da AR:
- As matrias previstas no art. 164.
- Vrias matrias previstas no art. 161, como a alterao da Constituio (al. a),
a aprovao dos estatutos poltico-administrativos a as leis relativas eleio dos
deputados s Assembleias Legislativas das Regies Autnomas (al.b), conferir ao
Governo autorizaes legislativas (al. d), conferir s Assembleias Legislativas das
Regies Autnomas certas autorizaes (al. e) e conceder amnistias e perdes genricos
(al. f).
- Lei-quadro das reprivatizaes (art. 293).
3. A Constituio permite, numa determinada rea, apenas nas matrias do art.
165, a criao de uma rea de condomnio de matrias da AR e do Governo e nalgumas
matrias das Assembleias Legislativas das Regies Autnomas. A AR o rgo
competente normalmente mas pode, atravs de uma lei de autorizao legislativa,
permitir que o Governo legisle sobre as matrias do art. 165 e que as Assembleias
Legislativas das Regies Autnomas legislem sobre algumas matrias do art. 165.
Estas so as matrias de reserva relativa da AR.
Quando o Governo maioritrio, h uma irrelevncia de facto, no de direito,
das reservas da AR. O Governo quer, a AR aprova. O Governo no quer, a AR rejeita.
As reservas da AR esto dependentes do facto do Governo ter ou no ter maioria no
parlamento.

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Ana Jlia Maurcio

20. Governo
20.1. Estatuto do Governo em termos de composio e formao
O Governo definido como sendo o rgo superior da Administrao Pblica
(art. 182). O Governo no tem apenas competncia administrativa. O Governo tem trs
tipos de competncia: administrativa, poltica e legislativa.
O Governo um rgo de soberania autnomo composto pelo PrimeiroMinistro, pelos Ministros, pelos secretrios e subsecretrios de Estado (art. 183, n 1).
Pode haver ainda um ou vrios vice-Primeiros-Ministros. Essencial ao Governo a
existncia do Primeiro-Ministro, dos Ministros, dos secretrios e subsecretrios de
Estado.
Particularidade: o Governo um rgo complexo. um rgo formado por
outros rgos. Pode funcionar em termos colegiais, atravs do Governo ou do Conselho
de Ministros, ou individualmente, atravs de cada Ministro. Cada Ministro um rgo e
parte integrante do rgo Governo.
O PR pode presidir ao Conselho de Ministros a convite do Primeiro-Ministro
(art. 133 i). Todavia, no normal que isso suceda.
A competncia de exerccio individual em regra, salvo quando a Constituio
diga expressamente que certa competncia exercida, colegialmente, em Conselho de
Ministros (art. 200). Quando a Constituio diz que compete ao Governo fazer algo,
entende-se que isso competncia do Ministro respectivo.
Princpio geral: princpio da igualdade dos Ministros. No h juridicamente
hierarquia entre os Ministros. H hierarquia jurdica e poltica entre o Primeiro-Ministro
e os outros Ministros, pois o Primeiro-Ministro o primeiro dos membros do Governo.
ele quem indica ao PR quem quer que seja nomeado ou exonerado (art. 187).
No obstante a igualdade entre os Ministros, h uma predominncia do Ministro
das Finanas. Todos os actos do Governo que envolvam reflexos financeiros tm de ser
81

Ana Jlia Maurcio

aprovados pelo Ministro das Finanas, como consta da Lei orgnica do Governo.
Quando existem especiais preocupaes financeiras e oramentais designadamente por
efeitos da EU acentua-se o peso decisivo da interveno do Ministro das Finanas. Qual
a origem histrica desta predominncia do Ministro das Finanas? A sua origem
remonte a 1928, condio imposta por Oliveira Salazar para assumir a pasta da
Finanas. J a Constituio de 1933 inclua essa predominncia como regra.
Problema possvel: O que sucede quando o Ministro das Finanas recusa a
aprovao de uma lei que tenha a concordncia do Primeiro-Ministro? No caso de o
Primeiro-Ministro e o Ministro das Finanas desalinharem os seus interesses:
- O Ministro das Finanas pode demitir-se.
- O Primeiro-Ministro pode tentar exonerar o Ministro das Finanas, precisando
da aceitao dessa proposta pelo PR (arts. 133 h) e186, n 2). E se o PR se recusar a
exonerar o Ministro das Finanas? Pode desencadear-se um conflito institucional. A
soluo nesse caso para o Primeiro-Ministro seria pedir a sua demisso. Este
mecanismo jurdico assenta na igualdade de todos os Ministros.

Formao do Governo:
1. Nomeao do Primeiro-Ministro. o incio de tudo, apesar de poder existir
uma figura que no resulta da Constituio oficial: a figura da indigitao.
Indigitar convidar algum a tentar formar Governo. A indigitao tem vrios
significados:
- Quando no h maiorias, a indigitao permite que uma pessoa consiga uma
base parlamentar que lhe permita viabilizar o respectivo Governo.
- A indigitao permite que essa pessoa componha um Governo, que encontre
pessoas para integrar o Governo.
- A indigitao tambm permite que o prazo limitado de 10 dias ps nomeao
para a apresentao do programa de Governo seja dilatado, aproveitando-se a
indigitao para essa pessoa ganhar tempo na elaborao do respectivo programa de
Governo e na constituio da equipa governamental.
A amplitude dos poderes do PR diferente consoante exista ou no maioria
parlamentar. Quando h maioria, o PR limita-se a nomear a pessoa indicada para
Primeiro-Ministro. Quando no h maioria, o PR tem maior protagonismo na escolha da
82

Ana Jlia Maurcio

individualidade que vai indigitar ou nomear como Primeiro-Ministro. No obstante, o


PR no est obrigado a escolher o lder do partido mais votado ou do partido
maioritrio. O PR s tem de cumprir duas formalidades: ter em conta os resultados
eleitorais e ouvir os partidos com representao parlamentar (art. 187, n 1). Compete
ao PR a nomeao do Primeiro-Ministro. Os outros membros so nomeados pelo PR
sob proposta/iniciativa do Primeiro-Ministro. O PR no obrigado a nomear os nomes
que o Primeiro-Ministro lhe prope. Mas no pode decidir quem so os membros do
Governo. prtica constitucional haver conversas internas entre o PR e o PrimeiroMinistro.
2. Tomada de posse. Efeitos da tomada de posse:
- A data de nomeao e de tomada de posse corresponde data da exonerao do
Governo cessante. Isto permite o princpio da continuidade das funes da
Administrao Pblica (art. 186).
- A data da tomada de posse marca o incio das funes dos novos membros do
Governo ou do Governo. Da data da nomeao do Primeiro-Ministro conta-se o prazo
mximo de 10 dias para a apresentao do programa de Governo (art. 192, n 1).
Compreende-se assim a figura da indigitao: permite que o Governo tenha mais tempo
para preparar o programa a apresentar.
Durante o perodo da tomada de posse at ao termo da apreciao parlamentar
do respectivo programa, o Governo no tem plenitude de funes, tem a competncia
diminuda. um governo de gesto (art. 186, n 5). Todos os governos so governos de
gesto no incio, entre a posse e a apreciao do Governo, e no fim, aps a demisso e
at posse do novo Governo.
Governos de gesto: na experincia constitucional portuguesa houve apenas um
Governo que foi sempre Governo de gesto: o III Governo Constitucional, com o Eng.
Nobre da Costa como Primeiro-Ministro. A apreciao do programa do Governo
terminou com a aprovao de uma moo de censura, logo, com a demisso do
Governo.
Significado do programa de Governo (art. 188): Concretiza um conjunto de
promessas eleitorais ou de acordos ps-eleitorais entre os partidos polticos que esto na
base da formao do Governo exerce trs funes principais:
83

Ana Jlia Maurcio

1. Apresentar junto da AR as linhas mestras da actuao do Governo.


2. Auto-vinculao poltica do Governo. A AR o rgo representativo de
todos os partidos. Os membros do Governo tm de ser solidrios princpio
da solidariedade governamental (art. 189).
3. Heterovinculao. O Governo assume um compromisso perante a AR, no
sentido em que a AR deve fiscalizar o modo como o Governo cumpre ou no
o programa. A AR no pode censurar o Governo por estar a cumprir o
contedo do seu programa. A AR est vinculada ao contedo do programa
que deixa passar.
No admissvel que o PR controle a execuo do programa de Governo
atravs do veto poltico. O PR no o garante da execuo, do cumprimento do
programa de Governo.
O programa de Governo no aprovado pela AR. Para o Governo continuar
em efectividade de funes a AR no pode rejeitar o programa. Basta que a AR
aprecie o programa para o Governo ter plenitude de funes. No necessrio
que haja alguma votao no fim da apreciao. Porm, se houver uma votao,
esta pode partir da iniciativa dos deputados, atravs de uma moo de
censura/rejeio do programa do Governo (art. 192, ns 2 e 3 e art. 195 d). Essa
votao tambm pode partir da iniciativa do Governo, atravs do voto de
confiana (art. 192, n 3).
No sistema portugus, o Governo s atinge plenitude de funes depois da
apreciao do programa de Governo pela AR.
A apreciao do programa de Governo pode terminar de trs formas:
- Um ou mais grupos parlamentares prope a rejeio do programa (art. 192,
ns 3 e 4).
- O Governo solicita um voto de confiana (art. 192, n 3).
- Nada sucede e o Governo entra em efectividade de funes.
Tendo o Governo entrado em plenitude de funes coloca-se o problema da
responsabilidade poltica do Governo.

20.2. Responsabilidade

84

Ana Jlia Maurcio

Responsabilidade poltica do Governo trs teses:


1.

O Governo continua a ser duplamente responsvel politicamente


perante a AR e o PR (art. 190).

2.

Depois da reviso constitucional de 1982, h quem defenda que o


Governo apenas politicamente responsvel perante a AR e j no
politicamente responsvel perante o PR (art. 190, verso anterior e
posterior reviso constitucional de 1982).

3.

H mera responsabilidade institucional do Governo perante o PR.


Paulo Otero adopta essa tese.

Em que se traduz essa responsabilidade:


H uma responsabilidade do Primeiro-Ministro face ao PR e no dos restantes
membros do Governo face ao PR. Os membros do Governo so responsveis perante o
Primeiro-Ministro. O Primeiro-Ministro responde por si e pelos membros do Governo
perante o PR. Daqui se retira o estatuto central do Primeiro-Ministro na respectiva
responsabilidade do Governo perante o PR. Este modelo o mesmo modelo de
chanceler previsto na Constituio de 1933.
A responsabilidade junto da AR a responsabilidade do Primeiro-Ministro pela
actuao do Governo e dos ministros, segundo o princpio da solidariedade
governamental. A AR no pode votar uma moo de censura individual: ao ministro x
ou y, aos membros do Governo considerados individualmente.
Responsabilidade do Governo perante a AR:
Mecanismos de fiscalizao da actuao do Governo, controlo da actividade do
Governo.
A AR pode votar moes de censura, que so da iniciativa dos deputados, ou
moes de confiana, que partem da iniciativa do Governo. A moo de censura tem de
ser aprovada por maioria absoluta para provocar a demisso do Governo (art. 194 e art.
195 f). A moo de confiana para provocar a demisso do Governo tem de ser
rejeitada (art. 193 e art. 195 e).
Responsabilidade do Governo perante o PR:
A responsabilidade do Governo perante o PR uma responsabilidade
institucional e no poltica. A falta de confiana poltica do PR no Primeiro-Ministro
85

Ana Jlia Maurcio

no constitui fundamento para a demisso do Governo. O PR no pode demitir o


Governo por quebra da confiana poltica se o Governo tem a confiana poltica da AR,
a no ser que o Governo esteja a pr em causa o regular funcionamento das instituies
democrticas (art.195, n 2).
O Primeiro-Ministro, no momento da nomeao, tem de ter a confiana do PR,
pois o PR no obrigado a nomear o lder do partido mais votado.
O PR pode dificultar a vida ao Governo se no existir confiana poltica, atravs
de vrios mecanismos:
- Veto poltico em relao aos decretos-leis e decretos regulamentares do
Governo.
- O PR pode desencadear sucessivos pedidos de fiscalizao preventiva da
constitucionalidade dos decretos-leis.
- O PR pode formular crticas pblicas aco governamental.
- O PR pode recusar-se a proceder a nomeaes propostas pelo PrimeiroMinistro. Exemplos: substituir ministros ou substituir o Procurador-geral da Repblica.
O Governo tem um conjunto de deveres face ao PR:
- Dever de informar o PR sobre os assuntos pblicos.
- Dever de conteno na apreciao pblica da aco presidencial.
O art. 195, n 2 constitui uma limitao histrica dos poderes do PR. Este art.
foi alterado na sequncia da reviso constitucional de 1982, o que limitou a
possibilidade de demisso do Governo pelo PR. No entanto, esta uma clusula sem
controlo jurdico; o acto de demisso do Governo pelo PR no passvel de controlo
judicial.
Esta clusula pode ser entendida em duas acepes:
- Se o Governo minoritrio e est a pr em causa o regular funcionamento das
instituies democrticas, o PR no tem hipteses de desencadear o mecanismo da
demisso pois a AR tratar de demitir o Governo, atravs de uma moo de censura.
- Se o Governo maioritrio, o PR no pode fazer nada contra a maioria
parlamentar que apoie o Primeiro-Ministro demitido pelo PR. A soluo a dissoluo
da AR.

86

Ana Jlia Maurcio

20.3. Competncia: poltica, administrativa e legislativa


Competncia Administrativa (art. 199).

Competncia Poltica (art. 197):


- de referir a importncia da figura da referenda ministerial (art. 197 a) e art. 140). A
falta de referenda dos actos do PR determina a inexistncia jurdica do acto. Freitas do
Amaral analisou os casos em que legtima ou no a recusa de referenda. As leis esto
sujeitas promulgao pelo PR e a promulgao est sujeita referenda ministerial. A
referenda incide sobre a promulgao. um acto de validao da promulgao, um
acto certificativo da promulgao, um acto de autenticao da promulgao.

Competncia Legislativa (art. 198)

H quatro tipos de competncia legislativa do Governo. preciso articular a


competncia legislativa do Governo com a competncia legislativa da AR.
H matrias de competncia legislativa de reserva absoluta da AR (arts. 164,
161 a), b), d), e) e f) e 293). O Governo nunca pode legislar sobre essas matrias.
H matrias da competncia legislativa da reserva absoluta do Governo. So
essas as matrias sobre a organizao e o funcionamento do Governo (art. 198, n 2).
Se a AR violar essa reserva e legislar, tais leis sero viciadas de inconstitucionalidade.
Orgnica, exactamente como sucederia se o Governo legislasse sobre as matrias de
reserva absoluta da AR.
87

Ana Jlia Maurcio

H uma reserva relativa da AR, quanto sua competncia legislativa (arts. 165
e 198, n 1 b). Em princpio a competncia legislativa pertence AR mas esta pode,
mediante uma lei de autorizao legislativa, conferir ao Governo competncia para
legislar sobre essas matrias de reserva relativa da AR.
A AR no tem o monoplio legislativo. A regra na competncia legislativa a
existncia de uma rea concorrencial. A competncia legislativa concorrencial quer
dizer que tanto a AR como o Governo tm competncia legislativa (AR: art. 161 c);
Governo: art. 198, n1 a). A regra , no Direito Portugus, a existncia de competncia
legislativa concorrencial. A competncia legislativa concorrencial tudo aquilo que no
est nem na reserva absoluta da AR nem na reserva absoluta do Governo nem aquilo
que est na reserva relativa da AR. A origem deste entendimento resulta do perodo da
Ditadura Militar e foi acolhido na Constituio de 1933 e, posteriormente, na actual
Constituio.
Haver ainda um quarto tipo de competncia legislativa do Governo? Ser
matria de reserva do Governo o desenvolvimento de leis de bases, com base no
disposto no art. 198, n 1 c)? H trs teses:
1.

Uns defendem que o desenvolvimento das leis de bases matria da


rea concorrencial. Crtica: se o desenvolvimento das bases de
competncia concorrencial, qual a razo da alnea c) do art. 198,
n1?

2.

H quem defenda que o que resulta da alnea c) do art. 198, n1 uma


reserva legislativa a favor do Governo no sentido em que limita a
competncia legislativa da AR. O Governo tem a reserva absoluta de
desenvolver as leis de bases. Assim, a AR pode fazer leis de bases mas
no pode proceder ao seu desenvolvimento. No entanto, a AR pode
alterar, em sede de apreciao parlamentar, esses decretos-leis. H
reserva primria do Governo mas no h uma reserva integral, pois a
AR pode alterar esses diplomas de desenvolvimento de leis de bases
(art. 169). Esta a posio defendida por Paulo Otero.

3.

Outros defendem que esta alnea uma manifestao de autovinculao da AR. a AR que pode entender auto-vincular-se a no
desenvolver uma lei de bases, mas se decidir faz-lo, da no resulta
uma inconstitucionalidade.
88

Ana Jlia Maurcio

No entanto, de realar a dualidade entre a Constituio oficial e a Constituio


no-oficial. Quando o Governo tem maioria no parlamento, pouco relevante, na
prtica, saber quais as competncias e as reservas, pois o Governo consegue sempre
apoio para as suas propostas e decretos-leis.
As leis de autorizao legislativa servem para delimitar o alcance da medida
legislativa a ser adoptada pelo Governo. Mas muitas vezes o Governo faz primeiro a
medida legislativa e s depois pede autorizao legislativa AR. Quando o Governo
maioritrio instrumentaliza a AR, no mbito da competncia legislativa, aos propsitos
polticos do Governo. O Governo como se tivesse uma competncia legislativa mais
alargada.
A abertura que a Constituio determina em sede de are concorrencial permite
explicar que:
- O veto do PR absoluto face ao Governo. No entanto, caso a matria no seja
da reserva absoluta do Governo, o Governo pode sempre converter o decreto-lei vetado
em proposta de lei e apresent-la AR. Se o Governo for maioritrio quase certo que a
AR far com que o PR promulgue a lei, mesmo que tenha de confirmar a agora lei da
AR vetada por maioria absoluta. Este um mecanismo de manifestao do poderio
legislativo do Governo face AR e tambm manifestao da conjugao do Governo e
da maioria parlamentar na AR para superar o veto poltico do PR.
A supremacia legislativa dos Governos maioritrios era evidente na Constituio
de 1933 e foi justificada na de 1976 por causa da meta transio para o socialismo,
que acabou por nunca ser implementada.

21. Tribunais
Todos os Tribunais so, luz da Constituio, rgos de soberania. Os tribunais
tm o monoplio da funo jurisdicional (art. 202): s aos tribunais compete garantir a
paz jurdica, dirimir litgios e a fiscalizao difusa da constitucionalidade, APENAS da
inconstitucionalidade por aco uma vez que, a inconstitucionalidade por omisso, de
reserva concentrada do T. Constitucional (art. 204).
O TC , no obstante os seus membros serem, maioritariamente, designados pela
AR, um tribunal (art. 222, n 1).
89

Ana Jlia Maurcio

Na sequncia de modelo dos E.U.A introduzido em Portugal, pela primeira vez


em 1911, uma competncia para recusar a aplicao de normas inconstitucionais: um
poder/dever regulado no art. 204.
Os tribunais so independentes (art. 203): no esto sujeitos a ordens ou
instrues de outro poder (sem prejuzo de estarem sujeitos lei e Constituio): no
podem desaplicar a lei SALVO se esta for inconstitucional. O juiz no pode substituir o
critrio do legislador pelo seu prprio critrio salvo se o critrio usado pelo legislador
for contrrio Constituio: nesse caso, o juiz tem o poder e o dever de recusar a
aplicao: a funo de juiz no a de mero autmato; a ideia de Montesquieu segundo a
qual o poder judicial um pode nu no , hodiernamente, verdade. O juiz tem um
papel metodologicamente activo na:
-determinao de direitos;
-interpretao do direito;
-aplicao do direito:
-integrao de lacunas.
H sempre espaos de criao de Direito por parte dos juzes (densidade
normativa): quanto menor for a densidade da norma, isto , quanto maior for a
imperfeio da lei, maior ser o protagonismo do juiz. Exemplo: Tem protagonismo na
concretizao de conceitos indeterminados, na integrao de lacunas, na concretizao
de clusulas abertas, saber se a norma /no conforme com a Constituio. O juiz tem
um papel metodologicamente activo.
No h, no direito portugus, a aplicao da regra do precedente. A regra do
precedente aliada do princpio da igualdade, pois impede que sobre a mesma norma
haja duas posies/solues contraditrias. tambm aliada do princpio da segurana
jurdica. Todavia, apesar de no existir a norma do precedente em Portugal, o
precedente muito importante quando algum vai a tribunal e utiliza, como argumento
justificativo da sua posio jurdica, o sentido adoptado judicialmente por outro tribunal
num caso semelhante impedindo que, sobre a aplicao de mesma norma, existam duas
solues contraditrias. muito comum que os tribunais sigam a prtica reiterada por
tribunais em casos anteriores e semelhantes. Isto visvel a todos os nveis, incluindo no
TC. O mesmo se passa em relao a recursos para o TC: este fundamenta a sua deciso,
muitas vezes, com base em decises/argumentos em casos anteriores. No a existncia
formal da regra do precedente, mas a fora informal de uma deciso anterior sobre
90

Ana Jlia Maurcio

uma mesma matria num determinado sentido, a condicionar a deciso presente dos
tribunais sobre matria semelhante.
de realar o art. 205, n 2, onde subjaz a prevalncia das decises dos
tribunais sobre as decises de quaisquer outras entidades/autoridades. A Constituio
confere uma excepo ao princpio da equiordenao dos rgos de soberania, porque,
apesar dos rgos de soberania estarem ao mesmo nvel hierrquico, as decises dos
tribunais prevalecem sempre face s decises dos outros rgos de soberania, mesmo
sobre as decises do legislador. Pe-se ento a questo de saber qual a fora jurdica do
caso julgado ilegal. A lei pode dizer X; se um tribunal decidiu Y e a sentena transitou
em julgado, no sendo passvel de recurso, j no h nada a fazer contra essa sentena
invlida e que contraria a lei. O caso julgado invlido tem a fora jurdica da fora de
lei. como se o caso se tivesse desprendido da lei. Aos tribunais concede-se a ltima
palavra. E quando a sentena contraria a Constituio, ou seja, e quando a deciso do
tribunal inconstitucional? Ser que se pode admitir nesses casos a destruio, a ttulo
excepcional, do caso julgado? Sim, porque a validade de quaisquer actos depende da
sua conformidade com a Constituio e as questes de inconstitucionalidade no
prescrevem (art. 3, n 3).

2 Subseco
Outros rgos constitucionais

22. Conselho de Estado (arts. 141 a 146)


O Conselho de Estado (surge com a reviso de 1982) o rgo de consulta do
P.R. Substitui, parcialmente, as competncias do Conselho da Revoluo.
Para alm de membros por inerncia (PR), o Conselho de Estado composto por
membros eleitos pela AR e pelos antigos PR eleitos luz da Constituio actual (nico
caso em que algum exerce, a ttulo vitalcio, funes pblicas): Ramalho Eanes, Mrio
Soares e Jorge Sampaio.
O Conselho de Estado exerce funes consultivas de 2 ordens:
91

Ana Jlia Maurcio

- Obrigatrias: o PR tem de, necessariamente, ouvir o Conselho de Estado


(dissoluo da AR (art. 133, e), nomeao do PM (art. 133, f)).
- Facultativa: quando o PR assim o entender convocar (art. 145, e).
Todavia, o parecer do Conselho de Estado NUNCA vinculativo para o PR. O
Conselho de Estado pode, por maioria esmagadora, pronunciar-se num determinado
sentido e o PR pode decidir em sentido contrrio.
As reunies no so pblicas. Todavia, uma vez que se trata de um rgo
colegial, o princpio geral do direito portugus o de que, se existe uma acta para ser
publicada; assim, deste modo, em princpio as actas (resumo do contedo da reunio)
so publicadas, sem prejuzo de apenas serem divulgadas parcialmente. A publicidade
das actas das reunies do Conselho de Estado podem ser importantes de modo a auferir
a responsabilidade poltica do PR, em certas decises tomadas.

23. Provedor de Justia (art. 23)


um rgo independente, eleito pela AR, que tem uma funo de controlo da
actividade dos restantes rgos: os particulares podem apresentar queixas ao Provedor
de Justia, por aces ou omisses dos rgos, poderes pblicos, e estas, se tiverem
fundamento, levam a que o Provedor emita uma recomendao ao rgo em causa.
Todavia, a recomendao NO vinculativa, no uma ordem ou uma instruo, sem
prejuzo do rgo ter o dever de cooperao com o Provedor de Justia, tendo de
justificar o seu comportamento ou acatar a soluo.
O Provedor de Justia tem legitimidade processual activa: pode desencadear
uma aco no mbito do TC, em sede de fiscalizao sucessiva abstracta e, mais
importante ainda, por inconstitucionalidade por omisso (art. 283, n 1). O Provedor de

92

Ana Jlia Maurcio

Justia , deste modo, o elo de ligao entre os cidados e o TC em sede de


inconstitucionalidade por omisso.
A autonomizao da queixa junto do Provedor de Justia INDEPENDENTE do
acesso aos restantes mecanismos de tutela dos direitos das pessoas.

24. Restantes rgos constitucionais da Repblica

24.1. Conselho econmico e social (art. 92)


Exerce funes consultivas junto da AR. importante no mbito da poltica de
rendimentos e preos (A funciona a comisso permanente de concertao social.): um
espao de dilogo de concertao social entre os vrios representantes interesses
econmicos e sociais ou os parceiros sociais (da, alguns, o denominarem de cmara
corporativa da Constituio de 1976).

24.2. Conselho Superior da Magistratura (art. 217 e 218)


presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justia; tem competncia
para a nomeao, colocao, transferncia dos juzes, assim como o exerccio de poder
disciplinar sobre os magistrados (art. 217, n 1).
Tem uma estrutura mista. constitudo por membros designados pelo PR,
membros eleitos pela AR e membros eleitos pelos juzes. Esta estrutura que engloba
uma componente poltica e uma componente corporativa garante a independncia dos
juzes e a no partidarizao da funo jurisdicional.

24.3. Procuradoria-Geral da Repblica (art.220)


constituda pelo Procurador-geral da Repblica e pelo Conselho Superior do
Ministrio Pblico. O Procurador-geral (actualmente, o DR. Pinto Monteiro) nomeado
93

Ana Jlia Maurcio

pelo PR sob proposta do Primeiro-Ministro (art. 133, m), o que significa que no pode
ser nomeado nem demitido se ambos no estiverem de acordo.
As suas competncias so:
-representar o Estado.
-defender a legalidade (Ministrio pblico que tem, como seu superior, o
Procurador-geral da Repblica).
-funo consultiva perante dvidas interpretativas sobre o alcance de disposies
legais.

24.5. Conselho Superior de defesa Nacional (art. 274)


presidido pelo PR. o rgo consultivo sobre matria de defesa e das foras
armadas. Sucedeu a parte das competncias outrora atribudas ao Conselho da
Revoluo, em matria militar.
Tem competncias de defesa, organizao e disciplina das foras armadas assim
como competncias de cariz administrativa.

3 Subseco
Sistema de Governo

25. Sistema de Governo da Repblica


25.1. Sistema de Governo e Constituio oficial
um sistema parlamentar monista racionalizado:
-Parlamentar: porque o Governo depende da confiana poltica da AR;
-Monista: porque essa confiana poltica hoje APENAS do parlamento e no
necessita da confiana de PR;
94

Ana Jlia Maurcio

-Racionalizado: h hoje um conjunto de figuras que a Constituio cria para


dificultar a destituio do Governo pelo Parlamento. Por exemplo, a moo de censura
necessita de ser aprovada por maioria absoluta (art. 195, f). Um outro exemplo o
facto de o Governo, para ser empossado, no necessitar de um voto de confiana
expresso pela AR (art. 192). Basta que o Governo no tenha uma maioria absoluta
contra o seu programa do Governo (n 4, art. 192).

25.2. Sistema de Governo e Constituio no oficial


H uma verdadeira instituio de um presidencialismo de Primeiro-Ministro: o
PM tem um ascendente sobre os demais rgos, pois tornou-se o eixo da vida poltica,
uma vez que , ao mesmo tempo, o chefe do governo e o lder da maioria parlamentar.
Tal como o Primeiro-Ministro Britnico, o Primeiro-Ministro Portugus controla o
Governo e o poder da maioria parlamentar (como acontece no Reino Unido).

Este fenmeno pode ser alvo de duas explicaes:


1) Britanizao do sistema de Governo Portugus IMPORTAO?
2) Sequela/manifestao do modelo de chanceler da Constituio de 1933PROJECO DO PASSADO NO PRESENTE? A centralidade do Primeiro-Ministro
como proveniente do sistema presidencialista de chanceler verificado no Estado Novo.
A Constituio portuguesa uma Constituio dotada de flexibilidade quanto ao
sistema de governo. J se verificaram trs modelos de sistema de Governo. J permitiu
verificar o funcionamento de governos minoritrios, num sistema muito prximo do
parlamentarismo de assembleia. Permitiu a criao e o funcionamento de governos de
iniciativa presidencial. J permitiu o modelo presidencialista, prximo do modelo de
Primeiro-Ministro Britnico.

Anlise do sistema de Governos factores a considerar:


-H

ou

no

maioria

parlamentar

para

sustentar

Governo

(independentemente dessa maioria ser absoluta ou de coligao)?


95

Ana Jlia Maurcio

-Estatuto poltico do PR: ou no lder da maioria parlamentar?


At hoje nunca aconteceu (ao invs do modelo da V Repblica Francesa). Em
Portugal, o lder da maioria parlamentar (no caso de Governos maioritrios) tem sido
sempre o Primeiro-Ministro, havendo um ascendente do Primeiro-Ministro sobre o
Governo e o Parlamento. Este o modelo britnico. Todavia, o modelo francs no est
constitucionalmente impedido: o PR pode ser o lder da maioria parlamentar e ter o
ascendente sobre o Primeiro-Ministro por ele indicado, tornando-se o cargo de
Primeiro-Ministro um lugar-tenente que cumpre as ordens do PR.
Se verdade que, em Portugal, o Primeiro-Ministro que preside ao Conselho
de Ministros, tambm verdade que o PR pode participar a convite do PrimeiroMinistro. Assim, com um Primeiro-Ministro instrumentalizado nas mos do PR, este
poderia sempre participar, pois essa participao constitucionalmente permitida e o PR
seria sistematicamente convidado.
O sistema de Governo , deste modo, um sistema aberto que depende das
condies que se verifiquem num momento concreto.

Seco III
Poder Poltico Formal: estruturas polticas infra-estaduais

26. Regies Autnomas


26.1. Estrutura orgnica
As Regies Autnomas integram-se num processo de descentralizao polticoadministrativa.
A estrutura orgnica das RA compreende dois tipos de rgos:
- rgos de governo prprio da RA.
- Representante da Repblica, o representante da soberania junto da RA. Era,
anteriormente, designado por Ministro da Repblica.

96

Ana Jlia Maurcio

rgos de Governo prprio da RA (art. 231):


- Parlamento Regional, designado de Assembleia Legislativa da RA. eleito por
sufrgio universal directo. A Assembleia Legislativa da RA tem o monoplio do
exerccio da funo legislativa.
- Governo Regional (a ttulo executivo). politicamente responsvel perante a
Assembleia Legislativa da RA.
Representante da Repblica (art. 230):
- nomeado pelo PR, sob proposta do Primeiro-Ministro (art. 230, n 1).
- Tem funes similares s do PR face ao Governo.
- Nomeia o Presidente do Governo Regional (art. 231, n 3).
- Empossa os membros do Governo Regional (art. 231, n 4).
- Assina diplomas provenientes da Assembleia Legislativa da RA e do Governo
Regional (art. 233, n 1).
- Pode exercer o veto poltico (art. 233, n 2 e n 4).
- Em relao aos decretos legislativos regionais, pode desencadear a fiscalizao
preventiva da constitucionalidade (art. 233, n 5).
- Tem veto poltico suspensivo para diplomas da Assembleia Legislativa da RA
(art. 233, n 2 e n 3).
- Tem veto poltico absoluto para diplomas do Governo Regional (art. 233, n
4).

26.2. Atribuies
As Regies Autnomas tm poderes legislativos e poderes regulamentares, na
medida em que regulam a legislao regional e certas leis da Repblica (art. 227).
As Regies Autnomas participam na definio das principais medidas polticas
(art. 227, n 1) e participam no mbito de aspectos de poltica internacional, como por
exemplo no processo de construo europeia (art. 227, n 1, al. v).

26.3. Sistema de governo das Regies Autnomas

97

Ana Jlia Maurcio

O sistema de governo das Regies Autnomas o parlamentar, pois o Governo


politicamente responsvel perante a Assembleia Legislativa da RA (art. 231, n 3) e
esta pode votar moes de censura ao Governo regional (art. 232, n 4).
A prtica, porm, tem sido a de um sistema parlamentar de gabinete com clara
supremacia do Governo regional face Assembleia Legislativa da RA. Os Governos
regionais tm sido, em regra, apoiados por maiorias absolutas na Assembleia Legislativa
da RA.
Pode-se falar em parlamentarismo presidencialista ou em presidencialismo de
Primeiro-Ministro (como na repblica), porque h uma supremacia do Presidente do
Governo regional dentro das demais instituies polticas da RA.

27. Autarquias Locais (Direito Administrativo)


Trs ideias:
1. Tradicionalmente, as autarquias locais so consideradas um fenmeno de
descentralizao administrativa. S tm poderes administrativos e no tm poderes
legislativos. H uma componente poltica do poder local pois os seus principais rgos;
que so as Assembleias Municipais e as Cmaras Municipais, nos municpios, e as
Assembleias de Freguesia (no inclui a Junta de Freguesia), nas freguesias; so eleitos
por sufrgio directo. So estruturas representativas que justificam um executivo e a sua
responsabilizao poltica perante o rgo legislativo.
2. Atribuies do poder local (arts. 235 e sgts)
A Constituio confere s autarquias locais o poder de prosseguir interesses
prprios das respectivas populaes. Este poder articula-se com o princpio da
subsidiariedade (art. 6), o princpio da descentralizao (art. 237) e o princpio da
prevalncia do Direito do Estado.
3. Sistema de Governo das autarquias locais: a vertente poltica do poder local
O sistema de Governo tem evoludo para um progressivo protagonismo do Presidente
da Cmara Municipal. O Presidente da Cmara o eixo do sistema de governo e da vida
poltica, em termos municipais. A Cmara Municipal o rgo executivo que responde
98

Ana Jlia Maurcio

politicamente perante a Assembleia Municipal. Dentro da Cmara, a supremacia cabe ao


Presidente. Tem-se assistido a uma presidencializao do sistema de governo dos
municpios. Este fenmeno mais acentuado nos municpio do que nas freguesias.

Seco IV
Poder Poltico Informal
Poder poltico informal: poder que, por vezes, se sabe que existe mas que no se v e
que, por vezes, sabe-se que existe e v-se. No est totalmente regulado pela
Constituio e pelas suas estruturas orgnicas.
Poder poltico informal: - Visvel:

1. Eleitorado
2. Partidos polticos

- Invisvel: 1. Formas ocultas de poder

28. Eleitorado
O eleitorado traduz uma expresso poltica que se manifesta em dois momentos:
- eleies: escolher algum;
- referendo: consulta a nvel nacional, regional ou local. a resoluo de
uma questo em concreto; a adopo ou no de uma certa medida/resoluo (legislativa
ou regulamentar).
O eleitorado tem o poder poltico de definir a orientao principal.
A teorizao do poder poltico do eleitorado foi uma ideia desenvolvida por
Silvestre Nefrei (portugus) no sculo XIX e aprofundada por Bordeaux (francs) no
sculo XX.
O sufrgio expressa o exerccio de um direito fundamental. Todos os eleitores
tm esse poder poltico informal.

29. Partidos Polticos


99

Ana Jlia Maurcio

Os partidos polticos so expresso do poder poltico, tendo trs funes:


- Funo de mediadores/veculos entre o eleitorado e os rgos de
Estado, porque lhes compete fornecer o elemento humano (j que os partidos polticos
tm

monoplio

dos

candidatos

AR)

porque

fornecem

linhas

ideolgicas/programticas ao Governo a AR (quer aco legislativa quer aco


executiva).
- Funo de agentes de controlo/fiscalizao do prprio poder. No h
democracia, nem maioria sem que haja oposio. Os partidos polticos no se limitam a
apoiar um governo. Tm tambm um papel na fiscalizao e controlo poltica da sua
aco legislativa e executiva. So um instrumento da democracia. So expresso do
pluralismo e da fiscalizao/controlo. Tm uma funo de pluralismo numa sociedade
democrtica.
- Funo de deteno do poder poltico pois so juridicamente pessoas
colectivas de Direito privado, mas exercem funes pblicas. No so uma criao do
Estado. So uma criao da autonomia privada da sociedade, mas exercem uma funo
pblica e poltica. Expressam um mecanismo de exerccio privado da funo pblica.

30. Formas ocultas de poder


As

formas

ocultas

de

poder

so

mecanismos

de

influenciar/pr-

determinar/condicionar o contedo das respectivas decises polticas.


Podem ser uma manifestao da pluralidade de interesses da sociedade:
- Lobbying: grupos de presso com influncia junto do poder.
- Formas ilcitas de comportamento de pessoas ou grupos (suborno,
chantagem).
Existem formas ocultas de poder no s a nvel central mas tambm a nvel
local.

Captulo III
100

Ana Jlia Maurcio

Fontes do Ordenamento Jurdico


Seco I
Princpios fundamentais

31. Princpios fundamentais


31.1. Princpio da no exclusividade das fontes normativas formais
So fontes de Direito no apenas as fontes formais ou no apenas as fontes que
resultam de processos regulados pelo Direito. H fontes de Direito que surgem de modo
informal, como o Costume. Nem todo o Direito escrito. H Direito no escrito.
Exemplos de Direito no escrito so o Direito Consuetudinrio interno e o Direito
Consuetudinrio internacional. O Direito Costumeiro internacional preponderante no
mbito das fontes internacionais de Direito.

31.2.Princpio da pluralidade de fontes formais


No h uma nica fonte formal de Direito. H vrias fontes formais de Direito:
h fontes de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional. O legislador produz
Direito de natureza normativa atravs de leis, decretos-leis e decretos legislativos
regionais (art. 112, n 1). O administrador produz Direito de natureza normativa ao
criar regulamentos (Ser que h contratos de ordem normativa, precedente?). O tribunal
produz Direito de natureza normativa pois a jurisprudncia pode menar decises com
fora obrigatria geral.

31.3. Princpio da tipicidade da reserva de lei


Reserva de lei: matrias que s podem ser tratadas por via legislativa, ou seja, s
so objecto de disciplina jurdica por acto com fora de lei (lei, decreto-lei, decreto
legislativo regional). S a lei pode disciplinar essas matrias. Reserva de lei significa
reserva de acto legislativo/poder legislativo.
O princpio da tipicidade da reserva de lei significa que s h reserva de lei nos
casos que a Constituio determine. Se a matria no objecto de exigncia
101

Ana Jlia Maurcio

constitucional de ser disciplinada por acto legislativo, possvel que sobre essa matria
exista um regulamento independente. No silncio da Constituio no obrigatria a
existncia de acto legislativo; pode haver um regulamento.
A reserva de lei ope-se reserva de administrao e reserva de jurisdio. A
reserva de lei uma manifestao constitucional do princpio da separao de poderes.
Se a lei invadir essas matrias h violao do princpio da separao de poderes. Isto
demonstra a importncia das reservas de competncia a delimitar a reserva de lei.
31.4. Princpio da tipicidade dos actos legislativos
1. S so actos legislativos aqueles que a Constituio reconhece como tais.
Como que a Constituio reconhece um acto como acto legislativo? Atravs de
um elenco desses actos (art. 112).
Pode haver uma interpretao extensiva. No necessrio que exista uma norma
a dizer expressamente que actos so actos legislativos.
Discute-se se as leis orgnicas so ou no actos legislativos. Uns dizem que sim,
outros dizem que no.
2. Uma lei no pode criar outras categorias de actos legislativos. A Constituio
tem o monoplio da criao de actos legislativos. Como expressa o art. 112, n 5:
Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos.

31.5. Princpio da revogabilidade das normas


Todas as normas so revogveis. Todavia, h limites quanto revogabilidade:
- Uma norma de grau hierarquicamente inferior no revoga uma norma de grau
hierarquicamente superior.
- A revogabilidade pode estar limitada pela proibio de retrocesso de certas
matrias (normas jusfundamentais). H normas que consagram direitos fundamentais
que no podem ser revogadas luz de um Estado de Direito Humanos (art. 288).
- Quanto norma que implementa o resultado de referendo vinculativo, esta s
pode ser revogada por uma outra norma tambm resultante de referendo vinculativo.
31.6. Princpio da no comunicabilidade entre normas de diferente natureza

102

Ana Jlia Maurcio

Uma norma de natureza legislativa no determina a revogao de um


regulamento. Pode determinar, alterada a norma legislativa, a sua caducidade do
regulamento por incompatibilidade superveniente.
Uma norma de Direito Comunitrio no revoga uma lei nacional que lhe
contrria. Torna-a inaplicvel.
No h comunicao de efeitos directos entre normas de origem diferente/ de
natureza diferente.

31.7. Princpio da pluralidade de relaes internormativas


H uma pluralidade de tipos de relacionamento entre actos normativos, ou seja,
h uma pluralidade de inter relacionamento normativo.
H vrios tipos de relaes entre as normas:
- Relaes entre leis da Repblica e leis regionais.
- Relaes de supremacia de diferentes nveis: entre decretos-leis autorizados e
as leis de autorizao legislativa, entre as leis de bases e o seu desenvolvimento.
- Relaes entre os regulamentos e as leis.
- Relaes entre regulamentos dos municpios e os regulamentos das freguesias;
entre os regulamentos dos municpios e os regulamentos do Governo.
tambm de referir o relacionamento existente entre tratados internacionais e o
Direito Portugus, incluindo o relacionamento entre o Direito da EU com a
Constituio.
J no h uma pirmide nica de relacionamentos dentro do sistema jurdico
portugus.
Exemplo de relacionamento horizontal e vertical entre actos normativos:
- Lei geral e lei especial
- Actos de diferentes funes do Estado

31.8. Princpio da vinculao da Administrao e dos Tribunais ao Direito


Os tribunais devem aplicar a lei e s podem recusar-se a aplicar a lei por razes
de inconstitucionalidade e ilegalidade (art. 204). Os tribunais tm o poder e o dever de
103

Ana Jlia Maurcio

no aplicar normas inconstitucionais ou ilegais, mas nunca podem recusar-se a aplicar a


lei por razes pessoais.
A Administrao est subordinada lei e Constituio (art. 266, n 2). A
Administrao s tem o dever de no aplicar normas se elas forem inconstitucionais
(art. 18, n 1) ou se violarem certos princpios fundamentais (A Doutrina diverge
quanto a esta possibilidade.).

31.9. Princpio da supletividade do Direito do Estado


Na ausncia de norma infra-estadual, o Estado e o seu Direito aplicado. Mas
com a particularidade de que, se o ente infra-estadual regular certa rea, o Direito
estadual para essa rea torna-se inaplicvel (art. 228, n2).

31.10. Princpio da prevalncia do Direito do Estado


O Estado, enquanto titular da prossecuo do bem-estar geral, pode emanar
normas que tm primado hierrquico e aplicativo face s entidades infra-estaduais. So
os tribunais do Estado que garantem a aplicao do Direito do Estado e a sua
prevalncia (art. 3). A funo jurisdicional no est descentralizada, o que significa que
ela tambm garante da prevalncia do Direito do Estado.

Seco II
Actos legislativos
32. Teoria geral dos actos legislativos
32.1. Sentido e forma de lei
Sentido
O ordenamento jurdico tem uma pluralidade de sentidos para o termo lei. O
termo lei pode aparecer em diversos sentidos:
104

Ana Jlia Maurcio

- Lei em sentido de norma jurdica, lei como equivalente a Direito. Exemplos:


art. 13, n 1 Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a
lei.; art. 266, n 2 Os rgos e agentes administrativos esto subordinados
Constituio e lei.
- Lei no sentido de compreender todas as fontes intencionais de criao de
Direito. Lei como fonte intencional/voluntria de criao de Direito. A lei surge oposta
ao Costume. Este sentido mais restrito que o anterior.
- Lei como acto/expresso da funo legislativa, como expresso formal do
exerccio da funo legislativa/poder legislativo. A lei surge oposta Constituio. A lei
como oposta ao regulamento.
- Lei como acto proveniente da AR. Lei opondo-se a decreto-lei e a decreto
legislativo regional.
H que ter em ateno qual o sentido do termo lei em cada norma concreta.

Lei em sentido material versus lei em sentido formal:


Lei em sentido material tem a ver com a ideia de normatividade. Tem a ver com
a ideia de norma. Uma lei para ser lei em sentido material tem de ter duas
caractersticas: a generalidade (A norma destina-se a uma categoria mais ou menos
ampla da sociedade e no a uma pessoa concreta e individual.), e a abstraco (A norma
destinada a uma categoria mais ou menos ampla de situaes e no a situaes
concretas.).
H, porm, leis que tm um contedo concreto. Por exemplo, as leis do
Oramento, as leis de amnistia, as leis de autorizao legislativa. Estas so denominadas
leis medida. As leis medida so leis a que lhes falta o contedo normativo. So leis que
envolvem uma medida, uma deciso, uma providncia para situaes concretas. Estas
so leis produto de um Estado intervencionista, um Estado que pretende transformar a
sociedade. Estas leis envolvem verdadeiros actos administrativos, elas traduzem uma
forma de administratizao da funo legislativa. O legislador emana uma lei mas com
um propsito que se insere no mbito administrativo.
A lei medida no lei em sentido material, pois carece de normatividade. Ela
apenas lei em sentido formal, ou seja, apenas pela sua forma adquire a qualificao de

105

Ana Jlia Maurcio

lei. Lei em sentido formal engloba as leis medida, a que falta a caracterstica da
normatividade. Na lei medida h uma ausncia de materialidade da lei.

Algumas questes:
1. Pode a AR, atravs de leis medida, emanar actos administrativos? / Pode a AR
emanar leis medida no mbito da actividade administrativa? No.
Razes:
1.

Princpio da separao de poderes e da competncia. A AR no


tem competncia administrativa.

2.

O Governo o rgo superior da Administrao Pblica.


Dentro dos rgos de soberania s o Governo o rgo
superior da Administrao Pblica. De acordo com o princpio
da equiordenao, a AR nunca pode exercer funes
administrativas ou emanar normas de contedo administrativo,
pois estaria a invadir a esfera de competncia do Governo. Se
o

fizesse,

haveria

dupla

inconstitucionalidade:

inconstitucionalidade material, por violar o princpio da


separao de poderes, e inconstitucionalidade orgnica, por
invadir a esfera de competncia do Governo.
2. Pode o Governo, atravs de decretos-leis, praticar actos administrativos, ou
seja, emanar leis medida? Sim.
Razes:
1.

O Governo simultaneamente rgo com competncia


administrativa e legislativa. O Governo tem competncia
legislativa e competncia administrativa.

2.

No obstante essas competncias, isso no significa que tenha


total liberdade para emanar decretos-leis medida. H que
respeitar o princpio da igualdade e o da imparcialidade. No
possvel distorcer ou inverter o princpio da igualdade e o da
imparcialidade ao emanar-se uma lei medida (art. 268, n 4,
que garante o direito tutela contra todos os actos
administrativos, independentemente da sua forma).
106

Ana Jlia Maurcio

Os decretos-leis que sejam materialmente administrativos esto sujeitos a triplo


controlo:
1. Controlo poltico do PR, atravs da figura da promulgao e do veto. Se o
PR vetar um decreto-lei medida, pode o Governo transform-lo em proposta
de lei AR? No, o veto do PR absolutssimo nesses casos. Se a AR no
tem competncia para emanar leis sobre matrias administrativas, o Governo
no pode fazer uma proposta de lei AR sobre essas matrias.
2. Controlo em sede preventiva da constitucionalidade. O diploma passvel de
fiscalizao preventiva e sucessiva da constitucionalidade. Estes diplomas,
os decretos-leis medida, no esto imunes a um controlo da sua
constitucionalidade.
3. Controlo por parte do Contencioso Administrativo. O Governo pode usar a
forma de decreto-lei nestes actos administrativos e, ao faz-lo, o decreto-lei
medida fica sujeito a trs tipos de controlo. Se esse acto administrativo fosse
antes emitido em forma de despacho no estaria sujeito a triplo controlo;
haveria apenas controlo por parte do Contencioso Administrativo.

Lei em sentido formal a lei a que falta a generalidade, a que falta o contedo
normativo. H casos em que a ordem jurdica permite a existncia de leis em sentido
formal. No h uma imperatividade da normatividade da lei, salvo casos excepcionais.
A Constituio adopta o sentido de lei em sentido formal (Jorge Miranda discorda desta
posio.). Isso explica o facto da Constituio obrigar que certas leis tenham contedo
normativo, como por exemplo em matria de restries de direitos, liberdades e
garantias (art. 18, n 3), em matrias de incapacidades eleitorais (art. 50, n 3) e em
matrias de leis penais punitivas ou leis sancionatrias (art. 29, n 1). Fora desses casos
a Constituio no implica que haja generalidade. A generalidade est ligada ao
conceito de Estado de Direito, ao princpio da igualdade e pode tambm decorrer do
princpio de separao de poderes.

Forma de Lei

107

Ana Jlia Maurcio

Princpio da tipicidade das formas de lei. S so actos legislativos aqueles que a


Constituio identifica como tais. A Constituio identifica de forma expressa (art. 112,
n1) ou pode extrair-se outros tipos de lei atravs de interpretao/por via interpretativa.
A competncia legislativa da AR tem como forma a lei.
A competncia legislativa do Governo adquire a forma de decreto-lei.
A competncia das Assembleias Legislativas das Regies Autnomas tem como
forma o decreto legislativo regional.
A Constituio no permite que resultem outros actos legislativos de uma lei, ou
seja, nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos (art. 112, n 5, 1
parte).
A Constituio consagra a proibio de regulamentos delegados (art. 112, n 5,
2 parte). O que so regulamentos delegados? So normas regulamentares praticadas
pela administrao, mas habilitadas a interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar uma lei. O Direito Portugus exclui essa hiptese. No h, pois, regulamentos
com fora de lei.
Mas o Direito Portugus no probe a deslegalizao. O que a deslegalizao?
Deslegalizar retirar a fora de lei a um acto ou a uma norma legislativa. Na
deslegalizao, o legislador diz que certa matria, apesar de ter a forma de lei, de
natureza regulamentar. Assim, empreende-se a desvalorizao/degradao da norma.
Exemplo: Um diploma com 50 artigos. No art. 50 estipula-se que as matrias
referenciadas nos arts. 40 a 49 so regulamentos. Este um fenmeno de autodeslegalizao. Assim, as matrias dos arts. 40 a 49 podem ser modificadas por via de
regulamento. As matrias dos arts. 1 a 39 e do art. 50 s podem ser alteradas por via
legislativa. A deslegalizao oferece um campo de matrias ao Direito Administrativo e
uma forma de diminuir a fora de lei do contedo de uma norma, permitindo a sua
alterao atravs de um regulamento.
A deslegalizao pode ser feita pelo prprio diploma que cria a norma legislativa
e retira a natureza legislativa norma (auto-deslegalizao) ou pode ser feita por outra
lei que procede deslegalizao parcial de determinada lei (hetero-deslegalizao). No
possvel haver deslegalizao em matria de reserva de lei. A deslegalizao de
normas de reserva de lei consubstancia um fenmeno inconstitucional.
Esta matria est relacionada com o princpio da supletividade do Direito do
Estado. As normas deslegalizadas so normas supletivas. Quando se procede a uma
deslegalizao, abrindo-se a porta para a Administrao, atravs de um regulamento,
108

Ana Jlia Maurcio

modificar as normas anteriormente legislativas, est a conferir-se natureza supletiva a


essas normas.
O elenco de leis a que se refere o art. 112, n 1, um elenco fechado? No.
possvel encontrar na Constituio outros actos legislativos sem violar o princpio da
tipicidade, pois eles so extrados atravs da interpretao da Constituio.
H outros actos legislativos? Sim. Quais?
1. Leis orgnicas. O art. 166, n 2, identifica quais so, dentro da rea da
competncia de reserva absoluta da AR, as matrias que revestem a forma de lei
orgnica. O art. 166 claro em matria de forma dos actos, distinguindo no n 2 as leis
orgnicas e no n 3 outros actos legislativos. H duas formas de actos legislativos da
AR.
As leis orgnicas no obedecem regra de numerao das outras leis. Tm
numerao prpria. As leis orgnicas tm especificidades quanto ao respectivo regime.
As leis orgnicas carecem de ser aprovadas obrigatoriamente em sede de votao final
por maioria absoluta (art. 168, n 5). s restantes leis basta-lhes serem aprovadas por
maioria simples, normalmente. O PR no pode promulgar as leis orgnicas
imediatamente, pois a fiscalizao pode ser desencadeada por outras entidades com
legitimidade processual (art. 278, ns 4 e 5). Se o TC se pronunciar pela
inconstitucionalidade do diploma, o PR obrigado a vetar, independentemente de o
impulso ter partido dele ou de outra entidade com legitimidade processual (PrimeiroMinistro ou 1/5 dos deputados).
Estas leis so um tipo de lei distinto das restantes em, pelo menos, sentido
formal e tm uma funo distinta dos outros tipos de leis. As leis orgnicas so leis
complementares da Constituio, isto , complementam o ordenamento constitucional
portugus. As leis orgnicas tm um estatuto especial no ordenamento portugus.
2. O Direito ordinrio anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se,
desde que no seja contrrio Constituio ou aos princpios nela consignados (art.
290, n 2). possvel que hoje vigorem, no ordenamento jurdico portugus, outros
actos legislativos elaborados luz de Constituies anteriores. Esses actos legislativos
tm fora de lei, que lhes foi conferida pelas Constituies, ao abrigo das quais foram
109

Ana Jlia Maurcio

aprovados e no atravs da Constituio de 1976. Este o problema da ps-eficcia de


actos legislativos. Exemplos: O Cdigo Civil actual foi aprovado por um decreto-lei na
forma prevista na Constituio de 1933. O Cdigo Comercial foi aprovado sob a forma
de carta de lei, que era a forma prevista na Carta Constitucional. Estes exemplos
constituem clusulas abertas permitidas pelo art. 290, n 2.

32.2. Contedo e fora de lei


A lei tem um tipo de relacionamento com outras leis e actos jurdicos:
1. Relao da lei com actos jurdicos, ou seja, fora de lei formal.
2. Relao da lei com as situaes factuais, isto , fora de lei material.
Dentro da fora de lei material:
1. A lei pode dispor, pela primeira vez, sobre todas as matrias, o que se designa
por fora de lei material originria/dispositiva.
2. A lei pode tambm modificar, suspender, revogar a matria disciplinada por
qualquer

lei

anterior,

que

se

designa

fora

de

lei

material

negativa/superveniente.
A lei pode disciplinar pela primeira vez ou redisciplinar as matrias.
Dentro da fora de lei formal:
Como se relaciona a lei com os outros actos legislativos?
1. A lei pode modificar, suspender, revogar, invalidar actos de outra natureza, o
que se designa por fora de lei formal positiva. A lei determinando efeitos
nos outros actos.
2. Mas a lei no se deixa modificar, revogar, suspender por actos de natureza
diferente, o que designa por fora de lei formal negativa.

Excepes fora de lei formal negativa:


1. Costume, nomeadamente o costume contra legem, que tem fora jurdica
prpria que faz ceder a fora de lei formal negativa.
110

Ana Jlia Maurcio

2. A ordem jurdica pode conferir fora de lei a actos diferentes da lei. Esses
so actos com fora afim fora de lei. No so lei, mas tm fora de lei.
So actos com fora afim fora de lei: as declaraes do TC de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas, com fora obrigatria de lei;
e as resolues da AR que determinem a cessao de vigncia de decretosleis (art. 169).

32.3. Tipologia das relaes inter-legislativas ou relaes entre actos legislativos


1. Princpio da paridade hierrquico-normativa entre lei e decreto-lei. Este um
princpio geral que decorre do art. 112, n 2, 1 parte. A lei e o decreto-lei tm igual
valor jurdico. Na rea concorrencial entre a AR e o Governo, o princpio que tanto
uma lei revoga um decreto-lei como um decreto-lei revoga uma lei.
Qual o princpio para saber que acto legislativo revoga qual? O acto legislativo
posterior revoga o acto legislativo anterior. Vale o princpio da sucesso no tempo.
O princpio da paridade hierrquico-normativa vale tanto nas matrias de rea
concorrencial como nas matrias de reserva relativa da AR.
Exemplo: A AR emana uma lei no mbito da sua reserva relativa de competncia
legislativa (art. 165). Por exemplo, sobre o direito ao nome (art. 165, n 1, b).
Posteriormente, o Governo obtm uma autorizao legislativa para alterar ou revogar a
anterior lei da AR. O decreto-lei autorizado revoga a lei da AR. Aqui vale o princpio da
paridade hierrquico-normativa.
2. H, todavia, actos legislativos que tm maior valor que outros actos
legislativos. Nem todos os actos legislativos tm o mesmo valor jurdico/posio
jurdica (art. 112, n 2, 2 parte).
H actos legislativos ordinrios comuns e h actos legislativos ordinrios
reforados. As leis de valor reforado ou leis reforadas no podem ser revogadas por
lei ordinria comum. Uma lei ordinria comum que contrarie uma lei de valor reforado
est ferida de ilegalidade.
Excepo ao princpio da paridade hierrquico-normativa das leis e decretosleis. H dois nveis de leis dentro das leis ordinrias:
111

Ana Jlia Maurcio

- Leis ordinrias comuns


- Leis ordinrias reforadas, que so leis de valor reforado e que tm uma
especial resistncia no sentido em que s podem ser alteradas ou revogadas por lei com
o mesmo valor/natureza.
Uma lei ordinria comum no pode revogar uma lei de valor reforado. Se a lei
comum revogar uma lei de valor reforado padece de um vcio: o da ilegalidade.
Exemplo: Lei de valor reforado X de 1999 e lei ordinria comum Y de 2001. A
lei ordinria comum Y dispe em sentido contrrio ao da lei de valor reforado X.
Produz-se aqui um efeito revogatrio? No, pois a lei ordinria comum Y no pode
produzir efeitos revogatrios na lei de valor reforado X. Como a contraria, o fenmeno
de ilegalidade. A lei de valor reforado X tem resistncia especial, pois no se deixa
modificar/revogar/suspender por lei de natureza diferente. S uma outra lei ordinria
reforada pode revog-la/suspend-la/modific-la.

Quais so os principais tipos de leis ordinrias reforadas? So de trs tipos:


1. Leis ordinrias reforadas de carcter geral, isto , que dizem respeito a toda
a Ordem Jurdica. Tm valor reforado face a todos os actos legislativos e no apenas
em relao a um acto legislativo especial. Tm um valor paramtrico face aos demais
actos legislativos. So critrio, so normas padro para os outros actos legislativos.
Que leis so essas?
- Os estatutos poltico-administrativos das Regies Autnomas (art. 226). Esta
a lei mais reforada das leis reforadas. No s so leis reforadas a toda a legislao
regional, como face s demais leis da Repblica. Nenhum decreto legislativo regional
ou lei da Repblica pode contrariar os estatutos poltico-administrativos das Regies
Autnomas.
- Lei do Oramento de Estado (art. 167, ns 2 e 3). Esta lei tem, em matria
financeira, um carcter vinculativo sobre todos os demais actos legislativos durante o
ano econmico em curso.
- Lei das grandes opes do plano (art. 161, g).
-Leis resultantes de um referendo de carcter vinculativo. A vinculatividade do
referendo exige a participao de mais de 50% dos eleitores inscritos. A lei que da

112

Ana Jlia Maurcio

resulte s pode ser revogada por outra lei proveniente de um referendo de carcter
vinculativo em sentido contrrio.
2. Leis ordinrias reforadas de carcter especial. So leis reforadas s em
relao a certo acto legislativo, a um tipo de acto legislativo. H uma relao de
especialidade subjacente a este tipo de leis reforadas.
Que leis so essas?
- Leis de autorizao legislativa em relao a decretos-leis autorizados ou
decretos legislativos regionais autorizados. A lei de autorizao legislativa, elaborada ao
abrigo da al. a) do n 1, do art. 165, s lei reforada em relao ao decreto-lei do
Governo autorizado. No lei reforada em relao aos demais decretos-leis.
- Leis de bases, face aos respectivos diplomas de desenvolvimento.
- Lei de enquadramento do oramento, que uma lei que define as regras a que
deve obedecer a elaborao do oramento de Estado em cada ano. Esta lei tem valor
reforado face lei do oramento, que se submete lei de enquadramento oramental.
- Lei do regime do referendo face a cada referendo.
- Lei do regime do estado de excepo em relao ao diploma que, em concreto,
declara o estado de stio ou o estado de emergncia.
- Lei quadro das reprivatizaes face a cada diploma que proceda a uma
reprivatizao.
3. Leis ordinrias reforadas de carcter sui generis. Estas leis tm um carcter
reforado, mas que no resulta do seu regime. Esse carcter reforado resulta do seu
contedo e da sua funo dentro do Ordenamento Jurdico.
Que leis so essas?
- Lei sobre a publicao, identificao e formulrio dos diplomas. Esta lei tem
valor reforado por causa da sua funo no Ordenamento Jurdico Portugus.
- Lei que define a participao das organizaes de trabalhadores na elaborao
da legislao laboral.
- As disposies do Cdigo Civil sobre interpretao, integrao, aplicao e
vigncia das leis. H quem entenda que estas disposies so leis ordinrias reforadas.
Porm, Paulo Otero discorda e defende que estas normas so normas integrantes
materialmente da Constituio, com base numa natureza consuetudinria.

113

Ana Jlia Maurcio

33. Lei e decreto-lei


33.1. Principais tipos de leis da AR e a questo do seu valor reforado
H ou no h primado da AR no exerccio da funo legislativa?

Tipos de leis da AR:


1. Leis de reviso constitucional. Estas leis tm um estatuto especial que decorre de
vrias caractersticas:
- S podem apresentar projectos de reviso constitucional os deputados (art.
285, n 1). O Governo no tem poder de iniciativa legislativa sobre a matria.
- Os projectos de lei carecem de maioria de 2/3 para serem aprovados (art. 286,
n 1).
- Quando um projecto de reviso constitucional aprovado e promulgado,
implica que se proceda a uma republicao do texto da Constituio na ntegra. Isto
exclui a possibilidade de haver actos adicionais/apndices/aditamentos Constituio.
- No h possibilidade do PR recusar a promulgao da lei de reviso
constitucional (art. 286, n 3). O PR est, pois, obrigado a promulgar a lei de reviso
constitucional. No h veto poltico.
- Pode ou no haver fiscalizao preventiva da constitucionalidade da lei de
reviso constitucional? Sim. O PR pode solicitar ao TC a fiscalizao preventiva da
constitucionalidade da lei de reviso constitucional. Se o TC se pronunciar pela
inconstitucionalidade, o PR obrigado a devolver o diploma AR e esta ou o confirma
por maioria de 2/3 ou no. Se o confirmar, o PR obrigado a promulg-la (art. 286, n
3).
- H limites reviso constitucional. Limites: temporais (art. 284), materiais
(art. 288) e circunstanciais (art. 289).
2. Leis estatutrias ou estatutos da Regies Autnomas (art. 226).
114

Ana Jlia Maurcio

A iniciativa do processo cabe, apenas, Assembleia Legislativa da respectiva


Regio Autnoma. S a Assembleia Legislativa da respectiva Regio Autnoma tem
iniciativa para alterar o seu estatuto. A Assembleia Legislativa da Regio Autnoma
(RA) tem o monoplio da iniciativa para desencadear o processo legislativo, ou seja,
tem iniciativa exclusiva (art. 226, n 1).
A deciso final cabe, contudo, AR, que pode:
- Aprovar o diploma que segue para promulgao pelo PR (art. 226, n 1).
- Rejeitar a proposta de estatuto (art. 226, n 2). A AR tem de o remeter
Assembleia Legislativa da RA para que esta emita parecer. A Assembleia Legislativa da
RA pode readaptar a sua proposta ou pr termo ao processo legislativo.
- Introduzir alteraes que tm de passar pela Assembleia Legislativa da RA que
emite parecer (art. 226, n 4). A AR no pode aprovar alteraes proposta da
Assembleia Legislativa da RA sem, antes, devolver o diploma Assembleia Legislativa
da RA. Mesmo que a Assembleia Legislativa da RA emita parecer negativo, a AR pode
aprovar mesma o diploma.
Os estatutos das RA so leis da Repblica e no leis das RA, apesar de as
Assembleias Legislativas das RA terem a reserva de iniciativa originria legislativa. A
deciso final cabe nica e exclusivamente AR.
3.Leis orgnicas (ver 32.1.).
4.Leis do Plano e Lei do Oramento de Estado (ver 32.3.).
5.Lei de Bases.
O que so? So leis que definem os princpios estruturantes ou as regras
fundamentais do regime de uma determinada realidade.
O regime jurdico composto pela lei de bases e pelo seu desenvolvimento.
A interveno do legislador sobre determinada matria tem graus ou nveis
diferentes de intensificao, de inteno legislativa, de densificao. O legislador pode
no regular tudo de uma s vez. Pode regular, primeiramente, os grandes princpios, as
traves mestras. Quando o faz, o legislador emana uma lei de bases e remete para um
momento posterior o seu desenvolvimento. O legislador difere para dois momentos a
regulao de certa matria.

115

Ana Jlia Maurcio

Mas o legislador tambm pode legislar todo o regime jurdico de uma s vez, ou
seja, emana as bases e o seu desenvolvimento.
A Constituio permite diferenciar dois tipos de leis de bases:
1. Leis de bases sobre matria de reserva da AR:
- Reserva absoluta de competncia legislativa (art. 164). Exemplo n 1: art.
164, i) A AR tem reserva absoluta de legislar sobre as bases do sistema de ensino.
Neste caso, compete apenas AR emanar as bases do sistema de ensino. O respectivo
desenvolvimento encontra-se na rea concorrencial. Exemplo n 2: art. 164, u). A AR
tem reserva absoluta de legislar sobre o regime das foras de segurana. Neste caso, ou
a AR emana uma lei do regime das foras de segurana ou a AR elabora uma lei de
bases sobre o sistema de segurana e, num momento posterior, elabora outra lei de
desenvolvimento das bases. Neste caso, s a AR tem competncia legislativa para
aprovar as bases e o respectivo desenvolvimento, podendo faz-lo de uma s vez ou em
momentos distintos.
- Reserva relativa de competncia legislativa (art. 165). Exemplo n 1: art. 165,
n 1, f). A AR tem reserva relativa de legislar sobre as bases do sistema de segurana
social. A AR ou o Governo, mediante autorizao legislativa, podem emanar lei de
bases. O desenvolvimento da lei de bases est na rea concorrencial, pois o que da
reserva so, apenas, as bases do sistema. Ser que o Governo tem ou no reserva para o
desenvolvimento ou a AR pode, tambm, emanar lei que desenvolva as bases? Sobre
este aspecto h divergncia na doutrina. Segundo Paulo Otero, o Governo tem reserva
de competncia legislativa no desenvolvimento de bases na rea concorrencial.
Exemplo n 2: art. 165, n1, h). A AR tem reserva relativa para legislar sobre o regime
geral do arrendamento rural e urbano. Neste caso, a AR ou o Governo, mediante
autorizao legislativa, podem legislar sobre ou o regime geral no seu todo de uma s
vez ou, primeiramente, sobre as bases e, depois, sobre o desenvolvimento.
2. Leis de bases sobre matrias da rea concorrencial.
Podem existir leis de bases na rea concorrencial e, tambm, decretos-leis de
bases na rea concorrencial. At na rea de reserva relativa, o Governo pode emanar
decreto-lei de bases, se for previamente autorizado pela AR. Se h uma lei de bases na
rea concorrencial, ser que o diploma de desenvolvimento est obrigado a respeitar
116

Ana Jlia Maurcio

essas bases? Sim (art. 112, n 2, in fine). O desenvolvimento de leis de bases est
submetido s leis de bases. Se o Governo emitir as bases e se se admitir que a AR tem
competncia para desenvolver as bases, o seu desenvolvimento efectuado pela AR tem
de se subordinar ao decreto-lei de bases do Governo. Se o decreto-lei de
desenvolvimento tem de estar subordinado lei de bases, tambm a lei de
desenvolvimento (caso se admita que a AR tem essa competncia) tem de se subordinar
a decreto-lei de bases. Isto decorre do princpio do reconhecimento de que a AR tem
competncia para desenvolver lei de bases em matria de rea concorrencial, o que no
possvel na opinio de Paulo Otero. Paulo Otero defende que, como decorre do art.
198, n 1, c), o Governo tem reserva para desenvolvimento de bases.

6. Leis de autorizao legislativa.


Estas leis surgiram formalmente com a Constituio de 1911. Antes, todavia, j
existia uma prtica inconstitucional da existncia dessas leis de autorizao legislativa.
Com a sua consagrao na Constituio de 1911 visava-se evitar a prtica de decretos
ditatoriais, o que era comum na vigncia da Carta Constitucional de 1926.
O que uma lei de autorizao legislativa?
uma lei que permite ao Governo (art. 198, n 1, b) e, em certos casos, s
Assembleias Legislativas das RA (art. 227, n 1, b) legislar sobre matrias da reserva
relativa da AR (art. 165).
Qual a natureza desta lei? O que significa a autorizao legislativa? Ser que a
lei de autorizao produz uma alienao da competncia da AR? Ser que a AR perde a
competncia de legislar sobre essa matria, durante a vigncia da lei de autorizao
legislativa?
No. Essa uma prtica existente em Frana. Em Portugal, h elasticidade do
exerccio da competncia. No s pode a AR legislar sobre essa matria, como o
Governo, durante certo perodo, pode faz-lo, graas autorizao legislativa. H um
fenmeno de delegao de poderes, sem que a AR perca os poderes delegados.
Regime das leis de autorizao legislativa. A lei de autorizao legislativa:
- S pode versar sobre matrias do art. 165.

117

Ana Jlia Maurcio

- No pode ser uma autorizao sobre todas as matrias do art. 165, de uma s
vez. No h autorizao em termos globais. A autorizao tem de especificar que
matria do art. 165 pode ser legislada pelo Governo.
- Tem de explicitar o objecto, o sentido, a extenso, durao e os limites da
mesma autorizao (art. 165, n 2).
A autorizao legislativa , em princpio, uma lei autnoma sujeita a veto,
promulgao e fiscalizao preventiva da constitucionalidade, caso o PR a solicite.
Pode, todavia, estar inserida num outro diploma (ex. Lei do Oramento de Estado).
A mesma autorizao s pode ser utilizada uma nica vez, sem prejuzo da sua
execuo parcelada (art. 165, n 3). Exemplo: a AR autoriza o Governo para legislar
sobre o regime geral do arrendamento urbano (art. 165, n 1, h). O Governo pode
primeiro emanar as bases e, s posteriormente, atravs da mesma lei de autorizao
legislativa, proceder ao seu desenvolvimento, dentro do perodo da durao autorizao
legislativa. O que no permitido ao Governo ele emanar o regime geral e, depois, ao
abrigo da mesma autorizao, proceder a alteraes a esse regime.
Os destinatrios da autorizao legislativa so o Governo ou a Assembleia
Legislativa da RA. Se o destinatrio for o Governo e se este for demitido, a autorizao
legislativa caduca (art. 165, n 4). Se o destinatrio for a Assembleia Legislativa da RA
e esta for dissolvida ou terminar a sua legislatura, a autorizao legislativa caduca (art.
227, n 3). As autorizaes legislativas tambm caducam com o termo da legislatura ou
dissoluo da AR (art. 165, n 4).
No possvel que o destinatrio da autorizao legislativa delegue a outro
rgo os poderes que lhe foram conferidos pela AR.
O decreto-lei emanado ao abrigo da autorizao legislativa est ferido de
ilegalidade se violar a autorizao legislativa, nomeadamente os princpios consignados
no art. 165, ns 2 a 5, e est ferido de inconstitucionalidade se violar os princpios
constitucionais.
Em princpio, a lei de autorizao legislativa uma lei autnoma sujeita a veto,
promulgao e fiscalizao preventiva da constitucionalidade. Porm, h a prtica de
integrar na Lei do Oramento de Estado autorizaes legislativas em matria fiscal (art.
165, n 5). Dupla particularidade:

118

Ana Jlia Maurcio

- Estas leis de autorizao legislativa sobre matria fiscal integradas no


Oramento s caducam com o termo do respectivo ano econmico e com o termo da Lei
do Oramento desse ano. A dissoluo da AR ou a demisso do Governo no determina,
neste caso, a caducidade, ao invs do que sucede com as restantes leis de autorizao
legislativa.
- O disposto no art. 165, n 5, s se aplica se a autorizao legislativa for sobre
matria fiscal. Se na Lei do Oramento estiverem contidas autorizaes legislativas que
no sejam sobre matria fiscal aplica-se o disposto nos ns 2, 3 e 4 do art. 165,
caducando com a demisso do Governo, com o termo da legislatura ou com a dissolu
da AR.

33.2. Processo Legislativo Parlamentar


O processo legislativo o conjunto sucessivo e ordenado de actos e
formalidades que visam a produo/elaborao de uma lei. Se est em causa uma lei da
AR, fala-se de processo legislativo parlamentar. Se est em causa um diploma do
Governo, fala-se em processo legislativo governamental.
A Constituio s regula parcialmente o processo legislativo. A Constituio
regula, em especial, o processo legislativo parlamentar.
As fontes do processo legislativo parlamentar no se esgotam, no se limitam
Constituio. Est tambm contemplado no Regimento da Assembleia da Repblica
(RAR) e em certas leis avulsas, como, por exemplo, na lei que regula a participao das
organizaes dos trabalhadores na elaborao de legislao laboral, ou na lei que regula
a publicao, a identificao e formulrio dos diplomas.
H na Constituio e no RAR dois tipos principais de processo legislativo:
- o comum (art. 118 e seguintes do RAR), que se aplica por excluso de partes;
- especiais (arts. 164 e seguintes do RAR), que se aplica:
- Na elaborao de estatutos regionais (art. 226 da CRP e arts. 164 a
168 do RAR), que duplamente especial porque s pode ser desencadeado por
iniciativa das RA, mas se a AR introduzir alteraes ou rejeitar o diploma, a RA tem de
emitir parecer no vinculativo.
119

Ana Jlia Maurcio

- Na aprovao das leis de reviso constitucional, pois s os deputados


podem desencadear o processo legislativo (art. 285, n 1 da CRP).
- Nos processos de urgncia (arts. 262 a 265 do RAR), pois a
Constituio e o RAR lhes pretendem dar maior celeridade.

Fases do Processo Legislativo:


1. Iniciativa legislativa
A iniciativa legislativa traduz o poder de iniciar/despoletar um processo
legislativo.
Como que se d incio a um processo legislativo? Atravs da apresentao de
uma proposta ou de um projecto de lei.
Distino entre iniciativa e competncia:
Iniciativa o poder de desencadear o processo legislativo e traduz-se na
apresentao de propostas ou projectos de lei.
A competncia o poder de decidir se h ou no lei naquela matria. o poder
decisrio.
Por exemplo, o art. 164 regula a reserva absoluta da competncia legislativa da
AR. Sobre estas matrias s a AR tem poder decisrio, mas o Governo tem
iniciativa legislativa sobre qualquer das matrias do art. 164. O Governo no
tem competncia legislativa, ou seja, o Governo pode apresentar proposta de
lei AR, mas o Governo no tem competncia legislativa, que est reservada,
em absoluto, AR.
Quem tem iniciativa legislativa (art. 167, n 1):
- Deputados,
- Grupos parlamentares,
- Governo,
- Grupos de cidados eleitores,
- Assembleias Legislativas das RA, no que lhes diz respeito.

120

Ana Jlia Maurcio

Exemplo n 1: Tem a Assembleia Legislativa da RA da Madeira iniciativa de lei


que altere o regime da eleio do PR? No. A razo que o explica no o facto
dessa competncia ser de uma reserva absoluta da AR (art. 164, l), pois
competncia no se confunde com iniciativa. O que o explica o facto de que
esta no uma matria respeitante AR. uma matria respeitante a todo o pas
e no RA.
Exemplo n 2: da exclusiva competncia da AR legislar sobre as eleies dos
deputados s Assembleias Legislativas das RA (art. 164, j). A Assembleia
Legislativa da RA tem poder de iniciativa neste caso? Sim, porque esta matria
diz respeito RA.
Pode o Governo apresentar proposta de lei sobre matria contemplada no art.
164 j)? Sim, porque o art. 167, n 1 no inclui limites iniciativa legislativa do
Governo. O art. 167, n 1, in fine, no pode ser interpretado como criando
competncia legislativa reservada/exclusiva RA.
As RA podem apresentar propostas de lei, no mbito do art. 164 j) (Matria de
eleio dos deputados s Assembleias Legislativas das RA). Todavia, a iniciativa
legislativa das RA no reservada. Todas as entidades a que se refere o art. 167,
n 1, podem ter iniciativa legislativa, no caso do art. 164 j).
No entanto, preciso ter em conta o art. 226, n 1, e art. 227, n 1, e), nos
quais, primeira leitura, atribuda iniciativa legislativa reservada s
Assembleias Legislativas das RA, quando esteja em causa a eleio de
deputados s respectivas Assembleias Legislativas. Apesar de, no texto da
Constituio, vigorar uma reserva de iniciativa legislativa a favor das
Assembleias Legislativas das RA, h uma natureza temporalmente limitada a
essa reserva de iniciativa a favor das Assembleias Legislativas das RA, em
relao eleio dos deputados s respectivas Assembleias Legislativas. Essa
disposio foi introduzida pelo art. 47 da Lei de Reviso Constitucional n
1/2004, de 24 de Julho.
Dois tipos de iniciativa legislativa (duas dicotomias):
1. Iniciativa reservada versus iniciativa concorrencial
H iniciativa legislativa reservada sempre que a Constituio apenas confira a
uma entidade a possibilidade de desencadear o processo legislativo. Por exemplo, em
121

Ana Jlia Maurcio

relao Lei do Oramento o Governo tem reserva de iniciativa (art. 161, g). Em
relao lei de autorizao legislativa s o Governo ou a Assembleia Legislativa da RA
tem reserva de iniciativa (art. 188 do RAR). Em relao aos estatutos das RA, a
Assembleia Regional da RA tem iniciativa legislativa reservada (art. 164 do RAR). Em
relao lei de reviso da Constituio os deputados tm iniciativa legislativa reservada
(art. 285, n 1).
H iniciativa legislativa concorrencial quando a Constituio no impe a
iniciativa legislativa reservada. A regra a iniciativa legislativa concorrencial.
2. Iniciativa originria versus iniciativa superveniente
A iniciativa legislativa originria o poder de, pela primeira vez, apresentar
propostas/projectos sobre determinada matria.
A iniciativa legislativa superveniente o poder de, depois de apresentado um
projecto ou uma proposta de lei, apresentar alteraes ou novas propostas ou novos
projectos de lei em relao ao que foi inicialmente apresentado.
Exemplo n 1: quem tem iniciativa legislativa nos estatutos das RA? As RA, mas
a AR pode apresentar projectos de alterao proposta da Assembleia Legislativa da
RA. As Assembleias Legislativas das RA tm iniciativa originria e a AR tem iniciativa
superveniente.
Exemplo n 2: quando um grupo parlamentar apresenta um projecto de lei na AR
(iniciativa originria), os restantes grupos parlamentares podem apresentar projectos de
alterao ao projecto inicialmente apresentado (iniciativa superveniente). Na votao,
ver-se- qual o projecto que acolhe a maioria dos votos. O mesmo aconteceria caso a
iniciativa legislativa originria proviesse de uma proposta do Governo.
A iniciativa legislativa junto da AR passa, ainda, pelo acto da comisso do
Presidente da AR que no deve admitir os projectos ou propostas de lei que considere
inconstitucionais. Esta deciso pode ser contestada no Plenrio. O Presidente da AR no
deve admitir os projectos ou as propostas de lei que no definam concretamente o
sentido das respectivas alteraes ou das respectivas modificaes. Depois de
admitidos, os projectos ou as propostas de lei so publicados no Dirio da AR (no no
Dirio da Repblica). So enviados comisso competente nessa matria e,
naturalmente, que toda a iniciativa legislativa que no foi aprovada na sesso legislativa
em que foi apresentada no pode ser renovada na seguinte sesso legislativa.

122

Ana Jlia Maurcio

As iniciativas de lei do Governo e da AR caducam, respectivamente, com a


demisso do Governo e a dissoluo da AR.
As iniciativas legislativas no votadas numa determinada sesso legislativa
transitam para a sesso legislativa seguinte, salvo para as propostas de iniciativa
governamental, se houver demisso do Governo e salvo para os projectos de lei de
iniciativa da AR, se houver dissoluo da AR.
2. Apreciao/instruo da proposta ou projecto de lei
1. Apreciao interna no mbito das respectivas comisses.
2. Apreciao externa, que nem sempre existe, mas h casos em que
obrigatria a consulta de outros rgos ou entidades. Por exemplo, ouvir a RA; as
organizaes dos trabalhadores; ouvir a Ordem dos Advogados em relao ao seu
estatuto; ouvir o Conselho Econmico e Social. A apreciao externa uma clara
manifestao da democracia participativa.
3. Deliberao
A deliberao compe-se de trs momentos (art. 168, ns 1 e 2):
1. Discusso e votao na generalidade no Plenrio. H duas consequncias
possveis:
- rejeio e o processo legislativo termina;
- aprovao e o processo legislativo continua.
2. Discusso e votao na especialidade em Plenria ou em comisso. H casos
em que a Constituio obriga a que haja discusso e votao na especialidade em
Plenrio (art. 168, n 4).
3. Votao final global por maioria simples, em regra (art. 116, n 3), por
maioria absoluta (art. 168, n 5), por maioria de 2/3 (art. 168, n 6).
A redaco final feita por comisso especializada, competente para o efeito. O
momento da redaco vai condicionar a verso que ser publicada. A comisso de
redaco no se pode afastar do sentido deliberativo da votao final global.
4. Promulgao
Fixado o texto, o diploma passa a ter a designao de decreto da AR, que
enviado para promulgao pelo PR.
123

Ana Jlia Maurcio

O PR:
- Promulga (art. 136, n 1).
- Veta politicamente e devolve o diploma AR (art. 136, n 1).
- Solicita ao TC a fiscalizao preventiva da constitucionalidade do diploma (art.
278, n 1).
Se houver veto poltico:
- A AR confirma o diploma por maioria absoluta, em regra (art. 136, n 2). O PR
obrigado a promulgar o diploma.
- A AR no confirma e o PR no obrigado a promulgar e o processo legislativo
termina.
Quanto interveno do TC:
- Pronuncia-se pela inconstitucionalidade do diploma e o PR obrigado a vetar
(art. 279, n 1). Este o veto jurdico ou veto por inconstitucionalidade. Neste caso, a
AR pode:
i) Expurgar/retirar/alterar a norma inconstitucional, seguindo a orientao
do TC (art. 279, n 2).
ii) Confirmar o diploma por maioria de 2/3 (art. 279, n 2). O PR no
obrigado a promulgar mas pode faz-lo (art. 279, n2, a contrario sensu).
iii) A AR nada faz e o diploma cai, terminando o processo legislativo.
- No se pronuncia pela inconstitucionalidade. O PR pode (art. 136, n1):
i) Promulgar de imediato o diploma.
ii) Vetar politicamente o diploma.
A falta de promulgao implica a inexistncia jurdica do acto (art. 137).
5. Referenda Ministerial (art. 140)
A referenda ministerial a contra assinatura. a verificao da conformidade da
promulgao. A referenda tem como objecto a promulgao. A falta da referenda
ministerial implica a inexistncia jurdica do acto (art. 140, n 2).
6. Publicao no Dirio da Repblica (art. 119)
A falta de publicao implica a ineficcia jurdica do acto (art. 119, n 2).
124

Ana Jlia Maurcio

33.3. Fora jurdica dos decretos-leis e a temtica do primado do parlamento


H ou no primado da AR no Sistema Jurdico Portugus?
Argumentos a favor do primado da AR:
- A AR o rgo representativo de todos os cidados portugueses (art. 147).
- A AR tem competncia legislativa genrica (art. 161, c).
- A AR tem competncia legislativa reservada (art. 164 e 165).
- A AR pode sempre fazer imperar a sua vontade face ao veto poltico do PR,
atravs da confirmao do diploma e consequente obrigao do PR o promulgar.
- A AR tem a competncia das competncias, pois tem o monoplio da reviso
da Constituio. A lei de reviso de promulgao obrigatria pelo PR (art. 286, n 3).
Significar isto que h primado legislativo da AR?
Ao primado da AR h a possibilidade de oposio de um primado do Governo.
- A AR tem competncia legislativa genrica e reservada, mas nas reas
concorrenciais h o princpio da paridade hierrquico-normativa da lei e do decreto-lei.
A AR emana uma lei sobre determinada matria. Se o Governo, posteriormente, emanar
um decreto-lei sobre essa mesma matria, esse decreto-lei revoga a lei da AR (art. 112,
n 2, 1 parte).
- A AR tem reservas de competncia (arts. 164 e 165) e o Governo tambm tem
reservas de competncia, nomeadamente em matria legislativa (art. 198, n 2) e
reserva regulamentar (art. 199).
- A AR tem reserva de competncia, mas, nalgumas reas, o Governo tem
reserva de iniciativa. Por exemplo, as leis de autorizao legislativa e as leis em matria
oramental.
- A Constituio impe limites iniciativa legislativa dos deputados e grupos
parlamentares (art. 167, n 3: lei travo). Os deputados e os grupos parlamentar no
podem apresentar projectos que envolvam um aumento das despesas ou diminuio das
125

Ana Jlia Maurcio

receitas do Estado previstas no Oramento, no ano econmico em curso. Com isto, visase proteger a estabilidade oramental. Atravs de interpretao contrario sensu do art.
167, n 3, durante o ano econmico em curso, s o Governo pode apresentar propostas
que envolvam um aumento das despesas ou uma diminuio de receitas do Estado,
previstas no Oramento. Exemplo: No ano de 2008, na vigncia do Oramento de
Estado desse ano, o Governo visa baixar o IVA de 21% para 20% (art. 165, n 1, i).
- Quando o Governo maioritrio, a AR, em princpio, aprova o que o Governo
quer ou rejeita o que o Governo no quer.
- As leis da AR esto sujeitas a promulgao e a promulgao est sujeita a
referenda ministerial (art. 136 e art. 140) e ningum obriga o Primeiro-Ministro a
referendar.
- O veto do PR suspensivo em relao s leis da AR e absoluto em relao aos
decretos-leis do Governo (art. 136, n 2 e art. 136, n 4). Como o Governo no pode
confirmar o diploma e superar o veto poltico do PR, h quem defenda que assim se
prova o primado da AR. Porm, na rea concorrencial, o Governo pode apresentar, sob
proposta de lei, o decreto vetado pelo PR. Logo, o veto do PR no realmente absoluto.
- Uma lei de bases na rea concorrencial pode ser revogada, modificada por
decreto-lei de bases. Esta uma manifestao do princpio da paridade hierrquiconormativa.
Notas:
1. Primado do Governo no nmero de actos legislativos emanados. O nmero de
decretos-leis do Governo superior face ao nmero de leis da AR.
Muitas das leis da AR so leis de autorizao legislativa ou so leis que elevam
aldeias a vilas ou vilas a cidades, principalmente em anos de eleies autrquicas.
As leis sobre as principais matrias so emanadas sob a forma de decreto-lei.
2. O art. 169 regula a apreciao parlamentar de decretos-leis.
A AR pode, na rea concorrencial ou em decretos-leis autorizados, chamar a si
um juzo sobre o mrito poltico do diploma. A AR, nestes casos, pode:
- Determinar a cessao de vigncia do decreto-lei, mediante resoluo (art.
169, n 1).
- Introduzir alteraes atravs de lei (art. 169, n 1).
126

Ana Jlia Maurcio

- Suspender a vigncia de decretos-leis autorizados (art. 169, n 2).


Se a AR cessar a vigncia do decreto-lei, mediante resoluo, o Governo no
pode repetir esse decreto-lei no decurso dessa sesso legislativa. O Governo no est
impedido de voltar a emanar um decreto-lei sobre a mesma matria do que foi suspenso,
apenas com algumas diferenas.
A resoluo que determina a cessao de vigncia no tem efeitos retroactivos
(art. 169, n 4). O diploma produz efeitos at publicao da resoluo.

34. Decreto Legislativo Regional e Lei da Repblica


34.1. Poder Legislativo Regional
H quatro tipos de poderes legislativos das RA:
1. H um conjunto de matrias a que se refere o art. 227, n 1, i), l), n), p) e q),
que so da competncia legislativa exclusiva/reservada da respectiva
Assembleia Legislativa da RA. Sobre estas matrias, se a AR ou o Governo
legislar, haver uma situao de inconstitucionalidade orgnica. Sobre essas
matrias, por fora do art. 232, n 1, as Assembleias Legislativas das RA
tm o exclusivo da competncia legislativa, excluindo a interveno de
outros rgos com competncia legislativa.
2. As Assembleias Legislativas das RA tm a possibilidade de desenvolver leis
de bases (art. 227, n 1, c). Esta competncia designa-se competncia
legislativa
Legislativas

complementar
das

ou

RA tm

de

desenvolvimento. As Assembleias

competncia

paralela

ao

Governo

no

desenvolvimento, para o mbito regional, de leis de bases. H um interesse


especfico regional que justifica esse desenvolvimento. Enquanto as
Assembleias Legislativas das RA no procederem ao desenvolvimento das
bases, aplica-se a lei da Repblica, que tenha procedido a esse
desenvolvimento (art. 228, n 2). Esta uma manifestao do princpio da
supletividade do Direito do Estado.
127

Ana Jlia Maurcio

3. As Assembleias Legislativas das RA tm tambm competncia legislativa


autorizada (art. 227, n 1, b). Competncia esta que resulta de uma lei de
autorizao legislativa da AR. As Assembleias Legislativas das RA podem
proceder ao exerccio de competncia legislativa sobre matrias da reserva
relativa da AR, as matrias do art. 165. Particularidades a essa competncia
legislativa autorizada:
- As Assembleias Legislativas das RA no podem legislar sobre todas as
matrias do art. 165, ao invs do que sucede com o Governo.
- Quando a Assembleia Legislativa da RA pede autorizao legislativa AR,
o pedido de autorizao tem de ser acompanhado do anteprojecto de decreto
legislativo regional, que a Assembleia Legislativa RA elaborar, se lhe for
concedida a autorizao legislativa pedida (art. 227, n 2).
4. Atribui-se s Assembleias Legislativas da RA uma competncia legislativa
primria, normal, quando esto em causa matrias que dizem respeito RA,
matrias elencadas no estatuto e no se encontrem resrvadas aos rgos de
soberania (art. 227, n 1, a).
Duas observaes:
- As matrias elencadas no estatuto criam uma presuno de que sobre elas o
rgo primariamente competente a respectiva Assembleia Legislativa.
- Se o Governo ou a AR legislar primariamente sobre essas matrias, que
resultam do estatuto da RA, a lei da Repblica em causa uma lei ilegal,
porque viola uma reserva criada pelo estatuto da RA. A lei da Repblica, ao
violar o estatuto da RA, uma lei ilegal. Mas a lei da AR no pode ser
objecto de fiscalizao preventiva pelo TC. O TC, a ttulo preventivo, s
verifica a inconstitucionalidade das normas. O TC, a ttulo preventivo, no
verifica a ilegalidade da norma. O PR pode vetar o diploma e pode pedir ao
TC a fiscalizao preventiva, mas no poder invocar a ilegalidade da norma
face ao estatuto da RA, em sede de fiscalizao preventiva.
34.2. Relaes entre lei regional e lei da Repblica

128

Ana Jlia Maurcio

Se uma lei da Repblica disciplinar as matrias do art. 227, n 1, i), l), n) p) e


q), ser uma lei inconstitucional.
A lei da Repblica (art. 227, n 1, a) que incida sobre matrias que esto
reservadas no estatuto das RA, ser ilegal e essa ilegalidade no pode ser objecto de
fiscalizao preventiva pelo TC. No inconstitucional e a fiscalizao preventiva do
TC s se pronuncia sobre a inconstitucionalidade.
Relaes entre leis da Repblica e diplomas regionais: A ausncia de disciplina
legislativa da Assembleia Legislativa da RA ou de legislao regional no impede a
aplicao da lei da Repblica ou que o direito do Estado seja aplicado (art. 228, n 2).
Esta uma manifestao do princpio da supletividade do Direito do Estado.
Dois fenmenos que resultam da prevalncia da lei da Repblica/Direito do
Estado:
1. Funo especfica de lei de autorizao legislativa em relao s matrias do
art. 227, n 1, b). A lei de autorizao legislativa deve definir o sentido, o
objecto, a extenso e a durao da autorizao (art. 165, n 2), ou seja, o
modo como a Assembleia Legislativa Regional deve proceder no mbito da
autorizao. A lei de autorizao legislativa tem a funo de orientar o modo
como pretende que a Assembleia Legislativa da RA exera o respectivo
poder legislativo. Esta uma manifestao do princpio da prevalncia do
Direito do Estado. De referir, ainda, que a proposta da lei de autorizao
legislativa deve ser acompanhada do anteprojecto do decreto legislativo
regional a autorizar (art. 227, n 2).
2. Funo das leis de bases. Esta funo traduz o princpio da prevalncia do
Direito do Estado. Se a lei de bases define as linhas gerais, os princpios
estruturantes desse regime jurdico, isso significa que as Assembleias
Legislativas das RA, ao desenvolverem essa lei, tm de se conformar com o
padro normativo proveniente da lei de bases. A lei de bases pode versar
sobre matria ainda no disciplinada num decreto-lei regional ou sobre
matria j disciplinada anteriormente pela Assembleia Legislativa da RA.
Exemplo n 1: H uma lei de bases de 2007 e elaborado um decreto
legislativo regional de desenvolvimento em 2008. Este tem de se conformar
129

Ana Jlia Maurcio

lei de bases de 2007, s suas linhas gerais/estruturantes definidas pela lei de


bases.
Exemplo n 2: H um decreto legislativo regional de 2006, no mbito do art.
227, n 1, a), que disciplina, no mbito da RA, uma matria que respeita ao
seu estatuto. Ser que sobre essa matria os rgos da Repblica esto
impedidos de legislar? No, pois o Estado unitrio e existem interesses
pblicos gerais protagonizados pelo Estado, que permitem, que justificam
que o Estado elabore uma lei sobre essa matria, nomeadamente uma lei de
bases. Logo, o Estado pode, em 2008, elaborar uma lei de bases sobre a
matria em causa. Esta lei de bases pode determinar a ilegalidade
superveniente daquele decreto legislativo regional de 2006. Os princpios
estruturantes desta lei de bases de 2008 podem ser incompatveis com as
opes do legislador regional vertidas naquele decreto legislativo regional de
2006. O fundamento deste fenmeno a prevalncia do Direito do Estado.
Aquele decreto legislativo regional de 2006, por fora da lei de bases de
2008, passaria a estar ferido de ilegalidade superveniente. H, no entanto,
quem defenda que a consequncia a caducidade daquele decreto legislativo
regional de 2006.
Se isto assim, os rgos de soberania tm sempre nas mos a continuao
da vigncia ou no de um decreto legislativo regional, no mbito da matria
do art. 227, n 1, a). A emanao superveniente de uma lei de bases sobre
essa matria pode determinar que a matria transite dessa al. a) para a al. c).
A lei de bases um condicionamento, uma limitao liberdade poltica
legislativa regional sobre essa matria. Esta uma manifestao do princpio
da prevalncia do Direito do Estado.
Hoje j no h leis gerais da Repblica. As leis gerais da Repblica eram leis
cujos princpios fundamentais vinculavam as RA. H, ainda, no entanto,
princpios gerais da colectividade, designadamente as leis de bases que se
sobrepe aos interesses especiais das RA, que limitam priori ou posteriori
a competncia legislativa das Assembleias Legislativas das RA. Esta uma
manifestao do princpio da prevalncia do Direito do Estado.
H uma lei de bases de 2006 e um decreto legislativo regional de 2008, em
sentido contrrio. discutvel se a desconformidade entre uma lei de bases e
130

Ana Jlia Maurcio

um decreto legislativo regional posterior acarreta mera ilegalidade, pois viola


uma lei de valor reforado, ou acarreta uma inconstitucionalidade.
relevante a distino pois se acarretar uma inconstitucionalidade, como
apontam os arts. 112, n 2, e 227, n 1, c), passvel de fiscalizao
preventiva, pedida em sede da interveno do Representante da Repblica,
na respectiva RA.
Relaes entre lei regional e lei da Repblica:
1. Competncia RA ou ao rgo de soberania. Se h uma lei de um
desses rgos que invada a esfera de competncia reservada ao outro,
o fenmeno de inconstitucionalidade orgnica.
2. Situao de supletividade do Direito do Estado quando no
legislao da Assembleia Legislativa da RA (art. 228, n 2).
3. Situao de prevalncia do Estado face ao Direito da respectiva RA.
Esta a situao expressa nas: opo do estatuto (lei do Estado), no
poder inerente a uma autorizao legislativa e nas leis de bases.

Seco III
Outros Actos Normativos
Os actos normativos no se esgotam nas leis. As leis so a expresso da vontade
do Estado. Mas as leis no esgotam o universo dos actos normativos.

35. Costume
Fonte informal/no voluntria, que no depende de regulao para o seu
surgimento. A Lei pode sofrer as vicissitudes de um costume contrrio (costume contra
legem).
O Costume no apenas fonte de Direito ordinrio. tambm fonte de Direito
Constitucional. , ainda, uma fonte internacional de Direito.

131

Ana Jlia Maurcio

No fonte de Direito de acordo com a Lei (costume secundum legem). O


Costume pode ser praeter legem e contra legem e aplicvel nos mesmos termos em
Direito Constitucional.
Ser que o Costume Costume contra constitucionem ou expresso normativa
da inconstitucionalidade? Ser que o Costume contra constitucionem inconstitucional
ou ele uma nova norma que torna inaplicvel a Constituio oficial?
Se o Costume contrrio atinge princpios jurdicos fundamentais decorrentes da
dignidade da pessoa humana e do valor da Justia, esse costume inconstitucional.
Se o Costume contrrio no atinge nenhum princpio jurdico fundamental
decorrente da dignidade da pessoa humana, esse costume costume contra
constitucionem e parte integrante da Constituio no-oficial.

Captulo IV
Sistema de Defesa da Constituio
Seco I
Meios de defesa da Constituio
Seco II
Fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade
1 Subseco
Enquadramento Geral
45. Inconstitucionalidade e garantia da Constituio
O fenmeno da inconstitucionalidade, isto , da desconformidade de uma norma
com a Constituio e a existncia de um mecanismo de controlo, de um mecanismo de
fiscalizao da constitucionalidade uma garantia da prpria Constituio.

132

Ana Jlia Maurcio

Uma Constituio flexvel no comporta a ideia de inconstitucionalidade ou essa


ideia no to visvel, pois uma Constituio flexvel deixa-se modificar por um lei
posterior.
Quando uma Constituio uma Constituio rgida, ela s pode ser
modificada/alterada por um processo intencional de reviso constitucional. Na
Constituio rgida no se aplica o princpio de que lei posterior revoga lei anterior. A
natureza rgida da Constituio inclui um mecanismo de fiscalizao, que uma
garantia da constitucionalidade das normas e da sua no alterao atravs de leis
ordinrias. Essa ideia de inconstitucionalidade traduz-se na garantia de ideia de Direito
expressa na Constituio. Todavia, nem sempre a existncia da ideia de
inconstitucionalidade acompanhada do mecanismo de fiscalizao constitucional.
Pode existir a ideia de inconstitucionalidade, de desconformidade de uma norma com a
Constituio, sem eu haja mecanismos de fiscalizao dessa inconstitucionalidade.
Exemplo: O PR s pode demitir o Governo, quando ele ponha em causa o
regular funcionamento das instituies democrticas (art. 195, n 2). Se o PR demitir o
Governo, sem que este estivesse a por em causa o regular funcionamento das
instituies democrticas, o acto poltico do PR, apesar de inconstitucional, no
passvel de fiscalizao da constitucionalidade.
A fiscalizao da constitucionalidade nem sempre tem o mesmo modelo. A
fiscalizao da constitucionalidade pode ter um carcter meramente poltico, ou seja,
pode ser o rgo poltico a proceder a essa fiscalizao (era o que sucedia nas
Constituies liberais portuguesas e a tradio francesa, em nome do princpio da
separao de poderes) ou, pelo contrrio, a fiscalizao da constitucionalidade pode a
cargo dos tribunais. a fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade. Em Portugal, a
fiscalizao jurisdicional surgiu pela primeira vez em 1911. A fiscalizao jurisdicional
a tradio norte-americana. So os tribunais que fiscalizam a constitucionalidade das
leis.
Mas dentro dessa tradio jurisdicional, dentro do controlo jurisdicional da
constitucionalidade, h ainda trs modelos possveis:
1.

Fiscalizao difusa da constitucionalidade (art. 204). A fiscalizao


jurisdicional pode competir a todos os tribunais, tendo estes, no caso
concreto, o poder e o dever de no aplicar uma norma
133

Ana Jlia Maurcio

inconstitucional. Este o modelo norte-americano e o modelo


portugus vigente a partir de 1911, introduzido por via da influncia
da Constituio brasileira de 1891.
2.

Fiscalizao concentrada da constitucionalidade (arts. 227 a 283).


Um nico rgo tem a primeira e a ltima palavra em matria de
fiscalizao da constitucionalidade. Neste modelo existe um TC. Este
o modelo austraco. o modelo que surge na dcada de 20 do sc.
XX; um modelo mais recente que o da fiscalizao difusa. Este
modelo foi introduzido em Portugal em 1976.

3.

Modelo de fiscalizao misto, que o modelo actualmente vigente


em Portugal. Este modelo conjuga a fiscalizao difusa (art. 204) e a
fiscalizao concentrada a cargo do TC (arts. 227 a 283). Todos os
tribunais e o TC fiscalizam a constitucionalidade.

46. Tipologia da inconstitucionalidade e da ilegalidade


A inconstitucionalidade a desconformidade de uma norma com a Constituio.
A ilegalidade a desconformidade de uma norma com uma lei que no seja uma
lei constitucional.
Em ambos os casos, h uma situao de invalidade. Simplesmente a invalidade
pode ser mais gravosa (inconstitucionalidade) ou menos gravosa (ilegalidade).

Tipos de Inconstitucionalidade:
1. Inconstitucionalidade quanto ao objecto:
- Orgnica. H inconstitucionalidade orgnica sempre que quem emanou o acto
no tinha competncia para o fazer, isto , quando o autor do acto age sobre uma
esfera de competncia de outro rgo. Por exemplo, a AR legislar sobre matria
respeitante organizao e funcionamento do Governo (art. 198, n 2) ou o
Governo legislar sobre matria de reserva absoluta da AR (art. 164).

134

Ana Jlia Maurcio

- Formal. H inconstitucionalidade formal sempre que o acto no obedea


forma, s formalidades, aos procedimentos impostos pela Constituio. O acto,
na sua forma externa, no respeita as formalidades devidas. Exemplo: As leis
orgnicas tm de ser aprovadas por maioria absoluta (art. 168, n 5) e a AR
aprova por maioria simples. Ou uma questo de procedimento da futura lei.
Exemplo: Uma lei do Oramento aprovada por iniciativa dos deputados
(contraria o art. 161, g). H um problema de iniciativa que se reflecte no
procedimento da feitura da lei, pois a iniciativa da lei do Oramento est
reservada ao Governo. Haver tambm uma inconstitucionalidade formal.
- Material, que se traduz numa desconformidade do contedo do acto com a
Constituio. No um aspecto que diga respeito a quem elaborou o acto ou ao
modo como o fez, mas, sim, diz respeito ao contedo, ao objecto, soluo
material que desconforme Constituio.
Exemplo: Uma norma que viole o princpio da igualdade uma norma
materialmente inconstitucional. Uma norma que restrinja em demasia um direito
injustificadamente, violando o princpio da proporcionalidade.

2. Inconstitucionalidade:
- Originria, quando data em que o acto praticado, ele desconforme com a
norma constitucional vigente a essa data.
- Superveniente, quando, por efeito de alterao de uma norma constitucional,
um acto, que at ento era conforme Constituio, passa a ser desconforme
Constituio. Durante a vida do acto de direito ordinrio, ele tem dois perodos
marcantes durante a sua vigncia. Num primeiro perodo, ele era conforme com
a Constituio e, num segundo perodo, em que, por efeito de uma reviso
constitucional ou por efeito de uma mudana de Constituio, o acto passa a ser,
a partir da entrada em vigor da nova norma constitucional, desconforme com a
Constituio.

3. Inconstitucionalidade:
135

Ana Jlia Maurcio

- Consequente/derivada. Exemplo: Se uma lei de bases inconstitucional, o


decreto-lei de desenvolvimento ou o decreto legislativo regional de
desenvolvimento, produzido com fundamento nessa lei de bases, est tambm
ferido de inconstitucionalidade. A montante, a norma que lhe serva de
fundamento inconstitucional. H inconstitucionalidade derivada sempre que
uma norma tem como fundamento uma norma anterior que inconstitucional.
- Antecedente. Exemplo: H uma inconstitucionalidade de uma lei de bases que
gera a inconstitucionalidade do acto que lhe est dependente, que tem na lei de
bases o seu fundamento.

3. Inconstitucionalidade:
- Presente, nos casos em que as normas so desconformes ao texto constitucional
vigente.
- Pretrita:
- No domnio da mesma Constituio formal. Exemplo: H um
decreto-lei de 1977, que foi emanado pelo Conselho da Revoluo, que ainda
hoje aplicado. Suscita-se uma questo em torno da constitucionalidade
orgnica desse decreto-lei. Ser que o Conselho da Revoluo tinha competncia
para emanar esse decreto-lei, ou esse decreto-lei era da competncia da AR? Que
texto d a resposta? A Constituio de 1976, mas o texto em vigor entre 1976 e
1982. Para em 2008, se apreciar a constitucionalidade de um decreto-lei de 1977,
h que ressuscitar normas constitucionais do passado, que j no esto em vigor.
Este o problema da inconstitucionalidade pretrita. H inconstitucionalidade
pretrita sempre que o juzo de inconstitucionalidade toma como base normas
constitucionais que j no esto em vigor, normas do passado. Neste caso, o
juzo de inconstitucionalidade pretrita feita ao abrigo da mesma Constituio
em sentido formal.
- Mas pode suceder que a inconstitucionalidade seja suscitada no
domnio de Constituies anteriores. Exemplo n 1:H uma lei de bases
de 1972 e discute-se hoje a inconstitucionalidade ou validade orgnica,
formal e material dessa lei de bases. Qual o padro constitucional de
136

Ana Jlia Maurcio

referncia? Qual era o texto constitucional em vigor em 1972? A


Constituio de 1933. Exemplo n 2: O decreto-lei que aprovou a entrada
em vigor do Cdigo Civil de 1967. Suscita-se a validade desse decretolei, pois imagine-se que ele no foi promulgado pelo PR. Para se saber
qual a consequncia da falta de promulgao do decreto-lei de 1966
preciso ir ao texto constitucional de 1933. Exemplo n 3: Imagine-se que
est em causa o Cdigo Comercial que foi aprovado por uma carta de lei
em 1888. A Constituio em vigor na altura era a Carta Constitucional de
1826.
Ser que os tribunais criados, ao abrigo da Constituio de 1976, para defender a
ideia de Direito da Constituio de 1976 tm competncia para controlar/verificar a
constitucionalidade de diplomas que ainda esto em vigor, mas que foram aprovados
face a uma Constituio que j no est em vigor/face a uma ideia de Direito distinta da
actual? Duas opinies:
- Uns dizem que os tribunais criados em 1976 no tm competncia para
verificar a constitucionalidade de normas emanadas luz de uma outra Constituio. A
competncia dos tribunais de 1976 indica que estes s podem defender a ideia de
Direito de 1976 e garantir a fiscalizao pretrita da Constituio formal de 1976 e no
a de Constituies anteriores.
- Outros defendem que os tribunais da Constituio de 1976 tm competncia no
mbito da fiscalizao pretrita, podem fiscalizar a constitucionalidade pretrita de
todas as normas, seja em relao Constituio de 1976 ou em relao a texto
constitucionais anteriores. Esta opinio baseia-se no art. 290, n 2, O Direito ordinrio
anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se, desde que no seja contrrio
Constituio ou aos princpios nela consignados.. Baseia-se tambm no princpio da
unidade da Ordem Jurdica. Esta a opinio de Paulo Otero.
Isto prova a ps-eficcia das normas constitucionais. As normas constitucionais
podem continuar a produzir efeitos depois da cessao de vigncia dessa Constituio.

47. Mecanismos de controlo da inconstitucionalidade e da ilegalidade

137

Ana Jlia Maurcio

No caso portugus, a fiscalizao da constitucionalidade obedece a um sistema


misto, que concilia a fiscalizao difusa, nos termos da qual todos os tribunais tm o
poder e o dever de recusar a aplicao de normas inconstitucionais (art. 204), e a
fiscalizao concentrada, que cabe ao TC.
Fiscalizao incidental/difusa (art. 204):
Perante um caso concreto, a resoluo de um litgio, que ope A a B, estando em
causa uma norma, o tribunal, ao aplicar a norma, tem o poder e o dever de se recusar a
aplic-la, se a considerar inconstitucional. O tribunal emite, no caso concreto, um juzo
de inconstitucionalidade. A norma em sede de fiscalizao est em sede de fiscalizao
difusa/incidental pois incide sobre casos concretos, que so as questes principais, como
por exemplo sobre a resoluo de um problema de poder paternal, divrcio,
cumprimento de um contrato, um acto da Administrao.
O juiz no aplica certa norma ao caso concreto pois considera-a inconstitucional.
De todo o modo, a norma considerada pelo tribunal inconstitucional, em sede de
fiscalizao difusa, continua a ser vlida. Qualquer outro juiz pode aplicar essa mesma
norma com o entendimento de que ela no inconstitucional. A fiscalizao difusa
permite que existam decises pelas quais o tribunal recuse a aplicao de uma norma a
um caso concreto, com o entendimento de que ela inconstitucional.
Esse entendimento ser fiscalizado, em sede de recurso, pelo TC. Se o TC se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade em sede de fiscalizao concreta, o Ministrio
Pblico tem o dever de apresentar a questo junto do TC, quando essa norma volte a ser
aplicada num tribunal. Se se verificarem trs declaraes de inconstitucionalidade
proferidas pelo TC, em trs casos concretos, em sede de fiscalizao concreta, a norma
declarada inconstitucional com fora obrigatria geral (art. 281, n 3). A norma
desaparecer, assim, do Ordenamento Jurdico. Esta a ponte entre a fiscalizao
sucessiva concreta e a fiscalizao sucessiva abstracta.
Fiscalizao Abstracta:
Por vezes, a fiscalizao da constitucionalidade no ocorre a ttulo incidental,
isto , no apenas um mero incidente no mbito de uma outra questo principal. H
casos em que o objecto do processo jurisdicional ajuizar da validade ou da no
validade de certa norma luz da Constituio. Esta uma situao de fiscalizao
abstracta da inconstitucionalidade. O objectivo da interveno do tribunal nica e

138

Ana Jlia Maurcio

exclusivamente conhecer se a norma ou no conforme com a Constituio. S o TC


pode proceder a este tipo de fiscalizao.

2 Subseco
Fiscalizao da inconstitucionalidade por aco

48. Fiscalizao preventiva


Este tipo de fiscalizao pode ser feito antes ou depois da entrada em vigor da
norma no Ordenamento Jurdico. Quando a fiscalizao da norma feita antes da
entrada em vigor da norma no Ordenamento Jurdico, antes da sua publicao, diz-se
que esta fiscalizao preventiva da constitucionalidade. Este tipo de fiscalizao pode
vir a impedir que um diplome valha como lei. A norma s vale como tal aps a sua
publicao no Dirio da Repblica.
A fiscalizao preventiva obedece a trs modalidades:
1. Fiscalizao preventiva dos diplomas legislativos regionais, cuja iniciativa,
cujo poder de desencadear o processo, cabe, em exclusivo, ao Representante da
Repblica na RA (art. 278, n 2).
2. A fiscalizao preventiva pode incidir sobre diplomas que so potenciais leis
orgnicas (art. 278, n 4). Quanto aos decretos da AR, que so potenciais leis orgnicas,
tm legitimidade activa para desencadear o processo o PR, o Primeiro-Ministro ou 1/5
dos deputados da AR em efectividade de funes.
3. Em relao aos demais actos cujo destino a promulgao como lei ou
decreto-lei (art. 278, n 1), quem tem legitimidade para desencadear a fiscalizao
preventiva nica e exclusivamente o PR. Tambm possvel verificar-se a
constitucionalidade de normas constantes de um Acordo/Tratado Internacional, que
tenha submetido ao PR para ratificao.
Qual o regime a que est sujeita a fiscalizao preventiva da
constitucionalidade?
139

Ana Jlia Maurcio

Um diploma enviado para promulgao ao PR. O PR pede ao TC a fiscalizao


preventiva da constitucionalidade.
O TC pode, perante o pedido, emitir um de dois juzos:
1. O TC pronuncia-se pela inconstitucionalidade do diploma.
2. O TC no se pronuncia pela inconstitucionalidade do diploma. O juzo do TC
no pela positiva, no sentido de julgar uma norma constitucional. O TC ou se
pronuncia pela inconstitucionalidade ou pela no inconstitucionalidade.
Se o TC se pronunciar pela no inconstitucionalidade, o PR no pode usar o veto
jurdico, pois o TC no se pronunciou pela inconstitucionalidade da norma.
Se o TC se pronunciar pela inconstitucionalidade, o PR obrigado a vetar (art.
279, n 1) e a devolver o diploma ao rgo que o aprovou, com o acrdo do TC com a
justificao das razes pelas quais a norma inconstitucional.
O rgo que aprovou o diploma (o Governo ou a AR) pode:
1. Nada fazer e o processo legislativo termina.
2. Expurgar (retirar do diploma a norma julgada inconstitucional). H casos em
que

esta

hiptese

no

se

verifica,

nomeadamente

quando

vcio

inconstitucionalidade orgnica, pois o rgo que emanou o diploma no tem


competncia para o elaborar e tambm no tem competncia para sanar o vcio. O
expurgo possvel em casos de inconstitucionalidade material e em casos de preterio
de formalidades. O expurgo no possvel em situaes de inconstitucionalidade
orgnica.
Se o rgo em causa expurgou ou fez aditamentos norma, ser que a
inconstitucionalidade dessa norma aumentou? O PR pode desencadear nova fiscalizao
preventiva face s normas aditadas, mas no face a normas j existentes no diploma, em
relao s quais o PR no havia suscitado a questo da inconstitucionalidade.
3. (Esta opo no aplicvel ao Governo, mas to s AR.) A AR confirma o
diploma por maioria de 2/3 (art. 279, n 2). H que no confundir a confirmao de um
veto por inconstitucionalidade, nos termos do art. 279, n2, com a confirmao do veto
poltico, nos termos do art. 136, n 2. A sua diferena assinalada:
- Na localizao sistemtica da matria.
- Quando a AR confirma o diploma, na sequncia de um veto poltico, o
PR est obrigado a promulgar (art. 136, n 2).
140

Ana Jlia Maurcio

- Quando a AR confirme o diploma, na sequncia de um veto jurdico por


inconstitucionalidade, o PR no obrigado a promulgar (art. 279, n 2). O PR o
garante da Constituio. Se dois rgos de soberania, o TC e o PR, entendem que uma
norma inconstitucional, tem lgica que a AR no se possa sobrepor sem mais face
opinio desses rgos de soberania. Da o PR no ser obrigado a promulgar o diploma.
Paulo Otero defende que se houver violao de direitos, liberdades e garantias (art. 18),
o PR obrigado a no promulgar, pois enquanto rgo poltico ele est vinculado a
garantir a Constituio. Quanto s restantes matrias, Paulo Otero defende que o PR
pode optar ou no pela recusa da promulgao.

Regies Autnomas
Quando a Assembleia Legislativa da RA recebe, por devoluo do Representante
da Repblica, um diploma vetado por inconstitucionalidade, declarada pelo TC, a
Assembleia Legislativa da RA s pode:
- Nada fazer e o processo legislativo termina.
- Expurgar ou introduzir alteraes ao diploma.
No permitido que a Assembleia Legislativa da RA confirme o diploma, pois
o TC, um rgo de soberania, que se pronuncia pela inconstitucionalidade e a
Assembleia Legislativa da RA, apesar de rgo poltico dotado de legitimidade, no se
pode sobrepor a um rgo de soberania. A faculdade prevista no n 2, in fine, do art.
279, s compete AR. O Representante da Repblica na RA no pode assinar um
diploma vetado por inconstitucionalidade, sem que a Assembleia Legislativa da RA
tenha expurgado a parte inconstitucional ou alterado o diploma.
Se a Assembleia Legislativa da RA legisla sobre algo que padece de
inconstitucionalidade orgnica, esse diploma no passvel de expurgo. A
inconstitucionalidade orgnica no pode ser passvel de expurgo a no ser que apenas
parte da norma padea desse vcio.

49. Fiscalizao sucessiva: (a) fiscalizao abstracta

141

Ana Jlia Maurcio

A fiscalizao sucessiva da constitucionalidade feita aps a publicao do


diploma, depois da sua entrada no Ordenamento Jurdico.
S algumas entidades, as referidas no art. 281, n 2, podem pedir ao TC que
aprecie e declare a inconstitucionalidade. O TC pode emitir:
- Um juzo em que considera que a norma inconstitucional.
- Um juzo em que considera que a norma no inconstitucional. A
apreciao prende-se com os fundamentos do pedido. Nada impede, que mais tarde,
outros fundamentos sobre a mesma norma levem o tribunal a pronunciar-se pela sua
inconstitucionalidade.
Se o TC se pronunciar pela inconstitucionalidade da norma, essa declarao tem
fora obrigatria geral (art. 282, n 1).
A

partir

de

quando

se

produzem

os

efeitos

da

declarao

de

inconstitucionalidade da lei com fora obrigatria geral?


H uma lei de 1990. Hoje, dia 24 de Abril de 2008, o TC declara que a lei
inconstitucional com fora obrigatria geral.
A partir de que momento se produz a cessao de efeitos dessa lei declarada
inconstitucional com fora obrigatria geral? Duas possibilidades:
- A norma cessa a produo de efeitos desde 1990, ou seja, a declarao do TC
tem eficcia retroactiva.
- A norma s cessa os seus efeitos a partir de Abril de 2008.
Em Portugal, h uma natureza retroactiva da eficcia da declarao de
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral. Ou seja, h um apagamento de todos
os efeitos produzidos pela lei. Isto um efeito de fazer desaparecer todos os efeitos que
a norma aparentemente produziu, enquanto esteve aparentemente em vigor.
A declarao do TC, de 24 de Abril de 2008, tem eficcia retroactiva, destruindo
todos os efeitos produzidos entre 1990 e 2008. Se a lei de 1990 tivesse revogado uma lei
de 1980, a consequncia da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria
geral conduz repristinao da lei de 1980. Neste caso, h, assim, um duplo efeito da
declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral (art. 282, n 1):
- A natureza retroactiva.
- Ou h um efeito repristinatrio, se a lei declarada inconstitucional com fora
obrigatria geral revoga uma lei anterior.

142

Ana Jlia Maurcio

- Ou h um problema de lacuna. Esse problema ser solucionado atravs do


recurso analogia ou, caso no seja possvel a analogia, atravs da norma que o
intrprete criaria, se tivesse de legislar sobre essa matria dentro do esprito do sistema.
Como se recorre analogia quando h reserva de lei?

Caso de inconstitucionalidade superveniente, que s opera em sede de


inconstitucionalidade material:
A lei de 1990 no era inconstitucional. Depois houve uma lei de reviso
constitucional, em 2004, que fez com que a lei de 1990 passasse a ser inconstitucional.
A lei de 1990 passou a padecer de inconstitucionalidade material.
Neste caso, o efeito retroactivo s vai at 2004 e no at 1990, pois uma
situao de inconstitucionalidade superveniente. A inconstitucionalidade superveniente
s relevante tratando-se de inconstitucionalidade material. No relevante nos casos
de inconstitucionalidade orgnica ou formal. Se, por exemplo, agora essa matria da
reserva absoluta da AR e ela, na altura, foi emanada em conformidade com a
Constituio, pelo Governo, ela no se torna inconstitucional. A inconstitucionalidade
superveniente s operativa em sede de inconstitucionalidade material. E a declarao
de inconstitucionalidade superveniente s cessa os efeitos que a norma ordinria
produziu depois da entrada em vigor da nova lei de reviso constitucional.

Limites retroactividade da declarao de inconstitucionalidade com fora


obrigatria geral. Podem-se salvar alguns efeitos de normas declaradas inconstitucionais
com fora obrigatria geral:
1. Art. 282, n 3. No so destrudos os casos julgados, todas as decises judiciais
transitadas em julgado. Protege-se aqui o princpio da segurana jurdica.
Salvo deciso contrria do TC em matria sancionatria (penal, disciplinar ou de ilcito
de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido). Permite-se a
destruio do caso julgado em matria sancionatria, se agora h um regime mais
favorvel ao arguido do que o regime anterior.
2. Art. 282, n 4. Atribui-se ao TC o poder dos poderes em matria de fiscalizao da
constitucionalidade. Pois permite-se que a retroactividade no exista quando o TC
entender que razes de segurana jurdica, equidade e interesse pblico de excepcional
143

Ana Jlia Maurcio

relevo justifiquem restringir os efeitos tpicos da declarao de inconstitucionalidade


com fora obrigatria geral. Por exemplo, o TC poderia entender, por razes de
segurana pblica, que a lei de 1990 s deixaria de produzir efeitos a partir de 2008.

3 Subseco
Fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso
51. Inconstitucionalidade por omisso
A Constituio tanto pode ser violada por aquilo que se faz em sentido contrrio
mesma, como a Constituio pode ser, tambm, violada por aquilo que no se faz. A
inconstitucionalidade por omisso consubstancia-se na violao da Constituio pela
inrcia do poder legislativo, do poder administrativo ou do poder poltico. Todavia, a
Constituio apenas institui a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, quando
est em causa a omisso do poder legislativo. Em primeiro lugar, s a omisso do poder
legislativo relevante em sede de inconstitucionalidade por omisso. Ou seja, certo
que o poder administrativo, que o poder judicial e que o poder poltico tambm podem
violar a Constituio por omisso, quando no faa algo que seja imposto pela
Constituio, mas isso no relevante em sede de fiscalizao da Constituio por
omisso. S a omisso do poder legislativo relevante em sede de inconstitucionalidade
por omisso.
Em segundo lugar, nem toda e qualquer omisso do poder legislativo relevante
em sede de inconstitucionalidade por omisso. Exemplo: Uma lei de bases que
determine que o seu desenvolvimento se deve fazer no prazo de 2 meses ou no prazo de
6 meses. Se, decorrido o prazo desses 2 ou 6 meses, no for emanado um diploma
legislativo de desenvolvimento, h uma omisso legislativa, mas essa omisso
legislativa no relevante, ela no gera uma inconstitucionalidade por omisso. Isto
porque necessrio, para existir inconstitucionalidade por omisso:
- Que haja uma omisso do poder legislativo.
- Que estejam em causa normas constitucionais no exequveis por si mesmas.
144

Ana Jlia Maurcio

necessrio que seja uma relao directa entre uma norma da Constituio no
exequvel por si mesma e a falta de uma norma legislativa, ou seja, de um acto
legislativo.
Duas ideias nucleares para a relevncia da inconstitucionalidade por omisso, no
Direito Portugus:
- Ausncia de normas do poder legislativo, nica e exclusivamente.
- Que essa ausncia se traduza numa violao da Constituio, de normas no
exequveis por si mesmas.
S o TC tem competncia para conhecer da inconstitucionalidade por omisso.
Ou seja, no h fiscalizao difusa da inconstitucionalidade por omisso. Quando o art.
204 afirma que Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar
normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados., a
violao a que o art. se refere sempre uma violao por aco. No Direito Portugus
no existe a fiscalizao difusa ou incidental da inconstitucionalidade por omisso.
Apenas o TC tem competncia para conhecer, de modo concentrado, a
inconstitucionalidade por omisso.
Nem todas as entidades, nem todas as pessoas podem desencadear o pedido de
fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. A Constituio limita a legitimidade
processual activa, ou seja, limita a possibilidade de desencadear uma aco, de
desencadear um processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. A
Constituio limita a legitimidade activa de desencadear um processo de fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso s entidades referidas no n 1 do art. 283. Que
entidades so essas? O PR, o Provedor de Justia ou, tratando-se de violao de direitos
de uma RA, os presidentes das respectivas Assembleias Legislativas das RA. S trs
entidades tm legitimidade para requerer a fiscalizao da inconstitucionalidade por
omisso, com a particularidade de a ltima (presidentes das Assembleias Legislativas
das RA) s o poder fazer quando estiver em causa a violao de direitos das RA.

Efeitos da verificao da inconstitucionalidade por omisso pelo TC:


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Ana Jlia Maurcio

- Quando o TC se pronuncie pela inconstitucionalidade por omisso, ele deve


dar conhecimento ao rgo legislativo competente, para que o rgo legislativo
competente possa tomar as providncias legislativas para dar execuo Constituio.
- luz do diploma da responsabilidade extracontratual do Estado, a Lei
67/2007, de 31 de Dezembro, h um outro efeito. Quando o TC verifica que h
inconstitucionalidade por omisso, as pessoas que se sintam lesadas, pela ausncia da
norma legislativa em causa, podem pedir uma indemnizao ao Estado. Esta
indemnizao decorre do no exerccio da funo legislativa, ou seja, da omisso
legislativa.

Notas:
- Pela fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso passa a garantia do
modelo de bem-estar consagrado na Constituio, ou seja, um mecanismo que visa
garantir a clusula de bem-estar.
- Tem sido feito, desde 1976, um uso muito limitado da figura da
inconstitucionalidade por omisso. So menos de cinco as decises do TC que se
pronunciam pela inconstitucionalidade por omisso. A razo desse uso limitado prendese com a ideia de que a verificao da inconstitucionalidade por omisso se encontra na
fronteira do princpio da separao e poderes (art. 111). A matria em causa delicada,
pois traduz-se na verificao, pelo poder judicial, de como o poder legislativo est ou
no a cumprir a Constituio, por aquilo que no faz.
- Alm disso, verdade que o TC pode verificar a inconstitucionalidade por
omisso. verdade que o TC, quando verifica que h inconstitucionalidade por
omisso, deve dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente, para ele
elaborar a lei ou as leis necessrias. Mas tambm verdade que, contra a continuao da
omisso do rgo legislativo, nada h a fazer. O TC no pode, designadamente,
substituir-se ao rgo legislativo, sendo o TC a emanar as normas. No o pode fazer,
pois isso violaria o princpio da separao de poderes, consignado no art. 111.

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