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CONSELHO ADMINISTRATIVO

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Cesar Luis de Arajo Faccioli - Vice-Presidente
Fbio Roque Sbardellotto - Secretrio
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DIREO DA FACULDADE DE DIREITO
Fbio Roque Sbardellotto
COORDENADOR DO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO
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CONSELHO EDITORIAL
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Fbio Roque Sbardellotto
Guilherme Tanger Jardim
Luis Augusto Stumpf Luz

MAURO FONSECA ANDRADE


PABLO RODRIGO ALFLEN
ORGANIZADORES

FMP
Porto Alegre, 2016

FMP 2016
CAPA
Joni Marcos Fagundes da Silva
DIAGRAMAO
Evangraf
REVISO DE TEXTO
Evangraf
RESPONSABILIDADE TCNICA
Patricia B. Moura Santos

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao CIP-Brasil. Catalogao na fonte


A911


Audincia de custdia : da boa inteno boa tcnica


[recurso eletrnico] / Mauro Fonseca Andrade, Pablo
Rodrigo Alflen, organizadores. Dados eletrnicos
Porto Alegre: FMP, 2016.

261 p.

Modo de acesso: <http://www.fmp.com.br/publicacoes>


ISBN 978-85-69568-02-5

1. Processo Penal. 2. Audincia de Custdia. 3. Garantias


Fundamentais. I. Andrade, Mauro Fonseca. II. Alflen, Pablo
Rodrigo. III. Ttulo.
CDU: 343.1
Bibliotecria Responsvel: Patricia B. Moura Santos CRB 10/1914

Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico


Inscrio Estadual: Isento
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parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies aplicam-se tambm s
caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art.
184 e pargrafos, do Cdigo Penal), com pena de priso e multa, conjuntamente com busca e apreenso e
indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

Atenta grande discusso que vem ocorrendo no meio acadmico,


a Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
(FMP) realizou, em 29 de outubro de 2015, o painel intitulado Audincia
de custdia: da boa inteno boa tcnica. A inteno foi no s apresentar o tema aos acadmicos de sua Faculdade de Direito, mas tambm,
e principalmente, permitir a realizao de um debate construdo a partir
de seus primeiros resultados e da viso crtica de conhecidas e importantes
personalidades com larga histria no trato do direito processual penal.
Fizeram parte daquele painel os professores Mateus Marques, Maurcio Martins Reis, Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen, bem
como o juiz de direito Vanderlei Deolindo, cujas exposies esto materializadas na presente obra, que foi pensada para servir de importante fonte
de consulta ao mundo acadmico e legislativo.
Somando foras empreitada encabeada pela FMP, nomes de envergadura nacional tambm vieram a contribuir com suas pesquisas envolvendo a audincia de custdia, ora abordando a realidade verificada no
Estado de origem de cada um daqueles estudiosos, ora abordando temas
altamente controvertidos tambm atinentes quele instituto. So eles, Fauzi
Hassan Choukr, Gustavo Noronha de vila, Marcellus Polastri Lima, Rodrigo da Silva Brandalise e Rmulo de Andrade Moreira.
Por fim, a viso dos alunos da Faculdade de Direito da FMP tambm
se faz presente na obra, demonstrando que seu corpo discente est por
demais atento s inovaes que vm atingindo nosso direito processual
penal, e que a qualidade de sua produo acadmica est altura de, j
agora, figurar entre os grandes nomes nacionais desse ramo do direito.

Esperamos que, com iniciativas como estas e com as contribuies


ora oferecidas, o instituto da audincia de custdia possa receber um melhor trato por parte das regulamentaes criadas pelas mais variadas Cortes
de nosso pas, mas tambm por parte do Conselho Nacional de Justia. De
igual modo, que sirva de fonte de consulta ao legislador nacional, a fim de
que, de uma vez por todas, ele crie uma norma que permita a aplicao daquele instituto no s como uma manifestao de boa inteno aos olhos
de alguns, mas que passe a ser aplicado, principalmente, visando boa
tcnica para o jbilo de todos.
Mauro Fonseca Andrade
Pablo Rodrigo Alflen
Organizadores

1 Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos


fundamentais no mbito do sistema multinvel
Mateus Marques....................................................................................... 9
2 A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da
justia constitucional brasileira: entre a afirmao normativa e a denegao pragmtica de direitos fundamentais
Mauricio Martins Reis............................................................................ 23
3 Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal
alemo
Pablo Rodrigo Alflen.............................................................................. 47
4 Sobre o aproveitamento das declaraes autoincriminatrias do flagrado em audincia de custdia
Rodrigo da Silva Brandalise.................................................................... 69
5 Audincia de custdia: resultados preliminares e percepes terico-prticas
Fauzi Hassan Choukr........................................................................... 105
6 Audincia de custdia e a infeliz Resoluo TJ/OE n 29/2015 do Rio de
Janeiro
Marcellus Polastri Lima........................................................................ 127

7 A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)


Gustavo Noronha de vila................................................................... 145
8 A audincia de custdia e sua implantao no Estado da Bahia
Rmulo de Andrade Moreira................................................................ 157
9 Audincia de custdia: da boa inteno boa tcnica
Vanderlei Deolindo.............................................................................. 195
10 A audincia de custdia na concepo da Justia gacha:
anlise da Resoluo n 1087/2015 e das prticas estabelecidas
Mauro Fonseca Andrade...................................................................... 221
11 Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional de Justia
Darlan Lima Leito, Milena Fischer...................................................... 247

Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos fundamentais...

MATEUS MARQUES*1

Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Sobre o sistema de proteo multinvel e


a aplicabilidade do Pacto de San Jos da Costa Rica no ordenamento brasileiro.
3. Aspectos importantes sobre a audincia de custdia e sua indispensabilidade
como garantia fundamental. 3.1. Presuno de inocncia. 3.2. A defesa ampla e
o contraditrio. 4. Algumas concluses. 5. Referncias.
Resumo: O vertente ensaio tem como objetivo dialogar a respeito de um direito
processual penal crtico, humanitrio e tico, com verdadeira funo limitadora
do poder punitivo. Nesse sentido, e diante do atual cenrio, busca tratar sobre as
novas implicaes referentes implementao da audincia de custdia no sistema de justia criminal brasileiro e a sua aplicabilidade no mbito de uma justia
constitucional multinvel.
Palavras-chave: Audincia de Custdia. Sistemas de Proteo Multinvel. Garantias Fundamentais. Processo Penal.

1 Advogado criminalista. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade Estcio do Rio


Grande do Sul. Mestre e Especialista em Cincias Criminais pela PUCRS. Especialista em
Direito Penal Econmico e Empresarial pela Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo/Espanha). Professor-pesquisador do Departamento de Direito Penal da Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo/Espanha). Membro da Associao Mundial de Justia Constitucional.

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos fundamentais...

Atualmente, o Brasil ostenta o ttulo de quarta maior populao carcerria do mundo (aproximadamente 607.731 presos), ficando atrs apenas de Rssia (673.818), China (1,6 milho) e Estados Unidos (2,2 milhes).
Entre os anos de 2004 e 2014, a populao carcerria brasileira aumentou
80%, saindo de 36.400 presos para 607.731 encarcerados. Diante dessa
atual realidade, a taxa de encarceramento de 299,7 presos para cada
100 mil habitantes. No entanto, e para os propsitos deste trabalho, merece importante destaque o atual nmero de presos em situao provisria.
De acordo com os nmeros do Ministrio da Justia, 41% (em torno de
250.213) so presos provisrios (sem condenao em primeira instncia,
ou seja, que ainda podem ser presumidos inocentes).1
Muito embora as mudanas ocorridas com o advento da Lei n
12.403/2011 (que alterou sistematicamente a priso cautelar, oferecendo
ao magistrado medidas cautelares alternativas priso provisria, e que
tem o objetivo de evitar a priso do acusado antes do julgamento), a priso
provisria no Brasil, longe de ser uma exceo, figura como regra de prima
ratio, constituindo uma verdadeira antecipao da pena, afrontando a garantia constitucional da presuno de inocncia.
Diante desse aspecto, e com o objetivo de combater a cultura do
encarceramento em massa existente no Brasil, que o Conselho Nacional
de Justia (CNJ) juntamente com o Ministrio da Justia (MJ), desde janeiro
de 2015, lanaram o projeto denominado Audincia de Custdia. O referido projeto tem como objeto garantir o contato pessoal da pessoa presa
com um juiz aps sua priso em flagrante.
De acordo com Renato Brasileiro de Lima, a audincia de custdia
tem como objetivo:

1 BRASIL. Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Levantamento Nacional de Informaes Penitencirias INFOPEN, jun. 2014. Disponvel em: <http://www.
justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatoriodepen-versao-web.pdf>. Acesso em: 05 set. 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos fundamentais...

no apenas [a] averiguao da legalidade da priso em flagrante


para fins de possvel relaxamento, coibindo, assim, eventuais
excessos to comuns no Brasil como torturas e/ou maus-tratos,
mas tambm o de conferir ao juiz uma ferramenta mais eficaz
para aferir a necessidade da decretao da priso preventiva (ou
temporria) ou a imposio isolada ou cumulativa das medidas
cautelares diversas da priso (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuzo de possvel substituio da priso preventiva pela domiciliar,
se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP.2

Ainda, a implantao do referido projeto, que tem respaldo em normas e tratados internacionais, como o Pacto de San Jos da Costa Rica,
assegurar a integridade fsica, evitar (possveis) abusos e violaes aos direitos humanos dos presos, bem como desafogar o sistema prisional, alm
de garantir o efetivo controle judicial de prises e reforar a utilizao de
medidas alternativas ao encarceramento provisrio.
Diante dessa situao, importante destacar a existncia de uma
proteo multinvel de direitos humanos, no mbito nacional representada
pela Constituio Federal e no internacional outorgada pelo Pacto de San
Jos da Costa Rica e pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos,
tema que visitaremos mais adiante.
Por fim, tramita atualmente no Senado Federal o Projeto de Lei n
554/20113, que prope a alterao do artigo 306 do Cdigo de Processo Penal, para determinar o prazo mximo de vinte e quatro horas para
apresentao do preso autoridade judicial, aps efetivada sua priso em
flagrante.4 Importante destacar que o referido projeto, alm de estabelecer
o prazo de 24 horas para a realizao da audincia de custdia, institui o
devido procedimento para sua efetivao.
2 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. ed. rev. atual. amp. Salvador: Jus
Podium, 2015. p. 927.
3 Apesar de o PLS n 554/2011 no haver sido a primeira iniciativa voltada implantao da
audincia de custdia no Brasil, no h como negar que ele foi o propulsor de uma enorme
discusso que tomou conta do nosso pas. Merece destaque o amplo conhecimento dos
autores sobre o tema. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de
custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
4 Maiores informaes acerca da tramitao do referido projeto podem ser encontradas no
site do Senado Federal. Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115>. Acesso em: 05 set. 2015.

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O denominado Sistema de Proteo Multinvel tem origem nos debates sobre a integrao europeia nos primeiros anos da dcada de 1990.5
Em geral, a ideia surgiu como uma reao ao paradigma dominante at
esse momento, segundo o qual o processo de integrao parecia criar certos espaos nos quais o mesmo assunto estava sujeito, ao mesmo tempo,
regulao adotada por instituies do mbito subnacional (como uma
provncia ou um municpio), nacional (como um ministrio) e at mesmo
supranacional (por exemplo, Comisso Europeia).6
Assim, uma primeira maneira de compreender a interao entre direito nacional e internacional apelar ideia de uma Constituio Interamericana, inspirada pela noo de uma Constituio global. A partir dessa
perspectiva, o objetivo limitar o poder de instituies globais, Estados e
indivduos atravs da adoo de valores, como normas jurdicas internacionais, que sirvam como uma defesa contra os abusos de poder, onde
quer que estes ocorram, de forma anloga a como uma Constituio nacional limita o exerccio da autoridade no cenrio nacional.
Nesse contexto, o Conselho da Europa, a partir dos ditames presentes na Declarao Universal dos Direitos Humanos, criou a Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades (CEDH), em
04 de novembro de 1950, estabelecendo a necessidade da conduo sem
demora de toda pessoa detida ou presa presena de um juiz ou outra autoridade habilitada para desempenhar tais funes.
J em 22 de novembro de 1969, em San Jos da Costa Rica, os delegados dos Estados-Membros da Organizao dos Estados Americanos, na
5

PIATTONI, S. Multi-level governance: a historical and conceptual analysis. Journal of European Integration, v. 31, n. 2, 2009.
6 Para uma introduo a esse argumento, ver MARKS, G.; HOOGHE, L.; BLANK, K. European
integration since the 1980s: state-centric versus multi-level governance. Journal of Common
Market Studies, v. 34, n. 3, p. 341-378, 1996.

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Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, aprovaram a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH). A referida conveno passou a viger somente em 18 de julho de 1978, sendo
ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 678, de 09 de julho de 1992,
reproduzindo a necessidade de apresentao rpida da pessoa presa a um
juiz ou outra autoridade, situao que no Brasil, conforme sustenta Mauro
Andrade, acabou por ser conhecida como audincia de custdia.7
Atualmente o Brasil encontra-se num paradoxo em relao aplicabilidade do instituto da audincia de custdia em seu regramento, pois,
mesmo aps 23 anos de ter se tornado signatrio da Conveno Americana
de Direitos Humanos, ainda caminha a passos lentos para que o sujeito
preso tenha rpido contato pessoal com uma autoridade judicial ou com
poderes judiciais8 para (re)ver os motivos da priso efetuada.
A falta de comprometimento do Brasil com a ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos j produz reflexos nas decises proferidas pelos seus tribunais, tendo em vista que, ao denegar a ordem de
habeas corpus, o magistrado relator assim entendeu:
HABEAS CORPUS. PRISO CAUTELAR. NECESSIDADE.
PRISO MANTIDA. 1. A Conveno Americana de Direitos
Humanos, que prev a audincia de custdia, est, segundo
o STF, hierarquicamente subordinada s normas constitucionais. A Constituio Federal exige que a priso seja comunicada ao juiz em 24 horas, direito garantido, tambm,
pelo artigo 306 do Cdigo de Processo Penal, o que foi assegurado paciente no momento do flagrante. Assim, em
que pese a iniciativa do Conselho Nacional de Justia, juntamente com o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e
o Ministrio da Justia, que originaram o Projeto Audincia
de Custdia, e o Projeto de Lei n 554/2011, que tramita
no Congresso Nacional, no h, por ora, flagrante ilegalidade na no realizao da solenidade, medida que se beneficiar de efetiva regularizao procedimental, a considerar a
atual praxe forense. Ademais, a medida tem como objetivo
7

ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia no processo


penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 18.
8 Nesse sentido, utilizamos como exemplo o juiz das garantias, presente no PLS 156/2009, em
trmite junto Cmara dos Deputados.

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prevenir e combater a tortura, bem como implementar o


efetivo controle das prises cautelares. No caso, no entanto,
no foi alegado abuso por parte dos agentes, inexistindo,
portanto, a ilegalidade suscitada. ORDEM DENEGADA.9

importante e positivo que as discusses produzidas quando o tema


relacionado a audincia de custdia mudem a postura do Poder Legislativo, que necessita de maior agilidade, regulamentando de vez o instituto da
audincia de custdia em nosso ordenamento jurdico.
Diante desse aspecto, a proteo multinvel dos direitos humanos
implica uma redistribuio do poder institucional, no contexto nacional
que deve ser considerado. O modelo de proteo discutido aqui d mais
poder aos tribunais, e especialmente aos juzes, em detrimento dos Poderes
Legislativo e Executivo. Portanto, possvel concordar que a proteo multinvel dos direitos humanos, por estar baseada num discurso estritamente
jurdico, parece tentar limpar da poltica conflitos sociais que so, na
realidade, polticos por antonomsia.

O ato jurdico popularmente conhecido como audincia de custdia


consiste na conduo do preso, sem demora, presena de uma autoridade judicial que dever, aps a realizao de um contraditrio entre acusao e defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade
da priso, alm de verificar questes relativas pessoa do conduzido, em
relao a maus-tratos e tortura.
Sobre esse aspecto, a audincia de custdia assegura a integridade
fsica e os direitos humanos dos presos10, consolidando ainda o direito de
9 Habeas Corpus n 70065554859, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS. Relator: Jayme Weingartner Neto. Julgado em 12/08/2015.
10 Em depoimento gravado no 103 Distrito Policial em Itaquera/SP, suspeito afirma que sofreu
choques e ameaas com faca do Rambo ao ser torturado por PMs. Disponvel em: <http://
g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/10/video-mostra-depoimento-de-suspeito-que-teriasido-torturado-por-pm-em-sp.html>. Acesso em: 24 out. 2015.

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acesso justia do preso, com a ampla defesa garantida em momento crucial de persecuo penal. Trata-se, portanto, de uma garantia do cidado
contra o Estado, condizente com a presuno de inocncia.
Essa prtica tem previso legal nos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil, como o Pacto de San Jos da Costa Rica.
O Pacto de San Jos estabelece em seu artigo 7.5 que:
toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito
de ser julgada em um prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juzo.

A audincia de custdia, conforme leciona Caio Paiva, surge justamente neste contexto de conter o poder punitivo, de potencializar a funo
do processo penal e da jurisdio como instrumento de proteo dos
direitos humanos e dos princpios processuais.11
Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos j decidiu que a apresentao imediata ao juiz essencial para a proteo do direito liberdade pessoal e para outorgar proteo a outros direitos, como a
vida e a integridade pessoal, advertindo que o simples conhecimento por
parte de um juiz de que uma pessoa est detida no satisfaz essa garantia,
j que o detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua declarao
ante o juiz ou autoridade competente.12
Dessa forma, em caso envolvendo a morte de um menino por policiais do Rio de Janeiro em 1992, a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos censurou o Brasil por no garantir a audincia de custdia
vtima, concluindo que esta foi privada de sua liberdade de forma ilegal,

11 PAIVA, Caio. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio


do Direito, 2015. p. 29.
12 CORTE IDH. Caso Acosta Caldern vs. Equador. Fundo, reparaes e custas. Sentena
proferida em 24/06/2005, 78. In: PAIVA, Caio. Audincia de custdia e o processo penal
brasileiro. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 35.

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sem que houvesse qualquer motivo para sua deteno ou


de qualquer situao flagrante. No foi apresentado imediatamente ao juiz. No teve o direito de recorrer a um tribunal
para que este deliberasse sobre a legalidade da sua deteno ou ordenasse sua liberdade, uma vez que foi morto logo
aps a sua priso. O nico propsito da sua deteno arbitrria e ilegal foi mat-lo.13

Assim, a audincia de custdia corrige de forma simples e eficiente


a dicotomia gerada: o preso em flagrante ser imediatamente conduzido
presena de um juiz para ser ouvido, momento em que o magistrado decidir sobre as medidas previstas no artigo 310 do Cdigo de Processo Penal
(CPP).14 Nesse sentido, estamos diante de um procedimento indispensvel
quando analisamos o processo penal atravs de um vis constitucional,
pois esto inseridos nesse ato valorosos princpios processuais, como presuno de inocncia, ampla defesa e contraditrio, os quais passaremos a
analisar sucintamente.

O direito presuno de inocncia constitui o princpio inspirador e


dirigente por excelncia, pois os excessos em sua aplicao cotidiana levam ao questionamento sobre a eventual reduo desse princpio categoria de mito, apesar de a presuno de inocncia constituir uma salvaguarda
processual dirigida s autoridades para que os inocentes sejam tratados
como tal e devam, em princpio, aguardar seu julgamento em liberdade.
13 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Jailton Neri da Fonseca vs.
Brasil (Caso 11.634). Informe de mrito do dia 11/03/2004, 59. In: PAIVA, Caio. Audincia
de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 35-36.
14 Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
I - relaxar a priso ilegal; ou II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade provisria,
com ou sem fiana. Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a
todos os atos processuais, sob pena de revogao.

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A presuno de inocncia est presente ao longo de todas as fases do


processo penal em todas as instncias. Sobre isso, Vicente Gimeno Sendra
leciona:
la diferencia del proceso penal inquisitivo del Antiguo Rgimen en el que una mra denuncia, adverada por los testigos libres, daba lugar a una mala fama en el inquirido que
permita al juez inquisidor adoptar la prisin preveniva e
incluso, en la confesin con cargos, el uso de la tortura, una
de las conquistas esenciales del movimiento liberal consisti en elevar a rango constitucional el derecho de todo
ciudadano sometido a un proceso penal a ser presumido
inocente.15

Assim, Cesare Beccaria qualificou de tirnica a prtica de condenar o


imputado sem haver cumprido com a carga de demonstrar com certeza
sua culpabilidade, sustentando que ainda nos delitos de difcil comprovao, que so recebidos pelos princpios admitem hipteses tirnicas, as
quase evidncias, as semiprovas (como se um homem pudesse ser semi-inocente ou semiculpado e sendo, ser semipunvel, ou semiabsolvido).16
Ainda, segundo o referido autor,
um homem no pode ser chamado culpado antes da sentena do juiz, e a sociedade s lhe pode retirar a proteo
pblica aps ter decidido que ele violou os pactos por meio
dos quais ela lhe foi outorgada. Qual , pois, o direito, seno o da fora, que d ao juiz o poder de aplicar pena ao
cidado, enquanto existe dvida sobre sua culpabilidade
ou inocncia?

Em suma, o princpio em estudo exerce funo relevantssima ao exigir que toda privao da liberdade, antes do trnsito em julgado, deva ostentar natureza cautelar, com a imposio de ordem judicial devidamente
motivada.
15 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid: Thomson Reuters, 2012. p.
634.
16 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 11. ed. So Paulo: Hemus, 1995. p. 50.

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A Constituio da Repblica consagra, em seu art. 5, LV, que aos


litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes. Ainda, a Conveno Americana sobre os Direitos humanos,
chamada de Pacto de San Jos da Costa Rica, aprovada pelo Congresso
Nacional atravs do Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio de 1992,
garante o contraditrio e a ampla defesa em seu art. 8.
O princpio do contraditrio consiste na garantia de participao no
processo como meio de permitir a contribuio das partes para a formao
do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final desejado.
preciso salientar que o contraditrio , sobretudo por ocasio das abordagens relativas s provas, um dos princpios mais caros ao processo penal,
constituindo verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em
que a sua no observncia passvel at de nulidade absoluta, quando em
prejuzo do acusado.
Para Pedro Aragoneses Alonso,
o dever de imparcialidade do rgo decisor exige inteirar-se
da controvrsia, o que supe audincia de ambas as partes,
que no confere audincia a ambas as partes por este s fato
j h cometido uma imparcialidade, porque no h investigado se no a metade do que tinha que indagar.17

A doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha a passos largos no sentido de uma nova formulao do instituto,
com a finalidade de incluir na mesma seara o princpio da par conditio ou
da paridade de armas, buscando assim uma efetiva igualdade processual.
Assim, deixaria o contraditrio de ser apenas o direito informao de
qualquer fato ou alegao contrria ao interesse das partes e o direito reao (contrariedade) e ambos vistos, assim, como garantia de participao
, mas exigindo a garantia de participao em simtrica paridade.
17 ALONSO, Pedro Aragoneses. Proceso y derecho procesal: introduccin. 2. ed. Madrid: EDR,
1997. p. 130.

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Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos fundamentais...

Nesse sentido, o ato jurdico que garante a audincia de custdia


possibilita ao conduzido seu primeiro contato com o poder judicirio, alm
da possibilidade real e efetiva de realizar o contraditrio, quando ouvido
em audincia, relatando os fatos conforme seu ponto de vista, ou mesmo
negando-se a falar, sem que o silncio ali mantido traga qualquer prejuzo
em sua soltura ou mesmo na manuteno da priso, quando for o caso.
Assim, e conforme leciona Antonio Scarance Fernandes,
no processo penal necessrio que a informao e a possibilidade de reao permitam um contraditrio pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observncia do contraditrio
durante todo o desenrolar da causa, at seu encerramento.
Efetivo porque no suficiente dar parte a possibilidade
formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrria,
sendo imprescindvel proporcionar-lhe os meios para que
tenha condies reais de contrari-los.18

Em resumida sntese, o contraditrio, juntamente com a ampla defesa, instituiu-se como a pedra fundamental de todo o processo e, particularmente, do processo penal, pois clusula de garantia instituda para a
proteo do cidado diante do aparato persecutrio penal.
De outra sorte, o ato criminoso por si s representa algo ruim, malfico
e que traz dor e sofrimento para a vtima e tambm para o autor. Jamais nos
lembraremos de um sujeito acusado de um fato criminoso como algum
doce, respeitador, educado, mas sim de um sujeito que congrega em si todos
os atributos do mal. Tal conduta humana cria o chamado efeito priming, ou
seja, conforme lecionam Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Junior,
[o] efeito que a rede de associaes de significantes opera
individualmente sem que nos demos conta, fundados naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausncia de
informaes do caso. Da que a simples leitura da pea acusatria ou do auto de priso em flagrante gera, aos metidos
em processo penal, a antecipao de sentido.19
18 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 61.
19 LOPES JUNIOR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Processo penal no limite. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 17.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos fundamentais...

Diante dessa anlise, possvel acreditar que a apresentao pessoal


do conduzido a um magistrado faa com que o mesmo analise de forma
mais humana tal situao, pois no se trata de mais um caso, de um calhamao de documentos, que por vezes retratam situaes completamente
diferentes da realidade. Estar presena do juiz o acusado, um sujeito
de carne e osso, com nome, sobrenome, idade e rosto. O impacto humano proporcionado pelo agente, em suas primeiras manifestaes, poder
modificar a compreenso imaginria dos envolvidos naquela solenidade.
Merece destaque ainda que as decises podero ser tomadas com maiores
informaes sobre o agente, conduta e motivao20, dando maior solidez
nas decises tomadas pelo magistrado na audincia de custdia.
Nesse sentido, e para alm de uma mudana meramente legislativa, a
audincia de custdia elemento extremamente necessrio para o aperfeioamento de um devido processo penal brasileiro e o melhor desempenho
da justia efetivamente humanitria em respeito aos direitos do preso em
situao cautelar.21

Diante do estudo realizado possvel perceber que no basta o Brasil ter ratificado, no longnquo ano de 1992, o Pacto de San Jos da Costa
Rica, se no houver comprometimento em relao (necessria) alterao
legislativa que altere o disposto no artigo 306 do CPP determinando a apresentao do conduzido em at 24 horas aps sua priso presena de um
juiz ou algum com poderes para representar. Nesse sentido, e em respeito
aos deveres de proteo assumidos pelo Estado brasileiro, essa lacuna s
poder ser devidamente ajustada quando houver comprometimento legislativo nesse sentido.
Diante dos nmeros apresentados no incio deste trabalho sobre o
encarceramento provisrio e ainda o aumento dos casos relacionados a
20 Ibidem, p. 17.
21 PRUDENTE, Neemias Moretti. Lies Preliminares acerca da audincia e custdia no Brasil.
Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, n. 93, p. 29, ago.-set. 2015.

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Sobre a implantao da audincia de custdia e a proteo de direitos fundamentais...

tortura/abuso policial, que s aumentam, a audincia de custdia mostrase imprescindvel, principalmente no que se refere ao fortalecimento das
garantias fundamentais, humanizando o processo penal brasileiro e padronizando o modelo no pas.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional brasilei

MAURICIO MARTINS REIS*1

A audincia de custdia foi proclamada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 5.240/SP, cujo acrdo foi publicado em 31 de agosto de
2015. O processo constitucional foi instaurado pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (ADEPOL) para impugnar a constitucionalidade
do Provimento Conjunto n. 3, de 22 de janeiro de 2015, de autoria da
Presidncia e da Corregedoria-Geral da Justia do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, cujo teor celebrara com qualidade de ato normativo
a necessidade de apresentao da pessoa presa em flagrante delito, at
*

1 Doutor e Mestre em Direito (UNISINOS). Licenciado em Filosofia (UNISINOS). Doutorando


em Filosofia (PUCRS). Professor universitrio (Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico, FMP-RS) e advogado.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

o limite de 24 horas aps a priso, para participar de audincia de custdia perante juiz de direito. O prprio dispositivo inaugural daquele diploma descreve que os seus comandos decorrem do cumprimento do artigo
7, item 5, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecido
como Pacto de San Jos da Costa Rica1, de modo a lhe confortar concretizao em sede de garantias ao autuado.

Uma vez internalizada a norma jurdica de direitos humanos em
1992, tornada, pois, superveniente norma jurdica de direito fundamental,
instalou-se sobre ela a configurao de ato normativo exigvel em termos de
sua eficcia, j reconhecidamente afim e complementar ao perfil protetivo
de direitos e garantias proveniente de nossa Constituio, na esteira do artigo
5, 2, originrio de seu texto promulgado em 1988. Como se no bastasse,
com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, erigiu-se novo comando
ao artigo 5, quando o indito 3 veio a estabelecer a possibilidade de os
tratados e as convenes sobre direitos humanos alcanarem mediante o
crivo legislativo anlogo ao exerccio do poder constituinte derivado reformador (de acordo com as regras de aprovao, portanto, de emenda constitucional) um patamar normativo com equivalncia constitucional. Em paradigmtica deciso do STF cerca de cinco anos depois daquele acrscimo
ao texto da Constituio2, engendrou-se carter supralegal (com prevalncia
aos ditames legais do corpo legislativo interno), embora com posio hierrquico-normativa abaixo do Texto Maior, s normas internalizadas pelo Brasil
com ascendncia em tratados internacionais de direitos humanos.

Em outro feito com pronncia de constitucionalidade, porm em sede
preliminar ainda no confirmada em mrito, o Supremo Tribunal Federal, em
sesso realizada em 9 de setembro de 2015, concedeu parcialmente cautelar
solicitada na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
347, que pede providncias para a crise prisional do pas, a fim de determinar
1 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos foi internalizada no Direito nacional atravs do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992. Preceito semelhante se encontra no artigo
9, item 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, igualmente agasalhado
pelo Brasil por intermdio do Decreto 592, de 6 de julho de 1992.
2 Recurso Extraordinrio 349.703/RS, Relator Min. Carlos Britto. Relator para acrdo: Min.
Gilmar Mendes, 3/12/2008, maioria, DJe 104, 4/6/2009.

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A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

aos juzes e tribunais que passem a realizar audincias de custdia, no prazo


mximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante
a autoridade judiciria em at 24 horas contadas do momento da priso.3
Isso posto, normativamente reconhecida e reivindicada a obrigatoriedade de sua adoo pela Corte Suprema de nosso pas, podemos afirmar que
a audincia de custdia hoje efetivamente consiste em direito fundamental
do preso e do detido? Infelizmente no. Como lidar com essa antinomia a
cindir o direito da realidade social, apesar da normatividade daquele apontar
inevitavelmente para a transformao desta? A percepo aqui desenvolvida
da audincia de custdia ser demarcada com tintas normativas sob o olhar
da jurisdio constitucional, especialmente em se tratando da necessidade
de o discurso argumentativo angariar uma razovel, coerente e vinculante
interpretao para todo o sistema nacional4, eis que se trata de um tema com
exigvel repercusso unssona, especialmente se levada em considerao a
nota de pertinncia com os direitos fundamentais.

O que se pode dizer de um direito fundamental sabotado em sua


prtica concretizadora? dizer, frustrado numa dimenso performtica de
3 Conforme http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299385, acesso
em 26 de setembro de 2015.
4 Sabe-se que um tema juridicamente complexo poder demandar mais de uma interpretao do
ponto de vista acadmico, todos elas com arrazoados nada desprezveis; de se ilustrar com o
painel de debates do jornal Folha de So Paulo, em 3 de outubro de 2015, ao indagar se o preso
deve ser apresentado a juiz em at 24 horas aps flagrante (pelo sim, com o ttulo Acreditar
a receita, expressou-se Jos Renato Nalini, em contrapartida posio negativa de Magid
Nauef Luar, cujo ttulo assinalou Medida incua, pgina A3). Nada obstante essa louvvel
e democrtica disputa argumentativa, ela no pode ser perpetuada em vista da jurisdio, especialmente em se tratando de um direito fundamental, cujo estilhaamento, a partir do qual
mltiplas vozes ora aplicam, ora denegam uma garantia s custas do livre convencimento do
magistrado, viola um dos princpios mais caros de nossa Constituio, a saber, o da igualdade.
A bipolaridade jurisdicional, nesses casos, mais do que ativista, mostra-se totalitria, eis que
descomprometida com a resoluo de coerncia atrelado ao problema do critrio normativo na
teoria da deciso.

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A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

realizao ftica ou existencial a despeito do seu prvio reconhecimento normativo? A audincia de custdia consumou-se procedente e, pois,
reivindicvel, do ponto de vista normativo da interpretao jurdica. No
entanto, ela ainda padece deste dficit talvez o mais proeminente de
efetividade. Qual a verdade da interpretao jurdica que a realidade
tambm interpretativa teima em consagrar eficaz na verdade inevitvel
do acontecimento sensvel que nos interpela? A moldura interpretativa do
mundo5, se de fato deteriora a outrora segurana imperativa do conhecimento da metafsica (um legado da modernidade cartesiana), acomete
em contrapartida a responsabilidade por um tempo histrico hermenutico
onde a ltima palavra depende da prpria humanidade e de suas instituies, ou seja, cuja lupa aponta para a metafsica do conhecimento6.
O que se prope aqui a resposta da hermenutica filosfica para
a crise atual do fundamento, substituindo-se ao mtodo do monlogo soberano (como o cogito de Descartes) de paradigmas absolutos e refratrios
historicidade; trata-se de a hermenutica se propor, embora ainda sob
a forma epistemolgica, como o lugar de uma necessria reavaliao da
5 Num feliz jogo de termos, Juremir Machado da Silva, ao abordar a moldura de uma poca,
disseca em poucas perguntas a agrura do pensamento hermenutico: Cada poca cria o
seu imaginrio? Cada imaginrio produz a sua poca? Ou cada poca cria o imaginrio que
a produz? (Correio do Povo: 120 anos de aventura diria. Correio do Povo, 26 set. 2015.
Caderno de Sbado).
6 A era da metafsica do conhecimento se identifica com o tempo da ps-modernidade, onde
proliferam vises de mundo interpretativas, numa complexidade ecoante de mltiplas vozes.
No entanto, reivindicando uma plataforma de racionalidade infensa ao relativismo agudo perturbador, Umberto Eco, em criativas palavras direcionadas contra a intensa repercusso provocada pelos autores contemporneos que preconizam o denominado pensamento fraco, cuja
filosofia descende do lema nietzscheano fatos no h, apenas interpretaes, desfere a seguinte crtica: uma curiosa qualidade dos fatos a de mostrar-se resistentes s interpretaes
que eles no legitimam (O pensamento fraco versus os limites da interpretao. In: Da rvore
ao labirinto: estudos histricos sobre o signo e a interpretao. Traduzido por Maurcio Santana
Dias. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 548). E prossegue: se os fatos so sempre conhecidos
e comunicveis por meio de interpretaes, eles de algum modo se erigem como parmetro
de nossas interpretaes (Ibidem, p. 549). Nas linhas de Marilena Chau, esse deslocamento
do conhecimento da metafsica para a metafsica do conhecimento coincide com a passagem
da realidade sem mistrios para o mistrio do mundo, com a mudana do foco sobre o qual
a luz natural incide: vai paulatinamente deixando de iluminar a realidade para mergulhar no
lusco-fusco do mundo (Da realidade sem mistrios ao mistrio do mundo: Espinosa, Voltaire
Merleau-Ponty. So Paulo: Brasiliense, 1981. p. 8).

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racionalidade.7 A tnica desse dilogo remete consumao8 transitiva


como filosofia da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer: esse
atributo de transitividade consumativa caracterstica da universalidade hermenutica consiste em nota essencial de um programa de pensamento capaz de ser intitulado globalmente filosfico.9 E para que a hermenutica
alcance xito no programa de uma filosofia universal, resulta indispensvel
reivindicar os traos de uma fundamentao ltima no metafsica, a qual,
apesar de apontar para a necessidade de resolues determinadas (consumao) na escala do milenar combate da sabedoria frente ao relativismo
ctico, sempre regressa (ou jamais se esgota) como um projeto inacabado
de novas e melhores razes (transitividade).
A crtica (interpretativa) de Luis Fernando Barzotto sobre a hermenutica contempornea merece aqui um ligeiro contraponto interpretativo
(crtico). Para ele, a atual moda de entender o direito como interpretao, inflacionando o fenmeno interpretativo a tal ponto de impossibilitar
o juzo comensurvel entre boas e ms interpretaes de um objeto (por
7 PORTOCARRERO, Maria Lusa. Hermenutica: questo de mtodo ou filosofia prtica? In: Mtodo e mtodos do pensamento filosfico. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2007. p. 184.
8 A palavra consumao, para se referir hermenutica filosfica, foi retirada de artigo da
lavra de Ernildo Stein (Gadamer e a consumao da hermenutica. In: Hermenutica e epistemologia: 50 anos de Verdade e Mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011). Esse
atributo, nos termos aqui propostos, define bem a necessidade de a hermenutica consumar
um ponto de vista argumentativamente sustentvel e historicamente situado frente a
perspectivas diversas, como que numa aposta ou investida de uma posio correta na filosofia. Frise-se, contudo, a premissa, registrada por Gadamer como mola propulsora de seu
pensamento, de inexistir um modelo ou mtodo para o alcance do desiderato clssico em
torno da verdade. de se dizer que o desabono da verdade como o alcance de fundamentos definitivos pressuposto trivial da hermenutica filosfica no impe hermenutica
refugiar-se na ctedra da mera contemplao do universo, de modo a se contentar com o
estatuto da prvia compreenso incidente em todo o interpretar dos sujeitos. Assim se recai
no relativismo de indiferena (ou no niilismo de incapacidade crtica frente ao abismo entre
sujeito e mundo, ou ainda no construtivismo multiforme de imerso no projeto do compreender frente a qualquer modo de acesso realidade). necessrio que a hermenutica
esgrima argumentos em prol de uma posio histrica e nunca encerrada tida como a
mais adequada em dado contexto de tempo e lugar.
9 De acordo com Ernildo Stein, a hermenutica filosfica de Gadamer assume o compromisso de atingir, por algum lado, o todo do comportamento hermenutico na filosofia, ascendendo a soberania da historicidade como elemento central da tarefa de Verdade e Mtodo
[obra magna gadameriana] (Hermenutica e dialtica. In: Hermenutica e dialtica: entre
Gadamer e Plato. So Paulo: Edies Loyola, 2014. p. 163).

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exemplo, na interpretao jurdica, de uma regra), consiste num dos mais


flagrantes equvocos dessa concepo filosfica, na medida em que se promove a identificao entre a lei e a sua interpretao, incapacitando-nos,
por exemplo, de distinguir objetivamente o cumprimento de uma regra e
de sua respectiva violao.10 Para o autor, a hermenutica incorreria numa
espcie de solipsismo imunizador de qualquer interpretao, suportada
pelo escafandro de quem interpreta o direito desta ou daquela maneira. Se
a hermenutica filosfica propusesse esse tal relativismo desenfreado o
que no o faz, pelo menos na perspectiva desta hermenutica filosfica de
matriz gadameriana em que se ampara o presente lugar de fala , haveramos de concordar com as consequncias do silogismo ora preconizado.
Contudo, h um problema numa das premissas (indevidamente)
inferidas como incontestes na gramtica da hermenutica filosfica: a interpretao, longe de ignorar o seu objeto, como se o dilusse num valetudo egostico dependente da vontade soberana do intrprete, com ele se
relaciona hermeneuticamente, pois o objeto no se mostra problematizvel e, isto posto, resolvel em boas ou ms implementaes de sentido,
sem o atuar interpretativo!11 Da porque tambm no convence tampouco
a salvaguarda de contedos ou sentidos mnimos dos dispositivos legais,
na esteira do posicionamento de Humberto vila em sua concordncia
com Barzotto, para quem a atividade interpretativa no nem totalmente
construtiva, nem integralmente descritiva, mas reconstrutiva e situacional
10 Filosofia do direito: os conceitos fundamentais e a tradio jusnaturalista. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 130-132.
11 Em arremate inconfundvel, a pena de Castanheira Neves: O teor verbal das leis, na sua funo
prtico-comunicativa e de ndole normativa, de que est excludo o carcter puramente formal
de uma linguagem simblica, necessariamente de uma textura aberta: significao ou ao
contedo significativo das palavras e expresses legais prpria uma irredutvel abertura semntica (semantische Spielraum), pois que so tanto intencionalmente como extencionalmente indeterminadas, e j por isso no susceptvel essa significao ou esse sentido de ser abstracta
e absolutamente definido (i. , nico, certo e fixo), sendo antes sempre funo pragmtica do
seu varivel uso problemtico-intencionalmente concreto. Quer dizer, ter de excluir-se um
sentido essencial a essas palavras e expresses lingusticas, ou uma qualquer significao que
lhe correspondesse absoluta e necessariamente, pois o seu sentido sempre o resultado de uma
determinao funcional numa indeterminao determinao que poder ser imediatamente
compreenso, mas que explicitamente interpretao (HEIDEGGER, RICOEUR) (Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 117).

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de sentidos mnimos12, porquanto aqui se autoriza, mesmo excepcionalmente, a extrapolao discursiva na via contrria, a saber, em direo ao
minimalismo ou deflao objetal capaz de fazer desaparecer a prpria interpretao, ressuscitando-se o brocardo in claris non fit interpretativo, interpretativo cessat in claris13.
A diferena entre a interpretao da Bblia, de um livro de culinria
e da Constituio, para responder a Barzotto14, consiste no aspecto objetivo
(to reivindicado) de cada interpretao dizer respeito a objetos diferentes,
a saber: a interpretao bblica remonta ao texto sagrado, a interpretao
gastronmica, ao tomo culinrio, e a interpretao jurdica, Carta fundamental. A melhor interpretao de um texto normativo, destarte, no resulta
inviabilizada por se supor que inevitavelmente se acede ao objeto mediante a interpretao15; por outro lado, demarcar a legitimidade interpretativa
to s pelo objeto por igual desabona a possibilidade de se perscrutar pela
mais adequada interpretao de um texto, eis que ele prprio j se apregoa
como a prpria (pois nica) interpretao (cujo fenmeno outra coisa no
desempenha seno um evento declaratrio s custas da exegese gentica
lexical ou tributria do poder soberano de quem erigiu as palavras da lei).
Por fim, a prpria experincia do direito jurisprudencial, institucionalizado
cada vez mais como fonte do direito em nosso pas, por si j responde ao
autor no tocante impossibilidade de algum ser condenado no em face
de Y, mas da interpretao de Y.16
12 Conforme Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio.
So Paulo: Malheiros, 2013. p. 329
13 Expresso originria retirada de NEVES, Antnio Castanheira. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 14. Para Carlos
Maximiliano, o brocardo vem vertido mais sucintamente, In claris cessat interpretatio, a
significar que as (d)isposies claras no comportam interpretao, que (l)ei clara no
carece de interpretao, que (e)m sendo claro o texto, no se admite pesquisa de vontade
(Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 33).
14 Filosofia do direito: os conceitos fundamentais e a tradio jusnaturalista. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 130-131.
15 O que no implica contestar as linhas de resistncia ofertadas j pelo mundo circundante
que o prprio objeto de nossa experincia interpretativa, algo que j est dado e que no
posto por ns (ECO, Umberto. O pensamento fraco versus os limites da interpretao.
In: Da rvore ao labirinto: estudos histricos sobre o signo e a interpretao. Traduzido por
Maurcio Santana Dias. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 564).
16 Ibidem, p. 132.

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Retomando-se o pano de fundo teleolgico a enderear o escopo


dessa intencionalidade hermenutica, nossas linhas remetem com nfase,
na outra face (jurdica) do discurso pressuposto (filosoficamente), dupla
omisso de inconstitucionalidade que se pode evidenciar no tratamento
judicativo de orientao jurisprudencial da audincia de custdia. Eis
aqui um ativismo judicial s avessas, isto , uma autoconteno cnica que
ignora a prpria condio de possibilidade do texto normativo.17 A jurisdio constitucional brasileira nesse ponto padece de uma flagrante bipolaridade judicativa, na medida em que os juzos interpretativos de constitucionalidade e de inconstitucionalidade flutuam alheios a uma sistemtica
hermenutica orientada pelo prumo da argumentao jurdica coerente a
se condizer com o pressuposto da segurana jurdica mais elementar e
com o anseio da justia mais eloquente. Ao assim proceder, nossa prtica
jurdica se aproveita de um discurso geneticamente hermenutico, fincado
em bases concretas, para lhe adjudicar a suspenso de uma nota esttica a
flutuar ao sabor dos ventos.
A dupla omisso de inconstitucionalidade18 no tema da audincia
17 Tomado aqui o pressuposto do texto como critrio regulativo do sentido constitutivo-hermenutico do Direito, e no como limite intransponvel de ndole lexical a se absorver num
silogismo de subsuno. A propsito, eis uma lio inestimvel: O fracasso da considerao do teor verbal da lei enquanto critrio delimitativo da interpretao como que liberta
o pensamento jurdico para a tese [...], por um lado, de que os limites da interpretao no
so definveis por um a priori formal, antes s se encontram a posteriori no prprio processo
metodolgico da sua realizao concreta, por outro lado, de que devendo ser a interpretao regulativamente orientada, quaisquer que sejam os vrios factores hermenuticos que
convoque, pelo sentido e fim da norma, tambm s no sentido e fim da norma teria ela afinal a sua definio determinativa (NEVES, Antnio Castanheira. O princpio da legalidade
criminal. In: Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia
e outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 448).
18 Poderamos enveredar por uma terceira faceta de inconstitucionalidade, aqui no abordada,
porm no menos importante, qual seja, aquela que se evidencia como desdobramento da
negligncia pretrita decorrente da omisso em se deixar de concretizar um direito fundamental, vertente observvel na seguinte indagao: se, ate agora, sequer sabiamos do que
se tratava essa tal audiencia, como ficam os processos em que ela nao ocorreu, e com base
em que vamos nos manifestar nos pedidos que versem sobre ela? (ANDRADE, Mauro. Au-

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de custdia se d seja pelo fastio do tempo e da vulgarizao dos direitos normativamente reconhecidos, embora assumidos com eficcia nula
(quando desde 2009 a norma do direito convencional tornada com supremacia supralegal jamais deixou o seu estado de inrcia, ou seja, apequenou-se tmida em seu potencial interpretativo de concretizao19), seja
dincia de custdia e as consequncias de sua no realizao. Pginas de Processo Penal.
Disponvel em: <http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf>. Acesso em: 28 set.
2015, tambm em conjunto com Pablo Rodrigo Alflen, Audincia de custdia no processo
penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 89-94). Os efeitos dessa inconstitucionalidade o que se poderia denominar de direito intertemporal da jurisprudncia
no trato da audincia de custodia (AC) podem ser descritos dessa forma: se a Conveno
vale como norma supralegal em Pindorama desde 1992 e s agora ser cumprida, no
seria bom fazer uma lei regulamentando a AC, inclusive com modulao de efeitos, para
evitar uma enxurrada de aes exigindo anulao de todas as aes penais em que a Conveno no foi cumprida? Ou indenizaes? No esqueamos que os EUA pensavam que
uma nulidade decorrente de inconstitucionalidadetinha efeito ex tunc, at que veio a primeira anulao de uma lei... penal. A se deram conta de que, nestes casos, tinham que dar
efeito ex nunc. As razes eram bvias. Por aqui o CNJ pensou nisso? J que esto pensando
em anlise econmica, indenizaes poderiam/podero ser um tiro no p da Viva (STRECK, Lenio Luiz. Desde 1992, a falta de audincia de custdia pode anular condenaes
antigas? Conjur, 23 de julho de 2015. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em:
28 set. 2015).
19 Poder-se-ia reivindicar um tempo de paralisia ainda maior, a remontar desde 1992, com a
internalizao das normas de direitos humanos em sede legislativa, levando-se em considerao a tese doutrinria segundo a qual tais normas dos tratados internacionais se incorporariam com valncia constitucional em vista do disposto no artigo 5, 2, da Constituio
brasileira: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim se pronuncia a interpretao de Flvia
Piovesan, ao registrar sua anuncia em favor da hierarquia constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais dos quais o Brasil se tornou parte: os direitos constantes
nos tratados internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido
aos demais direitos e garantias fundamentais (Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 58). Veja-se, por igual, o magistrio de Valerio
de Oliveira Mazzuoli, para quem a clusula aberta conferida por aquele dispositivo constitucional sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos no mesmo grau hierrquico das normas constitucionais, e no em outro mbito
de hierarquia normativa (Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 900). Em arremate exemplificativo, eis a posio de Ingo Wolfgang Sarlet em sua consagrada obra dedicada aos direitos fundamentais: verifica-se que a tese da
equiparao entre os direitos fundamentais localizados em tratados internacionais e os sediados na Constituio formal a que mais se harmoniza com a especial dignidade jurdica e
axiolgica dos direitos fundamentais na ordem jurdica interna e internacional, constituindo,

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pela demanda burocrtica no caso, desnecessria de suplementos legislativos secundrios para dar luz a reivindicada efetividade de um direito fundamental, os quais, como se no bastasse mais esse disparate, vm
surgindo atravs de espasmdicos impulsos dos entes estaduais, como se a
prerrogativa fosse um consectrio do programa de discricionariedade encampado pela prioridade regional. O desenvolvimento de meios a serem
empregados rumo concretizao de um direito fundamental no caso, o
direito audincia de custdia ou, renomeada pelo Supremo Tribunal Federal, audincia de apresentao20 no pode ser desrespeitado a tamanho
ponto.
Tampouco o recente concerto21 de manifestaes, protocolos e iniademais, pressuposto indispensvel construo e consolidao de um autntico direito
constitucional internacional dos direitos humanos, resultado da interpenetrao cada vez
maior entre os direitos fundamentais constitucionais e os direitos humanos dos instrumentos
jurdicos internacionais (A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p.
124).
20 Conforme Caio Paiva, melhor seria a peculiaridade do nome audincia de custdia,
em virtude da imprescindibilidade da figura do magistrado em sua conduo, em franca
oposio ao instituto da audincia de apresentao, j cogitada em alguns diplomas legais, na qual o preso no necessariamente se coloca perante um representante do Poder
Judicirio: nas suas precisas palavras, no comparativo, por exemplo, com a audincia de
apresentao prevista no artigo 175 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90),
no se confunde com a audincia de custdia por duas razes: primeiro, no realizado
[tal ato] na presena de autoridade judicial, mas perante o Ministrio Pblico, e, segundo,
a atividade do MP neste procedimento se revela incapaz de, sozinha, reparar qualquer tipo
de ilegalidade na apreenso do adolescente ou fazer cess-la ante sua desnecessidade, ou
ainda, de custodiar o adolescente vtima de eventual violncia ou maus tratos (Audincia
de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 33).
Noutra posio incidem Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen, os quais prestigiam
o cumprimento dos critrios estabelecidos nas diretivas internacionais para a conduo da
audincia de custdia (independncia e imparcialidade), cujo protagonismo poderia transcender a figura do juiz, como o membro do Ministrio Pblico em algumas circunstncias
(apesar de os autores reconhecerem que essa tese no possui agasalho no direito internacional) (Audincia de custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 74-80).
21 At o trmino da confeco deste texto, em setembro de 2015, o Estado do Rio de Janeiro
fora o ltimo a consolidar o nmero de 20 unidades federativas estaduais que aderiram ao
Projeto Audincia de Custdia, desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justia. Alm do
Rio de Janeiro, j aderiram ao Projeto os Estados de So Paulo,Esprito Santo, Maranho,
Minas Gerais, Mato Grosso, Rio Grande do Sul, Paran, Amazonas, Tocantins, Gois, Paraba, Pernambuco, Piau, Cear, Santa Catarina, Bahia, Roraima, Acre e Rondnia. De acordo

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ciativas regulamentares em benefcio da salvaguarda do acusado para o


desvencilhar fundamentado de uma priso indevida, a ser conflagrada nessa oportunidade em audincia com um magistrado, um representante do
Ministrio Pblico e um defensor (pblico ou privado), poder ofuscar o
tempo j perdido e igualmente debelar a omisso de inconstitucionalidade
vertida nessa tendncia atomstica e refratria ao princpio republicano das
causas comuns a assimilarem um genuno federalismo nacional integrado.22 Vamos nos ater a essa ltima inconstitucionalidade omissiva em nosso
com a Resoluo TJ/OE/RJ 29/15, em seu artigo 2, caput, o preso ser apresentado sem
demora ao juiz. Consoante levantamento de Gustavo Badar, dentre todos os tribunais que
disciplinaram administrativamente a audincia de custdia, o Rio de Janeiro foi o nico
que no adotou um prazo cronologicamente definido, limitando-se a repetir os termos do
artigo 7.5 da CADH, sendo que todos os demais tribunais que disciplinaram a audincia
de custdia adotaram o prazo de 24 horas, conforme mtrica do prazo previsto no PLS
554/2011, com a ressalva do Tribunal de Justia do Maranho, cujo ato normativo definiu-se
pelo prazo de 48 horas (Audincia de custdia no Rio de Janeiro tem trs aspectos preocupantes, Conjur, 9 de setembro de 2015. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em:
17 set. 2015). O Projeto de Lei do Senado 554/2011 ainda se encontra pendente de apreciao, pelo que, em face da inrcia na regulamentao do assunto, os Estados comearam
a agir pela implementao da audincia de custdia em seus territrios, havendo, ainda,
judicializao (coletiva) do tema provocada pela Defensoria Pblica da Unio (PAIVA,
Caio. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 66). Em evento de lanamento do Projeto Audincia de Custdia no Rio de Janeiro, realizado dia 18 de setembro de 2015, o ministro Ricardo Lewandowski anunciou que
a iniciativa abranger todos os Estados da Federao at o incio do ms de outubro de 2015
(http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80470-audiencia-de-custodia-evita-mais-de-6-mil-prisoes-desnecessarias, acesso em 18 de setembro de 2015). Nada obstante essa desejvel integrao, o implemento das audincias de custdia nos Estados mais populosos (como So
Paulo e Rio de Janeiro) ocorrer progressivamente por etapas.
22 O relato compreensivelmente estupefato de um operador do Direito, integrante do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, bem corrobora o cenrio de bipolaridade (qui
esquizofrenia) decisria de nosso Poder Judicirio: Dia desses, o Centro de Apoio Operacional Criminal da Procuradoria-Geral de Justica do Rio Grande do Sul, em sua atenta
atuacao, enviou um e-mail a todos os membros do Ministerio Publico gaucho, dando conta
das chamadas audiencias de custodia e do destaque que elas vem recebendo em diversos
sites juridicos (E-mail Circular 03/2015/CAOCRIM). Na mesma correspondencia eletronica,
aquele Centro tambem enviou o resultado de um estudo preliminar, fruto de consulta a
ele encaminhada. Alguns colegas foram tomados de surpresa com a existencia do referido
instituto audiencia de custodia e com a forma dispar como ele vem sendo tratado por
varios Tribunais de nosso pais. No material fornecido pelo CAOCRIM, a confusao jurisprudencial saltava aos olhos: ao passo que o acordao de um Tribunal de Justica entendia pela
desnecessidade de realizacao daquela audiencia, um segundo acordao, de outro Tribunal
de Justica, assumiu posicao diametralmente oposta, chegando ao ponto de relaxar a prisao
preventiva decretada na fase de investigacao, sob o fundamento de que aquele mesmo

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estudo, a saber, aquela que apequena o desiderato da Constituio (como


se no bastassem as normas constitucionais especificadoras supervenientes
a relevarem o contedo semntico ainda sonegado) numa vulgata concessiva mediante mdicas prestaes burocrticas, a despeito, conforme dito
acima, de duas solares decises do Supremo Tribunal Federal, uma definindo-se pela constitucionalidade normativa da medida processual tornada
obrigatria de modo a se conduzir imediatamente, em prazo razoavelmente curto, toda pessoa presa ou detida a um magistrado ou autoridade que
exera funes judiciais, outra deliberando pela necessidade prtica de os
Estados se ajustarem concesso uniforme desse direito fundamental.
Como se sabe, h dispositivo constitucional especfico que, situado
onde est em ambiente intencionalmente sistemtico a lhe guarnecer uma
posio de parmetro normativo da organizao poltico-administrativa do
Brasil, funciona como embasamento hermenutico de vetor principiolgico
para promover em especfico a tutela da igualdade no horizonte da adotada
Repblica federativa, orientando duplamente as relaes entre as unidades
federativas. Por um lado, o artigo 19, inciso III, do texto constitucional em
vigor, ao vedar s entidades federativas (Unio, Estados, Distrito Federal
e municpios) o estabelecimento de distines entre brasileiros, proscreve o favorecimento ou prejuzo de brasileiros pelo fato de serem naturais
de determinado local ou regio, ou ainda em virtude de possurem algum
tipo de vnculo com qualquer unidade federativa.23 Em segundo lugar, o
dispositivo em comento probe a criao de preferncias entre os prprios
entes federativos, num inequvoco mandamento constitucional derivado
do princpio da isonomia, aqui delineado nos moldes do arranjo integrado

ato seria imprescindivel nas hipoteses em que houvesse prisao em flagrante [grifo nosso].
Mas, afinal, que instituto e esse, e quais as consequencias de sua nao realizacao na fase
de investigaco? (ANDRADE, Mauro. Audincia de custdia e as consequncias de sua
no realizao. Pginas de Processo Penal. Disponvel em: <http://paginasdeprocessopenal.
com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-suaNao-Realizacao.pdf>. Acesso em: 28 set. 2015).
23 Mister indicar a atuao hermenutica concomitante do princpio da igualdade, insculpido
no artigo 5, caput, da Constituio de 1988, segundo o qual todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza.

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de nosso federalismo republicano.24 Tambm se poderia identificar aqui


o consectrio da simetria federativa no horizonte de um Estado nacional
organizado a partir de eixos jurdicos homogneos, voltados para evitar a
ocorrncia de injustificveis discrepncias e contrastes com supedneo em
arbitrrias consideraes com eco na realidade local de destino.25
24 Acerca do preceito constitucional indicado, em especial nessa segunda parte, Jayme Weingartner Neto comenta o seu desiderato teleolgico em espancar, por exemplo, o mpeto das
guerras fiscais entre Estados e municpios que assolam o nosso pas desde h muito, motivo
por que se anseia de longa data com grande expectativa a denominada reforma tributria
(Comentrios ao artigo 19 da Constituio. In: Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 712).
25 O princpio da simetria federativa, tido por implcito para alguns doutrinadores, pode ser
facilmente retirado de outras duas normas constitucionais: o artigo 22, que define a competncia privativa da Unio em legislar sobre determinados assuntos, com notria eficcia
uniforme em carter nacional (sem ignorar que o pargrafo nico desse dispositivo autoriza lei complementar federal a delegar competncia legislativa decorrente para todas as
unidades estaduais regulamentarem questes especficas das matrias relacionadas neste
artigo) e o artigo 24, que define a competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados,
Distrito Federal e municpios, competindo ao ente federal a competncia de editar sobre as
normas gerais atinentes s matrias daquele preceito constitucional. Em apelo ao artigo 22,
inciso I, da Constituio, militam igualmente Mauro Andrade e Pablo Alflen (Audincia de
custdia e o processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 98). A
propsito, existem julgamentos do Supremo Tribunal Federal que se apegam ao princpio
da simetria federativa com o condo de robustecer, a partir de casos concretos, o irrestrito e generalizado respeito s garantias e aos direitos fundamentais de todas as pessoas, a
outra face da moeda do princpio da supremacia da Constituio, tambm abrangente e
direcionado uniformemente a todas as unidades federativas (HC 89.837/DF e 85.419/RJ,
Relator Ministro Celso de Mello, DJ 20/11/2009 e 27/11/2009, respectivamente). Frise-se
que no se mostra objeto deste trabalho averiguar a natureza jurdica do postulado da simetria (tampouco acerca da controvrsia sobre sua efetiva existncia, que a pressupomos),
aqui denominado de princpio em virtude de sua potencialidade interpretativa tendente a
casuisticamente ponderar, a partir do conjunto sistemtico de normas constitucionais, uma
estruturao equilibrada, coerente e sintonizada com a complexa teia de relaes caracterstica de um modelo federativo de Estado. Trata-se de, por intermdio da simetria, conduzir-se a uma prudente consolidao de parmetros normativos nacionais vlidos de maneira
uniforme em todo o territrio nacional, e no de promover maniquesmos exacerbados, seja
em prol de uma verticalizao excessiva magnetizada pelo poder federal, seja em benefcio
de disparates quaisquer camuflados pelo endosso nebuloso em torno dos interesses locais
e regionais. Conforme preceitua Pontes de Miranda, no concernente ao tema da taxatividade dos princpios constitucionais, em especial na matria relativa ao elastrio normativo
das diretrizes principiolgicas cuja ofensa seria passvel de interveno federal nos Estados,
no havia, nem h, cnones a priori, para a determinao de tais princpios (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p.
196). Noutra banda, ao interpretar a violao de direitos e garantias fundamentais, causa
para a interveno federal nas Constituies de 1891, com a redao dada pela Reviso

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A desintegrao sistmica do modelo caleidoscpico e incongruente da audincia de custdia ostenta uma ramificao dplice oriunda dessa
inconstitucionalidade tpica. A uma, porque brasileiros na mesma situao
jurdica sero passveis de um tratamento injustificadamente diferenciado
a depender de onde se encontram (afronta primeira proibio, correlata
primeira parte do artigo 19, III). A duas, porque as prprias unidades federativas estaduais promovem apesar de capitaneadas por fora de um
movimento nacional encampado pelo Conselho Nacional de Justia, ao
menos enquanto pende de deliberao legislativa o projeto de lei nacional
acerca do assunto preferncias entre si, na medida em que a regulamentao discricionria da audincia de custdia (discricionariedade em adotar
esse instituto ou no, ou em adot-lo com padres normativos diferenciados), ao no possuir qualquer pertinncia com reivindicada autonomia a se
suportar em vista de fatores regionais, destrona um princpio republicano e
federativo comum a nortear por igual todas as unidades regionais do Estado
brasileiro.
de 1925-1926, e de 1937 (somente depois reiterada como causa interventiva da Unio no
texto constitucional de 1988, artigo 34, inciso VII, b, num outro argumento oriundo da
Constituio vigente em torno da plausibilidade da tese em benefcio da uniformizao de
preceitos ou institutos que assegurem simetricamente os direitos da pessoa humana em todo
o pas), Pontes de Miranda assevera o acerto da Constituio de 1967 (com a Emenda n. 1 de
1969) de evitar a meno a tais direitos como princpios constitucionais, eis que se mostram
eficcia de princpios, e no princpios (Ibidem): a excluso desses direitos sob a tcnica
legislativa antecipada na literalidade do dispositivo constitucional no sepulta, contudo,
sua tnica hermenutica na demanda interpretativa pela respectiva eficcia em situaes
concretas de ameaa ou leso. Frise-se que a demanda normativa por respeito aos direitos
individuais, pioneiramente incorporada na Constituio de 1891 pela Ato Revisional de
1925-1926, procedeu de manifesto parlamentar de Borges de Medeiros nos Anais daquela
reforma constituinte, de modo a incluir as franquias individuaes entre as prerogativas do
systema republicano (MAXIMILIANO, Carlos. Commentarios Constituio Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1929. p. 185). Sobre a Constituio em vigor, em se tratando da
interveno federal nos Estados atrelada no observncia dos direitos da pessoa humana
a se mostrar um efeito incontroverso da simetria federativa a exigir o fiel e homogneo acatamento da audincia de custdia por todas as unidades estaduais , Ricardo Lewandowski
ensina que o devido respeito a certos princpios comuns na organizao interna de todos
os entes federativos mostra-se como fator essencial responsvel por consolidar uma genuna
Federao, motivo pelo qual se justifica a interveno no caso de serem violados direitos e
liberdades fundamentais por parte dos Estados e do Distrito Federal (Comentrios aos artigos
34 a 36 da Constituio. In: Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 810-811).

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Por incompreensvel que seja, a via jurisdicional de tutela dos direitos fundamentais por intermdio da atuao interpretativa uniforme de
comandos da Constituio j resultou concretamente obstaculizada pelo
entendimento retrgrado e incompatvel com o Texto Maior da prpria
jurisdio. A Defensoria Pblica da Unio resolveu intentar uma ao civil
pblica perante a Justia Federal de Manaus (Estado do Amazonas) com o
pedido de nacionalizar o procedimento da audincia de custdia em todo
o territrio nacional26, uma iniciativa que bem demonstra a viabilidade de
se reivindicar a atuao interpretativa dos preceitos constitucionais e diplomas internacionais de direitos humanos, mormente revestidos por cnones
axiolgicos protetivos da dignidade da pessoa humana. O processo resultou extinto sem resoluo de mrito pelo magistrado de primeira instncia
mediante um vaticnio irredutivelmente dogmtico, tornado em enigma na
impossibilidade de seu desvelar de compreenso: no se justifica a atuao aleatria das Defensorias Pblicas, de forma ampla e irrestrita, em
defesa daqueles que no so considerados hipossuficientes, isto , [que]
no se enquadram na condio de necessitados.27
26 Caio Paiva, defensor pblico da Unio e um dos signatrios dessa ao civil pblica, assevera
que o objetivo da postulao consistiu em implementar a realizao da audincia de custdia
em todo o mbito da Justia Federal (Audincia de custdia e o processo penal brasileiro.
Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 84). Como a Constituio estabelece que aos juzes federais compete processar e julgar as causas fundadas em tratado da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional (artigo 109, II), quer-se interpretar todo o mbito da
Justia Federal, nesse especfico caso, como todo o mbito nacional, considerada a jurisdio em sua unidade vinculada ao dever de cumprir a Constituio e, doravante, realizar a
audincia de custdia, na medida em que se est diante de violao a direitos fundamentais e
humanos, cuja reprimenda se faz em bloco, jamais por medidas setoriais.
27 A sentena pode ser encontrada em http://s.conjur.com.br/dl/defensoria-mover-acao-civil-publica, acesso em 18 de setembro de 2015 (trecho encontrvel lauda 4, seguida, at o
final do documento, por basicamente trechos de outros precedentes). A deciso foi objeto
de recurso para o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, ainda no julgado.

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Muito pior do que rechaar a interveno axiolgica dos ditames
constitucionais, em meio ao debate conteudstico do papel da justia constitucional difusa na concretizao dos direitos fundamentais, encontra-se o
tergiversar da jurisdio, evadindo-se do n grdio que assola o complexo
tema pelo fcil caminho da extino do processo sem o enfrentamento
do mrito. Sabe-se que o tema da jurisdio constitucional efetuada por
todos os juzes e tribunais do pas, especialmente em se tratando de decises interpretativas capazes de densificar argumentativamente a escolta
normativa da Constituio (e do direito convencional aliado a instrumentos
de tutela aos direitos humanos)28, tanto pode englobar o reconhecimento
normativo de novos direitos e garantias (interpretao conforme) quanto
a prpria efetivao deles no campo da tutela material de sua efetivao
prtica (interpretao de acordo).29 E o exemplo da extino do processo
num caso como esse, em especial com a potencialidade de a audincia de
custdia poder ser generalizada via jurisdio como prtica constitucionalmente adequada em todo o pas, sem o enfrentamento sequer da contenda
terica, mostra uma triste sina corporificada pelo prprio Poder Judicirio
na contramo do reconhecimento dos direitos amalgamados pelo elastrio
axiolgico de nossa Carta Magna.
28 Frisem-se a esse respeito os comentrios de Caio Paiva e Aury Lopes Jnior: Parece-nos
possvel identificar, na superacao deste enclausuramento normativo que somente tem olhar
para o ordenamento jurdico interno, o surgimento, talvez, de uma nova poltica criminal,
orientada a reduzir os danos provocados pelo poder punitivo a partir do dialogo (inclusivo)
dos direitos humanos. E imprescindivel que exista uma mudanca cultural, nao so para que a
Constituicao efetivamente constitua-a-acao, mas tambem para que se ordinarize o controle
judicial de convencionalidade. Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada,
merecendo especial atencao a via difusa, pois exigivel de qualquer juiz ou tribunal (Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal. Revista Liberdades, n. 17, set./dez. 2014, publicao do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, p. 14. Disponvel em: <http://www.revistaliberdades.org.
br/_upload/pdf/22/artigo01.pdf>. Acesso em: 28 set. 2015).
29 Luiz Guilherme Marinoni bem delimita a diferena entre a interpretao conforme Constituio, instrumento de controle de constitucionalidade de atos normativos, e a interpretao
de acordo com a Constituio, mtodo interpretativo a partir do qual o magistrado prov
tcnicas processuais concretas para uma adequada e efetiva satisfao (ou proteo) de
direitos fundamentais em face das necessidades tpicas de direito material envolvidas na casustica de aplicao do direito (Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p. 229-234).

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O mote de nossa investigao indica, ao contrrio de inaes anestesiadas pela tcnica da fria estampa processual, o delineamento da interpretao conforme Constituio para o fito de dar primazia axiolgica
aos ditames legislativos ordinrios ainda literalmente refratrios aos princpios constitucionais. Sem esquecer que ao dever tico de se interpretarem
as normas jurdicas infraconstitucionais em consonncia ao Texto Maior
redunda a equivalente imposio tica de interpretar a Constituio diretamente, retirando-lhe eficcia revelia de eventual omisso legislativa.30
A interpretao conforme consiste em mecanismo da justia constitucional
em sede de decises interpretativas difusas a cargo de qualquer magistrado em sua atuao cotidiana com a finalidade de concretizar fundamentos, objetivos e valores tutelados na perspectiva dialeticamente viva do
30 Frise-se que o ponto dogmtico acerca da interpretao conforme resulta problematizvel
em pelo menos dois aspectos: as relaes entre Constituio e regulamentao legislativa (princpio da interpretao de leis existentes e vlidas conforme Constituio versus
princpio da interpretao da Constituio conforme as leis democraticamente aprovadas
em sua regulamentao) e as relaes entre Constituio e a inrcia superveniente do poder pblico (em especfico no trato legiferante), quando vem tona a natureza das normas
constitucionais em termos de sua eficcia normativa, com especial complexidade no caso
das normas constitucionais de eficcia limitada, mais detidamente na difcil encruzilhada da
inconstitucionalidade por omisso que redunde no sacrifcio (mais ainda, diferido no tempo)
de direitos fundamentais. Uma amostra desse complexo relacionamento entre o direito ordinrio concretizado em ato normativo que j constitui uma ponderao antecipadamente
interpretativa das normas constitucionais envolvidas pelo prprio legislador e a Constituio se pode ver nos termos de crtica ao processo de constitucionalizao do direito, o qual
acarretaria o denominado totalitarismo ou colonialismo do direito constitucional sobre os
demais ramos do direito: no tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legisladores; antes, as legislaes que existem para ajudarem o juiz a fazer justia no caso concreto (SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito constitucional, direito ordinrio, direito
judicirio. In: 20 Anos da Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 372). Nessa
toada, Alexandre Santos de Arago defende a deferncia hermenutica na aplicao do
direito aos enunciados normativos aprovados pelo legislador, porquanto a ponderao j
foi realizada quando da edio da norma (Subjetividade judicial na ponderao de valores:
alguns exageros na adoo indiscriminada da teoria dos princpios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 267, p. 63, set./dez. 2014). Noutra banda, h de se constatar
no presente uma notvel tendncia, percebida empiricamente, da jurisdio constitucional
em rumar para o abandono da tradicional postura de autorrestrio na manipulao do sentido literal de textos normativos a partir de princpios constitucionais abstratos (BRANDO,
Rodrigo. Aplicao direta de princpios constitucionais, ativismo judicial e superao do
dogma do legislador negativo. In: Direitos fundamentais e jurisdio constitucional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, verso em e-book).

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direito constitucional.31 A dialtica a que se refere a cronologia histrica


constitucional aps o advento da Carta democrtica tende para a absoro
inclusiva ao longo do tempo de direitos e garantias em benefcio da cidadania, seja no aspecto de quantidade ou qualidade, seno ao menos no
desforo de impedir retrocessos nocivos ao ncleo bsico dessas protees
jurdicas.

No especfico caso em tela, evidencia-se a necessidade de angariar
um nico e coerente discurso legislativo para todas as unidades federativas estaduais em considerao prtica constitucionalmente adequada
e, portanto, exigvel da audincia de custdia. Trata-se de aproveitar o
movimento legislativo secundrio dos Estados, embora suprfluo pelo filtro
de sua indispensabilidade em tornar um programa simblico constitucional em normatividade eficaz, de modo a selecionar, dentre as plataformas
regulamentares, aquela que melhor se enfeixa na consumao concreta e
factvel de prover o discurso constitucional de garantias ao indivduo. A
interpretao conforme, como rito hermenutico padro, adjudica sentidos constitucionalmente admissveis a preceitos normativos desviantes ou
mesmo colmata lacunas injustificadas em face do desiderato insculpido em
preceitos substantivos da Constituio, uma vez suscetvel esse programa
interpretativo de elaborar um discurso legitimado do ponto de vista analtico mediante cnones razoveis de fundamentao intersubjetivamente
31 Sem ignorar que a interpretao conforme se comporta como uma conteno interpretativa
para a salvaguarda do texto normativo em sede de fiscalizao concentrada de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, de maneira a se evitar, tanto quanto possvel, a pronncia de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado perante a Suprema Corte brasileira.
Por isso que se verifica em literatura especfica acerca do tema a distino inclusive terminolgica das mltiplas facetas da interpretao conforme, especialmente no que se refere a
diferenciar um campo difuso de interpretao generalizadora orientada pela Constituio e
um mbito estrito de fiscalizao de constitucionalidade, pela interpretao conforme Constituio, atravs do Tribunal Constitucional: poder afirmar-se que se no quadro da interpretao orientadora nos situamos ainda no campo de uma interpretao jurdica, no caso da
interpretao conforme, para alm de uma actividade interpretativa, depara-se-nos ainda uma
especfica actividade de controle de normas (QUEIROZ, Cristina M. M. O princpio da interpretao conforme a Constituio: questes e perspectivas. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Coimbra, ano VII, p. 313-314, 2011). As duas facetas da interpretao
conforme poderiam ser utilizadas, alternativamente ou em conjunto, no tratamento adequado
e uniforme de adoo da audincia de custdia em todo o territrio nacional.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

vlida. A interpretao conforme j poderia ter sido utilizada, pois, desde


199232, para colmatar uma omisso ou desvio de inconstitucionalidade.
Quase um quarto de sculo mais tarde, a interpretao conforme poder
ao menos engendrar uma linha de raciocnio uniforme e vinculante em
abrangncia nacional com o propsito de reivindicar apenas um e o mais
exemplar dentre os mltiplos procedimentos inconstitucionalmente segregados em sua delimitao administrativa estadual (inclusive em se levando
em conta a ausncia de parametrizao em algumas unidades estaduais
privadas desses diplomas33) numa crassa afronta ao parmetro normativo
32 importante registrar, com Ingo Sarlet, um louvvel movimento de interpretao, ocorrido
no Rio Grande do Sul, para efetivar a audincia de custdia nesse primeiro momento de sua
internalizao pela via do decreto: Embora a audincia de custdia, na forma regulamentada que ora tem sido gradualmente assumida pelo Poder Judicirio, induzido pelo Conselho
Nacional de Justia, seja algo recente,cumpre noticiar que magistrados gachos, j na dcada de 1990 (portanto na sequncia da ratificao dos tratados acima referidos), buscaram organizar um sistema de apresentao imediata dos presos em flagrante ao planto judicirio,
o que deu azo a uma orientao da Corregedoria-Geral de Justia do RS recomendando tal
providncia a todos os juzes criminais do RS. Ainda que a iniciativa tenha, como j se era
de imaginar, esbarrado em resistncias de toda ordem, inclusive no seio da prpria magistratura, a referncia que aqui se faz tem o intuito de render justa e merecida homenagem aos
que (e no apenas no RS, claro) desde cedo tomaram cincia e conscincia do carter imperativo da providncia e da necessidade de harmonizar o nosso em parte vetusto processo
penal com as diretrizes dos Direitos Fundamentais da Constituio de 1988 e do Direito Internacional dos Direitos Humanos (O caso das audincias de custdia mostra resistncia ao
direito internacional. Conjur, 7 ago. 2015. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso
em: 23 set. 2015). Para Mauro Andrade e Pablo Alflen, o acontecimento de o Brasil haver
firmado a CADH h mais de vinte anos j seria suficiente para que a audincia de custdia
estivesse plenamente incorporada ao nosso cotidiano forense (Audincia de custdia e o
processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 29).
33 A respeito do caos de desigualdade em nosso pas na regulamentao do tema: Embora
estejamos tratando de um mesmo ato processual, o provimento a ser aplicado pelo Poder
Judicirio de So Paulo, em certas situaes, posicionou-se de forma diametralmente oposta
forma como a audincia de custdia foi regulamentada pelo Poder Judicirio do Maranho. A ttulo de exemplo, rechaou-se a realizao da audincia de custdia por meio de
sistema de teleaudincia, bem como, a realizao daquele ato durante o horrio de planto
ordinrio e nos finais de semana. Da mesma forma, a existncia desse projeto encabeado
pelo CNJ, Ministrio da Justia e Tribunal de Justia de So Paulo em nada obstaculiza que
outros Tribunais ou juzes de 1o grau venham a se manifestar de forma dissonante s disposies previstas naquele provimento, j que a ele no esto vinculados, seja em relao
forma como essa audincia deveria se realizar ou, at mesmo, se ela deve se realizar. Alis,
essa a realidade que vem se verificando: de um lado, h Tribunais que no demonstraram
qualquer inteno em aderir a tal projeto-piloto em seus Estados; de outro, os Tribunais
que aderiram ao projeto-piloto do CNJ, e j implantaram a audincia de custdia em seus

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

da isonomia, um dos mais caros para o alicerce de um Estado Democrtico


de Direito.


Evidencia-se, assim, que a fiscalizao de constitucionalidade, no
contexto do Estado Democrtico de Direito, no mais se compraz com o
comparativo abstrato entre textos normativos ordinrios e a Constituio.
Seja porque o escrutnio se faz na prpria aplicao concreta de dispositivos normativos para situaes particulares do mundo da vida, levando-se
em conta as modulaes interpretativas nem sempre redutveis a um juzo
objetivo atrelado ao texto normativo impugnado, seja em virtude da imponncia hodierna do poder jurisdicional controlar a falta de lei quando
esta imprescindvel tutela de um direito fundamental34. No caso da
audincia de custdia, nem se trataria de uma lacuna a ser qualificada em
omisso de inconstitucionalidade, eis que o ordenamento jurdico nacional
agasalhou normativamente as diretrizes de direito internacional acerca de
referido instituto, quando muito de uma omisso legislativa de carter complementar no tocante padronizao eficaz dessa garantia fundamental.

Porm, nos ltimos tempos incidiu nesse vcuo normativo uma proliferao de expedientes administrativos responsveis por transformar uma
inao inconstitucional abrangente (atinente ao sistema nacional como um
todo diante da paralisia de se aplicar a audincia em questo) numa multifacetada e dispersiva regulamentao com igual mcula de contraste frente ao Texto Maior, mormente em vista dos preceitos invocados ao longo
desse trabalho. Da porque se defendeu a noo de os juzes harmonizarem o direito posto com a Constituio e com as normativas internacionais
Estados [...] acabaram por regulamentar a audincia de custdia tambm por ato administrativo, mas apresentando pequenas modificaes [...] (ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN,
Pablo Rodrigo. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015. p. 28). O desacordo normativo depois retomado em pginas subsequentes (por exemplo, ibidem, p. 56-57).
34 MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de constitucionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1.036.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

de direitos humanos acatadas pelo Brasil mediante o abrigo das decises


interpretativas, mormente atravs da interpretao conforme, a qual, nos
limites dessa investigao, deve ser tratada como um expediente largo e
abrangente do controle concreto (hermenutico) de constitucionalidade,
sem descer, portanto, s especificidades de tcnicas minuciosamente detalhadas pela doutrina especializada em jurisdio constitucional.35

No se ignore para a potencialidade de a interpretao conforme
instrumentalizar um meio para a elaborao de discursos congruentes de
aplicao jurisdicional. Sem inovar36, o novo Cdigo de Processo Civil,
por exemplo, situa essa capacidade hermenutica em seu artigo 927, ao
estipular que juzes e tribunais devem observar as decises emanadas do
Supremo Tribunal Federal em controle concentrado (aes de constitucionalidade) e difuso (recursos extraordinrios), do Superior Tribunal de Justia (demandas repetitivas e recursos especiais) e dos rgos plenrios (ou
especiais) dos tribunais locais.

Em carter de sntese conclusiva, sugere-se, pois, que a interpretao conforme seja um meio de prevenir ou, no limite, remediar a ocorrncia de bipolaridades injustificadas no mbito da jurisdio. Trata-se de
considerar esse instrumento, pela sua valncia casustica e argumentativa,
como um mecanismo para legitimar um direito fundamental de ndole processual e material (audincia de custdia), dissuadindo a ocorrncia de
controvrsias infundadas violadoras do princpio da igualdade.
35 Por exemplo, BRUST, Lo. Controle de constitucionalidade: a tipologia das decises do
STF. Curitiba: Juru, 2014; REIS, Mauricio Martins. A legitimao do estado democrtico
de direito para alm da decretao abstrata de constitucionalidade: o valor prospectivo da
interpretao conforme constituio como desdobramento concreto entre a lei e o direito.
Passo Fundo: IMED Editora, 2012; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e deciso
jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
36 O novo CPC no inova no tema dos precedentes obrigatrios, eis que o sistema constitucional
de 1988 j estabelece o carter vinculante das decises do STF em controle concentrado e
difuso, sem esquecer a vigncia das leis 9.868/99 e 9.882/99 no trato da jurisdio constitucional (inclusive a interpretao conforme), tampouco sem olvidar o incidente de uniformizao
de jurisprudncia sempre acatado em nosso regime processual em vigor (artigos 479 e 480
do atual Cdigo de Processo Civil). Registre-se que o tema da jurisdio constitucional e do
carter congruente das decises interpretativas remonta a uma dimenso geral do direito,
diramos propedeuticamente hermenutica, insuscetvel, pois, de contemporizaes tpicas
(capazes de relativizar os seus postulados tericos) nessa ou naquela rea jurdica.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia como exemplo privilegiado da bipolaridade da justia constitucional...

ANDRADE, Mauro. Audincia de custdia e as consequncias de sua no


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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

PABLO RODRIGO ALFLEN*


O direito processual penal alemo contemporneo fruto da reforma desencadeada no incio do sculo XIX, para a qual foram essenciais as contribuies, principalmente, de Feuerbach, Mittermaier, Abegg,
Zachariae, Kstlin e outros.1 Tal reforma se deu em oposio ao modelo
processual inquisitivo institudo no perodo da Idade Mdia e que havia
sido introduzido no contexto alemo por meio da Constitutio Criminalis
Carolina o Ordenamento Judicial Penal do Imperador Carlos V , com a
recepo do direito romano desenvolvido na Itlia pelos glosadores e psglosadores (entre 1100-1450).2
Doutor em Cincias Criminais (PUCRS), com estgio ps-doutoral pela Georg-August-Universitt Gttingen, Alemanha. Professor do Departamento de Cincias Penais e do Curso de
Especializao em Direito Penal e Poltica Criminal da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
1 Cfe. SCHMIDT, Eberhardt. Deutsches Strafprozessrecht. Gttingen: Vandenhoeck &
Ruprecht, 1967. p. 22; com uma anlise profunda e detalhe a respeito SCHMIDT, Eberhardt.
Einfhrung in die Geschichte der Deutschen Strafrechtspflege. 3. Aufl. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1965. p. 327-352.
2 Cfe. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafprozessrecht. 4. Aufl., Mnchen: C.H.Beck, 2007.
p. 16 e ss.; com maiores detalhes sobre a Carolina, compare SCHROEDER, Friedrich-Chistian (Hrsg.). Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Stuttgart: Reclam, 2000. p. 131 e ss.
*

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo


Um marco decisivo nesse movimento, no entanto, foi o ano de
1849 e a Constituio de Paulskirche, a qual passou a clamar pela instaurao de um processo acusatrio.3 Tal Constituio disps expressamente
no 179 do art. X do captulo VI intitulado os direitos fundamentais do
povo alemo que nas causas penais vige o processo acusatrio (In
Strafsachen gilt der Anklageproze). A construo desse modelo, ademais,
encontrou importante aporte na criao do Ministrio Pblico como rgo
independente.4 Isso porque a participao do Ministrio Pblico5 no processo penal alemo possibilitou a sua estruturao inicial em duas etapas
fundamentalmente distintas: o procedimento preliminar (Vorverfahren) e o
procedimento principal (Hauptverfahren).6 O desenvolvimento ulterior do
processo, no entanto, conduziu criao de uma terceira etapa, a qual interliga as duas primeiras, denominada procedimento intermedirio (Zwischenverfahren) e, ainda, criao de uma quarta etapa, chamada de procedimento recursal (Rechtsmittelverfahren).7 Essas quatro etapas integram o
processo de conhecimento no mbito do direito processual penal alemo,
3

6
7

48

Nesse sentido AMBOS, Kai. O principio acusatrio e o processo acusatrio: uma tentativa
de compreenso de seu significado atual, a partir de uma perspectiva histrica. In: AMBOS,
Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 32.
Sobre a importncia do Ministrio Pblico nesse contexto, compare VORMBAUM, Thomas.
Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. 2. Aufl., Heidelberg: Springer, 2011. p. 92
e ss. H divergncia na doutrina alem a respeito do surgimento do Ministrio Pblico na
Alemanha; compare KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. Eine systematische Darstellung des deutschen und europischen Strafverfahrensrechts. 8. Aufl., Heidelberg: C.F.Mller,
2010. p. 96-97, o qual refere que, na Prssia, a instituio surgiu em 1843, porm, em Hamburg j havia surgido em 1841. Veja-se, ainda, com crticas aos fundamentos da criao do
Ministrio Pblico, AMBOS, Kai. op. cit., p. 32.
O Ministrio Pblico alemo, como refere Volk, no absolutamente independente, como
o juiz, e somente subordinado lei, pois constitui rgo organizado hierarquicamente
(burocraticamente). Nessa estrutura verifica-se que os membros do Ministrio Pblico em
primeira instncia (Staatsanwlte) esto subordinados ao chefe superior do Ministrio Pblico (Leitender Oberstaatsanwalt), e ambos se subordinam ao Procurador-Geral (Generalstaatsanwalt), no entanto todos se subordinam ao Ministro da Justia (Justizminister); compare
VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. 2. Aufl., Mnchen: Verlag C.H.Beck, 2001. p. 15-16.
Cfe. SCHMIDT, Eberhardt. Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz. Teil I. Gttingen: Vandenhoeck &Ruprecht, 1952. p. 56; no mesmo sentido
VORMBAUM, Thomas. Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. p. 95 e ss.
Com um panorama esquemtico e sinttico compare OSTENDORF, Heribert. Strafprozessrecht. 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2012. p. 60 e ss.

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

o qual sucedido pelo procedimento de execuo.8



Porm, somente aps a reunificao do direito processual penal, com
o Cdigo de Processo Penal de 1877 (StPO), que o ordenamento processual
penal alemo foi sendo adaptado ao modelo processual acusatrio, o que se
fez por meio das inmeras reformas legais que lhe sucederam. Apesar de tais
reformas, a estrutura bsica do processo penal, instituda pelo StPO em 1877,
permaneceu a mesma: um processo acusatrio com princpio de investigao, segundo o qual o juiz somente pode atuar em face de uma acusao
que, como regra9, promovida pelo Ministrio Pblico.10

De qualquer modo, a fim de possibilitar o asseguramento seja do
procedimento seja da prova11, o Cdigo de Processo Penal alemo de
modo semelhante ao Cdigo de Processo Penal brasileiro prev uma variedade de medidas cautelares, chamadas de medidas coercitivas (Zwagsmanahmen) ou meios de coero (Zwangsmitteln). Dentre essas medidas
encontram-se a priso investigatria (Untersuchungshaft) e a deteno provisria (vorlufige Festnahme), as quais, justamente por constiturem as formas de interveno judicial mais gravosas nos direitos do cidado acusado,
foram objeto de veemente crtica por parte de Hassemer ao defini-las como
forma de subtrao da liberdade de um inocente.12

O direito processual penal alemo, no entanto, no possui uma audincia de custdia, com o mesmo nomen juris que se atribui a tal instituto no

Cfe. OSTENDORF, Heribert. Strafprozessrecht. p. 60; compare, ademais, KINDHUSER,


Urs. Strafprozessrecht. 3. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2013. p. 39.
9 Como regra, porque o processo penal alemo possui, tambm, casos em que a ao penal
promovida pelo particular, como nos chamados delitos de ao privada (Privatklagedelikt),
compare ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., Mnchen:
Beck, 2014. p. 322 e 509 e ss.
10 Cfe. PETERS, Karl. Strafproze. 3. Aufl., Heidelberg: C.F.Mller, 1981. p. 151-152; ademais,
ROXIN, Claus. Sobre el desarrollo del derecho procesal penal alemn. Trad. de Esteban
Gonzlez Jimnez e Reviso de John Zuluaga. In: PEDROZA, Andrs F. Duque. Perspectivas
y retos del proceso penal. 2015. p. 366.
11 Cfe. KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. 2. Aufl., Mnchen: Vahlen, 2013. p. 59
e ss., 73 e ss.; com um panorama interessante sobre tais medidas e seus fundamentos, veja
SCHROEDER, Friedrich-Christian. Eine funktionelle Analyse der strafprozessualen Zwangsmittel. JZ, ano 40, n. 22, p. 1028 e ss., 1985.
12 HASSEMER, Winfried. Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft, StV, p. 38-40, 1984.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

mbito brasileiro.13 Todavia, o StPO, adequando-se ao disposto nos arts. 5.1,


c, e 5.3 da Conveno Europeia dos Direitos Humanos, prev, nos 115,
115a, 128 e 129, um instituto correlato, denominado Vorfhrung (Apresentao). Antes de analisar os aspectos legais e dogmticos atinentes ao instituto
da apresentao (Vorfhrung), faz-se imprescindvel tecer algumas consideraes prvias sobre o processo penal alemo, as quais possibilitaro uma melhor compreenso do instituto e sua forma de aplicao. Assim, em primeiro
lugar, proceder-se- a uma anlise sinttica acerca das fases do procedimento
no direito processual penal alemo, para, em segundo lugar, tratar das prises
cautelares previstas no StPO, e, por fim, adentrar no instituto da apresentao
(audincia de custdia) e observar os seus principais aspectos.


O exame de alguns aspectos atinentes s primeiras etapas do processo penal alemo fundamental para possibilitar uma melhor compreenso do instituto da apresentao (audincia de custdia), no contexto
alemo, tanto no que diz respeito modalidade de priso quanto em relao ao momento processual em que cabvel. Assim, proceder-se- a
breves consideraes relativas aos procedimentos preliminar, intermedirio e principal, para, posteriormente, analisar as modalidades de prises e,
posteriormente, adentrar no instituto da apresentao.
No procedimento preliminar, tambm chamado de procedimento
investigatrio (Ermittlungsverfahren) ou preparatrio (vorbereitendes Verfahren)14, so esclarecidas as circunstncias relacionadas ao caso penal, que
permitiro ao Ministrio Pblico decidir se existe razo suficiente15 para
13 Sobre isso, compare ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de
custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 18.
14 Cfe. KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht. p. 39.
15 Compare ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 322, referindo
que por razo suficiente deve-se compreender a existncia de indcio suficiente para a
promoo da ao penal; ademais, KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 379 e ss., o
qual refere que a verificao do indcio abarca, positivamente, a existncia de uma conduta
punvel, bem como da antijuridicidade e culpabilidade, bem como, negativamente, a falta

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

promover uma acusao ( 170, 1, StPO).



Nessa fase, como esclarece Volk, no vigem os princpios da oralidade, da publicidade, da imediatidade, do in dubio pro reo e da livre
valorao judicial da prova.16 Porm, por fora do princpio da legalidade, o Ministrio Pblico est obrigado a instaurar o procedimento investigatrio sempre que existirem indcios realmente suficientes.17 O domnio
dessa etapa est, portanto, nas mos do Ministrio Pblico, o qual poder
investigar os fatos por si mesmo ou por meio da polcia.18 Porm, h duas
possibilidades de instaurao desta fase:

a) Instaurao do procedimento por meio de comunicao (Strafanzeige) ou requerimento (Strafantrag): qualquer cidado pode no deve
comunicar s autoridades incumbidas da persecuo penal a ocorrncia
de um fato delitivo. Tal comunicao pode ser realizada de forma oral (inclusive, por telefone) ou escrita ao Ministrio Pblico, Polcia ou ao juiz
( 158, 1, StPO). Alm disso, qualquer cidado pode oferecer requerimento, nos casos em que a lei o admite (nos chamados delitos que dependem
de requerimento).19 Tal requerimento compreende, alm da comunicao
da ocorrncia do fato delitivo, a manifestao de interesse da vtima no
prosseguimento do processo ou na punio (chamados, respectivamente,
de requerimento em sentido amplo e em sentido estrito). Tal requerimento
pode ser formulado perante o juiz ou Ministrio Pblico ( 158, 2, StPO).20

b) Instaurao do procedimento de ofcio: em muitos casos as autoridades incumbidas da promover a investigao tomam conhecimento
direto da ocorrncia do fato delitivo, de modo que podem dar prosseguimento formal de ofcio a sua instaurao.
de impedimentos para a persecuo penal, tais como excludentes da culpabilidade, causas
de extino e iseno da punibilidade.
16 Cfe. VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. p. 6 e p. 140-141.
17 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. 12. Aufl., Heidelberg: C.F.Mller, 2012. p. 207.
18 Cfe. KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht. p. 39-40; bem como BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 55; tambm SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafprozessrecht. p. 71.
19 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 207.
20 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 207; com detalhes, veja ROXIN, Claus;
SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. 28. Aufl., Mnchen: Beck, 2014. p. 312 e ss.;
tambm KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 46-47.

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Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo


O pressuposto material para a instaurao do procedimento de investigao, em qualquer um dos casos, a existncia de uma suspeita inicial (Anfangsverdacht), a qual corresponde a um ponto de partida material
que, conforme Beulke, de acordo com experincias criminalsticas, permite considerar como possvel a participao do envolvido em uma conduta punvel, no sendo suficientes meras presunes.21

Nesse contexto procede-se produo do depoimento do investigado, da vtima, de testemunhas, de peritos os quais so obrigados a comparecer em face da notificao do Ministrio Pblico , inspeo do lugar do
fato, averiguao dos instrumentos utilizados na prtica do crime, leitura e
anlise de documentos, requerimento de medidas coercitivas (Zwangsmanahmen), tais como busca e apreenso ( 102 e ss. e 94 e ss., do StPO) e
a priso investigatria (Untersuchungshaft) ( 112 e ss. StPO).22

A figura do juiz da investigao (Emittlungsrichter), porm, surge
nesta fase por duas razes: a) no caso de decretao de medidas coercitivas, tais como o exame de DNA, 81e e seguintes do StPO; mandado de
busca e apreenso; interceptao das comunicaes telefnicas; informaes sobre registro de ligaes telefnicas, reteno provisria de carteira
de habilitao e priso investigatria; b) no caso de asseguramento da prova (como o depoimento testemunhal, pericial ou do acusado).23

Fator peculiar consiste em que o Ministrio Pblico, nesta fase, poder, no caso de perigo iminente, ordenar por si mesmo a busca e apreenso ( 98, I, 1 do StPO) e a interceptao telefnica, as quais necessitam,
aps, ser confirmadas judicialmente.24

O procedimento de investigao termina com o oferecimento da
pea acusatria ou por meio de arquivamento. Esta ltima hiptese ocorre
quando o Ministrio Pblico verificar: a) no haver suspeita suficientemen21 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 208; com um vasto panorama acerca da problemtica da definio de suspeita inicial veja KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p.
209-217.
22 Cfe. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafprozessrecht. p. 73.
23 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 211; SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafprozessrecht. p. 77 e ss.
24 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 55.

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te fundada do fato; b) a atipicidade do fato ou a incidncia de causa de


excluso da ilicitude ou da culpabilidade; c) no haver suspeita fundada
contra um investigado; d) por razes de oportunidade.25

Como esclarece Khne, o lapso temporal entre o oferecimento da
acusao ao rgo julgador e a deciso sobre a abertura do procedimento
principal caracterizado como procedimento intermedirio (Zwischenverfahren).26 Existindo suspeita fundada, o Ministrio Pblico deve promover
a acusao, de modo que o fato levado a juzo. O Ministrio Pblico no
pode, por si mesmo, conduzir a sua acusao diretamente a uma audincia
principal (Hauptverhandlung) a terceira fase do processo perante o rgo julgador, pois este que deve decidir se a etapa da audincia principal
(a instruo) ser aberta ou no.

O procedimento intermedirio, como adverte Khne, a fase na
qual exercida a funo de controle no interesse do acusado, pois o
simples fato de se ver publicamente acusado na audincia principal, de
um delito, representa uma gravssima interveno sobre o indivduo. Logo,
o procedimento intermedirio deve assegurar, por meio de um juiz independente, que ningum pode ser obrigado com base somente na acusao
do Ministrio Pblico a ser levado a juzo.27

Da a fase intermediria, a qual, no entanto, encerra com a deciso
do julgador de abertura do procedimento principal, a rejeio da abertura
com fundamento na inexistncia de indcio suficiente ou na falta de pressupostos processuais.28
No procedimento principal (Hauptverfahren) preparada ( 231225a do StPO) e realizada ( 226-275 do StPO) a audincia principal.
O acusado presta depoimento (se quiser), so colhidos os depoimentos
das testemunhas, ouvidos peritos sendo inadmissvel o uso de gravao
audiovisual, salvo para fins internos pelo rgo jurisdicional , lidos documentos, admitidos os meios de prova. Aps a admisso e produo das
25
26
27
28

53

Cfe. VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. p. 6 e p. 213-214.


Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 379.
Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 385.
Cfe. VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. p. 242.

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provas o Ministrio Pblico e a defesa debatem, o acusado tem a ltima


palavra e o juzo, aps deliberao, profere sua deciso.29


A Conveno Europeia de Direitos Humanos, de 1950, estabeleceu
em seu art. 5, 3, que toda pessoa presa ou detida nas condies previstas
no pargrafo 1, letra c, do presente artigo dever ser conduzida sem demora presena de um juiz ou de outra pessoa habilitada por lei para exercer
poderes judiciais [...].30 Ao tratar, portanto, do instituto da apresentao,
a Conveno fez meno pessoa presa ou detida, e, com isso, conduziu
necessria diferenciao entre ambas.31 Adaptando-se a essa exigncia,
o Cdigo de Processo Penal alemo (StPO), ao regular a chamada priso
investigatria (Untersuchungshaft) e a deteno provisria (vorlufige Festnahme) no Captulo 9, nos 112 a 130, reconheceu ambas as modalidades.32 Naturalmente, por se tratar de uma medida coercitiva extremamente
rigorosa, o legislador alemo, alm de prever ambas as modalidades, formulou-as com bastante cautela, condicionando-as ao preenchimento de
muitos pressupostos.33 Nesse sentido, cumpre analis-las individualmente,
a fim de identificar as diferenas apontadas pelo legislador alemo.

A deteno provisria (volufige Festnahme) est prevista no 127,
1, do StPO. O dispositivo prev as situaes que permitem a deteno de
uma forma muito peculiar, de modo que no possvel simplesmente estabelecer a deteno provisria como um correlato da priso em flagrante
prevista no processo penal brasileiro.
29 Cfe. VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. p. 6.
30 Na verso original em ingls: Article 5, (3) Everyone arrested or detained in accordance with the
provision of paragraph 1 (c) of this Article shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable
time or to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees to appear for trial.
Disponvel em: <www.echr.coe.int/Documents/Collection_Convention_1950_ENG.pdf>.
31 Cfe. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia no processo penal brasileiro. p. 18.
32 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 282.
33 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 262.

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Estabelece o 127, 1, do StPO, que se algum se encontra em situao de flagrante-delito (auf frischer Tat) ou perseguido, havendo suspeita
de fuga (Fluchtverdacht) ou no sendo possvel a sua imediata identificao, qualquer pessoa est autorizada a det-la, mesmo sem ordem judicial.
Segundo a doutrina alem, a chamada situao de flagrante delito ocorre
somente quando o autor encontrado na execuo do fato tpico (podendo ocorrer, portanto, na etapa de tentativa) ou aps a consumao do fato
delitivo.34 Logo, a hiptese prevista no 127, 1, do StPO, referida como
perseguio, no tratada como situao de flagrante propriamente dito,
embora se enquadre em situao que admite a deteno provisria. Por outro lado, ao condicionar a deteno, alternativamente, impossibilidade de
identificao imediata da pessoa perseguida ou em situao de flagrante, o
legislador alemo criou uma hiptese que corresponderia a uma fuso das
chamadas priso flagrante (arts. 301 e ss. do CPP) e priso temporria (art.
1 da Lei n 7.960/1989) previstas no ordenamento brasileiro. Entretanto, o
legislador alemo autoriza a efetivao da deteno por qualquer cidado,
o que, no entanto, corresponde unicamente priso em flagrante prevista
no ordenamento brasileiro, uma vez que a priso temporria, na sistemtica
brasileira, depende de decretao judicial (art. 2 da Lei n 7.960/1989).

A doutrina alem esclarece, ainda, que a suspeita de fuga, prevista no 127 do StPO, jamais pode ser verificada faticamente de forma precisa, devendo ser identificada com base na capacidade de discernimento
limitada de forma situacional, ou seja, pela constatao da incapacidade
de fuga do autor por razes fsicas ou psquicas.

A deteno pode ocorrer, ainda, no caso de perigo iminente, desde
que estejam presentes os pressupostos da ordem de priso ( 127, 2, StPO).
Porm, nesse caso, a deteno somente pode ser efetivada pelo Ministrio
Pblico ou pela autoridade policial. Em tais hipteses, no entanto, a deteno somente pode ser mantida at o dia imediatamente posterior a sua
efetivao e, aps isso, o detido deve ser solto ou permanecer preso com

34 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 283; no mesmo sentido, compare ROXIN,


Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 252.

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base em uma ordem judicial de decretao da priso.35



Tal modalidade, evidentemente, ocorre em etapa anterior ao procedimento preliminar (Vorverfahren) e compreende sempre a necessidade de
apresentao do detido.

A priso investigatria (Untersuchungshaft36), por sua vez, serve
principalmente para o asseguramento do processo37, e, como ressalta Roxin, por se tratar, dentre todas medidas cautelares legalmente previstas,
da interveno mais incisiva na liberdade pessoal do indivduo, que os
princpios constitucionais da presuno de inocncia e da proporcionalidade devem delimitar ao mximo possvel a sua medida e seus limites.38
Tal modalidade corresponde priso preventiva prevista nos arts. 312 e ss.
do Cdigo de Processo Penal brasileiro.

A ordem de priso investigatria admissvel nos casos em que,
conforme dispe o 112, I, do StPO, estiverem presentes os dois pressupostos legalmente exigidos, quais sejam: a) a existncia de forte suspeita
da prtica do fato delitivo, ou seja, quando se verificar um alto grau de
probabilidade de que o acusado tenha cometido o fato delitivo e estiverem presentes todos os pressupostos da punibilidade e para a persecuo
penal39; e b) a existncia de fundamento legal para a priso, ou seja,
35 Cfe. OSTENDORF, Heribert. Strafprozessrecht. p. 139; refere KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 284, que a pessoa no pode permanecer sob custdia por mais tempo do
que at o final do dia seguinte aps a deteno, ou seja, por no mximo por 48 horas.
36 Schroeder afirma ser incorreta a denominao alem de priso investigatria (Untersuchungshaft), uma vez que tal priso admissvel at a formao da coisa julgada e, portanto, deveria ser utilizada a expresso priso para persecuo penal (Strafverfolgungshaft).
Ademais, adverte que a regulamentao da priso investigatria, prevista no StPO, fragmentria e que, portanto, necessria a criao de uma lei de execuo da priso investigatria (Untersuchungshaftvollzugsgesetz); compare SCHROEDER, Friedrich-Christian.
Strafprozessrecht. p. 99-100.
37 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 262; no mesmo sentido ROXIN, Claus;
SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 237; cfe. KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 59; semelhante BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 139; OSTENDORF,
Heribert. Strafprozessrecht. p. 141; do mesmo modo KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht.
p. 119.
38 Cfe. ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 238.
39 Cfe. ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 239; divergindo,
KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 262, o qual acrescenta um terceiro elemento, a
saber: a priso investigatrio no pode estar fora da relao de significado para com o fato
e para com a pena ou medida de segurana esperada; neste mesmo sentido KLESCZEWSKI,

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quando ocorrer uma ou mais das hipteses previstas no 112 do StPO,


a saber:
- Quando houver fuga ou perigo de fuga, conforme prev o 112,
(2), 1 e 2 do StPO. Em tais casos deve-se verificar se o acusado fugiu
ou se existe perigo de fuga, de modo que ele se subtrair ao processo penal. Porm, como advertem Roxin e Schnemann, no se
admite aqui mero juzo de presuno ou consideraes abstratas.40
- Ocorrer perigo de ocultao, conforme prev o 112, (2), 3, do
StPO, ou seja, quando houver fundada suspeita de que o acusado eliminar, modificar, livrar-se-, omitir ou falsificar meios de
prova; manipular ilicitamente outros acusados, testemunhas ou peritos, ou induzir outrem prtica de tais condutas.41
- Quando houver fundada suspeita da prtica de delitos graves referidos no 112, (3), do StPO. Trata-se, na hiptese, dos delitos
previstos no Cdigo Penal Internacional alemo42, bem como dos
delitos previstos no 129a, 1 e 2 (formao de e colaborao com
organizao terrorista), 129b, 1 (organizao terrorista e organizao criminosa no estrangeiro), nos 211, 212, 226 (assassinato,
homicdio e leso corporal grave), e nos 306b e 306c (incndio
gravssimo e incndio com resultado morte), do StGB, bem como
dos demais delitos em que houver perigo para a vida ou integridade
de outrem. O disposto no 112, (3), do StPO d a entender que,
para a decretao da priso investigatria, seria suficiente a prtica
de um dos delitos nele mencionados, sem que fosse necessrio observar demais pressupostos para a decretao da priso.43 Todavia,
Diethelm. Strafprozessrecht. p. 62.
40 Cfe. ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 239; do mesmo modo
KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 263, tambm KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 60; ainda BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 140.
41 Nesse sentido BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 141; igualmente KINDHUSER, Urs.
Strafprozessrecht. p. 123-124.
42 Sobre isso veja ALFLEN, Pablo Rodrigo (Org.). Tribunal Penal Internacional: aspectos fundamentais e o novo cdigo penal internacional alemo. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor,
2005. p. 34 e ss.
43 Cfe. ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 240.

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o Tribunal Constitucional Federal alemo procedeu interpretao


conforme Constituio do respectivo dispositivo e determinou
que, para a decretao da priso nesses casos, alm da verificao
da espcie de delito praticado, imprescindvel demonstrar um fundamento para a priso, o qual pode consistir no perigo de fuga ou
de ocultao.44
- Ocorrer perigo de reiterao, conforme prev o 112a do StPO.
Nesse caso, tem-se entendido que a priso no representa necessariamente um meio de asseguramento do processo, mas sim uma
medida preventiva para proteo da comunidade jurdica (medida
de preveno criminal).45

A ordem de priso considerada pressuposto imprescindvel para
a efetivao da priso investigatria e somente pode ser proferida por um
juiz, conforme preceitua o 114, I, do StPO, sendo que, no procedimento
preliminar, competente o juiz da investigao (Ermittlungsrichter) e, aps
oferecida a acusao, ou seja, no procedimento intermedirio, competente
o juiz incumbido de presidir o feito.46

V-se, portanto, que a priso investigatria, conforme o ordenamento alemo, poder ser decretada a qualquer momento, aps cessada
a atividade delitiva, e, por conseguinte, tanto no procedimento preliminar quanto no intermedirio e de audincia principal. De qualquer forma,
como adverte Ostendorf, deve ser assegurado o acompanhamento por um
defensor ao respectivo preso ou detido, e caso este no o tenha escolhido,
dever o Estado nomear algum para assegurar o direito de defesa.47

O direito processual penal alemo possui trs referenciais norma-

44 BVerfGE 19, 342, 350, nesse sentido tambm decidiram o OLG Kln, NStZ 1996, 403, o
OLG Rostock, BeckRS 2003, 18141 e o OLG Karlsruhe StV 2010, 30.
45 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 263.
46 KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 63.
47 Cfe. OSTENDORF, Heribert. Strafprozessrecht. p. 147.

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tivos fundamentais no que diz respeito ao instituto da apresentao, ou,


ainda, audincia de custdia, a saber: a Conveno Europeia de Direitos
Humanos (CEDH), a Lei Fundamental alem (GG) e o Cdigo de Processo
Penal alemo (StPO). Ao passo que a CEDH estabeleceu em seu art. 5,
(3), ser necessria a apresentao autoridade judicial ou com poderes
judicias, nos casos de priso (Haft) ou deteno (Festnahme)48, a Lei Fundamental alem (Grundgesetz) estabeleceu diversas diretrizes j no seu art.
104, (3), dispondo expressamente que:
Art. 104
(3) Todo aquele que for detido provisoriamente (vorlufig
Festgenommene) em razo da suspeita da prtica de uma
conduta punvel deve ser apresentado, o mais tardar no dia
posterior deteno (Festnahme), ao juiz (Richter), que lhe
comunicar acerca das razes da deteno, lhe ouvir e lhe
dar a oportunidade de apresentar objees. O juiz, sem
demora, dever ou expedir a ordem de priso expressa com
as razes ou ordenar a soltura.


Do preceito constitucional verifica-se que houve a especificao de
trs aspectos fundamentais: em primeiro lugar, o dispositivo estabelece que
o rgo competente para a apresentao exclusivamente a autoridade
judicial; em segundo lugar, ao abordar o prazo para realizao da apresentao, o dispositivo estabelece o referencial o dia posterior deteno; e,
em terceiro lugar, estabelece a finalidade da apresentao, a saber, comunicar as razes da deteno, ouvir o detido e oportunizar a impugnao.
Porm, algo no mnimo curioso diz respeito ao fato de o constituinte ter se
restringido hiptese de deteno e, com isso, no ter tratado da apresentao no caso de priso investigatria.

O StPO, diferentemente, emprega o conceito de apresentao com
dois significados distintos. Nesse sentido, utiliza-se a expresso para caracterizar, de forma ampla, toda e qualquer transferncia de uma pessoa perante
uma autoridade e, de forma mais estrita, por um lado, para descrever o emprego coercitivo de uma exigncia oficial de manifestao, a qual pode ser
48 Compare, supra, nota de rodap 30.

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dirigida tanto ao acusado quanto s testemunhas que devem prestar depoimento49 (como, por exemplo, nos casos de apresentao para depoimento
do acusado, prevista nos 133 a 135 do StPO, ou, ainda, de apresentao
do depoimento testemunhal gravado audiovisualmente, previsto no 255a
do StPO), e, por outro lado, para a apresentao perante autoridade judicial
em face de priso ou deteno. A primeira hiptese de apresentao, portanto, no se confunde com o instituto da audincia de custdia.

O instituto da apresentao, enquanto correlato da audincia de
custdia, admissvel tanto no caso de deteno provisria (vorlufige
Festnahme) quanto no de priso investigatria (Untersuchungshaft), conforme dispem os 115, 115a e 128.

No caso de priso investigatria, aps a sua efetivao com base na
ordem de priso, dever o preso ser apresentado, sem demora (unverzglich), a um juiz, conforme prev o 115 do StPO, o qual preceitua, in verbis:
115 Apresentao perante o juiz competente
(1) Se o acusado recolhido com base em uma ordem de priso, deve ser apresentado, sem demora, ao juzo competente.
(2) Aps a apresentao, o juiz dever ouvir o acusado acerca do objeto da acusao, sem demora, o mais tardar no dia
seguinte.
(3) Na ocasio do depoimento o acusado ser informado
das circunstncias que lhe incriminam e do seu direito de
se manifestar sobre a acusao ou de nada declarar sobre o
fato. Ser-lhe- dada a oportunidade de contestar as razes
da suspeita e da priso, e de reivindicar os fatos que se pronunciem a seu favor.
(4) Se a priso for mantida, o acusado ser informado sobre
o seu direito de recorrer e as demais medidas jurdicas cabveis ( 117 Abs. 1, 2, 118 Abs. 1, 2, 119 Abs. 5, 119a
Abs. 1). O 304, 4 e 5 permanecem inalterados.50


J no caso de deteno provisria, disps o legislador alemo, no
128, in verbis:

49 Cfe. ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 258.


50 Traduo livre do autor.

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Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

128 Apresentao no caso de deteno provisria


(1) Caso no seja novamente colocado em liberdade, o detido dever ser apresentado, sem demora, o mais tardar no
dia seguinte aps a deteno, ao juiz de primeira instncia
da regio na qual foi recolhido. O juiz ouvir o detido em
conformidade com o 115, (3).
(2) Se o juiz considerar que a deteno no foi lcita ou
invlidos seus fundamentos, ordenar a soltura do detido.
No sendo este o caso, havendo requerimento do Ministrio Pblico ou, na hiptese de no ter sido este alcanado,
de ofcio, decretar a ordem de priso ou de hospitalizao.
Aplica-se igualmente o 115, (4).51


O exame comparativo dos dois preceitos permite concluir que a
apresentao neles referida consiste no mesmo instituto da apresentao
(ou seja, o correlato da audincia de custdia prevista no mbito brasileiro
e que teve por referencial o Pacto de San Jos da Costa Rica52). Cumpre
verificar alguns fatores principais, a saber: a autoridade competente para
presidir a audincia de custdia e perante a qual deva ser apresentada a
pessoa presa ou detida (a); a finalidade da apresentao (b); quem deve
estar presente (c); quanto tempo aps a priso dever ser realizada a apresentao (d); qual o efeito do atraso na realizao da apresentao (e).


Tanto o 115, em relao priso investigatria, quanto o 128
do StPO, no que diz respeito deteno, fazem referncia apresentao
autoridade judicial. O primeiro faz meno ao juiz competente e o
segundo ao juiz de primeira instncia. Embora a CEDH tenha estabelecido diretriz no sentido de ser possvel realizar a apresentao perante
autoridade judicial ou autoridade com poderes judiciais, observa-se que o
legislador alemo no identificou no ordenamento interno autoridade com
tais poderes judiciais e que no fosse propriamente autoridade judicial, de
51 Traduo livre do autor.
52 Sobre isso compare ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de
custdia no processo penal brasileiro. p. 18.

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Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

modo a ser considerada competente para presidir o ato de apresentao


somente a autoridade judicial.53 Alis, a prpria Lei Fundamental alem
(Grundgesetz), em seu 104, (3), no tocante deteno, estabeleceu orientao quanto a isso ao fazer meno ao juiz (Richter).

Inclusive, a doutrina alem tem entendido que a apresentao no
pode ser efetuada nem mesmo ao juiz da investigao (Ermittlungsrichter),
mas sim ao juiz de primeira instncia que exerce a jurisdio sobre a localidade na qual foi praticado o fato.54 Com efeito, no haveria respaldo legal
para tal atuao, uma vez que o juiz da investigao, no processo penal
alemo, tem suas funes devidamente discriminadas no 162 do StPO,
dentre as quais no se identifica o ato de presidir a apresentao. Ademais,
se a priso for efetivada aps o recebimento da acusao, competente ser
o julgador da instncia superior, conforme prev o 115a do StPO (se o
acusado no pode ser apresentado perante a autoridade judicial competente,
o mais tardar no dia posterior captura, ento, dever ser apresentado, sem
demora, o mais tardar no dia seguinte captura, perante o rgo judicial de
instncia superior).55

oportuno salientar que, embora o StPO no tenha designado o
instituto da mesma forma que o direito processual penal brasileiro audincia de custdia , o legislador alemo ressaltou que o ato ser realizado
na forma de audincia oral (mndliche Verhandlung) e determinou, no
118a do StPO, que o Ministrio Pblico, o acusado e o seu defensor sero
comunicados do local e do horrio da audincia oral.

53 Nesse sentido KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 272; igualmente KINDHUSER,


Urs. Strafprozessrecht. p. 128; ademais KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 68;
tambm BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 144 e 158.
54 Divergindo dessa posio VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. p. 48, o qual afirma que competente para a decretao sempre somente um juiz [...]. No procedimento investigatrio
o Ministrio Pblico requer a decretao da ordem de priso o juiz da investigao. [...]
Por conseguinte, ele deve ser apresentado, sem demora, ao juiz que decretou a ordem de
priso.
55 ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 244.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo


A questo relativa aos fins que se atribui ao ato de apresentao no
pacfica na doutrina alem. De modo geral, seguindo o disposto no 115
III, 2, do StPO, entende-se que a apresentao visa oportunizar ao acusado
em dilogo (depoimento) com o juiz enfraquecer ou invalidar as razes
da suspeita e da priso e tornar vlidos os fatos que falam a seu favor.56
Ademais, o legislador alemo pretendeu, com essa regra, evitar de todas
as formas que a supresso da liberdade tenha se dado mediante manifesto
abuso de autoridade.

Volk refere que o juiz que presidir o ato deve, alm de comunicar
ao acusado a ordem de priso, informar o acusado sobre o contedo da
acusao e, principalmente, colher seu depoimento e, somente aps isso,
decidir se a priso ser mantida ou revogada.57 Em sentido semelhante ressaltava Peters, que o depoimento no pode ser um mero processo formal.
O acusado tem direito prestao jurisdicional e ampla defesa. Ele deve
ser informado das circunstncias que pairam sobre ele. Ao mesmo tempo
deve lhe ser dada a oportunidade de se desonerar destas circunstncias.58

Considerando tais fatores, v-se que a apresentao (audincia de
custdia) no processo penal alemo realizada muito mais com o propsito de assegurar as garantias processuais.


Conforme preceitua o 118, 1 e 2, do StPO, deve ser assegurado
pessoa presa ou detida o direito ao acompanhamento por um defensor na
audincia oral. Tal dispositivo preceitua ainda que tanto o defensor quanto
o acusado, assim como o Ministrio Pblico, sero comunicados do local
e horrio em que ocorrer o ato. Sobretudo, porque, como adverte Volk,
na apresentao que o acusado ser comunicado da ordem de priso,
56 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 272; igualmente OSTENDORF, Heribert.
Strafprozessrecht. p. 147; tambm KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 68; ademais, KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht. p. 128-129.
57 VOLK, Klaus. Strafprozessrecht, p. 50; no mesmo sentido SCHROEDER, Friedrich-Christian.
Strafprozessrecht. p. 101.
58 PETERS, Karl. Strafproze. 3. Aufl., Mnchen: Duncker & Humblot, 1981. p. 403.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

notificado do direito de ser acompanhado por um parente ou pessoa de


confiana, inclusive, se este renuncie a tal direito.59


De forma peculiar, a Lei Fundamental alem no estabeleceu um
prazo fixo em horas, mas, sim, determinou que o preso fosse apresentado
ao juiz, o mais tardar no dia seguinte aps a sua captura (artigo 104,
alneas 2 e 3).60 Alm disso, o ordenamento processual penal alemo
imps a apresentao, em qualquer caso, da pessoa capturada, seja ela
presa (priso preventiva) ou detida (deteno provisria), autoridade
judiciria.61

Assim, em unissonncia com a determinao constitucional, o StPO
disps, no 115a, 162, que, se a priso for determinada por ordem judicial (priso preventiva) e a pessoa presa no puder ser levada sem demora
(unverzglich) ao tribunal competente (que emitiu a ordem de priso), ela
deve ser apresentada o mais tardar no dia seguinte captura ao juiz de
primeira instncia mais prximo. Em se tratando de deteno, disps o
128 do StPO que a pessoa detida deve ser apresentada sem demora (unverzglich), o mais tardar no dia seguinte deteno, ao juiz de primeira
instncia (Amtsgericht) da regio na qual a pessoa foi detida.63 A doutrina
59 VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. p. 50.
60 Assim dispe o citado artigo da GG: art. 104 [...] (2) Somente o juiz pode decidir sobre a admissibilidade e a durao de uma privao da liberdade. Em qualquer caso de privao da liberdade no
baseada em ordem judicial, deve-se proferir imediatamente uma deciso judicial. Por iniciativa
prpria a polcia no pode manter ningum sob sua custdia por perodo maior do que at o final
do dia posterior captura. (3) Toda pessoa detida provisoriamente sob suspeita da prtica de uma
conduta punvel deve ser apresentada, o mais tardar no dia seguinte aps ser detida, ao juiz, o qual
deve comunic-la das razes da deteno, ouvi-la e dar-lhe oportunidade de fazer objees.
61 ROXIN, Claus. SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 244; expressamente tambm BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 145; no mesmo sentido KINDHUSER, Urs.
Strafprozessrecht, p. 159.
62 Expressamente: 115a, (1), do StPO dispe que: Se o acusado no puder ser apresentado
ao tribunal competente [zustndigen Gericht] o mais tardar no dia seguinte sua captura,
ento ele deve ser apresentado sem demora, o mais tardar no dia seguinte sua captura, ao
julgador de primeira instncia mais prximo [Amtsgericht].
63 ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 256. Ademais, KRAMER,
Bernhard. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Ermittlung und Verfahren. 7. Aufl., Stutt-

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

alem esclarece, no entanto, que a expresso sem demora (unverzglich)


no deve ser equiparada a imediatamente (sofort), seno significa somente sem atrasos injustificados.64 Logo, a pessoa detida deve ser apresentada
ao juiz competente o mais tardar no dia seguinte aps a sua captura, sem
atrasos injustificados, e sem possibilidade de ampliao desse prazo.65

Segundo Khne, a expresso unverzglich a qual, traduzida ao
nosso vernculo, significa sem demora deve ser entendida no sentido
de que a apresentao deve ser realizada o mais tardar no dia seguinte
aps a captura, porm adverte que, na regio de Hessen, o prazo mximo de 24 horas aps a captura. De qualquer modo, ressalta o penalista
alemo que o fundamento da celeridade radica na garantia da prestao
jurisdicional em tempo razoavelmente aceitvel.

Nesse sentido, argumentos fticos somente podem servir como elementos de ponderao e, portanto, quanto a isso, o exemplo alemo fornece um importante aporte. Ao estabelecer o mais tardar no dia seguinte
gart: Kohlhammer, 2009. p. 64; BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 145; no mesmo sentido KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht, p. 159.
64 KRAMER, Bernhard. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. p. 64. Quanto a isso, j decidiu o
Tribunal Constitucional Federal alemo (BVerfG) que: Por sem demora deve-se compreender
que a deciso judicial deve ser proferida sem qualquer atraso que no possa ser justificado por
razes prticas. So inevitveis, por exemplo, os atrasos que esto condicionados pela distncia
do trajeto, dificuldades no transporte, registro necessrio e lavratura, por uma conduta renitente
do preso ou circunstncias equivalentes (BVerfG 2 BvR 2292/00, de 15.05.2002). O Supremo
Tribunal Federal alemo (BGH) decidiu a respeito que: O 115 do StPO diz respeito ao caso
de priso com base em uma ordem de um funcionrio pblico que no tem conhecimento do
fato e no tem competncia para a deciso. Ele deve apresentar o preso sem demora ao juiz.
[...] Somente o juiz competente para decidir sobre a manuteno ou a revogao da ordem de
priso, e ele tem o prazo (mximo) de at um dia aps a priso para proferir esta deciso. [...]
As disposies do 127, al. 2 e 128, 1 do StPO regulam em primeira linha o procedimento da
autoridade incumbida do esclarecimento dos fatos. [...] De acordo com isso, o 128, al. 1 do
StPO concede ao Ministrio Pblico e aos funcionrios do servio de Polcia o prazo (mximo)
correspondente ao decurso do dia seguinte deteno para apresentao da pessoa detida ao
juiz (BGH 2 StR 418/89, de 17.11.1989; no mesmo sentido, BGH 5 StR 547/94, de 09.02.1995;
veja, ainda, mais recentemente BGH 5 StR 176/14, de 20.10.2014). Tal deciso, inclusive,
apoia-se, em parte, na clssica doutrina de Eberhard Schmidt, o qual refere que , ao mesmo
tempo, jurdica e psicologicamente importante que a pessoa presa obtenha o mais rapidamente
possvel a oportunidade de ser ouvida por um juiz, para expor tudo o que possa dizer contra os
pressupostos da priso e inclusive contra a acusao nela presente (forte suspeita) (SCHMIDT,
Eberhard. Deutsches Strafprozessrecht. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1967. p. 121).
65 KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 285.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

aps a sua captura, no artigo 104, 2 e 3, a Lei Fundamental alem estabeleceu uma diretriz que no representa um parmetro rgido de prazo, mas,
sim, um referencial mximo, sendo que o Supremo Tribunal Federal e o
Tribunal Constitucional Federal alemes ressaltam ser o prazo (mximo)
correspondente ao decurso do dia seguinte deteno para apresentao
da pessoa detida ao juiz (BGH 2 StR 418/89, de 17.11.1989; tambm
BGH 5 StR 547/94, de 09.02.1995; mais recentemente BGH 5 StR 176/14,
de 20.10.2014). Ademais, o Tribunal Constitucional Federal adverte que a
apresentao deve ser efetuada sem demora, e por sem demora deve-se
compreender que a deciso judicial deve ser proferida sem qualquer atraso
que no possa ser justificado por razes prticas. Inclusive, esclarece que
so inevitveis, por exemplo, os atrasos que esto condicionados pela
distncia do trajeto, dificuldades no transporte, registro necessrio e lavratura, por uma conduta renitente do preso ou circunstncias equivalentes.66
Trata-se, portanto, de um prazo obrigatoriamente inferior a 48 horas.


Uma problemtica suscitada pela doutrina alem diz respeito no
apresentao da pessoa presa ou detida perante a autoridade judicial competente e seus efeitos. A ultrapassagem do prazo fixado pelo ordenamento
alemo no est regulada legalmente e, por isso, entende Meyer-Goner
que a ultrapassagem do prazo no nenhuma causa de soltura. Khne, no
entanto, considera incorreta a posio, pois isso degradaria a prpria ideia
de um prazo para a apresentao. J Ostendorf entende que, no caso de
a pessoa presa ou detida no ser apresentada autoridade competente no
prazo, dever-se- encaminh-la ao rgo jurisdicional de instncia superior, nos termos do disposto no 115a, 1, do StPO. A posio de Khne
parece ganhar maior receptividade, pois ressalta que os prazos estabelecidos nos 115 e 115a no diferem em nada da ideia de limites eficcia
justificante do mandado de priso.67
66 Cfe. BVerfG 2 BvR 2292/00, deciso de 15.05.2002. Na doutrina, compare: KRAMER, Bernhard. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. p. 64.
67 KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 273.

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Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo


O modelo processual penal alemo, sem dvida, fornece um importante aporte compreenso sistemtica do instituto da apresentao (audincia de custdia). De modo geral, questes mais complexas, tais como a
autoridade competente, decorrente da orientao normativa supralegal, no
caso da CEDH, foram especificadas j no plano constitucional e infraconstitucional, restringindo a autoridade competente figura do juiz. Da mesma forma, a problemtica relativa ao prazo foi claramente resolvida pela
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Porm, aspecto
duvidoso diz respeito finalidade que se atribui ao ato, a saber o encaminhamento da pessoa presa ou detida perante a autoridade judicial, a fim de
se proceder ao depoimento do acusado. Uma vez que a apresentao foi
instituda em diversos tratados internacionais (no mbito europeu a CEDH,
no mbito global o PIDCP, e no contexto latino-americano a CADH) protetivos de direitos humanos, por certo que a preocupao com o asseguramento da incolumidade da pessoa presa ou detida deveria ser apontada
como a principal finalidade a se estabelecer apresentao.

ALFLEN, Pablo Rodrigo (Org.). Tribunal penal internacional: aspectos fundamentais e o novo cdigo penal internacional alemo. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2005.
AMBOS, Kai. O princpio acusatrio e o processo acusatrio: uma tentativa de
compreenso de seu significado atual, a partir de uma perspectiva histrica.
In: AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao
probatria. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia
no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. 12. Aufl., Heidelberg: C.F.Mller, 2012.
HASSEMER, Winfried. Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft. StV, p.
38-40, 1984.

67

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Apresentao (Vorfhrung) ou audincia de custdia no processo penal alemo

KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht. 3. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2013.


KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. 2. Aufl., Mnchen: Vahlen, 2013.
KRAMER, Bernhard. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Ermittlung und
Verfahren. 7. Aufl., Stuttgart: Kohlhammer, 2009.
KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. Eine systematische Darstellung des
deutschen und europischen Strafverfahrensrechts. 8. Aufl., Heidelberg: C.
F.Mller, 2010.
OSTENDORF, Heribert. Strafprozessrecht. 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos,
2012.
PETERS, Karl. Strafproze. 3. Aufl., Mnchen: Duncker & Humblot, 1981.
ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. 28. Aufl., Mnchen: Beck, 2014.
ROXIN, Claus. Sobre el desarrollo del derecho procesal penal alemn. Trad.
de Esteban Gonzlez Jimnez e Reviso de John Zuluaga. In: PEDROZA, Andrs F. Duque. Perspectivas y retos del proceso penal. 2015. p. 360-376.
SCHMIDT, Eberhardt. Deutsches Strafprozessrecht. Gttingen: Vandenhoeck
& Ruprecht, 1967.
______. Einfhrung in die Geschichte der Deutschen Strafrechtspflege. 3. Aufl.
Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1965.
______. Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz. Teil I. Gttingen: Vandenhoeck &Ruprecht, 1952.
SCHROEDER, Friedrich-Christian. Eine funktionelle Analyse der strafprozessualen Zwangsmittel. JZ, ano 40, n. 22, 1985.
______. Strafprozessrecht. 4. Aufl., Mnchen: C.H.Beck, 2007.
______. Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Stuttgart: Reclam, 2000.
VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. 2. Aufl., Mnchen: Verlag C.H.Beck, 2001.
VORMBAUM, Thomas. Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. 2.
Aufl., Heidelberg: Springer, 2011.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA

RODRIGO DA SILVA BRANDALISE*

SUMRIO: 1 INTRODUO. 2 AS ORIGENS DO PROBLEMA PROPOSTO. 3


O ENFRENTAMENTO DA QUESTO. 3.1 O acusatrio e o inquisitrio (uma
discusso atual e rotineira dentro do processo penal brasileiro) e sua importncia dentro da audincia de custdia. 3.2 O meio proibido de prova e a
voluntariedade na declarao. 3.3 As garantias da liberdade de manifestao:
a viso do tema sob a tica de princpios processuais. 3.3.1 O contraditrio.
3.3.2 A ampla defesa, a imediao e a oralidade. 3.3.3 A apreciao motivada
da prova. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS


O cenrio processual penal brasileiro comea a conhecer uma nova
realidade. Decorrente de diplomas internacionais, e j com aplicabilidade
em outros ordenamentos, esse novel instituto foi aqui batizado de audincia de custdia.
*

1 Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.


Graduado em Cincias Jurdico-Criminais pela PUCRS. Promotor de Justia em Pelotas, RS.
Endereo eletrnico: rsbrandalise@gmail.com.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


Essa audincia destina-se oitiva do preso em flagrante para exame
da legalidade da priso, da ocorrncia de tortura fsica e/ou psicolgica
contra ele e da necessidade da converso da priso em preventiva ou da
aplicao de outras medidas cautelares diversas dela.1 Para sua realizao,
alm do flagrado (por razes evidentes), estaro presentes um juiz, um representante do Ministrio Pblico e um defensor (indicado pelo flagrado,
pblico ou nomeado pelo juzo).

Como se pode perceber, uma forma de interrogatrio que feita
antes do oferecimento da denncia que principia o processo penal de conhecimento.

Por certo, h boas intenes que motivam essa primeira audincia
e essa primeira oitiva. Entretanto, por no estar prevista em lei de mbito
nacional (apenas h um projeto de lei sobre ela, e cada Tribunal de Justia
est criando seu prprio regramento, tanto que o do Estado do Rio Grande
do Sul define-o como projeto-piloto), existem diversos pontos a ela relacionados que alvoroam a comunidade acadmica e jurdica.

Como o presente trabalho no comporta uma ampla anlise dos
assuntos decorrentes dela, escolhe-se um que, certamente, trar fortes consequncias prticas e calorosos embates jurdicos: possvel o aproveitamento das declaraes prestadas pelo flagrado na audincia de custdia,
especialmente as autoincriminatrias?

Sinteticamente, resolver tal pergunta e expor suas justificativas formam o objetivo do presente trabalho, que abordar algumas das disciplinas
estabelecidas at o momento2, bem como os temas que se mostrarem adequados para tanto.
1

Referncia retirada do artigo 1 e incisos do Provimento n 24/2014 da Corregedoria-Geral


de Justia do Estado do Maranho. Sem prejuzo de outras, a ttulo de complementao,
previso semelhante consta no artigo 1 do Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia
do Tribunal de Justia e Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, e no artigo 1
da Resoluo n 1087/2015 do Conselho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul.
2 At o momento da redao do presente trabalho, eram 14 os Estados brasileiros que aderiram ao projeto de implementao da audincia de custdia em territrio nacional (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Projeto audincia de custdia chega a 14 estados com adeso do
Piau. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298296>. Acesso em: 14 set. 2015).

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


Para melhor entender a questo que se apresenta, importante saber sua origem. E dois documentos so relevantes a tanto.

O primeiro consiste no Projeto de Lei do Senado de n 554/2011,
originalmente apresentado pelo senador Antnio Carlos Valadares3, que
visa(va) alterar o 1 do artigo 306 do Cdigo de Processo Penal, com o
fito de determinar o prazo de 24 horas para a apresentao do preso autoridade judicial, aps efetivada sua priso em flagrante.

Em sua redao original, referido projeto no fazia meno alguma
quanto ao tratamento a ser dado s declaraes prestadas pelo flagrado.
Entretanto, aps substitutivos nas Comisses daquela Casa legislativa, foi
apresentada uma proposta de redao final de 7 ao mesmo artigo, e, por
ela, fica expressamente consignado que a oitiva em audincia de custdia
ser registrada em autos apartados e no poder ser utilizada como meio
de prova contra o depoente.4

De ser registrado que o pargrafo em questo tambm indica que a
oitiva versar, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da priso5,
sobre a preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos e sobre os
direitos assegurados ao preso e ao acusado.6

A Associao Nacional dos Defensores Pblicos manifestou concordncia com a perspectiva disposta no projeto de lei, em nota tcnica.7
3
4

6
7

71

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n 554, de 2011. Disponvel em: <http://
www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115>. Acesso em: 15 set. 2015.
Conforme consulta realizada no andamento do aludido projeto de lei do Senado, para fins
do presente estudo, foi possvel verificar que continua ele em tramitao com a manuteno
do contedo que ora nos interessa, que teria sido amplamente discutido e acordado com
entidades de direitos humanos e defensorias pblicas (BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei
do Senado n 554, de 2011. Parecer Relator Senador Humberto Costa. Disponvel em: <http://
www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115>. Acesso em: 18 set. 2015 ).
Traz consigo a exigncia de que as limitaes aos direitos fundamentais devem ser precedidas de avaliao por rgo judicial competente, de maneira motivada, tanto quanto aos
fatos como quanto o direito a serem aplicados. Dessa forma, demonstrar-se- se a medida
idnea ao fim pretendido (LIMA, 2014, p. 93).
Como nossa Constituio Federal expressa, o respeito integridade fsica e moral assegurado aos presos (artigo 5, inciso XLIX).
Consoante nela consta: A esse respeito, no custa assinalar que a oitiva do preso pelo juiz

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


Tambm em nota tcnica sobre o mesmo projeto, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo posicionou-se de forma contrria restrio
anteriormente exposta, seja porque a confisso uma opo dos acusados
em geral, seja porque impossibilita eventual apurao de delito de denunciao caluniosa, caso falsamente imputada a prtica de tortura a algum
agente de Estado.8

A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico igualmente mostrou-se contrria aos termos propostos.9

Ou seja, a controvrsia est posta e imprescindvel analis-la.

Alm do projeto, e por ser oportuno, cita-se o artigo 6, inciso VI,
do Provimento n 21/201410 da Corregedoria-Geral de Justia do Estado
do Maranho, que dizia, textualmente, que a Secretaria Judicial competente para a audincia de custdia deveria manter lacrado, e em autos separados, o depoimento do flagrado para que no pudesse servir de prova
contra ele.

(e no por delegado de polcia) curial para afastar a produo de prova que, no raro,
macula toda a possibilidade de defesa tcnica efetiva ao longo do processo penal e, qui,
seja responsvel hoje por um sem-nmero de condenaes indevidas. Bem por isso, caminhou bem o projeto de lei ao prever que as evidncias e declaraes colhidas na audincia
de custdia jamais podem contaminar o processo penal de conhecimento (BRASIL. Associao Nacional dos Defensores Pblicos. Nota Tcnica. A Respeito do Projeto de Lei do
Senado n 554/2011. Disponvel em: <www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/21299/
Nota_T_cnica.pdf>. Acesso em: 15 set. 2015).
8 BRASIL. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Nota Tcnica n 14/2014. Disponvel
em: <www.mpsp.mp.br/.../notas_tecnicas/DIV-142795-14_06-10-14.doc>. Acesso em: 15
set. 2015.
9 BRASIL. Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico. Nota Tcnica n
04/2014/CONAMP. Disponvel em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/
getPDF.asp?t=162199&tp=1>. Acesso em: 15 set. 2015.
10 Importante notar que o Provimento n 21/2014 foi revogado pelo Provimento n 23/2014,
de 02 de dezembro de 2014, da mesma Corregedoria-Geral, conforme seu artigo 1. Na atual regulamentao, estabelecida pelo Provimento n 24/2014 da citada Corregedoria-Geral,
no h dispositivo semelhante, no que acompanhado pela Resoluo n 1087/2015 do
Conselho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul, pela Resoluo n 796/2015 do
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, e pelo Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia do Tribunal de Justia e Corregedoria-Geral de Justia do
Estado de So Paulo (em todos os casos, h expressa disposio de que o depoimento ser
devidamente registrado e acompanhar o auto de priso em flagrante).

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


No tpico anterior, fez-se questo de inserir a divergncia tcnica
apresentada entre representaes do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica, com o fito de demonstrar o quo candente o assunto, pois h forte interesse entre aqueles que representam ou que acabam por representar
os interesses dos dois polos opostos em um processo penal.

Porm, o enfrentamento da questo deve ser feito de forma dogmtica, sem partidarismos, dado o firme propsito de que o material que ora
se apresenta sirva de adequada forma para se aperfeioar o sistema.


Como cedio, o objetivo do processo penal o direito de punir, que
pertence jurisdio, no s partes.11 J o direito jurisdio conferido s
pessoas em geral, ao passo que o dever de prestao jurisdicional somente
efetivado pelo Poder Judicirio.12 Assim, a ao penal corresponde ao exerccio da jurisdio criminal para soluo do conflito, e independe do crime.13
Isso resulta na necessidade de busca da conformidade ao direito, com a correta aplicao da lei aos fatos14, j que tratamos de um Estado de Direito, no
qual se busca o equilbrio entre interesses estatais e individuais.15

Essa compreenso de estarmos em um Estado de Direito tambm
traz tona a discusso sobre sistemas processuais penais, especialmente a
dicotomia entre os sistemas acusatrio e inquisitrio.
11
12
13
14

TUCCI, 2002, p. 49.


TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 13-14.
TUCCI, 2002, p. 80 e 85.
O processo persegue a existncia de uma situao juridicamente relevante a verdade o
substrato bsico da legalidade da deciso (TARUFFO, 2012, p. 139-140).
15 No se est diante de Estados-polcia (exemplo das ditaduras, onde o criminoso deixa de ser
o indivduo para ser o prprio Estado) nem de Estados-observadores (de papel mais passivo,
com a predominncia da noo de imposio do direito pelo mais forte) (GSSEL, 2004, p.
64-65).

73

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


O sistema acusatrio caracteriza-se pela separao entre o julgador
e o acusador, com o intuito de garantir a imparcialidade do primeiro, que
funciona como um mediador dos demais sujeitos processuais, que se confrontam em igualdade de armas16 e formam, assim, o contraditrio e o livre
convencimento judicial.17 Nele, h a percepo de que a verdade melhor
construda a partir da dialtica dentre aqueles que possuem interesses contrapostos nos processos.18

Como se pode visualizar dos apontamentos doutrinrios, no chamado sistema acusatrio, a acusao e a defesa atuam em igualdade, com evidente separao de funes entre quem acusa, quem julga e quem defende
(o chamado actum trium personarum). Est ele atrelado a consideraes
que decorrem do contraditrio, da oralidade e da publicidade.19

J o sistema inquisitivo tem, como nota maior, a possibilidade de
ocorrncia do chamado processo de ofcio20, quando, na ausncia de um
responsvel pela acusao, o juiz concentra a investigao, a acusao e o
julgamento.21 Nele, h a compreenso de que a verdade adequadamente
construda a partir da autoridade, que acumula todas as funes processuais, at mesmo a de defensor do acusado.22 A principal crtica reside no
fato de que, quando o processo iniciado de ofcio, o juiz possui um maior
vnculo psicolgico com o seu resultado.23

Cumpre observar que nossa Constituio no estabeleceu o sistema processual penal que deveria ser adotado no Brasil, apesar de prever
um sistema de garantias processuais24 tanto assim que o projeto de lei
16
17
18
19
20

ANDRADE, 2013, p. 111.


SOUSA MENDES, 2013, p. 26-27.
TONINI; CONTI, 2014, p. 13.
BADAR, 2013, p. 26.
Ato processual que poderia acontecer, inclusive, com base na voz corrente, como se dava
em Portugal (ANDRADE, 2013, p. 321).
21 Por todos, Andrade (2006, p. 101, instrues de Valds) e Eymerich (1993, p. 106).
22 TONINI; CONTI, 2014, p. 11.
23 BADAR, 2013, p. 29. A doutrina assevera que no se pode falar em processo quando o
julgador e o acusador venham a se confundir na mesma pessoa, pelo que a expresso processo inquisitorial uma contradio em seus prprios termos (MONTERO AROCA, 2014,
p. 60-61).
24 ANDRADE, 2009, p. 169-170.

74

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SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA

proposto para alterar o Cdigo de Processo Penal vigente no pas, em seu


artigo 4, estabelece que nosso processo passar a ter estrutura acusatria.25

Porm, a Carta Magna confere a titularidade da ao penal pblica
ao Ministrio Pblico, nos termos do seu artigo 129, inciso I (a doutrina
aponta que, como consequncia, os nossos tribunais interpretam e definem
haver um sistema acusatrio26).

Assim, o problema comea a se apresentar. No projeto de lei do
Senado Federal sobre a audincia de custdia, como visto, consta que a
oitiva versar, exclusivamente, sobre a legalidade e a necessidade da priso, a ocorrncia de tortura fsica e/ou psicolgica ao preso e a necessidade
da converso da priso em preventiva ou da aplicao de outras medidas
cautelares diversas dela.27

Pois bem. Conforme o artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, so
exigncias das prises preventivas a prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria; nos termos do artigo 282, inciso II, do mesmo diploma, as medidas cautelares diversas da priso exigem a adequao dela
gravidade do crime, s circunstncias do fato e s condies pessoais do
indiciado ou acusado.

Noutros termos, evidente que a legalidade da priso passa pelo
exame da participao daquele que ouvido em audincia de custdia,
o que pode, inclusive, ser confessado! Assim, incompreensvel que no
possa ser ela aproveitada como prova, especialmente quando se sabe
que o objetivo da audincia de custdia aproximar o acusado do juiz
para que no seja levado, desnecessariamente, a recolhimento prisional.28

Se certo que o juzo deve respeitar a obrigatoriedade da ao pe25 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n 156 de 2009. Disponvel em: <www.senado.gov.
br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 15 set. 2015.
26 ANDRADE, 2010b, p. 2.
27 Redao assemelhada consta, por exemplo, no artigo 4 da Resoluo n 1087/2015 Conselho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo.
28 Afinal, como a Conveno Americana de Direitos Humanos (base primeira da existncia
da audincia de custdia no Brasil) expressa ao tratar da liberdade individual: Toda pessoa
presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz [...], conforme seu artigo 7, nmero 5.

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nal que vige em nosso pas, o que justifica a adoo de providncias quando tomar conhecimento de eventual tortura ou abuso de poder29, tambm
certo que essa mesma obrigatoriedade convive com a chamada comunho
da prova30, pois o que se busca a realizao da justia31, pelo que seu
contedo no pode ser valorado por metade.

Consoante se vislumbra, de se estranhar ser o depoimento do flagrado tratado como meio proibido de prova, apesar de coletado em decorrncia de um ato judicial legitimamente determinado por tratado internacional incorporado em nosso ordenamento jurdico. Afinal, nele esto presentes o Tribunal, o Ministrio Pblico e a Defesa, no mais claro desenho
do sistema acusatrio (a separao definitiva das funes de julgar, acusar
e defender).

A propsito, ao determinar que o juiz tome providncias investiga32
tivas , sem o afastamento do meio proibido de prova, aproxima a figura
judicial ao antigo Inquisidor, o que repudiado por quem prega a imparcialidade judicial moldada na gesto da prova como se l da Exposio
de Motivos do Projeto de Lei n 156 do Senado Federal.

Cabe, ainda aqui, um comentrio interessante: a audincia de custdia surge, como visto, para que o juiz faa profunda anlise sobre a necessidade de converso da priso em flagrante em priso preventiva. No
obstante, o Inquisidor era orientado a adotar as cautelas devidas quando
fosse preventivamente segregar algum.33
29 De ser visto o que dispe o artigo 40 do nosso Cdigo: quando, em autos ou papis de
que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica,
remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da
denncia.
30 Como ensina Aranha (1999, p. 32): No campo penal no h prova pertencente a uma das
partes, mas sim o nus de produzi-la. Toda a prova produzida integra um campo unificado,
servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justia.
31 Como exposto no artigo 35 do Cdigo Modelo Iberoamericano da tica Judicial: El fin ltimo de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho.
32 P. ex., deve ele requisitar o exame clnico e de corpo de delito do autuado, quando concluir
que a percia necessria para a adoo de medidas como apurar possvel abuso cometido
durante o flagrante (Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia do Tribunal de Justia
e Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, artigo 7, inciso I).
33 E tambm que os inquisidores tenham tento no prender: e no prendam nenhum sem ter
suficiente prova para isso [...] (ANDRADE, 2006, p. 53, instrues de Torquemada).

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Diz-se isso, tambm, porque a ressalva de o juzo produzir prova
em prol da defesa34 somente existiu no processo ao tempo da Inquisio!35
Ou seja, a imagem do juiz que atua em prol do acusado est fundada em
uma percepo totalmente diversa daquilo que se entende como vigente
em nosso sistema e da prpria inteno do projeto que pretende reformar
nosso processo penal.36

Pelo que se pode dizer que a audincia de custdia, estranhamente,
est a caminhar em sentido oposto ao sistema acusatrio.

Em suma: a preferncia por um sistema acusatrio, por si s, j demonstra a falta de fundamento vedao probatria que se quer impor.37


Importante observar que outra nota entre os sistemas inquisitrio
e acusatrio est no fato de que, no primeiro, a regulamentao sobre as
provas feita de maneira menos minuciosa, pois moldada pelo princpio
da autoridade (quanto maior o poder que ela detm, mais prximo da verdade chegar-se-). Doutra banda, o sistema acusatrio forjou-se na dialtica, com a eficcia vinculada distribuio de funes entre os sujeitos
34 Situao que tambm prevista no projeto de alterao de nosso Cdigo de Processo Penal
em seu artigo 4, j mencionado.
35 Em um clssico da Inquisio, por todos: [...] Cumpre porm ao Juiz, por fora do cargo,
inquirir sobre qualquer inimizade pessoal manifestada ou sentida pelas testemunhas para com
a prisioneira: e tais no podero ser admitidas ou levadas em conta, como demonstraremos
adiante. E quando as testemunhas prestam um depoimento confuso por alguma coisa que
dependa de sua conscincia, o Juiz poder submet-la a um segundo interrogatrio. Porque
quanto menor a oportunidade que a prisioneira tem de se defender, com maior diligncia e
critrio h de conduzir o Juiz o julgamento (KRAMER; SPRENGER, 2002, p. 401).
36 ANDRADE, 2009, p. 175-176.
37 A corroborar tal concluso, importante citar o novo Cdigo de Processo Penal argentino,
promulgado em dezembro de 2014. Por conta dele, no processo penal argentino, viger o
princpio acusatrio, com aplicao do princpio do contraditrio, da oralidade e da imediao (dentre outros, conforme seu artigo 2), com expressa proibio de produo de
qualquer prova pelo juzo (artigo 128, letra c), e, ainda assim, as declaraes prestadas
ante o Ministrio Pblico ou ante o juiz interveniente, na presena de seu defensor, tero
valor probatrio (artigo 69).

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que esto com interesses opostos no processo penal, em contraditrio (os


poderes de investigao, admisso, produo e valorao da prova esto
distribudos entre todos, inclusive o juiz, o que exige a regulamentao
sobre eles).38

Diz-se isso porque, no acusatrio, os resultados que cabero ao
rgo acusador e defesa decorrem daquilo que optam, j que podem deixar de exercer direitos que lhes so inerentes no mbito processual, com o
desiderato final de alcanar um resultado de cunho satisfatrio para seus
interesses.39

certo que, quando so imputadas prticas criminosas a um indivduo, devem ser concedidos direitos e garantias processuais que confiram
ao acusado a possibilidade suficiente de se defender perante os rgos estatais responsveis pela persecuo e pelo julgamento afinal, no processo
penal, refletem-se os verdadeiros interesses de uma comunidade, representados que so por todos os sujeitos que nele atuam.40

Mas no se pode desconsiderar que os acusados, quando se encontram em juzo, objetivam proteger sua situao da melhor forma que lhes
aprouver, e, assim, consideram refutar questes tericas e principiolgicas
que podem, apesar de sua relevncia intelectual e acadmica, redundar
em prejuzo maior nos casos de priso e de condenao.41 Tudo porque
o indivduo dotado de objetivos de vida e, para tanto, faz deles parte o
exerccio consciente de autonomia a ele concedida.42

Por tal razo, h de ser ressaltado que os ordenamentos jurdicos
ocidentais conferem aos indivduos a possibilidade de se defenderem
dos ataques contra si praticados, bem como possibilitam que haja a
apresentao de uma vontade que adira ao que fora apresentado pela
acusao43, como nos casos de confisso e demais formas de colaborao processual.
38
39
40
41
42
43

78

TONINI, 2002, p. 16-17.


RAPOZA, 2013, p. 212.
TORRO, 2000, p. 58, 69-70.
No nesses termos, mas em tal linha, Rapoza (2013, p. 217).
SOUSA MENDES, 2013, p. 82.
TORRO, 2000, p. 69-70.

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Portanto, compete ser definido que a titularidade de um direito ou
das posies que o envolvem confere ao sujeito os poderes de oportunidade
acerca do momento de seu exerccio, como uma consequncia indelvel
da dignidade da pessoa humana44 e as agregadas autonomia e autodeterminao do ser humano, como exerccio de seu direito de forma livre e voluntria. O poder de dispor sobre os direitos fundamentais, pois, inerente
ao prprio exerccio deles.45 Afinal, trata-se de direitos e, como tais, podem
no ser utilizados por seu titular, o que ganha legitimao a partir do respeito autonomia da vontade do acusado.46 O sujeito titular prvio de uma
determinada posio jurdica estabelecida por norma expressada em direito
fundamental e, com seu no exerccio, fortalece o Estado naquela relao
que surge, j que este ter ampliado seu espectro de atuao com isso.47

Assim, a divulgao de informaes para aquele que prestar o
depoimento em audincia de custdia torna devidamente conhecidos e
compreendidos os direitos processuais a serem exercidos (ou no) por ele
na ocasio, o que traz, como forte consequncia, o devido respeito e fortalecimento do sistema criminal de justia.48

Vale a compreenso de que o que se pretende confirmar que a
dignidade humana, a responsabilidade e a culpa esto vinculadas liberdade do homem, que no preestabelecida49, voltada para uma deciso
embasada na razo.50
44 Na medida em que a dignidade da pessoa humana reconhecida pelo ordenamento jurdico, o Estado est privado de interferir nos ncleos essenciais da esfera privada individual, e
est no prprio processo criminal um importante grau de medio do respeito autonomia
individual (WEIGEND; GHANAYIM, 2011, p. 199).
45 NOVAIS, 2006, p. 235. Para a jurisprudncia constitucional alem, a dignidade da pessoa
humana est em considerar que a pessoa deve ser vista como um sujeito, no um simples
objeto do processo. Consiste, portanto, no direito pessoa de estabelecer sua autodeterminao e de ser visto em igualdade com os demais membros da sociedade (WEIGEND;
GHANAYIM, 2011, p. 200-201).
46 TORRO, 2000, p. 75. Qualquer acusado pode renunciar direitos fundamentais processuais, desde que o faa de maneira voluntria e com a compreenso de que tal situao
est a acontecer (ESTADOS UNIDOS. Court of Appeal for the Third Circuit. United States of
America v. Craig A. Grimes, n. 12-4523, p. 1-13).
47 NOVAIS, 2006, p. 215.
48 YAROSHEFSKY, 2008, p. 33.
49 NOVAIS, 2006, p. 274.
50 KAUFMANN, 2010, p. 352, 356.

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H de ser observado que a liberdade e o seu uso so de contedo
individual, o que no pode ser regulado, em seu todo, pelo Estado; afinal, a
liberdade no existe s se ela for cumprir os fins que sejam de mero interesse estatal.51 O interesse objetivamente disposto na norma de direito fundamental no pode esquecer o carter subjetivo que ela traz consigo tambm
e nessa garantia subjetiva que est legitimado o no exerccio.52

Passada essa viso mais terica, vamos para uma previso essencial, garantida constitucionalmente: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (artigo 5, inciso LVI, da nossa Carta Magna),
na medida em que elas ofendem, frontalmente, a liberdade e a conscincia
de sua obteno. Tal dispositivo encontra eco na atual redao do artigo
157 do Cdigo de Processo Penal, que dispe que so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas
as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.

Por exemplo, nos termos do artigo 126 do Cdigo de Processo Penal
portugus53 e do artigo 32, n 8, da Constituio da Repblica Portuguesa,
so proibidos os meios enganosos para obteno de prova, sendo incabvel
a utilizao daquelas que ofendam a integridade fsica e moral das pessoas,
notadamente quando afetem a liberdade da vontade, pela evidente necessidade de preservar o regime de sua legalidade (para sua validade processual).54

O Cdigo de Processo Penal italiano dispe em sentido assemelhado, nos termos do seu artigo 64, nmero 2.
51 NOVAIS, 2006, p. 242.
52 NOVAIS, 2006, p. 244-245.
53 No artigo em pauta, so citadas situaes que envolvem tortura; coao; perturbao da
liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus-tratos, ofensas corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios cruis ou enganosos;
perturbao da capacidade de memria ou de avaliao; ameaa com medida legalmente
inadmissvel e, bem assim, com denegao ou condicionamento da obteno de benefcio
legalmente previsto; promessa de vantagem legalmente inadmissvel; e, ressalvados os casos
previstos na lei, as provas obtidas mediante intromisso na vida privada, no domiclio, na
correspondncia ou nas telecomunicaes sem o consentimento do respectivo titular.
54 FIGUEIREDO DIAS; COSTA ANDRADE, 2009, p. 28-29. De ser observado que as provas assim obtidas no podem ser valoradas e afetam as que lhe so secundrias (SOUSA
MENDES, 2013, p. 125).

80

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Isso, essencialmente, serve como limitador busca da verdade e de
valorao no processo.55

Cabe considerar que a ilicitude da prova guarda relao com a sua
obteno.56 As limitaes prova existem para que se obtenha um processo mais condizente com a noo de proteo s garantias individualmente
concedidas, ainda que se perca em relao eficincia do processo (ao
Estado, no pode ser dada a possibilidade de usar sua estrutura como forma
de violar os direitos concedidos aos indivduos).57

Ou seja, a liberdade de declarao concedida ao acusado apresenta-se em dupla perspectiva. A primeira, de cunho positivo, que autoriza a
ele o mais amplo direito de manifestao em prol de sua defesa, para que
possa refutar (ou at aceitar) a acusao. A outra, de cunho negativo, que
se caracteriza pela proibio de adoo de meios enganosos ou de coao
para obteno de declaraes autoincriminatrias.58

Incabvel a provocao de erro no nimo do acusado, seja por palavra ou qualquer outro ato que possa ludibriar a vontade de quem declara,
ao criar uma falsa representao da realidade, notadamente quando esse
erro essencial para fins de obteno da prova pelo acusado prestada.59

Da que se pode dizer que o interrogatrio, ato no qual a autoridade
policial ou judicial toma as declaraes daquele que acusado acerca de
sua qualificao pessoal e dos fatos propriamente ditos a ele imputados60,
deve estar voltado compreenso, inteligncia e liberdade de manifestao por parte do interrogado.61
55
56
57
58
59

FIGUEIREDO DIAS; COSTA ANDRADE, 2009, p. 29.


LIMA, 2014, p. 555.
LIMA, 2014, p. 583.
COSTA ANDRADE, 2013, p. 121.
FIGUEIREDO DIAS; COSTA ANDRADE, 2009, p. 32. Por sua clareza: [...] o procedimento
para ser ilegal tem de se traduzir, pelo menos, numa falsidade intencionalmente indutora
de uma declarao que, uma vez esclarecida, no seria legitimamente feita [...] (COSTA
PINTO, 2009, p. 115).
60 RISTORI, 2007, p. 113.
61 RISTORI, 2007, p. 114-115. As liberdades bsicas no podem ser violadas para apresentao da culpa perante o Poder Judicirio, pois o Estado deve garantir a efetivao delas, com
a proteo contra a self-incrimination (no pode ser o acusado impelido, forado, a assumir
a responsabilidade penal) (KIPNIS, 1979, p. 561-562).

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Feitas tais digresses, chega-se a uma concluso bvia: se a audincia de custdia um ato previsto dentro do ordenamento jurdico (seja
porque decorre de conveno internacional62, seja porque ser regulamentada legalmente, seja porque h instrumentos normativos expedidos por
tribunais), no h qualquer motivo que justifique consider-la como uma
violao de direitos fundamentais do acusado, j que ela no coincide com
qualquer forma de ilicitude na obteno de prova.

Ora, a maior de todas as garantias em processo penal no est afetada com a audincia de custdia. Afinal, ningum ser considerado culpado
por ter nela sido ouvido, pelo simples fato que dela no decorrer o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria alguma, com o que se mantm
o respeito ao artigo 5, inciso LVI, da Constituio Federal.

Ao mesmo tempo, tambm est assegurado o direito de permanecer
calado (nemo tenetur se ipsum accusare), nos termos da Constituio Federal, artigo 5, inciso LXIII.63 Alis, a omisso de informao quanto a tal direito ou sua informao inadequada que, em verdade, pode fazer com que
as provas decorrentes de tal interrogatrio sejam consideradas como provas
proibidas, dado haver intromisso ilegtima na privacidade do acusado.64

O direito ao silncio a marca maior do respeito liberdade de
determinao daquele que est na condio de acusado65, j que declarar
ou no, antes da acusao, constitui oportunidade de defesa que est a seu
alcance, pelo que no pode ele ser proibido de falar com quem o defende,
pois este seria um dos episdios em que mais se violariam direitos concedidos defesa.66
62 Sempre deve ser lembrado o que diz o 2 do artigo 5 da Constituio Federal do Brasil:
os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
63 Por exemplo, o artigo 6 do Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia do Tribunal de
Justia e Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo.
64 Como se pode depreender do ensinamento de Loureiro (2014, p. 82).
65 SOUSA MENDES, 2014, p. 414. A possibilidade de permanecer calado est vinculada, por
certo, ideia de no autoincriminao, pelo que no pode ele ser obrigado confisso, revelar elementos que podem lhe ser prejudiciais ou informar sobre uma conduta penalmente
relevante. Na medida em que a forma de (no) declarao envolve uma questo de personalidade, imprescindvel a liberdade do acusado (TROIS NETO, 2011, p. 127).
66 LOUREIRO, 2014, p. 83.

82

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Mas nunca demasiado relembrar que a confisso algo previsto
como benefcio penal em nosso sistema (Cdigo Penal, artigo 65, inciso III,
alnea d), at mesmo como hiptese de diminuio de pena para os casos
de colaborao, o que no pode ser visto como violao liberdade de
declarao. Sua validade est representada em ser o acusado devidamente
orientado para concluir ser essa a melhor forma de sua atuao processual.67

Tudo isso para que seja sempre preservada a condio de que o
acusado, como meio de prova, somente pode ser utilizado por vontade
sua.68

A audincia de custdia jamais pode ser considerada como um
meio enganoso, imoral, ilegal, constrangedor, de obteno de prova, sob
pena de se colocar em suspeita a estrutura que ora se apresenta criada pelo
prprio Poder Judicirio e que se pretende em diploma legal futuro.

Se certo que a Constituio Federal de 1988 previu o direito ao
silncio como direito fundamental do acusado, tambm certo que no
existe impedimento nela para que ele venha a prestar colaborao quando
da investigao e da elucidao do fato que se apura.69 Estranha-se que a
lei venha a causar uma restrio que a Carta Maior no estabelece.

Portanto, mais uma vez, no se vislumbra fundamento para considerar a oitiva do acusado como um meio proibido de prova. A salvaguarda
exclusiva dos interesses, direitos e liberdades individuais dos acusados, em
desconsiderao aos demais interesses que so socialmente aceitos, representa uma ditadura individual e a possvel runa dos alicerces estatais afinal, foroso admitir a imperiosa existncia de um processo penal no qual
haja tambm o respeito aos interesses pblicos e que reflita uma melhor
soluo para o caso concreto.70

67
68
69
70

83

TROIS NETO, 2011, p. 131-132.


FIGUEIREDO DIAS; COSTA ANDRADE, 2009, p. 31.
BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 38.
TORRO, 2000, p. 70.

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Necessrio referir que a abordagem apresentada nos itens anteriores no
ser suficiente se no houver garantias adequadas para que a manifestao do
acusado seja dotada de liberdade e conscincia em relao ao seu contedo.

Assim, imprescindvel examinar o que o direito dispe para tanto.

3.3.1 O contraditrio

Entre ns, o artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal estampa
que, aos acusados em geral, assegurado o contraditrio.71

Para os limites do presente trabalho72, interessa dizer que o contraditrio consiste na possibilidade de conhecimento das opinies, argumentos e concluses, formulados por uma parte, pela outra; a condio
de poder manifestar suas razes e seus fundamentos fticos e jurdicos; e a
possibilidade de produzir suas provas e de conhecer as da parte contrria.73

O fundamento essencial do contraditrio decorre da bilateralidade
da ao, para que a deciso do juiz surja quando este possuir os argumentos de quem acusa e de quem acusado, de maneira que as partes possam,
tambm, influir no objetivo final do processo. Assim, no h contraditrio
na fase da investigao policial, pois somente existem partes perante o juzo, local do processo.74

curial compreender que, em que pese a audincia de custdia
estar embasada em um instrumento de investigao, o ato, em si, possui
71 Por oportuno, estabeleceu a Constituio portuguesa, em seu artigo 32, nmero 5, que o
processo criminal tem estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os atos
instrutrios que a lei determinar subordinados ao princpio do contraditrio.
72 No se desconhece a questo relativa ao contraditrio quando das decises proferidas de
ofcio. Entretanto, como o contraditrio durante a audincia de custdia no envolve tal
tema, no ser ele aqui abordado.
73 FERNANDES, 2001, p. 280
74 ANDRADE, 2013, p. 139-140. Est o contraditrio fundamentado na impossibilidade de
deciso judicial estabelecida em lei, na contribuio para a criao e manuteno das condies que afetem a tica social/individual, na concepo democrtica do processo para
que as partes possam influir no processo e, por conseguinte, obter a concesso da justia
(PIMENTA, 1989, p. 151).

84

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natureza processual, pela simples razo de que o juiz somente atua onde
houver jurisdio, que somente existe em processos (ainda que se esteja a
referir chamada fase de investigao).75

O contraditrio decorre do processo penal de natureza acusatria76,
com a participao em contraposio dos sujeitos e intervenientes, conforme a natureza das decises que os possam afetar.77 Est ele dividido em
direito de audincia (possibilidade de fazer-se ouvir sobre o pedido que o
afeta78) e na incidncia sobre os meios de prova (para que os sujeitos possam oferecer suas provas e aferir as provas produzidas pelo adversrio ou
oficiosamente).79

Ele pressupe o direito de ver seus argumentos considerados pelo
julgador (o que ser verificado no momento da motivao das decises judiciais) e os direitos de informao e de participao (tanto assim que o
processo penal brasileiro no se conforma se no houver defesa tcnica80).81

Como deve existir uma efetiva e verdadeira participao, o contraditrio exige ser uma realidade, de maneira efetiva e equilibrada. Assim,
deve ser ele estimulado, em uma estrutura dialtica e equivalente.82 Afinal,
ao e defesa so decorrncias de uma mesma atividade, pois permitem
que as partes protejam seus direitos e garantias no curso do processo com
vista ao convencimento judicial.83
75 ANDRADE e ALFLEN, 2015, p. 136-137.
76 Por exemplo, na sexta emenda Constituio americana, consta o direito de confrontao (right
of confrontation), ou seja, o acusado pode contraditar, questionar e examinar (cross-examine)
as testemunhas que forem apresentadas contra si, com o objetivo de participar da busca pela
verdade a ser analisada no processo, especialmente para que eventual quebra de compromisso
ou desqualificao dela venha a ser sopesada quando do julgamento (FREEDMAN, 1989, p. 10).
77 PIMENTA, 1989, p. 150.
78 Notadamente, o acusado tem o direito de ser ouvido em qualquer oportunidade que o possa
afetar (CPP portugus, artigo 61, n 1, b), quer em questes principais, quer em questes
prvias, incidentais ou prejudiciais (PIMENTA, 1989, p. 153).
79 PIMENTA, 1989, p. 150.
80 Cdigo de Processo Penal, artigo 261.
81 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 131. A informao essencial para saber-se da existncia da
demanda, dos argumentos apresentados e da possibilidade de exerccio do contraditrio (BED
JNIOR e SENNA, 2009, p. 133). J a participao depreende as noes de reao, manifestao, confrontao, contrariedade e contraposio (BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 134).
82 BADAR, 2013, p. 34.
83 BADAR, 2013, p. 41-42.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


Pela relevncia da comparao, dentro do sistema italiano, o artigo
111, n 2, da Constituio84 estabelece o contraditrio, com a obrigatoriedade de que o juiz, imparcial, somente estabelea determinada deciso se
as partes forem ouvidas, em paridade de armas.85

Como se v, o princpio do contraditrio estabelece-se pela oportunidade de fiscalizao recproca dos atos de cada parte, para que a parte
adversa possa refutar ou fazer prova em contrrio daquilo que a outra apresentou. Por tal razo, o contraditrio um direito no apenas da defesa
(no se esquea que o Ministrio Pblico tambm defende direitos fundamentais coletivos, bem como da prpria vtima ofendida).86

Tanto assim , por exemplo, que Ristori87 explica que, dentro do contexto portugus, a validade das declaraes do acusado, para fins de considerao enquanto meio de prova, depende da participao judicial em sua
coleta, com a cautela de que deve se acercar das comprovaes necessrias
quanto liberdade, idoneidade, compreenso e voluntariedade delas.88,89
84 A Constituio italiana traz bons indicativos para a compreenso do tema. No inciso 4 do artigo
111, h a referncia ao contraditrio na etapa da formao da prova, como maneira de conhecimento, na medida em que a prova necessita da dialtica para sua adequada conformidade (TONINI, 2002, p. 27). J no n 3 do artigo 111, h a previso de outra etapa do contraditrio, qual seja,
a de que a pessoa investigada deve ser informada da natureza e dos motivos da investigao da
forma mais clere possvel, sem que isso possa causar maiores prejuzos eficcia das investigaes. Igualmente, estabelece o direito de confrontar o acusador perante um juiz, ao poder inquirir
ou fazer inquirir a pessoa que presta declaraes contra ele (TONINI, 2002, p. 24-25).
85 TONINI, 2002, p. 22-23.
86 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 129-130.
87 RISTORI, 2007, p. 125.
88 Basta ver que, nos termos do artigo 357, n 1, letra a, do Cdigo de Processo Penal portugus,
admite-se a reproduo ou leitura de declaraes anteriormente feitas pelo acusado quando tenham sido feitas perante a autoridade judiciria, com assistncia de defensor, e tenha sido ele devidamente informado dos direitos processuais que o assistem, inclusive o silncio e a no obrigao
de autoincriminao. Alis, em comentrio sobre isso: Pese embora a situao de inexigibilidade
em relao prestao de depoimento, certo que as declaraes do arguido, se as prestar, podem
ser valoradas como meio de prova (LOPES, 2005, p. 132). A corroborar: No plano constitucional,
a utilizao do que o arguido disse em declaraes extraprocessuais contra o prprio no atenta
contra os direitos de defesa em processo penal [...] (MESQUITA, 2011, p. 587).
89 Alis, como aponta a doutrina portuguesa, nem a Conveno Europeia nem o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos restringem a utilizao das declaraes do ru anteriores ao
julgamento contra ele, ainda que tenha havido o uso do direito ao silncio na fase processual, desde que tenham sido respeitados os seus direitos processuais no momento da produo
(MARTINS, 2014, p. 105).

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Ora, no h o que se discutir quanto presena do contraditrio na
audincia de custdia.90 Primeiramente, porque, se o contraditrio exige
que acusao e defesa manifestem-se perante um juiz, este est presente na
audincia, sem discusso alguma.

A duas, porque o projeto de lei do Senado prev o contraditrio
claramente. Incorpora o 6 ao artigo 306 do Cdigo de Processo Penal e
estabelece que sero ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa tcnica. E, no
8, determina que a oitiva do preso em juzo se dar na presena do advogado do preso ou da Defensoria Pblica e na do membro do Ministrio
Pblico, que tambm podero inquirir o preso e se manifestarem quanto s
hipteses de relaxamento da priso, de priso preventiva e/ou de medidas
cautelares diversas da priso e de concesso de liberdade provisria, com
ou sem fiana.

Os Provimentos e Resolues consultados para a presente pesquisa
preveem, todos, a presena do Ministrio Pblico e da defesa durante o
ato.

Ou seja, se est presente o contraditrio, no h sentido algum em
proibir-se o aproveitamento da declarao feita em audincia de custdia,
especialmente porque a eventual sentena condenatria futura ter de passar pelo contraditrio aps a denncia, e os termos da audincia de custdia sero, novamente, submetidos bilateralidade.

3.3.2 A ampla defesa, a imediao e a oralidade

A ampla defesa tambm est prevista no artigo 5, inciso LV, da
Constituio Federal, sendo que ela deve ser exercida com os meios e recursos a ela inerentes.

A defesa tambm um princpio processual e vem desenhada por
vrios caracteres: direito de conhecimento da existncia do processo, de
presenciar os atos processuais, ao silncio, constituio e ao acompanha90 Com razo o entendimento apresentado pela doutrina de que no se pode negar perguntas
ao Ministrio Pblico e defesa quando da audincia ora estudada, seja porque a regulamentao do interrogatrio em geral assim estabelece (Cdigo de Processo Penal brasileiro,
artigo 188), seja porque atravs dessa participao que a deciso a ser proferida ser mais
condizente possvel (ANDRADE; ALFLEN, 2015, p. 134).

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mento por defensor, audincia, interveno na busca e na recolha de


provas, informao, contestao e igualdade de armas. Afinal, o processo no busca, apenas, a verdade, mas tambm a realizao de direitos,
pelo que a controvrsia formar o conhecimento vlido no processo.91

A ampla defesa guarda vinculao com o contraditrio, e formada
tanto pela autodefesa como pela defesa tcnica por profissional habilitado92, e, quanto a elas, no pode haver qualquer forma de obstculo ao seu
exerccio. uma consequncia do devido processo legal e de um processo
justo93, para a preservao da igualdade de armas.94

O princpio em pauta autoriza a utilizao de vrios instrumentos
legalmente permitidos para a defesa, dada a considerao de insuficincia
do acusado frente aos rgos de acusao que representam o Estado, desde
a fase investigativa at as recursais.95 Ele forma um direito de cunho pblico
(o Estado no est autorizado a processar algum sem a presena de um defensor), autnomo e abstrato (pois seu exerccio no depende do resultado
frente s teses acusatrias).96

Isso tudo porque os direitos processuais relativos ao direito defesa
por advogado (right to a counsel), a um juiz imparcial (right to an impartial
judge) e o direito de estar livre de uma confisso forada (right to be free
from coerced confession) so de extrema relevncia para os processos.97

Em adio, deve ser informado pela necessidade da publicidade
inerente s atividades processuais e aos agentes pblicos que nele atuam,
91 PIMENTA, 1989, p. 165-167.
92 [...] Ao reu e assegurado o exercicio da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juizo ou em invocar direito ao silencio, bem como de poder acompanhar os atos da instrucao
criminal, alem de apresentar ao respectivo advogado a sua versao dos fatos para que este
elabore as teses defensivas. Ao acusado, contudo, nao e dado apresentar sua propria defesa, quando nao possuir capacidade postulatoria (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas corpus n 102.019-PB. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=200&dataPublicacaoDj=22/10/2010&incidente=3813842&codCapitulo=5&numMateria=33&codMateria=2>. Acesso em: 20 set. 2015).
93 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 178-179. Por exemplo, sequer o acusado foragido ser
processado sem defensor (Cdigo de Processo Penal brasileiro, artigo 261).
94 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 181.
95 VALE, 2009, p. 275.
96 VALE, 2009, p. 276.
97 FREEDMAN, 1989, p. 5.

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com o firme propsito de ser garantida a fiscalizao pela defesa, ressalvadas, obviamente, hipteses de proteo de interesses relevantes que assim
exigirem.98

O que se deve assegurar que tenha a defesa acesso aos resultados
probatrios, para que possa t-los como justos, sem estar submetida a presses externas, de modo que eventual autoincriminao no seja vista como
resultado de uma imposio coativa, mas um resultado aceito como reflexo
da justia a ser aplicada quele caso concreto pela coletividade.99

No se trata, aqui, de falar de violao contra a autoincriminao. Na
medida em que a restrio diz respeito com a impossibilidade de ser compelido a tanto, percebe-se que declarar contra si um exerccio inerente sua
prpria vontade, o que constitucionalmente garantido, com possibilidade
de ser a declarao revertida a seu favor, e integra o conceito do devido processo legal (que assegura a possibilidade de o acusado ser ouvido).100

Tudo isso informado pela compreenso de que a ampla defesa guarda forte relao com o contraditrio, que deve nortear as relaes entre as
partes, de forma que seja efetivamente realizada a possibilidade de que a
parte adversa venha a contrariar (ou no, conforme o direito que deseje
exercer) os argumentos expostos pela outra.101

Noutras palavras, pode-se dizer que o contraditrio, quando analisado dentro da compreenso de defesa, pode ser relativizado, na medida
do confronto entre ele e o resultado prtico que se pode obter com a tutela
jurisdicional.102

Necessrio considerar que os acusados sabidamente culpados tm
adequada compreenso da prova existente contra si, pelo que tm a devida
98

Como escndalos, inconvenientes graves, proteo de testemunhas, intimidade, dentre


outros. o que se l, por exemplo, do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal brasileira, bem como do artigo 792 do Cdigo de Processo Penal do Brasil (FERNANDES,
2012, p. 76-77), pois o interesse do acusado, muitas vezes, o de que a verdade no seja
adequadamente produzida, pelo que sua participao na investigao no representaria
uma virtude, mas pode ser um obstculo a mais (SCHNEMANN, 2004, p. 192-193).
99 SCHNEMANN, 2004, p. 193.
100 LAFAVE; ISRAEL, 1992, p. 1031-1032.
101 FERNANDES, 2012, p. 69.
102 ANDRADE, 2013, p. 146-147.

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noo dos resultados dos processos. Ainda assim, o dever de informao


imprescindvel, pois, em sistemas como o brasileiro, a prova coletada antes
da denncia deve ser disponibilizada defesa to logo ocorra a citao
processual (isso como limite mximo, j que ela pode obter acesso desde
o incio da investigao, como no caso da Smula Vinculante n 14 do
Supremo Tribunal Federal brasileiro103).

O objetivo dos sujeitos processuais no se confunde com o confronto, mas com a realizao de uma deciso que defina o direito em causa. O
processo limita e desmistifica as relaes de conflito que existem quando
ele inicia, justamente com o fito de que tal deciso seja legitimada e aceita
ao final, j que ela inevitvel e tende a desagradar algum dos integrantes
da mesma relao processual.104

Imperiosamente, deve ser assegurado o acompanhamento e a entrevista com defensor antes da realizao do interrogatrio, devendo o ato
aguardar sua ocorrncia, para que haja a melhor forma possvel de formatao da defesa pessoal e da defesa tcnica a ser apresentada na ocasio.
Igualmente, deve ser explicado o direito ao silncio, em todas suas facetas.105

No fosse isso suficiente, cabe tambm referir que, com a ampla defesa durante a audincia de custdia, tambm caminham outros princpios.

Como primeiro deles, o da oralidade, em que predomina a fala sobre a escrita, com uma percepo maior da prova decorrente da audio
e da viso por parte daquele que a analisa no momento da produo.106 A
103 Ademais, o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil assegura o
acesso dos advogados aos autos do inqurito ( direito dos advogados examinar, em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos
ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos), o que tambm originou a Smula Vinculante n 14 do Supremo Tribunal Federal
brasileiro ( direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo
com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa).
104 VALE, 2009, p. 48-49.
105 RISTORI, 2007, p. 116.
106 ANDRADE, 2013, p. 150. Na mesma obra, o autor afirma que tal predominncia se dar
nas argumentaes das partes e dos advogados, assim como nas declaraes das testemunhas e dos peritos (p. 150). Mais adiante, ressalta que a utilizao da escritura trabalha
apenas com a viso, e por tal razo que acabou por ceder espao oralidade na coleta
da prova (p. 153).

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oralidade compreende a noo de que aqueles que escutam podem, por


consequncia, apresentar perguntas e ouvir as respostas diretamente do
declarante107, o que potencializa o exerccio da defesa (e do contraditrio
tambm).

Juntamente, tem-se o princpio da imediao, que decorre de uma
relao direta entre a produo da prova e a deciso final vinculada a uma
determinada acusao, com o fito de melhor valorar a declarao feita.108
Fundamenta-se na compreenso de que os elementos de prova decorram
oralmente e que os participantes estejam em condies de atuarem na fase
de debates.109 a relao de proximidade entre o tribunal e o participante
do processo, para que o primeiro tenha uma melhor percepo do material
que se produz e que embasar uma deciso a posteriori.110

A eles, vincula-se o direito de audincia111, j mencionado quando
do exame do item anterior, e inerente ao ato que ora se estuda.

Assim, cumpre dizer que as declaraes prestadas na audincia de
custdia esto protegidas pelas exigncias ora mencionadas.

J foram citados os 6 e 8 a serem incorporados ao artigo 306 do
Cdigo de Processo Penal. A eles, acresce-se a previso do 1, que obriga
a remessa, defesa constituda ou pblica, do auto de priso em flagrante
em at 24h aps a realizao da priso; do 3, que obriga a entrega, ao
preso, da nota de culpa mediante recibo; do 9, que tambm determina a
comunicao defesa da impossibilidade de a autoridade judiciria realizar a inquirio do preso quando da sua apresentao.

No Provimento Conjunto n 03/2015, que regula a audincia de
custdia em So Paulo, o artigo 5 expresso em afirmar que, antes dela,
o preso ter contato prvio e por tempo razovel com seu defensor ou defensor pblico (na mesma linha, o artigo 4 da Resoluo n 796/2015 de
Minas Gerais), o que refora a voluntariedade da eventual declarao autoincriminatria do preso. No artigo 6, 3, est expressa a determinao
107
108
109
110
111

91

TONINI, 2002, p. 88.


TONINI, 2002, p. 88.
TONINI, 2002, p. 90.
DOTTI, 1993, p. 110-111.
DOTTI, 1993, p. 110-111.

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA

de manifestao pela defesa (tambm em Minas Gerais, conforme o artigo


5, 5).

Na mesma linha, vo as demais normativas emitidas pelos tribunais
consultados.

No que se examina, a declarao feita em audincia, de maneira
oral, com a presena fsica do juiz que proferir a deciso para a qual a
audincia de custdia se justifica.

Ou seja, esto defendidas essas garantias, verdadeiros princpios,
em prol da defesa, pelo que no h mcula alguma nas declaraes prestadas.

Mas, a despeito de tudo isso, cabe relembrar que o acusado manter a sua presuno de inocncia junto ao processo que se seguir audincia de custdia, o que lhe afasta a obrigatoriedade de produo de prova a
seu favor para afastar a acusao.112
3.3.3 A apreciao motivada da prova

Importante mencionar que Nucci, alm de defender ser o interrogatrio um meio de defesa, exprime que ele tambm se apresenta como meio
de prova. Isso porque o acusado pode responder sobre a veracidade da
acusao, onde estava quando o fato aconteceu, as circunstncias de sua
ocorrncia, dentre outros, pelo que acaba por trazer elementos importantes
para a convico judicial.113

A prova surge como um ato (forma de verificao da alegao),
como um meio (instrumento pelo qual a verdade se apresenta) e como resultado (produto final e que resulta da anlise feita).114

De estar presente que a prova objetiva trazer ao julgador a convico quanto (in)correo do fato e da autoria expostos na acusao,
112 RISTORI, 2007, p. 123.
113 NUCCI, 2015, p. 103-104. Tambm pode ser apontado que o interrogatrio serve como
fonte de prova quando do comparecimento do acusado (p. ex., quando seu comparecimento informa ao juiz a existncia de problemas de fala, cicatrizes, tatuagens, problemas
de locomoo, que possam ser relevantes ao esclarecimento da causa) (RISTORI, 2007, p.
120-121).
114 NUCCI, 2015, p. 20.

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buscando, assim, o melhor deslinde da causa penal, seja quanto aos fatos
principais, seja quanto aos secundrios, desde que reclamem avaliao
judicial, sempre com o fito de estabelecer uma verdade processualmente
possvel.115 Afinal, nossa influncia europeia continental, onde a busca
pela verdade um princpio imprescindvel ao sistema, com o juiz devendo estabelec-la a partir dos meios de prova, de maneira racional.116

Assim, entre ns, vige o sistema da persuaso racional em nosso sistema jurdico, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal117,
na medida em que o julgador, aps fazer a apreciao da prova apresentada, expressa seu livre convencimento, mas de maneira fundamentada.118

A persuaso racional formada pelo contraditrio judicial, de maneira que torne mais escorreita a atuao das partes e a deciso judicial119,
e vem retratada nos termos do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, que
dispe que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, sendo vedado fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
com exceo das provas cautelares, irrepetveis e antecipadas.

Portanto, possvel afirmar a exigncia de que a deciso seja consequncia de um processo que proteja os direitos e garantias fundamentais
115 ISHIDA, 2014, p. 133-134. Quando da produo da prova, prevalece a forma oral (palavra) de sua produo, apresentada esta ao juiz (imediao), na presena das partes, e
a concentrao. Sempre deve estar presente que inexiste valorao prvia delas, pois ao
juiz conferida a liberdade de sua apreciao, limitada que est aos fatos e circunstncias
presentes nos autos (ARANHA, 1999, p. 33).
116 TARUFFO, 2012, p. 43-44.
117 Consequentemente, imprescindvel que haja a devida valorao judicial daquilo que
trazido aos autos, de maneira motivada, o que consiste verdadeiro dever judicial, com a
indicao das provas que embasam esta ou aquela deciso, com critrios racionais, conforme os argumentos lgicos, cientficos e legais (TONINI, 2002, p. 102).
118 NUCCI, 2015, p. 23. No se desconhece a existncia de indicativos de livre convico
(no Tribunal do Jri brasileiro) e da prova legal (fatos que somente podem ser provados
mediante prova legalmente estabelecida, como no caso do estado civil das pessoas ou
do exame de corpo de delito quando a infrao deixar vestgios) (NUCCI, 2015, p. 23).
Alis, por expressa previso legal, o exame de corpo de delito no pode ser suprido pela
confisso (Cdigo de Processo Penal, artigo 158). O que deve estar presente, contudo,
que no est o juiz determinado a um ato de mera esttica, na medida em que a deciso
estabelecida sobre o caso concreto, a partir da generalidade que a lei impe (TORNAGHI,
1987, p. 155).
119 NUCCI, 2015, p. 25.

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em sentido amplo120; que tenha havido a devida interpretao e aplicao


da norma ao caso concreto; e que haja a adequada persecuo da verdade,
na medida em que no h justia atrelada a fundamentos errneos.121

Por oportuno, tambm cabe ser apresentado que, no mais singelo
dos quadros, pode e deve ser considerada a declarao prestada como
prova emprestada (ainda que seja, a posteriori, conhecida conforme as regras das provas documentais). Como visto, alm de ela acontecer em um
processo, a audincia de custdia envolve as mesmas partes que estaro no
processo penal de conhecimento e est submetida exigncia do contraditrio.122,123

Ao Estado, compete a utilizao de sua estrutura como forma de
apurao da verdade processualmente vlida e que pode justificar a condenao do acusado. O princpio do nemo tenetur se ipsum accusare desobriga o acusado de um comportamento colaboracionista, o que somente
pode haver na hiptese de atuao livre, voluntria e consciente daquele a
quem se imputa uma acusao.124
120 Como aduz a doutrina, o que se percebe hoje um garantismo penal de cunho monocular
e hiperblico, ou seja, desproporcional e isolado, na medida em que atenta, exclusivamente, proteo dos direitos individuais, e esquece que o processo penal existe para a
defesa de interesses coletivos que foram violados. Ou seja, deve abarcar os direitos sociais
e no apenas os individuais, em todos os mbitos (FISCHER, 2013, p. 38-39).
121 TARUFFO, 2012, p. 142.
122 AVENA, 2012, p. 297.
123 Mas h outra hiptese que pode ser melhor estudada em outra ocasio. Na medida em
que formada perante o juzo, antes do incio da ao penal, mas com a presena da
acusao e da defesa, em atividade processual, assegurado o contraditrio; pelo contedo
que se pode extrair de sua realizao; pela urgncia reconhecida, haja vista que imperiosa a apresentao judicial do flagrado em at 24h aps a priso (conforme o Provimento
Conjunto do Estado de So Paulo); e pela relevncia do fim a que se destina (legalidade
e necessidade da priso, sobre a preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos e
sobre os direitos assegurados ao preso e ao acusado), guarda o interrogatrio realizado
em audincia de custdia fortes semelhanas com a chamada prova antecipada. Mais
uma vez, refora-se a possibilidade de ser ela aproveitada quando do exame da sentena
condenatria/absolutria. No pode ela ser considerada prova irrepetvel, pois o ru ter,
obrigatoriamente, disponibilizada a oportunidade de ser interrogado em juzo quando
da ao penal oferecida, sem perda de direitos processuais fundamentais por ter agora
declarado. E no pode ela ser tida como prova cautelar porque, nesta, existe o chamado
contraditrio diferido, ao passo que o interrogatrio da audincia de custdia tem o contraditrio no momento de sua realizao.
124 RISTORI, 2007, p. 161.

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A compreenso do chamado in dubio pro reo transmite a noo
de que o juiz deve verificar o material probatrio e, no caso de este no
esclarecer a acusao, a dvida deve sempre ser interpretada em prol daquele que acusado. Afinal, se a instruo no cumpriu com seu papel de
esclarecimento sobre os fatos narrados na acusao, conclui-se que o nus
probatrio no foi integralmente cumprido por quem acusou (o ru no
precisa provar sua inocncia).125

Assim, na motivao da deciso que se expressa a voz final da
imparcialidade que se exige do tribunal. Nunca demais relembrar que o
artigo 8 da Conveno Americana dos Direitos Humanos prev que toda
pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias, por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela.

Fica evidente que o que determina o xito, ou no, de uma demanda a prova e a verdade que ela revela, no o juiz realizar ou no um meio
de prova126, dado que as partes podem buscar preencher o nus probatrio
que lhes imposto, mas no necessariamente cumpriro, com ela, a reconstruo adequada da base da controvrsia.127

O projeto de lei do Senado Federal prev, expressamente, a necessidade de deciso fundamentada128 (e no poderia ser diferente, por expresso
mandamento constitucional). Os provimentos e resolues dos tribunais, consultados ou no, so obrigados a cumprirem com o mandamento constitucional, pelo que nem se faz necessria qualquer meno em tal sentido (afinal, os
tribunais so compostos por aqueles que devem cumprir o artigo 93, inciso IX,
da Constituio Federal; no seriam eles que definiriam o contrrio).

E no se conhece razo alguma para dizer que o juiz da audincia
de custdia no competente, independente e imparcial. Afinal, ningum
125 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 94. Na linha do que dito pelos mesmos autores na
mesma obra, nenhuma acusao se presume provada (p. 96), bem como o acusado no
tem a obrigao de cooperar com a coleta de provas, com a ressalva de que isso no se
confunde com direito a atrapalhar ou impedir a produo de prova contra ele (p. 98).
126 TARUFFO, 2012, p. 146.
127 TARUFFO, 2012, p. 199.
128 Por exemplo, cita-se a redao final dada ao 4 e ao 6 do artigo 306.

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SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA

acusado pela mera produo de prova, razo pela qual o juiz no pode
ser um mero espectador de mentiras formalmente constitudas.129

Ademais, a audincia de custdia uma primeira etapa a ser percorrida. Se a deciso ali lanada necessita ser fundamentada, com muito
mais razo ser a sentena futura (absolutria ou condenatria), vinculada
ao processo que se seguir audincia havida, pelo que no h o mnimo
sentido em impor-se a restrio que o projeto quer colocar.

A confisso (em qualquer etapa da persecuo) no se qualifica
como a mais importante das provas, sendo que sempre est garantido o
direito de o acusado voltar a exercer seu silncio, motivo pelo qual ser
imprescindvel confront-la com outros elementos de prova.130

Mais uma vez, todos os fundamentos levam necessidade de aproveitamento da declarao prestada na audincia de custdia.131


Evidentemente, a inteno deste trabalho est em trazer discusso
um tema de suma importncia junto ao novel (ao menos, para ns) instituto
que a audincia de custdia. No tem ele a pretenso de esgotar a questo, pois ainda h mais por discutir, pesquisar e comparar sobre o ponto, o
que j justifica um trabalho posterior.

No obstante, fica evidente que a utilizao das declaraes do
preso em audincia de custdia, inclusive as autoincriminatrias, podem
e devem ser utilizadas dentro do arcabouo probatrio que ser apreciado
muito mais adiante, quando j tivermos a acusao (denncia) apresentada
e, no momento adequado, a sentena de mrito.
129 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 36.
130 RISTORI, 2007, p. 124. Alis, outra no a orientao determinada pelo artigo 197 do
nosso Cdigo: o valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas
do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia.
131 Como aduz a doutrina: [...] uma colheita incompleta de provas no pode jamais promover a descoberta da verdade material, pois que [...] o conceito de verdade pressupe que
todas as fontes de conhecimento existentes sejam levadas em considerao [...] (SCHNEMANN, 2013, p. 248).

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SOBRE O APROVEITAMENTO DAS DECLARAES AUTOINCRIMINATRIAS DO FLAGRADO EM AUDINCIA DE CUSTDIA


Proibir a utilizao enquanto prova posterior violar a autonomia, a
vontade e a liberdade do acusado. Tambm desconsiderar sua realizao
em audincia, que deve sempre respeitar o contraditrio, a ampla defesa, a
imediao e a oralidade. Da mesma forma, desprezar a capacidade que
o juiz possui de, racionalmente, justificar sua deciso com base em todo o
contexto probatrio coletado (em suma, desrespeitar a busca pelo sistema
acusatrio, j que se desrespeita o actum trium personarum afinal, essas
caractersticas acompanharo o processo at o seu final).

O que a vedao faz privilegiar uma poltica que quer ser imposta
em completa desconsiderao ao real objetivo do processo penal: a proteo dos direitos fundamentais, quem quer que seja o seu titular!

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104

AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

AUDINCIA DE CUSTDIA: resultados preliminares e percepes terico-prticas

FAUZI HASSAN ChOUKR*


1. Um caminhar silencioso: o PLS 544 de 2011
2. A repentina descoberta do controle judicial da deteno luz da CADH
a. E no que neste mundo tem cada vez mais gente e cada vez menos pessoas?1: a aposta (de muitos) dos polticos
b. E se o delegado for gentil?2: a insurgncia (de alguns) dos tericos
g. Eu sei que no vai dar certo... Oh, dia, oh, cus, oh, azar...3: a incredulidade
(da maioria?) dos prticos
3. Primeiras percepes terico-prticas
a. Limites normativos: se existem, quais so?
i. Fruio plena de direitos fundamentais: o afago terico inevitvel internacionalizao dos direitos
ii. Integrao do ordenamento: preenchendo lacunas com o que j existe
iii. Ativismo judicial processual penal: seletividade explcita
b. Resultados prticos:
i. Tudo junto e misturado: do que falam as (poucas) estatsticas?
ii. H, de fato, a construo de um caso cautelar na audincia de custdia?
Ps-doutor pela Universidade de Coimbra (2013). Doutor (1999) e Mestre (1994) em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Especializado em
Direitos Humanos pela Universidade de Oxford New College (1996). Especializado em
Direito Processual Penal pela Universidade Castilla La Mancha Espanha (2007). Promotor
de Justia no Estado de So Paulo.
1 Da personagem Mafalda.
2 Da obra de Chico Buarque, E se...
3 Dos personagens Lippy e Hardy.
*

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

AUDINCIA DE CUSTDIA: resultados preliminares e percepes terico-prticas

iii. Se nada der errado vai dar tudo certo4: prolongamentos (indevidos) do contedo do controle judicial da deteno

No foi com o alarde prprio das reformas penais que atendem clamores miditicos de pronta apario que o senador Antnio Carlos Valadares preconizou a seguinte nova redao para o art. 306 do CPP: 1
No prazo mximo de vinte e quatro horas depois da priso, o preso dever
ser conduzido presena do juiz competente, ocasio em que dever ser
apresentado o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas
colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia
integral para a Defensoria Pblica. Nascia, assim, o PLS com nmero 544
no ano de 2011 em 06/09/2011.
No ganhou o interesse da mdia, nem mesmo a especializada jurdica, e no ganharia tambm o interesse de setores mais comerciais do
mundo editorial jurdico que, rigorosamente falando, at o final do ano de
2014 pouco, ou quase nada, haviam escrito a respeito. Sobrava, apenas, o
reduto j esperado da academia, intimamente ligado com a necessria conformao do processo penal Constituio e que, cada vez mais, alarga(va)
a viso para conform-lo tambm Conveno Americana de Direitos do
Homem (doravante CADH).5
As instituies de operadores pssima palavra, sombra de sua
larga utilizao pouco ou quase nada apareciam na tramitao do PLS.
Uma rpida batida dolhos na pgina oficial do Senado6 mostrar que durante largo tempo o processo legislativo foi consumido por ofcios e requerimentos protocolares obedientes a prazos regimentais. E, de resto, no
tempo da espera da(na) Poltica (em maisculo pela dimenso do tema e
suas consequncias).
4 Citao atribuda a Ccero. Marco Tlio Ccero ou em latim Marcus Tullius Cicero (106
a.C.-43 a.C.) foi um filsofo, orador, escritor, advogado e estadista romano, considerado um
dos maiores filsofos da Roma Antiga (www.uol.com.br).
5 Por todos, nesse ltimo aspecto, GIACOMOLLI, Nereu Jos. O devido processo penal. So
Paulo: Atlas, 2014.
6 http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115

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Ao longo desse perodo, nenhuma insurgncia de classe, seja de policiais aparentemente um dos nichos mais diretamente envolvidos com o
tema , defensores, juzes e Ministrio Pblico. Nada que se descortinasse
a avalanche de crticas que viriam (vide item 2, c, infra) a se projetar com
voracidade invulgar sobre o assunto. Naquele momento, nem mesmo o
mais classista dos integrantes dos quadros policiais poderia imaginar que,
mais de 150 anos depois, sua carreira a de delegado de polcia viria a
ser vista como portadora de funes jurisdicionais em sentido estrito.7
E tudo mudaria como num piscar de olhos, com a necessidade de
uma resposta poltico-jurdica ao cenrio perene da emergncia cautelar: o
nmero de prises sem condenao no Brasil.

No foi por uma converso normativa do CPP CADH e CR que o


tema entrou em debate pblico. Muito menos por uma converso espiritual, aquela do/para um determinado sistema, modelo e tampouco cultura de
projeo da pessoa humana no processo penal. Foi, sim, pela abertura, na
pauta poltica, de um espao necessrio para fazer algo que a reforma de
2011 no mbito das cautelares pessoais penais no conseguiu: diminuir a
populao carcerria de presos sem condenao definitiva.8
Natural, pois, que o assunto acendesse no ptio amplo do ativismo
extraparlamentar. Uma fogueira cujo primeiro grande toco de madeira
coube ser jogado pelo CNJ, que h tempos acompanhava a situao ainda
ao largo da lenta tramitao da Lei 12.403/2011:
a situao das prises brasileiras tornou-se to grave que,
em 2008, o Conselho Nacional de Justia colocou em ao
um programa emergencial para revisar os processos das
7 FRANCELIN, Antonio Edison. Com duzentos anos, polcia civil j foi judiciria. Conjur, 9
ago. 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-ago-09/duzentos-anos-historia-policia-civil-foi-policia-judiciaria>.
8 Ver nosso CHOUKR, Fauzi Hassan. Medidas cautelares e priso processual: comentrios
lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

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pessoas encarceradas. Os relatrios dos Mutires Carcerrios apresentam exemplos claros dos abusos cometidos,
como estes citados por Santos (2010): FLS foi preso em
26 de dezembro de 2007. Em quase dois anos a instruo
sequer havia sido iniciada. AA furtou dois tapetes em um
varal. Foi preso em novembro de 2006 e condenado, em
julho de 2009, a um ano de priso no regime aberto. Apesar
disso, apenas uma semana aps a sentena AA foi liberado.
LSM foi preso em janeiro de 1998. Sem sentena at junho
de 2009, LSM foi solto no mutiro carcerrio. RS ficou preso
mais de 2 anos sem sequer ser denunciado.9

Somado a isso a constncia (in)explicvel da prtica de abusos policiais, eufemismo providencial para seu nome completo: prtica de tortura.
Instrumento quase natural dos aparatos estatais de represso largamente
presente nos anos de exceo ao Estado de Direito e que parece ter uma
vocao mrbida para sobreviver naquilo que, localmente, denominamos
de democracia. Os nmeros a esse respeito so mais conhecidos e reverberados no exterior que propriamente entre ns, salvo nos nichos inconformados de sempre.
Por fim, um argumento raro de ser encontrado nas discusses do funcionamento do sistema penal: seus custos. Lembrou-se, ainda, um pouco
mais tarde no palco das discusses, que:
O preso custa hoje aqui no Brasil, em mdia para os cofres
pblicos estaduais ou federais, cerca de R$ 3 mil. Se ns
multiplicarmos 120 mil presos por 12, teremos a impressionante cifra de R$ 4,3 bilhes em um ano. Evidentemente
um dinheiro que, ao invs de manter pessoas que no
precisam ser presas, ns poderemos investir em reas essenciais.10
9 Zackseski, Cristina. O problema dos presos sem julgamento no Brasil. Anurio do Frum
Brasileiro de Segurana Pblica, ano 4, 2010. Disponvel em: <www.mpma.mp.br/arquivos/
CAOPCEAP/4o_anuario_2010.pdf>. Acesso em: 06 out. 2015. Tambm citado por TEIXEIRA, Luciana de Sousa. Audincia de custdia: eficaz para a reduo da banalizao das
prises cautelares? 2015. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao) Faculdade de
Direito, Universidade de Braslia, Braslia, 2015.
10 Explicou o Min. Lewandowski em http://agazetadoacre.com/noticias/ministro-do-stf-ricardo-lewandowski-lanca-projeto-de-audiencia-de-custodia-no-tjac/.

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Abriu-se, assim, a temporada de resgate do humano no processo penal, primeiramente enxergado pela classe poltica de todos os poderes institudos.

Polticos os h em todos os espaos de convivncia, pblicos ou privados. E, nos pblicos, no apenas nos de carreira formal na poltica. O
CNJ, criado em 2004 e at hoje no muito bem digerido por parte dos que
lhe so matria-prima de trabalho, milita no raras vezes na seara poltica
com a roupagem vetusta do ativismo que j nem jurdico, poltico-legislativo.
Ali, na troca de gesto em 2014, a ento atual Presidncia, cuja vida
acadmica tem na sua tese de doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo um dos pontos mais sensveis, pois falava na proteo
internacional dos direitos humanos11 numa poca de poucos direitos e de
poucos humanos com direitos no Brasil do incio dos anos 1980, resolveu
abordar o quadro avassalador das prises sem condenao no Brasil.
Os nmeros no mentem, mas pouco explicam porque escondem
na generalidade do quadro as entranhas das mincias: em 2011 o Brasil
possua uma populao carcerria de presos sem condenao da ordem
de 40%. Alto como um todo; abissal na anlise individual com Estados
da Federao chegando a 70%.12 Depois, percebeu-se que nmero linear,
contabilizado ao longo de um ano civil, no corresponderia, obrigatoriamente, ao da populao carcerria ao longo do ano, dado que ela flutua
pela movimentao natural de sua decretao/revogao. Assim, o abismo
tendentemente maior que o mostrado pelos nmeros.
E, pois, o que fazer, j que, aps 11 anos (!) de tramitao legislativa a partir de um PL oriundo de um anteprojeto acadmico permeado de
11 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos direitos humanos na ordem interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
12 GOMES, Luiz Flvio. Encarceramento (massivo) de presumidos inocentes: 42,9%. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 30 jul. 2009.

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problemas tcnicos e de continusmo cultural, o quadro no diminua em


rigorosamente nada?
Inicialmente tentou-se via ativismo do CNJ mudar-se a metodologia de contabilizao de presos sem condenao. A partir de uma nova
visualizao da realidade, extremamente prpria para tentar contorn-la,
extirpou-se da populao de presos sem condenao os que deveriam se
beneficiar da priso domiciliar, entendendo, em suma, que essa forma de
cumprimento desnaturaria o carter cautelar da constrio. O raciocnio,
inconsistente do ponto de vista jurdico, fez bem s estatsticas, diminuindo
em quase dez pontos percentuais os nveis de cautelaridade13:

13 Estatstica disponibilizada pelo CNJ em junho de 2014.

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No se levou em conta que, em sede cautelar, a priso domiciliar


um regime de cumprimento da priso preventiva. Os nmeros retrocederam; o mundo da vida no necessariamente.
Havia, igualmente, a clara percepo de que os magistrados no haviam exatamente aderido lgica da priso como exceo, e no como
regra. Nada de muito a se estranhar diante das permanncias culturais do
sistema processual. E, de quebra, a evidente falta de interesse estatal em
operacionalizar as medidas alternativas com os necessrios mecanismos
de acompanhamento. A impunidade no poderia, por certo, campear, e,
portanto, a priso o destino de referncia.
Como na cano de Noel Rosa, sem retrato e sem bilhete14 o discurso da construo de um modelo cautelar medida do ser humano, na
feliz locuo de ESER15, apareceu lastreado na CADH e num mecanismo
jamais cogitado na tramitao da lei das cautelares: a necessidade de
apresentao da pessoa presa imediatamente ao juiz competente. Tamanha ousadia determinar em audincia como regra obrigatria uma medida cautelar s havia sido cogitada no projeto Frederico Marques, em
plena poca ditatorial. E por l a sugesto ficou.16
Leve-se em conta um outro dado do discurso: o do enfrentamento das
violncias policiais. Haveria, ento, de ser construdo um bloco jurdico de
sustentao para dar vazo minimamente aos preceitos da lei antitortura,
em vigor desde 1997, desencadeada igualmente no pelo zelo brasileiro
aos compromissos internacionais ou pela assuno da pessoa humana em
sua dignidade no centro da polis. Deveu-se, muito mais, pontual compro14 ltimo desejo, de Noel Rosa.
15 ESER, Albin. Una justicia penal a la medida del ser humano: visin de un sistema penal y
procesal orientado al ser humano como individuo y ser social.Revista de Derecho penal
y Criminologa, v.1, p. 131-152, 1998. Entre ns, igualmente, GIACOMOLLI, Nereu Jos.
Resgate necessrio da humanizao do processo penal contemporneo. In: WUNDERLICH,
Alexandre; SCHMIDT, Andrei Zenkner (Coords.). Poltica criminal contempornea: criminologia, direito penal e direito processual penal: homenagem do Departamento de Direito
Penal e Processual Penal pelos 60 anos da Faculdade de Direito da PUCRS. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.
16 Projeto Frederico Marques. Brasil: Senado. Anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo
Penal. Braslia: Dirio do Congresso Nacional. Seo I. Suplemento A. Edio de 12 de junho de 1975. p. 34/35.

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vao de (mais uma) atrocidade cometida por um policial cujo nome no


poderia ter sido mais sugestivo na histria: Rambo.17
O fato de entender, luz da melhor interpretao da CADH, que a
apresentao da pessoa presa e no apenas presa em flagrante! ao juiz
competente seria demais para um momento to frgil de enfrentamento
s estruturas processuais concebidas e repetidas da mesma forma desde o
Estado Novo. Ficou-se, assim, com a delimitao do tema no mbito flagrancial. E no haveria de ser pouca coisa.
Aceso o pavio da fogueira, iniciou-se uma corrida poltica pela implantao daquilo que brasileira se nominou audincia de custdia.
Foi assim que uma onda de voluntarismo humanista percorreu larga
parte do Judicirio brasileiro, construindo um aparato que seria, no muito
depois, criticado pela sua seletividade (vide item 3, a, iii, infra) e geraria discursos generosos de proteo de direitos fundamentais no marco do
projeto audincia de custdia, slogan empregado pelo CNJ, a partir de
So Paulo, mas no com o nominado pioneirismo paulista, dado que a
primazia do primeiro encanto coubera ao Maranho, que havia institudo
a audincia meses antes.18
Polticos de ofcio igualmente aderiram ao discurso a demonstrar
prontamente que tudo o que fosse necessrio seria colocado disposio
para concretizar a salvaguarda daqueles direitos. Assim, por um segundo
na histria da administrao pblica brasileira no faltaram recursos materiais e humanos para a polcia19 e para o judicirio. Viaturas, policiais, servidores e at mesmo gasolina (!)20 para transporte apareceram sem grande
esforo, e a roda da efetivao da CADH comeou a girar.
17 RIFIOTIS, Theophilos.Violncia policial e imprensa: o caso da Favela Naval.So Paulo Perspec., v. 13, n. 4, p. 28-41, 1999. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-88391999000400004&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 06 out. 2015
18 Provimentos 21 e 23 de 2014 do TJMA de novembro de 2014.
19 Na locuo do titular da pasta da segurana em SP: http://tvcultura.cmais.com.br/rodaviva/
secretario-de-seguranca-publica-de-sao-paulo-e-o-entrevistado-do-roda-viva.
20 No so raras as exploraes, na mdia, a respeito da falta de gasolina para viaturas policiais: http://extra.globo.com/casos-de-policia/em-meio-falta-de-gasolina-policial-abasteceviatura-com-dinheiro-do-proprio-bolso-foto-14983576.html; ainda: http://extra.globo.com/
casos-de-policia/pm-confirma-falta-de-abastecimento-de-combustivel-racionamento-criticado-pela-associacao-de-pracas-um-risco-14934391.html.

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Verdade seja dita, em alto e bom som poucos se atreveram a afirmar


que errada era a CADH e certo o CPP com suas alteraes na matria
porque, no Brasil, delegado de polcia exerce funes judiciais em sentido
estrito.21 Menos ainda os que afirmaram que depois de tantos anos em vigor
somente agora teria se apercebido a academia da existncia da CADH e
que os tantos anos de inadequao do modelo brasileiro seriam, assim, seu
atestado de boa conduta para que a malsinada audincia voltasse s perfumarias do direito internacional pblico, de onde, talvez, nunca devesse ter
sado. E, ao que consta, apenas um articulista resolveu mesclar num mesmo texto ambos os argumentos22, fazendo-o, acrescente-se, logo aps ter
sido criticado duramente e exausto pela academia23, que se ocupou de
analisar negativamente um paradigmtico acrdo tendo-o como relator.24
Partindo de uma leitura reduzida e reducionista da literatura jurdica, afastou-se o autor-magistrado de toda uma produo consolidada de
mais de 20 anos sobre a conformao constitucional e convencional do
CPP ao pontuar que: Noutros termos, como se, em 23 anos, o Judicirio
descumprisse clusula fundamental de direitos humanos e, pior, ningum
percebeu. Nem advogados, nem promotores, nem delegados, nem mesmo
a doutrina (sic, sem grifo no original).
21 Entre eles, GARCIA, Gustavo Assis. A falcia da audincia de custdia. Disponvel em:
<http://asmego.org.br/wp-content/uploads/2015/07/audiencia-de-custodia_Gustavo-Assis-Garcia.pdf>.
22 Nesse sentido de causar perplexidade a linha argumentativa traada por NUCCI, Guilherme de Souza, em Os mitos da audincia de custdia. Disponvel em: <http://genjuridico.
com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/>.
23 Por todos, em dois textos, MOREIRA, Romulo Andrade. A audincia de custdia, o CNJ e os
pactos internacionais de direitos humanos. Disponvel em: <http://romulomoreira.jusbrasil.
com.br/artigos/160776698/a-audiencia-de-custodia-o-cnj-e-os-pactos-internacionais-de-direitos-humanos>. E, tambm, precisamente sobre o acrdo em questo de ANDRADE
MOREIRA, Rmulo. A lamria de pessoa detida e a audincia de custdia: crnica de
uma morte anunciada. Direito UNIFACSDebate Virtual, n. 182, 2015. E o mais veemente:
O TJ/SP rasgou os pactos internacionais e desautorizou o CNJ. Disponvel em: <http://romulomoreira.jusbrasil.com.br/artigos/193355080/o-tj-sp-rasgou-os-pactos-internacionais-edesautorizou-o-cnj>.
24 Habeas Corpus n 2016152-70.2015.8.26.0000. Rel. Souza Nucci.

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Da mesma maneira, esqueceu-se de recordar que em nenhuma fonte


atual (entenda-se desde a Proclamao da Repblica, em 1881) a literatura
processual penal brasileira assimila as funes policiais s judiciais em sentido estrito. E que em nenhuma obra de direito constitucional fiquemos
aqui ps 1988 qualquer autor, ao interpretar o art. 144, sequer insinua
que policiais civis da carreira de delegado de polcia so detentores de
frao da jurisdio. E, usando a mesma lgica empregada pelo autor criticado, esse silncio tem sua eloquncia...
Por fim, com a palavra Caio Paiva, que, num essencial e exaustivo
texto sobre audincia de custdia, enfrentou a impossibilidade de esse ato
ser conduzido ou substitudo por qualquer outro agente pblico.25
Nos limites fsicos deste trabalho, cabe, apenas, recordar projeto encabeado pelo Instituto Terra, Trabalho e Cidadania e da Pastoral Carcerria Nacional com apoio da Open Society Foundations e focado nas prises
cautelares na cidade de So Paulo:
[...] mostrou [...] quo decisiva a postura dos atores do sistema de justia criminal, incluindo a polcia. Juzes e promotores
e tambm defensores pblicos corroboram a seletividade e
a violncia promovidas pelas polcias e raramente questionam
a necessidade da priso cautelar. H uma grande resistncia
dos operadores, que no se do ao trabalho nem mesmo de
atentar para o caso concreto, emitindo cotas e decises caracterizadas pela generalidade e pela pobreza argumentativa.26

Em sequncia:
Durante a execuo do projeto, entrou em vigor a Lei
12.403/2011, que alterou dispositivos relativos s medidas
cautelares. O relatrio oferece material abundante para a
avaliao de seus impactos, j que logrou construir um retrato da dinmica da priso provisria em So Paulo.27
25 PAIVA, Caio. Audincia de custodia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do
Direito, 2015, especialmente p. 47/53.
26 CERNEKA, Heidi Ann et al. (Coords.); INSTITUTO TERRA, TRABALHO E CIDADANIA E
PASTORAL CARCERRIA NACIONAL. Tecer justia: presas e presos provisrios na cidade
de So Paulo. So Paulo: ITTC, 2012. p. 93.
27 Ibidem, p. 94.

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E, na esteira daquilo que a responsabilidade intelectual, cabe a todos que assumem esse papel deslegitimar o estado de coisas acima mencionado, posto que o discurso do status quo reprodutor de violncia sistmica.

Parece certo que a maior parte das instituies foi pega com o discurso j consolidado do Projeto.
Os juzes criticaram a audincia28; o Ministrio Pblico de SP, na sua
viso institucional, criticou, desde um primeiro momento, a audincia29 e,
depois, a associao de classe do Ministrio Pblico de So Paulo chegou
a aforar mandado de segurana contra a resoluo paulista cujo destino foi
o precoce reconhecimento de fulminante inpcia da inicial com o sepultamento da iniciativa.30 Por fim, delegados de polcia buscaram as portas do
STF para aoitar a iniciativa legislativa.31 Esta ltima iniciativa ser trabalhada em apartado mais adiante (item 3, a, i, infra).
Mas a maioria no a totalidade. No mbito da Magistratura, a AJD
se fez sentir publicamente a favor da iniciativa32, assim como instituies
ligadas mais diretamente ao direito de defesa, como a OAB e a Defensoria
Pblica. E mesmo nas instituies mais crticas, vozes se levantaram pela
necessidade da adoo da audincia.
No h, ainda, uma anlise mais abrangente que possa indicar com
segurana outros motivos que no os tcnicos se existem que faam
com que aquelas primeiras instituies mencionadas se voltem to dura28 http://blog.oquartopoder.com/aldirdantas/?p=3684
29 http://www.conjur.com.br/2015-fev-24/audiencia-custodia-comeca-resistencia-ministerio-publico
30 Mandado de Segurana n 2031658-86.2015.8.26.0000 TJSP: Assim sendo, sendo a impetrante carecedora da ao por falta de interesse processual, indefiro a petio inicial e julgo
extinto o processo sem resoluo de mrito, com fundamento no art. 267, VI, c/c art. 295, III,
do Cdigo de Processo Civil. Por consequncia, denego a segurana, nos termos do artigo
6, 5, da Lei 12.016/2.009. Relator Luiz Antonio De Godoy.
31 http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/delegados-entram-adi-audiencia-custodia
32 http://www.ajd.org.br/arquivos/publicacao/86_ajd66.pdf

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mente contra a implantao minimamente efetiva da CADH. Mas h quem


estude o fenmeno dessa resistncia quase pandmica nas instituies judicirias brasileiras com uma precisa concluso a respeito:
A ao da Comisso Interamericana Sobre Direitos Humanos e as condenaes perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos impostas ao Estado Brasileiro podem estar
causando desconfortos entre as autoridades. Neste contexto, observamos um crescimento do conflito entre o Estado
Brasileiro e a Comunidade Internacional, tendo como mola
propulsora levada tenso crescente por parte dos Tribunais, e do vazio de poder ou inconsequncia legislativa,
omisses e subservincias do Poder Legislativo, talvez acreditando na possibilidade de engodo sobre a Comunidade
Internacional em questo aos Direitos Humanos e respectivos Tratados Internacionais [...].33

Crtica efetuada no contexto do ativismo judicial na seara processual


civil, que se estende facilmente ao processo penal e ao tema aqui tratado.
At porque, no limite tcnico, os argumentos desfavorveis ao cumprimento do Pacto de San Jos da Costa Rica no so exatamente robustos...

i. Fruio plena de direitos fundamentais: o afago terico inevitvel


internacionalizao dos direitos
Insatisfao de muitos, o tema foi levado ao campo da soluo judicial por poucos. E exatamente por aqueles que so colocados numa delicada posio terico-prtica com o estrito cumprimento da CADH.
Assim nasceu a ADI (n. 5240) aforada pela ADEPOL (Associao dos
Delegados de Polcia do Brasil), afirmando na sua inicial que:

33 ROCHA REBOUAS, Ramiro Carlos; MORALES SIERRA, Vnia. Poder judicirio no Brasil:
incompatibilidades e resistncias ao Pacto de San Jos da Costa Rica. Cadernos de Direito, v.
14, n. 26, p. 71-86, 2014. DOI: http://dx. doi. org/10.15600/2238-1228/cd. v14n26p71-86.

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[...] ao dispor sobre apresentao de pessoa presa em audincia de custdia nas 24 horas seguintes priso em flagrante,
o ato normativo legislou sobre Direito Processual, tema de
competncia legislativa privativa da Unio, nos termos do
art. 22, I, da Constituio da Repblica. O Provimento Conjunto 3/2015 violaria tambm o princpio da legalidade, uma
vez que possuiria natureza infralegal, e o princpio da diviso
funcional de poder, pois delegados de polcia se subordinam
ao Executivo, por fora do art. 144, 6, da CR.34

A e. Procuradoria-Geral da Repblica, em sua manifestao processual, depois de manifestar-se pelo no conhecimento da ao em seu mrito, apontou que:
O Provimento Conjunto 3/2015 visa apenas a regulamentar
tratados internacionais de direitos humanos devidamente incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro, que passaram
pela apreciao e aprovao do Congresso Nacional e da Presidncia da Repblica. A realizao da audincia de custdia,
portanto, norma de nvel legal vigente e (ao menos potencialmente) eficaz no Direito brasileiro. No foi o provimento atacado que inovou no ordenamento jurdico. Conforme assinalou
a Advocacia-Geral da Unio, a Presidncia e a CorregedoriaGeral da Justia do TJSP atuaram de acordo com a autonomia
conferida pela Constituio da Repblica aos tribunais para dispor sobre competncia e funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos (art. 96, I, a, da CR).35

E concluiu:
A realizao de audincia de custdia, com apresentao
da pessoa presa a juiz at 24 horas aps a priso e participao do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica (quando
necessrio) e de advogado, prtica salutar no contexto do
sistema criminal e da segurana pblica brasileira e possibilita tratamento humanizado do preso, de acordo com a
metanorma da dignidade do ser humano. Cumpre, ademais,
compromisso internacional antigo do pas, que at hoje no
foi honrado pelas instituies do sistema de justia.36
34 file:///C:/Users/FAUZIHASSAN/Downloads/texto_307273611.pdf
35 file:///C:/Users/FAUZIHASSAN/Downloads/texto_307273611.pdf
36 file:///C:/Users/FAUZIHASSAN/Downloads/texto_307273611.pdf

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O e. STF conheceu por maioria da ADI e, no seu mrito, acompanhou o raciocnio da Procuradoria-Geral da Repblica.
Os limites do presente texto no permitem uma extensa anlise de
cada um dos argumentos expostos na inicial e sua rejeio respectiva pela
PGR e pelo STF. Cabe, apenas, destacar aqui que se tomou uma posio de
compreenso da mxima eficcia de fruio dos direitos fundamentais e,
com isso, consolida-se mais um valioso precedente nesse campo.
O mais espantoso em todo esse cenrio que h duas normas em
vigor no direito brasileiro sobre a mesma matria e em momento algum
houve tanto repdio jurdico a qualquer uma delas...
ii. Integrao do ordenamento: preenchendo lacunas com o que j
existe
No Cdigo Eleitoral, desde 1965, o artigo 236 prev a imediata apresentao da pessoa presa ao Juzo competente quando de sua priso em
flagrante.37 norma obrigatria38 e respeitada na jurisprudncia.39
Mais ainda, na criticada lei sobre a priso temporria, existe norma
37 Para uma brevssima viso histrica, consultar http://www.tre-sc.jus.br/site/resenha-eleitoral/
edicoes/n-2-juldez-2012/integra/2012/12/consideracoes-sobre-o-art-236-do-codigo-eleitoral/indexe2ec.html?no_cache=1&cHash=4cac54918d8c2dd94881c8cbb90da384.
38 Art. 236. Nenhuma autoridade poder, desde 5 (cinco) dias antes e at 48 (quarenta e oito)
horas depois do encerramento da eleio, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentena criminal condenatria por crime inafianvel, ou,
ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
1 Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exerccio de suas
funes, no podero ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozaro os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleio.
2 Ocorrendo qualquer priso o preso ser imediatamente conduzido presena do juiz
competente que, se verificar a ilegalidade da deteno, a relaxar e promover a responsabilidade do coator.
39 Constitucional. Habeas Corpus. Eleies 2006. Priso. Flagrante Delito. Requisitos (Art. 302,
CPP). Inocorrncia. Liminar Concedida. Dia Das Eleies. Art. 236, Cdigo Eleitoral. Aplicabilidade. Mrito. Pedido Procedente. Habeas Corpus Concedido. 1. Inexistentes os requisitos da priso em flagrante, o habeas corpus fora liminarmente concedido para a imediata
soltura do Paciente. 2. No configurado o flagrante delito e prevalecente, in casu, o disposto
no caput do art. 236 do Cdigo Eleitoral, concede-se a ordem de habeas corpus definitivamente. (TRE-CE - 15: 11042 CE , Relator: Tarcsio Brilhante De Holanda, Data de Julgamento: 08/05/2007, Data de Publicao: DJ - Dirio de Justia, Volume 92, Data 17/05/2007,
Pgina 172)

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semelhante, apenas que de carter facultativo quanto determinao da


apresentao da pessoa presa.40
No h, pois, razo para repudiar a normatividade da regulamentao da audincia de custdia, posto que, no mnimo, se poderia empregar
a analogia como integrao do sistema, pelo art. 4 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro, para no mencionar, de plano, o prprio
artigo 3 do Cdigo de Processo Penal.
Essas duas normas, em seu conjunto ou mesmo isoladamente, so
capazes de satisfazer tanto os alinhados com uma concepo de internacionalizao do direito e a plena fruio dos direitos humanos a partir de
compromissos internacionais como os mais conservadores, que tendem a
buscar arrimo s suas posies nas construes mais apegadas a um saber
jurdico tradicional.
iii. Ativismo judicial processual penal: seletividade explcita
Um flanco que permanece fragilizado nessa construo a seletividade criada pelo Projeto que, mingua do andamento devido do PLS
mencionado no incio deste texto, cria, efetivamente, situaes jurdicas de
proteo s pessoas presas em flagrante.
observvel com facilidade a partir das leituras dos provimentos estaduais reguladores da matria que apenas as capitais esto abarcadas ou,
quando muito, as maiores cidades do pas. Louvvel do ponto de vista de
um aprendizado pela prtica, no mundo real cria clivagens no devido processo legal que, rigorosamente falando, no so aceitveis.
No por outra razo, o TJPR, na apreciao do Habeas Corpus n
1.358.323-2, do Foro Central da comarca da regio metropolitana de Curitiba, lastreia sua compreenso do tema a partir dos compromissos interna40 Lei 7.960, de 1989: Art. 2 A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face da representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter o prazo
de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. [...]
3 O Juiz poder, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico e do Advogado,
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes e esclarecimentos da
autoridade policial e submet-lo a exame de corpo de delito.

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cionais assumidos pelo Brasil e sustenta como essencial que se d a imediata apresentao do preso ao juiz, e o faz afirmando que:
Isto porque os direitos humanos so extrados dos tratados de
direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, no se exige da jurisdio apenas um controle de constitucionalidade,
com vistas a efetivar os direitos previstos na Constituio, mas
tambm um controle de convencionalidade, com o objetivo
de efetivar os direitos humanos previstos na ordem internacional. 3. Nesse contexto, o controle de convencionalidade
das leis pela jurisdio contribui para que os direitos humanos
previstos nos tratados internacionais sejam incorporados s
decises judiciais, permitindo a interiorizao deste consenso por meio das decises judiciais. Deste modo, a jurisdio
constitucional funciona como instrumento potencializador da
efetividade dos direitos humanos, na medida em que, a partir da compreenso crtica da realidade, sob o prisma direitos
humanos, aplica este consenso no mbito interno, operando,
assim, como ferramenta de transformao social.

Naquele caso a ordem foi concedida para a realizao da audincia.


Mas essa posio est longe de ser tida como prevalente mesmo no mbito
daquele TJ (antes da instituio do Projeto no Paran), para quem:
Audincia de Custdia. Esta Corte j se posicionou no sentido de que o ... Cdigo de Processo Penal, atento excepcionalidade da segregao cautelar e em homenagem ao
princpio da dignidade humana, buscou dotar o Magistrado
de diversos mecanismos de controle da legalidade da priso. Assim, a ausncia de audincia de custdia, prevista no
art. 7, item 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos, no implica na ilegalidade da priso. b) O Magistrado,
ao receber o auto, analisar a legalidade do flagrante e, se
constada a ilegalidade, dever relaxar a priso. Caso contrrio, dever o Magistrado converter a priso em flagrante
em preventiva ou conceder liberdade provisria, com ou
sem fiana, nos termos do art. 310, do Cdigo de Processo Penal. (...) (STJ. HC 250.947/MG, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe
25/04/2013). (TJPR, Habeas Corpus n 1.191.505-4, Relator
Desembargador Rogrio Kanayama, 3 Cmara Criminal,
J.em 27 de maro de 2014) (TJPR - 3 C.Criminal - HCC

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- 1245054-5) ORDEM NO CONCEDIDA. Tribunal de


Justia do Estado do Paran (TJPR - 3 C.Criminal - HCC
- 1257671-7 - Ponta Grossa - Rel.: Gamaliel Seme Scaff Unnime - - J. 09.04.2015).41

Ainda que no mbito daquele Estado a realidade normativa j tenha


se alterado, essa alterao se deu como no resto do pas, ou seja, parcialmente, do que possvel concluir que a tendncia continuar negando a
existncia da CADH fora dos limites territoriais onde o Projeto atua. E
esse entendimento pode no se restrito ao e. TJPR....

i. Tudo junto e misturado: do que falam as (poucas) estatsticas?


Nessa primeira quadra de estabelecimento do Projeto no h, rigorosamente, anlises qualitativa e quantitativa confiveis.
Com efeito, na grande mdia, que se ocupou do assunto no embalo
do discurso poltico, os primeiros nmeros foram sensacionais para aqueles
que esperam uma aplicao equilibrada do modelo das cautelares com o
efetivo emprego da priso como ultima ratio cautelar.
Assim, noticiou-se que no primeiro dia de funcionamento na cidade
de So Paulo, dos 24 casos apresentados, em 17 haviam sido concedidas
liberdades provisrias42, uma proporo que se pode afirmar, com a sensibilidade prtica, que era incomum sem a apresentao do preso perante o
juiz. Pouco mais de um ms depois de seu incio, o percentual de liberdades caiu para a casa do 40%43, mantendo-se abaixo de 50% desde ento,
percentual este superado por outras capitais onde o Projeto j deslanchava.44 Ainda quantitativamente, entre os dias 24 de fevereiro, quando o
41 TJ-PR - HC: 12576717 PR 1257671-7 (Acrdo), Relator: Gamaliel Seme Scaff, Data de
Julgamento: 09/04/2015, 3 Cmara Criminal, Data de Publicao: DJ: 1568 20/05/2015.
42 http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,no-1-dia-de-audiencia-de-custodia-juizes-julgam-24-detidos-em-flagrante-na-capital,1638927#
43 http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-revoga-40-das-prisoes,1655034
44 http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-em-sp-mantem-mais-prisoes,1726719

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programa comeou, e 31 de agosto [...]. Nesse perodo, foram realizadas


7.852 audincias de custdia na capital.45
Esse percentual significativamente diferente daquele apresentado
pela Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo:
Desde o incio do projeto, j foram realizadas 5.442 audincias, com 6.149 rus. Cerca de 52% (ou 3.204) dos detidos tiveram a deteno em flagrante convertida em priso
preventiva. Outros 48% (2.945 pessoas) deixaram de ficar
meses na cadeia quando podiam ser soltos para responder
em liberdade. No mesmo perodo, no houve nenhum caso
em que os juzes considerassem as prises abusivas ou ilegais por parte da polcia.46

O percentual mdio de 50% aquele reconhecido pelo CNJ47 at o


momento em que este trabalho foi finalizado, em outubro de 2015.
O que se pode acrescer polissemia numrica que:
Embora 1.301 acusados de furto entre maro e julho deste
ano na cidade de So Paulo tenham recebido da Justia o
direito de aguardar o julgamento em liberdade, o nmero
de furtos na capital no aumentou. Na verdade, nos quatro
primeiros meses do projeto Audincia de Custdia, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), no estado, o ndice caiu
8,7%, comparado com o mesmo perodo no ano passado
de 104.485 furtos para 95.393, segundo dados do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo (TJSP) e da Secretaria de
Segurana Pblica de So Paulo (SSP-SP).48

Talvez a uma pista do que realmente significar a audincia no confronto de um de seus grandes argumentos contrrios, o do alegado aumento da impunidade.
45 http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2015/09/21/audiencia-de-custodia-revela-indicio-de-tortura-em-277-casos-de-prisoes.htm
46 http://www.ssp.sp.gov.br/Mobile/Presentation/View.aspx?id=35982
47 http://www.conjur.com.br/2015-set-18/audiencias-custodia-libertaram-mil-presos-provisorios?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
48 http://carlosportes.com.br/liberdades-provisorias-a-acusados-de-furto-nao-aumentam-tipode-crime-em-sp/

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AUDINCIA DE CUSTDIA: resultados preliminares e percepes terico-prticas

ii. H, de fato, a construo de um caso cautelar na audincia de


custdia? A qualidade da audincia
Se falar quantitativamente j difcil, mais ainda o falar na qualidade da audincia. Fatores das mais variadas ordens comprometem essa anlise, desde a estrutura material colocada disposio at a efetiva atividade
cognitiva que ali se desenvolve.
Note-se, por exemplo, a entusiasmada observao a respeito da operacionalizao do Projeto no Rio de Janeiro:
Sobre o sistema, a ideia que o delegado envie a ficha criminal do acusado no mesmo tempo em que a pessoa presa
em flagrante est sendo encaminhada para a audincia de
custdia. Assim, o juiz poder verificar se o acusado tem
antecedentes criminais antes de decidir se ele deve permanecer preso ou no.49

Outra experincia destacada informa que:


Para colocar as audincias em prtica, duas equipes de juzes, defensores e promotores esto atuando, no Frum Lafayette. Eles analisam rapidamente o processo, e o defensor
conversa com o preso. Foi criada uma carceragem no frum para abrigar os detidos. Anteontem, havia 40 no local.
Como no dormem no frum, as equipes do encaminhamento a todos eles. A gente sabia que a mdia seria de 30
a 35 audincias por dia. Se vier um volume maior, teremos
que pedir reforo, contou a juza Maria Luiza Pires.
As equipes esto trabalhando no limite e ainda se adaptando ao novo modelo. Quando falta um servidor, j atrasa
todo o processo. Foi o caso de anteontem, que a carceragem ficou cheia e as audincias ultrapassaram o horrio em
30 minutos. Durante a semana, elas ocorrem das 8h s 18h;
nos fins de semana, das 8h s 13h. Caso eles no deem
conta no planto, Maria Luiza explica que o jeito decidir
a situao do preso sem a audincia, como era feito antes.
As audincias de custdia existem por fora de regulamentao, mas a lei no nos obriga a ouvi-los em at 24 horas,
explicou.50
49 http://www.conjur.com.br/2015-set-17/audiencia-custodia-rio-sistema-integrado-policia
50 http://www.otempo.com.br/cidades/decis%C3%A3o-sai-em-dez-minutos-1.1090359

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Naquela mesma comarca o tempo mdio da audincia na experincia acima de 10 minutos.51


Fato que a audincia entra num momento da persecuo penal
no qual os intervenientes esto fartamente acostumados escrita, e no
oralidade. Se j notria a dificuldade de construrem-se casos no processo de conhecimento diante de seu apego visceral ao modo inquisitivo de
processo, mais ainda o no mbito cautelar.
No por outra razo, desde o anteprojeto acadmico que originou a
atual normatizao cautelar, no se mudou sequer se cogitou alterar
uma vrgula no procedimento de apurao cautelar. Sobre isso remetemos o leitor a outro texto de nossa autoria onde o assunto mais desenvolvido.52
Se, pelo aspecto da determinao cautelar, modo de ser e o ambiente
cautelar permanecem os mesmos, em So Paulo chamou a ateno que:
Desde seu incio em fevereiro, as audincias de custdia em So Paulo
permitiram o recolhimento de indcios de que ao menos 277 presos em
flagrante sofreram tortura ou agresso praticadas por agentes de segurana.
Policiais militares esto envolvidos em 79,4% dos casos.
Acresa-se que:
Todas as declaraes passaram por apurao interna da
Justia, que as confrontou com outras informaes, como
laudos de exame de corpo de delito. O objetivo era evitar
que policiais fossem investigados por casos em que houve uso legtimo da fora ou at automutilao praticada
pelos presos. Quando os indcios de violncia foram confirmados, a denncia foi encaminhada corregedoria do
rgo que fez a priso. Aps essa apurao, o TJ-SP pediu
que 220 casos envolvendo a Polcia Militar e outros 45
registros com a Polcia Civil fossem investigados. Tambm
foram encaminhadas outras 12 ocorrncias para a Corregedoria da Guarda Civil Metropolitana (GCM), vinculada
51 http://www.otempo.com.br/cidades/decis%C3%A3o-sai-em-dez-minutos-1.1090359
52 CHOUKR , Fauzi Hassan. As medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro: panorama dos trs anos da Lei n. 12.403/1. JusBrasil. Disponvel em: <http://fhchoukr.jusbrasil.
com.br/artigos/156575232/as-medidas-cautelares-pessoais-no-processo-penal-brasileiropanorama-dos-tres-anos-da-lei-n-12403-11>.

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Prefeitura de So Paulo. Nenhuma dessas investigaes


foi concluda.53

E no apenas em So Paulo:
As audincias de custdia recolheram, em 40 dias, 15 relatos de tortura ou agresso praticada por policiais contra presos em flagrante, na capital. A informao do coordenador do Grupo Permanente de Monitoramento e Fiscalizao
do Sistema Carcerrio do Tribunal de Justia do Amazonas
(TJAM), desembargador Sabino Marques.54

No se pode cotejar esses dados com os do sistema empregado pelo


CPP, pois simplesmente estes ltimos no existem at onde a vista alcana.
Pode-se, apenas, constatar que esse nmero de suspeitas concretas de violncia policial no faz parte dos corredores forenses.
iv. Se nada der errado vai dar tudo certo: prolongamentos (indevidos) do contedo do controle judicial da deteno
Ainda cedo para constatar as possveis patologias prticas que o
Projeto pode acarretar. Uma delas, no entanto, vale a pena pontuar: a do
uso distorcido das declaraes da pessoa presa. No que os provimentos
estaduais ou mesmo o PLS tenham descurado do tema. Ao contrrio: pontuam especificamente a impossibilidade de usar esse depoimento como
matria cognitiva na anlise do mrito.
Contudo, resta o inconfinvel mundo da vida, no qual os contornos
jurdicos escapam entre os dedos. E, nessa situao, pode perfeitamente
escapar o argumento de que se trata de uma audincia efetivamente jurisdicional na qual, em determinado momento, a pessoa presa desejou espontaneamente falar sobre o mrito.
Gravada, como determinam os provimentos, mas isolada dos autos
principais por igual sede normativa, como impedir que o acusador a use ou
53 http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2015/09/21/audiencia-de-custodia-revela-indicio-de-tortura-em-277-casos-de-prisoes.htm
54 http://www.oguiadacidade.com.br/portal/resultadoestado.php?busca=535481

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mesmo que o magistrado potencialmente o mesmo da anlise do mrito


ou, se tanto, no impedido de vir a s-lo pela sistemtica do CPP venha
a dela se valer ser um dos grandes desafios prticos a ser enfrentado. At
para no transformar essa audincia numa produo antecipada de cognio do mrito.

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RIO DE JANEIRO

MARCELLUS POLASTRI LImA*

O presente estudo pretende analisar o instituto chamado de audincia de custdia e sua regulamentao, especificamente trazendo a lume
a regulamentao levada a efeito no Estado do Rio de Janeiro, mostrando
suas imperfeies, contra as quais vm se insurgindo membros do parquet
fluminense, ressaltando-se, diga-se de passagem, que o Ministrio Pblico
no participou da Comisso de Estudos que resultou na redao da referida
resoluo, o que era aconselhvel, j que uma instituio, acima de tudo,
custos legis.
Apesar de se centrar o estudo mais na resoluo do Estado do Rio
de Janeiro, como inevitvel, acaba-se por se fazerem comparaes com
outros Estados da Federao e digresses sobre a adoo da chamada audincia de custdia no Brasil, at porque o problema das imperfeies das
1 Marcellus Polastri Lima Doutor e Mestre em Direito pela UFMG, professor da Graduao
e do Mestrado da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES) (Direito Processual Penal
e Recursos Excepcionais e Aes de Impugnao), pesquisador visitante em Processo Penal
Comparado no Instituto de Cincias Criminais do Departamento de Direito Penal Estrangeiro
e Internacional na Georg-August Universitt de Gttingen-Alemanha (at 2014), membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e Procurador de Justia no Rio de Janeiro.

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regulamentaes administrativas, por parte do Judicirio, vem sendo um


problema crnico no pas depois que o CNJ lanou a bandeira em prol da
criao de projetos-piloto para a sua implantao nos Estados brasileiros.
Assim, depois de fazer um introito sobre a medida e sua adoo no
Brasil, nos deteremos na resoluo do Rio de Janeiro, apontando suas imperfeies, s deixando de trazer notcias sobre o impacto na prtica, uma
vez que a implementao das audincias de custdia naquele Estado da
Federao s se deu a menos de um ms da elaborao deste estudo.

sabido que a apresentao do preso provisrio ao juiz, em ato que


no Brasil se convencionou chamar de audincia de custdia, prevista em
vrios tratados internacionais de direitos humanos, podendo ser elencados
os seguintes:
1. Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), tambm
chamada de Pacto de San Jos da Costa Rica, ou Conveno Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), art. 7.5, verbis:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funes judiciais[].

2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP), art. 9.3:


Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena
do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer
funes judiciais[].

3. Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH), art. 5.3:


Qualquer pessoa presa ou detida nas condies previstas
no pargrafo 1, alnea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funes judiciais[].

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Mas, entre ns, o que deve ser examinado, em vista da ratificao da


Conveno Interamericana pelo Congresso Nacional, o chamado Pacto
de San Jos de Costa Rica, a CADH ou a CIDH, e a respectiva aplicao da
chamada audincia de custdia no Brasil.1
As previses da CADH (ou CIDH) no Brasil geralmente demoram a
ser implantadas ou regulamentadas pela lei federal, como foi o caso da
impossibilidade de se processar a pessoa que no tivesse conhecimento da
acusao (art. 366 do CPP), hiptese que s veio a ser regulamentada no
CPP em 1996.
O mesmo est se dando com a apresentao do preso ao juiz, sendo
que, na reforma acerca das cautelares pessoais em 2011, a questo acerca
da implantao de uma audincia de custdia chegou a ser aventada,
porm ao final no foi reconhecida no texto final da reforma, s se determinando ao juiz (na forma da Constituio Federal) que, ao receber o auto de
flagrante da Polcia (que pode envi-lo ao juiz at a 24 hora da priso), se
manifeste pela decretao da priso preventiva, liberdade provisria, eventual relaxamento de priso ou mesmo substituio por medida alternativa
(art. 319 CPP).
Portanto, o que se estabeleceu na reforma foi o envio dos autos imediatamente ao juiz, mas no a apresentao do preso sem demora (a chamada audincia de custdia), como preconiza a CADH, ou CIDH.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem decises a respeito
da necessidade de apresentao sem demora do preso ao juiz, sendo que,
por exemplo, em uma delas, julgou que a apresentao do preso, nos termos da Conveno,
essencial para a proteo do direito liberdade pessoal
e para outorgar proteo a outros direitos, como a vida e a
integridade pessoal [...] o simples conhecimento por parte
de um juiz de que uma pessoa est detida no satisfaz essa
garantia, j que o detido deve comparecer pessoalmente e
apresentar sua declarao ante o juiz ou autoridade competente.
1

A Conveno foi adotada pelo Brasil pela promulgao do Decreto n 40/1991.

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Mas, o que se deve indagar se a Conveno Internacional pode ser


aplicada diretamente no Brasil ou se, primeiro, precisa ser regulamentada
por lei federal.2
Como se sabe, o STF, anteriormente, j tinha decidido que, havendo
conflito entre a lei e o tratado ou conveno internacional, o tratado ou
conveno deveria se igualar ou at prevalecer sobre a lei, mas sempre
rechaava qualquer prevalncia de tratados ou convenes internacionais
sobre a Constituio Federal ou mesmo equiparao norma.
Assim, consoante o STF, os tratados e convenes poderiam at ser
equiparados lei ordinria, mas sempre que no viessem a ferir a Constituio.
2 Corte IDH.Caso Acosta Caldern vs. Equador. Fundo, reparaes e custas. Sentena proferida em 24/06/2005, 78 e: Corte IDH.Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Fundo, reparaes
e custas. Sentena proferida em 01/02/2006, 87; Corte IDH.Caso Palamara Iribarne vs.
Chile. Fundo, reparaes e custas. Sentena proferida em 22/11/2005, 221. A ADEPOL

adentrou com ADIN para ver reconhecida a inconstitucionalidade de resoluo


paulista que implantou a audincia de custdia em So Paulo. Porm o Procurador-Geral da Repblica, Rodrigo Janot, se manifestou pelo no conhecimento da
ao e, no mrito, pela improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 5.240 proposta pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (ADEPOL)
questionando provimento que instituiu audincia de custdia em So Paulo. A
manifestao foi emitida pelo PGR no ltimo dia 21. A ADEPOL sustentava que
a audincia de custdia uma inovao no ordenamento jurdico paulista, no
prevista no Cdigo de Processo Penal (CPP), e somente poderia ter sido criada por
lei federal e jamais por intermdio de tal provimento autnomo, j que o poder
de legislar sobre a matria do Congresso Nacional. Alm disso, segundo a entidade, a norma repercutiu diretamente nos interesses institucionais dos delegados
de polcia, cujas atribuies so determinadas pela Constituio (artigo 144, 4
e 6). Porm no foi concedida a liminar e o PGR, Rodrigo Janot, em sua manifestao afirma que a regulamentao da audincia de custdia pela resoluo
paulista de forma experimental no seria inconstitucional e s objetiva permitir
que a autoridade judicial no s analise de pronto a existncia dos pressupostos de
manuteno da priso e de imposio de outras medidas cautelares, mas tambm
permita o exame da existncia de indcios de tortura ou abuso de poder na priso
dos cidados. Completando: Infelizmente, como se sabe, a despeito da maioria
de policiais honestos e dedicados, ainda so numerosos e frequentes os episdios
de tortura e abuso perpetrados por policiais contra cidados, sobretudo os de condio econmica vulnervel, como notrio e apontam entidades nacionais e
internacionais de defesa de direitos fundamentais.

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Com a Emenda Complementar n 45, houve modificao no art. 5,


3, da CF, e, agora, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. Ou seja, se aprovados pelo mesmo qurum, tero fora constitucional.
Assim, a partir da emenda, os tratados e convenes internacionais
que forem apenas ratificados pelo Brasil aps a Reforma Judiciria (EC n
45) tero somente fora de lei ordinria ou mesmo podero ter primazia
sobre a lei ordinria, mas, para que tenha equiparao constitucional, se
exigir um plus, ou seja, um qurum idntico quele exigido para a reforma constitucional (Emenda Constitucional) na aprovao pelo Congresso
Nacional.
A questo foi apreciada no julgamento ocorrido no dia 03.12.08 perante o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no HC 87.585-TO. A Corte,
instada sobre o status da norma inserida em tratados internacionais referentes a direitos humanos ratificados pelo Brasil, por maioria, julgou que
qualquer que seja a norma (proveniente de convenes e tratados internacionais) que verse sobre qualquer direito (at mesmo sobre direitos humanos), se tiverem sido aprovadas antes da Emenda Complementar 45, independentemente de que tenha havido aprovao com qurum qualificado
no Congresso ou no, possuem somente status supralegal, no tendo assim
valor constitucional, s podendo o juiz aferir a convencionalidade de sobreposio sobre a lei em caso concreto a ser examinado. Segundo o Pleno do STF, as normas de convenes ou tratados internacionais que versem
sobre direitos humanos s teriam valor equiparado a norma constitucional
se aprovadas ou ratificadas no Congresso Nacional com o qurum especial
(qurum qualificado) de 3/5.
Como a Conveno Interamericana de Direitos Humanos foi ratificada em 1991 (antes da EC 45) e sem qurum qualificado, a norma que
estabelece a apresentao sem demora do preso ao juiz somente poderia
ser considerada uma norma supralegal, nunca sendo equiparada a norma
constitucional.

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Destarte, o que certo que no Brasil o juiz, caso a caso, pode aferir a convencionalidade de uma lei federal em contraposio norma da
Conveno, ou seja, fazer com que se aplique, em detrimento do disposto
em lei, norma do tratado ou conveno (e, como no caso, a que determina
a apresentao sem demora do preso ao juiz). Mas atente-se: caso a caso,
ou em hiptese concreta.
O que se deve indagar, ainda, se, prevendo o Pacto Internacional
de San Jos da Costa Rica a apresentao do preso sem demora ao juiz e,
uma vez ratificado esse pacto pelo Brasil, o mesmo j teria uma aplicao
direta ou se necessitaria de uma lei federal para regulament-lo. De outra
parte, indagar, outrossim, se j se poderia adiantar sua aplicao direta,
administrativamente, mediante resolues do Judicirio, como se est fazendo no Brasil.
Como sabido, procurando fazer uma experincia de implantao
da audincia de custdia no Brasil, o Conselho Nacional de Justia, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e o Ministrio da Justia lanaram
um plano-piloto, o projeto Audincia de Custdia, advindo da a Resoluo do TJ/SP visando, de forma experimental, que os presos em flagrante
fossem apresentados ao juiz no prazo de 24 horas.
A experincia j foi seguida por outros Estados no Brasil e, agora,
est em processo de implantao no Rio de Janeiro.
muito questionvel essa experincia feita por portarias, provimentos ou resolues do Judicirio, pois tudo deveria ser feito por lei federal,
como j alertou Lenio Streck:
[...] pode-se dizer que a disciplina do CNJ a partir da foi
alm das suas sandlias, que misturou alhos com bugalhos e que, a pretexto de dar consequncia a uma garantia,
acabou invadindo competncia legislativa, ao dar nova rotina s prises em flagrante, criando uma espcie de etapa
para a sua converso em preventiva. E, neste caso, dando
at mesmo um tratamento desarmnico nessa coisa de subverter a garantia de ser ouvido ao final (pelo visto, se o
legislador tivesse adaptado o CPP Conveno, esse dispositivo no teria sido aprovado...). De todo modo, insisto, trata-se de uma questo que deveria ser debatida no plano da

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legislao e de uma alterao do CPP, adaptando o direito


processual penal norma da Conveno (uma vez respondida a questo dos limites desta em relao a Constituio).
Cabe legislao fazer isso [...]. Embora a AC seja uma
medida bem-vinda em face da realidade de descumprimentos da prpria Constituio uma vez que a comunicao
imediata j de h muito deveria ter resolvido o imbrglio
isso no quer dizer que o judicirio, mormente por via
administrativa, possa vir a fazer a regulamentao, mesmo que para acatar um dispositivo de uma Conveno.
Quem deve fazer essa adaptao o parlamento, com sano ou veto do poder executivo [...] (grifo nosso).3

que o controle de convencionalidade no pode substituir uma lei


que deveria regulamentar a matria e ainda mais o fazendo por via administrativa (j que a audincia de custdia no Brasil vem sendo criada por
iniciativa administrativa do Poder Judicirio e no sendo interpretada por
uma atividade jurisdicional, como deve ser no controle de convencionalidade). Este , assim, um problema de ordem constitucional-formal.
preciso atentar ainda que, na verdade, a Constituio Federal exige
somente uma comunicao imediata (art. 5 LXII) da priso, o que j foi,
inclusive, regulamentado pela Lei Federal em 2011, e a Conveno vai
muito mais longe, pois diz ser necessria a apresentao do prprio preso
ao juiz.
Assim, a Conveno Internacional dispe de uma outra forma do que
reza a Constituio e, portanto, no pode ser aplicada diretamente, pois
aqui no se tem uma conveno se sobrepondo lei, mas sim se sobrepondo prpria Constituio. Ora, a Constituio que agora passaria a
ser lida em conformidade a uma norma supralegal? Ou o correto seria o
inverso?
Evidente que deveria ser o inverso. A se defender que a norma da
conveno internacional se aplicaria diretamente sem necessidade de uma
3

STRECK, Lenio. Desde 1992, a falta de audincia de custdia pode anular condenaes?
Conjur, 23 jul. 2015. Coluna Senso Incomum. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2015-jul-23/senso-incomum-falta-audiencia-custodia-anular-condenacoes-antigas>.
Acesso em: 23 jul. 2015.

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lei federal, seria foroso se reconhecer que aquela estaria em vigor desde
a ratificao da mesma pelo Congresso em 1991 e, assim, todas as prises
provisrias no Brasil desde aquela poca (1992) seriam ilegais e sujeitas
anulao, o que seria absurdo.
Alis, isso tambm foi notado prontamente por Lenio Streck:
[...] reconhecida a necessidade de implantao da AC,
como se dar a modulao dos efeitos dessa providncia?
Soltemos todo mundo? Apresentemos todos os presos imediatamente aos respectivos Juizados, para esquentarmos
as prises? Consideremos o passado como mera irregularidade? [...] claro que no assim, a machadadas, que
se trata desse tipo de coisa. Ou seja: se a Conveno vale
como norma supralegal em Pindorama desde 1992 e s
agora ser cumprida, no seria bom fazer uma lei regulamentando a AC, inclusive com modulao de efeitos, para
evitar uma enxurrada de aes exigindo anulao de todas
as aes penais em que a Conveno no foi cumprida?
Ou indenizaes? No esqueamos que os EUA pensavam
que uma nulidade decorrente de inconstitucionalidade tinha efeito ex tunc, at que veio a primeira anulao de uma
lei... penal. A se deram conta de que, nestes casos, tinham
que dar efeito ex nunc. As razes eram bvias. Por aqui o
CNJ pensou nisso? J que esto pensando em anlise econmica, indenizaes poderiam/podero ser um tiro no p
da Viva.4

Por todos esses motivos que se v que se faz necessria a aprovao de uma lei para que se legitime e se regulamente a medida. S com
ela teramos uma efetiva implantao de uma audincia de custdia, o que
no se d diretamente em vista da ratificao da conveno internacional,
ou apenas sendo regulada administrativamente por resolues do Judicirio. Em caso de uma mudana de lei processual penal, a sim teramos a
implantao efetiva a nvel nacional da audincia de custdia e com a lei
teramos o efeito ex nunc (tempus regit actum).
4

STRECK, artigo citado.

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Na verdade, assim, a normatizao da audincia de custdia no Brasil deve ser feita pela lei federal, sobretudo fixando-se um prazo que seja
razovel como significante da expresso sem demora e se estabelecendo
normas de procedimento, pois se verdade que, supletivamente, o EstadoMembro pode at fazer regulamentaes que se traduzem em experincias
temporrias, certas normas de validade geral e nacional tm que constar de
lei federal, sob pena de se incidir em uma inconstitucionalidade formal e se
dar um conflito com o CPP e, assim, ser passvel de impugnao.
Pretender aplicar direto um termo vago da conveno (o sem demora) fixando-se prazos por resoluo e ainda de forma diferente em cada local ou Estado do pas, com regras diversas, de modo a se obrigarem autoridades policiais e do Ministrio Pblico e mesmo do Judicirio a cumprirem
tais normas, sem uma lei federal que faa a regulamentao, a meu ver
temerrio e poderia incidir em vcio de forma, j que prevista a lei ordinria para tal fim na prpria Constituio Federal (art. 22). Ademais, outras regras, como o processamento da audincia, seu registro e consequncias
do mesmo, se forem disciplinadas somente em resolues administrativas,
iro trazer vcio de forma quando houver a confrontao disforme com a
Constituio e o Cdigo de Processo Penal (os dois diplomas dispem de
outra maneira a respeito).
Alm de tudo, h de se considerar o risco, diante da falta de gesto
adequada, que acabaria por implicar um no cumprimento da futura norma, que ficaria s na lei (a tal da lei que no pega, como dito no popular).
Pois, faltando estrutura, no se efetiva a lei.

Grande parte dos Estados do Brasil tem aproveitado varas criminais


ou rgos j previstos na organizao judiciria e com competncia para
atuar em flagrantes criminais para se determinar que ali se realize a chamada audincia de custdia, como se d em So Paulo, que aproveitou a
estrutura do DIPO, s aumentando o nmero efetivo de juzes ali lotados,
sendo que os juzes lotados no DIPO j seriam competentes para atuar

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em flagrantes e, assim, se bem que de maneira duvidosa, j existiria em So


Paulo a obedincia ao princpio constitucional do juiz natural.
Mas, na resoluo do Rio de Janeiro, apenas se prev uma designao de juzes (art. 9) e ainda temporariamente ( 2), em um rgo que
a resoluo chama de Central de Audincias de Custdia (CEAC) (art. 3),
sendo que a tal CEAC no prevista na Lei de Organizao Judiciria ou
no Cdigo de Normas da Corregedoria de Justia. Ao contrrio, a Organizao Judiciria do Rio de Janeiro j dispe sobre a competncia dos juzes
na rea criminal e em nenhum momento traz uma competncia exclusiva
(ou atribuio) para funcionar em flagrantes ou inquritos policiais. Assim,
existe um vcio formal evidente na resoluo do TJ/RJ, ou seja, a afronta
ao princpio do juiz natural, e, nesse ponto, poder ser impugnada.
Alm disso, a resoluo, no artigo 6, estranhamente dispe que:
Art. 6 - Aberta a audincia, o preso ser ouvido a respeito
das circunstncias da priso e suas condies pessoais, manifestando-se, em seguida, o MP e defesa, se presentes ao
ato (grifo nosso).

Ora, pelo exame do dispositivo, v-se que tanto a defesa como o prprio Ministrio Pblico no precisariam estar presentes ao ato de audincia
de custdia, pois s se manifestariam na audincia se presentes ao ato.
Retoma assim, a resoluo do Rio de Janeiro, o sistema inquisitivo do
medievo, pois, pela letra da mesma, o juiz poder realizar a audincia sem
presena das partes, s ele e o preso, agindo, portanto, de ofcio ao decretar uma medida cautelar, como se isso fosse possvel em vista da Constituio e do prprio Cdigo de Processo Penal.
Afronta a Constituio ao ferir o princpio acusatrio insculpido no
art. 129, I, sabido que, constitucionalmente, a promoo da ao penal
privativa do Ministrio Pblico. Pode ser alegado que, quando da audincia de custdia, no se tem ainda processo, mas, na verdade, o que
ocorre que nessa audincia ser decretada uma medida cautelar, seja
uma priso, uma liberdade provisria ou uma medida alternativa priso
preventiva, e o juiz no pode fazer isso, conforme, alis, reza o art. 282,

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2, do CPP. Ademais, o juiz no pode sair de sua imparcialidade, agindo


de ofcio e procedendo de forma inquisitria.
Diga-se o mesmo da falta de defesa. Como agir em uma audincia
sem o defensor do preso?
E uma vez decretada uma medida cautelar, no caberia recurso ou
ao de impugnao? As partes nem estariam ali para exercer o direito de
impugnar.
O defeito j foi detectado por Gustavo Badar, um dos maiores defensores da audincia de custdia no Brasil, mas que logo apontou o
desvio da resoluo do Rio de Janeiro, verbis:
[...] criticvel a previso de facultatividade da presena
do Ministrio Pblico e do defensor na audincia de custdia [...] invocando o posicionamento da CADH, a presena do Ministrio Pbico e do defensor obrigatria em
tal ato. A presena do defensor fundamental para fazer
respeitar os direitos do preso, por exemplo, o de permanecer calado, bem como para assegurar a legalidade na
realizao da prpria audincia. Alm disso, possibilitar
que argumentos estritamente jurdicos sobre a legalidade
da priso e mesmo sobre a necessidade e adequao de
sua manuteno, substituio e revogao, possam ser expostos em paridade de armas com o Ministrio Pblico [...]
o juzo a ser realizado na chamada audincia de custdia
complexo ou bifronte: no se destina apenas a controlar
a legalidade do ato j realizado, mas tambm a valorar a
necessidade e adequao da priso cautelar, para o futuro. H uma atividade retrospectiva, voltada para o passado,
com vista a analisar a legalidade da priso em flagrante, e
outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo
de apreciar a necessidade e adequao da manuteno da
priso, ou de sua substituio por medida alternativa priso ou, at mesmo, a simples revogao sem imposio de
medida cautelar. Por outro lado, a presena do Ministrio
Pblico, tratando-se de ato jurisdicional, ainda que praticado na fase de investigao, tambm ser obrigatria. Mais
do que isso, com a presena do Promotor de Justia, ser
possvel efetivar a regra do artigo282, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Penal, que no permite que o juiz decrete,
ex officio, medidas cautelares na fase de investigao. Logo,

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se o Ministrio Pblico no estiver presente na audincia


de custdia, e no houver requerimento de que a priso
em flagrante seja convertida em alguma medida cautelar,
nos termos do artigo 310, caput, do mesmo cdigo, o juiz
no poder decretar a priso preventiva ou outra medida
cautelar alternativa priso, por falta de requerimento do
Ministrio Pblico. A audincia de custdia converte-se em
ato essencial para completar o ato complexo e de durao
continuada que se transformou a priso em flagrante. Sem a
presena de defensor e do Ministrio Pblico, a priso em
flagrante no poder ser convertida em qualquer medida,
devendo ser considerada ilegal e relaxada a priso [...].5

Alm do mais, a resoluo do Rio de Janeiro, tambm de forma lacnica, no define o que seria o sem demora ou qual o prazo de apresentao do preso, dispondo o seu artigo 2, caput, que:
Art. 2 - Toda pessoa presa em flagrante delito ser apresentada, sem demora, ao juiz competente, a fim de realizar-se
audincia de custdia.

Ora, se o primeiro ponto a ser fixado nas resolues estaduais exatamente esse, no Rio de Janeiro o Tribunal de Justia e o seu rgo Especial
ao menos se preocuparam com o bvio, fixar o prazo em que o preso deveria ser apresentado. Assim, se um juiz entender que o prazo seria de dez
dias, poderia exigir que a audincia se realizasse nesse prazo, ou se outro
magistrado, de forma mais restritiva, entender ser o prazo de oito horas,
tambm estaria atendendo a resoluo.
O defeito tambm foi notado por Gustavo Badar:
[...] o artigo2, caput, limita-se a estabelecer que o preso ser apresentado sem demora, ao juiz. De todos os
tribunais que disciplinaram em atos normativos internos a
Audincia de Custdia, o Rio de Janeiro foi o nico que no
adotou um prazo cronologicamente definido, limitando-se
5

BADAR, Gustavo Henrique Righi Yvahy. Audincia de custdia no Rio de Janeiro tem
trs aspectos preocupantes. Conjur, 9 set. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2015-set-09/gustavo-badaro-audiencia-custodia-rj-pontos-preocupantes>. Acesso em: 9
set. 2015.

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a repetir os termos do artigo 7.5 da CADH. Toda e qualquer


priso cautelar deve estar sujeita ao princpio da legalidade, e a utilizao de uma expresso sem contornos precisos
aumenta a discricionariedade, o que se mostra uma opo
criticvel.6

Mas o maior defeito da resoluo do TJ/RJ (e esse intransponvel!)


a previso existente no pargrafo nico do seu art. 6, verbis:
Pargrafo nico - As declaraes do preso colhidas, preferencialmente, por meio digital, sero lacradas e mantidas
em separado (grifo nosso).

A disposio afronta o CPP e inconstitucional, na medida em que


faz entender que ficaro em segredo ou no acessveis as declaraes,
seja para o Ministrio Pblico, seja para a defesa.
De uma s vez afronta o art. 129, I e VI, da CF, pois retira o poder
de promoo e tomada de providncias do parquet em controle externo
de atividade policial, em caso de haver abuso de autoridade, tortura, atos
passveis de instaurao de procedimento investigatrio ou mesmo denncia contra coautores (pode haver delao, chamada de corru etc.), e o
art. 40 do CPP, no qual se estabelece encaminhamento ao Ministrio Pblico de notcia de crime, e, ainda mais, fere mortalmente o princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica, pois impede que o parquet tome
conhecimento de fato que possa se constituir em crime, de forma que obsta
a imediata promoo pelo rgo que privativamente deve agir.
Trata-se, assim, de norma totalmente afrontosa lei e CF e, portanto, tambm passvel de impugnao.
Tal previso no tem identidade com outras resolues do pas, como
se pode ver, por exemplo, no provimento paulista, que dispe nos pargrafos 4, 5 e 6 do art. 6 que:
4 - A audincia ser gravada em mdia adequada, lavrando-se termo ou ata sucintos e que conter o inteiro teor da
6

Obra citada.

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deciso proferida pelo juiz, salvo se ele determinar a integral reduo por escrito de todos os atos praticados.
5 - A gravao original ser depositada na unidade judicial e uma cpia instruir o auto de priso em flagrante.
6 - As partes dentro de 48 (quarenta e oito) horas, contadas do trmino da audincia, podero requerer a reproduo dos atos gravados, desde que instruam a petio com
mdia capaz de suport-la.

Como argumenta Lenio Streck7, tal audincia de custdia se trata de


uma audincia com a presena das partes, sendo que nessa poder haver
notcia de crime, at porque ser realizado exame pericial, e o acusado,
mesmo tendo direito ao silncio, pode narrar prtica de crimes por outrem.
Assim, imperioso que fique o ato registrado nos autos de flagrante,
e, uma vez juntado, deve se dar obedincia Smula 14, ou seja, o acesso
aos autos para a defesa. Quanto ao Ministrio Pblico, de uma clareza
solar que no pode lhe ser subtrado o teor do ato.
Integrante da comisso que elaborou a resoluo carioca, em resposta a uma minha objeo, argumentou que o lacramento evitaria a
contaminao do juiz do processo pelas declaraes do preso. Porm,
ao contrrio, no se pode tirar da apreciao do juiz do processo uma
declarao que produzida em audincia jurisdicionalizada, mesmo que
em fase de investigao. A Itlia tentou retirar a vista dos elementos de
investigao do futuro juiz do processo quando de sua reforma processual
penal, eliminando-se dos autos que formariam o processo penal as peas
de investigao preliminar (indagine preliminari), para no contaminar o
juiz8, mas na prpria Itlia leis posteriores mudaram esse sistema, ante a
falncia na luta contra o crime.
7

[...] devemos tentar ler isso sob a sua melhor luz. Se for para considerar a Audincia de
Custdia uma garantia, deve-se dar a ela um tratamento harmnico com as demais garantias
consagradas s pessoas sob esta condio (presas). No se pode, por exemplo, reduzir a
coisa ao ponto de simplesmente levar o sujeito presena do juiz, sem que possa dizer
nada ou sem que o juiz deva perguntar coisas a ele. [...] (obra citada supra, grifo nosso).
8 FERRAJOLI, Luigi. Manuale di diritto processuale penale. Milano: Cedam, 1997. p. 568.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Influncia do cdigo-modelo penal para a Ibero-Amrica na
legislao latino-americana: convergncias e dissonncias com os sistemas italiano e brasileiro. In: O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 227.

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Alis, os legisladores da reforma processual brasileira de 2008 no


adotaram a novidade, pois, apesar de proposta inicial naquele sentido, foi
aprovada emenda ao art. 155 do CPP, que dizia que no poderia ser considerado o constante em inqurito ou investigao policial em deciso futura
no processo, e com a emenda ficou constando do artigo 155, inserido pela
Lei 11.690/06, de 2008, a expresso exclusivamente9, o que deixa transparecer que tais elementos (os inquisitoriais) ainda podem ser examinados
e utilizados em fundamentao de decises, desde que no exclusivamente, ou seja, se ratificados por outras instncias judiciais, justamente para
que no ficasse o juiz impedido de se utilizar de elementos inquisitoriais
quando ratificados por provas colhidas mediante o contraditrio.
Neste sentido Audrey Borges de Mendona:
A restrio constante que o magistrado considere exclusivamente os referidos elementos. A contrario sensu, possvel que sejam reputados na sentena condenatria elementos produzidos durante o inqurito policial, desde que
apenas como reforo s provas produzidas em juzo. Dito
de outra forma: o juiz pode levar em conta as provas produzidas no inqurito desde que conjuntamente com provas
produzidas em contraditrio judicial.10

E pergunta-se, uma simples resoluo de um Estado-Membro poderia


dispor diferente da legislao ordinria? Evidente que no!
A propsito, bem alertou Lenio Streck:
Alguns preconizam que esse depoimento no seja valorado
como prova, ou que o juiz que o colheu fique impedido
de julgar (problema: em uma anlise econmica que no
minha, claro isso gerar mais despesas...). Ok, mas
como e por que, no sistema que temos? Seria incompreensvel a no valorao. Vejamos: Primeiro, se nem o juiz
9

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
10 MENDONA, Audrey Borges de. Nova reforma do cdigo de processo penal. So Paulo:
Editora Mtodo, 2008. p. 155.

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que tomou contato com a prova ilcita fica impedido (por


fora do veto ao pargrafo 4 do artigo 157 do CPP), no
possvel que se crie administrativamente um impedimento
para o juiz que fez essa audincia, que, no mnimo, nada
teria de ilegal. Seno, imaginem o paradoxo: o juiz que teve
contato com uma confisso obtida mediante tortura vai poder julgar o processo, mas o juiz que ouviu o ru em audincia, na presena de defensor, fica impedido. Segundo,
no h fundamento para declarar essa prova inadmissvel.
Se entendermos que o ato realizado por imposio convencional (ou seja, com fundamento jurdico), a prova no
tem nenhum vcio processual. Qualquer provimento administrativo que diga o contrrio inconstitucional na medida
em que, quando menos, interfere em questo jurisdicional,
de interpretao da lei processual.11

Assim, no se pode impedir que o depoimento do agente no seja


valorado como prova, ou que o juiz que o colheu fique impedido de julgar,
j que nem o juiz que tomou contato com a prova ilcita fica impedido (por
fora do veto ao pargrafo 4 do artigo 157 do CPP) e no possvel se criar
administrativamente um impedimento para o juiz.
E completamos que, por coerncia, nem uma futura lei pode faz-lo,
pois, caso contrrio, teramos o absurdo de que um juiz que teve contato
com uma confisso obtida mediante tortura vai poder julgar o processo,
mas aquele juiz que ouviu o ru em audincia (a de custdia), na presena
de defensor, ficaria impedido.

A apresentao do preso provisrio em juzo sem demora medida


que dever ser regulamentada no Brasil, j que prevista em pacto internacional ratificado pelo Congresso brasileiro. Porm, tal regulamentao
deve ser feita por lei federal, no podendo ser regulamentada por normas
administrativas do Judicirio, at porque a Constituio Federal s determi11 STRECK, artigo citado.

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na que os autos sejam encaminhados ao juiz imediatamente, o que a lei ordinria j regulamenta nos arts. 306 e seguintes do CPP. Assim, resoluo
que regulamenta situao diversa, que a apresentao da pessoa presa
sem demora, est modificando a lei e adentrando em tema que no foi
disciplinado na CF. Haveria, desse modo, um vcio formal-constitucional.
Isso no quer dizer que no se possa fazer projetos-piloto ou experincias enquanto no vem a lei federal, mas h de se ter o cuidado para que
tais experincias se tornem regulamentao definitiva, e se ter o mnimo
de coerncia e uniformidade, sendo que o que est ocorrendo no Brasil
uma regulamentao disforme e contraditria, em verdadeiro ativismo
judicial-administrativo.
Exemplo claro disso a resoluo do Estado do Rio de Janeiro que
trata da matria, pois somente repete os termos da conveno, no estipulando qualquer prazo para apresentao do preso e, ainda, faz entender a
desnecessidade da presena do Ministrio Pblico e da defesa ao auto.
Alm desses claros defeitos, afronta o princpio do juiz natural, j
que o rgo para o qual se d a apresentao do preso no previsto em
lei estadual, ou seja, o juiz da audincia de custdia fixado pela resoluo
um juiz meramente designado, a sabor de discricionariedade da Presidncia do Tribunal, em clara afronta ao princpio do juiz natural, que
constitucional.
E, ainda, na resoluo do TJ/RJ, existe uma inconstitucional previso
de sigilo do ato, ou seja, o seu lacramento, com o que afronta o art. 129,
I e VI, da CF, pois retira o poder de promoo e tomada de providncias do
parquet em controle externo de atividade policial, em caso de haver abuso de autoridade, tortura, atos passveis de instaurao de procedimento
investigatrio ou mesmo denncia contra coautores (pode haver delao,
chamada de corru etc.) e, ainda, macula o art. 40 do CPP, no qual se estabelece encaminhamento ao Ministrio Pblico de notcia de crime.
Ora, evidente ser necessrio que o ato fique registrado nos autos de
flagrante, e, uma vez juntado, deve se dar obedincia Smula Vinculante
14 do STF, ou seja, o acesso aos autos para a defesa. Quanto ao Ministrio
Pblico, de uma clareza solar que no pode lhe ser subtrado o teor do ato.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

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Destarte, a resoluo do Rio de Janeiro totalmente infeliz, sendo,


sem dvida, a pior previso feita pelos Tribunais de Justia dos Estados do
Brasil.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Yvahy. Audincia de custdia no Rio de


Janeiro tem trs aspectos preocupantes. Conjur, 9 set. 2015. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-set-09/gustavo-badaro-audiencia-custodia-rj-pontos-preocupantes>. Acesso em: 9 set. 2015.
FERRAJOLI, Luigi. Manuale di diritto processuale penale. Milano: Cedam,
1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Influncia do cdigo-modelo penal para a Ibero-Amrica na legislao latino-americana: convergncias e dissonncias com
os sistemas italiano e brasileiro. In: O processo em evoluo. Rio de Janeiro:
Forense, 1996.
STRECK, Lenio. Desde 1992, a falta de audincia de custdia pode anular
condenaes? Conjur, 23 jul. 2015. Coluna Senso Incomum. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-jul-23/senso-incomum-falta-audiencia-custodia-anular-condenacoes-antigas>. Acesso em: 23 jul. 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo

GUSTAVO NORONhA DE VILA*1

A audincia de custdia (AC) tem sido saudada como importante instrumento de efetivao de direitos humanos. De um lado, exige a rpida
apresentao do preso autoridade judiciria, no apenas para que seja
decidida a (no) manuteno da priso, mas tambm para assegurar sua
integridade fsica.
Alm disso, os argumentos favorveis a sua implantao geralmente
levam em conta importante economia de custos com as estruturas carcerrias.
No Paran, a tnica do discurso otimista em relao s possibilidades do procedimento no difere do resto do pas. No apenas. Revigora o
reformismo tpico do continuum punitivo, a endossar a lgica do crcere
para os casos necessrios.
1 Doutor e Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul. Professor do Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro de Ensino Superior de Maring (Unicesumar). Professor de Direito Penal e de Criminologia da Universidade Estadual
de Maring (UEM). Professor da Especializao de Direito Penal e Processo Penal da UEM,
Unisinos, UniRitter, UniLondrina e Instituto Paranaense de Educao. E-mail: gustavonoronhadeavila@gmail.com.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

No estar presente em nossas anlises a (des)legitimao do poder punitivo, objeto de investigaes anteriores, s quais reportamos o leitor.1 Examinaremos qual o papel da audincia de custdia no contexto brasileiro e, especialmente, o quanto ela tem sido saudada com entusiasmo semelhante ao de
medidas despenalizadoras, como a expanso das penas restritivas de direitos, o
surgimento dos Juizados Especiais Criminais e a reforma das prises cautelares.
Nestas breves linhas, pretendemos atualizar o leitor acerca do estado
atual da audincia de custdia em terras paranaenses e sua relao com os
reformismos. Ainda que incipiente em termos de possibilidades de anlises empricas2, necessrio entendermos a discursividade a sustentar sua
aplicao. Perceberemos, notadamente com Foucault, a ausncia material
em termos de novidades. Estamos tentando punir melhor, e justamente
essa (eterna) promessa de eficincia o combustvel dos punitivismos atuais.
ao que nos propomos a seguir.

Especialmente a partir do ano de 2015, percebemos renovado interesse no instituto da audincia de custdia.3 No Paran, o quadro no foi
diferente. Em abril daquele ano, em deciso indita, foi reconhecida a necessidade de realizao da audincia de custdia pela 5 Cmara Criminal
do Tribunal de Justia do Estado do Paran.4
1 Cf. VILA, Gustavo Noronha de. Falsas memrias e sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2013; GUILHERME, Vera M.; VILA, Gustavo Noronha de. Abolicionismos penais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
2 CNJ Acadmico esteve com Edital de Pesquisa aberto, em 2015, para realizar diagnstico
acerca da aplicao do instituto em nosso pas: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2015/10/628060480f0b39c4a3fd91124faf564b.pdf. Acesso em: 10 nov. 2015.
3 Sobre aspectos histricos e as (in)compatibilidades do instituto com nosso ordenamento,
recomendamos: ANDRADE, Mauro Fonseca. A audincia de custdia e as consequncias
da sua no realizao. Pginas de Processo Penal. Disponvel em: <http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2015.
4 Disponvel
em:
<https://www.tjpr.jus.br/documents/18319/5218101/Processo_N%C2%BA_1358323-2_-_HC_Crime.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

Tratou-se de um caso no qual o juiz singular converteu a priso em


flagrante em preventiva, sem realizao de audincia de custdia, o que
redundou em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica.
Oficialmente, a implantao do projeto Audincia de Custdia,
vinculado ao Conselho Nacional de Justia (CNJ), foi feita ao final de julho
de 2015.5 Houve grande entusiasmo durante o evento de assinatura da adeso do Paran ao projeto, especialmente em funo da economia estimada
de R$ 75 milhes por ano.
No Estado, apenas em 2015, 25 mil pessoas foram presas at a metade
do ano. Dessa forma, a projeo de economia leva em conta o custo anual
estimado em R$ 3 mil por preso, como tambm a reduo entre 40 e 50% no
nmero de presos provisrios, alcanada pelos Estados que implementaram
a audincia de custdia.6 Nas palavras do ministro Ricardo Lewandowski:
Se conseguirmos, com as audincias de custdia, colocar em liberdade provisria mediante condies aqueles que no oferecem risco sociedade,
haver economia de R$ 75 milhes, o que no desprezvel.7
Na segunda maior cidade do Estado, Londrina, as audincias de custdia
passaram a ser implementadas a partir do dia 30 de setembro daquele ano.8 De
acordo com o presidente da seccional da OAB, Artur Piancastelli: Houve uma
unio fantstica de todas as categorias integrantes da Justia em torno desta
ideia.9 Durante o evento de lanamento, novamente, a esperana na possvel
economia de recursos e, ainda, na reduo da populao carcerria.10
Com semelhante entusiasmo, as audincias de custdia foram implementadas, ao final de outubro, na Seo Judiciria Federal de Foz do
Iguau11 e, em 9 de novembro, na comarca de Cascavel.12
5 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80037-parana-podera-economizar-r75-milhoes-ao-ano-com-audiencia-de-custodia>. Acesso em: 10 nov. 2015.
6 Ibidem.
7 Ibidem.
8 Disponvel em: <http://www.oabpr.com.br/Noticias.aspx?id=22016>. Acesso em: 10 nov. 2015.
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 Disponvel em: <http://www.jf.jus.br/noticias/2015/outubro/foz-do-iguacu-pr-recebe-a-primeira-audiencia-de-custodia-da-justica-federal-da-4a-regiao>. Acesso em: 10 nov. 2015.
12 Disponvel em: <http://www2.oabpr.org.br/Noticias.aspx?id=22212>. Acesso em: 10 nov.
2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

Introduzida como poltica judiciria do CNJ, com foco especial no


desencarceramento e com economia de at 10 bilhes de reais anualmente13, a audincia de custdia deve chegar maior parte das comarcas paranaenses at 2016. Por outro lado, necessrio olharmos para as potencialidades do instituto, compararmos com o passado e analisarmos a (sria)
possibilidade de trabalharmos com mais um isomorfismo foucaultiano.14

Aps a deciso do Supremo Tribunal Federal16, de 09 de setembro de


2015, que determinou a todos os tribunais que promovessem a implantao da audincia de custdia no prazo de 90 dias, muitas dvidas surgiram
a respeito da forma com a qual essa implantao deveria ocorrer, e o que
deveria ser feito para aquinhoar as deficincias estruturais de cada localidade (cada qual com sua particularidade).
Ao tempo em que se reconhece o desejo de maiores garantias quando da criao da audincia de custdia, implicando nova tentativa de resposta ao encarceramento, sobrelevam preocupaes locais que buscam
tornar possvel a aplicao do mencionado instituto.
Ressalta-se, nesta ordem de ideias, que a referida preocupao encontra fundamento, inclusive, no propsito de se evitar que a falta de estrutura para realizao do ato complexo no acabe por gerar, na prtica,
maior tempo de priso s pessoas que teriam direito liberdade provisria
caso o flagrante fosse analisado imediatamente pelo juiz (mesmo que aps
13 Disponvel em: <http://www.esmafe.com.br/blog/audiencia-de-custodia-alia-mudanca-cultural-e-economia-diz-presidente-cnj/>. Acesso em: 10 nov. 2015.
14
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 38. ed. Petrpolis: Rio
de Janeiro, 2010.
15 Dado curto espao de tempo entre este relato de experincia e a implementao das audincias de custdia em Maring (efetivadas em 18 de novembro de 2015), optou-se por
utilizar a tcnica de entrevista com o juiz estadual Rafael Alto.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Arguio de Descumprimento Fundamental n. 347/DF. Relator: AURLIO, Marco. Publicao em setembro de 2015. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28audi%EAncia+de+cust%F3dia+90+dias%29&base=baseInformativo&url=http://tinyurl.com/
pk5bnbq>.Acesso em: 22 nov. 2015.

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A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

a manifestao do Ministrio Pblico), mas antes da realizao da aludida


audincia de custdia, que demanda a presena de advogado, representante do Ministrio Pblico, realizao de escolta e outros atos. Esse questionamento refere-se, de forma mais proeminente, aos locais cujo dficit
estrutural ainda maior, e principalmente para prises ocorridas aos finais
de semana e feriados.
evidente que a preocupao em questo no deve ser generalizada
e muito menos utilizada como justificativa para a no implantao do ato.
Em respeito ao precedente criado, e tratando-se de ordem emanada do Supremo Tribunal Federal, entende-se que o mrito de tal discusso foge ao
campo da pura discricionariedade dos tribunais. Por outro lado, tambm
evidente que o cenrio ideal proposto pela norma abstrata, tal qual ocorre
com inmeros outros pontos da questo carcerria nacional (v.g. a falta
de estruturao da execuo penal), se depara com os bices de natureza
ftica, exigindo-se adaptaes que, ao menos, impulsionem a tentativa de
implantao da medida.
Dentre as diversas propostas feitas para o incio da implantao, ainda que em carter provisrio (at que a estrutura se adeque ao cenrio ideal), pode-se citar o modelo adotado em algumas cidades do Paran.
Durante as semanas, como expediente ordinrio, a audincia de custdia realizada normalmente, contando com um espao prprio no frum, e com a escala de juzes e promotores para atuarem no ato, alm de
ser mais fcil e rpida a localizao de advogados para realizar o ato de
forma dativa (dada a falta de Defensoria Pblica em quase todo o Estado
do Paran). Soma-se a isso a possibilidade diria de efetivao das escoltas,
sem maiores dificuldades.
No entanto, aos finais de semana e feriados o problema do tempo
surge, e com ele sobressaem algumas questes. A audincia de custdia,
como visto, exige mltiplos aspectos: a realizao de escolta (e nmero de
policiais e viaturas suficientes), a presena do magistrado, do Ministrio
Pblico e de um advogado (na maioria das vezes que aceite fazer o trabalho gratuitamente ante o nmero de presos que no possuem condies
de contratar um profissional). O aludido conjunto, naturalmente, no se

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

obtm de maneira imediata, ao menos at que a sistemtica ganhe maior


maturao e esses problemas prticos venham a ser contornados, o que
somente o tempo dir se realmente possvel de ocorrer.
Ante o dficit estrutural j apontado, haveria o risco, por exemplo, de
que uma pessoa que fosse presa em flagrante no sbado tivesse que aguardar, por hiptese, at dois dias para ter seu flagrante analisado na audincia
de custdia, situao que lhe seria bastante prejudicial caso o seu flagrante
fosse imediatamente analisado e j se decidisse de plano, por exemplo,
pela liberdade provisria (em especial pelos sistemas virtuais hoje disponveis), como atualmente ocorre.
Veja-se que na hiptese especfica mencionada o instituto da audincia de custdia poderia refletir em prejuzo ao prprio flagranteado, o que
certamente no representa a inteno que motivou a criao do artigo 7o,
item 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos
da Costa Rica).17
Nesse contexto, valendo-se de uma possvel ponderao entre os
riscos, sugeriu-se a adoo da seguinte sistemtica: no curso do planto
judicirio em finais de semana e feriados, permite-se que o flagrante seja
analisado de plano pelo magistrado de planto, contando com a manifestao do Ministrio Pblico, decidindo-se, desde j, pela existncia ou no
de motivos para o relaxamento do flagrante e, em ato sequencial, caso o
flagrante seja idneo, pela concesso ou no da liberdade provisria. A
medida salutar porque permite que a liberdade provisria seja decidida,
se for o caso, sem que se tenha o risco de aguardar pelo tempo que a audincia de custdia exigiria nesses pontuais perodos.
Veja-se que, caso o flagrante tenha vcio formal manifesto (hiptese de relaxamento) ou seja possvel a concesso da liberdade provisria
com ou sem fiana, a opo proposta garantiria a liberdade ao preso j no
mesmo dia, de forma bastante clere, evitando-se que o custodiado arcas17 Artigo 7 - Direito liberdade pessoal [] 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a
exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

se com o peso de ter de aguardar recolhido audincia de custdia, que


possivelmente, pelas dificuldades estruturais, encontraria possibilidade de
realizao apenas no dia til sequencial.
Aps essa deciso, que j valorou os aspectos formais do flagrante
e eventualmente o direito liberdade provisria, aguarda-se pelo dia til
seguinte, e o magistrado responsvel pela escala da audincia de custdia,
em cumprimento deciso da suprema corte, pauta o respectivo ato, desde
que tenha ocorrido a decretao da priso preventiva no curso do planto
judicirio. Na mencionada audincia, permite-se a reapreciao da deciso proferida pelo magistrado de planto no final de semana ou feriado,
o que se mostra possvel luz da supervenincia de novos elementos que
somente a audincia de custdia poder indicar.
Nota-se que a medida proposta pode ser encarada como benfica por
mltiplas perspectivas. Em primeiro lugar ameniza as dificuldades estruturais que existem para realizao do ato complexo aos finais de semana e
feriados. Em segundo lugar, permite que o preso em flagrante no arque
com o nus do tempo demandado para pautar a audincia durante finais
de semanas e feriados, garantindo que ao menos ocorra a apreciao dos
aspectos formais do flagrante ou eventualmente a possibilidade de ter a
liberdade provisria deferida, sem prejuzo de ter a audincia de custdia
realizada no primeiro dia til seguinte caso tenha priso decretada no curso do planto judicirio. Em terceiro lugar, permite maior racionalizao
das prprias escalas de trabalho de todos os agentes envolvidos (magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados, policiais e serventurios
da justia).
Enfim, a situao prisional passaria por dupla anlise: a primeira delas no curso do planto judicirio pelo crivo do magistrado plantonista,
decidindo-se pelo relaxamento ou no do flagrante, bem como pela concesso ou no da liberdade provisria. Aps isso, no dia til imediatamente
subsequente, ocorre a apresentao do aludido preso a outro magistrado,
responsvel pela escala da audincia de custdia, desde que no tenha
havido o relaxamento do flagrante e tenha sido operada a converso em
priso preventiva, ocasio em que se decidir pela manuteno ou no

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

do decreto de priso preventiva, alm de avaliados todos os elementos de


praxe da audincia de custdia.
Essa medida, como se v, ao mesmo tempo em que evita que se
repasse ao preso o nus do tempo para realizao da audincia de custdia em finais de semana e feriados (por conta das dificuldades estruturais),
permite que o projeto da audincia de custdia seja implantado de forma razovel, reconhecendo as limitaes fticas que a norma abstrata no
consegue antever, alm de melhor racionalizar o prprio trabalho de todos
os atores envolvidos.

Em Vigiar e punir, Michel Foucault analisa a passagem dos suplcios


medievais para as, poca, novas tecnologias punitivas. Estamos falando
especialmente da priso, cujo objetivo primeiro era seguir os cursos de normalizaes, porm sem mais expor o condenado a uma situao na qual
pudesse haver verdadeira inverso: o povo passar a se solidarizar com o
torturado, questionando o prprio soberano perpetuador do suplcio.
Ao longo de sua essencial obra, Foucault vai muito alm do nascimento da priso. O filsofo demonstra como a (eterna) promessa de
humanizao das penas perpetuou um padro punitivo centrado na figura
da reforma. Esse chamado isomorfismo, ou seja, a capacidade de rearticulao do sistema penal a partir de seu pretenso aperfeioamento jurdico,
na verdade uma via privilegiada de realizao dos chamados ilegalismos18:
S uma fico pode fazer crer que as leis foram feitas para
serem respeitadas; a polcia e os tribunais destinados a faz-las respeitar. S uma fico terica pode fazer crer que
ns aderimos, de uma vez por todas, s leis da sociedade
a que pertencemos. Todo o mundo sabe bem que as leis
18 RAMOS, Marcelo Buttelli; VILA, Gustavo Noronha de. A persistncia do fracasso prisional:
a hiptese do ilegalismo em Michel Foucault. Justificando, 12 mar. 2015. Disponvel em:
<http://justificando.com/2015/03/12/a-persistencia-do-fracasso-prisional-a-hipotese-do-ilegalismo-em-michel-foucault/>. Acesso em: 10 nov. 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

foram feitas por alguns e impostas aos outros. Mas, parece,


que podemos dar um passo mais adiante. A ilegalidade no
um acidente, uma imperfeio mais ou menos inevitvel.
um elemento absolutamente positivo do funcionamento
social, cuja funo est prevista na estratgia geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo disps espaos protegidos e proveitosos onde a lei pode ser violada; outros, onde
pode ser ignorada; outros, finalmente, onde as infraes so
sancionadas.19

Os ilegalismos so composies veladas de permisses e proibies


no seio da lei, supostamente universal. So espaos dentro dos ordenamentos jurdicos que permitem s classes dominantes moverem-se de acordo
com seus interesses por entre as instituies e procedimentos legais, ao
passo que tambm conduzem as classes dominadas no interior do sistema
conforme lhes apraz. As diferenciaes recortadas pelos ilegalismos permitem observar a quem realmente serve determinada norma jurdica.20 Ou
seja,
A lei uma gesto dos ilegalismos, permitindo uns, tornando-os possveis ou inventando-os como privilgio da classe
dominante, tolerando outros como compensao s classes
dominadas, ou, mesmo fazendo-os servir classe dominante, finalmente, proibindo isolando e tomando outros como
objetos, mas tambm como meio de dominao.21

Andrade e Alflen referem preocupao quanto ao entusiasmo conferido audincia de custdia e sua forma de implementao no Brasil: [...]
os requisitos permanecem os mesmos para as prises provisrias, o que
nos remete convico que cada magistrado possui quanto necessidade,
19 FOUCAULT, Michel apud CASTRO, Edgardo. Vocabulrio de Foucault: um percurso pelos
seus conceitos, temas e autores. Trad. Ingrid Mller Xavier. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2009. p. 224/225.
20 Cf. GAMA, Alexis Andreus; VILA, Gustavo Noronha de. A resistncia audincia de
custdia no Brasil: sintoma de ilegalismo. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, v. 16, n. 93, p. 62-67, ago./set. 2015.
21 DELEUZE, Gilles. Foucault. Traduo de Claudia SantAnna Martins. So Paulo: Brasiliense,
1988. p. 39.

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ou no, de seu decreto.22 Mesmo ressalvando os distanciamentos tericos


que sustentam nossas hipteses e as daqueles autores, diferenciando os
percursos, nossos pontos de chegada o mesmo: Logo, a audincia de
custdia no se presta a abrandar a forma como cada juiz interpreta os
requisitos legais para aqueles tipos de priso cautelar, muito menos, para
diminuir o contingente de presos provisrios que temos no pas.23
O otimismo com a aparente eficcia desencarceradora do instituto
no pode nos cegar: bastante provvel que sucumba, como sucumbiram
tantos outros instrumentos poltico-criminais minimalistas ante a subjetivismos meticulosamente pensados. Nos ltimos anos, em nosso pas, possvel citar os Juizados Especiais Criminais, as penas alternativas e a prpria
Lei 12.403/2011 (medidas diversas da priso cautelar) como fracassos antecedidos de cndido entusiasmo.

Em que pesem as boas intenes (em sentido humanitrio e econmico) possveis de serem vinculadas s audincias de custdia, necessrio
assumirmos posio consciente de sua eficcia. No apenas seguimos com
os mesmos requisitos (extremamente abertos) para a decretao de prises
cautelares, como tambm renovamos uma esperana em um minimalismo
penal, cujo curso em suas mais diversas verses revela uma manuteno
do estado de coisas atravs das reformas.
Mesmo que sejam experincias ainda esparsas e iniciais, o diagnstico provisrio das audincias de custdia pode apontar para necessria
cautela acerca de seu uso. Isso porque o discurso da poltica criminal minimalista, historicamente, tem cedido frente s demandas punitivas da sociedade, especialmente em tempos de emergncia de discursos autoritrios,
cujo sucesso est absolutamente ligado com a ideia de crise.
Podemos, novamente, recorrer categoria foucaultiana de ilegalismo. Ela demonstra perfeitamente esse desejo de reformar para que tudo
22 ANDRADE, Mauro Fonseca de; ALFLEN, Pablo. Audincia de custdia no Brasil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 59.
23 Ibidem.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

permanea como est. essa espiral punitiva que devemos severamente


interrogar, como forma de ampliar espaos de liberdade no acessveis por
concesses estatais.

ANDRADE, Mauro Fonseca. A audincia de custdia e as consequncias da


sua no realizao. Pginas de Processo Penal. Disponvel em: <http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf>. Acesso em: 10 nov.
2015.
ANDRADE, Mauro Fonseca de; ALFLEN, Pablo. Audincia de custdia no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
VILA, Gustavo Noronha de. Falsas memrias e sistema penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Arguio de Descumprimento Fundamental n. 347/DF. Relator: AURLIO, Marco. Publicao
em setembro de 2015. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28audi%EAncia+de+cust%F3dia+90+dias%29&base=baseInformativo&url=http://tinyurl.com/pk5bnbq>.Acesso
em: 22 nov. 2015.
DELEUZE, Gilles. Foucault. Traduo de Claudia SantAnna Martins. So Paulo: Brasiliense, 1988.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 38. ed. Petrpolis:
Rio de Janeiro, 2010.
FOUCAULT, Michel apud CASTRO, Edgardo. Vocabulrio de Foucault: um
percurso pelos seus conceitos, temas e autores. Trad. Ingrid Mller Xavier.
Belo Horizonte: Autntica Editora, 2009. p. 224-225.
GAMA, Alexis Andreus; VILA, Gustavo Noronha de. A resistncia audincia de custdia no brasil: sintoma de ilegalismo. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal, v. 16, n. 93, p. 62-67, ago./set. 2015.
GUILHERME, Vera M.; VILA, Gustavo Noronha de. Abolicionismos penais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia e ilegalismo: reflexes iniciais sobre as prticas em Maring (PR)

RAMOS, Marcelo Buttelli; VILA, Gustavo Noronha de. A persistncia do fracasso prisional: a hiptese do ilegalismo em Michel Foucault. Justificando.
Disponvel em: <http://justificando.com/2015/03/12/a-persistencia-do-fracasso-prisional-a-hipotese-do-ilegalismo-em-michel-foucault/>. Acesso em: 10
nov. 2015.

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A AUDINCIA DE CUSTDIA E SUA IMPLANTAO NO ESTADO DA BAHIA

RmULO DE ANDRADE MOREIRA*

O Conselho Nacional de Justia, no dia 06 de fevereiro do ano de


2015, teve a iniciativa de lanar um projeto para garantir que presos em flagrante fossem apresentados a um juiz de direito, em 24 horas, no mximo:
era a ento chamada audincia de custdia, consistente na criao de
uma estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justia que receberia presos
em flagrante para uma primeira anlise sobre o cabimento e a necessidade
de manuteno dessa priso ou a imposio de medidas alternativas ao
crcere.
Na verdade, o projeto teve seu termo de abertura iniciado no dia 15
de janeiro, aps ser aprovado pelo presidente do Supremo Tribunal Federal
e do Conselho Nacional de Justia, ministro Ricardo Lewandowski, e tinha
como objetivo garantir que, em at 24 horas, o preso fosse apresentado e
entrevistado pelo magistrado, em uma audincia em que fossem ouvidas
tambm as manifestaes do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou
do advogado do preso. Durante a audincia, seria analisada a priso sob
o aspecto da legalidade, da necessidade e adequao da continuidade da
priso ou da eventual concesso de liberdade, com ou sem a imposio de
outras medidas cautelares, alm de eventuais ocorrncias de tortura ou de
maus-tratos, entre outras irregularidades.
1Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A AUDINCIA DE CUSTDIA E SUA IMPLANTAO NO ESTADO DA BAHIA

A implementao das audincias de custdia est prevista em pactos


e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos e a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, j utilizada em
muitos pases da Amrica Latina e na Europa, onde a estrutura responsvel
pelas audincias de custdia recebe o nome de Juizados de Garantias.
Na verdade, nada mais do que uma audincia de apresentao.
Alm das audincias, o projeto prev a estruturao de centrais de
alternativas penais, centrais de monitoramento eletrnico, centrais de servios e assistncia social e cmaras de mediao penal, responsveis por
representar ao juiz opes ao encarceramento provisrio.
No lanamento, o ministro Ricardo Lewandowski destacou: Essa
uma meta prioritria do Conselho Nacional de Justia e So Paulo mais
uma vez sai na frente como um importante parceiro. Uma experincia que,
se for exitosa e tenho certeza que ser ser depois levada para outras
capitais e comarcas do Pas, afirmando que o Brasil tem hoje cerca de 600
mil presos, sendo que 40% deles so presos provisrios. So aqueles que
ainda no tm a culpa formada. So presos que no tiveram ainda a chance
de se confrontar com o juiz e tm a sua liberdade de ir e vir limitada, contrariando a presuno de inocncia.
A propsito, vejamos o que nos impe, como norma supralegal, o art.
7, 5, do Pacto de San Jos da Costa Rica, ou Conveno Americana sobre
Direitos Humanos:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juzo. (Grifo nosso.)

Igualmente, o art. 9, 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e


Polticos de Nova York:

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A AUDINCIA DE CUSTDIA E SUA IMPLANTAO NO ESTADO DA BAHIA

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em prazo
razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva
de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir
a regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a
garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em
questo audincia, a todos os atos do processo e, se necessrio for, para a execuo da sentena. (Grifo nosso.)

Tais normas internacionais esto incorporadas em nosso ordenamento jurdico desde o ano de 1992. Alis, a propsito, tramita no Congresso
o Projeto de Lei do Senado n 554/2011, dando a seguinte redao ao art.
306 do Cdigo de Processo Penal:
[...] 1 No prazo mximo de vinte e quatro horas aps a
priso em flagrante, o preso ser conduzido presena do
juiz para ser ouvido, com vistas s medidas previstas no
art. 310 e para que se verifique se esto sendo respeitados
seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial
tomar as medidas cabveis para preserv-los e para apurar
eventual violao. 2 Na audincia de custdia de que
trata o pargrafo 1, o Juiz ouvir o Ministrio Pblico, que
poder, caso entenda necessria, requerer a priso preventiva ou outra medida cautelar alternativa priso, em seguida
ouvir o preso e, aps manifestao da defesa tcnica, decidir fundamentadamente, nos termos art. 310. 3 A oitiva
a que se refere pargrafo anterior ser registrada em autos
apartados, no poder ser utilizada como meio de prova
contra o depoente e versar, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da priso; a preveno da ocorrncia de
tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso
e ao acusado. 4 A apresentao do preso em juzo dever
ser acompanhada do auto de priso em flagrante e da nota
de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada
pela autoridade policial, com o motivo da priso, o nome
do condutor e os nomes das testemunhas. 5 A oitiva do
preso em juzo sempre se dar na presena de seu advogado, ou, se no o tiver ou no o indicar, na de Defensor Pblico, e na do membro do Ministrio Pblico, que podero
inquirir o preso sobre os temas previstos no pargrafo 3,

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bem como se manifestar previamente deciso judicial de


que trata o art. 310 deste Cdigo.

No esqueamos, outrossim, do Projeto de Lei n 156, de 2009, em


tramitao no Senado Federal, que prev a figura do Juiz das Garantias.
De acordo com o texto projetado, seria ele o responsvel pelo controle
da legalidade da investigao criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do Poder
Judicirio, competindo-lhe:
I receber a comunicao imediata da priso, nos termos
do inciso LXII do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil; II receber o auto da priso em flagrante,
para efeito do disposto no art. 553; III zelar pela observncia dos direitos do preso, podendo determinar que este seja
conduzido a sua presena; IV ser informado da abertura
de qualquer inqurito policial; V decidir sobre o pedido
de priso provisria ou outra medida cautelar; VI prorrogar a priso provisria ou outra medida cautelar, bem como
substitu-las ou revog-las; VII decidir sobre o pedido de
produo antecipada de provas consideradas urgentes e
no repetveis, assegurados o contraditrio e a ampla defesa; VIII prorrogar o prazo de durao do inqurito, estando
o investigado preso, em vista das razes apresentadas pelo
delegado de polcia e observado o disposto no pargrafo
nico deste artigo; IX determinar o trancamento do inqurito policial quando no houver fundamento razovel para
sua instaurao ou prosseguimento; X requisitar documentos, laudos e informaes ao delegado de polcia sobre
o andamento da investigao; XI decidir sobre os pedidos
de: a) interceptao telefnica, do fluxo de comunicaes
em sistemas de informtica e telemtica ou de outras formas de comunicao; b) quebra dos sigilos fiscal, bancrio
e telefnico; c) busca e apreenso domiciliar; d) acesso a
informaes sigilosas; e) outros meios de obteno da prova
que restrinjam direitos fundamentais do investigado. XII
julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da
denncia; XIII determinar a realizao de exame mdico
de sanidade mental, nos termos do art. 447, 1; XIV arquivar o inqurito policial; XV outras matrias inerentes
s atribuies definidas no caput deste artigo. (Grifo nosso.)

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Evidentemente, no h falar-se em suposta inconstitucionalidade da


iniciativa do Conselho Nacional de Justia, pois no se fere, em absoluto,
o princpio constitucional da reserva legal, previsto no texto constitucional,
visto que no se est legislando sobre matria processual, no havendo
invaso de reserva constitucional atribuda, com exclusividade, ao Poder
Legislativo da Unio, fonte nica de normas processuais. Muito pelo contrrio, aqui estamos diante de um controle concentrado de convencionalidade.
O presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justia, ministro Ricardo Lewandowski, o ministro da Justia, Jos
Eduardo Cardozo, e o presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, Augusto de Arruda Botelho, assinaram no dia 09 de abril de 2015
trs acordos de cooperao tcnica para facilitar a implantao do projeto
Audincia de Custdia em todo o Brasil e para viabilizar a aplicao de
medidas alternativas cautelares, como o uso de tornozeleiras eletrnicas.
Durante a cerimnia, o presidente do Supremo Tribunal Federal disse que
um dos principais objetivos desses acordos acabar com a cultura do encarceramento existente no pas, assegurando a todos as garantias fundamentais previstas na Constituio Federal e nos pactos de direitos humanos
assinados pelo pas.
Lewandowski revelou que o Brasil tem hoje cerca de 600 mil presos,
dos quais 40% so presos provisrios o segundo pas que mais encarcera
cidados em todo o mundo. Segundo ele, no existem estabelecimentos
adequados nem suficientes para abrigar essa superpopulao de presos,
que cresce em escala geomtrica. De acordo com oministro Jos Eduardo
Cardozo, as audincias de custdia podem reduzir o nmero de detentos
encarcerados, o que, no seu entender, contribui para resolver o problema
do sistema penitencirio brasileiro, que deficiente, anacrnico, gerador
de violncia e de violao de direitos humanos, segundo afirmou. Algumas unidades prisionais podem ser comparadas a masmorras medievais,
verdadeiras escolas do crime, concluiu o ministro da Justia. O primeiro
acordo visa incrementar o programa de audincias de custdia. A ideia
que qualquer pessoa presa em flagrante seja apresentada imediatamente a

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um juiz. O programa j est em fase de implantao na capital do Estado


de So Paulo e deve, at o meio do ano, comear a funcionar nas capitais
de outros 14 entes da Federao. O segundo acordo assinado, explicou o
ministro Lewandowski, visa tornar viveis as medidas alternativas priso
preventiva, que aquela feita em casos excepcionais, quando o detido representa algum perigo para a sociedade.
O Cdigo de Processo Penal j prev essas medidas alternativas, que
podem ser as tornozeleiras eletrnicas, o comparecimento peridico em
juzo, a proibio de acesso a determinados lugares ou de contato com
pessoas indicadas, a proibio de ausentar-se da comarca, entre outras.
O ltimo acordo assinado visa construo de centros de monitoramento
eletrnico para difuso do uso das tornozeleiras eletrnicas. Hoje, os juzes
no podem aplicar essa medida alternativa de controle porque ainda no
existe esse equipamento nem meios para controlar a deambulao dos presos,conforme ressaltouo ministro Lewandowski. Pelo acordo, o Ministrio
da Justia fica responsvel, em parceira com os Estados, pela compra das
tornozeleiras e pela montagem dos centros.
Depois de alguma resistncia da Polcia e de parte da Magistratura
e do Ministrio Pblico, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou
improcedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 5.240, em que a
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil questionava a realizao
das chamadas audincias de custdia (ou de apresentao), procedimento por meio do qual uma pessoa detida em flagrante deve ser apresentada
ao juiz em at 24 horas. O ministro Fux afirmou que a realizao das audincias de custdia que em sua opinio devem passar a ser chamadas
de audincias de apresentao tem se revelado extremamente eficiente
como forma de dar efetividade a um direito bsico do preso, impedindo
prises ilegais e desnecessrias, com reflexo positivo direto no problema da
superpopulao carcerria. No por acaso que o Cdigo de Processo Penal brasileiro consagra a regra de pouco uso na prtica forense, mas ainda
assim fundamental, no seu artigo 656, segundo o qual, recebida a petio
de habeas corpus, o juiz, se julgar necessrio e estiver preso o paciente,
mandar que este lhe seja imediatamente apresentado em data e hora que

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designar. Verifico aqui que no houve, por parte da portaria do Tribunal


de Justia, nenhuma extrapolao daquilo que j consta da Conveno
Americana, que ordem supralegal, e do prprio CPP, numa interpretao
teleolgica dos seus dispositivos, afirmou o ministro Luiz Fux em seu voto.
Ao acompanhar o relator, o ministro Ricardo Lewandowski ressaltou
que o Brasil o quarto pas que mais prende pessoas no mundo, ficando
atrs de Estados Unidos, China e Rssia. As audincias j esto sendo realizadas em 12 unidades da Federao e, segundo o ministro Lewandowski,
at o final do ano ocorrero em todo o pas. uma revoluo, afirmou o
ministro ao ressaltar que metade dos presos apresentados nessas audincias
est obtendo relaxamento de priso, em razo do menor potencial ofensivo das condutas. O presidente da Corte tambm destacou a economia
para os cofres pblicos, tendo em vista que um preso custa em mdia R$ 3
mil mensais ao errio. Segundo ele, a realizao das audincias de custdia pode gerar uma economia mensal de R$ 360 milhes, quando implementadas em todo o pas, perfazendo um total de R$ 4,3 bilhes por ano,
dinheiro que poder ser aplicado em servios bsicos para a populao,
como sade e educao.
Seguindo o entendimento da Corte Suprema, a 3 Turma do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio determinou que um juiz de Mato Grosso
oua dois homens presos em flagrante com a suspeita de roubar uma agncia dos Correios, sob o argumento de que j entraram no ordenamento
jurdico brasileiro as normas de tratados internacionais em que o pas se
compromete a impedir a demora na anlise da situao de presos. Esse
foi o entendimento da desembargadora federal Mnica Sifuentes. A deciso contraria entendimento anterior da prpria 3 Turma e atende pedido da Defensoria Pblica da Unio. A Defensoria alegou que esse direito
foi fixado em ao menos dois tratados assinados pelo Brasil: a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jos da
Costa Rica, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, inseridos
na legislao por decretos.
Ao analisar o caso, a relatora apontou que a 3 Turma do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio j considerou que as audincias de cust-

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dia no esto contempladas no nosso ordenamento jurdico. Em 2014, o


colegiado avaliou que nenhum dispositivo prev a apresentao pessoal
do preso ao juiz como um dos requisitos para a legalidade da priso. Segundo o acrdo, a lei brasileira determina apenas que autos de priso em
flagrante sejam levados sem demora ao juiz competente.
Mesmo assim, a desembargadora afirmou que deixaria de considerar
essa tese porque o Conselho Nacional de Justia fixou como meta prioritria universalizar o uso dessas audincias. Ela apontou que o Pacto de
San Jos foi formalmente reconhecido pelo Brasil em 1992, com o Decreto
678, e determinou que os suspeitos sejam ouvidos o quanto antes (Processo0006708-76.2015.4.01.0000).
Interessante esta deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro:
Direito processual penal. Priso em flagrante. Audincia de
custdia. Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica). Hierarquia constitucional
dos Tratados sobre Direitos Humanos. 6. Cm. Crim. HC
0064910-46.2014.8.19.0000 j. 25.01.2015 public.
03.02.2015. Solicitadas informaes, veio a ser nestas esclarecido que o pedido defensivo vertido nos autos principais e que aqui anima o universo impetracional foi finalmente apreciado e indeferido, nos seguintes termos: Quanto ao requerimento de relaxamento da priso, com fundamento na audincia de custdia, no assiste a razo defesa ante ausncia de previso no CPP e na lei especial. Ressalte-se que o Pacto So Jos da Costa Rica exige que o
preso seja apresentado autoridade judicial sem qualquer
fixao de prazo para esta ocorrncia. Ademais, o mencionado Pacto no dispe acerca de qualquer ilegalidade relativa a no apresentao do preso no momento pretendido
pela defesa, o que se coaduna com a realidade, eis que absolutamente invivel a realizao da audincia imediatamente aps a priso de cada ru. Por todo o exposto, indefiro o pedido de relaxamento da priso preventiva dos acusados Ueslei e Rafael. Concessa maxima venia, ressoa absurdo e teratolgico o decisum em questo. Em primeiro
lugar, porque a ausncia de expressa previso legal deste
imprescindvel ato procedimental no C.P.P. no pode ser

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manejado para inviabilizar a sua ocorrncia, uma vez que,


figurando o Brasil como signatrio destes acordos e tendo
ratificado, por seu Legislativo, os respectivos contedos, as
normas da advindas no so inexistentes, como quer fazer
crer a nobre Autoridade coatora, mas sim, presentes e de
hierarquia equivalente dos primados constitucionais. Alis e a esse respeito, mas seguindo o equivocado raciocnio
desenvolvido pelo Juzo de piso, caberia a lembrana de
que vrios so os princpios constitucionais que no receberam assento formal no Cdigo de Processo Penal e, nem por
isso, a existncia ou eficcia destes pode ser discutida ou
questionada. Pois, no caso vertente, acontece exatamente a
mesma coisa!!! Em segundo lugar, ofende a sensatez e a
razoabilidade a argumentao sustentada pelo Juzo de piso
a partir da qual no foi realizada a Audincia de Custdia
porque inexiste prazo fixado para tanto. Relembre-se que
tanto a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art.
7, 5) Toda a pessoa detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito
a ser julgada dentro de um prazo razovel ou ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juzo, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 9, 3) Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de
outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgado em prazo razovel ou de
ser posta em liberdade. A priso preventiva de pessoas que
aguardam julgamento no dever constituir a regra geral,
mas a soltura poder ser condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questo audincia, a todos os atos do processo e, se necessrio for, para a
execuo da sentena, estabelecem que tal imprescindvel
iniciativa para se assegurar o resguardo integridade fsica
e psquica do preso determinam que isto se d sem demora,
a significar, de imediato, ou seja, num prazo de at 24 (vinte e quatro) horas, j que qualquer outra metrificao de
tempo ofender a mens legis. Outro no o entendimento
contido no Relatrio Final da Comisso Nacional da Verdade (item 44) que trata especificamente da necessidade de
realizao da audincia de custdia: Criao da audincia
de custdia no ordenamento jurdico brasileiro para garan-

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tia da apresentao pessoal do preso autoridade judiciria


em at 24 horas aps o ato da priso em flagrante, em consonncia com o artigo 7 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), qual
o Brasil se vinculou em 1992. Tambm seguiu este norte o
Projeto de Lei n 554/2011 do Senado Federal, que trata de
alterao ao texto vigente do art. 306 do C.P.P., visando
combater e prevenir a tortura e outros tratamentos cruis,
quando alinha que: ...O Pacto de Direitos Civis e Polticos
e a Conveno Americana de Direitos Humanos trazem
obrigaes internacionais para o Estado brasileiro, de reconhecimento, respeito e proteo s garantias dos cidados,
que podem invoca-las a qualquer instante. Seja qual for o
motivo de uma priso, h o direto da pessoa presa exigir ser
levada presena de um juiz, ou de uma autoridade judicial sem demora (...) O estabelecimento de 24 (vinte e
quatro) horas para apresentar ao Juiz competente a pessoa
privada de liberdade constitui prazo razovel, considerando que a prpria lei processual penal j determina que o
auto de priso em flagrante seja enviado autoridade judicial dentro deste espao de tempo, aps a efetivao da
priso... E como se tudo isto no bastasse, ainda consta do
Boletim Informativo Eletrnico da Diretoria-Geral de Comunicao e de Difuso de Conhecimento deste Pretrio,
Edio n 07 deste ano, do dia 16.01.2015, na sua principal
matria de destaque que: O Conselho Nacional de Justia,
o Tribunal de Justia de So Paulo e o Ministrio da Justia
lanaro no dia 6 de fevereiro um projeto para garantir que
presos em flagrante sejam apresentados a um juiz num prazo mximo de 24 horas. O Projeto Audincia de Custdia
consiste na criao de uma estrutura multidisciplinar nos
Tribunais de Justia que receber presos em flagrante para
uma primeira anlise sobre o cabimento e a necessidade de
manuteno desta priso ou a imposio de medidas alternativas ao crcere. O projeto teve o seu termo de abertura
iniciado na quinta-feira (15), aps ser aprovado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e do CNJ, Ministro Ricardo Lewandowski. Em terceiro lugar e que tambm no
pode ser chancelada est a mais do que absurda linha argumentativa, desenvolvida pelo Juzo de piso, segundo a qual
o mencionado Pacto no dispe acerca de qualquer ilegalidade relativa a no apresentao do preso no momento
pretendido pela defesa (???!!!). Ora, o descumprimento de
um primado afeto garantia dos direitos humanos, contido

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em acordo internacional e cujo teor foi ratificado pelo Brasil, repise-se, ostenta hierarquia equivalente quela concernente aos princpios constitucionais, parecendo incabvel
ingenuidade crer-se que o seu descumprimento restar impune e sem gerar consequncias processuais imediatas. Por
ltimo, mas no menos importante, cabe descartar o argumento final e metajurdico, sustentado pelo primitivo Juzo,
a partir do qual, considerou que a realizao deste imprescindvel ato no se coaduna com a realidade, eis que absolutamente invivel a realizao da audincia imediatamente aps a priso de cada ru (???!!!). Este, permissa
venia, o absurdo dos absurdos!!! Isto porque no s no
pode um Magistrado deixar de aplicar uma norma de status
constitucional porque no tem meios materiais para tanto como, por exemplo, seguir no julgamento de um feito, sem
realizar a Instruo deste, porque, simplesmente, no possui meios de transportar rus presos e/ou intimar e requisitar
a apresentao de testemunhas - como tambm tal avaliao no da sua competncia, mas sim, da Administrao
Superior deste Tribunal de Justia, cabendo ao Juiz cumprir
a lei e os primados constitucionais prprios, e, caso no
possua condies concretas de realizar o seu mister, que
acione a Colenda Presidncia e a Egrgia Corregedoria-Geral deste Pretrio, solicitando ajuda e demonstrando a imprescindibilidade da medida que precisa ser adotada. Por
derradeiro e para sepultar o imprprio, indevido e equivocado juzo de infactibilidade material de condies realizao da Audincia de Custdia, segue-se na transcrio de
outros dois pargrafos daquela matria contida no Boletim
Informativo Eletrnico deste Pretrio, mencionado quatro
pargrafos acima: ...O objetivo do projeto garantir que,
em at 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado
pelo juiz, em uma audincia em que sero ouvidas tambm
as manifestaes do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica ou do advogado do preso. Durante a audincia, o juiz
analisar a priso sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequao da continuidade da priso ou da eventual concesso de liberdade, com ou sem a imposio de outras medidas cautelares. O juiz poder avaliar tambm
eventuais ocorrncias de tortura ou de maus-tratos, entre
outras irregularidades.... Assim e diante da mais do que
flagrante ilegalidade advinda da opo de ignorar e de negar a validade e necessidade da realizao da Audincia de
Custdia, DEFIRO a liminar pretendida e determino a expe-

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dio de Alvar de Soltura condicionado em favor do Paciente, U. H. A.. Deixo de impor aos mesmos o cumprimento das cautelares alternativas prisional, em face da ilegalidade ora sanada na medida segregacional. Comunique-se o
inteiro teor da presente ao Juzo originrio. Aps, douta
Procuradoria de Justia. Luiz Noronha Dantas Relator.

A propsito, e apesar de longo, vale transcrever o artigo de Cludio do Prado Amaral (Da audincia de custdia em So Paulo), publicado no Boletim 269, abril/2015, do Instituto Brasileiro De Cincias
Criminais:
Na primeira pgina do Dirio da Justia de 27.01.2015 foi
publicado o Provimento conjunto 03/2015, da Presidncia
e da Corregedoria do Tribunal de Justia de So Paulo
(TJSP). O provimento determina a implementao gradativa
da audincia de custdia, em todo o Estado de So Paulo,
conforme cronograma. Assim, com 23 anos de atraso, finalmente o Brasil comea a dar efetividade ao disposto no art.
7., item 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos
(CADH ou Pacto de San Jos da Costa Rica), o qual determina que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funes judiciais. Embora j
estivesse sedimentado na doutrina e na jurisprudncia do
STF(1) que a CADH direito interno, de grau supralegal e
infraconstitucional, o art. 7., item 5 jamais foi aplicado no
solo brasileiro em carter vinculante. Nunca foram anuladas as prises preventivas originrias de priso em flagrante
cujo preso no foi apresentado sem demora ao juiz para
audincia de custdia. Ante a iniciativa do TJSP, surgem
justas expectativas de avanos e dvidas naturais. Direitos
Humanos e Direito Processual Penal dialogam estreitamente entre si e so extremamente sensveis um ao outro, tendo
em vista as consequncias recprocas de seus mbitos de
ao. Diversos direitos humanos afirmados em tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte, todavia, ainda carecem de efetividade. Quando esses direitos carentes de
efetividade se imbricam com o processo penal, o resultado
a falta de efetividade do prprio direito processual. Logo,
a palavra de ordem na atualidade efetividade. A fase afirmativa de direitos humanos j se encontra consideravel-

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mente consolidada. No por outra razo que os movimentos sociais tm se interessado mais pela efetividade que pela
afirmao desses direitos, em busca de mecanismos que
possibilitem a almejada concretude. O Provimento 03/2015
surge como mola propulsora para a efetivao de promessas que existiam apenas no papel e nas mentes mais bem-intencionadas. A inverso hierrquica pode causar surpresa: embora a CADH j fosse direito interno, foi necessria a
edio de uma norma jurdica de nvel hierrquico muito
inferior (uma portaria), para dar vida audincia de apresentao prevista no Pacto de San Jos. Apesar da inverso,
o fenmeno espelha uma situao que no rara. Muitos
pases, como o Brasil, aderem e assinam, com relativa facilidade, diversos acordos ou tratados internacionais, nos
quais reconhecem e afirmam direitos humanos. Todavia, o
fazem j sabendo que a efetivao desses direitos representa um demorado e custoso processo social de concretizao. Por vezes essa concretizao alcanada por meio de
mecanismos que representam argumentos de autoridade.
Isso j ocorreu, entre ns por exemplo, em tema de execuo penal, quando em 2007 a presidncia do Conselho Nacional de Justia (CNJ) promulgou a Resoluo 47, obrigando aos juzes de execuo penal a cumprir o art. 66, VII, da
LEP.O argumento de autoridade admite uso pragmtico.
Nesses casos, funciona como um dispositivo de estratgia
de reduo de complexidade, economizando tempo e esforo para a efetivao de uma verdade que os movimentos
sociais no conseguiriam realizar sozinhos ou somente ao
custo de muito tempo e esforo. A apresentao do imputado preso diante de um magistrado um procedimento reconhecido em diversos ordenamentos jurdicos. Chamada de
first appearence no direito estadunidense, tem como principais finalidades informar ao preso sobre a acusao que lhe
feita, sobre seu direito ao aconselhamento/assistncia por
um profissional, bem como o exame sobre a possibilidade
de fixao de fiana ou outros vnculos que possibilitem o
imputado responder ao processo em liberdade. Seguindo a
regra de que essa audincia deve ocorrer sem demora
(without unnecessary delay), no costuma demorar mais
que 72 horas. No direito italiano est prevista a udienza di
convalida; na hiptese de priso em flagrante, a polcia coloca o preso disposio do Ministrio Pblico, em at 24
horas. Este, por sua vez, caso entenda que a priso em flagrante devida, pede ao juiz a sua convalidao. Tal pedi-

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do deve ser feito no prazo de 48 horas a partir do momento


da efetiva privao de liberdade da pessoa. Segue-se o dever de o juiz realizar a audincia de convalidao em at 48
horas, tendo por fins verificar: (a) a legitimidade da priso
em flagrante; e (b) a possibilidade de aplicao de medidas
cautelares diversas da priso. Na Alemanha, todo aquele
que for detido por iniciativa da polcia deve ser levado
presena do juiz no mximo um dia aps o encarceramento. O provimento do TJSP fixa o prazo de 24 horas, contado
desde o momento da priso em flagrante, para a autoridade
policial apresentar o preso juntamente com cpia do auto
de priso em flagrante perante o juiz, para participar da
audincia denominada de custdia (arts. 1. e 3.). A
apresentao do preso em 24 horas, contudo, nem sempre
ocorrer. Esto previstas excees transitrias, pois vlidas
somente at melhor estruturao das rotinas de transferncias de presos. Assim, inicialmente, no se realizar audincia de custdia aos sbados, domingos, feriados, nos dias
teis (fora do expediente forense normal), nem aos finais de
semana que incidirem no perodo de recesso, que vai de 20
de dezembro a 6 de janeiro. Embora o Provimento 03/2015
nada mencione, evidente que o horrio da apresentao
do preso em juzo dever ser certificado nos autos. A normativa tambm no diz qual o prazo para a realizao da
audincia aps a apresentao do preso. Cumprindo-se a
letra e o esprito da CADH, referida audincia dever ser
realizada sem demora. Isso significa que dever receber
encaixe na pauta de audincia do mesmo dia da apresentao. Pode ocorrer que um auto de priso em flagrante seja
realizado pela manh, s 11 horas, sendo a audincia realizada no mesmo dia, s 16 horas. Caso essa audincia seja
anulada (por exemplo, por no ter se assegurado que o preso se entrevistasse com seu defensor previamente), a audincia poder ser renovada, desde que at as 11 horas do dia
seguinte, respeitando-se, assim, o prazo de 24 horas para a
apresentao em juzo. E se tais marcos temporais no forem cumpridos? A normativa tambm no diz qual a consequncia. Todavia, outra no pode ser, seno a colocao
do preso em liberdade. (5) De um lado ocorre violao da
garantia da necessidade de ordem motivada do juiz para o
aprisionamento. De outro lado, desrespeita-se o princpio
da durao razovel do processo (rectius do aprisionamento pr-cautelar), por constrangimento ilegal decorrente de
excesso de prazo. A audincia de custdia um ato pr-

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-processual, judicializado, sob o crivo do contraditrio e da


ampla defesa estabelecido em favor do preso. Trata-se, portanto, de uma garantia do cidado contra o Estado. Em diversos julgados, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) afirmou que a apresentao sem demora do
preso ao juiz para audincia essencial para a proteo do
direito liberdade pessoal (...) e a outros direitos, como a
vida e a integridade pessoal, evitar capturas arbitrrias ou
ilegais, bem como para autorizar a adoo de medidas
cautelares diversas da priso, a fim de que a priso provisria somente seja aplicada quando for estritamente necessria, objetivando-se de modo geral que o imputado seja
tratado de modo condizente com a presuno de inocncia. Podem ser extradas quatro finalidades do Provimento
03/2015, que so ao mesmo tempo tcnicas e de poltica
criminal, todas adequadas CADH e s orientaes da
CIDH. A primeira garantir que o preso se entreviste com
seu defensor por tempo razovel antes da audincia. A
segunda consiste em reforar a obrigao que cabe a todo
magistrado de exercer a funo de garantidor do processo
penal constitucional, examinando detidamente o contexto
do aprisionamento, e, assim, relaxando a priso em flagrante ilegal, ou caso seja legal, velando pelo princpio da excepcionalidade da priso preventiva, seja pelo zelo no exame da possibilidade de concesso de liberdade provisria
destrelada de qualquer medida cautelar, ou no sendo isso
possvel, concedendo liberdade provisria atrelada s medidas cautelares que forem suficientes e necessrias. Tambm claro o objetivo do provimento consistente em reafirmar o dever judicial de primeiro guardio dos direitos humanos do preso. Por isso, consta do art. 7. que, diante das
informaes colhidas na audincia de custdia, caber ao
magistrado requisitar os exames clnico e de corpo de delito
da pessoa presa, caso conclua sejam necessrios para apurar possvel abuso cometido durante a priso em flagrante,
ou a lavratura do auto, determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido, sem prejuzo de outras medidas para a apurao de violao e de resguardo dos direitos
humanos do detido. A quarta finalidade do provimento citado, extrada de seus consideranda, consiste em contribuir
de modo significativo para a reduo da quantidade de presos provisrios no sistema prisional paulista, e, consequentemente, cooperar para diminuir a hiperlotao nas unidades prisionais. A audincia de custdia realiza-se somente

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A AUDINCIA DE CUSTDIA E SUA IMPLANTAO NO ESTADO DA BAHIA

aps assegurado o direito de o preso se entrevistar com seu


advogado ou defensor pblico por tempo razovel, isto ,
que lhe permita adequadamente expor o que ocorreu e ser
devidamente orientado. Uma vez iniciada a audincia, o
juiz informar o detido sobre seu direito de se manter em
silncio e no responder s perguntas que lhe forem feitas.
Caso o preso se mantenha em silncio, nenhum prejuzo
dever sofrer, pois se trata de um direito fundamental estabelecido na Constituio Federal em favor do indivduo e
contra o Estado. A seguir, o juiz o indagar sobre sua qualificao, condies pessoais, tais como estado civil, grau
de alfabetizao, meios de vida ou profisso, local da residncia, lugar onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as
circunstncias objetivas da sua priso. No esto previstas
reperguntas por parte do Ministrio Pblico (MP) ou da defesa. Todavia, nada impede, antes salutar, que sejam permitidas. Finalizada a entrevista, o juiz ouvir o MP, o advogado ou o Defensor Pblico, sobre a legalidade da priso e
sobre a cautelaridade, devendo decidir nos termos do art.
310 do CPP. Na hiptese extrema de priso preventiva, o
juiz dever (no uma faculdade) examinar se cabe o disposto no art. 318 do CPP, a fim de substitu-la pela priso
domiciliar. A audincia de custdia ser gravada em mdia.
Deve ser lavrado termo escrito e sucinto contendo o inteiro
teor da deciso proferida pelo juiz. Todavia, faculta-se ao
juiz determinar que tudo o que se passou na audincia seja
integralmente reduzido a escrito, explicitando-se todos os
atos praticados. De todo modo, a gravao original ser
depositada na unidade judicial e uma cpia instruir o auto
de priso em flagrante. Portanto, trata-se de ato permeado
pelos direitos constitucionais informao, ao silncio,
ampla defesa, ao contraditrio e publicidade. A violao
a quaisquer desses direitos acarretar a anulao do ato, e
caso sua renovao no seja possvel no mesmo dia ou
aps 24 horas contadas desde a deteno efetiva, o preso
dever ser colocado em liberdade. O disposto na parte final
do caput do art. 6. e do 1. merece especial ateno, pois
impe interditos cognitivos. Desse modo, em suas perguntas, o juiz limitar-se- a indagar sobre as circunstncias
objetivas da sua priso, sendo que no sero feitas ou admitidas perguntas que antecipem instruo prpria de eventual processo de conhecimento. Tais limites so devidos
porque o momento processual de cognio limitada verificao da legalidade da priso em flagrante e empenha-

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da tentativa de concesso de liberdade provisria. Qualquer outra considerao implicaria indevida antecipao
de elementos de convico sobre o mrito, e, dessa forma,
acarretaria a contaminao psicolgica do julgador, o qual
se tornaria debilitado em equidistncia, imparcialidade e
equilbrio para apreciar o caso em momentos futuros de
maior espao cognitivo. No se trata de um interrogatrio, mas, sim, de uma entrevista. Por isso, o julgador no
deve fazer perguntas ao preso sobre ter ele cometido ou no
o fato. E se o fizer MP e defesa devero protestar. No se
busca saber quem foi o autor do fato, mas, sim, de que
modo foi feita a priso do suposto autor. vedado indagar:
o sr. praticou o crime?. Em lugar disso, deve-se perguntar:
como, onde e quando o sr. foi preso?. Certamente, haver
casos nos quais forosamente sero examinados aspectos
objetivos tendentes ao mrito, porque indissociveis do
exame da legalidade do estado de flagrncia. Assim, por
exemplo, ser difcil no ocorrer alguma cognio mais ampla nos casos de flagrante presumido, pois cabe ao juiz examinar situaes cuja legalidade est vinculada proposio
de que a pessoa presa foi perseguida ou encontrada em um
contexto que a fizesse presumidamente autora da infrao
(art. 302, III e IV, do CPP). Em tais casos, a prudncia deve
ser redobrada, a fim de que no se promova um interrogatrio antecipado. E ademais, o julgador e as partes devero
ter sempre em mente que: (a) a entrevista feita na audincia
de custdia existe para preservar direitos do preso e no
para prejudic-lo; e (b) o mbito de cognio sobre a presuno de autoria sumrio e limitado ao exame de aspectos objetivos bvios, cristalinos e evidentes, os quais permitam presumir com a mesma tranquilidade que se presume
que durante o dia h claridade. O advento formal da audincia de custdia revela verdadeiro e louvvel esforo institucional do TJSP para dar efetividade a um processo penal
orientado por princpios constitucionais. O fato de se criar
um momento no qual a pessoa recm detida e o juiz colocam-se frente a frente d ensejo a um ato processual que
permite o aguamento dos sentidos e da humanidade do
julgador. A medida, contudo, depende em sua maior parte
da direo que os magistrados daro ao procedimento, ou
dito de outro modo, depender da poltica criminal que
cada juiz vier a aplicar ao velho-novo instituto.

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Lembremo-nos de que h lei, alis, supralei, a autorizar a audincia


de custdia! Oxal, a iniciativa espalhe-se pelos demais Tribunais de Justia do pas, assegurando-se a integridade fsica do preso em flagrante, ora
flagrantemente ignorada, inclusive pelo Ministrio Pblico, rgo responsvel pelo controle externo da atividade policial. Ou no?
Ainda combatendo as injustificveis resistncias, o Conselho Nacional de Justia arquivou, no dia 05 de maio de 2015, manifestao da Associao Nacional dos Magistrados Estaduais que criticava a implantao
das audincias de custdia.A entidade apontava vrias dificuldades para
efetivar o projeto. Para a associao de magistrados, a iniciativa pode afetar
a segurana pblica, sob a alegao que a medida iria retirar policiais das
ruas e delegacias. Tambm iria aumentar a judicializao e os encargos
administrativos dos juzes e o nmero de reclamaes disciplinares advindas dos advogados contra juzes que decidirem manter a custdia, alm de
fazer com que o preso se sinta forado a negar agresses sofridas entre o
momento da deteno e sua apresentao ao juiz. O conselheiro Fabiano
Silveira aponta que o projeto tem o condo de inibir a prtica de tortura e
o tratamento cruel aos presos.
O conselheiro Fabiano Silveira, relator do caso, afirmou que as argumentaesda Anamages no prosperam. Para ele,o atual sistema sem
as audincias de custdia no assegura a adequada proteo aos presos,
o que mostrado nosprojetos de lei que tramitam no Congresso Nacional
com o objetivo de aperfeioar a questo.Segundo Silveira, as audincias
de custdia vo ao encontro das convenes internacionais, como a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que ressalta que o controle judicial
imediato meio para evitar prises arbitrrias e ilegais. Nessa linha, o
artigo 306 do Cdigo do Processo Penal, que estabelece apenas a imediatacomunicao ao juiz de que algum foi detido, bem como a posterior
remessa do auto de priso em flagrante para homologao ou relaxamento,
no suficiente para dar conta do nvel de exigncia estabelecido nas convenes internacionais, diz o relatrio do conselheiro.
No que tange ao argumento de que os presos poderiam ser constrangidos a negar maus-tratos e violncias, Silveira categrico em afir-

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mar que o projeto um marco no sentido da evoluo civilizatria do


processo penal brasileiro e humanizao do sistema jurdico-penal. Ao
contrrio do mencionado pelo Requerente no ponto 7 da petio inicial, a
referida audincia tem, sim, o condo de inibir a prtica de atos de tortura, tratamento cruel, desumano e degradante, completa. Outras questes
apontadas pela Anamages so as dificuldades logsticas e geogrficas que
podem ocorrer em comarcar do interior de cada Estado e da regio Norte
do pas. O relator refutou talargumentao, alegando que o projeto est
em fase piloto.A adoo do projeto progressiva e escalonada, e leva
em considerao a necessidade de disponibilizao de recursos humanos
e estrutura fsica necessria para sua implantao, afirmou Silveira (Fonte:
http://www.conjur.com.br/2015-mai-06/cnj-arquiva-manifestacao-anamages-audiencia-custodia).
Completamente equivocada, portanto, esta deciso do Tribunal de
Justia de So Paulo:
PRISO EM FLAGRANTE. AUSNCIA DE APRESENTAO IMEDIATA DO PRESO AO MAGISTRADO. OFENSA
AO Pacto de So Jos da Costa Rica e ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. DESCABIMENTO. A
OBRIGAO CONSTITUCIONAL CINGE-SE COMUNICAO DA PRISO E DO LOCAL ONDE A PESSOA SE
ENCONTRE PARA FINS DE ANLISE DA LEGALIDADE,
NORMA ESSA DE EFICCIA PLENA, DE EFEITO IMEDIATO E ILIMITADO (CR, ART. 5, INCISO LXII). CORRESPONDNCIA COM A DISPOSIO CONTIDA NO
ARTIGO 306 DO CPP. ORDEM DENEGADA (TJSP HC
n. 2198503-45.2014.8.26.0000-So Paulo, 2 Cmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Diniz Fernando, em 26/01/15).
Quanto afirmada ilegalidade da priso em flagrante,
ante a ausncia de imediata apresentao dos pacientes
ao Juiz de Direito, entendo inexistir qualquer ofensa aos
tratados internacionais de Direitos Humanos. Isto porque,
conforme dispe o art. 7, 5, da Conveno Americana de
Direitos Humanos, toda pessoa presa, detida ou retida deve
ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra
autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais.
No cenrio jurdico brasileiro, embora o Delegado de Polcia no integre o Poder Judicirio, certo que a Lei atribui

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a. Esta autoridade a funo de receber e ratificar a ordem de


priso em flagrante. Assim, In concreto, os pacientes foram
devidamente apresentados ao Delegado, no se havendo
falar em relaxamento da priso. No bastasse, em 24 horas, o juiz analisa o auto de priso em flagrante (TJSP HC
n. 2016152-70.2015.8.26.0000 Rel. Guilherme de Souza
Nucci, em 12.05.2015).

Comentando essa deciso, Andr Nicolitt, Bruno Cleuder de Melo e


Gustavo Rodrigues Ribeiro, afirmaram que:
[o] acrdo fruto de uma m compreenso dos tratados e
do sistema de direitos fundamentais institudo pela CF/1988.
A Constituio do Brasil possui um sistema aberto de direitos fundamentais, como se extrai do art. 5., 2., da
CF/1988. A abertura de nosso sistema est definida com a
seguinte redao: ( 2.) os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Constituio do Brasil, ao sair do catlogo, remeteunos prpria Constituio (regime e princpios por elas
adotados) e aos tratados internacionais. Quanto aos tratados
internacionais, embora o Texto Constitucional tenha se referido apenas a tratados, no h razo para interpretao
restritiva da qual decorreria a excluso das convenes e
dos pactos. A doutrina se inclina a reconhecer na expresso
tratado um gnero que abriga diversas espcies, como os
pactos e as convenes. Os direitos fundamentais previstos
tanto em tratados quanto em pactos e convenes internacionais podem enunciar direitos fundamentais, nos termos
do art. 5., 2., da CF/1988.Ilustra-se muito nesta categoria
o direito de recorrer da sentena, o chamado duplo grau de
jurisdio (art. 8., item 2, h, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica de
1969 e art. 14, item 5 do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos de 1966). Pode-se falar, ainda, do direito
do preso de ser apresentado sem demora autoridade judicial, constante do art. 7., item 5 do Pacto de So Jos da
Costa Rica e de igual maneira no art. 9, 3 do Pacto internacional sobre direitos civis e polticos. No que tange aos direitos fundamentais previstos em tratados, h uma discusso interessante, relativamente ao status jurdico do ingres-

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so destes direitos no ordenamento jurdico, notadamente


em razo do 3. do art. 5. da CF/1988. Indaga-se: os direitos fundamentais previstos em tratados internacionais esto na mesma posio hierrquica da norma Constitucional, inclusive se beneficiando de proteo como clusula
ptrea e servem de referncia para o controle de constitucionalidade, ou esto no mesmo nvel das leis infraconstitucionais, ou ainda estariam entre a Constituio e as leis?
Comungamos do entendimento no sentido de que os direitos fundamentais previstos em tratados internacionais ingressam no ordenamento jurdico se aglutinando Constituio material e com status equivalente, por fora do art.
5., 2., da CF/1988. Este porm no o entendimento do
STF que, embora no unnime,insiste em negar a natureza
constitucional destas normas, afirmando estarem os tratados
abaixo da Constituio e acima das leis conforme se extrai
do RE 349.703. Assim, seriam eles infraconstitucionais e supralegais. Contudo, o Min. Celso de Mello esposa entendimento no sentido de que os tratados so formalmente constitucionais ut HC 90.450.No obstante, no h dvida de
que os tratados e convenes sobre direitos humanos ingressaram no Brasil e possuem posio hierrquica superior
das leis infraconstitucionais, seja na nossa perspectiva seja
na do STF. Portanto, a exigncia da audincia de custdia
est acima das leis ordinrias, devendo a aplicao do CPP
e sua interpretao ser conforme os tratados, no podendo
ser incompatveis com os mesmos. preciso entender que a
garantia da audincia de custdia situa-se nos tratados
como mecanismo que visa assegurar o direito de liberdade.
A ideia reside exatamente em levar o preso a presena de
autoridade capaz de restabelecer o direito de liberdade.
Com efeito, a apresentao sem demora possibilita ao juiz
verificar no apenas a legalidade da priso, como tambm
sua necessidade, garantindo tambm o exerccio do contraditrio, o que o CPP, na dico dos art. 306 e 310 no asseguram. Note-se que, a autoridade prevista em lei deve ter o
poder de restabelecer a liberdade. O delegado de polcia
no possui em nosso sistema tal poder. O mximo que pode
conceder a fiana nos crimes cuja pena seja de at 04
anos. Nos demais casos (leia-se: nos crimes cuja pena seja
superior a 04 anos; e at mesmo nos de pena at 04 anos,
quando o agente no prestar a fiana arbitrada pelo delegado), mesmo entendendo desnecessria a custdia (por entender ausentes os requisitos da priso preventiva), encami-

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nhar o ser humano para o crcere e aguardar a deciso do


juiz. Bom seria que o delegado tivesse este poder, vez que
quanto mais agentes pblicos pudessem tutelar a liberdade
melhor. Mas no quadro atual, o delegado no tem poder de
tutelar a liberdade para alm das hipteses de crimes punidos com pena de at 04 anos (e at mesmo nesses, quando
o agente no prestar a fiana arbitrada). Na verdade, antes
do ato jurdico do delegado que lavra o flagrante no temos
verdadeiramente priso, temos apenas captura. A custdia
s existe a partir da lavratura do APF. Neste sentido, a exigncia de que o custodiado seja apresentado e no o capturado. At porque no da tradio prender (capturar) e
no levar ao delegado para tornar jurdico o ato. Do contrrio o que haveria era sequestro, desaparecimento forado,
etc. Assim, no h dvidas de que o Delegado de Polcia
nos termos da atual legislao no atende aos fins colimados nos tratados quando exigem a audincia de custdia. O
que o acrdo pretende dar uma interpretao que cria
um garantidor para ingls ver, pois o preso apresentado
para algum que no tem o pleno poder de soltar. Portanto,
analisando de forma crtica a proposio delineada pelo
Des. Nucci, de que na atual conjectura legal do processo
penal brasileiro teria a atribuio de garantia irrestrita de
liberdade, ter-se-ia, na esteira da clssica definio do filsofo alemo Jnger Habermas uma contradio performativa, eis que a prpria proposio no se coaduna com os
pressupostos pragmticos do ato de fala que a incorpora.
Neste sentido, em termos mais claros, de nada adianta atribuir ao Delegado de Polcia funo de garantia que no
pode cumprir por ausncia de disposio legal, ou, ainda,
no mais simples jargo popular, dar com uma mo e tomar
com outra, eis que a Autoridade responsvel pela tutela da
liberdade no poder conced-la. Lendo o voto do Des.
Nucci, o que se extrai dos fatos que o indivduo foi preso
em 19 de janeiro de 2015 e como o voto de 12 de maio
de 2015, imaginamos que o HC no restou prejudicado,
isto , continua preso e sem ter sido apresentado ao magistrado h quase 05 meses. Consta tambm do voto informao de que se tratava de acusado primrio e com bons antecedentes acusados de trfico o que por si s indica a desproporcionalidade da medida, vez que em tese admite-se
no caso a substituio da pena definitiva em se seguindo a
orientao pacfica do STF. No obstante, o fundamento da
priso a garantia da ordem pblica o que j reputamos

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inconstitucional em outros escritos. De nossa parte entendemos o seguinte: a priso lavrada pelo delegado pode ser
legal. Comunica ao Juiz em 24 horas. Este a converte e passa ser a autoridade que mantm a custdia. Uma vez convertida deve designar audincia de custdia para apresentao do preso sem demora. Configurada a demora na audincia, h ilegalidade superveniente e a priso deve ser relaxada. Em resumo, a deciso que converte a priso aps a
comunicao desta pelo Delegado de Polcia no afasta o
dever do juiz de garantir ao preso o direito de ser levado
sem demora at a autoridade que tem o poder de conceder-lhe a liberdade. No autoriza o juiz a manter a priso
por meses at que se realize a AIJ ocasio em que o preso
vai ser interrogado. As normas do CPP (art. 306 e 310) e dos
tratados internacionais, no que tangem a audincia de custdia, convivem tranquilamente. H que se destacar que o
tema da audincia de custdia ganhou fora em razo da
presso internacional que recai sobre o Brasil por descumprimento dos tratados, pelas violaes de direitos humanos
destacadamente pelo alarmante nmero de presos provisrios. A toda evidncia o grande responsvel por isso o judicirio. Daqui a pouco vo querer dizer tambm que outras autoridades que so os responsveis por todos os problemas decorrentes do encarceramento e massa e tudo que
da decorre. Definitivamente no! No sistema constitucional em vigor o juiz que prende e o juiz que solta e ele o
responsvel por todos os problemas que decorrem de sua
atividade. Vislumbramos profundo equvoco do acrdo ao
tentar ver no Delegado autoridade capaz de atender aos fins
previstos no Pacto de So Jos e no Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos. Trata-se na verdade de uma contradio performtica na qual se afirma proteger a liberdade
restringindo-a na medida em que institui como garantidor
algum que no tem o pleno poder de libertar.1

Alis, a Justia Federal tambm deve fazer a adeso a um projetopilotono Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Os termos devem ser
assinados nas capitais de Minas Gerais, Mato Grosso, Rio Grande do Sul e
1 http://emporiododireito.com.br/analise-critica-do-voto-do-des-guilherme-de-souza-nuccitjsp-o-delegado-de-policia-nao-faz-audiencia-de-custodia-por-andre-nicolitt-bruno-cleuder-de-melo-e-gustavo-rodrigues-ribeiro/

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Paran ainda neste ms. Em agosto ser a vez do Estados do Amazonas, Tocantins, Paraba, Pernambuco, Piau, Cear, Santa Catarina e Bahia.J Gois e Roraima indicaram que devem implantar as audincias de custdia,
porm ainda no hconfirmao da data em que o acordo ser firmado.2
A propsito da audincia de custdia, Aury Lopes Jr.eAlexandre Morais da Rosa escreveram o seguinte:
No raras vezes a notcia de um crime nos assusta e joga
com o nosso imaginrio. Se somos humanos, ao lermos um
auto de priso em flagrante ou uma denncia descrevendo,
por exemplo, a conduta de Paulo K., consistente em ter entrado numa casa, pela madrugada, para o fim de subtrair
bens e, no seu percurso, ter sido flagrado pela moradora,
senhora idosa, a qual desferiu dois tiros, sem que tivesse
morrido, fugindo, na sequncia do local do crime e, depois,
preso pela polcia, teramos que preencher as lacunas. No
lembraramos de um rosto doce, respeitador, educado, mas
sim de um sujeito que congrega em si os atributos do mal.
Essa conduta humana (preencher os espaos desprovidos
de informao) cria o que se denomina de efeito priming,
ou seja, o efeito que a rede de associaes de significantes
opera individualmente sem que nos demos conta, fundados
naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausncia de
informaes do caso. Da que a simples leitura da pea acusatria ou do auto de priso em flagrante gera, aos metidos
em processo penal, a antecipao de sentido. A reside o
primeiro passo fundamental para o acolhimento da audincia de custdia. No se tratar mais do criminoso que
imaginamos, mas sim do sujeito de carne e osso, com nome,
sobrenome, idade e rosto. O impacto humano proporcionado pelo agente, em suas primeiras manifestaes, poder
modificar a compreenso imaginria dos envolvidos no
Processo Penal. As decises, portanto, podero ser tomadas
com maiores informaes sobre o agente, a conduta e a
motivao. Lembre-se que a priso cautelar sempre processual, isto , no servem para antecipar a pena, devendose fundamentar a excepcionalidade da conteno cautelar,
crtica que j fizemos anteriormente. Da ganhar importncia o dispositivo estatal para anlise das razes da priso
cautelar face-to-face. Respeito s regras do jogo processual.
2

http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/14-estados-aderir-audiencias-custodia-outubro

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Essa invectiva lanada por ns faz anos em textos, assim


como de boa parte dos juristas preocupados em estabelecer
um padro mnimo de normas processuais aptas a garantia
do devido processo legal substancial. Recentemente discorremos sobre a importncia de se conhecer as Convenes
de Direitos Humanos, plenamente em vigor no Brasil, indicando o livro de Nereu Giacomolli. A partir disso, o controle de compatibilidade das leis no se trata de mera faculdade conferida ao julgador singular, mas sim de uma incumbncia, considerado o princpio da supremacia da Constituio. No exerccio de tal controle deve o julgador tomar
como parmetro superior do juzo de compatibilidade vertical no s a Constituio da Repblica (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade difuso), mas tambm os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos Direitos Humanos, subscritos pelo
Brasil, os quais, por fora do que dispe o artigo 5, pargrafos 2 e 3, da Constituio Federal, moldam o conceito de
bloco de constitucionalidade (parmetro superior para o
denominado controle de convencionalidade das disposies infraconstitucionais).No que concerne especificamente ao chamado controle de convencionalidade das leis,
inarredvel a meno ao julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, no
qual ficou estabelecido o atual entendimento do Supremo
Tribunal Federal no que diz respeito hierarquia das normas jurdicas no direito brasileiro. Assentou o Supremo Tribunal Federal que os tratados internacionais que versem
sobre matria relacionada a Direitos Humanos tm natureza infraconstitucional e supralegal exceo dos tratados
aprovados em dois turnos de votao por trs quintos dos
membros de cada uma das casas do Congresso Nacional, os
quais, a teor do art. 5, 3, CR, os quais possuem natureza
constitucional: PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL
EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAO DA PARTE FINAL DO
INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988. POSIO HIERRQUICO-NORMATIVA
DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.
Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San
Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no

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h mais base legal para priso civil do depositrio infiel,


pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre
direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com
ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de
1916 e com o Decreto-Lei n 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002).
[...] (RE 349703. Relator: Min. Carlos Ayres Britto). Logo,
cumpre ao julgador afastar a aplicao de normas jurdicas
de carter legal que contrariem tratados internacionais versando sobre Direitos Humanos, destacando-se, em especial, a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969
(Pacto de So Jos da Costa Rica), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966
(PIDESC), bem como as orientaes expedidas pelos denominados treaty bodies Comisso Interamericana de Direitos Humanos e Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas, dentre outros e a jurisprudncia das instncias judicirias internacionais de mbito americano e global
Corte Interamericana de Direitos Humanos e Tribunal Internacional de Justia da Organizao das Naes Unidas,
respectivamente. E o direito do acusado ser apresentado
perante um Juiz, no prazo de 24 horas, portanto, no nenhuma novidade legislativa. Simplesmente no era aplicado, mas regra vlida do jogo processual. O Conselho Nacional de Justia, assim, ao apontar pela efetivao da audincia de custdia, no inventou nada: O objetivo do projeto garantir que, em at 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audincia em que sero
ouvidas tambm as manifestaes do Ministrio Pblico, da
Defensoria Pblica ou do advogado do preso. Durante a
audincia, o juiz analisar a priso sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequao da continuidade da priso ou da eventual concesso de liberdade, com ou sem a
imposio de outras medidas cautelares. O juiz poder avaliar tambm eventuais ocorrncias de tortura ou de maustratos, entre outras irregularidades. Entretanto, longe de
condenarmos os que esto contra a realizao da audincia
de custdia, apenas sublinhamos que o vis do status quo

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a mxima entoada por boa parte deles. Novidades, alteraes, modificaes no padro de ao significam a necessidade de desgastes, novas rotinas, enfim, a reviso do que
esto fazendo h anos. A ideia de manter as coisas como
esto (bem ou mal) e demasiadamente humana. O imobilismo de sempre fazer o mesmo acaba tomando o lugar do
cumprimento da lei. Podemos, assim, dizer que desde a incorporao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos ao ordenamento brasileiro, ausente audincia de
custdia (artigo 7, 5), todas as prises so ilegais, conforme
decidiu recentemente, em Habeas Corpus impetrado pela
Defensoria Pblica do RJ (defensor Eduardo Newton), o desembargador Luiz Noronha Dantas. Evidentemente que
existiro questes de adequao e certo tempo para implementao efetiva, como, alis, acontece em diversos pases
latinos e inclusive nos Estados Unidos. Em todos eles a audincia de custdia se realiza e, nela, mediante razes em
contraditrio, decide-se sobre a manuteno ou no da custdia e de eventuais medidas cautelares. Alis, a iniciativa
reconhece a necessidade de evoluo paulatina, partindo
das seguintes premissas: a) as apresentaes dos autuados
tm que ser ininterruptas (inclusive aos sbados, domingos,
feriados, e recesso), b)deve haver estrutura sria e factvel,
facilitada pelo executivo,em condies de oferecer opes
reais e concretasao encarceramento provisrio, c) o monitoramento constante e permanente dos resultados da experincia condio essencial para corrigir eventuais desvios
da experincia que se estar realizando, em tempo reale d)
necessidade de prvia capacitao conceitual e instrumentalde todos os envolvidos com a novel rotina processual
garantista. No caso narrado acima, o subscritor Alexandre,
designou uma audincia para analisar a priso do agente,
tendo se verificado que seria impossvel, pelas caractersticas do conduzido e, tambm, pela forma como foi preso,
ser o autor da infrao. Depois a absolvio foi confirmada
em sentena, sem recurso da acusao. Mas a leitura do
auto de priso em flagrante fez com que o acusado ficasse
preso at ao que hoje chamamos de audincia de custdia.
Teria ficado at a instruo se fosse jogar apenas com o
imaginrio preenchimento de lacunas. Teremos, por certo,
problemas. A informtica e a videoconferncia podero nos
ajudar. O que devemos ter, gostemos ou no, respeito
pelas regras do jogo. E nelas, a audincia de custdia condio de possibilidade priso cautelar. A magistratura pre-

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cisa cumprir as leis. Concordem ou no, j que no h inconstitucionalidade. Evidentemente que a cultura encarceradora no se muda por mgica, nem pela audincia de
custdia, mas podemos, ao menos, mitigar a ausncia de
impacto humano.3

E continuam os mesmos autores:


Dando continuidade nossaanliseacerca da audincia de
custdia, vamos tratar hoje do Projeto implantando em So
Paulo atravs do Provimento Conjunto 3/2015, da presidncia do Tribunal de Justia do estado, em conjunto com o
Conselho Nacional de Justia e do Ministrio da Justia. A
iniciativa muito importante e alinha-se com a necessria
convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro, adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) que determina: Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito
de ser julgada em um prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juzo. Em diversos precedentes
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem
destacado que o controle judicial imediato que proporciona a audincia de custdia um meio idneo para
evitar prises arbitrrias e ilegais, pois corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de
medidas cautelares ou de coero quando seja estritamente
necessria, e procurar, em geral, que se trate o cidado de
maneira coerente com a presuno de inocncia, conforme julgado no caso Acosta Caldern contra Equador. A
Corte Interamericana entendeu que a mera comunicao da
priso ao juiz insuficiente, na medida em que o simples
conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa est
detida no satisfaz essa garantia, j que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declarao ante ao juiz
ou autoridade competente. Nesta linha, o artigo 306 do
Cdigo do Processo Penal que estabelece apenas a imedia3 http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte

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ta comunicao ao juiz de que algum foi detido, bem


como a posterior remessa do auto de priso em flagrante
para homologao ou relaxamento, no so suficientes para
dar conta do nvel de exigncia convencional. No Caso
Bayarri contra Argentina, a CIDH afirmou que o juiz deve
ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicaes
que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberao ou manuteno da privao da liberdade sob pena de
despojar de toda efetividade o controle judicial disposto
no artigo 7.5. da Conveno. Mas outras duas questes
podem ser discutidas luz do artigo 7.5. A primeira : o que
se entende por outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais? A interveno da autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigncia? Entendemos
que no. Primeiro porque o delegado de polcia, no modelo
brasileiro, no tem propriamente funes judiciais. uma
autoridade administrativa despida de poder jurisdicional ou
funo judicial. Em segundo lugar a prpria CIDH j decidiu, em vrios casos, que tal expresso deve ser interpretada
em conjunto com o disposto no artigo 8.1 da CADH, que
determina que toda pessoa ter o direito de ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial.
Com isso, descarta-se, de vez, a suficincia convencional
da atuao do Delegado de Polcia no Brasil. O segundo
ponto que poderia suscitar alguma discusso diz respeito a
expresso sem demora. A apresentao do detido ao juiz
deve ocorrer em quanto tempo? A CIDH j reconheceu a
violao dessa garantia quando o detido foi apresentado
quatro dias aps a priso (Caso Chaparro Alvarez contra
Equador) ou cinco dias aps (Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores contra Mxico). No Brasil, a tendncia (inclusive
no PLS 554/2011) seguir a tradio das 24 horas j consolidada no regramento legal da priso em flagrante. No projeto de So Paulo, o artigo 3 determina que a autoridade
policial providenciar a apresentao da pessoa detida, at
24 horas aps a sua priso, ao juiz competente, para participar da audincia de custdia, bem como que o auto de
priso em flagrante ser encaminhado, na forma do artigo
306, 1, do CPP, juntamente com a pessoa detida. Uma
vez apresentado o preso ao juiz, ele ser informado do direito de silncio e assegurada a entrevista prvia com defensor (particular ou pblico). Nesta entrevista (no um interrogatrio, portanto), o artigo 6, 1 determina expressa-

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mente que no sero feitas ou admitidas perguntas que


antecipem instruo prpria de eventual processo de conhecimento. Eis um ponto crucial da audincia de custdia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma medida
fundamental em que, ao mesmo tempo, humaniza-se o ritual judicirio e criam-se as condies de possibilidade de
uma anlise acerca do periculum libertatis, bem como da
suficincia e adequao das medidas cautelares diversas do
artigo 319 do CPP. Essa entrevista no deve se prestar para
anlise do mrito (leia-se, autoria e materialidade), reservada para o interrogatrio de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a verificar a legalidade da priso
em flagrante e a presena ou no dos requisitos da priso
preventiva, bem como permitir uma melhor anlise da(s)
medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plenas condies de eficcia do artigo 319 do CPP, atualmente restrito, na prtica, a fiana. Infelizmente, como
regra, os juzes no utilizam todo o potencial contido no
artigo 319 do CPP, muitas vezes at por falta de informao
e conhecimento das circunstncias do fato e do autor. Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se numa
tnue distino entre forma e contedo. O problema surge
quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou
seja, negar autoria ou existncia do fato (inclusive atipicidade). Neste caso, suma cautela dever ter o juiz para no
invadir a seara reservada para o julgamento. Tambm pensamos que eventual contradio entre a verso apresentada
pelo preso neste momento e aquela que futuramente venha
utilizar no interrogatrio processual, no pode ser utilizada
em seu prejuzo. Em outras palavras, o ideal que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do processo, para
evitar uma errnea (des)valorao. Neste sentido, melhor
andou o PLS 554/2011 ao dispor que a oitiva a que se refere o pargrafo anterior ser registrada em autos apartados,
no poder ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versar, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da priso; a preveno da ocorrncia de tortura
ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao
acusado. Uma vez ouvido o preso, o juiz dar a palavra ao
advogado ou ao defensor pblico para manifestao, e decidir, na audincia fundamentadamente, nos termos do
artigo 310 do CPP, acerca da homologao do flagrante ou
relaxamento da priso e, aps, sobre eventual pedido de
priso preventiva ou medida cautelar diversa. Aqui impor-

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tante sublinhar, uma vez mais, que a priso preventiva somente poder ser decretada mediante pedido do Ministrio
Pblico (presente na audincia de custdia), jamais de ofcio pelo juiz (at por vedao expressa do artigo 311 do
CPP. A tal converso de ofcio da priso em flagrante em
preventiva uma burla de etiquetas, uma fraude processual,
que viola frontalmente o artigo 311 do CPP (e tudo o que se
sabe sobre sistema acusatrio e imparcialidade), e aqui acaba sendo (felizmente) sepultada, na medida em que o Ministrio Pblico est na audincia. Se ele no pedir a priso
preventiva, jamais poder o juiz decret-la de ofcio, por
elementar. A audincia de custdia representa um grande
passo no sentido da evoluo civilizatria do processo penal brasileiro e j chega com muito atraso, mas ainda assim
sofre crticas injustas e infundadas. Voltando para o projeto
de So Paulo, infelizmente, ele apresenta dois pontos perigosos: Possibilidade de dispensa da apresentao do preso: o artigo 3, 2 do Provimento estabelece que fica dispensada a apresentao do preso, na forma do pargrafo 1,
quando circunstncias pessoais, descritas pela autoridade
policial no auto de priso em flagrante, assim justificarem;No realizao durante o planto: segundo o artigo
10, no ser realizada a audincia de custdia durante o
planto judicirio ordinrio (artigo 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do planto judicirio especial (artigo 1127,
II, NSCGJ).So medidas que podem esvaziar completamente a finalidade da audincia de custdia, mantendo o estado
atual da arte, em que basta a simples remessa do auto de
priso em flagrante e a burocrtica e distanciada deciso do
juiz. Outra situao muito preocupante (agora em relao
ao PLS 554/2011) est contida na Emenda Substitutiva do
senador Francisco Dornelles (PP-RJ), que permite substituir
a apresentao pessoal do preso ao juiz pelo sistema de videoconferncia. Tal medida exige uma leitura mais ampla,
para compreender-se que mata o carter antropolgico e
humanista da audincia de custdia. Substituir a apresentao pessoal por uma oitiva por videoconferncia coisificar
o preso e inseri-lo no regime assptico, artificial e distanciado do online, matando ainda a possibilidade de controle
dos eventuais abusos praticados no momento da priso ou
da lavratura do auto. No preciso maior esforo para verificar que tal emenda substitutiva vem para atender os interesses de esvaziamento do instituto, para que se d conta,
apenas formalmente (e ilusoriamente), da exigncia con-

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vencional, estando ainda em completa discordncia com os


julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos anteriormente citados. No rejeitamos a hiptese excepcional
da videoconferncia, sem que seja a regra. Enfim, no h
porque temer a audincia de custdia, ela vem para humanizar o processo penal e representa uma importantssima
evoluo, alm de ser uma imposio da Conveno Americana de Direitos Humanos que ao Brasil no dado o
poder de desprezar.4

Para eles,
o regime da Constituio e do Cdigo de Processo Penal reserva ao delegado de polcia a funo de lavrar o flagrante,
transformando em autos a narrativa dos condutores. Alm
disso, na sequncia, poder conceder fiana nas hipteses
legais. No cabe autoridade policial deferir liberdade
provisria ou medidas cautelares diferentes do previsto no
artigo 319 do Cdigo de Processo Civil. Para isso h reserva de Jurisdio. A polcia judiciria no rgo do Poder
Judicirio ( um paradoxo, mas uma polcia judiciria
no subordinada ao Poder Judicirio), mas do Executivo.
Da que a alegao de que o Delegado de Polcia seria a
outra autoridade referida pela Conveno no se sustenta.
A audincia de custdia deve ser presidida por autoridade
munida das competncias capazes de controlar a legalidade da priso o delegado lavra e o juiz controla. Alm
disso, j nessa fase, tanto Ministrio Pblico como defesa
devem sustentar as razes pelas quais a constrio cautelar
deve ou no ser mantida. H reserva de Jurisdio. Logo,
alm do Juiz, devem participar Ministrio Pblico e defesa.
Qual o objeto da audincia de custdia? A audincia de
custdia no uma audincia para fins de colheita de prova. o espao democrtico em que a oralidade garantida.
Seu objeto restrito, ou seja, no h interrogatrio, nem
produo antecipada de provas. H uma priso decorrente
do flagrante e a necessidade de controle jurisdicional. O
ato que era praticado exclusivamente pelo magistrado, sem
participao dos jogadores processuais (Ministrio Pblico
e Defesa), agora muda completamente sua morfologia. Com
4 http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audiencia-custodia-parte2

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isso, se d tambm efetividade ao disposto no art. 282, $


3, do CPP, no sentido de que o contraditrio legitima o
ato decisrio, uma vez que pode acolher e rejeitar os argumentos, conta com a efetiva participao dos agentes
processuais. Quais os passos da audincia de custdia? Na
audincia de custdia deve-se seguir os seguintes passos:
1) A priso legal, isto , era hiptese de flagrante? 2) Se
no, relaxa-se; 2.1.) Relaxada a priso o Ministrio Pblico
pode requerer a priso preventiva ou a aplicao de medidas cautelares; 3) Sustentando-se as razes do flagrante;
3.1) O Ministrio Pblico se manifesta pelo requerimento
da priso preventiva ou aplicao de cautelares ou acolhe
as razes formuladas eventualmente pela autoridade policial; 3.2) A defesa se manifesta sobre os pedidos formulados
pelo Ministrio Pblico. Se no houve pedido por parte do
Ministrio Pblico, o juiz no pode decret-lo de ofcio, j
que no existe processo (CPP, artigo 311, vale conferir a
redao). 4) O magistrado decide fundamentadamente
sobre a aplicao das medidas cautelares diversas ou,
sendo elas insuficientes e inadequadas, pela excepcional
decretao da priso preventiva. Podem ser juntados documentos e ouvidas testemunhas? Os agentes processuais podem juntar documentos para lastrear os respectivos pleitos.
No cabe a oitiva de testemunhas nessa fase. A audincia
com objeto restrito. Pode a audincia ter continuidade?
Pode a audincia ter continuidade? Entendemos que sim,
especialmente nos casos de violncia domstica. muito
comum que nos casos de ao penal privada ou condicionada representao a vtima seja instada a participar do
ato. Nessa situao a Delegacia de Polcia j deve deixar a
vtima ciente do ato judicial. Alguns juizados de violncia
domstica j estipularam horrios dirios para apresentao
do preso e orientam a autoridade policial que intime a vtima para comparecer no mesmo horrio. Como a conduta
recm aconteceu, em alguns casos, a vtima est sob efeito
de forte emoo e solicita um prazo maior para decidir sobre a continuidade da ao penal. Claro que sabemos da
deciso do Supremo Tribunal Federal no caso de leses corporais, mas as condutas no se restringem a ela. Da ser possvel que ausente, por exemplo, comprovao da residncia
ou de vnculo certo do conduzido, possa-se redesignar a
audincia. Em todos os casos, todavia, a deciso sobre a
custdia e eventuais medidas cautelares deve ser tomada.
Cabe usar videoconferncia? Em alguns estados america-

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nos a audincia de custdia feita por vdeo conferncia.


Essa modalidade encontra ainda certa desconfiana dadas
as condies de presso que podem ocasionar no estabelecimento penal. Existe a possibilidade de um Defensor permanecer no local de custdia e participar conjuntamente
do ato ou mesmo de um estar com o conduzido e outro na
sala de audincias. No podemos dizer que sempre ser
possvel. Entretanto, com as devidas garantias, parece-nos
possvel. Assim, cai por terra a histeria de que muitos policiais sero obrigados a se deslocar no transporte do conduzido ao juzo. Em prises acontecidas fora do estado de
origem do conduzido ou mesmo quando deseje contratar
um Defensor que no tenha domiclio no mesmo Estado
ou comarca, o uso da tecnologia poder garantir que a escolha por profissional de sua confiana se efetive. Da a
importncia da tecnologia, usada sem receios e cuidados,
em diversos locais do mundo, garantida a entrevista prvia com o defensor. Reconhecemos, tambm, que deve ser
exceo e justificada, nos mesmos moldes do artigo 185,
pargrafo 2, do CPP. que o impacto humano do contato pessoal pode modificar a compreenso. No podemos
banalizar o uso da videoconferncia sob pena de matar
um dos principais fundamentos da audincia de custdia:
o carter humanitrio do ato, a oportunidade do contato
pessoal do preso com o seu juiz. Controle sobre a integridade fsica do conduzido. Se o conduzido estiver machucado
ou reclamar de tortura, por mais que as leses possam ser
decorrentes do prprio ato de priso, a lenincia do Poder
Pblico resta mitigada e ser possvel, ao menos, apurar a
sua existncia. Alis, como temos insistido, a utilizao de
aparato de cmeras por parte dos agentes pblicos nas suas
operaes evitaria tanto a alegao de autoleses praticadas
pelos conduzidos, bem assim as perpetradas por agentes estatais. E a tecnologia est plenamente disponvel. Existem
diversos vdeos na internet que demonstram ser a filmagem
uma garantia de todos, policiais e conduzidos, mas h gente que no gosta de controle, e se passa. O que se busca
transparncia da ao. O futuro da audincia de custdia
A base normativa aplicvel no Brasil e a audincia de custdia j uma realidade em diversos Tribunais. A resistncia de alguns mais do que esperada. Tambm precisamos
de um tempo para acomodao das condies materiais.
Entretanto, a audincia de custdia um caminho sem volta. Efetiva o contraditrio, a transparncia e o controle efeti-

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vo de todos os atos, garantindo-se todos os envolvidos. Terminamos com a histria da Nasrudin que um dia procurou
o mdico e disse: Doutor, todo meu corpo di. Quando
toco a cabea com o dedo, me di. Quando me todo aqui,
no estmago, o mesmo. Quando me toco o joelho, aparece
a dor. Quando toco o p, me di. Que devo fazer? Como
posso aliviar a dor? O mdico examina e diz: Teu corpo
est bom. Porm tens o dedo quebrado... 5

E concluem:
D uma chance de pensar a questo da audincia de custdia por outro caminho. Quando voc vai a um restaurante
chique e pede um prato diferente e caro, mesmo que no
goste, come at o final ou pede outro? A maioria das pessoas reclama e continua comendo. O mesmo acontece quando vamos a um cinema e relutamos em nos levantar e ir embora porque o filme ruim. Camos na armadilha dos custos
afundados (sunk cost). Pessoas que sempre investiram na
poupana, mesmo que hoje ela no reponha sequer a inflao, mantm o dinheiro perdendo mensalmente. Sempre
fizeram isso e mudar parece algo perigoso. Esta tendncia
de averso a mudanas pode nos servir para compreender o
motivo de tanta resistncia audincia de custdia. A audincia de custdia uma etapa do alinhamento do Processo
Penal brasileiro com as Declaraes de Direitos Humanos.
Talvez por isso seja to complicado falar dela para quem
mantm a mentalidade autoritria. A conveno se aplica
ao Brasil e era ignorada, como, alis, boa parte da normativa de Direitos Humanos. Nenhuma novidade, diro. E a
posio que defendemos em artigos anteriores e agora aprofundada no livro Processo Penal no Limite, publicado esta
semana, mantida, com um toque a mais. Participamos,
paralelamente, de diversos encontros discutindo o tema
com magistrados, membros do Ministrio Pblico, defensores, advogados, Delegados de Polcia, Policiais Militares,
estudantes, enfim, com vrios intervenientes, sendo que a
maioria era contra sem ao menos se informar. No sabiam
do que era, nem de como funcionava, mas estufavam o peito e diziam: sou contra. uma infantil resistncia ao novo,
5 http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte

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ao diferente,do estilo no sei, no conheo, mas no gosto. A desinformao sobre o contedo, o lugar e a funo
da audincia de custdia, beira birra adolescente. Praticada em diversos pases, tanto da Europa como da Amrica
Latina, parece, para alguns ter sido inventada pelo Conselho Nacional de Justia. A histria do CNJ no ajuda, pois
elaborou diversas Resolues de duvidosa constitucionalidade, propagou o medo na magistratura e com suas metas
gerou o pnico por qualquer iniciativa. Falar de CNJ passou
a ser proibido e colhe os efeitos de atuaes recentes desastrosas.Com a atual conformao, especialmente presidncia
e corregedoria, em vez de perseguies s bruxas, buscouse implementar a normativa internacional, algumas polticas anteriores foram modificadas e, acima de tudo, h uma
mudana qualitativa. Preocupa-se, agora, tambm, com as
grandes diretrizes do Poder Judicirio, ouve a base, sem que
necessariamente fale o que desejam. Dentre as iniciativas
corajosas est a de enfrentar o encarceramento verificado
nos ltimos anos e os custos do sistema penal. A questo
que estamos prendendo mal. Faltam recursos para implementao de meios abertos, monitoramento eletrnico,
programas de egressos, etc. E a reside o equvoco. Para que
tenhamos uma ideia aproximada, em Santa Catarina, cada
condenao por cinco anos de priso significa um custo
anual de R$ 48 mil, que, multiplicado pelo total, significaria
R$ 240 mil. Basta multiplicarmos para ficarmos assustados.
A previso que se gaste, em 2015, cerca de R$ 800 milhes. E o custo de um preso mensal, inclusive cautelar,
implica em R$ 4 mil. A conta de cada priso cautelar arcada por toda a sociedade. Por isso no levar em conta isso
no encarceramento em massa ou ingenuidade ou m-f,
muitas vezes financiada pelas empresas de presdio privados nunca lucraram tanto. J pensou que maravilha ter um
hotel lotado e com mais demanda? Mark Twain escreveu
que Se a nica ferramenta o martelo, todos os seus problemas sero pregos. Se a nica ferramenta a priso (cautelar), no restaria outra opo. Da que houve a reforma de
2012, inserindo-se cautelares diversas da priso (CPP, artigo
319), os quais apresentam indicam modelos mltiplos de
garantia do processo e no de antecipao de pena. Mas
a mentalidade que somente procura pregos, no consegue
compreender que est nos levando falncia com os custos
do sistema que abastece. Quem prende cada vez mais, por
qualquer motivo, mesmo cabendo medidas cautelares, no

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fundo, por no sentir o dinheiro de seu bolso, cai na armadilha da Tragdia dos Comuns, j que nos obriga, como
Estado, a arcar com mais recursos para prender gente. Pode-se dizer que sofrem da deformao do especialista, pois
como so agentes vinculados ao sistema penal, respondem,
quase sempre, com pena. E nos levam falncia. A audincia de custdia acaba com o conforto da deciso imaginada
pelo flagrante, exige contato humano, com o impacto que
proporciona, fazendo com que se possa prender melhor, a
partir das razes que forem apresentadas. Nos estados em
que j est sendo implementada, muitos opositores se renderam qualidade do ato, at porque sustenta o lugar de
garante do Juiz, tanto pelos flagrantes, prendendo quando
for o caso, bem assim evitando que pessoas fiquem presas
para alm do necessrio. Controla-se, por fim, os casos de
tortura reais ou inventadas. A potencializao do carter
antropolgico do ritual judicirio um valor inestimvel da
audincia de custdia, pois fortalece o contato pessoal, o
olho no olho, a responsabilidade pela palavra dada, seja
por parte do imputado (que ali assume um compromisso
com o juiz pela liberdade concedida), seja por parte do juiz.
ainda um ato tico, alinhado com a tica da alteridade.
Na dimenso processual, fortalecemos a estrutura dialtica,
pela presena do Ministrio Pblico (que pedir ou no a
priso preventiva, acabando com a absurda converso do
flagrante em preventiva sem pedido), e tambm da defesa
(permitindo o real contraditrio neste ato to importante).
Tudo em contraditrio (e salve Fazzalari), com oralidade
e contato direto e pessoal com o juiz. Isso democracia
processual diria Bettiol. Sempre fizemos do mesmo jeito,
mas talvez possamos olhar para o futuro e ver o que h de
bom na legislao em vigor no Brasil e procurarmos aplicar.
No podemos ser como o sujeito que est numa relao
(amorosa, de emprego etc.) ruim e simplesmente no possui
coragem de mudar porque j investiu muito tempo e dinheiro nela. Talvez sejamos romnticos demais, at porque
muitos preferem uma vida tacanha com medo do futuro e
do desconhecido. A implementao da audincia de custdia, que no salvar o mundo, mas poder alinhar o regime
de cautelar brasileiro ao modelo internacional para quem
tem coragem, no para quem tem medo do desconhecido.6
6 http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/limite-penal-nao-sei-nao-conheco-nao-gosto-audiencia-custodia

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A AUDINCIA DE CUSTDIA E SUA IMPLANTAO NO ESTADO DA BAHIA

E no Estado da Bahia?
De certa forma, o Estado da Bahia pioneiro na implementao da
audincia de apresentao, pois desde setembro de 2013 foi criado o Ncleo de Priso em Flagrante pelo Tribunal de Justia da Bahia.
J a audincia de custdia foi oficialmente implantada no dia 28 de
setembro de 2015. O presidente do Tribunal de Justia, desembargador
Eserval Rocha, e o governador do Estado assinaram o termo de adeso
ao termo de cooperao tcnica celebrado entre o Conselho Nacional de
Justia, o Ministrio da Justia e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa
para a implantao das audincias. Nesta data, a Bahia era o 16 Estado a
aderir ao projeto.
Como foi dito, a Bahia, desde 9 de setembro de 2013, contava com o
Ncleo de Priso em Flagrante, um projeto pioneiro no Brasil, que j decidia de forma eficaz essas questes, com a participao de juzes, defensores pblicos e promotores de justia que, em um mesmo local, trabalham
para atuar especificamente nessas prises.
Em seguida, foi realizada a primeira audincia de custdia no Estado,
em solenidade simblica, no auditrio do Tribunal de Justia. Flagrado pela
polcia com uma arma de calibre 32, sem o porte necessrio, Jair Pereira
dos Santos foi preso e encaminhado delegacia para a lavratura do auto de
priso. De acordo com o que prev a lei, 24 horas depois ele estava frente
do juiz para participar da audincia na qual seria decidido se haveria necessidade ou no de continuar custodiado, preso. Ouvido pelo magistrado,
coordenador do Ncleo de Priso em Flagrante, e que presidiu a audincia,
o preso teve a liberdade provisria concedida, aps o Ministrio Pblico e
a Defensoria Pblica se pronunciarem sobre a questo. Jair Pereira dos Santos tem residncia fixa e no possui antecedentes criminais, dentre outros
requisitos considerados pelo juiz de direito (vejam as imagens em https://
www.flickr.com/photos/tjbahia/sets/72157657470881288).
Oxal, na Bahia de Todos os Santos, d certo! S o tempo dir.

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AUDINCIA DE CUSTDIA:

VANDERLEI DEOLINDO*1

Com o objetivo de despertar reflexes aos estudantes e demais operadores do direito processual penal, e procurando traduzir mais questes
de ordem prtica do que doutrinrias ou jurisprudenciais, em face do recm-efetivo despertar do tema no cenrio jurdico nacional, o presente
estudo procura desenvolver apontamentos em relao instituio do projeto Audincia de Custdia, lanado pelo Conselho Nacional de Justia
e aderido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no mbito da
comarca de Porto Alegre, desde o dia 31 de julho de 2015.
Num primeiro momento, so desenvolvidas rpidas consideraes
relativas ao contexto histrico, procurando pontuar o desenvolvimento
do processo penal no passar dos sculos. Marca as pocas de intolerncia
e arbtrio, amainadas pelas ideias do Iluminismo, passando pelos efeitos da
II Guerra Mundial e chegando aos momentos atuais, em especial no Brasil,
depois da promulgao da Constituio Federal de 1988.
Na sequncia, so destacados os novos tempos em que vive a sociedade brasileira, firmados em valores humanos que precisam ser cada
*1 Juiz de Direito, coordenador do Planto Judicirio do Foro Central de Porto Alegre/RS. Mestre em Administrao Judiciria, FGV/Rio. Consultor interno do Plano de Gesto Estratgica
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

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vez mais incorporados cultura das pessoas, para que se compreenda que
a regra atual a garantia da liberdade, mesmo queles acusados de prticas criminosas, passando-se priso somente aps o devido processo legal
com ampla defesa e o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Priso antes de sentena transitada em julgado deve ser considerada a exceo, conforme iterativa jurisprudncia.
Procurando no se afastar do tema principal, mas pela relevncia, so
enfatizadas reflexes acerca das vtimas e dos vitimizados, aparentemente esquecidos pelo sistema criminal, que concentra suas atenes na defesa
e nas garantias do flagrado, do preso, ou do ru.
Em quarto momento, so desenvolvidos apontamentos relativos aos institutos da priso em flagrante e da liberdade provisria, destacando o procedimento a ser seguido pelo juiz desde o recebimento do auto de priso em
flagrante, a anlise de sua legalidade formal, com o cumprimento das garantias
constitucionais e legais, e as alternativas que deve garantir ao flagrado, concedendo-lhe liberdade provisria, com ou sem fixao de fiana ou medidas
cautelares, ou, ainda, converso em priso preventiva, excepcionalmente.
Na sequncia, em quinto, sexto e stimo momento, so explanadas
consideraes relativas audincia de custdia propriamente dita, do direito de ser apresentado a um juiz, da previso constitucional e legal,
e dos pactos internacionais. Procura indicar o vnculo jurdico entre os
direitos do preso em flagrante, as previses estabelecidas no ordenamento jurdico nacional, em especial na Constituio Federal e no Cdigo de
Processo Penal. Leva em conta as disposies dos pactos internacionais de
1966 e 1969, dos quais o Brasil signatrio desde 1992, porm sem aplicao efetiva no mbito da Justia brasileira.
Em nono momento, registrada a posio da magistratura gacha
em relao importncia da audincia de custdia dos presos em flagrante
em geral e da prpria cidadania, porm atrelada necessidade de lei federal de natureza processual (e no por ato administrativo) que a estabelea e
defina seu procedimento, consoante imposio constitucional.
Em dcimo momento, so destacadas as justificativas do projeto idealizado pelo CNJ, que apontam o desapego das matrizes garantistas e o

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rigor na aplicao das leis pelos juzes brasileiros como a causa nica do
aumento da populao carcerria brasileira. Nesse ponto, o texto salienta
discordncia justificativa, por deixar de considerar os vrios outros fatores que esto a contribuir para o aumento da criminalidade e o consequente aumento de presos no pas.
Das causas do aumento da populao carcerria, tpico especial,
complexo e extremamente importante, desenvolve consideraes que continuam a anlise do item anterior. Longe de querer esgotar as causas, procura estimular reflexes quanto ao quadro da criminalidade crescente e
que tanto preocupa a sociedade em geral.
J encaminhando para o final, so destacados os dados da comarca
de Porto Alegre, comparando a movimentao do Planto Judicirio do
Foro Central nos meses de agosto e setembro de 2014 e nos mesmos meses
de 2015, aps a instituio das audincias de custdia.
Por fim, em dos procedimentos da audincia de custdia so compiladas as incongruncias durante a realizao do ato, que, por no ter
normatizao em lei especfica, permite que cada juiz conduza o ato de
uma forma diferente, no obstante os esforos para padronizao, mas que
naturalmente limitada pelo poder jurisdicional de cada magistrado.
O presente estudo encerra com a concluso, ainda que parcial,
relativamente instituio das audincias de custdia na comarca de Porto
Alegre. Aponta algumas dificuldades detectadas, sobretudo quanto ao local
e procedimento, reservando destaque aos benefcios alcanados, mormente quanto ateno dispensada s circunstncias da priso e integridade
fsica e moral dos flagrados. A sociedade, enfim, por vias oblquas, termina
sendo a maior beneficiada.

Houve poca na histria da humanidade em que o arbtrio era a regra.


A fora do lder dominante estabelecia as obrigaes dos dominados, realizava julgamentos sumrios dos acusados por crimes e os punia severamente quando fosse o caso. Na Idade Mdia, imperavam mtodos abominveis

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de tortura. As masmorras acumulavam presos submetidos a toda ordem


de abusos e doenas. No passar dos sculos, surgiram novas luzes sobre a
humanidade, especialmente na segunda metade do sculo XVIII, resultando no aperfeioamento das relaes humanas. Sobrevieram os Poderes de
Estado, Executivo, Legislativo e Judicirio, constitudos para repartir o exerccio do poder, preponderantemente absolutista at ento. Montesquieu1
prestou relevante contribuio nesse perodo, com suas aes polticas e
sua obra Do esprito das leis (1748). Houve o desenvolvimento de regras
processuais penais, elaboradas pelos Legislativos e aplicadas pelos Judicirios, de forma a investigar a autoria dos crimes e punir com justia os ditos culpados, segundo os valores e princpios daquele momento histrico.
Nessa fase intermediria, nem to distante, e at poucas dcadas atrs, se
no regra absoluta, era muito comum prender antes os apontados como
autores de crimes, submetendo-os a mtodos de investigao reprovveis,
para depois julg-los e puni-los na sequncia, conforme as leis vigentes.

Os tempos mudaram. Certo que ainda existem sistemas de persecuo criminal (civis e/ou militares) com poder de investigao e de execuo criminal que se excedem nas formas de apurao dos fatos e de cumprimento das penas. Presos so submetidos a agresses e torturas, jogados
dentro de casas prisionais superlotadas, que terminam originando mais revolta e aprofundamento no mundo da criminalidade, em prejuzo da populao em geral. Mas tambm existem outros sistemas, de sociedades ditas
democrticas e mais apegadas a valores humanos, que vm desenvolvendo
esforos no sentido de processar conforme um devido processo legal, com
ampla defesa e possibilidade de recurso das decises fundamentadas, passando, ento, a punir os criminosos culpados de forma digna. Dessa forma,
procura evitar que, ao final da pena, o apenado egresso volte a ser ou venha a se tornar um risco social ainda maior.
1 Charles Montesquieu, nascido em Bordeaux, Frana, em 1689 e falecido em 1755. Poltico,
escritor e importante filsofo francs do Iluminismo.

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A aplicao de pena, com maior ou menor rigor, deve levar em conta


o carter punitivo sobre a pessoa do infrator, mas tambm, e principalmente, o preventivo, visando a evitar prticas semelhantes no meio social,
desestimulando potenciais criminosos. Na sequncia, e como afirmado anteriormente, imperioso no se olvidar do cumprimento digno da pena, de
forma a se tentar ressocializar ou pelo menos devolver o infrator sociedade, sem revoltas diante de abusos que possa sofrer ou tenha sofrido, enfim,
no pior do que entrou no sistema prisional. Muito ainda h que ser feito
pela sociedade, tanto em relao preveno da criminalidade, por meio
de polticas pblicas de justia social, aperfeioamento da administrao
do sistema prisional e de cumprimento de penas em geral, principalmente
as privativas de liberdade, e mais ainda em relao s vtimas das violncias praticadas, no raras vezes largadas prpria sorte, na busca de cura
para os traumas sofridos.

O constante aperfeioamento das normas de processo penal, conforme as matrizes garantistas previstas na Constituio Federal e nos tratados
internacionais, ao contrrio do que se possa pensar num primeiro momento, em verdade vem ao encontro dos interesses da sociedade. Uma investigao, seguida de um processo penal com ampla defesa e contraditrio,
associado a um sistema de cumprimento de penas firmado no princpio da
dignidade da pessoa humana, inegavelmente se constitui na concretizao
de um ideal, que sempre deve ser perseguido pelos sistemas criminais democrticos, pois atende aos interesses dos presos e tambm das vtimas,
pelo menos de forma indireta.
E, nesse particular, pela importncia do tema, no se pode deixar
de observar rpidas consideraes relativas s vtimas e aos vitimizados,
sendo estas as pessoas que, apesar de no terem sofrido o dano direto
praticado pelo agressor, terminam tambm sofrendo os efeitos do dano
causado. Embora no objeto deste estudo, evidente que o sistema penal
se preocupa com elevada e, para alguns, demasiada nfase em relao ao

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ru, e quase nada quanto s vtimas, com recente e louvvel exceo quanto s mulheres vtimas de violncia domstica, segundo a recente Lei n
13.340/2006, a exigir, ainda, maior efetividade. De modo geral, ocorre negligncia do sistema jurdico s vtimas e aos familiares dependentes, que
no dispem de proteo e atendimento efetivo das polticas pblicas. Esse
quadro precisa ser objeto de profunda reflexo dos operadores do direito
e administradores pblicos, visando a gerar legislao e medidas efetivas
nesse sentido, com a criao de estrutura institucional para tais fins. O que
se observa no meio social, atualmente, so projetos desenvolvidos por instituies que enfrentam toda ordem de dificuldades para prestarem apoios
s vtimas, sem amparo financeiro estatal adequado.

Quanto aos presos em geral, no Brasil, com o advento da Constituio Federal de 1988, e com a incorporao expressa do princpio da presuno da inocncia, no art. 5, LVII, passou a jurisprudncia a reconhecer,
sistemtica e gradativamente, a garantia processual atribuda aos acusados
pela prtica de uma infrao penal de no serem considerados culpados
por um ato delituoso at que a sentena penal condenatria transite em
julgado. Por consequncia, pelo menos doutrinria, legal e jurisprudencialmente, somente em casos excepcionais o sistema jurdico brasileiro
passou a admitir a denominada priso no-pena2 (priso em flagrante,
preventiva, temporria Lei n 7.960/89 , estas duas ltimas de natureza
eminentemente cautelar), determinada antes da sentena penal condenatria transitada em julgado. E esse tem sido o modelo atual vigente no pas;
ou seja, a regra o acusado responder ao processo criminal em liberdade,
autorizado o recolhimento ao crcere somente aps o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria, a priso-pena.
Como dito, a regra do sistema atual o acusado da prtica de um
crime responder ao respectivo processo em liberdade, e somente se esti2

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de processo penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1991. Classificao priso-pena e priso no-pena.

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verem presentes os requisitos da priso preventiva (art. 312 do CPP) que


ser admitido o seu recolhimento priso. Mesmo em caso de flagrante
delito, nas hipteses do art. 302 do CPP, direito do flagrado ter o auto
de priso em flagrante analisado por um juiz dentro de 24 horas (art. 306,
1). Descumprido algum dos requisitos estabelecidos em lei, caber ao
magistrado no homologar o auto de priso em flagrante e determinar o relaxamento da priso, colocando o flagrado em liberdade plena, mediante a
expedio imediata de alvar de soltura. Em segunda anlise e em ato contnuo, reconhecida a legalidade da priso em flagrante, o que resultar na
homologao do auto, mesmo assim, dever o juiz analisar a possibilidade
e a convenincia de substituio da priso por medida cautelar alternativa,
conforme os termos do art. 310, II, do CPP, conforme as alternativas constantes da nova redao do art. 282 do CPP, segundo a Lei n 12.403/2011.
De forma excepcional (mas no to excepcional na prtica, pois a
maioria ainda permanece presa), poder o juiz converter a priso em flagrante em priso preventiva, fundamentadamente. Ou seja, se estiver presente algum dos requisitos da priso preventiva (art. 312, CPP garantia
da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, e desde que exista
prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria), e sempre
em forma fundamentada (art. 93, IX, CF), poder o juiz converter a priso
em flagrante em preventiva. Nessa hiptese, ser mantido o flagrado preso
preventivamente, de forma a prevenir quaisquer das hipteses previstas
em lei. Finalmente, existe a possibilidade, ainda, de ser decretada a priso preventiva em qualquer fase da investigao ou do processo penal, de
ofcio neste, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do
assistente, ou por representao da autoridade policial, consoante o art.
311 do CPP.

Aspecto relevante a ser considerado, entretanto, diante disso da legalidade do auto de priso em flagrante e da possibilidade de aplicao de

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medida cautelar alternativa e/ou, excepcionalmente, converso em priso


preventiva , que a anlise pelo Poder Judicirio vinha se dando somente
no mbito formal, ou seja, decorria de anlise apenas do auto de priso em
flagrante, sem contato pessoal entre o magistrado e o preso em audincia
judicial.
Isso ainda ocorre porque no havia e continua no existindo nos milhares de comarcas dos mais diversos municpios do Brasil nenhuma audincia de apresentao do recm-preso a um juiz, magistrado investido de
poderes jurisdicionais, equidistante do teatro social, para apreciar o caso
e analisar de forma imparcial a legalidade da custdia do flagrado. No
mesmo ato, caber a esse magistrado analisar as formalidades da priso em
flagrante, verificar as suas circunstncias, em especial quanto a eventuais
excessos, torturas, abusos de autoridade, enfim, atos que possam ter atentado contra a integridade fsica ou moral do flagrado. Tambm no ocorre
a audincia de apresentao com as instituies fundamentais administrao da Justia, reunindo-se o flagrado, o juiz, juntamente com os demais
atores do processo penal, defesa (OAB/Defensoria Pblica atentos, sobretudo, aos direitos do flagrado) e Ministrio Pblico, tambm atento aos
direitos do flagrado, porm com nfase aos interesses da sociedade.

A Constituio Federal, no art. 5, inciso LXI, dispe que ningum


ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. No mesmo sentido, os direitos
e garantias fundamentais so desenvolvidos no inciso seguinte, LXII: a
priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele
indicada.
A exemplo da Constituio Federal, tambm as regras expressas do
Cdigo de Processo Penal no fazem meno audincia de custdia ou
de apresentao do preso em flagrante a um juiz ou a pessoa com poderes judiciais (arts. 301 a 310 do CPP). Por sua vez, o art. 22, I, da Constitui-

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o Federal estabelece que competncia privativa da Unio legislar sobre


direito processual. No se pode olvidar, todavia, do art. 5, 2 e 3, da
CF/88, que consagra que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte. E segue o pargrafo seguinte: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos respectivos membros, sero equivalentes s Emendas Constitucionais
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
Importa destacar que, antes dessa previso constitucional, o art. 1 do
Cdigo de Processo Penal j estabelecia que o processo penal reger-se-,
em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados: I os tratados, as convenes e regras de direito internacional. Depreende-se, pois,
que, apesar dos respeitveis dissensos ainda existentes, h possibilidade
de imediata aplicao das normas previstas nos pactos internacionais que
preveem as audincias de custdia.

Foi aps a II Guerra Mundial que os povos passaram a se preocupar


com maior nfase quanto aos direitos humanos, e passaram a entabular tratados e convenes com o objetivo de preservar esses direitos e manter a paz
e segurana internacionais. O Conselho da Europa, criado em 05 de maio de
1949, a mais antiga instituio poltica e a maior associao de Estados da
Europa. Por ele surgiu a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que
consagrou a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e
Liberdades Fundamentais, em Roma, em data de 04 de novembro de 1950.
O professor e promotor de justia do Rio Grande do Sul Dr. Mauro
Fonseca Andrade, em parceria com o eminente professor Pablo Rodrigo
Alflen, na obra Audincia de custdia no processo penal brasileiro3, relati3 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia no processo
penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

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vamente Conveno Europeia, bem destacam os objetivos da audincia


de apresentao originariamente prevista no velho mundo naquela poca,
preocupao com uma realidade de abusos na fase investigatria e que no
privilgio somente do Brasil de hoje. Salientam os nobres professores que:
o objetivo pensado para essa apresentao que ela servisse como mecanismo de controle sobre a atividade de
persecuo penal realizada pelo Estado, em especial sobre
as instituies encarregadas dos atos anteriores ao ajuizamento da ao penal condenatria, ou seja, aquelas que
executariam atos de investigao criminal. Evitar-se-ia, com
isso, o risco de incidncia de um dos principais problemas
verificados nessa fase inicial da persecuo penal, que
a ocorrncia de tortura ou maus-tratos aos indivduos que
houvessem sido presos em flagrante ou a ttulo preventivo
por ordem das foras estatais diversas do Poder Judicirio.

Desde 06.02.1992, por meio do Decreto n 592, o Brasil signatrio


do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos, da Organizao das
Naes Unidas, de 19 de dezembro de 1966, cujo item 3 do art. 9 dispe
da seguinte forma, verbis:
ARTIGO 9
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena
de um juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em prazo
razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva
de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir
a regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a
garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em
questo audincia, a todos os atos do processo e, se necessrio for, para a execuo da sentena. (Grifei.)

Em 22 de novembro de 1969, a Conveno Americana sobre Direitos


Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), tambm ratificada pelo Brasil
pelo Decreto n 678, de 09 de julho de 1992, disps de forma semelhante
no item 5 do art. 7:

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ARTIGO 7
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito [],
a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias
que assegurem o seu comparecimento em juzo. (Grifei.)

Os referidos pactos, portanto, possuem fora normativa no sistema


jurdico nacional, em especial no processo penal, e, por se tratar de matria de direitos humanos, como dito anteriormente, remanescem dissensos
quanto exigncia de leis especficas para regrar temas de ordem geral.
A realizao das audincias de custdia nos dias atuais exige uma srie
de cautelas, a fim de serem evitadas nulidades processuais. Isso porque
ocorreram vrias alteraes no procedimento criminal brasileiro no passar de dcadas desde a edio do pacto o legislador interno fixou o ato
do interrogatrio para aps a colheita da prova , havendo entendimentos
segundo os quais direito do ru somente ser interrogado ao final do processo. Portanto, a sua oitiva logo aps a priso poderia, em tese, afrontar
um direito de defesa, a ponto de macular a instruo processual. No se
pode perder de vista, no entanto, que o ato objetiva, tambm, e fundamentalmente, oportunizar ao preso, alm dos esclarecimentos quanto ao
fato facultado o direito ao silncio , o que fica a seu critrio segundo
a orientao da defesa tcnica, informar acerca de eventuais abusos (torturas, agresses fsicas ou morais que exijam providncias contra o poder
persecutrio estatal ou contra terceiros autores desses abusos) praticados
quando de sua priso.

Tais fundamentos constitucionais foram determinantes aos juzes do


Rio Grande do Sul, que em Encontro Estadual de Magistrados, realizado na
Escola Superior da Magistratura, neste ano de 2015, deliberaram, por ampla maioria, embora reconhecendo a importncia do ato judicial de apresentao do preso em flagrante, a no obrigatoriedade de cumprimento de

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atos administrativos estaduais que venham a instituir e regrar a realizao


de audincias de custdia, o que pode ser feito somente por lei federal.
Mesmo assim, considerando que o Brasil signatrio dos pactos acima destacados, e objetivando alinhar as aes do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul s iniciativas de gesto editadas pelo CNJ, contando,
ainda, com a concordncia dos juzes que atuam no Planto Judicirio do
Foro Central de Porto Alegre, foi julgada pelo Conselho da Magistratura4 a
Resoluo n 1087/2015, que institui projeto-piloto para realizao de audincias de custdia pelo Servio de Planto Judicial do Foro Central, nos
casos de priso em flagrante na comarca de Porto Alegre.

A realizao do projeto Audincia de Custdia vai ao encontro da


misso do Poder Judicirio nacional Realizar Justia , prevista no Planejamento Estratgico elaborado pelo Conselho Nacional de Justia5, rgo do Poder Judicirio (art. 92, I-A, da CF/88).
Seguindo essa misso institucional, coube ao CNJ o lanamento de
projeto nacional objetivando instituir o compromisso de realizao de justia. O termo de abertura do projeto, ao tratar da justificativa e dos benefcios, registra que, com base em dados aferidos em junho de 2014, a populao carcerria do pas j alcanava o quantitativo de 563.526 pessoas,
entre as quais, deste total, 41% seriam de pessoas presas provisoriamente.
Na sequncia, informa que o Brasil figura entre os quatro pases com
o maior ndice de pessoas presas, ficando atrs, somente, de Estados Unidos, China e Rssia. Passa a salientar que no pas a populao carcerria,
entre os anos de 1995 e 2005, segundo dados do Ministrio da Justia,
saltou de 148 mil pessoas privadas de liberdade para 361.402, o que representou um crescimento de 143% em uma dcada. A justificativa refere
que, de forma anacrnica, a redemocratizao do pas acompanhou o aumento dos ndices de criminalidade e o inchao do contingente prisional,
4
5

COMAG Processo n 0010-15/000975-2, de 07.07.2015.


www.cnj.jus.br

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indo de encontro s premissas da Carta Magna, que tem por fundamento


a dignidade da pessoa humana e como princpio substancial a presuno
da inocncia.6
E continua a referida justificativa: O grande desafio, pois, entender:
como o Brasil alcanou essa realidade, malgrado o nosso amplo sistema de
direitos e garantias? Por que o grande ndice de presos provisrios, se as
alteraes legislativas promovidas pela Lei n 12.403/2011 conduziriam,
por lgica, sua diminuio? Afinal, por que a priso cautelar no a coadjuvante do sistema penal e, definitivamente, encarada como exceo?
No ltimo relatrio apresentado pelo grupo de trabalho sobre Deteno Arbitrria da ONU7, a situao brasileira descrita como alarmante. Embora
o sistema de justia criminal brasileiro trabalhe sob matrizes garantistas, a
decretao da priso cautelar continua sendo amplamente assumida pelo
Judicirio local sem maiores reflexes. A exceo, portanto, virou regra,
e os efeitos nefastos de prticas encarceradoras coincidem e incrementam
a crise que se instalou no sistema prisional de todo o pas. Segundo o relatrio j citado, a presuno de inocncia consagrada na Constituio
parece ser uma prtica abandonada pelos juzes que recorrem em muitos
momentos priso cautelar como primeira medida.
Finaliza a justificativa informando que 37% dos presos provisrios
terminam sendo condenados a penas diversas das privativas de liberdade.
Enfim, diante do referido quadro, o CNJ prope, percebendo a necessidade de provocar reflexes bem mais comprometidas sobre a utilidade e a
adequada utilizao das medidas cautelares em face do sistema de justia
criminal, a implantao e operacionalizao da prtica da denominada
audincia de custdia, tambm chamada de audincia de apresentao,
enquanto ato por meio do qual se dar a apresentao do autuado pre6

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana, e a propriedade, nos termos seguintes:
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
7 UNITED NATIONS. Report of the Working Group on Arbitrary Detention on its visit to
Brazil (18 to 28 March 2013). Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/27/48/Add.3>. Acesso em: nov. 2014.

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so em flagrante delito perante um juiz, permitindo-lhes o contato pessoal


como mtodo de melhor pautar as providncias previstas no art. 310 do
Cdigo de Processo Penal, assegurando-se, com isso, e mais concretamente, o respeito aos direitos fundamentais da pessoa submetida priso, conforme prev o art. 9, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e o art. 7, item 5, da Conveno Americana dos Direitos Humanos,
que se constituem em autnticas franquias legislativas, malgrado provindas
de fonte externa.
Numa primeira anlise, chama a ateno a forma crtica (aparentemente exagerada talvez proposital) com que a justificativa aponta como
motivo fundamental para o lanamento do projeto nacional a relao entre
o aumento da populao carcerria e o desapego dos juzes brasileiros na
aplicao de matrizes garantistas j existentes.
O ministro Ricardo Lewandowski, presidente do STF e do CNJ, embora pessoalmente no reprise a causa constante da justificativa do projeto,
destaca a sua importncia afirmando: ns prendemos muito e prendemos
mal. Temos cerca de 600 mil presos no Brasil e o pior de tudo que 40%
so presos provisrios, ou seja, so 240 mil pessoas encarceradas nesse
nosso pas em flagrante ofensa ao princpio da presuno de inocncia.8
Num jogo de palavras, nota-se que as palavras do eminente ministro
possuem conotao diversa, pois no referiu simplesmente que prendemos muito mal, como poderia dizer, o que corroboraria a justificativa que
aponta, simplesmente, o rigor judicial e o desapego das matrizes garantistas como a causa do aumento da populao carcerria. Prendemos muito
e prendemos mal fato, pois decorrncia do aumento da criminalidade
no Brasil, associado a prises desumanas pelo pas afora.
No Rio Grande do Sul, bero do garantismo penal, os dados so diferentes, pois o Estado gacho conta com uma populao carcerria na casa
dos 28.059 presos, sendo 35% deles ainda no julgados.9 Afora o exagero
8

AMB Informa: Jornal Oficial da Associao dos Magistrados Brasileiros, n. 166, p. 7, jul./
ago. 2015.
9 Zero Hora, matria de Humberto Trezzi, publicada em 30.07.2015, s 15h49, ao acompanhar o lanamento do projeto Audincia de Custdia na comarca de Porto Alegre, RS,
com a presena do presidente do STF e do CNJ, min. Lewandowski.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: da boa inteno boa tcnica

na atribuio de culpa ao rigor dos juzes brasileiros, no se pode deixar de


considerar a importncia do CNJ e do projeto desencadeado, pois existem
muitos Poderes Judicirios pelo nosso Brasil, em cada um dos Estados, e
nas vezes em que ocorre o dito desapego das matrizes garantistas, indica-se
uma falta de cultura que precisa ser enfrentada, construda e disseminada
nacionalmente no passar dos tempos. So mltiplos os casos de prises
provisrias por crimes afianveis que, mesmo em caso de condenao,
originaro penas diversas da privativa de liberdade. Diversos os casos em
que vrios presos provisrios sero absolvidos. Muito mais so os casos
nos quais as medidas cautelares alternativas previstas no CPP podem ser
aplicadas, em substituio ao encarceramento imediato, privilegiando-se
o princpio da inocncia. E, nesse particular, o CNJ passou a gerir dados
nacionais que justificam a instituio de projeto dessa natureza.
O que merece questionamento, e esse o ponto de destaque, a
apresentao do projeto nacional firmado em justificativa que, apenas e
to somente, aparece como alternativa para diminuir e/ou solucionar o
problema do aumento da populao carcerria do Brasil. No se pode deixar de considerar que a importncia do projeto passa, antes de tudo, pela
instituio de procedimento voltado defesa da cidadania, das pessoas
que eventualmente venham a se envolver em prtica criminosa ou sejam
acusadas de ato criminoso. Consagra a essas pessoas o direito de serem
ouvidas por um juiz dentro de 24 horas, o que uma conquista e uma segurana a cada um e a todos em geral. Oportuniza ao acusado da prtica
de um crime ser ouvido por um juiz, que por sua natureza mantm equidistncia dos sistemas policiais e prisionais, com esperada imparcialidade
para analisar o direito em sua total dimenso.
Por outro lado, no se pode esquecer que o objetivo do direito penal
manter a paz social, punindo e retirando do convvio social aqueles que
no agem de acordo com a lei vigente, que se dedicam a prticas criminosas em prejuzo da imensa maioria, a sociedade como um todo, que
ordeira, de bem, voltada para a prtica dos bons costumes. Essa triagem,
depois de ouvir a defesa e o Ministrio Pblico, todavia, deve ser feita por
juzes togados, magistrados rigorosamente selecionados e que apresentam

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preparao tcnico-jurdica e experincia para dizer o direito nos casos


concretos.

importante reforar que a populao carcerria no pas vem aumentando porque a criminalidade tambm vem crescendo assustadoramente, e
no somente por causa do desapego dos juzes diante das matrizes garantistas ou do exagerado rigor na aplicao das leis pelos juzes brasileiros.
Os dados das Secretarias de Segurana dos Estados, embora algumas vezes
maquiados para atender a interesses polticos, em regra indicam o aumento
da criminalidade a cada ano, em especial para determinados crimes, como
trfico de entorpecentes, roubo de veculos, receptao de veculos, roubos a pedestres e furtos.
de se considerar, ainda, que um nmero expressivo sequer ingressa
nas estatsticas, pois as vtimas no levam ao conhecimento da polcia,
tamanho o descrdito em relao ao sistema. Mais preocupante ainda o
fato de que os nmeros relativos s prises em flagrante (e que servem aos
estudos relativos s audincias de custdia e relao do nmero de presos provisrios) somente expressam parte do contingente de crimes praticados no meio social todos os dias e noites, pois a grande maioria no resulta
em auto de priso em flagrante. Ou seja, so praticados muito mais crimes
do que so objeto de autos de priso em flagrante. Da porque o sentimento
de insegurana da populao ainda maior.
Ento, necessrio atuar nas causas, e no somente nos efeitos. A ausncia ou ineficincia de polticas de Estado junto s populaes mais pobres, educao familiar e escolar, pobreza patrimonial e moral, desemprego, crises econmicas, impunidade, entre tantos outros fatores, precisam
de efetiva ateno dos gestores pblicos, buscando suporte na sociologia,
na criminologia e outras cincias, para que se desenvolvam efetivos atos de
gesto visando a transformaes no passar das prximas dcadas. H que
se considerar que a sociedade no est aguentando a situao de exposio criminalidade como vem ocorrendo por toda a parte, em especial nas

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grandes cidades. fundamental que se pensem alternativas equilibradas


para proteger as pessoas de bem, que trabalham, que pagam seus impostos,
que agem conforme a lei e que mantm o sistema criminal existente.

O Planto Judicirio do Foro Central de Porto Alegre se constitui em


servio do Poder Judicirio estadual com a misso de apreciar os casos
urgentes que no podem esperar o incio do expediente forense. O atendimento d-se durante 24 horas por dia, todos os dias da semana, no prdio
do Foro Central I. Atende causas cveis, de famlia, tributrias, administrativas, comerciais, criminais, enfim, toda a elevada gama de temas de competncia da Justia Comum. Atualmente o Planto Judicirio composto
por sete juzes, que se revezam diariamente conforme uma escala mensal,
alm de servidores para atender as pessoas e cumprir as decises judiciais
expedidas pelos magistrados plantonistas, alm das cartas precatrias de
urgncia vindas de todo o Estado e do pas. No mesmo local, tambm funciona um posto da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico, o primeiro
para atender as pessoas que no renem condies para contratar advogado particular, e o segundo para atuar nas causas previstas em lei, na defesa
dos interesses da sociedade.
Os dados abaixo, relativos somente matria criminal, foram colhidos nesses dois primeiros meses de implantao do projeto Audincias
de Custdia (agosto e setembro de 2015), procurando comparar com os
dados dos mesmos meses do ano anterior. necessrio considerar algumas
variveis, como a reduo da atividade policial nesse ano, em face da crise
financeira por que passa o Estado. Por isso se notam nmeros menores de
flagrantes no ano de 2015, pelo menos nesses meses iniciais de parcelamento de vencimentos pelo governo do Estado, represlias polticas etc.
Observa-se que nos tipos penais, autos de priso em flagrante homologados e no homologados, foi considerado o nmero de autos de flagrante.
J nos nmeros relativos s liberdades provisrias, fianas e converses de
prises em flagrante em prises preventivas, por vrios crimes terem sido

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praticados por mais de um indivduo, foi contabilizado o nmero de flagrados.

Trfico (*)
Roubo (**)
Furto
Receptao (***)
Leso corporal
Homicdio
Tent. homicdio
Porte de arma
Embriaguez
Violncia domstica (****)
Estelionato
Estupro
Outros (*****)

Homologados
No homolog.
Lib. provisria
(Planto) (******)
Fiana (Planto)
Pr. preventiva
(Planto)
N aud. custdia
Lib. provisria (nas aud. cust.)
Fiana (aud. c.)
Ofcios ao MP, Corregedoria da
BM e CDH (*******)

ago./14
147
74
60
25
0
4
0
47
15
16
1
0
22

ago./15
57
95
34
54
0
8
1
53
20
14
2
1
23

set./14
131
95
68
35
2
8
0
41
21
7
1
1
23

set./15
48
101
28
67
6
6
0
39
10
8
0
2
18

409
2

351
11

412
23

325
9

97

134

156

131

36

27

34

19

361

277

326

334

199
39
0

221
50
8

78(:3)= 26

(*) Trfico: desponta como o crime de maior incidncia no planto do


Foro Central. A maior incidncia est diretamente relacionada atividade
policial, sobretudo nas abordagens da Brigada Militar em pontos de trfico.
(**) Roubos: nmeros relativos quantidade de autos de priso em
flagrante, sendo comum, em muitos deles, haver mais de um flagrado.

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Abrangem todos os tipos de roubos, simples e qualificados, roubos a pedestre (maior nmero), de veculos, em transporte coletivo, txis, em residncias etc.
(***) Receptao: abrange todas as modalidades de receptao, porm impera o nmero de receptao de veculos, que possuem relao
direta com os roubos e furtos de veculos, que colocam Porto Alegre entre
as lderes nesse tipo de crime.
(****) Violncia domstica: os nmeros expressam apenas os casos
que resultam em flagrantes, pois o nmero de casos dirios que aportam
nos Juizados da Violncia Domstica, de vtimas mulheres solicitando medidas protetivas, e tambm no planto nos dias no teis, ultrapassa em
mais de dez vezes o nmero de flagrantes dirios.
(*****) Outros: crimes de falsidade, adulterao de sinal identificador
de veculos, leso corporal, desacato, entre outros.
(******) Liberdade provisria concedida no planto: nesse particular,
deve ser explicado que a maioria dos juzes plantonistas de Porto Alegre, pelo
menos seis dos sete designados pela Corregedoria-Geral de Justia, realizam
a anlise formal do auto de priso em flagrante to logo ele aporte no Servio
de Planto. J os nmeros de liberdades provisrias concedidas nas audincias
de custdia nesses dois primeiros meses esto computando alguns casos de
soltura deferidos pelos juzes que j fizeram a anlise formal (cerca de 10% dos
que so levados a audincia), com os soltos pelo juiz, que deixa para analisar
todos os casos em audincia. Essa falta de padronizao ainda interfere nos reais percentuais para se aferir precisamente o quanto as audincias de custdia
esto a contribuir para o aumento do nmero de flagrados beneficiados com
liberdade provisria com ou sem medidas cautelares.
(*******) Nmero de ofcios ao Ministrio Pblico, CorregedoriaGeral da Brigada Militar e outras instituies, visando investigao quanto s agresses apresentadas por alguns presos, baseados nos relatos dos
prprios flagrados e nas leses identificadas em audincia, gravados em
udio e vdeo.
Merece destaque essa penltima observao relativa s liberdades
provisrias concedidas no mbito do planto, pois isso evita que o fla-

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grado, caso tenha o direito liberdade, seja solto em seguida e no fique


aguardando junto com os outros presos no Presdio Central a audincia de
custdia, que somente vai ser realizada a partir das 14 horas do dia seguinte. Portanto, tais nmeros (bem diferentes do que ocorre em mbito nacional) so os tradicionalmente praticados no Planto Judicirio de Porto Alegre, com reconhecido incremento em relao ao ano anterior. Em agosto e
setembro de 2014, apenas em dois meses, portanto, considerando o total
de 1.010 presos em flagrante, soma das liberdades provisrias, converso
em preventivas e fianas (97 + 156 + 361 + 326 + 36 + 34), conclui-se que
323 flagrados, 31,98% dos presos em flagrante, foram beneficiados com
liberdade provisria.
J em agosto e setembro de 2015, somando-se as liberdades provisrias concedidas (tanto no planto como nas audincias de custdia), as
converses em priso preventiva e as fianas (134 + 131 + 39 + 50 + 277
+ 334 + 27 + 19 + 0 + 8), chega-se ao total de 1.019 presos em flagrante.
Destes, 408 flagrados foram beneficiados com liberdade provisria, sendo
311 no planto, logo aps o recebimento dos respectivos autos de priso
em flagrante, e outros 97 em audincia de custdia, dado com interferncia decorrente de decises que j poderiam ter sido proferidas no planto,
como explicado anteriormente.
Isso evidencia que no se conta, ainda, com dado seguro que demonstre
o quanto as audincias de custdia esto influenciando a concesso de liberdades provisrias em Porto Alegre. Mas se pode concluir que, por enquanto,
houve um incremento expressivo no percentual, passando de 31,98% em
agosto/setembro de 2014 para 40,04% nos mesmos meses de 2015.
H que se considerar, finalmente, a importncia de ser realizada audincia de custdia, mesmo que em momento diverso, tambm com os
flagrados beneficiados antecipadamente com liberdade provisria, podendo-se chegar aos presos preventivamente durante a investigao criminal
ou ao penal, e at aos liberados por fiana pela autoridade policial ou
livrados soltos (arts. 321 e 322 do CPP), para se apurarem as circunstncias
da priso, a integridade fsica dos apresentados detidos, enfim, perseguir
ampla e efetivamente os objetivos fundamentais do referido ato.

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A indicar a falta de lei federal regrando o procedimento, j esto


sendo observadas algumas incongruncias durante a realizao das audincias. Em Porto Alegre, na sala de audincias estruturada dentro do Presdio Central, diariamente, inclusive em finais de semana, em audincias
iniciadas sempre s 14 horas, so apresentados os presos em flagrante nas
24 horas anteriores, numa mdia de 10 a 20 indivduos diariamente, isso
dependendo do ritmo da atividade policial. No caso de mulheres presas
(menos de 5% do total), o mesmo procedimento adotado na Penitenciria
Feminina Madre Peletier, para onde a equipe se desloca depois de ouvir os
presos do sexo masculino, que constituem a imensa maioria.
O ato presidido pelo juiz de direito plantonista que recebeu, analisou e homologou os autos de priso em flagrante no dia anterior ou na
madrugada do respectivo dia, considerando que a escala de planto dos
magistrados inicia s 09h de um dia at s 09h do dia seguinte. Depois de
um breve intervalo de cinco horas para descanso, so iniciadas as audincias de custdia. Por enquanto, no so apresentados os presos j beneficiados com liberdade provisria, liberados logo aps a anlise formal dos
autos de priso em flagrante.
As audincias de custdia so realizadas com a fundamental participao da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico.
Como no h lei regrando a realizao do ato em todos os seus passos,
cada juiz est presidindo o ato de uma maneira, no obstante os esforos
para padronizao at o momento, o que j rendeu avanos, mas esbarra,
em alguns pontos, na reserva jurisdicional constitucionalmente garantida a
cada magistrado. H juzes que ouvem cada preso de forma individual. H
juzes que ouvem mais de um preso ao mesmo tempo, desde que relativos ao
mesmo flagrante, como ocorre no Estado de So Paulo, e conforme os vdeos
remetidos para anlise visando instalao do projeto em Porto Alegre. H
juzes que oportunizam Defensoria conversar reservadamente com cada
um dos presos, antes de suas respectivas oitivas individuais, mesmo que atrasando consideravelmente a concluso dos trabalhos. Outros oportunizam

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somente se a Defensoria chegar mais cedo e conversar com os presos antes


do incio das audincias. H juzes que permitem a manifestao da Defensoria de forma ordinria, e tambm ao Ministrio Pblico, oportunizando o
contraditrio, para depois decidir eventual pedido ou ratificao de pedidos
de liberdade provisria. H juzes que no oportunizam a manifestao dessas instituies, entendendo que se trata de ato meramente do juiz, conforme
preconizam os pactos internacionais. H juzes que do cincia ao preso
acerca dos motivos da priso, oportunizando-lhe a palavra. H outros que
no adentram ao mrito do fato criminoso imputado, objetivando no originar nulidades, j que direito do ru somente ser ouvido e ser interrogado
aps a colheita da prova. H presos que querem falar, explicar como aconteceram os fatos, no que so tolhidos para no originar nulidades. Outros magistrados permitem que os presos falem tudo o que quiserem relativamente
ao fato e s circunstncias da priso. Outros, s em relao s circunstncias
da priso, se houve alguma agresso pela polcia ou por terceiros, sendo
tudo gravado em udio e vdeo. Alguns mantm os presos com algemas,
vezes na frente, vezes atrs, outros determinam a retirada das algemas. H
juzes que determinam a sada dos policiais militares que realizam a segurana do Presdio Central da sala de audincias, outros permitem a presena.
Como as audincias se realizam dentro da casa prisional, o acesso audincia, que deveria ser pblica, de fato, se torna restrito aos profissionais com
atuao nos respectivos feitos. Enfim, com todas essas inconformidades, os
trabalhos esto se desenvolvendo, sendo tudo gravado em udio e vdeo. O
CD acompanha o auto de priso em flagrante, e no se sabe, ainda, as consequncias processuais quanto s declaraes prestadas nesse momento processual, nem h resultado conclusivo quanto s investigaes relativas aos
ditos abusos praticados quando da priso. A jurisprudncia dever definir os
entendimentos com o tempo, e o Ministrio Pblico e a Corregedoria da Brigada Militar certamente sero concitados prestao de contas sociedade
quanto s investigaes realizadas.
Nota-se, pois, que muitas dvidas e incongruncias ainda esto a ocorrer, todas enfrentadas e consertadas com o carro em movimento, situao
prpria de um projeto importante e que precisava ser implantado. O ponto

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fundamental que os autos de priso em flagrante, atualmente, esto sendo


analisados nos seus aspectos formais, quanto legalidade e ao cumprimento
das garantias constitucionais e legais, como sempre o foram. Agora, porm,
seguido de contato direto do preso com o juiz plantonista, para que se analisem, tambm, as circunstncias da priso, a eventual manifestao do preso,
que, sentindo-se mais seguro, querendo, pode trazer fato novo para anlise,
a culminar em sua liberdade provisria. Tambm dado enfrentamento, de
modo especial, a eventuais agresses, torturas, maus-tratos, enfim, excessos
que devem ser investigados para que se contenha a violncia policial de
um Estado ainda marcado por truculncia contra pessoas, que podem ser
culpadas ou inocentes, mas com direito integridade fsica e moral, a um
tratamento digno, antes, durante e depois da persecuo penal.

Os apontamentos e consideraes constantes do presente trabalho bem


demonstram o quanto o projeto Audincias de Custdia est dando os primeiros passos no Brasil, no obstante sua origem seja do ano de 1969, pois
se firma, fundamentalmente, na Conferncia Especializada Interamericana
sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, ratificada pelo Brasil
somente em 1992. Desde ento, em que pese a no implementao objetiva
e ordinria da referida audincia, no se pode deixar de considerar que o
sistema processual penal brasileiro sofreu uma srie de alteraes, em que
pessoas presas em flagrante e/ou acusadas em processo penal passaram a
desfrutar de uma srie de garantias que emanam de normas constitucionais e
legais. O interrogatrio do ru passou a ser um dos ltimos atos processuais,
depois da colheita de toda a prova. Aumentou a distncia processual entre
o preso/ru e o juiz, pois, anteriormente, pelo menos, ocorria pouco tempo
depois do recebimento da denncia (interrogatrio), oportunidade em que,
no raras vezes, diante da defesa pessoal, e olhando no olho do ru, o juiz
optava por conceder-lhe liberdade provisria sob condies. Atualmente, no
novo procedimento comum do processo penal brasileiro, esse ato ocorre na
audincia de instruo e julgamento, meses depois da priso.

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A audincia de custdia surge, ento, como um blsamo jurdico no


sistema, oportunizando aos presos em geral o direito humano fundamental
de serem levados presena de um juiz em 24 horas aps a priso. Nessa
ocasio, ter o preso, individualmente (no sendo conveniente a oitiva em
dupla ou mais, conforme o nmero de acusados no mesmo fato, evitandose possveis represlias), a oportunidade de se defender, de se explicar, ou
pelo menos sensibilizar o juiz, direta ou indiretamente, visando concesso de liberdade provisria. Certo que tambm poder exercer o direito
constitucional de permanecer em silncio, sem qualquer prejuzo.
Paralelo a isso, passa o Poder Judicirio a dispor de um ato a favor
da sociedade, na medida em que, nessa audincia, alm da anlise formal
da priso segundo a lei, so verificadas as circunstncias da priso, encaminhando-se investigaes por eventuais excessos praticados pela polcia
ou terceiros, violncia que merece toda a reprovao social em um Estado
democrtico e de direito. Como referido anteriormente, dever do Estadojuiz punir quando firmado juzo condenatrio transitado em julgado, mas
tambm dever zelar pela integridade fsica dos presos em geral, independente de se tratar de criminosos contumazes ou jovens primrios. Todos
so membros da sociedade, frutos dela, e como tal devem ter seus direitos
respeitados. No se pode esquecer que, aps o cumprimento da pena, esse
indivduo voltar ao meio social, ou melhor ou pior, e ser essa mesma sociedade a destinatria do novo comportamento desse membro reinserido.
Em Porto Alegre, embora o modelo seja ainda provisrio, pois as audincias esto sendo realizadas dentro do Presdio Central para otimizar a
operacionalizao do ato, evitando-se despesas e frustraes causadas pela
falta de estrutura da SUSEPE em muitas ocasies , a tendncia que as audincias venham a ser realizadas no Foro Central ou em outras dependncias do Poder Judicirio. Esto sendo envidados contatos com a Secretaria
de Segurana do Estado para que os flagrados em geral, aps a concluso
do auto de priso em flagrante nas Delegacias de Polcia, sejam trazidos
diretamente ao Foro, e no mais ao Presdio Central, como acontece. no
Foro que o juiz de direito, equidistante do sistema policial e penitencirio,
ento, poder analisar os pressupostos legais, os direitos e garantias do pre-

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so, aferindo sua integridade fsica e moral, e dando os encaminhamentos


para apurar eventuais excessos. Por fim, poder o juiz deferir-lhe liberdade
provisria ou converter o flagrante em priso preventiva, sempre fundamentadamente. Enfim, somente sero enviados ao presdio aqueles que
no cumprirem os requisitos legais para responder ao processo em liberdade, como j deveria ser, idealmente, h muito tempo.
Por ora, no Presdio Central as audincias de custdia esto originando
uma srie de providncias visando a garantir a integridade fsica e moral dos
presos, coibindo os abusos policiais quando das prises, que esto longe de
serem regra, mas que no se justificam em tempos atuais, assim como no
se justificavam no passado. Por via oblqua, o objetivo do CNJ tambm est
sendo alcanado, aumentando-se o ndice de liberdade provisria de 31,98%
para 40,04%, de forma a contribuir para a reduo da populao carcerria.
Mas preciso fazer muito mais, pois, como dito anteriormente, essas
anlises todas se firmam nas prises em flagrante, o que apenas a ponta
do iceberg, j que a maioria dos crimes no resulta em prises em flagrante. preciso proteger a sociedade, lutar pela dignidade dos presos, sem se
olvidar de zelar pelas vtimas, pelos vitimizados e pelas pessoas em geral,
considerando que a criminalidade vem campeando pelos pagos, dito
gacho que vale para todas as querncias do nosso imenso Brasil.

ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia


no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
______. Juiz das garantias. 2. ed. Curitiba: Juru, 2015.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo:
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudo sobre direitos fundamentais. 1.
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COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

AUDINCIA DE CUSTDIA: da boa inteno boa tcnica

ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro anotado. 4.


ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1995. v. VI.
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. IV.
JESUS, Damsio E. de. Cdigo de processo penal anotado. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
MAGALHES NORONHA, Eduardo de. Curso de direito processual penal. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
MAYA, Andr Machado. Imparcialidade e processo penal: da preveno da
competncia ao juiz de garantias. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
MARTINS, Ana Maria Guedes. Direito internacional dos direitos humanos.
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MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 5. ed. So
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NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de processo penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1991.
PAIVA, Caio. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015.
PEREZ LUO, Antnio Henrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2005.
PIMENTEL, Fabiano. Apontamentos de processo penal garantista. Braslia:
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RIGON, Bruno Silveira; SILVEIRA, Felipe Lazzari da; MARQUES, Jader. Organizadores de crcere: em imagem e texto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.
______. Jurisdio e direitos fundamentais. Anurio 2004/2005 da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul AJURIS. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006. v. I, tomo II.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

MAURO FONSECA ANDRADE*1

Embora o Brasil houvesse, ainda na dcada de 1990, ratificado o


Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto de San Jos da
Costa Rica, mais de vinte anos se passaram at que uma de suas disposies deixasse de ser letra morta. Referimo-nos, por certo, necessidade
de apresentao, sem demora, de toda pessoa presa ou detida a um juiz,
instituto que ficou conhecido como audincia de custdia.
A partir de um projeto-piloto encabeado pelo Conselho Nacional
de Justia, vrios Estados da federao deram incio implantao desse
instituto em suas rotinas judiciais, motivados por convnios firmados entre
aquele Conselho e os Tribunais de Justia estaduais. Um destes tribunais
foi o do Estado do Rio Grande do Sul, o que levou realizao da primeira
audincia de custdia, nos moldes como preconizado pelo Conselho Nacional de Justia, em data de 30 de julho de 2015.
1 Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Professor adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito Processual
Penal pela Universidade de Barcelona. Promotor de Justia/RS.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

Por se tratar de um projeto-piloto, o Tribunal de Justia gacho entendeu por fixar o prazo de 120 dias de aplicao inicial daquele instituto, prazo
este que finda em novembro de 2015. Em razo disso, o presente texto se dispe a fazer uma avaliao sobre os termos da regulamentao administrativa
emitida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, bem como,
apontar prticas judiciais que vm ocorrendo margem desta regulamentao, que podem colocar em risco no s o sucesso daquele projeto-piloto,
seno tambm, o respeito aos direitos constitucionalmente assegurados aos
sujeitos da persecuo penal envolvidos naquele ato.

Como j afirmamos em outras oportunidades1, a ausncia de preocupao com a pessoa que foi presa ou detida sempre marcou a histria
da humanidade. Por tal razo, com o final da Segunda Grande Guerra, as
grandes naes voltaram suas atenes para essa realidade e deram incio
criao de organismos internacionais direcionados proteo dos direitos
humanos e manuteno da paz e segurana alm de suas fronteiras.
Criado o Conselho da Europa, seus postulados bsicos de proteo ao ser
humano foram fixados na Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos
Humanos e Liberdades Fundamentais (1950). O mesmo caminho foi seguido
pela Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas, estabelecendo-os
no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966). A Organizao
dos Estados Americanos, por sua vez, materializou-os no Pacto de San Jos da
Costa Rica (1969), ao passo que a Organizao da Unidade Africana os fez
constar na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (1981).
A maioria desses textos se dedicou a criar mecanismos de proteo
s pessoas presas ou detidas, como forma de evitar prticas centenrias de
1 ANDRADE, Mauro Fonseca. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia no processo
penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. ANDRADE, Mauro Fonseca.
Audincia de custdia: uma antiga novidade. Jornal Rplica, Porto Alegre, ano 33, n. 102,
p. 11, jun. 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

abusos e violaes aos seus direitos.2 Dentre eles, estabeleceu-se o direito


de toda pessoa presa ou detida ser apresentada, sem demora, a um juiz ou
outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais.
Em 1992, o Brasil ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos e o Pacto de San Jos da Costa Rica. Entretanto, nenhum movimento foi realizado pelo governo brasileiro no sentido de tornar efetivo
aquele direito de apresentao sem demora. Foram necessrias aes judiciais3 e enorme presso de organismos no governamentais e instituies
estatais para que esse quadro de inrcia fosse alterado.
Infelizmente, isso resultou em uma movimentao desordenada por
parte de nosso Congresso Nacional. De 2011 para c, foram apresentados
um projeto de lei pelo Senado Federal, bem como dois projetos de lei e
duas propostas de emenda Constituio pela Cmara dos Deputados,
sem contar um intento frustrado de insero da audincia de custdia no
projeto de novo Cdigo de Processo Penal, apresentado pelo Senado Federal em 2009.4
A ausncia de uma perspectiva favorvel plena e pronta insero
via legislativa da audincia de custdia na realidade judiciria brasileira
fez com que o Conselho Nacional de Justia se movimentasse para que isso
ocorresse, ainda que pela via administrativa. Criou-se, ento, um projetopiloto de implantao daquele ato, mas de forma restrita a um dos Estados
da Federao. O projeto-piloto foi implantado no Estado de So Paulo em
fevereiro de 2015, envolvendo a participao do Tribunal de Justia local,
do Conselho Nacional de Justia e do Ministrio da Justia.
De l para c, todos os Estados da Federao aderiram a tal projeto,
sendo o Rio Grande do Sul um deles. Em terras gachas, essa aderncia se
concretizou com a Resoluo n 1087/2015 COMAG, de 07 de julho de
2

A exceo se verifica na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, apesar de ela
haver entrado em vigor trs dcadas aps o primeiro texto voltado a tal objetivo, que foi a
Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais.
3 A primeira delas, ao que se tem notcia, foi a Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico Federal da Seo Judiciria do Cear (Processo n 0014512-10-2010.4.05.8100), no
ano de 2010.
4 ANDRADE, Mauro Fonseca. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia no processo
penal brasileiro. Ob. cit., p. 29-46.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

2015, o que levou a primeira audincia de custdia a se realizar em 30 de


julho desse mesmo ano.
De acordo com o artigo 1 daquela resoluo, o prazo inicial do
projeto-piloto de 120 dias5, perodo assim se espera destinado
observao dos fenmenos verificados durante esse lapso e correo de
eventuais desvios de ordem normativa e/ou prtica nele identificados. Entretanto, no foram necessrios muitos dias de vigncia daquela resoluo
para que tais problemas fossem detectados.

Em que pese o Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul tenha


fixado o prazo de 120 dias de validade inicial do projeto-piloto, no foi
necessrio mais que um dia para que problemas fossem identificados. Em
realidade, bastou a publicao da Resoluo n 1087/2015 para que problemas de ordem normativa fossem detectados em sua redao, consistentes em inconstitucionalidades e ilegalidades flagrantes, o que chega a ser
esdrxulo, em razo de ela se direcionar aos autos de priso em flagrante.

A implantao da audincia de custdia no Rio Grande do Sul nunca


contou com o apoio da maioria dos magistrados de primeiro grau. Ao contrrio, grande era a resistncia, em boa medida motivada pela necessidade
de eles estarem sempre disponveis para a realizao daquele ato, pois, em
razo de os autos de priso em flagrante no obedecerem a uma lgica de
dia e hora preestabelecidos para serem distribudos, seria inevitvel a insero de audincias de custdia em meio pauta de audincias criminais
5

Art. 1. Fica institudo o projeto piloto para realizao de audincias de custdia, pelo
Servio de Planto do Foro Central da capital do Estado do Rio Grande do Sul, com prazo
inicial de 120 dias, a contar de 30-07-2015, abrangendo os autos de priso em flagrante da
Comarca de Porto Alegre, independentemente do horrio de sua distribuio e do local do
fato.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

j fixadas. Sendo mais claro, os juzes de primeiro grau saberiam a hora


em que passariam a trabalhar em suas varas criminais, mas no saberiam a
hora em que finalizariam as audincias do dia.
Muito provavelmente, esse foi o fator que no fez vingar um primeiro
intento da Justia gacha em implantar a audincia de custdia, em poca que
ela sequer era conhecida por esse nome. Concretamente, a Corregedoria-Geral de Justia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, fazendo uso do Ofcio-Circular n 033/03-CGJ, de 02 de abril de 2003, dirigiu-se aos magistrados
gachos de primeiro grau de todo o Estado, a fim de lembr-los isso mesmo,
lembr-los... dos termos do artigo 7, 5, 1 parte, da Conveno Americana
dos Direitos do Homem, que versa sobre o direito de todo preso ou detido ser
apresentado, sem demora, a um juiz ou outra autoridade judicial.6
Afora um intento temporrio leia-se, no mais que dois meses de
sua aplicao por parte de alguns juzes plantonistas da comarca de Porto Alegre, aquela lembrana no surtiu qualquer efeito prtico junto aos
magistrados gachos, seja pela falta de fiscalizao por parte da prpria
Corregedoria-Geral de Justia, seja pela no inteno de estarem dispostos
a realizar um ato que no estava programado em suas pautas de audincia,
e que independia de dia e hora para ser realizado.
Fato que, passados mais de 12 anos daquele intento frustrado de
lembrana, foi necessria a tomada de uma deciso poltica, por parte do
Poder Judicirio gacho, no sentido de dar incio efetivao do direito
previsto naquela conveno. Nesse cenrio que entrou, ento, a aderncia ao projeto-piloto do Conselho Nacional de Justia.
Mesmo assim, era preciso superar a barreira da praxe forense estabelecida, ou seja, o projeto-piloto local no poderia alterar a rotina diria
dos juzes gachos, materializada na pauta de audincias para cada dia da
semana. Foi a que, j em seu primeiro artigo, a Resoluo n 1087/2015
deu mostras de que a implantao da audincia de custdia era uma prioridade para a Justia gacha, custasse o que custar, independentemente do
respeito s regras bsicas do direito processual penal e administrativo.
6

Publicado no Dirio Oficial da Justia, em 08 de abril de 2003.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

At a entrada em vigor daquela resoluo, os autos de priso em


flagrante, na comarca de Porto Alegre, obedeciam seguinte ordem de distribuio: durante o horrio de expediente forense, eles eram distribudos
s varas criminais do Foro Central ou dos Foros Regionais, em obedincia
s regras de competncia estabelecidas no Cdigo de Processo Penal e no
Cdigo de Organizao Judiciria do Estado; aps o horrio de expediente
forense, aqueles autos eram distribudos ao Servio de Planto Judicial.
Para no desagradar aos juzes criminais da comarca de Porto Alegre,
e sob o pretexto de otimizar os trabalhos destinados implantao da audincia de custdia, aquela resoluo retirou das varas criminais a competncia para a apreciao dos autos de priso em flagrante distribudos durante o horrio de expediente forense. Em termos especficos, o que se fez
foi eleger, como foro competente para a realizao daquele ato, o Servio
de Planto do Foro Central da capital do Estado do Rio Grande do Sul, [...]
abrangendo os autos de priso em flagrante da Comarca de Porto Alegre,
independentemente do horrio de sua distribuio e do local do fato. Posteriormente, essa mesma ideia foi reproduzida no artigo 7 da resoluo.7
Ao que se viu, um ato administrativo estadual foi considerado apto a
afastar as regras de competncia estabelecidas em legislao federal, quando bem se sabe que sequer o Cdigo de Organizao Judiciria do Estado
apresenta potencialidade para tanto.8 A propsito, de bom tom lembrar
que o Cdigo de Processo Penal, quando estabelece os critrios de fixao
da competncia, no o faz somente para o julgamento da ao penal ajuizada, mas em relao a toda e qualquer provocao endereada ao juiz
criminal inclusive, portanto, instaurao do processo de conhecimento
, como deixa patente, alis, o pargrafo nico do artigo 75 daquele cdigo.9
7

Art. 7. Todos os autos de priso em flagrante, independentemente do horrio de sua distribuio e do local do fato delitivo, sero distribudos diretamente no Servio de Planto
Judicirio do Foro Central de Porto Alegre.
8 TJRS, Conflito de Jurisdio n 70040768186, rela. Desa. Fabianne Breton Baisch, 8 Cmara
Criminal, j. em 19-10-2011, DJ de 03-11-2011.
9 Artigo 75, nico. A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da
decretao de priso preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa
prevenir a da ao penal.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

Como medida complementar, era preciso alargar no s a matria


objeto de atuao portanto, de competncia do Servio de Planto do
Foro Central de Porto Alegre, mas tambm o prprio horrio de sua atuao
e de realizao da audincia de custdia. Esse alargamento se concretizou
nos mesmos artigos 1 e 7 da Resoluo n 1087/2015, bem como em
seu artigo 2, que previu a realizao das audincias de custdia a partir
das 14h, independentemente do dia da semana.10 Foi a que a Resoluo
n 1087/2015 voltou a afrontar ato normativo hierarquicamente superior
a ela, agora consistente em nada menos que norma do prprio Conselho
Nacional de Justia.
De acordo com sua Resoluo n 71, de 31 de maro de 2009, o
Planto Judicirio possui competncia para atuar em todos os dias em
que no houver expediente forense, e, nos dias teis, antes ou aps o expediente normal.11 Ou seja, a competncia dos juzes plantonistas e,
por conseguinte, seus horrios de atuao est restrita, por determinao
prevista em norma administrativa direcionada a todos os tribunais do pas,
s hipteses em que no estejam em funcionamento as varas civis ou criminais da comarca onde sejam plantonistas. No Rio Grande do Sul, esse tema
regulamentado pelo seu Cdigo de Organizao Judiciria do Estado.12
Frente a tudo isso, o que fez o Poder Judicirio do Rio Grande do Sul
foi criar um alargamento ilegal da competncia dos juzes plantonistas da
Comarca de Porto Alegre, seja em relao matria, seja em relao ao
horrio de sua atuao. Como consequncia, h um claro ferimento ao
10 Artigo 2, caput. A audincia de custdia ser realizada diariamente, inclusive nos dias no
teis, a partir das 14 horas, incluindo-se em pauta os autos de priso em flagrante protocolados no perodo de planto que se encerrou s 09 horas do mesmo dia.
11 Art. 2. O Planto Judicirio realiza-se nas dependncias do Tribunal ou frum, em
todas as sedes de comarca, circunscrio, seo ou subseo judiciria, conforme a organizao judiciria local, e ser mantido em todos os dias em que no houver expediente
forense, e, nos dias teis, antes ou aps o expediente normal, nos termos disciplinados pelo
Tribunal.
12 Art. 160 COJE. Ser o seguinte o horrio do expediente forense, assim na Capital como nas
Comarcas do interior do Estado:
I - Foro judicial:
- manh: das 8,30 h s 11,30 h
- tarde: das 13,30 h s 18,30 h

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

princpio do juiz natural, estampado em nossa Constituio Federal, ante


a mais que patente incompetncia dos juzes plantonistas da comarca de
Porto Alegre em presidirem as audincias de custdia, objeto da Resoluo
n 1087/2015.

No preciso ter grandes luzes para se aperceber que, dentre as finalidades intrnsecas da audincia de custdia, est a inteno de evitar que
o sujeito preso ou detido tenha que ingressar ou permanecer desnecessariamente no sistema prisional. No por outro motivo, sua apresentao ao
juiz ou outra autoridade judicial deve ser sem demora, o que significa dizer
no primeiro momento possvel.
Para a realidade nacional, isso significa que, em sendo finalizados os
atos de confeco do auto de priso em flagrante, no h qualquer motivo
que justifique a demora na apresentao desse sujeito a quem dever definir seu status libertatis. Entretanto, tambm nesse aspecto, a Resoluo n
1087/2015 conseguiu obrar em erro.
De acordo com o seu artigo 3, as audincias de custdia devero ser
realizadas nas duas casas prisionais da comarca de Porto Alegre, a saber, o
Presdio Central e a Penitenciria Feminina Madre Peletier.13 Assim, finalizado o auto de priso em flagrante por parte da autoridade policial, esta
deve encaminhar o respectivo auto ao Servio de Planto Judicial (artigo 7
da Resoluo n 1087/2015), ao passo que o conduzido dever ser encaminhado a uma daquelas casas prisionais, aguardando que l comparea
o juiz plantonista.
Embora nenhum considerando haja sido apresentado pela resoluo
para justificar o motivo que levou o Poder Judicirio gacho a determinar
que as audincias de custdia fossem realizadas dentro de casas prisio13 Art. 3. As audincias de custdia sero realizadas em salas de audincias instaladas no
posto avanado da 2 Vara de Execuo Criminal de Porto Alegre, junto ao Presdio Central
de Porto Alegre, e na Penitenciria Feminina Madre Peletier, iniciando os trabalhos naquele
local.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

nais, a explicao apresentada em mbito interno que, por motivos de


segurana (evitar tentativas de resgates) e em razo da falta de estrutura da
polcia judiciria, elas se constituiriam no melhor local para que aquele
ato viesse a ser realizado. Todavia, essas mesmas razes de segurana vm
sendo invocadas pela maioria dos juzes plantonistas encarregados, portanto, de comparecer quelas casas prisionais como justificativa para que
as audincias de custdia venham a ser realizadas no Foro Central de Porto
Alegre, onde est localizado o Servio de Planto Judicial, e no naquelas
casas prisionais. Ou seja, h um ntido desconforto entre a maioria dos
magistrados plantonistas em realizarem aquele ato nos locais determinados
pela Resoluo n 1087/2015, dando-nos a ntida impresso, portanto, de
que essa escolha se deveu a fatores de ordem pessoal, e no a fatores de
ordem tcnica ou de segurana.
Independentemente disso, o que primeiro salta aos olhos a mais
completa inverso da lgica que motiva a existncia da audincia de custdia, patrocinada por ningum menos que o Poder Judicirio gacho. Mais
claramente, ao ter que se deslocar at uma daquelas casas prisionais, o
juiz que passa a ser apresentado ao preso j que ele quem tem que se
dirigir presena do sujeito privado de sua liberdade , e no o preso ser
apresentado ao juiz.
O efeito prtico disso que o sujeito privado em sua liberdade
quem deve esperar a presena do juiz por um perodo que at pode estar
dentro do prazo de 24 horas apontado como o mais adequado por parte
da doutrina.14 No entanto, o auto de priso em flagrante no distribudo
junto quelas casas prisionais, mas sim junto ao Servio de Planto Judicial.
Isso quer dizer, por bvio, que, mesmo aps a finalizao daquele
auto e sua distribuio no local apontado pelo Poder Judicirio gacho,
h uma demora injustificada para que ocorra a apresentao do sujeito
privado em sua liberdade ao juiz embora, como dito acima, o que ocorre
justamente o contrrio, com a apresentao do juiz ao sujeito privado
em sua liberdade. Noutros termos, partindo-se do pressuposto de que a
14 PAIVA, Caio. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio
do Direito, 2015. p. 46.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

expresso sem demora, constante no Pacto Internacional dos Direitos Civis


e Polticos (artigo 9, 3) e no Pacto de San Jos da Costa Rica (artigo 7, 5),
significa apresentao judicial da pessoa presa ou detida no primeiro momento possvel, h um ntido e proposital retardo em esse contato pessoal
vir a ocorrer, sob uma justificativa velada que no acolhida por ningum
menos que boa parte dos prprios juzes plantonistas.
Alm desse problema, outro fator tambm vem a demonstrar a falta
de cuidado em apontar aqueles ambientes como os locais adequados para
a realizao das audincias de custdia.
Partindo-se do pressuposto de que a legislao brasileira aponta o
prazo de 24 horas para a finalizao e remessa do auto de priso em flagrante ao juiz, a lgica indica que, a partir do momento em que algum
se prope a realizar a audincia de custdia, esse auto e o prprio preso
devem ser encaminhados conjuntamente ao Poder Judicirio. Com isso,
evita-se que o preso ingresse no sistema prisional, em razo de todo o
prejuzo que pode haver por seu contato com outros presos perigosos que
l j se encontram. Se h toda uma preocupao com a pessoa presa em
flagrante que pode vir a alcanar sua liberdade por ordem judicial (liberdade provisria) , essa preocupao completamente deixada de lado,
fazendo com que ela fique, ainda que por pouco tempo, em um ambiente
onde esto aqueles sujeitos com priso preventiva decretada ou em fase de
cumprimento de pena.
No fosse isso suficiente, o fato de as audincias serem realizadas no
Presdio Central de Porto Alegre destinado aos presos do sexo masculino
faz com que outro grave problema venha a se verificar.
H dcadas, o Presdio Central de Porto Alegre vem sendo administrado no por agentes penitencirios, mas pela Brigada Militar do Rio
Grande do Sul, que nada mais que a polcia militar estadual. Sendo ela a
encarregada do policiamento ostensivo e preventivo, a Brigada Militar a
responsvel por grande parte das prises em flagrante ocorridas em Porto
Alegre.
Sendo isso de conhecimento at dos estagirios de direito que atuam
no Poder Judicirio gacho, , como mnimo, incompreensvel que os su-

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

jeitos presos ou detidos sejam colocados em uma casa prisional administrada por colegas de quem efetuou as suas prises. Mais que isso, dentro das
salas de audincia, a segurana feita igualmente por integrantes da Brigada Militar, o que s aumenta a sensao de desconforto e desconfiana do
sujeito preso ou detido em cumprir com uma das finalidades da audincia
de custdia, prevista quem diria na prpria Resoluo n 1087/2015,
qual seja, que o sujeito privado em sua liberdade informe se foi alvo de
algum ato abusivo por parte das autoridades responsveis por sua priso.15
Essa situao esdrxula j foi, ao seu tempo, muito bem apontada
pela doutrina.16 Mesmo assim, poderiam os defensores da realizao da
audincia de custdia em casas prisionais de Porto Alegre afirmar que isso
no passa de uma posio alarmista por parte dos radicais defensores dos
direitos humanos. Para quem assim pensa, preciso dizer que j h casos
em que sujeitos presos esto se negando a prestar informaes ao juiz plantonista, quando perguntados sobre o fato de haverem sido alvo de maustratos, tortura ou algum tipo de agresso por parte dos policiais militares
responsveis por sua priso. E, o que pior, tal negativa foi devidamente
gravada e registrada em mdia.17
Ao fim e ao cabo, o prprio Poder Judicirio gacho quem vem se
esforando para que a audincia de custdia no alcance um dos objetos
por ela apontado em sua resoluo, seja por determinar que esse ato se
realize em estabelecimento prisional administrado pela polcia militar estadual, seja por l manter esse mesmo ato, aps estar ciente de que j h presos se recusando a falar sobre os abusos sofridos durante a priso. Por tal
15 Art. 4. A audincia de custdia ter como objeto o exame da legalidade da priso e da necessidade da priso cautelar ou a sua substituio por medida diversa da priso, bem como
a preveno tortura e a qualquer tratamento desumano ou degradante, e, ainda, a atos
constitutivos de abuso de autoridade.
16 Nesse sentido, vale a reproduo integral da lio de Caio Paiva: inconcebvel crer, por
exemplo, que o preso teria alguma condio, sem colocar ainda mais em risco a sua integridade fsica e psquica, de narrar a ocorrncia de tortura ou maus-tratos praticados por policiais estando dentro de um estabelecimento prisional, que em muitos lugares administrado
por foras policiais ou por empresas de alguma forma ligadas ao setor de segurana pblica
(ob. cit., p. 55).
17 Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0071843-0. Juiz de Direito Volnei dos
Santos Coelho, audincia realizada em 06 de setembro de 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

motivo, possvel afirmar que o projeto-piloto gacho no vem atendendo


aos fins internacionalmente estabelecidos para a audincia de custdia.
Por fim, no h como negar que a realizao das audincias de custdia em casas prisionais traz, como efeito prtico, o ferimento ao princpio
constitucional da publicidade.
J tivemos oportunidade de afirmar, em outra oportunidade, que o
princpio da publicidade se constitui em uma garantia poltica presente nos
atos de natureza processual, de modo a permitir que qualquer pessoa do
povo possa comparecer ao local onde ser proferido algum tipo de deciso
(seja ela de mrito ou no). Assim, a finalidade desse princpio permitir o
controle popular sobre o contedo do julgamento, a partir do cotejo entre
o que se produziu de informao naquele ato (depoimentos e argumentaes) e o prprio teor do julgado proferido.18 Sendo esse o seu significado,
mais que patente a impossibilidade de concretizao daquele princpio
em um ato que realizado no interior de casa prisional, cujo acesso restrito a certas pessoas e em certos dias.
Lembremos que o Cdigo de Processo Penal exige, mesmo estando
preso, que a oitiva do sujeito passivo da persecuo penal se d em local que permita, dentre outros fatores, a publicidade do ato.19 Por isso,
possvel afirmar que, da forma como est regulamentada, a audincia de
custdia gacha se constitui em um ato coberto por sigilo ftico, passando
ao largo de todas as causas legalmente justificadoras do afastamento do
princpio da publicidade em um ato de natureza processual.20
18 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princpios reitores. 2. ed.
Curitiba: Juru, 2013. p. 131-133.
19 Artigo 185, 1, CPP. O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do
Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor e a publicidade do ato
20 Por certo que no foi esse o motivo, mas, j de incio, o prprio Poder Judicirio gacho
deu mostras de que o Presdio Central de Porto Alegre no seria o lugar mais adequado para
a realizao das audincias de custdia. Constrangedoramente, a primeira audincia de
custdia realizada sob a regulamentao da Resoluo n 1087/2015, e que contou com a
presena do ministro Ricardo Lewandowski (presidente do Supremo Tribunal Federal e do
Conselho Nacional de Justia), no ocorreu naquela casa prisional, mas no Foro Central de
Porto Alegre. Ou seja, a primeira audincia de custdia gacha tratou de descumprir a Resoluo n 1087/2015, por iniciativa do prprio Poder Judicirio do Rio Grande do Sul, que
foi quem organizou a solenidade que marcou a inaugurao daquele ato em todo o Estado.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

Alm do mais, tambm nos faz notar a falta de viso do Poder Judicirio gacho, por no antever a bvia curiosidade que atingiria o meio
acadmico em querer saber como funciona o instituto objeto do projeto-piloto regulamentado pela Resoluo n 1087/2015. Nesse particular,
somos testemunha dos diversos pedidos de comparecimento s audincias
de custdia, encaminhados no s por profissionais da rea criminal, seno
tambm por estudantes de direito das mais variadas instituies de ensino
superior.
Enfim, o Poder Judicirio gacho perdeu uma grande oportunidade
de dar plena transparncia aos seus atos, o que torna, na nossa viso, inconstitucional a realizao da audincia de custdia em casas prisionais.
Ele tambm perdeu a oportunidade de capitalizar positivamente para si o
fato de haver aderido ao projeto-piloto do Conselho Nacional de Justia,
pois o local escolhido em nada ajuda ao contrrio, impossibilita!!! os
operadores do direito a entenderem e se habituarem ao instituto processual
penal que mais curiosidade tem provocado na atualidade.

A existncia da audincia de custdia obedece lgica de que, no


havendo mais motivos que justifiquem a presena da pessoa presa ou detida no local onde ser formalizada sua priso, essa pessoa deve, sem demora, ser encaminhada para apresentao autoridade judicial. No Brasil, em
razo de o projeto-piloto do Conselho Nacional de Justia e das propostas
legislativas em trmite versarem unicamente sobre as pessoas presas em
flagrante, tal lgica corresponde, portanto, necessidade de essa apresentao ocorrer assim que estiver encerrada a confeco do auto de priso
em flagrante.
Embora isso obedea a uma linha simples de raciocnio, tambm nesse aspecto a Resoluo n 1087/2015 conseguiu ferir de morte as previses
do Pacto de San Jos da Costa Rica e do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

Conforme prev o artigo 2 daquela resoluo, a audincia de custdia ser realizada todos os dias na comarca de Porto Alegre, em horrio
previamente fixado (a partir das 14 horas). Entretanto, tal artigo tambm se
encarrega de apontar quem poder ser apresentado ao juiz, pois, em sua
parte final, a resoluo prev a seguinte prola: somente sero apresentadas ao juiz aquelas pessoas cujos autos de priso em flagrante houverem
sido distribudos no Servio de Planto Judicial at s 09 horas do dia em
que aquela audincia dever ser realizada.21
Colocando em prtica tal previso, o que temos a possibilidade de
ocorrncia da seguinte situao constrangedora: a) uma pessoa ter seu auto
de priso em flagrante distribudo naquele juzo s 10 horas da manh; b)
o auto de priso em flagrante ser analisado pelo Ministrio Pblico e pelo
juiz plantonista; c) essa pessoa ser encaminhada ao Presdio Central de Porto Alegre, para l ficar aguardando sua apresentao ao juiz; d) essa pessoa
estar no mesmo local onde j se encontram outras que sero submetidas
audincia de custdia s 14 horas; e e) essa pessoa no ser apresentada ao
juiz, porque o ato normativo expedido pelo Poder Judicirio do Rio Grande
do Sul por motivos no esclarecidos naquela resoluo exige que ela
seja apresentada s no outro dia. Em outras palavras, o Poder Judicirio
do Rio Grande do Sul v como correta a possibilidade de uma pessoa privada em sua liberdade estar no mesmo local onde um juiz j se encontra
realizando a audincia de custdia de outros presos, mas que l deve ficar
aguardando at o outro dia logo, por mais de 24 horas , porque assim
algum quis que o fosse.22
21 Artigo 2, caput. A audincia de custdia ser realizada diariamente, inclusive nos dias no
teis, a partir das 14 horas, incluindo-se em pauta os autos de priso em flagrante protocolados no perodo de planto que se encerrou s 09 horas do mesmo dia.
22 Em relao a esse tema, uma situao nos chamou a ateno em nossa atuao nas audincias de custdia em Porto Alegre. Em data de 14 de novembro de 2015, quatro autos de
priso em flagrante foram distribudos depois das 09 horas da manh desse dia. Tendo o Ministrio Pblico obtido vista para manifestao, em trs deles foi requerida a decretao de
priso preventiva (Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0090579-6. Juiz de
Direito Sidinei Jos Brzuska; Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.00905818. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska; Auto de Priso em Flagrante. Expediente n
001/2.15.0090582-6. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska), ao passo que, em um deles, foi
requerida a concesso de liberdade provisria, com imposio de medida cautelar diversa

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

A audincia de custdia na concepo da justia gacha

Ao menos nesse aspecto, no h como negar a ntida despreocupao com a situao da pessoa presa, em razo de aquela resoluo criar
uma norma de carter discriminatrio entre as pessoas que se encontram
presas em um mesmo local, onde algumas tero seu direito de apresentao judicial sem demora obedecido, ao passo que outras no o tero, por
motivos sequer esclarecidos por quem emitiu a Resoluo n 1087/2015.

Ao que se viu at aqui, a Resoluo n 1087/2015, emitida pelo


Conselho da Magistratura do Poder Judicirio do Rio Grande do Sul, conseguiu se converter em um instrumento de desrespeito ao instituto que
ela se props a implementar em seu Estado. Gastou-se tempo e dinheiro
pblico para a confeco de uma das resolues que, sem medo de errar,
configura-se em uma das piores regulamentaes da audincia de custdia no pas.
Quando se esperava que, ao menos em seus aspectos positivos, aquele instituto teria alguma razo de existir no Rio Grande do Sul, de nova surpresa foram acometidos os operadores do direito vinculados diretamente
audincia de custdia na comarca de Porto Alegre, mas agora em razo
de certas condutas praticadas por parte dos juzes designados para a realizao daquele ato. O que est havendo, portanto, um grande distanciamento entre as previses daquela resoluo e a forma como a audincia
da priso (Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0090580-6. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska). Os autos de priso em flagrante no foram analisados pelo juiz
plantonista em seu gabinete no Servio do Planto Judicial, tendo sido levados ao Presdio
Central, a fim de que l essa anlise ocorresse, o que se deu aps o trmino das audincias
de custdia daquele dia. Embora todos os sujeitos presos em flagrante l tambm se encontrassem, bem como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, o magistrado no realizou a
audincia de custdia em relao a eles, mesmo podendo faz-lo. Situao diversa ocorreu
em 29 de novembro de 2015, ocasio em que o juiz plantonista, atendendo a requerimento
do Ministrio Pblico, determinou a oitiva de sujeito preso em flagrante, e que, de acordo
com a Resoluo n 1087/2015, s deveria ser apresentado ao juiz no dia seguinte. Ou seja,
se no fosse a sensibilidade do magistrado plantonista do dia em se ater ao esprito das normas internacionais que criaram a audincia de custdia, o sujeito preso ficaria mais de 24
horas no Presdio Central aguardando a vinda de um juiz que j estava l (Auto de Priso em
Flagrante. Expediente n 001/2.15.0095688-9. Juiz de Direito Volnei dos Santos Coelho).

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

de custdia conduzida por alguns juzes, o que nos permite chamar esse
distanciamento de prticas judiciais desviantes.

J se disse aqui que as audincias de custdia na comarca de Porto


Alegre obedecem a um horrio especfico em que devem comear. Segundo o artigo 2 da resoluo tantas vezes referida, elas devem ter incio a
partir das 14 horas.
A fixao desse horrio, embora assim no o diga a Resoluo n
1087/2015, presta-se a dar um norte aos juzes encarregados da audincia
de custdia, em virtude de eles no serem titulares do Servio de Planto
Judicial. Alis, esse servio sequer de cartrio ou vara se trata, razo pela
qual todo e qualquer magistrado que l atue acabe por faz-lo por designao do presidente do Tribunal de Justia ou do corregedor-geral de justia.
Assim, a previso daquele horrio encontra sua razo de ser para servir
de referencial aos juzes designados, e poderem ajustar as pautas de suas
audincias nas varas onde so titulares, evitando coliso com a pauta das
audincias de custdia.
Mesmo com o horrio de incio preestabelecido, alguns juzes vm
remarcando o horrio das audincias de custdia para antes das 14 horas
ou muito depois. Alm de tal (im)postura se constituir em um claro desrespeito s normas criadas por ningum menos que o Conselho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul, ela tambm deixa patente uma falta de
respeito com os demais sujeitos atuantes naquele ato, quais sejam, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e o defensor particular, acaso existente.
Em relao ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, essa alterao de horrio lhes comunicada por e-mail enviado pelos servidores
do Servio do Planto Judicial, que talvez no saibam que as intimaes
inclusive atinentes a decises ilegais, como o caso devem se dar, em
relao a eles, somente de modo pessoal. Quanto ao defensor particular,
embora aquela resoluo preveja a necessidade de sua intimao quanto

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

ao local, data e horrio da audincia de custdia23, no temos conhecimento de ao menos um advogado haver sido informado das audincias
corriqueiramente realizadas s 14 horas de todos os dias da semana; quem
dir de uma transferncia ilegal, como aquelas que vm ocorrendo j no
de forma excepcional, como referem os e-mails enviados.
claro que tal (im)postura judicial pode ser alvo de correio parcial
manejada pelo Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica. No entanto, isso
no apaga a imagem deixada por parte dos juzes com atuao no Servio
do Planto Judicial, no sentido de que se est dando prioridade para outros
interesses que no aquele de uma boa e correta realizao das audincias
de custdia na capital gacha, e de desprezo s outras instituies com assento fixo em um ato que deveria respeitar as regras traadas pelo Conselho
da Magistratura gacha.

A Resoluo n 1087/2015 clara ao apontar, dentre o que considerou como objeto da audincia de custdia, que ela um ato que se presta
ao exame da legalidade da priso e da necessidade da priso cautelar ou
a sua substituio por medida diversa da priso, bem como a preveno
tortura e a qualquer tratamento desumano ou degradante, e, ainda, a atos
constitutivos de abuso de autoridade (artigo 4). Entretanto, aquela mesma
resoluo elegeu o Presdio Central de Porto Alegre e o Presdio Feminino
Madre Peletier como sendo os locais onde essa audincia ir se realizar
diariamente, a partir das 14 horas, em relao aos autos de priso em flagrante que forem distribudos ao Servio de Planto Judicial da comarca
de Porto Alegre at as 09 horas do dia em que aquela audincia dever ser
realizada.
A simples colocao em prtica das disposies daquele ato normativo nos permite ver que, acaso um auto de priso em flagrante venha a ser
23 Art. 5. Pargrafo nico. Na hiptese de defesa tcnica constituda pelo flagrado, a comunicao sobre o local, a data e o horrio de realizao das audincias de custdia ser
cumprida pelo Servio de Planto do Foro Central, se no cientificado quando da lavratura
do auto de priso em flagrante.

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

distribudo aps as 09 horas, a pessoa presa ser apresentada ao juiz de


modo a ser submetida audincia de custdia somente no dia seguinte.
Isso importa dizer que, em uma situao como essa, a pessoa presa ficar
mais de 24 horas em uma casa prisional aguardando a realizao de um
ato que deveria ser sem demora. No entanto, essa no a pior consequncia de uma norma administrativa mal feita pelo Poder Judicirio do Rio
Grande do Sul.
Os juzes plantonistas se deram conta de que, da entrada daquela
pessoa presa em uma das casas prisionais at sua efetiva apresentao para
a audincia de custdia, esta mesma pessoa estar privada em sua liberdade somente a ttulo de priso em flagrante, mas inserida em um ambiente
prisional altamente voltil, como mnimo, para os indivduos presos do
sexo masculino. Dito em outras palavras, ningum menos que o prprio
Poder Judicirio determina que uma pessoa ingresse em uma casa prisional
em lugar de ser apresentado sem demora ao juiz e l fique aguardando
que o juiz lhe seja apresentado. E a surge a seguinte questo: e se acontece algo pessoa presa, que no foi apresentada sem demora ao Poder
Judicirio, porque ele mesmo assim no o quis? E se essa pessoa ferida ou
morta por uma faco diversa da sua, que tambm se encontra no Presdio
Central de Porto Alegre? Como justificar sua presena naquele ambiente, j
que l se encontra sem ordem judicial?
por isso que a maioria dos juzes do Servio do Planto Judicial da
comarca de Porto Alegre passou a adotar um procedimento que frontalmente contrrio quele estipulado pela Resoluo n 1087/2015, qual seja,
passou-se a fazer a anlise dos autos de priso em flagrante logo aps sua
distribuio junto quele servio. Com isso, a lgica por eles seguida de
j conceder a liberdade aos presos, seja a ttulo de relaxamento de priso
ou de liberdade provisria. Quanto aos demais presos que no se mostrem
merecedores de tal providncia, decretada sua priso preventiva.
Adotando esse procedimento, os juzes plantonistas evitam que as
pessoas presas em flagrante tenham que ficar vrias horas ou, dependendo da situao, mais de um dia esperando at alcanarem a liberdade
por deciso judicial, na audincia de custdia que s se realiza a partir

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

das 14 horas de cada dia. Evita-se, com isso, que essas pessoas ingressem
no sistema prisional e corram o risco de serem agredidas ou mortas em um
local que no deveriam sequer estar. Por outro lado, quanto aos indivduos
que tiveram sua priso preventiva decretada nas dependncias do Servio
do Planto Judicial, estes tm alguma justificativa para se encontrarem nas
casas prisionais j referidas, justificativa esta consistente em uma ordem
judicial.
Ao incauto poderia parecer que seria correto esse procedimento realizado pelos juzes plantonistas, pois o que fazem eles simplesmente
antecipar a concesso de liberdade a quem j se mostra merecedor dela.
Todavia, essa antecipao decisria provoca srios reflexos no instituto da
audincia de custdia, vindo a mais que desnaturado; em realidade, tal
procedimento pe por terra a prpria validade da audincia realizada, ao
menos no sentido de consider-la como audincia de custdia integrante
do projeto-piloto pretendido pelo Conselho Nacional de Justia e dos prprios textos internacionais internalizados pelo Brasil.
O primeiro reflexo diz respeito no apresentao das pessoas em
flagrante que foram colocadas em liberdade pelo juiz, quando da anlise
do auto de priso em flagrante em seu gabinete, confortavelmente instalado nas dependncias do Servio do Planto Judicial. Em razo disso, no
h como ser observado um dos objetos da audincia de custdia, apontado
no artigo 4 daquela resoluo, qual seja, questionar o sujeito preso se ele
foi alvo de tortura, maus-tratos, algum tratamento desumano, degradante
ou constitutivo de crime de abuso de autoridade. Alm do ferimento a um
objeto expressamente previsto naquela resoluo, tambm haver um desvio estatstico em relao a todo e qualquer levantamento de dados efetuado para se mensurar se a polcia gacha violenta ou no.
O segundo reflexo atinge o processo de formao da convico judicial, hora de decidir pela manuteno da priso ou concesso de liberdade, seja ela provisria ou derivada de relaxamento. Isso porque, conforme
reiteradamente decidido pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos,
indispensvel que haja a apresentao pessoal do preso ao juiz, para que
ele possa tomar a deciso que entender correta. Ou seja, o processo de for-

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

mao do convencimento judicial somente poder ocorrer em audincia,


o que leva incidncia obrigatria, portanto, do princpio da imediao
naquele ato processual. Alis, aquela Corte j se manifestou diversas vezes
e de forma expressa no sentido da impossibilidade de os objetivos da
audincia de custdia serem alcanados com decises tomadas em gabinete sem a presena do preso.24
O terceiro reflexo atinge os sujeitos que tiveram sua priso preventiva
decretada no gabinete do Servio do Planto Judicial, anterior, portanto,
audincia de custdia. Quanto a eles, poder-se-ia diz que nenhum prejuzo lhes atingiria, visto que as informaes constantes no auto de priso
em flagrante j apontariam para a necessidade daquela priso cautelar.
Entretanto, alm do desrespeito acima mencionado no s Resoluo
n 1087/2015, mas tambm s proibies j estabelecidas pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos, objetivamente o que temos um
prejulgamento quanto situao envolvendo o status libertatis do sujeito
apresentado ao juiz, pois dificilmente uma deciso de priso preventiva
alterada nas audincias de custdia realizadas na comarca de Porto Alegre,
sob o atual formato regulado pelo Tribunal de Justia e colocado em prtica pelos juzes do Servio do Planto Judicial.
O que se poderia argumentar quanto a essa prtica judicial de se
manter, em audincia de custdia, a priso preventiva decretada no gabinete do Servio do Planto Judicial que h decises que vm revendo
aquela anteriormente proferida, concedendo a liberdade provisria durante o ato de apresentao do sujeito j preso preventivamente.
De fato, isso vem ocorrendo, embora em limitadas ocasies, se levarmos em considerao o nmero de indivduos j presos preventivamente
apresentados aos juzes plantonistas.25 Contudo, mesmo em tais situaes,
24 CIDH, Caso Tibi vs. Equador, 118, Sentena de 07 de setembro de 2004. CIDH, Caso
Acosta Caldern vs. Equador, 78, Sentena de 24 de junho de 2005.
25 A ttulo de exemplo, citamos: Auto de Priso em Flagrante. Expediente n
001/2.15.0064043-1. Audincia realizada em 08 de agosto de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0063620-5. Audincia realizada em 08 de agosto de 2015.
Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0064055-5. Audincia realizada em
09 de agosto de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0076926-4.
Audincia realizada em 29 de setembro de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

o que fica evidente que essas prises no necessitariam haver sido decretadas em gabinete, pois, caso a apresentao do indivduo preso houvesse
sido realizada sem demora ou seja, assim que finalizada a confeco do
auto de priso em flagrante , por certo que aquela pessoa no deveria,
como mnimo, haver sido encaminhada a uma casa prisional.
Boa parte destas consideraes j foi objeto de parecer redigido pelo
Centro de Apoio Operacional do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
(datado de 12 de agosto de 2015), que, por sua vez, foi encaminhado no
incio do ms de setembro do mesmo ano, pela Subprocuradoria-Geral de
Justia para Assuntos Institucionais ao corregedor-geral da justia, a fim
de que essa alterao procedimental fosse corrigida por quem de direito
junto ao Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul. Todavia, tais
problemas seguem ocorrendo em pleno ms de novembro de 2015, o que
nos permite concluir, portanto, que a realizao sria e adequada da audincia de custdia, por parte da Justia gacha, no uma das suas prioridades, e que o projeto-piloto firmado com o Conselho Nacional de Justia
foi completamente deturpado pela prtica judicial verificada a dirio, com
a omissiva concordncia de quem poderia alter-la.26
n 001/2.15.0076927-2. Audincia realizada em 29 de setembro de 2015. Auto de Priso
em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081482-0. Audincia realizada em 18 de outubro de
2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081498-7. Audincia realizada
em 18 de outubro de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.00840333. Audincia realizada em 27 de outubro de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente
n 001/2.15.0084104-6. Audincia realizada em 27 de outubro de 2015.
26 Em entrevista prestada ao jornal Zero Hora, o juiz de direito Eduardo Almada, com atuao
junto Corregedoria-Geral de Justia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, alm de
manifestar seu pleno conhecimento quanto a essa atuao desviante de alguns juzes plantonistas da Comarca de Porto Alegre, manifesta sua concordncia com os argumentos por eles
apresentados. Conforme consta naquele perodo, foi-lhe dirigida a seguinte pergunta: Nem
todos os presos em flagrante so levados para audincia de custdia? Como resposta, afirmou: Os juzes dos plantes nos dizem haver situaes que no justificam a manuteno
da priso. Eles no querem que o cidado passe pelo constrangimento de permanecer uma
noite na priso at ser conduzido no outro dia para audincia, quando eles esto percebendo que esse encarceramento no se justifica. Essa a argumentao dos juzes do planto
quando cobramos deles (48% dos presos em flagrante so soltos no mesmo dia. Zero Hora,
Porto Alegre, 16 nov. 2015. Notcias Polcia, p. 28). Ora, essa questo se resolveria de uma
forma muito simples: em lugar de a audincia de custdia ser realizada em um horrio nico
(a partir das 14 horas), deveria ser realizada em vrios horrios predeterminados e intercalados. A ttulo de exemplo, de 08 horas em 08 horas. Ao que se v, a Corregedoria-Geral

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A audincia de custdia na concepo da justia gacha

Embora em nmero mais reduzido de oportunidades, e restrito a uma


parcela ainda menor de juzes, h quem realize a audincia de custdia
como se fosse uma audincia pblica, na acepo cvel daquele ato.
Sendo mais especfico e menos sarcstico, no raras vezes, os autos
de priso em flagrante apresentam mais de um sujeito conduzido, seja em
razo do concurso de pessoas caracterstico de algumas modalidades delitivas (por exemplo, roubo qualificado), seja pela ocorrncia de mais de
uma infrao penal envolvendo sujeitos diferentes. Por consequncia, um
mesmo auto de priso em flagrante pode motivar a necessidade de apresentao judicial de mais de um sujeito preso.
Em situaes como essa, a boa tcnica e a prpria legislao processual penal apontam para a necessidade de oitiva em separado de cada
sujeito apresentado ao juiz. Como se diz no meio doutrinrio, a oitiva do
sujeito passivo da persecuo penal se constitui em ato personalssimo,
razo pela qual dever ele ser ouvido em separado dos demais sujeitos que
com ele dividem esse polo.
Em que pese isso, e da previso expressa do artigo 191 do CPP27, alguns juzes plantonistas tm determinado que a oitiva dos sujeitos presos
se d em conjunto, ou seja, que eles estejam na mesma sala, no mesmo
momento, a fim de serem inquiridos pelo magistrado sobre os temas que ele
entende pertinentes.28 Como regra, as perguntas feitas pelo juiz se restringem
em saber se o sujeito apresentado foi agredido pelos policiais responsveis
de Justia do Poder Judicirio gacho aceita como plausvel a correo de um erro para,
alegadamente, corrigir outro. O alegado constrangimento aos sujeitos presos em flagrante
deixaria prontamente de existir se aquela apresentao fosse sem demora, em respeito s
normas e interpretao internacionais sobre o tema, pois o encaminhamento dos presos s
casas prisionais para s depois serem ouvidos j visto pelos juzes plantonistas como
uma conduta provocadora de demora.
27 Artigo 191 CPP. Havendo mais de um acusado, sero interrogados separadamente.
28 A ttulo de exemplo, citamos: Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.00819180. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska, audincia realizada em 20 de outubro de 2015.
Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081928-8. Juiz de Direito Sidinei
Jos Brzuska, audincia realizada em 20 de outubro de 2015. Auto de Priso em Flagrante.
Expediente n 001/2.15.0090210-0. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska, audincia realizada
em 14 de novembro de 2015.

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por sua priso. No entanto, limitar a audincia de custdia a essa mera questo dar mostras de que no se sabe a que ela realmente se presta.
A ttulo de exemplo, podemos citar uma situao at certo ponto
corriqueira, em que duas pessoas so presas em flagrante pelo crime de
receptao, por haverem sido localizadas dentro de um automvel que
foi roubado ou furtado dias antes. Entretanto, uma delas quer alegar que
somente estava na carona, e que desconhecia a origem ilcita do veculo.
Outro exemplo a ser citado aquele em que dois sujeitos so presos
em flagrante pela prtica, em tese, do crime de trfico de drogas, onde um
dos presos estava com uma quantidade considervel de drogas, ao passo
que outro estava com uma poro prpria para um nico uso. O sujeito
que foi preso com a pequena quantidade de drogas quer informar o juzo
que no traficante, pois foi preso no momento em que estava fazendo a
compra da droga para uso prprio, o que importa dizer que o verdadeiro
traficante o outro sujeito que com ele foi preso.
Lembremos que tais explicaes, por parte do sujeito preso, so mais
que necessrias naquele momento por certo, quando ele resolve falar
sobre o fato , em razo de se constiturem em mecanismo de defesa contra a homologao do auto de priso em flagrante ou de demonstrao da
desnecessidade de decreto de priso preventiva. Em situaes como essas,
impensvel que, em uma audincia envolvendo todos os sujeitos conduzidos, um deles diga ao juiz que nada teve a ver com o fato flagrado, e que
o responsvel por ele foi o outro sujeito preso.
Lembremos tambm que, aps o prstimo dos esclarecimentos ao
juiz, todos os sujeitos presos devero voltar para o mesmo ambiente prisional, j que se encontram presos em uma das casas prisionais j referidas.
O medo de represlias ir obrig-lo a ficar em silncio, tal como j vem
ocorrendo em relao aos presos que se negam a falar sobre eventuais
agresses praticadas pelos policiais militares responsveis por suas prises,
em virtude de o Presdio Central de Porto Alegre h dcadas estar sob a
administrao da Brigada Militar.
Mas por qual motivo essa oitiva em conjunto estaria ocorrendo? Seria
desconhecimento da legislao processual penal ou do efeito prtico que

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eventuais informaes prestadas pelo sujeito preso podero surtir na deciso a ser tomada na audincia de custdia? Na nossa forma de ver, nem
uma coisa nem outra.
A justificativa para essa prtica parece obedecer a um anseio de ordem temporal, ou seja, quanto mais se puder concentrar a oitiva de vrios
presos em um s ato, mais rpido a audincia de custdia, relativa a um
mesmo auto de priso em flagrante, poder terminar. E, quanto mais rpido
terminarem as audincias de custdia, mais rpido o juiz poder retomar
suas atividades em outra seara. Em suma, mais uma vez a audincia de
custdia no encarada com a devida seriedade.

Tambm nos tem chamado muito a ateno o desrespeito a uma regra bsica das audincias de oitiva de pessoas, regra esta relativa ordem
a ser seguida para a formulao de perguntas.
Como bem se sabe, a realizao de interrogatrio dos rus obedece
seguinte ordem de inquirio: primeiro o juiz faz suas perguntas, posteriormente passando a palavra s partes, inicialmente ao Ministrio Pblico e,
depois, sua defesa tcnica, como consectrio da mxima de que a defesa
se manifesta por ltimo. No entanto, e sem nenhum motivo aparente ou
informado , alguns juzes da audincia de custdia da comarca de Porto
Alegre vm alterando a ordem de concesso da oportunidade para a realizao de perguntas ao sujeito preso.29

Um dos mais graves ataques ao direito de defesa dos sujeitos presos


foi praticado em audincia de custdia da comarca de Porto Alegre, por
parte de um dos juzes designados para atuar no Servio do Planto Judicial. Referimo-nos realizao daquele ato sem a presena de um defensor
29 A ttulo de exemplo, citamos: Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.00819180. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska, audincia realizada em 20 de outubro de 2015.

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que, no caso, deveria ser um representante da Defensoria Pblica , embora ningum menos que o Cdigo de Processo Penal assim o determine.30
No caso em concreto31, mesmo estando presente o defensor pblico
no andar do Presdio Central onde so realizadas as audincias de custdia,
o juiz da ocasio entendeu por dar incio audincia de apresentao dos
presos sem sua presena. E o que estava fazendo aquele defensor? Dando
efetividade a um direito bsico de todo sujeito passivo da persecuo penal,
que o de se entrevistar com seu defensor antes da realizao de sua oitiva.32
Situaes como a narrada pem em evidncia a mais completa inverso de valores, em relao a quem deve ser dado o protagonismo no ato
conhecido como audincia de custdia. No o juiz o centro das atenes
quem pensa assim, sequer poderia l estar presente , e o sujeito que lhe
apresentado no pode ser encarado como mero objeto, por considerar
que aquele ato independe da presena de um defensor ou, o que pior,
que o papel do defensor o de atrapalhar os interesses, pensamentos, horrios ou sistemtica adotados pelo juiz.

Segundo os meios de comunicao que se encarregaram de divulgar


a assinatura do convnio entre o Poder Judicirio gacho e o Conselho
Nacional de Justia, o Tribunal de Justia local foi o quarto no pas a fazer
parte do projeto-piloto proposto por aquele conselho.
Mesmo possuindo tempo hbil para redigir uma regulamentao que
se adequasse aos fins do instituto conhecido como audincia de custdia, e
30 Artigo 185, caput, CPP. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no
curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
31 Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081482-0. Audincia realizada
em 06 de outubro de 2015.
32 Artigo 185, 5, CPP. Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao
ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao
entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do
Frum, e entre este e o preso.

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tendo vrios projetos de lei e regulamentaes j expedidos por outras Cortes do pas para serem usados como parmetro, a Resoluo n 1087/2015,
apresentada pelo Conselho da Magistratura do Poder Judicirio do Rio
Grande do Sul, padece de vrios e srios problemas, inclusive de ordem
constitucional. Alm de ser uma das piores regulamentaes de todo o
pas, a impresso por ela deixada que se fez uma resoluo para no dar
certo, em razo da ntida despreocupao com a figura do preso e com o
respeito a regras bsicas de direito processual penal.
No fosse isso suficiente, a forma como alguns juzes esto realizando
as audincias de custdia na capital do Rio Grande do Sul afrontosa no
s quela resoluo, seno tambm s mais comezinhas regras de direito
processual penal presentes em nossa legislao. E, o que pior, mesmo informado de ao menos algumas dessas prticas, o Poder Judicirio local
no tomou nenhuma providncia imediata para que deixassem de ocorrer,
sendo elas em detrimento dos interesses dos sujeitos presos.
Por essa soma de fatores, no h como esconder o fato de o Estado
do Rio Grande do Sul ser um exemplo a no ser seguido, quando o tema
envolve a concretizao do projeto-piloto pensado pelo Conselho Nacional de Justia.

ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia


no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princpios reitores. 2. ed. Curitiba: Juru, 2013.
PAIVA, Caio. Audincia de custdia e processo penal brasileiro. Florianpolis:
Emprio do Direito, 2015.

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AUDINCIA DE CUSTDIA: DA BOA INTENO BOA TCNICA

Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional...

DARLAN LImA LEITO*1


MILENA FISChER**2

Em 24 de fevereiro de 2015, com 23 anos de atraso em relao aderncia do Brasil Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de San Jos da Costa Rica), que dispe que toda pessoa presa deve ser conduzida sem demora presena de um juiz ou outra autoridade autorizada
por lei a exercer funes judiciais, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) e o
Tribunal de Justia de So Paulo deram incio implementao do projeto
Audincia de Custdia, capitaneado pelo CNJ hoje implantado nos 27
Tribunais de Justia do pas. A iniciativa do Conselho fruto da inrcia do
Legislativo e das constantes controvrsias que a normatizao da audincia
de custdia enfrenta no pas, uma vez que ela est prevista no ordenamento jurdico desde 1992, quando o pas se tornou signatrio do Pacto de San
1 Acadmico da Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul (FMP).
**
2 Acadmica da Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul (FMP). Jornalista.
*

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Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional...

Jos da Costa Rica. Como aponta Eleonora Mesquita Cena: A aceitao


da jurisdio de uma corte internacional facultativa, mas uma vez reconhecida formalmente a competncia de tal organismo, o Estado se obriga a
implementar suas decises, sob pena de responsabilidade internacional.3
A autora complementa, referindo-se especificamente ao tema dos direitos
humanos, que esto na base da existncia da audincia de custdia:
No mesmo sentido, prescreve o artigo 2 da CADH que o
direito nacional deve tornar vivel a aplicao do direito
internacional de proteo dos direitos humanos. Com base
nesse dispositivo, a Corte entende que o direito domstico
no pode ser alegado para impossibilitar a implementao
do direito internacional. Quer dizer, nenhum Estado-Parte
pode invocar a impossibilidade jurdica do cumprimento
de sentenas da Corte baseado em questes de legislao
interna.4

Mesmo assim, somente em 2011 foi apresentado o Projeto de Lei


554/2011, que altera o 1 do art. 306 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de
outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), para determinar o prazo de
24 horas para a apresentao do preso autoridade judicial, aps efetivada
sua priso em flagrante.
Em setembro de 2015, o PL foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia daquela Casa, seguindo para a Cmara dos Deputados. Diante
da morosidade em regulamentar as audincias de custdia, o CNJ criou o
projeto, que foi gradativamente implementado em capitais do pas o que,
apesar de ser saudado como iniciativa positiva, tambm acarretou crticas
sobre a limitao desse direito fundamental a apenas algumas cidades. Eleonora Mesquita Cena lembra a necessidade fundamental da incorporao
das normas internacionais Constituio Federal (CF), respeitando sua hierarquia, e garantido a aplicao de fato das orientaes dos tratados:

CEIA, Eleonora M. A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e o


desenvolvimento da proteo dos direitos humanos no Brasil. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v.
16, n. 61, p. 113-152, jan.-fev.-mar. 2013.
4 Ibidem.

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Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional...

Por consagrao constitucional dos tratados humansticos e


da jurisprudncia internacional de direitos humanos entendemos, por um lado, o reconhecimento formal de posio
hierrquica constitucional a todos os tratados de direitos
humanos ratificados pelo Brasil e, por outro, a incorporao formal de normas expressas CF que imponham a todo
e qualquer agente poltico a observncia dos tratados e da
jurisprudncia internacional de direitos humanos no exerccio de suas respectivas competncias. Tais medidas formais
elevariam os tratados e a jurisprudncia internacional de
direitos humanos a um patamar que os asseguraria ser elementos de referncia obrigatria para a Administrao, o
Legislativo e o Judicirio nacionais. De modo que caso seus
atos no observassem as disposies contidas em tratados
humansticos ratificados pelo Brasil, eles poderiam ser impugnados sob o argumento da inconstitucionalidade.5

Sobre esse mesmo aspecto observam Carlos Weis e Gustavo Octaviano Diniz Junqueira:
Da comparao das normas acima coligidas com a legislao infraconstitucional brasileira, de plano nota-se a ausncia de dispositivo que introduzisse no ordenamento ptrio a
obrigao da apresentao imediata da pessoa presa especialmente aquela em suposto flagrante delito autoridade
judicial, em evidente desconformidade com o que preveem
os tratados internacionais de direitos humanos.6

Os autores reiteram que o critrio de primazia da norma mais favorvel s pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados
de direitos humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas possibilidades de conflitos entre
instrumentos legais em seus aspectos normativos. Mais adiante, eles concluem que no se mostra pertinente a interpretao restritiva no sentido da
inaplicabilidade das normas dos tratados de direitos humanos que preveem
o direito de a pessoa presa ser levada, sem demora, presena de um juiz.
5 Ibidem.
6 WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentao
imediata da pessoa presa ao juiz. Revista dos Tribunais, n. 331, jul. 2012.

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Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional...

O presente artigo busca analisar o atual estgio da implementao


das audincias de custdia no pas e seu impacto imediato na situao
prisional, bem como na garantia dos direitos fundamentais da pessoa presa
ou detida em flagrante.

O fim da II Guerra Mundial e os anos seguintes representaram um


marco jurdico na defesa e na busca pela materializao dos direitos humanos no Ocidente. J em 1950, o Conselho da Europa criou a Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEDH), estabelecendo, entre outras normas, a necessidade de conduo sem demora de toda pessoa detida ou presa presena de um juiz ou
outra autoridade habilitada por lei a exercer tais funes.7 Desde ento,
uma srie de textos internacionais passou a repercutir esse tratamento
pessoa presa, sendo que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica) entrou em vigor em 1978 e o Brasil,
que ainda vivia a fase final de um governo militar, s se tornou signatrio
dessa conveno em 1992, sendo que at hoje no evoluiu na codificao
procedimental das audincias de custdia.
A inrcia do Legislativo por tantos anos levanta uma questo imediata
que tem emanado para muitos escritos acerca da audincia de custdia:
que motivos teriam levado iniciativa do CNJ neste momento, e no h
cinco ou dez anos? A resposta mais clara que a inteno de promover a
materializao dos direitos humanos no se alterou, mas a realidade carcerria do pas sim.
Em artigo produzido para a edio de agosto-setembro de 2015
da Revista Sntese Direito Penal e Processual Penal, o advogado e
professor Bernardo de Azevedo e Souza defende: A implementao da
audincia de custdia no pas legitima-se notadamente em face da rea7

ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Paulo Rodrigo. Audincia de custdia no processo


penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

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Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional...

lidade carcerria verificada em territrio nacional8, e, para reforar o


argumento, apresenta os nmeros do CNJ atualizados em 2015 segundo
os quais o pas tem hoje a terceira maior populao carcerria do mundo (711.463 presos), dos quais 41% so presos provisrios. Infere-se
que a estrita proteo a esse direito nunca serviu de prerrogativa para
que o Brasil sasse da inrcia para normatizar a audincia de custdia,
mas o atual desmazelo da situao carcerria, alm da falta de estrutura
das polcias, sim. Ainda sobre esse argumento, disse o ministro do STF
e presidente do CNJ Ricardo Lewandowski, citado pelo site Consultor
Jurdico (Conjur), que em um ano de execuo do projeto em todas as
comarcas brasileiras, o ndice de presos provisrios no pas poder ser
reduzido metade, indicando que aproximadamente 120 mil pessoas
podero deixar de ser presas, com uma economia de R$ 4,3 bilhes aos
cofres pblicos.9
No entanto, uma anlise mais detida permite perceber que esses nmeros to incensados revelam a faceta mais sombria da poltica criminal
brasileira, que pe em primeiro plano a priso, em face de outras medidas.
Ou seja, a preocupao com os nmeros alarmantes sugere uma inegvel
violao dos direitos humanos, do direito ao contraditrio e mesmo da Lei
12.403/2011, que destaca o carter excepcional da priso em flagrante e
sugere medidas alternativas ao encarceramento.10
A rotina da opo pelo encarceramento segue sendo a prtica notria
no pas, como apontam Aury Lopes Jr. e Caio Paiva:
O (con)texto da priso, no Brasil, to preocupante que sequer se registrou uma mudana efetiva na prtica judicial
8

AZEVEDO E SOUZA, Bernardo de. A audincia de custdia e o preo do conformismo. Revista Sntese Direito Penal e Processual Penal, n. 93, p. 33-39, ago.-set. 2015.
9 MINISTRO Ricardo Lewandowski d incio s audincias de custdia no TRF-4. Conjur,
30 out. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-30/ministro-lewandoski-inicio-audiencias-custodia-trf>.
10 BARROS, Ana Paula Monte Figueiredo Pena. Inovaes trazidas pela lei n 12.403/2011. In:
ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. O novo regime jurdico
das medidas cautelares no processo penal. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. (Srie Aperfeioamento de Magistrados, 4). p. 52-62. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/medidas_cautelares_52.pdf>.

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aps o advento da Lei 12.403/2011, (dita) responsvel por


colocar, no plano legislativo, a priso como a ltima ratio
das medidas cautelares. O art. 310 do CPP, alterado pelo
diploma normativo citado, dispe que o juiz, ao receber
o auto de priso em flagrante, dever fundamentadamente
(I) relaxar a priso, (II) convert-la em preventiva quando
presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares no
constritivas de liberdade, ou (III) conceder liberdade provisria. E o que verificamos na prtica? Simples: que a lgica
judicial permanece vinculada ao protagonismo da priso,
que a homologao do flagrante, longe de ser a exceo,
figura como regra no sistema processual brasileiro. 11

Apesar de as alteraes da referida lei serem bem-vindas, mesmo


que, como argumentam os autores, pouco empregadas na prtica, um fator
que contribui decisivamente para o alto nmero de prises provisrias est
subentendido na prpria Lei 12.403 quando esta faz referncia a converter (a priso em flagrante) em preventiva quando presentes os requisitos
do art. 312. O referido artigo estabelece que a priso preventiva poder
ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei
penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria. Ou seja, mesmo com a implementao da audincia de custdia,
o juiz, ao verificar, por exemplo, que h risco ordem pblica ou que se
impe a convenincia da instruo criminal, ele converter a priso em
flagrante em priso preventiva.
Se as prises tivessem, desde o flagrante, embasamento legal e consistente, as audincias de custdia no representariam uma diminuio to
relevante no nmero de presos provisrios no pas mas sim a verificao
das circunstncias da priso, atentando especialmente para qualquer violao dos direitos humanos. Como observa o professor Maurcio Martins
Reis:
11 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audincia de custdia e a imediata apresentao do
preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal. Liberdades: publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, p. 11 a 23, set.-dez. 2014.

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Audincia de custdia: um estudo sobre a implantao do projeto-piloto do Conselho Nacional...

As estatsticas no primeiro fim de semana em que So Paulo teve audincias de custdia mostram que houve o desencarceramento de 60% dos presos provisrios. Isso nos
leva reflexo sobre a fundamentao da deciso do juiz:
com a presena da pessoa ela uma, e sem a presena da
pessoa presa ela outra? Estamos claramente diante de
fundamentaes que carecem de embasamento constitucional.12

No entanto, cabe ressaltar as palavras do juiz titular da 20 Vara Cvel e coordenador do Planto Judicirio de Porto Alegre (RS), Vanderlei
Deolindo. Segundo ele, um nmero muito pequeno de crimes resulta em
priso em flagrante ou seja, neste sentido, as audincias de custdia no
funcionariam como instrumento para reduzir automaticamente e de forma
drstica a populao carcerria do pas, mas sim para fazer valer os direitos humanos e as garantias constitucionais da pessoa presa ou detida em
flagrante.13
Por outro lado, esse procedimento pode representar um avano em
relao aplicao de medidas alternativas ao encarceramento com o
necessrio direito de a pessoa presa estar assistida por um defensor j no
momento da audincia de custdia.

No dia 11 de novembro de 2015, o presidente do CNJ, ministro Ricardo Lewandowski, escreveu um artigo para o site Consultor Jurdico (Conjur)
analisando os primeiros resultados do projeto Audincia de Custdia do
CNJ.14 Ele ressalta o que parece bvio, mas que justamente contrrio ao
12 Maurcio Martins Reis, em palestra dentro do painel Audincia de custdia no processo penal: da boa inteno boa tcnica, realizado pela Escola Superior da Fundao do
Ministrio Pblico, em Porto Alegre, no dia 29 out. 2015.
13 Vanderlei Deolindo, em palestra dentro do painel Audincia de custdia no processo penal: da boa inteno boa tcnica, realizado pela Escola Superior da Fundao do
Ministrio Pblico, em Porto Alegre, no dia 29 out. 2015.
14 LEWANDOWSKI, Ricardo. Audincias de custdia do Conselho Nacional de Justia: da
poltica prtica. Conjur, 11 nov. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-

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que se pratica no Brasil: As audincias de custdia servem para evitar o


encarceramento desnecessrio de pessoas que, ainda que tenham cometido delitos, no devam permanecer presas durante o processo. No artigo
citado, ele apresenta dados coletados em So Paulo:
Resultados levantados em meados de outubro j contabilizavam a apresentao de 20.836 pessoas presas em
flagrante delito a um juiz. Entre esses, 9.852 (45,98%)
acabaram liberados e 11.554 (53,93%) tiveram a priso
preventiva decretada. Ainda: 1.341 (6,25%) casos de violncia no ato da priso foram denunciados e outros 2.551
(11,90%) encaminhamentos assistenciais realizados. A repercusso econmica de todo esse movimento tambm
considervel: dados preliminares apontam que aproximadamente 50% dos presos em flagrante, quando colocados
face a face com um juiz, deixam de ser recolhidos aos j
superlotados crceres brasileiros, estimando uma economia de cerca de R$4,3 bilhesaos cofres pblicos, nos
prximos dozes meses.

E ressalta duas decises do STF sobre o tema das audincias de custdia:


O prprio Supremo Tribunal Federal brasileiro, debruando-se sobre o tema audincias de custdia, recentemente,
foi responsvel por duas importantes decises sobre a novel prtica: no julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.240), em 20 de agosto passado, declarou
constitucionalo projeto, que se iniciou perante o Tribunal
de Justia de So Paulo, em fevereiro de 2015, e, no ltimo
dia 9 de setembro, julgando medida cautelar em Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF347),determinou a implantaodas audincias de custdia em todo
o pas, no prazo mximo de noventa dias.

Em outro artigo de 11 de novembro, o site Consultor Jurdico apresenta estatsticas elaboradas nos primeiros meses de funcionamento das

nov-11/lewandowski-audiencias-custodia-cnj-politica-pratica#author>.

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audincias de custdia em nove Tribunais de Justia do pas15: nas cortes


deEsprito Santo, Mato Grosso, So Paulo, Cear, Pernambuco, Rio de
Janeiro, Paran, Santa Catarina e Bahia, o chamado ndice de reingresso
de 4%. Das 6.513 pessoas que receberam liberdade provisria em audincia de custdia nesses nove Estados, apenas 264 pessoas voltaram a
ser apresentadas a um juiz por terem cometido um crime novamente. Um
dos principais fatos dos dados preliminares, saudado pelo presidente do
Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Augusto de Arruda Botelho, no mesmo artigo aqui citado, que antes da audincia de custdia
os presos esperavam meses at terem sua priso analisada por juiz, que
em muitos casos considerava que a priso no era necessria, aplicando medidas cautelares. Ouvido pelo Conjur, o defensor pblicoRicardo
Andrdestaca a importncia de levar este projeto para alm das capitais.
Em sua opinio, os dados iniciais mostram que o projeto est no caminho
certo, no entanto, aquesto carcerria no Brasil precisa estar na agenda
pblica e ser debatida de forma inovadora e corajosa. Agora, um novo
desafio se apresenta: urge que as audincias sejam capilarizadaspara
o interior dos Estados, qui tornando-se prtica processual cotidiana e
aplicvel a todos.
O CNJ ainda criou o Mapa da Implantao da Audincia de Custdia no Brasil, disponvel para consulta da populao em: http://www.
cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/
mapa-da-implantacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil. Em anexo a
este artigo encontram-se as tabelas de dados dos 27 Tribunais de Justia
do pas atualizadas pelo CNJ. O projeto do CNJ prev, ainda, algo que
pode parecer fantasioso diante da realidade econmica e da atual poltica
criminal do Brasil: viabilizar, nas palavras de Lewandowski, estruturas
como opes concretas ao encarceramento provisrio de pessoas, por
meio da criao ou fortalecimento de centrais de alternativas penais
priso provisria, centrais de monitorao eletrnica e servios correlatos
15 ROVER, T. Apenas 4% dos liberados nas audincias de custdia voltam a ser presos. Conjur,
11 nov. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-11/liberados-audiencias-custodia-voltam-presos>.

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que detenham enfoque restaurativo. Para se tornar realidade, a criao


de centrais alternativas e de monitorao eletrnica precisa passar pelo
crivo da falta de estrutura e de recursos do Estado em todos os mbitos
da Federao.

A implementao da audincia de custdia no sistema jurdico brasileiro, especialmente depois da experincia capitaneada pelo CNJ, ainda
necessita de um escrutnio normativo que a padronize em todo o pas e
estabelea critrios nicos e eficazes para a sua realizao. Ainda, no ser
a audincia de custdia responsvel pelo conserto do sistema punitivo
e prisional estabelecido no Brasil, mas sim por uma reviso da poltica
criminal, que passa, necessariamente, por mudanas no Cdigo Penal e
no Cdigo de Processo Penal. O que o estabelecimento do instituto da
audincia de custdia deve instaurar no pas o respeito e o alinhamento
a mais um conjunto de protees internacionais aos direitos humanos e s
garantias fundamentais o que o Brasil est devendo h mais de 20 anos,
desde que decidiu ser signatrio apenas no plano formal do Pacto de San
Jos da Costa Rica.

Nmeros por Tribunais de Justia do Mapa de Implantao da Audincia de Custdia do CNJ


Apresentamos, aps a tabela abaixo, quadros completos apenas para
os Tribunais onde foram realizadas mais de 1.000 audincias de custdia
durante o perodo coletado pelo CNJ (Esprito Santo, Minas Gerais, Rio
Grande do Sul e So Paulo).
ACRE: dados ainda no disponveis (15/11)

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ESTADO

AL
AM
AM
BA
CE
DF
GO
MA
MS
MT
PA
PB
PE
PI
PR
RJ
RN
RO
RR
SC
SE
TO

257

AUDINCIAS

76
200
82
436
588
550
720
931
46
484
61
412
570
226
129
194
38
148
76
115
36
99

PERODO

(02/10 a 15/10)
(07/08 a 13/10)
(25/09 a 13/10)
(28/08 a 13/10)
(21/08 a 13/10)
(14/10 a 31/10)
(10/08 a 13/10)
(10/2014 a 13/10/15)
(05/10 a 13/10)
(24/07 a 13/10)
(28/09 a 09/10)
(14/08 a 14/10)
(14/08 a 14/10)
(21/08 a 13/10)
(31/07 a 07/10)
(18/09 a 13/10)
(09/10 a 15/10)
(14/09 a 13/10)
(04/09 a 13/10)
(01/09 a 13/10)
(02/10 a 13/10)
(10/08 a 13/10)

LIB. PROVISRIA

65,8%
50,5%
76,8%
68,1%
45,9%
57,6%
63,4%
49,5%
47,9%
59,5%
65,5%
48,3%
37,1%
46,9%
55,8%
42,7%
44,7%
42,5%
65,7%
60,8%
52,7%
60,6%

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ANDRADE, M. F.; ALFLEN, P. R. Audincia de custdia no processo penal


brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
AZEVEDO E SOUZA, Bernardo de. A audincia de custdia e o preo do conformismo. Revista Sntese Direito Penal e Processual Penal, n. 93, p. 33-39,
ago.-set. 2015.
BARROS, Ana Paula Monte Figueiredo Pena. Inovaes trazidas pela lei n
12.403/2011. In: ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. O novo regime jurdico das medidas cautelares no processo penal. Rio
de Janeiro: EMERJ, 2011. (Srie Aperfeioamento de Magistrados, 4). p. 52-62.
Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/medidas_cautelares_52.pdf>.
CEIA, Eleonora M. A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e o desenvolvimento da proteo dos direitos humanos no Brasil. R.
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 113-152, jan.-fev.-mar. 2013.
LEWANDOWSKI, Ricardo. Audincias de custdia do Conselho Nacional de
Justia: da poltica prtica. Conjur, 11 nov. 2015. Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2015-nov-11/lewandowski-audiencias-custodia-cnj-politica-pratica#author>.
LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal. Liberdades: publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, p. 11 a 23,
set.-dez. 2014.
MINISTRO Ricardo Lewandowski d incio s audincias de custdia no
TRF-4. Conjur, 30 out. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/
2015-out-30/ministro-lewandoski-inicio-audiencias-custodia-trf>.
ROVER, T. Apenas 4% dos liberados nas audincias de custdia voltam a
ser presos. Conjur, 11 nov. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2015-nov-11/liberados-audiencias-custodia-voltam-presos>.
WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da
apresentao imediata da pessoa presa ao juiz. Revista dos Tribunais, n. 331,
jul. 2012.

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