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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume 16.

Julho a dezembro de 2015


Peridico Semestral da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ
Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira. ISSN 1982-7636. pp. 478-505
A ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA1

STABILITY OF ANTICIPATION OF TUTELAGE

Pedro Losa Loureiro Valim


Defensor Pblico no Estado de So Paulo
Mestrando em Direito Processual Civil na Pontifcia
Universidade Catlica (PUC/SP)
pedrovalim@outlook.com

RESUMO: O texto examina o instituto jurdico da estabilizao da tutela antecipada, luz


do ordenamento jurdico francs (procdure en rfr), bem como da prpria Lei n
13.105/15 (o novo Cdigo de Processo Civil), analisando-se as suas principais
caractersticas, bem como o modelo de funcionamento normatizado pelo Congresso
Nacional em 2015.

PALAVRAS-CHAVE: Estabilizao da tutela antecipada. Direito comparado. Principais


caractersticas.

ABSTRACT: The text examines the ability to grant stability to the decisions taken in
anticipation of tutelage, considering the French Law (procdure en rfr), as also the
Brazilian Law (including the new Code of Civil Procedure and its main characteristics)

KEYWORDS: Anticipation of tutelage; Stability; Comparative Law; New Code of Civil


Procedure; Main Characteristics.

SUMRIO: I. Durao razovel do processo e meios garantidores da celeridade de sua


tramitao. II. Delineamentos gerais da tutela antecipada. III. Estabilizao da tutela
antecipada e direito comparado (rfr francs) IV. Concluso. V. Referncias bibliogrficas

Artigo recebido em 05/07/2015 e aprovado em 22/11/2015.

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I. Durao razovel do processo e meios garantidores da celeridade de sua tramitao.
A prestao jurisdicional imprescinde de um encadeamento de atos processuais a
fim de, luz dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, serem
debatidos os assuntos controvertidos entre as partes processuais, tendo como fim ltimo a
prolao de deciso judicial definitiva e imutvel. O processo, portanto, intrinsicamente,
carece de um certo lapso temporal para maturao. Entretanto, a adoo de estratgias
protelatrias por parte do demandado, por exemplo, pode alargar excessiva e
desnecessariamente o decurso temporal necessrio para o encerramento do trmite
processual.
notria, neste contexto, a importncia do conceito de durao razovel do
processo. O provimento jurisdicional no basta ser adequado, devendo ser prestado no
momento adequado, em um prazo razovel. A soluo judicial definitiva, caso seja
concedida de forma morosa e tardia, pode no ser til para a concretizao do direito material
tutelado, em virtude do perecimento deste ao longo do trmite processual.
Ressaltando o carter pernicioso da prestao jurisdicional morosa e tardia, o
jurisconsulto Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal, reala que:
a durao indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta no
apenas e de forma direta a idia de proteo judicial efetiva, como
compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa
humana, na medida em que permite a transformao do ser humano
em objeto dos processos estatais. (...) Em comentrios ao artigo 1
da Constituio alem, afirma Gnther Drig que a submisso do
homem a um processo judicial indefinido e sua degradao como
objeto do processo estatal atenta contra o princpio da proteo
judicial efetiva (rechtliches Gehr) e fere o princpio da dignidade
humana.2
A Emenda Constitucional n 45, promulgada em 2004, realizou diversas
modificaes estruturais no Poder Judicirio, tendo tambm inserido o inciso LXXVIII3 no
bojo do rol dos direitos fundamentais previstos no artigo 5 da Constituio Federal.

MENDES, Gilmar Mendes; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
3
A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao

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Analisando tal inovao normativa, o doutrinador Humberto Dalla Bernardina de Pinho, em
sua obra Direito Processual Civil Contemporneo, tece os seguintes comentrios:
em ateno ao mandamento da efetividade processual, o Princpio
da Tutela Tempestiva foi introduzido no artigo 5 de nossa
Constituio

atravs

do

inciso

LXXVIII,

pela

Emenda

Constitucional, com o objetivo de combater a morosidade na entrega


da prestao jurisdicional e garantir o acesso Justia que, por sua
vez, pressupe no apenas a tutela adequada, mas tambm a
tempestiva4
O prprio artigo 4 da Lei n 13.105/15 (novo Cdigo de Processo Civil)
infraconstitucionaliza o disposto no LXXVIII do artigo 5, consoante se infere de sua
redao: as partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito,
includa a atividade satisfativa. Constata-se, portanto, que a disciplina infraconstitucional
confere um passo alm, estabelecendo que a durao razovel do processo no se restringe
nica e exclusivamente fase cognitiva, devendo a prestao jurisdicional executiva ser
tambm pautada por uma durao razovel e proporcional. Na obra Projetos de Novo
Cdigo de Processo Civil comparados e anotados, o doutrinador Cssio Scarpinella
Bueno ressalta que a expressa meno atividade satisfativa digna de destaque para
evidenciar que a atividade jurisdicional no se esgota com o reconhecimento (declarao)
dos direitos, mas tambm com a sua concretizao5.
A previso do princpio da durao razovel do processo no encontra previso
normativa apenas na Constituio Federal. Consoante se infere do artigo 8 da Conveno
Americana de Direitos Humanos (tambm conhecido tal declarao de direitos humanos
como Pacto de So Jos da Costa Rica), ratificado pelo Brasil no dia 25 de setembro de 1992,
toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, no sendo tal garantia processual exclusiva do direito processual penal. O citado
dispositivo normativo estende tal princpio textualmente no apenas aos processos
instaurados para a apurao de qualquer acusao penal formulada contra o cidado, como

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporneo, volume 1: Teoria Geral do
Processo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
5
BUENO, Cssio Scarpinella. Projetos de novo Cdigo de Processo Civil comparados e anotados. 1 ed. So
Paulo: Saraiva, 2014, p. 42.

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tambm na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.
A importncia de um processo que se desenvolva em uma durao pautada nas
balizas normativas da proporcionalidade e da razoabilidade ressaltada no prprio
funcionamento dos meios de acesso dos cidados ao sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos. Diversamente do sistema europeu, o cidado no tem acesso direito ao
rgo com poder jurisdicional do sistema interamericano (no caso, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos). Assim, no caso de uma violao da Conveno Americana por algum
de seus Estados-partes, o indivduo, o grupo de pessoas ou entidade no governamental
reconhecida legalmente em um ou mais Estados-membros da Organizao deve acionar a
Comisso Interamericana, mediante o protocolo de petio, descrevendo as denncias ou
queixas de violaes aos direitos humanos reconhecidos e resguardos pelo sistema
normativo interamericano.
O artigo 46 estabelece uma srie de requisitos que devem ser preenchidos para a
superao do juzo de admissibilidade por parte da Comisso. Um deles prevista na alnea
a do supracitado dispositivo normativo a necessidade de prvio exaurimento dos
recursos da jurisdio interna. Entretanto, a imposio do esgotamento dos recursos internos
mitigada pela alnea c do artigo 46.2, justamente nos casos em que houver demora
injustificada na deciso sobre os mencionados recursos. Assim, na sistemtica de tutela dos
direitos humanos na seara internacional, a prestao jurisdicional morosa e tardia
assemelhada ausncia de soluo jurdica. Configuraria nus excessivo ao cidado
condicionar o acesso Comisso Interamericana, quando a omisso e a inrcia forem
imputados no a uma atitude omissiva sua, mas sim imputada ao Estado, que no prestou a
jurisdio necessria tempestivamente.
O carter indenizatrio por eventual descumprimento estatal do dever prestacional
imposto em prol da consecuo da durao razovel do processo assume carter divergente
na doutrina. Em que pese a ausncia de regulamentao infraconstitucional especfica que
venha a estabelecer as balizas normativas acerca da configurao de tal responsabilidade
civil, o doutrinador Cssio Scarpinella Bueno, em sua obra Curso Sistematizado de Direito
Processual Civil, ressalta a importncia do 6 do artigo 37 da Constituio Federal,
determinando-se a responsabilidade estatal objetiva, bem como a desnecessidade de

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regulamentao infraconstitucional para a vinculao estatal quanto ao dever jurdico de
conferir razovel durao s relaes processuais:
E mais: que se trata de um princpio constitucional do direito
processual civil e, portanto, inderrogvel por qualquer norma
infraconstitucional e que, como tal, independe de lei para ser
implementado em todos os sentidos (...) A discusso relativa
possibilidade de indenizao a ser paga pelo Estado pela no durao
razovel do processo, pela no observncia, portanto, do princpio
expresso no art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal, por isto
mesmo, no parece ter, pelo menos falta de lei expressa que
regulamente os parmetros concretos de uma tal indenizao, maior
expressividade. Um tal dever indenizatrio no pode ser denegado,
at por causa do que dispe o art. 37, 6, da Constituio Federal,
mas o que o princpio aqui examinado que direito fundamental
quer que se criem condies, as mais variadas, concretas de
atingimento de uma dada finalidade. Enfoc-lo como uma clusula
de mera indenizao apequena a sua prpria funo no Estado
brasileiro. Por ora, portanto, mais importante revelar o seu
contedo prestacional6
Analisando os parmetros para a averiguao quanto possvel violao da clusula
da durao razovel do processo, o doutrinador Eduardo Arruda Alvim ressalta que o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos fixou trs importantes critrios para se aferir se
houve ou no dilao indevida do processo, a saber: a) complexidade do assunto versado na
causa; b) comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e c) a atuao e
comportamento do rgo jurisdicional7 Indo ao encontro das balizas adotadas pelo sistema
europeu de proteo dos direitos humanos, realadas pelo ilustre doutrinador, pode-se
agregar os parmetros elencados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, na anlise
de alguns dos precedentes envolvendo o Estado brasileiro no polo passivo, como o caso
Ximenes Lopes e Nogueira de Carvalho (ambos em face do Brasil). Em ambos os
precedentes, depreende-se que a Corte adotou balizas para avaliao quanto possvel
6

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil, vol. 1. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
7
ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

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violao da garantia processual prevista no artigo 8 da Conveno Americana: (i) a
complexidade da matria posta apreciao do Judicirio; (ii) atividade processual adotada
por ambas as partes (procrastinatria ou cooperativa); (iii) a conduta das prprias autoridades
judiciais.
A primeira parte do inciso LXXVIII reala a importncia da durao razovel do
processo. A parte final do dispositivo normativo, por sua vez, visa concretizao e
efetivao de tal comando constitucional, ao prever a necessidade de criao e
aperfeioamento de meios garantidores da celeridade da tramitao processual. No
suficiente apenas explicitar, com fora normativa constitucional, a importncia da durao
razovel do processo. A fim de que este seja efetivo, adequado e clere, impe-se ao Estado,
como dever prestativo vinculado, a criao, estruturao, organizao e aperfeioamento de
tutelas processuais adequadas s peculiaridades de cada um dos direitos materiais que se
pretende resguardar ou tutelar. A instrumentalidade das garantias procedimentais e das
tutelas processuais em prol da efetividade processual deve ser uma meta constante do
ordenamento jurdico. Trata-se do princpio da eficincia, a fim de gerenciar a atividade
jurisdicional a fim de tornar mais eficiente o trmite processual, conferindo maior agilidade
e celeridade, desde que sempre respeitadas as balizas normativas do contraditrio e da ampla
defesa, nos seus mais diversos graus.
Atravs da anlise das inmeras reformas legislativas realizadas ao longo da
vigncia do atual Cdigo de Processo Civil, compreende-se a introduo de inmeros
instrumentos processuais, arquiteturas organizacionais, tutelas diferenciadas, a fim de
viabilizar a concretizao da durao razovel do processo. Com o advento da Lei n
11.232/05, por exemplo, houve a adoo de uma modelo arquitetural diferenciado do
existente anteriormente, no sendo necessria a propositura de ao autnoma para a
execuo do comando previsto no dispositivo sentencial. Visando a uma maior celeridade e
racionalidade no processo executivo, aps o trnsito em julgado (ou mesmo antes do mesmo,
no caso da execuo provisria), inaugurar-se-ia uma mera fase processual, no bojo da
mesma relao jurdica processual j ento existente, sendo o devedor intimado, nos moldes
do artigo 475-J do Cdigo de Processo Civil, a efetuar o pagamento da quantia certa no prazo
de quinze dias, sob pena de cominao da multa legal prevista no mesmo dispositivo
normativo, no montante de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenao.

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Com arrimo na necessidade de efetivao da durao razovel do processo, bem
como na incorporao de uma concepo gerencial do sistema judicirio, houve expresso
reconhecimento constitucional quanto possibilidade de delegao aos servidores da prtica
de atos de administrao e de mero expediente sem carter decisrio, nos moldes do inciso
XIV do artigo 93. Com tal delegao, agrega-se o princpio da eficincia (outrora visto nica
e exclusivamente sob o vis da Administrao Pblica, em virtude do disposto no artigo 37
da Constituio Federal) tambm esfera do Poder Judicirio, intentando-se obter o mximo
da prestao jurisdicional com o dispndio do tempo estritamente necessrio para a prestao
da tutela jurisdicional.
A prioridade na tramitao em todas as instncias conferida pessoa com idade
igual ou superior a 60 (sessenta) anos, considerada como idosa, nos moldes da Lei
n 10.741/03 (Estatuto do Idoso), ou portadora de doena grave configura tambm um passo
em prol da concretizao da durao razovel do processo. Apesar de se tratar de uma
medida incipiente, porquanto tendo como destinatria apenas parcela da populao (idosos
e portadores de doena grave), no se trata de um discriminem odioso ou inconstitucional.
Pelo contrrio. Levando em considerao a idade j avanada ou a possibilidade de
agravamento do quadro clnico (inclusive com possibilidade de falecimento) do portador de
doena grave, o Poder Judicirio deve conferir prioridade na tramitao processual de tais
feitos, com arrimo no princpio da igualdade material. No mundo do dever-ser, seria
imperioso que a todos fosse garantida a durao razovel do processo. Entretanto, levando
em considerao a realidade ainda vigorante, evidentemente proporcional e razovel a
concesso de prioridades de tramitao a uma parcela da populao em situao mais
calamitosa.
O processo eletrnico, introduzido no ordenamento jurdico com o advento da Lei
n 11.419/06, tambm configurou um instrumento de agilidade tramitao processual. Em
virtude do imperioso peticionamento por meio eletrnico, a depender da regulamentao
delineada pelos rgos do Poder Judicirio, ganhou-se em eficincia, bem como economia
de materiais (especialmente, sulfite), em prol da preservao do meio ambiente. Com a
informatizao do processo judicial, h um incremento na agilidade da tramitao dos
processos, recrudescimento na produtividade, bem como a minorao dos custos
dispendidos pela tramitao processual. Permite-se o acesso simultneo por todas as partes
processuais, evitando os inconvenientes da impossibilidade carga no caso de prazo comum,
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nos moldes delineados no 2 do artigo 40 do Cdigo de Processo Civil8, com a redao
dada pela Lei n 11.969/09. Pode-se, portanto, perfeitamente correlacionar a informatizao
do processo judicial com a celeridade na resoluo dos conflitos e com a prpria prestao
da tutela jurisdicional, viabilizando, por conseguinte, a efetivao e a concretizao do
princpio da durao razovel do processo.
O prprio incentivo composio amigvel e extrajudicial dos conflitos representa
tambm uma busca de celeridade processual, a fim de concretizar a durao razovel do
processo. A Lei n 13.140, de 26 de junho de 2015, dispe sobre a mediao entre os
particulares, como meio de soluo de controvrsias, bem como estabelece a normativa para
a autocomposio de conflitos no mbito da Administrao Pblica. O novo Cdigo de
Processo Civil, consoante se infere do 2 do artigo 3, estabelece que o Estado promover,
sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos. O 3 do mesmo dispositivo
normativo prev que a conciliao, a medicao e outros mtodos de soluo consensual
de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros
do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.

II. Delineamentos gerais da tutela antecipada.


Junto a estes meios garantidores da durao razovel do processo, importante
ressaltar a importncia da tutela cautelar e da tutela antecipada. Consoante visto
anteriormente, o tempo, dependendo da hiptese, pode ser encarado como um obstculo
consecuo e concretizao do direito material a que se visa resguardar com o ajuizamento
da ao. Dependendo do lapso temporal transcorrido, a utilidade da prestao jurisdicional
pode se esvair, tornando-se a morosidade e a intempestividade da soluo judicial um
obstculo para a prpria efetividade.
Em que pese as divergncias doutrinrias acerca das divergncias ontolgicas
existentes entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, mister salientar a existncia de um
consenso (ainda que relativo): a tutela cautelar visa a assegurar a utilidade da prestao

Nos casos de prazo comum a ambas as partes, o 2 do artigo 40 veda a retirada dos autos do Cartrio,
excepcionando-se tal impedimento em trs situaes previamente delineadas: (i) retirada em conjunto pelas
partes dos autos; (ii) mediante prvio ajuste por petio nos autos (delimitando-se, por exemplo, a possibilidade
do Autor em retirar os autos do 1 dia do dies a quo at a metade do prazo previsto para a prtica de determinado
ato processual, quedando o restante do prazo para o demandado) e (iii) para a obteno de cpias para a qual
cada procurador poder retir-los pelo prazo de 01 (uma) hora, independentemente de prvio ajuste, divergindo,
portanto, da hiptese delineada no item (i).

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jurisdicional final, ao passo que a tutela antecipada possui ntido carter satisfativo, vindo a
antecipar o que seria alcanado apenas com a prestao jurisdicional definitiva.
Analisando a distino acima delineada, o jurisconsulto Alexandre Freitas Cmara
reala que no :
possvel a confuso entre as duas modalidades de tutela
jurisdicional. Isto porque tanto a tutela cautelar como a tutela
antecipada prestada com base neste inciso I do art. 273 tm como
fundamento de concesso o periculum in mora, o risco de dano.
Ocorre que na tutela cautelar o que corre risco de sofrer dano
irreparvel (ou de difcil reparao) a efetividade do processo, do
provimento jurisdicional. O direito substancial, nesta hiptese, no
est em risco. J na tutela antecipada o que corre risco de perecer
o prprio direito material. A tutela cautelar uma modalidade de
tutela do processo, enquanto a tutela antecipada destinada a
proteger o direito substancial9
mister salientar que a redao originria do artigo 273 do atual Cdigo de
Processo Civil deveras diversa da atualmente existente, decorrente do advento da Lei n
8.952/94. Anteriormente reforma legislativa mencionada, o ordenamento jurdico
processual civil nacional previa o instituto da tutela antecipada apenas a determinadas
hipteses taxativamente mencionadas, como nas aes possessrias e no mandado de
segurana. No havia, como h atualmente, o poder geral de antecipao da tutela previsto
no caput do artigo 273, com a atual redao dada pela Lei n 8.952/94. Com arrimo no poder
de adequao e na necessidade de prestao de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva,
os magistrados utilizavam do poder geral de cautelar para o deferimento de cautelares com
carter nitidamente satisfativo, em que pese a incompatibilidade de tais termos entre si.
Levando em considerao o poder-geral delineado no bojo do artigo 798 do Cdigo de
Processo Civil, bem como na atipicidade das medidas cautelares, inclusive, em carter
antecipatrio, consoante regramento previsto no artigo 804 do CPC, lograva-se xito na
concretizao e efetivao do direito material a ser resguardado, vindo a se utilizar de uma

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 1. 16 ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2007.

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arquitetura organizacional das medidas cautelares para finalidades para as quais a mesma
no foi delineada em nosso ordenamento jurdico.
Analisando, em retrospectiva histrica, o relato acima delineado, o doutrinador
Fredie Didier Jnior tece os seguintes comentrios:
Diante desta limitao imposta ao poder judicial de conceder
medidas antecipatrias satisfativas, a tutela cautelar passou a ser
desvirtuada. Passou-se a utilizar, na praxe forense, o poder geral de
cautela

para

(satisfativas),

conceder-se

medidas

como

cautelares

se

antecipatrias
fossem,

atpicas

criando-se,

jurisprudencialmente, as chamadas cautelares satisfativas (...) A


prtica disseminou-se, a ponto de, em certos tribunais do pas,
algumas cautelares satisfativas, de to frequentes no foro, terem
ganhado inclusive cdigo prprio na distribuio ( o caso, por
exemplo, da cautelar de sustao de protesto, de ntido carter
satisfativo). Se, de um lado poderia ser encarada como um
desvirtuamento da tcnica processual, de outro o surgimento
jurisprudencial

das

cautelares

satisfativas

serviu

como

demonstrao da fora normativa do princpio da adequao: diante


de um sistema inadequado para a tutela dos direitos em situao de
urgncia ou evidncia, o Poder Judicirio viu-se na contingncia de
adequar a legislao processual e sanar a lacuna legislativa; e,
neste ltimo aspecto, tiveram essas aes um papel destacado no
desenvolvimento do estudo da tutela de urgncia no direito
processual brasileiro e na remodelao do tratamento legislativo da
matria10
Com o advento da Lei n 8.952/94, houve a retificao de tal lacuna legislativa,
colmatando-a com o estabelecimento do poder geral de antecipao satisfativo. Consoante
se infere da atual redao dada ao caput do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, no h
mais a restrio da possibilidade de tutela antecipatria satisfativa a determinados direitos
materiais como outrora (aes possessrias e fixao de penso alimentcia, por exemplo).

10

DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.

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Com a reforma legislativa, inclusive com o acrscimo do 3 ao caput do artigo 461, houve,
nos moldes delineados por Fredie Didier Jr, a ordinarizao da tutela antecipada
satisfativa, viabilizando, por conseguinte, o deferimento da tutela antecipada para qualquer
direito e no mais, como outrora, apenas para aqueles que se tutelavam por determinado
procedimento especial (como o caso do mandado de segurana, o procedimento especial das
aes possessrias e da ao de alimentos).
Ressaltando tal diferena histrica, o professor Alexandre Cmara ressalta que
com a reforma do Cdigo de Processo Civil, porm, passou-se a ter este instrumento como
aplicvel genericamente ao mdulo processual de conhecimento, sendo cabvel qualquer que
seja o procedimento aplicvel, comum (ordinrio ou sumrio) ou especial.11
interessante notar que, antes da reforma legislativa de 1994, no havia, portanto,
um delineamento geral, irrestrito e amplo da tutela antecipada. Houve, com a nova redao
do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, o reconhecimento textual e expresso da
possibilidade de deferimento da tutela antecipatrio (com arrimo em cognio de
probabilidade ou verossimilhana, de acordo com divergncias doutrinrias, em uma ntida
cognio sumria), satisfazendo-se a pretenso material antes da prolao da sentena
pautada em cognio exauriente e plena. Houve o reconhecimento de duas sistemticas
processuais autnomas e independentes quanto s duas tutelas em questo: tutela antecipada
e tutela cautelar, ontologicamente distintas. Com o advento da Lei n 10.444/02, por sua vez,
houve a introduo do 7 ao caput do artigo 27312, prevendo-se a fungibilidade entre tutela
cautelar e a tutela antecipada. Consoante se infere da anlise textual do dispositivo normativo
em questo, infere-se a possibilidade de deferimento incidentalmente ao processo de
conhecimento de tutela cautelar, no havendo mais a necessidade de ajuizamento de ao
autnoma para veicular a pretenso acautelatria da prestao jurisdicional final. Trata-se
da multifuncionalidade da relao jurdica processual de conhecimento defendida por
Fredie Didier Jnior em obra j citada no presente artigo, indo ao encontro do sincretismo
processual j defendido entre a fase cognitiva e o cumprimento de sentena. O jurisconsulto
identifica uma tendncia inexorvel de nossa legislao: a unificao dos processos. Com

11

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 1. 16 ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2007.
12
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado

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o claro objetivo de acabar com a vetusta exigncia de que, para cada funo jurisdicional,
uma relao jurdica processual autnoma, transforma-se a relao jurdica processual de
conhecimento, que passa a ter a caracterstica da multifuncionalidade13.
A possibilidade de concesso incidental de tutela cautelar no bojo do processo de
conhecimento foi levada s ultimas consequncias pela Lei n 13.105/15 (novo Cdigo de
Processo Civil), que, diversamente do atual Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869/73), no
prev um Livro prprio para o Processo Cautelar. Ambas as tutelas (cautelar e antecipada)
so objeto de anlise no gnero tutela de urgncia, que, por sua vez, ao lado da tutela de
evidncia, configuram espcie do gnero maior tutela provisria, instituto jurdico objeto
do Livro V do novo CPC. Englobando tanto as tutelas antecipadas, quanto as tutelas
cautelares, o artigo 295 do novo CPC prev que as tutelas provisrias podem ser concedidas
e carter incidental, encampando, portanto, a possibilidade j prevista no bojo do 7 do
artigo 273 do atual CPC. Como no h mais Livro prprio para regular o Processo Cautelar,
o artigo 301, em carter exemplificativo, tipifica14 algumas tutelas cautelares que podem ser
deferidas judicialmente, sem prejuzo da possibilidade de concesso de qualquer outra
medida idnea para assegurao do direito. Constata-se, portanto, que o novo CPC encampa
a teoria da tutela cautelar como acautelatria, assecuratria da utilidade da prestao jurdica
final, bem como da atipicidade das medidas cautelares, com arrimo no poder-geral de
cautela.
A fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada tambm foi encampada
pelo novo CPC, consoante se infere do pargrafo nico do artigo 305. Consoante se analisar
melhor ao longo do artigo, os Captulos II e III do Livro V do novo CPC preveem a
possibilidade de deferimento da tutela antecipada e cautelar, respectivamente, em carter
antecedente, sem prejuzo da possibilidade de formulao de pedido incidentalmente ao
processo de conhecimento, como j ressaltado anteriormente (artigo 295 do novo CPC).
Caso o autor requeira, a ttulo de tutela cautelar antecedente, providncia de natureza
antecipatria antecedente, o juiz deve observar a sistemtica legal delineada no Captulo II
do Livro V, ainda que textual e formalmente o autor tenha formulado pedido de tutela
cautelar antecedente. Observa-se, portanto, a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela

13

DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 530.
14
A tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de
bens, registro de protesto contra alienao de bens

489

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antecipatria prevista tambm no mbito antecedente (e no apenas incidentalmente, como
na atual sistemtica legal do Cdigo de Processo Civil).
Consoante se analisa do delineamento legal do Captulo III supracitado, a parte
autora formulada antecedentemente o pedido de tutela cautelar. O ru, nos moldes do artigo
306 do novo CPC, citado para apresentar contestao, seguindo-se o procedimento comum.
Em transcorrendo in albis o prazo para oferecimento da contestao, h a decretao da
revelia, com a produo dos seus efeitos, inclusive a presuno (relativa, jures tantum) de
veracidade dos fatos alegados pelo autor. O artigo 308, por sua vez, prev que, efetivada a
tutela cautelar, o autor dever formular o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias15,
devendo ser apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar (no
sendo necessrio o adiantamento de novas custas processuais), indo ao encontro da tendncia
de sincretismo processual, tornando-se completamente desnecessria a subsistncia de um
processo cautelar autnomo. Sem prejuzo de tal arquitetura organizacional, o 1 do
supramencionado dispositivo normativo prev a possibilidade de formulao conjunta do
pedido de tutela cautelar com o pedido principal (cumulando-se ambos os pedidos), como j
prev o 7 do atual artigo 273 (tutela cautelar incidental em processo de conhecimento).
H certa polmica doutrinria quanto possibilidade de deferimento judicial de
tutela antecipatria em aes declaratrias e constitutivas (positivas ou negativas). Tem-se
a compreenso de que a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica,
bem como a constituio ou a desconstituio de determinada relao jurdica, somente
ocorre em termos definitivos, aps a cognio exauriente. Entretanto, possvel a
antecipao dos efeitos prticos decorrentes de tal cognio. Exemplificativamente, o autor
ajuza ao declaratria de nulidade ou desconstitutiva anulatria em face de determinado
credor, em virtude de vcio de consentimento (como a simulao ou dolo, por exemplo).
Entretanto, a demora no trmite processual lhe acarretar danos severos, porquanto o crdito
a que visa declarar nulo ou anular fora protestado pelo demandado, motivo pelo qual o nome
do demandante fora inserido em cadastro restritivo de crdito. Ainda que se trate de
pretenso declaratria ou constitutiva negativa, possvel a antecipao dos efeitos fticos

15

evidente, como ressaltado pelo doutrinador Fredie Didier Jnior, que h determinadas hipteses em que a
formulao do pedido principal, nos moldes do artigo 308 do novo CPC, ser irrelevante e desnecessria, nas
mesmas situaes traadas no atual CPC, em que se dispensa o ajuizamento da ao principal, como na cautelar
de exibio (artigos 844 e 845 do CPC), cauo (artigos 826 a 838 do CPC), ou naquelas hipteses em que no
se trata de medida cautelar constritiva (produo antecipada de provas, arts. 846/851).

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da decorrentes, determinando-se a sustao do protesto, bem como a inibio de que o
demandado proceda novamente a outro protesto, impelindo-o a uma obrigao de no fazer.
Outro exemplo ocorre no caso da nomeao de curador provisrio, em ao de interdio,
porquanto se configura como uma tutela antecipatria, em processo com pretenso
nitidamente constitutiva (modificao do status civil da demanda no caso, sua capacidade
civil). O doutrinador Teori Albino Zavascki, Ministro do Supremo Tribunal Federal, em sua
obra Antecipao de Tutela, tece os seguintes comentrios acerca de tal possibilidade:
essa eficcia negativa , certamente, passvel de antecipao, o que se d necessariamente,
mediante ordens de no-fazer contra o preceito, ou seja, ordens de absteno, de sustao,
de suspenso de atos ou comportamentos16 Entretanto, em que pese o exemplo, h
entendimentos doutrinrios diversos, no sentido de que, no exemplo ilustrativo fornecido
acima, se trata a sustao do protesto no uma tutela antecipada, porquanto destituda de
carter propriamente satisfativo, mas sim tutela cautelar, levando em considerao que visa
a assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final a ser prolatada (declarando-se a
inexistncia da relao jurdica processual, no caso do crdito questionado).
Volvendo-se a anlise do artigo 273 do atual Cdigo de Processo Civil, mister
salientar, primeiramente, que, uma vez preenchidos e reconhecidos os requisitos previstos
no

artigo

273

do

CPC

(ou

nos

correlatos

dispositivos

normativos,

como,

exemplificativamente, o 3 do artigo 461 e o 3 do artigo 461-A), h um dever-poder geral


de antecipao. No se trata de uma mera discricionariedade judicial. Presentes os requisitos
normativos, o jurisdicionado tem reconhecido judicialmente o direito tutela antecipatria
pleiteada nos autos do processo.
De acordo com o magistrio de Cssio Scarpinella Bueno, em obra j citada no
presente artigo, para a concesso da tutela antecipatria, deve-se subdividir os pressupostos
em (i) necessrios e (ii) cumulativo-alternativos. Consoante se infere do caput do artigo 273
do CPC, so pressupostos necessrios para o deferimento da tutela antecipatrio a prova
inequvoca e a verossimilhana da alegao. Os pressupostos cumulativo-alternativos
esto previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo normativo. Assim, alm dos requisitos
necessrios estabelecidos no caput, o autor deve comprovar a subsuno do caso a uma das
hipteses delineados ou no inciso I (haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil

16

ZAVASCKI, Teoria Albino. Antecipao de Tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 84-85.

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reparao) ou no inciso II (fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru).

II. Estabilizao da tutela antecipada. Direito comparado (rfr francs e


provvedimento durgenza italiano).
De acordo com a sistemtica legal atualmente vigente, nos moldes delineados pelo
atual Cdigo de Processo Civil, a tutela antecipatria, pautada em cognio sumria,
dependente de uma deciso final a ser prolatada em cognio exauriente. Trata-se de uma
deciso provisria a ser futura e obrigatoriamente substituda por uma deciso definitiva e
exauriente. A tutela antecipatria, nesta arquitetura organizacional, possui um carter
instrumental, provisrio, pautado em uma cognio sumria (baseada na verossimilhana e
na probabilidade do direito), sempre condicionada a uma etapa subsequente, pautada em
uma cognio exauriente, com arrimo em um juzo de certeza.
Entretanto, mister salientar a possibilidade de configurao de uma sistemtica
procedimental diversa. Consoante se analisa do comportamento processual das partes, mais
do que uma certeza definitiva e imutvel, o que os jurisdicionados buscam, na maior parte
das vezes, uma soluo rpida e efetiva, ainda que pautada em uma cognio sumria.
Consoante se analisar ao longo do presente artigo, o instituto do rfr francs foi pautado
justamente na percepo de que os franceses visam pacificao do conflito, ainda que
pautado em uma cognio sumria, desde que a prestao jurisdicional seja clere e
tempestiva. De acordo com tais conceitos, a tutela antecipatria no configura como um
instrumento processual dependente de uma deciso final pautada em uma cognio
exauriente. A busca desenfreada pela certeza e pelo exaurimento da cognio deve ser
mitigada e relativizada, porquanto, em determinados casos, pode no corresponder ao
desiderato volitivo das partes, que podem perfeitamente prezar e priorizar a rapidez na
soluo do litgio em detrimento de uma segurana jurdica calcada em uma cognio
exauriente. Assim, constata-se ser possvel dissociar a tutela antecipada de uma deciso final
exauriente, sendo possvel a autonomia e independncia da tutela antecipatria, no sendo
esta provisria no sentido de que deve sempre ser objeto de superveniente substituio por
uma deciso final exauriente.
Com a estabilizao da tutela antecipada prevista no novo Cdigo de Processo
Civil, desvincula-se a tutela antecipatria da posterior etapa cognitiva completa,
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outorgando-se s partes a opo pela efetiva instaurao da lide, mediante a propositura de
demanda visando sentena de mrito17.
A arquitetura processual adotada pela legislao deve estar em conformidade com
o modelo constitucional de processo civil, levando em considerao a supremacia e fora
normativa da Constituio, que figura, dentro do ordenamento jurdico, na posio de pice
normativo. A fim de concretizar a celeridade e a razovel durao do processo, plenamente
possvel a estabilizao da tutela antecipada, no sendo imperiosa que a mesma seja
supervenientemente substituda por uma deciso final, calcada em cognio exauriente e
plena. Entretanto, no se pode impedir a submisso da lide cognio exauriente, sob pena
de violao clusula constitucional do devido processo legal, bem como da prpria
inafastabilidade jurisdicional em seu sentido amplo. Caso o demandado, no satisfeito com
a tutela antecipatria deferida judicialmente, deseja submeter a questo apreciao
exauriente, com a prolao de uma deciso final, tal possibilidade deve ser resguardada e
tutelada. Assim, a estabilizao da tutela antecipada interrompida e cessada com a
manifestao volitiva da parte que com a mesma discorde. por isto que o doutrinador Alex
Costa Pereira, na tese de doutorado j mencionada, menciona que h desvinculao da tutela
antecipatria com a posterior etapa cognitiva completa. Entretanto, no se trata de uma
dissociao irrestrita e total, sendo necessria a outorga s partes da opo volitiva de
instaurar efetivamente a lide, submetendo a questo apreciao exauriente. A fim de
compatibilizar o instituto da estabilizao da tutela antecipada ao modelo constitucional de
processo civil, no se pode obstar a possibilidade de qualquer uma das partes se submeter
cognio exauriente, caso assim se manifestem volitivamente.
Antes de adentrar propriamente no novo Cdigo de Processo Civil (CPC),
imperiosa a anlise do projeto de autoria dos doutrinadores Ada Pellegrini Grinover, Jos
Roberto Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz Marinoni, do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP), tendo recebido no Senado Federal o nmero do PLS n 186/2005,
arquivado em 200718. Tal projeto de lei visava a acrescentar os artigos 273-A, 273-B, 273C e 273-D ao atual Cdigo de Processo Civil.

17

PEREIRA, A. C. Tutela sumria: a estabilizao da tutela antecipada e sua adequao ao modelo


constitucional do processo civil brasileiro. 2012. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo. 2012.
18
Na exposio de motivos, so tecidos os seguintes comentrios: a proposta de estabilizao da tutela
antecipada procura, em sntese, tornar definitivo e suficiente o comando estabelecido por ocasio da deciso
antecipatria. No importa se se trata de antecipao total ou parcial. O que se pretende, por razoes

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"Art. 273-A A antecipao de tutela poder ser requerida em
procedimento antecedente ou na pendncia do processo".
"Art. 273-B Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no
que couber, as disposies do Livro III, Ttulo nico, Captulo I deste
Cdigo.
1 Preclusa a deciso que concedeu a tutela antecipada, facultado,
no prazo de 60 (sessenta) dias:
a) ao ru, propor demanda que vise sentena de mrito;
b) ao autor, em caso de antecipao parcial, propor demanda que vise
satisfao integral da pretenso.
2 No intentada a ao, a medida antecipatria adquirir fora de
coisa julgada nos limites da deciso proferida".
"Art. 273-C Preclusa a deciso que concedeu a tutela antecipada no
curso do processo, facultado parte interessada requerer seu
prosseguimento, no prazo de 30 (trinta) dias, objetivando o
julgamento de mrito.
Pargrafo nico. No pleiteado o prosseguimento do processo, a
medida antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos limites da
deciso proferida".
"Art. 273-D Proposta a demanda ( 1 do art. 273-B) ou retomado o
curso do processo (art. 273-C), sua eventual extino, sem
julgamento do mrito, no ocasionar a ineficcia da medida
antecipatria, ressalvada a carncia da ao, se incompatveis as
decises."
O artigo 273-A do PLS n 186/05 prev, como encampado pelo novo Cdigo de
Processo Civil, a possibilidade de requerimento da tutela antecipada de forma antecedente
ou incidental ao processo.

eminentemente pragmticas mas no destitudas de embasamento terico deixar que as prprias partes
decidam sobre a convenincia, ou no, da instaurao ou do prosseguimento da demanda e sua definio nos
termos tradicionais, com atividades instrutrias das partes, cognio plena e exauriente do juiz e a
correspondente
sentena
de
mrito
Disponvel
em:
www.senado.gov.br/atividade/materia/getDocumento.asp?t=5724> Acesso em 05 de julho de 2015.

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Caso tenha sido adotado o requerimento de forma antecedente, uma vez deferida a
tutela antecipatria, facultado, no prazo de 60 (sessenta) dias, ao ru propor demanda que
vise sentena de mrito, sob pena de a medida antecipatria adquirir fora de coisa julgada,
consoante se dispe no 2 do artigo 273-B. O deferimento da tutela antecipada inverte o
nus processual, incumbindo no mais ao autor, mas sim ao ru a necessidade de ajuizar
demanda autnoma a fim de obter a cognio exauriente e uma sentena de mrito definitiva,
que pode vir a confirmar ou no a tutela antecipatria judicialmente deferida. Caso o
magistrado defira parcialmente a tutela antecipatria, incumbe tambm ao autor a
possibilidade, no mesmo prazo delineado no 1, de propor demanda autnoma, a fim de
obter a satisfao integral da pretenso.
Por outro lado, caso o requerimento de tutela antecipatria tenha sido requerido
incidentalmente relao jurdica processual j previamente instaurada, facultado parte
interessada requerer seu prosseguimento, uma vez preclusa a deciso concessiva da tutela
antecipada pleiteada incidentalmente, objetivamente o julgamento meritrio definitivo e
exauriente. Em se quedando inerte, no pleiteando o prosseguimento do processo, a medida
antecipatria adquire fora de coisa julgada.
O artigo 273-D, por sua vez, regula a hiptese em que a demanda proposta (no
caso do 1 do artigo 273-B, qual seja, tutela antecipada requerida antecedentemente) ou
retomado o curso do processo (na hiptese do artigo 273-C, ou seja, no requerimento
incidental da tutela antecipada). A extino sem resoluo de mrito do processo no
acarreta a ineficcia da medida antecipatria, excepcionada a carncia da ao, se
incompatveis as decises. Constata-se que o artigo 273-D ressalta mais uma vez a relativa
independncia e autonomia da tutela antecipatria, cujos efeitos continuam a vigorar, ainda
que o processo, uma vez instaurado ou prosseguido, venha a ser extinto sem resoluo de
mrito.
Consoante se analisa da sistemtica legal prevista nos artigos 303 e 304 da Lei
n 13.105/15 (novo Cdigo de Processo Civil), a estabilizao da tutela antecipada no se
estende ao Captulo III do Livro V, no abrangendo, portanto, as tutelas cautelares. Levando
em considerao a diferena ontolgica existente entre a tutela cautelar e a tutela antecipada,
constata-se que a primeira visa a resguardar a utilidade do provimento jurisdicional final, ao
passo que a tutela antecipada possui ntido carter satisfativo, visando a antecipar os efeitos
que, em regra, somente seriam produzidos depois de proferida deciso final luz de uma
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cognio exauriente. Em virtude da coincidncia (ainda que parcial) dos objetivos almejados
em ambos os momentos processuais (deferimento da tutela antecipada e na prolao da
sentena final), possvel a dispensa da cognio exauriente e a dissociao, ainda que
relativa, da tutela antecipatria da necessidade de sujeio a uma cognio exauriente e a
uma deciso final. Como a tutela antecipada, como a prpria nomenclatura indica, antecipa
os efeitos decorrentes da deciso final a ser prolatada, pode-se permitir que esta seja
dispensada, em assim concordando as partes processuais. Tal raciocnio, por sua vez, no se
adequa s peculiaridades da tutela cautelar, cujo objeto no coincide com a lide principal,
porquanto visa apenas a acautelar, assegurar e resguardar a utilidade do provimento
jurisdicional a ser futuramente prestado.
Ao permitir que as partes optem por no se sujeitar a uma cognio exauriente,
conformando-se o perdedor com a tutela antecipatria deferida em seu desfavor, permite a
estabilizao da tutela antecipada. Evita-se o dispndio desnecessrio de atos processuais
em rumo a uma deciso final cuja utilidade para as partes mnima ou quase inexistente,
porquanto j se contentaram com a tutela antecipatria deferida e estabilizada. Mais frente,
estudar-se- o instituto do rfr francs, cujas similitudes com a estabilizao da tutela
antecipada sero realadas. Em territrio francs, consoante o magistrio de Gustavo Bohrer
Paim:
a efetividade do rfr demonstrada por Ada Pellegrini Grinover,
ao afirmar que, assim tambm, no rfr francs, as partes costumam
conformar-se com o provimento, sendo que parece que mais de 90%
(noventa por cento) dos casos acabam resolvidos sem necessidade
do processo ordinrio.19
Em um contexto de excessiva judicializao dos conflitos e aumento excessivo do
nmero de processos postos apreciao do Poder Judicirio, a possibilidade de diminuio
da litigiosidade em seara de cognio exauriente um dos efeitos positivos da estabilizao
da tutela antecipada. Entretanto, mister ressaltar a importncia da sociedade jurdica na
concretizao do xito do instituto. Levando em considerao a excessiva litigiosidade da
sociedade brasileira, bem como a presena contumaz dos litigantes habituais no Poder
Judicirio, com suas costumeiras prticas protelatrios no trmite processual, receia-se que

19

PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilizao da tutela antecipada. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012,
p.180.

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a concordncia com a estabilizao da tutela antecipada possa a ser exceo e no a regra,
inviabilizando, por completo, o funcionamento do instituto em sua plenitude.
A fim de melhor analisar o instituto da estabilizao da tutela antecipada, mister
a anlise da juridiction des rfrs, previsto no ordenamento jurdico francs, especialmente
aps as reformas procedimentais realizadas no final do sculo XX. A juridiction des rfrs
pautada, basicamente, por uma jurisdio calcada em cognio sumria (juzo de aparncia,
verossimilhana ou probabilidade. Consoante o disposto no artigo 484 do Cdigo de
Processo Civil francs20, trata-se de uma deciso provisria prestada em virtude da demanda
de uma das partes processuais, estando a outra parte presente ou, ao menos, intimada para o
comparecimento, em um caso em que a lei confere ao magistrado, que no o responsvel
ou competente para o julgamento do processo principal, o poder para ordenar imediatamente
a adoo de medidas necessrias. Trata-se da aplicao da tutela processual adequada
peculiaridade do direito material. Constata-se que, diversamente do ordenamento jurdico
nacional, na Frana uma repartio de competncia, incumbindo-se ao juge des rfr a
competncia para a concesso ou no da tutela antecipatria pleiteada, no se cumulando a
este magistrado a competncia para o julgamento do processo principal, caso este, ao final,
seja de fato instaurado por uma das partes, que pretende a submisso a uma cognio
exauriente, no se conformando, por conseguinte, com a estabilizao da tutela antecipatria
prevista no ordenamento francs.
Assim como dito anteriormente, busca-se autonomizar a tutela antecipatria,
tornando-a, em assim manifestando favoravelmente as partes processuais, independente, no
sendo sucedida posteriormente, como regra, por uma fase cognitiva exauriente. Nos moldes
do doutrinador Gustavo Bohrer Paim, as decises pautadas no procedimento do rfr
podem ser utilizadas de fato como um substituto eficaz de uma deciso definitiva, j que
no h obrigao legal de dar incio a um processo de fundo21
O instituto do rfr foi objeto de constante evoluo. Anteriormente,
obstaculizava-se o deferimento da ordem do rfr, quando da mesma pudesse vislumbrar a
deciso de mrito que o Tribunal tomaria no processo de fundo. Tal exigncia negativa foi

20

Art. 484 Lordonnance de rfr est une dcision provisoire rendue la demande d'une partie, l'autre
prsente ou appele, dans les cas o la loi confre un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner
immdiatement les mesures ncessaires
21
PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilizao da tutela antecipada. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012,
p.171.

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derrogada no novo CPC francs, especialmente quando se vislumbra a autonomia e
independncia (ainda que relativa) da deciso exarada em mbito do rfr (pautada em
cognio sumria). Assim como se vislumbrar quando do estudo do novo CPC (Lei n
13.105/15), no h coisa julgada material, tampouco a deciso judicial exarada no rfr
vincula o juiz do processo principal, caso este seja instaurado pelo demandado. Evita-se,
portanto, que a deciso do rfr prejudique a deciso de mrito final, porquanto tal atitude
seria prejulgar a causa, atravs de uma sentena prvia com fora de coisa julgada.
O juiz do rfr monocrtico. O demandado citado com certa antecedncia (com
tempo suficiente para a devida concretude do princpio da ampla defesa e do contraditrio)
para comparecer em determinado dia e horrio (dependendo da urgncia do pleito, inclusive
noite e em feriados). O procedimento ser concludo com uma deciso provisria, que
no tem autoridade de coisa julgada22 Assim como na sistemtica delineada no projeto do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, bem como no novo Cdigo de Processo Civil, h
sempre a possibilidade de instaurar um processo de cognio plena, com todas suas
garantias, no havendo qualquer eficcia preclusiva na ordem do rfr, o que representa um
contrapeso e a garantia essencial para o direito de defesa da parte23 Compatibiliza-se,
portanto, a estabilizao da tutela antecipada com as balizas constitucionais (inclusive
previstos na Conveno Europia de Direitos Humanos, especialmente no artigo 6 - direito
a um processo equitativo), especialmente do contraditrio e da ampla defesa, assim como,
em uma perspectiva macro, da prpria noo de devido processo legal substantivo e formal.
Viabiliza-se, portanto, em assim manifestando as partes, a viabilidade de acesso cognio
exauriente, instaurando-se novo processo a fim de proferir deciso final. Entretanto,
oportuniza-se tambm, em assim sendo o caso, a estabilizao da ordem do rfr, tornandose a justia mais clere, facilitando a composio do conflito.
A independncia e a autonomia do rfr e do eventual processo de mrito a ser
instaurado uma realidade24, ainda mais se levarmos em considerao os estudos estatsticos
22
23

PAIM, op. cit. p.175.


PAIM, op. cit. p.175.

24
O rfr marcado por sua independncia procedimental no seu nascimento a existncia de um processo
de mrito em curso ou porvir no condio para sua concesso , no seu desenvolvimento os eventos de
eventual processo de fundo no o afetam e no seu termo a extino de um eventual processo de mrito no
leva, em princpio, extino da tutela provisria. Aps a concesso de tutela em rfr, no h qualquer
previso de que deva ser intentado um processo de mrito em algum prazo breve. O rfr nasce, desenvolvese e tem fim de forma independente. Claro que (...) o demandado pode se insurgir com a tutela concedida, de
sorte que (...) poder, em consequncia, instaurar um processo de mrito. Contudo, trata-se de uma

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realizados no ordenamento jurdico francs. A par da considervel aceitao das partes
quanto ao resultado do rfr, h uma pequena quantidade de processos de mrito exauriente
iniciados aps o juge de rfr, demonstrando a estabilizao ftica da tutela antecipatria,
considerada definitiva pelos jurisdicionados franceses, ainda que pautada em uma cognio
sumria. Mais do que uma certeza imutvel e pautada em um trmite processual demorado
e moroso, a maior parcela da populao prioriza uma resposta rpida, clere e tempestiva
para a soluo do litgio, com uma adeso considervel arquitetura organizacional e
funcional do instituto em questo. Tal constatao reflete em outro aspecto positivo, ao evitar
que uma imensa quantidade de demandas judiciais pautadas em uma cognio exauriente
cheguem ao Judicirio francs, permitindo uma racionalizao efetiva das demandas
existentes, otimizando-se o arsenal normativo para a consecuo e concretizao da durao
razovel do processo.25
Assemelhando-se ao instituto do rfr, apesar de algumas diferenas pontuais, a
estabilizao da tutela antecipada prevista no bojo dos artigos 303 e 304 do novo Cdigo
de Processo Civil (Lei n 13.105/15). Em determinado trecho do livro Curso de Direito
Processual Civil, vol. 1, parte geral, de coautoria do professor Olavo de Oliveira Neto, este
destaca conversa informal que mantivera com o professor Edoardo Ricci, ressaltando que,
para a maior parcela da populao, uma vez alcanada a pretenso que almejava, ainda que
em sede de antecipao de tutela, o interesse pelo prosseguimento do processo tende a
diminuir drasticamente. O professor acrescenta que, obtidos esses proveitos, o processo
passava a ser um fardo para as partes, que j tinham solucionadas as suas pendncias de
ordem prtica, mas ainda precisavam continuar a litigar, isso em busca da segurana da coisa

possibilidade e no de uma exigncia legal. Considerando a possibilidade de jamais ser iniciado posteriormente
um processo de mrito, no de se excluir a hiptese de que a deciso provisria possa ser levada a perdurar
indefinidamente. O rfr abre a possibilidade de um provisrio com durao indeterminada. (...) O trao
processual especfico, que a independncia do procedimento do rfr, abre a via para uma independncia de
fato da deciso provisria. (...) possvel que a deciso definitiva no intervenha jamais e que o provisrio se
torne, de fato, definitivo (PAIM, op. cit. p. 176)
25
A funo de desafogar a carga processual tem conhecido um interesse renovado, medida que o
congestionamento dos tribunais torna-se uma realidade mais premente. A funo subsidiria do rfr, de evitar
o processo de mrito, percebido como um instrumento processual capaz de substituir, se necessrio, o
procedimento e a deciso definitivos (...) O rfr, em sua viso tradicional, permite evitar muitos processos e
aliviar o Judicirio. O efeito da proteo jurisdicional provisria agora multiplicado, pois afeta, por ricochete,
um conjunto de processos civis que, em benefcio do descongestionamento do Judicirio pelo uso do rfr,
podem ser julgados com maior celeridade. (...) E a provisoriedade da deciso acaba no se confirmando na
prtica francesa, pois, poucas vezes, se recorre possibilidade de se rediscutir a matria em outro rgo
jurisdicional, colegiado, que no estaria vinculado ao julgamento do rfr. Assim, o rfr acaba por adquirir
uma autoridade de fato sobre o julgamento de mrito. (PAIM, op. cit. p. 177/179)

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julgada26. Em virtude de tais desideratos, com a sistemtica da estabilizao da tutela
antecipada, as partes no sero obrigadas a dar continuidade a uma relao jurdica
processual que no lhes mais interessante, consoante se infere dos artigos 303 e 304 do
novo CPC.
Consoante se averigua do disposto no caput do artigo 303, o requerimento de tutela
antecipatria em carter antecedente pode ser formulado em petio simplificada, desde que
seja relatada e exposta a lide, seja indicado o pedido da tutela final, bem como do direito que
se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do processo. A
possibilidade de protocolo de petio simplificada vai ao encontro da tutela processual
adequada peculiaridade do direito material em questo. Em determinados momentos, a
parte no dispe de tempo necessrio, em decorrncia da urgncia da tutela pleiteada, para
a elaborao de uma petio detalhada e completa quanto exposio ftico-jurdica27, sendo
a inovao jurdica do dispositivo normativo em comento extremamente feliz para a
concretizao da inafastabilidade jurisdicional em seu sentido amplo.
Quando do estudo do instituto do rfr, concluiu-se que a estabilizao da tutela
antecipada constitucional, porquanto no obstaculiza por definitivo a cognio exauriente,
que continua acessvel aos jurisdicionados, em assim se manifestando volitivamente. O
contraditrio e a ampla defesa, por conseguinte, no restam violados, levando em
considerao que o demandado pode no se contentar com a tutela antecipatrio, motivo
pelo qual, ao adotar determinada conduta processual, se submete cognio exauriente. A
manifestao volitiva das partes, portanto, de extrema importncia para a conformao do
instituto com o modelo constitucional do devido processo legal. O 5 do artigo 303 do novo
CPC prev a necessidade de o autor indicar, no bojo da petio inicial (ainda que
simplificada), a inteno de se submeter ao benefcio previsto em questo28. Trata-se de uma

26

NETO, Olavo de Oliveira; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrcia Elias Cozzolino de.
Curso de Direito Processual Civil, volume 1: parte geral. 1 ed. So Paulo: Editora Verbatim, 2015, p. 640.
27
Essa opo deriva da necessidade que a parte tem, por vezes, de obter uma tutela praticamente imediata,
sob pena de perecimento do direito que alega possuir. Nesses casos, at mesmo o tempo gasto para a elaborao
da petio inicial pode constituir bice efetivao da pretenso levada a juzo. (NETO, op. cit. p. 640)
28
A declarao expressa do autor (5) de que pretende se valer do benefcio previsto no artigo 303, caput,
como requisito essencial da petio simplificada, mais do que uma mera opo pela via processual que permite
a utilizao dessa modalidade de petio, implica na opo pela adoo deste procedimento diferenciado e em
verdadeira renncia ao procedimento comum e a prestao, pelo Estado, de uma tutela jurisdicional exauriente.
Quando o autor declara esta opo, ele aceita a possibilidade de extino do feito (art. 304, 1) sem a
apreciao do seu contedo, dispensando a realizao de instruo probatria e de uma sentena de mrito.
Como essa opo pelo procedimento diferenciado tambm deve ser aceita pelo ru, a no interposio de

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opo por um rito mais clere, com a mitigao da fase instrutria, bem como sujeito a uma
cognio sumria e no exauriente, caso o ru no interponha agravo de instrumento contra
a deciso concessiva da tutela antecipatria, consoante se averiguar mais frente.
O 6 do artigo 303 prev que, na hiptese de o magistrado entender que no h
elementos suficientes para a concesso da tutela antecipada, determinar-se- a emenda da
petio inicial, adequando-a ao procedimento comum (no mais sistemtica da
estabilizao da tutela antecipada), sob pena de indeferimento da inicial e consequente
extino do processo sem resoluo de mrito.
Entretanto, caso concedida a tutela antecipatria, o 1 do mesmo dispositivo
normativo prev a necessidade de aditamento da petio inicial, competindo ao autor a
complementao da argumentao j expendida na inicial simplificada, a juntada de novos
documentos, em assim sendo necessria, bem como a confirmao do pedido de tutela final,
no prazo legal de 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz estabelecer. Consoante
se averigua da parte final do inciso I do 1 do artigo 303 do novo CPC, o magistrado pode
apenas dilatar o prazo para o aditamento da inicial, no podendo, por conseguinte, minorlo aqum do lapso legal de 15 (quinze) dias, previsto legalmente no bojo do inciso
supramencionado.
A necessidade de aditamento da inicial decorre da possibilidade de que o ru venha
a interpor agravo de instrumento contra a deciso concessiva da tutela antecipatria,
inviabilizando, por conseguinte, a estabilizao da tutela antecipada, o que obrigar o
magistrado a adentrar em cognio exauriente sobre o litgio, viabilizando, por conseguinte,
o exame da relao jurdica de direito material controvertida de forma exauriente29.
No momento do aditamento, o autor no est adstrito extenso dos pedidos
formulados na petio inicial simplificada, podendo ampliar o rol objetivo dos pleitos
trazidos apreciao do magistrado, ainda mais levando em considerao a ausncia, neste
momento processual, da estabilidade da lide (regulada no novo Cdigo de Processo Civil no
artigo 329).
Caso o autor no proceda ao aditamento da inicial ou o faa intempestivamente
(levando em considerao que o dies a quo do prazo legal de 15 dias ou do prazo judicial
dilatado a intimao da concesso da tutela antecipatria pelo magistrado), o 2 prev a
recurso acaba por representar uma verdadeira aceitao tcita de submisso ao procedimento, dando ensejo
estabilizao da tutela liminarmente concedida (art. 304, caput). (NETO, op. cit. p. 641/642)
29
NETO, op. cit. p. 644.

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consequncia: a extino do processo sem resoluo de mrito, tendo como decorrncia
lgica a prpria cassao da tutela antecipatria, que perde, por conseguinte, seus efeitos no
mundo prtico.
A fim de que haja a estabilizao da tutela antecipada, necessria a conjugao da
vontade de ambas as partes processuais. O autor deve indicar expressamente, no bojo da
petio inicial simplificada, que adere volitivamente arquitetura procedimental prevista
nos artigos 303 e 304 do Cdigo de Processo Civil (uma atitude comissiva), bem como o ru
deve se manter inerte, no interpondo o recurso de agravo de instrumento30 (uma atitude
omissiva), nos moldes do caput do artigo 304. Trata-se de requisitos cumulativos, sendo
imprescindvel a presena de ambas as manifestaes volitivas para a configurao da
estabilizao da tutela antecipada.
Com arrimo no 1 do artigo 304, em se configurando o quadro acima delineado, o
magistrado deve extinguir o processo sem resoluo de mrito, o que se dar mediante a
prolao de sentena, consoante se infere da previso legal do artigo 316 do Cdigo de
Processo Civil (correlato ao 1 do artigo 162 do atual Cdigo de Processo Civil, em
determinada extenso). De acordo com o entendimento esposado pelo doutrinador Olavo de
Oliveira Neto, em tais hipteses, a sentena irrecorrvel, em virtude da precluso lgica
decorrente da conduta adotada pelas partes (o autor, ao eleger o rito procedimental dos
artigos 303 e 304 do novo CPC e o ru ao se quedar inerte, no interpondo agravo de
instrumento contra a deciso concessiva da tutela antecipatria). Com a prolao da sentena
extintiva do processo, haveria a ocorrncia imediata do trnsito em julgado, formando-se,
por conseguinte, a coisa julgada formal, com a imutabilidade da deciso no mbito do
processo em que foi proferida31.
Em que pese a estabilizao da tutela antecipada, a mesma no coberta pelo manto
da coisa julgada material, consoante se infere do 6 do artigo 304, assemelhando-se,
portanto, ao instituto do rfr francs e distanciando-se da sistemtica delineada pelo
projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual. A estabilidade, por sua vez, pode ser
objeto de ataque no prazo legal de 02 (dois) anos, lapso em que ser possvel o ajuizamento
de ao autnoma para a reviso, a reforma ou a invalidao da tutela antecipada j

30

Recurso cabvel contra a deciso interlocutria que versa sobre tutela provisria, consoante disposto no
inciso I do artigo 1.015 do Cdigo de Processo Civil.
31
NETO, op. cit. p. 647.

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previamente estabilizada, consoante se infere da sistemtica delineada no 2 do artigo 304
do novo CPC.
Assim como o instituto do rfr francs, a tutela antecipada, consoante se averigua
da anlise do 3, conserva seus efeitos enquanto no revista, reformada ou invalidada por
deciso de mrito proferida na ao autnoma ajuizada nos moldes do 2. A fim de instruir
a ao autnoma, qualquer das partes poder requerer o desarquivamento do processo extinto
para a extrao das cpias necessrias, quedando o juzo em que a tutela antecipada foi
judicialmente deferida prevento para o julgamento da ao autnoma desconstitutiva (ou
constitutiva negativa) supervenientemente ajuizada.
Consoante bem ressaltado pelo doutrinador Olavo de Oliveira Neto, o objetivo
cognitivo desta ao autnoma limitado pelos pargrafos do artigo 304 do novo Cdigo de
Processo Civil. Consoante se infere do 2, a ao deve ter como objetivo a reviso, a
reforma ou a invalidao da tutela antecipada deferida. No h a possibilidade de cumulao
de outros pedidos que refujam ao mbito cognitivo previamente delimitado pelo legislador
infraconstitucional. Outrossim, o exerccio deste direito protestativo deve s-lo feito no
prazo decadencial de 02 (dois) anos, previsto no 5, tendo como dies a quo a cincia da
sentena extintiva do processo aps a estabilizao da tutela antecipada (1).
Nos moldes do acima j defendido, constata-se que a tutela antecipada continuar
a produzir efeitos, ainda que a ao autnoma seja ajuizada pelo demandado no prazo
decadencial supramencionado. Somente a reviso, a reforma ou a invalidao da tutela
antecipada mediante deciso de mrito, com arrimo no 2, ter a consequncia processual
de acarretar a cessao dos efeitos decorrentes da tutela antecipatria. O juiz, portanto, no
pode conceder antecipao de tutela no bojo da ao autnoma, isso devido expressa
proibio contida no art. 304, 3, do CPC, segundo o qual a tutela estabilizada continua a
produzir seus efeitos enquanto no revista, reforma ou invalidade por deciso de mrito, o
que somente se dar no momento em que o magistrado prolatar sentena32
Ainda que no se denomine de coisa julgada (consoante redao do 6), uma vez
transcorrido o prazo decadencial de 02 (dois) anos sem o ajuizamento da ao autnoma,
haver mais do que mera estabilizao da tutela antecipada, imutabilizando-se a prpria
sentena que estabilizou a tutela antecipatria (1 do artigo 304 a extino do processo,

32

NETO, op. cit. p. 648.

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em virtude do comportamento comissivo do autor e omissivo do ru, se dar mediante
prolao de sentena, irrecorrvel em virtude da precluso lgica, estabilizando-se a tutela
antecipatria, nos moldes do caput do artigo 304), no sendo mais possvel de ser
modificada, atravs de outro processo, assemelhando-se do conceito de coisa julgada
material, apesar de o legislador infraconstitucional expressamente prever que tal qualidade
no formada em tais ocasies. Ainda que assim no o seja denominada, h sim uma
imutabilidade da deciso judicial, que, mais do que estabilizada, queda por incontestvel.

IV. Concluso.
Conclui-se ser o instituto da estabilizao da tutela antecipada configura uma
inovao no ordenamento jurdico brasileiro, com o advento do Novo Cdigo de Processo
Civil, em que pese j ter sido abordado em outros projetos legislativos anteriores.
Em um contexto de excessiva litigiosidade e recrudescimento do nmero de
processos atualmente em trmite junto ao Poder Judicirio, aconselhvel que, em assim
desejando as prprias partes processuais, seja conferida a devida estabilidade tutela
antecipatria, no sendo imperiosa e obrigatria a continuidade do trmite processual em
prol de uma cognio plena e exauriente que as partes explicitamente recusam. A busca pela
certeza do direito e a prioridade da segurana jurdica no podem ser encarados como uma
nica forma arquitetural possvel para o processo civil. Dentro das balizas constitucionais e
do prprio modelo constitucional de processo civil e, em uma escala maior, do prprio
devido processo legal, plenamente legtimo e constitucional a estabilizao da tutela
antecipada, ainda que calcada em uma cognio sumria, se assim se manifestarem
volitivamente favorvel as partes processuais envolvidas.
Com a estabilizao da tutela antecipada, evita-se o prosseguimento de um processo
para cujo desenvolvimento nenhuma das partes intenta contribuir efetivamente. Contenta-se
com uma soluo tempestiva e clere, ainda que calcada em uma cognio sumria, devendo
ser oportunizado s partes a escolha pelo rito procedimental a que desejam se submeter. A
Lei n 13.105/15 (novo Cdigo de Processo Civil) vai ao encontro destes ideais, ao
incorporar, no nosso ordenamento jurdico, a possibilidade de estabilizao da tutela
antecipada.

V. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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