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Centro Universitrio de Braslia

Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais


Curso de Direito

LUCIANA SANTOS ALMEIDA

DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO: A VISO


DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

Braslia
2010

LUCIANA SANTOS ALMEIDA

DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO: A VISO


DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

Dissertao apresentada para obteno do


diploma de bacharel em Direito pelo Centro
Universitrio de Braslia.
Orientador: Prof. Flvio Salles

Braslia
2010

LUCIANA SANTOS ALMEIDA

DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO: A VISO


DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

Dissertao apresentada para obteno do


diploma de bacharel em Direito pelo Centro
Universitrio de Braslia.
Orientador: Prof. Flvio Salles.

Braslia, 30 de abril de 2010.

Banca Examinadora

____________________________________
Prof.Flavio Salles
Orientador

_____________________________________
Prof.
Examinador

______________________________________
Prof.
Examinador

Dedico o presente trabalho aos meus pais, pelo


apoio e pelo amor.

Agradeo aos amigos, pelo carinho e ajuda nos


momentos difceis e aos professores, pelo
apoio.

SER
O filho que no fiz
hoje seria homem.
Ele corre na brisa,
sem carne, sem nome.
s vezes o encontro
num encontro de nuvem.
Apia em meu ombro
seu ombro nenhum.
Interrogo meu filho,
objeto de ar:
em que gruta ou concha
quedas abstrato?
L onde eu jazia,
responde-me o hlito,
no me percebeste,
contudo chamava-te
como ainda te chamo
(alm, alm do amor)
onde nada, tudo
aspira a criar-se.
O filho que no fiz
Faz-se por si mesmo.
(Carlos Drummond de Andrade)

RESUMO
ALMEIDA, Luciana Santos. Dano Moral por abandono afetivo: a viso do Superior
Tribunal de Justia. 2010. 51 folhas.Trabalho de concluso de curso de graduao Faculdade de Direito, Centro Universitrio de Braslia -UniCEUB, Braslia, 2010.
A discusso a responsabilizao civil e sua reparao nos casos de danos decorrentes do
abandono afetivo praticado voluntria e injustificadamente pelos pais em relao aos filhos.
Faz-se uma anlise do Direito de Famlia e seus institutos, como a filiao e o poder familiar,
bem como da Responsabilidade Civil, apresentando seu conceito e tambm os pressupostos
necessrios para melhor caracteriz-lo, e diferencia-se o dano moral de dano patrimonial,
para, por fim, aps analisar a deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, no Recurso
Especial n757.411-MG, que tratou da aplicao da Responsabilidade Civil nos casos de
abandono moral praticado por pais em relao aos filhos, apresentar, na concluso, as
convices a que se chegou neste trabalho.
Palavras-chave: Filiao. Poder Familiar. Dignidade da pessoa humana. Abandono afetivo.
Dano. Responsabilidade Civil.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 8
1 FAMLIA NO DIREITO .................................................................................................... 10
1.1 FAMLIA ........................................................................................................................... 10
1.2 DIREITO DE FAMLIA .................................................................................................... 13
1.3 PRINCPIOS DO DIREITO DE FAMLIA....................................................................... 18
1.4 FILIAO E PODER FAMILIAR .................................................................................... 20
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................................................... 28
2.1 CONCEITO E PRESSUPOSTOS ...................................................................................... 28
2.1.1 Ao ou Omisso ..................................................................................................... 32
2.1.2 Culpa ou Dolo do agente .......................................................................................... 33
2.1.3 Nexo de causalidade ................................................................................................. 33
2.1.4 Dano ......................................................................................................................... 34
2.1.4.1 Dano moral x Dano patrimonial ........................................................................... 35
3 ANLISE DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N 757411 MG ................. 39
3.1 O ABANDONO AFETIVO ............................................................................................... 40
3.2 A PERDA DO PODER FAMILIAR COMO PUNIO .................................................. 42
3.3 A IMPOSSIBILIDADE DE REAPROXIMAO DOS ENVOLVIDOS NO PROCESSO
JUDICIAL SE HOUVESSE INDENIZAO ........................................................................ 44
3.4 A INAPLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM MATRIA DE
DIREITO DE FAMLIA .......................................................................................................... 45
CONCLUSO......................................................................................................................... 47
REFERNCIA BIBLIOGRFICA ...................................................................................... 49

INTRODUO

A famlia o espao no qual o ser humano encontra os limites ao seu


desenvolvimento. Neste ambiente, as pessoas assumem papis como filhos, irmos, primos,
e desenvolvem caractersticas essenciais para a vida em sociedade, como, por exemplo, a
capacidade de conviver com outras pessoas e as limitaes decorrentes desta convivncia.
Neste mbito, a famlia constitui-se uma espcie de ensaio para a vida em sociedade.
Os pais so, para a criana, os provedores de proteo e instruo que os ajudam em seu
desenvolvimento. Assim, com a educao provida pelos pais, ela aprender os limites de suas
vontades e os valores morais a serem respeitados.
Entretanto, a formao familiar, enquanto formao de ordem eminentemente social
vem se transformando ao longo dos sculos. Os valores do passado, quando a famlia somente
tinha proteo estatal e aprovao social enquanto cumprisse os deveres impostos pelo
casamento,

vem

dando

lugar

a uma

famlia no

matrimonializada,

constituda

fundamentalmente por laos afetivos.


O Direito, que tenta acompanhar, ainda que de forma retardatria, a evoluo social,
no poderia estar imune a esta evoluo por muito tempo, sob pena de se tornar obsoleto. Os
direitos que se reconheceram sucessivamente ao longo dos sculos XIX e XX, no mbito do
Direito de Famlia, vieram concretizar anseios e realidades que de alguma forma j estavam
presentes na sociedade brasileira.
O reconhecimento da igualdade entre filhos nascidos de pais casados, ou no, a
possibilidade de se constituir um ambiente familiar na unio estvel, e tantas outras situaes
que saram da realidade vivida em nosso pas que passaram a ser disciplinadas pelo
ordenamento e, conseqentemente, interpretadas por nossos tribunais.
No presente trabalho procura-se aprofundar o estudo dos institutos do Direito de
Famlia e da Responsabilidade Civil a fim de melhor compreender e analisar um tema que,
pouco a pouco, tm se apresentado aos Tribunais de todo pas, qual seja, o pedido, dos filhos,
de indenizao por danos morais decorrentes do abandono afetivo dos pais.

O trabalho foi dividido em trs partes, iniciando pela apresentao do Direito de


Famlia, seus princpios, a proteo da famlia no Direito, e os institutos da filiao e do poder
familiar.
No segundo captulo se discute a Responsabilidade Civil, seu conceito, os
pressupostos, alm da diferenciao de dano moral e patrimonial.
No terceiro e ltimo captulo, aps a anlise bibliogrfica e do estudo profundo de
conceitos e interpretaes do Direito Civil, apresentamos um debate acerca do
posicionamento adotado pelo do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso
Especial n757.411-MG, na tentativa de compreender a aplicao do Direito ao caso concreto
e realizar um juzo crtico acerca da deciso proferida.

10

1 FAMLIA NO DIREITO

1.1 FAMLIA

Famlia, segundo nos aponta Aurlio1, o grupo de pessoas que possuem algum
parentesco entre si, em especial o pai, a me e os filhos, e que vivem na mesma casa. No
Direito, e em especial, no Direito de Famlia, tal grupo tem, alm da significao apontada
inicialmente no dicionrio, um contexto mais amplo e complexo.
Para melhor delimitar a famlia, recordamos que a famlia antiga era um grupo de
pessoas que tinham permisso para invocar e oferecer banquetes fnebres aos mesmos
antepassados. Os antigos acreditavam que a felicidade do morto dependia da conduta de seus
descendentes em relao a ele aps sua morte. Por isso cada pai esperava que, aps sua
partida, seus descendentes lhe assegurassem o repouso e a felicidade atravs dos cultos, da
surge a regra de dever toda famlia, se perpetuar, ter descendentes.2
Os antigos precisavam que sua descendncia nunca se extinguisse, pois no tmulo,
onde continuariam a vida, os mortos no teriam outra razo de inquietao do que a
possibilidade de no haver algum de seu sangue para lhes levar as oferendas ao tmulo.
Todos tinham interesse em deixar um filho, convencidos de que dessa forma teriam uma
imortalidade feliz. Era dever do homem para com seus antepassados, pois sem descendentes,
sua religio sumiria da terra, seu lar desapareceria e toda sua seqncia de ancestrais cairia no
esquecimento e na misria eterna. O grande interesse da vida humana estava em continuar a
descendncia para, com esta, se continuar o culto. Desta forma, a Lei romana cuidava para
que nenhum culto domstico se interrompesse, e em Atenas a Lei encarregava o primeiro
magistrado da cidade de zelar para que nenhuma famlia se extinguisse. Assim, a famlia era
antes uma associao religiosa do que qualquer outra manifestao cultural.3

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o dicionrio da Lngua Portuguesa. 7. ed. Curitiba:
Positivo, 2008.
2
COULANGES, Fustel de. MEVILLE, Jean (trad.) A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2005. p.44-108.
3
COULANGES, op.cit., p.44-108.

11

A partir do imperador Constantino, se alojou no Direito Romano o conceito cristo de


famlia, impondo o poder do Imprio ao culto domstico, e sacrificando parte do poder do
pater famlias.4 Esta concepo religiosa de famlia foi a que mais influenciou o Direito. Para
ela, casamento e famlia so vivncias inseparveis, pois o casamento o nico meio pelo
qual a famlia constituda. Ademais, segundo esta doutrina, as pessoas constituem uma
famlia por laos de amor, semelhante quele que Jesus Cristo teria pela humanidade, e, por
isso, indissolvel. Desta forma, importante relembrar que o amor, no entendimento catlico,
no se confunde com afeto, pois se trata de amor voltado a confirmar os princpios morais e
os dogmas da religio, bem como as responsabilidades dos cnjuges, sendo, por isso, restrito
ao matrimnio.5
Na era ps-romana, com as invases brbaras, a famlia foi influenciada pelo Direito
germnico, tendo sido reduzida ao grupo familiar formado por pais e filhos, e assumindo um
cunho sacramental. Esta influncia trouxe ao Direito outras caractersticas, como a
substituio da autoridade pela compreenso, e a permutao do fundamento poltico das
relaes de parentesco pela vinculao biolgica, ou seja, pela consanginidade.6
No Brasil, a sociedade patriarcal, marcada pelo domnio do homem na famlia,
incorporou o conceito de ptrio poder e confirmou, juridicamente, uma cultura fortemente
influenciada pelo Direito cannico, trazida por nossos colonizadores. Assim, o Cdigo Civil
de 1916, ao tratar de ptrio poder, se referia somente ao marido, pois nesta poca este era o
responsvel pela famlia.7
No entanto, as mudanas sofridas pela sociedade brasileira ao longo dos sculos, em
especial no sculo XX, atingiu fortemente a estrutura patriarcal, vez que houve uma inegvel
mudana de comportamento das mulheres em relao ao modelo familiar anterior, que as
colocava em uma posio de dependncia financeira e submisso em relao ao marido.
Assim, este grupo conquistou inmeros direitos doravante no reconhecidos, como, por
exemplo, a lei do divrcio e a igualdade de direitos e deveres em relao ao homem prevista
na atual Constituio.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5, 18. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. p.34-50.
5
ROCHA, Marco Tlio de Carvalho. O conceito de famlia e suas implicaes jurdicas. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009. p.12-18.
6
PEREIRA, op cit., p.34-50.
7
LBO, Paulo. Do poder Familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito da
famlia e o novo cdigo civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.153-165.

12

Essas mudanas sociais transformaram, no seio familiar, o poder de um, ou seja, do


pai, sobre os outros, presente h muito tempo na Histria do Homem, em autoridade natural
dos pais, agora um conjunto formado pelo pai e pela me, sobre os filhos, sendo esses
responsveis pela criao e desenvolvimento dos filhos.
Entretanto, marco fundamental para a mudana de interpretao do poder familiar e
das relaes familiares no mbito nacional foi a Constituio Federal de 1988, que
concretizou, de uma vez por todas, em nosso ordenamento jurdico, a fora normativa dos
princpios constitucionais, e os valores da sociedade que se transformara.8
Desta forma, em sentido estrito, a famlia, nos ensina Caio Mrio da Silva Pereira, se
restringe ao grupo formado pelos pais e filhos, pois neste ambiente se desenvolve o princpio
da solidariedade domstica e a cooperao recproca, atravs do exerccio da autoridade
paterna e materna, que proporciona a criao e educao dos filhos. Tal relao de extrema
relevncia para o Direito, pois a reside a clula da sociedade, a origem de futuros cidados9.
Slvio de Salvo Venosa conceitua a famlia em sentido amplo como sendo o
parentesco, ou seja, um grupo de pessoas que so unidas pelo vnculo jurdico de natureza
familiar e, em sentido estrito, o ncleo formado por pais e filhos, conforme conceituao j
destacada aqui de Caio Mrio da Silva Pereira. Por fim, acrescenta Venosa, a famlia pode ser
estudada sob o enfoque sociolgico, como sendo um grupo de pessoas que vivem sob o
mesmo teto, sob a autoridade de um titular.10
Carlos Roberto Gonalves relembra que, a palavra famlia abrange todas as pessoas
unidas por vnculo sanguneo que procedem de um mesmo tronco ancestral, e tambm aquelas
unidas pela afinidade e pela adoo.11

LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.34.


PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de Famlia. Vol. .5, 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p.34-50.
10
PEREIRA, op.cit., .p.1-2.
11
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de famlia. Vol. VI, 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.1-19.
9

13

1.2 DIREITO DE FAMLIA

Em conceito apresentado por Slvio de Salvo Venosa, o Direito de Famlia o ramo do


Direito Civil que estuda as relaes das pessoas no ambiente familiar, ou seja, no seio do
casamento ou da unio estvel e tambm as relaes dos filhos com os pais, alm da tutela e
da proteo dos incapazes por meio da curatela.12
Este parece ser o conceito mais utilizado pelos doutrinadores. Entretanto, outros
aspectos devem ser ressaltados, como explica Maria Helena Diniz, o Direito de Famlia
somente tem um contedo econmico indireto, como, por exemplo, na obrigao alimentar
entre parentes ou no regime de bens entre cnjuges.13
Carlos Roberto Gonalves tambm ressalta as diferenas que coloca em plos opostos
o Direito de Famlia e os direitos patrimoniais. Acrescenta o autor, que, o Direito de Famlia
se caracteriza pelo seu fim tico e social, enquanto o Direito das Obrigaes se reverte em
valor pecunirio. A infrao ao Direito de Famlia se resolve, entre outras formas, com
sanes do tipo suspenso ou perda do poder familiar, enquanto nos Direitos das Obrigaes
o inadimplemento resolve-se em perdas e danos.14
Por suas peculiaridades, o Direito de Famlia atua, principalmente, em trs setores: as
relaes pessoais, patrimoniais e assistenciais. Conforme a sua finalidade ou o seu objetivo, as
normas do direito de famlia ora regulam as relaes pessoais entre os cnjuges, ou entre os
ascendentes e descendentes ou entre parentes; ora disciplinam as relaes patrimoniais que se
desenvolvem no seio da famlia, compreendendo as que se passam entre cnjuges, entre pais e
filhos, entre tutor e pupilo; ora, finalmente, assumem a direo das relaes assistenciais, e
novamente tm em vista os cnjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do
tutor, o interdito diante de seu curador.15
Em desdobramento da filiao e constituindo outros tantos complexos e normas,
ocorrem queles institutos de proteo ou assistncia, desdobrados em trs classes: poder
familiar quanto aos filhos subordinados autoridade paterna e materna; tutela dos menores
12

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. Vol. VI: 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.1-19.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5, Direito de Famlia. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.331.
14
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de famlia. Vol. VI, 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p.1-19.
15
GONALVES, op.cit., p.1-19.
13

14

que se sujeitam de pessoas que no so os seus genitores; e curatela, que no se relaciona


com o instituto da filiao, mas encontra guarida no Direito de Famlia pela semelhana ou
analogia com o sistema assistencial das crianas e dos adolescentes.16
Uma discusso corrente entre doutrinadores acerca do enquadramento do Direito de
Famlia como ramo do direito privado. Esclarece Paulo Lbo que o direito pblico se a
relao jurdica for juridicamente desigual sob imprio do Estado, seja este parte ou no,
como ocorre, por exemplo, no Direito Constitucional, Administrativo, Penal e Tributrio. E o
direito privado se a relao jurdica, pouco importando o grau de interveno estatal ou de
limitao da autonomia das partes, ocorrer entre pessoas privadas ou destas com o Estado,
quando este no estiver investido de seu poder de imprio.17
Caio Mrio da Silva Pereira, em sua obra, dispe que as relaes tratadas no Direito de
Famlia no so idnticas quelas outras tratadas no direito privado, e que alguns institutos
que se desenvolvem no Direito Civil no podem ser simplesmente aplicados no Direito de
Famlia, e, outros institutos, devem sofrer adaptaes para que sejam aplicveis neste ramo. O
autor observa, ainda, que embora hajam diferenas entre os institutos do Direito Civil, o
Direito de Famlia no deve se desprender deste ramo, mesmo com a grande incidncia de
normas de ordem pblica.18
O Direito de Famlia genuinamente privado, pois os sujeitos de suas relaes so
entes privados, apesar da predominncia das normas cogentes ou de ordem publica. No lhe
tira essa natureza o fato de ser o ramo do Direito Civil em que menor a autonomia privada e
no qual marcante a interveno legislativa.19
Desta maneira, o Direito de Famlia carrega um forte contedo moral e tico, o que
torna as relaes patrimoniais que so tratadas neste mbito, secundrias, pois no se pode
interpret-las sem antes compreender que a famlia permeada por valores ticos e morais.20
Este importante ramo do Direito, visceralmente composto de direitos pessoais, ainda
que a patrimonializao influenciada pelo individualismo liberal o tenha marcado, em sua

16

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5, 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p.34-50.
17
LBO, Paulo.Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2009. p.17-33.
18
PEREIRA, op.cit., p.34-50.
19
Ibidem. p.17-33.
20
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. Vol. VI. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.1-19.

15

trajetria histrica. A realizao da pessoa humana e de sua dignidade no ambiente familiar


sua finalidade, e nada mais privado que a vida familiar.21
O Direito de Famlia constitudo essencialmente do que se qualifica como institutos
jurdicos, que so conjuntos de normas jurdicas aplicveis estatutariamente a determinadas
condutas, de modo permanente e continuo. Assim, so institutos jurdicos, por exemplo, o
casamento, o divrcio, o parentesco, a paternidade e a filiao.22
Ao regular as bases fundamentais dos institutos do Direito de Famlia, o ordenamento
visa estabelecer um regime de certeza e estabilidade nas relaes jurdicas familiares. Em
razo da importncia social de sua disciplina, predominam no Direito de Famlia as normas de
ordem publica, impondo antes deveres que direitos.23
No passado, houve quem defendesse que a famlia constitua uma pessoa jurdica, pois
seria detentora de direitos extrapatrimoniais como o nome e o ptrio poder. Atualmente, a
famlia no pode ser considerada uma pessoa jurdica em nosso Direito, pois lhe falta aptido
e capacidade para contrair obrigaes e usufruir direitos. Os direitos imateriais que se
correlacionam famlia, so, na verdade, direitos subjetivos de cada membro da famlia,
como, por exemplo, o nome e o poder familiar.24
A doutrina conceitua famlia como instituio. Instituio jurdica um universo de
normas de direito organizadas sistematicamente para regular direitos e deveres de
determinado fenmeno ou esfera social. Como instituio, a famlia uma coletividade
humana subordinada autoridade e condutas sociais.25
O Direito de Famlia formado por um conjunto de normas que regulam as relaes
jurdicas familiares, orientado sempre por interesses morais e de bem-estar social. O Direito
de Famlia ordenado por grande nmero de normas de ordem pblica. As normas de ordem
pblica, no mbito do direito privado, servem para limitar a autonomia de vontade das partes
e as possibilidades de as partes disporem sobre suas prprias regras nas relaes jurdicas.26
Sendo a famlia a clula do Estado, este no pode descumprir sua funo de proteg-la,
pois se assim no for, se corre o risco do prprio Estado desaparecer. Por esta razo se

21

LBO, Paulo.Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2009. p.17-33.


LBO, Op.cit., p.17-33.
23
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de famlia. Vol. VI, 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p.1-19.
24
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. Vol. VI: 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.1-19.
25
VENOSA, op.cit., p.1-19.
26
Ibidem, p.1-19.
22

16

justifica a interveno do Estado na famlia, mesmo que de forma a preservar os direitos


bsicos de autonomia desta ltima.27
Assim, natural que o Estado queira proteger e fortalecer a famlia, estabelecendo
normas de ordem pblica, que no podem ser revogadas pela vontade dos particulares e
determinando a participao do Ministrio Pblico nos litgios que envolvem relaes
familiares.28
As peculiaridades do Direito de Famlia deixam em aberto o questionamento sobre a
pertinncia de um cdigo autnomo, distinto do Cdigo Civil. Em alguns sistemas jurdicos
existe uma distino entre o Direito Civil e o Direito de Famlia tais como na Sua e nas
antigas Repblicas Populares do sistema socialista.29 Desta forma se manifesta Venosa:

Levando em conta suas particularssimas caractersticas, talvez seja melhor


considerar, no futuro bem prximo, o direito de famlia como um
microssistema jurdico, integrante do denominado direito social, embora essa
denominao seja redundante, na zona intermediria entre o direito pblico e
o privado, possibilitando a elaborao de um Cdigo ou Estatuto da famlia,
como em outras legislaes.30

Dadas as peculiaridades deste ramo do Direito, a organizao judiciria dos Estados


cria, sempre que possvel, Varas especializadas em Direito de Famlia, composta de servios
auxiliares de psiclogos e de socilogos. Neste meio, a mediao e a conciliao deveriam
ganhar amplo espao, no s para evitar que processos inteis e degradantes para a famlia se
instalem, como tambm para tornar o ambiente jurdico um palco de solues para os
problemas da famlia. Assim, o juiz e os tribunais de famlia devem ser especializados, pois
possuem um perfil diferente das cortes destinadas a dirimir conflitos de ordem patrimonial.
Nos conflitos de famlia, nem sempre a melhor soluo uma ordem judicial. 31
Os conflitos de famlia no necessitam sempre ser solucionados com a interveno do
juiz, ou seja, do Estado. Cresce a convico de melhor equilbrio entre os espaos pblicos e
os espaos privados, privilegiando estes sempre que possvel.32

27

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. Vol. VI: 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.1-19.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de famlia. Vol. VI. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p.1-19.
29
LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009 . p.17-33.
30
VENOSA, op.cit., p.11.
31
Ibidem. p.1-19.
32
Idem. p.17-33.
28

17

O Direito de Famlia o ramo do direito mais influenciado por regras morais e


religiosas, por isso o papel da vontade mais restrito. Suas normas, exemplo do ptrio
poder, na verdade, formam um complexo de direitos e deveres, estando centrado mais nos
deveres do que propriamente nos direitos, diferentemente do que ocorre nos demais ramos do
Direito, de ndole patrimonial, em que os direitos se impem.33
Os vnculos estabelecidos e os poderes outorgados no Direito de Famlia tm a
inteno de impor deveres, e no necessariamente criar direitos. Desta forma, o poder
familiar, por exemplo, no constitui um direito, ma um poder-dever.34
Os Direitos de Famlia puros, que so regulados por norma cogente, so irrenunciveis
e possuem natureza personalssima. Esses direitos so, em sua maioria, intransferveis,
intransmissveis por herana e irrenunciveis. Aderem personalidade da pessoa em virtude
de sua posio na famlia durante toda a vida. Desse modo, o ptrio poder ou poder familiar e
o estado de filiao so irrenunciveis.35
As relaes jurdicas familiares nascem de atos voluntrios, se submetendo s normas
dos atos jurdicos, mas a vontade s se manifesta na sua realizao pois os efeitos desta
manifestao j esto preestabelecidas na lei.36
Outro centro de relaes que no Direito de Famlia assume importncia e significao
excepcionais a filiao, no faltando justificativa para que se proclame que, em derradeira
anlise, todo o Direito de Famlia deve objetivar principalmente a condio jurdica dos
filhos. Tal era sua importncia no Cdigo Civil de 1916 que, confrontada a condio jurdica
dos filhos com o Estado dos pais relativamente ao casamento, decorriam as qualificaes
conseqentes: filiao legtima, filiao ilegtima, filiao adotiva, com as subqualificaes
respectivas, que especificavam a legitimao pelo subseqente matrimnio dos pais; a
condio dos filhos simplesmente naturais, os incestuosos e os adulterinos; a adoo simples
ou adoo plena. No Brasil, a Constituio de 1988 representou o grande divisor de guas do
Direito Civil, e do Direito de Famlia.37 Assim, as condies jurdicas dos filhos foram
equiparadas pela Constituio de 1988, que probe as designaes discriminatrias.38

33

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. Vol. VI: 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.1-19.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5, 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.331.
35
VENOSA, op.cit., p.1-19.
36
DINIZ, op.cit., p.3-31.
37
VENOSA, op.cit., p.1-19.
38
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5. 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p.34-50.
34

18

A condio jurdica dos filhos assume tambm significativo relevo no Direito de


Famlia. O instituto da filiao sofreu profunda modificao com a nova ordem
constitucional, que equiparou, de forma absoluta, em todos os direitos e qualificaes em seu
artigo 227, pargrafo 6, os filhos havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
proibindo qualquer designao discriminatria. A qualificao dos filhos envolve questes de
suma importncia, como, por exemplo, as ligadas contestao da paternidade e
investigao da paternidade e da maternidade.39
Paralelamente s qualificaes ligadas aos filhos, vm os complexos legais referentes
contestao de paternidade ou maternidade para o caso dos que assumem um status a que
no tm direito; e a investigao de maternidade ou paternidade, em favor dos que
reivindicam uma situao jurdica que lhes deve ser reconhecida.40

1.3 PRINCPIOS DO DIREITO DE FAMLIA

A Constituio traz em seu corpo uma srie de princpios, mas dentre eles os mais
relevantes para o estudo que ora compreendemos so os princpios da dignidade da pessoa
humana e do melhor interesse da criana, previstos nos artigos 1, inciso III e 227 da magna
carta, princpios tais que dialogam com os princpios da solidariedade e da afetividade,
amplamente utilizados no Direito de Famlia.
O princpio da dignidade da pessoa humana, inserto em nossa Constituio, e
considerado um dos pilares de sustentao dos ordenamentos jurdicos contemporneos41,
remete necessidade de respeito e proteo dos membros da sociedade enquanto seres
humanos, ideal aplicado no mbito familiar, permitindo que os membros da famlia possuam
sua dignidade preservada. 42

39

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de famlia. Vol. 5, 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p.1-19.
40
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5, 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p.34-50.
41
PEREIRA, op.cit., p.52.
42
LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.37.

19

O princpio da solidariedade, presente na necessidade dos filhos de serem cuidados at


a idade adulta, est correlacionado com o princpio da afetividade, que busca a necessidade de
relacionamento entre os membros da famlia independentemente de afeto. Assim a estrutura
familiar solidria e afetiva consolida o modelo eminentemente patriarcal, em que os pais so
responsveis pela criao dos filhos.43
Por fim, o princpio do melhor interesse da criana, inserto no artigo 227 da
Constituio Federal de 1988, determina que dever do Estado e da sociedade tratar com
prioridade os interesses da criana, tanto na formulao quanto na aplicao das leis.44
Desta forma, os princpios determinaram uma nova forma de enxergar o modelo
familiar, permitindo uma melhor adequao das normas j existentes aos anseios de uma
sociedade em transformao, e aos reais valores da Constituio.
A nova ordem Constitucional, consolidada em 1988, e brevemente comentada aqui
quanto aos seus princpios, trouxe para o centro das preocupaes, a proteo da pessoa e no
do patrimnio, como outrora. A famlia no mais decorre apenas do casamento, quanto
menos, a filiao.
A Constituio Federal de 1988 nos oferece os seguintes parmetros: a famlia como
instrumento no desenvolvimento da dignidade de seus membros e desvinculada da idia de
matrimnio; a paternidade responsvel ligada ao planejamento familiar; a igualdade entre os
filhos, independentemente de sua origem; a famlia como provedora junto com a sociedade e
o Estado de direitos, dentre os quais o direito dignidade e convivncia familiar.45

43

LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P.40.


Ibidem, p.53.
45
Idem, p.41
44

20

1.4 FILIAO E PODER FAMILIAR

No ambiente familiar, provavelmente a relao existente entre pais e filhos seja das
mais importantes, pois aos pais delegada a funo de criar os filhos e lhes fornecer
educao, permitindo seu desenvolvimento e sua educao.46
Desde o nascimento dos filhos, os pais em conjunto, assumem a responsabilidade de
cri-los e educ-los, contribuindo assim para sua formao de maneira decisiva. Esta funo
tem sido vivida na sociedade ao longo dos sculos, at mesmo poca de Aristteles, que
afirmava que a famlia era o ncleo central da sociedade. Depois os gregos seguiram as idias
deste filsofo, pois desenvolveram uma sociedade nitidamente patriarcal, em que o homem
era o chefe da famlia, e detinha o poder de decidir pela vida dos filhos e da esposa, quando
no mesmo, da famlia como um todo, baseados numa concepo de que existe uma
autoridade patriarcal sobre os membros da famlia que decorre de uma necessidade natural
humana.47
Nos Direitos gregos e romanos antigos o alicerce da famlia no era o afeto, nem o
nascimento. Poderia existir, de fato, no ntimo de cada membro da famlia, algum afeto, mas
as regras que permeavam entre os antigos no permitia, por exemplo, que um pai legasse seus
bens a sua filha. As leis de sucesso, neste ponto, por exemplo, esto em franca contradio
com qualquer idia de afeto natural ou a ordem de nascimento vez que as filhas no herdavam
o dever de cuidar do culto domstico em nenhuma hiptese. O que unia os membros da
famlia era a religio do lar e o culto aos antepassados. Esta religio fez com que a famlia
formasse um s rgo nesta e na outra vida.48
O filho que perpetuaria a religio domstica deveria ser fruto de casamento religioso.
Somente o filho nascido de mulher iniciada no culto do marido poderia tomar parte no culto, e
seria este mesmo iniciado no culto ao nascer, num ritual de admisso do filho na famlia.
Assim, o casamento para as leis e para a religio era a unio de duas pessoas no mesmo culto

46

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relao paterno filial. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p.5-12.
47
HIRONAKA, op.cit., p.5-12.
48
COULANGES, Fustel de. MEVILLE, Jean (trad.) A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2005. p.44-108.

21

para fazer nascer deles um filho homem, apto a continuar esse culto e conservar a religio
domstica.49
O filho nascido da esposa iniciada no ritual domstico era recebido pelo pai aps seu
nascimento. Este como guarda vitalcio do lar e representante dos ancestrais, deveria declarar
se o recm nascido era, ou no, da famlia. A declarao do pai criava um vinculo moral e
religioso com o filho. A partir deste ritual a criana estava admitida nesta sociedade
denominada famlia. Ali estava sua religio, e a criana participava dos ritos, honrava os
antepassados e mais tarde viria a ser, ela mesma, um antepassado tambm honrado. Se o filho
fosse fruto de concubinato, no havia nenhum poder do pai sobre ele, pois no estava
submetido ao culto do lar, no existindo ento vnculo entre pai e filho.50
Diante da necessidade de perpetuar o culto domstico, os antigos permitiram o direito
de adoo, sendo esta para permitir a continuao da religio domstica, a salvao do lar.
Assim, era permitida a adoo, apenas para evitar a extino do culto, a quem no tinha
filhos. A adoo significava emancipao, pois, para que um filho pudesse entrar para uma
famlia, deveria ter renunciado sua religio originria.51
O direito de propriedade entre os antigos foi estabelecido a partir das religies
domsticas, vez que o lar, era local tambm de descanso dos antepassados de uma famlia.
Logo, o culto no poderia ser abandonado. Persistindo a religio domestica, persiste a
propriedade.52
Desta maneira se origina as regras de sucesso entre os antigos: Sendo a religio
domstica herdada de varo para varo, a propriedade tambm o era pois somente o filho
poderia suceder o pai nos cultos domsticos. As filhas no serviriam a este papel, pois ao
casar renunciavam a religio do pai para cultuar a do marido. A continuao do culto, e
conseqentemente da propriedade, uma obrigao e um direito do filho.53
A famlia, composta de um pequeno grupo formado por pai, me, filhos e escravos,
tinha sua prpria disciplina. Tal disciplina era determinada pela religio, a qual diz a condio
de cada personagem no grupo familiar.54

49

COULANGES, Fustel de. MEVILLE, Jean (trad.) A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2005. p.44-108.
COULANGES,op.cit.,p.44-108.
51
Ibidem., p.44-108.
52
Idem, p.44-108.
53
Idem, p.44-108.
54
Idem, p.44-108.
50

22

O pai, neste ambiente domestico, o primeiro junto ao lar, pois ele quem acende e
conserva o culto. ele que exerce a funo mais elevada no culto, s ele representa a cadeia
dos descendentes. Quando vier a falecer, o pai ser um ser divino que os demais descendentes
invocaro.55
A criana, no ambiente domstico, deveria ter um protetor, um guia, um orientador. E
seguindo as orientaes da religio domstica, o pai o chefe do culto e o filho deveria
limitar-se a ajud-lo em suas funes santas. Segundo esses princpios dos antigos, o lar, e por
conseqncia, a propriedade, indivisvel e deste lar os filhos no podero se desligar durante
a vida. Assim, os filhos continuavam ligados ao lar paterno e submetidos a sua autoridade
enquanto o pai vivesse, no atingindo a maioridade antes da morte deste. Essa regra se
manteve enquanto a religio domestica esteve em pleno vigor. Em Atenas essa sujeio
ilimitada ao pai logo desapareceu, enquanto em Roma foi conservada por mais tempo,
chagando ao ponto de, mesmo casado, o filho continuar sob a ordem do pai.56
As leis gregas e romanas reconheceram ao pai o poder que a religio domstica lhe
havia conferido. Estas leis, ento, conferiam ao pai diversos direitos, classificveis em
categorias, de acordo com suas funes no lar: a de chefe religioso, de proprietrio e juiz.57
De acordo com a religio domestica, a famlia era um pequeno grupo organizado, com
seu chefe e seu governo. O pai no era apenas o mais forte que protegia os seus. Neste
ambiente, ele era o sacerdote, o herdeiro do lar, o continuador dos cultos, o representante dos
descendentes, toda religio residia nele.58
Sendo o filho subordinado autoridade paterna mesmo depois de casado, como
ocorria em Roma, ele nada possua e nada poderia adquirir. Mesmo os frutos de seu trabalho
pertenciam a seu pai. Era o pai que podia dispor de toda a propriedade pertencente famlia.59
A justia pblica s existia para o pai, pois somente ele poderia se apresentar perante o
tribunal da cidade. Assim ele ficava sempre responsvel pelos delitos cometidos pelos seus.
Para a mulher e os filhos, a justia encontrava-se em casa, sendo o pai, o juiz. Se este os
condenava morte era apenas em decorrncia de seu direito de justia.60

55

COULANGES, Fustel de. MEVILLE, Jean (trad.) A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2005. p.44-108.
COULANGES, op cit., p.44-108.
57
Ibidem, p.44-108.
58
Idem,p. 44-108.
59
Idem, p.44-108.
60
Idem,. p.44-108.
56

23

No jusnaturalismo a dominao moral, fsica e financeira dos pais sobre os filhos


de origem natural, ou seja, decorrem do fato de serem os pais geradores dos filhos. Em
decorrncia deste vnculo natural, os pais tornam-se responsveis pela formao de seus
filhos.61
O poder paterno como derivao de sua capacidade de criao, at hoje permanece
presente na sociedade, mas sabe-se tambm que o mero poder no dura se no vier
acompanhado do aspecto afetivo. So os laos afetivos existentes entre pais e filhos que
tornam mais forte o vnculo existente nos laos familiares, alm de possibilitarem aos filhos a
viso de que os pais no exercem um domnio sobre eles, mas sim possibilitam sua criao
para lhes permitir uma boa convivncia em sociedade.
Na sociedade atual o modelo de vinculao entre pais e filhos no se distanciou
substancialmente dos modelos anteriormente vivenciados, mesmo assim, tornou-se mais
presente na abordagem deste tema questes antes tidas como menos relevantes, como a
importncia da convivncia em famlia para a sociedade e o desenvolvimento humano dos
filhos. Assim dispe Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka acerca desta abordagem:

A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao


desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajud-los na
construo da prpria liberdade. Trata-se de uma inverso total, portanto, da
idia antiga e maximamente patriarcal de ptrio poder. [...] a boa formao
familiar repercute no s individualmente, mas, tambm produz reflexos nas
relaes sociais como um todo. Por isso, a ausncia paterna na formao dos
filhos deve ser encarada como uma omisso danosa e, como tal, passvel de
reparao.62

No Brasil o poder familiar constitui um dos elementos do relacionamento entre pais e


filhos. Numa sociedade patriarcal, marcada pelo domnio do homem na famlia, o ptrio poder
confirmou juridicamente a cultura trazida por nossos colonizadores. Assim, no Cdigo Civil
de 1916, ao tratar-se de ptrio poder, referia-se somente ao marido, pois nesta poca este era o
responsvel pela famlia.63
61

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relao paterno filial. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p.5-12.
62
HIRONAKA,.
Responsabilidade
Civil
na
relao
paterno-filial.
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=66>. Acesso em: 23 fev. 2009.
63
LBO, Paulo. Do poder Familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito da
famlia e o novo cdigo civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.153-165.

24

As mudanas sociais ocorridas ao longo dos sculos, em especial no sculo XX,


refletiram no ptrio poder de forma a transformar, no seio familiar, o poder de um sobre os
outros, presente h muito tempo na Histria do Homem, em autoridade natural dos pais (agora
um conjunto formado pelo pai e pela me) sobre os filhos, em responsabilidade sobre a
criao e desenvolvimento dos filhos.
Marco fundamental para a mudana de interpretao do poder familiar e das
relaes familiares no mbito nacional foi a Constituio Federal de 1988, que concretizou
em nosso ordenamento jurdico a fora normativa dos princpios constitucionais. A partir
deste referencial, os princpios constitucionais passaram a servir, ainda com mais fora, de
molde para as normas infraconstitucionais, incluindo a o Cdigo Civil e as demais normas
que tratam de Direito de Famlia.64
O Estatuto da Criana e do Adolescente tem como pano de fundo a Constituio de
1988, que promove a proteo integral da criana e do adolescente em respeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana. No Estatuto, famlia natural a que se forma a partir do
parentesco natural, dos laos consangneos e o vnculo de sangue o principal critrio na
definio do melhor interesse da criana, de modo que a colocao em famlia substituta
medida excepcional e ainda neste caso o Estatuto prescreve como critrio comum adoo o
grau de parentesco e a relao de afinidade e afetividade.65
O Cdigo Civil de 2002 mantm a presuno de paternidade apesar de permiti-la de
forma mais flexvel. O filho de mulher casada presume-se que seja do marido desta, cabendo
ao marido o direito de contestar a paternidade. Assim o atual Cdigo est preso ao dado
biolgico como verdadeira filiao, em seu artigo 1601. Diante da possibilidade de
reconhecimento da verdade biolgica sobre a filiao com a descoberta do DNA, os tribunais
parecem ter reconhecido nele a fonte da verdade real sobre a filiao. No Captulo destinado
ao reconhecimento dos filhos h normas relativas ao reconhecimento voluntrio e ao de
investigao de paternidade. Desta forma, o filho havido na constncia do casamento pode ter
sua paternidade contestada pelo pai, mesmo depois de um relacionamento afetivo
construdo.66
A verdade jurdica sobre filiao corresponde aos modos de estabelecimento do
vnculo paterno-filial permitidos pelo ordenamento jurdico. Assim os filhos podem ser
64

LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.34.


VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiao: Entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no
estabelecimento do vnculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.48.
66
VENCELAU, op.cit., p.48.
65

25

presumidamente do marido e mulher de acordo com o artigo 1597, reconhecidos


voluntariamente pelos pais biolgicos conforme artigo 1607, por fora do artigo 1606
reconhecidos foradamente mediante deciso judicial e ainda a adoo confere status de filho
ao adotado, conforme mandamento do artigo 1626. O artigo 1593 consagrou a existncia do
parentesco natural ou Civil, conforme resulte da consanginidade ou de outra origem.Concluise ento que a legislao no considera o lao afetivo constituinte de parentesco, exceto nos
casos de adoo e reproduo humana assistida heterloga.67
A evoluo da cincia fez com que a paternidade anteriormente fundamentada na
existncia de um vnculo matrimonial cedesse lugar a uma outra forma de determinao da
filiao, atravs da chamada verdade biolgica, determinada pelo exame de DNA. Tais
exames laboratoriais, por serem considerados imparciais, definitivos e com uma certa margem
de segurana acabou por serem utilizados pelos tribunais como prova de paternidade.68
Logo diversos autores se perguntam se no ocorre uma supervalorizao da chamada
verdade biolgica, fundada no vnculo biolgico, uma vez que as relaes entre pais e filhos
no se resumem ao lao sanguneo. Sendo assim, ressalta-se a inexistncia de qualquer
vnculo emocional entre pais que so compelidos a reconhecer uma paternidade
geneticamente comprovada e seus filhos, pois no raramente esses reconhecem a paternidade
e pagam alimentos, mas no convivem com os filhos.69
Ao longo da evoluo da filiao percebe-se que, em um primeiro momento, a verdade
tinha como base a paternidade ocorrida no mbito do matrimnio. Um novo parmetro surge
com a evoluo cientfica, e determina-se como verdade a determinao gentica comprovada
pelo exame de DNA. Agora parece descortinar no horizonte um maior espao dado ao afeto,
uma vez que o relacionamento entre pais e filhos ultrapassa as fronteiras biolgicas e
determina-se nos vnculos psicolgicos e emocionais construdos entre eles.70
H na filiao dois momentos distintos, um determinado pela gentica, que a
paternidade biolgica, e outro determinado pelo lao afetivo, que conduz paternidade
afetiva. Descobre-se que a filiao possui trs aspectos: o jurdico, o biolgico e o afetivo.

67

VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiao: Entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no
estabelecimento do vnculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.70.
68
VENCELAU, op.cit., p.70.
69
Ibidem. p.70.
70
Idem., p.70.

26

Diante da prevalncia jurdica da verdade biolgica, algumas questes se fazem cada


vez mais presentes, como por exemplo, a responsabilidade civil dos pais em relao aos
filhos, em especial a possibilidade de indenizao diante do abandono afetivo dos filhos.
O no reconhecimento da paternidade se apresenta de diversas formas no mbito
social, porm aqui a anlise recai sobre a situao em que, a negativa do pai de conviver com
os filhos, alcana a esfera da solidariedade enquanto dever dos pais de dar assistncia aos
filhos at idade adulta.
Ora, alguns autores tm questionado essa possibilidade, como, por exemplo, Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka, que dispe acerca da responsabilidade civil nas relaes
paterno-filiais:

[...] a concepo da relao entre pais e filhos como uma relao na qual
sempre haver uma responsabilidade dos pais em relao s necessidades
dos filhos, a ponto de se poder dizer que a que nasce, propriamente, uma
concepo articulada de responsabilidade civil na relao paterno-filial.71

Na situao em que o pai no mantm qualquer tipo de relacionamento com o filho, e


que gera para este filho algum tipo de sofrimento ou dano psicolgico e social, parece,
segundo a lgica desenvolvida por autores como Giselda Hironaka e Eliana Calmon, haver
alguma chance de indenizao, pois o princpio da solidariedade incluiria a necessidade dos
filhos de serem cuidados pelos pais at a idade adulta, fato que vem sendo questionado por
diversos segmentos sociais.
Se admitirmos a fundamentao do abandono afetivo nos princpios da solidariedade,
da afetividade e da convivncia familiar, presentes no Direito de Famlia e tambm incluirmos
nesta idia o afeto enquanto elemento que faz com que os membros da famlia no desfaam
seus laos naturais, existir uma possibilidade de responsabilizar o pai por no prestar o
devido amparo aos filhos. Resta-nos ento, indagar sobre os limites dessa possibilidade de
indenizao, uma vez que ainda no temos em nossos tribunais decises uniformizadas acerca
do tema, conforme as palavras da Ministra Eliana Calmon Alves:
Embora no sejam muitos os precedentes jurisprudenciais consagrando a
tese da indenizao no Direito de Famlia, tradicionalmente fundamentado
71

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relao paterno-filial. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte:Del Rey,
2002. p.13.

27

no afeto e nos laos parentais, sem se dar valor econmico s relaes de


famlia, muda-se neste incio de sculo o paradigma. Nesse mundo
globalizado e mensurvel pelo econmico, passa o patrimnio moral a ter
valor materializado em espcie dinheiro e, como tal, tem a jurisprudncia de,
seguindo os passos da doutrina, forar o legislador a positivar na legislao o
contedo desse direito.72

72

ALVES, Eliana Calmon.Responsabilidade Civil no Direito de famlia. Disponvel em:


<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/353/4/Responsabilidade_Civil_Direito.pdf>. Acesso em: 23 fev.
2009.

28

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 CONCEITO E PRESSUPOSTOS

Ensina Carlos Roberto Gonalves que a palavra responsabilidade tem origem no


latim re-spondere, trazendo a idia de segurana ou seja, a garantia da restituio ou
compensao do bem sacrificado. Desta forma, significaria o dever de recomposio,
ressarcimento ou restituio do bem lesado73.
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a Responsabilidade Civil se concretiza como
uma conseqncia da agresso a um interesse particular, impondo ao causador do dano, caso
no seja possvel repor o estado anterior das coisas, o dever de pagar um valor pecunirio
como forma de compensao vtima. Desta forma, h Responsabilidade Civil quando
algum pratica uma atividade, via de regra, ilcita (contratual ou legal), que causa dano a
outrem, gerando, por conseqncia, a obrigao de indenizar. Por isso, segundo estes autores
a natureza jurdica da responsabilidade sempre sancionadora, independentemente de se
concretizar como pena, indenizao ou compensao pecuniria74.
A Responsabilidade Civil se insere, no ramo do Direito Civil, no contexto do direito
obrigacional, uma vez que a principal conseqncia da ocorrncia de um ato ilcito a
obrigao de reparar o dano causado, que de natureza pessoal.75
Carlos Roberto Gonalves, ao afirmar que a principal caracterstica da obrigao
consiste no direito do credor de exigir o adimplemento da prestao, devendo tal obrigao
ser adimplida com o patrimnio do devedor, relembra que se conceitua obrigao como o
vnculo jurdico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de
determinada prestao.76

73

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1-33.
FILHO, Rodolfo Pamplona;GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III.8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
75
GONALVES, op.cit., p.1-33.
76
Ibidem, p.1-33.
74

29

A Responsabilidade Civil parte integrante e tambm fonte do Direito das


Obrigaes, pois as demais fontes so a vontade humana e a vontade do Estado. As
obrigaes que decorrem dos atos ilcitos so as que derivam de aes ou omisses culposas
ou no, do agente, que, infringindo um dever de conduta, resultam em dano a outrem. Desta
forma surge a obrigao de indenizar o outro pelo dano causado77.
A Responsabilidade civil teria trs funes, adotadas por alguns autores, como por
exemplo, Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze, a saber: a funo compensadora do dano causado
vtima; a funo punitiva do ofensor; e por fim, a desmotivao social da conduta lesiva. Na
primeira funo estaria a funo bsica, a finalidade da reparao civil, que a de fazer com
que as coisas retomem seu status quo ante. Como funo secundria estaria a idia de punir o
ofensor, pois admite-se que no incide esta funo quando for possvel restituir integralmente
o estado anterior das coisas. Mesmo assim, tal funo se concretiza por ser, efetivamente um
tipo de punio ao ofensor pela prtica de seus atos danosos. Por fim, aplicando-se uma
sano, atinge-se, mesmo que por via indireta, a prpria sociedade, que ao ver tal situao
tornada pblica, compreende a represso imposta a condutas semelhantes78.
Na Responsabilidade Civil se destacam duas teorias, a teoria subjetiva, ou clssica e a
teoria objetiva. A teoria clssica ou subjetiva, pressupe a culpa como fundamento da
Responsabilidade Civil. Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idia de
culpa. Em no havendo culpa, no h responsabilidade. A prova de culpa do agente passa a
ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Dentro desta concepo, a responsabilidade
do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa79.
A Responsabilidade Civil se fundamenta, segundo a teoria clssica, em trs
pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relao de causalidade entre o fato
culposo e o mesmo dano. Quem pratica um ato, ou se omite, de forma a tal ato resultar em
dano, deve ser responsabilizado pela ao ou omisso. Desta forma, o Direito Civil admite
que o dano que acarreta em responsabilidade pode ser material ou moral80.
Para determinar a responsabilidade, o atual Cdigo Civil adotou como regra a teoria
subjetiva, pela qual para se imputar responsabilidade necessrio comprovar ao ou omisso

77

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1-33.
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
79
GONALVES,op.cit., p.1-33.
80
Ibidem, p.1-33.
78

30

culposa ou dolosa do agente. Sem a prova de culpa no h obrigao de reparar o dano, exceto
nos acasos em que a lei permite a aplicao da teoria objetiva81.
A teoria da responsabilidade objetiva, tambm adotada em nosso ordenamento,
especialmente nas relaes de consumo, e em situaes especificadas no Cdigo Civil. Uma
das teorias que buscam justificar a responsabilidade objetiva a teoria do risco, segundo a
qual toda atividade que cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigada a reparar o
dano causado, ainda que no haja culpa. Desta forma, na responsabilidade objetiva no
importa se h culpa ou no, bastando haver uma relao de causalidade entre a ao e o
dano.82
O novo Cdigo Civil manteve o princpio da responsabilidade com base na culpa,
definindo o ato ilcito no artigo 186, verbis: Aquele que, por ao ou omisso voluntaria,
negligencia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.83
O artigo 927 do Cdigo Civil, depois de estabelecer, no caput, que aquele que, por
ato ilcito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, disps, no
pargrafo nico, verbis: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.84
Assim, o Cdigo atual adotou a teoria objetiva para as atividades cujo exerccio seja
considerado perigoso, com fundamento na teoria do risco. Desta forma, a responsabilidade,
nestas atividades, independem de culpa, e no seguem a regra geral da teoria subjetiva85.
O legislador ptrio preferiu se valer da noo de ato ilcito como causa da
Responsabilidade Civil. Tanto que, o artigo 186 do Cdigo Civil Brasileiro define o que
entende por comportamento culposo do agente causador do dano: ao ou omisso
voluntaria, negligncia ou imprudncia. Em conseqncia deste comportamento, fica o
agente obrigado a reparar o dano86.
Por isso, a falta de cuidado do agente, que d origem ao resultado lesivo, pode

81

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.23-27.
GONALVES, op.cit., p.1-33.
83
Ibidem, p.1-33.
84
Idem, p.1-33.
85
Idem, p.1-33.
86
Idem, p.1-33.
82

31

apresentar-se sob as seguintes formas: imprudncia, negligncia ou impercia87.


A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessrias, com
cuidado, e implica sempre pequena considerao pelos interesses alheios. A negligncia a
falta de ateno, a ausncia de reflexo necessria, uma espcie de preguia psquica, em
virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia ser previsto. A impercia
consiste, sobretudo, na inaptido tcnica, na ausncia de conhecimentos para a prtica de um
ato, ou omisso de providncia que se fazia necessria, , em suma, a culpa profissional88.
O previsvel da culpa se mede pelo grau de ateno exigvel do homo medius. A
obligatio ad diligentiam aferida pelo padro mdio de comportamento; um grau de
diligncia considerado normal, de acordo com a sensibilidade tico-social. Impossvel, pois,
estabelecer um critrio geral vlido. Na verdade, a culpa no se presume e deve ser apurada
na avaliao de cada caso concreto89.
No cvel, qualquer ao ou omisso pode gerar a responsabilidade civil, desde que
viole direito e cause dano a outrem. A culpabilidade ampla, segundo a qual ainda que
levssima, a culpa obriga a indenizar90.
A Responsabilidade Civil patrimonial: o patrimnio do devedor que responde por
suas obrigaes. Se o causador do dano e obrigado a indenizar no tiver bens que possam ser
penhorados, a vtima permanecer sem ressarcimento91.
A responsabilidade pode, ainda, derivar de contrato, ou no, sendo classificada em
responsabilidade contratual e extracontratual. Quando a responsabilidade no deriva de
contrato, diz-se que ela extracontratual. Nesse caso, aplica-se o disposto no artigo 186 do
Cdigo Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica
obrigado a repar-lo. a responsabilidade derivada de ilcito extracontratual, tambm
chamada aquiliana92.
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, sendo que
nenhum vnculo jurdico existe entre a vtima e o causador do dano, quando este pratica o ato
ilcito. Esta responsabilidade compreende, por seu turno, a violao dos deveres gerais de
absteno ou omisso, com os que correspondem aos direitos reais, aos direitos de
87

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1-33.
GONALVES, op.cit., p.1-33.
89
Ibidem, p.1-33.
90
Idem, p.1-33.
91
Idem, p.1-33.
92
Idem, p.1-33.
88

32

personalidade ou aos direitos de autor. A responsabilidade extracontratual tem na


inobservncia do dever genrico de no lesar, de no causar dano a ningum, sua fonte. O
autor da ao que fica com o nus de provar que o fato se deu por culpa do agente. Via de
regra, a obrigao de indenizar assenta-se na prtica de um fato ilcito93.
Aps a anlise conceitual da Responsabilidade civil, passaremos anlise dos
elementos da responsabilidade. Quatro so os elementos essenciais da responsabilidade civil:
a ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de causalidade e o dano experimentado
pela vtima94.

2.1.1 Ao ou Omisso

A ao ou omisso so considerados elementos objetivos da culpa, o dever violado.


A natureza do dever jurdico cuja violao induz culpa consiste, na culpa extracontratual, no
cumprimento do dever indeterminado de no lesar ningum. A violao de um direito, mesmo
sem alegao de prejuzo ou comprovao de um dano material emergente, pode, em certos
casos, impor ao transgressor a obrigao de indenizar, a ttulo de pena privada. Para que se
configure a responsabilidade por omisso necessrio que exista o dever jurdico de praticar
determinado fato e que se demonstre que, com a sua prtica, o dano poderia ter sido evitado.
O dever jurdico de agir, de no se omitir, pode ser imposto por lei, ou resultar de conveno e
at de alguma situao especial de perigo95.
O ato voluntrio base da noo de conduta humana ou ao voluntria, e tambm
primeiro elemento da Responsabilidade Civil, no se traduzindo, necessariamente a inteno
de causar dano, mas sim, e to somente, a conscincia daquilo que est fazendo. Nessa
conscincia, entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se est praticando, no se
exigindo, necessariamente, a conscincia subjetiva da ilicitude do ato. Desta forma, tambm

93

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1-33.
GONALVES, op.cit., p.1-33.
95
Ibidem, p.1-33.
94

33

na ao omissiva a voluntariedade da conduta se faz presente, pois, segundo a norma


preconizada no artigo 186 do Cdigo Civil, a omisso voluntria96.

2.1.2 Culpa ou Dolo do agente

A culpa ou dolo do agente se caracteriza por ser derivada da inobservncia de um


dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurdica, em ateno paz social. Se esta
violao de dever proposital, atuou o agente com dolo, se decorreu de negligncia impercia
ou imprudncia, a ao apenas culposa 97.

2.1.3 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente


e o dano verificado. Sem ela no existe obrigao de indenizar. O que se deve entender,
juridicamente, por nexo causal determinador da Responsabilidade Civil, a certeza de que
no pode haver uma questo de nexo causal seno quando se esteja diante de uma relao
necessria entre o fato incriminado e o prejuzo. necessrio que se torne absolutamente
certo que, sem esse fato, o prejuzo no poderia ter ocorrido. Quando ocorre uma situao
assim, a grande dificuldade, entretanto, est no estudo das concausas sucessivas, em que se
estabelece uma cadeia de causas e efeitos. A dificuldade est em saber qual delas deve ser
escolhida como sendo a responsvel pelos danos. Das vrias teorias sobre o nexo causal, o
nosso Cdigo adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como est expresso no

96

FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
97
FILHO; GAGLIANO, Op.cit., p.51-64.

34

artigo 403. Assim, os danos indiretos ou remotos no so indenizveis porque deixam de ser
efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas98.
Alguns autores se alinham ao lado daqueles que entendem mais acertado o
entendimento de que o Cdigo Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou
imediata, logo, a teoria da interrupo do nexo causal, na vertente da causalidade necessria.
Esta a concluso tirada do artigo 403 do Cdigo Civil99.

2.1.4 Dano

Sem a prova do dano, ningum pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser
material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercusso na rbita financeira do ofendido. A
inexistncia de dano bice pretenso de uma reparao, alis, sem objeto. Ento, ainda que
haja violao de um dever jurdico e que tenha havido culpa, e at mesmo dolo, por parte do
infrator, nenhuma indenizao ser devida, uma vez que no se tenha verificado prejuzo.
O dano, em sentido amplo, vem a ser a leso a qualquer bem jurdico, e a se inclui o
dano moral. Mas, em sentido estrito, o dano , para ns, a leso ao patrimnio; e patrimnio
o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro. O dano ser
determinado tendo em vista a diminuio sofrida pelo patrimnio. Logo, a matria do dano
prende-se da indenizao, de modo que s interessa o estudo do dano indenizvel. Indenizar
significa reparar o dano causado vtima, integralmente. Se possvel, restaurando o statu quo
ante, isto , devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrncia do ato ilcito.
Tambm nenhuma indenizao ser devida se o dano no for atual e certo. Atual o dano que
j existe no momento da ao de responsabilidade, e certo, significa que o dano fundado
sobre um fato preciso e no sobre uma hiptese. O requisito da certeza do dano afasta a
possibilidade de reparao do dano meramente hipottico ou eventual, que poder no se
concretizar100.

98

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.589.
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
100
GONALVES,op.cit.,p.594-595.
99

35

Assim, indispensvel a existncia de dano ou prejuzo para a configurao da


Responsabilidade Civil. Logo, poderamos conceituar o dano ou prejuzo como sendo a leso
a um interesse jurdico tutelado, seja ele patrimonial ou no, causado por ao ou omisso do
sujeito infrator. Note-se que a configurao do prejuzo poder decorrer da agresso a direitos
ou interesses personalssimos ou seja, interesses extrapatrimoniais, a exemplo daqueles
representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral101.
Para que o dano seja efetivamente reparvel, necessria a conjugao dos seguintes
requisitos: a violao de um interesse jurdico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa
fsica ou jurdica, pois todo dano pressupe a agresso a um bem tutelado, de natureza
material ou no, pertencente a um sujeito de direito; a certeza do dano, pois somente o dano
certo e efetivo, indenizvel, de forma que ningum poder ser obrigado a compensar a
vtima por um dano abstrato ou hipottico; e a subsistncia do dano, ou seja, se o dano j foi
reparado, perde-se o interesse da Responsabilidade Civil. Desta forma, o dano deve subsistir
no momento de sua exigibilidade em juzo, o que significa dizer que no h como se falar em
indenizao se o dano j foi reparado espontaneamente pelo lesante. Esses so os requisitos
bsicos para que se possa atribuir o qualificativo reparvel ao dano102.

2.1.4.1 Dano moral x Dano patrimonial

O dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual, a humilhao, o


complexo que sofre a vtima do evento danoso, pois estes estados de esprito constituem o
contedo, ou melhor, a conseqncia do dano103.
O Direito no repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que forem
decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse reconhecido
juridicamente104.

101

FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
102
FILHO; GAGLIANO, op.cit., p.51-64.
103
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1-33.
104
GONALVES, op.cit., p.616.

36

O dano moral consiste na leso a um interesse que visa a satisfao ou gozo de um


bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade, como por exemplo, a
vida, a honra, a intimidade, os sentimentos afetivos, ou nos atributos da pessoa, como por
exemplo, o nome, a capacidade e o estado de famlia. O dano moral indireto consiste na leso
que provoca prejuzo a qualquer interesse no patrimonial, devido a uma leso a um bem
patrimonial da vtima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. a
hiptese, por exemplo, da perda de objeto de valor afetivo105.
S se deve reputar como dano moral, conforme Carlos Roberto Gonalves:

[...] a dor, o vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade,


interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo,
causando-lhe aflies, angstia, e desequilbrio em seu bem estar. Mero
dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto
fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e
at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a
ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo.106

O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por


exemplo, em que se faz mister a prova da perturbao da esfera anmica do lesado, dispensa
prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de
presuno absoluta. Tem-se entendido, hoje, que a indenizao por dano moral representa
uma compensao, ainda que pequena, pela tristeza infligida injustamente a outrem. E que
todas as demais dificuldades apontadas ou so probatrias ou so as mesmas existentes para a
apurao do dano material. Quanto quantificao do dano moral, que objetiva uma
compensao, um consolo, sem mensurar a dor, no existem critrios uniformes e definidos
para arbitrar um valor adequado.107
O dano patrimonial consiste em uma leso aos bens e direitos economicamente
apreciveis do seu titular, entretanto, outros bens, personalssimos, tambm podem ser
atingidos, gerando, assim, a Responsabilidade Civil do infrator. No dano moral, trata-se do
prejuzo ou leso de direitos, cujo contedo no pecunirio, nem comercialmente redutvel a
dinheiro, como o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito vida, integridade
105

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1-33.
GONALVES, op.cit., p.617.
107
Ibidem, p.617.
106

37

fsica, integridade psquica e integridade moral108.


Um critrio prtico de diferenciao entre o dano patrimonial e o dano moral, alm
daquele referente esfera jurdica atingida e s conseqncias geradas de forma direta pelo
evento danoso, reside, certamente, na forma de reparao109.
Tal concluso se d pelo fato de que, no dano patrimonial, a reparao pode ser feita
atravs da reposio natural do bem lesado. Essa possibilidade j no ocorre no dano moral,
eis que a honra violada jamais pode ser restituda sua situao anterior. A reparao, em tais
casos, reside no pagamento de uma soma pecuniria, arbitrada judicialmente, com o objetivo
de possibilitar ao lesado uma satisfao compensatria pelo dano sofrido, atenuando, em
parte, as conseqncias da leso110.
O dano moral consiste na leso de direitos cujo contedo no pecunirio, nem
comercialmente redutvel a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral
aquele que lesiona a esfera personalssima da pessoa, violando, por exemplo, sua
intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurdicos tutelados constitucionalmente111.
No tpico referente s formas de reparao de danos, constatamos que a reposio
natural no era possvel na leso direitos extrapatrimoniais da pessoa, eis que a honra
violada jamais poderia ser restituda ao status quo ante. Desta forma, a natureza jurdica do
pagamento em pecnia, neste caso, sancionadora, sendo sano entendida como a
conseqncia lgico-normativa de um ato ilcito. Para um segmento hoje minoritrio da
doutrina, a reparao do dano moral no constituiria um ressarcimento, mas sim uma
verdadeira pena civil, mediante a qual se reprovaria a reprimiria de maneira exemplar a
falta cometida pelo ofensor112.
Desta forma, a reparao no caso do dano moral, reside no pagamento de uma soma
pecuniria, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfao
compensatria pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqncias da leso. Na

108

FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
109
FILHO; GAGLIANO, op.cit., p.51-64.
110
Ibidem, p.51-64.
111
Idem, p.51-64.
112
Idem, p.51-64.

38

reparao do dano moral, o dinheiro no desempenha funo de equivalncia, como no dano


material, e sim, funo satisfatria113.
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a natureza jurdica da reparao do dano moral
sancionadora, ou seja, conseqncia de um ato ilcito, mas no se materializa atravs de
uma pena civil, e sim por meio de uma compensao material ao lesado, sem prejuzo,
obviamente, das outras funes acessrias da reparao civil114.

113

FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p.51-64.
114
FILHO; GAGLIANO, op.cit., p.51-64.

39

3. ANLISE DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL


DE JUSTIA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N 757411 MG

A questo da Responsabilidade Civil por abandono afetivo tema corrente em nossos


tribunais. No Superior Tribunal de Justia, o Recurso Especial n757.411-MG, considerado
paradigma acerca deste assunto, na medida em que enfrentou o tema em todos os seus
aspectos mais importantes.
O processo em espcie tratou de um pedido de indenizao por danos morais
decorrente de abandono afetivo, sofrido pelo filho em relao ao pai. Alegava o autor que
desde o divrcio dos pais, o genitor no cumpriu seu dever de lhe prestar assistncia psquica
e moral, evitando entrar em contato com ele, apesar de cumprir a obrigao alimentar.
Ademais, sustentou o autor que no teve a oportunidade de conhecer e conviver com a meiairm, e que fora ignorado pelo pai quando tentou se aproximar, e que o mesmo no participou
de ocasies importantes de sua vida, tendo situao lhe causado extremo sofrimento e
humilhao, restando caracterizada a conduta omissa culposa que ensejaria reparao.
O pai, por sua vez, aduziu ser a demanda judicial fruto do inconformismo da me do
filho, com a propositura de ao revisional de alimentos, na qual pretendia a reduo da verba
alimentar. Sustentou ainda, que logo aps a separao chegou a conviver com o filho,
permanecendo com ele nos finais de semana. Entretanto, a me do garoto passou a realizar
telefonemas insultuosos e a dar instrues ao filho para agredir a meio-irm, o que tornou o
convvio familiar quinzenal insuportvel. Informou, por fim, que realizou diversas viagens
pelo Brasil e pelo exterior, o que comprometeu ainda mais o convvio entre eles. Ressaltou
que embora no tenha participado da aprovao no vestibular ou da formatura do autor,
sempre demonstrou incentivo e alegria por telefone, no tendo ocorrido, portanto, nenhum ato
ilcito.

40

3.1 O ABANDONO AFETIVO

O processo trouxe como tema central o abandono afetivo. Assim, no dizer de Paulo
Lbo, a doutrina e a jurisprudncia ptria passou a denominar abandono afetivo as situaes
em que o pai, separado da genitora do filho, e, portanto, sem ter sua guarda, contenta-se
apenas em pagar penso alimentcia ao filho, sem t-lo em sua companhia.115
Segundo este autor, dever ser aplicado o princpio da paternidade responsvel,
estabelecido no artigo 226 da Constituio, que determina que a paternidade no somente o
cumprimento do dever de assistncia material, mas tambm o dever da assistncia moral.
Desta forma, o descumprimento deste ltimo pode levar pretenso indenizatria.116
Por fim, conclui que o abandono afetivo nada mais do que o inadimplemento dos
deveres jurdicos decorrentes da paternidade, provocando dano moral.117
Nesta linha de pensamento, Giselda Hironaka defende a possibilidade de se aplicar a
responsabilidade civil relao paterno-filial, aduzindo, para tanto, que:

[...] a concepo da relao entre pais e filhos como uma relao na qual
sempre haver uma responsabilidade dos pais em relao s necessidades
dos filhos, a ponto de se poder dizer que a que nasce, propriamente, uma
concepo articulada de responsabilidade civil na relao paterno-filial.118
(Grifo da autora)

Entretanto, Carlos Roberto Gonalves, em sua obra sobre Responsabilidade Civil119,


defende que somente nos casos em que fossem inequivocamente demonstrados a influncia
negativa do abandono dos pais na formao dos filhos, com rejeio pblica e humilhante, se
justificaria o pedido de indenizao por danos morais, e que a alegao de simples desamor e
falta de afeto no bastariam para tanto.
115

LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.286-288.


LBO, op.cit., p.286-288.
117
Ibidem, p.286-288.
118
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relao paterno-filial. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord.). Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p.13.
119
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.708-711.
116

41

No caso ora analisado, em primeira instncia, o Juiz de Direito da 19 Vara Cvel da


Comarca de Belo Horizonte, Minas Gerais, julgou improcedente o pedido inicial sob o
argumento de que o laudo psicolgico no estabeleceu correlao entre o afastamento do pai e
o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo filho, alm de no ter detectado, o
referido laudo, sinais de comprometimento psicolgico ou qualquer sintomatologia associada
a eventual fracasso do lao paterno-filial. Por fim, o juzo de primeira instncia relatou, ainda,
que, em que pese tivesse ocorrido resistncia paterna em conviver com o filho e sendo tal
situao suficientemente penosa para lhe afetar o estado anmico, no foi o suficiente para
comprometer o desempenho do filho em atividades curriculares e profissionais, estando o
filho plenamente adaptado companhia da me e de sua bisav. Ademais, o filho teria
demonstrado, no estudo social realizado no processo, indignao quanto reduo da penso
alimentcia solicitada pelo pai judicialmente, o que indicaria o propsito pecunirio do autor
de se ver ressarcido por tal situao. Indicou, ainda, que no se colheu do conjunto probatrio
descaso intencional do genitor para com a criao do filho, de forma a caracterizar o estado de
abandono que trata o artigo 395, inciso II do Cdigo Civil, que determina a perda do ptriopoder. Relembrou, ainda, o juzo de primeira instncia que:

[...] Tais elementos ftico-jurdicos conduzem ilao pela qual o tormento


experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumtico
processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o
sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional,
donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias
pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo.

Interposta apelao, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de


Minas Gerais deu provimento ao recurso para condenar o pai a pagar indenizao por danos
morais no valor de R$44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), entendendo configurado nos
autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como a conduta ilcita do pai, ao
deixar de cumprir seu dever familiar de convvio com o filho e com ele formar laos de
paternidade.

42

3.2 A PERDA DO PODER FAMILIAR COMO PUNIO

Apresentado Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justia, aduziu o ora


recorrente que no estavam presentes os elementos constitutivos do ato ilcito de modo a
embasar uma condenao. Afirmou que as dificuldades oriundas da separao conjugal e de
sua atividade profissional so fatos normais da vida, no havendo que se falar em dolo ou
culpa. Em contra-razes, o recorrido afirmou ser irretocvel a deciso objeto do recurso.
O parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica foi pelo no conhecimento do
recurso e, se conhecido, pelo no provimento.
O ministro relator, Fernando Gonalves, iniciou seu voto relatando outras aes em
curso no judicirio brasileiro, sobre o mesmo tema, e ressaltou que era novidade para aquela
corte, analisar casos de indenizao por abandono moral. Anotou ainda que se tratava de
questo polmica, pois abordava de um tema a determinar quais danos morais, dentre os que
ocorrem na vida quotidiana, so passveis de indenizao pecuniria. Ademais, ressaltou que a
noo do que seja dano se altera com a dinmica social, vez que o que se diz ser indenizvel
numa poca tratado como fato da vida em outra, e vice-versa.
O ilustre ministro iniciou seu voto discutindo a defesa do dano moral como
indenizvel. Explicou que os que defendem a incluso do dano moral como indenizvel,
reconhecem ser impossvel compelir algum a amar, mas afirmam que a indenizao tem por
objetivo atender funo punitiva e dissuasria, conscientizando o pai do gravame causado
ao filho e sinalizando para ele e para a sociedade que sua conduta deve ser cessada e evitada,
por ser reprovvel e grave.
Em seguida, o relator apresentou sua opinio sobre o tema, discordando da corrente
doutrinria que defende a indenizao, sustentando que o abandono ou o descumprimento do
dever de sustento, guarda e educao dos filhos uma atitude reprovvel e deve sim ser
punida. Porm, a legislao prev como punio para tal situao a perda do poder familiar,
que a pena civil mais grave imputada a um pai, tanto no Estatuto da Criana, artigo 24 e do
Adolescente quanto do Cdigo Civil artigo 1.638, inciso II. Desta forma, o ordenamento
jurdico j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando

43

eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no concordam com a situao


apresentada.
Sobre o tema, Maria Helena Diniz complementa o ponto de vista do ministro relator,
afirmando que se os pais no cumprirem o dever legal e moral de educar e criar seus filhos,
perdero o poder familiar (Cdigo Civil, artigo 1.638, inciso II), sofrero as sanes previstas
no Cdigo Penal (artigos 244 e 246) para o crime de abandono material e intelectual dos
menores, e, ainda, arcaro com a responsabilidade civil pelo dano moral causado aos filhos,
relativamente aos seus direitos da personalidade120.
No processo, o ministro relator salientou que preciso levar em conta todo o contexto
das situaes descritas no processo, pois na situao ora analisada, foi constatado que havia
um sentimento de indignao do filho pelo pedido judicial do pai para reduzir a penso
alimentcia, e que a me havia influenciado o filho, em tais sentimentos, desde a poca da
separao. Desta forma, se ponderou que era preciso levar em conta que aquele que fica com
a guarda isolada da criana transfere a ela os sentimentos de dio e vingana nutridos contra o
ex-companheiro, sem esquecer que uma indenizao poderia atender mais a uma ambio
financeira daquele que fora preterido no relacionamento amoroso do que exatamente o
sofrimento do menor.
Desta forma, o doutrinador Carlos Roberto Gonalves, relembra, em sua obra sobre
responsabilidade civil121, que esta questo sensvel, e que os juzes devem ser cautelosos ao
analisar cada caso, pois se deve evitar que o Poder Judicirio seja usado como instrumento de
vingana contra os pais ausentes ou negligentes no cuidado com os filhos.
Outra vez no Superior Tribunal de Justia, o ministro Barros Monteiro, em que pese
tenha sido voto vencido, divergiu do entendimento do ministro relator, no conhecendo do
recurso e aduzindo que o Tribunal de origem condenou o ru por entender que houve dano
sofrido pelo filho em sua dignidade, alm de reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar
de cumprir seu dever familiar de convvio com o filho. Concluiu, ento, que da decorre uma
conduta ilcita por parte do genitor, que alm do dever de assistncia material, tm o dever de
dar assistncia moral ao filho, convivendo, acompanhando e dando o necessrio afeto. Desta
forma, concluiu ser devida a indenizao por entender presentes a conduta ilcita, o dano e o

120

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.552-570.
121
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.708-711.

44

nexo de causalidade, e, entendeu que a destituio do poder familiar no interfere na


indenizao por dano moral, sendo ambas devidas.

3.3 A IMPOSSIBILIDADE DE REAPROXIMAO DOS ENVOLVIDOS NO PROCESSO


JUDICIAL SE HOUVESSE INDENIZAO

Outro questionamento levantado pelo ministro relator foi que, a condenao


indenizao poderia gerar um ambiente familiar ainda mais difcil para qualquer futura
reconstruo do relacionamento paterno-filial, criando uma barreira erguida em funo do
processo litigioso. Questionou, por fim: Quem sabe admitindo a indenizao por abandono
moral no estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja
perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos[...]
Concluiu o ministro Fernando Gonalves, que o deferimento do pedido no atenderia
ao objetivo da reparao financeira, pois o filho recebia penso alimentcia, e nem mesmo
alcanaria efeito punitivo e dissuasrio, pois estes so obtidos por meio da punio prevista
no Cdigo Civil, ou seja, a perda do poder familiar.
Este parece ser o ponto crucial da deciso do Superior Tribunal, pois se buscou decidir
os valores suscitados pelas partes e ponderar seus argumentos de forma a construir uma
deciso na qual a melhor soluo seria aquela na qual se permitia a continuao da famlia e a
possibilidade de reconstruir laos desfeitos pela convivncia.
Assim, o ministro relator concluiu pelo conhecimento e provimento do recurso, para
afastar a possibilidade de indenizao nos casos de abandono moral, por entender que escapa
ao arbtrio do judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, pois
nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao.
A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto
do Senhor Ministro Relator. Votou vencido o Senhor Ministro Barros Monteiro, que dele no
conheceu. Os Senhores Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor
Rocha votaram com o Senhor Ministro Relator.

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3.4 A INAPLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM MATRIA DE


DIREITO DE FAMLIA

Em seu voto no Recurso Especial, ministro Aldir Passarinho Junior ressaltou em seu
voto o entendimento de que, nas relaes de famlia, mesmo as questes dolorosas resolvemse no Direito de Famlia, exclusivamente. E defende a aplicao da perda do poder familiar,
lembrando que tal pedido no foi feito no caso ora analisado, nem mesmo pelo Ministrio
Pblico. Disse o ministro:

Na hiptese de perda do ptrio poder, a tutela dada em substituio, nos


termos do art. 406, I, tambm do Cdigo Civil anterior. Parece-me, pois, que
no hiptese de ato ilcito. No dessa forma que se enfrentaria tal
situao. A legislao de famlia prev institutos especficos, inclusive em
relao s necessidades do filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram
prestados os alimentos.

Por sua vez, o ministro Cesar Asfor Rocha que tambm acompanhou o voto do relator,
alegou que o Direito de Famlia tem princpios prprios que no podem receber influncias de
outros princpios que so atinentes mais fortemente a outros ramos do direito. Esses princpios
do Direito de Famlia no permitem que as relaes familiares sejam disciplinadas pelos
princpios prprios do Direito das Obrigaes. Explicou ainda que esta concluso decorre da
compreenso de que tem a famlia uma importncia protegida pela Constituio pois
extremamente importante para a formao do prprio Estado. Desta forma, seus valores so e
devem receber proteo muito alm da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por
isso, por maior que tenha sido a dor do filho, a conseqncia que o pai poderia vir a sofrer
seria unicamente referente a alimentos, e no campo extrapatrimonial, a destituio do ptrio
poder. E concluiu:

[...] Com a devida vnia, no posso, at repudio essa tentativa, querer


quantificar o preo do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito,
iremos estabelecer gradaes para cada gesto que pudesse importar em
desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenizao seria "x"; se
abandono por um ms, o valor da indenizao seria "y", e assim por diante.

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Desta maneira tambm defende o doutrinador Carlos Roberto Gonalves em sua


obra

122

que os Direitos de Famlia contrapem-se aos direitos patrimoniais por no terem

valor pecunirio. Distinguindo-se, neste aspecto, dos Direitos das Obrigaes, pois
caracterizam-se pelo fim tico e social. Por fim, o ilustre autor destaca que a violao dos
Direitos de Famlia geram sanes como, por exemplo, a suspenso ou a extino do poder
familiar, a dissoluo da sociedade conjugal, a perda do direito a alimentos, etc., o que o torna
ramo distinto do Direito das Obrigaes, no qual o inadimplemento, se reveste em perdas e
danos.

122

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de famlia. Vol. VI. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.1-19.

47

CONCLUSO

A famlia o nosso comeo, onde aprendemos as noes bsicas de educao, os


limites e os parmetros. tambm o bero das concepes mais morais do Direito, as mais
arraigadas em questes de ordem social e emocional.
O afeto um dos aspectos mais importantes na relao paterno-filial, o elo
emocional entre eles. Entretanto, nestas relaes, nem tudo somente afeto, pois poderamos
incorrer no erro de julgar pais e mes por comportamentos que fazem parte do cotidiano
moderno, e que no so alcanveis pelo Direito.
Os pais que abandonam seus filhos fazem com que eles carreguem consigo marcas por
toda a vida, e tal fato o Direito no nega. Contudo, h de se zelar pela boa aplicao do
Direito e mais ainda pelo Direito de Famlia, na qual os valores morais e as relaes
interpessoais so muito importantes.
Somente a partir do paradigma familiar poderemos buscar a realizao da Justia.
Indenizar indiscriminadamente todo e qualquer filho por eventuais abandonos afetivos
realizados por seus pais no repara a dor destes e filhos nem possibilita a manuteno do
ambiente familiar.
Mais uma vez no se pe fim ao tema, pois cada caso demandar do Poder Judicirio
uma deciso prpria e adequada. A impossibilidade, no caso analisado, de indenizao por
dano moral em decorrncia de abandono afetivo, mostrou-se extremamente pertinente e
correta, pois demonstrou-se, no processo, que de nada adiantaria uma indenizao, pois
nenhuma das partes seria realmente ressarcida por qualquer dano que lhe tenha sido causado.
Quanto aos deveres paternos de cuidado e zelo quanto s suas crias, no se pode
esquecer que, como no caso ora analisado, muitas vezes diversos fatores externos impedem a
plena realizao da criao dos filhos.
Apenas a anlise detida de cada caso em concreto possibilitar que, em algum caso,
em que realmente se comprove o dano moral e a inteno de seu autor em causar o dano, seja
possvel tal indenizao.
Enquanto isso, mais certo ser garantir a preservao do ambiente familiar, que no
perfeito, como ocorrem em todas as relaes humanas, interferindo, o judicirio, apenas

48

naqueles casos em que se julgar ter havido um dano real e significativo, a ponto de ser melhor
uma indenizao financeira do que a possibilidade de manuteno da vida familiar.
O Superior Tribunal de Justia, ao decidir pela no possibilidade de indenizao por
abandono moral, no presente caso, recebeu fortes crticas de seus opositores. Entretanto,
merece ser ponderado, nesta anlise, que o Tribunal se manifestou de forma ponderada e
sensata frente ao caso concreto. No se nega que algum dia possa ocorrer um caso em que a
indenizao seja possvel, pois reforou-se, ao longo dos votos, que o caso apresentado ao
tribunal possua detalhes extremamente relevantes para se determinar a sua impossibilidade.
Ademais, o Direito de Famlia se reafirmou como ramo do Direito Civil a ser estudado de
forma a levar em considerao suas peculiaridades e valores, para que, mais uma vez,
diminuam-se as chances de se cometer injustias.

49

REFERNCIA BIBLIOGRFICA

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