PRECEDENTE JUDICIAL COMO FONTE DO DIREITO: ALGUMAS

CONSIDERAES SOB A TICA DO NOVO CPC

JUDICIAL PREVIOUS DECISIONS AS SOURCE OF LAW: SOME
CONSIDERATIONS BY THE NEW CPC
HAROLDO LOURENO
Scio-Administrador do Escritrio Loureno & Nunes Couto Advogados Associados.
Advogado, palestrante e consultor jurdico no RJ.
Mestrando na Universidad de Jan (Espanha).
Ps-graduado em Direito Processual Civil (UFF).
Ps-graduado em Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil nos seguintes
cursos (presencial, telepresencial e on line): Rede de ensino LFG, Praetorium/BH, Curso Forum, Curso
Lexus, Curso de atualizao e capacitao profissional na advocacia cvel da OAB-RJ, Centro de Estudos,
Pesquisa e Atualizao em Direito (CEPAD - Complexo Educacional Damsio de Jesus), nfase
Praetorium, Foco Treinamento Jurdico, entre outros.

Sumrio: Introduo; 1 O precedente como fonte

do direito; 2 Os precedentes vinculantes luz dos
princpios constitucionais; 2.1 Princpio da
isonomia; 2.2 Segurana jurdica; 2.3 Motivao
das decises. 3.4. Contraditrio; 3 Norma jurdica
geral
e
individualizada;
4
Precedente.
Jurisprudncia
dominante.
Smula.
Ratio
decidendi. Obter dictum; 5 Efeitos do precedente.
6 Precedentes declarativos e criativos; 7 Dinmica
do precedente; 7.1 Tcnicas de confronto do
precedente; 7.1.a Distinguishing. Restrictive e
ampliative distinguisihing; 7.2 Tcnicas de
superao do precedente: overruling e overridind;
8 Distino entre eficcia vinculativa do
precedente, eficcia da interveno e coisa
julgada; 8.1 Coisa julgada. 8.2 Eficcia da
interveno;
8.3
Eficcia
vinculativa
do
precedente judicial; 9 Aplicao das tcnicas de
confronto e superao dos precedentes no atual
CPC; 10 Da ausncia de uma teoria do
precedente, bem como de tcnicas de confronto e
superao no Novo CPC; 11 Concluso;
Referncias.
RESUMO: O presente estudo busca analisar a aproximao do sistema brasileiro,
que adota o regime da civil law, ao sistema da common law onde h prevalncia de
clusulas gerais, maiores poderes dos magistrados e, principalmente, a tcnica dos
precedentes vinculantes. Analisam-se os conceitos de ratio decidendi e obter
dictum, bem como as tcnicas de confronto e superao dos precedentes (como
distinghisinhg, overrruling, express overrruling, impleid overrruling, overrruling
prospectivo, retrospective e antecipatory, overriding) prestigiam nossos princpios
constitucionais e tem influenciado o atual CPC e o Projeto para um Novo CPC.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria dos precedentes. Eficcia vinculante. Tcnicas de
superao e confronto dos precedentes. Novo CPC.
ABSTRACT: This work will analyze the approach of Brazilian system, which use the
civil law, and the common law, where general clauses prevail, the judges have
more power and the previous decisions make rules. We will analyze concepts like
the ratio decidendi e obter dictum, the techniques of confront and overcoming the

previous decisions (as distinghisinhg, overrruling, express overrruling, impleid

overrruling, prospective overruling, retrospective e antecipatory, overriding) which
uses our constitutional principles and are influencing our CPC and the New CPC
project.
KEYWORDS: Previous theory. Binding effect.
overcoming the previous decisions. New CPC.

Techniques

of

confront

and

INTRODUO
No Brasil sempre se afirmou que a lei fonte primria do direito, com
fundamento do positivismo jurdico1. A partir de tais influncias construiu-se um
sistema todo escrito, conhecido como civil law, como o dos pases herdeiros da
famlia romano-germnica (basicamente todo o continente europeu).
Adota-se a civil law, ainda, na Itlia, na Frana, na Alemanha, na Espanha e
em Portugal, assim como em toda Amrica Latina colonizada por portugueses e
espanhis2. A influncia de tais doutrinas facilmente perceptvel no Brasil, onde
h muita muito influncia, por exemplo, da doutrina italiana de Liebman3,
Chiovenda e Carnelutti, principalmente em nossa teoria geral do processo.
H, contudo, nos pases de origem anglo-saxnica uma viso muito bem
desenvolvida dos precedentes judiciais, o denominado sistema do common law,
informado pela teoria do stare decisis, termo de origem latina (stare decisis et non
quieta movere) que significa mantenha-se a deciso e no se moleste o que foi
decidido4. Tal teoria tambm denominada de doctrine of binding precedent, que
teve incio na Inglaterra, nas primeiras dcadas do sculo XIX, tendo sido
devidamente reconhecida em 1898, no caso London Tramways Company v. London
Country Council, oportunidade em que a Cmara dos Lordes inglesa no s tratou
do efeito auto-vinculante do precedente, como tambm estabeleceu a sua eficcia
vinculativa externa a todos os juzos de grau inferior, denominada de eficcia
vertical do precedente5.
O common law costuma ser visto, em boa parte dos pases de civil law, como
um sistema jurdico diferente, complexo e, sobretudo, completamente
desinteressante para os juristas, especialmente para os processualistas. H,
inclusive, no Brasil enorme preconceito em relao ao direito americano, tentando-

Para o Positivismo jurdico o Direito aquilo que posto pelo Estado, sendo ento esse o objeto que
deve ser definido, cujos esforos sejam voltados reflexo sobre a sua interpretao.

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v.I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.

A ttulo de ilustrao, Enrico Tullio Liebman foi um eminente jurista italiano, nasceu em 1903, na
cidade de Leopoli, que teve como mestre Giuseppe Chiovenda. Ocupou a ctedra de diritto processuale
civile da Universidade de Parma. Chegou ao Brasil em 1939, ano em que foi editado o primeiro Cdigo
de Processo Civil Brasileiro, inspirado nos cdigos da Alemanha, ustria e de Portugal. Quando se
transferiu para o Brasil, Liebman, que contava com 36 anos de idade, era um professor em franca
ascenso na Itlia. Foi obrigado a ausentar-se de seu pas em virtude da poltica de intolerncia
cultural e tnica implantada pelo regime fascista. Lecionou na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, onde apresentou idias extremamente revolucionrias para a poca. Seu pensamento
influenciou inmeros juristas brasileiros, tais como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral dos Santos, Jos
Frederico Marques, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. Em virtude disso, costuma-se
dizer que Liebman fundou uma verdadeira Escola - a Escola Processual de So Paulo. Tal Escola, por
meio de um de seus mais destacados integrantes, o Prof. Alfredo Buzaid, foi a maior motivadora da
substituio do Cdigo de Processo Civil de 1939 por um novo. Alfredo Buzaid, discpulo direto de
Liebman, buscou na obra e no pensamento de seu mestre o amparo para reformular institutos mal
disciplinados no Cdigo de 1939, assim como para introduzir institutos ou solues at ento
estranhas ao sistema brasileiro. Fonte: www.abdpc.org.br.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 389. TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 160.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 161.

se negar importncia aos institutos de common law sem se conhec-los, surgindo,

por conseqncia, alegaes mal fundadas sobre o papel do juiz e acerca dos
limites da jurisdio. Fala-se de um juiz que cria o direito e de um legislativo que
no ocupa o seu espao, como se o juiz do common law fosse um ser estranho e
a jurisdio deste sistema pudesse, sem qualquer pudor, adentrar na esfera de
poder reservada ao Parlamento6.
Tal viso esquece que a jurisdio da civil law, durante a histria, teve a sua
natureza transformada, tendo o ps-positivismo (ou neoconstitucionalismo7)
inegavelmente aproximado o sistema de civil law ao da common law.
Certamente foi nos pases de origem anglo-saxnica que mais se desenvolveu
a teoria dos precedentes judiciais, contudo, o precedente uma realidade inerente
a qualquer sistema jurdico, seja da civil law ou da common law, como Estados
Unidos e Inglaterra8, variando, somente, o grau de eficcia que possui.
Em sntese, a principal distino entre os dois sistemas que o da civil law
um direito escrito, onde a jurisdio estruturada preponderantemente com a
finalidade de atuao do direito objetivo. Nesse sistema o juiz considerado boca
da lei (Montesquieu), para justificar a idia de que seus poderes decorrem da lei,
exercendo, portanto, uma subordinao sobre os juzes, de igual modo os juzes
inferiores so rigidamente controlados pelos juzes superiores, para serem fiis a
essa misso de ser o instrumento de cumprimento da lei. Na civil law prevalece a
vontade soberana, h um justia do rei, ou seja, do Estado.
Enquanto no sistema da common law adota-se um direito costumeiro,
aplicado pela jurisprudncia, onde, no modelo de justia, prepondera a viso de
pacificao dos litigantes. Na civil law busca-se a segurana jurdica, enquanto na
common law a paz entre os litigantes, a re-harmonizao e a reconciliao so os
objetivos diretos; nessa pacificao dos litigantes pouco importa se luz da lei ou
de outro critrio, desde que seja adequado ao caso concreto, pois o importante
harmonizar os litigantes, havendo um profundo enraizamento na vida da
comunidade9. H, nesse sistema, uma justia paritria, da comunidade.
Atualmente, com a recente perda de credibilidade ou de confiana da
sociedade na justia e nos juzes, decorrente da elevao da conscincia jurdica da
populao e do seu grau de exigncia em relao ao desempenho do judicirio, os
pases que adotam a civil law tem se voltado para alguns parmetros da common
law, e vice-versa10.

MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema

precedentalista para o brasil. Fonte: www.marinoni.adv.br, acessado em :16.06.2011.

Sobre o tema vale a consulta: SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e

possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituio. Marcelo
Novelino (org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2009. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo
Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais. Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br. CAMBI,
Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p.
1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>.
Acesso em: 25 dez. 2010. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o
direito da cincia. Revista Eletrnica de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de
Direito Pblico, n 17, janeiro/fevereiro/maro 2009, disponvel na internet:
<http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. acesso em 26.04.2010.

O sistema da common law adotado tambm no Canad, na Austrlia, entre outros, principalmente
em pases oriundos das antigas colnias britnicas. No Canad, que teve colonizao tanto inglesa
como francesa, em algumas regies, como Qubec, adotado o sistema da civil law, o que tambm
acontece nos Estados Unidos no Estado da Louisiana: GRECO, Leonardo. Instituies de processo
civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 2.

10

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 3.

Exatamente nesse ponto concentra-se o presente trabalho, buscando

colaborar no estudo dos limites dessa aproximao do civil law com o common law,
por meio da expanso das clusulas gerais processuais, que atribuem maior poder
ao juiz, na objetivizao do controle difuso de constitucionalidade e do recurso
extraordinrio, na adoo das smulas vinculantes, dos julgamentos por
amostragem etc. Enfim, todos esses institutos reconhecem uma tendncia a
uniformizao da decises judiciais e valorizao dos precedentes.
Algumas premissas do estudo do precedente como fonte do direito, a sua
eficcia, a sua anlise diante dos princpios constitucionais e, principalmente, as
tcnicas de confronto e superao dos precedentes foram investigadas, de igual
modo, no poderia deixar de abordar como o tema pretende ser tratado no Novo
CPC.
1 O PRECEDENTE COMO FONTE DO DIREITO
A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como
fonte do direito e passou a ser subordinada Constituio, no valendo, por si s,
mas somente se conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos
direitos fundamentais. A funo dos juzes, ao contrrio do que desenvolvia
Giuseppe Chiovenda no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a
vontade concreta da lei, assumindo o carter constitucional, possibilitando, a partir
da judicial review, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.
Atualmente j se fala que a jurisdio uma atividade criativa da norma
jurdica do caso concreto, bem como se cria, muitas vezes, a prpria regra abstrata
que deve regular o caso concreto11. Deve-se deixar de lado a opinio de que o
Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que
ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto12-13.
Assim, constri-se, por meio de uma atividade criativa, a deciso de acordo
com seu convencimento, procurando no legislativo, fundamentos para a mesma,
em outras palavras, inicialmente o magistrado decide o caso e, em seguida, busca
no sistema (legislao, princpios etc.) amparo para motivar sua deciso.
Expresses como da mihi factum dabo tibi ius (d-me os fatos, que eu te
darei os direitos) apesar de ainda terem sua aplicao, devem ser lidas com zelo. O
magistrado no um rob ou uma mquina, previamente programada, para
responder qual o direito da parte diante da hiptese narrada. O Juiz no
escravo da lei. Pelo contrrio, o juiz deve ser livre, deve ser responsvel. Enfim,
dotado de inteligncia e vontade, o juiz no pode ser escravo, nem da lei14.
A atividade criativa do juiz pode se dar de duas maneiras, sendo a primeira
no sentido de criar a norma jurdica do caso concreto; e a segunda, a norma geral
do caso concreto, pela qual, o juiz dever demonstrar o fundamento, a norma geral
do ordenamento jurdico, que soluciona o caso concreto (no apenas a lei em si,
mas o entendimento do juiz acerca dessa lei). Assim, a norma geral do caso
concreto a interpretao feita pelo juiz, do direito positivo. As normas gerais
criadas a partir de casos concretos esto na fundamentao das decises e se

11

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Jus Podivm. 11. ed. v. I. p. 70.

12

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 34.

13

No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito

Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 94-97, onde clama que o estudioso, com serenidade,
discuta o problema da criao judicial do direito, enumerando vrias proposies em sua defesa.

14

PORTANOVA, RUI. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, 3.
ed, p. 128.

configuram como aquilo que se chama de precedente judicial, que exatamente

essa norma geral criada a partir do caso concreto.
As smulas, vinculantes ou no, nada mais so do que normas gerais, eis
que, apesar de julgar um caso concreto, sero aplicadas, reflexamente, a outras
inmeras situaes similares ou idnticas. No h que se dizer que o Judicirio
estaria legislando, uma vez que a atividade criativa se d a partir da interpretao
que o mesmo faz das leis j existentes.
Nessa linha, surgem os denominados hard cases, situaes onde os textos
jurdicos existentes, aplicados objetivamente, no apresentam solues claras.
Atualmente, o STF os tem enfrentado, como no direito sade, interveno do
Judicirio em polticas pblicas, antecipao teraputica do parto para fetos com
anencefalia. Inclusive, em alguns casos desses hard cases foi criada a norma geral
a ser aplicada a situao concreta, como na hiptese da fidelidade partidria15 e no
direito de greve dos funcionrios pblicos16.
Infelizmente, tal concepo ainda no adotada a unanimidade, contudo,
mostra-se cada vez mais sedimentada, admitindo a jurisprudncia como fonte do
direito17. Parece-me que a influncia de Montesquieu atravs do chamado juiz
boca-da-lei ainda muito forte. Nesse sentido, majoritariamente, adota a viso do
magistrado que transforma uma norma genrica e abstrata, em uma norma
concreta e especfica. O Judicirio no criaria direitos subjetivos, mas to somente
reconhece direitos preexistentes18.
2 OS PRECEDENTES VINCULANTES LUZ DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
Com a fora vinculante que se tm atribudo aos precedentes no sistema
jurdico nacional, alguns princpios constitucionais merecem ser repensados, com o
escopo de adequao teoria do precedente.
2.1 PRINCPIO DA ISONOMIA
H muito tempo que se parou de visualizar a isonomia meramente formal,
onde todos seriam iguais perante a lei, buscando seu enquadramento material,
onde o tratamento deve ser igualitrio na medida das desigualdades. Atualmente,
diante da teoria dos precedentes, no se fala mais em isonomia perante a lei, mas
frente ao Direito. Nesse sentido, a expresso lei, constante do art. 5 da CR/88,
deve ser interpretada no sentido de norma jurdica, qualquer que seja ela, de quem
quer que ela emane.
A partir dessa tica, a isonomia no reflete somente o tratamento aos
particulares, o tratamento ao Poder Pblico, ao Legislativo na edio das leis, na
atuao da Administrao Pblica etc., agora, deve ser observado, perante as
decises judiciais.

15

STF, MS 26.603, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04.10.2007.

16

STF, MI 670, rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, julgado em 25.10.2007.

17

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 6. Ed., JusPodium, 2011. p. 390. TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 18. STRECK,
Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 86.

18

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. v I. 17. ed. inteiramente revista.
Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2008. p. 71. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil. v. I, 25. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.

Assim, no se pode admitir que o mesmo caso concreto, enfrentado por

jurisdicionados diferentes, receba decises diferentes. A vinculatividade dos
precedentes justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade atingida
atravs da seleo de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem se
considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro,
e decidido da mesma forma19.
De igual, no se admite a hiptese inversa, pela falta de um correto cotejo
das circunstncias fticas, no se d um tratamento diferenciado quando se tratar
de sujeitos ou circunstancias diferenciadas.
2.2 SEGURANA JURDICA
Como se extrai do art. 5, XXXVI da CR/88, no se permite que nenhum ato
normativo do Estado atinja situaes consolidadas no passado, assegurando o seu
respeito no presente e no futuro.
H, contudo, que se assegurar o presente e futuro, justamente para que o
indivduo paute seu comportamento e sua conduta. H uma dimenso pblica, pois
as solues dadas pelo Judicirio doutrinam a sociedade, criando uma
previsibilidade do resultado de certas demandas.
Assim, quanto mais uniformizada a jurisprudncia mais se fortalece a
segurana jurdica, garantindo ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta,
induzindo confiana, possibilitando uma expectativa legtima do jurisdicionado. A
orientao jurisprudencial predominante em um determinado momento presta-se a
que o jurisdicionado decida se vale ou no a pena recorrer ao Poder Judicirio em
busca do reconhecimento de determinado direito20.
2.3 MOTIVAO DAS DECISES
Como cedio, toda deciso judicial deve ser fundamentada, sob pena de
nulidade21 (art. 93, IX da CR/88) e, de to importante, h renomada doutrina que
defende a tese da inexistncia22, contudo, minoritria no Brasil.
Decises que se reportam, exclusivamente, a artigos de lei ou empreguem
conceitos jurdicos indeterminados sem explicitar a incidncia no caso concreto,
invocando motivos genricos, comuns a toda deciso, no pode ser compreendida
como fundamentada. Trata-se de deciso tautolgica23, ou seja, se conclui
confirmando a premissa j afirmada, ao invs de justific-la. A ttulo de ilustrao,
imagine a seguinte deciso, muito comum no foro: Indefiro a tutela antecipada por

19

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e
common law. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 129, jun. 2009.

20

MADEIRA, Daniela Pereira. A fora da jurisprudncia. O novo processo civil brasileiro (direito em
expectativa): (reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Coord.: Luiz Fux. Rio de
Janeiro: Forense, 2011, p. 539.

21

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 303. BUENO,
Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: procedimento comum: ordinrio e
sumrio, 2: Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 354. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de
Direito Processual civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 450. CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. inteiramente revista. Lmen Jris. Rio de
Janeiro, 2008. p. 416. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3 ed.,
Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 514.

22

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova; Cedam, 1975. p. 406. MONIZ DE
ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102.

23

Exemplos de tautologia: "o mar azul porque reflete a cor do cu e o cu azul por causa do mar",
ou "tudo o que demais sobra". Entendendo que tais decises seria tautolgicas: DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed. JusPodium, 2011. p. 300.

faltar verossimilhana das alegaes apresentadas e periculum in mora ou Nego

seguimento ao recurso por ser manifestamente contrrio a jurisprudncia
dominante do Superior Tribunal de Justia. O que difere tal deciso de qualquer
outra?
Nesse ponto, cumpre recordarmos as funes da fundamentao. A
fundamentao da deciso judicial exerce duas funes primordiais, uma
endoprocessual, outra extraprocessual, compondo o devido processo legal em um
aspecto substancial.
A primeira irradia-se internamente no processo, serve de base para a
elaborao dos recursos, viabilizando um controle interno da deciso judicial pelo
tribunal, ao rever as questes de fato ou de direito. No que se refere segunda
funo, serve para dar publicidade ao exerccio da funo jurisdicional e, com isso,
permitir o controle das decises pelo povo, viabilizando a democracia24, por meio
do controle difuso da atividade judiciria25.
Assim, diante da teoria do precedente, a funo extraprocessual deve ser
reforada, identificando exatamente as questes de fato que se reputam como
essenciais ao deslinde da causa e se delimite, precisamente, a tese jurdica
acolhida, justamente porque a fundamentao ser a norma geral, um modelo de
conduta para a sociedade, principalmente para os indivduos que nunca
participaram daquele processo, e para os demais rgos do Judicirio, haja vista
ser legitimante da conduta presente.
2.4 CONTRADITRIO
O contraditrio, freqentemente, analisado como a garantia de que a
soluo final de uma situao concreta seja alcanada mediante a participao
efetiva daqueles sujeitos diretamente envolvidos no processo, ou seja, como ser
criada a norma jurdica individualizada, estabelecida no dispositivo da deciso, as
partes dela devem participar e influenciar.
Ocorre, contudo, que a deciso no cria somente a norma jurdica
individualizada; cria norma geral, a ratio decidendi, ou seja, a tese jurdica
estabelecida na fundamentao do julgado e, nesse sentido, h um direito de
participao na construo da norma jurdica. preciso ampliar as hipteses de
amicus curiae, redefinir o interesse recursal, reconhecendo-se a sua existncia na
definio do precedente, ainda que no se discuta a norma do caso concreto, bem
como repensar nas intervenes de terceiro, como forma de ajudar na construo
do precedente, ampliando-se, por exemplo, o interesse jurdico para fins de
assistncia, justamente quando o assistente representar, por exemplo, um grupo
de pessoas.
H, nesse sentido, doutrina que defende o interesse jurdico sob um vis
institucional, principalmente do Ministrio Pblico, hbil a autorizar a assistncia
simples. Tal interesse extrado da defesa de violaes as prerrogativas, direitos e
deveres dos membros de certas instituies, no podendo ser confundido com
interesse pessoal do membro da instituio26. De igual modo, h quem defenda que
24

Quem no se lembra da fundamentao utilizada por um juiz paulista ao rejeitar a queixa-crime

apresentada pelo jogador de futebol Richarlyson, afirmando que jamais conceberia um dolo
homossexual...No que um homossexual no possa jogar bola. Pois que jogue, querendo. Mas,
forme o seu time e inicie uma Federao. Agende jogos com quem prefira pelejar contra si. Enfim,
triste deciso, que, nitidamente, traduz em posio homofbica.

25

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. inteiramente revista.
Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2008. p. 415.

26

GODINHO, Robson Renault. Ministrio Pblico como assistente simples o interesse institucional
como expresso do interesse jurdico. Revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas
Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006, p. 83-109.

o credor de dvida ainda no vencida poderia ser assistente, porque haveria

comprometimento a essncia do direito do terceiro ou do seu exerccio prtico27, ou
seja, interesse econmico como espcie de interesse jurdico.
De igual modo, o STF28 j admitiu assistncia simples, mesmo sem existir
relao jurdica vinculada discutida no processo, em razo da afirmao de
existncia de uma relao jurdica de direito coletivo no sentido amplo, para a
pluralidade do debate, onde um sindicato das indstrias do fumo ingressou como
assistente simples em um processo que envolve uma indstria de cigarros, onde se
questiona a constitucionalidade de norma que prev a interdio de
estabelecimento como forma de coao ao pagamento de tributo. Nitidamente, o
posicionamento adotado pelo STF produzir vasta influncia em nosso
ordenamento.
Aduziu-se, ademais, que a deciso que viesse a ser tomada pela Corte
durante o julgamento do recurso poderia influir na ponderao e calibrao de uma
linha histrica de precedentes que tratam sobre sanes polticas, sendo inequvoco
que a norma impugnada se aplica especificamente s empresas produtoras de
cigarro, cujo mercado parece limitado a poucos produtores. Alm disso, as
empresas que compem o sindicato postulante se encontrariam em situao similar
da empresa recorrente. Da, o interesse do SINDIFUMO extrapolaria a mera
convenincia e o interesse econmico de participao em processo que definir
orientao jurisprudencial aplicvel a um nmero indefinido de jurisdicionados29.
Fredie Didier afirma que haveria nesse caso uma legitimidade extraordinria
coletiva30, pois o ente que tem interesse para a ao coletiva relativa aos interesses
individuais homogneos relacionados ao objeto litigioso do processo tem interesse
jurdico. Srgio Cruz Arenhart j defendia a ampliao do conceito de interesse
jurdico, tendo em vista a fora do precedente vinculante, para no gerar violao
ao contraditrio, pois terceiros sero atingidos por tal precedente, sem terem tido
oportunidade de efetivamente influenciarem na sua formao31.
3 NORMA JURDICA GERAL E INDIVIDUALIZADA
Em toda deciso judicial haver vrios captulos, como normas gerais e
individuais.
A norma geral, constante da fundamentao, a norma identificada a partir
de um caso concreto, isto , um problema concreto e, diante disso, busca a soluo
geral prevista pelo legislador. A norma geral, que est na fundamentao da
deciso e que foi construda pelo juiz a partir de um caso concreto, chama-se
precedente, como mencionado no art. 479 do CPC.
Ao se afirmar que h um precedente, se est afirmando que h uma norma
geral que j identificada por outro magistrado como aplicvel ao caso concreto. O
precedente no formado pela norma jurdica individualizada, mas pela norma
geral, construda por outro juiz ou Tribunal diante de um caso concreto.
27

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v. I. Rio de Janeiro: forense, 2010, p. 499.

28

STF, RE 550.769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 28.02.2008, publicado no
Informativo 496.

29

Trecho do voto do ministro relator Joaquim Barbosa.

30

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. V. I. 11. Ed., JusPodium, 2009. p. 344.

31

ARENHART, Srgio Cruz. O recurso de terceiro prejudicado e as decises vinculantes. In: NERY JR.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 11, p. 436-437, apud DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. I. 11. ed.
JusPodium, 2009. p. 344.

Esse o ponto principal. Justamente por ser uma norma geral que se mostra
interessante aplic-lo para a hiptese em discusso. Nesse sentido, o precedente
somente pode ser utilizado na fundamentao de outra deciso, pois o Judicirio
soluciona conflitos concretos, diferentemente do legislador que busca solucionar
problemas abstratos.
Vejamos o entendimento do STF32 que afirma que todo parlamentar que
trocar de partido perder o mandato (norma geral), tendo Joo trocado de partido,
perder o mandato (norma individualizada).
Fredie Didier traz um exemplo bem elucidativo: o art. 1102-A do CPC traz o
procedimento monitrio, permitindo seu manejo por quem disponha de prova
escrita sem eficcia de ttulo executivo. Nessa linha, o Enunciado da Smula 299
do STJ afirma que o cheque prescrito permite o manejo da ao monitria.
Perceba-se que a partir de um termo vago (prova escrita) criou-se uma norma
geral luz do direito positivo, podendo ser aplicado em diversas outras situaes33.
Os precedentes esto vinculados ao contexto que surgiram. Nesse sentido,
para que possa ser utilizado, o contexto ftico deve ser idntico quele onde surgiu
o paradigma.
Atualmente, principalmente no sistema recursal, nosso ordenamento valora
bastante o precedente, como pode ser observado, por exemplo, da smula
impeditiva de recursos (art. 518 1 do CPC), a deciso monocrtica do relator
(art. 557 e 557 1 do CPC), entre outros. H, ainda, a dispensa de reexame (art.
475 3 do CPC).
4 PRECEDENTE. JURISPRUDNCIA DOMINANTE. SMULA. RATIO
DECIDENDI. OBTER DICTUM
Inicialmente, no se pode confundir precedente e jurisprudncia.
Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo
essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior em casos
anlogos34. composto das circunstncias de fato que embasam a controvrsia,
bem como da tese ou princpio jurdico assentado na motivao do provimento
decisrio (ratio decidendi, que ser melhor analisado adiante).
A jurisprudncia a reiterada aplicao de um precedente, podendo virar,
inclusive, uma jurisprudncia dominante que, como o prprio adjetivo j informa,
a orientao que prevalece. o conceito utilizado, por exemplo, pelos artigos 557 e
557 1-A do CPC, para, respectivamente, negar ou dar provimento ao recurso,
bem como mencionado nos arts. 120, pargrafo nico, 543-A 3, 543-C 2, 544
4, II, b e c, todos do CPC.
Nos sistemas que se baseiam tradicionalmente e tipicamente no precedente,
geralmente a deciso que assume carter de precedente uma s, contudo, em
sistemas como o nosso, faz-se referncia a muitas decises.
Pode ocorrer que, de to dominante, a jurisprudncia transforme-se em um
enunciado na smula da jurisprudncia dominante de um tribunal, largamente
denominadas de smulas, que a sntese de um precedente que se transformou
em jurisprudncia dominante. As orientaes jurisprudenciais so verdadeiras
smulas, mas recebem este nome por provir de um rgo fracionado de um
Tribunal.

32

STF, Pleno, MS 26.603/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04.10.2007.

33

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed.,. JusPodium, 2011, p. 386.

34

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011, p. 385.

A smula o texto da jurisprudncia dominante, aps um procedimento para

a sua consolidao perante um Tribunal, como se extrai dos arts. 476 e seguintes
do CPC. A smula da jurisprudncia dominante de um tribunal formada pelo
enunciado normativo e pelos precedentes.
Nesse sentido, importante observar que o magistrado ao dirimir uma
demanda criar duas normas jurdicas, uma de carter geral e outra individual.
Esta norma geral, construda pela jurisprudncia, recebe o nome de ratio
decidendi (ou para os norte-americanos a holding), que est sempre localizada na
fundamentao da deciso. So, a rigor, os fundamentos jurdicos que sustentam a
deciso, sem as quais a deciso no teria sido proferida como foi, ou seja, os
fundamentos essenciais. Nesse sentido, mostra-se interessante uma operao
mental, mediante a qual, invertendo-se o ncleo decisrio, se indaga se a
concluso permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida.
Observe-se que a ratio decidendi, norma geral constante da deciso deve ser
interpretada e compreendida luz do caso concreto. H doutrina que afirma que no
sistema da common law a fundamentao da deciso sucessiva dever conter
expressa aluso jurisprudncia do tribunal superior ou da prpria corte, cotejando
o caso concreto35. De igual modo, h quem afirme que os fatos tidos como
essenciais para a deciso compem a ratio decidendi, viabilizando o uso da mesma
estrutura de pensamento aplicada na primeira deciso36.
Enfim, haver um precedente, que se reiterado vira jurisprudncia, que de
to reiterada pode virar dominante e pode dar ensejo a formao de uma smula.
Observe-se que, enquanto a norma individualizada possui apenas efeitos inter
partes, a norma geral, utilizada como precedente, possui efeitos erga omnes,
independentemente de manifestao judicial, podendo qualquer um ser beneficiado
ou prejudicado. Assim, a norma geral firmada pelo precedente um efeito anexo
ou secundrio da deciso judicial.
De igual modo, imprescindvel a compreenso da diferena entre ratio
decidendi e obter dictum. Nem tudo que consta na fundamentao a ratio
decidendi, pois pode ter sido utilizado por argumentao tangenciando o ponto
central, portanto, mencionado de passagem, lateralmente, consubstanciando juzos
acessrios, prescindveis para o deslinde da controvrsia.
Obiter dictum (obter dicta, no plural) no vira precedente, pois esse somente
engloba a ratio decidendi, contudo, no pode ser desprezado, pois, por exemplo,
sinaliza uma futura orientao do tribunal37.
O voto vencido no sustenta o dispositivo, mas faz parte da fundamentao.
O STJ38 j afirmou ser admissvel mandado de segurana como substitutivo de ao
rescisria nos juizados, diante da proibio do art. 59 da Lei 9.099/95, contudo o
ponto central do acrdo era a competncia do Juizado Especial Cvel, ou seja, essa
no a posio do STJ, mas uma sinalizao.
Nesse sentido, o rgo jurisdicional no indica, expressamente, o que compe
a ratio decidendi - ressalvado o incidente de uniformizao de jurisprudncia (art.
476 e seguintes do CPC) ou o incidente de decretao de inconstitucionalidade (art.
480 e seguintes do CPC), que tem esse objetivo39. Diante disso, cabe aos juzes,
35

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 171.

36

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e
common law. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 132, jun. 2009.

37

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 388.

38

STJ, MC 15.465/SC, Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28.04.2009, publicado no
Informativo 382.

39

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. JusPodium, 2007. p. 235.

em momento posterior, ao examinar o precedente proceder o cotejo com o caso

concreto, para extrai a norma geral que poder ou no incidir na situao concreta.
Por fim, sendo o enunciado sumulado formado pelo texto que cristaliza a
norma geral extrada, luz de casos concretos, de um texto legal, deve conter
termos precisos. Sendo produzida a partir de casos concretos, o texto da ratio
decidendi no deve conter conceito com sentido vago, do contrrio pode no atingir
a sua proposta, gerando mais dvidas e dificuldades em sua aplicao.
Fredie Didier exemplifica com a crtica a Smula Vinculante no. 11, onde se
utilizam de expresses como fundado receio de fuga, perigo integridade fsica
prpria ou alheia, afirmando que mais parece um texto legislativo40.
5 EFEITOS DO PRECEDENTE
O precedente um fato, nesse sentido, em qualquer lugar do mundo que haja
deciso judicial ocorrer tal fato, contudo, os efeitos jurdicos de tal fato variaro de
acordo com o direito positivo, independentemente da manifestao do rgo
jurisdicional, justamente por decorrerem da opo legislativa. Nesse sentido, por
ser uma decorrncia legal, trata-se de um efeito anexo da deciso judicial. H
pases que desprezam os precedentes, h pases que do total relevncia41. No
Brasil, do precedente pode se extrair alguns efeitos:
(i)

Efeito persuasivo: um efeito mnimo do precedente, o de convencer

o julgador. Nesse sentido, por exemplo, quanto mais elevado
hierarquicamente o rgo prolator, maior ser sua fora persuasiva.
um indcio de uma soluo razovel e socialmente adequada,
podendo ser observado no art. 285-A, do incidente previsto no art.
476 a 479, dos embargos de divergncia (art. 546), bem como do
recurso especial por dissdio jurisprudencial (art. 105, III, c da
CR/88);

(ii)

Efeito impeditivo ou obstativo da reviso das decises: existem

precedentes que, se observados, impedem sua discusso atravs de
recurso, como as smulas do STJ ou do STF (art. 518 1 do CPC)42,
impedir o reexame necessrio (art. 475 3 do CPC), impedir a
reviso da matria recursal, como se extrai do art. 557 do CPC;

(iii)

Efeito vinculante: alguns precedentes vinculam e, obrigatoriamente,

devem ser observados, pois ostentam uma eficcia normativa. No
sistema da common law essa a regra. As smulas vinculantes,
produzidas pelo STF (art. 103-A da CR/88), de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros,
aps reiteradas decises sobre matria constitucional, que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, tero efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Observe-se que a smula vinculante determina no s a norma geral
do caso concreto, como impedem tambm o recurso.

40

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. JusPodium, 2007. p. 402.

41

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 6.ed., JusPodium, 2011. p. 392.

42

Cumpre registrar que, no Brasil, majoritariamente, a smula impede somente o recurso de apelao.
Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed.
inteiramente revista. Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2008. p. 80. Em sentido contrrio, aplicando a
todos os recursos: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil, 5:
recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das
decises jurisdicionais. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 47-48.

6 PRECEDENTES DECLARATIVOS E CRIATIVOS

No que se refere ao contedo do precedente, esse pode ser declarativo e
criativo. Na primeira hiptese somente se reconhece e aplica uma norma jurdica
previamente existente, como na hiptese onde somente aplica uma smula
vinculante ou quando dado provimento a um recurso com base no art. 557 1-A
do CPC. No segundo caso, o precedente cria e aplica uma norma jurdica, suprindo
uma lacuna legislativa ou declarando uma clusula geral, que lhe permite agir
discricionariamente na soluo do caso concreto, como na mencionada Smula 299
do STJ ou, ainda, na propalada deciso onde o STF43 admitiu o reconhecimento de
unies homoafetivas no Brasil.
7 DINMICA DO PRECEDENTE
Analisadas as premissas acima, cumpre enfrentarmos a sua dinmica, ou
seja, como que um precedente pode ser superado ou afastado. So duas as
tcnicas que compe a dinmica do precedente, uma confrontando, outra
superando.
7.1 TCNICAS DE CONFRONTO DO PRECEDENTE
7.1.A - DISTINGUISHING. RESTRICTIVE E AMPLIATIVE
DISTINGUISIHING
Para que o precedente ou a smula no sejam adotados, se mostram
necessrios alguns fatores.
Como visto, um precedente origina-se de um caso concreto e, para ser
utilizado em outro caso concreto, exige-se a demonstrao da semelhana
existente entre esse e aquele44. De igual modo, depois desse cotejo inicial, dever
ser enfrentada a norma jurdica firmada no precedente (ratio decidendi).
Esta comparao e eventual distino entre os casos leva o nome tcnico de
distinguishing (ou distinguish)45, haveria um distringuishing mtodo e resultado.
Cumpre registrar que no h como se aplicar um precedente sem antes realiz-lo,
ou seja, usar um mtodo de interpretao do precedente. At mesmo para a
aplicao de smulas deve ser feita esta comparao, analisando-se se o caso
parmetro se assemelha ao caso em discusso.
Nessa linha, fala-se em distinguishing quando houver distino entre o caso
concreto em julgamento e o paradigma, seja porque no h coincidncia entre os
fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base ratio decidendi
(tese jurdica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma
aproximao entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a
aplicao do precedente46.
Assim, percebendo o magistrado que h distino entre o caso em anlise e
aquele que ensejou o precedente, pode restring-lo, dando uma interpretao

43

STF, Pleno, ADIN 4277 e ADPF 132, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado em 04 e 05.05.2011.

44

Ressaltando a necessidade de cotejo com o caso concreto: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente
judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 171.

45

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 174.

46 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 402-403.

restritiva, por entender que as peculiaridades do caso concreto impedem a

aplicao da tese jurdica consagrada no precedente, julgando o caso concreto
livremente. H, nessa hiptese, restrictive distinguishing.
De igual modo, mesmo percebendo que no caso concreto h peculiaridades
em relao aos casos anteriores, pode o magistrado estender hiptese sub judice
a mesma soluo conferida aos casos anteriores, por lhe entender aplicvel. H,
nessa hiptese, ampliative distinghishing.
Tal tcnica sepulta, definitivamente, a idia de que o juiz, diante de um
sistema de precedentes, se torna um rob, sem qualquer opo, a no ser aplicar
ao caso concreto a soluo dada por outro rgo jurisdicional. Observe-se que o
magistrado somente ficar engessado se preferir no exercer a funo externa da
motivao, extremando os seus motivos de decidir, interpretando a lei para
verificar se os fatos concretos se conformam hiptese normativa, bem como
verificando a adequao da situao posta ao precedente.
7.2 TCNICAS DE SUPERAO DO PRECEDENTE: OVERRULING E
OVERRIDIND
H, basicamente, duas tcnicas para se superar um precedente: overruling e
overriding.
Ocorre o primeiro quando h uma superao total do precedente, o que pode
acontecer tranquilamente, sendo esta a diferena entre o precedente e a coisa
julgada, uma vez que esta indiscutvel, somente podendo ser revista,
basicamente, por rescisria. O precedente, por seu turno, pode ser revisto a
qualquer tempo, embora isto no costume acontecer com muita freqncia.
possvel a reviso de um precedente sempre que houver novos argumentos,
criando-se um novo precedente. Tal instituto se assemelha a uma revogao total
de uma lei pela outra.
Novamente vem a tona a necessidade de fundamentao das decises
judiciais. Para ocorrer o overrruling exige-se uma carga maior na fundamentao,
trazendo argumentos at ento no enfrentados, bem como a necessidade de se
superar o precedente.
O overruling pode se expresso (express overrruling), quando tribunal resolve
expressamente adotar nova orientao, abandonando a anterior. Pode ser tcito,
denominado de implied overrruling, quando uma orientao adotada em
confronto com posio anterior, embora sem expressa substituio desta ltima.
No Brasil no se pode falar em implied overrruling, somente o express
overrruling, pelo menos no que se refere s smulas vinculantes, mediante o
devido processo legal estabelecido, como se observa do incidente de reviso ou
cancelamento de smula vinculante, previsto no art. 103-A 2 da CR/08,
regulamentado pela Lei 11.417/06. Contudo, nada impede que, diante de um caso
concreto, sejam aplicadas as tcnicas do restrictive distinguishig ou do ampliative
distinguishing47. De igual modo, h diversas possibilidades do interessado se valer
dessas tcnicas, como, por exemplo, no manejo de um agravo interno, da apelao
contra a deciso do art. 285-A, do agravo de instrumento da deciso que impede o
processamento da apelao, com base no art. 518 1 do CPC.
Quando h o overruling de um precedente que j est bastante consolidado,
firmado h muitos anos, preciso conciliar a possibilidade de sua superao com a
boa-f objetiva e a confiana depositada no precedente. Nesse sentido, a superao
de um precedente que j estava consolidado no deve ter eficcia retroativa, para

47

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. JusPodium, 2007. p. 410

preservar as situaes consolidadas. Este overruling ex nunc chamado overruling

prospectivo.
A opo judicial pela superao de uma jurisprudncia medida sria e deve
respeitar as expectativas de particulares. Ainda que uma orientao jurisprudencial
no seja oriunda da mais elevada instncia, ela poder ser suficiente para justificar
a proteo da confiana48.
Para se cogitar em overruling ex tunc (retrospective overruling) o precedente
deve ser recente e no consolidado, pois ainda no haveria para gerar uma
confiana no enunciado. Assim, em regra, uma smula somente pode ser superada
com efeitos ex nunc, pelo fato de sua edio gerar a confiana das pessoas.
Pode ocorrer, ainda, o antecipatory overruling, que uma espcie de no
aplicao preventiva por rgos inferiores do precedente das cortes superiores,
justamente por essa, em recentes decises, ter sinalizado que ir superar os seus
precedentes.
O overriding ocorre quando o tribunal apenas limita o mbito de incidncia de
um precedente, em funo da supervenincia de uma regra ou princpio legal. H, a
rigor, uma superao parcial, semelhante a uma revogao parcial da lei.
No se pode confundir a tcnica de confronto e superao do precedente com
o denominado reversal, onde h somente a reforma no julgamento do recurso,
sendo alterado pelo rgo ad quem o entendimento do rgo a quo.
Novamente, cumpre registrar que o overruling e overriding so tcnicas que
impedem a petrificao do direito, arejando o sistema e o mantendo atualizado.
Nessa feita, permite a inafastvel flexibilidade do ordenamento jurdico da common
law, indispensvel evoluo e ao progresso do direito49.
8 DISTINO ENTRE EFICCIA VINCULATIVA DO PRECEDENTE, EFICCIA
DA INTERVENO E COISA JULGADA
Por fim, alguns efeitos jurdicos merecem destaque, principalmente para
aspectos didticos, no podendo ser confundidos, portanto, necessitando de boa
delimitao sob os seguintes aspectos: limite objetivo, limite subjetivo e tcnicas
de controle.
8.1 COISA JULGADA
A coisa julgada atinge a parte dispositiva do julgado (art. 467, 469 e 458 do
CPC), atravs do denominado limite objetivo da coisa julgada (art. 473 e 474 do
CPC), criando uma norma jurdica individualizada (art. 468 do CPC). Como afirmado
popularmente, fazendo lei entre as partes, portanto, pelo menos como regra,
ostenta eficcia inter partes, consagrado atravs do to propalado limite subjetivo
da coisa julgada (art. 472 do CPC).
Nesse sentido, pode ser controlada por instrumentos como a rescisria (art.
485 do CPC), a querela nullitatis (art. 475-L, I do e 741, I do CPC), desconstituio
da sentena inconstitucional (art. 475-L 1 do CPC), correo de erro material
(art. 463 do CPC), entre outros mecanismos.

48 ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana. Uma nova forma de tutela do cidado diante
do Estado. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 247.
49 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 141 et seq.

8.2 EFICCIA DA INTERVENO

A eficcia da interveno possui como limite objetivo a fundamentao de fato
e de direito da deciso, estando limitada subjetivamente ao assistente simples (art.
55 do CPC), podendo ser controlada pela exceptio male gesti processus (art. 55, I e
II do CPC).
inequvoco que o sublocatrio ser atingido de alguma forma por eventual
sentena de despejo do seu sublocador (locatrio na ao original), no sendo dado
aquele discutir, em outra demanda, se houve ou no inadimplemento por parte
desse. De igual modo, tendo sido reconhecido que o sublocador deu destinao
diversa ao imvel, ao sublocatrio no ser dado rediscutir se a destinao foi ou
no diversa, contudo, poder provar que tal transformao no ocorreu diante de
m conduo do processo pelo locatrio (exceptio male gesti processus). Isso no
ser atingido pela coisa julgada. ser atingido pelos seus efeitos da sentena como
denominada a doutrina e, para isso, no precisa participar do processo, pois seria
um efeito reflexo da coisa julgada produzida em relao ao sublocador.
Nessa linha, voz comum na doutrina a afirmao de que a coisa julgada no
atinge o assistente simples, mas os efeitos da sentena podem ating-lo. A
explicao clara e inequvoca: o assistente simples no titular da relao
jurdica material discutida, ou seja, no foi o seu direito que foi julgado50.
Nesse sentido, vale a transcrio:
Significa que o assistente simples no poder posteriormente
pretender rediscutir os motivos que serviram de fundamento
sentena do processo onde interveio, salvo a ocorrncia de uma das
hipteses disciplinadas nos dois incisos do art. 55. A justia da
deciso, assim, vincula o assistente aos motivos da sentena,
embora no fique ele sujeito a imutabilidade da parte dispositiva da
sentena, como prprio de atuao da coisa julgada51.

Os efeitos da sentena (eficcia da interveno) tangenciam a coisa julgada e

seus limites subjetivos, mas com ela no se confunde52.
Tal eficcia da interveno , a um s tempo, mais e menos rigorosa que a
coisa julgada. mais rigorosa porque enquanto a coisa julgada apenas incide sobre
o dispositivo (art. 468 e 469 do CPC), a eficcia da interveno abrange tambm a
fundamentao, pois impede a rediscusso. Noutro giro, menos rigorosa, porque
a coisa julgada , ao menos em regra, definitiva, no podendo ser afastada;
enquanto a eficcia da interveno admite a alegao da exceptio male gesti
processus.
Assim, por exemplo, tendo o tabelio intervindo como assistente simples no
processo onde se buscou, contra o Estado, a anulao de uma escritura por aquele
lavrada, em razo da ocorrncia de coao, posteriormente, em eventual ao
regressiva contra o tabelio, esse no poder discutir a ocorrncia da coao, pois
a eficcia da interveno mais abrangente (alcanando tal fundamentao),
todavia, menos rigorosa, pois pode ser afastada com mais facilidade do que a
coisa julgada, pois basta a prova da m gesto processual.

50

CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 219.

51

SCARPINELLA BUENO, Cssio. Interveno de terceiros questes polmicas, 2001, p. 26.

52

DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. cit. n. 13.

8.3 EFICCIA VINCULATIVA DO PRECEDENTE JUDICIAL

O precedente possui um limite objetivo exarado por meio da ratio decidendi,
que a norma jurdica geral constante da fundamentao da deciso, bem como,
subjetivamente produz uma eficcia erga omnes.
No que se refere aos instrumentos de controle, h, como visto, formas
preventivas de controle, como a interveno do amicus curiae, colaborando para a
formao do precedente, como nas hipteses do art. 482 1, 2 e 3, no art.
543-A 6 e 543-C 4 do CPC, bem como h formas repressivas, como
mecanismos de superao do precedente, como o overruling e overriding, como
previsto no art. 3 da lei 11.417/06.
9 APLICAO DAS TCNICAS DE CONFRONTO E SUPERAO DOS
PRECEDENTES NO ATUAL CPC53
J h em nosso atual CPC, trazidas por sucessivas reformas, inmeros
mecanismos para fortalecimento das decises judiciais, o que, sem dvidas, uma
forte demonstrao da influncia do nosso sistema dos ditames da common law e,
mesmo sem previso expressa, no vemos bice a aplicao das tcnicas de
confronto e superao dos precedentes acima expostas.
Nesse sentido, diante da redao do art. 518 1 do CPC, interposta apelao
contrria a smula do STJ ou STF, o magistrado, naturalmente, ir inadmiti-la;
dessa deciso ser cabvel agravo de instrumento, como se extrai do art. 522 do
CPC, que ao chegar ao Tribunal ser julgado por uma deciso monocrtica do
relator, na forma do art. 557 do CPC. Nesse sentido, caso o relator considere que a
interposio do agravo uma mera repetio de idias j superadas buscando,
somente, protelar o processo dever, no mnimo, imputar ao recorrente litigncia
de m-f, nos termos do art. 17, VI e VII do CPC54, ainda que resulte em
reformatio in pejus, que em regra vedado.
Cremos que diante de tais particularidades, a nica alternativa que resta ao
agravante utilizar-se de algumas das tcnicas acima mencionadas, exigindo um
confronto minucioso das circunstncias do caso sub judice e da ratio decidendi
firmada na smula do STJ ou do STF, buscando um distinguishing ou, at mesmo,
um overruling ou overriding.
O mesmo raciocnio pode ser aplicando no julgamento do agravo interno, com
base no art. 557 1 do CPC, onde o relator utilizou-se da jurisprudncia dominante
para dar ou negar provimento ao recurso. Observe-se que o ordenamento, com
intuito de desestimular o manejo temerrio do agravo interno, previu, inclusive,
multa como se extrai do art. 557 2 do CPC. Nessa hiptese, cremos que ao
mencionado agravo somente no pode ser aplicada tal multa se o recorrente estiver
se valendo das tcnicas de confronto e/ou superao do precedente.
De igual modo, as mencionadas tcnicas no esto limitadas aos Tribunais.
Na hiptese do juzo de primeiro grau aplicar o art. 285-A, julgando improcedente
de maneira liminar a demanda, na respectiva apelao admissvel um eventual
distinguishing, ou at mesmo um overruling ou overriding.
Somente desse modo a jurisprudncia no engessar o ordenamento jurdico,
porque, diante de novas necessidades sociais se evidenciar as diferenas,
impulsionando o Judicirio a evoluir, no se apegando a frmulas ou paradigmas
53

Sobre o tema recomenda-se a leitura de GRECO, Leonardo. Novas smulas do STF e alguns reflexos
sobre o mandado de segurana. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso
em 25 de novembro de 2010.

54

CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. v. 3. 15. ed., rev. e atualizada, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.79.

ultrapassados. A estabilidade e a continuidade dinmicas do direito, caractersticas

tpicas da common law, assim se complementam, impulsionadas pela liberdade e
pela criatividade dos juzos e tribunais inferiores.
Assim, firmadas tais premissas, vejamos os principais argumentos que podem
ser suscitados para a superao ou confronto dos precedentes vinculantes: (i)
quando o caso concreto no se subsume a tese jurdica consagrada na hiptese
normativa consolidada na jurisprudncia; (ii) fundamento novo, no examinado
pelos precedentes que geraram os Enunciados da smula do STF/STJ; (iii) se
houver conflito entre os Enunciados do STJ ou do STF; ou, (iv) se houver conflito
entre um Enunciado e uma jurisprudncia dominante55.
10 DA AUSNCIA DE UMA TEORIA DO PRECEDENTE, BEM COMO DE
TCNICAS DE CONFRONTO E SUPERAO NO NOVO CPC
O Projeto do Novo CPC, seguindo a evoluo doutrinria e legislativa sobre o
tema, busca uniformizar e estabilizar a jurisprudncia. Essa proposta, inclusive,
explcita, como se extrai da Exposio de Motivos do PLS 166/10, afirmando buscar
a conformao da legislao com a Constituio, fazendo uma verdadeira sintonia
fina, prestigiando os primados da segurana jurdica, isonomia, livre
convencimento motivado e do contraditrio.
Vejamos um pequeno enxerto:
Todas as normas jurdicas devem tender a dar efetividade s
garantias constitucionais, tornando segura a vida dos
jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de
surpresas, podendo sempre prever, em alto grau, as
conseqncias jurdicas de sua conduta.

Assim, o livre convencimento motivado garantia de julgamentos

independentes e justos, contudo, no pode permitir distores do princpio da
legalidade e prpria idia de Estado Democrtico de Direito. A disperso
excessiva da jurisprudncia produz intranqilidade social e descrdito do Poder
Judicirio.
H, ainda, vrios outros dispositivos que regulamentam a jurisprudncia,
sempre de modo disperso pelo projeto, contudo, seguindo a receito do atual CPC,
sem coeso e organizao. Um ponto inegvel, ainda que no tenha sido
realizada de maneira mais organizada, avanou-se, criando hipteses inditas.
Vejamos algumas.
Passa-se a admitir o deferimento de tutela da evidncia, sendo dispensada a
demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao quando a matria
for unicamente de direito e houver jurisprudncia firmada em julgamento de casos
repetitivos ou smula vinculante (art. 285, IV do Projeto).
Pretende-se esclarecer melhor as hipteses de indeferimento liminar da
petio inicial. H, atualmente, indeferimento puramente processual (art. 267, I do
CPC/73) ou ligado a questes de mrito (art. 285-A e art. 269, Iv c/c 295, IV do
CPC/73). O projeto reserva ao art. 317 hipteses de rejeio liminar da demanda,
onde, independentemente de citao do ru, o juiz rejeitar liminarmente a
demanda se: I manifestamente improcedente o pedido, desde que a deciso
proferida no contrarie entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justia, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos; II

55

Um bom exemplo de tal conflito ocorreu quando o STJ, por meio do seu Enunciado n 343, defendia
a tese de que era imprescindvel a presena de advogado em todas as fases de processo
administrativo disciplinar, porm, o STF j entendia de maneira diversa, tendo inclusive publicado a
Smula Vinculante n 5 sobre o assunto.

o pedido contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior

Tribunal de Justia, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos.
Regulamenta-se, no ttulo relativo ao processo nos tribunais, o dever dos
mesmos velarem pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia (art.
847), editando, sempre que possvel, enunciados correspondentes smula da
jurisprudncia dominante (inciso I), determinando-se que os rgos fracionrios
sigam a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios
superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem (inciso II), que a
jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal oriente as decises de todos os
rgos a ele vinculados, bem como tais tribunais e juzos singulares observem a
jurisprudncia do STF e dos tribunais superiores, entre outras disposies inerentes
teoria do precedente.
H, ainda, regulamentao da jurisprudncia nos arts. 853, 865, 895 a 906 e
956 a 959.
Outro ponto positivo, digno de nota, a ateno dispensada na modulao da
jurisprudncia para a hiptese de alterao de jurisprudncia dominante do STF e
dos tribunais superiores, ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos,
prestigiando o interesse social e a segurana jurdica, como se observa do art. 847,
V do Projeto.
De igual modo, para a mudana de entendimento sedimentado exige-se uma
fundamentao adequada e especfica, considerando o imperativo de estabilidade
das relaes jurdicas, franqueando, inclusive, a realizao de audincias pblicas e
a participao de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a
elucidao da matria.
Como afirmando acima, percebe-se que se est perdendo uma boa
oportunidade56; cedo ou tarde a legislao ser alterada, justamente pela
necessidade de uma melhor organizao das tcnicas para se confrontar e superar
os precedentes. Tudo, atualmente, com a mxima venia, feito de maneira
emprica.
O projeto regulamenta, apenas, a jurisprudncia. Tudo no Novo CPC
jurisprudncia, sem distinguir de precedente, jurisprudncia dominante, smula,
deciso judicial, tampouco, sobre as tcnicas de superao e confronto dos
precedentes, como overruling, overriding, distinguishing.
No se cogita, sequer, na diferenciao da ratio decidendi e da obter dicta,
no obstante se estimular a publicao de enunciados sumulares, contudo, no se
estimula a investigao das circunstncias do caso ou dos casos que levaram a sua
edio, o que deveria ser indissocivel. A norma jurdica geral, consagrada na
smula, somente subsiste se atrelada as circunstncias concretas que a motivaram.
Enfim, o ideal seria que se alterasse o Captulo I do Ttulo I (Dos processos
nos tribunais), realizando-se uma melhor organizao e avano no tema.
Infelizmente, ao analisar o Novo CPC fica a impresso de se estar lendo o CPC de
1973, melhor organizado.

56

Valho-me, aqui, das palavras de MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e

smula vinculante. 4 ed. So Paulo: RT, 2010, p. 145, que afirma agora o momento de a cincia
processual dar mais um salto de qualidade nessa linha evolucionista, fornecendo os instrumentos
para que a desejada isonomia de todos perante a lei seja uma garantia real e no apenas formal;....

11 CONCLUSO
Percebe-se, diante de tudo que foi afirmado, que nosso ordenamento,
indiscutivelmente, est em ntida mudana, abandonando um pouco das clssicas
premissas do sistema da civil law, rendendo-se s influncias da teoria do stare
decisis.
Observe-se que para tal mudana no se necessitou de um Novo CPC,
contudo, como se escolheu refaz-lo, uma boa oportunidade para uma verdadeira
evoluo na qualidade do trato a matria.
Para o operador do direito fica a impresso de que se est adotando uma
teoria dos precedentes aos poucos, sorrateiramente. As mudanas, realmente,
necessitam de ser aos poucos, contudo, pelo menos desde a EC 45/04 j se debate,
abertamente, sobre smulas vinculantes e temas correlatos. Nesse sentido, no se
justifica criar um Novo CPC e no se aproveitar a oportunidade para melhor
regulamentar o tema, afirmando-se, por exemplo, quando a fundamentao tem o
condo de ter eficcia vinculante, ou seja, quando realmente for uma ratio
decidendi.
Cumpre registrar que no somente o sistema da civil law que est se
aproximando do sistema da common law, h relatos doutrinrios que afirmam que
pases da common law, como a Inglaterra, tem buscado solues para suas
deficincias em tcnicas adotadas em pases da civil law57.
O processo deve estar aberto ao dilogo, principalmente utilizando as
experincias de outros sistemas, justamente para uma troca de experincias.
Assim, no adianta se criar barreiras jurisprudenciais sem as respectivas tcnicas
de superao e confronto. O debate sempre salutar, pois gera a evoluo,
impedindo a concretizao de uma tese jurdica. No se pode cogitar em Estado
Democrtico de Direito sem um ordenamento coerente, referindo-me
ordenamento legislativo e o produzido pelos Tribunais.

REFERNCIAS
ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana. Uma nova forma de
tutela do cidado diante do Estado. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
ARENHART, Srgio Cruz. O recurso de terceiro prejudicado e as decises vinculantes. In:
NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 11.
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia.
Revista Eletrnica de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, n 17, janeiro/fevereiro/maro 2009, disponvel em:
<http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 26.04.2010.
________. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov.
2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010.

57

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 4. Afirmando
que no sistema da civil law existe referncia jurisprudncia, bem como na common law h amplo
uso da lei escrita: TARUFFO, Michele. Precedente e Giurisprudenza. In: Revista Trimestale de Diritto
e Procedura Civile, Milano: Dott. A. Giuffre, p. 709, 2007.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: procedimento

comum: ordinrio e sumrio, 2: Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007.
________. Interveno de terceiros questes polmicas, 2001.
________. Curso Sistematizado de direito processual civil 5: recursos, processos e
incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises
jurisdicionais. So Paulo: Saraiva, 2008.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. inteiramente
revista. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2008. p. 71.
CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. V. 3. 15. ed. rev. e atual., Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n.
6, fev. 2007.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 19.. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. I. 11. ed. Jus Podivm, 2009.
________. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed.,JusPodium, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. cit. n. 13.
GODINHO, Robson Renault. Ministrio Pblico como assistente simples o interesse
institucional como expresso do interesse jurdico. Revista juridica do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006.
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.
________. Novas smulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurana.
Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 25 de nov/2010.
MADEIRA, Daniela Pereira. A fora da jurisprudncia. O novo processo civil brasileiro (direito
em expectativa): (reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Coord.: Luiz
Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 539.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 4. ed. So
Paulo: RT, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema
precedentalista para o brasil. Fonte: <www.marinoni.adv.br>, acesso: em 16.06.2011.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio
Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
p. 94-97.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed., Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 514.
MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos
Fundamentais. Fonte: <www.alvarodeoliveira.com.br>.
PORTANOVA, RUI. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, 3. ed, p. 128.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual civil. 4. ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 2008, p. 450.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. I, 25. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras
complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.)
Salvador: Jus Podivm, 2009.
STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998.
TARUFFO, Michele.

La motivazione della sentenza civile. Padova; Cedam, 1975.

TARUFFO, Michele. Precedente e Giurisprudenza. In: Revista Trimestale de Diritto e

Procedura Civile, Milano: Dott. A. Giuffre, 2007.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil
law e common law. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 172, ano 34, jun. 2009.