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Publicao da

Procuradoria de Informao,
Documentao e Aperfeioamento Profissional

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


RPGE

PORTO ALEGRE/RS

V. 27

N 57

P. 216

2004

Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Porto Alegre : Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul,
1971 Semestral.
Continuao de: Revista da Consultoria-Geral do Estado [do Rio
Grande do Sul].
Publicao interrompida em 2003.
ISSN 0101-1480

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necessariamente a posio desta Procuradoria- Geral

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Documentao e Aperfeioamento Profissional

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Secretria-Executiva

IMPRESSO E ACABAMENTO
VC Artes Grficas Mrcia Cristina Maffei - ME

SUMRIO
EDITORIAL

07

DOUTRINA
Mutaes paradigmticas da
Codificao: do Cdigo Civil de
1916 ao Cdigo Civil de 2002

Andrei Pitten Velloso

09

O novo Cdigo Civil e sua parte


geral

Maria Alice Costa Hofmeister

53

A parte geral do Cdigo Civil de


2003: anlise crtica da sua manuteno e abordagem de algumas
inovaes relacionadas ao tratamento legal das pessoas jurdicas,
prescrio e decadncia e ao
regramento da prova

Mrcia Pereira Azrio

69

Pautas para a interpretao do art.


187 do Novo Cdigo Civil

Ricardo Seibel de Freitas Lima

99

O direito das obrigaes no novo


Cdigo Civil

Jorge Cesa Ferreira da Silva

135

Aspectos da responsabilidade civil


e o Novo Cdigo Civil

Eugnio Facchini Neto

157

Responsabilidade civil do mdico

Mrcia Regina Lusa Cadore Weber

185

Maria Denise Vargas de Amorim

207

PARECERES
Parecer n. 13841 (Propriedade intelectual. Programa de computador. Sistema de controle de processos judiciais CPJ)

Democracia e legitimidade

EDITORIAL
Em 2003, assumimos a direo da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul. No tocante Revista da PGE, trabalhamos, inicialmente, na alterao da forma de composio do Conselho Editorial da Revista, com vistas a propiciar a participao de Procuradores do Estado aposentados e permitir que dois integrantes do Conselho fossem indicados pela associao de classe, APERGS. Essa
iniciativa, debatida e aprovada no mbito do Conselho Superior da ProcuradoriaGeral do Estado, resultou acolhida pelo Senhor Governador, sendo contemplada no
Decreto n 42.819, de 14 de janeiro de 2004.
Em continuidade, e tendo por norte a necessidade, cada vez mais crescente,
de mostrarmos nosso trabalho e importncia para a sociedade, imperioso que
retomemos, neste momento, a publicao da Revista da Procuradoria-Geral do Estado, cuja edio especialmente dedicada a temas relacionados ao Direito Civil e s
alteraes trazidas pelo novo Cdigo. A escolha de tais temas, esclarea-se, deveuse, sobretudo, necessidade de propiciar o debate em torno das inovaes trazidas
pelo novo diploma.
Apresentamos, assim, a primeira edio desta gesto 2003/2006, pretendendo dar continuidade a um trabalho que acompanha a Procuradoria-Geral do
Estado em seus 39 anos de existncia. Nessa trajetria, no to longa, muitos foram
os momentos difceis que enfrentamos. E hoje, em especial, vivenciamos uma situao mpar, em que buscamos seja reconhecida autonomia s Procuradorias.
A medida mostra-se consentnea com a evoluo da Advocacia Pblica e
atende aos interesses de todos os Estados da federao, que, em boa hora, podero
contar com instituies dotadas de autonomia para bem exercer o controle prvio e
interno da legalidade dos atos da Administrao Pblica, colaborando, por conseqncia, com a diminuio das demandas contra o Poder Pblico em juzo, reduzindo prejuzos ao errio, e proporcionando melhor direcionamento dos recursos pblicos em prol da sociedade.
Importante que se diga que a proposio no cria nenhuma vinculao de
receitas oramentrias em proveito das Procuradorias, alm de mostrar-se juridicamente correta e institucionalmente adequada, na medida em que confere tratamento
similar s trs carreiras que exercem as chamadas funes essenciais justia.
Com efeito, inadmissvel que se ofenda a simetria que o prprio constituinte
alcanou s trs funes do Estado, de defesa da sociedade (Ministrio Pblico), dos
necessitados (Defensorias) e do prprio Estado (Procuradorias), disciplinadas exatamente no mesmo Captulo do Ttulo IV da Constituio Federal. Nesse sentido, o
fortalecimento de duas delas, contraposto pelo enfraquecimento de outra, exatamente a responsvel pela defesa dos interesses do Estado, acarretaria desequilbrio a

Democracia e legitimidade

prejudicar o desempenho de revelante funo, contrariando, assim, o intuito do constituinte federal, que conferiu tratamento isonmico s trs procuraturas constitucionais.
Como bem salientado pelo insigne Procurador do Estado do Rio de Janeiro
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as trs procuraturas no defendem interesses
hierarquizados entre si. Nenhum interesse tem supremacia absoluta sobre os demais:
a prevalncia de um interesse pblico, difuso, coletivo ou mesmo individual, depende
da natureza de cada relao, com o que, o tratamento dispensado a cada uma delas
no pode ser diferenciado.
Tendo como balizamento, portanto, a Constituio Federal, como no poderia deixar de ser, devemos todos, em conjunto, lutar pela autonomia das Procuradorias, resguardando o prprio Estado de Direito.
Retomando a publicao da Revista da Procuradoria-Geral do Estado, esperamos, ao trazer tal assunto a debate, contribuir para o fortalecimento desta fundamental atividade, a advocacia pblica.
Helena Maria Silva Coelho,
Procuradora-Geral do Estado.

Mutaes paradigmticas ...

MUTAES PARADIGMTICAS DA
CODIFICAO: DO CDIGO CIVIL DE 1916
AO CDIGO CIVIL DE 20021
Andrei Pitten Velloso*
INTRODUO
1 CODIFICAO OITOCENTISTA E O CDIGO CIVIL DE 1916
1.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: SEGUNDA E
TERCEIRA SISTEMTICAS, PRIMEIRA E SEGUNDA
CODIFICAES E CODIFICAO OITOCENTISTA
1.2 TRADIO JURDICO-PRIVADA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
1.2.1 Tradio jurdico-privada brasileira
1.2.2 Influncias
1.3 SISTEMA FECHADO
1.3.1 Plenitude legislativa e completude lgica
1.3.2 Tcnica legislativa: abstrao, casustica e autonomia privada plena
1.3.3 Parte geral
1.4 ETICIDADE E AXIOLOGIA
2 CODIFICAO ABERTA E CDIGO CIVIL DE 2002
2.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: BGB, CONSTITUIES
CONTEMPORNEAS
E
DESCODIFICAO
2.2 EVOLUO JURDICO-PRIVADA PTRIA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
2.2.1 Evoluo jurdico-privada ptria
2.2.2 Influncias na codificao
2.3 SISTEMA ABERTO
2.3.1 Centralidade
2.3.2 Tcnica legislativa: clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados, mobilidade e funcionalizao
2.3.3 Parte geral
2.4 ETICIDADE E AXIOLOGIA
CONCLUSO
... nous sommes capables de comprendre toutes les causes
sous certains formules gnrales, afin que nous ne laisson
pas quelque occasion de procder un raissonnement ad
similia ou a contrario, ou afin que tout le raissonnement consiste dans une simple subsomption (nuda subsumtione) ...il
est prfrable que quelques uns subissent um tort jusquau
moment o il nous en est refere, plutt que dalimenter le mal
collectif dun droit incertain. - G.W. Leibniz
Esse texto resulta de seminrio realizado no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, sob a orientao da Profa. Dra. Judith MartinsCosta no primeiro semestre de 2002.
* Juiz Federal.
1

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 9

10 - RPGE, Porto Alegre 25(56): 00-00, 2002

Mutaes paradigmticas ...

... no s no h nenhuma compleitude lgica do Direito, como, tambm,


no existe nenhuma compleitude teleolgica. ... as clusulas gerais carecidas de concretizao tm freqentemente uma funo totalmente legtima
e opem-se a uma generalizao demasiado rgida, facultando a penetrao
da eqidade no sentido da justia do caso concreto. - Claus-Wilhelm Canaris

INTRODUO
No obstante a redao de muitos dispositivos do Cdigo Bevilqua tenha restado inalterada2 , profundas foram as modificaes decorrentes do advento do Cdigo
de 2002, o qual, por acolher outra concepo de sistema e estar assentado em fundamentos ticos e axiolgicos nitidamente dissonantes daqueles que embasavam o Cdigo de 1916, consiste, de fato, em um novo cdigo. A ruptura com os paradigmas do
cdigo de 1916, no entanto, extrapola sensivelmente o significado que pode ser extrado das alteraes que os seus dispositivos, enfocados insularmente, operacionalizaram,
pois decorre, muitas vezes, de intervenes pontuais em normas de grande relevncia
no sistema3 . Esse quadro lapidarmente traado por Moreira Alves, quando assevera
que a tarefa de transformar um cdigo individualista num cdigo inspirado na tendncia social do direito moderno, que primeira vista se afiguraria extremamente complexa, vivel de ser concretizada por diminutas alteraes no texto.4
Destarte, compreenso do sistema, da eticidade e da axiologia do novo Cdigo imprescindvel a conscincia de seus paradigmas. O escopo do presente trabalho ,
pois, evidenciar os seus paradigmas metodolgicos, axiolgicos e ticos, de modo a
contribuir para a adequao, ao novo modelo legislativo, dos modelos jurisdicionais e
hermenuticos, o que indispensvel escorreita aplicao do novo cdigo.
A adequao colimada, contudo, demanda tambm a exposio dos
paradigmas do Cdigo Bevilqua, porquanto os paradigmas da presente codificao
tendem a ser obscurecidos pela prpria tradio civilista ptria, qual rupturas de
vulto no so familiares, mormente diante do centralismo e da continuidade relativa
que so tnicas desta.
Para tornar cristalina essa mutao de paradigmas o trabalho dividido em
duas partes com estruturas anlogas: na primeira parte abordar-se- o Cdigo de
1916 inserido no contexto da codificao oitocentista, expondo-se seus paradigmas
metodolgicos, os elementos que o tornaram uma codificao peculiar a tradio
jurdico-civil ptria e suas influncias -, seu sistema e suas bases ticas e axiolgicas;
Uma das diretrizes que nortearam a elaborao do Cdigo de 2002 foi, justamente, a de conservar, quando
possvel, o texto do cdigo atual, pois "nossa Lei civil condiciona um manacial de cultura jurdica e doutrinria", sendo que "mudar uma palavra no texto poderia, desde logo, provocar esta pergunta: qual a razo da
mudana?". REALE, Miguel. Diretrizes Gerais do Projeto de Cdigo Civil. In: Direito, Cincia Poltica e
Administrao. Fortaleza: Instituto Clvis Bevilqua, 1977. p. 16.
3
Motivo pelo qual a exegese das modificaes concretizadas pelo novo cdigo deve ir muito alm da mera
anlise de quadros-comparativos.
4
Moreira Alves menciona os exemplos do Anteprojeto de Cdigo Civil do Prof. Orlando Gomes, em que
"com dois artigos apenas passou-se da propriedade individualista para a propriedade com funo social", e
do Cdigo de Portugal de 1966, o qual realizou a mesma mudana com apenas um artigo, "o de n 334, que
condena o abuso de direito", que corresponde ao art. 187 do Cdigo Civil de 2002. MOREIRA ALVES, Jos
Carlos. A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 26 et seq.
2

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 11

Mutaes paradigmticas ...

na segunda parte, ser enfocado o Cdigo de 2002 dentro do contexto da codificao


aberta, abordando-se seus paradigmas metodolgicos, suas influncias, seu sistema
e sua eticidade e axiologia. Dentro do tema riqussimo da mutao de paradigmas,
ser enfatizada a mutao do paradigma metodolgico, que a verdadeira inovao,
perante o ordenamento jurdico atual, do cdigo civil de 2002, tendo em vista que as
mudanas dos paradigmas axiolgico e tico foram sendo operacionalizadas no curso da vigncia do cdigo atual, por meio da legislao esparsa e, primordialmente,
das sucessivas Constituies Republicanas5 .
A abordagem dessa mutao de paradigmas, todavia, no leva concluso
de que haveria, por parte dos cdigos de 1916 ou de 2002, identificao absoluta
com os paradigmas6 ou que a mutao que se operou foi absoluta, o que enfatizado
no bojo do trabalho7 .
1 CODIFICAO OITOCENTISTA E O CDIGO CIVIL DE 1916
1.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: SEGUNDA E TERCEIRA SISTEMTICAS,
PRIMEIRA E SEGUNDA CODIFICAES E CODIFICAO OITOCENTISTA
A denominada segunda sistemtica8 tem por base o pensamento de Ren
Descartes, que, transposto para as cincias jurdicas por Thomas Hobbes, deu lugar
a uma sistematizao fulcrada num esquema jurdico inverso da humanista9 , a qual
a precedeu. Essa sistematizao central, configurando uma sistemtica axiomticodedutiva com a concepo de que todo o sistema jurdico estaria assentado em
poucos postulados, dos quais, pelo mtodo lgico-dedutivo, seriam os demais obtidos, rejeitando, como pr-dados, os elementos histrico-culturais, que se opunham
ao cogito.10 Negando a natureza histrico-cultural das realidades jurdicas, importaVide infra Evoluo jurdico-privada ptria.
Nem mesmo o Cdigo Napolenico, expoente maior da codificao oitocentista, amolda-se perfeitamente
aos quadros dessa, tendo, assim como o Cdigo Bevilqua (art. 159), adotado em seus arts. 1.382 (assim
redigido: Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel
il est arriv, le rparer) e 1.383, uma clusula geral de responsabilidade civil, que permitiu o seu notvel
desenvolvimento pela atuao jurisprudencial.
7
Vide o ponto Tradio jurdico-privada ptria e influncias da codificao, no qual so analisadas as causas
da singularidade do Cdigo Civil de 1916; no que toca ao emprego de conceitos jurdicos indeterminados por
este cdigo e s alteraes desta utilizao, o tpico clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados,
em que abordada a mudana de sistema por meio de alteraes pontuais; em relao existncia de partes
mveis tambm no Cdigo Bevilqua h aluso no tpico mobilidade do sistema.
8
Isto , o segundo modelo sistemtico externo, tambm referido como sistemtica jusracionalista.
9
Consoante expe Menezes Cordeiro, o Humanismo alcanou a primeira sistemtica, de tipo emprico e
perifrico, qual faltava um vigoroso discurso terico que, transcendendo as contingncias dos contactos
superficiais entre temas jurdicos, dispersos nas fontes, facultasse um verdadeiro sistema externo de Direito.
CANARIS, Claus Wilhem. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Introd. e trad. por A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. LXXVII.
10
Idem, Ibidem. AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro. O Direito, ano 126,
1994, p. 66; RODRIGUEZ, Carlos Eduardo Lopes. A noo de sistema no direito privado: unidade ou
pluralidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 9, n.
1, nov./1993, p. 203.
5
6

12 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

va, a sistemtica jusracionalista, em tal abstrao da realidade que Leibniz, um de


seus mais ilustres expoentes, concebia que o Direito integrava as disciplinas que no
dependiam da experincia ou de fatos, mas somente de definies, de provas lgicas
estritas, sendo redutvel, com seu mtodo dedutivo lgico-matemtico (mos
geometricus), a uma pura aritmtica11 .
Com base no pensamento da Escola Histrica do Direito de Savigny, o
pandectismo veio a construir uma sistemtica integrada, a terceira sistemtica,
sendo, de certa forma, a sntese das que lhe antecederam: da sistemtica perifrica
humanista, caracterizada pela nfase na natureza histrica do Direito; e da sistemtica central jusracionalista, que, com base no cartesianismo, desenvolveu uma real
construo sistemtica do Direito. Assim, a sistemtica integrada, conjugando elementos da perifrica e da central, aceita o direito perifrico como irrecusvel herana
histrico-cultural, mas o reelabora cientificamente, sistematizando-o12 .
A primeira13 e a segunda codificaes - a codificao francesa, de 1804, e a
codificao alem, de 1896 tm por fundamentao terica, respectivamente, a
segunda14 e a terceira sistemticas terminais15 16 .
Apesar de o BGB datar de 1896, com a expresso codificao oitocentista
fazemos referncia unicamente primeira codificao, cujo maior expoente o Cdigo Napolenico17 .
Il peut donc conclure ce stade que la doctrine du droit est du nombre de celles qui ne dpendent ps
des expriences, mais des dfinitions, qui ne dpendent pas des dmonstrations des sens, mais de celles de
la raison, et sont, pour ainsi dire, de droit, non de fait. GARDIES, Jean-Loius, La rationalit du droit chez
Leibniz. Archives de philosofie du Droit, t. 23, 1978, p. 128; RODRIGUEZ, op. cit., p. 204.
12
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. LXXXIII; COUTO E SILVA, Almiro. Romanismo e Germanismo no
Cdigo Civil Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 13, 1997, p. 19.
13
Primeira codificao no sentido moderno do termo de uma tcnica que pressupe a ab-rogao de
todo o direito precedente, a formulao sistemtica de leis tendentes a impedir toda a possvel antinomia e
a pretenso de auto-suficincia do seu sistema interno. Com efeito, as antigas codificaes, das quais
exemplo o codex de Justiniano, eram recopilaes assistemticas, carentes de ordem e unidade, revelandose, pois, nitidamente dissonantes da concepo atual de codificao. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no
Direito Privado: Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT, 1999. p. 176-177.
14
Evidencia a sistemtica central no Cdigo Napolenico a prpria diviso das matrias: Livro I Das pessoas;
Livro II Dos bens e das diversas modificaes da propriedade; Livro III Das diferentes formas por que se
adquire a propriedade. Toda a matria se desenvolve, pois, a partir de idias centrais simples e claras: a
pessoa, enquanto indivduo, carece de bens que movimenta, para sobreviver e se expandir. MENEZES
CORDEIRO, op. cit., p. XCI.
15
Denota a presena da terceira sistemtica na elaborao do BGB a adoo por este de uma parte geral, que,
desenvolvida pelos pandectistas, representa uma apurada sistematizao, assentada em dados cientficos
mais avanados. O BGB dividido em cinco livros, consubstanciando a chamada classificao germnica do
Direito Civil: Parte geral, Direito das relaes obrigacionais, Direito das coisas, Direito de Famlia e Direito das
sucesses. MENEZES CORDEIRO, 1989, p. XCVI et seq.
16
Com a promulgao do Cdigo Francs de 1804, colimou-se consolidar as conquistas liberais burguesas da
Revoluo Francesa, razo pela qual seu contedo apresenta um forte teor ideolgico. No BGB, as preocupaes imediatamente ideolgicas do Cdigo de Napoleo desaparecem, em favor de consideraes predominantemente tcnicas. Ibidem, p. XCIV.
17
Em virtude de peculiaridades metodolgicas do BGB, dentre as quais apresenta relevo a renncia quase
absoluta casustica. Quanto a esse tema, vide infra. Dentre as codificaes oitocentistas podem ser referidas
o Cdigo Prussiano de 1794 e o Cdigo Austraco.
11

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 13

Mutaes paradigmticas ...

As codificaes oitocentistas esto assentadas em sistemas internos18 fechados, que se caracterizam pela: origem exclusiva da fonte legislativa, em decorrncia
da teoria monista das fontes do Direito; auto-referncia absoluta, exclusiva e excludente
de qualquer normatizao no-inserta no cdigo, vedando-se, portanto, a heterointegrao19 ; construo sobre os mitos da auto-suficincia, da plenitude lgica e da
igualdade de todos perante a lei; e fundamentao num raciocnio lgico-dedutivo,
rejeitando o raciocnio tpico, que marcara a Antigidade20 .
Desse modo, as codificaes oitocentistas, verdadeiros monumentos culturais21 , so caracterizadas, no que tange metodologia: por consubstanciarem sistemas fechados, colimando a impermeabilidade interveno da realidade e ao poder criador da jurisprudncia, decorrente da crena de que a perfeio da construo conceitual e o encadeamento lgico-dedutivo dos conceitos bastaria para a total
compreenso da realidade22 ; pela pretenso completude legislativa e plenitude
lgica, objetivando abranger, de forma centralizada, toda a legislao23 e todos os
acontecimentos fticos da vida social; e pela adoo, com a utilizao de uma linguagem precisa, da tcnica legislativa da casustica, sem espao para clusulas gerais24 , salvo poucas excees.
No que toca ao contedo axiolgico, so peculiares codificao oitocentista,
alm do patriarcalismo, o individualismo e o patrimonialismo, representados pelos
dogmas da liberdade e da igualdade formais, com a consagrao dos institutos da
propriedade, da liberdade contratual e das sucesses como absolutos; instrumentos
para a atuao da autonomia da vontade plena e irrestrita dos particulares, em
relao aos quais a lei se limitava a estabelecer procedimentos e esquemas de ao.
Vinha a reforar a rigidez das codificaes oitocentistas, determinada por seus
sistemas internos, a elaborao de sistemas externos fechados, caracterizados pelo
tecnicismo jurdico, pela adoo de mtodos de interpretao silogsticos - exegetismo,
legalismo e formalismo conceitual -, voltados vontade do legislador ou da lei, nasAdotam-se aqui as expresses sistema interno e sistema externo cunhadas por Heck. CANARIS,
1989, p. 55. No entanto, deve ser frisado que o Cdigo Civil Napolenico no apresentava rigorosamente
um sistema interno, concebido como uma ordem imanente.
19
Entendida como o preenchimento de lacunas da lei com a aplicao de normas ou princpios de outro
sistema. AMARAL, 1994, p. 64.
20
MARTINS-COSTA, 1999, p. 23 et seq; AMARAL, op.cit., p. 64. O pensamento de Leibniz, matemtico e
filsofo jusracionalista, paradigmtico ao tratar das questes da completude e certeza da codificao: [Il
faut respecter la rgle gnrale selon laquelle pour nulle cause ne seront accordes une action, une exception,
une autre solution de droit (remedium juris), une intervention judiciaire que ne soit pas fournie dans ce Code.
(...) Pour porter remde aux querelles entre les citoyens, les qualits suivantes aparaissent clairement ncessaires:
dans la Rpublique elle-mme, [lorde] la force et lautorit, chez les Magistrats, la prudence et la religin, dans
les lois elles-mmes [la certirtude et la facilit pour toutes les causes] la clart et la compltude (sufficientiam)
LEIBNIZ, G. W. Trois textes sur le droit et la codification. Archives de philosofie du Droit, t. 31, 1986, p.
358-359.
21
COUTO E SILVA, op. cit., p. 9.
22
Martins-Costa, Judith. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, v. 20, p. 228, 2001.
23
PREDIGER, Carin. A noo de sistema no direito privado e o cdigo civil como eixo central. In: MARTINSCOSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 164.
24
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 229.
18

14 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

cendo dessa concepo um jogo de artifcios e abstraes importando na reconstruo sistemtica dos conceitos que o cdigo supostamente encerra25 .
A conjugao dos sistemas interno e externo fechados na elaborao, interpretao e aplicao das codificaes oitocentistas importou na concepo dos cdigos
como certos e imutveis, destinados perenidade e formao da unvoca realidade do direito. Valia o mundo da segurana, o mundo dos cdigos, diante da
cambiante e flexvel realidade scio-cultural26 .
1.2 TRADIO JURDICO-PRIVADA PTRIA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
No obstante sejam relevantes os paradigmas terico e metodolgicos mencionados, o Cdigo Civil de 1916, por ser fruto de diversas concepes, consiste numa
codificao singular, cujas caractersticas basilares somente podem ser adequadamente compreendidas luz da tradio jurdico-privada brasileira e das diferentes
influncias que nele foram cristalizada, que sero abordadas em singelas linhas.
1.2.1 Tradio jurdico-privada brasileira
Importou, o advento do Cdigo Bevilqua, na ab-rogao das Ordenaes
Filipinas ento vigentes, as quais eram produto da atividade legiferante portuguesa e
extremamente lacunosas. So justamente a procedncia estatal das ordenaes e a
lacunosidade dessas os fatores que deram ensejo, respectivamente, ao centralismo
e ao bartolismo, levando, conseqentemente, pluralidade de influncias tericas
e dogmticas. Representam, ainda, as causas ltimas da singularidade do Cdigo
Civil de 16, motivo pelo qual devero ser, conquanto sucintamente, abordados.
Posto que no houvesse uma codificao civil em sentido estrito, o Direito
Civil Brasileiro, desde as Ordenaes Manuelinas, estava inserido num contexto de
significativo centralismo27 , que o primeiro trao decisivo para a compreenso do
nosso direito28 . O centralismo consistiu em um fenmeno antigo no direito portugus,
sendo que as ordenaes portuguesas29 organizavam um direito de origem legislativa,
MARTINS-COSTA, 1999, p 268. Paradigmtica a famosa frase de Napoleo, o qual, ao tomar conhecimento dos primeiros comentrios ao seu estimado Cdigo, teria afirmado que: Mon Code est perdu. PEREIRA,
Caio Mrio da Silva. Cdigo Napoleo. Revista de Direito Civil, n. 51, p. 11.
26
MARTINS-COSTA, op. cit. Natalino Irti, ao tratar, no incio de sua obra Let della decodificazione, sobre
Il mondo della sicurezza, refere que, neste, ao direito se pediam instrumentos que pudessem garantir os
valores burgueses dominantes, determinando le regole del gioco, que cumpriam a exigncia de estabilidade
que estava base das codificaes oitocentistas. Esse mundo da segurana, contudo, pereceu diante das
vultosas transformaes ocorridas aps a Primeira Grande Guerra. IRTI, Natalino. Let della decodificazione.
Milano: Giuffr, 1989.
27
COUTO E SILVA, Clvis. O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro. Ajuris, Porto
Alegre, n. 40, p. 129, 1987.
28
MARTINS-COSTA, 1999, p. 239.
29
Que objetivaram, desde as primeiras, as Afonsinas (1446 ou 1447), coordenar a dispersa legislao,
conferindo-lhe unidade. Entretanto, consoante assinala Clvis do Couto e Silva, as ordenaes portuguesas
eram, na realidade, compndios, modelos assistemticos, op. cit., p. 131.
25

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Mutaes paradigmticas ...

com procedncia estatal, posto pela emanao do poder real. Isso o diferenciava dos
coutumes franceses ou do direito consuetudinrio alemo.30 Assim, o centralismo
jurdico preparou terreno aceitao do mito da plenitude, introduzido na Frana e
na Alemanha somente no sculo XIX31 , conduzindo codificao do Direito Civil
brasileiro em seu sentido tradicional e positivista, como algo que incorpore em seu
universo a totalidade normativa de um pas32 , embora em termos diversos do Cdigo Napolenico, paradigma de codificao poca. Destarte, a codificao civil no
Brasil representou uma continuidade relativa33 , no tendo se operado, aqui, o corte
revolucionrio verificado no direito francs, tampouco a fuso entre o ordenamento
central e os territoriais ocorrida na Alemanha34 .
As ordenaes portuguesas eram corpos de normas assistemticos, incompletos e contraditrios, cujos defeitos exsurgiam evidentes pelo fato de o direito que lhes
era subsidirio, notadamente o direito romano, ser um tecido denso, rico, de extraordinria abrangncia 35 . Isso importou com que a vida jurdica se pautasse
prevalentemente pelo direito subsidirio, representando o direito propriamente lusitano um papel subsidirio36 , o que consubstanciava uma inequvoca subverso das
fontes jurdicas, com a aplicao direta e desprovida de critrios seletivos das fontes
subsidirias.
O Bartolismo37 consiste, sem dvidas, em uma especificidade marcante do
sistema jurdico brasileiro, no qual a doutrina, primordialmente a estrangeira, era
fonte de direito.38 ; denota o fato de as sentenas judiciais refletirem as opinies de
autores de diversos sistemas jurdicos, como se existisse ainda um Direito Comum
supranacional39 , o que era ensejado pela extrema lacunosidade das Ordenaes. O
singular mtodo desenvolvido por Bartolo de Saxoferrato, em que os ensinamentos
universais eram compatibilizados com os costumes locais40 , importou com que as
MARTINS-COSTA, op. cit., p.239.
Ibidem, p. 240.
32
COUTO E SILVA, Clvis do, 1987, p. 137.
33
A continuidade pertinente tradio material, 479 fontes, e formal, do centralismo. PONTES DE
MIRANDA, F.C. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 93. Desse
modo, no se verificou no Brasil estritamente a seqncia histrica da codificao referida por Bartolom
Clavero: Revolucin, Declaracin, Constitucin y Cdigos., CLAVERO, Bartolom. Codificacion y Constitucin:
paradigmas de un binomio. Quaderni fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico, Firenze, v. 18, p. 84,
1988. Aqui, o processo codificatrio no foi antecedido por uma revoluo burguesa, tampouco por uma
declarao de direitos constitucionais, tendo sido determinado pela Constituio do Imprio (art. 179, n.
XVIII), nos seguintes termos Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um Criminal, fundados nas
slidas bases da Justia e da Eqidade.
34
MARTINS-COSTA, 1999, p. 238.
35
COUTO E SILVA, Almiro do, 1997, p. 12.
36
Ibidem, p. 12.
37
Expresso cunhada em virtude de Bartolo de Saxoferrato, que viveu no sculo XIV, ter sido o mais clebre dos
comentaristas, a cujos comentrios foi atribudo o papel de lei subsidiria. MARTINS-COSTA, op. cit., p. 242.
38
Ibidem, p. 241. Carlos de Carvalho refere criticamente esse quadro, asseverando que: As regras de direito
no circulam nem so recebidas pela fora da lei, de seu esprito ou princpios mas pelo nmero de endossantes,
nacionais poucos e estrangeiros muitos, de preferncia italianos e alemes. Apud COUTO E SILVA, Almiro
do, op. cit., p. 14.
39
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 241.
40
Ibidem, p. 242.
30
31

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Mutaes paradigmticas ...

recepes, por Portugal, do direito estrangeiro fossem parciais. O Bartolismo, pois,


preservou a identidade jurdica local ao mesmo tempo em que a conjugou com um
Direito Civil Comum, resultando no surgimento de um novo contexto jurdico, aberto
s mais variadas concepes terico-jurdicas e, por tal razo, extremamente complexo. Mltiplas so, pois, as influncias que confluram no Cdigo de 1916, as quais
so o tema do tpico seguinte.
1.2.2 Influncias
O Cdigo Civil brasileiro de 1916, diversamente do Cdigo Civil Portugus de 1867
e da maioria dos Cdigos latino-americanos que foram editados antes de 1900, no sofreu
profunda influncia do direito francs, do Cdigo Napolenico, em virtude, principalmente,
da tradio centralista41 e do bartolismo42 . Por outro lado, embora o Cdigo Civil de Bevilqua
somente tenha entrado em vigor em 1917, no foi, como refere Pontes de Miranda, revisto
em virtude do advento, respectivamente em 1896 e 1907, do BGB e do Cdigo Civil
Suo.43 As alteraes verificadas entre 1899 e 1915 foram, em sua maioria, apenas formais, resultantes precipuamente das crticas de Rui Barbosa44 .
No obstante seja invivel proceder ao enquadramento do Cdigo de 1916
que consubstancia, de fato, uma codificao peculiar, original - em qualquer dos
paradigmas sistemticos da poca (jusracionalismo e pandectstica), a sua elaborao sofreu, primordialmente pela tradio do Bartolismo, influncias estrangeiras
significativas, as quais no podem ser olvidadas. Cremos que a melhor metodologia
para se denotar as diversas influncias na codificao de 1916 consista na anlise
das principais concepes acolhidas pelos grandes juristas brasileiros que trabalharam em projetos dos quais resultou o Cdigo Bevilqua.
Para se entender o sistema do Cdigo Civil de 1916 imprescindvel que se
exponha, preliminarmente, a influncia do pensamento de Teixeira de Freitas45 , pois
Cabe ser assinalado o fato de as Ordenaes Filipinas terem vigido por mais de trezentos anos no Pas, at
a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916.
42
Consociou-se a essas tradies o fato poltico de o Brasil, quando da elaborao dos primeiros projetos do
Cdigo Civil, ser um Imprio, facilitando a resistncia vultosa influncia do revolucionrio e republicano
Code Civil francs de 1804; situao alterada com a proclamao da Repblica, permitindo que Clvis
Bevilqua, quando da elaborao de seu Projeto, fosse significativamente influenciado pelo Cdigo Francs.
MARQUES, Claudia Lima. Cem anos de Cdigo Civil Alemo: O BGB de 1986 e o Cdigo Civil Brasileiro de
1916. Ajuris, Porto Alegre, n. 40, p. 82, 1987.
43
PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 85.
44
MARQUES, op. cit., p. 82. No entanto, tendo em vista que o Cdigo Civil brasileiro foi elaborado no
perodo de 1860 a 1899, enquanto que o BGB o foi no perodo de 1874 e 1896, no h como se negar que
o Projeto do BGB foi conhecido e considerado na elaborao do Cdigo Civil de 1916, sendo, contudo, mais
expressivas as influncias da doutrina alem. Consoante leciona Claudia Lima Marques: Freitas e Rodrigues
elaboraram seus Projetos antes de que o projeto final do BGB estivesse pronto e consideraram somente o
primeiro e criticado projeto de 1887/88. Bevilqua, ao contrrio, conhecia o segundo Projeto de BGB,
publicado em 1895, e o considerou em seus estudos., op. cit., p. 88.
45
Teixeira de Freitas foi, no sculo XIX, o gnio do direito civil na Amrica. A Consolidao das Leis Civis,
cujas notas so magnficas fontes de doutrina, e o Esboo do Cdigo Civil representam o que de melhor se
tinha, em direito civil, em toda a Amrica. PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 63.
41

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Mutaes paradigmticas ...

a Consolidao das Leis Civis, elaborada em 1857, com base nas Ordenaes Filipinas de 1602, alcanou at 1917 isto , mais do que meio sculo a autoridade
de um verdadeiro Cdigo Civil Brasileiro46 e o Cdigo de 1916 incorporou, em larga
medida, a noo de sistema formulada por Teixeira de Freitas47 .
Foi Teixeira de Freitas o primeiro jurista a quem, aps no expressivas tentativas de codificao, se atribuiu a tarefa proceder elaborao do Cdigo Civil, que,
no entanto, deveria ser antecedida da consolidao do direito vigente. Ao proceder
consolidao da catica legislao esparsa, Teixeira de Freitas procurou criar um real
sistema no Direito Civil Ptrio48 , tarefa qual se dedicou, inicialmente, quando da
elaborao da Consolidao das Leis Civis, concluda em 1857, e, ulteriormente, do
Esboo do Cdigo Civil. Com tal desiderato, Teixeira de Freitas buscou examinar as
leis em seus prprios textos, sem influncia de alheias opinies, para conhecer a
substncia viva da Legislao49 . Essa concepo, de sistematizar um Direito Civil
positivo ptrio, aplicada Consolidao, significou uma vultosa mudana de rumo
em relao tradio do Bartolismo50 , que, primordialmente pela falta de critrios
que sua aplicao denotava, tornava tormentosa a prtica judiciria.
No obstante a influncia filosfica de Leibniz51 , a concepo sistemtica de
Teixeira de Freitas no se confunde com a sistemtica jusracionalista, tendo sofrido,
ainda, ntida influncia da pandectstica52 , o que revelado pelo fato de ter organizaMARQUES, 1987, p. 78.
MARTINS-COSTA, 1999, p. 259.
48
O intuito era o de ordenar; no o codificatrio. Mas havia a inteno de classificar vista das conexes
imanentes dos institutos, vida da unidade superior que precede a substncia viva do Direito. Idem, p. 253.
49
Ibidem, p. 252.
50
Como expe na introduo Consolidao: [...] Aquellas Ordenaes, que so pobrissimas, reclamavo
copioso supplemento. Seus callaboradores, ou pela escassez de luzes de que tm sido acusado, ou por
fugirem a maior trabalho, reportro-se muitas vezes ao Direito Romano, e mesmo geralmente o autorisro
mandando at guardar as glosas de Accursio, e as opinies de Bartolo e mais Doutores. [...] tudo concorreu,
para que os nossos Juristas carregassem suas Obras de materiaes estranhos, ultrapassando mesmo as raias
dos casos omissos. As cousas tm chegado a tal ponto, que menos se conhece, e estuda, nosso Direito pelas
leis, que o constituem; do que pelos Praxistas que as invadiro. Outras causas ainda contribem para to
desagradvel situao. TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. 3. ed. aum. Rio de
Janeiro: Garnier, 1896. p. XXXII.
51
A concepo filosfica empregada nesse processo de sistematizao encontra suas razes no pensamento de
Leibniz, jusracionalista alemo, tendo Teixeira de Freitas adotado, na Consolidao, o supremo princpio de
Leibniz, de que a verdadeira classificao deve ser derivada da natureza das cousas, o que evidenciado, dentre
outros aspectos, pelas referncias, na Consolidao e no Esboo, substncia viva da Legislao, ao ser das
coisas, etc. MARTINS-COSTA, 1999, p. 249. Vide, quanto matriz filosfica da noo de sistema de Teixeira
de Freitas, o artigo de Judith Martins-Costa O Sistema na Codificao Civil Brasileira: de Leibniz a Teixeira de
Freitas, em que so analisada as semelhanas entre as matrizes de pensamento de Teixeira de Freitas e de G.
W. Leibniz; no que toca ao pensamento de Leibniz, vide GARDIES, La Rationalit du droit chez Leibniz.
52
formao do pensamento de Teixeira de Freitas confluram variadas influncias, dando ensejo ao desenvolvimento de uma obra inovadora. Expondo as diversas influncias de Teixeira de Freitas, Orlando de Carvalho,
professor da Universidade de Coimbra, assevera que: por uma rara capacidade de anlise, que singularmente
se alia a uma preocupao de sistema que, no seu geomtrico ardor, o aproxima por vezes, por sobre Hugo e
Savigny e entre as mnadas de Leibniz, no s nem tanto de um Puchta, mas, inclusive, de um Kelsen meio
sculo antes, o que convm que se acentue! CARVALHO, Orlando de. Teixeira de Freitas e a unificao do
direito privado. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. LX, 1984, p. 2.
46
47

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Mutaes paradigmticas ...

do a Consolidao com base na bipartio da codificao j empregada na obra dos


pandectistas53 . Essa bipartio consistia na diviso estrutural da codificao em uma
Parte Geral, qual, na obra de Teixeira de Freitas, cabia tratar dos elementos
constitutivos de todas as relaes jurdicas, e uma Parte Especial, que regrava os
direitos pessoais e reais. No Esboo, elaborou uma teoria dos fatos jurdicos que seria
a base do sistema interno da consolidao, do Esboo e, ulteriormente, do Cdigo
Civil54 .
Colimando a unificao do Direito Privado55 , desinteressou-se do Projeto, pois
considerava arbitrria a diviso entre o direito civil e o comercial, propondo, na clebre carta dirigida a Martim Francisco, a elaborao de dois cdigos: um Cdigo Geral
ou Cdigo Geral de Direito Privado, propedutico ao conjunto dos ramos jurdicos, e
um Cdigo Civil, que absorveria a legislao mercantil. Essa proposta denota a maior tentativa que se fez at hoje de se transpor para a lei uma teoria geral do direito,
de converso em jurdico do jurdico-cientfico56 . A no-aceitao de sua proposta
importou com que fosse, em 1872, declarada a resoluo de seu contrato para a
elaborao do Cdigo Civil57 .
Embora no tenha atuado diretamente na elaborao do Cdigo de 1916,
suas influncias sobre este so significativas. Como refere Pontes de Miranda, Clvis
Bevilqua elaborou, em 1899, o Cdigo Civil de 1916 aproveitando, primordialmente, os projetos de Teixeira de Freitas, de A. Coelho Rodrigues e de Felcio dos Santos,
sendo que a presena criativa de Teixeira de Freitas na codificao de 1916 foi mais
acentuada do que a do prprio Clvis Bevilqua. 58 A influncia do pensamento de
Teixeira de Freitas estende-se at o Cdigo Civil de 2002, primordialmente no que
tange sua concepo de sistema, unificao do direito das obrigaes e
concretitude59 .
A estruturao em uma Parte Geral e uma Parte Especial devida aos pandectistas alemes do sc. XIX.
MARTINS-COSTA, 2001, p. 216.
54
A Teoria dos Fatos jurdicos propriamente dita somente foi desenvolvida no Esboo, porquanto, quando da
elaborao da Consolidao, Teixeira de Freitas considerava que os fatos jurdicos no deveriam considerados.
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Esboo. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia e Negcios Interiores,
Servio de Documentao, 1952. p. 229. Por outro lado, deve ser assinalado que o Cdigo Civil no adotou
integralmente a Teoria dos Fatos Jurdicos de Teixeira de Freitas.
55
Idia que, apesar de haver sido adotada no Cdigo Suio das Obrigaes de 1912 e no Cdigo Italiano de
1942, somente veio a ser acolhida, no que toca unificao das obrigaes, no direito positivo brasileiro com
o Cdigo de 2002, como ser analisado infra.
56
CARVALHO, op. cit., p. 36-37.
57
PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 80.
58
Depois dos quatro Projetos, podia Clvis Bevilqua aproveitar o material deles e apresentar a construo
sbria, mas elegante, que apresentou construo que a Comisso revisora, a Comisso da Cmara e o Senado
aperfeioaram em muitos pontos. Pela colheita de artigos, a que procedera, no Esboo de Teixeira de Freitas, no
Projeto de Coelho Rodrigues, que foi a principal das suas fontes imediatas, no de Jos Thomaz Nabuco de
Arajo, que em quase nada lhe serviu, e no de Felcio dos Santos, de que recebeu regras tradicionais e sugestes
conservadoras, a obra de Clvis Bevilqua constituiu algo de nacional, de caracterstico, a despeito do
cosmopolitismo inerente s construes, de feitio universitrio, nos povos novos. [...] Breve estatstica poderia
dizer-nos que foi, ainda em 1900-1915, Teixeira de Freitas, o codificador de 1860, quem mais criou no Cdigo;
depois, Coelho Rodrigues, Clvis Bevilqua, a Comisso revisora e o Senado. Idem, p. 91.
59
Vide infra.
53

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Mutaes paradigmticas ...

Por outro lado, juristas que tiveram destacado papel na elaborao e crtica do
Projeto do Cdigo Civil de 1916, tais como Tobias Barreto, Clvis Bevilqua e Rui
Barbosa, so expoentes da denominada Escola Alem de Recife60 , que, fundada
pelo primeiro, difundiu a cincia jurdica alem no Pas, cujos juristas eram acostumados a uma orientao at ento quase que exclusivamente francesa 61 . Nesse
panorama, os sistemas de Savigny62 e dos pandectistas exerceram uma significativa
influncia no pensamento de Clvis Bevilqua, confluindo - conjuntamente com diversos elementos, dentre os quais sobressaem a inspirao filosfica em Leibniz cristalizada na obra de Teixeira de Freitas, a influncia do cdigo napolenico, do positivismo
de Augusto Comte e das fontes portuguesa e romana na sua obra, no Cdigo Civil
de 191663 .
1.3 SISTEMA FECHADO
Em essncia, o Cdigo Civil de 1916 um cdigo oitocentista, embora nascido no sculo XX64 . De conseguinte, nele esto presentes as caractersticas j analisadas de uma codificao oitocentista assentada em um sistema interno fechado. O
Cdigo Bevilqua apresenta-se, predominantemente65 , como um sistema fechado
lgico-dedutivo, com pretenso de completude lgica, fulcrado num sistema de autoreferncia absoluta e excludente, impermevel interveno da realidade, a mutaes e elaborado, primordialmente, segundo a tcnica legislativa casustica.
Ou seja, em virtude do emprego da tcnica legislativa da casustica e da considerao do indivduo como sujeito abstrato de direito, o sistema da codificao de
1916 fechado, com pretenso impermeabilidade ao influxo das vicissitudes scioculturais e considerao do indivduo situado, o que analisado mais detidamente nos pontos que seguem.

Primordialmente em virtude da formao terica dos juristas representativos da Escola de Recife e do


processo de elaborao do Cdigo Civil de 1916, filiamo-nos queles que consideram ter sido a influncia
terica e dogmtica germnica muito mais expressiva no CC de 1916 do que a do modelo do BGB. Nessa
linha, Claudia Lima Marques leciona que As coincidncias sistemticas de ambos os cdigos podem ser
melhor explicadas pela influncia comum da doutrina pandectstica dominante poca, do que por uma
influncia direta do BGB no Cdigo Civil Brasileiro, 1987, p. 96.
61
Ibidem, p. 81.
62
O fato de Savigny ter sido um ferrenho opositor da codificao do Direito, sendo clebre a sua polmica,
quanto a esse tema, com Thibaut, gerou um aparente paradoxo que foi concilivel justamente pelo contexto
de centralismo jurdico em que o Direito Civil brasileiro estava inserto. Pode parecer paradoxal, mas a
influncia de Savigny no levou Teixeira de Freitas a recusar a idia de codificao, como sucedeu com
muitos, especialmente com Frederico Del Rosso. Ao contrrio, Teixeira de Freitas em seu Esboo de CC
adotou conceitos de Savigny, representativos do direito romano, do heutiges roemisches Recht; isto deve ter
resultado do fato de Portugal estar vivendo por longo espao de tempo sob uma codificao, as Ordenaes. COUTO E SILVA, Clvis, op. cit., p. 134, nota n. 9.
63
Sobre a Escola de Recife e sua influncia no Cdigo Civil de 1916 vide, dentre outros, Almiro do Couto e
Silva, 1997, Claudia Lima Marques, 1987, e Clvis do Couto e Silva, 1987.
64
MARTINS-COSTA, 1999, p. 260.
65
Pois veicula, conquanto de forma inexpressiva, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.
60

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1.3.1 Plenitude legislativa e completude lgica


O Cdigo de 1916 foi elaborado, nos moldes das codificaes oitocentistas,
como um sistema normativo total, completo e acabado, com a pretenso plenitude
legislativa, normalizao de todos os fatos da vida civil com a excluso de qualquer
outro diploma legislativo. Foi concebido, tambm, como um sistema jurdico revestido de completude lgica, hbil a, por seus preceitos abstratos, ser aplicado a todas as
situaes da vida real. Embora reconhecida a existncia de lacunas previu-se, na
Introduco, critrios para a soluo dos casos omissos66 , de modo a atender ao
postulado da plenitude da codificao.
Concretizou-se o mito jusracionalista da completude legislativa e lgica, o
qual, conjugado com a tcnica legislativa da fattispecie, leva prevalncia do valor
da segurana em detrimento da justia material, o que expresso no pensamento
jusracionalista de G. W. Leibniz, que afirma ser prefervel que alguns sofram injustias do que alimentar o mal coletivo de um direito incerto 67 .
1.3.2 Tcnica legislativa: abstrao, casustica e autonomia privada plena
1.3.2.1 Abstrao e casustica
A influncia do carter patrimonialista e individualista das codificaes
oitocentistas, aliceradas na filosofia iluminista68 , levou a que Clvis Bevilqua elaborasse o Cdigo Civil com supedneo na igualdade abstrata dos sujeitos de direito69 , nos moldes do Cdigo Napolenico. Assim, assentava-se o cdigo de 1916 na
concepo patrimonialista de pessoa, concebida como categoria abstrata, como um
ser conceitual70 , sinnimo de sujeito de direito, mero elemento da relao jurdica.
A personalidade, por sua vez, era um atributo jurdico, correspondente capacidade
de ser titular de direitos, capacidade de direito, prevista em seu art. 271 . Nas
Art. 7 da Introduco, correspondente atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
En effet puisque nous jugeons que peu nombreuses sont les questions ngliges par ces lois, il est
prfrable que quelques uns subissent um tort jusquau moment o il nous en est refere, plutt que
dalimenter le mal collectif dun droit incertain. LEIBNIZ, 1986, p. 358.
68
A formulao da idia categorizada de pessoa como sujeito de direito e que ensejou toda a configurao,
que lhe deu o sistema clssico de direito privado, teve origem e fundamento na filosofia que precedeu e
acompanhou a Revoluo Francesa; em outros termos, o perodo do jusnaturalismo e do iluminismo.
MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. In:
FACHIN, Luiz Edson (org.) Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998. p. 93.
69
Esse aspecto evidenciado pelos comentrios do autor ao art. 2 do cdigo, infratranscrito, tecidos nos
seguintes termos: uma affirmao do valor jurdico dos sres humanos, sem distinco de sexo nem de
nacionalidade. A todos, de onde quer que venham, o Codigo faculta o ingresso na cidadella do direito, e
offerece as seguranas da ordem juridica. BEVILQUA, Clovis. Cdigo civil dos Estados Unidos do
Brasil comentado. Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976. p. 171.
70
MEIRELLES, op. cit., p. 90.
71
Art. 2 Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil., dispositivo correspondente ao
art. 1 do novo cdigo.
66
67

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 21

Mutaes paradigmticas ...

palavras de Clovis Bevilqua: Pessa o ser, a que se attribuem direitos e obrigaes. Equivale, assim, a sujeito de direitos. Personalidade a aptido, reconhecida
pela ordem jurdica a algum, para exercer direitos e contrahir obrigaes.72
Com a tmida utilizao de clusulas gerais, de princpios e de conceitos jurdicos indeterminados, os seus dispositivos so elaborados predominantemente73 segundo a tcnica legislativa casustica. A tcnica casustica, tpica da codificao
oitocentista, consiste na formulao das normas como fattispecie, na elaborao dos
artigos segundo a lgica clssica do suporte ftico abstrato e dos efeitos respectivos,
ou seja, de hipteses abstratas especficas e circunstanciadas s quais so atribudas
conseqncias jurdicas pr-estabelecidas com preciso, abrindo diminuto espao
considerao das peculiaridades do caso concreto, situao ftica em sua
especificidade e, de conseguinte, atividade de graduao judicial74 . Em suma, por
meio da tcnica casustica o legislador cria um repertrio de figuras e disciplinas
tpicas75 , atribuindo aos juzes uma atividade passiva de subsuno, segundo uma
lgica formal, levando, pois, incomunicabilidade entre o cdigo e a situao normada.
Ao carter fechado do sistema interno decorrente do amplo emprego da
tcnica casustica consociou-se, inicialmente, um sistema externo fechado, dificultando sobremaneira a ocorrncia de mutaes e a atividade judicial criativa, o que teve
como consectrios uma rigorosa incomunicabilidade com a realidade e, de conseguinte, a inadequao do cdigo para a normatizao da sociedade contempornea,
dinmica e cada vez mais complexa e diferenciada76 .
Sua viabilidade era decorrente da estabilidade da estrutura social e do
abstencionismo estatal na esfera econmica, caractersticos dos modelos liberais burgueses. No havia, assim, a necessidade de conformao do sistema jurdico civil a
rpidas e significativas alteraes polticas e sociais, ensejando a manuteno de
uma codificao rgida, sem a ecloso de uma legiferao especial significativa; fenmeno que, no entanto, foi verificado no curso da vigncia do Cdigo Civil de 1916.
1.3.2.2 Autonomia privada plena
Natalino Irti, em sua obra Let della decodificazione, refere ser a garantia da
Ibidem, p. 170. Ao tratar da capacidade, ainda nos comentrios ao art. 2, expresso ao asseverar que:
Aqui o Codigo define, antes, a personalidade, que equivale capacidade de direito, p. 171. Assim, a
personalidade equivalia capacidade de direito, diferenciando-se da capacidade, que corresponderia
capacidade de fato, a extenso dada aos poderes de ao.
73
A utilizao da tcnica casustica foi adotada de forma predominante, no exclusiva, tendo em vista a
existncia, no Cdigo Bevilqua, de conceitos jurdicos indeterminados e de clusulas gerais, tais como as
previstas nos arts. 159 e 1.056, o que abordado no tpico 3.2.1. da segunda parte.
74
... tecnica di tipo regolamentare, caratterizzata da previsioni specifiche e circostanziate. La norma prevede
unipotesi pi o meno determinata; qualora essa si verifichi le sar atribuita quella predeterminata rilevanza.
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civille nella legalit costitucionale. Torino: Schientifiche italiane, 1991, p. 84.
75
IRTI, 1989, p. 8.
76
Pontes de Miranda ressalta o carter predominantemente abstrato deste cdigo, afirmando que: O
Cdigo Civil brasileiro, pelo que deve a Clvis Bevilqua, uma codificao para as Faculdades de Direito,
mais do que para a vida., op, cit., p. 86.
72

22 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

autonomia privada como livre escolha de fins uma das caractersticas fundamentais
do mundo da segurana77 , do mundo dos cdigos, que traduzem os valores do
liberalismo oitocentista. Prezava-se sobremaneira a liberdade civil, a vida como livre
escolha dos fins, relegados aos clculos de convenincia e incontrolvel valorao
dos indivduos. Escolhendo os fins a serem perseguidos, esses assumiam a responsabilidade da iniciativa, sendo a assuno dos riscos justamente a contrapartida dessa
liberdade78 . Ao Direito era reservada a funo de fornecer os instrumentos necessrios ao pleno exerccio da autonomia privada, no devendo se imiscuir na ordem
privada. A segurana era atinente s regras, abstratas e gerais, do jogo, no obteno dos fins, motivo da no-consagrao, como regra, na codificao oitocentista e
no nosso cdigo de 16, de formas de reviso contratual.
A pretenso imutabilidade dos institutos bsicos do cdigo - o direito de
propriedade, a liberdade contratual e a sucesso concebidos de forma absoluta - e a
exigncia de estabilidade estavam nas razes da codificao, sendo ignorada a idia
de um controle sobre os fins privados, em consonncia com a tica da liberdade
kantiana que permeava todo o sistema79 . No entanto, como j referido, a realidade
poltico-social mudou sensivelmente logo aps o incio da vigncia do cdigo de 16, a
demandar uma interveno estatal que ia de encontro ao esprito deste.
1.3.3 Parte geral
Expostas as caractersticas metodolgicas basilares da codificao oitocentista
presentes no Cdigo Bevilqua, devem ser assinalados seus traos caractersticos,
dentre os quais sobressai a adoo da bipartio da codificao em Parte Geral80 e
Parte Especial, bem como o teor da primeira.
Na realidade, a codificao de 16 apresenta uma Parte Introdutria complexa, composta, originariamente, pela Lei de Introduo81 , pela Parte Geral e por
Pgina 7. Vide supra, item 1, Paradigmas metodolgicos.
Op. cit., p. 4.
79
Vide o item 4 da primeira parte, eticidade e axiologia.
80
A idia de uma parte geral na codificao civil tem origem na doutrina pandectstica, que influenciou o
pensamento de Teixeira de Freitas, o CC de 16 e, tambm, o BGB. A dicotomia em Parte Geral e Parte Especial
presente no cdigo de 16 tem, portanto, como razes a Consolidao e o Esboo de Teixeira de Freitas, no
consistindo, pois, em mera recepo da estrutura do BGB. Deve-se registrar, no entanto, que h expressivas
discusses quanto fonte de inspirao da adoo da Parte Geral no Cdigo Civil de 1916. Nesse sentido,
Cludia Lima Marques, referindo a lio de Ren David, afirma: Em virtude de a idia de Parte geral ter sido
apresentada sob a forma legislativa nas Consolidaes de Teixeira de Freitas, em 1858, h autores que afirmam,
tal como Ren David, que a dicotomia do CC de 16 em Parte Geral e Especial provavelmente decorrente desse
precedente, e no uma cpia do BGB, op. cit., p. 72. H expressivas opinies em contrrio, principalmente na
doutrina estrangeira, tais como a de Octavian Onescu: On pourrait encore prende en considertion quelques
lgislations non europennes, em premier lieu le Code civil du Brsil du 1er janvier 1916, rvis em 1919 et en
1949. Ce Code a une Partie gnrale emprunte la technique de la Partie gnrale du Code civil allemand.
IONESCU, Octavian. Le problme de la partie introductive du code civil. Revue Internacionale de Droit
Compar, Dix-neuvime anne, n. 3, Juillet-septembre 1967, p. 593.
81
Ab-rogada pela atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A Lei de Introduo, na realidade, era parte
integrante da Lei n. 3.071/16; no obstante, continha numerao distinta da do Cdigo, para indicar a
diversidade da matria, e accentuar que, se a elle est ligada e se o domina, com elle no fma um todo
homogneo, podendo ser modificada, permanecendo integro o articulado do Cdigo, do mesmo modo que
as alteraes deste se no reflectem sobre ella. BEVILQUA, op. cit., p. 93.
77
78

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 23

Mutaes paradigmticas ...

partes gerais de cada matria, consubstanciadas por disposies gerais que esto
inseridas nos dispositivos inaugurais de diversos livros, ttulo e captulos do cdigo,
evidenciando, assim, o forte esprito analtico e sistematizador daqueles que, mediata
ou imediatamente, elaboraram essa codificao.
Assim como as Partes Gerais da Consolidao e do Esboo de Teixeira de
Freitas, est inserida a Parte Geral do Cdigo Civil de 16 no sistema de noes de
direito civil propriamente ditas82 , veiculando disposies gerais de direito civil83 ; desempenha, desse modo, uma funo cientificamente fundante de todo o sistema.
O sistema consagrado na Parte Geral do Cdigo Civil de 1916 assentado
numa Teoria do Ato Jurdico, com a definio dos atos lcitos, ilcitos e dos fatos
juridicamente relevantes84 , em regras com forte inspirao na doutrina pandectista
alem85 , consistindo, por se revestir de uma lgica interna imanente, num verdadeiro
sistema interno. Caracteriza-se por ser central, permitindo a reconduo dos casos
particulares, via o raciocnio lgico-subsuntivo, s categorias mais gerais que esto
postas no seu topo, prontas para permitir a deduo escalonada das espcies.86
A abstrao, que permeia toda a codificao, tambm est presente na Parte
Geral, carente de dispositivos, tais como as clusulas gerais87 , hbeis a viabilizar a
considerao da situao ftica ou a atividade judicial criativa.
1.4 ETICIDADE E AXIOLOGIA
O Cdigo Civil de 1916 permeado por uma eticidade formal, embasada na
tica da liberdade e do dever kantiana, que foi o pano de fundo da pandectstica do
sc. XIX88 . Com efeito, deve-se a Emanuel Kant a articulao filosfica do pensaConsoante classificao de Octavian Ionescu, 1967, p. 580.
A Parte Geral est divida em trs livros: Livro I das Pessoas; Livro II dos Bens; e Livro III dos Fatos
Jurdicos.
84
Claudia Lima Marques ressalta que o CC de 16 - diversamente do BGB que no traz uma teoria semelhante,
tratando na Parte Geral do negcio jurdico, da declarao de vontade e do contrato - define tanto o ato
lcito (aos jurdicos, Art. 81ss.), como o ilcito (atos ilcitos, Art. 159s.), e os fatos juridicamente relevantes (fatos,
Art. 74ss.; prescrio, Art. 161ss.) na Parte Geral, como queriam alguns crticos do BGB, op. cit., p. 89. Essa
Teoria dos Atos Jurdicos correspondente, em larga medida, ao modelo de Teixeira de Freitas, centrado na
sua teoria dos fatos jurdicos.
85
MARQUES, 1987, p. 93.
86
MARTINS-COSTA, 1999, p. 262.
87
exceo da prevista no art. 159, j aludida.
88
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2. ed., trad. A. M. Botelho Hespanha, Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 280. Wieacker assinala que, apesar de a tica kantiana no ser
formal, desta provm o positivismo cientfico: .. como j por volta de 1800 os pensadores mais fecundos
frente dos quais esto Hugo, Feuerbach e Savigny duma ou doutra forma, eram partidrios de Kant, a
questo da justia do direito positivo passou da em diante a fundar-se na tica kantiana da autonomia moral
da pessoa e da sua vontade tica e na concepo kantiana da ordem jurdica como a forma de tornar possvel
a maior liberdade compatvel com a liberdade dos outros sujeitos de direitos. Atravs das Crticas de Kant,
sobretudo atravs de Crtica da Razo Pura, a questo acerca dos requisitos apriorsticos de uma tica social
assumiu, paralelamente, a forma de uma questo acerca dos requisitos formais de uma cincia jurdica positiva
filosoficamente legitimada. Da tica de Kant (que, em si mesma, no era de modo algum formal) provm,
portanto, um dos veios principais do formalismo cientfico, ou seja, do positivismo cientfico que havia de
transformar o usus modernus tardio numa cincia autnoma do direito positivo.. Idem., p. 402.
82
83

24 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

mento liberal, concebendo o Direito Privado como um sistema de direitos subjetivos


naturais e inatos, entendidos como atributos jurdicos do sujeito para a consecuo
de fins por este determinados89 , a cuja garantia servia o Direito Pblico, compreendido como um Direito Pblico para o Direito Privado90 . Essa eticidade fundada na
igualdade formal, desconsiderando as reais condies sociais dos indivduos concretos, que eram indiferentes para a ordem jurdica liberal. O conceito da igualdade
formal e o ideal de uma legislao geral clara e simples levaram adoo da tcnica
do sujeito de direito nico, abstrato, desprovido de qualquer atributo social diferenciador;
concepto, ideal y tcnica que se presuponen unos a otros y se condicionan
recprocamente.91
Tais aspectos, como j aludido, encontram-se presentes de forma incontestvel no Cdigo Bevilqua. A pessoa era tida como mero sujeito de direitos; a personalidade correspondia capacidade de direito; e a tcnica legislativa da fattispecie
servia igualdade formal, mas no material.
A eticidade formal denotava o carter individualista do Cdigo de 1916, o
qual evidenciado, dentre outros aspectos, pelo embasamento do regime contratual
no princpio da autonomia da vontade considerada como livre escolha de fins, pela
irreversibilidade dos vnculos contratuais, pela no-subordinao do direito de propriedade a fins sociais92 .
O individualismo consistiu um elemento consciente no trabalho de Clovis
Bevilqua. A insero no cdigo de preceitos consagradores das demandas sociais foi
considerada inadequada por Bevilqua, em virtude de no estarem, poca, devidamente assentadas e reconhecidas93 . Concebeu, assim, que no deveria haver uma
interveno funesta na economia da vida social, pois as codificaes sempre foram
mais trabalho de depurao, de condensao, de enfeixamento, de classificao, de
methodisao, do que aventurosos transitos por sendas mal desbravadas.94
De fato, quando da elaborao e promulgao do Cdigo Civil de 1916, predominava o individualismo, concepo poltico-filosfica vigorante aps a Revoluo
Ludwig Raiser, ao tratar do conceito e da origem da liberdade contratual, expe a influncia da filosofia
kantiana: Su queste basi Grozio e Pufendorf fondarono la libert contattuale, tentando allo stesso tempo di
ancorarla a massime etiche. La filosofia di Kant sostitu letica sociale improntata a considerazioni sostanziali
propria dellepoca del diritto naturale con la legge morale, di carattere formale, dellimperativo categrico; e
fu cos che lidea di autonomia morale della personalit diede impulso alla teoria giuridica. Questo fu il terreno
su cui matur poi lopera di Savigny e dei grandi dogmatici del secolo scorso. Letica di derivazione kantiana
(non di rado disillusa e ridota alloso) giunse ad influenzare anche la codificazione tardo ottocentesca del
diritto civile. RAISER, Ludwig. Il compito del diritto privato. Trad. ital. Milano: Giuffr, 1990. p. 53.
90
LOPES Y LOPES, Angel M. Estado social y sujeto privado: una reflexion finisecular. Quaderni Fiorentini
per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, Firenze, v. 25, p. 412, 1996; GIORGIANNI, Michele. O
Direito Privado e suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, p. 38, 1998.
91
LOPES Y LOPES, op. cit., p. 413.
92
REALE, Diretrizes Gerais do Projeto do Cdigo Civil, p. 14.
93
Por o Cdigo Civil de 1916 refletir as concepes jurdicas e sociais vigentes no sculo XIX, Pontes de
Miranda assevera que: A data mental do Cdigo (como do B.G.B. e do suo) bem 1899; no seria
errneo diz-lo o antepenltimo Cdigo do sculo passado., op. cit., p. 85.
94
BEVILQUA, Clovis. Em defeza do projecto de Cdigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1906. p. 41.
89

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Mutaes paradigmticas ...

Francesa, consolidada com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e


com base na qual foi promulgado o Cdigo Napolenico95 . No entanto, as caractersticas e as bases axiolgicas da sociedade da qual o Cdigo Civil de 1916 era um
reflexo estavam, poca da elaborao deste, em ntido declnio, o que embasa a
assertiva de Miguel Reale de que: quando o jurisconsulto cearense elaborou o seu
monumental Projeto de Cdigo Civil, estava, talvez sem o perceber, no crepsculo de
uma civilizao e de uma cultura.96 Assim, a atitude de Clvis Bevilqua foi eminentemente conservantista, porquanto ele codificou para uma sociedade patriarcal
que ainda no tinha nenhuma experincia da poca industrial; ele legislou para um
Brasil agrcola e patriarcal.97
Na seara do Direito de Famlia, o carter patriarcal exsurgia como base
axiolgica marcante do Cdigo Bevilqua, expressa primordialmente pela posio de
domnio que as figuras do pai e do marido exerciam no mbito do direito de famlia.
A famlia, por sua vez, era matrimonializada, assentada no instituto do casamento,
ao qual era associada a legitimidade dos filhos98 , com a classificao dos filhos em
legtimos, naturais, esprios e adulterinos.
2 CODIFICAO ABERTA E CDIGO CIVIL DE 2002
As vultosas alteraes morais, sociais, polticas e jurdicas - dentre as quais
sobressaem a superao do individualismo, do estado liberal no-intervencionista e
do patriarcalismo - que se verificaram desde a elaborao, em 1899, do Cdigo de
1916 importaram na necessidade de modificaes profundas no somente no teor
das normas do cdigo, mas tambm metodolgicas, de modo a viabilizar que a
codificao civil atendesse s necessidades de regulao da dinmica, complexa e
diferenciada sociedade contempornea; determinaram, assim, a concepo de um
Cdigo Civil aberto realidade social, comunicao com os demais sistemas jurdicos e a mutaes, de modo a viabilizar sua mxima concretitude 99 .
Nessa poca, no haviam sido consagrados os direitos sociais, seja no direito ptrio ou aliengena. O
processo de reconhecimento e positivao dos direitos sociais teve por marcos significativos a Constituio
Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919, sendo que, no Brasil, esses direitos somente foram
previstos constitucionalmente com a Carta Poltica de 1934.
96
REALE, op. cit., p. 13.
97
REALE, 1999, p. 148.
98
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Famlia. Revista do Conselho da Justia Federal, Braslia, v. 9, 1999, p.
18. H de ser feita justia a Clvis Bevilqua, em cujo projeto original constava a possibilidade de reconhecimento de filhos illegitimos de qualquer especie e que era considerada por este, conjuntamente com a
consagrao da investigao da paternidade, uma conquista da tica e do altrusmo. Foram essas conquistas, no entanto, repelidas pelo Congresso, originando forte crtica do autor do projeto. BEVILQUA,
Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilqua, p. 30.
99
Esse influxo da alterao do panorama axiolgico na metodologia da codificao civil referido por Miguel
Reale, supervisor da comisso de elaborao do novo Cdigo Civil, nos seguintes termos: Tendo como
fulcro fundamental o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores, houve uma mudana, da
maior importncia. O novo cdigo abandonou o formalismo tcnico-jurdico, superado, prprio do individualismo da metade deste sculo, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, [...] REALE, 1999, p.
179.
95

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Mutaes paradigmticas ...

Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, foram efetivadas inovaes profundas em relao ao cdigo de 1916, embora a redao de diversos artigos tenha sido
mantida. Alm de o sistema distanciar-se significativamente do presente na codificao
de 1916, o novo cdigo norteado por uma eticidade contraposta do cdigo Bevilqua;
possui bases axiolgicas nitidamente dissonantes daquelas que permeavam o cdigo
pretrito; incorporou avanos legislativos, doutrinrios e jurisprudenciais, alm de ter
corrigido determinadas inadequaes do Cdigo Bevilqua.
Como alteraes mais relevantes, podemos elencar a elaborao do cdigo
como um sistema central e aberto, a unificao das obrigaes civis e comerciais e a
superao da eticidade formal, do individualismo e do patriarcalismo.
2.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: BGB, CONSTITUIES CONTEMPORNEAS E DESCODIFICAO
Um ponto que no restou adequadamente evidenciado pelos autores do projeto do Cdigo Civil no que pertine tcnica legislativa adotada amplo emprego de
clusulas gerais a influncia exercida pelo paradigma metodolgico do BGB. No
obstante o BGB apresentasse traos marcantes da codificao oitocentista fundamento na igualdade abstrata dos sujeitos de direito e pretenso de plenitude -, o
Cdigo Civil alemo conjugava estrutura conceitual rigorosa uma renncia quase
total casustica100 . Essa renncia casustica era viabilizada pelas remisses aos
caracteres conceituais gerais da relao jurdica e pelo emprego de clusulas gerais, o
qual constituiu uma concesso do positivismo auto-responsabilidade dos juzes e a
uma tica social transpositiva.101 Com o emprego de clusulas gerais e conceitos
jurdicos indeterminados, o BGB, diversamente do Cdigo Napolenico, abriu relativo espao atividade judicial criativa e a mutaes, viabilizando o preenchimento,
pelo judicirio, das clusulas gerais com uma nova tica jurdica e social 102 e denoWIEACKER, 1993., p. 544; RODRIGUEZ, 1993, p. 203.
WIEACKER, op. cit., p. 546. A conscincia, pelos autores do projeto, da necessidade de insero, no BGB,
de clusulas gerais, de modo a mitigar os inconvenientes do mtodo abstrato-generalizador lapidarmente
enfocada por Karl Larenz: Los mismos autores de la ley han percibido que solo com el mtodo legal
abstracto-generalizador puede conseguirse realmente um alto grado de seguridade jurdica y tambin de
justicia global de los contenidos de la regulacin em general -, pero freqentemente a costa de la diferenciacin
exigida por la misma multiplicidad de formas de las relaciones vitales y, com ello, tambin em detrimento de la
justa decisin en el caso particular. Por ello el legislador ha intentado mitigar los inconvenientes del estilo legal
abstracto-generalizador al acoger en la ley tambin algunos mdulos de valoracin que requieren recibir un
contenido, esto es, las llamadas clusulas generales, que tienen el carcter de lneas de orientacin. As, el
Cdigo remite en algunos pasajes a principios tico-jurdicos, como la buena fe (arts. 157 y 242) y las buenas
costumbres (arts. 138 y 826), a mdulos extrajurdicos como el uso de trfico, o simplesmente a la equidad
(artculos 315 y ss., 829 y 847). En la mesma lnea se halla tambin el empleo no infrecuente de conceptos
considerablemente imprecisos como caractersticas del supuesto de hecho. (...) Aparte esto, el mismo legislador del Cdigo civil ha incorporado, en forma de clusulas generales o de conceptos jurdicos indeterminados,
una correcin contra los peligros del mtodo legal abstracto-generalizador. Con ello ha dado a la jurisprudencia
la posibilidad de desarrollar la regulacin legal y adaptarla a las variables circunstancias de la vida. LARENZ,
Karl. Derecho civil Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madri: Civitas, 1985, p. 33- 34.
102
Ibidem, p. 546. Vide, tambm, as crticas postas forma de emprego, pelo legislador e pelos juzes, das clusulas gerais.
100
101

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Mutaes paradigmticas ...

tando certa abertura103 , conquanto no de todo expressiva, pois significativamente


restrita por seu mtodo abstrato-generalizador. Sendo o BGB expoente da segunda
codificao, no h como ser questionado que representa um paradigma terico
do novo Cdigo Civil, cuja abertura metodolgica , no entanto, indiscutivelmente
mais representativa do que a do cdigo alemo.
Outro paradigma terico que exerceu indiscutvel influncia na metodologia
do novo Cdigo Civil foi o representado pelas Constituies contemporneas, que,
abstradas suas peculiaridades, consistem em codificaes abertas, repletas de normas-fins e de clusulas gerais de reenvio. Versando sobre as inspiraes do Cdigo
Civil de 2002 no que pertine sua tcnica legislativa, assinala Judith Martins-Costa
que sua inspirao, mesmo do ponto de vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos.104 Alm de atuarem como paradigmas
metodolgicos, as Constituies de 1969 e de 1988105 impuseram, pela hierarquia
normativa de que se revestem, ao novo cdigo civil a funcionalizao dos direitos de
propriedade e da liberdade contratual, alm da abertura comunicao com o sistema constitucional, em virtude da superao da dicotomia estanque pblico-privado
que existia quando da elaborao do Cdigo de 16.
H, ainda, um importante paradigma metodolgico, fundado nas modificaes legislativas contemporneas, de indiscutvel relevo, consubstanciado no panorama descrito por Natalino Irti em sua notria obra Let della decodificazione, em
que, com a ocorrncia de uma fuga dal codice civile, uma espropriazione del codice,
o Cdigo Civil passaria a exercer uma funo residual, em um contexto policntrico106 ,
dominado pela legislao especial, que veicularia os direitos gerais107 . O processo de
consolidao que levou, segundo o autor, poca da descodificao108 teria se originado pela evoluo das leis excepcionais (as quais veiculariam meras excees temporrias e pontuais disciplina do cdigo109 , que consistiria no direito geral) ou
Como assinala Menezes Cordeiro: Estes (refere-se aos codificadores do BGB) acabaram, assim, por
adoptar um sistema aberto, capaz de, por desenvolvimentos internos ou externos, responder a problemas
impensveis aquando da codificao., MENEZES CORDEIRO, Antonio M. Da boa-f no direito civil.
Coimbra: Almedina, 1989. p. 331. Devendo, no entanto, ser vista essa abertura com as ressalvas postas por
Judith Martins-Costa, no sentido de que, na prtica judiciria, somente foi devidamente consolidada pela
jurisprudncia no sculo XX. A Boa-F no Direito Privado, p. 237.
104
Prossegue afirmando que: [...] O exemplo, paradigmtico, vem da Constituio norte-americana. Mesmo
a Constituio brasileira vigente possui, no entanto, variada tipologia de modelos jurdicos abertos, seja pela
afirmao de sua principiologia, seja pela insero de clusulas gerais de reenvio a outros textos normativos,
como a do pargrafo segundo do art. 5. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema
em construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v. 35, n. 139, 1998, p. 6 e nota n. 10 p. 17.
105
Vigentes, respectivamente, nos momentos da elaborao e promulgao do projeto do novo Cdigo Civil.
106
Op. cit., p. 33 et seq.
107
Portanto, haveria, com o advento da poca da descodificao, uma mudana do valor no sistema jurdico
de Direito Privado do cdigo civil, que, de direito geral perante as normas excepcionais, passaria a representar
um direito residual diante dos micro-sistemas formados pelas leis especiais, as quais veiculariam a disciplina
geral das matrias que regulam. Dessarte, a normatizao geral passaria, segundo esse panorama, do
cdigo para as leis especiais.
108
Perodo histrico iniciado aps a segunda guerra mundial, ibidem, p. 26.
109
Ibidem, p. 34.
103

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especificadoras (normas especiais que determinariam, em institutos ou campos de


interesses singulares, os princpios j acolhidos no cdigo110 ) s leis especiais (estatutos de grupos, que regulariam, de maneira estvel, matrias ou grupos de relaes,
expropriando-os do cdigo), e, posteriormente, destas a micro-sistemas de normas
com princpios prprios e lgicas autnomas. Assim, na poca da descodificao, o
Cdigo Civil teria perdido o seu carter de centralidade no sistema das fontes: a sede
de garantia do indivduo passara a ser a Constituio; as leis especiais formavam
micro-sistemas que, com princpios prprios, tiravam do Cdigo Civil o carter de
sede de princpios gerais, sendo reservada a este apenas a funo de regulao de
institutos antigos e de matrias amplssimas, sempre pressupostas pelas leis especiais111 .
Inobstante o quadro teorizado por Natalino Irti no se amolde realidade
jurdica-ptria contempornea, concepo de sistema do cdigo de 2002 e,
tampouco, tenha mantido sua atualidade112 , este era um referencial no perodo em
que se travaram os debates sobre o projeto do novo Cdigo Civil e sustentado por
juristas ptrios de relevo113 . Ademais, denota a insustentabilidade na dinmica realidade social contempornea dos mitos da codificao oitocentista de imutabilidade,
plenitude legislativa e completude lgica.
2.2 EVOLUO JURDICO-PRIVADA PTRIA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
2.2.1 Evoluo jurdico-privada ptria
Como aludido supra, Clvis Bevilqua legislou, em 1899, no crepsculo de
uma civilizao e de uma cultura, para um Brasil agrcola, baseado numa concepo individualista e patriarcalista cuja superao no tardou.
Em apertada sntese, pode-se afirmar que a evoluo jurdico-privada ptria
verificada aps a promulgao, em 1916, do Cdigo Bevilqua concretizou-se priTais leis so referidas, aqui, como especificadoras para viabilizar, nessa apertada sntese, a contraposio
com as leis especiais no contexto da descodificao. O autor tambm denomina essas leis de especiais: Le
norme speciali, daltro canto, si caratterizano como norme specificanti, che determinano, in singoli istituti o
campi di interessi, princpi gi accolti nel codice civile., op. cit., p. 67.
111
Ibidem, p. 25 et seq.
112
Como reconhecido pelo prprio autor, o qual assevera que descodificao e recodificao so categorias
histricas e no lgicas, tendo se registrado, na Itlia do incio dos anos 90, a transio para a recodificao:
Decodificazione e ricodificazione non sono categorie logiche, ma categorie storiche, e quindi mutevoli, e di
tempo in tempo dominanti. [...] Nel giro degli ultimi anni, abbiamo forse registrato la transizione dalluma
allaltra fase. [...] Tramontati gli ideali ottocenteschi, tra sfiducia nei poteri pubblici [...] il codice civile ci appare
come la base pi stabile della nostra convivenza. I cinquantanni del codice civile. Rivista di Diritto Civile,
Padova: Cedam, Parte Prima, 1992. p. 236.
113
Entre esses, cabe referir o posicionamento de Francisco Amaral e de Orlando Gomes. De outra parte, as
suas normas programticas (o autor faz referncia Constituio) vo estimular a criao de leis especiais que,
em matria civil, reduzem o primado do Cdigo e criam uma pluralidade de ncleos legislativos que fragmentam o sistema unitrio presidido pelo Cdigo Civil, caracterizando o processo de descodificao do direito,
termo devido a Irti e, no Brasil, adoptado por ORLANDO GOMES., AMARAL. Racionalidade e sistema no
direito civil brasileiro, p. 76.
110

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 29

Mutaes paradigmticas ...

mordialmente por meio de leis especiais, veiculando, muitas vezes, princpios e valores prprios, e, tambm, pelas Cartas Constitucionais, que, permeadas por novos
valores e normalizando matrias especficas do Direito Civil, inovaram mediata e
imediatamente este ramo. Com efeito, tendo as alteraes do Cdigo sido apenas
pontuais, as significativas mudanas do Direito Civil foram operadas pelas sucessivas
Constituies e pelas leis especiais editadas em sua vigncia. Verificou-se, de certo
modo, o panorama italiano descrito por Irti, sem, no entanto, assimilar-se agudeza
deste.
Leis especiais desenvolveram novos ramos jurdicos, especiais e autnomos,
como o direito do trabalho, o direito agrrio, o direito previdencirio e o direito do
menor; criaram-se microssistemas como a legislao do inquilinato, da navegao
area, da atividade financeira e bancria, da proteo ambiental e do consumidor,
da propriedade industrial, intelectual e urbana114 .
A concepo individualista que norteava o Cdigo Bevilqua, j em decadncia quando de sua elaborao em 1899, foi sendo superada, rapidamente, nos contextos poltico-jurdicos nacional e global. A promulgao da Constituio de Weimar,
que reconhecia direitos sociais e a funo social da propriedade, por meio do princpio de que a propriedade obriga, foi o marco histrico da consagrao da socialidade,
indo de encontro ao carter absoluto da autonomia privada e do direito de propriedade que, consagrados na DDHC de 1789, eram os pilares das codificaes oitocentistas.
Seguindo a orientao da Constituio de Weimar, a Carta Poltica de 1934 adotou,
em seu art. 113, n. 17, a concepo social da propriedade e, num ttulo reservado
ordem econmica e social, consagrou os direitos sociais; no que foi seguida pelas
cartas de 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988.
Da mesma forma que ocorreu com o individualismo, o extremo patriarcalismo
da famlia foi sendo reduzido, e a igualdade dos cnjuges passou a ser sucessivamente afirmada, com o advento das Leis ns. 4.121/62 e 6.515/77, sedimentando-se com
a promulgao da Constituio Federal de 1988.
2.2.2 Influncias na codificao
Sendo mltiplas as fontes de inspirao do contedo dos dispositivos do novo
cdigo, a abordagem das influncias da codificao ser restrita quelas mais expressivas quanto concepo de sistema do novo cdigo, sendo desenvolvida a noo de
sistema aberto ao se tratar especificamente do Cdigo Civil de 2002.
No contra-fluxo do paradigma da descodificao de Irti situa-se a concepo de cdigo central no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sintetizada por
Clvis do Couto e Silva nos seguintes termos: O CC, como Cdigo central, mais
amplo que os CC tradicionais. que a linguagem outra e nela se contm clusulas
gerais, um convite para uma atividade judicial criadora, destinada a complementar
o corpus juris vigente, com novos princpios e normas. O Juiz , tambm, um legisla114

COUTO E SILVA, Clvis do, 1987, p. 138; AMARAL, op. cit., p. 75.

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dor para o caso concreto. E, nesse sentido, o CC adquire, progressivamente, maiores


dimenses do que os Cdigos que tm a pretenso, sempre impossvel de ser atingida,
de encerrar em sua disposio o universo do direito.115 A codificao central e aberta decorrente, primordialmente em sua abertura intersistemtica, de uma profunda
mudana na abordagem do prprio Direito, com a superao do axioma da dicotomia
rgida entre o Direito Pblico e o Direito Privado116 ; dicotomia que estava base das
codificaes oitocentistas, monumentos legislativos que no se comunicavam com
os demais sistemas normativos. A codificao aberta pressupe justamente interrelaes entre o Direito Pblico e o Direito Privado, harmonizando-se perfeitamente
com a concepo, sustentada por Ludwig Raiser, dos Direitos Pblico e Privado como
sistemas parciais que constituem centros de irradiao, insertos em uma ordem jurdica global desprovida de divises estanques117 .
A concepo da codificao aberta consubstancia, na realidade, uma quarta
sistemtica118 , no se confundindo com as sistemticas humanista, jusracionalista e
pandectstica. Remontando ao pensamento de Arthur Steinwenter, foi lapidarmente
teorizada, em 1968, por Claus-Wilhelm Canaris, em obra119 na qual, arvorado nas
idias da adequao valorativa e da unidade interna120 , sustenta a concepo de
sistema como ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais do Direito aberta
mutao de seus valores fundamentais; abertura essa decorrente da viabilidade de
interpretao criativa121 e que convive com a mobilidade de certas partes do sistema122 .
Por outro lado, no h como se olvidar a vultosa e direta influncia do pensamento de Miguel Reale, coordenador da comisso de elaborao do novo Cdigo

Op. cit., p. 149.


Vide o excelente estudo de Ludwig Raiser: O Futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria-geral do Estado/RS, v. 9, n. 25, 1979. Sobre a concepo de Bevilqua da dicotomia
Direito Pblico-Privado vide Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por
Clovis Bevilqua, p. 67 et seq.
3
Ludwig Raiser, aps criticar a velha concepo do Direito Privado e Pblico como dois
crculos fechados e a proposta unificadora de Bullinger, expe o quadro que expressa adequadamente a relao entre o Direito Privado e o Pblico: Mais de acordo com a realidade
est o quadro de uma elipse com dois focos como centros de irradiao, entre os quais
aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros, O Futuro do Direito
Privado, p. 21.
4
RODRIGUES, A noo de sistema no direito privado: unidade ou pluralidade, p. 214;
PREDIGER, A noo de sistema e o cdigo civil como eixo central, p 168.
5
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito.
6
Que fundamentam a rejeio, pela incompatibilidade com estas, do sistema externo de
Heck, dos sistemas de puros conceitos fundamentais de Kelsen e Stammler, do sistema lgico
da jurisprudncia dos conceitos, do sistema da jurisprudncia dos interesses e do sistema
axiomtico-dedutivo, dentre outros.
7
Op. cit., p. 112. A referncia atinente abertura do sistema objetivo, que mantm uma
relao dialtica com o sistema cientfico.
8
Ibidem, p. 130 et seq.
1
2

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Civil, na metodologia deste cdigo123 , o qual, no obstante as suas especificidades


marcantes, alinha-se com a concepo de uma codificao aberta; consonncia que
resta translcida da anlise de sua teoria das fontes e modelos do direito. Ao versar
sobre a compreenso prospectiva das fontes do direito, Miguel Reale assevera que o
valor da liberdade impe a adoo de uma ordenao jurdica aberta e flexvel124 ,
no sendo mais admissvel a persistncia da viso esttica e retrospectiva das fontes
do direito da cultura jurdica burguesa, que importava numa concepo do direito
como um sistema cerrado de prescries predeterminadas e intangveis 125 ; o que
nos leva a ver o contedo das fontes do direito em termos de modelos jurdicos126 .
Como ser exposto, o novo Cdigo Civil sofreu certa influncia dos paradigmas
do BGB, no que tange adoo de clusulas gerais, das Constituies contemporneas e, ainda, do pensamento filosfico de Miguel Reale, contrapondo-se ao modelo
de cdigo residual descrito por Natalino Irti, uma vez que se amolda quarta sistemtica, concepo de codificao aberta, contendo remisses a conexes intra, inter e
extra-sistemticas, efetivadas pelas clusulas gerais, e adotando, alm de normasfins, modelos jurdicos com amplitude de repertrio, o que tema do tpico
seguinte.
2.3 SISTEMA ABERTO
Tendo Clvis Bevilqua legislado com supedneo na igualdade abstrata dos
sujeitos de direito e com vistas igualdade formal, desenvolveu um sistema fechado
lgico-dedutivo, no qual no havia espao para adequao dinmica da realidade,
Sobre a influncia do pensamento de Miguel Reale no novo cdigo vide as monografias inditas de Thiago
Torres Guedes A necessria insuficincia do cdigo e a teoria dos modelos e de Laura Coradini Frantz O
direito como experincia e a concepo de parte geral do cdigo civil, alm do estudo de Gerson Luiz Carlos
Branco O Culturalismo de Miguel Reale e sua expresso no novo cdigo civil, In: MARTINS-COSTA,
Judith e BRANCO, G. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. Deste
trabalho merece ser transcrito o seguinte trecho, atinente concepo de modelos jurdicos de Miguel Reale
e s clusulas gerais: As clusulas gerais que contriburam significativamente para mudar a linguagem do novo
Cdigo em relao ao de 1916 no so tratadas distintamente por Miguel Reale em relao aos demais
dispositivos, pois para ele os modelos jurdicos representam uma nova linguagem expressiva do contedo
normativo das fontes do direito. Os modelos so estruturas postas em razo dos fins que devem ser realizados
e, por isso, cada dispositivo legal que estrutura o projeto tem um papel similar ao que tradicionalmente
atribudo s clusulas gerais, p. 56.
124
REALE. Fontes e Modelos do Direito: Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo, Saraiva, 1994.
p. 25.
125
Ibidem, p. 26.
126
Ibidem, p. 28. Cabe ser referido que Miguel Reale props o termo modelo jurdico como complemento
necessrio teoria das fontes do direito, idem, p. 40, e aborda o ordenamento jurdico como um processo
aberto de modelos jurdicos que, tudo somado, se complementam, p. 41, como um ecossistema complexo
e variegado, que abrange uma multiplicidade de sistemas e subsistemas normativos.., p. 95. Ao tratar da
modelagem jurdica, o autor torna evidente a abertura dos modelos realidade scio-cultural: Ao converter
o contedo da fonte do direito em modelos jurdicos, temos uma estrutura que, em virtude de projetar-se
historicamente no tempo at enquanto a fonte estiver em vigor, se vincula experincia jurdica, obedecendo
s mutaes ftico-valorativas que nesta se operam., p. 39, sendo que a significao concreta dos modelos,
no curso de suas vigncias, varia de conformidade e em funo de mutaes operadas nos planos factual,
axiolgico e normativo, p. 82.
123

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revelando-se, pois, inapto normatizao da sociedade contempornea, caracterizada por sua complexidade e por seu dinamismo.
A abertura da codificao operacionalizada pelo emprego estratgico de clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados fruto de uma profunda alterao filosfica do legislador127 , da conscincia da inadequao de um cdigo rgido e
imutvel para normalizar a dinmica, diferenciada e complexa sociedade atual, expressa na seguinte passagem de Miguel Reale: Com a opo pelos modelos abertos,
ns podemos apontar uma sociedade em transformao.128
Distanciando-se nitidamente do sistema fechado lgico-dedutivo peculiar
codificao oitocentista e ao cdigo de 1916, caracterizado por sua pretenso de
completude legislativa e plenitude lgica e por sua conseqente auto-referncia absoluta e excludente, os modelos jurdicos abertos do novo cdigo, integrados por
clusulas gerais, por conceitos jurdicos indeterminados e por partes mveis,
consubstanciam um sistema interno relativamente aberto, que apresenta as seguintes
caractersticas: pluralidade de fontes, com acentuado relevo da fonte judicial; autoreferncia relativa, no-excludente129 , viabilizando a hetero-integrao (preenchimento de lacunas ou concretizao de conceitos com base em normas de outros sistemas), por suas conexes inter e extra-sistemticas; abertura ao raciocnio tpico.
um corolrio dessa espcie de sistema interno o sistema externo relativamento
aberto, no qual convive o raciocnio lgico-subsuntivo com a concreo das normas,
por meio de um mtodo de raciocnio produtivo130 ; um sistema externo no qual
convivem o raciocnio sistemtico e o tpico.
A abertura dos sistemas interno e externo enfatizada pelos autores do novo
Cdigo131 , sendo abordada por Miguel Reale quando trata dos modelos jurdicos
Pontes de Miranda critica o carter formalista do Cdigo Civil de Bevilqua - O Cdigo Civil brasileiro, pelo
que deve a Clvis Bevilqua, uma codificao para as Faculdades de Direito, mais do que para a vida. -,
ressalvando, em conhecida passagem, que O que nele morde (digamos) a realidade vem de Teixeira de
Freitas, ou de Coelho Rodrigues. Em seguida, acentua o realismo jurdico de Teixeira de Freitas: Com que
trabalhavam esses tratadistas? [...] Teixeira de Freitas, com o muito que leu, com o raciocnio poderoso que o
distinguiu de todos, o gosto de tratar as relaes jurdicas como objetos, realismo jurdico de que nasceram
a Consolidao e o Esboo. MIRANDA, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, p. 86 e 63.
128
O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 147. A passagem citada um excerto do seguinte trecho em que Miguel
Reale aponta as diferenas entre os modelos jurdicos dos cdigos de 1916 e de 2002: h uma diferena
muito grande entre os modelos jurdicos do Cdigo atual e os modelos jurdicos do Projeto. No Projeto foi
dada preferncia quilo que eu costumo chamar de modelos jurdicos abertos. Exatamente para permitir a
evoluo e a obra da interpretao, quer dos autores, quer da jurisprudncia. Com a opo pelos modelos
abertos, ns podemos apontar uma sociedade em transformao.
129
MARTINS-COSTA, 1999, p. 24 et seq.
130
Ibidem, p. 33. Como leciona Pietro Perlingieri: Legiferare per clausole generali vuol dire lasciare al giudice,
allinterprete, una maggiore possibilit di adeguare la norma alle situazioni di fatto., Il diritto civille nella legalit
costitucionale, p. 83.
131
Refere Moreira Alves: Nesse particular, o Projeto dos mais avanados que se conhece, tendo em vista a
amplitude dessas clusulas gerais. Partindo-se do princpio quase bvio, mas para o qual pouca gente se
atenta de que essas clusulas gerais do flexibilidade quilo que muitos alegam como crticas s codificaes
que seria a sua imobilidade -, e permitem, graas a uma atuao judicial que se torna possvel medida que
os tempos se modificam, uma certa flexibilidade na disciplina de determinados institutos. MOREIRA ALVES,
Jos Carlos. A parte geral do Projeto do Cdigo Civil. Revista do Conselho da Justia Federal, Braslia,
v. 9, 1999, p. 10.
127

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abertos e dos princpios da operabilidade132 e da concretitude 133 , atinentes


abertura extra-sistemtica, de cujas passagens se denota a indissocivel ligao entre
os sistemas interno e externo relativamente abertos134 e que so devidamente sintetizadas no seguinte trecho: O que se tem em vista , em suma, uma estrutura normativa
concreta, isto , destituda de qualquer apego a meros valores formais abstratos. Esse
objetivo de concretude impe solues que deixam larga margem de ao ao juiz e
doutrina, com freqente apego a valores como os de boa-f, equidade, probidade,
finalidade social do direito, equivalncia de prestaes, [...] A exigncia de concreo
surge exatamente da contingncia insupervel dessa adequao criadora dos modelos jurdicos aos fatos sociais in fieri. [...] claro que essa nova atitude se reflete na
linguagem empregada ao se configurarem os novos modelos jurdicos, linguagem
adequada funo do Direito.135
Passou-se, pois, do paradigma oitocentista - em que a centralidade do sistema
jurdico incumbia ao legislador, sendo o juiz a boca da lei, um autmato aplicador
das normas casusticas para o paradigma predominante no sc. XX, de um sistema
jurdico relativamente aberto, em que exsurge na posio de centralidade o juiz136 , ao
qual passou a ser demandado o exerccio de uma funo criativa, inovadora.
Ao elaborar um cdigo aberto e central, duas solues tcnicas bsicas foram
adotadas pelo novo Cdigo Civil: a atribuio, ao legislador, da tarefa de editar leis
aditivas, ao Cdigo, concebido como o eixo central do Direito Privado, e uma
maior outorga de responsabilidade ao Poder Judicirio137 , por meio da consciente
criao de modelos jurdicos abertos, pelo emprego, em dispositivos estratgicos, de
clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados e normas-fins, o que deve ser
analisado mais detidamente.
2.3.1 Centralidade
Sendo, na dinmica e diferenciada sociedade moderna, inconcebvel a elaborao de uma codificao destinada a abranger a totalidade normativa do Direito
O princpio da operabilidade norteou os trabalhos da comisso, determinando que, na elaborao das
normas, fosse considerada a realizabilidade do Direito, a sua executabilidade. O Direito h de ser passvel de
ser operado, motivo pelo qual deve a norma ter operabilidade, evitando equvocos e dificuldades. REALE, O
Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 10. Esse princpio, dentre outros aspectos, embasou esclarecimentos
tericos, tais como a rigorosa separao entre prescrio e decadncia, validade e eficcia, associao e
sociedade; determinou tambm a redao de normas jurdicas abertas, de modo a viabilizar mutaes
decorrentes da atividade social, por meio da estrutura hermenutica. Idem, p. 11.
133
Consubstanciado na obrigao de a legislao atender s situaes sociais, vivncia plena do Cdigo,
do direito subjetivo como situao individual. Idem, p. 12.
134
Pois bem, essa compreenso dinmica e propulsora do que deva ser um Cdigo implica uma atitude de
natureza mais operacional, do que conceitual, no sentido de se preferir sempre configurar os modelos
jurdicos com amplitude de repertrio, de modo a possibilitar a sua adaptao s esperadas mudanas sociais,
graas ao trabalho criador da Hermenutica, .... REALE, Miguel. Cdigo Civil Anteprojetos, vol. 5, Tomo
1, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 14-15.
135
Ibidem, p. 14-15.
136
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. O princpio da boa-f nos contratos, Revista do Conselho da Justia
Federal, Braslia, v. 9, 1999, p. 41.
137
MARTINS-COSTA, O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao, p. 229.
132

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Mutaes paradigmticas ...

Privado ou mesmo do Direito Civil138 , a concepo de que legislao aditiva deveriam ser relegadas as matrias carentes de sedimentao e estabilidade orientou os
trabalhos da comisso elaboradora do projeto do Cdigo Civil de 2002. Segundo
Miguel Reale, coordenador-geral da comisso que elaborou o projeto do novo cdigo,
o Cdigo Civil deveria cuidar de normas gerais j consagradas ou, ao menos, dotadas
de plausvel certeza e segurana, razo pela qual no deveria abranger todas inovaes, problemas de alta especificidade tcnica ou matrias em constante evoluo;
deveria o Cdigo Civil consistir numa legislao matriz, com base na qual se constituem ordenamentos normativos especiais139 .
Verifica-se, pois, que o Cdigo Civil de 2002 inobstante tenha por pressuposto a necessidade da coexistncia da legislao excepcional e especial, com peculiares
derrogaes a regras e/ou princpios do cdigo e normatizao de institutos carentes
de consolidao e aperfeioamento - no reflete o sistema jurdico descrito por Natalino Irti em sua mencionada obra, no qual o Cdigo Civil exerceria uma funo
residual, em um contexto policntrico140 , dominado pela legislao especial. No se
verificou, assim, uma espropriazione del codice141 ou a relegao deste normatizao
residual; o Cdigo Civil manteve a sua centralidade no Direito Privado, conservando
a funo de estatuto orgnico da vida privada.
Persistiu, assim, o carter de centralidade da codificao civil no sistema das
fontes, sendo sede de conceitos bsicos, categorias e princpios gerais de Direito Civil
que norteiam todo o sistema jurdico-cvel.
2.3.1.1 Unificao das obrigaes civis e comerciais
Com a unificao das obrigaes civis e comerciais142 , que passaram a ser
normatizadas pelo Cdigo Civil, acolheu-se, guardadas as peculiaridades desta
codificao, uma das grandes propostas do mestre Teixeira de Freitas, a qual, posto

Quadro exposto por Natalino Irti em sua obra Let della decodificazione.
REALE, O projeto do novo Cdigo Civil, p. 3. No mesmo sentido, assevera Clvis do Couto e Silva: O
pensamento que norteu a comisso que elaborou o Projeto do CC brasileiro foi o de realizar um Cdigo
central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretenso de incluir nele a totalidade das leis em
vigor no pas. A importncia est em dotar a sociedade de uma tcnica legislativa e jurdica que possua uma
unidade valorativa e conceitual, ao mesmo tempo em que infunda nas leis especiais essas virtudes, permitindo doutrina poder integr-lo num sistema, entendida, entretanto, essa noo de um modo aberto., op.
cit., p. 148. De fato, foi uma das diretrizes do Anteprojeto: h) No dar guarida no Cdigo seno aos
institutos e solues normativas j dotados de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao
aditiva a disciplina de questes ainda objeto de fortes dvidas e contrastes, em virtude de mutaes sociais
em curso [...], REALE, Anteprojeto, p. 11.
140
Let della decodificazione, p. 33.
141
IRTI, op. cit., p. 36.
142
Essa foi uma das diretrizes fundamentais do Anteprojeto, como referido na exposio de motivos: a)
Compreenso do Cdigo Civil como lei fundamental do Direito Privado, nele mantendo, por conseguinte,
o Direito das Obrigaes, mas, sem distino entre obrigaes civis e comerciais; [...]. REALE,
Anteprojetos, p. 10-11. A unificao foi operada pela revogao, por meio do art. 2.045, da Parte Primeira
do Cdigo Comercial, Lei 556, de 25 de junho de 1850.
138
139

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 35

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que pretrita ao cdigo de 1916, no fora adotada por Clvis Bevilqua143 , tendo
sido, justamente, a causa da resoluo do contrato de Freitas para a elaborao do
Cdigo Civil. A unificao das obrigaes civis e comerciais tem por embasamento
terico a identidade substancial das obrigaes civis e comerciais, centradas na categoria geral do negcio jurdico144 e apresenta vultosas conseqncias prticas, tendo
em vista as significativas alteraes do direito obrigacional levadas a efeito pelo novo
cdigo, dentre as quais sobressaem a funcionalizao do contrato (art. 421), a consagrao da teoria da impreviso (art. 317) e da resoluo por onerosidade excessiva
(art. 478).
Unificadas as obrigaes civis e comerciais, tambm nesse aspecto o cdigo
manteve a sua centralidade, relegando a normatizao especfica de diversas matrias legislao esparsa.
2.3.2 Tcnica legislativa: clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados, mobilidade e funcionalizao
A linguagem empregada nos dispositivos do novo cdigo, com a utilizao de
conceitos jurdicos indeterminados e de clusulas gerais em dispositivos de grande
expresso no sistema, um dos grandes instrumentos voltados comunicao deste
com a realidade social, contrapondo-se abstrao que era a nota caracterstica do
Cdigo Bevilqua.
2.3.2.1 Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados
Rejeitando a tese do sujeito de direito nico, caracterstica do Cdigo de 1916,
os autores do Cdigo Civil de 2002 colimaram, baseados na percepo da noo de
sujeito de direito em sua pluralidade, regular o indivduo situado, o ser humano
e(m) suas circunstncias, sempre urgentes e concretas145 , de modo a realizar o ideal
da justia concreta146 , o que levaram a efeito por meio do emprego de conceitos
jurdicos indeterminados, da determinao da observncia das peculiaridades da siNo foi, contudo, o reconhecimento da diversidade de essncia das obrigaes que embasou a rejeio da
unificao proposta por Teixeira de Freitas no Cdigo de 1916, mas a considerao da existncia de
peculiaridades no objeto e nas relaes jurdicas comerciais, ou seja da autonomia do Direito Comercial.
Como afirma Clvis Bevilqua: No se diz que haja uma theoria das obrigaes para o direito civil e outra
para o direito commercial; o que se affirma que ha relaes especiaes no commercio, que reclamam regras
apropriadas. [...] H, portanto, alm de razes histricas, razes de ordem lgica, em prl da diviso do
direito privado em civil e comercial, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis
Bevilqua, p. 74 e 78.
144
MARTINS-COSTA, O sistema na Codificao Civil Brasileira de Leibniz a Teixeira de Freitas. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 17, 1999, p. 204. Sobre o tema vide, ainda, A tcnica
jurdica na obra de Freitas de Francisco dos Santos Amaral Neto e Teixeira de Freitas e a unificao do
direito privado de Orlando de Carvalho, que analisa detidamente a questo.
145
MARTINS-COSTA. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao, p. 233.
146
Miguel Reale assinala que: Somente desse modo poderemos realizar o ideal de justia concreta, no em
funo de individualidades consideradas in abstracto, mas de pessoas consideradas no contexto de suas
peculiares circunstncias., O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 41.
143

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Mutaes paradigmticas ...

tuao ftica e das clusulas gerais.


Com vistas concretitude dos modelos jurdicos, so empregados, na redao
do novo cdigo, conceitos jurdicos indeterminados147 tais como costumes (costume, costumes, costume do lugar, costume da localidade) bons costumes,
usos (usos do lugar, usos locais ou usos correntes no local), boa-f e probidade148 ; o que, no entanto, no representa uma inovao perante o cdigo de
1916149 . O Cdigo Civil de 2002 tambm realiza a diretriz da concretitude pela imposio da observncia das peculiaridades do caso concreto, por meio de expresses
tais como circunstncias (circunstncias, circunstncias do caso e circunstncias do negcio) ou natureza150 . Contudo, tais determinaes tambm constavam, embora em menor nmero, no cdigo de 1916151 . Consideramos, assim, que a
mais significativa mudana nesse aspecto foi a decorrente da ampla utilizao de
conceitos jurdicos indeterminados tais como bons costumes e, primordialmente,
usos (usos, usos do lugar, usos locais ou usos correntes no local) em disposies de ampla abrangncia152 , porquanto viabilizam a concreo jurdica em um
largo espectro de relaes sociais.
O objetivo de concretitude foi levado a efeito tambm por meio da utilizao de clusulas gerais153 , quase inexistentes no cdigo de 1916, as quais, assim
Entendidos como aqueles conceitos cujo contedo e extenso so em larga medida incertos. ENGISH,
Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. J. Baptista Machado. 6. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995, p. 208.
148
O cdigo, e.g., emprega a expresso costume nos art. 432 e 597; costumes da localidade, no art. 1.297,
1; bons costumes, nos arts. 13, 122, 187, 1336, inc. IV, 1638, inc. III; usos, usos do lugar, usos
locais ou usos correntes no local), nos arts. 111, 113, 429, 445, 2, 529, 628, pargrafo nico, 658,
pargrafo nico, 695, caput e pargrafo nico, 699, 700, 701, 724, 753, 1 e 4, 872; e probidade, nos arts.
422 e 1.735, inc. V.
149
De fato, a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados pelo novo cdigo no quantitativamente
expressiva, tampouco uma inovao perante a codificao de 1916. Tambm o Cdigo Civil de 1916 utilizava
conceitos jurdicos indeterminados, conquanto de forma mais tmida: as duas referncias a costume j
constavam no Cdigo Bevilqua. Com efeito, o termo costume empregado, no novo cdigo, nos arts.
432 e 597 e, no cdigo de 1916, nos arts. 1.084 e 1.219, sendo que a expresso utilizada naquele dispositivo
: em que no se costuma. Quadro similar verifica-se em relao aos quatro dispositivos em que empregada
a expresso costume do lugar e expresso costumes da localidade; o conceito indeterminado bons
costumes era consagrado no cdigo de 1916, assim como os conceitos imoral, contrrio moral, ordem
pblica, boa-f, probidade, usos, etc.
150
Arts. 24, 74, pargrafo nico, 111, 133, 142, 151, pargrafo nico, 152, 156, pargrafo nico, 188, pargrafo nico, 223, pargrafo nico, 311, 320, pargrafo nico, 327, 429, 500, 1, 569, I, 690, etc (circunstncias); arts. 94, 233, 427 e 953, pargrafo nico (circunstncias do caso); art. 138 (circunstncias do
negcio); arts. 614, 615, etc. (natureza da obra e natureza do trabalho).
151
A titulo exemplificativo, grande parte das referncias s circunstncias acima citadas j constava do
Cdigo Bevilqua, a saber: as normas correspondentes aos artigos: 24, 74, pargrafo nico, 133, 142, 152,
188, pargrafo nico, 311, 327, 569, I, e 690.
152
Vide, e.g., os dispositivos mencionados no tpico atinente parte geral do novo cdigo. Nesse sentido:
Embora no abundem as clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, a sua insero no texto do
novo Cdigo foi estratgica, para disciplinar as matrias mais importantes e gerais., BRANCO, Diretrizes
Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro, p. 54.
153
Como leciona Pietro Perlingieri: Legiferare per clausole generali vuol dire lasciare al giudice,
allinterprete, una maggiore possibilit di adeguare la norma alle situazioni di fatto., Il diritto civile nella
legalit costitucionale, p. 83.
147

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Mutaes paradigmticas ...

como se verifica com os conceitos jurdicos indeterminados 154 , no abundam no


novo cdigo, mas apresentam expressiva abrangncia, de modo a permitir a configurao do sistema jurdico deste como relativamente aberto.
Cabe que sejam essas clusulas gerais, de peculiar relevo no sistema do novo
Cdigo Civil, analisadas com mais ateno, expondo-se, de modo perfunctrio, os
seus traos caractersticos e seus corolrios.
Estruturalmente, as clusulas gerais apresentam carter multifacetrio, consistindo na formulao de hipteses legais incompletas155 , com termos intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados, s quais
so imputados conseqentes passveis de graduaes. So, pois, dotadas de grande
abertura semntica, atuando como metanormas, permitindo capturar, em uma
mesma hiptese, uma ampla variedade de casos156 . Alm dessa abertura semntica, que compartilham com os conceitos jurdicos indeterminados, dois outros
aspectos lhes so inerentes: o reenvio s instncias valorativas meta ou extrajurdicas,
no que se assemelham aos conceitos jurdicos indeterminados de contedo axiolgico;
e a incompletude do conseqente, remetendo concreo judicial, com a criao do
regramento aplicvel ao caso concreto157 , a qual o elemento decisivo para diferencilas dos conceitos jurdicos indeterminados158 .
Como funes primordiais das clusulas gerais, exsurgem a outorga de abertura, externa e interna, ao sistema. Judith Martins-Costa elenca diversas funes das
clusulas gerais, dentre as quais sobressaem as seguintes: integrao extra-sistemtica, conduzindo o direito s valoraes extra-jurdicas, s peculiaridades fticas do
caso, numa funo individualizadora; integrao intersistemtica, facilitando a migrao de conceitos e valores entre o Cdigo, a Constituio e as leis especiais; e
integrao intra-sistemtica, entre disposies diversas contidas no Cdigo Civil159 .
Tanto a integrao intersistemtica como a intra-sistemtica so exercidas por
Os conceitos jurdicos indeterminados constam, freqentemente, em clusulas gerais, motivo pelo qual no
h como se estabelecer uma separao absoluta dos casos de emprego de conceitos jurdicos indeterminados
e de clusulas gerais.
155
No entanto, o grau de indeterminao das clusulas gerais varivel, sendo, por vezes, extremamente
relativizada a distino entre a tcnica de regulamentao casustica e por clusulas gerais. MARTINS-COSTA,
Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 120.
156
Ibidem, p. 118-119.
157
MARTINS-COSTA, 1999, p. 328.
158
Acolhemos, pois, entendimento diverso do adotado por Karl Engish, o qual - sustentando que as
clusulas gerais no possuem, do ponto de vista metodolgico, qualquer estrutura prpria e que o conceito
clusula geral apenas atinente parte da regra jurdica constituda por sua hiptese legal e h de ser
compreendido pela contraposio com a elaborao casustica das hipteses legais - conceitua essa como
uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento
jurdico todo um domnio de casos. ENGISH, op. cit., p. 228 et seq.
159
As demais funes seriam: a de servirem como elementos de conexo, viabilizando, pela atuao como
pontos de referncia entre os diversos casos, ao juiz a fundamentao de suas decises de forma relacionada
com os casos precedentes, facilitando a visualizao de eventual identidade da ratio decidendi; e viabilizar,
pela generalizao da casustica, a criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz, o qual obtido
pela reafirmao da ratio decidendi que embasou o julgado. Ibidem, p. 341/342, e O Direito Privado como um
Sistema em construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, p. 10.
154

38 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

uma dialtica de complementariedade160 , sendo a primeira referida por Judith MartinsCosta como a funo mais relevante das clusulas gerais, pois viabiliza a compreenso do conceito contemporneo de sistema: relativamente aberto, mvel e estruturado
em graus escalonados de privatismo e publicismo161 .
Apesar de as clusulas gerais conferirem significativa margem de conformao ao julgador, vinculam este, caracterizando-se como normas de diretiva, que remetem o aplicador a pautas de valorao do caso concreto, por: reenvio a pautas
que so indicadas em outras disposies normativas integrantes do sistema; ou
direcionamento a pautas so objetivamente vigentes no ambiente social162 .
Expostas as peculiaridades das clusulas gerais, cabe que sejam referidas aquelas
que apresentam especial relevncia no sistema, contribuindo sua abertura interna e
externa. Na parte geral: as clusulas gerais de tutela aos direito de personalidade
(arts. 12 e 21); a de interpretao dos negcios jurdicos (art. 113), aplicvel mesmo
na seara do direito patrimonial de famlia e do direito dos negcios; as de ilicitude
subjetiva e objetiva (arts. 186 e 187). No direito das obrigaes: as clusulas gerais
que consagram a teoria da impreviso (art. 317) e a funo social dos contratos (art.
421); a de probidade e boa-f objetiva no direito contratual (art. 422); a clusula
geral de responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico). No direito das coisas,
basilar ao sistema do cdigo a clusula geral da funo social da propriedade (art.
1.228, pargrafo primeiro). No direito de famlia, a clusula geral de comunho
plena de vida (art. 1.511) uma significativa inovao do cdigo.
Esses so dispositivos que, alm de denotarem a eticidade e a socialidade que
norteiam o novo cdigo, evidenciam a abertura interna e externa de seu sistema,
tornando-o, sem dvidas, um modelo legislativo aberto, hbil comunicao com
os demais sistemas jurdicos e, ainda, com o meio social163 .

160
... somente a dialtica de complementariedade, com vigncia crescente no pensamento contemporneo,
logra explicar a correlao existente entre fenmenos que se sucedem no tempo, em funo de elementos e
valores que ora contrapostamente se polarizam, ora mutuamente se implicam, ora se ligam segundo certos
esquemas ou perspectivas conjunturais, em funo de variveis circunstncias de lugar e tempo. O que
distingue, pois, a dialtica de complementariedade que, nela, seus fatores (digamos assim) se mantm
distintos uns dos outros, sem se reduzirem ou se identificarem a qualquer deles, sendo mltiplas as hipteses
desse correlacionamento ao longo do processo. REALE, Fontes e Modelos do Direito, p. 80.
161
MARTINS-COSTA, O Direito Privado como um Sistema em construo..., p. 11.
162
Assim, no indicam somente um fim a perseguir, indicam medidas de comportamento que o juiz deve
concretizar de forma generalizante, em deciso minuciosamente fundamentada, expondo, claramente, a
razo de fato ensejadora da invocao ao princpio, mxima de conduta ou diretriz contidos na clusula geral,
como da conexo entre ambas, a razo de fato e a razo jurdico-valorativa. Ibidem, p. 10.
163
exemplo lapidar dessas inovaes o regime de responsabilidade civil composto pela clusula geral de
ilicitude de ndole subjetiva do art. 186, correspondente ao antigo art. 159, pela clusula geral de ilicitude
objetiva constante no art. 187 (ilicitude decorrente do abuso de direito), conjugadas com o art. 927, caput, e
com a clusula geral de responsabilidade objetiva do art. 927, pargrafo nico, consubstanciando um inovador sistema de responsabilidade civil, representando uma vultosa evoluo naquela rea em que o Cdigo de
1916, pela adoo da clusula geral do art. 159, era mais avanado.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 39

Mutaes paradigmticas ...

2.3.2.2 Mobilidade
Por outro lado, o sistema da codificao de 2002 caracteriza-se, em determinados aspectos, pela sua mobilidade, no sentido fixado por Wilburg e acolhido por
ClausWilhelm Canaris164 . O sistema mvel possui as seguintes caractersticas essenciais: a igualdade fundamental de categoria, concebida esta como a inexistncia
de hierarquia entre os elementos; e substituibilidade mtua dos competentes princpios ou critrios de igualdade.
Segundo Canaris, a mobilidade do sistema representa um compromisso particularmente feliz entre os diversos postulados da ideia de Direito, conciliando as
tendncias generalizante e individualizadora da justia, uma vez que estipula, em
geral, os critrios de justia e faz depender as conseqncias jurdicas da
concatenao, no caso particular, desses pontos de vista165 . Ocupa, em essncia,
uma posio intermediria entre a previso rgida e a clusula geral.
No Cdigo Civil de 2002, assim como no Cdigo de 1916 e no BGB, elementos mveis do sistema coexistem com elementos imveis; da mesma forma, aspectos
mveis so utilizados conjuntamente com as tcnicas legislativas casustica e de clusulas gerais166 .
Consocia-se, assim, abertura do sistema viabilizada pelo amplo emprego
das clusulas gerais a mobilidade deste, decorrente da utilizao de elementos mutuamente substituveis e em igualdade fundamental de categoria, vindo a reforar a
tendncia individualizadora da justia j denotada pelo emprego estratgico de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.
Sua especial relevncia no novo cdigo decorre justamente de sua adoo em
dispositivos de expresso no sistema, como o caso do art. 187, que versa sobre o
abuso de direito e contm quatro elementos intercambiveis para sua configurao.
2.3.2.3 Funcionalizao
Os dois grandes pilares da codificao oitocentista eram a propriedade e o
contrato concebidos como esferas nas quais se exercia plenamente a autonomia do
indivduo167 ; autonomia entendida como a livre escolha de fins168 . Esses pilares, nas
configuraes que as codificaes oitocentistas lhe deram, no mais subsistem. Os
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 127.
Ibidem, p. 145.
166
Um exemplo lapidar dessa convivncia a clusula geral inscrita em seu art. 187 do novo cdigo, cuja fonte
de inspirao mediata o Cdigo Civil Grego, assim redigido: Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes. Os elementos fim econmico, fim social, boa-f e bons costumes
apresentam as caractersticas essenciais da igualdade fundamental de categoria e substitutibilidade mtua,
porquanto, estando no mesmo nvel, so intercambiveis para embasar o juzo de ilicitude acerca do exerccio
do direito.
167
GIORGIANNI, O Direito Privado e suas atuais fronteiras, p. 39.
168
Versando sobre o mondo della sicureza, Natalino Irti nota que: Lautonomia privata vi garantita come
libera scelta di fini, op. cit., p. 7. Vide o item autonomia privada plena.
164
165

40 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

institutos da propriedade e do contrato sofreram, com a consagrao da funcionalizao


dos contratos e da propriedade (arts. 421 e 1.228, 1)169 , alteraes estruturais, que
importaram em significativas restries autonomia da vontade, cnone central do
Cdigo de 1916, de modo a compatibilizarem-se com o princpio da socialidade.
Desse modo, as relaes privadas devem ser, mesmo que de forma mediata, voltadas
concretizao de interesses sociais, sem perder de vista, no entanto, a subsistncia
e a relevncia da autonomia privada, sob pena de se incidir em extremismos 170 incompatveis com os sistemas do cdigo e da Constituio.
Com a consagrao da funcionalizao dos institutos da propriedade e do
contrato, o Cdigo Civil de 2002 alinha-se com o sistema jurdico-constitucional.
Est inserido, posto que parcialmente, em um contexto lucidamente descrito por
Natalino Irti, no qual a essncia das normas radicalmente transformada171 : deixam
de ser normas instrumentais, que oferecem aos particulares procedimentos e tcnicas hbeis a concretizar suas livres decises, configurando normas de escopo,
revestidas de uma teleologia, prescrevendo determinados fins superiores vontade
das partes172 . Essas normas-fins, no obstante possam ser positivadas por diferentes
tcnicas, possuem um aspecto comum: a substituio da vontade individual, o dirigismo
das decises singulares173 .
Dessas colocaes exsurge evidente que o Direito Privado, assim como o Direito Constitucional, no mais indiferente s conseqncias sociais das relaes particulares; pelo contrrio, conforma, cogentemente, estas consecuo de finalidades
sociais.
2.3.3 Parte Geral
Desde as crticas da Escola Sociolgica, a adoo de uma parte geral taxada
de ser um produto de mera reflexo abstrata e, pois, alheia realidade social174 ; no
entanto, foi mantida no cdigo de 2002, que veicula, semelhana do cdigo de
1916, tambm partes gerais de cada matria na parte especial, o que, primeira
vista, denotaria um paradoxo.
No obstante seja nota marcante de qualquer parte geral a generalidade e a
abstrao o que, por atribuir s matrias codificadas uma ordem imanente, viabiliza
169
Cumpre que se assinale, ainda, a funo social da posse que, embora no tenha sido consagrada de modo
geral, denotada pela previso, no pargrafo quarto do art. 1.228, da desapropriao por ato judicial, que a
tem por fundamento.
170
Paradigmtica a posio de Lon Duguit, o qual, alm de negar a existncia de direitos subjetivos
sustentando que o conceito de direito subjetivo puramente metafsico -, afirma que a propriedade no um
direito, mas uma funo; no s, sustenta que todo hombre tiene uma funcin social e, portanto, no tiene
el poder de permanecer inactivo. DUGUIT, Lon. Las transformaciones del derecho (pblico y privado). Trad.
Adolfo G. Posada y Ramn Jan. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 179.
171
Ressalvando-se, devidamente, a abrangncia dessa transformao, que no levou configurao de um
sistema jurdico-privado policntrico.
172
IRTI, op. cit., p. 15.
173
Ibidem, p. 16.
174
MOREIRA ALVES, A parte geral do projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 21.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 41

Mutaes paradigmticas ...

a formao de um real sistema interno -, o Cdigo Civil de 2002 harmonizou a


tendncia generalizadora nsita s codificaes que adotam uma parte geral com o
princpio da concretitude por meio da j aludida consagrao de conceitos jurdicos
indeterminados, de clusulas gerais, de normas-fins e de partes mveis de peculiar
importncia no sistema, hbeis, pois, formao de modelos jurdicos abertos. Essa
harmonizao evidenciada pela adoo, na prpria parte geral, das normas inscritas nos arts. 113175 , 122176 , 187177 do novo Cdigo, que, respectivamente, impe a
interpretao dos negcios jurdicos em consonncia com a boa-f e os usos do
lugar e prevem a ilicitude das condies contrrias ordem pblica ou aos bons
costumes e do exerccio do direito em desconformidade com os parmetros impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes,
viabilizando, desse modo, a considerao, quando da aplicao dessas normas, das
situaes sociais em suas especificidades fticas e axiolgicas.
2.3

ETICIDADE E AXIOLOGIA

Contrapondo-se eticidade formal de inspirao kantiana que permeava o


Cdigo Bevilqua, a qual levava concepo da pessoa como mero sujeito de direitos, da personalidade como capacidade de direito e igualdade puramente formal,
subjaz ao novo cdigo uma eticidade material178 , decorrente da concepo da pessoa como valor-fonte de todos os demais valores, importando na concepo da
personalidade como fonte de direitos e demandando a concretizao da igualdade
tambm em sua acepo material.
O princpio maior que permeia os dispositivos do cdigo de 2002 o da dignidade da pessoa humana179 , captado da Constituio pela abertura intersistemtica
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforma a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao. Dispositivo sem correspondente no cdigo de 1916, que somente tratava da interpretao das
declaraes de vontade, no havendo disposio especfica para os negcios jurdicos.
176
Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons
costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o
sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
177
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
178
No h como se negar que o cdigo de 1916 estivesse norteado por uma eticidade; por uma eticidade de
inspirao kantiana. Portanto, o princpio da eticidade que Miguel Reale, em sua obra O Projeto do Novo
Cdigo Civil, afirma permear o novo cdigo deve ser compreendido: 1) como abertura do sistema jurdico
aos valores ticos predominantes no meio social, aspecto em que se relaciona estreitamente com os princpios
da operabilidade e da concretitude; e 2) como consubstanciado por uma eticidade especfica, de cunho social,
que integra o ordenamento jurdico e a que aludimos como eticidade material para viabilizar a contraposio
com a eticidade formal do Cdigo Bevilqua. O princpio da eticidade empregado, de fato, por Miguel
Reale nesses dois sentidos: Em nosso projeto no prevalece a crena na plenitude hermtica do Direito
Positivo, sendo reconhecida a imprescindvel eticidade do ordenamento (...) Nesse sentido, posto o
princpio do equilbrio econmico dos contratos como base tica de todo o Direito Obrigacional (...) Tal
reconhecimento vem estabelecer uma funo mais criadora por parte da Justia em consonncia com o
princpio de eticidade, cujo fulcro fundamental o valor da pessoa humana como fonte de todos os
valores., REALE. Viso geral do projeto de Cdigo Civil. Disponvel em <http://orion.ufrgs.br/mestredir /
doutrina/ reale1.htm>. Acesso em 12 jul. 2002, p. 6.
179
MARTINS-COSTA. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao, p. 239.
175

42 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

do cdigo, tornando indubitvel a concepo da pessoa como valor-fonte da


codificao180 . So consectrios do princpio da dignidade da pessoa humana o
direito geral de personalidade e a eticidade em sua acepo material181 , que, por
incidir sobre todo o sistema jurdico do cdigo182 , leva Miguel Reale a asseverar que
no existe a plenitude do Direito escrito, mas sim a plenitude tico-jurdica do
ordenamento.183
A eticidade de cunho material que permeia o novo cdigo deita suas razes
justamente naquela que foi superada pela filosofia tica de Kant, a tica social
Nesse sentido, Eroulths Cortiano Junior afirma que: No podem restar dvidas que o Brasil fez a opo pelo direto
geral de personalidade (ao lado da proteo tipificada, seja em leis esparsas, seja no projeto do Cdigo Civil, em trmite
legislativo):... CORTIANO JUNIOR, Erouths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In:
FACHIN, Luiz Edson (org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 47. Na mesma linha, analisando, contudo, o tema no contexto italiano e, portanto, luz do art. 2
de sua Constituio (A Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, quer como indivduo, quer nas
formaes sociais onde se desenvolve a sua personalidade ...), que consagra o direito ao desenvolvimento da
personalidade, Pietro Perlingieri explcito ao afirmar que: O art. 2 Const. uma norma diretamente aplicvel e exprime
uma clusula geral de tutela da pessoa humana: o seu contedo no se limita a resumir os direitos tipicamente previstos
por outros artigos da Constituio, mas permite estender a tutela a situaes atpicas. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
direito civil, trad. Maria Cristina de Cicco. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 155.
181
Primordialmente quanto aos limites e s funes da autonomia privada e licitude do exerccio dos direitos, como
leciona Perlingieri: L esigenza del rispetto della personalit, del suo libero sviluppo, incide sulla nozione di ordine
pubblico, sui limiti e sulla funzione dellautonomia privata, sullinterpretazione degli atti Che ne sono manifestazione,
sullindividuazione dei confini dellillecito e del suo fondamento, sulle configurazioni non soltanto dei rapporti familiari
ma anche di quelli patrimoniali, sulla concezione e sulla tutela del rapporto di lavoro, sul giudizio di meritevolezza
dellassociazionismo e dei suoi possibili scopi; incide, insoma, su tutto lasseto del vivere in comunit, Il diritto civille
nella legalit costitucionale, p. 325-326.
182
Assertiva que deve ser entendida em seus devidos termos, pois, evidncia, no corresponde completude tica ou
axiolgica do ordenamento a que Canaris, fl. 239 de sua obra Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do Direito, faz aluso, para neg-la, tendo em vista que o cdigo, como sempre frisado por Miguel Reale, aberto aos
valores sociais. Por outro lado, a plenitude tico-jurdica do ordenamento levou modificao dos poderes e direitos
dos velhos protagonistas do Cdigo de 1916, como refere Miguel Reale: Na verdade, como possvel manter-se
intangveis os velhos protagonistas da atual Lei Civil, que so o proprietrio, que usa e abusa de sua propriedade,
causando danos de natureza social e ecolgica; o empresrio, que no responde pessoalmente pelos desvios dolosos
feitos no uso da personalidade jurdica; o contratante, para quem a avena possui irrefragvel fora de lei, ainda quando
sobrevenha onerosidade excessiva para um dos contratantes; o marido, ainda se impondo no exerccio do chamada
ptrio poder; e, finalmente, o testador, com a faculdade de impor arbitrariamente clusulas restritivas aos bens que
compem at mesmo a legtima que cabe a seus descendentes?, O projeto do novo Cdigo Civil, p. 178. Prossegue,
fl. 179, asseverando que: Ou seja, no basta a atender a valores jurdicos, mas a valores tico-jurdicos, que so
inseparveis e se exigem reciprocamente. Essa a diretriz bsica para resolver, de pronto, os casos particulares.
183
Assertiva que deve ser entendida em seus devidos termos, pois, evidncia, no corresponde completude tica ou
axiolgica do ordenamento a que Canaris, fl. 239 de sua obra Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do Direito, faz aluso, para neg-la, tendo em vista que o cdigo, como sempre frisado por Miguel Reale, aberto aos
valores sociais. Por outro lado, a plenitude tico-jurdica do ordenamento levou modificao dos poderes e direitos
dos velhos protagonistas do Cdigo de 1916, como refere Miguel Reale: Na verdade, como possvel manter-se
intangveis os velhos protagonistas da atual Lei Civil, que so o proprietrio, que usa e abusa de sua propriedade,
causando danos de natureza social e ecolgica; o empresrio, que no responde pessoalmente pelos desvios dolosos
feitos no uso da personalidade jurdica; o contratante, para quem a avena possui irrefragvel fora de lei, ainda quando
sobrevenha onerosidade excessiva para um dos contratantes; o marido, ainda se impondo no exerccio do chamada
ptrio poder; e, finalmente, o testador, com a faculdade de impor arbitrariamente clusulas restritivas aos bens que
compem at mesmo a legtima que cabe a seus descendentes?, O projeto do novo Cdigo Civil, p. 178. Prossegue,
fl. 179, asseverando que: Ou seja, no basta a atender a valores jurdicos, mas a valores tico-jurdicos, que so
inseparveis e se exigem reciprocamente. Essa a diretriz bsica para resolver, de pronto, os casos particulares.
180

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 43

Mutaes paradigmticas ...

prpria da poca do jusnaturalismo184 ; inviabiliza a concepo do Direito Privado


como um sistema de direitos subjetivos desprovidos de finalidades nsitas; demanda a
considerao da igualdade tambm em sua acepo material, incompatibilizando-se
com a tcnica do sujeito de direito nico, porquanto normatiza o indivduo situado;
denota, enfim, a socialidade que exerce um forte influxo sobre o novo cdigo.
Foi o princpio da eticidade em sua acepo material o fundamento da consagrao de inmeros institutos e inovaes em relao ao Cdigo Bevilqua185 . Na
seara do direito das obrigaes a preocupao tica do novo Cdigo Civil levou, alm
da consagrao do princpio da boa-f objetiva (art. 422), a relativizaes ao princpio pacta sunt servanda, tais como o estado de perigo (art. 156), a leso (art.
157), a impreviso (art. 317)186 , a excessiva onerosidade (art. 478) e a possibilidade de o ru evitar a resoluo decorrente da excessiva onerosidade pela modificao eqitativa das condies do contratos (art. 479).
Por outro lado, com a adoo do princpio da eticidade material,
instrumentalizado pelas clusulas gerais, viabilizou-se a considerao, para a deciso
dos casos concretos, dos princpios ticos da vedao ao abuso de direito, do fim
social, da boa-f, dos bons costumes, da eqidade e da ordem pblica.
H, pois, uma estreita ligao entre o princpio da eticidade material e o da
concretitude, porquanto os princpios ticos que norteiam as disposies do Cdigo
de 2002 demandam a considerao dos valores ticos como concebidos e vivenciados
na realidade social, possibilitando, pela outorga de maior poder ao Judicirio para
encontrar a soluo mais justa ou eqitativa, a concreo jurdica.187 Nas palavras
de Miguel Reale: A tica da situao inspira e governa a estrutura do Projeto,
obedecendo exigncia atual do Direito como concreo, ou, como prefiro dizer,
do Direito como experincia, incompatvel com disposies que levam em conta
relaes formais, com olvido de seu contedo existencial.188
Sobre a filosofia kantiana e sua influncia na superao da tica social do jusnaturalismo vide Ludwig
Raiser, Il compito del diritto privato, p. 53.
185
Hiptese exemplar a j analisada norma inscrita no art. 187 do novo Cdigo Civil, que consiste, em
essncia, numa clusula geral de ilicitude, de ndole objetiva, preceituando ser ilcito o excesso, pelo titular de
um direito, aos limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Nesse
nico dispositivo, o legislador reuniu quatro princpios ticos que norteiam o sistema: a vedao ao abuso de
direito, o fim social, a boa-f e os bons costumes. O outro princpio tico, a ordem pblica, previsto no art.
2.035 do Cdigo Civil de 2003, subordinando toda e qualquer conveno particular a seu teor. Em decorrncia, atribui-se ao Poder Judicirio vastos poderes de conformao do exerccio dos direitos aos ditames ticos
que dirigem todo o sistema do Novo Cdigo. Ruy Rosado, As obrigaes e os contratos, p. 35.
186
MARTINS-COSTA, O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao, p. 238 et seq.
187
Ensina Miguel Reale que: O novo Cdigo, por conseguinte, confere ao juiz no s poder para suprir
lacunas, mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com os valores ticos, ou se
a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especificidade do caso concreto. O Projeto do Novo Cdigo
Civil, p. 8.
188
Idem, p. 41. Marcou o novo cdigo, pois, uma transio do embasamento do Direito Civil da dimenso
patrimonialista, individualista, para a dimenso existencial. Os sistemas jurdicos parciais da Constituio e do
novo cdigo vm, portanto, concretizar a despatrimonializao do Direito Civil, compreendida no como a
extino do contedo patrimonialista desse ramo do direito, mas como a preponderncia da dimenso
existencial da pessoa sobre a patrimonial. A manuteno do contedo patrimonial enfocada por Perlingieri
nos seguintes termos: Con ci non si prospetta lespulsione e la riduzione quantitativa del contenuto
patrimoniale nel sistema giuridico ed in quello civilistico in particolare; il momento economico, quale aspetto
della relata sociale organizzata, ineliminabile., Il diritto civille nella legalit costitucionale, p. 55
184

44 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

Estreitamente ligadas eticidade presente no novo cdigo, radicais mudanas


das bases axiolgicas da codificao civil ptria foram concretizadas, com a
reformulao do individualismo e do patriarcalismo que impregnaram o Cdigo Civil
de 1916189 .
De fato, uma das mais significativas alteraes na codificao foi a atinente
ao reconhecimento do carter social do Direito, superando, assim, o individualismo
que estava presente no Cdigo de 1916. Como assevera Miguel Reale na exposio
de motivos do Anteprojeto: Superado de vez o individualismo, que condicionara as
fontes inspiradoras do Cdigo vigente; reconhecendo-se cada vez mais que o Direito
social em sua origem e em seu destino, impondo a correlao concreta e dinmica
dos valores coletivos com os individuais.190
No Direito das Obrigaes, a autonomia da vontade, cnone do Cdigo Civil
de 1916, foi expressamente limitada e condicionada funo social do contrato,
prevista no art. 421 do novo Cdigo191 . Referindo a mudana de rumo que o reconhecimento da funo social do contrato operou, Judith Martins-Costa afirma que:
Recoberta na codificao oitocentista, da qual o vigente Cdigo Civil reflexo, pela
preeminncia do princpio da liberdade contratual em sua face mais individualista e
quase absoluta, esta funo no poderia ser esquecida num Cdigo que marcado,
como o atual Projeto, pela diretriz da socialidade.192 No Direito das Coisas, foi
consagrada a funo social da propriedade (art. 1.229, pargrafo primeiro); previuse, no art. 1.239, um conceito social de posse, a de posse-trabalho, para a qual
reduzido o prazo de usucapio.
No entanto, as mutaes axiolgicas mais expressivas perante a codificao
de 1916 so atinentes s relaes familiares. Em consonncia com os ditames constitucionais,193 reconheceu-se a igualdade plena entre o homem e a mulher na sociedade conjugal e no exerccio do poder familiar, assim como a igualdade de todos

REALE, O projeto do novo Cdigo Civil, p. 26.


REALE, Anteprojetos, p. 14.
191
Como refere Ruy Rosado: Houve completa alterao do eixo interpretativo do contrato. Em vez de
considerar-se a inteno das partes e a satisfao de seus interesses, o contrato deve ser visto como um
instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade, onde encontra a sua razo
de ser e de onde extrai a sua fora pois o contrato pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia.
AGUIAR JUNIOR, Rui Rosado. Projeto do Cdigo Civil Obrigaes e Contratos, Revista do Conselho
da Justia Federal, v. 9, Braslia, 1999, p. 32.
192
O Direito Privado como um Sistema em construo, p. 13.
193
Foi o Direito de Famlia o ramo no qual se efetivaram as mais expressivas alteraes durante a tramitao
do projeto, de modo a adequ-lo aos ditames constitucionais, primordialmente no que toca s suas bases
axiolgicas. Quando da elaborao do projeto do cdigo, a indissolubilidade do vnculo matrimonial era um
princpio constitucional e a sociedade brasileira estava, como refere Clvis do Couto e Silva, em fase de
transio, o que inviabilizaria a vaidade de pretender fazer um Cdigo de Direito de Famlia que seja algo
perfeito e ideal. Temas atuais do Direito de Famlia no anteprojeto do Cdigo Civil. Revista do Instituto dos
Advogados do Rio Grande do Sul, ed. Comemorativa do cinqentenrio, Porto Alegre, 1976, p. 143.
189
190

RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004 - 45

Mutaes paradigmticas ...

os filhos194 ; superou-se o modelo jurdico da famlia baseado em um modelo exclusivo de matrimonializao195 e a indissolubilidade do vnculo matrimonial; e extinguiuse a associao absoluta entre o casamento e a legitimidade dos filhos, sendo expressa a possibilidade de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, art. 1.607.
Superou-se, desse modo, o modelo de famlia matrimonializado, hierarquizado, patriarcal e transpessoal do Cdigo Civil de 1916 - fundado na desigualdade e na
prevalncia da instituio sobre os interesses de seus integrantes196 -, bem como as
fices de amor conjugal perptuo, de paternidade marital e de filiao sobre as quais
esse modelo estava assentado197 . Em seu lugar, o Cdigo Civil de 2002 traz um
modelo plural de famlia, igualitrio, eudemonista e inspirado pelo princpio de verdade, com a dissociao entre a legitimidade dos filhos e o casamento e a viso de que
o instituto da famlia que existe em funo dos indivduos que a compem, titulares
de um direito felicidade individual 198 .
CONCLUSO
A mutao de paradigmas metodolgicos, ticos e axiolgicos analisada em
sucintas linhas est inserida num contexto muito mais amplo; no contexto das evolues sociais, axiolgicas e jurdicas verificadas durante quase dois sculos, dos
primrdios do sculo XIX, quando elaborado o Code Civile, ao final da dcada de
80, momento da promulgao da Constituio de 1988. reflexo da transio do
Estado Liberal Clssico ao Estado Social Contemporneo; da superao da rgida
dicotomia direito pblico-privado e do positivismo jurdico; do perecimento do mundo da segurana e da sociedade agrcola e patriarcal que exaltava o indivduo e que
tinha por valores superiores a liberdade e a segurana.
No h como se negar, assim, a afirmao de Michele Giorgianni de que a
codificao oitocentista no est em seu crepsculo; est morta h tempo: morreu
com a civilizao que foi chamada a disciplinar199 . Em seu lugar uma nova sociedaNa abertura do ttulo destinado ao direito pessoal de famlia, art. 1.511, consagrado o embasamento do
casamento na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. No lugar do ptrio poder, previu-se, no art.
1.630, o poder familiar pertinente tambm unio estvel -, no qual no h qualquer relao de
prevalncia entre os cnjuges, sendo que, no caso de divergncia entre esses quanto ao exerccio do poder
familiar, a soluo do desacordo ser efetivada judicialmente, art. 1631, pargrafo nico. O artigo que abre o
Captulo atinente filiao, art. 1.596, atribui os mesmos direitos e qualificaes entre os filhos, havidos ou
no da relao de casamento ou por adoo, vedando quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao, tal como a designao de filhos legtimos, naturais, esprios e adulterinos constante na
codificao de 1916.
195
Com o reconhecimento, no Ttulo III do Livro destinado ao Direito de Famlia, da unio estvel,
consubstanciada na convivncia, entre o homem e a mulher, pblica, contnua e duradoura voltada
constituio de famlia. FACHIN, Direito de Famlia, p. 18.
196
Ibidem, p. 18.
197
OLIVEIRA, Guilherme. Sobre a verdade e a fico no Direito de Famlia. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, n. LI, 1975, p. 271-272.
198
FACHIN, op. cit., p. 19; OLIVEIRA, op. cit., p 275.
199
GIORGIANNI, Michele. La morte del codice ottocentesto. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam,
Parte Prima, 1980, p. 53.
194

46 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

Mutaes paradigmticas ...

de surgiu; uma sociedade que no comunga de uma eticidade formal; uma sociedade para a qual a pessoa no um sujeito nico de direito, mas o valor supremo;
para a qual a ocorrncia de injustias no se justifica pela possibilidade de se alimentar o mal coletivo de um direito incerto.
normatizao da complexa, dinmica e diferenciada sociedade contempornea e concretizao da justia particular revelaram-se inadequadas as concepes da segunda e da terceira sistemticas, levando elaborao da nova codificao
nos moldes da quarta sistemtica, consubstanciando um modelo legislativo aberto,
demandando do Poder Judicirio uma atividade criativa que, conjugando os pensamentos sistemtico e tpico, concretize os valores que norteiam o ordenamento
jurdico e que vigem no contexto social.
Enfim, o advento do novo cdigo, conquanto este contenha imperfeies,
importou numa superao de paradigmas metodolgicos, ticos e axiolgicos alheios
e inadequados sociedade contempornea e, de conseguinte, numa inegvel evoluo do modelo legislativo, que somente pode ter como consectrios progressos nos
modelos jurisdicional e doutrinrio; os quais carecem, no entanto, de uma nova
postura de toda a comunidade jurdica, tendo em vista que sistemas jurdicos abertos, por si ss, no bastam realizao da justia concreta200 .
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No se pode olvidar a experincia germnica, que, em mais de um sculo de vigncia do BGB, demonstrou
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52 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 9-52, 2004

O novo cdigo ...

O NOVO CDIGO CIVIL


1
E A SUA PARTE GERAL
Maria Alice Costa Hofmeister*
1 INCAPACIDADES ABSOLUTAS
2 INCAPACIDADES RELATIVAS
3 EMANCIPAO E MAIORIDADE
4 MORTE E AUSNCIA
5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
6 INTEGRIDADE FSICA
7 PESSOAS JURDICAS
8 DIREITO CIVIL E CONSTITUIO

Palestra proferida no Seminrio sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela PGE nos dias 21 e 22/03/2003.
* Procuradora do Estado, Professora de Direito Civil da UFRGS e da ULBRA

RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004 - 53

O novo cdigo ...

Exma Sra.Procuradora Geral do Estado, Exmos. Srs. Procuradores-Gerais


Adjuntos, Colegas Procuradores, Senhores Assessores, Servidores, Estagirios, srs e
sras. presentes.
A entrada em vigor do novo Cdigo Civil acarreta a necessidade de investigarmos as alteraes introduzidas por este diploma legal. O que tem de inovador o
Cdigo de 2002? Quais as modificaes que ir acarretar na vida das pessoas? O que
apenas reproduz da lei anterior? Tais questes conduziram ao presente encontro cujo
objetivo o de iniciar uma aproximao com os temas do novo Cdigo Civil. Coubenos tratar da Parte Geral.
Regulamenta o Cdigo Civil as relaes jurdicas privadas existentes na sociedade. A vida do indivduo desde o seu nascimento at a sua morte transcorrem sob a
sua gide. Sob o imprio da lei civil, o ser humano nasce, constitui famlia, adquire
bens, estabelece relaes contratuais, sucede e sucedido.
O novo Cdigo Civil, como o seu antecessor, mantm a grande diviso em
PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL, esta dividida em cinco livros, abordando o
Direito das Obrigaes, o Direito da Empresa, o Direito das Coisas, o Direito de
Famlia e o Direito das Sucesses, acrescidos de um Livro Complementar, contendo
as disposies finais e transitrias.
A abrangncia da Parte Geral extrapola a rbita do Direito Civil, espraiandose por todo o direito privado. As regras mestras da vida civil ali se acham. Na Parte
Geral encontra-se a regulamentao jurdica das pessoas, dos bens e dos fatos jurdicos, podendo-se asseverar que ela contm os princpios gerais do direito privado.
O texto foi elaborado pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves que integrou a
Comisso Revisora e Elaboradora do Anteprojeto de Cdigo Civil.
Segundo o jurista2
partindo da diretriz no sentido de se seguir a estrutura do Cdigo Civil,
manteve-se a Parte Geral, a qual, das partes que o integram, aquela que
lhe d unidade, inclusive filosfica, convicta a comisso de que essa Parte
Geral era absolutamente imprescindvel dentro da nossa tradio jurdica para dar unidade ao Cdigo Civil.

Segundo ainda o mesmo autor,


Quando se examina o que de novo se apresenta nessa Parte Geral, verifica-se que no h originalidade alguma no sentido de se criarem princpios dentro do sistema jurdico privado, at porque um Cdigo Civil no
campo de experimentao para que se lancem princpios absolutamente novos, a fim de que se colham os seus resultados, os quais, se mal
ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do Projeto do Cdigo Civil. Disponvel em
www.cjf.gov.br/revista/numero 9/artigo1.htm. > Acesso em:16 mar. 2003. p. 1

<http://

RPGE, Porto Alegre 25(56): 53-68, 2002 - 55

O novo cdigo ...

sucedidos, sejam modificados.3

Contudo, Alves esclarece que o Cdigo de 2002 apresenta novidades, posto


que o seu antecessor vem do sculo antepassado, tendo sido elaborado em 1899,
inspirado em projetos anteriores, buscando a maior parte da sua originalidade no
trabalho de Teixeira de Freitas.4 Portanto, h inovaes em relao ao Cdigo de
1916, mas no novidade em relao cincia do Direito, nem em referncia aos
vrios Anteprojetos que o precederam desde a dcada de trinta.5
Para melhor compreender a Parte Geral, convm assinalar as diretivas observadas na elaborao do Projeto6 :
a) preservao (na medida do possvel) da estrutura e da redao do Cdigo
de 1916, atualizao com novos institutos, redistribuio da matria de acordo com
a moderna sistemtica civil;
b) manuteno do Cdigo Civil como lei bsica, embora no global, do direito
privado, unificao do direito das obrigaes na linha de Teixeira de Freitas e Inglez de
Souza, reconhecendo-se a autonomia doutrinria do Direito Civil e do Direito Comercial;
c) aproveitamento das contribuies dos trabalhos e projetos anteriores, assim
como os respectivos estudos e crticas;
d) incluso no sistema do Cdigo, com a necessria reviso, da matria das
leis especiais posteriores a 1916, assim como as contribuies jurisprudenciais;
e)excluso da matria de ordem processual, a no ser quando profundamente
ligada natureza material.
Miguel Reale aponta os princpios que orientaram a elaborao do novo diploma legal: a eticidade, a socialidade, a operabilidade, a concretitude7 .
Reconhece o Cdigo de 2002 a participao dos valores ticos no ordenamento
jurdico, sem abandonar, todavia, as conquistas da tcnica jurdica. Da provm a
sua opo por normas genricas ou clusulas gerais, deixando-se de lado o excessivo
rigorismo conceitual, possibilitando-se, desta maneira, a criao de modelos jurdicos
hermenuticos, objetivando-se uma contnua atualizao dos preceitos legais.
De outro lado, apresenta-se no novo diploma legal, o objetivo de superar o
carter individualista do Cdigo anterior, retrato de um pas eminentemente agrcola,
buscando-se a prevalncia dos valores coletivos sobre os meramente individuais.
Orienta-se, ainda, o novo Cdigo pelo princpio da operabilidade, preocupando-se com a realizao do Direito e com as condies para a sua efetiva operao.
Cuidou-se de eliminar dvidas existentes durante a aplicao da lei anterior. Um
ALVES, J.C.M. [online], p. 2.
Ibidem, p. 2
5
ALVES, J.C.M. Inovaes do novo Anteprojeto de Cdigo Civil Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v. 40, p. 8, out./dez. 1973.
6
AMARAL, Francisco. Direito civil. In: GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2003. p.23.
7
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Disponvel em <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2718>. Acesso em: 21.mar.2003. p. 4-7.
3
4

56 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004

O novo cdigo ...

exemplo de tal orientao foi o estabelecimento da distino entre os institutos da


prescrio e da decadncia.
Por fim, propugna o Cdigo que deve ser alcanado o Direito em sua concreo,
pois o ser humano, destinatrio da norma, no um ser abstrato, mas um indivduo
situado concretamente na sociedade.
Isto posto, passemos ao nosso tema.
A Parte Geral engloba trs livros:
LIVRO I DAS PESSOAS
LIVRO II DOS BENS
LIVRO III DOS FATOS JURDICOS
O LIVRO I, por sua vez, subdivide-se em trs ttulos:
Das pessoas naturais(I), das pessoas jurdicas II), do domiclio(III).
Chama-se ateno para a redao do primeiro artigo do Cdigo, o qual traz
uma alterao significativa, a adoo de uma filosofia que se revelar nos dispositivos seguintes e por todo o novel diploma legal:
Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil
O dispositivo corresponde ao art. 2 do Cdigo Bevilqua: Todo homem
capaz de direitos e obrigaes na ordem civil.
Comparando-se as duas redaes, afigura-se, numa primeira leitura, a troca
de uma simples palavra (antes, homem, hoje, pessoa), contudo, o texto atual enfeixa
a adoo de uma filosofia personalista e humanista. Esta observao vem corroborada pela incluso no Cdigo de um captulo dedicado aos Direitos da Personalidade.
Vamos prosseguir com a leitura do Titulo I (das pessoas naturais), o qual se
subdivide em trs captulos:
Captulo I Da personalidade e da capacidade;
Captulo II- Dos direitos da personalidade;
Captulo III Da ausncia.
A personalidade civil se adquire com o nascimento com vida, pondo todavia,
a salvo, a lei, desde a concepo, os direitos do nascituro (ser j concebido, mas que
ainda se encontra no ventre materno). Emerge uma dvida: o embrio concebido no
laboratrio tem direitos? H projeto de emenda a este dispositivo acrescentando
direitos do embrio e do nascituro.8
Moreira Alves v um problema: em matria de embrio no temos nenhuma
legislao, como saber se o embrio j comeo de vida ou no? Como so conservados, at quando devem ser conservados os embries? Os mdicos que fazem a
fertilizao in vitro produzem inmeros embries para que sejam utilizados paulatinamente, at obter a fertilizao. Se o primeiro j fertiliza, o que fazer com os demais?
Congelam-se. At quando? Pode-se destruir? No h legislao. Se formos ressalvar
os direitos dos embries, calculem que sejam 40 congelados. Vamos ter que saber
qual o quinho daquele nascituro, que se tornou pessoa natural que nasceu com
ALVES, J.C.M. O Cdigo Civil no uma lei eterna, palestra proferida em 27.set. 2002 na Jornada sobre
o Novo Cdigo Civil Brasileiro promovida pela Faculdade de Direito da UFRGS. Jornal do Direito, Porto
Alegre, p. 6, dez./2002.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004 - 57

O novo cdigo ...

vida, obviamente vai receber um miservel quinhozinho esperando os 40 quinhes


reservados para os 40 embries que estejam congelados e no se sabe o momento
que ou vo ser destrudos ou vo ser transformados em gente. Matrias dessa natureza merecem uma complexa legislao que no um conjunto de princpios de Direito
Privado e de Direito Pblico. So questes que necessitam de sistema dentro de uma
lei extravagante que possa ser modificada facilmente. 9
Assistimos recentemente uma matria veiculada na televiso a respeito do
congelamento ps-morte, objetivando-se um futuro ressuscitamento do indivduo
congelado, no prazo de cem a cento e cinqenta anos. Dependendo do desenvolvimento cientfico, o prazo poder ser abreviado. Incgnita. A matria suscitou questes inusitadas relativamente sucesso hereditria. Quais os direitos do congelado
que vier a reviver? Que medidas podero ser tomadas objetivando-se a preservao
do seu patrimnio? A sucesso hereditria, no caso de mortos congelados, dever ser
provisria? Mais uma srie de questes para as quais no temos previso legal, nem
respostas prontas. Se a cincia obtiver xito, fazendo ressurgir os indivduos, o prprio
conceito de morte dever ser repensado e os juristas devero responder s novas
demandas que lhes sero postas. Mas tudo isto futurismo.
O Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal promoveu em
setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, do Superior Tribunal de Justia, Jornada de Direito Civil. Do evento resultaram enunciados acerca de dispositivos do Cdigo de 2002, os quais constituem valioso trabalho de interpretao das novas normas.
Reproduzimos, a seguir, os enunciados ns 1 e 2, que versam sobre o art. 2 do
Cdigo Civil. No decorrer desta palestra, outros sero indicados.
Enunciado n 1: Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome,
imagem e sepultura.
Enunciado n 2: Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele
assegurados, o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio.
1 INCAPACIDADES ABSOLUTAS
O Cdigo mantm a diviso entre incapacidade absoluta e relativa.
So absolutamente incapazes:
a) os menores de dezesseis anos;10
b) os que por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica dos atos da vida civil (os loucos de todo o gnero, do
Cdigo de 1916). So pessoas que no podem reger a sua pessoa e seus bens. A
ALVES, J.C.M., 2002, p. 6-7.
De acordo com o art. 1.517 do CC, o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.

10

58 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004

O novo cdigo ...

incluso dos amentais no rol dos absolutamente incapazes depende de um processo


de interdio (CPC, arts. 1.177 e segs.).
Observa Silvio Rodrigues11 que a regulamentao do Cdigo Civil de 1916
fora alterada com o Decreto n. 24.559/34 o que possibilitou a interdio limitada e a
nomeao de administrador provisrio. Essa experincia foi aproveitada pelo legislador de 2002, ao disciplinar a incapacidade relativa, incluindo os que por deficincia
mental tenham o discernimento reduzido;
c) os que, mesmo por motivo transitrio, no puderem exprimir a sua vontade.
Assinala Silvio Rodrigues em comentrio matria:12 sendo o negcio jurdico um
ato de vontade ao qual a lei empresta os efeitos almejados pelo agente, obvio que
se este, ainda que por motivo transitrio, no pode externar a sua vontade, o ato, por
ele praticado no pode prevalecer, pois carece de seu elemento gerador, que a
manifestao vlida da vontade.
Assinala Moreira Alves13 que o dispositivo atende os casos em que h a paralisia total, embora temporria e, conseqentemente, para permitir que haja curatela
nesses casos em que a transitoriedade no seja absolutamente fugaz, mas que se
prolongue ao longo de algum tempo.
A incapacidade absoluta por razo transitria abrange casos de pessoas as
quais, por causa passageira, sofram de perturbao de ordem mental, que no configurem propriamente molstia, ou, em decorrncia de amnsia ou fora hipntica,
no possam celebrar negcio jurdico. Enquadra-se a tambm a hiptese de pessoa
atacada de paralisia geral que no lhe causa perturbao de ordem mental e no
possa falar.14
2 INCAPACIDADES RELATIVAS
Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Se o menor pbere contrai obrigao sem a assistncia de seu representante
(pai, me ou tutor), ela anulvel (CC, art. 171). Prevalece, no entanto, a obrigao,
se o menor agiu dolosamente, enganando o outro contratante sobre sua idade (Art.
180 do CC).
O novo Cdigo no reproduziu o art. 156 do Cdigo de 1916 (equiparava o
menor ao maior relativamente s obrigaes decorrentes de atos ilcitos, isto , de
atos praticados com culpa ou dolo, dos quais resultaram prejuzos para terceiros).
Segundo Silvio Rodrigues, a supresso desse dispositivo, mantida na Cmara dos
Deputados e no Senado, representa uma imperfeio, pois deixa margem para dvida quanto a saber se o menor de 17 anos pode ser responsabilizado pela reparao
do dano, causado por ato ilcito por ele praticado. O autor entende que possvel
RODRIGUES, S. Direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 47.
Ibidem, p. 47.
13
ALVES, J.C.M., 2002, p. 2.
14
ALVES, J.C.M. apud GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Inovaes da parte geral do projeto de Cdigo
Civil .Revista de Direito Civil, v. 30, out./dez. 1984, p. 124.
11
12

RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004 - 59

O novo cdigo ...

responsabiliz-lo, com base na regra geral de responsabilidade (art. 186).15


b) brios habituais, viciados em txicos, e os que por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido. Somente os alcolatras ou dipsmanos, bem como
os toxicmanos e os mentalmente fracos so considerados. Usurios eventuais de
substncias alcolicas ou entorpecentes que, por efeito temporrio das mesmas ficarem impedidos de exprimir plenamente sua vontade, enquadram-se no art. 3, III do
Cdigo Civil.16 Rodrigues acredita que haver dificuldade em definir o brio habitual
e o viciado em drogas.17
c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Compreendemse aqui os portadores da Sndrome de Down e todos os excepcionais sem desenvolvimento completo. Os surdos mudos que tiverem recebido educao adequada e puderem exprimir plenamente sua vontade, sero capazes. Aqueles que no tiverem sido
educados e permanecerem no isolamento podero ser relativa ou absolutamente
incapazes. Consoante Silvio Rodrigues, este um dispositivo flexvel que deixa uma
porta aberta para aqueles casos de deficincia mental mais brandos, que no couberem no art. 3 (incapacidade absoluta).18
d) Os prdigos. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar e ser demandado e praticar,
em geral, atos que no sejam de mera administrao (CC, art. 1.782)
3 EMANCIPAO E MAIORIDADE
A emancipao por concesso dos pais ou por sentena judicial (menor sob
tutela) poder ser concedida aos dezesseis anos completos(CC, art. 5, pargrafo
nico, I).
A maioridade civil alcanada aos dezoito anos completos(art. 5 do CC).
Enunciado n 3: Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da
capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91,
que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e
outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.19
4 MORTE E AUSNCIA
A existncia termina com a morte. O art. 7 disciplinou a morte presumida
sem ausncia, naqueles casos em so extremamente provveis os falecimentos, de
pessoas em perigo de vida e naqueles casos de desaparecimento em campanha ou de
algum feito prisioneiro, que no for encontrado at dois anos aps o trmino da
guerra.
RODRIGUES, S. op. cit., p. 50-52.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 96.
17
RODRIGUES, 2003, p. 52.
18
Ibidem, p. 52.
19
Jornada de Direito Civil.
15
16

60 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004

O novo cdigo ...

Em comentrio ao art. 1.571 do CC (dissoluo da sociedade conjugal), Regina Beatriz Tavares da Silva20, observa que no pargrafo 1 do aludido dispositivo foi
introduzida em nosso direito a declarao de ausncia como forma de dissoluo do
vnculo conjugal. Essa nova causa terminativa fundada no instituto da morte presumida. Em caso de desaparecimento do cnjuge, como de qualquer pessoa, faz-se
necessrio o procedimento de ausncia, de modo que a inexistncia daquela causa
terminativa, na legislao anterior, obrigava o cnjuge do ausente a iniciar tal procedimento e tambm o de divrcio; bis in idem, certamente, desnecessrio.
Trouxe-se para a Parte Geral a ausncia sob o trplice aspecto: curadoria dos
bens dos ausentes, sucesso provisria e sucesso definitiva.
5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
O Cdigo inseriu disciplina autnoma desses direitos, inerentes pessoa humana. Na definio de Erasmo M. Ramos, 21
entende-se sob direitos da personalidade propriamente os que afetam a prpria personalidade de forma direta ou indireta e que devem ser exercitados
pela prpria pessoa violada. Em regra concernem aos seus estados de capacidade ou se referem aos direitos pessoais constitucionalmente derivados.

Na atualidade, devido aos avanos cientficos e tecnolgicos (Internet,


clonagem, imagem virtual, monitoramento por satlite, acesso imediato a notcias e
manipulao da imagem e da voz por computador, procedimentos mdicos sofisticados e invasivos), a personalidade passa a sofrer novas ameaas e estas situaes
necessitam de regulamentao e de proteo da esfera privada do indivduo. Vislumbra-se uma tendncia mundial de proteo reforada da pessoa humana.
O homem atual um ser que vive em uma sociedade de risco. Faz-se esta
observao com o intuito de compor o contexto do homem contemporneo. Risco
diz respeito a futuro, uma modalidade de relao com o futuro, do qual no podemos fugir. A nossa sociedade uma sociedade de risco, em razo da velocidade do
desenvolvimento tecnolgico.
Beck22 anuncia que chegou o fim dos outros. Toda a misria, a violncia que
alguns seres humanos causavam a outros atingia a categoria dos outros: os judeus,
os negros, as mulheres, os refugiados polticos, os comunistas. Existiam fronteiras
reais e simblicas. Tudo isto j no existe. Chegou o fim dos outros, proclama Beck,
o fim das possibilidades de distanciamento. O poder do perigo suprime todas as
zonas protegidas e todas as diferenas da modernidade.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. In: FIUZA, Ricardo (Coord.) Novo Cdigo Civil comentado. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 1371.
21
RAMOS, Erasmo M. Estudo comparado do direito de personalidade no Brasil e na Alemanha. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 799, p. 15 ,maio/2002.
22
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paids, s. d. p. 11.
20

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O novo cdigo ...

Convivemos com a contaminao do ar, da gua, dos animais e dos seres


humanos. Encontramo-nos sob o signo do medo, produto da modernidade. Restanos seguir vivendo e reconhecendo o perigo.
Como posso proteger a mim e aos meus?
Todo este contexto, aqui brevemente vislumbrado, provoca respostas dos sistemas jurdicos. O personalismo uma reao a este estado de coisas.
Sob a denominao de direitos de personalidade encontram-se os direitos
atinentes tutela da pessoa humana, reputados essenciais sua dignidade e integridade. A categoria mostra-se como construo recente, fruto de elaboraes doutrinrias germnica e francesa da segunda metade do sculo antepassado.23
Sublinha Fabio De Mattia apud Tepedino24 que
os direitos humanos, so, em princpio os mesmos da personalidade;
mas deve-se entender que quando se fala dos direitos humanos, referimonos aos direitos essenciais do indivduo em relao ao direito pblico,
quando desejamos proteg-los contra as arbitrariedades do Estado. Quando examinamos os direitos da personalidade, sem dvida nos encontramos diante dos mesmos direitos, porm sob o ngulo do direito privado,
ou seja, relaes entre particulares, devendo-se, pois, defend-los frente
aos atentados perpetrados por outras pessoas.

Assinala o autor:
Assim sendo, considerados como direitos subjetivos privados, os direitos da personalidade possuem, como caractersticos, no dizer da doutrina brasileira especializada, a generalidade, a extrapatrimonialidade, o
carter absoluto, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a
intransmissibilidade.25

A generalidade significa que esses direitos so naturalmente concedidos a todos os homens, pelo simples fato de existirem. Em razo desta caracterstica, alguns
autores os visualizam como inatos, terminologia que suscita uma conotao
jusnaturalista, no sentido que tais direitos preexistiriam ordem jurdica.
A extrapatrimonialidade liga-se impossibilidade de avali-los economicamente, mesmo que a sua leso gere reflexos econmicos.
So absolutos, oponveis erga omnes, impondo-se coletividade o dever de respeit-los.
So indisponveis, no podendo o seu titular deles dispor, irrenunciveis e
impenhorveis.
Ostentam a caracterstica da imprescritibilidade. Desta forma, impede-se que
a leso a um direito da personalidade, com o passar do tempo, possa convalescer,
perecendo a pretenso ressarcitria ou reparadora.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 24.
Idem, p. 33.
25
Ibidem, p. 33.
23
24

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O novo cdigo ...

Por fim, a intransmissibilidade significa que os direitos da personalidade se


extinguem com a morte do seu titular, ainda que muitos interesses relacionados
personalidade mantenham-se tutelados mesmo aps a morte do indivduo.
Costuma-se distingu-los em dois grupos: direitos integridade fsica e os direitos integridade moral. No primeiro grupo situam-se o direito vida, o direito ao
prprio corpo e o direito ao cadver. No segundo, encontram-se o direito honra, o
direito liberdade, o direito ao recato, o direito imagem, o direito ao nome e o
direito moral do autor.
Esta constelao de direitos goza de assento constitucional e de previso em
leis especiais. O Cdigo de 2002 protege expressamente os direitos da personalidade
em geral, mencionando o direito ao nome, proteo da imagem, da integridade
fsica e da vida privada.
As caractersticas traadas pelo Cdigo determinam que estes direitos so em
regra intransmissveis e irrenunciveis, salvo previso legal (art. 11), sendo protegidos
tanto de leses quanto de ameaas (art. 12). Possibilita-se no s a realizao de
medidas reparatrias, mas tambm preventivas, havendo expressa previso de
admissibilidade de ressarcimento por perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes.
O enunciado n 4 concluiu: Art. 11. O exerccio dos direitos da personalidade
pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente ou geral.26 . Nos
termos dessa nova regulamentao, os direitos de personalidade consistem na proteo
ao nome, imagem, corpo e privacidade, atuando, assim, em simetria Constituio
de 1988, cujo texto claro (art. 5, X). O CC atribui legitimao para agir em defesa
dos direitos de personalidade de falecidos ao cnjuge do de cujus e seus parentes, em
linha reta ou colateral, at quarto grau.
A proteo ao nome abrange no s o prenome e o patronmico, como tambm o pseudnimo (art. 19). Veda-se o emprego do nome de outrem em publicaes
ou representaes que o exponham ao desprezo pblico (art. 17), proibida a reproduo, mesmo que no exista inteno difamatria. Veda-se o uso no autorizado de
nome alheio em propaganda comercial (art. 18).
Quanto imagem, probe-se o seu uso no autorizado, punindo-se o infrator
quando a utilizao da imagem atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da
pessoa, ou se destinar a fins comerciais (art. 20).
No s a imagem, mas a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou
a publicao podero ser proibidas a requerimento da pessoa sem prejuzo da
indenizao cabvel, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou se
se destinarem a fins comerciais(art. 20).
Enunciado n 5: Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral
e aplicam-se inclusive s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies
do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos
bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expres26

Jornada de Direito Civil.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004 - 63

O novo cdigo ...

sos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a


ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12.27
6 INTEGRIDADE FSICA
O CC conserva as diretrizes traadas pela Lei 9.434/97.
So trs os dispositivos:
a) Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo,
quando importar diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons
costumes (excetua-se o transplante, na forma da lei), consoante dispe o art. 13 do
novo Cdigo Civil.
Enunciado n 6: Art. 13: a expresso exigncia mdica, contida no art. 13,
refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente.28
Esta matria foi inteiramente disciplinada pela Lei n 9.434, de 4 de fevereiro
de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano
para fins de transplante e tratamento e d outras providncias. A lei foi regulamentada pelo Decreto n.2.268/97.
b) vlida, com objetivo cientfico ou altrustico, a disposio gratuita do
prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O ato de disposio pode
ser livremente revogado a qualquer tempo (art.14).
c)Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. O Cdigo assegura pessoa a prerrogativa
de recusar a submeter-se a um tratamento perigoso, se assim lhe aprouver (art. 15).
7 PESSOAS JURDICAS
H algumas inovaes neste captulo. Destaquemos os pontos principais.
Consoante o art. 41, pargrafo nico, salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas do Cdigo.
Admite-se a possibilidade de criao de novas figuras de pessoas jurdicas de
Direito Pblico, ao lado das j existentes, Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios,
Municpios e autarquias.29
Os Territrios vem includos no rol das pessoas jurdicas de direito pblico
interno (art. 41, II).
Estabelece-se a distino entre sociedade e associao. So pessoas jurdicas
de direito privado as associaes, as sociedades e as fundaes. As primeiras so
constitudas pela unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos (clubes esportivos, centros culturais, entidades pias, etc). As sociedades tem escopo de
27
28
29

Jornada de Direito Civil.


Jornada de Direito Civil.
ALVES, J. C.M., 2002, p. 3.

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O novo cdigo ...

lucro e passaram a ser regulamentadas no livro relativo ao direito empresarial. As


fundaes somente podero constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de
assistncia.
O prazo para anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado,
por defeito do ato respectivo, decai em trs anos (art. 45, pargrafo nico), contado
o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
Prev o Cdigo a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

No direito brasileiro, o primeiro texto legislativo a trazer expressa previso sobre a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dos entes coletivos foi o
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (art. 28). Aps, duas outras leis seguiram a trilha traada pelo diploma consumerista: a Lei 8.884/94, que dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, e a Lei 9.605/98,
que disciplina a responsabilidade por leses ao meio ambiente. Entretanto, tratavamse de normas de aplicao especfica a determinadas matrias, as quais, portanto,
no serviram como clusula geral de aplicao da teoria da desconsiderao.
Analisando o dispositivo acima reproduzido, Ruy Rosado de Aguiar Jnior
escreveu:
a teoria objetiva, a prescindir da fraude e se satisfazendo com o desvio da finalidade ou a confuso de patrimnios, com ou sem fraude,
com ou sem prejuzo a terceiro [...] A disposio do projeto no igual
do Cdigo de Defesa do Consumidor [...]{que} no inclui o fato objetivo
da confuso de patrimnio como causa de desconsiderao, ao mesmo
tempo em que se refere a outras situaes especficas, no contempladas
no Projeto.30

Enunciado n 7: Art. 50: S se aplica a desconsiderao da personalidade


jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido.31
Estendeu-se s pessoas jurdicas a proteo de seus direitos de personalidade,
naquilo que for aplicvel, admitindo-se, assim, a necessidade de proteo de sua
imagem e nome. Embora a jurisprudncia j se houvesse pronunciado nesse sentido,
a proteo carecia de previso legal expressa.
A propsito vide o enunciado 227 da Smula do STJ: A pessoa jurdica
pode sofrer dano moral.
A responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico interno
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de apud BOLLMANN, Vilian. As inovaes jurdicas na parte geral do novo
Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 793, p. 56, nov./2001.
31
Jornada de Direito Civil.
30

RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004 - 65

O novo cdigo ...

vem prevista no art. 43. Verifica-se que faltou adaptar o novo Cdigo Constituio
Federal, cujo art. 37, 6 ampliou o rol dos responsveis pelos danos causados,
incluindo as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. O
projeto norteou-se pelo art. 107 da Emenda Constitucional n 1, de 1969.
8 DIREITO CIVIL E CONSTITUIO
As ltimas palavras dizem respeito interpenetrao crescente do Direito Civil
com o Direito Constitucional, conduzindo ao que se convencionou denominar de
constitucionalizao do Direito Civil ou civilizao do Direito Constitucional. Matrias eminentemente civis ingressaram no domnio constitucional, acarretando a superao da clssica dicotomia direito pblico-direito privado. Emerge o constitucionalismo
em meio a uma constatao da perda da unidade sistemtica, em outros tempos
assentada, do Direito Civil. Grande parte das matrias relevantes, alojadas em seu
corpo, migraram para legislaes especiais, os microssistemas. Fragmenta-se o Direito Civil clssico.
Busca-se a unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil. Desta
forma, reunifica-se o sistema, recupera-se a unidade perdida.32
Trata-se de estabelecer novos parmetros para a definio de ordem pblica,
de reler o Direito Civil luz da Constituio, com o propsito de privilegiar os valores
no patrimoniais, especialmente a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento
de sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se dirigir a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.33
As primeiras constituies nada dispuseram acerca das relaes privadas, cumprindo apenas sua funo de delimitar o Estado mnimo. Como se demonstrou historicamente, a codificao liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de
explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que redundaram no advento do Estado Social. Em linhas gerais, a nova tendncia parte da
constatao da extraordinria mudana ocorrida com o advento do Estado social e
a correspondente consagrao no texto das constituies contemporneas dos direitos sociais.
A interpretao constitucional emerge como uma tentativa de assegurar a
unidade e a congruncia do sistema (desagregao do Direito Civil e conseqente
surgimento dos microssistemas). Busca-se a interpretao constitucional objetivando
centralizar o plo das relaes jurdicas nos ditames da Lei Maior, diante da fragmentao do sistema privado.
Ademais, no se pode perder de vista que os propsitos e princpios do Estado
encontram-se insculpidos na Constituio. A Lei Maior no pode ser contrariada e
sim prevalecer sobre a legislao infraconstitucional, s assim o respeito aos valores
TEPEDINO, G. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Paran Judicirio,
Curitiba, v. 52, p. 160, 1998.
33
Ibidem, p. 166.
32

66 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004

O novo cdigo ...

supremos, traados na Constituio, assegurado.


Apresenta crucial interesse para o nosso tema a questo da dignidade. A
dignidade da pessoa humana figura na Constituio Federal erigida como fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, inciso III), vindo mencionada aps a
soberania e a cidadania (incisos I e II).
O filsofo Kant o responsvel pelas bases do pensamento moderno no sentido de valorizar a pessoa humana. Segundo ele, o homem objeto de respeito e um
fim. No tem um preo e sim uma dignidade, a dignidade se entranha e se confunde
com a prpria natureza do ser humano.
A dignidade uma qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do respeito e da considerao, tanto da parte do Estado, como dos
demais seres humanos. Implica em um complexo de direitos que asseguram a pessoa, protegendo-a de todo e qualquer ato degradante. A dignidade no se esgota
nestes aspectos. Os direitos devero garantir ao indivduo condies existenciais mnimas para uma vida saudvel.34
No basta o reconhecimento de uma dignidade abstrata, todos tem direito
dignidade material.
Esta projeo do Direito Constitucional no Direito Civil , sem dvida, um
fenmeno contemporneo. Subjacente a esta tendncia encontra-se um determinado
modelo de sociedade e de Estado. Busca-se responder s exigncias presentes.
Sousa Ribeiro explica o movimento do Direito Civil rumo Constituio:
[...] Constituio subjaz, sem dvida, uma concepo do homem como
sujeito livre e responsvel, capaz de autodeterminao, senhor do seu
destino e gestor dos seus interesses na convivncia com os demais. Mas
tambm, e simultaneamente, do homem, nas palavras de Damm, como
sujeito deficitrio, dependente de poderes fcticos e exposto a riscos
que individualmente no controla.35

A anlise do autor portugus permite entender as duas funes dos direitos


humanos. Em primeiro lugar, a funo defensiva, contra os poderes pblicos. Em
segundo lugar, a sua funo tuteladora, significando competncia para a ao, para
o livre empreendimento de iniciativas, a livre manifestao de preferncias pessoais,
bem como os mecanismos de salvaguarda, de conteno de abusos e de compensao.
Essas duas faces, conclui o jurista, compem tambm o rosto moderno do
direito civil, um direito civil que se abre pessoa, como condio de sua plena
realizao, amplos espaos de livre agir negocial, mas simultneamente se deve mostrar atento sua defesa contra todos os riscos que o viver social engendra.36
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001. p. 38.
35
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do direito civil. Boletim da Faculdade de Direito,
Coimbra, v. LXXIV, p. 754-755, 1998.
36
Ibidem, p. 755.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004 - 67

O novo cdigo ...

Vislumbrando, assim, um Direito Civil voltado para a pessoa humana e sensvel


s suas necessidades, finaliza-se este encontro, agradecendo a ateno dos presentes.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do Projeto do Cdigo Civil. Disponvel
em <http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm>. Acesso em 16/mar/2003.
______. Inovaes do novo Anteprojeto de Cdigo Civil. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 40, p. 8, out./dez. 1973.
______. O Cdigo Civil no uma lei eterna. Jornal do Direito, Porto Alegre, dez. 2002.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paids, s. d.
BOLLMANN, Vilian. As inovaes jurdicas na parte geral do novo Cdigo Civil.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 793, nov./2001.
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1
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68 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 53-68, 2004

A parte geral do ...

A PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL DE 2003:


ANLISE CRTICA DA SUA MANUTENO
E ABORDAGEM DE ALGUMAS INOVAES
RELACIONADAS AO TRATAMENTO LEGAL
DAS PESSOAS JURDICAS, PRESCRIO
E DECADNCIA E AO
REGRAMENTO DA PROVA
Mrcia Pereira Azrio*
INTRODUO
1. A OPO PELA MANUTENO DE UMA
PARTE GERAL NO CDIGO CIVIL DE 2003
1.1. Algumas posies crticas a respeito da manuteno da parte geral
1.2. A estrutura da parte geral do novo Cdigo
Civil
2. ABORDAGEM DE ALGUMAS INOVAES
PRODUZIDAS NA PARTE GERAL DO CDIGO
CIVIL DE 2003
2.1. O tratamento legal das pessoas jurdicas
2.2. As novas regras da prescrio e da decadncia
2.3. O regramento acerca da prova
CONCLUSO
* Procuradora do Estado, Especialista em Direito Processual Civil e Mestranda em Direito na UFRGS; e-mail:
marcia-azario@pge.rs.gov.br.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 69

70 - RPGE, Porto Alegre 25(56): 63-74, 2002

A parte geral do ...

INTRODUO
A tramitao do Projeto do novo Cdigo Civil arrastou-se por mais de 20 anos
no Congresso Nacional. Teve como nascedouro o anteprojeto coordenado pelo jurista
Miguel Reale, a quem incumbiu estabelecer a estrutura bsica do Projeto, com uma
Parte Geral e cinco Partes Especiais, e escolher os juristas que iriam relatar cada uma
delas. Tal escolha acabou por recair sobre Jos Carlos Moreira Alves, responsvel
pela elaborao da Parte Geral, Agostinho de Arruda Alvim, responsvel pelo Direito
das Obrigaes, Slvio Marcondes, relator do Direito da Empresa, Ebert Chamoun,
responsvel pelo Direito das Coisas, Clvis do Couto e Silva, responsvel pelo Direito
de Famlia e Torquato de Castro, incumbido do Direito das Sucesses.
Cumpre, assim, preliminarmente, tecer breves consideraes acerca dos princpios informadores do novo Cdigo e as diretrizes seguidas na elaborao do Projeto.
Afirma Reale que em se tratando o Cdigo Civil de uma constituio do
homem comum, deve dito ordenamento cuidar de preferncia das normas gerais
consagradas ao longo do tempo, ou, ento, de regras novas dotadas de plausvel
certeza e segurana, no podendo dar guarida, incontinenti, a todas as inovaes
ocorrentes. 1 Assim, concebeu-se o novo Cdigo Civil como legislao matriz, a
partir da qual se constituem ordenamentos normativos especiais de maior ou de
menor alcance.2
Neste formato, o novo diploma deixou de abordar inmeras questes que se
fazem presentes na vida contempornea, tais como as questes relacionadas manipulao da gentica e da reproduo humana artificial, o regramento acerca das
relaes entre pessoa do mesmo sexo, da biotica, da transgenia, etc., razo pela
qual tem sido alvo de ferrenhas crticas.
Em contraponto, sustenta-se que tais tpicos (e outros ainda tidos como
polmicos ou extremamente especficos) devem ser mantidos fora do Cdigo e disciplinados por legislao prpria, vez que ainda em fase de sedimentao, afigurandose prematura suas inseres no novo diploma civil.
Quanto aos princpios bsicos, o novo Cdigo Civil rege-se pelos princpios da
socialidade, da eticidade e da operabilidade.
O primeiro deles, da socialidade, visa fazer prevalecer os valores coletivos sobre os valores individuais, to marcadamente presentes no Cdigo Civil anterior. O
objetivo foi o de revisar os direitos e deveres dos cinco principais personagens do
Direito Privado tradicional (proprietrio, contratante, empresrio, pai de famlia e
testador), situando-os no contexto da nova sociedade contempornea, onde se pretende que haja o predomnio do social sobre o individual. So exemplos da influncia
direta deste princpio o art. 421, que introduz o conceito de funo social do contrato,
o art. 1228, que fala da funo social da propriedade, e os arts. 1238, 1239, 1240 e
1242, cujos prazos, mais reduzidos, esto relacionados natureza social da posse da
coisa.
1
2

REALE, Miguel. O Projeto do Novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.2-3.
REALE, 1999, p. 2-3.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 71

A parte geral do ...

Comentando o referido princpio, Judith Martins-Costa e Gerson Branco


enfatizam que a dimenso da socialidade est dispersa em diversos outros dispositivos do projeto e revela-se como uma diretriz central, sem a qual no se pode dimensionar
o contedo e sentido das normas.3
Cumpre, neste ponto, refletir acerca da omisso com relao ao Princpio da
Tolerncia, que se apresenta como valor tpico da ps-modernidade e que tambm
poderia ter embasado, ainda que timidamente, o novo Cdigo.
A busca para a soluo dos grandes conflitos contemporneos (como as
guerras civis, os conflitos no campo e na cidade, os conflitos tnicos, etc.) exige a
reavaliao de alguns valores considerados fundantes de nossa civilizao e a insero de outros, dentre os quais o da tolerncia, no incorporado na prxis polticoinstitucional e nos sistemas jurdicos dos pases da Amrica Latina de um modo
geral, o que contribui para o aprofundamento das diferenas scio-econmicas e da
excluso social.4
A partir de uma concepo eminentemente religiosa, vista como aceitao
das convices religiosas alheias, a idia da tolerncia, por obra do pensamento
liberal, ampliou seu espectro de aplicao tambm para as relaes polticas e civis e,
a partir da, tem evoludo para recuperar o seu sentido de virtude poltica5 cuja
utilizao torna-se essencial para o funcionamento de uma ordem jurdica, fundada
na liberdade, na igualdade e na solidariedade.6 Neste sentido, o legislador poderia
ter avanado e introduzido a tolerncia social no novo diploma, abordando em seu
corpo, por exemplo, a questo das unies entre pessoas do mesmo sexo, ainda que
timidamente e s sob o aspecto patrimonial.7
O segundo princpio informador, o da eticidade, enseja a entrada, no novo
Cdigo Civil, dos valores ticos, sem prejuzo das conquistas da tcnica jurdica.
Segundo Reale, o novo Cdigo confere ao juiz no s poder para suprir lacunas,
mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores
ticos, ou se a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especificidade do caso
concreto. Em nosso Projeto no prevalece a crena na plenitude hermtica do Direito
Positivo, sendo reconhecida a imprescindvel eticidade do ordenamento. 8
Tal princpio justifica a opo da comisso por normas genricas ou clusulas
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Grson L. C. Diretrizes tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 69-70.
4
BARRETO, Vicente de Paula. Tolerncia, excluso social e os limites da lei. Disponvel em: http://
www2.uerj.br/~direito/publicaes/artigos.html, p. 1.
5
Para um estudo mais aprofundado acerca do Princpio da Tolerncia, sobretudo de sua evoluo histrica
na Europa, veja-se a obra de Thierry Wanegffelen, L Edit de Nantes, Une histoire europenne de la
tolrance (XVI-XX sicle). Paris: Librairie Gnrale Franaise, 1998.
6
BARRETO, V. P., [online], p. 5.
7
BARRETO aborda que a tolerncia no final do sculo passado refere-se principalmente a dois tipos de
problemas: a tolerncia poltica, relacionada a aceitao, numa determinada ordem poltica, de convices
ideolgicas e crenas partidrias diferenciadas, e a tolerncia social, relacionada convivncia de comunidades culturalmente e economicamente diferenciadas, dentro de uma mesma sociedade poltica, tendo o
direito, quer num caso, quer noutro, a funo de servir como fonte de correo de situaes desiguais e
injustas, evitando a legalizao de diferentes formas de opresso.([online], p.9)
8
REALE, 1999, p. 8-9.
3

72 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual e com abandono do


formalismo tcnico-jurdico prprio do individualismo da metade do sculo passado.
exemplo, na Parte Geral, o art. 113, e nas demais partes, os arts. 187 e 422.
Por fim, o terceiro princpio, chamado operabilidade, enseja, segundo Reale,
que se redijam certas normas jurdicas, que so normas abertas, e no normas
cerradas, para que a atividade social mesma, na sua evoluo, venha a alterar-lhe o
contedo atravs daquilo que denomino estrutura hermenutica.9
A adoo de tal princpio explica a intencional eliminao de muitas dvidas
e lacunas existentes no Cdigo anterior, como por exemplo, a questo da distino
entre prescrio e decadncia, o que ser abordado mais adiante, e tambm a diferena entre associao e sociedade. Emblemtica, porm, a utilizao das chamadas clusulas gerais10 , e dos conceitos jurdicos indeterminados.
Exemplos da incidncia deste princpio podem ser encontrados nos arts. 575,
pargrafo nico, 111 e 112 do novo Cdigo.
Quanto s diretrizes seguidas pela Comisso elaboradora do Cdigo, trs merecem destaque: a) preservao do Cdigo Civil anterior sempre que possvel em face
de seus mritos intrnsecos e do acervo doutrinrio e jurisprudencial constitudo em
face do mesmo; b) insero no Cdigo somente de matrias j consolidadas ou com
relevante grau de experincia crtica, deixando para legislao especial as matrias
ainda em discusso ou de elevado complexidade e c) manter a Parte Geral, mas
reformul-la no que diz com a ordenao da matria.
Por outro lado, no se poderia abordar a questo da diviso interna do novo
Cdigo Civil e, pois, a opo pela insero de uma Parte Geral, sem antes refletir,
ainda que brevemente, acerca da prpria idia de codificao, pois nos dias de hoje,
como afirma Norberto Bobbio, estamos acostumados a pensar no direito em termos
de codificao, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num cdigo.11
Em aprofundada obra sobre o tema, Fbio Siebeneichler de Andrade defende
que a codificao um conceito que se desenvolve em vrios momentos, no sendo
exclusividade de um determinado perodo histrico.12 Sustenta, ainda, que o fenmeno da codificao no pode ser reduzido a um nico argumento, abordando, em um
primeiro momento, o cdigo como um sistema, isto , um modo de ordenar as
matrias do Direito ou de um determinado setor do Direito, que o elemento (argumento) tcnico, e em um segundo momento, o elemento (argumento) poltico, demonstrando que tambm a codificao sofre influncia da perene disputa entre a
Ibidem, p. 11-12.
Quanto s clusulas gerais, leciona Judith Martins-Costa que, enquanto tcnica legislativa a clusula geral
um dispositivo que contm suporte ftico em abstrato dotado de mobilidade e vagueza de sentido
derivados de uma intencional impreciso de significado, com um grau mnimo de tipicidade na descrio da
conduta. Tal vagueza semntica no significa ambigidade ou mera generalidade, mas apenas que no
possvel definir abstrata e teoricamente quais so todos os fatos que se subsumem a determinada disposio
legal, o que somente ser possvel no caso concreto (A boa-f no direito privado: Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: RT, 1999. p. 298).
11
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1999. p. 63.
12
ANDRADE, F. S. de. Da Codificao: Crnica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
p. 26-27.
9

10

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 73

A parte geral do ...

ratio e a autorictas.13
Quanto ao elemento poltico, acrescenta que
a partir do desenvolvimento dos Estados absolutos, o conceito de cdigo
torna-se ingrediente de uma luta maior. De um lado, o Estado, que aspirava monopolizar o governo, e, de outro, os defensores da manuteno
dos elementos tradicionais da ordem social. Nada mais natural, portanto,
que surgisse uma tenso a esse respeito. O cdigo, ento, a par do elemento tcnico, apresenta-se como um instrumento capaz de conciliar a
noo emergente de Estado com duas preocupaes que poca se
colocavam: primeira, a unificao do Direito, mediante o surgimento de
um Direito Nacional e, segunda, a maior racionalidade jurdica, por um
corpo de regras que englobasse a totalidade do ordenamento jurdico
em substituio pluralidade de fontes at ento existente.14

Importante registrar, neste ponto, o clebre e histrico embate travado entre


Anton Friedrich Justus Thibaut e Friedrich Karl Von Savigny, no sculo XIX, acerca
do problema filosfico das fontes do Direito e, pois, da codificao.
De um lado, Thibaut, que em 19 de junho de 1814, em sua obra intitulada
Sobre a necessidade de um Direito civil geral para a Alemanha (ber die Notwendigkeit
eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland), na esteira de outros partidrios da codificao, defende a necessidade de um Cdigo Civil nico para Alemanha,
a fim de que houvesse mais segurana nas relaes jurdicas.
Para Thibaut no se cumpriam na Alemanha os dois requisitos de perfeio
formal que se exigem a toda legislao ausncia de preceitos claros e exaustivos e
uma ordenao adequada das relaes jurdicas -, tornando o direito autnomo um
amontoado de preceitos contraditrios que se anulavam entre si e se destinavam a
separar os alemes entre si e a tornar impossvel que juzes e advogados conhecessem
a fundo o Direito. Alm disso, criticava que o direito alemo no era completo, o que
levava a recorrer ao direito romano e cannico recebidos, acarretando insegurana
jurdica em face da diversidade de concepes jurdicas entre um e outro.15
De outro lado, Savigny, que em 1816, estimulado pela obra de Thibaut, expe
pela primeira vez as idias que formam a teoria da Escola Histrica atravs da obra
Da vocao de nossa poca para a legislao e a cincia do Direito (Von Beruf
unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft), entendendo no ser conveniente codificar o direito civil, pois isso engessaria e dificultaria o regramento do direito,
que a dinmica da vida em sociedade exige. Para ele, desde o comeo da histria
documentada, o Direito no tem uma existncia independente e autnoma, sendo
privativo do povo, assim como seu idioma, seus costumes e sua organizao. Tudo
isto est entrelaado em um todo em virtude da convico comum do povo, do
Ibidem, p. 27-28.
Ibidem, p. 50.
15
STERN, Jacques. La Codificacin: Una controversia programatica basada en obras de Thibaut y
Savigny. Madrid: Aguilar, 1970. p. XXIII-XXIV.
13
14

74 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

mesmo sentimento de necessidade interna que exclui a idia de um nascimento casual e arbitrrio do Direito. O Direito nasce primeiro atravs do costume e das crenas
do povo (como Direito consuetudinrio), depois atravs da jurisprudncia, e sempre
atravs de foras internas que atuam caladamente, nunca atravs do arbtrio do
legislador.16
As fontes do direito, na viso de Savigny, so substancialmente trs: o direito
popular, prprio das sociedades na sua formao, o direito cientfico, caracterstico
das sociedades mais evoludas e o direito legislativo, das sociedades em decadncia.
Logo, sustentava o autor que o nico modo de reverter o caminho da decadncia
jurdica era promover um direito cientfico mais vigoroso, atravs do trabalho dos
juristas, pois a codificao s iria acarretar o agravamento da crise jurdica na Alemanha.17 18
Este embate travado entre Thibaut e Savigny, tendo como cenrio, de um
lado, a necessidade da codificao para assegurar a unidade poltica e jurdica da
Alemanha, e de outro, o temor pela estagnao e decadncia de um direito codificado, impulsionou o movimento pela codificao do Direito, contribuindo em muito
para o avano da cincia jurdica. Venceu, todavia, Thibaut, e a Alemanha ganharam seu Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch BGB) em 1896, que entrou em
vigor em 1900 e assim permanece at hoje, com numerosas modificaes ao longo
do tempo.19
Atualmente, modo geral, no mais se discute a necessidade ou no de codificar-se o Direito Civil, permanecendo a codificao como um instrumento vlido para
diversos pases e seus ordenamentos, inclusive para o Brasil, cujo cdigo ora revogado, da lavra de Clvis Bevilqua, mostrou-se um instrumento de grande utilidade
para a estabilidade jurdica do pas, na medida em que sistematizou o Direito Civil
ptrio20 .
O foco das discusses hoje , sobretudo, a forma de se codificar: se por intermdio de grandes codificaes ou por meio de pequenas codificaes setorizadas,
chamadas de microssistemas (como, por exemplo, a Lei do Inquilinato, a Lei do
Divrcio, e etc).
De outro lado, discute-se a insero de conceitos jurdicos fechados ou, diversamente, de conceitos jurdicos chamados indeterminados ou determinados pela funo e por clusulas gerais.21
Ibidem, p. XXVII-XXVIII.
BOBBIO, N., 1999, p. 62.
18
Examinando o que chamou de equvocos do pensamento de Savigny, sustenta Stern que Savigny toma
por base um cdigo ideal, perfeito, que nunca poder ser concebido por homens e para os homens,
ignorando o significado poltico-nacional da unidade jurdica como uma das tarefas essenciais do Estado, do
ponto de vista da administrao da justia.(STERN, op. cit, p. XXXV).
19
NERY JNIOR, N.; NERY, R. M. A. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. So Paulo:
RT, 2002. p. 3.
20
Para um aprofundado estudo acerca das origens histricas e filosficas do Cdigo Civil de 1916 recomendase a leitura da obra de PONTES DE MIRANDA, F.C.. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1981.
21
NERY JNIOR; NERY, R. M. A., 2002, p. 3-4.
16
17

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 75

A parte geral do ...

Cumpre, finalmente, sejam analisadas duas codificaes que tiveram influncia fundamental no desenvolvimento da cultura jurdica: a justiniana e a
napolenica.
O Corpus Iuris Civilis, assim denominado pelo romanista francs Dionsio
Godofredo, em 1538, na edio que dele fez - designao essa hoje universalmente
adotada -, a reunio do direito romano, elaborada no sculo VI da era crist, por
ordem do Imperador Justiniano, no sendo de fato, para alguns, um cdigo, mas
antes uma antologia jurdica.22
A questo de saber se o Corpus Iuris era dotado de um sistema23 e se, pois,
corresponde a um Cdigo, todavia, no de fcil resoluo. Argumenta-se, de um
lado, que a obra assistemtica, sendo mera compilao, em prejuzo de um trabalho criativo. Em oposio, sustenta-se que a grandeza da jurisprudncia romana residiria justamente na sua pretenso sistematizao, vista esta com a lgica reinante
na poca, isto , de modo diverso da idia de sistematizao hoje vigorante. Neste
compasso, em um sentido funcional, o Corpus Iuris constitui um cdigo24 e foi o
precussor de idia de reunir em um s documento o direito vigente.
Na evoluo histrica, foi durante a Revoluo Francesa, ocorrida entre as
dcadas de 1790 e 1800, que, de fato, a idia de codificar o direito adquiriu consistncia poltica, partindo-se da convico de que poderia existir um legislador universal, isto , um legislador que ditasse leis vlidas para todos os tempos e todos os
lugares, e da exigncia de realizar um direito simples e unitrio, tendo em vista que
a sociedade francesa, at ento, no possua um nico ordenamento jurdico civil,
penal e processual, mas uma multiplicidade de direitos territorialmente delimitados.25
O Code Civil destaca-se pelo seu senso de equilbrio, na medida em que
representa uma unio dos elementos novos e velhos, que marcaram o Direito francs,
especialmente a distino entre Direito Romano e Direito costumeiro, 26 sendo exemplo
desta caracterstica o seu prprio sistema (reconhecidamente influenciado pela classificao feita por Gaio), que composto de trs livros: o livro primeiro, que trata do
Direito das pessoas, o livro segundo, que trata do Direito das coisas e subdivide-se em
propriedade e Direitos reais limitados e o livro terceiro, que versa sobre aquisio da
propriedade, compreendendo a herana, o testamento e as obrigaes.
Derivando da idia de uma nao nica e indivisvel e expressando os valores
da burguesia da poca, entre todos os cdigos, foi sem dvida o Cdigo Civil francs
o de maior importncia e o que maior influncia causou nos demais ordenamentos

MOREIRA ALVES, J.C.. Direito Romano. Rio de Janeiro, 1978. p. 60-62.


O Corpus Iuris Civilis composto de quatro partes, as Institutas (um manual escolar que servia para os
estudantes como introduo ao Direito compendiado no Digesto), o Digesto ou Pandectas (compilao dos
iura, isto , dos escritos dos jurisconsultos acerca das consultas formuladas pelos litigantes), o Cdigo Antigo
e o Cdigo Novo (compilao das leges, ou seja, das constituies imperiais vigentes) e pelas Novelas ou
Autnticas (reunio das constituies imperiais promulgadas posteriormente por Justiniano, para atender aos
novos casos que surgiam).
24
ANDRADE, F. S. de, 1997, p. 34-35.
25
BOBBIO, N., 1999, p. 65.
26
ANDRADE, F. S., op. cit., p. 75.
22
23

76 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

que lhe sucederam. preciso reconhecer, todavia, que seu extraordinrio xito advm
da Revoluo e da grandeza da Era Napolenica, cujo carter antifeudal reconhece
plenamente, ante a lei, os direitos do cidado e as das minorias. 27
Esta breve anlise acerca das idias inspiradoras do Cdigo Civil de Napoleo
foi trazida a lume no intuito de enfatizar que a anlise de uma lei da densidade e do
porte de um Cdigo jamais pode prescindir do estudo de seu contexto histrico e
social e, sobretudo, de suas influncias filosficas e axiolgicas, pois os cdigos representam um esforo tcnico de domnio prtico de um material, conforme as exigncias de decidibilidade de conflitos em uma sociedade complexa, submetida
celeridade das transformaes.28
O legislador brasileiro, na elaborao do novo Cdigo Civil, optou pela diretriz
da unidade lgica e da sistematizao, o que implicou na manuteno de uma Parte
Geral e na unificao das obrigaes civis e mercantis.29 Buscou a construo, assim, de um cdigo com funo integrativa do sistema jurdico.
No que toca aos conceitos jurdicos, o legislador lanou mo do sistema mvel
ou aberto (em contraposio ao sistema anterior, concebido como um sistema fechado), utilizando-se de clusulas gerais, conceitos legais indeterminados e conceitos legais determinados pela funo, como elementos integradores da unidade e da ordenao do sistema, sendo certo, porm, que essa orientao outorga ao juiz uma funo
bem mais relevante que a viso clssica lhe atribui.30
E aqui reside, talvez, a mais profunda crtica que vem sendo tecida em relao
ao novo ordenamento, cuja tramitao arrastada no ensejou a sua introduo no
pensamento contemporneo, com efetiva alterao dos antigos paradigmas. O novo
Cdigo, para alguns, em suma, j nasceu descontextualizado de seu tempo. Vejamos.
Gustavo Tepedino aponta a ausncia de uma uniformidade poltica e ideolgica do Cdigo de 2002, em razo da distncia entre os contextos polticos do incio
e da concluso de sua elaborao, como um dos srios problemas do novo diploma
legal, a indicar a complexidade axiolgica da nova codificao brasileira e exigir
especial ateno da atividade do intrprete.31
De sua vez, Antnio Junqueira de Azevedo, com maior veemncia, afirma que
o paradigma do Projeto de Cdigo Civil est ultrapassado32 , pois no caso do direito
aps a Revoluo Francesa, alterou-se o paradigma da lei geral e universal e do juiz
autmato para um novo paradigma, no qual o juiz adquiriu especial relevncia,
ANDRADE, 1997, p. 77-78.
FERRAZ JR., Trcio S. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1988. p. 215.
29
MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. L.C., 2002, p. 45.
30
ANDRADE, op. cit., p. 157.
31
TEPEDINO, G. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002.
Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 98, n. 364, p. 114-115, nov./dez. 2002.
32
AZEVEDO tece breve explanao acerca do conceito de paradigma, citando a obra do cientista Thomas
Kuhn, para quem paradigma um modelo terico que serve a um grupo, que se dedica a algum tipo de
conhecimento, para solucionar os problemas que se apresentam. (Insuficincias, deficincias e desatualizao
do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista dos Tribunais, n. 775,
maio/2000, p. 11-12).
27
28

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 77

A parte geral do ...

utilizando-se, em um Estado intervencionista, de clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados, a quem chama de bando dos quatro: funo social, boa-f,
ordem pblica e interesse pblico.33
Tais conceitos, defende o autor acima, no tinham contedo, sendo vazios do
ponto de vista axiolgico e servindo apenas para a retrica. Intolerveis, portanto, no
mundo atual. O paradigma utilizado evoluiu da lei para o juiz e deste para o da
soluo rpida ao caso concreto, havendo, pois, uma fuga do paradigma juiz e essa
fuga no um problema do Judicirio; ele deve decidir o que da sua misso, da
sua vocao, que o conflito real, o caso difcil, que exige ponderao. Mas o Juiz
um julgador e, quando no h necessidade desse julgador, no preciso o Juiz.
Nesse sentido, h uma fuga do Juiz.
Citando como exemplos a Lei da Arbitragem, os processos em instituies
como a Bolsa de Mercadorias e Futuros, como a Comisso de Valores Mobilirios, a
OAB, o Conselho de Medicina e vrias outras instituies cujos problemas no so
levados ao Judicirio, conclui o autor que as pessoas esto fugindo da estrutura do
Judicirio, prpria do paradigma anterior. As escolhas, hoje, consistem em tipos mais
expedidos de soluo. O Projeto de Cdigo Civil infelizmente volta a insistir na presena do Juiz para muita coisa intil, como alguns casos de anulao e resciso
contratual. O Projeto est no paradigma do Estado inchado.34
De outro lado, preciso observar que a introduo de clusulas gerais no novo
Cdigo Civil revela uma atualizao em termos de tcnica legislativa, mas exige
cuidado especial do intrprete, uma vez que, por si s, no significa transformao
qualitativa do ordenamento.
Gustavo Tepedino observa que as clusulas gerais em codificaes anteriores
suscitaram compreensvel desconfiana, em razo do alto grau de discricionariedade
atribudo ao intrprete e, para evitar tal objeo, o legislador atual procura associar
a seus enunciados genricos prescries de contedo completamente diverso em relao aos modelos tradicionalmente reservados s normas jurdicas. Cuida-se de normas que no prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e
parmetros hermenuticos. Servem, assim, como ponto de referncia interpretativo e
oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das demais disposies normativas.35
Preocupa-se o autor supra com a introduo de inmeras clusulas gerais e
conceitos jurdicos indeterminados, sem qualquer outro ponto de referncia
valorativo, tornando-se imprescindvel que o intrprete promova a conexo
axiolgica entre o corpo codificado e a Constituio da Repblica, que define os
valores e os princpios fundantes da ordem pblica, mediante o que se buscar dar
um sentido uniforme s clusulas gerais, luz da principiologia constitucional,
que assumiu o papel da reunificao do direito privado, diante da pluralidade de
Ibidem, loc. cit.
Ibidem, p. 16-17.
35
TEPEDINO, G., 2002, p. 115.
33
34

78 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

fontes normativas e da progressiva perda de centralidade interpretativa do Cdigo


Civil de 1916.36
Outrossim, o novo Cdigo, ao lanar mo das chamadas clusulas gerais e
impor aos magistrados a construo detalhada e casustica de vrios conceitos abertos ou indefinidos, acaba pondo em evidncia a delicada questo da fundamentao
das decises. O iter lgico a ser percorrido pelo magistrado, como acima sugerido
por Tepedino, no suficiente para tornar a deciso justa. Mais do que isso dever o
mesmo, de forma aprofundada e transparente, lograr demonstrar as razes lgicas de
seu convencimento, a fim de que os demais operadores envolvidos no processo possam compreender tais razes e sobre elas se posicionar.
No que tal tarefa j no seja atribuio inerente do julgar, mas a preocupao que ora se busca pr em relevo com a realidade contextual na qual se vem
submersos os juzes brasileiros, onde o excesso de demandas e a escassez de tempo
impem, em face da necessria celeridade e efetividade, a absoluta conciso nas
suas decises. Ser possvel, a contento, conciliar tais tarefas?
Basta observar a evoluo do Direito Processual Civil ptrio, cujas recentes
alteraes buscam a celeridade e a efetividade atravs de meios alternativos jurisdio com a descentralizao do poder decisrio das mos do juiz, para constatar-se
que o novo Cdigo Civil no teve essa preocupao.
E mais. Ainda na esteira da evoluo do Direito Instrumental pode-se verificar
que tal ramo caminha, no campo probatrio, apenas para exemplificar, para uma
evoluo no sentido de criar modelos ou standards de constatao e orientao da
anlise da prova e da demonstrao das opes efetuadas pelo julgador.
E no por mero acaso que se traz baila a questo probatria. A mesma
ora utilizada como argumento justamente por ser o ponto de contato mais
visvel e sensvel entre o Direito Material e o Instrumental, estando sempre a demandar do julgador demorada reflexo e minuciosa demonstrao de convencimento.
O presente trabalho, assim, luz da diretriz acima mencionada, qual seja a
de manter a Parte Geral, mas reformul-la no que diz com a ordenao da matria, buscar elaborar uma anlise crtica acerca de tal manuteno na estrutura
do novo cdigo, trazendo alguns debates acerca do tema. Em um segundo momento, analisar-se- a influncia dos princpios norteadores do cdigo sobre as inovaes relacionadas ao tratamento legal das pessoas jurdicas, s novas regras a
respeito da prescrio e da decadncia e ao regramento acerca da prova, buscando
coligir, em concreto, a extenso da influncia de tais princpios sobre os mencionados institutos.
Sem ter a pretenso de esgotar o assunto, este trabalho se destina a uma
reflexo inicial, propiciando ao leitor algumas questes para debate.

TEPEDINO, G., 2002, p. 115.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 79

A parte geral do ...

1 A OPO PELA MANUTENO DE UMA PARTE GERAL NO CDIGO


CIVIL DE 2003
1.1 ALGUMAS POSIES CRTICAS A RESPEITO DA MANUTENO DA PARTE GERAL
A polmica sobre a justificao ou adequao de uma parte geral nos cdigos
de direito privado remonta poca de ouro da pandectstica, como lembra Wieacker.
Ensina o jurista que a crtica Parte Geral se relaciona, de qualquer modo, com uma
opo de princpio, pois na relao da ordem jurdica com a realidade social o
formalismo jurdico ver na elaborao de uma Parte Geral o seu remate ltimo. J
o naturalismo, comprometido com os valores sociais ou tico-sociais, temer que ela
destrua as referncias do direito realidade e que impea os seus propsitos (polticos
ou morais) de conformao adequada ou justa da realidade social.37
O prprio Wieacker se posiciona contrariamente a uma Parte Geral, enfatizando
que no se necessita da mesma para garantir as conexes lgicas e sistemticas da
codificao. Embora aceite que s a Parte Geral garante a coerncia intelectual e
metodolgica de uma ordem jurdica cientificamente concebida, da no decorre que
um cdigo deva, tambm ele, copiar esta sistemtica cientfica. Segundo o autor

a identidade entre o sistema cientfico e a construo legislativa caracterstica antes de uma maneira acadmica de considerar a misso do legislador, negando, de antemo, o direito que este tem de adoptar uma
tcnica legislativa que conforme autonomamente o seu material. Mesmo
para garantir as conexes lgicas e sistemticas (ou dos princpios) da
codificao no se necessita de uma Parte Geral.38

A manuteno de uma Parte Geral nos Cdigos Civis, entretanto, corretamente


defendida pelo jurista Octavian Ionescu, para quem tal estruturao, seja na forma
sinttica de um livro ou ttulo preliminar (que exprime a concepo francesa e latina
em geral), seja na forma mais desenvolvida de uma parte geral (que exprime um
esprito analtico, encontrada no Cdigo Civil alemo e nos que dele derivaram), no
questo de mera tcnica legislativa, comportando implicaes de ordem cientfica e
ideolgica. A ausncia de uma parte geral significa a recusa idia de sistema enquanto encadeamento lgico-dedutivo, identificando-se, ento, o termo sistema apenas com
um mtodo de organizao das matrias componentes do Direito Privado.39
Nas palavras do autor:
on pourrait premire vue avoir limpression que le
problme de la partie introductive dun code civil est
37
WIEACKER, Franz. Histria do direito Privado Moderno. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
p. 558-559.
38
Ibidem, p. 560.
39
IONESCU, Octavian. Le problme de la partie introductive du code Civil. Revue Internationale de
Droit Compar, p. 579.

80 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

une simple question de technique lgislative. En effet,


cette partie introductive reste en rapport troit avec la
classification ds mateires dun code civil. Or, une
telle opration nest pas seulement technique, elle est
en mme temps profondment scientifique. Les
rdacteurs dun code doivent tenir compte, dans cette
division, de lvolution de la societ. On doit
considrer les transformations historiques subies par
le peuple intress, et mme par le monde entier,
pendant la priode que stend entre deux code civils
sucessifs.40

Na mesma esteira, a posio de Judith Martins-Costa que, citando Claus


Wilhem Canaris (Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p. 130 e seg.), refere que

a presena de uma Parte Geral significa a ausncia de paredes internas,


de modo que muito mais facilmente permite operar o que a doutrina
alem chama de sistema mvel, isto , aquele em que a soluo prevista
para determinado setor pode ser utilizada, se assim parecer til e conveniente, para regular outro instituto, para o qual originalmente no havia
sido pensada.41

A importncia da Parte Geral est em assegurar-se a unidade do Cdigo,


permitindo que o Direito seja construdo de forma centralizada, mediante a deduo
lgica entre os conceitos de maior grau de generalidade ali postos e os institutos
versados na Parte Especial. Isto, entretanto, no implica dizer que o sistema seja
necessariamente lgico-formal, ou que a lgica formal represente o nico meio possvel para este fim.42
Moreira Alves, redator da Parte Geral do novo Cdigo, de sua vez, sustenta que
partindo da diretriz no sentido de se seguir a estrutura do Cdigo Civil,
manteve-se a Parte geral, a qual, das partes que o integram, aquela que
lhe d unidade, inclusive filosfica, convicta a comisso de que essa Parte
Geral era absolutamente imprescindvel dentro da nossa tradio jurdica para dar unidade ao Cdigo Civil.43

E, neste aspecto, assiste razo ao redator, pois mesmo nos Cdigos onde se
optou em no inserir uma Parte Geral formalmente definida, com contedo
abrangente s demais partes, sentiu-se a necessidade de fazer inserir algum ttulo de
disposies gerais ou preliminares, o que s vem a denotar a necessria insero de
regramentos gerais destinados a dar unidade sistmica e filosfica aos diplomas codificados.
Ibidem, p. 579-580.
MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G.L.C., 2002, p.96.
42
Ibidem, p.96-97.
43
MOREIRA ALVES, J. C.. A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil. Disponvel em: <http://
www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm. Acesso em 07.04.2003. p. 2.
40
41

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 81

A parte geral do ...

Todavia, h que se distinguir entre a opo legislativa pela manuteno de


uma Parte Geral, em seu aspecto formal, do prprio contedo nela inserida. Quer-se
com isto trazer ao debate a questo material da Parte Geral do novo Cdigo Civil.
Neste aspecto, o Cdigo elaborado por Clvis Bevilqua tinha feio nitidamente individualista,

expressando a concepo poltico-filosfica vigorante depois da Revoluo Francesa, sendo o homem o centro do mundo e capaz, com sua
vontade e a sua razo, de orden-lo. Por isso, consagrou o primado da
vontade e submeteu os contratantes ao que constava da avenca, devendo esta ser interpretada de acordo com a inteno das partes.44

Alm disso, o Cdigo de 1916 privilegiava o aspecto patrimonialista em detrimento do aspecto da valorizao do desenvolvimento e da dignidade pessoa humana.
Posteriormente, com a entrada em vigor da nova Constituio Federal de 1988,
abandonou-se a postura patrimonialista e migrou-se para uma concepo que privilegia o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada em suas relaes interpessoais, visando sua emancipao.45
Logo, h que se reconhecer que tendo havido profunda alterao na concepo constitucional acerca do papel do homem, tal alterao deve refletir-se em todos
os demais ramos do Direito, sobretudo no Direito Civil.
Isto significa dizer, na viso de Luiz E. Fachin, que ser inconstitucional um
diploma legal cabe frisar positivado ou proposto que privilegie uma viso
patrimonialista em detrimento de uma concepo vinculada proteo do ser humano. Considerando-se que o Cdigo Civil de 2002 foi elaborado anteriormente
Constituio de 1988, tem-se que sua elaborao se deu a partir de uma racionalidade
herdada do Cdigo de Napoleo e da Escola Pandectista, e, portanto, do Sculo
XIX, em que prevalecia a preocupao patrimonialista e conceitualista, expressa na
existncia de uma Parte Geral.46
Assim, para o autor, no s o conceitualismo inerente insero de uma Parte
Geral, como tambm a prpria viso posta na Parte Geral do novo Cdigo, se encontram inadequados, pois a racionalidade que permeia todo o Cdigo Civil de 2002
est ligada proteo, apropriao e circulao de bens, abstraindo-se os seres
humanos concretos que estaro envolvidos nas relaes jurdicas ali previstas.47
induvidoso que caber ao magistrado, diante do caso concreto, fazer a
necessria conformao dos preceitos do novo Cdigo Constituio Federal vigente, face ao descompasso temporal e de alguns princpios existentes entre um e outro
diploma.
Todavia, tal descompasso, ao nosso ver, no pode ser imputado insero de uma
Parte Geral no novo Cdigo e sim a arrastada tramitao do Projeto e a alguns contedos
AGUIAR JNIOR, Ruy R.. Projeto do Cdigo Civil: As Obrigaes e os Contratos. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 775, maio./2000, p. 18.
45
FACHIN, Luiz E. Apreciao crtica do Cdigo Civil de 2002 na perspectiva constitucional do Direito Civil
contemporneo. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 304, p. 18.
46
FACHIN, 2002, p. 18-19.
47
Ibidem, p. 19.
44

82 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

inadequados que nela tenham sido inseridos ou suprimidos, como veremos adiante.
Como j frisado, a insero de uma Parte Geral assegura a unidade sistmica
e filosfica do diploma, da porque imprescindvel sua existncia.
1.2 A ESTRUTURA DA PARTE GERAL DO NOVO CDIGO CIVIL
Segundo Trcio S. Ferraz Jr., os

cdigos so conjuntos de normas estabelecidos por lei. [...] O que caracteriza o cdigo a regulao unitria de um ramo do direito (Cdigo
Civil, Comercial, penal etc.), estabelecendo-se para ele uma disciplina
fundamental, atendendo a critrios tcnicos no necessariamente lgicos, mas tpicos.48

Todavia, a estrutura de um cdigo no reflete apenas uma opo puramente


tcnica e muito menos casustica ou arbitrria, mas sim reflete uma tomada de
posio metodolgica reveladora de uma filosofia.49
O Cdigo Civil de 2003 divide-se em Parte Geral, Parte Especial e Livro Complementar. A Parte Geral, objeto do presente estudo, a exemplo da estrutura havida
no Cdigo de 1916, compe-se de trs livros: Livro I, Das Pessoas, Livro II, Dos Bens
e Livro III, Dos Fatos Jurdicos.
Manteve-se, assim, a Parte Geral contendo um conjunto de regras que contemplam as pessoas, como sujeitos de direitos, os bens, como objetos do direito e os
fatos jurdicos, como causas geradoras e extintoras dos direitos. No dizer de Reale,
se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil.50
Inobstante haja discusses acerca da extenso e do grau de influncia do
Cdigo Civil Alemo (BGB) de 1896 sobre o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, h
quem defenda, como Cludia Lima Marques, que o sistema escolhido pelo legislador brasileiro para o CCBr, com uma Parte Geral e uma Parte Especial, possui feies
originais e no simples imitao do sistema alemo51 .
Neste sentido, parece tambm ser a posio de Clvis V. do Couto e Silva
quando, ao tratar da influncia do direito francs no direito civil brasileiro, sobretudo
nas idias de Teixeira de Freitas, afirma que dos estudos do referido jurista (em sua
Consolidao das Leis Civis, de 1857, e no Esboo de CC Brasileiro, iniciado a
publicar em 1860) resultaram duas idias extremamente importantes, uma das quais
a da necessria incluso num Cdigo de uma Parte Geral em que os conceitos, de
pessoa, bens e fatos jurdicos, conceitos que devero vigorar em todo o direito, fossem claramente disciplinados, como depois se veio a fazer no CC alemo.52
FERRAZ JNIOR, T.S., 1988, p. 214.
MARTINS-COSTA, J; BRANCO, G. L.C., 1997, p. 95.
50
REALE, M., 1999, p. 5.
51
MARQUES, Cludia L. Cem anos de Cdigo Civil Alemo: o BGB de 1896 e o Cdigo Civil Brasileiro de
1916. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 741, jul./1997, p. 36.
52
COUTO e SILVA, Clvis. V. do. O Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro.
Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 40, jul./1987, p.135.
48

49

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 83

A parte geral do ...

Do mesmo modo, a posio de Orlando Gomes, quando lana, em seu livro


Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro, em nota de rodap, que
o esboo do Cdigo civil elaborado por Teixeira de Freitas, antecipando-se aos Cdigos modernos, o divide em duas partes: uma Geral e uma Especial.53
Tambm Ren David aponta que a introduo da Parte Geral no Cdigo Civil
de 1916 se deu muito mais em razo da Consolidao das Leis Civis de Teixeira de
Freitas do que por imitao ao BGB.54
Assim, opo pela redao de uma Parte Geral e de uma Parte Especial,
inserida no Cdigo anterior, encontrou sua inspirao nos trabalhos de Teixeira de
Freitas, cujo projeto de Cdigo Civil apresentou-se em 1860 j com uma Parte Geral
e uma Parte Especial, e de Coelho Rodrigues, apresentado em 1890/1891, o qual,
com base no Projeto de Teixeira de Freitas, inclui ainda uma terceira diviso na Parte
Geral relativa aos Actos Jurdicos.
foroso reconhecer-se, pois, que a manuteno de uma Parte Geral e de
uma Parte Especial, no atual Cdigo, tem inspirao remota na prpria doutrina
brasileira, e vai ao encontro de uma das diretrizes acima citadas, qual seja preservar, sempre que possvel, as disposies do Cdigo de 1916, ao que indica tanto no
contedo, quanto na forma. Neste sentido, alis, a afirmao de Moreira Alves:
Partindo da diretriz no sentido de se seguir a estrutura do Cdigo Civil,
manteve-se a Parte Geral, a qual, das partes que o integram, aquela
que lhe d unidade, inclusive filosfica, convicta a comisso de que
essa Parte Geral era absolutamente imprescindvel dentro da nossa
tradio jurdica para dar unidade ao Cdigo Civil.55

No estudo comparado, observamos que vrios pases optaram pelo no


fracionamento de seus cdigos em duas partes, sendo cabvel citar-se o Cdigo Civil
Francs, o Cdigo Civil Italiano, que tem como destaque a unificao do direito civil
e do direito comercial, o Cdigo Civil Espanhol, o Cdigo Civil Suo que, por questes de competncia legislativa, no regula a questo das obrigaes, a qual se encontra em Cdigo parte (porm, explique-se, este Cdigo parte, na verdade,
integra o Cdigo Civil) e o Cdigo Civil Portugus.56
Interessante notar-se que, embora os Cdigos Francs, Italiano e Espanhol
no contenham uma parte geral, possuem um denominado ttulo preliminar, a evidenciar, a meu ver, a necessidade de mesmo nos ordenamentos nos quais se optou
por tal tcnica, se ter normas de sobredireito, sobretudo acerca das normas jurdicas
em geral.

GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. Publicaes da Universidade da
Bahia, p.19.
54
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 76.
55
MOREIRA ALVES, Jos C. [online].
56
SILVA, Alzira P. da. A funo da parte geral no sistema do Cdigo Civil. RDC, So Paulo, n. 16, p. 5556.
53

84 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

2
ABORDAGEM DE ALGUMAS INOVAES PRODUZIDAS NA PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL DE 2003
Examinados os princpios gerais que norteiam o novo Cdigo, suas diretrizes e
os aspectos formais da Parte Geral do diploma, cumpre sejam analisados alguns
aspectos materiais ou substanciais da parte inicial, o que se buscar fazer luz dos
mencionados princpios.
Trs temas foram escolhidos para abordagem no presente estudo. O primeiro
tpico relacionado ao tratamento legal dispensado s pessoas jurdicas, cujas alteraes so pontuais, o segundo relacionado prescrio e decadncia e o terceiro,
questo da insero do regramento acerca da prova.
2.1 O TRATAMENTO LEGAL DAS PESSOAS JURDICAS
O Ttulo II, reservado regulamentao das pessoas jurdicas, no sofreu
alteraes significativas quanto sua estrutura, todavia traz diversas modificaes
pontuais.
Manteve-se, como alude Moreira Alves, aparentemente por incoerncia, os
dispositivos que tratam das pessoas jurdicas de Direito Pblico (art. 41) e, pois, a
distino entre estas e as de Direito Privado, incluindo previso expressa das autarquias
como espcie do primeiro gnero, alm de indicar a possibilidade da criao de outras espcies, em seu inc. V. Tal manuteno deve-se, segundo relata Moreira Alves
pela circunstncia realstica de que no se deveria eliminar da nossa legislao,
falta de uma legislao especfica a esse respeito, princpio que, a rigor, deveria constar de uma codificao de Direito Pblico. 57 V-se, aqui, ntida aplicao do princpio da operabilidade, em coerncia filosfica com os princpios norteadores do diploma civil.
O novo Cdigo determina, ainda, que as entidades de direito pblico com
estrutura de direito privado sero reguladas pelo Cdigo Civil, atuando em simetria
com o disposto no art. 173, 1o, inc. II, da Constituio Federal.
Outrossim, o novo Cdigo, no art. 42, reconhece os Estados estrangeiros e as
organizaes internacionais como espcies de pessoas jurdicas de direito pblico
externo, o que uma inovao, inobstante se trate de matria pertinente ao direito
internacional pblico e no ao direito privado. Tambm aqui, quer nos parecer, est
presente o princpio da operabilidade.
J o art. 44 classifica as pessoas jurdicas de direito privado em associaes
(sem fins econmicos), fundaes (fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia)
e sociedades (fins econmicos), evidenciando nos artigos seguintes as diferenas entre
estas.
Questo tormentosa, porm, relaciona-se a supresso de regra especfica sobre a distino da personalidade das pessoas jurdicas, da personalidade de seus
1

MOREIRA ALVES, J. C., [online], p. 5.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 85

A parte geral do ...

scios.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 20, previa expressamente que as pessoas
jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros, no se confundido o patrimnio
de uns e outros. Isto significa que as pessoas jurdicas so dotadas de personalidade
jurdica prpria e, portanto, as esferas subjetivas dos seus direitos e obrigaes so
distintas das dos membros que as constituem.
Este princpio, alis, um dos mais interessantes instrumentos jurdicos desenvolvidos pela economia de mercado para motivar a iniciativa privada, pois atravs
dele o particular pode explorar uma atividade econmica com uma limitao s
possibilidades de prejuzo pessoal.
, a rigor, um instrumento plenamente compatvel com a ordem econmica
desenhada pela Constituio, a qual reserva aos particulares a primazia na produo; isto porque o desenvolvimento da produo para o atendimento das necessidades de toda a sociedade exige, em tal sistema, mecanismos de motivao da iniciativa privada, entre os quais se ressalta a limitao do risco na explorao da atividade
econmica, atravs do princpio da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas.58
No novo Cdigo no h dispositivo correspondente, o que um retrocesso,
inexistindo razo lgica para sua supresso, uma vez que um dos princpios norteadores
do cdigo, como j apontado, o da operabilidade. Felizmente a jurisprudncia ptria j pacificou o entendimento acerca da questo, sendo pouco provvel retrocesso
em sentido diverso.59
Outro ponto onde foi introduzida alterao importante o que se refere ao
desenrolar das atividades das pessoas jurdicas, sendo previstas formas de represso
pelo uso indevido de suas personalidades, dentre as quais a desconsiderao da
personalidade jurdica por abuso de direito.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica surgiu a partir da jurisprudncia norte-americana, inglesa e alem, cuja coleta e sistematizao foi feita, no
incio dos anos 50, pelo jurista alemo Rolf Serick (Aparncia y realidad em las sociedades mercantiles: el abuso de derecho por mdio de la persona jurdica, Traduo
de Jos Puigt Brutau. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958, p. 214-246). No Brasil,
surgiu no fim da dcada de 60, introduzida por Rubens Requio, atravs de conferncia por ele proferida na Universidade Federal do Paran, sob o ttulo de abuso de
COELHO, Fbio U. Lineamentos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Revista do
Advogado, p. 39.
59
A ttulo ilustrativo, cabe citar ementa de deciso proferida no STJ: Recurso Especial 1995/0062399-4;
Julgado em 03.03.98 e publicado no DJ em 06/04/1998, pg. 123, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4a
Turma. Ementa: Comercial. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Sociedade regularmente
dissolvida. Dvida remanescente. Inexistncia de bens da sociedade. Scio minoritrio. Inexistncia de responsabilidade. Art. 2 do Decreto 3.708/19. Disregard doctrine. Inocorrncia de discusso. Recurso
provido. I - O scio da sociedade por cotas de responsabilidade limitada no responde com seus bens
particulares por dvidas de sociedade regularmente dissolvida, contradas perante terceiros. II Consoante a
lio do mestre Joo Eunpio Borges, de saudosa memria em exegeses dos artigos 2 e 9 do Decreto-Lei
n 3.708/91, uma vez integralizadas, porm todas as cotas, liberam-se os scios de qualquer responsabilidade, nada mais devendo, normalmente, nem sociedade, nem aos credores dela. Deciso: Por unanimidade,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento.
58

86 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

direito e fraude atravs da personalidade jurdica.


O novo Cdigo prev casos de desconsiderao da personalidade jurdica por
abuso deste direito. Desse modo, nas hipteses de desvio de finalidade ou confuso
patrimonial, os bens particulares dos scios ou administradores podero ficar sujeitos
por obrigaes da pessoa jurdica, sendo legitimados para requerer tal medida tanto
as partes quanto o Ministrio Pblico (art. 50 do novo diploma legal).
elogivel a meno do desvio de finalidade, que pode ser considerado como
a premissa maior da disregard doctrine, inclusive tendo sido motivo determinante da
construo da mesma.
Quanto confuso patrimonial, pode-se perceber a inteno do relator do
projeto de encampar, tambm, a concepo objetiva da teoria da desconsiderao,
que no exige prova de que o agente agiu com m-f ocultando-se sob o manto da
pessoa jurdica para furtar-se do cumprimento de uma obrigao.
Analisando este artigo do Projeto, Ruy Rosado de Aguiar Jr. sustenta:
a teoria objetiva, a prescindir da fraude e se satisfazer com o desvio da
finalidade ou a confuso de patrimnios, com ou sem fraude, com ou sem
prejuzo a terceiro [...] A disposio do Projeto no igual do Cdigo de
Defesa do Consumidor [...] que no inclui o fato objetivo da confuso de
patrimnio como causa da desconsiderao, ao mesmo tempo em que se
refere a outras situaes especficas, no contempladas no Projeto.60

H quem entenda, porm, que o Cdigo Civil no contemplou a concepo


objetiva da teoria, como o caso de Marlon Tomazete, que defende que

a confuso patrimonial no fundamento suficiente para a


desconsiderao, sendo simplesmente um meio importantssimo de comprovar o abuso da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses de
abuso de direito e da fraude. Destarte, o necessrio para a desconsiderao
o abuso da personalidade jurdica, que pode ser provado inclusive
pela configurao de uma confuso patrimonial.61

Cumpre assinalar, ainda, que a previso da confuso patrimonial como


motivadora da desconsiderao j vinha ocorrendo, embora ainda de forma tmida,
pela jurisprudncia de nossos tribunais, de forma que o art. 50 servir como estmulo
para o desenvolvimento dos debates sobre o tema.
Outra questo a ser enfrentada, levantada por Alex Moiss Tedesco, a da
restrio no alcance da aplicao do dispositivo, j que esse prev somente a extenso dos efeitos de algumas obrigaes aos bens da pessoa fsica, no prevendo a
extenso diretamente pessoa do scio, para caracterizar-se uma atividade pessoal
dele, sendo executada em nome da sociedade.62
AGUIAR JR., 2000, p. 21-22.
TOMAZETTE, Marlon. A desconsiderao da personalidade jurdica: a teoria, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 794, p. 92.
62
TEDESCO, Alex. M. Desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 19, p. 159.
60
61

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 87

A parte geral do ...

Exemplificando, esclarece o mencionado autor que seria o caso de uma pessoa fsica assumir uma obrigao de no fazer e constituir uma sociedade em que
seja seu controlador e principal detentor do capital social, sendo que a pessoa jurdica
passa a exercer a atividade no permitida contratualmente ao scio. flagrante a
inteno de usar a pessoa jurdica para furtar-se do cumprimento de uma obrigao
contratual, havendo abuso da pessoa jurdica e o desvio de finalidade dessa. Contudo, desconsiderando-se a personalidade jurdica, a atividade exercida pela sociedade
seria imputada diretamente ao scio, ou seja, haveria extenso dos efeitos de algumas relaes pessoa fsica e, no aos bens da mesma, como preconiza o citado art.
50. A previso da superao da pessoa jurdica no novo CC no contempla a hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica, para poder-se responsabilizar o
scio por descumprir uma obrigao que no seja de cunho patrimonial, pois o
citado artigo prev somente a extenso de alguns efeitos estritamente aos bens do
scio e no diretamente a esse, para consider-lo como praticante dos atos a ele
velados e, como conseqncia, consider-lo como descumpridor dos termos
contratuais.63
Conclusivamente, pode-se perceber que a incluso de regra expressa acerca
da desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo no s veio ao encontro das decises jurisprudenciais, como tambm avanou e abrangeu hipteses ainda
pouco desenvolvidas junto aos tribunais.
Cumpre, ainda, destacar duas inovaes: a primeira relacionada ao art. 47,
que modificando a administrao da pessoa jurdica, adotou a teoria da representao para os atos dos administradores no exerccio da funo e previu o direito de
anular as decises em funo de violao de lei ou estatuto, ou por ocorrncia de
erro, dolo, simulao ou fraude (art. 48). A segunda, prevista no art. 49, onde se
abriu a possibilidade de administrao provisria da pessoa jurdica por nomeao
do juiz, na hiptese de a administrao da pessoa jurdica vier a faltar.
Por fim, cabe registrar que o novo Cdigo estendeu s pessoas jurdicas, no
que couber, a proteo dos direitos da personalidade, reconhecendo, assim, a necessidade de proteo de sua imagem e nome (art. 52), o que vem ao encontro do
direito sumulado pelo STJ sob n 227: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
2.2 AS NOVAS REGRAS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
A parte relativa prescrio e decadncia foi profundamente alterada, sobretudo pela previso expressa da decadncia, que era figura jurdica sem regulamentao no Cdigo de 1916, e pela modificao no conceito de prescrio, que deixa de

Ibidem, p. 159-160.

88 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

ser perda da ao para significar a perda de pretenso. 64 Na sistemtica do antigo


Cdigo, assinale-se, no havia a distino entre prescrio e decadncia, sendo tal
tarefa realizada pelos doutrinadores e juzes, na apreciao do caso concreto.
Resta claro, assim, que a comisso, a um, norteou-se mais uma vez pelo
princpio da operabilidade, pois tencionou esclarecer a questo acerca da distino
entre os dois institutos e, a dois, adotou a teoria desenvolvida brilhantemente por
Agnelo Amorim Filho em seu trabalho Critrio Cientfico para distinguir a prescrio
da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, vez que este chegou
concluso que a prescrio estava ligada ao direito a uma prestao e, conseqentemente, s aes condenatrias. A decadncia, por sua vez, liga-se aos direitos
potestativos, cujo exerccio depende unicamente da vontade do interessado, ainda
que requeira a via judicial, criando um estado de sujeio aos demais. Por isso,
arremata, a decadncia est ligada s aes constitutivas.65
A prescrio, desse modo, no mais a perda da ao, mas sim a perda da
pretenso (relacionada ao de direito material, que nada tem a ver com a ao
processual, ou com o processo, at porque ela capaz de realizar-se sem processo,
na hiptese, por exemplo, de satisfao espontnea da obrigao pelo devedor), que
surge com a violao ao direito a uma prestao.
Neste contexto, todos os prazos preclusivos so exclusivamente aqueles que se
encontram no captulo concernente prescrio, e todos os demais, quer na Parte
Geral, quer na Especial, e que no includos nesse especfico captulo, so
prazos decadenciais, alguns assim denominados, outros com a expresso simplesmente de prazos.
Outrossim, o novo Cdigo reduziu substancialmente os prazos de prescrio.
O prazo mximo de prescrio foi reduzido para 10 anos (art. 205), salvo o da ao
reivindicatria ou prescrio aquisitiva para usucapio extraordinrio, que de 15
anos (art. 1238). A propsito, os dois artigos entram em contradio, como apontaSobre o tema, pronunciou-se Moreira Alves que o ponto capital de inovaes em matria de Parte Geral
a distino embora reconhecendo que continua a haver controvrsia entre decadncia e prescrio, com
a adoo de princpios singelos e prticos para tal. Assim, disciplinou-se, nessa Parte, o ttulo quarto, Da
prescrio e da decadncia. Primeiramente, fez-se a disciplina da prescrio; adotou-se, falta de uma
nomenclatura melhor, a figura da pretenso, que vem do Direito germnico. Violado o direito, nasce para o
titular a pretenso que se extingue pela prescrio dos prazos. Pelo sistema do projeto, h direitos e poderes
que do margem violao, em decorrncia da qual foi a posio doutrinria que se adotou surge esse
instituto da pretenso. Surge uma pretenso material que Pontes de Miranda chama de ao civil, e que ainda
material porque no est no terreno processual, entre o que violou o direito e aquele que teve seu direito
violado. Apenas nesse caso em que poder vir a haver a necessidade da utilizao do Poder Judicirio para
o efeito de essa pretenso ser satisfeita que se est diante do terreno em que ocorre a prescrio. Com
relao queles poderes que so despidos de pretenso, a doutrina dos pases de lngua latina geralmente
denomina potestativos. O contrrio ocorre no Direito alemo, em que esses direitos so chamados de direitos
formativos, onde no h pretenso justamente porque so direitos no susceptveis de violao, mas pode
haver a necessidade de prazo para o exerccio deles, e mais, de prazo para seu exerccio por via judicial, a fim
de que se demonstre neles no a sua violao, mas sua existncia para o efeito de seu exerccio, como o
caso, por exemplo, da anulao de casamento e, em face do projeto, da anulao de negcio jurdico. Nesses
casos o que ocorre a decadncia. (Ibid., p. 10).
65
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as
aes imprescritveis. Revista de Direito Processual Civil, p. 728-742.
64

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 89

A parte geral do ...

do por Dilvanir J. da Costa, prevalecendo o ltimo como exceo.66 Os demais


prazos, modo geral, variam de 1 a 5 anos, merecendo destaque a grande reduo,
para apenas 3 anos, do prazo para as aes de reparao civil e enriquecimento sem
causa (art. 206, 3o , IV e V).
A reduo dos prazos tem sua razo de ser na dinmica da vida moderna,
acompanhando tendncia mundial que leva em considerao a atual facilitao nas
comunicaes, o que propicia aos indivduos, de forma clere, a tomada de conhecimento dos fatos ocorrentes e que tenham pertinncia com suas respectivas rbitas de
direitos e obrigaes.
Evidentemente que se poderia argumentar que o Brasil um pas de dimenses continentais e que, alm disso, a imensa maioria da populao ainda no tem
acesso aos mais modernos meios de comunicao, como a rede mundial de computadores - Internet, por exemplo. Todavia, preciso ter em mente que a reduo dos
prazos assinalados no novo Cdigo se operou em termos bastante ponderados e
adequados realidade brasileira.
Por fim, destaque-se que o Cdigo tornou indisponveis os prazos prescricionais,
determinando que so peremptrios e no dilatrios (art. 192) e determinou que a
prescrio somente ser interrompida uma nica vez (art. 202).
Quanto decadncia, cumpre salientar duas importantes inovaes. A primeira, relacionada possibilidade de interrupo ou suspenso por previso legal e
de no correr contra os absolutamente incapazes. A segunda, a criao de modalidades de decadncia, inclusive a previso da convencional que, conforme o art.
211, deve ser alegada pela parte e no pode ser suprida pelo juiz.
Impe-se, ainda, trazer baila as importantes observaes traadas por Barbosa Moreira quanto ao tema da prescrio luz do novo Cdigo. Observou o autor
que a fonte inspiradora do art. 189 do CC , seguramente, o 194, I do Cdigo Civil
alemo, inspirado na doutrina de Windsheid e assim redigido: O direito de exigir de
outrem um fazer ou no fazer (pretenso) sujeita-se prescrio.67
Do dispositivo legal ptrio, prossegue mais adiante o jurista brasileiro, pode se
extrair duas valoraes: a que prefira um critrio subjetivo, traduzindo a pretenso
como poder de exigir, ou a que prefira um critrio objetivo, traduzindo a pretenso
como exigncia. vista de seu teor, a disposio legal parece mais compatvel com
o critrio subjetivo (poder de exigir), vez que concorrem dois pressupostos para que
nasa para o titular a pretenso: o primeiro, que exista um direito e o segundo
que tal direito seja violado. Se o critrio fosse o objetivo (de exigncia) tais pressupostos no seriam necessrios. Assim, conclui o autor, na perspectiva do novo Cdigo
Civil, s mereceria o nome de pretenso a pretenso fundada, aquela que se baseia
num genuno poder de exigir. Concebida a pretenso como exigncia, as coisas muCOSTA, Dilvanir J. da. Inovaes principais do novo Cdigo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 364,
p. 49, nov./dez. 2002.
67
MOREIRA, Jos C. B. Notas sobre pretenso e prescrio no sistema do novo Cdigo Civil brasileiro.
Revista Trimestral de Direito civil, n. 11, p. 68.
66

90 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

dam de figura. Se algum exige a prestao sem ter direito, ou sem que o direito haja
sido violado (e, portanto, sem poder exigir), existir uma pretenso, embora infundada.68
Por derradeiro, no se pode deixar de apontar a regra transitria inscrita no
art. 2.028 do novo Cdigo, a qual determina que sero os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
A redao deste artigo est a apontar, em princpio, que dois requisitos so
concomitantes para que haja a aplicao dos prazos previstos no Cdigo revogado:
ter havido reduo do prazo previsto no novo Cdigo em relao ao prazo previsto no
cdigo anterior e ter havido o transcurso de mais da metade do tempo estabelecido
no cdigo velho na data da entrada em vigor do novo diploma, isto , em 11.01.2003.
A concluso pela concomitncia dos requisitos acima extrada da insero
da partcula e na redao do artigo. Todavia, sobretudo em se tratando de aplicao
de regra de direito intertemporal, as diversas situaes merecero anlise casustica.
2.3 O REGRAMENTO ACERCA DA PROVA
Com referncia prova, alude Moreira Alves que considerou-se que essa
essencialmente se faz em juzo. Mas como tambm h a necessidade muitas vezes de
prova extrajudicial, manteve-se a sua disciplina no Projeto, apresentando-se algumas
inovaes nesse terreno,69 dentre as quais as regras dos arts. 230 e 231, que interessar sobremaneira nos exames de DNA, para a prova da paternidade.
A matria de prova dos atos e fatos jurdicos, assim, manteve-se regrada, a
exemplo do Cdigo Civil de 1916, tambm no novo Cdigo Civil, tendo incorrido a
comisso elaboradora, ao nosso ver, em equvoco.
A insero da matria probatria no diploma civil merece ser analisada sob
dois aspectos: o primeiro, diz com a prpria relao existente entre direito material e
processual, visando delimitar se as regras sobre prova pertencem a um ou a outro; o
segundo, relativo aos reflexos, no direito processual e em seus princpios, das normas
inseridas no Cdigo Civil.
Longo foi o caminho trilhado pelos doutrinadores e aplicadores do direito para
separar cientfica e dogmaticamente o direito material do direito processual, cujo
detalhamento da evoluo, por no ser objeto do presente estudo, faz-se despiciendo,
bastando enfatizar que a insero de temas processuais no novo cdigo civil um
desnecessrio retrocesso.
No se est aqui a desconhecer a correlao dplice que existe entre o direito
processual e o direito material privado, pois, com efeito, um processo sem a presena
do direito material perde sua razo de ser ao passo que, o direito material, em caso
de litgio, se realiza e se concretiza atravs do julgamento destinado obteno, como
68
69

Ibidem, p.71.
MOREIRA ALVES, J. C., [online], p. 11.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 91

A parte geral do ...

resultado de um processo civil.70 Modo geral, todos os ordenamentos reconhecem a


interdependncia entre o direito material e o processual, todavia o que no se pode
permitir a absoro, ainda que parcial, de um pelo outro.
Tratando especificamente do tema, o Professor Clvis V. do Couto e Silva
define o direito material como sendo aquele que disciplina uma ordenao da vida;
que regula, em ltima anlise, os direitos subjetivos, as pretenses, as aes e as
posies jurdicas. Tudo, enfim, que resulta dos atos lcitos e ilcitos das pessoas.71
Ordinariamente, a composio ou satisfao destes direitos se faz voluntariamente. Casos h, todavia, em que tal no ocorre, cumprindo ao Estado dirimir o
litgio decorrente do no cumprimento ou da insatisfao. A soluo cogente dada ao
caso, que decorre da atuao estatal, no pertence ao campo do direito material,
embora esteja ela no plano geral do direito material.
Esclarecedoras so as palavras do Prof. Clvis V. de Couto e Silva para quem
o direito processual no est totalmente fora do direito substancial, porque em toda a ordenao vital est prevista a hiptese de no ser cumprido o ordenamento posto. [...] A existncia do litgio, e portanto o prprio
litgio est no plano geral do direito material. uma possibilidade nsita
em toda ordenao, embora a soluo cogente dele seja objeto do direito
processual, porque os princpios que a comandam so outros, e h necessidade que um rgo estatal venha dirimir a controvrsia. Cria-se, em
conseqncia, um conjunto de regras e princpios, destinado a resolver
litgios, que se denomina de direito processual, embora nem todo direito
processual, reversamente, tenha por finalidade a soluo de litgios.72

As normas de direito processual, assim, dirigem-se predominantemente


atividade dos rgos estatais, determinando como estes devem atuar na composio
dos litgios. Por este motivo, que o direito processual tem uma funo ancilar do
direito material e supe a sua existncia.73 Acrescentando, o processo civil serve
realizao ou ao exerccio dos direitos privados subjetivos, tendo carter instrumental.
Evidencia-se, portanto, ntima relao entre o direito material e o direito processual, havendo, inclusive, uma regio cinzenta e indefinida nas fronteiras entre as
normas materiais e instrumentais, na medida em que se est evidenciado o carter
instrumental das normas processuais, no se pode negar que tambm as normas
materiais apresentam tal carter, no sentido de que constituem instrumento para a
disciplina da cooperao entre as pessoas e dos seus conflitos de interesses, servindo,
HABSCHEID, W. As bases do Direito Processual Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 11-12, p. 128,
jul./dez. 1978. Esta concluso pertence ao Relatrio Geral apresentado pelo autor, Professor ordinrio nas
Faculdades de Direito de Genebra (Sua) e de Wrzburg (Alemanha), no Congresso Internacional de Direito
Processual, realizado na Blgica em 1977.
71
COUTO E SILVA, C. V. do. Direito Material e Processual em tema de prova. Revista de Processo, So
Paulo, v. 13, p. 136, 1979.
72
COUTO E SILVA, 1979, p. 136.
73
Ibidem, p. 136.
70

92 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

A parte geral do ...

ainda, de critrio para a atividade do juiz in iudicando.74


Porm, mesmo se considerando o contexto acima exposto, verifica-se que as
normas materiais e processuais distinguem-se segundo o seu objeto imediato, pois
aquelas disciplinam imediatamente a cooperao entre pessoas e os conflitos de
interesses ocorrentes na sociedade e estas apenas de forma indireta contribuem para
a resoluo dos conflitos interindividuais, mediante a criao e atuao das regras
jurdicas gerais ou individuais destinadas a regul-los diretamente.
Tal distino, como no poderia deixar de ser, repercute nos princpios
informadores do direito material e do direito processual, sendo este o ponto nodal da
crtica que ora se faz insero de normas processuais no diploma civil. No exato
dizer de Couto e Silva, as regras sobre a forma dos atos jurdicos pertencem ao
direito material, de modo igual como os princpios sobre a forma dos atos processuais
se incluem no direito processual. Todavia, h no Cdigo Civil regras sobre a prova, e
no art 141, do CC, afirma-se que salvo os casos expressos, a prova testemunhal s
se admite nos contratos cujo valor no passe de dez cruzeiros.
Em que pese ter o autor se referido norma inserta no Cdigo Civil de 1916, o
legislador ptrio manteve tal regra no atual Cdigo (art. 227), e tal disposio restringe
o princpio da livre apreciao da prova, que princpio basilar do direito processual.
Convm tornar claro que o que restringe o princpio processual da livre apreciao o dispositivo que determina que a prova dos atos jurdicos acima de determinado valor no possa ser efetuada por testemunhas, pois as regras que limitam a
liberdade de forma so, indubitavelmente, preceitos de direito material.
E, esclarea-se, o fato de tal norma ter sido includa no Cdigo de Processo
Civil, no art. 401, dispositivo pelo qual a prova exclusivamente testemunhal s se
admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo
vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados, corrobora a posio ora adotada,
uma vez que norma de ndole processual e, portanto, correta sua insero no Cdigo de Processo Civil.
Evidentemente que tal insero no diploma processual no lhe retira o carter
restritivo do princpio da livre apreciao da prova, mas ali contemplada, alm de
sofrer os temperamentos insculpidos nos incisos I e II do art. 402, ainda sofre os
reflexos de todo o aparato cientfico e dogmtico da Teoria Geral do Prova que
influem na aplicao do princpio da livre apreciao probatria, sobretudo a questo, j levantada no incio deste trabalho, envolvendo da fundamentao das decises acerca da anlise da prova e da evoluo no sentido de buscar-se criar modelos
ou standards de constatao e orientao da anlise da prova e da demonstrao
das opes efetuadas pelo julgador.
Similar a concluso de Clvis V. do Couto e Silva ao expor que
claro que razes de segurana levam, por vezes, a lei a impor ao juiz
ARAJO CINTRA, A. C. de; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C.R. Teoria Geral do Processo. 18. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 88.
74

RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 93

A parte geral do ...

restries sua liberdade de interpretar os fatos da prova e, por isso,


difcil encontrar um cdigo de processo civil que tenha em toda a sua
amplitude o princpio de livre apreciao. Primeiro, porque se confunde
a livre apreciao com a livre fundamentao. Todavia, quanto maior a
liberdade de apreciao, tanto mais minuciosa h de ser a deciso nos
seus fundamentos, e na exposio das razes por que no valorizou, por
exemplo, a confisso de uma das partes. (...) Resumindo, parece-me que
a restrio mais importante a livre apreciao judicial o preceito que
impede se possa provar somente por testemunhas contratos de valor
superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas. Como
restrio ao princpio sumo do direito processual civil, o lugar prprio
para inseri-la o Cdigo de Processo.75

Ao nosso ver, assim, a manuteno das regras acerca da prova no novo Cdigo Civil contraria a melhor doutrina, que orienta no sentido de que a matria processual deve fazer parte de lei processual, devidamente contextualizada.
CONCLUSO

Revela-se de todo precoce afirmar que o novo Cdigo Civil ir ou no ir obter


pleno xito na sua vigncia e aplicao, pois tal afirmao depender, sobretudo, do
empenho de seus operadores.
Seu xito depender, sobretudo, da capacidade dos operadores do direito de
conform-lo e adequ-lo ao ordenamento jurdico constitucional com o emprego dos
paradigmas contemporneos, na medida em que, se a adoo de clusulas gerais
revela atualizao em termos tcnicos, exige, concomitantemente, grande esforo do
aplicador para promover uma conexo axiolgica com os valores e princpios
fundantes da Constituio Federal.
Mas no s.
Alm dos normais entraves de nosso sistema jurisdicional, a impor excessivas
cargas de trabalho a todos os operadores do direito, sobretudo aos magistrados,
enfrentaro estes a adicional dificuldade de lograr demonstrar clara e detalhadamente
as razes de seu convencimento, pois o xito na construo de suas posies depender tambm de suas capacidades de evidenciar o iter lgico adotado, ensejando, s
assim, a plena aplicao do basilar princpio do contraditrio.
No que toca estrutura formal do novo Cdigo, andou bem o legislador ao
manter a diviso da obra em Parte Geral e Parte Especial, o que vai ao encontro da
remota tradio doutrinria brasileira, com sede nas idias de Teixeira de Freitas, e se
mostra de todo pertinente, na medida em que garante a sistematizao cientfica
(encadeamento lgico-dedutivo) e assegura a unidade do Cdigo.
Materialmente, trs foram os temas escolhidos para abordagem no presente
estudo. O primeiro relacionado ao tratamento legal das pessoas jurdicas onde, se
houve avano na distino lanada no art. 44 quanto classificao das pessoas
jurdicas de direito privado e s formas de desconsiderao da personalidade das
75

COUTO E SILVA, C. V. do, 1979, p. 142.

94 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004

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pessoas jurdicas, com adoo da concepo objetiva desta teoria, a prescindir de


prova da m-f, infelizmente houve retrocesso quanto supresso do teor do antigo
art. 20 do Cdigo Civil de 1916, que previa expressamente que as pessoas jurdicas
tm existncia distinta da dos seus membros, no se confundindo o patrimnio de
uns e outros. Tal supresso, inclusive, denota incoerncia sistmica do diploma com
um de seus princpios informadores, o da operabilidade.
O segundo tema abordado tem com a prescrio e a decadncia. Foram
introduzidas, neste tpico, importantes alteraes, tendo o legislador se desincumbido
com clareza (operabilidade) na distino entre os dois institutos, pois alm de adotar
a noo de que a prescrio hoje a perda da pretenso, didaticamente reservou
captulo especfico aos prazos prescricionais, convencionando que todos os demais
prazos que no estiverem ali inseridos, so de natureza decadencial. Alm disso,
avanou o legislador na reduo dos prazos prescricionais e decadenciais, observando a dinmica das comunicaes no mundo contemporneo.
Por fim, o ltimo tema escolhido para anlise refere-se ao regramento sobre a
prova, pois a matria j se encontrava inserida no Cdigo Civil anterior e errou o
legislador ao mant-la no atual.
O art. 227 do novo diploma restringe o princpio da livre apreciao da prova,
que um dos princpios norteadores do sistema da prova no direito processual civil,
razo pela qual no deveria ter lugar no Cdigo Civil e sim no Cdigo Instrumental
to-s, onde seria devidamente contextualizado. Melhor explicitando, o que restringe
o princpio processual da livre apreciao o dispositivo de determina que a prova
dos atos jurdicos acima de determinado valor no possa ser provada por testemunhas, pois as regras que limitam a liberdade de forma so, indubitavelmente, preceitos de direito material.
Enfim, sem ter tido a pretenso de esgotar os tpicos abordados, buscou-se
ensejar o debate acerca de algumas questes que envolvem o novo diploma civil pois,
dada a sua relevncia e densidade, s o transcorrer do tempo e o enfrentamento dos
casos prticos que permitir maior reflexo acerca da melhor ou mais adequada
aplicao do mesmo.
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WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s. d.]
RPGE, Porto Alegre 27(57): 69-97, 2004 - 97

98 - RPGE, Porto Alegre 25(56): 93-116, 2002

Pautas para a interpretao ...

PAUTAS PARA A INTERPRETAO DO


ART. 187 DO NOVO CDIGO CIVIL 1
Ricardo Seibel de Freitas Lima*
INTRODUO
1 O EXERCCIO INADMISSVEL DE DIREITOS
SUBJETIVOS EM PERSPECTIVA HISTRICA E
COMPARATISTA
1.1 A evoluo do conceito de direito subjetivo e o
movimento de funcionalizao
1.2 A construo dos limites ao exerccio de direitos subjetivos
1.3 O abuso do direito no Cdigo de 1916
2 O ART. 187 E O EXERCCIO INADMISSVEL
DE DIREITOS EM VISO PROSPECTIVA.
2.1 O art. 187 no contexto do Cdigo Civil de 2002
2.2 Elementos do art. 187 do Cdigo Civil
2.3 A concretizao e o alcance do art. 187
CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Esse texto resulta de seminrio realizado no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da


Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, sob a orientao da Profa. Dra. Judith Martins-Costa
no primeiro semestre de 2002.
* Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.
1

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Pautas para a interpretao ...

INTRODUO
O art. 187 do novo Cdigo Civil, ao apontar para um renovado conceito de
ilicitude civil, enseja a anlise do tema relativo ao controle da admissibilidade do
exerccio dos direitos subjetivos, matria que, a rigor, conduz tambm ao exame do
movimento de funcionalizao do direito subjetivo.
Para tanto, necessrio, em um primeiro momento, analisar a evoluo histrica do conceito de direito subjetivo, e a insero, nessa perspectiva, da construo da
proibio do exerccio inadmissvel de posies jurdicas no direito comparado e no
Brasil, ainda sob a vigncia do Cdigo de 1916.
Aps estabelecer tais premissas, ser indispensvel tratar dos limites ao exerccio de direitos subjetivos por atos contrrios aos seus fins sociais ou econmicos, aos
bons costumes e boa-f no cenrio jurdico nacional, frente ao disposto art. 187 do
novo Cdigo Civil, viabilizando a avaliao das possibilidades de concretizao da
norma.
Ainda a ttulo introdutrio, cabe destacar a importncia da matria, recorrendo, nesse sentido, ao comentrio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, que considera o
art. 187 uma norma quase perfeita, a clusula mais rica do novo Cdigo, pois rene
os quatro princpios ticos que presidem o sistema: boa-f, fim social, bons costumes
e abuso de direito.2
Como necessidade de uma preciso terminolgica prvia, imperioso esclarecer que se utiliza no presente, de forma preferencial, a expresso limites ao exerccio
de direitos subjetivos ou exerccio inadmissvel de posies jurdicas, para expressar o contedo do art. 187, e no abuso do direito, expresso mais restrita e problemtica. No entanto, muitas vezes se far referncia ao abuso do direito, seja para
expressar a fase inicial de seu desenvolvimento que ocorreu na Frana, seja mesmo
em carter residual para tratar de alguma situao particular, haja vista que tal
expresso ainda empregada de forma mais usual e abrangente.
1 O EXERCCIO INADMISSVEL DE DIREITOS SUBJETIVOS EM PERSPECTIVA HISTRICA E COMPARATISTA
Sem o conhecimento da evoluo histrica da prpria idia de direito subjetivo
e das situaes inicialmente conhecidas como abuso do direito, tanto em anlise
comparada, como no prprio ordenamento jurdico nacional anterior, ficaria prejudicada a anlise da potencialidade da norma contida no art. 187 do novo Cdigo Civil.
Assim sendo, aps tratar da construo da noo de direito subjetivo e seu
desenvolvimento atual, se inicia o exame comparado da criao de limites ao seu
exerccio, para, ento, contextualizar a matria, tal como se coloca no cenrio do
Cdigo Civil de 1916.
2
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. As obrigaes e os contratos. Revista CEJ, Braslia, v. 9, Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, 1999, p. 31-39.

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Pautas para a interpretao ...

1.1 A evoluo do conceito de direito subjetivo e o movimento de


funcionalizao
Como bem adverte Menezes Cordeiro3 , o falar em abuso do direito pressupe
adquirida a noo de direito subjetivo, razo pela qual essencial a prvia anlise dos
aspectos relevantes da construo desse conceito.
A experincia jurdica grega e romana, tal qual recebida e desenvolvida na
idade mdia no precisara uma noo de direito subjetivo4 . Na obra de So Toms
de Aquino (aqui tomada como paradigma por incorporar elementos da cultura clssica e do cristianismo5 ), o direito o objeto da virtude justia, compreendido como a
ao objetivamente justa. Nesses termos, o direito a ao devida a outrem segundo certo padro de igualdade, aritmtica ou proporcional, conforme o critrio de
justia em questo, comutativa ou distributiva. 6 O direito, tal como presente na tradio acima indicada, entendido atravs das categorias justia e dever, ao contrrio
da poca moderna, em que a nova noo de direito subjetivo ser considerada a
categoria central do pensamento jurdico.
Essa mudana de perspectiva tem suas bases, segundo o magistrio de Michel
Villey7 , ainda no sculo XIV, atravs da obra dos nominalistas, em especial Duns
Scotus e Guilherme de Ockham. Para Ockham, a noo de direito passa a ser
identificada como poder. Todo o direito, no senso tcnico da palavra, passa a ser um
poder, concedido pela lei positiva, que no poderia de qualquer forma ser contrastado, sem razo ou consentimento, diferente da simples licena ou concesso, cuja
possibilidade de revogao seria sempre possvel.
O conceito de direito subjetivo como poder absoluto e categoria central do
pensamento jurdico foi desenvolvido ainda pelo jusracionalismo da segunda sistemtica, especialmente pelos jesutas espanhis, alm da obra de Hugo Grotius e Samuel
Pufendorf, recebendo consagrao legislativa no Cdigo Civil Napolenico de 1804.8
Tais formulaes esto na base do conceito que restou marcado no sculo
XIX quando se constroem os conceitos at hoje usados pelos civilistas - pelo debate
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.
p. 662.
4
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no Estado Social
de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo:
Malheiros, 1994. p. 113-143.
5
MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade? 2. ed. So Paulo: Loyola, 2001. p. 181200. Segundo o autor, a obra de So Toms representa a superao de um conflito de duas tradies,
ampliando cada uma como parte de sua tarefa de integr-las num nico modo sistemtico de pensamento.
Sobre o tema ver tambm FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. New York: Oxford University
Press, 1999. p. 198-226.
6
BARZOTTO, Luis Fernando. O Direito ou o Justo: O Direito como objeto da tica no pensamento clssico.
Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito. So Leopoldo: Centro de Cincias Jurdicas da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), 2000. p. 159-184.
7
VILLEY, Michel. La formation de la pense juridique moderne. 4. ed. Paris: Montchretien, 1975.
8
O jusracionalismo compreende a poca entre os anos 1600 e 1800, conforme WIACKER, Franz. Histria do
direito privado moderno., 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, s. d. p. 279 e seguintes.
3

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Pautas para a interpretao ...

terico entre Savigny e Jhering. Os reflexos desse debate chegam a alcanar as contemporneas discusses sobre o instituto. De fato, Savigny compreende o direito
subjetivo como poder da vontade, enquanto Jhering, em franca contraposio, o
entende como interesse juridicamente protegido, demarcando as extremidades do
campo terico em que posteriormente sero travadas as discusses sobre o conceito
em pauta.9
A pandectstica da terceira sistemtica manteve o direito subjetivo na
centralidade da compreenso jurdica, ainda que no mais com aquele carter de
poder absoluto da vontade, tendo esta concepo sua consagrao legislativa no
Cdigo Civil Alemo de 1896 (BGB).
Kant que fornece as bases filosficas para a construo do conceito de
direito privado concebido como um sistema de direitos subjetivos ou de atributos
jurdicos do sujeito postos para a consecuo de seus fins, segundo uma lgica individualista. A ordem liberal subjacente necessitava, para seu funcionamento ideal,
que o homem fosse entendido como sujeito de direito abstrato, dotado de igualdade
formal, e de uma esfera de direitos tendencialmente ilimitados.10
Surgem, ento, as teorias que tendem a negar ou menosprezar o conceito de
direito subjetivo, tendo base filosfica em Hegel e expresso em Duguit e Kelsen11 , as
quais, por atriburem uma dimenso exagerada importncia do Estado, em detrimento da esfera individual do particular, acabaram sendo superadas, mas contriburam para o nascimento de uma nova lgica do sujeito privado, especialmente no que
tange funcionalizao de direitos.
Isso porque Duguit, ao negar a existncia de direitos subjetivos, reduzindo o
fenmeno jurdico ao direito objetivo, substitui a noo de sujeito de direito pela de
finalidade, entendendo, por exemplo, que no que o direito de propriedade tenha
uma funo social, ele uma funo social. 12
A idia de funo social, por sua vez, tambm esteve muito presente na pioneira obra de Otto Von Gierke, que sustentava que o direito privado, tendo por fim
precpuo os interesses do indivduo, deve esforar-se por alcanar o bem pblico.
Alm disso, em sua opinio, no existiria direito sem dever, pois, estando o homem
vivendo em contato com outros, se descarta a idia de poder sem dever e de um
direito sem limites imanentes.13
Entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX, mais claramente na
De fato, no sculo XX, Max Weber define o direito subjetivo como uma fonte de poder, juridicamente
limitado e garantido, que, de acordo com a norma jurdica correspondente, pertence, no caso concreto, a uma
pessoa, a qual, na ausncia de tal norma, seria impotente. Para o autor, quem se encontra de fato com o
poder de disposio sobre uma pessoa ou uma coisa obtm, mediante a garantia jurdica, uma nova e
especfica segurana acerca da subsistncia deste poder. WEBER, Max. Economia y Sociedad, 2. ed. Mxico
D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 1999. p. 532-588 Trad. da 4. ed. alem.
10
LOPEZ Y LOPEZ, Angel. Estado social y sujeito privado: uma reflexion finisecular. Quaderni Fiorentini
per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, v. 25, p. 409-469, 1996.
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 140-155.
12
LOPEZ Y LOPEZ, Angel, 1996.
13
GIERKE, Otto Von. Funcion social del derecho privado: La naturaleza de las asociaciones humanas.
Madrid: Sociedad Editorial Espaola, 1904.
9

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Pautas para a interpretao ...

Repblica de Weimar, onde a industrializao e, posteriormente, a guerra haveriam


de deixar suas profundas marcas sociais, comea a surgir o que se denominou de
Estado social ou Estado de bem-estar.
Esse processo traz influncias imediatas na ordem jurdica, especialmente (i) o
desenvolvimento da idia de funo social14 ; (ii) a rpida expanso das clusulas
gerais; (iii) a substituio do ideal de formalismo pelos ideais de eqidade e solidariedade; (iv) a transio de raciocnios legais formalistas para raciocnios teleolgicos
ou prudenciais, e da preocupao com a justia formal para o interesse na justia
processual ou substantiva.15
O advento da segunda guerra e as experincias totalitrias16 , enfim, permitem
que se volte ateno ao homem e se renovem as preocupaes com a justia
social.17
Essa nova lgica inova por no tratar mais o homem como sujeito de direito
abstrato, mas por passar a consider-lo em sua concreo social e histrica18 , como
valor fonte de outros valores19 , inserido em um contexto prprio. A pessoa, portanto,
preserva seu aspecto individual, irredutvel ao todo, consistente em uma esfera privada de auto-regulao princpio da autonomia privada, mas o Direito reconhece e
tutela seu carter social, entendendo estar a pessoa inserida em uma sociedade o
que traduzido pelo princpio da socialidade, tendo deveres de cooperao social e
solidariedade para com os demais membros da comunidade (teoria da confiana e
funo social).
Desse modo, entendido o homem como valor fonte20 do ordenamento, considerados seus aspectos pessoal e social, no se pode entender nem que haja direitos
subjetivos ilimitados, nem que haja pura funcionalizao21 , devendo ser considerados os diversos campos de atividade humana a que esto ligados os direitos, alguns
tendentes mais a assegurar a autonomia privada, outros a viabilizar a cooperao
social.22
A idia de funo social, como sabido, acaba sendo consagrada na Constituio de Weimar, que, em seu
art. 153, enuncia que a propriedade obriga.
15
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na Sociedade Moderna: Contribuio Crtica da Teoria Social,
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979.
16
Sobre tais experincias, ver ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das
Letras, 2000.
17
Em 1931, a Igreja Catlica, atravs do Papa Pio XI, edita a encclica Quadragesimo Anno, demonstrando sua
renovada preocupao com a chamada questo social, trazendo especialmente o conceito de justia social.
18
MARTINS-COSTA, Judith. Direito e cultura: entre as veredas da existncia e histria. In: ______ ; BRANCO,
Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
182.
19
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
20
A expresso valor-fonte de REALE, 1999.
21
MICHELON, Cludio. Um ensaio sobre a autoridade da razo no Direito Privado. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 21, mar./2002, p. 101-112.
22
RAISER, Ludwig. O futuro do direito privado. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, v. 9, n. 25,p. 11-30, 1979. Para o autor, as relaes entre o direito pblico e o
direito privado poderiam ser expressadas por uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece
um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros, que se contrapem, mas necessitam um do outro
para a coeso do sistema.
14

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Pautas para a interpretao ...

Com esse desenvolvimento, evidente que a prpria noo de direito subjetivo


passar a ser compreendida de forma diversa.23 O que vemos, portanto, na atualidade,
no uma tendncia negao do direito subjetivo, e sim uma evoluo mesma
dessa categoria, que ora renasce em novos moldes. Assim sendo, o direito subjetivo
sofre restries externas advindas de normas outras, e restries internas, resultantes
de uma elaborao mais adequada do seu conceito. Assim, podemos falar em uma
elasticidade funcional ou de uma relatividade do contedo do direito, que somente
poder ser determinada no caso concreto, frente ao exerccio.24
Atualmente, ainda que mantida a estruturao das relaes jurdicas em torno do direito subjetivo, este somente pode ser entendido como direito-funo25 , como
poder condicionado a sua respectiva funo ou poder desdobrado em dever26 .
H autores que preferem colocar o enfoque nas relaes jurdicas, desdobradas em uma srie de categorias diferenciadas, como, por exemplo, Hohfeld, cuja
obra tem profunda influncia na prtica jurdica norte-americana.27
Menezes Cordeiro utiliza os termos situaes jurdicas28 ou posies jurdicas29 , entendendo-os mais amplos que o conceito de direito subjetivo, o qual expressaria apenas uma parcela das possveis relaes jurdicas. Robert Alexy 30 , seguindo
essa perspectiva renovada, defende que os direitos subjetivos podem ser compreendidos como relaes jurdicas e posies jurdicas. Vieira de Andrade31 , por sua
vez, ao tratar dos direitos fundamentais, tambm adota a terminologia posies
jurdicas subjetivas, atentando para o fato de existirem tambm dimenses objetivas
dos direitos. Com efeito, trata-se de tendncia que, difundida entre outros autores,
demonstra haver uma preocupao em no enfatizar somente o aspecto subjetivo de
uma relao jurdica, mas tambm o complexo de situaes objetivas envolvidas.
Existem, ainda, tendncias contemporneas no sentido de retomar a tradio
aristotlico-tomista de compreenso do fenmeno jurdico atravs das relaes de
Para essa nova compreenso, h de ser reconhecida a influncia das pioneiras decises francesas do incio
do sculo XIX, tratadas com maior especificidade no desenvolvimento do texto, que reconheceram limitaes
externas ao direito de propriedade, ensejando a criao da doutrina sobre o abuso do direito.
24
MICHALIDS-NOUAROS, G. Lvolution rcent de la notion de droit subjectif. Revue Trimestrielle de
Droit Civil, Paris, t. 64, p. 216-235, 1966.
25
ALMEIDA COSTA, Mario Julio de. Direito das obrigaes. 9. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 69-78.
26
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: As Clusulas Gerais no
Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, v. 15, p. 129-145, 1998.
27
HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning.
Aldershot: Dartmouth/Ashgate, 2001. O autor identifica 4 (quatro) categorias diferenciadas, expressando as
relaes jurdicas fundamentais: (i) direito (subjetivo); (ii) privilgio; (iii) poder; (iv) imunidade; cada qual com
seus respectivos opostos: (i) no-direito; (ii) dever; (iii) incompetncia; (iv) sujeio; e com seus respectivos
correlativos: (i) dever; (ii) no-direito; (iii) sujeio; (iv) incompetncia.
28
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de Direito Civil Portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
v. I, Parte Geral, t. I.
29
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.
30
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales,
1997.
31
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.
23

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Pautas para a interpretao ...

justia, sem que, no entanto, seja descartada a idia de direito subjetivo, que uma
contribuio da poca moderna.32
Nesse contexto que se deve entender o conceito de direito subjetivo e o
prprio pensamento jurdico contemporneo, para ento proceder a anlise da evoluo histrica da construo de seus limites no direito comparado e no Cdigo Civil
brasileiro de 1916.
1.2 A construo dos limites ao exerccio de direitos subjetivos
A tentativa de remontar as origens do instituto unicamente ao direito romano
no se revela de todo adequada. Naquela realidade, sobressaa a vigncia da frmula
que pode ser entendida na expresso de que o exerccio de um direito por seu titular
no gera responsabilidade. As razes da moderna restrio, portanto, seriam buscadas em excees ao princpio da irresponsabilidade, principalmente na teoria dos
atos emulativos ou na aplicao de brocardos como summum ius summa iniuria. Na
verdade, porm, estas no chegam a servir de antecedentes lineares para a idia de
abuso do direito concebida na era moderna, que baseada em princpios e tcnicas
diversas.33
bem verdade, contudo, que a elaborao da noo de abuso do direito
ou de concepo assemelhada no fora necessria enquanto inexistente a
construo terica do direito subjetivo como poder ilimitado e absoluto.34 A exigncia de limitaes ou limites somente se impe como dado social e histrico,
quando o direito passa a ser entendido como poder absoluto e ilimitado, noo
que, conforme acima explicitado, remonta a Ockham e adquire relevo na poca
moderna.
Como o direito experincia e cultura, ou melhor, ordenao da experincia
humana segundo valores35 , devemos entender o aparecimento da idia de abuso na
jurisprudncia francesa do incio do sculo XIX e a noo de funcionalizao como
exigncias de uma realidade social que se revoltava contra a concepo terica do
direito subjetivo como poder absoluto e de uma sociedade supostamente composta
por indivduos com esferas de liberdade prprias e intangveis.
Como bem assevera Pontes de Miranda, somente aps a prtica do individualismo feroz, que se sentiu a necessidade de criar solues jurdicas, ressalvar certas
situaes e iniciar, casustica e, mais tarde, aprioristicamente, a teoria do abuso do
direito.36
Essa necessidade se fez sentir em numerosos ordenamentos, mas foram as
doutrinas belga e francesa as pioneiras na cunhagem da expresso abuso do direito. Cabe, assim, uma breve referncia comparatista, at para que melhor se evidenFINNIS, 1999.
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 675-676.
34
Ibidem, p. 674.
35
REALE, Miguel. O direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 1999.
36
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. p. 61-76. t. LIII, 5.500
32
33

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Pautas para a interpretao ...

ciem as distines entre a acepo francesa, ou subjetivista, e a frmula por fim


latente no art. 187 do Cdigo Civil brasileiro.
A expresso abuso do direito atribuda ao autor belga Laurent, que a criou
para nominar uma srie de decises judiciais ocorridas na Frana, na fase inicial de
vigncia do Cdigo Napolenico, em que a Corte, apesar de reconhecer a existncia
do direito do titular acionado em juzo, acabou por conden-lo, tendo em vista as
irregularidades no exerccio.37
Ocorre, porm, que o Cdigo de 1804 no s no compreendia qualquer
referncia ao abuso do direito, como sequer consagrava limitaes genricas aos
direitos subjetivos,38 razo pela qual de se considerar a originalidade da construo
jurisprudencial francesa, formulao inicial da moderna teoria do abuso do direito.
Assim, respectivamente em 1908 e 1920, condenou-se um proprietrio de
uma oficina de chapus que provocava evaporaes desagradveis vizinhana, e
um construtor de fornos que, pela ausncia de precaues, causava danos a morador
confrontante. Em 1853, temos a clebre deciso que condenou o proprietrio que
construiu, em seu terreno, uma falsa chamin para vedar a luz do dia a uma janela
do vizinho. Entre inmeras outras decises, cite-se outra famosa, confirmada pela
Corte de Cassao em 1915, pela condenao, por abuso do direito, do proprietrio
que erguera, em seu imvel, uma estrutura com barras de ferro, destinada a danificar
os dirigveis construdos pelo vizinho.39
Na Frana, portanto, uma srie de prticas sociais consideradas reprovveis
por decises judiciais formaram a base de uma noo de abuso do direito ainda
vaga, tendo a doutrina proposto solues que podem ser agrupadas em diversas
tendncias.40
Primeiramente, cabe citar aquelas correntes negativistas. Duguit, sendo coerente com sua concepo de negao do prprio direito subjetivo, no pode defender a existncia do instituto, referindo tambm que a locuo contraditria em si.
Planiol, em posio bastante difundida, entende a expresso como logomquica,
pois caso se use o direito, o ato lcito, e, se ilcito, ultrapassa o direito, pois o
direito cessa onde comea o abuso. Tal argumento, em que pese parecer convincente em uma superficial anlise, no se sustenta em verdade, porque o abuso do
direito trata de no-licitudes irredutveis simples ilicitude, tendo por justificativa
limites ao direito subjetivo que tambm no podem ser reconduzidos queles comuns de contedo.41 Aquilo que abstratamente direito, no exerccio passa a ser
abuso.
Entre os que aceitam a noo de abuso do direito na Frana, importante citar,
pela repercusso de seus diversos entendimentos quanto fundamentao, Brethe,
que ressalta a necessidade de respeitar os direitos alheios; Ripert, que sublinha a
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 670.
Ibidem, p. 678.
39
Todas as decises citadas por MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 671.
40
Ibidem, p. 679-687.
41
PONTES DE MIRANDA, op. cit, p. 88-89, t. I, 28.
37
38

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Pautas para a interpretao ...

violao, pelo titular exercente, de normas ticas ou morais; Josserand, que salienta
a no considerao, no exerccio, do fim preconizado pela lei; e Mazeaud et Tunc,
que introduzem o critrio da ocorrncia de falta, por parte do titular, a ensejar a
reparao.42 De especial importncia, no estudo brasileiro, a posio de Saleilles, que
identifica o abuso do direito no seu uso anormal, tendo influenciado o tratamento do
tema no Cdigo Civil ptrio de 1916.43
Apesar do tratamento original do tema, as posies francesas, cuja evoluo
parou ainda no incio do sculo XX, so ainda carentes de uma fundamentao mais
consistente e de uma elaborao sistemtica, sem mencionar que no cogitam da
proteo confiana, nem da boa-f objetiva, cujo papel ser decisivo para a nova
configurao do instituto na atualidade.44
Panorama completamente diverso ser o da Alemanha, cuja trajetria no
tocante represso ao exerccio inadmissvel de direitos est ainda que por via
indireta na base do art. 187 do nosso novo Cdigo Civil. A srie de comportamentos socialmente reprovveis que, na Frana, originou as primeiras decises judiciais
sobre o tema e possibilitou a elaborao de um conceito geral, ainda que impreciso,
de abuso do direito, recebeu, na Alemanha, tratamento atravs de solues com
base em figuras jurdicas tpicas. 45
Inicialmente, tiveram alguma aplicao as figuras da exceptio doli e da proibio geral da chicana, consagrada no 226 do BGB, cuja redao a seguinte: O
exerccio de um direito inadmissvel quando ele s possa ter por escopo infringir um
dano a outrem46 .
Tais alternativas, contudo, se revelaram insuficientes para confrontar o problema social da prtica dos atos considerados abusivos, por se tratarem de medidas
pontuais, de carter tpico e mbito estreito, com difcil conexo sistemtica. Uma das
poucas e certamente a mais clebre deciso fundada na proibio da chicana aquela
em que foi considerado abusivo o ato do pai que, motivado por desavenas, proibira a
entrada do filho no interior de seu castelo, onde se localizava o sepulcro da me.47
Tendo em vista esse fracasso, houve a tentativa de construir a noo de exerccio inadmissvel de direitos, ligando a proibio de chicana clusula geral de bons
costumes, constante do 826 do BGB. O recurso aos bons costumes, contudo,
tambm no logrou tanto xito, seja pela exigncia do requisito do dolo na ao, a
restringir seriamente sua aplicao, seja pela aproximao da noo de bons costumes idia de moral interior, o que no permitiu uma concretizao cientfica do
conceito.48
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 681-682.
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Editora
Rio, s. d. p. 425-434.
44
MENEZES CORDEIRO, op. cit, p. 683-684.
45
Ibidem, p. 687-689.
46
Conforme traduo de MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 689. No original: 226 - Die Ausbung eines
Rechtes ist unzulssig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufgen.
47
Ibidem, p. 692-693.
48
Ibidem, p. 693-694.
42
43

108 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

Por fim, recorreu o direito alemo, para resolver os variados casos de exerccio
inadmissvel de direitos, boa-f objetiva, buscada na clusula geral do 242 do
BGB, esta sim capaz de trazer solues satisfatrias, tendo em vista ser (i) ampla,
para abranger as diversas espcies de conduta abusiva; (ii) objetiva, prescindindo da
inteno do agente; (iii) positiva, por prescrever condutas e no se limitar a restringilas, impondo como conseqncia simples indenizao; e (iv) precisvel, em que pese
sua amplitude, por ter um conceito jurdico construdo, e no completamente vago
como a moral ou os bons costumes.49
Esclarea-se, no entanto, que a evoluo acima referida apresenta-se
didaticamente exposta, pois, como observa Menezes Cordeiro, em realidade, o abuso
do direito, na Alemanha, no nasceu de um aprofundamento doutrinrio em termos
centrais relativamente ao prprio conceito de abuso, mas, ao contrrio, foi construdo
pela sedimentao jurisprudencial e doutrinria de uma srie de situaes tipicamente abusivas, reconduzidas principalmente boa-f objetiva como princpio e critrio
jurdico distintivo e basilar para a configurao das hipteses. Assim, torna-se mais
preciso falar em exerccio inadmissvel de direitos, e no em abuso.
No direito alemo, portanto, a tutela da confiana, como fundamento, e o
princpio da boa-f objetiva, como princpio jurdico, so a base e a gnese da proibio do exerccio inadmissvel de direitos, noo que ser relevante para situar a atual
compreenso desse conceito. 50
A ligao entre a figura do abuso e o princpio da boa-f logra-se obter na
Suia, onde, ainda em 1907, o abuso do direito foi previsto, ao lado do inciso que
trata da boa-f, no artigo 2 do Cdigo Civil, da seguinte forma: O abuso manifesto
do prprio direito no protegido pela lei.
A aplicao jurisprudencial, no entanto, apesar de uma suficiente elaborao
legal e doutrinria, deixou a desejar, a demonstrar a importncia e o papel da
concretizao judicial de institutos que se reportam a clusulas gerais. Trata-se do
que Menezes Cordeiro denominou de paradoxo suo.51
Relativamente Itlia, suficiente, no mbito do presente, esclarecer que, por
razes diversas, o reconhecimento do exerccio inadmissvel de direitos sempre encontrou certa resistncia por parte da doutrina e jurisprudncia.
Em algumas decises judiciais isoladas, este fora reconhecido, de forma mais
corajosa, em perodo anterior s guerras mundiais. No entanto, o Cdigo Civil de
1942, em seu artigo 833, restringiu o campo do exerccio inadmissvel, ao consagrar
que o proprietrio no pode praticar atos que no tenham outro escopo do que o de
prejudicar ou causar molstia a outrem. A doutrina e a jurisprudncia restaram
cerceadas pela limitao apenas do exerccio do direito de propriedade, sendo exigido pela lei, ainda o elemento subjetivo, qual seja, o escopo exclusivo de prejudicar
outro, o que representa um retrocesso em termos de disciplina normativa e uma sria
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 694-695.
LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho
Reunidas, 1978. p. 245-367.
51
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 697-700.
49
50

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 109

Pautas para a interpretao ...

restrio de sua aplicabilidade.52


Apesar disso, parte da doutrina ainda tenta reconduzir os casos de exerccio
inadmissvel boa-f objetiva53 e ao dever de correo nas relaes.54
O cdigo grego de 1946 foi elaborado com ampla influncia alem, que se
refletiu no s na utilizao de preceitos do BGB, como na recepo da doutrina que
se formara de 1896 at aquela data, com solues novas.55 Esse contexto de consagrao da doutrina germnica, aliado introduo do elemento do escopo social ou
econmico do direito como limite ao exerccio de direitos subjetivos56 , ensejou a
criao de frmula que ultrapassa os cdigos que lhe antecederam, sendo esta a
redao do art. 281: O exerccio proibido quando exceda manifestamente os
limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econmico
do direito.
O desenvolvimento do trabalho at aqui empreendido permite verificar que a
matriz germnica do estudo dos limites dos direitos subjetivos, traduzida na frmula
grega, serve de inspirao ao art. 334 do Cdigo Civil Portugus de 1966, que assim
dispe: ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social e econmico
desse direito.
Como veremos adiante, o art. 334 do Cdigo Civil portugus de 1966 servir
de inspirao para o art. 187 do Cdigo Civil brasileiro de 2002. Porm, sabendo-se
que na elaborao do direito, a letra no o mesmo que a norma tendo
imensa importncia o consenso j construdo culturalmente - impe-se verificar qual
foi o consenso que foi construdo pela civilistica brasileira na vigncia do Cdigo de
1916: ao assim proceder no estamos querendo repetir o j existente, mas, pelo
contrrio, evidenciar, pelo contraste, como poder ser desenvolvida, para o futuro,
toda a potencialidade encerrada no art. 187.
1.3 O abuso do direito no Cdigo de 1916
O chamado Cdigo de Bevilaqua 57 trata do tema no ttulo referente aos
atos ilcitos, que traz, como sabido (i) uma clusula geral58 que, estabelecendo a
Ibidem, p. 463-464.
CATTANEO, Giovanni. Buona fede obbiettiva e abuso del diritto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano, a. XXV, p. 613-659, 1971. UTRI, Marco Dell. Poteri privati e situazioni giuridiche soggettive: Riflessioni
sulla nozione di interesse legittimo in diritto privato. Rivista di Diritto Civile, Padova, a. XXXIX, n. 3, p. 303-331,
1993. UTRI, Marco Dell. Patto di opzione, risoluzione del contratto e responsabilitt precontrattuale. Rivista di
Diritto Civile, Padova, a. XLIII, n. 5, p. 729-769, 1997. GALLO, Paolo. Buona fede oggetiva e transformazioni del
contratto. Rivista di Diritto Civile, Padova, a. XLVIII, n. 2, p. 239-263, 2002.
54
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 473-515.
55
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 714-717.
56
Inspirado pelo art. 74 do projeto franco-italiano das obrigaes, segundo MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 714-717.
57
Assim como passou a ser conhecido o Cdigo Civil brasileiro de 1916, pela influncia que teve Clvis Bevilaqua em
sua elaborao. Ver MARTINS-COSTA, Judith. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da Situao.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 20, out./2001,
p. 211-260.
58
Por sinal, trata-se de uma das poucas clusulas gerais do Cdigo Civil de 1916.
52
53

110 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

previso genrica das condutas ilcitas, de carter subjetivo (pois exige dolo ou culpa),
imputa desde j ao agente a obrigao de reparar o dano art. 159; (ii) uma clusula
indicando alguns casos de pr-excluso de ilicitude ou contrariedade a direito59 - art.
160.
Entre tais condutas, prev o art. 160, inciso I, que no constituem atos ilcitos
os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido.
Em construo indita, portanto, a proibio do abuso do direito, no Cdigo Civil
brasileiro de 1916, se d, nas palavras de Maria Amlia Dias de Moraes, por via
reflexa, quando a interpretao a contrario sensu, do artigo 160, I, 2 parte, leva a
incluir o exerccio irregular, anormal ou abusivo do direito, como ilcito absoluto, tal
como se conceitua este no art. 159. 60
A influncia mais marcante da disposio em pauta, parece ser a doutrina
francesa, especialmente na vertente expressada por Saleilles, que identifica o abuso
com o exerccio anormal do direito, tanto que o art. 160, I, se refere ao uso irregular
de um direito.61 A tradio germnica, que em outras partes influenciou a elaborao
de nosso Cdigo de 191662 , nesse ponto no se fez to presente. bem verdade,
entretanto, que, poca de sua elaborao, a doutrina alem ainda estava restrita
utilizao da proibio da chicana, sem qualquer ligao boa-f, sendo esta a
referncia de Bevilqua63 .
Apesar do individualismo ser aspecto marcante no cdigo em questo, verifica-se que, no atinente ao tratamento do abuso do direito, no mais prevalece a idia
de direito subjetivo como poder absoluto e ilimitado. O prprio Bevilaqua anotava
que as melhores conscincias, desde muito tempo, sentiam que o direito deveria ser
exercido dentro de certos limites ticos, com fundamento na idia moral da sociedade humana e na tendncia socializao do exerccio, sendo, nesse contexto, impositiva
a proibio do abuso.64
Em passagem muito feliz, Pontes de Miranda destaca:
O estudo do abuso do direito a pesquisa dos encontros, dos ferimentos
que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites
que os da lei escrita, com indiferena, se no desprezo, da misso social
das relaes jurdicas, os absolutistas teriam razo. Mas, a despeito da
intransigncia deles, fruto da crena a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos se adaptassem entre si, no plano do exerccio.
Conceptualmente, os seus limites, os seus contornos, so os que a lei d,
MORAES, Maria Amlia Dias de. Do Abuso de direito: alguns aspectos. Estudos Jurdicos, So Leopoldo,
a. XVIII, n. 43, p. 5-32, 1985.
60
o que Pontes de Miranda vem a chamar de frmula misteriosa. Ver PONTES DE MIRANDA, 1966, t. LIII,
5.500, p. 61-76.
61
BEVILAQUA, Clvis, s. d.
62
Sobre as diversas influncias na codificao brasileira de 1916, ver MARQUES, Cludia Lima. Cem anos do
Cdigo Civil Alemo: O BGB de 1896 e o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, Porto Alegre, v. 13, p. 71-97, 1997.
63
BEVILAQUA, Clvis, op. cit.
64
Ibidem, p. 425-434.
59

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 111

Pautas para a interpretao ...

como quem pe objetos na mesma maleta, ou no mesmo saco. Na realidade, quer dizer quando se lanam na vida, quando se exercitam tm
de coexistir, tm de conformar-se uns com os outros.65

Nesse cenrio, se apresentava um instrumental legal adequado ao desenvolvimento de uma teoria do abuso do direito suficientemente construda.66 No foi,
contudo, o que ocorreu. Em que pese a existncia de doutrina consistente, especialmente quando conhecedora da experincia comparada, a jurisprudncia, com algumas excees, no chegou a concretizar de forma adequada o preceito normativo,
entendendo, contra a literalidade do texto, pela necessidade da demonstrao da
inteno subjetiva do agente.
No Brasil, assim como ocorrera na Frana, a falta de uma noo mais adequada de sistema, a ausncia de um mecanismo de ressistematizao das decises,
a permitir a metabolizao67 de julgamentos isolados pelo sistema, tornou pouco
desenvolvida a aplicao da norma de controle do exerccio de direitos.
Em poca mais prxima, Maria Amlia Dias de Moraes68 contribuiu para a
compreenso do instituto no Brasil, atravs de texto esclarecedor. Ainda em carter
preliminar, a autora conclui que todo o direito, ainda que absoluto, relativo quanto
ao seu exerccio, sofrendo o seu titular, no uso das prerrogativas, poderes e faculdades
que nele se contm, limitaes gerais e especiais, includa entre as primeiras a proibio do exerccio irregular, anormal ou abusivo do direito excogitado. No mesmo
texto, lembrada a existncia de conceitos tico-juridicizados que, ao lado dos limites
naturais dos prprios direitos, servem como verdadeiras balizas para orientar o legislador e pautar o exerccio concreto de direitos, com referncias boa-f, aos bons
costumes, correo, lealdade, solidariedade, ao justo motivo, ao interesse e
funo social.
Para encerrar o estudo do tratamento do abuso do direito no Brasil, em poca
anterior ao novo Cdigo Civil, indispensvel citar que, em tempos mais recentes, a
despeito da ausncia de positivao, penetrou no mbito nacional o recurso boa-f
objetiva. Nesse sentido, indica Judith Martins-Costa que um dos campos de aplicao da boa-f objetiva justamente o limite de direitos subjetivos, sendo apontadas
algumas hipteses tpicas, demonstrando a recente evoluo da jurisprudncia brasileira sobre o tema, especialmente no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul.69
O tratamento tpico ser objeto de anlise na segunda parte do trabalho,
bastando, para o momento, esse panorama geral em que se insere o art. 187 do novo
Cdigo Civil, em especial a atual referncia ao princpio da boa-f.
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 61-76.
Ibidem, p. 61-76.
67
Expresso utilizada pela Prof. Dr. Judith Martins-Costa em comentrio ao seminrio que originou esse
texto, apresentado em 20 de junho de 2002, no curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul.
68
MORAES, Maria Amlia Dias de, 1985.
69
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 455-515.
65
66

112 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

2 O ART. 187 E O EXERCCIO INADMISSVEL DE DIREITOS EM VISO


PROSPECTIVA
O estudo procedido se afigura relevante, na medida em que permite verificar a
posio da tradio jurdica nacional, na evoluo comparada do tema, a fim de que se
possa explorar adequadamente as possibilidades normativas do dispositivo em pauta.
Para tratarmos do exerccio inadmissvel de posies jurdicas no novo Cdigo
Civil, com base no art. 187, necessrio ter viso prospectiva, utilizando as bases do
passado como alicerce para a evoluo, mas nunca como barreiras a uma aplicao
mais adequada da norma.
2.1 O art. 187 no contexto do Cdigo Civil de 2002
O art. 187 do Cdigo Civil de 2002 assim dispe: tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Sua adequada
compreenso, contudo, somente pode ser feita na anlise do contexto do novo Cdigo.
Esse texto deve ser compreendido, primeiramente, a partir da perspectiva traada
pelos princpios fundamentais que nortearam a elaborao do novo Cdigo, e que
constituem, segundo Miguel Reale: (i) a eticidade, (ii) a socialidade e (iii) a
operabilidade70 .
Mediante a eticidade, se procurou superar o formalismo jurdico que inspirou o
Cdigo Civil 1916, pela influncia da jusfilosofia do sculo XIX, em especial do
direito tradicional portugus e da escola pandectstica germnica, sendo, com isso,
reconhecida a participao de valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono
da tcnica jurdica, utilizando-se, para tanto, das clusulas gerais, que possibilitam a
criao de modelos jurdicos hermenuticos por juzes e advogados, a permitir a contnua atualizao dos preceitos legais.71
A socialidade representa a superao do carter individualista do anterior
Cdigo, que era adequado apenas sociedade brasileira agrria e individualista do
sculo XIX72 . Para tanto, so utilizados conceitos como a funo social, em diversos
campos do direito privado.73
REALE, Miguel. A viso geral do novo Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 9, p. 935, jan./2002.
71
Ibidem, p. 9-35.
72
A literatura nacional da poca pode nos fornecer admirveis exemplos do contexto social brasileiro na
transio do sculo XIX para o sculo XX. Na obra Quincas Borba, de Machado de Assis, conhecida a
passagem em que o bbado, aproximando-se da senhora que lamentava a destruio de seu casebre em um
incndio, pergunta se aquela casa a pertencia. Ante a confirmao, o homem brio lhe pede licena para
acender um charuto nas chamas. O texto, escrito em 1891, demonstra com ironia, no s a ausncia de
sentimento de solidariedade social, pela atitude individualista do homem que sequer demonstra sentimento
pela situao vivenciada pela senhora, como tambm, paradoxalmente, expe o respeito do indivduo
propriedade privada, que conduz ao inusitado pedido de autorizao. ASSIS, Machado de. Quincas
Borba. So Paulo: Cultrix, 1960. p. 159.
73
REALE, Miguel, op. cit.
70

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 113

Pautas para a interpretao ...

A operabilidade visou estabelecer solues normativas de modo a facilitar a


interpretao e a aplicao do novo Cdigo pelo operador do direito, atravs da
eliminao de dvidas surgidas pela prtica jurdica, e da utilizao de clusulas
gerais, cuja aplicao se definir pelo juiz no caso concreto. Trata-se da realizao do
direito em sua concretude, atravs da criao judicial, tudo em conformidade com a
teoria do direito concreto, exposta por Engisch, Betti e Larenz.74
Assim, conforme explica Clvis do Couto e Silva75 :
O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o Projeto do CC
brasileiro foi o de realizar um Cdigo central, no sentido que lhe deu
Arthur Steinwenter, sem a pretenso de nele incluir a totalidade das leis
em vigor no pas. A importncia est em dotar a sociedade de uma tcnica legislativa e jurdica que possua uma unidade valorativa e conceitual,
ao mesmo tempo em que infunda nas leis especiais essas virtudes, permitindo doutrina poder integr-las num sistema, entendida, entretanto,
essa noo de um modo aberto.

E, aps, conclui: O Cdigo Civil, como Cdigo central, mais amplo que os
Cdigos Civis tradicionais. que a linguagem outra e nela se contm clusulas
gerais, um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente, com novos princpios e normas. Dessa forma, pode o
novo Cdigo Civil manter a unidade e o centralismo do direito privado, sem, no
entanto, pretender abarcar em si o universo do direito.
A partir dos trs princpios fundamentais e da compreenso da estrutura e do
sistema intencionados pela Comisso Elaboradora, percebe-se que o art. 187 deve,
sem dvida, ser concebido como um modelo jurdico aberto e como uma clusula
geral, informada pelos princpios fundamentais e inserida nesse sistema aberto e mvel
que est na base da idealizao do novo Cdigo.
No que concerne estrutura, importa observar como anota Judith MartinsCosta - que o novo Cdigo rompe, radicalmente, com a construo, dogmtica e
ideolgica, a partir da qual elaborou-se a noo de ilicitude civil a partir de sua
conseqncia patrimonial o nascimento do dever de indenizar. Essa ruptura est
pontuada por dois eloqentes traos: a) comparativamente ao art. 159 do Cdigo de
1916, o art. 186 do novo Cdigo no reproduz a sua verba final (fica obrigado a
reparar o dano); b) a obrigao indenizar ganhou autonomia, um Ttulo prprio (art.
927 e ss), distinto, na geografia do Cdigo, do tratamento da ilicitude. Da que, ao
no reproduzir a estrutura do art. 159 do Cdigo de Bevilaqua, e ao ter destacado,
em lcus prprio, a obrigao de indenizar, o novo CC desconectou a automaticidade
da ligao entre a ilicitude (arts. 186 e 187) e o dever de indenizar (art. 927 e ss) e,
inclusive, separou a ilicitude civil do dano. Em conseqncia, a ilicitude ganhou
Ibidem.
COUTO E SILVA, Clvis V. do. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 40, p. 128-149, 1987.

74
75

114 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

autonomia, rompendo-se o lacre que a soldava responsabilidade civil76 .


Por sua vez, no que diz com o sistema e com a concepo do termo sistema como uma ordem de princpios, finalisticamente orientados cabe perceber que
aqui est concretizada a acepo dada por Reale noo de modelo jurdico aberto77 , ou seja, uma estrutura posta em razo do fim que deve ser realizado, em considerao com sua capacidade de absorver dados da realidade concreta e de se conectar
com outros preceitos normativos do sistema.
Estabelecida a contextualizao cultural e filosfica do art. 187, indispensvel analisar as conseqncias da insero do dispositivo na estrutura do novo
Cdigo Civil, bem como suas conexes sistemticas. Essa abordagem imprescindvel, uma vez que a anlise da estrutura legal e de suas conexes, ainda que
muitas vezes desprezada, pode revelar aspectos importantes para a compreenso
de cada instituto. Na verdade, a estrutura deve ser levada a srio78 , pois ela muitas
vezes empregando a distino de Wittgenstein - mostra o que o texto no diz
diretamente.79
Na parte geral, especificamente no Livro III relativo aos fatos jurdicos, se
situa o Ttulo III, correspondente aos atos jurdicos ilcitos, onde encontramos os
artigos 186, 187 e 188.
O art. 186 uma clusula geral de ilicitude subjetiva, estabelecendo que a
conduta culposa ou dolosa que violar direito e causar dano a outrem constitui ato
ilcito. Trata-se do correspondente ao art. 159 do antigo Cdigo Civil, com uma
diferena estrutural que adiante ser destacada. O art. 188, por seu turno, a clusula de pr-excluso de ilicitude, assemelhando-se ao art. 160 do Cdigo de
Bevilaqua.
O art. 187, por fim, no encontra correspondente direto no Cdigo de 1916, a
no ser pela interpretao a contrario sensu do art. 160, I, mas com formulao e
alcance bastante diversos. Se trata de clusula geral de ilicitude objetiva80 , pois, para
a configurao do exerccio inadmissvel, no exige a inteno do agente, mas apenas o excesso manifesto.
Em relao s conexes extra-sistemticas, o art. 187, por tratar de boa-f,
bons costumes e fins econmicos e sociais, certamente precisar retirar da realidade
social a delimitao de tais conceitos, permitindo a melhor aplicao da norma.
No tocante s conexes intra-sistemticas, o dispositivo em pauta se liga aos
princpios constitucionais da justia social e da solidariedade social81 , consubstanciados
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. [no
prelo] Vol. V, T. II. Tambm assim em Breves anotaes acerca do conceito de ilicitude no novo Cdigo
Civil (estruturas e rupturas em torno do art. 187) [no prelo].
77
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: Para um novo paradigma hermenutico. 1. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
78
TRIBE, Laurence. Taking Text and Structure Seriously: Reflexions on Free-Form Method in Constitutional
Interpretation. Harvard Law Review, Cambridge, v. 108, n. 6, p. 1221-1303, apr./1995.
79
TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. 3. ed. New York: Foundation Press, 2000. p. 46-47.
80
MARTINS-COSTA, Judith, 2001.
81
MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e Solidariedade Social entre cosmos e taxis: a boa-f nas relaes de consumo. In: ______. (org.) A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 611-661.
76

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 115

Pautas para a interpretao ...

no art. 3, I, da Constituio Federal, pois sua aplicao, no caso concreto, atende


aos reclamos de efetivao da justia material e da tica na situao, alm de viabilizar
a coexistncia social. Importante destacar tambm a ligao com as normas constitucionais que tratam da funo social da propriedade art. 5, inciso XIII, art. 182
e art. 184.
Necessrio, ainda, destacar a conexo com dispositivos do Cdigo de Processo Civil, em especial o art. 461, no que tange possibilidade de se obter tutela
jurisdicional especfica em obrigaes de fazer ou no fazer, para assegurar qualquer
conseqncia do reconhecimento de exerccio ilcito de direitos, como, por exemplo, a
imediata cessao do ato ou a exigncia de medidas outras.
As conexes intersistemticas so as mais variadas. Cumpre, entretanto, citar
algumas. Em primeiro plano, exsurge a conexo do art. 187 com o art. 927, que
assim dispe: aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo. Trata-se de dispositivo que prev de forma autnoma a
obrigao de indenizar. No regime do Cdigo de 1916, importante lembrar, o art. 159
constitua a clusula geral de ilicitude fundada na culpa, que previa, nos seus prprios termos, a obrigao de indenizar, com o que no se percebia a ilicitude em si
mesma considerada, mas apenas na sua conexo com a responsabilidade civil, que
a sua principal e mais freqente conseqncia, porm no o seu nico efeito82 . No Cdigo de 2002, h uma clusula geral de ilicitude fundada na culpa art.
186; e uma clusula geral de ilicitude objetiva art. 187; ambas conectadas intersistematicamente com a clusula que prev a obrigao autnoma de indenizar
art. 927.
Alm disso, todos os dispositivos do Cdigo que remetem reparao de
danos, boa-f, aos bons costumes e aos fins econmicos e sociais, podem ser
conectados ao art. 187. A proteo pessoa, mais especificamente o art. 12 do
Cdigo Civil de 2002 um exemplo bastante claro.83 Todas as referncias funo
social do contrato (art. 421), da propriedade (art. 1.228, 1) ou da posse (art.
1.228, 4), bem como a previso dos atos emulativos (art. 1.228, 4) tambm
podem ser ligadas norma aludida.
Essa potencialidade de conexes sistemticas do art. 187, a revelar a abertura
e mobilidade do sistema, demonstra ser esta uma norma-chave do Cdigo Civil de
2002, conferindo razo a Ruy Rosado do Aguiar Jnior, que, como referido
introdutoriamente, disse se tratar de norma quase perfeita.84
Examinada a posio do art. 187 na estrutura do Cdigo Civil de 2002, necessrio buscar os fundamentos da existncia do instituto que subjaz a este dispositivo.
Larenz, na Alemanha, refere que o mais importante limite ao exerccio de
direitos o princpio da boa-f, baseado na teoria da confiana.85
82
Nesse sentido, MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
[no prelo]. Vol. V, T. II Tambm assim em Breves anotaes acerca do conceito de ilicitude no novo Cdigo
Civil (estruturas e rupturas em torno do art. 187), no prelo.
83
MARTINS-COSTA, Judith, 2001.
84
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado do, 1999.
85
LARENZ, Karl, 1978.

116 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

Menezes Cordeiro86 identifica a problemtica atual do tratamento do abuso


do direito como produto da aspirao cultural integrao sistemtica, quando determinados vetores do ordenamento atuem no espao funcional interno de posies
jurdicas87 , em relao a comportamentos concretos que, em aparente conformidade
com a norma, so contrrios ao sistema. Nesse sentido, identifica o autor que tais
vetores, ou critrios materiais de identificao do abuso, seriam (i) a proteo da
confiana nas relaes sociais e (ii) a ponderao da realidade subjacente, no sentido
de adequao justia material.88
Em Portugal, ao lado do citado autor, sobretudo na jurisprudncia dominante89 e tambm na doutrina90 , o abuso caracterizado no mbito na funcionalizao,
quando um determinado direito em si mesmo vlido seja exercido de modo que
ofenda o sentimento de justia dominante na comunidade social.
Cite-se, por relevante, a seguinte ementa de acrdo paradigmtico do Supremo Tribunal de Justia de Portugal:91
ABUSO DE DIREITO BOA-F BONS COSTUMES FIM ECONMICO
OU SOCIAL. I O exerccio de um direito deve situar-se dentro dos limites
impostos pelas regras da boa-f, dos bons costumes e da conformidade ao
fim social ou econmico para que a lei conferiu esse direito (art. 334 do
Cdigo Civil). II O abuso do direito, pressupondo logicamente a existncia de um direito subjectivo ou de um poder legal, cujo titular se excede no
seu exerccio, consiste justamente na utilizao do poder contido na estrutura do direito para a prossecuo de um interesse que exorbita do fim
prprio do direito ou do contexto em que deve ser exercido. III Para se
determinarem os limites impostos pela boa-f e pelos bons costumes h
que atender, de modo especial, s concepes tico-jurdicas dominantes
da colectividade; a considerao do fim econmico ou social apela, de
preferncia, para juzos de valor positivamente consagrados na prpria lei.
IV Agir de boa-f actuar com diligncia, zelo e lealdade face aos interesses da contraparte; ter uma conduta honesta e conscienciosa, numa linha
de correo e probidade, visando no prejudicar os legtimos interesses da
outra parte; proceder de modo a no procurar alcanar resultados opostos aos que uma conscincia razovel poderia tolerar. V Quando o abuso
de direito se consubstancia no excesso dos limites da boa-f, tal excesso
tem de ser manifesto, claro, patente e indiscutvel, no sendo necessrio
que tenha havido conscincia de se excederem tais limites, porque o Cdigo Civil vigente consagrou a concepo objectivista de abuso de direito.
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 885-901.
O conceito de posies jurdicas, como antes referido, mais amplo do que o de direitos subjetivos.
88
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 885-901.
89
Acrdo proferido no processo n 315/98, Lisboa, Supremo Tribunal de Justia de Portugal, Seco Social,
Relator Jos Mesquita, j. em 11 de maro de 1999, publicado no Boletim do Ministrio da Justia de Portugal,
n. 485, abr./1999, p. 372-376.
90
ALMEIDA COSTA, 2001.
91
Acrdo proferido no processo n 154/97, Lisboa, Supremo Tribunal de Justia de Portugal, Relator
Henrique de Matos, j. em 9 de outubro de 1997, publicado no Boletim do Ministrio da Justia de Portugal,
n. 470, novembro de 1997, p. 546-558.
86
87

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 117

Pautas para a interpretao ...

A simples leitura do acrdo permite verificar o tratamento de forma bastante


adequada e abrangente pela jurisprudncia portuguesa, que nos pode servir de orientao, dada a similitude dos dispositivos legais, o que no quer dizer, no entanto, que se
deva fazer mera transposio acrtica. Assim, dado o desenvolvimento histrico e comparado dos limites ao exerccio inadmissvel de direitos, possvel, em conjunto com a
experincia nacional, indicar a fundamentao do instituto no direito brasileiro.
Dessa forma, pode-se entender que o exerccio inadmissvel de direitos, regulado pelo art. 187 do Cdigo Civil de 2002, encontra fundamento precpuo nos princpios da solidariedade e da justia social, ambos constantes do art. 3, I, da Constituio Federal de 1988.
Da solidariedade social, decorrem, como vetores de orientao e como critrios materiais de identificao dos limites do exerccio no caso concreto, a proteo da
confiana, a boa-f objetiva e a ateno aos fins econmicos e sociais do direito. Da
justia social, decorre a necessidade de realizao de justia material no caso concreto, com ponderao da realidade subjacente, para fins de exame da adequao do
exerccio do direito.
2.2 Elementos do art. 187 do Cdigo Civil
Encontrados os fundamentos do instituto e apresentados seus critrios materiais de identificao no caso concreto, pode ser realizada a anlise dos elementos que
compem a previso normativa do art. 187.92
Como referido, a concepo adotada pelo Cdigo objetiva, visto que, para o
enquadramento na hiptese legal, no se exige a inteno subjetiva do agente.93 O
excesso, portanto, objetivamente verificvel, mas h de ser manifesto.94
Para proceder a anlise dos elementos que compem o art. 187, necessria a
caracterizao dos trs princpios ticos95 que serviro de baliza para discernir o ato
ilcito, pois somente ser assim considerado aquele exerccio de direito que manifestamente exceder os limites impostos (i) pelo seu fim econmico ou social; (ii) pela boaf; (iii) ou pelos bons costumes.
Iniciemos pela boa-f que, sendo o princpio de maior potencialidade no artigo, no poder ser aqui tratado exausto, dada a complexidade e importncia do
tema, sendo necessrio remeter a autores que se ocupam da matria com qualidade
Importante observar que para a configurao do exerccio inadmissvel de direitos, em outras reas do sistema
jurdico, tais como o direito processual, o direito tributrio ou o direito econmico, podem ser exigidos outros
elementos para a configurao do suporte ftico da norma, assim como ocorre com determinados grupos de
casos tpicos que sero tratados posteriormente.
93
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado do, 1999.
94
Da mesma forma se entendeu em Portugal, cujo dispositivo, como exposto, assemelhado ao brasileiro. Alm
da deciso acima transcrita, ver acrdo proferido no recurso n 3041, Porto, Relao do Porto, 3 Seco, Relator
Pinto Gomes, j. em 8 de novembro de 1984, publicado no Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, n. 341,
dezembro de 1984, p. 341. Na doutrina, especialmente ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, 2001, p. 74-75.
95
Estes princpios constantes do art. 187 poderiam ser caracterizados como verdadeiras janelas para o tico,
citando expresso que Clvis do Couto e Silva, ao tratar da boa-f, atribui a Esser. Ver COUTO E SILVA, Clvis
V. do. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 41-42.
92

118 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

e preciso.96
No desenvolvimento histrico da proibio do exerccio inadmissvel de direitos, demonstrou-se que o recurso boa-f objetiva, pela remisso clusula geral
constante do 242 do BGB, foi o que possibilitou na Alemanha o desenvolvimento
adequado do tratamento das hipteses tpicas, a viabilizar, posteriormente, pela sistematizao, a elaborao de uma teoria.
De fato, foi a interpretao germnica do alcance do 242 do BGB que proporcionou a larga utilizao do princpio da boa-f objetiva especialmente a partir da segunda metade do sculo XX, no faltando quem afirme haver transformado o conceito de
sistema e a prpria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres.97
No direito brasileiro, no estava positivado no Cdigo Civil de 1916, sendo sua
aplicao devida construo doutrinria e jurisprudencial, especialmente por parte
dos estudos do Professor Clvis do Couto e Silva.
A chamada boa-f objetiva diferencia-se da boa-f subjetiva, esta sim presente, por exemplo, no art. 490 do Cdigo Civil de 1916, que significa uma situao
subjetiva de boa-f, no sentido de ausncia de vcios psicolgicos de conhecimento e
vontade sobre a situao irregular em exame, cuja aplicao predominante ocorre no
campo dos direitos reais.98
A boa-f objetiva, cujo campo de aplicao precpuo o do direito das obrigaes, uma pauta institucional de conduta, um princpio que agrupa certas regras
que exigem uma determinada atuao das partes em suas relaes, determinando
uma postura tica e socialmente valorada de cooperao e lealdade, para alcanar
um fim comum.99
Em sua evoluo doutrinria e jurisprudencial no Brasil, ainda antes da consagrao no Cdigo de Defesa do Consumidor e, com mais intensidade e abrangncia,
no Cdigo Civil de 2002, a boa-f objetiva encontrou diversas funes e campos de
aplicao, como, por exemplo, o limite ao exerccio de direitos subjetivos, em geral, e
o abuso do direito em particular.100
A potencialidade da boa-f, como limite do exerccio de direitos subjetivos,
decorre de esta impor um arqutipo exemplar de conduta, cuja construo decorre
da experincia e de sua aplicao em casos concretos, com posterior sistematizao
cientfica, permitindo sua definio e redefinio contnuas, especialmente quando
concebida em um modelo jurdico aberto. A boa-f, por essa razo, no se restringe a
um mero e vago cnone de ordem tica e moral, com desenho impreciso e disforme,
o que certamente retiraria sua fora como topos subversivo do direito obrigacional.101
Por bons costumes, de outra parte, deve-se entender um conjunto de regras de
convivncia, de prticas sociais, que, em um dado momento e ambiente, as pessoas
corretas e honestas aceitam de forma comum.102
COUTO E SILVA, Clvis V. do, op. cit.
MARTINS-COSTA, Judith, 2000.
99
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 410-427.
100
Ibidem, p. 381-455.
101
Ibidem, p. 409-418.
102
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, 2001, p. 76-77.
97
98

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 119

Pautas para a interpretao ...

A aplicao desta clusula, ao menos em um estgio inicial, no se mostra


to promissora, necessitando maior desenvolvimento. Como visto, na evoluo
germnica, a tentativa de fundamentar a proibio do exerccio irregular de direitos
na ofensa aos bons costumes, tal qual previsto pelo 826, no teve o sucesso esperado, o que somente ocorreu com o recurso boa-f. Os fatores que prejudicam sua
concretizao so justamente aqueles que a diferenciam da boa-f. Em primeiro
lugar, o carter vago e predominantemente moral do conceito de bons costumes
difere da noo fortemente construda da boa-f. Alm disso, a aplicao dos bons
costumes costuma ser limitada restrio de comportamentos, se opondo da boaf, utilizada para prescrever condutas e orientar comportamentos.
Na redao do art. 187, os fins econmicos ou sociais de cada direito apresentam-se como condicionantes ao seu exerccio. Como tratado anteriormente, desde o
final do XIX, e com maior nfase a partir da segunda metade do sculo XX, se
desenvolve um movimento de funcionalizao dos direitos subjetivos.103 Assim, em
evoluo histrica, o direito subjetivo deixa de ser concebido como puro poder da
vontade, de carter tendencialmente ilimitado, para sofrer certas restries, e ser
compreendido em um contexto diferenciado.
Com isso, a funo social e econmica passa a integrar o complexo de direitos
e deveres104 que envolvem cada situao jurdica, tanto em seu aspecto subjetivo
como em seu aspecto objetivo, resultando em uma nova e mais adequada noo de
direito subjetivo.
Dessa forma, o exerccio de direitos h de respeitar os fins sociais e econmicos
que lhe so atribudos pelo sistema, sendo que sua utilizao incompatvel, especialmente para satisfao de desejos meramente pessoais, desde que presente o carter
de desproporo manifesta, constituir ato ilcito.
Do exposto, verifica-se que a adequao de comportamentos aos parmetros
da boa-f, a restrio de condutas por contrrias aos bons costumes e o exerccio de
direitos em correspondncia a seu fim social e econmico constituem, ao mesmo
tempo, a gnese do instituto que ora tratamos, e os elementos que serviro de parmetro
sua aplicao nos casos concretos, em face do art. 187 do novo Cdigo.
Configurada a hiptese legal pela ocorrncia, no plano ftico, de situao que
se possa enquadrar em seus termos, a estatuio expressa no corpo do art. 187: o
ato ilcito, e as conseqncias da ilicitude podem ser de variada ordem. verdade
que a conseqncia que primeiro se extrai da aplicao do art. 187 o dever de
indenizar, atravs da aludida conexo com o art. 927. Mas no a nica. Pode-se
tambm imaginar como possveis conseqncias a invalidade do ato, a cessao do
ato, a criao de direito parte adversa, e a manuteno de certos efeitos do ato
invlido.
Nesse sentido, deciso do Supremo Tribunal de Justia de Portugal105 :
MARTINS-COSTA, Judith, 2001.
Ibidem.
105
Acrdo proferido no processo n 207/00, Lisboa, Supremo Tribunal de Justia de Portugal, Relator
Noronha Nascimento, j. em 4 de outubro de 2000.
103
104

120 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

SANO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO - I Para o abuso de


direito no h uma sano uniforme: a sano assume cores e tonalidades diferentes de harmonia com o modo funcional como o abuso se
expressa; o que vale por dizer que aquele tanto se pode reconduzir a
uma nulidade negocial, como a um fato gerador de uma responsabilidade civil por danos provocados, como ainda prpria neutralizao do
direito que se esvazia na sua eficcia tpica como se no existisse.

2.3 A concretizao e o alcance do art. 187


O desenvolvimento das limitaes ou limites dos direitos subjetivos pelo controle da adequao de seu exerccio demonstrou que no basta uma previso normativa
adequada para que sua aplicao seja bem sucedida. De fato, imprescindvel que
uma disposio genrica e abstrata, tal como caracterstico das clusulas gerais,
seja concretizada de forma consentnea realidade social subjacente, atravs dos
esforos doutrinrios e jurisprudenciais.
Ressalte-se, novamente, que o novo Cdigo Civil foi elaborado sob a inspirao da teoria do direito concreto, ou seja, do direito que, previsto abstratamente em
norma, adquire sua aplicabilidade com a considerao, pelo operador jurdico, de
seus elementos de fato e valor.106
Nessa viso, o Cdigo deve ser concebido como uma estrutura multidimensional,
composto no s por normas, mas tambm por espaos, funcionando como um
verdadeiro hipertexto107 , na medida em que estas aberturas permitem a incorporao
de elementos da realidade externa, remetem para outros corpos normativos e
viabilizam a mobilidade interna. No se entenda, porm, que estes espaos so vazios108 , cujo preenchimento determinado de forma voluntarista e irracional, pois so
os espaos que permitem o desenho do direito pela ordem social subjacente. Assim
sendo, admitir que o Cdigo tenha espaos no reconhecer uma fraqueza, e sim
assinalar uma de suas maiores virtudes.
Com isso, a norma contida no art. 187 do Cdigo Civil de 2002 somente se
concretizar e obter seu maior alcance com a atividade judicial criadora que lhe d
REALE, Miguel, 2002.
TRIBE, Laurence, 2000, p. 46-47.
108
TRIBE, Laurence. The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics.
Harvard Law Review, Cambridge, v. 103, n. 1, p. 1-39, nov./1989. interessante a abordagem do autor que
utiliza teorias da Fsica como instrumentos para a melhor compreenso de institutos jurdicos, sugerindo o
abandono de paradigmas ultrapassados. O paradigma representado pela fsica Newtoniana, de dois sculos
atrs, entendia que no universo os objetos atuavam uns sobre os outros atravs de espaos neutros e vazios,
no exigindo reflexes mais profundas sobre sua estrutura bsica. A partir de 1920, surge, em primeiro lugar,
a teoria da relatividade de Einstein, demonstrando que os objetos, compreendidos em larga escala, como
estrelas e planetas, interagem no espao que os envolve, alterando e ao mesmo tempo sofrendo alteraes
deste, a ocasionar a curvatura do espao. De outra parte, a teoria quntica, em escala sub-atmica, demonstrou que o processo de observao e anlise pode interferir fundamentalmente em um objeto, alterando seu
comportamento. Tais descobertas determinaram a superao do antigo paradigma, podendo, por uma
simples reflexo, ajudar a compreender fenmenos jurdicos contemporneos.
106
107

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 121

Pautas para a interpretao ...

aplicao nos casos concretos, alm do esforo doutrinrio no sentido de sistematizar


as hipteses tpicas em torno de uma unidade conceitual.
Os preceitos ticos do art. 187 no tm uma definio rgida e pr-concebida,
mas permitem, como referido, a entrada de elementos externos ao Cdigo, exigindo
uma delimitao em concreto. Isso no significa dizer que so totalmente
indeterminados a priori, pois, na medida que seu significado vai sendo construdo em
uma srie de casos concretos, luz das circunstncias da vida social, possvel a
elaborao de sistematizaes que orientem os operadores jurdicos para novas aplicaes. Trata-se de uma aplicao que segue, portanto, o novo pensamento sistemtico, conjugao dos pensamentos tpico e sistemtico.109
Necessrio, assim, enfatizar novamente a idia de sistema aberto e mvel, a
permitir, atravs dos mecanismos que lhe so prprios, a ressistematizao de decises isoladas, que passam ento a integrar o sistema, aperfeioando-o progressivamente.
Dessa forma, imprescindvel a anlise do art. 187 luz do tratamento tpico,
uma vez o exerccio de um direito em contrariedade aos parmetros ticos definidos
pelo ordenamento jurdico somente poder ser verificada no caso concreto.
O estudo da proibio de comportamentos abusivos em sua evoluo na histria permite o agrupamento dos casos em grupos de afinidade. Tal agrupamento,
entretanto, no rgido, uma vez que no h absoluta homogeneidade entre os integrantes de cada categoria. A par disso, a diviso tambm no apresenta limites
firmemente demarcados, sendo que, muitas vezes, uma nica hiptese concreta pode
ser enquadrada em mais de um grupo.
A reunio em grupos de casos, tendo por critrio uma identidade na ratio
decidendi, , contudo, uma ferramenta eficaz, pois permite uma construo mais
apropriada do sistema. Para tal anlise, se adotar a sistematizao realizada no
direito portugus por Menezes Cordeiro110 , adequada realidade brasileira, porm
com a insero de alguns elementos colhidos na experincia nacional ainda sob a
gide do Cdigo de 1916.
2.3.1 Exceptio doli
A exceptio doli, cuja aplicao remonta o direito romano, tendo seu maior
desenvolvimento na primeira fase de aplicao do BGB, pode ser entendida como o
poder que uma pessoa tem de repelir a pretenso do titular do direito subjetivo, por
este ter incorrido em dolo. Trata-se de exceo em sentido material, em que o dolo
verificado no momento da discusso sobre o exerccio do direito subjetivo, e no
propriamente quando de sua formao, o que conduziria a uma ilicitude comum. 111
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 364-377. Sobre essa noo de sistema, convm consultar ainda
CANARIS, Claus Wilhelm, 1996.
110
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.
111
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.
109

122 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

No entender de Menezes Cordeiro, a exceptio doli teve papel histrico relevante, mas sua aplicao atual tende a decrescer, no s pela exigncia de comprovao
de dolo, mas tambm por ser um conceito muito vago, cujas aplicaes prticas
tambm podem ser includas em outros tipos. De toda a forma, no direito brasileiro
essa exceo ainda pode funcionar como importante meio de defesa para aquele que
se v compelido a cumprir uma pretenso no conferida pela ordem jurdica, ainda
que supostamente baseada em norma genrica, desde que tal conduta se apresente
como dolosa e contrria aos padres da boa-f.112
A exceptio doli citada em acrdo do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso,
apesar do no conhecimento do recurso, a turma entendeu correto o reconhecimento
da exceptio doli, no sentido de paralisar a cobrana executiva de dvida comum,
efetivada por meio de execuo judicial, em funo de aval obtido irregularmente.113
2.3.2 Venire contra factum proprium
O instituto venire contra factum proprium aquele que veda genericamente, e
sob certos pressupostos, os comportamentos contraditrios. Em sua estrutura so
exigidos dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo.
O primeiro o factum proprium contrariado pelo segundo, e a situao como um
todo configura um exerccio inadmissvel de direito.114 No se trata, no entanto, de
qualquer contradio entre comportamentos de uma mesma pessoa, uma vez que a
prpria vida enseja freqentemente comportamentos contraditrios.
Na verdade, o venire contra factum proprium tem como fundamento a proteo
da confiana gerada na parte contrria pelo primeiro comportamento do titular do
direito subjetivo. Assim sendo, atravs dessa hiptese, o ordenamento jurdico no
visa simplesmente proibir que sujeitos adotem condutas contraditrias, ou proteger o
ato praticado em primeiro lugar, e sim salvaguardar os interesses daqueles que, confiantes no comportamento inicial de um agente, foram levados a uma situao tal
que a prtica do segundo ato, em contrariedade ao primeiro, afetaria seus interesses.
Trata-se, portanto, de aplicao da teoria da confiana, do princpio da boa-f e de
exigncia da prpria segurana do trfego jurdico.115
Como exemplo, pode ser citado o caso referido por Judith Martins Costa,
consubstanciado no acrdo proferido em 19 de dezembro de 1989, pela 5 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na apelao cvel n
589073956, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
Venire contra factum prprio. Contrato. A vendedora de loja de vesturio
que auxilia o comprador nos primeiros dias da nova administrao e
Ibidem, p. 719-860.
Acrdo proferido no Recurso Extraordinrio n 39.322, Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Relator Min.
Afrnio Costa, j. em 25 de novembro de 1958.
114
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, op. cit., p. 719-860.
115
Ibidem, p. 719-860.
112
113

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 123

Pautas para a interpretao ...

assina pedidos de novas mercadorias no pode depois cancelar todos os


pedidos ainda no recebidos, assim inviabilizando a normal continuidade do negcio, sem que para isto tenha motivo razovel. Apelo provido
em parte, para reduzir a indenizao.116

O ento Tribunal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul tambm teve


oportunidade de julgar um caso envolvendo a figura ora tratada117 :
APELAO CVEL. AO DE COBRANA. LOCAO NORESIDENCIAL. MULTA CONTRATUAL. ABUSO DE DIREITO. Tendo a
locatria solicitado a prorrogao do prazo para entrega das chaves, com
a concordncia da locadora, passando o contrato a vigorar por prazo
indeterminado, descabe a cobrana de multa que exceder esse prazo,
caracterizando-se abuso de direito.

Cite-se tambm o caso em que a falta de assinatura da mulher em contrato de


promessa de compra e venda, com posterior admisso em juzo pela mesma de sua
existncia e validade para lhe gerar efeitos convenientes, aliado ao decurso de 17
(dezessete) anos de posse mansa e pacfica dos promitentes-compradores, tornou
inadmissvel o ato de posterior recusa de outorga de escritura.118
Em outros ordenamentos jurdicos, a vedao de comportamentos contraditrios ou, ainda, o aproveitamento de posio obtida por meio da violao de uma norma
jurdica, hiptese que ser tratada no item seguinte, se apresenta sob diversas variantes.
Assim, na commow law, tal tutela assegurada pelo instituto da estoppel, enquanto na
Argentina se enquadra na categoria genrica denominada teoria de los actos proprios.119
2.3.3 Tu quoque
O tu quoque120 corresponde vedao do exerccio de um direito subjetivo
obtido s custas da violao de uma norma jurdica. Ofende ao sentimento de justia
dominante a situao em que um sujeito, aproveitando-se de violao a norma jurdica por ele mesmo perpetrada, deseja exercer contra outrem um direito subjetivo que
lhe foi atribudo em decorrncia daquela circunstncia.121
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 466-468.
Acrdo proferido na Apelao Cvel n 196044572, Tribunal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul,
7 Cmara Cvel, Relator Roberto Expedito da Cunha Madrid, j. em 15 de maio de 1996.
118
Acrdo proferido no Recurso Especial n 95.539-SP, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Relator Min.
Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 3 de setembro de 1996, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justia,
n. 93, Braslia, p. 314. Hiptese esta que tambm poderia ser enquadrada no item relativo inalegabilidade
de nulidades formais, a demonstrar a ausncia de rigidez na separao entre os grupos.
119
MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p. 462-463.
120
A referncia histrica da expresso tu quoque remonta o Imprio Romano. No ano 44 A.C., Caio Jlio
Csar foi vtima de uma conspirao, na qual acabou sendo assassinado com diversas punhaladas. Ao
perceber a traio, sentindo sua confiana abalada pela participao de pessoas prximas suas, inclusive
Brutus, seu filho nico e adotivo, o Imperador teve como suas ltimas palavras: Tu quoque, Brutus, fili mi!
- At tu, Brutus, filho meu!.
121
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.
116
117

124 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

Seu campo de aplicao precpuo o do vnculo contratual. No chamado tu


quoque contratual, aquele que, ao descumprir deveres do processo obrigacional, altera a harmonia da estrutura sinalagmtica, atinge o contedo das prestaes contrapostas, e no pode, sob pena de configurao do abuso, pretender seu cumprimento
estrito.
Em termos mais genricos, a pessoa que, mesmo fora do caso nuclearmente
exemplar do sinalagma, desequilibre, num momento prvio, a regulao material
instituda, no pode, posteriormente, exercer a posio que a ordem jurdica lhe
conferiu, sendo, em alguns casos, at mesmo extinto o seu direito ou modificado o
seu alcance.122 tambm exerccio de direito contrrio boa-f, cuja vedao decorre do art. 187 do novo Cdigo Civil.
Na Alemanha, ainda em 1908, se entendeu que:
[...] quem viole o contrato e ponha em perigo o escopo contratual no
pode derivar de violaes contratuais posteriores e do pr em perigo o
escopo do contrato, causados pelo parceiro contratual, o direito indemnizao por no cumprimento ou resciso, como se no tivesse, ele
prprio, cometido violaes e como se, perante a outra parte, sempre se
tivesse portado leal ao contrato.123

Nesse sentido, entendendo a obrigao como um todo e como um processo124 , possvel imaginar a hiptese em que a falta de cumprimento de deveres
anexos de informao por parte de um dos contratantes, suficientemente grave a
ponto de desequilibrar a harmonia do sinalagma, pode tornar inadmissvel o exerccio
do direito subjetivo da parte contrria resciso contratual, caso a prestao no
tenha sido pontualmente cumprida.125
2.3.4 Inalegabilidade de nulidades formais
Outra hiptese de exerccio inadmissvel de direitos seria a impossibilidade de
alegao de nulidades formais, em dadas circunstncias, para se eximir do cumprimento de obrigao efetivamente assumida.
Tais casos devem ser analisados com cuidado no direito brasileiro, assim como
tambm no direito portugus. Isso porque, no Cdigo Civil de 2002, a norma do art.
187 coexiste em um sistema mvel com outras que prescrevem a indispensabilidade
da forma para a validade ou eficcia do ato jurdico, como, por exemplo, o artigo
166.
Assim, pode-se at admitir exerccio inadmissvel em casos tais no direito ptrio,
desde que atendidos requisitos especficos. A alegao de nulidades formais por uma
Ibidem, p. 719-860.
Ibidem, p. 839-840.
124
COUTO E SILVA, Clvis V. do, 1976.
125
Aqui pontualmente cumprida entendida como cumprida em todos os seus pontos, conforme
ALMEIDA COSTA, Mario Julio de, 2001, p. 279-283.
122
123

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 125

Pautas para a interpretao ...

parte, para se eximir de obrigao assumida, somente poder ser tida por abusiva, se
a parte contrria, estando em situao de boa-f subjetiva quanto existncia de
nulidade, tenha sua confiana atingida, alm de suportar as conseqncias danosas.
A conseqncia do reconhecimento do abuso nesse caso, entretanto, poder ficar
limitada reparao dos danos, tendo em vista a impossibilidade de manuteno do
ato ou negcio jurdico pela existncia de nulidade formal insanvel.126
Como exemplo, pode ser citada uma deciso de Tribunal portugus, em que,
num caso de contrato de emprstimo, sem o reconhecimento notarial da assinatura
do representante do credor, com violao expressa a dispositivo de lei, no foi aceita
a alegao de nulidade em razo do vcio de forma por parte do devedor. Entendeuse pela configurao de abuso do direito, na forma do art. 334 do Cdigo Civil
daquele Pas, eis que o devedor, conhecedor ab initio da nulidade formal invocada,
sempre pautou sua conduta de forma consetnea com intuito de cumprir o contrato
e de no o discutir.127
2.3.5 Supressio e Surrectio
H supressio quando um titular de um direito subjetivo, em certas circunstncias, tendo deixado de exerc-lo em determinado lapso temporal, no pode mais
faz-lo, sob pena de afrontar a boa-f. Trata-se, portanto, de uma demora desleal no
exerccio de um direito, que gera insegurana nas expectativas de continuidade exigidas
nas relaes jurdicas. A surrectio a mesma situao encarada sob o prisma da
contraparte, considerada como a criao de um direito ao no exerccio de posio
jurdica atribuda parte adversa, nas condies acima mencionadas, a fim de proteger sua confiana.128
Ambas no se confundem com a prescrio e a decadncia, pois se aplicam a
direitos ainda no alcanados por tais institutos, pois, do contrrio, no haveria
necessidade de desenvolvimento de uma figura autnoma. Para a sua configurao,
h de se exigir no s o decurso considervel de tempo, que pode ser varivel caso a
caso, como tambm indcios objetivos de que o direito no seria exercido, no sendo
necessrio, contudo, se cogitar de intenes subjetivas.129
O novo Cdigo Civil traz em seu art. 330 um exemplo de situao que poderia
ser enquadrada como supressio ou surrectio. Trata-se da presuno de renncia do
credor quanto ao local de pagamento previsto contratualmente, quando reiteradamente
feito em outro lugar.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul utilizou tais institutos
para julgamento de questes envolvendo a cobrana de quantias devidas por fora
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.
Acrdo proferido no Recurso n 3540/97, Lisboa, Relao de Lisboa, 1 Seco, Relator Lino Augusto
Pinto, j. em 31 de maro de 1998, publicado no Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, n. 475, abr./1998,
p. 754-756.
128
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, op. cit., p. 719-860.
129
Ibidem, p. 719-860.
126
127

126 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

de contratos de mtuo firmados entre usurios e empresa de fornecimento de energia


eltrica, cuja exigncia se operou depois de transcorridos 15 (quinze) anos da celebrao da avena. Ainda que no tenha sido reconhecido o exerccio inadmissvel no
caso concreto, a ementa a seguir transcrita serve como exemplo130 :
Administrativo. Servio pblico de fornecimento de energia eltrica. Contrato de mtuo firmado pelo usurio e a concessionria. Correo monetria. Clusula contratual. Princpio da boa-f. Limitao do exerccio do
direito subjetivo. Supressio. 1. A supressio constitui-se em limitao
ao exerccio de direito subjetivo que paralisa a pretenso em razo do
princpio da boa-f objetiva. Para a sua configurao exige-se (I) decurso
de prazo sem exerccio do direito com indcios objetivos de que o direito
no mais seria exercido e (II) desequilbrio, pela ao do tempo, entre o
benefcio do credor e o prejuzo do devedor. Lio de Menezes Cordeiro.

2.3.6 Desequilbrio no exerccio jurdico


Nos casos de desequilbrio no exerccio jurdico podem ser englobadas todas
aquelas situaes em que o exerccio de um direito subjetivo efetivamente previsto em
norma se torna inadmissvel quando, analisada a realidade material subjacente, haja
desproporo relativamente a seus efeitos, a causar injustia na hiptese concreta.131
So os casos mais comuns de abuso, abrangendo toda a sorte de situaes
em que haja um exerccio intil danoso contraparte, a exigncia de algo que o
agente sabe que deva, em seguida, restituir, ou a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifcio imposto ao outro.
Poderiam aqui ser enquadrados, por exemplo, os casos da construo da chamin falsa, da proibio da visita ao tmulo da me, da construo do aparato para
danificar dirigveis, da cobrana da dvida no famoso texto O Mercador de Veneza132 ,
e dos prprios atos emulativos, consoante previso do art. 1.228, 2, do Cdigo
Civil de 2002.
2.3.7 Adimplemento substancial
No Brasil, somente em tempos mais recentes, veio a ser desenvolvida a teoria
do adimplemento substancial, pela qual, em contratos de longa durao, revela-se
contrrio boa-f o pedido de resoluo do contrato por inadimplemento, quando o
Acrdo proferido na Apelao Cvel n 70001911684, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, 2 Cmara Cvel, Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 4 de dezembro de 2000. No mesmo
sentido, apelao cvel n 70001135383, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, 2 Cmara
Cvel, Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 9 de agosto de 2000.
131
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.
132
SHAKESPEARE, William. O Mercador de Veneza. In: Obras Completas. Madrid: Aguillar, 1951, p. 10471093. Nessa obra, o personagem Shylock, frente ao no pagamento de uma dvida no prazo legal, ao invs
de simplesmente aceitar o pagamento do valor acordado (ou quantia ainda maior), pretende executar a multa
estipulada para o no cumprimento pontual da obrigao, consistente em extirpar uma libra de carne do
mercador Antnio, ainda que isto represente a sua morte.
130

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 127

Pautas para a interpretao ...

devedor tenha efetivado o pagamento de substancial parte do preo total, faltando


apenas algumas parcelas. De acordo com as decises judiciais, limitou-se, nesse
caso, o direito do credor extino do vnculo, mesmo que previsto contratualmente,
em razo de exerccio incompatvel com a boa-f.133
Nessa hiptese, pode-se tambm dizer que a pretendida conduta excede os
limites impostos pelo fim econmico e social do contrato, que permitir a circulao
de riquezas, em geral, e efetivar a transmisso do domnio, em particular, no caso da
compra e venda.
Como ilustrao, pode ser citado o caso referido por Judith Martins Costa,
consubstanciado no acrdo proferido em 12 de abril de 1988, pela 5 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na apelao cvel n
588012666, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
Contrato. Resoluo. Adimplemento substancial. O comprador que pagou todas as prestaes de contrato de longa durao, menos a ltima,
cumpriu substancialmente o contrato, no podendo ser demandado por
resoluo. Ao de resciso julgada improcedente e procedente a
indenizatria. Apelo provido em parte, apenas relativamente aos honorrios.134

No adimplemento substancial, temos a efetivao da justia material no caso


concreto, atravs de um limite ao exerccio de um direito subjetivo que, apesar de
outorgado em norma, revela-se contrrio boa-f e aos fins econmicos e sociais do
direito em sua concretizao.
2.3.8 Responsabilidade pr-contratual
Pela relevncia, tambm necessrio tratar da responsabilidade pr-contratual135
em item prprio, como mais um caso de limite ao exerccio de direitos subjetivos, por
conduta contrria boa-f e em proteo confiana gerada pelo convvio social.
Nas fases preliminares celebrao de um contrato, em que as partes simplesmente estabelecem tratativas no sentido de viabilizar a realizao do negcio, no h
propriamente um vnculo contratual, da se denominar fase pr-contratual. Em razo
desse contato social, contudo, passam as partes a estar adstritas a pautas de lealdade e probidade, e a regras de conduta impostas pela boa-f. Assim, so criados
deveres recprocos aos negociantes, como, por exemplo, os de informao e cooperao, cujo descumprimento pode acarretar o dever de indenizar aquele que tiver sua
confiana atingida.
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 466-468.
Ibidem. No mesmo sentido, ainda que concernente a contrato de arrendamento mercantil, acrdo
proferido no Recurso Especial n 272.739-MG, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Relator Min. Ruy
Rosado de Aguiar Jr., j. em maio de 2001.
135
Alguns autores preferem a expresso pr-negocial, mais ampla da utilizada acima, que se refere apenas
categoria central dos negcios jurdicos. Ver ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, op. cit., pp. 267-279.
133

134

128 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

Pautas para a interpretao ...

A responsabilidade pr-contratual, portanto, tutela diretamente a confiana


fundada de cada uma das partes em que a outra conduza as negociaes segundo a
boa-f, salvaguardando as legtimas expectativas que a mesma lhe crie, quanto ao
contedo, validade e eficcia do negcio, como tambm quanto a sua futura
celebrao.136
Como visto, portanto, entre os possveis casos de conduta contrria boa-f
na fase pr-contratual, ressalta-se o rompimento imotivado das negociaes. evidente que, em condies normais, tem qualquer das partes o direito de no celebrar
o contrato, posto que nas tratativas ainda no se estabeleceu a relao contratual
propriamente dita, esta sim com fora vinculativa.
Estando, no entanto, as partes adstritas, nessa fase, s regras emanadas do
princpio da boa-f, devendo agir com correo e lealdade, pode ocorrer que o rompimento das negociaes, sem justificativa razovel, apresente-se como conduta contrria quele princpio, caso haja frustrao de expectativa legitimamente criada em
uma das partes quanto realizao do negcio, com quebra da confiana e conseqncias danosas.
Em tais casos, estando inviabilizado o negcio ou havendo descumprimento
de deveres anexos, tendo havido exerccio de um direito em manifesto excesso aos
limites impostos pela boa-f, configura-se a ilicitude, proporcionando parte lesada
o direito indenizao.
Equivocam-se, assim, aqueles que entendem que o novo Cdigo no deixou
espao para a responsabilidade pr-contratual, pois esta exsurge claramente pela
conexo sistemtica entre os artigos 187 e 927, e se fundamenta na teoria da confiana.137
Novamente, cite-se como exemplo deciso referida por Judith Martins Costa138 .
No chamado caso dos tomates - Acrdo no unnime proferido em 6 de junho de
1991, pela 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na
apelao cvel n 591028295, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr. - uma empresa
alimentcia industrializadora de tomates foi condenada a ressarcir agricultor por lhe ter
distribudo sementes, manifestando ento interesse em adquirir a produo, mas, posteriormente, por razes de sua convenincia, resolveu no mais industrializ-lo naquele
ano, frustrando a expectativa de negociao gerada no produtor.
Tambm possvel buscar amparo na jurisprudncia portuguesa, ainda que
no caso concreto a seguir citado, a responsabilidade pr-contratual somente tenha
sido admitida em tese:139
CONTRATO NEGOCIAES PRELIMINARES I As negociaes
preliminares a um contrato correm ao compasso dos avanos, paragens
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, op. cit., pp. 267-279.
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 473-515.
138
Ibidem, p. 473-515.
139
Acrdo proferido no processo n 607/98, Lisboa, Supremo Tribunal de Justia de Portugal, 2 Seo,
Relator Lucio Teixeira, j. em 9 de julho de 1998.
136
137

RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004 - 129

Pautas para a interpretao ...

ou recuos encontrados pelos negociantes at atingirem a celebrao do


contrato em vista ou o abandono do seu projeto, segundo os princpios
da boa-f e da liberdade contratual, equilibradamente misturados art.
227 do CC II A ruptura das negociaes s gerar responsabilidade
quando houver abuso de direito.

2.3.9 Inadequao do exerccio ao fim econmico e social do direito


Podem ser cogitados, ainda, especialmente em razo da consagrao no novo
Cdigo Civil de 2002 da funo social da propriedade e da funo social do contrato,
algumas hipteses de exerccios de direitos, que, aparentemente conformes norma
em abstrato, revelam, no caso concreto, inadequao ao seu fim econmico e social.
Trata-se de campo frtil de explorao, que dever ser melhor desenvolvido
com o passar do tempo e com o surgimento de situaes concretas a serem resolvidas. Menezes Cordeiro140 cita o caso, no direito portugus, de um contrato de arrendamento de propriedade celebrado por longo prazo, em que o arrendante, utilizandose de clusula contratual, veio a requerer o rompimento do vnculo, ainda nos primeiros meses de vigncia, inviabilizando o aproveitamento da rea pela parte contrria,
o que contrariou a funo social e econmica do contrato e do direito de propriedade.
CONCLUSO
Em concluso, pode-se afirmar que a formulao do art. 187 do Cdigo Civil
de 2002 decorre de uma concepo mais adequada de direito subjetivo, inserida no
movimento que se denominou de funcionalizao, tendo em seus antecedentes histricos a experincia da imposio de limites aos direitos subjetivos por exerccio inadmissvel em diversos Pases, como Frana, Alemanha, Sua, Grcia e Portugal.
Trata-se de um verdadeiro filtro tico de aplicabilidade, fornecendo aos operadores jurdicos as adequadas balizas para o controle da admissibilidade do exerccio
de direitos.
No obstante tais fatores, que demonstram contar o Brasil com frmula
legislativa bastante aperfeioada para lidar com os exerccios inadmissveis, a previso terica e abstrata na norma, como demonstra a histria, no garante o sucesso
de sua aplicao.
Isso porque, sendo formulada em alto grau de abstrao, como clusula geral
que , sua concretizao depende de esforo doutrinrio e, especialmente,
jurisprudencial, sendo concebida como verdadeiro modelo jurdico aberto inserido em
um novo pensamento sistemtico.
Por essas razes, se espera que a doutrina e a jurisprudncia possam, de alguma forma, contribuir para o desenvolvimento do sentido concreto do art. 187 em
toda a sua potencialidade.
1

MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.

130 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

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134 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 99-134, 2004

O direito das obrigaes ...

O DIREITO DAS OBRIGAES NO


NOVO CDIGO CIVIL:
APONTAMENTOS PARA
A DEFESA DO ESTADO1
Jorge Cesa Ferreira da Silva*

1 Palestra proferida durante o Seminrio sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela PGE nos dias 21 e 22
de maro de 2003.
* Professor de Direito das Obrigaes e de Direito do Consumidor na PUC/RS e UNISINOS. Advogado.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 135

136 - RPGE, Porto Alegre 25(56): 117-138, 2002

O direito das obrigaes ...

Prezados senhores, queridos amigos.


Quero de incio agradecer o convite para proferir esta palestra, j que ele me
deixou especialmente honrado. Conheci e desde logo aprendi a respeitar a Procuradoria-Geral do Estado no meu tempo de estudante, por meio dos excelentes professores que, na poca, paralelamente s suas atividades docentes, aqui atuavam. Aps,
tive a satisfao de, por diversas vezes durante o tempo em que exerci minha atividade
advocatcia junto a Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre, conviver com a
PGE e com alguns de seus procuradores, buscando, juntos, resolver problemas comuns. Alm disso, vejo hoje aqui, entre os Procuradores, vrios amigos, dentre os
quais alguns antigos alunos, de modo que me sinto, permitam-me dizer, como se
estivesse em casa. Por tudo isso, desde logo agradeo o convite.
Nosso tema especfico o Direito das Obrigaes no novo Cdigo Civil brasileiro. E, por bvio, no tempo que ora temos, seria impraticvel fazer uma anlise
geral das inmeras modificaes no Direito das Obrigaes que o novo Cdigo portou em si, muitas das quais somente com o tempo e com a atividade dos Tribunais
sero percebidas. O que tentarei abordar, portanto, sero fundamentalmente algumas modificaes que no s estabelecem uma base para a compreenso do Direito
das Obrigaes no nosso novo Cdigo, como tambm algumas modificaes tpicas
que incidem ou que podem incidir especificamente na vida de um Procurador do
Estado. Esse ser o norte da anlise que inicio.
Como todos sabemos, o Direito das Obrigaes funciona no s como um
ramo autnomo do direito civil, como tambm como uma espcie de base conceitual
para um vastssimo campo de relaes jurdicas, inclusive no mbito do chamado
Direito Pblico. Por outro lado, o Direito das Obrigaes, tal como o conhecemos
hoje, fruto de um longo desenvolvimento histrico, que se inicia em Roma e passa
a receber vrias e profundas influncias, como as trazidas pelo Direito Cannico, pela
Pandectstica, pelo processo codificatrio, pela legislao social. Por isso, poucos so
os ramos do Direito cujas mudanas so to difceis de serem processadas, como
comprovou, recentemente, o Direito Alemo, cuja mudana no campo obrigacional
apesar de iniciada em meados da dcada de oitenta s foi levada a cabo quando
se tornou efetiva a exigncia de adequao do direito interno s diretivas europias.
Por outro lado, mudanas que podem inicialmente parecer como meramente superficiais, podem trazer consigo modificaes concretas bastante profundas.
Uma primeira leitura do nosso Cdigo pode sugerir que as modificaes no
campo das relaes obrigacionais no foram relevantes, na medida em que grande
parte do texto do Cdigo de 1916 foi preservada, inclusive em pontos cuja modificao no traria nenhuma novidade doutrinria ou jurisprudencial. Com efeito, se olharmos para os desideratos da Comisso de juristas que realizou o projeto original,
constataremos que essa Comisso Organizadora pensou em um modelo de projeto,
em um modelo de Cdigo Civil, que segue um caminho entre duas tendncias possveis. A primeira era a de realizar um Cdigo revolucionrio, ou, talvez melhor dizendo, um cdigo que contemplasse um perfil prprio. Na verdade, o Direito Brasileiro
conviveu com um conjunto de projetos de Cdigo Civil ou de Cdigo das Obrigaes
RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 137

O direito das obrigaes ...

que tiveram esse vis. Lembro, por exemplo, do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, de 1941, assinado por Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimares e Orozimbo
Nonato, que, em alguns pontos, pode inclusive ser tido como melhor do que nosso
novo Cdigo. No entanto, esse perfil prprio pode, muitas vezes gerar dvidas
interpretativas e uma tendncia rejeio, tendo sido, por isso, evitada.
A segunda tendncia possvel que o Projeto do novo Cdigo rejeitou foi, nos
dizeres de Miguel Reale, a reacionria: uma tendncia que olhasse somente para
trs, reproduzindo to somente o j realizado. O vis assumido foi, pois, tambm
conforme a descrio do Coordenador da Comisso, como desenvolvimentista.
Norteou o Projeto a idia de desenvolver aquilo que o Direito brasileiro vem, ao longo
dos anos, produzindo e sedimentando sobre uma dada base, base essa que tributria
de uma rica tradio. De fato, possumos no Brasil uma tradio invejvel em matria de Direito Civil, que vem do Direito portugus das Ordenaes e dos trabalhos de
Mello Freire, passa pelas influncias do Direito francs e alemo, chega no Cdigo
Civil de 1916 e que conhece figuras expressivas ao longo de todo esse perodo, como
Lafayete Rodrigues Pereira, como os Espndolas, como o Conselheiro Ribas, como o
grande Teixeira de Freitas ou o superlativo Pontes de Miranda. Essa tradio foi significativamente respeitada ao longo desse Cdigo, sobretudo por meio de sua redao
que se voltou a permitir, ao mximo, uma linha de continuidade. Em razo disso, o
novo Cdigo, observado simplesmente pela sua redao, no aparenta portar grandes modificaes.
Nada obstante, quando nos voltamos a analisar qualitativamente as modificaes processadas, poderemos constatar que o novo Cdigo realizou sim reais e
intensas alteraes, notadamente de base, que vo propiciar uma nova leitura do
nosso Direito obrigacional.
Inicialmente, a prpria concepo de Obrigao se altera. Como sabemos, ao
contrrio do que ocorre em outros Cdigos Civis, como o portugus (art. 397o.)2 e, de
certa forma o alemo ( 241)3 , o nosso novo Cdigo, do mesmo modo que o anterior, no define obrigao, assim como no define contrato. Contudo, esse conceito foi por muito tempo visualizado, doutrinariamente, como um vnculo esttico pelo
qual se contrapunham credor e devedor, ficando este adstrito quele a uma dada
prestao. No mbito dessa concepo, o que interessa , fundamentalmente, o
conjunto de deveres imputados ao devedor e o conjunto de direitos atribudos ao
credor. Essa uma concepo j superada doutrinariamente, mas era a concepo a
Art. 397o. Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra
realizao de uma prestao.
3
241 (1) Kraft des Schuldverhltnisses ist der Glubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu
fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhltnis kann nach seinem
Inhalt jeden Teil zur Rcksicht auf die Rechte, Rechtsgter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
[Traduo livre: (1) Por fora da relao obrigacional, encontra-se o credor autorizado a exigir uma prestao
do devedor. A prestao pode tambm consistir em uma omisso. (2) A relao obrigacional, em face do seu
contedo, pode obrigar cada uma das partes ao respeito aos direitos, bens e interesses da outra parte.]
Importa lembrar que a segunda alnea do pargrafo 241 foi introduzida pela recente reforma do BGB que
entrou em vigor em 1o. de janeiro de 2002.
2

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qual o Cdigo de 1916 se apegava e, por isso, reproduzia.


Entende-se hoje que a relao obrigacional no um vnculo esttico, mas
dinmico, pela qual as partes se vinculam teleologicamente, ambas cooperando para
a busca da finalidade comum, o adimplemento. O adimplemento, por sua vez, por
mais que se oriente como de fato se orienta para a satisfao dos interesses
objetivos do credor, no se realiza sem a observncia de uma srie de direitos e
deveres que so de ambas as partes (como os deveres laterais de proteo, de informao, de cooperao). essa a concepo que vamos encontrar no nosso novo
Cdigo. Mas, considerando que no h uma definio legal ou uma disposio semelhante nova redao do 241 do Cdigo Civil alemo (BGB), de onde podemos
retirar tal conseqncia? A resposta se encontra exatamente na compreenso dos
princpios que regem o Direito das Obrigaes.
O problema que se pe conhecer o perfil desses princpios, na medida em
que, muitas vezes, a normatizao por meio de princpios d ensejo, pela correspectiva
textura mais aberta dessas normas, a um perigoso voluntarismo interpretativo, tanto doutrinrio quanto jurisprudencial. Para tanto, cumpre inicialmente verificar qual a
ncora jurdica que permite assegurar que um dado valor, tendo em vista a sua
posio de fundamento normativo, um princpio do Direito das Obrigaes. Essa
ncora jurdica a anlise da regulao das fontes das obrigaes, ou seja, a anlise
do modo como o novo Cdigo regulou o contrato, o dano indenizvel, o enriquecimento sem causa. A partir disso se pode constatar quais so os princpios que o
nosso principal diploma relativo ao Direito das Obrigaes encerra.
O nosso novo Cdigo possui uma estrutura que revela, ainda que de modo
no to claro como em outros, a preocupao do legislador com as distines entre
as fontes obrigacionais. A estrutura do Cdigo parte de um conjunto de regras gerais
aplicveis a todas as Obrigaes para, aps, tratar da regulao das fontes especficas, iniciando pelo contrato, passando para a responsabilidade civil, os atos unilaterais (quase contratos) e chegando ao enriquecimento sem causa. Analisando-as chega-se a visualizao de quatro grandes princpios gerais de Direito Obrigacional, princpios esses que, por serem gerais, no impedem a existncia de outros especficos de
cada fonte, ou seja, princpios especficos dos contratos ou das obrigaes decorrentes de danos indenizveis e assim sucessivamente. Esses quatro grandes princpios
gerais so a Autonomia Privada, a Funo Social, a Boa-f Objetiva e o Princpio do
Equilbrio nas relaes obrigacionais. A partir deles podemos ler com mais clareza as
modificaes do nosso Cdigo, assim como podemos dividir o nosso estudo nessa
parte inicial da manh. o que farei. Assim, em um primeiro momento tratarei de
cada um desses princpios, ainda que de maneira um tanto sucinta4 . Aps abordarei
algumas regras do novo Cdigo que me parecem importantes para a vida cotidiana
do Procurador do Estado.
Anlise mais detida desses princpios foi feita em SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das
obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 99. A presente palestra , em sua primeira parte, um
resumo daquele artigo.

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Os quatro princpios antes referidos autonomia privada, funo social, boaf objetiva e equilbrio podem ser classificados em dois grupos, por meio de um
critrio que melhor esclarea as suas respectivas atuaes. Se observarmos o locus de
onde provem a normatividade desses princpios, podemos distingui-los em princpios
de normatividade exgena, ou seja, aqueles cuja normatividade decorre mais das
normas gerais do sistema do que da faticidade da relao concreta, e os princpios de
normatividade endgena, ou seja, aqueles cujo delineamento dos deveres que comporo a relao decorrem muito mais dos fatos que compe a relao concreta do
que dos ditames gerais. A autonomia privada e a funo social fazem parte do
primeiro grupo; a boa-f e o equilbrio do segundo.
Vale esclarecer um pouco melhor o critrio por mim proposto. Para, por exemplo, uma boa compreenso da atuao do princpio da autonomia privada sobre
uma dada relao, faz-se mais relevante ter em mira o ordenamento como um todo,
com seus limites, fins etc. Por sua vez, para uma boa compreenso da atuao do
princpio da boa-f objetiva sobre a relao concreta, os dados gerais do ordenamento
auxiliaro menos do que as circunstncias do caso, se houve ou no informao, a
qualidade das partes, o momento histrico e o espao fsico no qual os fatos ocorreram, e assim sucessivamente. Por bvio que, quando afirmo que um princpio tem
normatividade exgena, no quero dizer que as condies concretas no so relevantes. Claro que o so; e so importantssimas para a soluo do caso. Afinal, no
existe Direito sem o caso. Mas o que quero sinalar com isso que, para conhecermos
a globalidade das normas que incidiro no caso, o caminho pode iniciar pelo caso ou
pode iniciar pelo ordenamento com suas normas gerais. Em qualquer uma das circunstncias, tanto as normas gerais, quanto os fatos concretos sero relevantes para
a concluso. O problema saber de onde se partir para a conhecer as normas que
incidiro na hiptese concreta.
Dentre os princpios de normatividade exgena encontramos a autonomia privada e a funo social.
Com relao autonomia privada deve ser dito, de incio, que obviamente
no se trata de um princpio novo. Muito antes pelo contrrio, trata-se, isso sim, de
um reconhecido princpio. No entanto, o princpio da autonomia privada, hoje, no
pode ser compreendido da mesma forma que o era no sculo XIX ou na segunda
dcada do sculo XX, quando o nosso antigo Cdigo finalmente virou lei, depois de
dezessete anos de tramitao legislativa. O princpio sofre hoje uma srie de outras
influncias, sendo dignas de nota aquelas que deram ensejo redao do artigo 421.
A primeira discusso que se pode fazer se eventualmente subsiste um espao
de real autonomia dos seres privados, um espao de livre deciso, pelo sujeito de
direito, sobre o seu destino, ou, mais do que isso, um espao de livre deciso do
sujeito de direito sobre o seu destino com fora normativa.
A meu juzo, ns no podemos prescindir da existncia de tal espao. Por isso,
cumpre
melhor deline-lo. Em primeiro lugar, a autonomia privada no um princ.
pio exclusivo do Direito das Obrigaes. Se faz algum sentido falarmos em Direito
Privado, esse sentido est intimamente conectado existncia de um espao de
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liberdade para a deciso livre com fora normativa. Este ltimo ponto , alis, fundamental para compreenso da autonomia privada: decidir com fora normativa. Vejase que a liberdade de deciso , muitas vezes, ajurdica. Ela simplesmente independe
do Direito. Eu tenho liberdade para decidir com quem eu tomarei um caf depois no
final da tarde, ou se eu trabalharei ou no durante o dia de hoje. Decises como essa
so exerccios de liberdade, mas no so reflexos do princpio da autonomia privada.
Tomemos um outro exemplo: duas pessoas decidem conviver sob o mesmo teto,
visando a se unirem, no s economicamente, como tambm afetivamente. Todos
podem tomar essa deciso hoje, assim como qualquer um poderia t-la tomado no
incio do sculo passado. Hoje, tomar essa deciso conduz a um efeito normativo.
Dessa reunio nasce uma famlia, direitos e deveres mtuos passam a existir. Essa
deciso, que exerccio de liberdade, tem efeitos totalmente diferentes da deciso
que eu falava antes, a sobre a pessoa com quem eu tomarei o caf ao final da tarde.
Mas devemos ir mais adiante. H alguns anos atrs, no incio do sculo passado, por
exemplo, uma deciso como essa morar junto com algum com comunho de
interesses visando a constituir uma famlia apesar de ser igualmente exerccio de
liberdade, no possua qualquer efeito normativo. Disso no decorriam quaisquer
direitos ou deveres para as partes. S com a conhecida evoluo jurisprudencial e
legislativa que ns tivemos condies de dizer pois bem, aquela liberdade realmente reconhecida pelo Direito. Isso o mesmo que hoje ocorre com as unies entre
pessoas do mesmo sexo. Hoje ainda se tem dvidas sobre se essas unies geram
efeitos normativos. Daqui a dez anos, essas mesmas dvidas no mais existiro. A
situao a mesma, a liberdade a mesma, a inteno das partes a mesma. Hoje,
contudo, no temos o mesmo reconhecimento normativo do que teremos daqui a dez
anos. Esse o elemento central do princpio da autonomia privada: o reconhecimento normativo de um ato de liberdade. Um reconhecimento, alis, qualificado, na
medida em que capaz de constituir efeitos jurdicos.
Pois bem, quando estamos no encontramos no mbito do Direito das Obrigaes essa liberdade se vincula aos destinos econmicos. Dessa forma, pensar na
autonomia privada, para o Direito das Obrigaes, comea com a regulao constitucional do domnio econmico. Trata-se pois de uma liberdade econmica
funcionalizada? Sem dvida. uma liberdade econmica irrestrita? No, ela no
irrestrita. Agora, que existe liberdade econmica e que existe um espao de proteo
ao indivduo tambm no resta dvida. Esse dado fundamental quando ns pensamos, por exemplo, na abrangncia do artigo 421 e na abrangncia da idia de funo
social da liberdade contratual. Por qu? Porque se ns formos abrir a Constituio, j
no artigo 1, inciso III, nos deparamos com a possibilidade de livre desenvolvimento
da personalidade, que est l inserto no princpio geral da dignidade da pessoa humana.
Qual a abrangncia disso para o Direito das Obrigaes uma questo ainda
em aberto. De qualquer forma, inegvel que existe um espao de liberdade e um
espao de liberdade que necessariamente envolve a atividade econmica. Atividade
econmica esta que est regulada, como todos ns sabemos, no artigo 170 da ConstiRPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 141

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tuio. Este dispositivo, alm de afirmar que essa liberdade a base da atividade
econmica, estabelece determinados delineamentos e objetivos dessa liberdade. Ou
seja, desde a Constituio temos princpios que j a funcionalizam. o caso da
funo social da propriedade e a proteo ao meio ambiente. Mas esta funcionalizao
no significa que no exista autonomia atribuda aos sujeitos de direito privado. As
medidas de cada um desses vetores, a sua exata influncia no caso e questes dessa
ordem dependero de uma srie de circunstncias, que se iniciam com o delineamento geral do ordenamento infraconstitucional.
Pois bem, as afirmaes at aqui decorrem de um respeito que temos de ter
Constituio, e a sua fora normativa no mbito privado. Trata-se de uma metodologia
no muito recente e, de certa forma, ainda contestada. Por isso h questes em
aberto. Mas ainda que estejamos diante de um elevado grau de indeterminao, no
podemos nos esquecer que, quando trabalhamos com princpios jurdicos e hoje
no se pode mais viver sem eles normas que j foram definidas como valores
juridicizados, devemos buscar, no ordenamento, a fonte desses valores, sob pena de
estarmos abandonando a dogmtica jurdica. O resultado de uma prtica dessas ns
conhecemos: o rompimento com a idia de um Estado de Direito. A Constituio ,
portanto, ainda que dotada de grande impreciso, o locus de que se parte para divisar
os valores que so ou no jurdicos, bem como os limites mais gerais dessa juridicizao.
A partir disso, tambm podemos delinear o importantssimo princpio da funo social. Trata-se de pauta relevantssima e que, no por acaso, foi muito festejada
quando da sano do Projeto. A partir dela, pode-se chegar a renovaes importantes no Direito Obrigacional, estabelecendo-se conexes que, at h pouco, no se
encontravam claras. Contudo, tambm verdade que esse princpio, se for mal lido,
pode trazer srios problemas dogmticos e econmicos.
Eu no me aventuraria a me alongar no tratamento da funo social. Eu li o
programa desse ciclo de palestras e vi que o tema j foi analisado detidamente, pelo
meu querido Professor Luis Renato Ferreira da Silva, cuja reconhecida competncia
faz com que complementaes sejam aqui desnecessrias. Mas, para dar uma linha
ao tema que me foi proposto, tenho que referir algumas palavras sobre esse princpio.
A idia de funo social parte do pressuposto de que as relaes obrigacionais
no so relaes-ilha, mas se envolvem, em sua grande maioria, em uma teia de
compostas por outras relaes obrigacionais, todas elas, em distintos graus,
interconectadas economicamente. Essa afirmao no apanhada pela metodologia
obrigacional que estamos acostumados a tratar. Desde os bancos universitrios, partimos da anlise dos problemas que envolvem a relao entre Tcio e Caio. Tcio vai
ao encontro do Caio e quer comprar uma casa. Assim estamos acostumados a
pensar. A idia de coletividade de credores e devedores envolvidos em uma mesma
teia de relaes econmicas parece que s nos identificada no estudo da falncia,
momento, alis, terminal, no s da vida da empresa, mas tambm do curso de
direito. A idia de que existem conexes entre as relaes obrigacionais se apresenta
bastante clara quando analisamos as grandes corporaes. Quando falo em grandes
corporaes utilizo o sentido sociolgico do termo, ou seja, o Estado tambm uma
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delas. Pensem vocs nos reflexos, para o Estado, do inadimplemento de um contrato


de obra pblica, ou quando se deixa de arrecadar o devido e as conseqncias na
capacidade de investimento e gesto do Estado, assim como os problemas da decorrentes para sociedade como um todo. Pensem nisso conectando o problema anlise
do adimplemento e do inadimplemento. Em alguns casos, processualmente tratados
como uma relao singular, mas que, na verdade, representam um entre vrios outros, temos a possibilidade de serssimas conseqncias quando visualizada a teia de
relaes nas quais esta especfica relao se encontra, ainda que a conseqncia
especfica do caso individualizado seja de pequena monta. Questes como essas, a
luz da idia de funo social, devem ser trazidas aos autos, como elementos relevantes para a deciso, como, por exemplo, no mbito de uma tutela antecipada.
Como eu disse, no quero me alongar na anlise da funo social. Quero s
fazer esse apontamento porque entendo que as grandes corporaes se evolvem em
relaes que representam um solo frtil para a jurisprudncia desenvolver as
virtualidades desse princpio, notadamente no campo dos efeitos prticos dessas relaes. A tarefa tambm est nas mos de vocs, Procuradores do Estado, que acabam de receber uma nova arma de defesa. E o desenvolvimento jurisprudencial desse
princpio importante porque so vrias as questes em aberto. Estamos em um
terreno caudaloso, sem exemplos de direito comparado a nos guiar, j que nenhum
outro pas regulou a funo social dos contratos e, por conseguinte, das obrigaes,
do mesmo modo que o fez o nosso novo Cdigo Civil no seu artigo 421.
Ao lado da autonomia privada e da funo social temos outros dois princpios
que, como disse antes, podem ser classificados como de normatividade endgena,
ou seja, princpios que normatizaro o caso concreto substancialmente a partir das
circunstncias prprias do caso. So eles a boa-f objetiva e o equilbrio.
Posso imaginar que a boa-f objetiva seja um tema que vocs provavelmente
bem conhecem. Trata-se de matria desenvolvida, no Direito brasileiro, em grande
medida a partir do Rio Grande do Sul, especialmente a partir da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul que, desde h muito, por notria influncia de Clvis do Couto
e Silva, se dedicou a esse estudo. Por causa disso, nessa seara, aquilo que j nos
parece corriqueiro tido como revolucionrio em outros Estados do Brasil. Mas,
mesmo aqui, a boa-f objetiva ainda tema que merece explanaes.
A boa-f objetiva veiculada, no novo Cdigo Civil, em alguns dispositivos
muito importantes, como o artigo 187, acerca da funcionalizao dos direitos subjetivos
ou o artigo 422, sobre os contratos. Cumpre, portanto, melhor delimita-la, iniciando
pela distino entre boa-f objetiva e subjetiva.
A boa-f objetiva um princpio geral do Direito das Obrigaes. , portanto,
uma norma e no um estado de nimo de uma dada pessoa. errneo falar que
algum est de boa-f objetiva, mas correto afirmar que algum se conduz
conforme a boa-f objetiva. Quando falamos em boa-f subjetiva, estamos pensando no estado anmico de um sujeito considerado por uma norma. Estamos, assim,
tratando de um elemento de um suporte ftico que, juntamente com outros, dar
ensejo a uma conseqncia jurdica. Por exemplo: as benfeitorias.
RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 143

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As benfeitorias podem ser classificadas como sendo de boa ou de m-f. H


uma outra classificao preliminar. As benfeitorias podem ser necessrias, teis ou
volupturias. As duas classificaes se intercruzam, de modo que se pode ter uma
benfeitoria til de m-f ou uma volupturia de boa-f e assim sucessivamente. Se
uma benfeitoria for classificada como de boa-f, temos como conseqncia jurdica
a possibilidade de oposio da exceo de reteno. Pois bem, como que iremos
verificar se a benfeitoria em questo pode ser entendida como de boa ou de m-f?
Para tanto, deveremos analisar o sujeito que responsvel pela realizao da benfeitoria.
Nele iremos verificar qual o seu estado de nimo. Queria ele causar algum tipo de
problema para o proprietrio? Tinha ele conscincia de que ele no deveria construir
o que quer que fosse naquele terreno, ou isso no lhe passava pela conscincia? Em
outras palavras, a subjetividade, a inteno, o mvel psquico do sujeito considerado pela norma que ditar se algum se encontra de boa ou de m-f. Boa ou m-f
subjetiva, por isso.
Um outro exemplo esclarece tambm um outro importante ponto. Vejamos a
usucapio. A usucapio ordinria tambm pressupe a boa-f. Nesse caso, o que
essa boa-f? , mais uma vez, um elemento do suporte ftico. Se estiverem reunidos
alguns elementos, posse por um determinado tempo, justo ttulo e boa-f, ento a
conseqncia jurdica se realiza: a aquisio da propriedade. Essa boa-f , mais
uma vez, um estado de nimo do sujeito: sabia ele que a propriedade era alheia?
Tinha conscincia que o seu justo ttulo no reunia as condies necessrias e
suficientes para a aquisio da propriedade? Perguntas como essas se ocupam do
estado de nimo do sujeito considerado: o do possuidor que intenciona o reconhecimento da sua propriedade. At aqui s foi repetido o que vimos antes no outro
exemplo. Mas como referido, h outro ponto a ser considerado que quero ilustrar por
este exemplo. A conseqncia jurdica no um efeito natural da boa-f subjetiva,
mas uma conseqncia decorrente da interveno do legislador. A boa-f em questo
no gera, por si s, a aquisio da propriedade. Eu j me encontrei muitas vezes de
boa-f, mas nunca obtive uma propriedade por isso. Em outras palavras, na boa-f
subjetiva, os efeitos jurdicos a ela conectados no decorrem da idia de boa-f.
Decorrem do legislador que entende que a boa-f (subjetiva) um critrio para uma
determinada conseqncia.
No isso que ocorre quando tratamos de boa-f objetiva. Esta no um
estado de nimo do sujeito, mas uma norma que estabelece um padro de conduta.
Este padro de conduta decorre da idia de boa-f, mas analisada do ponto de vista
objetivo. Em outras palavras, no interessa o que pensava o sujeito, interessa o modo
como ele se conduziu. E, para saber se ele se conduziu em conformidade com esse
padro de conduta, deve-se analisar como se conduziria qualquer pessoa que, colocada nas condies do caso concreto, agisse de modo confivel e leal. Quando esse
padro, objetivo, esclarecido, voltamos ao caso: agiu a parte conforme este padro,
ou no?
Poder-se-ia pensar que essas idias de lealdade ou de confiana so, por
demais, fluidas. Isso , em tese, verdadeiro. Contudo, quando verificados os casos
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concretos, esses padres se tornam muito mais claros. Eu costumo dar como exemplo a situao da venda de um automvel. Quando eu vendo um determinado automvel, e vamos supor que este automvel tenha sido batido, imaginemos que a
lateral direita tenha sido bem avariada, devo ou no informar a existncia desse
acidente? At poderamos aceitar que haja um espao de dvida, pois queremos
vender o quanto antes esse carro. Mas se a pergunta for qual a conduta leal do
parceiro contratual? a resposta fica relativamente fcil. claro que esta uma
situao muito simples. Claro est que, em casos mais complexos, poder ser mais
difcil encontrar o padro. Contudo, essa dificuldade no se chegar ao nvel da
impossibilidade, na medida em que, com o tempo, esses padres de conduta acabam se tornando mais claros e estandardizados. Sendo assim, eu posso identificar se
h ou se no h ou qual seria a conduta conforme a boa-f.
Pois bem, sabemos como identificamos se algum agiu em conformidade com
a boa-f objetiva. Cumpre tratar das suas conseqncias jurdicas.
Ao contrrio da boa-f subjetiva, as conseqncias jurdicas da boa-f objetiva
decorrem dele mesmo, ou seja so prprias desse princpio. Como se trata de uma
norma, ou de um conjunto de normas se quisermos, a boa-f objetiva tem de, necessariamente, imputar conseqncias jurdicas. Mas quais so essas conseqncias jurdicas?
Trs so elas, fundamentalmente. A primeira dessas eficcias a modificao
das potncias subjetivas das partes, o que eu costumo didaticamente chamar de
moldagem do vnculo. A incidncia da boa-f objetiva sobre as relaes, especialmente sobre as relaes duradouras, molda a normatividade que compe o vnculo
o conjunto de direitos e deveres das partes entre si s circunstncias do caso. Melhor
dizendo: molda-o com base na atuao pretrita das partes e nas expectativas juridicamente legtimas que as partes possuem sobre o objeto da relao. Explico com
base em um exemplo.
Suponha-se uma locao para moradia na qual se dispe que o pagamento
deve ser realizado, todo ms, no domicilio do locador. Depois de algum tempo do
incio da relao, o locador passa a buscar o pagamento no domicilio do locatrio.
Passam-se cinco anos. Em um determinado dia, o locador no vai ao domicilio do
locatrio para receber o pagamento e, por isso, o aluguel resta impago. Pergunta-se:
quem est em mora? O locatrio pode consignar o valor do aluguel?
Segundo a boa-f objetiva, as duas respostas seriam, respectivamente: quem
est em mora o locador e o locatrio pode consignar. Por qu? Porque, muito o
embora o contrato originalmente celebrado rezasse que o local de pagamento era o
domicilio do locador, a conduta do locador durante grande parte da relao contratual,
fez modificar o contedo do vnculo, de sorte a alterar o lugar dos pagamentos.
Operou-se aqui a moldagem do vnculo s circunstncias concretas.
Este , alis, o contedo do artigo 330 do novo Cdigo, que dispe que o
pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Esse dispositivo que novo e que decorre
provavelmente do acolhimento legislativo de uma interpretao jurisprudencial exisRPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 145

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tente no Direito brasileiro desde a dcada de 30 do sculo passado, segundo a qual a


conduta das partes com relao ao lugar de pagamento em contratos de locao
pode vir a alter-lo se fundamenta na boa-f objetiva.
No mbito dessa primeira modalidade de conseqncias esto abrangidas
situaes nas quais uma caracterstica comum: a confiana legtima gerada na
outra parte. Se algum se conduz de uma determinada forma e gera confiana na
outra parte sobre a manuteno dessa conduta, a boa-f objetiva age, moldando o
vnculo a essa confiana gerada. Isso no significa que a boa-f gere uma prescrio
no regulada legislativamente, ou uma eventual decadncia, ou mesmo no se pode
dizer que tenha havido um acordo tcito, que modifique o vnculo. Significa, isso sim,
que o conjunto de circunstncias, visualizadas a partir daqueles elementos que eu
comentava com vocs, lealdade e confiana, pode muito bem alterar a normatividade
dos nossos vnculos obrigacionais.
Veja-se que, aqui, a confiana no se confunde com a existncia de um acordo tcito. Se lssemos o caso acima como uma espcie de acordo tcito, teramos
srios problemas. A definio do caso como acordo tcito s geraria a inverso do
nus da prova, mas no conduziria, necessariamente, a uma modificao do contedo do vnculo. A parte locatria teria o nus de provar a reiterao da conduta do
locador. Contudo, bastaria a este demonstrar a inexistncia de vontade modificativa
sua para que o contrato no se adequasse s circunstncias concretas. Sem vontade
concludente no h acordo, expresso ou tcito. No que respeita ao artigo 330 e s
outras hipteses semelhantes, o problema se concentra, pois, na confiana legtima
gerada em uma parte pela outra, independentemente da vontade de cada uma das
partes.
Costumo valer-me de um outro exemplo para demonstrar como a conduta
objetiva, independentemente de sua razo subjetiva a vontade faz modificar a
conduta alheia. Trata-se do caso de um professor que, em uma determinada turma,
chega reiteradamente 15 minutos atrasado. Suponha-se que um professor encontre
uma dada turma uma vez por semana. Na primeira semana ele chega 15 minutos
mais tarde. Na segunda tambm. Na terceira, ele chega igualmente atrasado. Na
quarta semana, o que vamos ter? Os alunos chegaro pontualmente ou por volta de
15 minutos depois? Claro que, na sua maioria, chegaro depois e, aqueles que chegarem antes j pensaro que podero usar aqueles 15 minutos para alguma outra
atividade qualquer. Por que isso ocorre? Porque nos pautamos pela confiana que a
conduta alheia propiciou.
Mas sigamos no exemplo. Pergunto: o que determinou essa alterao foi a
vontade das partes? A resposta igualmente negativa. Veja-se o seguinte: na primeira
semana o professor teve uma reunio, convocada com urgncia, pelo diretor da
faculdade. Na segunda, pneu do seu carro furou no caminho para a faculdade. Na
terceira, apesar de ele ter sado de casa muito antes do horrio previsto e necessrio,
um engarrafamento o deixou preso. Houve vontade do professor? No. Os atrasos
no decorreram de atos voluntrios seus. Mas para a conseqncia (ftica) isso no
importa. Os alunos chegaro igualmente atrasados, pois sabem que o professor cos146 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004

O direito das obrigaes ...

tuma se atrasar.
Mas vejamos uma variante: e se o professor justifica, a cada dia, o problema
que teve e avisa: caros alunos, eu no costumo me atrasar. Foram situaes contra
as quais eu nada pude fazer. Isso no dever mais acontecer. Se isso ocorrer, poderse- dizer que houve confiana legtima gerada na parte contrria? Nessa hiptese, a
resposta positiva se faz muito difcil. O que se retira disso, portanto, que a vontade
no o vetor que determinar a conduta das partes. a confiana pautada na
conduta alheia. Se essa confiana no existe ou se ela no legtima no sentido
de que ela no capaz de gerar tal confiana na outra parte ento no h moldagem
do vnculo.
Pois bem, em resumo, toda vez que uma determinada conduta estabelece no
parceiro a confiana legtima na manuteno desta conduta, aquele que gera essa
confiana fica adstrito a ela, enquanto essa relao de confiana perdurar.
A segunda eficcia da boa-f objetiva o nascimento de deveres anexos ou
laterais.5
Dentro daquela concepo comentada ao incio, de que a relao obrigacional
no mais compreendida como um vnculo de contrariedade entre dois plos, mas
sim como vinculo de cooperao, entende-se pelo menos desde 1910 que a relao
obrigacional enseja no s deveres de prestao, classificveis como principais ou
secundrios, mas tambm outros deveres, entendidos como deveres de conduta.
Os deveres de prestao, como o prprio nome esclarece, dizem respeito prestao
que o devedor tem de realizar ao credor. Contudo, nisso no se limitam os deveres
entre as partes. Considerando que as relaes obrigacionais no se realizam no mundo das idias, mas sim na vida concreta, correto afirmar que as partes devem se
comportar de uma determinada forma diante da existncia de vnculos. Esse comportar-se de uma determinada forma relaciona-se, por exemplo, ao respeito ao
patrimnio, ao respeito pessoa e aos prximos do parceiro obrigacional (famlia e/
ou trabalhadores), respeito necessidade de cooperao e respeito necessidade de
informao e esclarecimento.
Vrias so as decorrncias jurdicas dessa dada compreenso. Considerando
os nossos limites no dia de hoje, quero apenas deixar claro que, na compreenso de
que afora deveres principais e secundrios de prestao, ns temos tambm deveres
que envolvem a conduta das partes (deveres de proteo, de informao e esclarecimento, deveres de cooperao), todos esses deveres fazem parte da noo de
adimplemento, e, por conseguinte, fazem parte tambm da noo de inadimplemento.
Por via de conseqncia, maior a abrangncia da responsabilidade civil dita
contratual, assim como so maiores as hipteses que permitem a resoluo do contrato por inadimplemento.
A compreenso desses deveres laterais tambm permite distinguir as relaes
H no Brasil ainda pouca literatura a respeito dos chamados deveres anexos ou laterais, muito embora sejam
esses deveres, em outros pases, h muito conhecidos, como comprova a recente modificao do 241 do
BGB citada acima. Reporto-me aqui, no tocante a esses deveres, ao que mais detidamente abordei em A boaf e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, especialmente p. 75-119.

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entre si, ainda que, do ponto de vista objetivo, sejam iguais. Ocorre que a boa-f
objetiva, ao imputar deveres de conduta, faz com que algumas condutas sejam permitidas, assim como vedadas. Um exemplo do novo Cdigo esclarece melhor.
No Artigo 313 do novo Cdigo Civil pode-se ler o seguinte: o credor no
obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa.
Esse dispositivo, que alis quase no foi alterado, representa um princpio do pagamento, o chamado princpio da pontualidade: o pagamento deve ser feito tal como
foi fixado, ponto por ponto. Da o nome pontualidade. Pois bem. Aceito o princpio
da pontualidade, ser que dele decorre que, ao credor, nunca ser obrigatrio receber
outra prestao, sobretudo quando a ele mais benfica?
Por bvio que o princpio da pontualidade absolutamente importante, pois
dele decorre a possibilidade de o credor organizar-se. Nesse sentido, no raro uma
prestao at mais valiosa representa prejuzo ao credor. Por exemplo, uma empresa
compra cobre para sua linha de produo de uma determinada liga metlica. Se ela
receber ouro, por mais que ouro seja mais valioso do que o cobre, a liga metlica no
mais poder ser realizada. O prejuzo para o credor evidente. No entanto, imaginemos uma situao equiparvel, mas com objetos distintos. Fao uma reserva em um
hotel para passar um final de semana descansando. Dadas as minhas condies
financeiras, escolho o quarto de qualidade mais simples, apesar de o hotel ser de
bom nvel. Contudo, quando chego recepo, sou informado que, em razo de
uma conveno, no h quarto do nvel semelhante ao que eu tinha reservado e que,
por isso, esto me oferecendo um de nvel superior, maior, com melhor vista, com
banheira de hidromassagem e pelo mesmo preo. Pode o credor recusar tal prestao
e requerer indenizao pela no realizao da prestao conforme o previsto? Sem
dvida que, uma tal atuao, apesar de conforme ao princpio da pontualidade (art.
313), significaria um ato emulativo, um ato contrrio boa-f objetiva, j que em
desacordo com o dever um dever lateral de conduta, vale dizer, o dever de cooperao.
Se lssemos o artigo 313 exclusivamente no seu sentido literal, a recusa da
prestao seria conseqncia aceitvel. No entanto, quando pressupomos a incidncia da boa-f objetiva e, por isso, compreendemos a obrigao como resultante de
um conjunto de vnculos que no se destinam exclusivamente a realizar a prestao,
mas sim a permitir o melhor adimplemento em face das circunstncias do caso,
ento uma tal conduta no teria sentido. Contrria seria ela ao disposto no artigo
187 do novo Cdigo, quando dispe que abusivo de direito o ato que contrrio
boa-f. Que boa-f essa? A boa-f objetiva.
Um terceiro espao tradicional de aplicao da boa-f objetiva o da interpretao. No tocante a interpretao, todos ns conhecemos a interpretao conforme a
boa-f subjetiva, segundo a qual sempre pressupomos que as partes, ao se conduzirem, estavam de boa-f. Trata-se da anlise do estado anmico da parte. Nesse
mbito costuma-se afirmar que a m-f que o contrrio da boa-f subjetiva no
se presume. Esta a conhecida interpretao conforme a boa-f subjetiva. Disso no
se trata aqui.
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A boa-f objetiva, como eu dizia, um padro geral de conduta, pautado


pelas noes de confiana e lealdade no trfico jurdico. No artigo 113, temos agora
dispositivo sobre a interpretao conforme a boa-f objetiva. No antigo Cdigo Civil
tnhamos apenas um dispositivo a tratar da interpretao dos atos jurdicos, o famoso artigo 85, que se pautava pela inteno das partes. Esse artigo 85 foi parcialmente
reproduzido pelo nosso novo Cdigo, no artigo 112, segundo o qual nas declaraes
de vontade se atender mais a inteno nelas consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem. Por sua vez, no artigo 113, temos agora uma inovao: os
negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f vale dizer, conforme
a boa-f objetiva e os usos do lugar de sua celebrao.
Vejamos o que significa isso. A interpretao relativa inteno das partes
encontra-se dentro de um mbito preliminarmente constitudo, que o quadro
interpretativo decorrente da boa-f objetiva. Assim, quando vamos interpretar um
dado negcio jurdico devemos, inicialmente, constituirmos um quadro dentro da
qual a conduta das partes pensada nas noes de lealdade e confiana. Esse
quadro estabelece o primeiro passo, dentro do realizada a primeira interpretao,
partindo-se ento, quando estivermos diante de um ato volitivo, para a interpretao
conforme a inteno das partes.
Pois bem, com isso temos as trs aplicaes da boa-f objetiva: a moldagem
da normatividade do vnculo independentemente da vontade das partes; a incidncia
dos deveres de conduta, chamados de deveres anexos ou laterais, e a interpretao conforme seus ditames. E, com base nisso tambm podemos perceber como a
idia de cooperao entre as partes mais descritiva da atual compreenso de relao obrigacional do que a idia de um vnculo de oposio entre credor e devedor,
pelo qual esse fica adstrito quele a uma prestao, simplesmente. Essa noo
importante tambm para a compreenso do outro princpio que baseia a regulao
das obrigaes no Cdigo de 2002: o princpio do equilbrio, que alguns autores no
separam da boa-f objetiva.
Qual seria essa idia de equilbrio? O princpio do equilbrio pode ser visualizado
sob dois prismas. O primeiro deles envolve um equilbrio entre pessoas, ou seja, uma
conseqncia do princpio da igualdade. No mbito do Direito Privado, esse primeiro
prisma conduz aos regramentos que buscam a igualdade, cujo maior representante
o Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas h tambm um segundo prisma, segundo o
qual entra em questo o equilbrio prestacional.
O equilbrio prestacional se relaciona a duas perspectivas de anlise, uma
prestao pensada em relao a outra, como ocorre no caso de contratos bilaterais,
e uma prestao pensada em relao ao seu momento histrico. Por exemplo, regra
geral, aquele que se obrigou a 100 deve pagar, no futuro, quando do vencimento, o
equivalente a 100 e no a 150. Sustentado nessa noo, o Cdigo de 2002 trouxe
consigo um conjunto de dispositivos dispersos por seu texto e que no referem a
palavra equilbrio. Estes se iniciam pela leso, includa na parte geral, passam pela
revisibilidade dos contratos e pela resoluo por onerosidade excessiva, chegando ao
enriquecimento sem causa.
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exemplo dele o artigo 317, que consigna que, quando, por motivos
imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o
momento da sua execuo, poder o juiz corrigi-lo a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Esse dispositivo est includo na
regulao do pagamento, ou seja nas regras gerais sobre obrigaes, e no na regulao
especfica dos contratos. Por isso, aplicvel a qualquer caso de relao obrigacional,
sendo irrelevante se nascida de contrato, no se ocupando necessariamente do equilbrio entre prestaes, mas sim do equilbrio entre momentos da mesma prestao.
Regras como essas no eram encontradas no Cdigo de 1916. Quando lemos
aquele diploma, constatamos que a vontade o grande fundamento da normatividade
obrigacional, seja no mbito dos contratos, seja no mbito da responsabilidade civil,
cuja base fixava-se na culpa. Hoje, para alm da liberdade subjetiva individual que,
como abordamos no incio, tem assento constitucional, a normatividade obrigacional
pressupe tambm dados objetivos. Disso decorre uma maior possibilidade de revisar
relaes, tendo-se por base a idia de equilbrio e isso ocorre no s no tocante s
obrigaes contratuais, como tambm s obrigaes extracontratuais, como comprova o pargrafo nico do artigo 9446 .
Pois bem, fixados os contornos desses princpios, podemos passar a algumas
concretizaes prticas. Tentarei, considerando o tempo que ainda disponho, me ater
quelas que me parecem ter uma maior relao com a atividade do Procurador do
Estado. Penso, de qualquer forma, que os contornos gerais so, em um momento
como este em que o Cdigo muito se assemelha a um colega recm chegado, de
certa forma desconhecido, mas com quem sabemos que iremos trabalhar, lado a
lado, por muito tempo mais importantes.
O primeiro que quero ressaltar diz respeito ao alargamento da efetividade
concreta das obrigaes de fazer e de no fazer, ainda que esse alargamento no
possa ser tido como uma inovao gigantesca. O Cdigo de 2002 prev uma possibilidade mais ampla de execuo extraprocessual das chamadas obrigaes de fato.
Dispem os pargrafos nicos dos artigos 249 e 251, respectivamente: em caso de
urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou
mandar executar o fato sendo depois ressarcido e em caso de urgncia, poder o
credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de ao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.
No caso da Administrao Pblica, esses dispositivos tm aplicao mais limitada do que na atividade privada, dado que o poder de polcia normalmente abrange
tais casos e suplanta essas necessidades. Alm disso, o direito licitatrio normalmente
tambm estabelece, Administrao, deveres relacionados outra parte contratante. Contudo, no se pode esquecer a possibilidade de o credor ser o administrado.
Pense-se em uma obra pblica, suspensa por algum motivo, e que deixa um buraco
aberto em frente a uma casa ou prximo a uma escola ou a um hospital. Com
Art. 944 A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.

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relao a eles, grande limite ser a prova da urgncia, prova essa que cabe parte
credora. A urgncia tem de ser entendida sob o prisma dos princpios antes vistos,
sobretudo o da boa-f e o da funo social, sendo sempre necessrio ter em mente,
para a caracterizao dessa urgncia a importncia concreta do bem jurdico em
questo. Alm disso, outro elemento de observao relevante: ainda que o credor
tenha direito prestao e tenha urgncia quanto ao resultado desta, o direito de
ressarcimento do credor tambm pressupe aquela relao de cooperao antes referida. Dessa forma, no se pode cogitar que o credor contrate, s custas do devedor
moroso, o substituto mais caro para cumprir aquela prestao, devendo respeitar a
curva mdia do mercado, tal como na escolha de obrigao genrica. Plus, se houver, no pode ser encargo do devedor.
O segundo dispositivo que quero ressaltar, notadamente em razo de seu possvel impacto arrecadatrio, o artigo 374, que possibilita a compensao de dvidas
tributrias ou, como referido no seu texto, dvidas fiscais ou parafiscais. Ainda que
esse artigo tenha sido suspenso por Medida Provisria, sempre um motivo de preocupao a possibilidade de sua entrada em vigor, na medida em que ele pode causar
prejuzos ao errio estadual se no bem lido.7 A meu juzo, esse dispositivo
inconstitucional no tocante aos estados e aos municpios, limitando-se s dvidas
tributrias com a Unio. Por tratar-se de matria j suspensa por Medida Provisria,
deixo de alongar-me nela, limitando-me a lembrar o problema.
Igualmente, no que pertine s regras gerais das obrigaes, encontramos uma
importante alterao relativa cesso de crditos. Hoje, salvo regramento em sentido contrrio, a cesso de crdito permitida. O artigo 286 do novo Cdigo dispe
que o credor pode ceder o seu crdito se a isso no se opuser natureza da obrigao, a lei ou a conveno com o devedor... E, agora, a novidade: ...a clusula
proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio da boa-f, se no constar do
instrumento que comprova a obrigao.
verdade que, substancialmente, os contratos administrativos so realizados
intuitu personae, no sendo possvel a subcontratao do todo e tampouco a cesso da posio contratual. Isso no significa que haja vedao do crdito decorrente
do contrato administrativo, ou melhor, da prestao j realizada, j medida, etc.. E
isso, bom lembrar muitas vezes um passo relevante para que uma empresa que
executa uma obra pblica tenha condies de obter dinheiro para continuar na sua
execuo, sobretudo em perodos de retrao econmica. E esse um dado ftico
que muitas vezes esquecido e que muitas vezes conduz, a meu juzo, alguns erros
interpretativos no tocante compreenso dos contratos administrativos. No meu
entender, o artigo 286 possibilita uma maior fluidez no trfico jurdico, uma maior
fluidez dos crditos, permitindo com isso uma maior mobilidade do ativo. Contudo,
eventualmente essa fluidez pode gerar um perigo Administrao, notadamente se
uma empresa que, aps sagrar-se vencedora de uma licitao, encontra-se em difiA Medida Provisria referida na palestra foi posteriormente convertida em lei, Lei 10.677, de 22 de abril de
2003, tendo sido o referido dispositivo retirado do texto legal.

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culdade financeira e obtm numerrio pela garantia de seus recebveis. O que pode
ocorrer que a especfica obra se torne, de fato, sem financiamento direto, pois a
contraprestao j foi utilizada em outra necessidade mais premente da empresa. Por
isso, sendo, como sou, favorvel a essa maior fluidez, penso que a Administrao
deva incluir, nos seus editais e nos seus modelos contratuais, clusulas estabelecendo
as condies pelas quais a cesso de crdito aceita.
Com relao ao inadimplemento, h outros importantes pontos a serem ressaltados, haja vista que esse conceito geral se aplica ao Estado tanto nas situaes
em que ele se apresenta como credor, quanto naquelas em que ele se faz devedor
inadimplente. bem verdade que regras especficas sobre o inadimplemento em
relaes administrativas so encontrveis na Lei 8.666/93. Contudo, regras sobre
liquidao das obrigaes, juros, amplitude dos danos, etc. so decorrentes das concepes gerais, de modo que se encontram no Cdigo Civil.
Inicio com as perdas e danos. Encontramos no artigo 402 do novo Cdigo
uma modificao redacional que pode dar ensejo a discusses. De fato, a redao do
caput do dispositivo foi intocavelmente recepcionada, mas o antigo pargrafo nico que lhe seguia foi suprimido. Assim dispe o artigo 402: salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que
ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar. O seguinte pargrafo nico, encontrvel no antigo artigo 1.059, no foi reintroduzido: o devedor,
porm, que no pagou no tempo e forma devidos s responde pelos lucros que foram
ou podiam ser previstos na data da obrigao.
O contedo do pargrafo nico era um dado relevante quando da liquidao
dos lucros cessantes. Quanto aos danos emergentes o problema fica claro, na medida
em que aplicvel a chamada teoria da diferena. No entanto, no caso dos lucros
cessantes, mesmo com as discusses em torno do contedo da regra exsurgente do
pargrafo nico do artigo 1.059, tnhamos um parmetro legal de liquidao, parmetro
esse que se encontrava na idia de previsibilidade dos lucros no momento da
contratao. A discusso doutrinria existente era antiga, j tendo sido vivenciada na
Frana. Travava-se basicamente de esclarecer se o momento a ser visualizado por
aquele que liquida era o da contratao ou o do nascimento da obrigao, j que,
eventualmente, um contrato celebrado hoje pode fazer surgir uma obrigao entre as
partes somente daqui a alguns meses. Os lucros previsveis so os do momento do
contrato ou so os do nascimento da obrigao, quando, ento, o mercado pode ter
se alterado to fortemente que a previso dos lucros completamente outra?
Hoje no h regra legislativa a esse respeito, do que pode decorrer alguma
insegurana, sobretudo quando se tratar de valores expressivos. Parece-me que a
soluo se encontra na leitura do artigo 403, segundo o qual: ainda que a inexecuo
resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os
lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto em lei
processual.
O artigo 403 dispositivo de capital importncia tendo em conta que, a partir
dele, fixa-se a regra geral do nexo causalidade, tanto para responsabilidade civil
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contratual, quanto para responsabilidade civil extracontratual. Como sabemos, costuma-se distinguir em trs as grandes teorias acerca do nexo causal: a teoria da
causalidade adequada, a teoria do dano direto e imediato e a teoria da causalidade
necessria. Em qualquer uma delas, sempre fundamental que exista o chamado
vnculo de necessariedade entre o dano e a conseqncia jurdica. Em outras palavras, o dano deve ser efeito necessrio da causa, afastando-se, portanto, a causa
meramente hipottica. Quer me parecer que, ao no se reproduzir o pargrafo nico
do artigo 1.059, o resultado foi um reforo do contedo do artigo 403 e do vnculo de
necessariedade. Dessa forma, os lucros cessantes seriam somente aqueles que
efetivamente poderiam decorrer do caso concreto, das condies concretas do credor,
o que o credor poderia ou no poderia, consideradas a sua situao especfica, fazer.
Devem ser analisadas as condies do caso concreto, dentro do que ressalta em
importncia as condies do credor e o que seria presumvel que resultaria daquele
bem objeto da obrigao inadimplida. Penso que os problemas relativos aos lucros
cessantes, agora, devem ser abordos a luz do disposto no artigo 403, suprindo-se a
lacuna deixada.
Ainda no tocante ao inadimplemento cumpre tratar de dois pontos. O primeiro deles a abrangncia das perdas e danos, nas quais se encontram referidos os
honorrios advocatcios. Tanto no artigo 402 e seguintes, quanto nos dispositivos
acerca da mora, o novo texto faz referncia no s quilo que a parte efetivamente
perdeu e quilo que deixou de lucrar, como tambm aos honorrios advocatcios.
Como se constata, trata-se de honorrios advocatcios includos no mbito da
indenizao material, e no da processual, aquela que todos ns estamos acostumados. As questes que se introduzem so basicamente duas: quais so esses honorrios? e como tais honorrios so medidos?. Vejamos.
Em primeiro lugar, esses honorrios so tanto os extraprocessuais, relativos ao
perodo de cobrana, por exemplo, como os processuais, ou seja, aqueles relativos ao
advogado contratado para a representao em juzo. Aps a Lei 8.906/94, Lei do
novo Estatuto da OAB, como sabemos, esses honorrios so do advogado e no da
parte, razo pela qual os honorrios includos nas verbas sucumbenciais no podem
ser deduzidos do montante indenizatrio. Exceo h de ser feita: honorrios de
sucumbncia devidos ao Estado, quando no h lei que destine tal verba aos procuradores. O Judicirio tem entendido, em casos relativos compensao, que os honorrios do advogado no se compensam com o devido outra parte, visto que no
existe equivalncia de partes. Contudo, quando o processo envolve o Estado, o juiz
pode compensar, pois a verba sucumbencial verba pblica, destinada ao Estado e
no ao seu procurador, diretamente. Dessa forma, nesses casos, o valor arbitrado a
ttulo de honorrios de sucumbncia deve ser debitado da parcela indenizatria relativa a honorrios advocatcios, se a jurisprudncia passar a entender que, nas hipteses de atuao de procuradores de entes pblicos, incide tambm a condenao em
honorrios do ponto de vista material.
Mais difcil do que isso estabelecer o montante de honorrios a ser includo
na indenizao. Seriam aqueles que foram contratados entre a parte credora e o seu
RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 153

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advogado ou seriam aqueles arbitrados por um terceiro? Neste caso, em que base?
Alm disso, se houver clusula contratual que estabelea o montante de honorrios a
ser pago a ttulo indenizatrio em caso de inadimplemento, esta clusula vlida?
Entendo que seriam defensveis as duas correntes: os honorrios devidos so
os efetivamente contratados e os honorrios devidos so apenas os arbitrados por um
terceiro. Inclino-me, no entanto, pela ltima. Ocorre que, quando liquidamos os danos, devemos atribuir ao devedor exclusivamente aqueles que decorrem do ato que
ele deu causa. Se algum atingiu culposamente o automvel alheio (tornando-se, por
isso, devedor), nasce o dever de indenizar. Se, aps, o devedor no leva o automvel
ao conserto por vrios meses, deixando-o ao relento e, por isso, o automvel resta
mais danificado ainda, sobre esse plus o devedor no obrigao. A razo simples:
quem deu causa direta ao dano no foi o devedor, muito embora tenha sido o
causador indireto. Raciocnio analgico, penso, deve ser aplicado aqui. Se o devedor
inadimplente, a escolha do advogado se melhor ou pior, se mais caro ou mais
barato depende da parte, e no do devedor. Se admitssemos que o dever de
indenizar compusesse necessariamente os honorrios contratados, poderamos ter
no s fraudes, com vrios contratos de gaveta. Teramos tambm a possibilidade
de agravamento da posio do devedor por ato unilateral do credor, o que me parece
contrrio ao nosso ordenamento jurdico. Por isso, entendo que os honorrios devero
ser arbitrados, levando-se em conta uma mdia e tendo-se por base o princpio do
equilbrio antes referido.
Por sua vez, entendo totalmente vivel a incluso contratual de clusulas que
preestabeleam o valor de honorrios devidos em caso de inadimplemento. Clusula
como esta nada mais do que uma clusula penal especfica, no vedada pelo nosso
ordenamento. O que deve ser fruto de observao a validade de uma tal clusula,
o que s pode ser visualizado no caso concreto. no mbito do caso que se verificar
se a hiptese diz respeito relao de consumo ou no e se h limite para clusula
penal. no caso concreto que se verificar se o percentual eventualmente arbitrado
exagerado, em comparao com o montante de inadimplemento, etc. Ser o caso
que dar o parmetro, a servir para a invalidao ou reviso da clusula. De qualquer forma, uma tal clusula deve ser analisada como clusula penal, incidindo nela
o regramento geral desta.
Outro conjunto de dispositivos rigorosamente importantes em matria
indenizatria diz respeito aos juros. Os juros interessam a todos ns, mas substancialmente atividade de Procurador, dado que o tema freqentemente matria de
debate judicial, especialmente no processo de execuo.
Como sabemos, possumos temos quatro grandes classificaes importantes
para o regramento dos juros. Os juros podem ser classificados como legais ou convencionais, assim como moratrios ou compensatrios. No Direito Brasileiro, os juros
moratrios so regulados como juros legais. No novo Cdigo Civil temos dois dispositivos importantes nessa matria. So eles: o artigo 406, a respeito dos juros legais
(juros moratrios) e o artigo 591, a respeito dos juros compensatrios, regulados a
propsito do contrato de mtuo.
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Nos dias de hoje, sobretudo como efeito da nossa convivncia com elevadssimas
taxas de juros, h uma profunda divergncia jurisprudencial acerca da abrangncia
desses juros e o nosso novo Cdigo se insere nesse divergncia. O artigo 406 dispe
que, quando os juros moratrios no forem convencionados ou o forem sem taxa
estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a
taxa que estiver e vigor para mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda
Nacional. Em outras palavras, a taxa de juros hoje aplicvel, conforme o sentido
literal do dispositivo, seria a SELIC, alis, hoje bastante elevada. A SELIC, no entanto, como se sabe, vem sendo matria de acesos debates no Superior Tribunal de
Justia, com decises aceitando a SELIC e outras a rejeitando como taxa aplicvel
para o pagamento de dvidas tributrias federais. A Primeira Turma tem uma posio, a segunda turma do STJ tem outra. A primeira turma do STJ aceita, em geral,
a taxa SELIC a partir de primeiro de janeiro de 1996, em razo da entrada em vigor
da Lei 9.250/95, determinando a SELIC como base da taxa de juros de mora devidos Fazenda Nacional. Por sua vez, por influncia do Min. Franciulli Netto, a Segunda Turma tem posicionamento diverso, no aceitando unanimemente a SELIC. O
fato de no ser aceita nos casos de tributos federais faz com que, por conseguinte,
esta taxa tambm no possa ser aceita para regular os juros civis, haja vista a conexo estabelecida pela lei.
Do ponto de vista do Min. Franciulli Netto, os problemas verificveis so fundamentalmente dois. O primeiro a inexistncia de uma lei que estabelecesse critrios para a fixao da SELIC. No seu entender, falta-nos lei que disponha sobre o
mtodo de clculo da taxa, sob pena de ficarmos diante de ilegal arbtrio da Administrao, de entes infralegais, de normatividade infralegal, etc.. Alm disso, tambm no
seu entender, a SELIC d vazo a anatocismo, o que segue sendo vedado, genericamente. Como se sabe, casos h em que o anatocismo aceito, quando decorrente de
previso legal. O problema do anatocismo que ele causa uma dvida que , em si
mesma, remuneratria. Em matria tributria, uma dvida com tais caractersticas
ofende os fins gerais desse ramo do direito.
Parece-me que a ausncia de disposio legal foi superada a partir de 1995,
quando se estabeleceram, legalmente, os parmetros da incidncia da SELIC. Por
sua vez, o problema relacionado SELIC parece-me, por ora, realmente insolvel. E
isso por dois motivos. O primeiro se relaciona ao disposto no artigo 591. Este, ao
dispor sobre juros compensatrios, fixa a possibilidade de anatocismo ou de capitalizao exclusivamente a partir de um ano. Segundo sua redao: destinando-se o
mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo,
no podero exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalizao
anual. Portanto, capitalizao menor do que anual, salvo exceo legal, no se faz
possvel, ao menos nos juros compensatrios. No entanto, entendo no revogada, no
seu todo, a Lei da Usura, que expressamente tambm probe a capitalizao, salvo a
anual. Por essa razo, parece-me que de fato a taxa SELIC tem problemas suficientes para no poder ser admitida como a taxa de juros a ser aplicada pelo Direito
Brasileiro.
RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 155

O direito das obrigaes ...

Qual seria ento a taxa aplicvel? Seria a taxa prevista no art. 161, 1o., do
CTN, de 1% ao ms.8 Alis, foi a interpretao acolhida nas Jornadas de Direito
Civil, cujos enunciados concluses de juzes, promotores e professores convidados
pelo STJ para, em Braslia, interpretar o novo Cdigo - foram publicados pelo Conselho da Justia Federal.9
Ainda no que toca ao Cdigo Civil, outro problema h em relao a SELIC.
Esta compreende juros e correo monetria. Quando falamos em indenizao, igualmente incide a correo monetria. Portanto, se aceita a SELIC, de duas, uma: ou
interpretamos que juros e correo monetria j so incorporados SELIC, de modo
que no se pode calcular a correo monetria novamente; ou interpretamos que, da
SELIC, por incluir parcela relativa correo monetria, deve ser retirado o percentual
exclusivo de juros que ela incorpora. A segunda alternativa pouco operacional.
Nada obstante, a nica aceitvel nos casos em que as partes j fixam, previamente,
o ndice que regular a correo monetria das suas obrigaes. Tambm pela razo
da operabilidade, entendo que a melhor soluo a admisso da taxa de juros
supletiva afirmada pelo CTN, de 1% ao ms.
Ns temos vrias outras modificaes importantes para a Administrao, mas,
como eu dizia antes, o tempo que limita essa palestra, ser o mesmo tempo que
acabar dando as respostas s perguntas que hoje surgem. Limito-me, assim, a
referir que o novo Cdigo trouxe modificaes relativas clusula penal, tema que
deixo de tratar por j se encontrar regulada pela Lei 8.666/93, e, tambm, modificaes relativas aos vcios redibitrios e garantia pelas construes, matrias que,
porm demandariam alguns minutos que no mais disponho. Penso que, em um dia
como hoje, quando tenho a chance de rever amigos e colegas, seria injusto iniciar
inimizades, o que inevitavelmente ocorreria se eu me estendesse. Por isso, ponho-me
a disposio para qualquer complementao posterior, hoje ou em outra oportunidade.
E, novamente, pela alegria e satisfao que o convite me trouxe, agradeo
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Muito obrigado.

8
Art. 161, 1o. Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados a taxa de 1% ao
ms.
9
Tais enunciados encontram-se disponveis em www.cjf.gov.br.

156 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


E O NOVO CDIGO
Eugnio Facchini Neto*
INTRODUO
I PARTE
1 Noes gerais e evoluo histrica. Modelos de responsabilidade civil
2 As funes da responsabilidade civil
II PARTE
3 A responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. Aspectos
genricos
4 Do abuso de direito
5 Da responsabilidade civil objetiva do art. 927, pargrafo nico
6 Responsabilidade pelo fato do produto
7 Da responsabilidade civil dos incapazes
8 Da responsabilidade civil pelo ato de outrem
9 Responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos
menores
10 Responsabilidade civil dos empregadores e comitentes
11 Da responsabilidade pelos atos lcitos
12 Responsabilidade civil pelo fato dos animais
13 Da responsabilidade civil pelo fato das coisas
14 Da indenizao em caso de danos pessoa
15 Responsabilidade civil na rea da sade
16 Da prescrio
CONCLUSES
O principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inmeros eventos danosos
que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser
transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idias de justia e eqidade dominantes na
sociedade1 .

* Doutor em Direito Comparado, pela Universidade de Florena (Itlia), Mestre em Direito Civil, pela USP,
Diretor da Escola Superior da Magistratura/AJURIS, Professor da PUC/RS (graduao, Mestrado e Doutorado), Magistrado no Rio Grande do Sul.
1
ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato.. Milano: Giuffr, 1995. v. II,
Istituti. p. 316.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 157

158 - RPGE, Porto Alegre 25(56): 141-188, 2002

Aspectos da Responsabilidade ...

INTRODUO
Prope-se analisar, na primeira parte do presente trabalho, o instituto da responsabilidade civil extracontratual luz de suas funes e modelos. Para tanto, acentuar-se- o sentido da sua evoluo histrica, suas tendncias contemporneas, com
meno s funes (reparatria/compensatria, punitiva ou dissuasria) que tal instituto chamado a desempenhar modernamente e os modelos (subjetivo, objetivo,
misto, socializado) presentes no direito comparado. Em seguida veremos de que forma o novo Cdigo Civil insere-se nessas tendncias, concluindo-se com uma rpida
incurso nas modificaes mais significativas do novo estatuto relacionadas com o
tema.
I PARTE
1 Noes gerais e evoluo histrica. Modelos de responsabilidade civil
Responsabilidade civil a obrigao que incumbe a uma pessoa de reparar o
dano causado a outrem por ato seu (responsabilidade direta), ou pelo ato de pessoas
(v.g., responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, do empregador pelos
atos danosos praticados por seus empregados, dos preponentes pelos atos dos
prepostos, etc.), fato das coisas (os casos clssicos da actio de effusis et dejectis e da
actio de positis et suspensis, bem como sua aplicao moderna, relativamente aos
danos causados pelas coisas potencialmente perigosas, como o automvel), ou fato
dos animais a ela ligados. Na verdade, o dano ocorrido no se cancela mais da
sociedade: o ressarcimento no o anula. Trata-se simplesmente de transferi-lo de
quem o sofreu diretamente para quem dever ressarci-lo2 .
O casusmo que caracterizou o direito romano impediu o surgimento de um
princpio geral de responsabilidade que abrangesse toda e qualquer espcie de dano.
Foi somente com Domat3 , no sc. XVII, que desabrochou, no solo frtil criado pelo
jusnaturalismo, o princpio genrico da responsabilidade civil.
Por outro lado, durante a maior da evoluo histrica do direito no se distinguia claramente a esfera da responsabilidade civil da sua dimenso penal. Quando se
compelia o agente causador de um dano a pagar uma importncia em dinheiro
vtima, no se tinha a clara percepo se tal pagamento era devido como forma de se
punir o agente pela prtica de um ilcito, ou se isso se dava como forma de se
indenizar a vtima. Somente em tempos mais recentes que se abandonou o vis
punitivo para se fixar no aspecto reparatrio/compensatrio da responsabilidade civil.
Diante dessa histrica vinculao da responsabilidade civil com a responsabi a lio de Pietro Trimarchi, Rischio e responsabilit oggettiva, Milano: Giuffr, 1961, p. 16.
Celebrrima a seguinte passagem de sua Les lois civiles dans leur ordre naturel (Livre II, Titre VIII, Section
IV, article premier): toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne,
soit imprudence, lgret, ignorance de ce que lon doit savoir ou autres fautes semblables, si lgres quelles
puissent tre, doivent tre rpares par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu.

2
3

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 159

Aspectos da Responsabilidade ...

lidade penal, os textos jurdicos mais antigos (desde os Cdigos de Hamurabi e de


Manu, passando pela legislao romana e prosseguindo ao longo do perodo medieval) adotavam a idia da especificao das hipteses geradoras de responsabilidade
civil. A evoluo posterior tem sido no sentido de cada vez mais generalizar as regras
da responsabilidade civil (mediante clusulas gerais de responsabilidade civil, nos
sistemas codificados, ou atravs de uma aplicao extensiva do tort of negligence, no
caso dos sistemas de common law), ao passo que cincia penal procura, cada vez
mais, precisar claramente os elementos do delito penal.
Dentro deste contexto, a importncia do Cdigo Civil francs de 1804
paradigmtica, pois ali ficou consagrado, em termos claros, que todo e qualquer
fato do homem, que causa um dano a outrem, obriga o culpado a repar-lo (art.
1.382). Ou seja, ficou consagrado o princpio da atipicidade da responsabilidade
civil, mediante clusula geral instituidora de uma responsabilidade subjetiva, isto ,
baseada na culpa.
At o final do sculo XIX o sistema da culpa (MODELO SUBJETIVO) funcionou satisfatoriamente. Os efeitos da revoluo industrial, com o aumento dos conglomerados urbanos e o advento da chamada era do maquinismo, em que o homem passou a conviver quotidianamente com mquinas e aparelhos potencialmente
causadores de danos tudo isso fez com que se rompesse o equilbrio. A mquina
trouxe consigo o aumento do nmero de acidentes, tornando cada vez mais difcil
para a vtima identificar uma culpa na origem do dano e, por vezes, identificar o
prprio causador do dano. Da o impasse: condenar uma pessoa no culpada a
reparar os danos causados por sua atividade ou deixar-se a vtima, ela tambm sem
culpa, sem nenhuma indenizao.
Para resolver os casos em que no havia culpa de nenhum dos protagonistas,
lanou-se a idia da responsabilidade objetiva (MODELO OBJETIVO), descartandose a necessidade de uma culpa subjetiva. Afastou-se, ento, a pesquisa psicolgica,
do ntimo do agente, relativizou-se a necessidade de se perquirir sobre a previsibilidade
do dano, para colocar a questo sob um aspecto at ento no encarado devidamente, isto , sob o ponto de vista exclusivo da reparao do dano. A idia de
responsabilidade objetiva, porm, abrange uma mirade de teses e enfoques diversos
dentre as quais destacam-se as teorias do risco-proveito, do risco-criado e a idia de
garantia.
A idia de risco-proveito foi imaginada tendo em vista uma situao especial:
a responsabilidade do empregador no caso de acidente de trabalho em que fossem
vtimas seus empregados, no contexto do final do sculo XIX, incio do sculo XX.
Assinalou-se, ento, que quem recolhesse as vantagens de uma atividade alheia,
deveria indenizar aqueles que tivessem sido vtimas de acidentes: ubi emolumentum
ibi onus; cuius commoda, eius et incommoda. Posteriormente, como se sabe, evoluiu-se da concepo de uma responsabilidade pessoal do empregador pelos acidentes de trabalho, para a obrigao legal do empregador celebrar seguro privado de
responsabilidade civil em benefcio de seus empregados, chegando-se aps, em todos
os sistemas jurdicos, ao seguro social, em que o empregador recolhe um percentual
160 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

sobre a folha de pagamento a um fundo previdencirio autnomo, do qual a previdncia estatal retira os valores (tarifados) necessrios para a indenizao dos acidentes de trabalho. Atualmente, em nosso sistema, o empregador responde pessoalmente e de forma complementar ao sistema previdencirio apenas quanto tiver agido
com dolo ou culpa, nos termos do art. 7, inc. XXVIII, da C.F./88 (embora uma
corrente minoritria no Tribunal de Justia gacho admita a presuno relativa de
culpa, com a inverso do nus da prova).
Evoluiu-se, posteriormente, para a teoria do risco-criado, considerando-se que
pelo simples fato de agir, o homem muitas vezes cria riscos potenciais de dano para
os outros. justo, portanto, que suporte ele os nus correspondentes4 . Nesta teoria,
a responsabilidade no mais a necessria contrapartida de um proveito ou lucro
particular, mas sim a conseqncia inafastvel do agir humano. A idia do risco
passa a ligar-se a qualquer atividade humana que seja potencialmente danosa
esfera jurdica alheia as chamadas atividades perigosas. Concretizando-se tal
potencialidade, surge a obrigao de indenizar5 . Uma outra idia que encontra abrigo no amplo espectro da responsabilidade objetiva a de garantia, que particularmente eficiente para explicar certas espcies de responsabilidade objetiva, como quando
o autor direto do dano desprovido de bens ou renda6 . Ou seja, o legislador,
exemplificativamente, ao responsabilizar os pais pelos atos dos seus filhos menores,
teria visado assegurar s vtimas a efetivao de seu direito indenizao dos prejuzos injustamente sofridos, direito este que restaria seriamente comprometido se dependesse unicamente da solvabilidade do autor direto do ato danoso.
Uma idia que transita sob a mesma denominao, porm com configurao
Uma das aplicaes desta teoria pode ser percebida no fantstico desenvolvimento da responsabilidade pelo
fato das coisas, na jurisprudncia francesa. Sobre tal aspecto, v. Genevive Viney in: Jacques Ghestin (dir.),
Trait de Droit Civil, volume dedicado Introduction la Responsabilit, Paris, L.G.D.J., 1995, esp. p. 292.
5
Este seria o caso da responsabilidade do proprietrio de um veculo. Possivelmente no houve, na histria
da humanidade, uma outra inveno que tenha ceifado mais vidas do que o automvel. O proprietrio de
um veculo deve ter plena conscincia da sua enorme potencialidade danosa. Sabedor disso, ele deve ter
conscincia dos riscos agregados quando coloca um veculo em movimento. Se tal potencialidade de dano
vier a se concretizar, deve o proprietrio assumir o dever de indenizar.
J em 1942 o Cdigo Civil italiano estabelecia, em seu art. 2054, a responsabilidade objetiva do condutor
do veculo, solidariamente com o seu proprietrio, pelos danos causados pela circulao do mesmo. Andrea
Torrente e Piero Schlesinger referem, a propsito, que a circulao de veculos constitui uma tpica atividade
perigosa Manuale di diritto privato, Milano, Giuffr: 1995, p. 636.
Tambm no sistema ptrio vem se entendendo, embora sem muita clareza e sem tanta coeso, que a
responsabilidade civil em matria de acidentes de trnsito de natureza objetiva (idia de risco-criado), no
sentido de que os riscos derivados da circulao de veculos devem ser suportados pelos proprietrios dos
mesmos, desde que presente relao de causalidade adequada e ressalvada a demonstrao da inexistncia
ou a ruptura de nexo causal, ou seja, a ocorrncia de fora maior, culpa exclusiva da vtima e ato de terceiro.
Nesse sentido: STJ, 4a.T., AgResp 250237/SP, D.J. de 11.09.2000 e STJ, 3a. T., REsp 56731/SP, DJ de
10.03.97.
6
Este, por exemplo, o posicionamento de Mazeaud-Tunc (Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad
Civil Delictual y Contractual, Buenos Aires: E.J.E.A., 1963, t. I, vol. II, p. 513 e p. 525), Sourdat (Trait
Gnral de la Responsabilit, Paris: I.L.G.J., 1911, t. II, p. 64), Henri Lalou (La Responsabilit Civile, Paris,
Dalloz, 1928, p. 231/232), e mais recentemente, Mauro Bussani (As peculiaridades da noo de culpa um
estudo de direito comparado (trad. de H. Saldanha), Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2000, p. 15).
4

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 161

Aspectos da Responsabilidade ...

distinta, foi formulada por B. Starck7 . Diz ele que todos possuem direito vida e
integridade fsica, da mesma forma que tm direito integridade material dos bens
que lhes pertencem. Existindo estes direitos subjetivos, eles devem ser protegidos e
garantidos pelo Direito [objetivo]. Ou seja, Starck reconhece a existncia de um
direito individual segurana, cuja violao no autorizada constitui um dano causado em contrariedade ao direito, uma injustia em si mesmo, independentemente
das disposies psicolgicas do seu causador.
O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evoluo
histrica e tendncias doutrinrias, tem sido no sentido de estar centrado cada vez
mais no imperativo de reparar um dano, do que na censura do seu responsvel. Cabe
ao direito penal preocupar-se com o agente causador do dano. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vtima.
De certa forma, tende-se a substituir a idia de um dbito ressarcitrio derivado de um ato ilcito a cargo do sujeito responsvel, pela noo de crdito a uma
indenizao a favor da vtima de um dano injusto8 . Trata-se de uma verdadeira
inverso de perspectiva, com inmeras conseqncias no mbito da responsabilidade
civil.
O fato que a moderna responsabilidade civil comporta tanto a culpa quanto
o risco (MODELO MISTO). Quando a culpa no puder fundamentar o direito
indenizao, passa a atuar o modelo objetivo. Isto porque, numa sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado ou compensado.
Como refere Karl Larenz, trata-se de levar a cabo uma justa distribuio dos
danos: quem causa um dano a outrem por meio de um ato antijurdico, ainda que
sem culpa, est mais sujeito a ter que suportar o dano do que aquele que diretamente
o sofreu, sem ter contribudo para o evento9 .
Nas ltimas dcadas, porm, percebe-se que esse modelo misto tornou-se
mais complexo, com o surgimento de um outro modelo de responsabilidade, no
individual, mas coletiva (MODELO SOCIALIZADO, tambm chamado de
COLETIVIZADO ou SECURITIZADO), fundada na idia de solidariedade. Busca-se
a socializao da responsabilidade e dos riscos individuais, de modo a garantir uma
assistncia econmica a qualquer vtima de um acidente. Nesse sistema, o Estado
absorveria todos os riscos e os redistribuiria por todo o corpo social, atravs de um
imposto. Assim, o prejuzo de um seria suportado, afinal, por todos.
Este terceiro modelo vai alm da idia de uma simples responsabilidade objetiva,
pois esta permanece uma idia vinculada a parmetros individuais, ao passo que o
modelo ao qual agora nos referimos transcende o indivduo e socializa as perdas,
transferindo-se para toda a sociedade, ou para um setor desta, uma parte do prejuDomaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, n LVI, ano
1958, p. 509 e Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de
garantie et de peine prive, Paris: L. Rodstein, 1947, p. 217/218.
8
De acordo com Guido Alpa, Trattato di Diritto Civile, vol. IV, La responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1999.
p. 7.
9
LARENZ, Karl. Derecho Justo: Fundamentos de etica juridica. Madrid: Civitas, 1985-1990, p. 118/119.
7

162 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

zo. A hiptese, alis, no nova, bastando lembrar o modus operandi do seguro de


responsabilidade por acidente de trabalho, bem como no campo do seguro obrigatrio de responsabilidade civil envolvendo veculos automotores10 .
Costuma-se dizer que onde o sistema de seguridade social se apresenta particularmente abrangente, de modo a satisfazer adequadamente o princpio da segurana do bero ao tmulo, a responsabilidade civil poder recobrir territrios mais
limitados e ser ativada de acordo com seus princpios clssicos11 . Onde, ao contrrio,
for deficiente o sistema de seguridade social, parece inevitvel que o modelo de responsabilidade civil venha a desenvolver uma funo camuflada de um tipo de
seguridade social privada, cumprindo, em via supletiva, uma funo distributiva de
riqueza.
2 As funes da responsabilidade civil
A funo clssica exercida pela responsabilidade civil, conforme visto at agora, a reparatria (tambm chamada de ressarcitria ou indenizatria), pela qual se
atribui responsabilidade civil a funo de garantir a reparao de um prejuzo material, sob a gide do princpio da restitutio in integrum. Quando se trata de danos
imateriais ou no patrimoniais (dos quais o dano moral uma das espcies), preferese utilizar a expresso compensao, j que os danos imateriais so, por essncia,
irreparveis.
Mas outras funes podem ser desempenhadas pelo instituto. Dentre essas,
avultam as chamadas funes punitiva e dissuasria12 . possvel condensar essa
trplice funo em trs expresses: reparar (ou compensar), punir e prevenir (ou dissuadir). A primeira, e mais antiga, dessas funes conhecida e a ela j fizemos referncias. Vejamos as outras duas.
Funo punitiva. A funo punitiva, presente na antigidade jurdica, havia
sido quase que esquecida nos tempos modernos, aps a definitiva demarcao dos
espaos destinados responsabilidade civil e responsabilidade penal. A esta ltima
estaria confinada a funo punitiva. Todavia, quando se passou a aceitar a
As duas experincias mais ousadas dentro desse modelo ocorreram na Sucia e na Nova Zelndia, onde
se busca garantir a indenizabilidade de qualquer acidente sofrido por uma pessoa. Tais programas so
mantidos atravs de fundos institudos por uma imposio tributria generalizada. Uma anlise dos sistemas
representativos desse terceiro modelo de responsabilidade civil, encontra-se em Giulio Ponzanelli, La
Responsabilit civile Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino, 1992, esp. pp. 119 a 148, e em Giovanni
Comand, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali Studio di diritto comparato. Torino
: G. Giappichelli Editore, 1999, esp. p. 141 a 278.
11
por isso que, em doutrina, fala-se, por vezes, em zenith (Andr Tunc) ou de parbola (F. Busnelli) da
responsabilidade civil, exatamente para sublinhar o fato de que este instituto, depois de ter atingido seu pice
no sc. XX, estaria comeando a perder terreno diante de outros institutos em ascendncia, igualmente
finalizados a disciplinar o custo social dos acidentes, como, por exemplo, o seguro e a previdncia social.
12
Note-se que os antigos sistemas socialistas de responsabilidade civil concediam maior importncia que os
sistemas ocidentais s funes de preveno e dissuaso de condutas anti-sociais que igualmente seriam
nsitas na responsabilidade civil, como refere ANDR TUNC, International Encyclopedia of Comparative Law,
v. XI, Torts, Chapter 1, Introduction, Tbingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1974, p. 12.
10

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 163

Aspectos da Responsabilidade ...

compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se estar presente ali tambm a idia de uma funo punitiva da responsabilidade civil. Para os familiares da
vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno de uma compensao econmica
paga pelo causador da morte representa uma forma estilizada e civilizada de vingana, pois no imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor pelo mal causado
quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenizao. Com a enorme difuso
contempornea da tutela jurdica (inclusive atravs de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos da personalidade, recuperou-se a idia de penas privadas. Da
um certo revival da funo punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurdicos
integrantes da famlia da common law, atravs dos conhecidos punitive (ou exemplary)
dammages. Busca-se, em resumo, punir algum por alguma conduta praticada, que
ofenda gravemente o sentimento tico-jurdico prevalecente em determinada comunidade 13 . Tem-se em vista uma conduta reprovvel passada, de intensa
antijuridicidade14 .
Funo dissuasria. Distingue-se esta da anterior por no ter em vista uma
conduta passada, mas por buscar, ao contrrio, dissuadir condutas futuras. Ou seja,
atravs do mecanismo da responsabilizao civil, busca-se sinalizar a todos cidados
sobre quais condutas a evitar, por serem reprovveis do ponto de vista tico-jurdico.
bvio que tambm a funo reparatria e a funo punitiva adimplem uma funo
dissuasria, individual e geral. Porm, esse resultado acaba sendo um efeito colateral,
benfico, mas no necessariamente buscado. Na responsabilidade civil com funo
dissuasria, porm, o objetivo de preveno geral, de dissuaso ou de orientao
sobre condutas a adotar, passa a ser o escopo principal, muito embora o meio para
alcan-lo consista na condenao do responsvel reparao/compensao de danos
individuais.
No direito ptrio, tambm encontramos referncia funo dissuasria, tanto
na doutrina15 , quanto na jurisprudncia16 , embora o nvel de profundidade e de
Trata-se de uma funo freqentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte
acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de furto em mercado. A injusta imputao de
furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passvel de indenizao. A fixao do dano
deve levar em conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6a. CC., C.C. 70001615152, j. em 11.04.01,
rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
14
Quanto no exclusividade do direito penal para o exerccio de funes sancionatrias, veja-se Paolo
Cendon, Responsabilit civile e pena privata, in: Francesco D. Busnelli e G. Scalfi (org.), Le pene private,
Milano: Giuffr, 1985, p. 294 , os estudos de Paolo Gallo, especialmente Pene Private e Responsabilit Civile,
Milano: Giuffr, 1996, e Introduzione al Diritto Comparato, vol. III, Analisi Economica del Diritto, Torino:
Giappichelli, 1998, esp. p. 91s., bem como Hans Stoll, Penal Purposes in the Law of Tort, in: The American
Journal of Comparative Law, vol. 18 (1970), p. 3 a 21, A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell, Punitive
Damages: an Economic Analysis, in: Harvard Law Review, vol. 111 (1998), n. 4, p. 869 a 962, e Elena Urso,
Recenti sviluppi nella giurisprudenza statunitensi e inglese in materia di punitive danages: i casi Txo Production
Corporation v. Alliance Resources Corporation e AB v. South West Water Services Ltd., in: Rivista di Diritto
Civile, vol. 41, t. I (1995), p. 81 a 157.
15
Dentre outros, NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos Contemporneos da Responsabilidade Civil.
Revista dos Tribunais, v. 761, p. 40/41, que denomina tal funo de funo preventiva.
16
[] A condenao, alm de reparar o dano, deve tambm contribuir para desestimular a repetio de atos
desse porte [] (trecho da ementa do REsp 295175/RJ, STJ, 4a. T., DJ de 02.04.01);
Responsabilidade civil. Dano moral. Espancamento de condmino por seguranas do Barrashopping. A
13

164 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

sistematizao das anlises ainda esteja aqum das anlises encontradas no direito
comparado.
II PARTE
3. A responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. Aspectos genricos
Feita essa digresso sobre os aspectos histrico-evolutivos da responsabilidade
civil e indicadas suas tendncias contemporneas, seus modelos e funes, passa-se,
agora, a analisar a disciplina do instituto no novel estatuto civil, restringindo-se a
anlise s inovaes introduzidas e relacionadas com os aspectos acima assinalados.
Confirmando tendncia h muito j percebida em nosso ordenamento jurdico, avanou-se na direo da objetivao da responsabilidade civil, prevendo-se trs
clusulas gerais de responsabilidade objetiva (arts. 187, 927, pargrafo nico, e 931),
alm da consagrao de outras hipteses pontuais, expressas ou implcitas, de responsabilidade civil objetiva, como o caso dos artigos 928, 929, 933, 936, 937 e 938
dentre outras.
4 Do abuso do direito17
Inovao importantssima, que poder vir a sofrer grande desenvolvimento
jurisprudencial, reside no novo art. 187, que assim dispe: Tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Trata-se da figura do abuso do direito, um dos institutos jurdicos de reao ou
de conteno invocao de um direito subjetivo, por objeo de carter tico,
dentro do entendimento que o direito no pode se prestar a finalidades consideradas
contrrias tica. Insere-se na mesma linha, por exemplo, do princpio do nemo
auditur turpitudinem suam allegans (a ningum dado alegar sua prpria torpeza).
Embora a teoria do abuso do direito seja relativamente recente, seus germes j
esto contidos no direito romano, como deixa entrever a expresso de Paulo: non
indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e desestimular
este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza (STJ, 3a. T., REsp 283319/RJ, DJ de 11.06.01); No
mesmo sentido: (STJ, 4a. T., REsp 265133/RJ, DJ de 23.10.00); aludindo a uma funo inibitria da r.c., v.
TJRS, 10a. CC., A.C. 70001051846, j. em 31.08.2000, sendo relator o Des. Luiz Ary Vessini de Lima.
17
No h como aprofundar o estudo deste instituto que comportaria extenso tratamento monogrfico no
mbito destas consideraes panormicas sobre as novidades mais importantes em tema de responsabilidade
civil extracontratual no novo cdigo. Para um aprofundamento, remetemos o leitor para a leitura, dentre
outros, dos seguintes trabalhos: Fernando Augusto Cunha de S, Abuso do Direito, Coimbra: Almedina,
1997, Rosalice Fidalgo Pinheiro, Abuso do Direito e as Relaes Contratuais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
Giulio Levi, Labuso del diritto, Milano: Giuffr, 1993; Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 2,
Relatividad y abuso de los derechos, Buenos Aires: Depalma, 1967 (860 pginas dedicadas ao tema, em tica
comparada); Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Liv.
Almedina, 1984, vol. II, pp. 661 a 901; Lino Rodrigues Arias, El Abuso del Derecho, Buenos Aires, E.J.E.A.,
1971; e Mario Rotondi (org.), Inchieste di diritto comparato, vol. 7, Labus de droit, Padova, Cedam, 1979, obra
coletiva e indicativa da matria no direito comparado.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 165

Aspectos da Responsabilidade ...

omne quod licet honestum est18 , bem como na mxima de Ccero: summum jus
summa injuria.
A ascenso da figura do abuso do direito est ligada relativizao do
instituto do direito subjetivo. Diz-se, por exemplo, que a crise do direito subjetivo
leva ao surgimento de outras situaes jurdicas subjetivas, ou interesses socialmente apreciveis, que no seriam direitos tutelveis erga omnes, como ocorre
com a propriedade, mas interesses juridicamente protegidos. Nessa perspectiva, o
exerccio de um direito subjetivo estaria condicionado realizao de finalidades
de carter supraindividual, orientadas axiologicamente pela Constituio. Conexo
a esta tendncia estaria o carter objetivo de tal responsabilidade19 .
Inicialmente a teoria do abuso do direito era vista sob um prisma subjetivo,
segundo o qual um ato seria considerado abusivo se fosse exercido sem um real
interesse e com o intuito de prejudicar terceiros (era a hiptese da aemulatio, o primeiro caso de abuso de direito de que se cuidou, reprimindo-se-o em praticamente todos
os sistemas jurdicos), ou ento quando do ato no decorresse quaisquer vantagens
para o agente.
Posteriormente, porm, ampliou-se tal noo, objetivando-se sua base. Isto
porque ainda quando ausente o animus nocendi, o exerccio de um direito pode
causar a terceiros danos desproporcionais em relao aos benefcios hauridos pelo
titular do direito. Josserand foi o divulgador de tal concepo. Seu pensamento pode
ser resumido nos termos seguintes:
haver abuso de direito quando o seu titular o utiliza em desacordo com
a finalidade social para a qual os direitos foram concedidos. [...] os direitos foram conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se
acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o
esprito da instituio20 .

Na maioria dos sistemas jurdicos, a idia de abuso do direito foi inicialmente


acolhida pela jurisprudncia21 . Somente em um segundo momento, depois de consolidada a instituio, por fora de sistematizao doutrinria, que o legislador buscou incorpor-la em texto normativo.
Assim, por exemplo, diante de textos legislativos que qualificavam o direito de propriedade como um direito absoluto, sagrado e inviolvel, os juzes
franceses ousaram romper com tal absolutismo do direito subjetivo e, atravs
de sucessivas decises, firmaram naquele ordenamento jurdico a figura do abus
du droit. A primeira deciso paradigmtica a respeito foi pronunciada no longnquo ano de 1855, pelo Tribunal de Colmar, na qual se determinou a demolio de uma falsa chamin que um vizinho havia construdo em seu terreno
(invocando um suposto irrestrito direito de construir que integraria o direito de
D., 50, 17, 144.
Nesse sentido manifesta-se LEVI, Giulio. Responsabilit Civile e Responsabilit Oggettiva. Milano:
Giuffr, 1986. p. 77.
20
Apud Silvio Rodrigues , Direito Civil, So Paulo, Saraiva, 1975, vol. IV, p. 54.
21
o quanto informa Giovanna Visintini, I Fatti Illeciti, vol. II, Padova, Cedam, 1990, p. 286.
18
19

166 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

propriedade), com o aparente propsito de retirar a iluminao e circulao de


ar sobre a janela do prdio vizinho. Naquela deciso, ainda que os juzes tivessem o cuidado de reconhecer que o direito de propriedade de certa forma
absoluto, afirmaram que o direito subjetivo deve ter um limite, consistente na
satisfao de um interesse srio e legtimo da parte do titular do invocado
direito subjetivo. Naquele caso, os juzes no identificaram tal interesse srio e
legtimo na edificao da falsa chamin da a ordem de sua demolio. Estas
duas qualidades seriedade e legitimidade do interesse foram posteriormente
aceitas e absorvidas pela doutrina e jurisprudncia, a fim de serem aplicadas a
casos anlogos. Com isso se estabeleceu, em solo francs (mas com grande
influncia sobre as demais experincias jurdicas), um limite para o exerccio
excessivo e irregular de um direito 22 .
No caso brasileiro, tal teoria j fora acolhida pelo codificador de 16, que a
havia inserido no art. 160, I, segunda parte, do Cdigo Civil, interpretado a contrario
sensu.
O novel legislador, a respeito do chamado abuso do direito, tomou posio a
respeito das duas tendncias principais existentes a respeito do tema, a teoria subjetiva
do abuso do direito e a teoria objetiva, adotando esta ltima. De fato, o novo
Cdigo, como se viu, no exige inteno de prejudicar, contentando-se com o excesso objetivamente constatvel. De acordo com o art. 187 do novo texto, em
exegese confirmada por uma interpretao sistemtica (j que o novel estatuto fala
tambm em funo social do contrato e funo social da propriedade tendo o
Prof. Miguel Reale vrias vezes referido ter sido adotada a diretriz da socialidade
como uma das chaves de leitura do projeto), percebe-se que o legislador entende
que os direitos subjetivos no so conferidos ou reconhecidos aos indivduos de
uma maneira aleatria, ou em perspectiva meramente individual. Os direitos, mesmo
os de natureza subjetiva, possuem uma destinao econmica e social. Considerando que vivemos em forma societria e que o exerccio dos direitos subjetivos
repercute na esfera jurdica das outras pessoas, interessa sociedade a maneira
pela qual exercemos nossos direitos. Destarte, quando, no exerccio de um direito, o
seu titular se desvia destes parmetros, vindo a causar um dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
5 Da responsabilidade civil objetiva do art. 927, pargrafo nico.
Uma das maiores novidades introduzidas pelo novel estatuto reside no pargrafo nico do art. 927, que assim dispe: Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
Referncias a esse caso, numa discusso que abrange a necessidade e a tendncia de um direito mais
solidrio e menos individualista, encontram-se em SESSAREGO, Carlos Fernandez, Un nuovo modo di
fare diritto, in: VISINTINI, Giovanna (org.), Il Diritto dei Nuovi Mondi, Padova: Cedam, 1994, p. 229/276
o trecho citado encontra-se na pgina 236.
22

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Aspectos da Responsabilidade ...

os direitos de outrem (g.n.)23 .


Na vigncia do velho diploma civilista, repetia-se a lio segundo a qual o
fundamento (nico) da responsabilidade civil era a culpa e que somente em casos
especficos, previstos expressamente em lei, albergava o ordenamento ptrio algumas
hipteses de responsabilidade objetiva, citando-se, ento, os casos da responsabilidade civil do Estado, do acidente de trabalho, do seguro obrigatrio de responsabilidade
civil dos proprietrios de veculos (DPVAT), dos acidentes nucleares, do transporte
ferrovirio, do transporte areo, dentre vrios outros, sempre previstos expressamente
na legislao. Quanto a esse aspecto, nenhuma alterao real ocorreu, resolvendo o
legislador simplesmente transpor para o formante24 legislativo a lio doutrinria
corrente.
A novidade se encontra na segunda parte do referido pargrafo nico, onde se
consagra uma segunda clusula geral em tema de responsabilidade civil, reconhecendo-se a obrigao de reparar os danos independentemente de culpa, quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
A periculosidade deve ser aferida objetivamente, pela sua prpria natureza ou
pela natureza dos meios empregados, e no em virtude do comportamento negligente
ou imprudente de quem agiu. Ou seja, a periculosidade deve ser uma qualidade
preexistente, intrnseca e no eliminvel. O homem prudente pode apenas reduzir tal
periculosidade, sem jamais conseguir elimin-la.
Discorrendo acerca de atividades perigosas, ainda sob a vigncia do cdigo de
16, Carlos A. Bittar referia que deve ser considerada perigosa aquela atividade que
contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel potencialidade danosa, em
relao ao critrio da normalidade mdia e revelada por meio de estatsticas, elemenA nova norma possivelmente inspirou-se no art. 2050 do cd. civil italiano de 1942 (chiunque
cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei
mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a
evitare il danno), embora a nossa frmula legislativo possua feio mais rigorosa, j que no prev
clusula exoneratria. A jurisprudncia italiana a propsito do referido dispositivo legal abundante. Dela se extrai que cabe ao juiz decidir, segundo juzos de experincia, se a atividade perigosa ou
no. Indicaes jurisprudenciais sobre atividades tidas como perigosas so encontradas em G.
Pescatore e C. Ruperto, CODICE CIVILE annotato com la giurisprudenza della Corte Costituzionale,
della Corte di Cassazione e delle giurisdizioni amministrative superiori, vol. II, pp. 3.394 a 3.397
(Milano : Giuffr, 1993) e em Vinicio Geri, Responsabilit civile per danni da cose ed animali, Milano
: Giuffr, 1967, pp. 162ss.: manipulao de explosivos; uso de serra eltrica; atividades envolvendo
metais incandescentes; produo e distribuio de metano; servio de abastecimento de gs para
uso domstico; circulao de veculos automotores, atividades de caa, parque de diverses, dentre
outros.
Os emritos comparatistas alemes Zweigert e Ktz referem que a jurisprudncia austraca foi
mais corajosa do que a alem ao reconhecer, mesmo na ausncia de legislao especfica, que
possa haver responsabilidade sem culpa quando o dano tenha sido causado por atividade
perigosa do empresrio ru, deixando-se ao juiz a deciso sobre a periculosidade da atividade
(Introduzione al Diritto Comparato (trad. it.), vol. I Principi fondamentali, Milano, Giuffr, 1992,
p. 204).
24
Usa-se aqui a expresso formante legislativo no sentido utilizado pela doutrina comparatista
italiana, a partir da teoria da dissociao dos formantes, desenvolvida por Rodolfo Sacco.
23

168 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

tos tcnicos e de experincia comum25 .


Pertinentes ao tema so as observaes do Prof. Pietro Trimarchi26 a respeito
de dispositivo similar do cdice italiano:
No exerccio de qualquer atividade perigosa pensvel a adoo de
medidas suplementares de segurana, alm daquelas em relao s quais
exigvel, por um critrio de razoabilidade, a adoo. Pode-se exigir que
os controles sejam feitos em modo sempre mais minucioso e freqentes;
os dispositivos de segurana podem ser multiplicados, e outros, mais
novos e complexos, podem vir a ser adotados. Mas h um limite razovel
a tudo isto: l onde o risco residual suficientemente escasso, levando-se
em conta numa apreciao pontual a utilidade social de tal atividade,
em cotejo com o custo excessivo de ulteriores medidas de segurana a
serem adotadas, a ponto de poder paralisar a atividade. Alm deste limite, certamente existem medidas ainda possveis de serem adotadas e
idneas a reduzirem o risco, mas no se pode falar em culpa se tais
medidas no so empregadas. Assim, se a responsabilidade civil ainda
assim vem a ser imposta, ela no mais estar fundada na culpa.

Percebe-se, assim, que a lio do direito comparado no sentido de que cabe


substancialmente ao magistrado identificar a periculosidade da atividade, mediante
anlise tpica. No se trata de simples decisionismo judicial, em que cada juiz possa
desenvolver um critrio prprio. Ao contrrio, alm da anlise tpica, no se pode
jamais olvidar que o direito configura um sistema, embora aberto e mvel. Assim, o
magistrado deve ser sensvel s noes correntes na comunidade, sobre o que se
entende por periculosidade, bem como deve estar atento a entendimentos
jurisprudenciais consolidados ou tendenciais. Alm disso, em bom exemplo de mobilidade inter-sistemtica, pode o julgador inspirar-se (embora no esteja vinculado a
ela) na legislao trabalhista e previdenciria que caracteriza determinadas atividades
como sendo perigosas para efeitos de percepo do respectivo adicional.
Segundo Miguel Reale27 , a adoo da clusula geral da responsabilidade
objetiva pelo novo cdigo teria sido uma decorrncia do acolhimento do princpio por
ele denominado da socialidade. Segundo ele, em princpio, responde-se por culpa.
Porm, se aquele que atua na vida jurdica desencadeia uma estrutura social que, por
sua prpria natureza, capaz de por em risco os interesses e os direitos alheios, a sua
responsabilidade passa a ser objetiva e no mais subjetiva. Diz o projetista ter recorrido a um conceito de estrutura social, semelhante ao que ocorre em matria de
acidente de trabalho, isto , toda vez que houver uma estrutura scio-econmica
que ponha em risco, por sua natureza, os direitos e interesses de terceiros, daqueles
com os quais essa estrutura entra em contato s vezes sem nem sequer ter qualquer
25
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985. p. 89.
26
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e Responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 277.
27
REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: Situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 10/11.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 169

Aspectos da Responsabilidade ...

benefcio direto ou indireto da sua operabilidade.


6 Responsabilidade pelo fato do produto
Uma terceira clusula geral de responsabilidade objetiva comparece no
art. 931, o qual alude responsabilidade civil do empresrio pelo fato do produto, em frmula mais ampla do que a prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor.
De fato, enquanto o art. 12 do C.D.C. faz aluso a produtos com defeitos,
o novo art. 931 refere, de maneira simples, que os empresrios respondem pelos
danos causados pelos produtos postos em circulao, no fazendo qualquer meno a produtos defeituosos. Por isso que a Comisso que tratou do tema da Responsabilidade Civil, na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho de Justia Federal (S.T.J.), em Braslia, em setembro de
2002, aprovou, por unanimidade, a proposta apresentada por Adalberto Pasqualotto,
incorporando as ponderaes de Jorge Mosset Iturraspe, no sentido de que o art.
931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 , do Cdigo de Defesa
do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos.
Por outro lado, ao contrrio do C.D.C. que busca definir o que se pode entender por produto defeituoso (art. 12, 1) e fixa as hipteses defensivas que o fornecedor poder argir em seu favor, o diploma civilista nada dispe a respeito. Relevante, ainda, o fato de que no houve qualquer meno poca em que [o produto] foi
colocado em circulao argumento central daqueles que entendem que o C.D.C.
no contempla a responsabilidade do fabricante pelos chamados riscos do desenvolvimento (development risks). Da porque possvel sustentar-se que o novo cdigo
civil foi alm do diploma protetor dos consumidores, pois contemplou inclusive os
riscos de desenvolvimento. Nesse sentido, alis, resultou outra concluso unnime da
referida Comisso, com o seguinte enunciado: A responsabilidade civil pelo fato do
produto prevista no art. 931, do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento.
Como o art. 931 contm verdadeira clusula geral, pois, ao contrrio dos art.
12 e 13 do C.D.C., no especifica uma fattispecie concreta que desencadeie sua
aplicao (genericamente se refere a danos causados pelos produtos postos em circulao, sem distinguir a responsabilidade do fabricante daquela dos comerciantes),
acreditamos que a proteo fornecida pelo estatuto do consumidor passar a ser
enriquecida por este dispositivo, dentro da idia de dilogo das fontes, teorizada
pelo professor alemo Erik Jayme e divulgada entre ns por Cludia Lima Marques.
Alm disso, a vantagem do incluso de tal matria no mbito de um cdigo civil, de
necessrio carter geral, reside em que tal dispositivo poder ser invocado quando
eventualmente no se estiver diante de uma relao de consumo e quando no for
aplicvel o contido no disposto no art. 17 do C.D.C.

170 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

7 Da responsabilidade civil dos incapazes


Alm das clusulas gerais apontadas acima, o novo Cdigo Civil prev uma
srie de hipteses pontuais de responsabilidade civil objetiva, que convm destacar.
Relativamente responsabilidade civil dos incapazes, houve importante inovao introduzida pelo novel cdigo. Sob a gide do cdigo de 16, os incapazes eram
considerados irresponsveis, sendo que pelos seus atos danosos respondiam seus
pais, tutores e curadores, na forma do art. 1.521, I. Apenas em relao aos menores
pberes, entre 16 e 21 anos, havia previso de que tambm eles responderiam pessoalmente por seus atos ilcitos extracontratuais28 , consoante art. 156 e nesse caso
tratava-se de responsabilidade solidria com seus genitores ou tutores.
Pois bem, o novo art. 928, na esteira das codificaes europias, adota o
regime da responsabilidade da responsabilidade subsidiria e mitigada (eqitativa)
dos incapazes. Tratando-se de verdadeiro jus novum, convm que nos detenhamos
um pouco mais sobre a inovao.
A responsabilidade dos incapazes passou por uma singular evoluo na histria do direito. Ao cabo de uma evoluo que durou milnios, chegou-se novamente
ao ponto de partida, embora sob formas mais civilizadas e mediante novos fundamentos. Efetivamente, na antigidade os incapazes eram pessoalmente responsveis
pelas conseqncias de seus atos29 . Posteriormente, deixaram de s-lo30 . Atualmente,
h uma forte tendncia universal a torn-los mais uma vez responsveis pela reparao dos prejuzos a que derem causa, sob o prisma da eqidade. Tratar-se-ia de uma
responsabilidade patrimonial, no de responsabilidade pessoal.
A idia da responsabilizao dos incapazes com base na eqidade apresenta
duas caractersticas, realadas por Eugenio Bonvincini31 : a subsidiariedade, porque
opera em substituio ausncia de obrigao de ressarcimento por parte do encarregado da vigilncia, e a discricionariedade por parte do juiz, que dever fixar o
montante da indenizao com base em um critrio de eqidade - portanto em valor
que poder ficar aqum do prejuzo sofrido pela vtima.
Constata-se, assim, que a teoria da irresponsabilidade absoluta da pessoa
privada de discernimento est em franca decadncia, substituda que est sendo pelo
princpio da responsabilidade mitigada e subsidiria. nessa tendncia que se insere
o novo cdigo, que introduz inovao importante no campo terico, embora provavelmente fadado a receber poucas invocaes prticas, pois parece-nos que o suporte
ftico hipottico da nova norma raramente se concretizar.
Alm da hiptese excepcional de responsabilizao de um adolescente (menor entre 12 e 18 anos), pelas
conseqncias patrimoniais de um ato infracional (crime ou contraveno), na forma do art. 116, c/c arts. 112,
II, 103 e 2, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente.
29
Primeiro, porque poderia sofrer sanes pelo simples resultado material de seu agir; segundo, porque,
fazendo parte de um agrupamento familiar, territorial ou poltico, ele acompanhava a coletividade na adversidade, para que fosse dada satisfao vtima.
30
Foi somente ao final do perodo pr-clssico do direito romano que se passou a entender os menores e os
loucos como irresponsveis, diante do surgimento da noo de capacitas culpae.
31
BONVINCINI, Eugenio. La responsabilit civile per fatto altrui. Milano: Giuffr, 1976. p. 633.
28

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 171

Aspectos da Responsabilidade ...

Perante o novo diploma, a responsabilidade do incapaz ser subsidiria, pois


somente ser acionada se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de
faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Como a responsabilidade dos pais,
tutores e curadores, pelos atos danosos praticados por seus filhos, pupilos e curatelados
de natureza objetiva, independente de culpa (art. 933 do novo C.C.), sero muito
raras as hipteses em que tais pessoas no tero tal responsabilidade32 . Igualmente
raras sero as hipteses em que os menores disponham de recursos hbeis para
suportar a indenizao e que o mesmo no ocorra com seus pais. Mais comum
poder vir a ser uma tal hiptese, no caso dos pupilos e curatelados, pois muitas
vezes os tutores e curadores tem patrimnio menor do que o daqueles.
De qualquer sorte, a responsabilizao direta dos incapazes s ocorrer se os
recursos necessrios ao pagamento da indenizao no privarem o incapaz ou as
pessoas que dele dependam do necessrio, segundo a dico da lei.
8 Da responsabilidade civil pelo ato de outrem
Outra hiptese pontual de responsabilidade objetiva no novo diploma contempla a chamada responsabilidade civil pelo ato de outrem, como se v da leitura
do art. 932, em conjugao com o art. 933 do NCC.
Dentro da teoria da responsabilidade civil, a idia originria era no sentido de
que uma pessoa s poderia ser responsabilizada pelos seus prprios atos danosos. A
responsabilidade, portanto, seria direta, pessoal. No desenvolvimento da teoria, passou-se idia da responsabilidade indireta ou complexa. Ou seja, constatou-se que
era possvel algum vir a ser civilmente responsabilizado pelos atos praticados por
outra pessoa, a quem fosse ligada de alguma forma. Essa evoluo ocorreu para que
se pudesse garantir s vtimas dos danos a possibilidade efetiva da reparao dos
prejuzos sofridos.
O novo Cdigo Civil no inovou substancialmente no tratamento da matria
relativa responsabilidade civil indireta. A inovao formal consiste em reconhecer
que se trata de responsabilidade objetiva, independente de culpa. Todavia, j era
esse o fundamento reconhecido pela doutrina mais atilada33 e pela jurisprudncia
mais conseqente.
No antigo Cdigo Civil, a matria era tratada no art. 1.521, que previa a
responsabilidade dos pais, tutores e curadores, empregadores e comitentes, por atos
Algumas hipteses podero ocorrer, porm. Pense-se na hiptese em que o menor estiver empregado, caso
em que a responsabilidade pelos atos danosos praticados por ocasio do trabalho desloca-se dos pais para
o patro. Na hiptese do empregador ser insolvente, a vtima poderia ter interesse de ressarcir-se junto ao
prprio menor, acaso tivesse patrimnio, j que nessa situao os seus genitores no teriam responsabilidade
indenizatria.
33
Realmente, uma pessoa responsvel pelo ato danoso praticado por outrem somente quando nenhuma
culpa lhe puder ser atribuda. Efetivamente, se uma culpa lhe pudesse ser atribuda, esta pessoa seria
certamente obrigada a reparar os danos, mas isso ento ocorreria em razo de sua prpria conduta. No
existe responsabilidade pelo ato de outrem cada vez que uma pessoa repara um dano causado por outrem,
mas unicamente quando uma pessoa repara as conseqncias danosas de uma culpa exclusivamente alheia
- Janine Ambialet , Responsabilit du fait dautrui en droit mdical, Paris, L.G.D.J., 1964, p. 13.
32

172 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

de seus filhos, pupilos, curatelados, empregados e prepostos, alm dos donos de


hotis34 e internatos, por atos de seus hspedes e alunos internos. Quanto ao inc. V
daquele dispositivo legal, trata-se de actio in rem verso, cuja previso, alis, sequer
seria necessria, pois inerente ao sistema. Exatamente as mesmas regras foram
reproduzidas no novo estatuto, como se percebe da leitura do novo art. 932.
Examinemos as hipteses previstas no art. 932, incisos I e III, que so as mais
importantes.
9 Responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores
Estabelecia o art. 1.521, inc. I, do Cdigo Civil novecentista, a responsabilidade
dos pais pelas conseqncias danosas dos atos praticados por seus filhos menores que
estiverem sob seu poder e em sua companhia. O novo diploma legal manteve substancialmente tal regra, apenas substituindo o vocbulo poder pelo vocbulo autoridade.
Sob a gide do velho cdigo, a quase unanimidade dos doutrinadores costumava vincular a responsabilidade dos pais existncia do poder familiar, ou mais
precisamente, aos deveres de guarda e de educao que lhe so inerentes. Segundo
este posicionamento, se o menor comete um ato ilcito, isto significa que seus pais
no o teriam vigiado com o cuidado necessrio (culpa in vigilando) ou porque falharam na educao do filho (culpa in educando). Ou seja, os prprios pais teriam
cometido uma culpa.
Para ns, que inclusive sob a gide do cdigo de 1916 vislumbrvamos na
responsabilidade por fato alheio uma obrigao de cunho objetivo, no podamos
encontrar na culpa o fundamento nico de tal responsabilidade, mesmo sendo ela
presumida. Somente poderia ela resultar da existncia do poder familiar, vinculado a
uma idia de garantia e no a uma idia de culpa. a soluo que o legislador vem
de adotar, expressamente indicando o carter objetivo da responsabilidade dos pais
pelos atos dos filhos.
Quanto aos demais pressupostos para a responsabilizao dos genitores, no
houve alterao digna de nota. O legislador, alis, poderia ter aproveitado a nova
codificao para espancar algumas divergncias que persistem a respeito do tema,
como a questo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos emancipados35 ,
escassa a casustica relativa responsabilidade dos hotis com fulcro no art. 1.521, IV. Eis um caso
interessante: Responsabilidade civil. Hspede de hotel que lesiona o gerente. Culpa presumida do dono do
estabelecimento. Art. 1.521, IV, do CC. [] 2. A lei presume a culpabilidade do hoteleiro por ato do seu
hspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de segurana e precauo, por cuja falta ou falha
responsvel [] (STJ, 4a. T., REsp 69437/SP, DJ de 14.12.98).
35
Havia quem entendesse que como a lei se refere a filhos menores, sem restries ou condicionamentos, tal
expresso abrangeria inclusive os filhos emancipados por qualquer das formas em lei, ao passo que outros,
ao contrrio, entendiam que como a emancipao significa uma antecipao da maioridade, em nenhuma
hiptese os genitores responderiam pelos atos danosos praticados por seus filhos emancipados, fosse qual
fosse a modalidade de emancipao. Nesse ltimo sentido o magistrio de Orlando Gomes (Obrigaes, Rio
de Janeiro, Forense, 1976 p. 357), Alvino Lima (A Responsabilidade civil pelo fato de outrem, Rio de Janeiro,
Forense, 1973, p. 35), Antonio Chaves (Tratado de Direito Civil, So Paulo, R.T., 1985, vol. 3, p. 97), Vicente
de Paulo Vicente de Azevedo (Crime - Dano - Reparao, So Paulo, R.T., 1934, pgs. 330/331), Serpa Lopes
(Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro, Liv. Freitas Bastos, 1962, vol. V. pgs. 274/275
34

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 173

Aspectos da Responsabilidade ...

eventual responsabilidade do responsvel de fato por incapaz no interditado36 , responsabilidade dos genitores, em caso de separao de fato, separao judicial e
divrcio, a adoo ou repulsa expressa da teoria do posto social, segundo a qual
pessoas que estejam exercendo funes assemelhadas a dos pais (v.g., padrasto ou
madrasta, detentor de guarda, etc.) responderiam civilmente nos mesmos moldes dos
genitores37 .
10 Responsabilidade civil dos empregadores e comitentes
No Cdigo Civil de 1916, a matria estava regulada nos artigos 1521, III,
1522 e 1523. Pela leitura dos referidos dispositivos, constata-se que o legislador havia
adotado o regime da culpa provada, ou seja, o patro ou comitente s responderia
pelas conseqncias danosas decorrentes de atos de seus empregados ou prepostos
se ficasse provada uma conduta culposa de sua parte.
Posteriormente, atravs do trabalho da jurisprudncia, interpretou-se o art.
1.523 como se contivesse uma presuno relativa de culpa (Smula 341/STF). Apesar da possibilidade terica da reverso de tal presuno relativa, mediante prova em
contrrio, o exame das solues jurisprudenciais efetivamente aplicadas, revelava o
extremo rigor na admisso de tal prova exculpatria, mostrando que, na verdade,
praticava-se uma verdadeira presuno absoluta de culpa, j que no se admitia, na
prtica operacional, que o empregador afastasse a sua responsabilidade demonstrando apenas que ele, empregador, no tinha agido com culpa. Ora, presumir-se algum
culpado e no se admitir que ele desfaa tal presuno significa a adoo, na verdade, de um critrio de responsabilizao objetiva, independentemente de culpa. E
nesse sentido efetivamente vem se orientando a jurisprudncia h longas dcadas,
embora nem sempre verbalizando tal posicionamento.
Para que exista relao de preposio no se exige a presena de um vnculo
laboral tpico38 . Da mesma forma, pouco importa que o servio consista numa
A maior parte da doutrina, porm, costuma distinguir a causa da emancipao para determinar a subsistncia ou no da responsabilidade paterna. Assim, distingue-se a emancipao voluntria (por outorga paterna)
da emancipao por casamento, entendendo-se que naquela a responsabilidade dos pais persiste, s ficando
afastada nesta ltima hiptese.
36
A respeito do tema, veja-se Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Ed. Borsoi, 1972,
vol. 53, p. 123; M. I. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1938, t. II, p. 458; Mazeaud-Tunc, Tratado Terico y Prtico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual, Buenos Aires, E.J.E.A., 1962, t. I, vol. II, p. 475.
37
Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1979, vol. 2, pgs 175, 177 e 179/180),
Pontes de Miranda (Manual do Cdigo Civil Brasileiro de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro, Jacinto R. Santos
Ed., 1927, vol. XVI, 3 parte, I tomo, p. 289) e Serpa Lopes (op. cit., vol. V, p. 275), por exemplo, entendem
que a responsabilidade civil prevista no antigo art. 1.521, I, do CC (reproduzido no atual art. 932, I) incide no
apenas sobre os pais mas tambm sobre quem lhes faz as vezes. Tais posicionamentos, em verdade, revelam
a adoo da teoria do posto social, a que se refere Cunha Gonalves (Tratado de Direito Civil, So Paulo, Max
Limonad, 1957, vol. XII, t. II, pgs. 647/648).
38
Nesse sentido: Quanto relao de preposio, no importa, para a sua caracterizao, que o preposto seja ou
no salariado, e nem se exige que as relaes entre preponente e preposto sejam permanentes, podendo elas ser
meramente eventuais. Assim, o servio pode consistir numa atividade duradoura ou num ato isolado, tanto

174 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

atividade duradoura ou num ato isolado, possua carter gratuito ou oneroso, revista
a forma de tarefa manual ou intelectual39 .
Por outro lado, para que surja a responsabilidade do preponente pelos atos
danosos do preposto, necessrio que tambm este seja responsvel pessoalmente.
Isto no significa que deva ter ele incorrido em culpa. Se porventura o preposto tiver
agido em estado de necessidade, causando um dano, seu ato ser lcito e ele no ter
agido com culpa, a teor do disposto no art. 188, II, do novo Cdigo Civil. No
obstante, ser constrangido a indenizar os danos causados, nos termos do art. 929
do novo C. C. Nesta hiptese, tal obrigao estender-se- ao preponente.
Diante da ausncia de alterao significativa do texto pertinente (art. 1.521,
III, do cdigo de 16 e art. 932, III, do novo diploma), dever ser mantido o entendimento40 segundo o qual subsiste a responsabilidade dos patres e comitentes pelos
danos ocasionados por seus empregados no exerccio das funes que lhes incumbem, ainda que os ltimos tenham agido excedendo os limites de suas atribuies ou
tenham inclusive transgredido as ordens recebidas, no sendo necessrio que o comportamento ilcito dos prepostos se contenha na esfera das funes que lhes tenha
sido atribudas. Basta que entre tais funes e o subseqente fato danoso subsista
uma relao de ocasionalidade necessria, no sentido de que, ainda que faltando
uma relao rigorosa de causa e efeito entre tais funes e o fato danoso, exista entre
tais termos um nexo lgico, de tal forma que a funo desempenhada pelo preposto
tenha sido a ocasio necessria do fato ilcito e que aquela (funo) tenha tornado
possvel ou favorecido notavelmente a realizao deste (fato ilcito)41 .
11 Da responsabilidade pelos atos lcitos
Outra hiptese de responsabilidade objetiva ocorre quando algum obrigado
a reparar danos causados por atos lcitos. Quanto a esse aspecto, no houve significativa inovao legislativa. De fato, o sistema anterior foi substancialmente mantido,
como se constata do exame conjunto dos arts. 188, 929 e 930 do novo Cdigo,
comparado com o disposto nos arts. 160, 1.519, 1.520 e 1.540 do Cdigo anterior.
material, quanto intelectual. Para haver relao de preposio, suficiente a existncia de um vnculo de dependncia, que algum preste um servio por conta e sob a direo de outrem, deste recebendo ordens e instrues,
sendo indiferente que a relao de servios, podendo resultar at de um ato de cortesia, como, por exemplo,
quando um proprietrio de um carro o empresta a um amigo (trecho do voto vencedor do Min. Natal Nader, em
acrdo do STF, inserto na RF 299/41); no mesmo sentido: STJ, 4a. T, AGA 54523/DF, DJ de 22.05.95; STJ, 4a.
T., REsp 304673/SP, DJ de 22.03.02; STJ, 4a. T., REsp 119121/SP, DJ de 21.09.98; STJ, 4a. T., REsp 304673/SP, DJ
de 22.03.02; STJ, 4a. T., REsp 119121/SP, DJ de 21.09.98.
39
Responsabilidade civil. Acomoda-se ao disposto no art. 1.521, III, CC e relao de preposio nele descrita,
a hiptese em que, embora o automvel causador do dano pertencesse ao seu condutor, estava locado empresa
qual ele prestava servios, destinado a propiciar maior presteza na execuo das atividades profissionais e ensejar
lucros indiretos empregadora-locatria (STJ, 4a. T., REsp 36386/SP, DJ de 04.10.93)
40
Nesse sentido: Alvino Lima (op. cit., p. 236), Wilson Melo da Silva (Da responsabilidade civil automobilstica, p. 203)
e, de certa forma, Pontes de Miranda (Manual, cit,, vol. XVI, 3 parte, 1 tomo, p. 373 e 374).
41
A amplitude de tal entendimento evidenciada pelo seguinte acrdo: Responsabilidade civil do empregador.
O dolo do preposto, na prtica do ato ilcito, no exclui, por si s, a responsabilidade do empregador. Hiptese em
que o empregado, no exerccio da profisso de motorista, praticou o homicdio aps uma discusso de trnsito
com a vtima, motorista de um nibus coletivo (STJ, 3a. T, AGA 109953/RJ, DJ de 15.11.96).

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 175

Aspectos da Responsabilidade ...

Ou seja, quem pratica as condutas previstas no art. 188 (ato praticado em


legtima defesa, exerccio regular de um direito e estado de necessidade42 ) no comete
ato ilcito, como expressamente refere o legislador. Conseqentemente, pratica ato lcito. Apesar da licitude da conduta, se a vtima tiver sofrido um dano injusto, por no ter
dado causa ao seu infortnio, o agente causador do dano dever reparar os danos,
uma vez preenchidos os suportes fticos dos artigos 929 e 930 do novel estatuto.
12 Responsabilidade civil pelo fato dos animais
O art. 936 do novo C.C. disciplina a chamada responsabilidade civil pelo fato
dos animais. Houve alterao da forma legislativa, mas no houve inovao substancial. Efetivamente, utilizou-se frmula mais sinttica para expressar o velho contedo do art. 1.527 do C.C. anterior. Segundo a nova redao, o dono, ou detentor,
do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora
maior. Embora se possa entender que se trate de presuno de culpa, ou de simples
inverso do nus da prova, entendemos que o novo dispositivo prev uma autntica
responsabilidade objetiva, pois no exige o legislador que se prove a culpa do dono
ou detentor do animal. O fato de poder tal pessoa excluir a sua responsabilidade no
significa tratar-se de responsabilidade subjetiva, pois ser objetivamente responsvel
no implica o dever de indenizar sempre - significa apenas no ser necessria a
demonstrao de sua culpa. A responsabilidade objetiva admite causas de excluso
de responsabilidade. Dentre estas encontram-se justamente a demonstrao da
intervenincia de caso fortuito ou de fora maior43 , a presena de culpa da vtima e
o fato de terceiro. O Prof. Silvio Venosa44 realou o rigor do novo dispositivo, ao no
exigir que a posse do animal seja qualificada, bastando a simples deteno.

Nessa posio, coloca-se aquele que loca o animal para cavalgar ou para
servio rural. Seciona-se o nexo causal, se o animal foi furtado, o mesmo
que ocorre a respeito do automvel. Tambm no h responsabilidade
se os animais so selvagens ou sem dono. O dispositivo refere-se a animais domsticos ou mantidos em cativeiro.

Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Coliso com veculo regularmente estacionado. Fato de terceiro.
Fechada. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausncia de culpa demonstrada.
Circunstncia que no afasta a obrigao reparatria (arts. 160, II, e 1.520, CC). O motorista que, ao desviar de
fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado
Responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao indenizatria a
circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em casos tais, ao agente causador do dano assiste tosomente direito de regresso contra o terceiro que deu causa situao de perigo (STJ, 4a. T, REsp, 12840/RJ,
DJ de 28.03.94). No mesmo sentido: STJ, 4a. T., REsp 127747/CE, DJ de 25.10.99.
43
Sobre a distino entre caso fortuito e fora maior no h consenso doutrinrio e jurisprudencial. Os elementos que
alguns entendem caracterizar o caso fortuito outros afirmam integrar o conceito de fora maior. De qualquer sorte, a
despeito das divergncias doutrinrias, o fato que a lei no os distingue conceitualmente e atribui tanto a um quanto
ao outro os mesmos efeitos a liberao da responsabilidade, diante da ausncia (ou ruptura) do nexo de causalidade.
Na jurisprudncia, de se referir acrdo do STJ, da lavra do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no qual se toma
posio acerca das divergncias doutrinrias: Segundo qualificada doutrina, que encontrou eco nesta Corte, caso
fortuito o acidente produzido por fora fsica ininteligente, em condies que no podiam ser previstas pelas partes,
enquanto a fora maior o fato de terceiro, que criou, para a inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa
vontade do devedor no pode vencer, com a observao de que o trao que os caracteriza no a imprevisibilidade,
mas a inevitabilidade (STJ, 4 T., REsp 258707-SP, v.u., j. 22.8.2000, DJU 25.9.2000, p. 111, RT 785/208).
44
A responsabilidade por danos de animais, artigo publicado no jornal Valor Econmico (20.03.02).
42

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Aspectos da Responsabilidade ...

13 Da responsabilidade civil pelo fato das coisas


Costuma-se estudar sob a denominao responsabilidade civil pelo fato das
coisas as duas espcies de responsabilidade civil previstas nos arts. 937 e 938 do
novo Cdigo Civil, que correspondem exatamente s duas hipteses reguladas nos
arts. 1.528 e 1.529 do cdigo de 16. Trata-se, aqui, de tradicionais figuras j disciplinadas pelo direito romano, sob a denominao de actio de positis et suspensis e actio
de effusis et dejectis. Tambm aqui no houve qualquer inovao. A mesma interpretao que vigorava sob a gide do cdigo antigo, no sentido de vislumbrar em ambas
as hipteses casos de responsabilidade objetiva, dever ser mantida45 . Da mesma
forma dever prosseguir-se na interpretao ampla do vocbulo runa, constante
do art. 937, no sentido de abranger no s a runa total, mas tambm a runa parcial
e a simples queda de partes da edificao, como, por exemplo, queda de marquises,
de sacadas, de rebocos, muros, etc.
Analisaremos, agora, algumas questes relativas indenizao por danos pessoais, responsabilidade dos profissionais da sade e prescrio.
14 Da indenizao em caso de danos pessoa
Embora no diga respeito questo do modelo de responsabilidade civil, se
subjetiva ou objetiva, alguma novidade comparece na nova disciplina legal dos danos integridade fsica. O novo art. 949 corresponde substancialmente ao antigo art.
1.538, com exceo da parte final do dispositivo, alm da substituio da expresso
ferimento pelo vocbulo leso. No sistema anterior, a indenizao deveria abranger
as despesas de tratamento e os lucros cessantes at o fim da convalescena, alm da
importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente. A inovao
est, portanto, na supresso dessa referncia multa criminal, substituda que foi
pela expresso alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido46 .
Na identificao dos outros prejuzos que a vtima venha a alegar ter sofrido,
ser de grande auxlio o recurso ao direito comparado. Isto porque em se tratando de
tema de escassa densidade legislativa em todos os sistemas contemporneos, e tratando-se de situao existencial substancialmente homognea nos diversos sistemas
jurdicos, no h qualquer razo para rechaar as experincias estrangeiras.
Tanto na experincia francesa como na americana, por exemplo, a jurispru45
Exemplo do carter objetivo dessa responsabilidade o seguinte acrdo, fundado no art. 1.529 do velho cdigo:
Responsabilidade civil. Objetos lanados da janela de edifcios. A reparao dos danos responsabilidade do
condomnio. A impossibilidade de identificao do exato ponto de onde parte a conduta lesiva, impe ao
condomnio arcar com a responsabilidade reparatria por danos causados a terceiros. Inteligncia do art. 1.529 do
Cdigo Civil Brasileiro (STJ, 4a. T., REsp 64682/RJ, DJ de 29.03.99).
46
Responsabilidade civil. Dano esttico. Perda de um dos membros inferiores. Acumulao com o dano
moral. Devido a ttulo diverso do que justificou a concesso do dano moral, o dano esttico acumulvel com
aquele, ainda que oriundos do mesmo fato. Precedentes (STJ, 4a. T., AGA 100877/RJ, DJ de 15.10.96); no
mesmo sentido: STJ, 2a. T., REsp 68668/SP, DJ de 04.03.96.

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Aspectos da Responsabilidade ...

dncia vem reconhecendo crescentemente novos tipos de danos justificativos de


indenizaes especiais, isto , independentes daquela que tem por finalidade reparar
a incapacidade fsica como tal, de que so exemplo o prejuzo sexual, o prejuzo
juvenil (entendido como a dor particular que provoca, em um jovem, a conscincia
de sua prpria degradao fsica e da perda da esperana de uma vida normal),
prejuzo capacidade matrimonial, dentre outros47 .
O Prof. Clvis do Couto e Silva, a respeito dos danos biolgicos, entendia
aplicvel ao direito ptrio a distino germnica entre danos pessoais primrios (consistentes na morte ou nos ferimentos em si considerados) e secundrios (que seriam
aqueles relativos s conseqncias resultantes das leses)48. J a doutrina italiana
prefere rotular diversamente tal distino relativa aos danos biolgicos: fala-se em
aspecto esttico (entendido como a mera diminuio da integridade psicofsica) e em
aspecto dinmico (consistente nas conseqncias causadas pelos danos biolgicos
sobre as atividades laborais ou extralaborais da vtima), devendo ambos os aspectos
serem indenizados49.
Ainda o caso de lembrar a indenizabilidade do prjudice dagrment na
jurisprudncia francesa, assemelhado ao loss of amenities of life da jurisprudncia
anglo-americana. Em ambos os casos, trata-se de indenizar a privao que uma
pessoa sofreu, em virtude das leses causadas por outrem, da possibilidade de gozar
dos prazeres da vida, prprios de sua idade, cultura e meio social em que vive (atividade
sexual, esporte, lazer, dana, variedade gastronmica, etc)50 . O conceito inicialmente
era aplicado restritivamente, abrangendo apenas as hipteses em que o ferido, antes
das leses, havia se destacado em atividades desportivas ou artsticas. A partir de
uma lei francesa de 1973, a noo adquiriu maior amplitude, passando a se definir
como a diminuio dos gozos da vida causada pela impossibilidade de dedicar-se a
algumas atividades prazerosas normais51 .
Segundo Clvis do Couto e Silva52 , no seria fcil separar, em alguns casos,
essa indenizao do pretium doloris e at mesmo do dano esttico, podendo at
mesmo o prjudice dagrment abranger a perda do gosto, do olfato, quando considerado no seu sentido mais amplo. Segundo o saudoso Professor,
no se tem considerado [no direito brasileiro] como indenizvel a perda
das atividades de lazer, razo pela qual a resposta seria claramente nega-

47
Sobre tais aspectos, consulte-se Ricardo de Angel Ygez, Algunas previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad
civil, Madrid, Ed. Civitas, 1995, p. 141ss. Alis, este autor refere a Resoluo n. 75-7 do Conselho da Europa, cujo
art. 11 recomenda a indenizao, a ttulo de danos morais decorrentes de leses corporais, de perturbaes e
desgostos tais como mal-estar, insnia, sentimento de inferioridade, diminuio dos prazeres da vida, produzida
sobretudo pela impossibilidade de dedicar-se a certas atividades de lazer (op. cit., p. 144).
48
Op. loc. cit.
49
Sobre o tema, cf. Pier Giuseppe Monateri, Trattato di Diritto Civile, Le Fonti delle Obbligazioni, vol. 3, La
Responsabilit Civile, Torino, Utet, 1998, p. 529.
50
Sobre tal rubrica, no direito francs e ingls, consultem-se GENEVIVE VINEY & BASIL MARKESINIS, La
reparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et franais, Paris, Economica, 1985,
esp. pp. 70/71.
51
Cf. Francesco Donato Busnelli, Problemas de la clasificacin sistemtica del dao a la persona, in: Mosset
Iturraspe, Dez-Picazo e outros (org.), Daos, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 38.
52
O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos Tribunais, vol. 667 (1991), p. 15.

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Aspectos da Responsabilidade ...

tiva a quem pretendesse essa indenizao, muito embora a reparao


ampla do dano extrapatrimonial devesse permitir esse tipo de
indenizao, acrescentando ainda o mestre, que uma interpretao ampla
do art. 5, inc. X, da Constituio Federal poderia embasar a concesso
de uma tal indenizao53 .

Agora, com clusula geral remissiva do art. 949 do novo cdigo (alm de
algum outro prejuzo), acreditamos que o novel ordenamento permite o acolhimento
de tal pretenso, at mesmo diante de uma necessria viso constitucionalizada do
direito civil, j que os direitos da personalidade foram grandemente valorizados na
Carta de 88, vindo a receber agora tambm a proteo do cdigo do cidado.
Na experincia italiana, os danos decorrentes de leso corporal so tradicionalmente denominados de danos pessoa ou danos biolgicos54 , sendo igualmente
perceptvel a tendncia de cada vez mais discriminarem-se outros tipos de danos,
com quantificao autnoma, como o caso, por exemplo, dos danos psicolgicos55 , caracterizados como representativos de um comprometimento durvel e objetivo
que diga respeito personalidade individual na sua eficincia, na sua adaptabilidade,
no seu equilbrio. Trata-se, portanto, de um dano consistente, no efmero nem meramente subjetivo, e que reduz, de alguma forma, as capacidades, as potencialidades,
enfim, a qualidade de vida da pessoa.
Tambm da experincia italiana podemos retirar alguma inspirao para ajudar na resoluo do espinhoso problema da avaliao dos danos sade. No h
como fugir de consideraes pontuais, tendo em vista a unicidade dos fatos que se
apresentam apreciao do juiz. Porm, para um sistema jurdico que se pretende
orgnico, racional, sistemtico e minimamente previsvel, constitui exigncia lgica
de operacionalidade a existncia de um mnimo de uniformidade (ou ao menos de
harmonizao) de critrios56 .
Por outro lado, no houve qualquer modificao no sistema legislativo quanto aos critrios para a fixao do valor da indenizao das leses pessoais
incapacitantes, pois o art. 1.539 do velho cdigo foi reproduzido ipsis litteris no caput
do art. 950 do novo diploma.
A novidade se encontra no pargrafo nico do novo art. 950, que dispe sobre
a forma de pagamento. De fato, o novo dispositivo refere que o prejudicado, se
Op. loc. cit.
A Professora Judith Martins-Costa (Os danos pessoa e a natureza da sua reparao, in A Reconstruo
do Direito Privado, So Paulo, R. T., 2002, pp. 408/446) refere ter sido a doutrina italiana a primeira a utilizar
a expresso danos pessoa ( qual posteriormente agregou-se a denominao danos biolgicos) para
referir-se a quase todos os danos extrapatrimoniais que estivessem conexos a qualquer leso ao bem jurdico
sade, entendido em seu mais amplo sentido, seja sade fsica, seja o bem-estar psquico ou mental (op.
cit., p. 418).
55
Sobre o tema, para uma anlise transdisciplinar, consulte-se a obra coordenada por Daniela Pajardi,
denominada Danno biologico e danno psicologico. Milano: Giuffr, 1990.
56
Na Itlia, h quem defenda (Prof. Busnelli) que se faa recurso eqidade, mas substanciando-a com
referncias concretas a precedentes jurisprudenciais, de onde se pode retirar informaes sobre a mdia de
somas liqidadas em casos anlogos. Alguns tribunais italianos seguiram essa orientao, entendendo que,
em qualquer situao, cabe ao juiz fixar, por arbitramento, o valor dos danos, levando em considerao todas
as circunstncias presentes no caso (danos primrios e secundrios, ou estticos e dinmicos). Nesse sentido
se orienta, alis, a prtica jurisprudencial brasileira.
53
54

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Aspectos da Responsabilidade ...

preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez. A
prtica jurisprudencial vigente no sentido que os danos emergentes e os danos
extrapatrimoniais so arbitrados em valor nico e pagos de uma s vez. J em relao aos danos materiais sob a modalidade de lucros cessantes e esse o caso de
penso alimentcia devido quer em caso de morte, quer em caso de leses incapacitantes
costuma-se fixar o valor da penso em forma de mltiplos de salrios-mnimos, a
serem pagos mensalmente. Pois bem, o novo dispositivo legal aparentemente atribui
ao lesado, somente na hiptese prevista no caput do art. 950, a escolha entre receber
uma penso mensal provavelmente vitalcia ou receber a indenizao em um
nico pagamento57 .
Para encerrar esse captulo, saliente-se que o novo cdigo no estabeleceu
disciplina especfica para o caso de dano esttico, que, sob o velho estatuto, encontravam-se previstos nos dois pargrafos do art. 1.538. Nem por isso, obviamente,
deixou o mesmo de ser reparvel at mesmo concomitantemente com danos moDiante do evidente risco de disperso de critrios, outros tribunais italianos buscaram uma maior objetivao
em tal setor. Um primeiro critrio em tal direo consiste no chamado mtodo genovs, que consistia substancialmente na multiplicao do triplo do valor da penso previdenciria anual, devida ao invlido, por um
coeficiente fixado em funo da idade da vtima e do seu grau de invalidez. Justamente pela mecanicidade de
tal critrio, que deixava de considerar variveis importantes dos casos concretos, a Corte de Cassao (rgo de
cpula do Poder Judicirio italiano), em 1993 (acrdos de n. 357 e 2009), vetou a utilizao do mesmo.
Um segundo critrio objetivo foi ento construdo por outro setor da magistratura italiana. Trata-se do
denominado mtodo pisano (em aluso cidade de Pisa, onde foi desenvolvido). Referido mtodo leva em
considerao o aspecto esttico das leses, entendido como a mera diminuio da integridade psicofsica, bem
como o aspecto dinmico, consistente nas conseqncias das leses sobre as atividades, laborais ou no, da
vtima. O mtodo pisano, bem mais complexo do que o anterior, aceita os percentuais de invalidez predispostos em tabelas previdencirias e securitrias, e os aplica sobre os valores fixados em precedentes jurisprudenciais
pertinentes. A partir da, fazem-se ajustes ao caso concreto, mediante juzo de eqidade.
Em verdadeiro movimento pendular, voltou-se, em tempos mais recentes, a uma maior objetivao na
fixao dos valores. Alguns tribunais italianos (com destaque para o tribunal milans), em curioso fennemo
de autoregulamentao visando uniformizar o setor, elaboraram autnticas tabelas para a liquidao dos
danos biolgicos. Na tabela adotada pela Conferncia dos Presidentes de Cmaras do Tribunal de Milo, em
1995 (atualizada em 1996), o valor monetrio bsico do percentual de invalidez permanente, estabelecido com
base na mdia extrada dos precedentes jurisprudenciais, sofre variao de acordo com o grau de invalidez (de
1% a 100%) e de acordo com a idade da vtima. Assim, o valor bsico multiplicado pelo grau de invalidez
do caso concreto e pelo coeficiente multiplicador relativo idade.
Tendo em vista a proliferao de tais tabelas, por outras jurisdies, em 1996 um Grupo de Pesquisas
patrocinado pelo Consiglio Nazionale di Ricerca (assemelhado, grosso modo, ao nosso CNPq), elaborou uma
Tabella Indicativa Nazionale, que representa a mdia dos ndices e valores encontrados nas diversas tabelas
regionais. Experincia semelhante (elaborao de uma tabela indicativa, para uso nacional), foi levada a efeito
em solo britnico, com a elaborao, j em 1991, de Guidelines for the Assessment of Damages in Personal Injury
Cases, por parte do Judicial Studies Board. Sua estrutura diversa, porm, os objetivos so semelhantes.
Uma ampla anlise de tais experincias, de onde recolhemos as informaes supra, encontra-se em Pier
Giuseppe Monateri, Trattato di Diritto Civile, Le Fonti delle Obbligazioni, vol. 3, La Responsabilit Civile,
Torino, Utet, 1998, p. 527ss, obra na qual inclusive so reproduzidas as tabelas acima referidas.
57
Pensamos que tal regra no deva ser interpretada literalmente, no sentido de conferir ao lesado verdadeiro
direito subjetivo. Parece mais razovel entender-se que a nova regra permite ao juiz que, a pedido da vtima
e sopesadas todas as circunstncias do caso, arbitre a indenizao em montante nico. Dentre as circunstncias a serem avaliadas pelo magistrado, sobrelevam o valor da indenizao a ser pago e as condies
socioeconmicas do responsvel e da vtima.
Na hiptese do pagamento nico, porm, obviamente que o valor da indenizao no dever corresponder
simplesmente soma de todas as prestaes futuras, devendo haver uma substancial reduo do valor da
compensao econmica, pois o valor recebido antecipadamente poder ser aplicado e gerar renda o que
dever ser considerado pelo juiz.

180 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

rais puros, j que ambos so espcies de danos extrapatrimoniais. Agora, o seu


fundamento legal passou a ser genrico e no especfico, enquadrando-se na clusula
geral dos arts. 186 e 927 (aplicveis a qualquer tipo de dano), ou na previso um
pouco mais especfica do art. 949, parte final (alm de algum outro prejuzo que o
ofendido prove haver sofrido), do novo cdigo civil.
15 Responsabilidade civil na rea da sade
Inovaes meramente formais novamente comparecem em tema de responsabilidade civil na rea da sade, comumente designada de responsabilidade civil
mdica ou do mdico, cujos princpios sempre foram tidos como extensveis aos
demais operadores na rea da sade. O cdigo de Miguel Reale adota, em seu art.
951, clusula mais genrica e tecnicamente mais aperfeioada, comparada com a
anterior. No mais se enumeram os profissionais aos quais se aplicaria o preceito.
Adota-se a expresso mais abrangente aquele que, no exerccio de atividade profissional. Destarte, a clusula geral prevista neste dispositivo legal abrange no s os
profissionais que eram expressamente nominados no velho cdigo (mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas), mas todos aqueles que atuam profissionalmente na rea da sade, como os enfermeiros, fisioterapeutas, massagistas,
laboratoristas (bioqumicos), psiclogos, psicoterapeutas, pticos, dietistas, auxiliares
de radiologia, fonoaudilogos, tcnicos em calados ortopdicos, etc58 .
Ressalte-se que tambm guarda pertinncia com o tema o disposto no art. 15,
que estabelece que ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Alis, mesmo na ausncia de risco de
vida ningum poderia ser compelido a submeter-se a qualquer tratamento, diante do
princpio geral da liberdade (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei art. 5, inc. II, da CF/88). Tampouco se fez referncia
ao requisito do consentimento informado, que norteia o moderno sistema jurdico que
regula a relao mdico-paciente. Trata-se do dever do mdico de esclarecer e informar
o paciente, em modo claro e inteligvel, do quadro clnico diagnosticado, apresentandolhe as alternativas de tratamento (quer clnico, quer cirrgico), expondo-lhe os riscos e
possveis conseqncias de cada uma das alternativas, com os correlativos benefcios e
vantagens. Assim informado, o paciente poder fazer uma escolha consciente. A ausncia de previso legal no significa, porm, que tal requisito no mais seja necessrio,
pois a lei sabidamente no representa todo o direito, sendo apenas uma parte (embora
a mais importante, na nossa tradio jurdica) do mesmo. O direito constitudo tamSobre os profissionais que so considerados, por lei, auxiliares da medicina, na Argentina, consulte-se Felix
A. Trigo Represas, Responsabilidad civil de los profesionales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1987, p. 119ss. Sobre
a responsabilidade mdica na Inglaterra, consulte-se a monumental obra de B. S. Markesinis & S. F. Deakin,
Tort Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, 3 ed., esp. pp. 228 a 267.
Sobre a responsabilidade dos mdicos, em todos os seus aspectos, imprescindvel a consulta, na literatura
ptria, de Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Mdico, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, j
em sua 5 edio, bem como da obra Direito & Medicina Aspectos jurdicos da Medicina, coordenada pelo
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
58

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 181

Aspectos da Responsabilidade ...

bm por outros formantes (com destaque para a jurisprudncia e a doutrina), sendo


que a exigncia de tal requisito (do consentimento informado) est solidamente radicada
nos mesmos. Alm disso, tal exigncia consta tambm dos cdigos deontolgicos da
profisso mdica em todos os pases civilizados.
Quanto ao mais, manteve-se o regime da responsabilidade subjetiva, vinda do
cdigo anterior e reafirmada no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 14, 4 ),
desde que se trate de atividade desempenhada na condio de profissional liberal.
Em se tratando, porm, de prestao que se enquadre como relao de consumo,
aplica-se o Estatuto do Consumidor, inclusive quanto ao regime da responsabilidade
objetiva (salvo quanto aos profissionais liberais) e inverso do nus da prova59 , na
forma prevista nos arts. 14 e 6 , VIII, do C.D.C. o caso da responsabilidade dos
hospitais60 , clnicas mdicas, laboratrios, etc.
Substancialmente, portanto, permanece vlida a orientao jurisprudencial formada sob a gide do cdigo Bevilqua a respeito da responsabilidade civil dos mdicos.
16 Da prescrio
A prescrio da pretenso condenatria derivada de responsabilidade civil
O nus da prova, alis, o grande problema da responsabilidade civil mdica. Em poucas relaes profissionais encontra-se uma
das partes em situao de maior vulnerabilidade. Da a necessidade de, mesmo mantendo-se sob a gide do regime da culpa o
problema da responsabilidade civil mdica, facilitar-se a defesa dos interesses do paciente. E isso se pode fazer atravs do mecanismo
da inverso do nus da prova (na forma prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor), a critrio do julgador e relativamente a
determinados aspectos do thema decidendum. Outros mecanismos podem ser lembrados, que visam facilitar a situao do paciente,
quanto ao nus probatrio, como a teoria da carga probatria dinmica, segundo a qual, o nus probatrio deve recair sobre a parte
que se encontrar em melhores condies de produzir determinada prova (sobre este tema, v. Lus Andorno, La responsabilidad civil
medica, AJURIS, 59/224; Ruy Rosado de Aguiar Jr., Responsabilidade civil do mdico, Revista dos Tribunais, 718/39; Miguel
Kfouri Neto, Culpa Mdica e nus da Prova. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2002; Antnio Janyr DallAgnol Jnior. Distribuio dinmica dos nus probatrios, Revista Jurdica, Porto Alegre: Notadez, n. 280 [fev. 2001], p. 5-20).
Uma outra teoria que costuma ser aplicada em caso de responsabilidade mdica a da res ipsa loquitur (a coisa fala por si). Partese da idia de que em determinadas circunstncias, a simples ocorrncia de um certo evento suficiente para permitir a presuno
(extremamente relativa, diga-se logo) de que o mesmo deve ter decorrido de algum procedimento culposo.
A teoria da perda de uma chance tambm tem aplicao em tema de responsabilidade civil mdica. A rigor, uma tal teoria deve
ser discutida no mbito da anlise do nexo causal, pois envolve aquelas hipteses em que no se tem certeza se uma determinada
ao tempestiva teria tido o condo de evitar um mal ou de obter um resultado positivo. Todavia, diante da relavncia dos interesses
em jogo, a inao torna-se intolervel e este juzo de reprovabilidade seria suficiente para se responsabilizar civilmente, por omisso,
quem deixou de agir. No campo da medicina, exemplo adequado seria o do mdico plantonista que, recebendo um paciente grave
no meio da noite, examina-o e resolve encaminh-lo para cirurgia apenas na manh seguinte. Antes do amanhecer, porm, o
paciente vem a falecer. Restaria, ento, a dvida: se a operao fosse realizada ainda durante a noite, ter-se-ia logrado evitar o
bito, ou este ocorreria de qualquer forma, diante da gravidade do estado do paciente? Nenhuma resposta absolutamente
conclusiva poder ser dada em tal hiptese. Mas basta, no caso, que se tenha negado ao paciente a chance, a expectativa, a
esperana de sucesso com uma tempestiva interveno cirrgica, para que se tenha configurada a potencial responsabilidade civil
do mdico. Obviamente, em tal caso, poder o mdico demonstrar que sua interveno em momento anterior igualmente seria
incua, diante da gravidade do caso. Isto porque quando est em jogo a vida humana, basta uma pequena probabilidade de
sucesso de uma tempestiva interveno, para que se tenha como subsistente o nexo de causalidade adequada entre a omisso e
o evento danoso subseqente. Para mais informaes sobre a aplicao da teoria da perte dune chance no mbito do direito
comparado, consulte-se V. Zeno-Zencovich, La Responsabilit Civile, in: G. Alpa et alii, Diritto Privato Comparato Istituti e
problemi, Bari, Laterza, 1999, p. 271ss.
60
Responsabilidade civil. Indenizao por danos sofridos em conseqncia de infeco hospitalar. () I. Tratando-se da denominada infeco hospitalar, h responsabilidade contratual do hospital relativamente incolumidade do paciente (...) II Essa responsabilidade somente pode ser excluda quando a causa da molstia possa ser atribuda a evento especfico e determinado. () (STJ,
4a. T., REsp 116372/MG, DJ de 02.02.98); no mesmo sentido: TJRS, A.C. 595060146, j. em 19.12.95, rel. Des. Osvaldo Stefanello.
59

182 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Aspectos da Responsabilidade ...

extracontratual ocorria em 20 anos, na forma do art. 177 do velho cdigo, em virtude


da regra prevista no art. 179. No novo diploma, o prazo prescricional drasticamente reduzido para trs anos (art. 206, par. 3, inc. V). Trata-se de sensvel mudana.
Quanto aos fatos danosos ocorridos antes da entrada em vigor do novo Cdigo, a disposio transitria do art. 2.028 prev que sero os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Da conjugao dos dois elementos que compem tal suporte ftico, deduz-se
que a prescrio vintenria s continuar aplicvel para os eventos danosos ocorridos
at 11 de janeiro de 1.993. A todos os fatos ocorridos a partir de tal data, aplica-se
a prescrio trienal prevista na nova codificao, contado o prazo a partir da data da
entrada em vigor do novo diploma61 .
CONCLUSES
Do quanto foi exposto, embora sem maiores aprofundamentos, podem ser
extradas algumas concluses:
O novo cdigo manteve a culpa (responsabilidade subjetiva), como fundamento bsico da responsabilidade civil, como se percebe da clusula geral do novo
art. 186;
Robusteceu-se, porm, a tendncia de objetivao da responsabilidade civil.
Alm de hipteses pontuais de responsabilidade objetiva, como o caso da nova
responsabilidade subsidiria e mitigada dos incapazes (art. 928), da responsabilidade
por ato lcito (arts. 188, I e II, c/c arts. 929 e 930, pargrafo nico), da responsabilidade civil pelo ato de outrem (art. 932 c/c art. 933), da responsabilidade pelo fato
dos animais (art. 936), das vetustas actio de positis et suspensis (art. 937) e actio de
effusis et dejectis (art. 938), o novo diploma civilista criou trs clusulas gerais de
responsabilidade objetiva, de notvel fora expansiva. o caso do exerccio inadmissvel de posies jurdicas, ou abuso do direito (art. 187), da responsabilidade objetiva
por risco criado (art. 927, pargrafo nico), e da responsabilidade pelo fato do produto (art. 931);
No restou desautorizada toda a jurisprudncia formada sob a gide do velho
cdigo civil, tendo o novo codificador recebido substancialmente as criaes
jurisprudenciais (como a responsabilidade objetiva pelo fato de outrem, embora anteriormente disfarada com o rtulo de presuno de culpa; bem como o princpio da
relevncia civil da concorrncia de culpas);
Confirmou-se, igualmente, os desenvolvimentos jurisprudenciais ocorridos em
matria de responsabilidade civil pelo fato da morte e por danos pessoa, ao se
Foi esta a interpretao que acabou por prevalecer na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal (STJ), em Braslia, em setembro de 2002. O enunciado
da 14 proposio, a respeito do art. 2.028, foi o seguinte: A partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo
prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no
Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).

61

RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004 - 183

Aspectos da Responsabilidade ...

reproduzir substancialmente as rubricas indenizatrias/compensatrias j previstas sob


o antigo cdigo, acrescentando-se, porm, que tais previses no excluem outras
reparaes (parte final do caput dos artigos 948 e 949);
O prazo prescricional das pretenses ressarcitrias por responsabilidade civil
foi reduzido sensivelmente, abandonando-se a prescrio vintenria e adotando-se a
prescrio trienal, adequando-se aos modelos existentes no direito comparado;
Como toda obra humana, possvel vislumbrar-se deficincias na nova sistemtica da responsabilidade civil, principalmente se, com o auxlio do direito comparado,
imaginar-se um sistema ideal, atravs da seleo do que h de melhor em cada um dos
ordenamentos jurdicos mais conhecidos do mundo ocidental. Todavia, comparandose globalmente a nova sistemtica com os demais modelos existentes, conclui-se que o
novo cdigo (e aqui estou considerando apenas o formante legislativo, comparando-o
com os sistemas legislativos alhures existentes, sem focar os desenvolvimentos
jurisprudenciais de parte a parte) insere-se entre os modelos mais avanados. A tcnica
das clusulas gerais, largamente utilizadas no mbito da nova sistemtica da responsabilidade civil, permitir grandes desenvolvimentos jurisprudenciais, o que permitir,
inclusive, corrigir eventuais insuficincias ou deficincias presentes na obra legislativa.
At porque, como salientou o Prof. Miguel Reale, a estrutura hermenutica um
complemento natural da estrutura normativa62 , motivo pelo qual
o Cdigo surge com a idia de deixar algo a cuidado da doutrina e da
jurisprudncia, as quais viro a dar contedo vivo s normas, na sua expresso formal, para que se atinja a concreo jurdica, isto , a correspondncia
adequada dos fatos s normas segundo o valor que se quer realizar63 .

Alis, essa j era a recomendao de Portalis, o mais importante dos quatro


redatores do Code Civil francs (que neste ano completa duzentos anos de ininterrupta
vigncia), em sua exposio de motivos:
une foule de choses sont ncessairement abandonnes lempire de
lusage, la discussion des hommes instruits, larbitrage des juges.
Loffice de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes gnrales
du droit; dtablir des principes fcondes en consquences, et non de
descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque
matire. Cest au magistrat et au jurisconsulte, pntrs de lesprit gnral
des lois, diriger lapplication64 .
62
REALE, Miguel. O Projeto de Cdigo Civil: Situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 12.
63
Op. cit., p. 9.
64
Trad. livre: inmeras questes so necessariamente deixadas ao imprio dos usos, s discusses entre as
pessoas instrudas e ao arbtrio dos juzes. A tarefa prpria das leis de fixar, atravs de grandes linhas, as
mximas gerais do direito; de estabelecer princpios que sejam fecundos de conseqncias, e no de descer
aos detalhes das questes que podem se originar de cada matria tratada. Cabe ao magistrado e ao
jurisconsulto, imbudos do esprito geral das leis, dirigir-lhe a aplicao apud Antonio Gambaro e Rodolfo
Sacco, Sistemi Giuridici Comparati, volume integrante do Trattato di Diritto Comparato (dirigido por R. Sacco),
Torino: U.T.E.T., 1996, p. 299.

184 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 157-184, 2004

Responsabilidade Civil ...

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO


Mrcia Regina Lusa Cadore Weber
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
2 ASPECTOS RELEVANTES NO DIREITO BRASILEIRO ACERCA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL DO MDICO
2.1 Responsabilidade Civil. Natureza da relao
jurdica entre mdico e paciente Responsabilidade
subjetiva e contratual. Obrigao de Meio
2.2 Dever de Informao e Consentimento do Paciente
2.3 A culpa mdica e o nus da prova
CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 185

188 - RPGE, Porto Alegre 25(56): 141-188, 2002

Responsabilidade Civil ...

1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, que se constitui num
Estado Democrtico de Direito, a dignidade humana, nos termos do artigo 1,
inciso III da Constituio Federal de 1988.
O respeito dignidade humana, uma vez consagrado na Constituio Federal,
alicerce de toda a ordem jurdico-democrtica. Como leciona Gustavo Tepedino:
Se o direito uma realidade cultural, o que hoje parece fora de dvida, a pessoa
humana, na experincia brasileira, quem se encontra no pice do ordenamento, devendo a ela se submeter legislador ordinrio, o intrprete e o magistrado 1 .
Seguindo-se os ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes, tem-se que o
conceito jurdico de dignidade humana assenta-se em quatro princpios jurdicos:
igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade2 . Segundo a mesma autora no princpio da proteo integridade psicofsica da pessoa
humana esto contemplados, tradicionalmente, apenas o direito de no ser torturado e o de ser titular de certas garantias penais, como o tratamento do preso nas
detenes e nos interrogatrios, a proibio de penas cruis, etc. Na esfera cvel, no
entanto, a integridade psicofsica vem servindo a garantir numerosos direitos de personalidade (vida, nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade pessoal),
instituindo o que se poderia entender como um amplssimo direito sade. A
sade aqui deve ser compreendida enquanto completo bem-estar fsico e social.
Presente a tutela constitucional da integridade psicofsica da pessoa humana,
assume especial relevncia o estudo do dever de reparar os danos decorrentes de sua
violao. Tais danos tm origem nas mais variadas situaes e circunstncias, inclusive da ao ou omisso daquele profissional procurado com vistas preservao do
bem-estar fsico e psquico das pessoas: o mdico.
No exerccio profissional da medicina, uma falha pode ter conseqncias
irreparveis: morte, incapacitao para o trabalho, para a vida social, etc. Por isso,
como diz Tepedino,
em qualquer circunstncia e acima de qualquer outro interesse
pecunirio, profissional ou mesmo cientfico, deve o mdico zelar pela
integridade psicofsica do paciente e por sua dignidade, expresso da
tutela constitucional includa no rol dos fundamentos da Repblica3 .

Lembra Ruy Rosado de Aguiar Junior que, durante muitos anos, a funo do
mdico esteve revestida de carter religioso e mgico, atribuindo-se, aos desgnios de
Deus a sade e a morte4 . Nesse contexto, seria desarrazoado imputar-lhe qualquer
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito pessoa humana. Editorial. Revista Trimestral de Direito
Civil-RTDC, So Paulo, v. 2, p. V-VI, 2000.
2
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana:Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85/86.
3
TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade mdica na experincia brasileira contempornea. Revista Jurdica, Porto Alegre, a. 51, n. 311 , p. 25, 2003.
4
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo,
n. 718, p. 33, ago./1995.
1

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 187

Responsabilidade Civil ...

responsabilidade, pois apenas participava como figurante de um ritual dependente


da vontade divina. No final do sculo XIX e nos primrdios do sculo XX, diz o jurista
gacho, o mdico era visto como um profissional cujo ttulo lhe garantia a oniscincia:
era mdico de famlia, amigo e conselheiro. Enfim, figura social que no admitia
dvida sobre a qualidade de seus servios e, menos ainda, a litigncia sobre eles.
No entanto, embora se possa admitir que o mdico ainda por muitos reverenciado, as circunstncias acima referidas atualmente esto modificadas, como descrito por Vera Fradera:

A partir do momento em que se inaugurou o sistema da medicina socializada, na grande maioria dos pases, houve uma transformao radical
na forma do relacionamento mdico-paciente, pois, de uma relao amistosa, se transformou em um contato frio e impessoal, em que o mdico v
no paciente um desconhecido, algum que, provavelmente, lhe foi encaminhado por outro mdico ou por um servio de assistncia mdica do
Estado, enquanto que, para o paciente, o mdico apenas um tcnico,
com o qual manter um relacionamento estritamente profissional 5.

At a denominao dos sujeitos da relao foi alterada, constata Ruy Rosado,


passando para usurio e prestador de servios, tudo visto de uma tica de sociedade
de consumo, cada vez mais consciente de seus direitos, reais ou fictcios e mais
exigente quanto aos resultados6 .
Como decorrncia, ainda que no Brasil, comparativamente a outros pases,
no seja to expressiva a busca da responsabilizao dos mdicos pelos danos decorrentes de seus atos profissionais, verifica-se que os usurios dos servios mdicos
principiam a ter uma idia clara de seus direitos enquanto pacientes e, aos poucos,
vai se consolidando, a possibilidade de identificar o erro inescusvel, a impercia
inadmissvel, a negligncia, que impelem as pessoas busca da reparao7 .
No se pode olvidar, por outro lado, que o extraordinrio avano da medicina,
do qual decorre a ampliao dos recursos postos disposio do profissional mdico,
no s aumenta as expectativas de cura, como tambm o risco de equvocos na
persecuo desta. Contrastando com o avano da tecnologia, tem-se a notria carncia de recursos a subsidiar o servio de sade pblica, o que, sem dvida, influi de
modo extremamente negativo na atuao do mdico. Ainda em contraste com o
avano da tecnologia, tem-se o despreparo dos profissionais, incrementado pela proliferao de cursos de Medicina em escolas sem nenhuma tradio no ensino mdico 8 . Tudo, pois, a contribuir para o incremento de demandas buscando a
responsabilizao civil do profissional mdico em razo de seus atos9 , do que decorre
a extrema necessidade de intensificarem-se os estudos dos operadores do Direito
acerca do tema.
FRADERA, Vera. Responsabilidade Civil dos Mdicos. Revista da AJURIS, Edio Temtica sobre Responsabilidade Civil, 2002, p. 233.
6
AGUIAR JUNIOR, op. cit., p. 33.
7
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 33.
8
Na obra Culpa Mdica e nus da Prova, So Paulo: RT, 2002, p. 19 e seguintes, Miguel Kfouri Neto
apresenta estatsticas acerca do aumento dos cursos mdicos, bem o perfil do profissional e as condies
facilitadoras do erro mdico. Apresenta ainda inmeros casos de erro mdico constatado.
9
A estas causas Ruy Rosado de Aguiar Junior acrescenta como causa ao incremento de demandas a
explorao sensacionalista da imprensa, op. cit, p. 34.
5

188 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

2 ASPECTOS RELEVANTES NO DIREITO BRASILEIRO ACERCA DA


RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO
2.1 Responsabilidade Civil. Natureza da relao jurdica entre mdico e
paciente. Responsabilidade subjetiva e contratual. Obrigao de Meio.
Segundo Jos Aguiar Dias a responsabilidade civil reflexo da prpria evoluo do direito10 , sendo inspirada na mesma preocupao com a harmonia e o
equilbrio que orientam o direito. Por esta razo, explica que, malgrado os esforos
dos juristas, foi impossvel at hoje estabelecer uma teoria unitria e permanente para
a responsabilidade civil: O instituto essencialmente dinmico, tem de adaptar-se,
transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado
de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer poca o meio pelo qual, em
face da nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de atividade, se assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito do dano, considerado, em cada
tempo, em funo das condies sociais ento vigentes11 .
Presente o dinamismo acima destacado e, bem assim, a evoluo histrica da
responsabilidade civil12 tem-se hoje que seu foco recai no imperativo de reparar um dano,
tendncia assim descrita por Ricardo Lus Lorenzetti:
El derecho mira a la victima, y ya no le interessa castigar, sino reparar, y es
preciso atender a la reparacion del dao injustamente sofrido, antes que al
injustamente causado. [...]n el aspecto obrigacional tiene um gran valor
paradigmtico y explicativo la doctrina que distingue entre deuda y
responsabilidad, que trato de trasladar la atencin desde la sujeicin el
deudor a la expectativa de cumplimento del credor sobre el patrimnio del
solvens. La deuda es el deber del deudor de adoptar um determinado
comportamiento, y la responsabilidad es poder atribudo al credor de exigir
coactivamente la prestacin. Entonces, la responsabilidade es um poder de
agresin patrimonial y fundamentalmente um crdito13 .

Em que pese a tendncia moderna de ampliar cada vez mais a responsabilidade civil e as possibilidades de que todo dano venha a ser reparado importe num
necessrio afastamento do princpio da culpa, parece certo afirmar, como o faz
Facchini, que mesmo no Cdigo Civil de 2002, a responsabilidade subjetiva continua sendo o fundamento bsico de toda a responsabilidade civil: o agente s ser
responsabilizado, em princpio, se tiver agido com culpa14 . Deste regime no se
afastou o Cdigo Civil de 2002 no que se refere responsabilidade civil do profissional mdico15 . Alis, a necessidade de investigao da culpa como pressuposto para
DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. I, p. 23.
Ibidem, p. 25
12
Que no ser abordada em razo dos limites deste trabalho.
13
LORENZETTI, Ricardo Lus. La Responsabilidad Civil. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n.
46, p. 41, abr./jun. 2000.
14
FACCHINI NETO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no novo Cdigo. In: SARLET, Ingo (org). O novo
Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 165.
15
Assim entendido como aquele que tem habilitao universitria e exerce a medicina com habitualidade,
vivendo de seu trabalho.
10
11

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 189

Responsabilidade Civil ...

responsabilizao do profissional mdico em decorrncia de eventuais atos praticados com violao a dever imposto pelo contrato, pela lei ou pelo uso social, est
presente no s na legislao que rege a matria 16 , mas tambm profundamente
arraigada na doutrina ptria, como se infere da lio de Miguel Kfouri Neto: A
responsabilidade civil do profissional da medicina tirante poucas excees- no
poder jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito de se desqualificar
a conduta do mdico como lesiva e apta a gerar obrigao de indenizar17 .
O artigo 951 do Cdigo Civil de 2002 regula a indenizao devida por quem,
no exerccio de sua atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho. Observa Facchini que o novo Cdigo, a par de no ter inovado
substancialmente no que diz com a responsabilidade civil na rea da sade, traz no
dispositivo acima referido clusula mais genrica e tecnicamente mais aperfeioada,
comparada com a anterior18 . A expresso aquele que, no exerccio da atividade
profissional abrange todos os profissionais que atuam na rea da sade: mdicos,
enfermeiros, fisioterapeutas, massagistas, laboratoristas (bioqumicos), psiclogos,
psicoterapeutas, pticos, dietistas, auxiliares de radiologia, fonoaudilogos, tcnicos
em calados ortopdicos, etc.
Este dever de reparar danos previsto no artigo 951 do Cdigo Civil de 2002
tem sido considerado pela doutrina como hiptese de responsabilidade contratual.
Assim a tradicional lio de Jos Aguiar Dias quando afirma que a natureza contratual
da responsabilidade mdica no nos parece hoje objeto de dvida19 e, na mesma
linha, Miguel Kfouri Neto quando assevera que apesar de o Cdigo Civil brasileiro
colocar a responsabilidade mdica entre os atos ilcitos, no mais acende controvrsias caracterizar a responsabilidade mdica como ex contratactu20 .
A natureza jurdica da relao instaurada entre mdico e paciente, de acordo
com Tepedino, pode ser considerada como uma locao de servios sui generis, figura contratual atpica, na qual agrega-se prestao remunerada de servios mdicos
uma gama de deveres extrapatrimoniais, essenciais avena, tais como o dever de
aconselhar o enfermo21 . O consenso necessrio ao contrato poder ser expresso ou
tcito, manifestado diretamente pelo interessado ou por seus familiares, sem que
ausncia de instrumento escrito possa ser interpretada como inexistncia de negcio
jurdico entre as partes.
Por outro lado, no fica afastado o dever de reparao de parte do mdico
quando o dano por ele provocado decorra de atos extracontratuais, ainda naquelas
situaes em que o mdico atenda o paciente de forma gratuita22 , razo pela qual se
pode afirmar que a responsabilidade mdica no segue um sistema unitrio. Ela pode
Cdigo Civil de 2002 e Cdigo de Defesa do Consumidor.
KFOURI NETO, 2003, p. 34 e 35.
18
FACCHINI NETO, 2003, p. 192.
19
DIAS, 1975 , p. 281.
20
KFOURI NETO, op. cit., p. 71
21
TEPEDINO, 2003, p. 19
22
FRADERA , p. 235.
16
17

190 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional e ser extracontratual quando, no existindo contrato, as circunstncias da
vida colocam frente a frente mdico e doente, incumbindo quele o dever de prestar
assistncia, como acontece no encontro de um ferido em plena vida pblica e na
emergncia de uma interveno em favor de incapaz por idade ou doena mental.
Luis Adorno elenca, ainda, as seguintes hipteses:
6.Cuando los servicios del mdico son prestados em contra de la voluntad
del paciente, como en el supuesto suicida que recibe asistencia (cf. art.
19, inc. 3, Ley Nacional 17.132). 7.Cuando la relacin entre mdico y
paciente es impuesta coactivamente al ltimo, a raiz de la imperatividad
de uma disposicin legal o administrativa (por ejemplo, em el caso del
reconocimiento mdico para el ingreso al servicio militar obrigatrio)23 .

A diferena fundamental entre a responsabilidade contratual ou extracontratual


reside na carga probatria atribuda s partes. Isso porque na primeira modalidade
ao lesado basta provar a existncia do contrato, o inadimplemento e o dano, com o
nexo de causalidade, incumbindo ao ru demonstrar que o dano ocorreu de uma
causa estranha a ele. Na responsabilidade extracontratual, o autor da ao de reparao de danos deve provar, alm dos elementos j referidos, a culpa do causador.
Mas em se tratando de responsabilidade civil do mdico esta distino perde grande
parte de sua importncia, em decorrncia de outra tradicional distino feita no
mbito do direito civil: distino entre as obrigaes de meio e as obrigaes de
resultado.
Tem-se obrigao de meios quando o profissional aceita prestar um servio ao
qual dedicar ateno, cuidado, diligncia exigidos pelas circunstncias, de acordo
com o seu ttulo, com os recursos que dispe e com o desenvolvimento atual da
cincia, sem assumir compromisso com a obteno de resultado. Tem-se obrigao
de resultado quando o devedor se compromete a alcanar um fim determinado. Esta
diviso tem sido contestada24 , mas continua aceita majoritariamente na doutrina,
como anota Tepedino: em se tratando de atividade mdica, vinculam os profissionais de sade, de regra, as chamadas obrigaes de meio, no j de resultado25 . Em
tais casos o profissional no se obriga a curar o paciente, mas empregar diligncia,
cautela e conhecimento tcnico postos ao alcance da cincia mdica com vistas a
cur-lo.
Logo, tanto na responsabilidade extracontratual, como na responsabilidade
contratual, derivada de uma obrigao de meios, deve restar provada a culpa do
mdico, seja porque agiu com imprudncia, negligncia ou impercia e causou um
ilcito absoluto, seja porque descumpriu sua obrigao de ateno e diligncia,
contratualmente estabelecida26 .
ANDORNO, Lus O . La Responsabilidad Civil Mdica. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 59, p. 228.
A propsito do tema recomenda-se a leitura do artigo de Jorge Iurraspe La vigncia del distingo entre
obligaciones de medio y de resultado em los servicios desde la perspectiva del consumidor. Revista da
Ajuris, Edio Especial, Porto Alegre, mar./1998.
25
TEPEDINO, 2003, p. 20.
26
AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 35.
23
24

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 191

Responsabilidade Civil ...

2.2 Dever de Informao e Consentimento do Paciente


A configurao da responsabilidade civil do mdico supe a definio dos deveres que lhe so cometidos. Dentre estes deveres destaca-se o dever de informao: O
mdico deve esclarecer seu paciente sobre a sua doena, prescries a seguir, riscos
possveis, cuidados com seu tratamento, aconselhando a ele e a seus familiares sobre
as precaues essenciais requeridas pelo seu estado27 . Este dever de informar encontra
fundamento constitucional: assenta-se no respeito liberdade, na medida em que no
se pode comprometer a autodeterminao da pessoa sem seu expresso consentimento.
Gustavo Tepedino refere-se ao dever de fornecer ampla informao quanto
ao diagnstico e prognstico:

O dever de informao diz com os riscos do tratamento, ponderao


quanto s vantagens e s desvantagens da hospitalizao ou das diversas tcnicas a serem empregadas, bem como a revelao quanto aos
prognsticos e aos quadros clnico e cirrgico salvo quando tal informao possa afetar psicologicamente o paciente28.

Efetivamente, quando os prognsticos so graves preciso conciliar o dever de


informar com a necessidade de no conduzir o paciente angstia ou ao desespero.
As informaes a serem prestadas pelo mdico ao paciente devem ter forma
compreensvel para quem pouco ou nada entende de medicina, mas suficientemente
esclarecedora, pois se destinam a deixar o paciente em condies de se conduzir
diante da doena e de decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a cirurgia
proposta. Comentando o dever de informao, aduz Vera Fradera:

Este dever de informao circunscreve-se informao sobre os riscos


mais comuns, os que muito raramente ocorrem dispensam enumerao,
a no ser em se tratando de cirurgia puramente esttica ou do chamado
risco residual, o qual pode ser evitado, quando o paciente houver sido
alertado sobre probabilidade de sua ocorrncia29 .

A informao mais detalhada deve ser dada, tambm, em caso de utilizao


de novos medicamentos.
O dever de informar diz com ponto de fundamental importncia no exerccio
da atividade mdica: obteno do consentimento do paciente para a indicao teraputica e cirrgica. Eugnio Facchini Neto assim situa o tema:

trata-se do dever do mdico de esclarecer e informar o paciente, em


modo claro e inteligvel, do quadro clnico diagnosticado, apresentandolhe as alternativas de tratamento (quer clnico, quer cirrgico), expondolhe os riscos e possveis conseqncias de cada uma das alternativas,
com os correlativos benefcios e vantagens. Assim informado, o paciente
poder fazer uma escolha consciente30 .

O autor portugus Joo Vaz Rodrigues acrescenta que a proteo da esfera


fsico-psquica encontra-se sob a tutela do direito em geral de personalidade e, assim,
AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 36.
TEPEDINO, 2003 , p. 22.
29
FRADERA, 2002 , p. 240.
30
FACCHINI NETO, 2003, p. 192.
27
28

192 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

o consentimento informado implica mais do que a mera faculdade de o paciente


escolher um mdico, ou de recusar (dissentir sobre) um tratamento mdico indesejado
(da manifestao da liberdade como proteo de invases na esfera de qualquer
pessoa humana)31 . Para referido autor a obteno do consentimento informado
representar o corolrio do processo dialgico e de recprocas informaes entre
mdico e paciente- a fim de que o tratamento possa ter incio.
A doutrina do consentimento informado recebeu forte influncia norte-americana, onde a expresso informed consent foi introduzida em deciso do Tribunal da
Califrnia, no ano de 195732 .
Mas a primeira sentena que mencionou o direito de o paciente adulto
autodeterminar-se quanto ao destino do prprio corpo, impondo responsabilizao
ao cirurgio que praticou uma cirurgia sem consentimento do paciente, foi exarada
em abril de 1914, pelo Juiz Nathan Cardozo33 . Tratava-se de paciente mulher que
deu entrada em hospital com queixa de dores e desarranjo estomacal. Aps algumas
semanas de tratamento, os mdicos informaram que havia um tumor cuja natureza
somente poderia ser diagnosticada mediante um exame invasivo. Este exame foi
consentido, mas a paciente exteriorizou ao mdico que se opunha a uma interveno
cirrgica. No entanto, no dia do exame realizou-se, ao invs, uma cirurgia para extrao
do tumor que, na verdade, se revelara um fibroma. Em razo da cirurgia desenvolveu-se uma gangrena no brao esquerdo, tendo sido necessria a amputao de
alguns dedos. Na demanda ajuizada contra o hospital, o Tribunal ponderou que no
se discutia responsabilidade por mera negligncia, mas sim que o caso implicava a
existncia de uma atuao forte e violenta dos mdicos sobre a paciente.
O nominado juiz valeu-se de argumentos que se constituem antecedentes de
toda a doutrina do consentimento informado: (a) que o dano em questo no advinha
da negligncia, mas sim da violncia ou fora na invaso do corpo da paciente; b)
que todo ser humano adulto e mentalmente so tem direito a determinar o que se
far com seu prprio corpo; c) que o cirurgio que pratica uma operao sem o
consentimento de seu paciente comete uma agresso, um atentado violento, contrrio lei, pelo que responde, devendo responder pela reparao dos prejuzos; d) que
tal a regra, salvo em casos de urgncia, nos quais o paciente se encontre inconsciente e seja necessrio operar, antes de obter-se o consentimento; e) que o caso em
tela se embasa em fora direta ou violncia, no em negligncia, trao que distingue
da maioria dos precedentes34 .
Na Alemanha, em Nuremberg (1947), onde foram julgados os crimes de guerra dos nazistas, dentre eles as experincias em serem humanos, consagrou-se a doutrina do consentimento informado. So exigidos, desde ento, quatro requisitos prinVAZ RODRIGUES, Joo. O consentimento informado para o acto mdico no ordenamento jurdico
portugus: (elementos para o estudo da manifestao de vontade do paciente). Coimbra: Coimbra Ed.,
2001. p. 23-24.
32
Caso Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustee. O paciente Matins Slago, no foi informado
dos riscos da paralisia, que acabou por acontecer, em cirurgia a que se submeteu.
33
KFOURI NETO, 2002, p. 281. Caso Scloendorff v. Society of New York Hospital.
34
Ibidem, p. 283.
31

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 193

Responsabilidade Civil ...

cipais para o consentimento: 1) ser voluntrio; 2) dado por quem seja capaz; 3) aps
ter sido informado; e 4) encontrando-se esclarecido35 .
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 no trouxe a exigncia do consentimento
informado, mas a ausncia de previso legal no significa a dispensa de tal condio
para o tratamento mdico. O direito constitudo tambm por outras fontes (com
destaque para a jurisprudncia e a doutrina), sendo que a exigncia de tal requisito
(do consentimento informado) est solidamente radicada nos mesmos. Ademais,
esta exigncia consta tambm dos cdigos dentolgicos da profisso mdica em
todos os pases civilizados e o que mais relevante: os mdicos, paulatinamente, tm
evoludo de uma posio um tanto ctica em relao ao dever de informar clara e
minuciosamente aos doentes, sem exceo, para uma adeso irrestrita ao dever de
obteno do consentimento esclarecido de seu paciente36 .
De fato, na obra do mdico Irany Novah Moraes, intitulada Erro mdico e a lei, consta:

O paciente deve conhecer o seu problema, sabendo do seu caso tudo o


que importante. O mdico deve sempre explicar ao paciente, em linguagem clara, de maneira simples e para ele compreensvel, o fundamental da
doena e, principalmente, ter a convico de que ele entendeu a sua evoluo natural e o que se espera com o tratamento indicado. muito importante o mdico ter sempre em mente que quem no caso deve decidir o que
dever ser feito sempre o prprio paciente ou, no caso de ser este incapaz, por ser criana ou por outros impedimentos, o responsvel legal ou
mesmo o parente mais prximo que o estiver acompanhando37 .

O Cdigo de tica Mdica brasileiro contm vrios dispositivos acerca do


consentimento informado. Dentre eles, no captulo dos Direitos Humanos, o artigo 46
probe o mdico efetuar qualquer procedimento sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente perigo de vida.
O mesmo cdigo veda ao mdico desrespeitar o direito de o paciente decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, exceto em caso de
iminente risco de vida. A omisso de informao quanto ao diagnstico, prognstico,
riscos e objetivo do tratamento- a no ser que a comunicao possa causar dano ao
enfermo, caso que em que a informao dever ser prestada ao representante legaltambm vedada ( art. 59).
No se pode olvidar que o artigo 15 do Cdigo Civil de 2002 estabelece, de
forma expressa, que ningum pode ser compelido a submeter-se, com risco de vida,
a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Alis, bem registra Facchini, mesmo
na ausncia de risco de vida ningum poderia ser compelido a submeter-se a qualquer tratamento, diante do princpio geral da liberdade (ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei-art. 5, inc. II, da CF/
88)38 . Nem poderia ser diferente. O consentimento informado vai mais longe: no
s o paciente no obrigado a realizar determinado tratamento, como deve com o
mesmo assentir de forma expressa.

Ibidem, p. 283.
KFOURI NETO, 2002 , p. 289.
MORAES, Irany Novah. Erro mdico e a lei. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 153.
38
FACCHINI NETO, 2003, p. 192.
35
36
37

194 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

Podem ocorrer situaes em que o paciente consente com um tipo de interveno cirrgica, mas a situao revela um fato novo, que no podia ser previsto e
impe outra conduta ao mdico, envolvendo o risco de deixar seqelas. Uma corrente jurisprudencial entende que o cirurgio deve interromper a interveno, somente
retomando-a logo depois obtido o consentimento do paciente. Porm, muito mais
realistas parecem ser decises que entendem poder o cirurgio tomar a deciso ele
mesmo e continuar a interveno em funo desse fato novo, se ele julga que esta ,
medicamente, a melhor soluo. Interromper a cirurgia nessas circunstncias
freqentemente - seno sempre - prejudicial ao paciente. Nunca benfico para o
organismo submeter-se a vrias anestesias gerais sucessivas; a primeira interveno,
se interrompida, faz aumentar o risco de possvel evoluo da leso; os fenmenos
inflamatrios cicatriciais tornam-se muito mais freqentes e delicados nesse segundo
ato cirrgico que na interveno inicial. Claro que o mdico deve, na medida do
possvel, prevenir os familiares; mas isso pode ser bem difcil, em muitos casos, no
decorrer da cirurgia39 .
A deciso mdica deve ser democrtica, sem, contudo, tornar o paciente plenamente autnomo, pois deve existir sempre uma influncia do mdico, que se espera
benfica. Na idia proposta por Tepedino, a boa-f deve presidir a conduta do profissional mdico. Assim, pode-se falar em um modelo interativo, no qual se busca adequado intercmbio: o mdico conhece a enfermidade; o paciente suas necessidades.
Para que a autorizao do paciente tenha validade deve haver correlao
obrigatria entre a informao e o consentimento. De nada adianta o paciente consentir se a informao que lhe foi repassada se mostra incorreta ou incompleta. Em
princpio, o doente que deve consentir. Haver casos em que o consentimento deve
advir dos pais ou at mesmo do juiz. Para Pontes de Miranda, se o paciente no
estiver em condies de decidir quanto aos rumos do tratamento, o mdico coloca-se
na condio de gestor til de negcio alheio, tendo o dever de prestar assistncia,
salvo se restar presumida vontade contrria do paciente40 .
A recusa ao tratamento problema delicado. No que concerne aos adultos,
estes no podem ser forados a receber assistncia mdica. Essa recusa dever ser
documentada, para que o mdico no seja acusado de omisso ou negligncia.
Situao que freqentemente ocorre a do paciente adepto de religies que
recusam a realizao de procedimentos como a transfuso de sangue. Acerca do
tema registra Tepedino:
A posio da jurisprudncia, a propsito, coincide com a do Conselho
Federal de Medicina: Em caso de haver recusa em permitir a transfuso de
sangue, o mdico, obedecendo o seu Cdigo de tica, dever observar a
seguinte conduta: 1) se no houver iminente perigo de vida, o mdico
respeitar a vontade do paciente ou de seus responsveis; 2) se houver
iminente perigo de vida, o mdico praticar a transfuso de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsveis41.

KFOURI NETO, 2002, p. 296.


PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 3. ed., So Paulo: RT, 1984. v. 53, p. 437
41
TEPEDINO, 2003, p. 23.
39
40

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 195

Responsabilidade Civil ...

Discorda-se deste posicionamento: Se o enfermo for capaz e inteiramente apto


a manifestar seu consentimento, mesmo na hiptese de risco de vida, sua vontade
haver de prevalecer. Tal entendimento tem amparo constitucional no j mencionado
princpio geral da liberdade (art. 5, II da Lei Maior), como tambm na liberdade de
culto, que tambm constitucionalmente assegurada ( art. 5 VI)42 . A situao mostra-se distinta se a negativa advier do representante legal do paciente. Nesse caso,
entende-se cabvel pedido ao juiz, se houver tempo. Caso contrrio, deve ser feito o
tratamento mdico para impedir a morte ou dano grave pessoa43 .
O consentimento deve ser manifestado na forma escrita. Quando isso no for
possvel, recomenda-se seja testemunhado. Quanto mais complexo ou arriscado o
ato, maiores os cuidados devero ser adotados na obteno do consentimento do
paciente. Se o documento assinado pelo paciente for uma minuta padronizada, de
redao deficiente, vaga e imprecisa, que permita, por exemplo, uma interveno
cirrgica a qualquer mdico do servio, e no apenas quele (ou queles envolvidos)
na obteno do consentimento, poder no ter valor. Tambm se o documento contiver permisses ou recusas em bloco, informaes deficientes, unilaterais, por bvio
de nada (ou muito pouco) valer44 .
A existncia de consentimento, no pode equiparar-se s causas excludentes
de responsabilidade, como a ausncia de nexo causal, ou caso fortuito e fora maior
ou culpa exclusiva da vtima45 . Nesse sentido, a precisa lio de Pontes de Miranda:

Observe-se, ainda, que o consentimento no afasta a responsabilidade


do mdico por seus erros, ou descuidos, inclusive quanto ao diagnstico, tanto mais quanto o cliente ou a pessoa atendida em caso de acidente
pode somente ter consentido porque o mdico lhe exps erradamente,
ou de m-f, o que seria sua doena46 .

Por outro lado, a simples ausncia de consentimento no constitui leso


autnoma: h de ser verificado o nexo causal entre a ausncia de informao/obteno de consentimento e o dano, a fim de se estabelecer o dever de indenizar. Em
outras palavras: deve-se estabelecer uma relao entre a falta de informaes e o
prejuzo final. Deve ficar demonstrado que a pessoa comum teria recusado o tratamento, caso fosse convenientemente informada. O deficiente adimplemento da obrigao de se obter, junto ao paciente, o consentimento esclarecido, h que resultar
provado.
H, no entanto, entendimento jurisprudencial no sentido de que se o mdico efetua transfuso para afastar
risco de vida no comete nenhum crime- RJDTAC-Crim-SP-Imesp 7/75.
43
Kfouri Neto traz o seguinte caso para reflexo: aps parto difcil, obstetra realiza transfuso de sangue para
salvar a vida de testemunha de Jeov. Em razo da transfuso, a paciente foi segregada pela famlia e pela
Igreja.
44
VAZ RODRIGUES, Joo. O consentimento informado para o acto mdico no ordenamento jurdico
portugus: (elementos para o estudo da manifestao de vontade do paciente). Coimbra: Coimbra Ed.,
2001. p. 443.
45
Alerta Kfouri Neto que em relao a hospital que solicita ao paciente subscrever termo de consentimento
informado relativo possibilidade estatstica de ocorrncia de infeco hospitalar, por exemplo, pouco ou
nenhuma validade ter tal documento, no que pertine responsabilidade objetiva do estabelecimento. Obra:
Culpa Mdica e nus da prova, p. 314.
46
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: RT, 1984. v. 53, p. 436.
42

196 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

Na eventualidade de o dano ter sido causado por culpa do mdico, torna-se


irrelevante o consentimento. Sua investigao ganha importncia quando a interveno correta, dela decorrem danos ao paciente, danos em relao aos quais no
havia sido previamente informado e, portanto, no poderia ter assentido de forma
livre com os riscos respectivos47 .
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul examinou hiptese na
qual se reconheceu que a deficincia de informao prestada pelo mdico tendo
como conseqncia o dever de indenizar. A paciente submeteu-se cirurgia para
solucionar problema de amigdalite infecciosa. O procedimento mdico foi desastroso, tendo ocorrido leso transfixante do pilar amigdalino posterior direito, com inflamao local. A reabilitao, segundo o mdico, seria de sete dias e foram necessrios
trs meses para recuperao. A autora viu-se obrigada a realizar tratamento com
fonoaudilogo, para recuperar a voz hipernasal e a incompetncia velo-farigengeana.
Como a possibilidade dessas seqelas no lhe foi informada pelo mdico, que no
mais a acompanhou, depois que os problemas surgiram, pleiteou compensao pelos danos morais. O relator em seu voto enfatizou:

a gravidade da leso dado tranqilo foi apontada por todos os mdicos consultados e ouvidos nos autos, e desimporta que os sintomas
fossem ou no permanentes, j estando a autora, a esta poca, totalmente recuperada, no existindo mais do que uma cicatriz de meio centmetro no interior da boca. O perodo de recuperao foi longo e penoso, trs
meses, conforme informa o prprio apelante. A dor moral suportada
pela recorrida, indiscutvel, decorreu da ausncia de informaes adequadas e da gravidade das conseqncias ps-cirrgicas. Aqui habita a
culpa do ru, porquanto includo no dever de atuar com cautela e precaues necessrias ao resguardo da vida e da sade dos pacientes, est
o de informar adequadamente sobre todas conseqncias que podem
advir de uma interveno cirrgica [...]48.

Recentemente, tambm o E. STJ no exame do Recurso Especial n 467878


exarou acrdo assim ementado:

Responsabilidade civil. Hospital. Santa Casa. Consentimento informado.


A Santa Casa, apesar de ser instituio sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu mdico, que deixa de cumprir com a obrigao de obter consentimento informado a respeito da cirurgia de risco, da
qual resultou a perda da viso da paciente. Recurso no conhecido49 .

Tratava-se da realizao de neurocirurgia para extrao de adenoma hipofisrio.


Realizada a cirurgia houve perda total de viso. Ajuizada a ao o Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, confirmando deciso do primeiro grau, entendeu que apesar de
no ter havido erro cirrgico, o mdico e o hospital no haviam refutado a informao de que a paciente no havia sido informada dos riscos. Houve condenao do
mdico e da instituio a pagar, solidariamente, 300 salrios mnimos a ttulo de
KFOURI NETO, 2002, p. 302
TJRGS, 6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 70003105178, Rel. Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, j. em 07.11.2001.
49
STJ, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, RESp 467878-RJ, j. em 27.12.2002, DJU de
10.02.2003, p. 222.
47
48

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 197

Responsabilidade Civil ...

dano moral e penses mensais no valor de um salrio-mnimo enquanto a paciente


viver. No STJ, a par de no conhecido o Recurso Especial dos rus, restou consignado que a obrigao de obter consentimento decorre, no apenas das regras de consumo, mas das exigncias ticas que regulam a atividade mdico-hospitalar, o que no
aconteceu.
2.3 A culpa mdica e o nus da prova
A responsabilidade civil que decorre da ao humana tem como pressupostos
(a) a existncia de conduta voluntria; (b) o dano injusto sofrido pela vtima, que
pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; (c) a relao de causalidade entre o dano
e a ao do agente; (d) os fatores de atribuio de responsabilidade pelo dano ao
agente que podem ser de natureza subjetiva (culpa ou dolo) ou objetiva (risco, eqidade,
etc.). Em decorrncia e rememorando-se que a responsabilidade civil do mdico pressupe a investigao da culpa, para que reste caracterizada tal responsabilidade
necessrio que exista ato praticado por aquele que tem habilitao legal para o
exerccio da medicina, que dito ato seja praticado com violao a um dever mdico
imposto pela lei, pelo uso social, ou pelo contrato, a ttulo de culpa, e que d causa
a um dano injusto patrimonial ou extrapatrimonial50 .
A apurao da culpa mdica obedece aos mesmos padres adotados para a
definio da culpa comum: diante das circunstncias do caso, o juiz deve estabelecer
quais os cuidados possveis que ao profissional cabia dispensar ao paciente, de acordo
com os padres determinados pelos usos da cincia e confrontar essa norma concreta,
fixada para o caso, com o comportamento do mdico. Para Kfouri Neto h que ser
rigorosa a aferio da culpa na atividade mdica, o que deve ser feito sempre no caso
concreto, tendo-se presente que o Magistrado, como leigo, h que se apoiar nos dados
comuns de experincia, sem se esquecer, porm, do conselho dos entendidos51 . De
outra parte, diz o mesmo autor, apoiado na doutrina francesa, agindo o mdico com
culpa, em qualquer de suas modalidades, seja qual for a natureza, e independentemente da gravidade, desde que provada, ver-se- compelido a reparar o dano.
De acordo com os artigos 186 e 951 do Cdigo Civil, sobrevindo dano
morte, incapacidade ou ferimento- deve haver prova que o mdico agiu com culpa
scricto sensu - negligncia, imprudncia e impercia - para poder ser ressarcida. Em
matria de prova da incria mdica adentra-se no universo da cincia da medicina, e
a investigao a tal respeito nunca foi tarefa fcil, tanto faz que se busque a responsabilidade contratual ou extracontratual.
Provar demonstrar, de algum modo, a certeza de um fato ou a veracidade de
uma afirmao. Quando se prova, a simples afirmao ou alegao deixa de pertencer ao universo da incerteza, da probabilidade de ser verdadeira, da suspeita de que
o seja, para atingir um status mais elevado e seguro, o da certeza, da verdade comprovada e da suspeita desfeita.
50
51

AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 34.


KFOURI NETO, 2003, p. 81.

198 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

Se a prova da culpa indispensvel responsabilizao civil do mdico, tornase fundamental saber a quem incumbe o nus da prova. O nus da prova caracterizase pela idia de risco que ele contm. Em outras palavras: parte onerada no se
impe provar como atitude indispensvel para evitar uma conseqncia desfavorvel
no processo. O que ocorre que ela assume o risco de que a prova no venha para o
processo, e, diante dessa ausncia probatria, o Juiz vai se pronunciar na conformidade com as regras determinantes do nus da prova: vale dizer, proferindo julgamento
contra aquele que, necessitando, provar no o fez. Quem tinha o nus da prova somente sofrer as circunstncias negativas de sua conduta processual omissiva se a prova
que lhe incumbia no vier aos autos. Se a prova for produzida no processo, mesmo que
pela mo da outra parte, no h que se falar em inrcia de quem detinha o nus.
No Brasil prevalece a orientao no sentido de que nus desta prova do
paciente ou lesado, na esteira do que de forma expressa dispe ao artigo 333, inciso
I do CPC. Anota Ruy Rosado de Aguiar Junior que
a apurao da culpa deve obedecer os mesmos procedimentos adotados
para a definio da culpa comum: diante das circunstncias do caso, o
juiz deve estabelecer quais os cuidados possveis que ao profissional
cabia dispensar ao doente, de acordo com os padres determinados
pelos usos da cincia, e confrontar essa norma concreta, fixada para o
caso, com comportamento efetivamente adotado pelo mdico. Essa culpa tem de ser certa, mesmo que no seja grave.

Mais adiante reconhece o mesmo autor, so considerveis as dificuldades


para a produo da prova da culpa. Em primeiro lugar porque os fatos se desenrolam normalmente em ambientes reservados, seja no consultrio ou na sala de cirrgica; o paciente, alm das dificuldades em que est pelas condies prprias da
doena, um leigo que pouco ou nada entende dos procedimentos a que submetido, sem conhecimentos para avaliar causa e efeito, sequer compreendendo os significados dos termos tcnicos; a percia imprescindvel, na maioria das vezes, e sempre
efetuada por quem colega do imputado causador do dano, o que dificulta e na
maioria das vezes impede a iseno e a imparcialidade52 .
Presentes as dificuldades que decorrem do corporativismo mdico quando da
realizao de percia em juzo, diz Kfouri Neto que
o julgador deve ampliar seus limites ao examinar o conjunto probatrio.
Os laudos periciais, muitas vezes eivados de um censurvel esprito de
corpo, ho que ser analisados com objetividade, devendo o juiz, muito
mais que em qualquer outra situao posta sob julgamento- avaliar os
fatos de modo singelo, atravs da tica da causalidade, mas sem se deixar
envolver pelo excessivo tecnicismo da prova.53

Na realidade, estas recomendaes feitas por Kfouri Neto nem sempre so


atendidas. E, desta forma, tem-se que a prova da culpa mdica pelo paciente pode
configurar-se uma prova diablica. Por isso mesmo, a doutrina tem controvertido
acerca do nus desta prova. Bem assinala Facchini: O nus da prova, alis, o
52
53

AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 38.


KFOURI NETO, 2003, p. 89.

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 199

Responsabilidade Civil ...

grande problema da responsabilidade civil do mdico. Em poucas relaes profissionais encontra-se em situao de maior vulnerabilidade54 .
A partir desta constatao e com supedneo no Cdigo de Defesa do Consumidor, vrios doutrinadores tm sustentado a possibilidade de inverso do nus da
prova nas aes que objetivam a reparao em funo do dano mdico.
Nesse sentido, a lio de Gustavo Tepedino:

Nos termos do artigo 6, inciso VIII, do CDC, pode o juiz inverter o nus
da prova em benefcio do consumidor, desde que considere verossmil a
alegao ou tenha o consumidor como hipossuficiente. Assim, que
tanto na responsabilidade subjetiva do mdico (art. 14, par. 4 do CDC),
quanto na responsabilidade objetiva das clnicas ou hospitais pblicos e
privados, caber ao ru, uma vez invertido pelo juiz o nus probandi,
demonstrar a inexistncia do fato culposo (na hiptese de responsabilidade subjetiva), ou, nos demais casos, a inocorrncia de defeito do produto ( artigo 12, par. 3, II), ou do servio ( artigo 14, par. 3, I), do dano
ou do nexo de causalidade entre um e outro. A soluo inovadora,
representando uma alterao profunda do sistema estatudo pela regra
geral do artigo 333, inciso I do CPC55.

Sem dvida a inverso do nus da prova pode ser vista como um dos mecanismos de facilitao de defesa do consumidor. que certamente no haveria sentido algum se o Cdigo firmasse, como firmou nos arts. 4 e 6, os princpios que regem
as relaes consumeristas sob o aspecto normativo, trazendo grandes e auspiciosas
inovaes no campo do direito material, como os princpios da transparncia mxima, da vulnerabilidade do consumidor, da efetiva proteo de seus interesses, da
boa-f objetiva, com os consectrios direitos proteo, educao, informao,
modificao de clusulas abusivas ou enganosas, se no fixasse, por igual, princpios
que viabilizassem a efetivao processual daqueles outros 56 .
O intuito do dispositivo legal que prev a inverso do nus da prova, anota
Lavyne Lima Oliveira, contribuir para que, nas relaes de consumo e, principalmente, nos processos judiciais relativos a elas, a igualdade das partes seja real e no apenas
formal, a fim de que prevalea o direito por seus mritos jurdicos e no porque a
estrutura do sistema permite ou incita o desequilbrio em prol de um ou de outro57 .
No preciso ensinamento de Voltaire de Lima Moraes:
a inverso do nus da prova constitui-se em uma modalidade de facilitao da defesa dos direitos bsicos do consumidor, devendo somente ser
admitida, como ato do juiz, quando forem satisfeitos um de seus dois
pressupostos de admissibilidade: a) for verossmil a alegao; ou b) for o
consumidor hipossuficiente58.

FACCHINI, 2003, p.193.


TEPEDINO, 2003, p. 40
56
GAULIA, Cristina Tereza. A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 40, p. 77, out./dez. 2001.
57
OLIVEIRA, Lavine Lima. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal perante o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 40, p. 205
58
MORAES, Voltaire de Lima. Anotaes sobre o nus da Prova no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo
de Defesa do Consumidor. Revista da Ajuris, Porto Alegre, a. 25, n. 55, p. 44, nov./1998.
54
55

200 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

Uma alegao torna-se verossmil quando adquire foros de veracidade, quer porque
se torna aceitvel diante da modalidade de relao de consumo posta em juzo, quer
porque, de antemo, em sede de cognio sumria, no enseja o convencimento de que
possa ser tida como descabida. Por outro lado, a hipossuficincia no deve ser analisada
apenas sob o aspecto econmico e financeiro. Deve ser considerada, igualmente, no campo
tcnico-cultural. Em matria de cincia mdica poucos escapam a essa hipossuficincia.
Especificamente no que se refere inverso do nus da prova na apurao
responsabilidade do profissional liberal, incluindo o mdico, explicita com rara clareza o professor Voltaire de Lima Moraes:
Em razo de o Cdigo de Defesa do Consumidor ter estabelecido que a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao da culpa (art. 14, par. 4do CDC) costuma-se apregoar,
com a devida venia, equivocadamente, que por ter nesse ponto tal diploma consagrado a teoria da responsabilidade subjetiva, seria incabvel a
decretao da inverso do nus da prova. A questo referente responsabilidade civil objetiva ou subjetiva diz respeito a tema disciplinado em
sede de direito substancial, enquanto que a inverso do nus da prova
diz com tema afeto ao direito processual. No h, assim, qualquer incompatibilidade que, em sendo a responsabilidade subjetiva, seja determinada a inverso do nus da prova. A conseqncia disso ser que, ao
invs de o consumidor provar que a culpa pela ocorrncia de um evento
que lhe causou prejuzo foi do fornecedor (profissional liberal), tal nus
passa a ser deste que, in casu, dever demonstrar que se houve com
percia, prudncia ou zelo, no tendo desta forma, incidido em nenhum
das modalidades da culpa59.

De acordo com o mesmo autor, a inverso do nus da prova no automtica e depende do juiz, vista das circunstncias no caso concreto. O momento adequado para que o juiz determine tal inverso no o da sentena, sob pena de
evidente cerceamento de defesa. Tal inverso deve ser determinada por ocasio da
fase instrutria, a fim de oportunizar que a parte a quem foi atribudo o nus possa se
desincumbir do mesmo.
No mesmo sentido do autor gacho tem-se o entendimento de Marco Aurlio
Bortowski:

A circunstncia de ter o legislador adotado a responsabilidade subjetiva


no concernente ao fornecimento de servios pelo profissional liberal no
impede, a nosso juzo, a inverso dos nus da prova. A uma, porque
presentes os pressupostos do inciso VIII, do art. 6, a inverso da carga
probatria apenas obriga o profissional liberal a demonstrar que no
laborou com culpa, em quaisquer modalidades. Ora, esse procedimento
no retira o carter subjetivo da responsabilidade; apenas transfere o
encargo ao prprio demandado. A ele caber a demonstrao de que
no houve culpa 60 .

MORAES, 1998, p. 51.


BORTOWSKI ,Marco Aurlio A Carga Probatria segundo a doutrina e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 7, p. 112, jul/set, 1993.

59
60

RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004 - 201

Responsabilidade Civil ...

A questo, contudo, no pacfica. Em sentido contrrio tem-se a lio de


Tupinamb Nascimento para quem invivel a inverso do nus da prova quando se
trata de profissional liberal, posto que inverteria a regra da responsabilidade subjetiva
a que este est submetido61 .Tambm Miguel Kfouri Neto no concorda com a inverso da carga probatria, contrapondo os ensinamentos de Voltaire de Lima Moraes:
As concluses acima expostas com o respeito devido aois ilustres autores
passam ao largo de nossa adeso: [...] O fato de a responsabilidade objetiva
ou subjetiva constiturem-se conceitos de direito material, ao passo que a
inverso da prova refere-se a direito processual, nada acrescenta ao debate. Impe-se analisar a natureza e o contedo dessas formas de responsabilidade e quais as conseqncias identificveis no processo. [...] O Cdigo
de Defesa do Consumidor, em seu artigo 12, par. 4, excluiu os profissionais liberais do mbito da responsabilidade objetiva, sistema adotado pela
lei protetiva. Admitida a inverso do encargo probatrio, no caso do profissional liberal e, mais especificamente,- do mdico- estar-se-o aplicando
a uma situao regida pela necessidade de aferio da culpa os primados
da responsabilidade objetiva, em que o prestador do servio somente se
exime de responsabilidade se provar caso fortuito, culpa exclusiva da vtima ou causa outra, para o qual ele no tenha contribudo de nenhum
modo, que suprima definitivamente o nexo causal62 .

A jurisprudncia no mbito do E. Tribunal de Justia de nosso Estado est


dividida, prevalecendo o entendimento de que descabe a inverso do nus da prova
em matria de responsabilidade civil do mdico. No entanto, esta inverso, que parece ser adequada, desde que atendidos os pressupostos legais, j encontrou guarida no
E. STJ, como se infere do julgado proferido no Recurso Especial ns 171988-RS, no
qual ficou assentado que, no caso concreto, examinadas as circunstncias, pode o
juiz determinar a inverso do nus da prova, se atendidos os pressupostos legais63 .
CONCLUSO
O tema da responsabilidade civil do mdico, presente a tutela constitucional
da integridade psicofsica da pessoa humana e as conseqncias danosas que podem
advir da incria do profissional mdico, demanda especial ateno dos operadores
do direito. A relao jurdica que se instala entre o paciente e o mdico, enquanto
decorrente de contrato, assemelha-se a uma locao de servios sui generis, na qual
agrega-se prestao remunerada de servios mdicos uma gama de deveres
extrapatrimoniais, essenciais avena. Ganha relevo, neste contexto, o direito de o
61
NASCIMENTO, Tupinamb. Responsabilidade Civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de
Janeiro, AIDE, 1991.
62
KFOURI NETO, 2002, p. 149 e 151.
63
STJ, 3 Turma, Relator o Min. Waldemar Zveiter, deciso proferida em 24.05.99 e publicada no D.J.U de
28.06.1999, p. 104.

202 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Responsabilidade Civil ...

paciente receber a informao adequada acerca do tratamento mdico a que ser


submetido e com ele consentir. Na apurao da responsabilidade civil do mdico, que
no direito brasileiro no prescinde da investigao da culpa (negligncia, imprudncia
e impercia), h que se admitir a inverso do nus da prova prevista no Cdigo de
Defesa do Consumidor, desde que presentes os pressupostos legais, considerando a
dificuldade que, em regra, apresenta o mundo da cincia mdica para o autor da
demanda indenizatria.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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DIAS, Jos Aguiar de. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense,
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FRADERA, Vera. Responsabilidade Civil dos Mdicos. Revista da AJURIS, Edio Temtica sobre Responsabilidade Civil,1998.
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MORAES, Irany Novah. Erro mdico e a lei. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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OLIVEIRA, Lavine Lima. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal perante o
Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So
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PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista
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TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito pessoa humana. Editorial. Revista
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VAZ RODRIGUES, Joo. O consentimento informado para o acto mdico
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204 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 185-204, 2004

Pareceres

PARECERES

RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004 - 205

Pareceres

PARECER N 13841
PROPRIEDADE INTELECTUAL.
PROGRAMA DE COMPUTADOR.
SISTEMA DE CONTROLE DE PROCESSOS JUDICIAIS CPJ.
1. Direitos patrimoniais. Titularidade.
Pertence ao Estado do Rio Grande do Sul software sob medida elaborado sob o influxo de relao obrigacional de
prestao de servios.
2. Outorga a entes da Administrao Indireta. Formalizao.
Consuma-se na celebrao de Contrato de Licena Parcial
de Comercializao de Programa de Computador, secundado por Contrato de Licena de Uso, a disponibilizao dos
direitos patrimoniais emergentes daquele bem. Pactos de natureza jurdica complexa, submetem-se a regime juspublicista
e privatista, aos fins de que se lhes reconhea validade e
eficcia.
O Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos consulta acerca
da viabilidade de comercializao do software Sistema de Controle de Processos
Judiciais - CPJ a entidades integrantes da Administrao Indireta Estadual.
O questionamento proposto resulta de Promoo apresentada pelo Consultor
do Projeto de Modernizao da PGE - PROMOPGE, deduzida nos seguintes termos:
A PROCERGS tem recebido contatos e manifestado interesse em comercializar
o Sistema de Controle de Processos Judiciais (CPJ) a terceiros, notadamente a empresas pblicas. Este interesse decorre de consultas que a mesma tem recebido destas
organizaes e considerando:
a) que o uso desse sistema por outras organizaes pode de maneira efetiva
beneficiar a gesto de processos judiciais; e
b) que a sua comercializao pode ajudar a amortizao do investimento e o
custeio da PGE;
submeto a sua apreciao quanto ao interesse e os aspectos legais da proposio. (doc. de fls. 02 do expediente administrativo)
A essa manifestao vem anexada minuta de Acordo de Parceria Comercial
tendo por contraentes o Estado do Rio Grande do Sul, por intermdio desta Procuradoria-Geral, e a Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande
do Sul - PROCERGS (fls. 03-04).
Instrui os autos administrativos, a seguir, Promoo lavrada pelo Coordenador das Assessorias Jurdicas da Administrao Pblica Direta e Indireta, esclarecendo ser meta daquela Coordenao a implantao do Controle de Processos Judiciais
RPGE, Porto Alegre 27(57): 207-216, 2004 - 207

Pareceres ...

- CPJ, da Procuradoria-Geral do Estado, como sistema nico de controle de processos judiciais em todas as entidades da Administrao Pblica Estadual, especialmente estatais, cujos procedimentos de controle e fiscalizao so precrios e necessitam
ser aprimorados. Registra que tal interesse mostra-se recproco e que uma das grandes companhias de capital aberto da Administrao, a Companhia Riograndense de
Saneamento - CORSAN, manifestou explicitamente interesse em passar a contar
com o CPJ para controle de seus processos judiciais, conforme se colhe do expediente administrativo n 036906-10.00/02-3. Consigna, mais, existir interesse direto e
imediato em que se disponibilize, ainda que mediante ressarcimento financeiro
PGE, o seu Sistema de Controle de Processos Judiciais a outros entes da Administrao, solicitando pronunciamento desta Procuradoria do Domnio Pblico Estadual.
Por derradeiro, acosta ao expediente a proposta original da PROCERGS relativa ao
j citado Acordo de Parceria Comercial.
o relatrio.
1. DA TITULARIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR. RELAO CONTRATUAL DE PRESTAO DE SERVIOS.
1.1. O sistema positivo brasileiro confere aos programas de computador dplice
proteo: aos direitos patrimoniais oriundos da obra, reconhecendo-se a seu autor
poderes de a utilizar, fruir e dispor, podendo retirar-lhe proveito econmico, e aos
direitos morais, tambm ditos da personalidade, assegurando-se ao autor, e somente
a ele, os poderes de reivindicar a autoria e a integridade da obra, inibindo que terceiro
macule sua criao intelectual1.
ANDR LIPP PINTO BASTO LUPI, nesse particular, observa:

O Brasil adota esta teoria da bifurcao dos direitos de autor em


patrimoniais e no-patrimoniais (ou morais), que corresponde concepo (chamada dualista) prevalecente na doutrina europia. O sistema
anglo-saxo do copyrigh - direito de cpia, em traduo literal -, no
engloba os direitos morais. A Lei n 9.609/98 traz para os programas de
computador uma aproximao do sistema do copyright, no sentido de
que afasta os direitos morais (artigo 2, 1), excetuando apenas os
direitos de paternidade e contra alteraes no-autorizadas que impliquem em deformao, mutilao ou outra modificao ao programa e
ofendam a honra ou reputao do autor. (Proteo Jurdica do Software:
Eficcia e Adequao, Porto Alegre: Sntese, 1998, p. 41-42)

Segue-se que os direitos patrimoniais, posto est, so disponveis, ao passo


que no o so os direitos morais. E sobre aqueles, e no estes, portanto, que passa
este trabalho a versar.
1.2. O tema em debate remete ao exame da Lei n 9.609, de 19 de fevereiro
de 1998, que dispe sobre a proteo da propriedade intelectual de programas de
computador, bem assim Lei n 9.610, aplicada supletivamente quela, editada na
mesma data, que altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais.
208 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004

Pareceres

Essa imbricada incidncia normativa encontra-se naquela - Lei de Programas


de Computador, tambm denominada Lei do Software -, assim estatuda:
Art. 2 - O regime de proteo propriedade intelectual de programa de
computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e
conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei.
Por igual, esta ltima - Lei de Direitos Autorais -, nessa senda, textualmente
dispe:
Art. 7 - So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas
por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido
ou que se invente no futuro, tais como:
omissis
XII - os programas de computador;
omissis
1 Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis.
A adoo dessa proteo combinada no escapou crtica de JOS DE
OLIVEIRA ASCENSO que, quando da discusso do Projeto de Substitutivo da Lei
de Direitos Autorais, objetou:
O art. 7 XII do Projeto qualifica como obras intelectuais os programas de
computador. Mas o 1 remete-os para legislao especial, observadas as disposies desta lei que lhes sejam aplicveis.
Fica-se porm sem saber o que aplicvel. At se diria que, uma vez que
foram qualificados como obras intelectuais, todas as disposies deveriam ser aplicveis.
O APIRC (Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relativos ao
Comrcio, anexo ao tratado que criou a Organizao Mundial do Comrcio e conhecido geralmente por TRIPS) obriga a proteger os programas de computador como
obras literrias, no sentido da Conveno de Berna. Mas como a qualificao no
vinculativa, a lei portuguesa (Dec.-Lei n 252/94, de 20 de Outubro) atribui-lhes
proteo anloga conferida s obras literrias (art.1/2). Isto permite, nessa lei
especial, distinguir as matrias que so aplicveis ou no aos programas de computador. A matria dos direitos pessoais ou morais, por exemplo, -lhe estranha.
Sugiro que o art. 7 XII seja suprimido; que em artigo prprio, ou se assim
entender, se diga que aos programas de computador que tiverem carter criativo
atribuda proteo anloga conferida s obras literrias; que se remeta esta matria
para legislao especial. (Direito da Internet e da Sociedade da Informao, Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 53)
Essa irresignao assentava no fato de o inc. XII do art. 7 da Lei de Direitos
Autorais considerar os programas de computador como obras literrias, de forma
ampla, e seu 1 reputar que devem ser observadas as disposies desta lei que lhes
sejam aplicveis, em ntido reconhecimento da no incidncia de diversas de suas
regras. Essa anomalia motivou a sugesto de retirada daquele inc. XII do art. 7 da
Lei de Direitos Autorais para que se concentrasse a normatizao dos programas de
RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004 - 209

Pareceres ...

computador na lei prpria, atribuindo-se-lhes proteo anloga s obras literrias.


Essa recomendao, todavia, no restou albergada, e os programas de computador
hoje recebem a proteo de ambos os diplomas.
1.3. Predefinida a aplicao conjugada desses dois textos legais, questiona-se,
em suma, da possibilidade de comercializao do programa denominado Sistema de
Controle de Processos Judiciais - CPJ a entidades integrantes da Administrao Estadual.
O primeiro problema a transpor respeita titularidade do bem que se pretende
disponibilizar, ou seja, definio do efetivo detentor dos direitos patrimoniais do
bem jurdico em questo.
Emergem da dois sujeitos: aquele que contratou a concepo do programa, o
Estado do Rio Grande do Sul, por intermdio de sua Procuradoria-Geral, e aquele
que o desenvolveu tecnicamente, a Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul - PROCERGS.
Prevendo a ciznia que esta espcie de dvida geraria no trato das relaes
jurdicas afetas propriedade intelectual, o legislador, na forma expressa da Lei n
9.609/98, determinou:
Art. 4 - Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa
de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que
a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda,
que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a estes vnculos.
Compreendido que dentre os titulares dos direitos patrimoniais de programas
de computador, luz desse regramento, tem-se o empregador, o contratante de servios ou o rgo pblico, incumbe de pronto identificar o liame jurdico estabelecido
entre os dois mencionados sujeitos, Estado e PROCERGS.
Conforme se verifica do documento ora colacionado (fls. 11-20 do expediente
administrativo), celebraram as partes CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS DE INFORMTICA PARA IMPLEMENTAO DO PROGRAMA DE MODERNIZAO DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO - PROMOPGE.
Dita prestao de servios, na Clusula Primeira do referido Contrato, vem
assim enunciada:
CLUSULA PRIMEIRA: DO OBJETO
O presente contrato tem por objeto a elaborao de plano evolucionrio e
implementao das aes relativas ao desenvolvimento do Controle de Processos
Judiciais, conforme previstas no documento PROMOPGE - Atividade 4 - Subatividade
4.1 - Controle de Processos Judiciais da PGE (Anexo I).
No caso dos autos administrativos, pois, verifica-se a existncia de um Contrato de Prestao de Servios firmado para a elaborao de um programa de computador especialmente concebido em razo das exigncias do contratante - tambm
conhecido por software sob medida.
A doutrina, releva ilustrar, repetidamente aponta o grau de estandardizao
210 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004

Pareceres

do software como modo de classificar o objeto dos contratos informticos. Assim, ele
pode ser exclusivamente standart - quando existe transferncia de um programa
padronizado, comercializado usualmente mediante contratos de adeso, em que tos a aquisio e abertura do pacote implicam na aceitao das clusulas
contratualmente previstas2 -; sob medida - em que o programa encomendado para
atender necessidades especficas, adequado a demandas predefinidas e peculiares de
determinado sujeito -; e o que se poderia denominar de standart adaptado - no
qual o vendedor modifica aquele primeiro, o standart, consoante os interesses do
cliente.
Assim, se certo que dito instrumento estampa a contratao de prestao de
servios consistente na criao de um programa de computador sob medida, igualmente certo que ele no ressalva, em nenhum de seus dispositivos, como faculta o
art. 4 da Lei, que a titularidade dos direitos patrimoniais ora discutidos pertenceriam
contratada.
Com efeito, para alm de no estipular serem os direitos derivados de tal
programa de computador de propriedade da PROCERGS, consignou o Contrato que
os cdigos fonte seriam entregues PGE. o que se v na seguinte Clusula:
CLUSULA SEGUNDA: DA EXECUO
omissis
2.1.4 - A PGE dever receber os cdigos fonte e os documentos correspondentes aos softwares desenvolvidos em decorrncia dos servios prestados pela
PROCERGS com base neste contrato.
Abordando a matria, com propriedade elucida MARIA CECLIA DE
ANDRADE SANTOS:
Importante que se diferencie o cdigo fonte do cdigo objeto para que se
perceba a extenso total da questo colocada. Segundo Corra e outros, op.cit., p.
57, e Carrascosa Lpez e outros, op. cit., p. 132, de uma forma genrica, para a
criao de um programa de computador so cumpridas algumas fases e procedimentos tcnicos. Parte-se, portanto, da necessidade do cliente, ou da soluo de uma
problemtica especfica. As idias so ento convertidas em frmulas matemticas,
desenhadas em algoritmos, e transformadas em uma linguagem de programao,
configurando-se portanto no que se chama de cdigo fonte. Para ser comercializado,
este cdigo fonte convertido em um texto legvel pelo computador, atravs da linguagem binria, que o que se chama ento de cdigo objeto.
Quando o software comercializado, seja de que tipo for, a prtica revela
que, na maioria das vezes, somente entregue o cdigo objeto para ser utilizado nas
condies predeterminadas no contrato. Esta uma poltica generalizada, pois ali se
encontra o segredo do software.
E qual a razo de tanto segredo? que, atravs do cdigo fonte, como o
prprio nome sugere, chega-se forma como o programa foi feito, podendo ento ser
reproduzido quantas vezes quiser. O vendedor ou fornecedor do programa, portanto,
ao reter o cdigo fonte, opera tanto com intuito lucrativo, pois pode conceder licena
de utilizao no-exclusiva para outros adquirentes, como com intuito de proteo,
RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004 - 211

Pareceres ...

para evitar pirataria e concorrncia desleal. (Contratos Informticos - Breve Estudo,


in Revista dos Tribunais, v. 762, abr. 1999, p. 54-55)
O fato de os cdigos fonte terem sido entregues PGE em decorrncia de
clusula contratual, logo, no apenas cristaliza a titularidade do software CPJ na
pessoa do Estado, como evidencia a impossibilidade de a PROCERGS, de per si,
conceder licena de utilizao no-exclusiva para outros adquirentes.
Desse modo, estando-se sob Contrato de Prestao de Servios no qual no
foi excepcionada a titularidade em nome da contratada (PROCERGS), consolidamse inexoravelmente na pessoa do contratante (Estado/PGE) os direitos patrimoniais
relativos ao indigitado programa de computador.
2. DA EXPLORAO DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DO SOFTWARE.
CONTRATOS A SEREM AVENADOS NA ESPCIE.
2.1. O negcio jurdico alvitrado constitui distintos feixes de relaes a se
travarem entre as partes.
Tem-se, pois, uma pessoa jurdica de direito pblico interno (o Estado) a outorgar explorao de programa de computador a uma sociedade de economia mista
(a PROCERGS) que o conformar ao uso de ainda indeterminadas pessoas jurdicas
integrantes da Administrao indireta (os entes interessados).
Concebida esta estrutura, cumpre definir os tipos contratuais e as normas que
juridicizam uma e outra relao.
A Lei do Software, em seu Captulo IV, plasma a regra que aqui se aplica:
Art. 9 - O uso de programa de computador no Pas ser objeto de contrato
de licena. 3 (Grifou-se)
Bem anota EMIR ISCANDOR AMAD,
Nesse contrato o objeto a concesso de parte dos direitos patrimoniais do
autor, consubstanciados no direito de explorao da obra, gerando o direito de o
licenciado reproduzir o programa, sublicenciar a terceiros para comercializ-lo e, ainda, conceder ele mesmo licenas de uso. (Contratos de Software Shrinkwrap
Licenses e Clickwrap Licenses, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.82. Grifou-se)
Nesse tpico, traz-se uma vez mais colao MARIA CECLIA DE ANDRADE
SANTOS, explanando que
O contrato de licena apresenta algumas modalidades, mas tem como
caractere bsico o fato de que o detentor do direito autoral autoriza a utilizao do
programa preservando, no entanto, o seu direito patrimonial.
A licena pode ser concedida tanto pelo prprio autor do programa como por
terceiro que detenha a titularidade dos direitos do autor. Pode ser total, atingindo
todas as faculdades decorrentes dos direitos patrimoniais do autor, como pode ser
parcial, quando atinge apenas parte deles. (Ib., p. 56)
Trata o ajuste a ser intentado, por conseguinte, de Contrato de Licena Parcial
de Comercializao, com supedneo no art. 9 da Lei de Programas de Computador,
o qual circunscrever os limites temporais, espaciais e materiais que as partes tencionam emprestar propriedade intelectual. Estes limites, esculpindo a identidade do
212 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004

Pareceres

contrato, vm assim retratados, ento no plano dos direitos autorais, em PONTES


DE MIRANDA:
Transmisso do direito autoral de explorao
TRANSFERNCIA TOTAL E TRANSFERNCIA PARCIAL. - O direito autoral de reproduo transfervel, como o o domnio dos outros bens imveis e
mveis, por ato ente vivos, ou a causa de morte. Com a transferncia total, deixa de
ter qualquer direito autoral de reproduo o alienante: se no tem direito autoral de
personalidade, que intransfervel, nem ligou o nome obra, nenhum direito autoral
lhe resta.
A transferncia pode ser de algum elemento do direito autoral de reproduo,
desde que esse elemento possa constituir direito dominical parcial. A ciso pode ser
a) temporal ou b) espacial, ou c) de contedo. A ciso de contedo tambm pode ser
no tempo, ou no espao, qualitativa ou quantitativa. Assim, se A transferiu a B todo
o direito autoral de explorao por dez anos, estabeleceu-se propriedade intelectual
resolvel a termo; se o transferiu at que B inicie a feitura de obra coletiva sobre a
mesma matria, estabeleceu-se propriedade intelectual resolvel sob condio. Se A
transferiu a B o direito autoral de explorao nos Estados de So Paulo e Paran,
cindiu, espacialmente, o direito, o que permitido, em direito de propriedade intelectual, se o elemento da explorao se compadece com tal discriminao no mundo
jurdico. Se A transfere direito autoral de explorao em representao teatral, e no
em representao cinematogrfica ou radiodifusiva, a ciso foi qualitativa; e seria
quantitativo-espacial se se acrescentou no negcio jurdico que a representao teatral somente seria no Estado de So Paulo, ou qualitativo-temporal se em So Paulo,
at 1960; ou qualitativo-quantitativo-espcio-temporal, se somente em So Paulo,
em duzentas sesses, at 1960. (Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsoi,
1971, p. 76-77)
Conhecido o art. 9 supra, mister de logo advertir que, se de um lado h leis de
direito privado a reger este vnculo jurdico, por outro erguem-se normas de direito
pblico a nortear o agir do Estado. Isso significa que, se deve o Licenciante seguir o
regime ditado pela Lei do Software para a comercializao de bem por ela especificamente tutelado, no poder desatender, de outra parte, para que se reconhea validade e eficcia contratao, ao preconizado na Lei de Licitaes.
A subsuno Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, ocorre precisamente
quanto ao mandamento inserto no caput de seu art. 25, in verbis:
Art. 25 - inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,
em especial:
A no deflagrao de procedimento licitatrio pelo Estado para licenciar o
Sistema CPJ mostra-se assaz plausvel.
De rigor, tendo sido a PROCERGS a empresa que o concebeu, parece curial
ser tambm a que detm melhor conhecimento para promover adaptaes a bem de
torn-lo apto utilizao dos entes da Administrao. A inexigibilidade de licitao,
nesse passo, deflui da inviabilidade de estabelecer competitrio para selecionar outros
sujeitos, porquanto o autor do software quem mais adequadamente pode concretiRPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004 - 213

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zar os objetivos almejados por esta contratao.


2.2. Exsurge nesse momento, destarte, a subseqente relao nessa singular
cadeia contratual, qual seja, a formada entre a PROCERGS e os entes da Administrao indireta (usurios finais do bem a ser adaptado). E, se o negcio jurdico antes
traado colimava a Licena Parcial de Comercializao de Programa de Computador, ora se vislumbra a celebrao de um Contrato de Licena de Uso.
Esse contrato regula-se pelo mesmo art. 9 antes referido, conquanto seja dele
substancialmente diverso. Neste, consiste o objeto do licenciamento em oportunizar a
utilizao daquele software, agora adaptado s necessidades do cliente. PROCERGS,
outrossim, cumprir adequar o originrio Sistema CPJ, moldando-o s finalidades de
cada pessoa jurdica que o vier a adquirir.
Mas no s. Sendo essa Licena concedida por sociedade de economia
mista a entes da Administrao indireta, repita-se, sobrevm idntica compulsoriedade
na submisso Lei de Licitaes. Tambm neste contrato, mas por outros fundamentos, aplica-se o caput do art. 25 da Lei de Licitaes.
A incidncia dessa regra resulta da constatao de que o uso daquele software
pode ser conferido a quaisquer daqueles entes, inexistindo, portanto, disputa possvel
tendente a consagrar a uma s pessoa o bem sobre o qual mais de uma teria interesse. Sob outro prisma, se todos os que pretendem tomar da PROCERGS determinado
objeto podem indistintamente adquiri-lo, cria-se patente inviabilidade ftica de se
estabelecer competio para entregar a apenas um o que todos os demais podem vir
a obter.
2.3. De tudo se dessume, em sntese, estar-se diante de uma cadeia contratual
matizada, a um s tempo, por regras de direito pblico e de direito privado. Sendo
contratos hbridos, seja o da primeira, seja o da segunda Licena, submetem-se eles
disciplina do inc. I do pargrafo 3 do art. 62 da Lei n 8.666/93, que ordena:
Art. 62 - O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e
de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo
nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra
ou ordem de execuo de servio.
omissis
3 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas
gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder
Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente,
por norma de direito privado. (Grifou-se)
Vale dizer, aos Contratos de Licena em tela havero de ser introduzidas clusulas ditas necessrias, elencadas no art. 55 da Lei de Licitaes; referentes a
prerrogativas da Administrao no que tange resciso, modificao e fiscalizao
do contrato e respectiva aplicao de sanes, nos termos do art. 58; atinentes
declarao de nulidade do contrato, a teor do art. 59, e sua formalizao, com
214 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004

Pareceres

fulcro nos arts. 60 e 61.


To relevante quanto a rgida observncia desses preceitos de ordem pblica,
registre-se, de todo fundamental a previso expressa e inequvoca de condio - e
aqui o destaque para o primeiro Contrato, a ser firmado pelo Estado com a
intervenincia de sua Procuradoria-Geral - para que o Licenciante mantenha em seu
poder cpia do cdigo fonte e o possa utilizar e alterar livremente para o fim especfico para o qual foi idealizado.
Ademais, de toda prudncia bem construir a equao do preo a ser suportado pela PROCERGS na comercializao do software. Se a contraprestao consiste em percentuais (a) para amortizao da dvida do Estado junto Companhia e (b)
para o custeio de manuteno e servios de adaptao necessrios ao seu uso pela
PGE, no se h de olvidar (c) da predeterminao de percentual a ser auferido aps
a integral satisfao do dbito pelo Estado, quantum este devido por ocasio de cada
Contrato ulteriormente engendrado.
2.4. Por fim, cabe enfocar a relao jurdica acessria a ser formada entre a
PROCERGS e seus licenciados. Trata-se da assistncia tcnica ao usurio, insculpida
na letra do art. 8 da Lei do Software, que expressamente determina:
Art. 8 - Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular
dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de validade tcnica da respectiva verso,
a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos complementares
relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas
especificaes.
A Licena de uso do software dever compreender obrigao PROCERGS
(titular dos direitos de comercializao, enquanto licenciada) de prestar assistncia
tcnica aos usurios do programa adaptado. No atrair tal obrigao, o Estado, por
integrar relao primeva (e de natureza jurdica diversa), que deu origem quela.
3. Em concluso, plausvel afigura-se a outorga do direito de explorao do
Sistema de Controle de Processos Judiciais - CPJ, software desenvolvido pela Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul - PROCERGS
e hoje titulado pelo Estado do Rio Grande do Sul.
Tal operao, consistente em dois Contratos tpicos sucessivos (o primeiro de
Licena Parcial de Comercializao de Programa de Computador entre aquela pessoa jurdica de direito pblico interno e aquela sociedade de economia mista, e o
segundo de Licena de Uso entre esta e entes integrantes da Administrao indireta
estadual) dever obedincia no-somente s Leis n 9.609 e 9.610, datadas de 19 de
fevereiro de 1998, como Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, multifrio que seu
regime jurdico.
o parecer.
Porto Alegre, 12 de novembro de 2003.
MARIA DENISE VARGAS DE AMORIM
Procuradora do Estado
RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004 - 215

Pareceres ...

Ref. Exp. Adm. n 17975-1000/03-6


Acolho as concluses do PARECER n 13.841, da Procuradoria do Domnio
Pblico Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA DENISE
VARGAS DE AMORIM.
Os valores devidos Procuradoria-Geral do Estado em razo de eventuais
transaes feitas com base neste Parecer devero ser creditados conta do Fundo de
Reaparelhamento da PGE, criado pela Lei n 10.298, de 16 de novembro de 1994
(art. 5, d).
Restitua-se o expediente ao Excelentssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto
para Assuntos Administrativos.
Em 08.12.03
Helena Maria Silva Coelho,
Procuradora-Geral do Estado.

________________

1 Ver, para tanto, Parecer n 12.191 desta Procuradoria-Geral do Estado, da lavra da signatria, de 12.05.98.2
2 So estes os tambm intitulados softwares padro, de prateleira, que geram licenas ditas rasga-envoltrio (shrink wrap) ou
licenas de rasgar (tear-open), como leciona ANTNIO CHAVES (Direitos Autorais na Computao de Dados, So Paulo:
LTr, p. 139-140).
3 Ao lado da licena de uso, a cesso de direitos, constante da Lei de Direitos Autorais, caracteriza-se como contrato de mais
importante expresso no tocante disponibilizao de software. Distingue-se daquela, muito especialmente, pelo fato de que
importa na transferncia de domnio do bem, no remanescendo ao cedente direitos outros que no os morais, se for ele o seu
detentor.

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