Data

enia
Revista Jurdica Digital

Dezembro 2015

Revista Jurdica Digital

Publicao gratuita em formato digital

ISSN 2182-8242
Ano 3 N. 04
Publicado em Dezembro de 2015
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ndice

RESPONSABILIDADE CIVIL

O Erro Judicirio: A Responsabilidade Civil por danos decorrentes do exerccio

da funo jurisdicional . 05
Ftima Galante, Juza Desembargadora

DIREITO DA INTERNET

Acesso Internet: O avano social do acesso Internet e a importncia da sua

regulamentao .. 77
Carlos Filipe Amaral dos Santos, Advogado

FAMLIA E MENORES

O direito de participao e audio da criana no ordenamento jurdico

portugus 99
Alcina Costa Ribeiro, Juza Desembargadora

DIREITO EUROPEU

O Primado do Direito Europeu antes e depois do Tratado de Lisboa . 145

Maria Margarida Acates Candeias, Advogada

TEORIA DO DIREITO

Os Direitos Fundamentais
Como garante da ideia de Direito .. 287
Pedro Tiago Ferreira, Formador

JURISPRUDNCIA INDITA

Negligncia mdica:
Perda de change de sobrevivncia 345
Higina Castelo, Juza de Direito

RESPONSABILIDADE CIVIL
Ano 3 N. 04 [pp. 5-76]

O ERRO JUDICIRIO
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS DECORRENTES
DO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL
Ftima Galante
Juza Desembargadora
Doutoranda em Direito (Cincias Sociais)

SUMRIO:

O Estado de Direito, resultado de um longo processo de evoluo e

maturao da vida scio-poltica, cujas razes se perdem ao longo de
sculos, tem o dever de prestar, entre o mais, os servios inerentes
justia e se a prestao for omitida ou irregularmente realizada, tem
obrigao de indemnizar pelos danos causados.
Longe vai o tempo do princpio da irresponsabilidade do Estado. O
presente estudo tem como objectivo a anlise do regime da
responsabilidade civil, com enfoque na responsabilidade civil por danos
decorrentes do exerccio da funo jurisdicional, por erro judicirio.
Assumindo como certo que o Estado deve indemnizar os cidados
quando os seus servidores provocam danos no exerccio das funes
jurisdicionais, esto em causa neste estudo, em especial, o erro judicirio
e o regime da responsabilidade institudo pela Lei n 67/2007, de 31 de
Dezembro, nomeadamente no que concerne aos pressupostos do direito
indemnizao e quanto aos requisitos do direito de regresso contra o
magistrado judicial.
5|

Ftima Galante

Erro Judicirio

O ERRO JUDICIRIO
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS DECORRENTES
DO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL
Ftima Galante
Juza Desembargadora
Doutoranda em Direito (Cincias Sociais)

1. Evoluo histrica: direito comparado

Pode dizer-se que o princpio da irresponsabilidade do Estado tem a sua
origem na histria do direito constitucional britnico. O monarca no podia ser
responsabilizado pelos seus actos, j que the King can do no wrong. Para tal
entendimento contriburam factores como a herana romana de potestas, a
fundamentao divina do poder, a imunidade de jurisdio da coroa. Na
impossibilidade de responsabilizar o rei, sentiu-se, ento, a necessidade de
serem os seus ministros, atravs do instituto da referenda, a assumir a
responsabilidade pelos efeitos danosos dos actos rgios, do poder executivo.
O princpio da irresponsabilidade do Estado esteve presente no decurso de
grande parte do sculo XIX. Entendia-se que a soberania, como poder
supremo de uma sociedade politicamente organizada, era incompatvel com o
instituto da responsabilidade civil extracontratual que no direito privado j h
muito criara razes.
Em Frana, Edouard Laferrire, Conselheiro do Conseil dtat e fundador
da cincia moderna do Direito Administrativo, dizia, em 1888, que tratandose de actos do poder pblico, a regra que domina a da irresponsabilidade do
Estado mais adiantando que a responsabilidade nula quando a funo do
Estado confina com a soberania; por isso vimos que nem os actos legislativos
nem os actos de governo nem os actos de guerra podem dar origem a uma
aco de responsabilidade contra o Estado, qualquer que seja a culpa imputada

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Erro Judicirio

aos seus representantes. ainda o caso dos erros judicirios, porque a

administrao da justia , ela tambm, uma manifestao da soberania1.
Ainda assim, o princpio da irresponsabilidade do Estado, enquanto
detentor do poder soberano, abria algumas frestas ideia de responsabilidade
civil, geradas no desenvolvimento da aco estadual administrativa, ainda que
de pouca importncia, em virtude da natureza no interventora do Estado
liberal, j que a administrao estadual reduzia-se rea financeira cobrana
de impostos e gesto financeira e manuteno da ordem pblica atravs das
foras de segurana2.
A responsabilidade civil administrativa surge, por influncia jurisprudencial
(Tribunal de Conflitos), com o clebre arrt Blanco de 1 de Fevereiro de 1873,
que admitiu, fora da existncia de lei especial e da administrao privada, a
responsabilidade civil do Estado por danos causados aos particulares por actos
de gesto pblica, praticados por pessoas que ele emprega no servio pblico,
afirmando ter esta responsabilidade regras prprias. Ficou consagrada,
simultaneamente, a existncia de uma responsabilidade civil do poder pblico
administrativo independente de lei expressa, bem como a autonomia dessa
responsabilidade perante a decorrente das normas privatsticas3.
No final do sculo XIX, muito por presso de alguma doutrina e de decises
jurisdicionais, comeava a estar em causa a irresponsabilidade do Estado como
princpio geral. A isto no alheio o facto de o Estado se abrir cada vez mais
interveno na sociedade, ampliando-se a possibilidade de provocar prejuzos.
Por sua vez, a reparao desses prejuzos passa a assumir caractersticas de
necessidade social: se a actividade administrativa se desenvolve no interesse de
todos, para satisfao de necessidades colectivas, no h fundamento para que
algum ou alguns sofram um sacrifcio equivalente a danos no ressarcidos
decorrentes daquela actividade.
1
LAFERRIRE, Edouard - Trait de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, vol. II, 1989, p. 174,
apud GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias - A Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas
Colectivas Pblicas, CES, www.ces.pt/download/570/RespCivil%20Estado.pdf, p. 5; CAUPERS, Joo - Notas sobre
a responsabilidade civil do Estado, www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jc_MA_5351.doc.
2
SOUSA, Marcelo Rebelo de/MATOS, Andr Salgado de Responsabilidade Civil Administrativa, Direito
Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2. edio, Lisboa, 2009, p. 12-15.
3
SOUSA, Marcelo Rebelo de/MATOS, Andr Salgado de Responsabilidade Civil Administrativa - Direito
Administrativo Geral, op. cit., p. 12-15.

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Ftima Galante

Erro Judicirio

A fase do Estado Liberal de Direito, a que corresponde o perodo do sculo

XIX, viu nascer em Frana a obrigao de reparar os danos causados pela
actividade

administrativa,

como

uma

responsabilidade

autnoma,

independente das normas de direito privado, por isso mesmo subordinada

competncia da jurisdio administrativa4.
Contudo, a afirmao de uma responsabilidade civil do Estado e das demais
pessoas colectivas administrativas por actos de autoridade, j uma conquista
do sculo XX e em particular do Estado social de direito.
No mbito do direito ingls, foi com o Crown Proceeding Act, de 1947, que
o princpio da responsabilidade civil das pessoas pblicas foi consagrado. At
a era a regra da irresponsabilidade. A existncia de danos resultantes da aco
dos agentes administrativos implicava somente a responsabilizao destes, os
verdadeiros autores dos danos, que, assim, assumiam a obrigao de os
indemnizar a expensas do seu patrimnio pessoal.
Na Alemanha, a responsabilidade civil administrativa foi consagrada pelo
artigo 131 da Consrtituio de Weimer.
Em Espanha, o artigo 41 da Constituio republicana de 1931 afirmou a
responsabilidade civil administrativa, embora a ttulo subsidirio em relao
dos titulares dos rgos e funcionrios.
Nos Estados Unidos da Amrica, s com o Federal Torts Claims Act (1946)
foi possvel consagrar a responsabilidade civil do Estado.
Em Inglaterra, a responsabilidade civil da Coroa foi consagrada pelo Crown
Proceedings Act de 1947.
Na evoluo descrita no sentido da progressiva responsabilizao do Estado
por danos resultantes da sua actividade, est sobretudo em causa a actuao
estadual administrativa. J a aco legislativa bem como a judicial, de acordo
com a clssica separao tripartida de poderes, estavam margem desta
temtica.

4
GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias - A Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas Colectivas
Pblicas, CES, p www.ces.pt/download/570/RespCivil%20Estado.pdf.., p. 6-9.

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Erro Judicirio

No primeiro caso, porque se entendia que pr em causa o legislador, e em

concreto, o Parlamento, responsabilizando-o ou fiscalizando-o, seria pr em
causa a Nao ou o povo em geral, de que aquele rgo era directo
representante, alm de que a lei, geral e abstracta, era concebida como a
imagem mesma da justia, e, logo, teoricamente, insusceptvel de dar origem a
sacrifcios ou danos individualizados, quaisquer que eles fossem.
Quanto actividade jurisdicional, entendia-se que havia que distinguir duas
situaes: a dos danos imputveis aos servios jurisdicionais decorrentes da
organizao desses mesmos servios, caso em que se estaria ainda perante uma
actuao administrativa, sujeita s regras atrs mencionadas, e a dos danos
imputveis ao prprio funcionamento dos tribunais, aco judicial em si
mesma considerada, caso em que vigorava o princpio da irresponsabilidade.
Neste particular, a justificao para a irresponsabilidade do Estado encontrase no facto de as sentenas definitivas se encontrarem dotadas de fora de
verdade legal, o que, por si s, exclua toda a possibilidade de configurao de
uma responsabilidade fundada na ideia de culpa.
No entanto, ainda no sculo XIX, o ordenamento jurdico francs com a
Lei de 2 de Junho de 1895, veio prever, no mbito da aco criminal, o erro
judicirio e reconhecer aos condenados que, em processo de reviso, vissem
consagrada a sua inocncia, o direito a serem indemnizados pelo Estado 5.

2. Evoluo histrica em Portugal

Em Portugal, no domnio da responsabilidade civil por facto praticado pelo
Estado, na sua qualidade de sujeito de Direito Pblico, a regra que inicialmente
vigorou e que chegou ao sculo XIX, ainda que com excepes, foi a da
irresponsabilidade jurdica do Estado e dos seus agentes6.

5
SOUSA, Marcelo Rebelo de/MATOS, Andr Salgado de Responsabilidade Civil Administrativa - Direito
Administrativo Geral, op. cit., p. 12-15; GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias - A Responsabilidade Civil do
Estado e demais Pessoas Colectivas Pblicas, op. cit., p. 6-9.
6
LACERDA, Dimas de - Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (alguns aspectos) in RMP, ano 6., vol.
21, 1985, p. 45; GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias Dias - A Responsabilidade Civil do Estado e demais
pessoas colectivas pblicas, op. cit., p. 9 e seguintes.

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Ftima Galante

Erro Judicirio

Na vigncia do Cdigo Civil de Seabra, o Estado nunca respondia sendo

pessoal a responsabilidade do funcionrio e, ainda assim precedida, em certos
casos, de autorizao do Governo (a garantia administrativa). Com efeito, de
acordo com o preceituado no artigo 2399., os empregados pblicos, de
qualquer ordem ou graduao que sejam, no so responsveis pelas perdas e
danos, que causem no desempenho das obrigaes que lhes so impostas por
lei, excepto se excederem ou no cumprirem, de algum modo, as disposies
da mesma lei. E o artigo 2400 acrescentava que se os ditos empregados,
excedendo as suas atribuies legais, praticarem actos, de que resultem para
outrem perdas e danos, sero responsveis do mesmo modo que os simples
cidados.
S com o Decreto n. 19126, de 16 de Dezembro de 1930, que alterou
aquele artigo 2399., o Estado passou a responder solidariamente com os seus
agentes mas, ainda assim, apenas pelos chamados actos de gesto pblica.
A Constituio de 1933 veio garantir aos cidados, no seu artigo 8. n. 17,
o direito de reparao de toda a leso efectiva, mas, ao remeter para a lei
ordinria (conforme dispuser a lei), a regulamentao desse direito, esvaziouo de contedo, do que resultava no ser possvel ao particular lesado invocar o
direito a indemnizao enquanto uma lei ordinria no tivesse reconhecido esse
direito.
O Cdigo Administrativo de 1936 veio regular a responsabilidade das
autarquias nos casos de actuao ilcita dos seus funcionrios ou agentes, mas
seguiu-se a irresponsabilizao do Estado e dos juzes (cfr. os artigos 120. da
Constituio de 1933, a alnea h) do artigo 241. do Estatuto Judicirio), com
as excepes da lei processual civil e, no caso de erro judicirio, se verificado
em recurso extraordinrio de reviso (artigo 8. da Constituio de 1933 e
Cdigo de Processo Penal de 1929).
Quanto actividade legislativa do Estado e no plano da tcnica jurdica, a
orientao ia no sentido de no considerar o Estado responsvel pelos danos
causados aos particulares por uma reforma legislativa, salvo casos especiais que
no invalidassem o princpio geral enunciado, pois, nessas hipteses, a
responsabilidade no encontra o seu fundamento directo no exerccio, pelo
Estado, da funo legislativa, mas na inexecuo das suas obrigaes
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Erro Judicirio

contratuais. S caso a caso, e perante fortes razes de equidade, poderia o

legislador reconhecer o direito a uma indemnizao.
Com a entrada em vigor da Constituio de 1933 continua, pois, a valer a
irresponsabilidade do Estado por actos legislativos. No entanto, Afonso
Rodrigues Queir, na esteira da jurisprudncia francesa dos princpios do
sculo XX, vem contribuir decisivamente para a defesa da orientao de que o
Estado devia indemnizar os particulares pelos prejuzos materiais, certos e
actuais, resultantes de uma lei, no mbito de um direito, fundando esta
responsabilidade no princpio da igualdade dos cidados perante os encargos
pblicos, uma vez que as reformas legislativas indispensveis ou oportunas no
devem operar-se apenas custa dos direitos de certos indivduos, mas antes
custa de todos os cidados.

2.1. O Cdigo Civil de Seabra

No que tange ao exerccio da funo judicial, o Cdigo Civil de 1867,
conhecido como o Cdigo de Seabra, integrava um Ttulo dedicado
responsabilidade por perdas e danos causados por empregados pblicos, no
exerccio das suas funes, sem excluir a responsabilidade dos juzes pelos seus
julgamentos, as aces por crimes, abusos e erros de ofcio dos juzes e a
reparao devida ao ru absolvido em reviso de sentena7 criminal executada,
conforme consta das epgrafes dos artigos 2401., 2402. e 2403. do citado
diploma legal8.
Distinguem-se, pois, duas situaes: uma consubstanciada no princpio da
irresponsabilidade dos juzes com excepes expressas (artigos 2401. e 2402.)

O instituto da reviso da sentena foi consagrado em Portugal com a reforma judiciria de 1837, por

influncia francesa. A Novssima Reforma Judiciria, de 1841, manteve o instituto e o Cdigo Civil de 1867 vem
reconhecer ao condenado, tornado inocente, o direito a uma indemnizao a pagar pelo Estado, como corolrio
do monoplio estadual da funo judicial. Posteriormente, seria o Cdigo de Processo Civil de 1867 a completar
o disposto no Cdigo Civil de Seabra, ao reabilitar atravs do artigo 1092. o artigo 1241. da mencionada
Novssima Reforma.
8

GARCIA, Maria da Glria Dias - A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas pblicas, op. cit.,

p. 11-15; PEREIRA, Joo Aveiro A Responsabilidade Civil por Actos Jurisdicionais, Coimbra Editora, 2001, p. 142.

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Ftima Galante

Erro Judicirio

e outra consubstanciada no princpio da responsabilidade do Estado (artigo

2403.).
Fixou-se, por um lado, o princpio da irresponsabilidade dos juzes
resultante dos respectivos julgamentos mas, por outro, excepcionaram-se os
casos em que, no exerccio das suas funes, os juzes cometam crimes, abusos
e erros de ofcio dos quais resultem danos (artigo 2402), situao em que
podiam ser intentadas aces de responsabilidade pelos lesados contra os
juzes. Alm disso, se, por via de recursos competentes, as sentenas fossem
anuladas ou reformadas por ilegalidade, os juzes podiam ser multados ou
condenados em custas ou ainda pode haver responsabilidade destes por perdas
e danos.
Neste caso, a responsabilidade civil dos juzes por danos causados no
exerccio das suas funes no distinta da responsabilidade civil de um
qualquer particular. Se, afastando-se da lei e do fim da justia, o juiz provocava
danos no exerccio das suas funes, ele pratica um acto ilcito, por
incumprimento da obrigao judiciria, ficando sujeito respectiva
indemnizao por perdas e danos.
O Cdigo Penal de 1886, no artigo 126., 5., 6. e 7., admitia, em
consequncia de reviso de sentena condenatria, alm da reintegrao do
condenado, julgado inocente, na situao anterior condenao, a fixao de
justa indemnizao do prejuzo sofrido pela execuo da pena.
Maria Glria Dias Garcia refere que, em Portugal, a responsabilidade
estadual por erro judicirio se apresentou como a primeira modalidade de
responsabilidade do Estado por actos danosos e que antecedeu, em cerca de
30 anos, o direito francs que s com a Lei de 2 de Junho de 1895 veio
reconhecer esta modalidade de responsabilidade9.
Com a entrada em vigor da Constituio de 1933, a situao descrita no
alterada. O artigo 8. 17. remete o contedo do direito indemnizao por
danos para o legislador ordinrio e este, por sua vez, continua a reconhecer
aquele direito ao condenado tornado inocente em recurso de reviso,
9

GARCIA, Maria da Glria Dias - A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas pblicas, op.

cit., p. 10-17.

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Erro Judicirio

indemnizao a pagar pelo Estado. A reforma processual materializada no

Cdigo de Processo Civil de 1939 traduziu, com uma pequena cambiante
quanto concretizao do conceito de denegao de justia, o que j resultava
do artigo 1092. do Cdigo de Processo Civil de 1876.
O mesmo se pode dizer do subsequente Cdigo de Processo Civil de 1961,
que acolheu norma idntica no seu artigo 1083., o qual prescrevia uma
responsabilidade directa e exclusiva do juiz nas condies a referidas. Esta
norma viria, contudo, a ser revogada pela Lei 13/2002, de 19/02, entendendo
o legislador que a responsabilidade indirecta do juiz (solidria com uma
responsabilidade estadual), nos casos em que a ela haja lugar, a forma mais
segura de lhe facultar independncia nas suas funes. O mesmo resulta, de
resto, do artigo 5., n. 2, da Carta Europeria sobre o Estatuto dos Juzes, do
Conselho da Europa.
No que respeita ao direito substantivo, o Cdigo Civil ainda hoje vigente
(Cdigo Civil de 1966), que revogou o do Cdigo Civil de Seabra avocou a
regulao da responsabilidade civil por actos dos entes pblicos sujeitos ao
dDireito Privado, isto , praticados por estes enquanto despidos de poder de
autoridade pblica ou fora do exerccio de funes soberanas, excluindo do seu
campo de aplicao, a responsabilidade civil extracontratual imputvel a actos
jurdico-pblicos, como sejam os actos jurisdicionais10.

2.2. O Decreto-Lei n 48 081 de 21 de Novembro de 1967

A este nvel, a primeira alterao relevante deu-se com o Decreto-Lei n.
48051, de 21 de Novembro de 1967, cuja laborao doutrinaria e
jurisprudencial lograda sombra do Cdigo Civil de 1966, s veio a ser posta
em crise com a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976,
designadamente no artigo 22.11
Concretizou-se, com o citado Decreto-Lei n 48051, a integrao de uma
lacuna na definio de um regime vocacionado para a responsabilidade dos
10
PINTO, Mota Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3 ed., 1999, p. 28-29 e GARCIA, Maria Glria
Dias op. cit. p. 10-17.
11
O Acrdo do Tribunal Constitucional n 236-2004, P 92/2003 julgou supervenientemente
inconstitucionais as normas dos artigos 2 e 3ns 1 e 2 daquele diploma.

13 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

poderes pblicos. Contudo, este desiderato apenas parcialmente viria a ser

satisfeito, na medida em que se limitou a estabelecer o regime jurdico da
responsabilidade civil por actos de gesto pblica, desconsiderando a
responsabilidade por outras funes do Estado que no a administrativa,
designadamente a funo jurisdicional.
Uma clara distino passou, ento, a estar presente no ordenamento
portugus. Havendo danos decorrentes da actividade de gesto privada do
Estado, respondia por eles, nos mesmos termos em que responde um
particular, sujeitando-se s normas de direito civil perante os tribunais
judiciais. Em caso de danos decorrentes da actividade de gesto pblica, o
Estado passou a responder pelos mesmos, segundo as normas do Decreto-Lei
n. 48.501, perante os tribunais administrativos.
Seja como for, este diploma que s regulava a responsabilidade civil da
Administrao Pblica - no s a responsabilidade civil do Estado, como a das
demais pessoas colectivas pblicas por actos de gesto pblica -, mas no j a
responsabilidade do Estado por actuaes ou omisses no campo legislativo,
poltico-governativo ou judicial.
Note-se, ainda que este diploma cobre, pela primeira vez, no ordenamento
portugus e em termos genricos, a responsabilidade da Administrao Pblica
pelo risco e, ainda, a responsabilidade por factos lcitos, assim ampliando o
quadro da responsabilidade da Administrao.
Por ltimo, cabe referir que o regime previsto neste diploma legal se afastava
do princpio geral expresso no artigo 562 do Cdigo Civil, atinente
restaurao natural, quanto obrigao de indemnizar. O Decreto-Lei n.
48.051 consagrava o princpio de que a obrigao de indemnizar se concretiza
numa reparao pecuniria. Ao longo do seu articulado so usadas expresses
como, indemnizao, o pedido de indemnizao, o dever de indemnizar,
o que exclua a realizao especfica do direito, compreendendo somente as
medidas em providncias necessrias reparao do dano12. Ou seja, enquanto
a lei civil estabelece o dever de reconstituir a situao anterior leso, j a lei
administrativa, no caso de se configurar na situao concreta uma obrigao
12
LIMA, Pires de/Varela, Joo Antunes - Cdigo Civil Anotado, vol. I, 4. ed., revista com colaborao de
MESQUITA, Henrique, Lisboa, 1987, p. 576.

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Erro Judicirio

de indemnizar, s concedia o dever de pagar uma determinada verba em

dinheiro ao lesado13.
O citado Decreto-Lei n. 48.051, vinha regular trs modalidades de
responsabilidade da Administrao: a) a responsabilidade por factos ilcitos e
culposos; b) a responsabilidade por factos lcitos; c) a responsabilidade pelo
risco ou por factos casuais.
A primeira modalidade, que encontra antecedentes no Cdigo Civil de
Seabra, revisto em 1930, tem o mesmo fundamento que a responsabilidade
regulada no direito civil, estando prevista nos artigos 2. e 3. do mencionado
diploma legal e ainda nos artigos 366. e 367. do Cdigo Administrativo, na
redaco dada pelo artigo 10. do mesmo DL 48.051. Assim, e tal como ocorre
no direito civil, so cinco os pressupostos do dever de indemnizar: o facto
ilcito, a culpa, o prejuzo, o nexo de causalidade e o dano, entendidos de modo
idntico compreenso que deles feita no direito civil.
No mereceu, no entanto, a ateno do legislador administrativo, aquilo a
que a jurisprudncia francesa do Conseil dtat designou por faute du service,
isto , situaes que podem dar origem a danos no susceptveis de serem
imputados a este ou quele comportamento em concreto de um qualquer
agente administrativo, antes so consequncia do mau funcionamento
generalizado do servio administrativo, aqui se incluindo os atrasos ou demoras
de resposta dos servios administrativos e igualmente as omisses de um dever
de agir.
Verificados os requisitos supra mencionados, o Decreto-Lei n. 48.051, nos
seus artigos 2 e 3, vinha, igualmente, enunciar um conjunto de situaes
determinantes dos sujeitos responsveis, desde a responsabilidade exclusiva da
Administrao Pblica, responsabilidade exclusiva do rgo ou agente,
passando por situaes intermdias, de responsabilidade solidria da
Administrao Pblica e dos seus rgos ou agentes.
Alm disso, pela primeira vez, o legislador portugus veio reconhecer duas
modalidades

de

responsabilidade

da

Administrao

pblica

13
Neste sentido GARCIA, Maria da Glria Dias - A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas
pblicas, op. cit., p. 22-24.

15 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

independentemente da culpa (responsabilidade objectiva): a responsabilidade

pelo risco, prevista no artigo 8 do Decreto-Lei n 48.051, ou por factos casuais
e a responsabilidade por actos lcitos, prevista no artigo 9 do citado DecretoLei.

2.3. A Constituio de 1976

A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, que substituiu a
Constituio de 1933 em tempos de acentuada mudana, instituiu uma
flagrante ruptura com a situao at a existente.
Com a entrada em vigor da Constituio de 1976 ampliam-se as situaes
da responsabilidade do Estado por danos provocados pelos seus actos, como
decorre do actual artigo 22., correspondente ao anterior artigo 21., n 1 da
Constituio, ao dispor que:
O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em
forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por
aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse
exerccio, de que resulte a violao dos direitos, liberdades e garantias ou
prejuzos para outrem.
Por sua vez, o n. 2 do artigo 21., actual n. 6 do artigo 29., estabelece
que:
Os cidados injustamente condenados tm direito, nas condies que a lei
prescrever, reviso da sentena e indemnizao pelos danos sofridos.
Finalmente, o artigo 271., cujo n. 1 foi revisto em 1989, consagra o
seguinte:
1. Os funcionrios e agentes do Estado e demais entidades pblicas so
responsveis civil, criminal e disciplinarmente pelas aces ou omisses
praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio de que resulte
violao dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados, no
dependendo a aco ou procedimento, em qualquer fase, de autoridade
hierrquica.

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Erro Judicirio

2. excluda a responsabilidade do funcionrio ou agente que actue no

cumprimento de ordens ou instrues emanadas de legtimo superior hierrquico
e em matria de servio, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido
a sua transmisso ou confirmao por escrito.
3. Cessa o dever de obedincia sempre que o cumprimento das ordens ou
instrues implique a prtica de qualquer crime.
4. A lei regula os termos em que o Estado e as demais entidades pblicas tm
direito de regresso contra os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes.

Com a reviso constitucional de 1989 introduzida uma disposio da

maior relevncia na rea da responsabilidade do Estado, concretamente o n.
5 do artigo 27., ao estatuir que: A privao da liberdade contra o disposto na
Constituio e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos
termos que a lei estabelecer.
No mbito da legislao ordinria posterior entrada em vigor do texto
constitucional, importa registar, a entrada em vigor da lei das autarquias locais
Decreto-Lei n. 100/84, de 29 de Maro, artigos 90. e 91. , do Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais Decreto-Lei n. 129/94, de 27 de
Abril, concretamente o artigo 51. n. 1 al. h) a Lei de Processo dos Tribunais
Administrativos Decreto-Lei n. 267/85, de 16 de Julho, e o novo Cdigo de
Processo Penal, particularmente os artigos 225. e 462..
De acordo com o artigo 225. do novo Cdigo de Processo Penal, o dever
de indemnizar por parte do Estado cobre os casos de priso preventiva
injustificada por erro grosseiro na apreciao dos pressupostos de facto de que
aquela priso depende, afastando o dever de indemnizar se o preso tiver
concorrido, por dolo ou negligncia, para aquele erro. O fundamento desta
responsabilidade do Estado, que uma responsabilidade directa por actos da
funo jurisdicional, reside na grave leso do direito de liberdade, sendo certo
que a Declarao Universal dos Direitos do Homem proclama que todo o
indivduo tem direito liberdade e no pode ser arbitrariamente preso (artigos
3. e 9.) e a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, ratificada por
Portugal pela Lei n. 65/78, de 13 de Outubro, consagra que ningum pode
17 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

ser privado da sua liberdade, salvo se se tratar de priso ou deteno de

harmonia com o preceituado legal, com vista a poder comparecer perante a
autoridade judicial competente (artigo 5.).
No que tange responsabilidade do Estado pelo exerccio da funo
jurisdicional de salientar a dignidade constitucional dada responsabilidade
do Estado por erro judicirio.
Apesar de h mais de 100 anos reconhecida em lei ordinria (desde o
Cdigo de Seabra, em 1867), a consagrao constitucional da responsabilidade
por erro judicirio elevou-a ao plano de um dever-ser mais firme, ficando
constitucionalmente garantido o ressarcimento dos danos materiais e morais,
resultantes de condenaes injustas provadas em reviso de sentena.
O exerccio da funo jurisdicional encontra-se, alis, conexionado com o
disposto no artigo 20. da Constituio quando consagra o direito fundamental
do cidado de proteco jurdica, em que se integram vrios direitos, como o
direito de acesso ao direito, direito de acesso aos tribunais, ou o direito ao
patrocnio judicirio, que, por sua vez, se desdobram noutros direitos mais
especficos. Assim, no mbito do direito do acesso aos tribunais, se tem de
incluir, por exemplo, o direito a uma deciso judicial sem dilaes indevidas,
estritamente ligado a uma tutela judicial efectiva. Neste sentido, o direito
fundamental a uma deciso judicial sem dilaes indevidas traduz o direito de
o indivduo obter as decises do rgo jurisdicional competente dentro dos
prazos legais ou, na ausncia de fixao legal dos prazos, dentro de um perodo
de tempo adequado complexidade do processo em causa. O artigo 6. da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem - que apesar de concebido para
o campo processual penal deve ampliar-se a todos os processos judiciais preceitua que toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada
equitativamente, publicamente e num prazo razovel por um tribunal (...) o
qual decidir (...) sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de
carcter civil (...)14.

14
Ora o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em sentenas de 10 de Julho de 1984 (caso Manuel
Guincho), 8 de Julho de 1987 (caso Barahona) e 26 de Outubro de 1987 (caso Martins Moreira), que envolviam
a aco dos tribunais portugueses, em que se alegou a desrazoabilidade dos prazos de deciso judicial,
condenou o Estado Portugus, por violao do artigo 6 da Conveno Europeia.

| 18

Erro Judicirio

A generalidade da doutrina e jurisprudncia passou, ento, a propender

para que esse artigo 22. da Constituio da Repblica abrangesse no s a
responsabilidade do Estado por danos resultantes do exerccio da funo
administrativa, mas igualmente das funes legislativa e jurisdicional, por no
conter quaisquer restries15.
Trata-se, aqui, de consagrar para efeitos de responsabilidade o princpio
afirmado nos artigos 9. da Declarao Universal dos Direitos do Homem
(DUDH), de 10 de Dezembro de 1948 (DR, I, n. 57, de 9 de 1978, Aviso do
MNE) e 5., n. 5 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
Porm quanto a actos praticados no exerccio da funo jurisdicional,
importa, ainda, reter o artigo 216., n. 2 da CRP quando refere que os juzes
no podem ser responsabilizados pelas suas decises salvo as excepes
consignadas na lei; o artigo 203., segundo o qual, os tribunais so
independentes e apenas esto sujeitos lei e, ainda o artigo 5. do Estatuto
dos Magistrados Judiciais (EMJ), aprovado pela Lei n. 21/85, de 30 de Julho,
com a alterao da Lei n. 143/99, de 31 de Agosto, segundo o qual os
magistrados judiciais no podem ser responsabilizados pelas suas decises (n
1); s nos casos excepcionalmente previstos na lei os magistrados judiciais
podem ser sujeitos, em razo do exerccio das suas funes, a responsabilidade
civil, criminal ou disciplinar (n. 2); fora dos casos em que a falta constitua
crime, a responsabilidade civil apenas pode ser efectivado mediante aco de
regresso do Estado contra o respectivo magistrado, com fundamento em dolo
ou culpa grave (n. 3).
O regime prescrito pelo artigo 216., n. 2 da Constituio, em particular
para os magistrados judiciais, veda a responsabilizao destes fora das situaes
a que a lei atribua esse efeito, visando salvaguardar o valor e princpio
fundamental da independncia judicial, sem precludir a responsabilizao em
casos devidamente fundados e com suporte legal. Remetendo o texto
constitucional, uma vez mais, para os casos de responsabilidade descritos em
lei ordinria, e apenas a concretizando esta, inicialmente, nos casos do artigo
15
CANOTILHO Jos Joaquim Gomes/MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, I Vol.,
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 168; MEDEIROS, Rui - Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos
legislativos, Porto: Universidade Catlica Editora, 2005, p. 86; vide ainda, acrdo do STJ de 1 de Junho de 2004,
CJ/STJ 2004-II, 80 e 213.

19 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

1083. Cdigo de Processo Civil (artigo 967 do Cdigo de Processo Civil,

aprovado pela Lei n 41/2013 de 28 de Junho) e, mais tarde, do artigo 462.,
n. 2 do Cdigo de Processo Penal de 1987 e ainda artigo 5., n. 3 do Estatuto
dos Magistrados Judiciais, conduzia concluso da quase irrestrita margem de
imunidade pessoal do decisor judicial, mesmo em casos graves de culpa no
exerccio de suas funes, e, logicamente, da debilidade do sistema portugus
de responsabilidade civil do juiz.
De todo o modo, com estas limitaes, passou a ser entendimento
generalizado que o artigo 22. da Constituio da Repblica uma norma
directamente aplicvel cumprindo aos tribunais a sua implementao tendente
a assegurar a reparao dos danos resultantes de actos lesivos de direitos,
liberdades e garantias ou dos interesses juridicamente protegidos dos cidados.

3. A Lei 67/2007 de 31/12: de projecto a lei

Exceptuados os casos de responsabilizao do Estado relativos a sentenas
penais por condenao injusta e de privao injustificada de liberdade, antes
da entrada em vigor da Lei 67/2007 de 31 de Dezembro (Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas
LREE), nada havia, ao nvel legislativo, a suportar um pedido de
indemnizao por danos causados por erro grosseiro na rea da jurisdio civil.
Alis, as principais motivaes que conduziram a este diploma legal
prenderam-se com a preocupante incria legislativa a que a matria da
responsabilidade dos poderes pblicos estava votada16. Na prpria exposio
de motivos da proposta de Lei n. 95/VIII, que s com a reforma de 2007 veio
a ser recuparada, expressava-se a inteno de dar, finalmente, resposta
necessidade, de h muito sentida, de adaptar o regime legal da
responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas s exigncias
ditadas pela Constituio da Repblica.
Esta situao, aliada ao descontentamento geral face sujeio de uma
matria to importante a um diploma com quatro dcadas de vigncia, j

16

| 20

MEDEIROS, Rui, Responsabilidade Civil dos Poderes Pblicos, Ensinar e investigar, op. cit., p. 12 a 19.

Erro Judicirio

desactualizado, imps um processo moroso e complexo de reviso do regime.

Foi nesta base que teve incio, na dcada de noventa, a reformulao do direito
da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Todavia, at final
aprovao da Proposta de Lei n. 56/X, e respectiva promulgao datada de
10 de Dezembro de 2007 e publicao a 31 do mesmo ms, consumada na
Lei 67/2007 (RRCEE), o que se viveu, como refere Fausto Quadros, foi um
longo e tortuoso caminho, que acabou por frustar a inteno inicial de juntar
esta reforma das garantias contenciosas no mbito do processo nos
Tribunais Administrativos e Fiscais, que teve lugar em 200217.
Cerca de seis meses antes da promulgao da Lei n 67/2007, a jurisdio
penal com a Lei n 48/2007, mantendo no geral a redaco do referido artigo
225 do Cdigo de Processo Penal, veio alargar o regime situao de
obrigao de permanncia na habitao e o artigo 462, n 1 do Cdigo de
Processo Penal, referindo-se aos casos absolutrios resultantes de recurso de
reviso, prescrevia que a sentena atribui ao arguido indemnizao pelos
danos sofridos e manda restituir-lhe as quantias relativas a custas e multas que
tiver suportado.
Seja como for, impunha-se a criao de um diploma legislativo que, de
forma genrica, reconhecesse um dever de indemnizar, a que corresponde um
direito dos cidados lesados a uma indemnizao, por danos emergentes da
violao de direitos fundamentais, como o direito liberdade individual ou o
direito a uma sentena de um tribunal justa e clere.
A jurisprudncia, falta de legislao expressa, procurava apoio no j citado
Decreto-Lei n 48 051, de 21 de Novembro, para justificar a atribuio de
indemnizaes devidas por danos causados, pela actividade da funo
jurisdicional, em virtude de erro grosseiro.
Esta lacuna legislativa suscitava dvidas no que tange s normas que, em
concreto, deviam reger a responsabilidade do Estado por actos da funo
jurisdicional. Assim, o acrdo de 7 de Maro de 1989, aplicou as normas do
Decreto-Lei n. 48.051, de 21 de Novembro de 1967, exigindo, alm do dano,
a verificao da ilicitude, da culpa e do nexo causal, isto porque a aceitao da

17

QUADROS, Fausto de - A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, Coimbra: Almedina, 2006, p. 56.
21 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

responsabilidade do Estado por actos jurisdicionais no dispensa a anlise dos

pressupostos desta responsabilidade. A se reconheceu a culpa funcional dos
servios ou funcionamento defeituoso do servio de justia, que a
jurisprudncia francesa foi moldando ao longo dos tempos para a rea da
actuao administrativa e da qual decorre uma responsabilidade directa e
exclusiva do Estado.
Em face do disposto no artigo 22. da Constituio, que faz referncia
somente responsabilidade solidria das entidades pblicas e dos titulares dos
seus rgos, agentes ou funcionrios, e na ausncia de legislao ordinria
sobre a matria, vinham os tribunais entendendo que no h responsabilidade
do Estado por danos resultantes de actuaes lcitas da funo jurisdicional18 .
Em sentido contrrio, Vital Moreira e Gomes Canotilho consideravam que
o mbito normativo-material do preceito no pode deixar de abranger
tambm as hipteses de responsabilidade do Estado por actos lcitos e de
responsabilidade pelo risco. J Rui Medeiros19 argumenta que o dispositivo
constitucional do artigo 22. no autoriza uma tal interpretao, sem prejuzo
de entender tambm que, pontualmente, a Constituio garante a
responsabilidade do Estado por actos lcitos, como acontece no caso de
inexecuo lcita de sentena dos tribunais administrativos, por fora do
disposto no n. 3 do artigo 208..
Gomes Canotilho20 faz notar que sob pena de se paralisar o funcionamento
da justia e perturbar a independncia dos juzes, impe-se aqui um regime
particularmente cauteloso, afastando, desde logo, qualquer acto de
responsabilidade por actos de interpretao das normas de direito e pela
valorao dos factos e da prova. O sistema de recursos, e a hierarquia das
instncias, contribuam e contribuem para o sucessivo aperfeioamento das
decises, reduzindo substancialmente a possibilidade de uma sentena injusta.
18
Vide acrdo do STA de 7.7.88 (relator: Valadas Preto), que considerou improcedente o pedido de
indemnizao dos danos que resultaram do acto de penhora em execuo fiscal, por qualificar o acto como
jurisdicional e no lhe ser, consequentemente, aplicvel o disposto no artigo 9. do Decreto-Lei n. 48.051 que
rege as aces de indemnizao de aces administrativas.
19
No mesmo sentido, MEDEIROS, Rui - Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, op.
cit. p. 109.
20
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 7.
ed., 2013, p. 674.

| 22

Erro Judicirio

E acrescenta, que, salvo os casos de dolo ou culpa grave, a culpa do juiz tem
de se integrar na ideia de funcionamento defeituoso do servio de justia, sob
pena de se pr em causa as dimenses fundamentais do ius dicere (autonomia
e independncia)21.
O legislador, entretanto, veio alterando, pontualmente, a legislao
ordinria que regulava a responsabilidade, como sucedeu relativamente ao
mbito da jurisdio administrativa, competncia material e territorial dos
tribunais administrativas, ao modelo das aces administrativas, com solues
inovatrias.
o que pode colher-se de uma leitura dos artigos 3., n. 2, 4., ns 1, als.
g) e h), e 3, al. a), 24., n. 1, al. f), e 37., al. c), do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF) e tambm de uma leitura dos artigos 18.,
37., n. 2, al. f), e 185. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
(CPTA), a se encontrando referncias responsabilidade dos juzes pelas suas
decises, responsabilidade pelo exerccio da funo jurisdicional, e s aces
correspondentes (aces de responsabilidade e aces de regresso contra os
juzes e os magistrados do Ministrio Pblico em servio nos tribunais
administrativos e nos tribunais do contencioso tributrio).
Num campo vasto de situaes de responsabilidade do Estado por danos
oriundos do exerccio da funo jurisdicional, a ausncia de normas legislativas
ordinrias impunha que os tribunais criassem as normas de deciso
adequadas, sempre que estiver em causa a violao de direitos, liberdades e
garantias fundamentais.
A responsabilidade do Estado por facto da funo jurisdicional, assente no
artigo 22 da Constituio, tem que compatibilizar-se com o artigo 216, n 2
da CRP, que abriu a porta a excepes previstas pelo legislador ordinrio,
desde que no esvaziem a garantia institucional. Com este entendimento, a
amplitude da frmula do artigo 22 da Constituio - aces ou omisses
praticadas no exerccio das suas funes - permitiu abranger no apenas a
actividade do julgador, in judicando, mas identicamente toda a actividade
21

Anotao ao acrdo do STA de 7 de Maro de 1989, relator: Antnio Fernando Samagaio, Revista de

Legislao e Jurisprudncia, ano 123., n. 3799, p. 307.

23 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

acessria e complementar, desempenhada por este, por magistrados do

Ministrio Pblico e por funcionrios judiciais.
A particular compreenso constitucional da funo jurisdicional do Estado,
aliada consagrao do princpio da irresponsabilidade dos juzes os juzes
no podem ser responsabilizados pelas suas decises, salvo as excepes
consignadas na lei (artigo 218. n. 2 da Constituio) , apontavam para a
necessidade de criar uma legislao cuidada sobre a matria, definindo, para
alm das condies de responsabilidade do Estado, as condies de
responsabilidade dos juzes, bem como dos agentes do ministrio pblico, nos
respectivos estatutos da magistratura, bem como as normas especficas sobre
as aces de regresso, sem esquecer as normas de competncia jurisdicional
para as diferentes modalidades de aces22.

4. A Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro

4.1. Generalidades
A Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro aprovou o Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades
Pblicas (RRCEE), em vigor desde 30 de Janeiro de 2008, disciplinando, como
refere o seu artigo 1, n 1, o regime jurdico da responsabilidade por danos
resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional e administrativa23.
Com a Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, surge um novo regime de
responsabilizao do Estado num plano trplice: administrativo, jurisdicional e

22

GARCIA, Maria da Glria Dias - A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas pblicas,
op. cit., p. 39-42.
23
Alexandra Leito vem criticar a designao escolhida que, segundo afirma, se presta a equvocos: O
primeiro equvoco que o RRCEE no trata, em rigor, da responsabilidade do Estado e demais entidades
pblicas, mas sim da responsabilidade por danos resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional e
administrativa (n. 1 do artigo 1.). Ora, se verdade que a funo legislativa apenas est cometida ao Estado,
o mesmo no se pode dizer da funo jurisdicional, no mbito da qual existem tambm os tribunais arbitrais,
nem da funo administrativa, cujo exerccio est, cada vez mais, entregue a privados. () O segundo equvoco
prende-se com a utilizao da expresso responsabilidade civil, que merece crtica, na medida em que o
regime consagrado no RREE um regime pblico, diferente do regime civil de responsabilidade, que se justifica
no s por razes de ordem prtica, mas tambm de ordem dogmtica e valorativa - LEITO, Alexandra - Duas
questes a propsito da responsabilidade extracontratual por (f)actos ilcitos e culposos praticados no exerccio da
funo administrativa: da responsabilidade civil responsabilidade pblica - Ilicitude e presuno de culpa,
www.icjp.pt/sites/default/files/media/artigo-responsabilidade2.pdf, p. 1.

| 24

Erro Judicirio

legislativo. Tratou-se, por um lado e no plano interno, de dar efectividade plena

ao artigo 22 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e, por outro lado
e no plano externo, de ir ao encontro das exigncias da jurisprudncia
comunitria no que toca responsabilidade dos Estados-membros por violao
do Direito Comunitrio.
A ideia fundamental a de que nada do que acontece em nome do Estado
e no suposto interesse da colectividade, mediante as aces ou omisses das
suas instituies, pode ser imune ao dever de reparar os danos provocados aos
particulares. Podem discutir-se as condutas relevantes, os danos ressarcveis,
as circunstncias, a profundidade, as condies e os limites da reparao, mas
j no o princpio24.
Digno de nota o reconhecimento, pela primeira vez na lei portuguesa, de
um regime geral para a responsabilidade civil emergente do facto jurisdicional,
j que at ento, como se viu, esta responsabilidade era apenas regulada por
normas dispersas previstas no Cdigo de Procersso Penal, nos artigos 225 e
226. para a injusta privao da liberdade, e 461. e 462. para o erro judicirio
em sentena condenatria penal.
Este diploma legal, no seu Captulo III, trata da responsabilidade civil por
danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional ou, de forma mais
simples, a responsabilidade do chamado Estado-Juiz25.
O actual regime legal deu, finalmente, enquadramento responsabilidade
por erro judicirio, nos termos constantes do artigo 13. do RRCEE, mesmo
mantendo intocada a aplicao dos regimes especiais avulsa e, pela primeira
vez,

consagrou

legalmente

responsabilidade

civil

por

deficiente

funcionamento da administrao da Justia, a pensar em factos s formalmente

jurisdicionais, praticados in procedendo e no in judicando, remetendo parte
substancial do seu regime para as normas da responsabilidade civil pela funo
administrativa do Estado (artigo 12. do RRCEE).

24

CAUPERS, Joo, op. cit., p. 6.

25

Neste sentido, FONSECA, Guilherme da - A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo

jurisdicional, JULGAR - N. 5 - 2008

25 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

Deste modo, ampliou-se a responsabilidade pelo exerccio da funo

jurisdicional, inclusivamente quanto imputao por erro judicirio. Este
avano, como chama a ateno Guilherme Catarino26, permitiu, em parte,
libertar a jurisprudncia do seu trabalho frequente de criar normas especiais
dirigidas ao caso a partir do normativo genrico do artigo 22. CRP, e
ultrapassar a quase omisso ou limitao de responsabilizao do Estado-Juiz
que naturalmente surgia da previso dispersa das fontes de responsabilidade.
Outro dos principais traos orientadores da reforma decorre do disposto no
artigo 14 do RRCEE e prende-se com o estabelecimento da possibilidade de
responsabilizao dos magistrados em termos amplos, pelos danos que causem
na funo jurisdicional, mas apenas por intermdio de regresso que cabe ao
Estado, que mais adiante ser objecto de anlise quanto aos termos da sua
efectivao.

4.2. A responsabilidade civil: sua caracterizao

A responsabilidade de que aqui se fala a responsabilidade civil
extracontratual, a obrigao que recai sobre uma entidade envolvida em
actividade de natureza pblica que tiver causado prejuzos aos particulares,
fora do contexto de uma relao contratual, evidentemente.
Apesar de ter desaparecido a referncia a actos de gesto pblica, a situao
da dualidade de regimes substantivos de responsabilidade mantm-se, com
todas as dificuldades inerentes de que d conta Maria Glria Dias Garcia27.
Efectivamente, a nova lei aplica-se apenas a aces e omisses adoptadas no
exerccio de prerrogativas de poder pblico ou reguladas por disposies ou
princpios de direito administrativo. Quanto a este aspecto no surgem dvidas
e ter sito por isso que o artigo 501. do Cdigo Civil no foi revogado pelo
novo diploma legal28.

26
CATARINO, Lus Guilherme Contributo para uma Reforma do Sistema Geral de Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado: propostas acerca da impugnao por facto jurisdicional, Revista do Ministrio Pblico,
Lisboa, n.88, Out.-Dez. 2001, p. 55.
27
Vide GARCIA, Maria Glria Dias - A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas pblicas,
Lisboa, 1007, p.30 - 32.
28

| 26

Neste sentido, CAUPERS, Joo, op. cit., p. 7.

Erro Judicirio

No que tange ao mbito subjectivo, pese embora subsista a referncia ao

Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico, o legislador veio alargar
o mbito de aplicao subjectiva do novo regime legal s pessoas colectivas de
direito privado que actuem com prerrogativas de poder pblico ou sob a gide
de princpios e regras de direito administrativo (cfr. artigo 1., n 2),
aproximando-se, assim, de uma concepo material da administrao pblica.
E aplica-se responsabilidade dos titulares do rgos, funcionrios e agentes
pblicos, trabalhadores, titulares dos rgos sociais e representantes legais ou
auxiliares.
No que tange caracterizao da responsabilidade civil extracontratual, de
que aqui se trata, importa dizer que os pressupostos da responsabilidade civil
so os que se conhecem no mbito do direito das obrigaes (artigos 483 e
seguintes do Cdigo Civil) e que a mesma responsabilidade sempre uma
responsabilidade por actos de gesto pblica estadual, mesmo que haja traos
privatsticos, como acontece actualmente com certos modelos processuais, tais
como, o processo executivo, o processo de mediao ou o processo arbitral.
Por outro lado, como sabido, no existe responsabilidade civil sem
prejuzo. Logo, o objectivo primeiro da responsabilizao do Estado e de
outras entidades envolvidas no exerccio de actividades de natureza pblica
a transferncia do dano sofrido pelo cidado para o seu causador29.
Na formulao de Joo Caupers, os princpios que a lei consagra em matria
de responsabilizao podem sintetizar-se assim:
a) Manifesta-se uma clara preferncia pela reparao in natura, a
reconstituio da situao hipottica, isto , a situao que se verificaria no
caso da no ocorrncia do dano;
b) Nesta ordem de ideias, a indemnizao em dinheiro apenas uma
segunda escolha, somente aceitvel na hiptese de impossibilidade ou
excessiva onerosidade da reparao em espcie;

29
Ao contrrio do que ocorria no domnio do Decreto-Lei n. 48.051, que parecia, como se referiu, excluir a
realizao especfica do direito, ou reparao natural, concentrando-se na reparao pecuniria do dano, na
indemnizao.

27 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

c) A reparao abrange toda a extenso dos prejuzos, os danos patrimoniais

como os danos morais, e tanto, os danos j ocorridos como os futuros (artigo
3., n.3);
d) Subsiste em matria de direito indemnizao e de direito de regresso a
remisso para o artigo 498. do Cdigo Civil, o mesmo valendo por dizer que
o prazo prescricional se mantm nos trs anos.
A Lei 67/2007 vem, ainda, no seu artigo 2 descriminar dois conceitos
especficos em matria de prejuzos: os danos especiais, ou seja, aqueles que
atingem um grupo determinado de pessoas; e os danos anormais, aqueles que,
excedendo os custos inerentes vida em sociedade, sejam suficientemente
graves para justificar a tutela do direito30.
No entanto, afigura-se que no ter sido a melhor, a opo legislativa do
uso da expresso responsabilidade civil, como epgrafe da lei, na medida em
que o regime consagrado na Lei n 67/2007 de direito pblico, ainda que se
entenda que a inteno do legislador foi a de distinguir este tipo de
responsabilidade, da responsabilidade poltica, criminal e disciplinar31.
Talvez, como sugere Alexandra Leito32, tivesse sido prefervel o uso da
expresso responsabilidade patrimonial, como acontece em Espanha33.
Concordando com o entendimento de Carla Amado Gomes, a expresso
patrimonial significa que a Administrao responde com o seu patrimnio e
no que apenas os danos patrimoniais sofridos pelos lesados so ressarcidos34.
Tambm importa realar que, sendo o conceito de responsabilidade civil
mais uma figura do direito civil que um instituto de direito comum, entendido
este como um conjunto de princpios, regras e institutos que so comuns a

30

CAUPERS, op. cit., p. 7-8.

31

Neste sentido SOUSA, Marcelo Rebelo de/MATOS, Andr Salgado de - Direito Administrativo Geral, Tomo III,
op. cit., pg. 477.
32
LEITO, Alexandra - Duas questes a propsito da responsabilidade extracontratual por (f)actos ilcitos e
culposos praticados no exerccio da funo administrativa: da responsabilidade civil responsabilidade pblica.
Ilicitude e presuno de culpa, op. cit., p. 2
33
LECHUGA, Javier Jimnez - La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Pblicos en el Derecho Espaol.
Una vision de conjunto, l, Madrid, 1999.
34

| 28

LEITO, Alexandra, op. cit., nota 7, pag 2.

Erro Judicirio

todos os ramos do Direito, pblico e privado, a qualificao da

responsabilidade pelo exerccio da funo administrativa como uma
responsabilidade civil remete inexoravelmente o intrprete para o pressuposto
de que o regime civilista a matriz e que o regime pblico mais no do que
um conjunto de especificidades e adaptaes a partir dessa matriz35, o que
seria uma concluso precipitada.
Como opina Vieira de Andrade36, o regime da responsabilidade, civil, do
lado do cidado que indemnizado, ou seja, do lado passivo, mas no do lado
activo, da actuao lesiva. Da a incapacidade das solues civilistas para
resolver situaes de responsabilidade administrativa, que obrigou o legislador
a encontrar solues que se afastam do regime de responsabilidade previsto no
artigo 483 do Cdigo Civil.
Alis, nota-se, em geral, uma maior objectivizao da responsabilidade da
Administrao Pblica como decorrncia lgica da procedimentalizao da
formao da vontade das entidades administrativas e da sujeio ao princpio
da legalidade. Verifica-se tambm uma menor relevncia do comportamento
lcito alternativo e da causa virtual quando esteja em causa a responsabilidade
por danos provocados por regulamentos, actos ou contratos administrativos
lesivos invlidos em virtude de ilegalidades externas, orgnicas, formais ou
procedimentais.
Por outro lado, o n. 1 do artigo 9. do RRCEE, ao referir que consideramse ilcitas as aces ou omisses dos titulares de rgos, funcionrios e agentes
que violem disposies ou princpios constitucionais, legais ou regulamentares
ou infrinja regras de ordem tcnica ou deveres objectivos de cuidado e de que
resulte ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos, acaba por
confundir, equiparando ilicitude e ilegalidade.
Com esta ampliao da noo de ilicitude, o legislador quis reconhecer os
prejuzos causados pela ineficincia dos servios. No entanto, em face do
carcter vago da formulao do preceito normativo, a sua interpretao,

35

LEITO, Alexandra, op. cit., p. 3.

36

ANDRADE, Vieira de - A Responsabilidade por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa na nova
lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes pblicos, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, Ano 137, n. 3951, Jul.-Ago. 2008, p. 366.
29 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

concretizao e aplicao fica dependente do tratamento jurisprudencial,

competindo dos tribunais, em larga medida, na tarefa de interpretao das
disposies do novo diploma, definir o efectivo alcance das novas solues
propostas.
Por outro lado, consagraram-se diversas situaes de presunes de culpa
ou at formas de responsabilidade objectiva em virtude da obrigao de
indemnizar, que recaiem sobre a Administrao mesmo sem culpa ou pelo
funcionamento anormal dos servios.
Claro que a definio do conceito de culpa , como tinha que ser, diferente
do regime civilstico, sendo definido em torno do zelo e diligncia exigveis a
um funcionrio zeloso e cumpridor e no nos termos do n. 2 do artigo 487.
do Cdigo Civil37.
Com efeito, o n. 1 do artigo 10. do RRCEE, adoptou um critrio de culpa
especfico da responsabilidade pelo exerccio da funo administrativa, que no
se limita a remeter para a diligncia do bom pai de famlia a que se refere o
n. 2 do artigo 487. do Cdigo Civil, permitindo que a densificao do
conceito se opere a partir de normas de direito administrativo, por exemplo, as
relativas aos deveres dos funcionrios e agentes da Administrao Pblica. E o
n. 2 do artigo 10. veio estabelecer uma presuno de culpa leve, quando haja
ilicitude na prtica de actos jurdicos, que se traduz numa inverso do nus da
prova, nos termos do n. 1 do artigo 487. e do n. 1 do artigo 344. do Cdigo
Civil. Tratando-se de uma presuno juris tantum, permite, no entanto,
demonstrar que no houve culpa, justificando essa ausncia, por exemplo, com
ambiguidade do quadro legal aplicvel, a proliferao de legislao
extravagante, a existncia de divergncia jurisprudencial e doutrinria sobre a
questo, entre outras situaes38.
Por ltimo, e quanto ao dano, importa referir que aqui sero ressarcveis os
apelidados danos gerais lucros cessantes e danos emergentes, actuais e
37

Neste sentido, LEITO, Alexandra, op. cit., Duas questes a propsito da responsabilidade extracontratual,

p. 3
38
Neste sentido, ANDRADE, Vieira de - A Responsabilidade por danos decorrentes do exerccio da funo
administrativa na nova lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes pblicos, op. cit., p.
367; CADILHA, Carlos Fernandes - Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades
Pblicas Anotado, Coimbra, 2008, pg. 167.

| 30

Erro Judicirio

futuros, patrimoniais e no patrimoniais e ainda os danos especiais e anormais

responsabilidade objectiva, imputao pelo sacrifcio de que fala o artigo 16
deste diploma legal.
Estas algumas das especificidades que importa ter presentes quando se
perspectiva e analisa a responsabilidade civil extracontratual do Estado,
designadamente, por danos decorrentes da funo jurisdicional.

5. A Lei 67/2007 e a responsabilidade no exerccio da funo

jurisdicional
A responsabilidade civil do Estado atinente funo judicial foi uma das
ramificaes que mais tardiamente foi consagrada nos vrios ordenamentos
jurdicos, o que - para alm do desconforto para uma classe profissional que,
embora destituda de influncia poltica, gozava, at h pouco tempo, de
assinalvel prestgio se ficou a dever, sobretudo, s reticncias que suscitava
a sua aplicabilidade prtica na doutrina39 e ao conflito que a mesma pode
assumir com a independncia e serenidade de que os titulares da funo
judicial devem inalienavelmente dispor no seu mnus dirio.
Ademais, a cincia do Direito no exacta. Faz parte da sua essncia a
controvrsia, a argumentao e a interpretao. Por outro lado, o nmero de
casos exceder sempre o nmero de leis e como no vivemos num mundo
perfeito, tambm o legislador no capaz de prever todas as hipteses
possveis, nem os tribunais conseguem sempre, na prtica, adequar sem
distores as leis s situaes da vida que lhes compete apreciar.
Tudo isto para dizer que, sendo a verdade absoluta inatingvel, tem de
admitir-se a hiptese de ocorrncia de erros na deciso jurisdicional, quer de
facto, quer de direito, porque nenhum dos intervenientes processuais,
comeando pelas partes e seus advogados, passando pelas testemunhas e
peritos e terminando nos juzes, tem o dom da infalibilidade.

39

DIAS, Nlia Daniel A Responsabilidade Civil do Juiz, Coimbra: Almedina, 2007, p. 28.
31 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

No perdeu, alis, actualidade o segmento do acrdo do Supremo

Tribunal de Justia de 8 de Julho de 199740 que, a seguir, se reproduz:
Sabido, como , que as suas caractersticas de generalidade e abstraco
distanciam cada vez mais a lei dos casos da vida, e considerando a
multiplicidade de factores, endgenos e exgenos, determinantes da opo
final que o juiz toma - atentemos, desde logo, na variedade de critrios, por
vezes de sentido divergente, que o prprio art. 9 do CC nos d sobre a
interpretao da lei -, bem se compreende que seja com grande frequncia que
se manifestam sobre a mesma questo opinies diversas, cada uma delas capaz
de polarizar larga adeso, e com isso se formando correntes jurisprudenciais
das quais, se se pode ter a certeza de que no esto ambas certas, j difcil ou
impossvel ser assentar em qual est errada. Da que a prpria reapreciao de
decises judiciais pela via do recurso no signifique, em caso de revogao da
deciso recorrida, que esta estava errada; apenas significa que o julgamento da
questo foi deferido a um tribunal hierarquicamente superior e que este,
sobrepondo-se ao primeiro, decidiu de modo diverso.
Dentro deste quadro, a culpa do juiz s pode ser reconhecida, no tocante
ao contedo da deciso que proferiu, quando esta de todo desrazovel,
evidenciando um desconhecimento do Direito ou uma falta de cuidado ao
percorrer o "iter" decisrio que a levem para fora do campo dentro do qual
natural a incerteza sobre qual vai ser o comando emitido. A circunstncia de
dois juzes decidirem em sentidos opostos a mesma questo de direito no
significa

necessariamente,

face

problemtica

da

responsabilidade

extracontratual do Estado, que um deles ter agido com culpa, embora se no

saiba qual; as mais das vezes, significar apenas que em ambos os casos
funcionou, de modo correcto, a independncia dos tribunais e dos juzes,
contribuindo para o progresso do Direito atravs da dialctica estabelecida
entre opinies e modos de ver que se confrontam e interinfluenciam, a exemplo
do que se d na doutrina.
Por isso as legislaes estrangeiras e as posies doutrinrias vm exigindo
uma culpa grave para permitir a formulao do necessrio juzo de crtica sobre
o decidido. E, designadamente, a Lei italiana n 117/88 qualifica como culpa
40

| 32

Acrdo do STJ de 08/071997, Relator: Ribeiro Coelho, in CJSTJ, V, II, 153.

Erro Judicirio

grave a grave violao da lei e a afirmao ou a negao de um facto que esteja,

respectivamente, excludo ou assente de modo incontestvel em face dos autos,
quando isso se deva a negligncia indesculpvel do juiz - cfr. lvaro de Sousa
Reis Figueira, Estatuto do Juiz /Garantias do Cidado, Col. Jur. 1991 -11-56.
Com interesse para acentuar esta vertente do problema de referir que j
em 1979 - Ntula sobre o artigo 208 da Constituio - Independncia dos
Juzes, in Estudos sobre a Constituio, 3 Volume, pg. 657 - Castro Mendes
escrevia: Merecem, alm disso, neste momento uma referncia particular dois
elementos especialmente nocivos - e em Portugal a epidemia grave e
geral - ao processo decisrio: a sobrecarga de trabalho e a pressa. Estamos aqui
de novo, perante factores impeditivos de uma deciso boa (ou largamente
impeditivos, transformando a deciso justa em produto muitas vezes da sorte),
embora no constitutivos de uma deciso m.
E notrio o agravamento dramtico que desde ento se tem sentido neste
campo.
Fique, pois, claro que para o reconhecimento, em concreto, de uma
obrigao de indemnizar, por parte do Estado, por facto do exerccio da funo
jurisdicional no basta a discordncia da parte que se diz lesada, nem sequer a
convico, que em processo como o presente sempre ser possvel formar, de
que no foi justa ou a melhor a soluo encontrada no julgamento que vier
questionado. Impe-se que haja a certeza de que um juiz normal e
exigivelmente preparado e cuidadoso no teria nunca julgado pela forma a que
se tiver chegado, sendo esta inadmissvel e fora dos cnones minimamente
aceitveis41.
Com que propriedade poder falar-se em erros de direito imputveis ao juiz?
Como diferenciar onde comea e onde acaba a valorao dos factos e a
interpretao das leis que constitui o cerne da funo de julgar,
constitucionalmente protegida de qualquer interferncia?
Importa, assim encontrar o equilbrio entre, por um lado, a indispensvel
salvaguarda da independncia e equidade do julgador e, por outro, os interesses
socialmente relevantes de tutela do lesado pelas falhas da justia,
41

Acrdo do STJ de 08/071997, citado.

33 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

estabelecendo-se uma ligao bastante estreita entre a independncia dos

tribunais e a responsabilidade decorrente da sua funo42.
Demonstrada est, pois, a dificuldade de conciliar o princpio da
independncia dos tribunais, necessria ao desempenho imparcial da sua
funo soberana, com o princpio da responsabilidade do Estado por actos
ilcitos dos juzes, hoje aceite nos ordenamentos jurdicos mais avanados.
E o legislador nacional acolheu, na Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, a
responsabilizao dos Magistrados Judiciais e dos Magistrados do Ministrio
Pblico pelos danos causados no exerccio das respectivas funes.
Em geral, pode dizer-se que este diploma veio permitir que melhor se
concilie a responsabilidade do Estado, a independncia dos julgadores e as
garantias constitucionais. Procurou valorar-se, por forma mais clara e
delineada o conceito de erro judicirio para assim lograr um dos
pressupostos da responsabilidade civil do Estado, nesta rea.
Assim, o artigo 12, atinente ao regime geral, estabelece o regime da
responsabilidade por factos ilcitos cometidos no exerccio da funo
administrativa; o artigo 13 trata da responsabilidade por erro judicirio e, por
ltimo o artigo 14 reporta-se responsabilidade dos magistrados, a nvel do
direito de regresso que o Estado goza contra eles. Ou seja, ao lado de um
regime geral, este diploma vem estabelecer um regime especial respeitante
responsabilidade decorrente do erro judicirio cometido por magistrado.
Regime especial porque no podemos olvidar que a Constituio consagra
entre as garantias dos juzes, a independncia e a irresponsabilidade pelas suas
decises. Ainda assim, o n 2 do art. 216 da CRP veio ressalvar as excepes
consagradas na lei, no caso, a Lei n 67/2007.
No seguimento das previses constitucionais, relativas ao erro judicirio e
priso preventiva ilegal ou injustificada, contemplam-se agora duas situaes
bem distintas entre si: os danos decorrentes do deficiente funcionamento do
aparelho judicirio, com destaque para uma das mais graves deficincias, que

42
COSTA, Emdio Jos da/COSTA, Ricardo Jos Amaral da Da Responsabilidade civil do Estado e dos
Mangistrados por danos da funo jurisdicional, Lisboa: Quid Juris, 2010, p. 41-42.

| 34

Erro Judicirio

o arrastamento de muitos processos a violao do direito a uma deciso judicial

em prazo razovel e o erro judicirio (cfr. artigos 12. e 13. RRCEE).

6. O artigo 12 da Lei 67/2007 e a responsabilidade civil

O artigo 12 do RRCEE, sob a epgrafe Regime geral, diz respeito ao
regime regra, aplicvel aos danos ilicitamente causados pela administrao da
justia, e que o regime da responsabilidade por factos ilcitos cometidos no
exerccio da funo administrativa, de que se ocupa o Captulo II desta Lei.
Responsabilidade que, alis, alargada responsabilidade civil dos titulares
de rgos, funcionrios e agentes pblicos, por danos decorrentes de aces ou
omisses adoptadas no exerccio das funes administrativa e jurisdicional e
por causa desse exerccio (cfr. n. 3 do mesmo artigo 1.).
Trata-se de aceitar que aqueles que pagam os servios da justia, tm o
direito de exigir do Estado que esta funcione razoavelmente. Na medida em
que tal no acontea, devem os particulares poder ressarcir-se dos prejuzos
que lhes forem causados pelo funcionamento deficiente. O legislador,
compreensivelmente, resolve o problema determinando a extenso a estes
casos do regime da responsabilidade civil decorrente de factos ilcitos
praticados no exerccio da funo administrativa (cfr. artigo 12.da LREE).
Nem se compreenderia que os cidados pudessem exigir o regular
funcionamento dos servios pblicos, em geral e no tivessem idntico direito
relativamente aos tribunais, que so os servios pblicos da justia.
Donde, e em primeiro lugar, h que articular este dispositivo, com os artigos
7 a 10 do RRCEE, onde o regime da responsabilidade da funo
administrativa se acolhe, alm de no descartar a aplicao das regras gerais,
explicitadas nos artigos 1, n 3 a 6 do RRCEE. Em segundo lugar, a norma
vem ressalvar a aplicao dos artigos seguintes, que dizem respeito ao erro
judicirio (artigo 13) e responsabilidade pessoal de juzes e magistrados do
Ministrio Pblico (artigo 14).
A delimitao quanto ao mbito de aplicao do artigo 12 fica, portanto,
previamente recortada em funo destas ressalvas. Ou seja, a norma do artigo
12 determina: a) uma delimitao negativa, quanto aos sujeitos; b) uma
35 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

delimitao negativa, quanto matria; c) uma delimitao positiva, quanto ao

regime, por remisso.
Este normativo, no , no entanto, isento de crticas.
A primeira crtica que pode ser feita tem a ver com a sua amplitude, cabendo
no ilcito um sem nmero de situaes, ligadas administrao da justia, com
intervenientes vrios: juzes, magistrados do Ministrio Pblico e funcionrios
de justia.
J acima se referiu que a noo de ilicitude constante do artigo 9. n 1 do
RRCEE abarca e equipara ilicitude e ilegalidade, o que ir exigir que a sua
interpretao e concretizao fique dependente do tratamento jurisprudencial.
Por outro lado, a clusula de remisso implica que se deva atender s aces
ou omisses ilcitas, cometidas com culpa leve, envolvendo s a
responsabilidade exclusiva do Estado, por fora do regime do artigo 7., n. 1,
e aqueles que so cometidos com dolo ou com diligncia e zelo
manifestamente inferiores queles que se encontram obrigados em razo do
cargo, envolvendo a responsabilidade solidria do Estado com os autores
dessas aces ou omisses, sendo que se presume a existncia de culpa leve na
prtica de actos jurdicos ilcitos, por aplicao dos artigos 8., ns 1 e 2, e 10.,
n. 2, todos da Lei 67/2007. Na verdade, o artigo 12. desta lei contm uma
exemplificao do que acaba de ser dito, quando se reporta violao do
direito a uma deciso judicial em prazo razovel, mas pode estender-se
violao do direito a um processo equitativo, que a frmula do n. 4 do art.
20. da Constituio, que corresponde a uma verdadeira denegao de justia.
No que se reporta caracterizao de situaes de atraso, o que se pretende
sancionar a demora intolervel e injustificada na prolao da deciso, mas
sem que tal se traduza, apenas, no mero incumprimento de prazos ordenadores
ou no no acatamento de instrues de rgos de gesto das magistraturas,
estas, as mais das vezes, fundados em elementos estatsticos colhidos sem rigor,
por cotejarem lides de dificuldade e complexidade diversas, deixando a porta
aberta para situaes em que a busca da celeridade se sobrepe busca de
acerto e de qualidade cientifica.

| 36

Erro Judicirio

A falta de celeridade - ou deciso no proferida em prazo razovel - deve ser

aferida casuisticamente, na ponderao da dificuldade da causa, dos incidentes
suscitados, da logstica acessvel ao magistrado, da necessidade de
cumprimento estrito do formalismo da lei, da cooperao entre os julgadores
que integram o conclave, na busca de solues que evitem jurisprudncia
contraditria, na racionalidade da distribuio e, finalmente, nas caractersticas
idiossincrticas do julgador.
H quem defenda que o atraso da justia43 poderia ser atenuado quando,
nomeadamente, os juzes e o Ministrio Pblico tiverem, como tm as partes
no processo, prazos obrigatrios e peremptrios e no s prazos meramente
ordenadores ou reguladores. No se afigura, porm, que assim deva suceder,
ao arrepio do que parece ser actualmente a tendncia legislativa, j que as
situaes s seriam comparveis se os magistrados pudessem contingentar e
escolher, os seus processos e no fossem confrontados, como tantas vezes
infelizmente acontece, com incidentes dilatrios, sucessivos pedidos de
reforma, aclarao, arguio de nulidades infundados que, inevitavelmente tm
que ser decididos e necessariamente atrasam o termo da lide e perturbam o
planeamento do servio.
Deve, ainda, ter-se presente que o processo contm actos jurisdicionais
onde exercida a funo soberana de julgar no jurisdicionais - praticados
pelo juiz, mas que se limitam a disciplinar ou dar cumprimento ritologia
processual - e para-jurisdicionais, praticados pelos oficiais de justia. Desse
conjunto de actos ir resultar a maior ou menor celeridade, mas o certo que
alguns esto fora no s do controlo pessoal do magistrado como, ainda, da
funo jurisdicional. Situao esta agravada pela incessante produo
legislativa e pela deficiente preparao tcnica do legislador que produz, as
mais das vezes, leis de fraca qualidade.
Em geral pode dizer-se que, no artigo 12 do RRCEE cabe uma panplia
de actos processuais do juiz de que resulte o arrastamento no tempo de um

43
Quanto a atrasos da justia, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, vem entendendo
que os mesmos violam o direito a uma justia clere e equitativa (direito adjectivo), bem como o direito
substantivo a no ver coarctado o exerccio do direito que se pretende fazer valer em tribunal: vide artigo 6.,
n. 1 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem; acrdo TEDH de 21 de Janeiro de 1975 (Golder Reino
Unido, in Srie A, n. 18, 36 e Relatrio da Comisso de 21 de Fevereiro de 1995, 80.

37 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

processo sem deciso, seja por omisso, ou o desrespeito da disciplina dos

processos urgentes. Enfim, so inmeras as hipteses que podem ocorrer, umas
mais correntes e outras menos vulgares. Todo o tipo de actos processuais do
juiz de que resulte, por exemplo, a violao do princpio do contraditrio ou
do princpio da igualdade, at violao, pelo juiz, de dever especial de
urbanidade. Por ltimo, h ainda a considerar as aces ou omisses ilcitas
que sejam atribudas aos magistrados do Ministrio Pblico e, de modo geral,
s secretarias dos tribunais, de que decorram danos ilicitamente causados aos
cidados.

7. O artigo 13 da Lei 67/2007 e o erro judicirio

7.1. Erro judicirio: noo e causas
Os juzes so os garantes da observncia da lei, mas tambm no podem
limitar-se a conhecer e a dizer as palavras da lei, j que no pode deixar de
procurar-se a consonncia da lei com a vida: esta a razo de ser daquela.
Nas palavras de Cabral de Moncada, a ordem social dinmica esttica;
saber cientificamente o direito no s isso, no s saber o que dizem as
leis. Todo o direito pensamento ao servio da vida44. A lei passvel de
interpretao evolutiva que, quanto possvel, a sintonize com a dinmica social,
cientfica e, especialmente, com a perspectiva concreta do justo.
Muitas so as causas que podem conduzir ao erro judicirio.
Contribuem para esse erro, nomeadamente, a cada vez maior complexidade
dos processos judiciais, a incontinncia legislativa, com que os operadores
judicirios so, quase diariamente, confrontados nas ltimas dcadas e a
proliferao de regimes jurdicos, em diplomas autnomos.
Na rea criminal, para alm da alterao pontual de normas penais e da
criao de outras sem cariz geral e abstracto, surgem os mega-processos, de
complicado julgamento, sobretudo por fora do direito adjectivo, permitindo
um sem fim de incidentes processuais dilatrios, levando a que o processo se
prolongue durante vrios anos.
44

| 38

MONCADA, Cabral de - Filosofia do Direito e do Estado, Volume II, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 42-56.

Erro Judicirio

Na rea cvel, o cenrio no mais encorajador: a cada vez maior

complexidade do direito, por via do aumento da conflitualidade que, em
situaes de crise se agrava; a internacionalizao das relaes comerciais e dos
contratos; o regime da aco executiva que entupiu os tribunais de execuo e
que conduziu paralizao da aco de execuo. Alm disso, os novos
quadros normativos, como da injuno, o das unies de facto e outros
diplomas avulsos, que nem sempre primam pela clareza e pela melhor tcnica
jurdica e que quase diariamente surgem, tudo acrescido agora com a
interpretao e aplicao no tempo do Cdigo de Processo Civil aprovado pela
Lei 41/2013 de 18 de Junho, dificultam em muito a to aspirada celeridade
processual. Alis, na rea cvel, pelos princpios que enformam esta rea do
direito, o andamento dos processos depende, em grande medida, do impulso
das prprias partes.
claro que a justia, deve ser pronta, mas no pode deixar de ser pensada
e de ter o seu tempo de amadurecimento, no podendo (nem devendo) andar
velocidade com que, no mundo de hoje, corre a diversa informao. O que
importa que os conflitos sejam decididos e resolvidos em tempo razovel, o
que em muitos casos est longe de ser a regra, devendo ser, para tanto,
disponibilizados pelo Estado os meios adequados.
No domnio da responsabilidade civil por danos procedentes da funo
jurisdicional, encontramos duas grandes categorias conceituais:
- por um lado, o erro judicirio, de que trata o artigo 13. do RRCEE,
atinente actividade jurisdicional stricto sensu, ou seja, a decises
substancialmente jurisdicionais;
- por outro, o deficiente funcionamento da administrao da justia, sobre
que versa em geral o art. 12. do mesmo diploma, remetendo para o regime
jurdico da responsabilidade por facto administrativo do Estado.
no artigo 13. que o RRCEE vem enquadrar a responsabilidade civil
decorrente do erro judicirio, que a nica categoria da responsabilidade civil
pelo desempenho da funo jurisdicional que obedece a um regime prprio,
exclusivo para os actos dessa funo, o que, como observa Carlos Fernandes

39 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

Cadilha45, se deve especial natureza da funo que incumbe aos tribunais e

que est nos actos por aquela abarcados particularmente presente.
Contudo, este regime no uniforme para todos esses factos, como se
conclui da leitura do artigo 13. do RRCEE, j que prev a responsabilidade
civil

estadual

por

danos

decorrentes

de

decises

manifestamente

inconstitucionais, ou ilegais, ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao

dos pectivos pressupostos de facto, mas excepciona regimes especiais para
certos factos jurisdicionais. Alis, como se disse, um desses regimes, a par do
que se debrua sobre a sentena penal condenatria injusta , o da (artigos
29., n. 6 da Constituio e 461. e 462. Cdigo de Processo Penal),
justamente o da privao injustificada da liberdade, expresso no artigo 27 ,
da CRP e consubstanciado nos j referidos artigos 225. e 226. Cdigo de
Processo Penal.
Na verdade, saber se deve reconduzir-se a responsabilidade civil pela
injusta privao da liberdade categoria mais vasta do erro judicirio, ou antes
a uma categoria prpria, autnoma quer do erro judicirio, quer da
administrao da justia, uma espcie de tertium genus, tem dividido a
doutrina46.
A favor da primeira tese, alm do mais, a organizao sistemtica la Lei
67/2007 e nomenclatura usada que, no artigo 13, sob a epgrafe
"Responsabilidade por judicirio, inclui a responsabilidade por privao
injustificada liberdade, e a circunstncia de o acto de privao provisria de
liberdade se encontrar arredado da funo administrativa e, nos raros casos
em que no decorre de acto jurisdicional, est sujeito a validao judicial. O
que aponta para a qualificao dos vcios da deciso de privao da liberdade,
como afloramento do erro judicirio.
J Guilherme Catarino e Aveiro Pereira advertem que o erro judicirio
conceptualmente se restringe s decises tomadas por juzes, no podendo
concernir actividade de outros magistrados ou autoridades, pelo que a

45

CADILHA, Carlos Fernandes - Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, op. cit., p. 196-

197.
46
Sobre esta polmica doutrinria vide COSTA, Emdio Jos da/COSTA, Ricardo Jos Amaral da, op. cit., p.
49-53.

| 40

Erro Judicirio

responsabilidade extracontratual por injusta privao da liberdade pode

escorar-se em decises que no sejam da autoria do juiz, embora se
materializem em molstia para direitos fundamentais do destinatrio. Ora,
sendo o erro judicirio realidade exclusiva da actividade judicial, no se lhe
podem reconduzir aquelas situaes em que a responsabilidade determinada
por actos de outros sujeitos processuais47.

Os contornos do erro judicirio no so to vastos que lhe possibilitem

estender-se a todas as disfunes do poder judicial, antes assumindo uma
significao bem concretizada. Guilherme Catarino define o erro judicirio
como a ignorncia ou falsa representao de uma situao de facto ou de
direito existente data da declarao de vontade, ou que existiu antes dessa
decl rao, e que determina a formao da vontade declarada, podendo
distinguir-se, semelhana do direito civil, consoante o erro se reporte
pessoa, objecto da lide, ou aos motivos48.
Para que se apure se estamos perante um erro judicirio, necessrio
averiguar se o acto materialmente jurisdicional, ou seja, se foi emanado com
a funo inequvoca de resolver um litgio de interesses entre sujeitos que, a
propsito do mesmo, assumem, em princpio, decises controversas (artigo
202 da CRP).
Por outro lado, nem sempre um acto materialmente jurisdicional emanado
por um juiz: por exemplo, os actos praticados, em sede de execuo fiscal, pelo
Chefe de Servio de Finanas, nas decises tomadas por rbitros ou, ainda que
este entendimento no seja pacfico, pelos agentes de execuo em contexto de
aco executiva cvel.
O mbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado por exerccio
da funo jurisdicional, designadamente que deriva do erro judicirio est,
portanto, balizado: se o acto no for materialmente jurisdicional, o Estado
poder ser responsabilizado nos termos da regra geral do artigo 12 do RRCEE;

47
Neste sentido, CATARINO, Lus Guilherme, A Responsabilidade do Estado pela Administrao da Justia,
Coimbra, Almedina, 1999, p. 233; MEDEIROS, Rui, op. cit., 60; PEREIRA, Joo Aveiro, op. cit., p. 189
48

CATARINO, Lus Guilherme, op. cit., p. 267.

41 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

se for acto jurisdicional mas no tiver sido praticado por um juiz, poder ou
no, conforme as situaes, ser responsabilizado.
H quem questione se os actos praticados pelos juzes em processos de
jurisdio voluntria, so actos materialmente jurisdicionais. Em processos
desta natureza, o juiz pratica actos materialmente jurisdicionais ou
materialmente administrativos?
Para quem defende a orientao que faz escapar estas resolues ao
exerccio de uma funo jurisdicional, o juiz que comete um erro,
designadamente se emitir uma resoluo errada, est a praticar um acto no
exerccio

desta

funo

administrativa.

Para

quem,

como

Elisabeth

Fernandez , entende que o erro de uma resoluo emanada em processo dessa

49

natureza deve obedecer aos pressupostos da responsabilidade por erro

judicirio previstos no artigo 13 do RRCREE. Esta tambm a orientao que
aqui se defende.

7.2. O erro judicirio no artigo 13 da Lei 67/2007

Dispe o artigo 13, que sem prejuzo do regime especial aplicvel aos casos
de sentena penal condenatria injusta e de privao injustificada da liberdade,
o Estado civilmente responsvel pelos danos decorrentes de decises
jurisdicionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos
respectivos pressupostos de facto (n. 1). Mas o pedido de indemnizao deve
ser fundado na prvia revogao da deciso danosa pela jurisdio competente
(n. 2).
O preceito em anlise estabelece uma excepo para o regime especial
aplicvel aos casos de sentena penal condenatria injusta e de privao
injustificada da liberdade.
So duas as situaes previstas neste preceito legal: em primeiro lugar, as
decises jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais; e, em

49 FERNANDEZ, Elizabeth - Responsabilidade do Estado por erro judicirio: perplexidades e interrogaes,

Cadernos de Justia Administrativa, n 88 Julho/Agosto 2011.

| 42

Erro Judicirio

segundo, as decises jurisdicionais injustificadas por erro grosseiro na

apreciao dos respectivos pressupostos de facto.
Na letra da lei pareceria que esto abrangidas quaisquer decises que
contenham algum erro na aplicao de determinado comando legal. Contudo
esta interpretao no correcta.
Na Proposta de Lei n 56/X e que se converteu na Lei 67/2007 de 31/12,
a redaco do artigo 13 referia-se a decises jurisdicionais inconstitucionais
ou ilegais, como fundamento do dano indemnizvel, omitindo a exigncia de
que tais danos fossem manifestos, o que certamente conduziria proliferao
de aces de indemnizao contra o Estado. No faltam decises
impugnadas, por via de recursos, que so revogadas pelos tribunais
superiores, com fundamento em entendimento diverso do constante na
deciso recorrida. Ocorrre at que a Segunda Instncia revoga decises da 1
Instncia, vindo, por seu lado, o Supremo Tribunal de Justia, a revogar o
acrdo do Tribubnal da Relao, repristinando a sentena da 1 instncia.
A responsabilidade do Estado s ocorre quando fundada em erro judicirio
manifesto, patente, indescuplvel, das decises judiciais quanto aplicao
de normas contitucionais ou da legislao ordinria, no bastando uma
interpretao mais ousada, peregrina da lei para fazer incorrer o Estado em
responsabilidade civil.
Os erros de interpretao e de aplicao da lei corrigem-se, por regra,
atravs dos recursos, ordinrios ou extraordinrios, podendo ainda sanar-se
atravs da arguio de nulidades.
Pode dizer-se que o artigo 13. da LREE condensa a responsabilidade civil
por erro judicirio derivado de decises jurisdicionais causadoras de danos e
que a lei tipifica como decises manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou
como decises injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos
pressupostos de facto (n. 1).
Dissecando este normativo, comea o n. 1 por ressalvar o regime especial
aplicvel aos casos de sentena penal condenatria injusta e de privao injustificada
da liberdade, campo em que releva o erro judicirio, mas deveria incluir na
ressalva o regime especial da aco de indemnizao contra magistrados,
43 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

regulada no Cdigo de Processo Civil aprovado perla Lei n 41/2013 de 26 de

Junho, no ttulo XIII, artigos 967 e seguintes, com a epgrafe Da ao de
indemnizao contra magistrados.
Tambm podem surgir controvrsias quanto redaco do n 1 do referido
artigo 13., sobre se o advrbio manifestamente se liga s s decises
inconstitucionais ou ilegais ou se estende s decises injustificadas por erro
grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto, devendo entender-se
que abrange todas as situaes tipificadas no n. 1.
Tem, igualmente, de ser feita a distino entre as aces ou omisses ilcitas
cometidas com culpa leve e as que so cometidas com culpa grave ou dolo,
presumindo-se sempre aquela culpa. Ao erro grosseiro, todavia, parece ligar-se
a ideia de culpa grave, na medida em que a deciso jurisdicional em causa
reflecte uma diligncia e zelo manifestamente inferiores aqueles a que se
encontram obrigados os juzes em razo do cargo, na ptica do artigo 8., n.
1, do RRCEE.
Situaes respeitantes a decises jurisdicionais manifestamente ilegais,
sero, por exemplo, os seguintes: a aplicao de uma lei expressamente
revogada, sem que haja qualquer questo de sucesso de leis no tempo; a
aplicao da lei penal mais desfavorvel para o arguido; a aplicao de uma
norma ou de um regime jurdico com um determinado sentido interpretativo,
mas ao arrepio de uma corrente doutrinal e jurisdicional unanimemente
seguida e consolidada e que todos esperariam ver acolhida; o conhecimento,
na deciso, de questes no suscitadas pela partes e que no so de
conhecimento oficioso.
Como

exemplos

de

decises

jurisdicionais

manifestamente

inconstitucionais, a dvida est em saber se a se incluem as decises que

aplicam normas feridas de inconstitucionalidade (inconstitucionalidade
orgnica, formal ou material), nomeadamente, se elas foram j julgadas
inconstitucionais

pelo

Tribunal

Constitucional

ou

at

declaradas

inconstitucionais, com fora obrigatria geral.

Parece que no isso que se quer significar com as decises jurisdicionais
manifestamente inconstitucionais, antes, e s, as decises que directamente
afrontam a Lei Fundamental, nomeadamente, em matria de direitos
| 44

Erro Judicirio

fundamentais. Com efeito, a deciso no inconstitucional, salvo se tomada

por um rgo no competente segundo a lei fundamental.
Pode aplicar uma norma, seu segmento ou interpretao, em violao do
normativo constitucional. Ser, por hiptese, o que sucede na deciso que
aceite meios de prova, como seja, a tortura, em processo penal, ou uma deciso
que defira o pedido de extradio, quando o crime punido com pena de
morte, segundo o direito do Estado requisitante. Ou o que sucede quanto a
deciso jurisdicional de privao da liberdade contra o disposto na
Constituio e na lei, que, para alm de ilegal , neste sentido, manifestamente
inconstitucional (cfr. artigo 27, n 5, da CRP).
7.3. Erro grosseiro na apreciao dos pressupostos de facto
Do mesmo passo, quando se fala de deciso ilegal ou injustificada, o
legislador pretendeu tambm sancionar a deciso assim viciada se, na sua
origem, est um erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto.
Na verdade, o erro assume relevncia, para efeitos de impugnao da deciso
judicial que o contem, como tambm pode assumir relevncia indemnizatria,
tal como decorre do artigo 13 n1 do RRCEE.
Ainda que partida se possa pensar que mais fcil de ponderao a
hiptese do erro grosseiro na apreciao dos pressupostos de facto, porque se
reconduz a um erro sobre a matria de facto, nem sempre assim.
Tambm aqui, a justificar a reparao dos danos, no se trata de qualquer
erro. Tal como em relao aos danos decorrentes de decises inconstitucionais
ou ilegais se exige que a inconstitucionalidade ou ilegalidade sejam
manifestas, exige-se, aqui, que o erro seja grosseiro
No ordenamento jurdico portugus vale, em regra o princpio da livre
apreciao da prova. Para bem decidir a matria de facto, o juiz deve
conhecer bem o meio onde se desenrola a aco e conhecer a integridade
moral das testemunhas que lhe so apresentadas e a sua razo de cincia.
No que se reporta aos depoimentos das testemunhas, que muitas vezes
apresentam verses contraditrias sobre os mesmos factos, a tarefa do juiz ,
por via de regra, rdua. Quanto maior for a sua experincia de vida e o
45 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

conhecimento do meio em que os factos se desenrolaram, mais fcil ser a

percepo e compreenso do que ocorreu e apurar a verdade. Alm disso, o
julgador tambm se depara muitas vezes com documentos que apontam em
sentidos diversos e, mesmo no mbito da prova pericial, sujeita tambm ao
princpio da livre apreciao, se encontram relatrios periciais com apreciaes
periciais divergentes.
Cada magistrado tem a sua experincia e sensibilidade perante os
fenmenos da vida.
Nas expressivas palavras de Antunes Varela, h magistrados que revelam
grande cultura jurdica, mas a quem falta a intuio ou o saber necessrio para
agarrar a linha da verdade dos factos sobre a crista alterosa das verses
contraditrias dos depoimentos das partes e das testemunhas, dos laudos dos
peritos, das alegaes dos advogados. Outros magistrados h, entretanto, que,
sem grande preparao doutrinria, possuem no mais alto grau essa virtude
fundamental do bom senso, porque sabem separar o trigo do joio, distinguir a
verdade da mentira, para colocar direitinha, sem uma entorse, a situao de
facto que a vida criou no sop da deciso que, em nome da Justia, lhes cabe
proferir. So estes ltimos, e no os primeiros, que mais probabilidades tm de
chegar sentena justa, deciso legal, soluo correcta e equilibrada,
pacificao da vida social50.
Ao decidir a matria de facto, o juiz no deve ter qualquer outra
preocupao que no seja a de responder aos factos controvertidos de acordo
com a convico formada e alicerada na prova produzida em audincia ou na
que consta dos autos, deixando para momento posterior a apreciao jurdica
dos factos que vierem a ser dados como provados. O julgador deve ter sempre
presente que, dando como provada determinada matria de facto, esta passa a
ter relevncia, muitas vezes decisiva, na soluo de direito. Neste particular, a
interveno do tribunal colectivo no julgamento da matria em processos de
natureza cvel colmatava muitos dos eventuais erros na apreciao dos factos,
que a gravao dos depoimentos no veio de modo algum esbater. Alm disso,
o tribunal colectivo funcionava como uma preparao para os juzes no incio

50

| 46

VARELA, Joo Antunes A Responsabilidade Pessoal dos Juzes, RLJ, 129, n 3873, p. 359-360.

Erro Judicirio

de carreira, que assim tinham oportunidade de aprender com os mais

experientes.
Seja como for, s o erro grosseiro na apreciao dos pressupostos de facto
constitui o Estado na obrigao de indemnizar os danos causados, pelo que s
o erro decorrente de uma anlise desatenta, desleixada e desinteressada do juiz,
quanto matria que se discute, pode conduzir verificao do erro
indemnizvel.

7.4. O erro judicirio: consideraes finais

A anlise e caracterizao do erro judicirio, que consequencia a
responsabilidade civil no exerccio da funo jurisdicional, potencia, ainda
outras reflexes.
Desde logo, no pode esquecer-se que em causa est a irresponsabilidade
dos magistrados, princpio que deve manter-se intocvel sob pena de ficar em
causa a iseno e imparcialidade do julgador. E como Jimenez Lechuga
afirma51, o juiz quando julga considerado a vox juris sendo um rgo do
Direito e no um rgo do Estado, argumento que utilizado para, nestes
casos, desresponsabilizar o Estado. Em relao ao erro de julgamento, em
regra, no h reaco possvel, excepto em se tratando de erro grosseiro que
incida sobre a apreciao e subsuno dos factos.
O erro judicirio que releva ter que ser considerado indesculpvel,
intolervel ou, na dura expresso Manuel de Andrade, tantas vezes usadas pela
nossa jurisprudncia e doutrina, escandaloso, crasso, supino, que procede de
culpa grave do errante52 ter, enfim, de constituir uma aberratio legis53.
Salvador da Costa, em Parecer da Procuradoria Geral da Repblica de 30 de
Maro de 199254 respeitante a aces intentadas contra o Estado com vista
51

LECHUGA, Jimenez, op. cit., p. 121.

52

ANDRADE, Manuel Domingos de - Teoria Geral da Relao Jurdica, Coimbra, Volume II, 1974, p. 239.

53

FONSECA, Guilherme da- A responsabilidade civil, op. cit; cfr. Acrdos do STJ de 12 de Outubro de 2000,
Processo n 2321/00 2 Seco e de 11 de Setembro de 2008, Processo n 08B1747, in www.dgsi.pt/jstj.
54

Parecer da Procuradoria Geral da Repblica n 12/92 de 30-03-1992, Relator: Salvador da Costa, in

www.dgsi.pt/pgrp

47 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

indemnizao por danos resultantes da priso ou deteno ilegal, a propsito

do erro judicirio refere o seguinte:
Dispe o artigo 225:
"1. Quem tiver sofrido deteno ou priso preventiva manifestamente
ilegal pode requerer, perante o tribunal competente, indemnizao dos
danos sofridos com a privao da liberdade.
2. O disposto no nmero anterior aplica-se a quem tiver sofrido priso
preventiva que, no sendo ilegal, venha a revelar-se injustificada por erro
grosseiro na apreciao dos pressupostos de facto de que dependia, se a
privao de liberdade lhe tiver causado, prejuzos anmalos e de particular
gravidade. Ressalva-se o caso de o preso ter concorrido, por dolo ou
negligncia, para aquele erro".
manifesto o que evidente, inequvoco ou claro, isto , o que no deixa
dvidas.
Ser priso ou deteno manifestamente ilegal aquela cujo vcio sobressai
com evidncia, em termos objectivos, da anlise da situao fctico-jurdica em
causa, como o caso da priso preventiva com fundamento na indiciao da
prtica de um crime a que corresponda pena de priso de mximo inferior a
trs anos, e da deteno com base na indiciao de uma infraco criminal
apenas punvel com pena de multa.
()
Os pressupostos de indemnizao a que alude o n 1 consubstanciam-se na
privao da liberdade manifestamente ilegal, na existncia de prejuzo reparvel
e de um nexo de causalidade adequada entre este e aquela.

A Lei 67/2007, no artigo 13, n 1, salvo melhor entendimento tambm

apenas

sanciona

erro

manifestamente

inconstitucional,

ilegal,

ou

injustificado, pelo que continua actual, a expresso contida no dito Parecer n

12/92: manifesto o que evidente, inequvoco ou claro, isto , o que no deixa
dvidas.

| 48

Erro Judicirio

No se trata de mero erro ou lapso que afecta a deciso mas no pe em

causa a sua substncia (error in judicio). No ser, outrossim, um lapso
manifesto.
E no de mais realar que o artigo 13 reporta-se ao erro in judicando, no
ao lapso/erro in procedendo.
O erro de direito praticado pelo juiz s poder constituir fundamento de
responsabilidade civil do Estado quando seja grosseiro, evidente, crasso,
palmar, indiscutvel e de tal modo grave que torne a deciso judicial numa
deciso claramente arbitrria, assente em concluses absurdas, demonstrativas
de uma actividade dolosa ou gravemente negligente. Ter de se traduzir num
bvio erro de julgamento, por divergncia entre a verdade fctica ou jurdica e
a afirmada na deciso, a interferir no seu mrito, resultante de lapso grosseiro
e patente, por desconhecimento ou flagrante m compreenso do regime legal
e que, por isso, conduziu a uma deciso definitiva por insusceptvel de recurso
correctivo violadora de direitos, liberdades e garantias ou causadora de
prejuzo a outrem55.
Tentando, finalmente, conciliar o princpio da independncia dos tribunais,
necessria ao desempenho imparcial da sua funo soberana, com o princpio
da responsabilidade do Estado por actos ilcitos respeitantes a erro de direito
praticado num acto jurisdicional, podem apresentar-se as seguintes
proposies essenciais:
a) Os actos de interpretao de normas de direito e de valorao jurdica
dos factos e das provas, ncleo da funo jurisdicional, so insindicveis;
b) Por tal motivo, o erro de direito - que pode respeitar aplicao (lei a
aplicar), interpretao (sentido da lei aplicada), ou qualificao (dos factos)
- eliminado, em princpio, pelo sistema de recursos ordinrios previstos na
lei, que permite a correco de sentenas viciadas por um tribunal superior
antes que se tornem irrecorrveis (artigos 676 a 761 do CPC);
c) O erro de direito s ser fundamento de responsabilidade civil quando,
salvaguardada a essncia da funo judicial referida em a), seja grosseiro,
55
Neste sentido, tambm os Acrdos do STJ de 31 de Maro de 2004, CJ/STJ 20044-I, 157 e de 8 de
Setembro de 2009, Relator: Sebastio Pvoas, Proc. n 368/09.3YFLSB, in www.dgsi.pt/jstj.

49 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

evidente, crasso, palmar, indiscutvel e de tal modo grave que transforme a

deciso judicial numa deciso claramente arbitrria, assente em concluses
absurdas.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado por erro na interpretao
e aplicao do direito pressupe, pois, a manifesta falta de razoabilidade da
deciso, o erro grosseiro em grave violao da lei, a afirmao ou negao de
factos incontestavelmente no provados ou assentes nos autos, por culpa grave
e indesculpvel do julgador.
Segundo orientao sugerida por Lus Catarino56, a que se adere, a
responsabilidade civil em causa deve conter-se:
- Na limitao dos casos de negligncia grosseira ou tpica (ilegalidade
clara e manifesta). A lei poder tipificar enunciativamente os casos de falta
grave (p.e. quem com negligencia inexcusvel comete uma ilegalidade grave,
afirma factos cuja existncia no est assegurada, nega factos cuja existncia se
encontra claramente demonstrada, priva algum de liberdade fora dos
pressupostos legais ou sem motivo);
- Na construo de uma noo de denegao de justia responsabilizadora
temporal e materialmente delimitada. Dever definir-se denegao de justia
de forma estrita (p.e. retardamento ou omisso injustificada de despacho sobre
pedido das partes; retardamento ou omisso injustificada de realizao de
actos; possibilidade de, tal como na acelerao processual, as partes possa
formular uma petio para prtica de um acto, colocao e mora e respectiva
responsabilizao pessoal findo um determinado prazo (que deve ser encurtado
nos casos de deteno); recusa de acesso ao Tribunal de um pedido justicivel
(em virtude de lei ou interpretao judicial); recusa de acesso devida deficiente
ou m organizao da Justia (p.e. dificuldade em obter patrocnio oficioso,
que o juiz no deve aceitar);

56

CATARINO, Lus Guilherme - Contributo para uma reforma do sistema geral da responsabilidade civil

extracontratual do Estado, op. citada.

| 50

Erro Judicirio

- Na insindicabilidade da actividade interpretativa, de apreciao de provas

e de factos. Assim se protege da responsabilidade o ncleo essencial da funo,
(a actividade de interpretao de normas, apreciao de provas, e de factos).
Dos factos constitutivos do direito indemnizao, em especial, do tipo de
ilcito, podemos concluir que apenas indemnizvel a deciso manifestamente
errada, ou seja, como j se disse, aquela que contm um erro ostensivo, crasso,
palmar, indiscutvel e que, por causa dele, arbitrria, assente em concluses
absurdas demonstrativas de uma actividade dolosa e altamente negligente.
Errar no pode ser sempre passvel de sano, tanto mais que, como se
afirmou, o Direito no uma cincia exacta e, tantas vezes, a doutrina e a
jurisprudncia se confrontam propondo solues opostas para a mesma
questo jurdica.

7.5. O artigo 13 n 2 e a prvia revogao

A redaco do artigo 13 n 2 do RRCEE vem suscitar algumas dificuldades
com a exigncia, como pressuposto processual da aco indemnizatria, da
prvia revogao da deciso danosa pela jurisdio competente, naturalmente, em
processo de recurso jurisdicional.
Neste sentido, o acrdo do STJ de 3/12/200957, vem realar o facto de o
novo regime exigir, como condio prvia da responsabilizao do Estado por
actos jurisdicionais, que o pedido de indemnizao deva ser fundada na prvia
revogao da deciso danosa pela jurisdio competente (artigo 13, n 2 do
RRCEE).
Segundo este aresto importa ter em considerao o seguinte:
1 A revogao da deciso danosa, exigida pelo n 2 do artigo 13, hde ser naturalmente uma revogao definitiva, ou seja, constante de uma
deciso transitada em julgado.
2 Tal revogao h-de, por via mxima, provir de um tribunal superior,
e ser obtida atravs de recurso, no sendo de excluir que possa provir deste
57

Ac. STJ de 03/12/2009, Relator: Moreira Camilo, www.dgsi.pt/jstj

51 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

prprio que proferiu a deciso questionada, quando isso seja admissvel

processualmente.
3 H-de ser na deciso revogatria que ter de reconhecer-se o carcter
manifesto do erro de direito ou o carcter grosseiro na apreciao dos factos,
que so pressupostos substantivos da responsabilidade do Estado58.
O argumento avanado pela doutrina, para justificar a exigncia desta
condio de prvia revogao o da fora do caso julgado da deciso. Desta
feita, se a deciso j transitou em julgado a mesma j definitiva e por isso no
pode outro tribunal aferir e apreciar a ilicitude dessa deciso ainda que no seja
com o intuito ou com a finalidade de a revogar.
Porm, de acordo com este entendimento, pode ocorrer que, o caso julgado
acabe por transformar decises erradas em decises certas e, por essa razo,
Elizabeth Fernandez discorda da exigncia desta revogao prvia, a qual, na
ausncia de um meio impugnatrio prprio, pode redundar na impossibilidade
de direito ao exerccio ao direito de reparao por erro judicirio59.
Guilherme da Fonseca avana que talvez fosse prefervel prever, como
pressuposto processual, a exigncia de uma sria probabilidade da existncia
de erro judicirio, pois, a ser como est, pode a norma do n. 2 brigar com o
princpio da judicialidade consagrado no art. 20., da Constituio, conjugado
com o direito reparao dos danos que assiste a todos os cidados, nas
situaes em que se limita o direito de aco ou at se priva esse direito. A
menos que, por absurdo, se avance pela eliminao das aladas em todas as
jurisdies60.
No se afigura, contudo, muito prudente este entendimento, ou seja, a
remisso mais ou menos genrica para a sria probabilidade da existncia de
erro.
certo que esta limitao parece no se compadecer com todos os casos
em que no legalmente possvel interpor recurso, desde logo, os casos que se
58

Idem, ibidem.

59

FERNANDEZ, Elizabeth, Responsabilidade do Estado por erro judicirio: perplexidades e interrogaes, op.
citada.
60

| 52

Neste sentido, FONSECA, Guilherme da, A responsabilidade civil, op. citatada.

Erro Judicirio

relacionam com a alada dos tribunais, contudo a lei possui vlvulas de

segurana para evitar entorses do sistema.
A este respeito escreve Jos Manuel Cardoso da Costa que, sendo a funo
jurisdicional e as decises em que ela se exprime o que so, ento no h-de
poder atribuir-se qualquer relevo a um alegado erro judicirio sem que ele seja
reconhecido como tal pela competente instncia jurisdicional de reviso. Sem
tal reconhecimento, o erro (o puro erro) s o ser do ponto de vista ou no
plano da anlise crtico-doutrinria da deciso, no num plano jurdiconormativo: neste outro plano, o que subsiste a definio do direito do caso,
emitida por quem detm justamente o mnus e a legitimidade para tanto61.
No se pense, no entanto, que desta forma se desprotege o cidado vtima
do erro jurisdicional. O nosso sistema jurdico comporta, para alm do recurso
ordinrio, o recurso extraordinrio de reviso, tanto na jurisdio processual
civil (artigos 696 e seguintes do actual Cdigo de Processo Civil), como penal
(artigos 449 e seguintes do Cdigo de Processo Penal), o qual constitui uma
verdadeira vlvula de segurana do sistema, permitindo a alterao do decidido
mesmo aps o transito em julgado da sentena.
Segundo Alberto dos Reis62, o recurso de reviso apresenta, primeira vista,
o aspecto duma aberrao judicial, por atentar contra a autoridade do caso
julgado. Trata-se, afinal, de uma sentena transitada em julgado, munida da
fora e do respeito que merecem as decises que atingiram tal grau de
segurana. Ento, como se compreende que seja lcito por em crise a exactido
dessa sentena? Como se justifica que seja admitida a impugnar esse acto
jurisdicional uma pessoa para quem ele constitui caso julgado?
Bem consideradas as coisas, estamos perante uma das revelaes do
conflito entre as exigncias da justia e a necessidade da segurana ou de
certeza. Em princpio, a segurana jurdica exige que, formado o caso julgado,
se feche a porta a qualquer pretenso tendente a inutilizar o benefcio que a deciso atribuiu parte vencedora. Mas pode haver circunstncias que induzam
a quebrar a rigidez do princpio. A sentena pode ter sido consequncia de
61
COSTA, Jos Manuel Cardoso da Sobre o Novo Regime da Responsabilidade do Estado por op.
cit., p. 163.
62

REIS, Jos Alberto dos Cdigo de Processo Civil Anotado, Vol. VI, Coimbra: Coimbra Editora, p. 335-337.
53 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

vcios de tal modo corrosivos, que se imponha a reviso como recurso

extraordinrio para um mal que de-manda considerao e remdio.
Quer dizer, pode a sentena ter sido obtida em condies to estranhas e
anmalas, que seja de aconselhar fazer prevalecer o princpio da justia sobre
o princpio da segurana. Por outras palavras, pode dar-se o caso de os
inconvenientes e as perturbaes resultantes da quebra do caso julgas muito
inferiores aos que derivariam da intangibilidade da sentena63.
O recurso de reviso, conquanto ponha em causa a autoridade do caso
julgado e a necessidade da certeza e segurana jurdica que lhe so inerentes,
encontra justificao ltima na exigncia de justia, pelo que, em certos casos,
a intangibilidade da sentena deve ceder perante rativos da justia.
Em suma, a aco de indemnizao, dirigida contra o Estado no local
adequado para o lesado invocar reconhecimento do erro judicirio e tem que
ser precedida de outra em que o lesado demonstre, nomeadamente atravs do
competente recurso de reviso da sentena onde foi cometido o erro, a
existncia deste e a sentena onde foi cometido o erro ser revogada, em caso
de procedncia do recurso de reviso. S depois de ser reconhecido o erro, por
deciso transitada, que o lesado poder intentar a competente aco de
indemnizao.
Cabe referir que, no mbito do processo penal, se a deciso revista tiver
sido condenatria e o tribunal de reviso absolver o arguido, a deciso revista
no s anulada, como a sentena respectiva atribuir ao arguido
indemnizao pelos danos sofridos e ordena a restituio das custas e multas
que tiver suportado (cfr. artigos 461 e 462 do Cdigo de Processo Penal),
assim se evitando que o arguido tenha de lanar mo da aco de
indemnizao.
Ainda que o lesado com o eventual erro judicirio no possa intentar a aco
de indemnizao sem antes o erro manifesto ser reconhecido por deciso
transitada em julgado pelo tribunal competente, no fica impedido de obter
essa deciso de apreciao, mesmo nos casos em que a deciso no seja passvel
de recurso ordinrio, mesmo nos casos em que a sentena j transitou em
63

| 54

Idem, ibidem, p. 335-337.

Erro Judicirio

julgado.
Existem, como se viu, mecanismos que procuraram evitar a consumao de
decises judiciais erradas: o sistema de recursos (ordinrios e extraordinrios),
que vai reduzindo medida que mais magistrados so chamados a pronunciarse sobre uma questo a possibilidade de erro.
certo que este entendimento no totalmente satisfatrio, at porque
existe a possibilidade de a revogao poder provir do prprio tribunal que
proferiu a deciso questionada, quando isso seja admissvel processualmente.
No h como sabemos, sistemas perfeitos. No podem deixar de ponderar-se
todos os interesses em conflito e encontrar um ponto de equilbrio. Princpio a
no esquecer, constitucionalmente consagrado, o da irresponsabilidade dos
juzes pelas decises tomadas no exerccio da funo jurisdicional.
Afigura-se, pois, razovel e ponderado o caminho escolhido pelo legislador
ao optar por uma formulao restritiva: somente so susceptveis de engendrar
responsabilidade para o Estado as decises judiciais manifestamente
inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao
dos respectivos pressupostos de facto (artigo 13., n. 1 do RRCEE), mais se
exigindo, como pressuposto da admissibilidade do pedido indemnizatrio, que
a deciso em causa haja sido revogada pelo tribunal competente (artigo 13.,
n. 2 do RRCEE).

8. Do dano indemnizvel
O citado normativo nada se diz quanto gravidade do dano que merece
reparao,

limitando-se

aludir

danos

decorrentes

de

decises

manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro

na apreciao dos pressupostos de facto.
Assim, qualquer dano, seja qual for a respectiva gravidade, merece
reparao.
Na falta de outro critrio, os danos tero de ser apreciados
responsabilidade civil extracontratual. Em relao aos danos patrimoniais
estabelece o artigo 562. do Cdigo Civil que Quem estiver obrigado a reparar

55 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

um dano deve reconstituir a s que existiria, se no se tivesse verificado o evento

que obriga reparao.
Da que, como princpio geral quanto indemnizao exista o dever de se
reconstituir a situao anterior leso, isto , o dever de reposio das coisas
no estado em que estariam, se no se tivesse produzido. Trata-se do princpio
da reposio natural. J a indemnizao por outra forma, como seja em
dinheiro, nos termos do artigo 566. do Cdigo Civil, ou em renda, prevista no
artigo 567. do Cdigo Civil, tem carcter excepcional, embora seja a forma
mais vulgar de indemnizar, por impossidade de reconstituir o estado anterior
leso64.
Assim, ao contrrio do que ocorria com o Decreto-Lei n. 48.051, que se
afastava do princpio geral expresso no artigo 562 do Cdigo Civil, atinente
restaurao natural, prevendo, antes o dever de indemnizar, a Lei 67/2007
adoptou o regime do Cdigo Civil, estabelecendo o dever de reconstituir a
situao anterior leso.
Relativamente aos danos no patrimoniais, rege o artigo 496., n. 1, do
Cdigo Civil, que, na fixao da indemnizao, deve atender-se aos danos no
patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito, sendo o
montante da indemnizao fixado equitativamente pelo tribunal, considerando
o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica do lesado e as demais
circunstncias do caso (cfr. artigos 494. e 496, n. 3, do Cdigo Civil). A
questo de determinao do montante do dano uma questo de justia
material do caso. Em termos tcnicos, um problema de equidade que a nossa
lei admite como fonte de direito.
Cabe, ainda, referir, que o artigo 496. do Cdigo Civil no enumera os
casos de danos no patrimoniais que justificam uma indemnizao, limitandose a dizer que esto abrangidos os danos que, pela sua gravidade, merecem a
tutela do direito, cabendo, pois, ao tribunal, casuisticamente, decidir se o dano
ou no merecedor da tutela jurdica. Como refere Antunes Varela, a
gravidade do dano h-de medir-se por um padro objectivo, ainda que a
apreciao deva ter em linha de conta as circunstncias de cada caso e no
64
LIMA, Pires de/VARELA, Joo Antunes Cdigo Civil Anotado, Volume I, 4 edio, Coimbra: Coimbra
Editora, p. 576.

| 56

Erro Judicirio

luz de factores subjectivos, fruto de uma particular sensibilidade e o dano deve

ser de tal modo grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem
pecuniria ao lesado65.

9. Da aco de indemnizao por erro judicirio: tribunal

competente
Em causa o tribunal competente para peticionar a indemnizao contra o
Estado por erro judicirio.
Os tribunais administrativos tm competncia para o julgamento das aces
de responsabilidade por facto materialmente administrativo cometido no
mbito da funo jurisdicional artigo 4/1/g) e 3/a) do ETAF.
Esta afirmao, carece, contudo, de algumas consideraes adicionais.
Em primeiro lugar, a jurisprudncia do Tribunal de Conflitos no pacfica,
no que concerne qualificao da natureza do acto sub judice. Com efeito, no
Acrdo n 2/05, de 29 de Junho de 200566, decidiu que a no prolao de
sentena por um juiz em prazo razovel constitui omisso do exerccio da
funo jurisdicional, pelo que caberia aos tribunais comuns. J no acrdo n
3/05, de 29 de Novembro de 200667, afirmou-se que s cabem na competncia
dos tribunais comuns os pedidos de responsabilizao do juiz por acto
emergente da funo de julgar e no por qualquer funo acessria,
preparatria ou complementar do processo. Uma vez que estava em causa um
pedido indemnizatrio baseado em erros na comunicao de penhoras no
processo executivo e venda de bens penhorados por negociao particular em
vez de por carta fechada, como tinha sido ordenado pelo juiz, a competncia
pertencia aos tribunais administrativos, j que aqui existia erro in procedendo,
no in judicando. E no Acrdo n 5/11 de 22 de Setembro de 201168, decidiuse que, de acordo com o disposto no art. 4, n. 3, alnea a), do ETAF
(aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19.2, alterada pela Lei n. 10/D/2003, de
65

VARELA, Joo Antunes, Das obrigaes em Geral, Volume I, 10 ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 628.

66

Ac TConflitos n 2/05 de 29/6/2006, relator: Alberto Augusto Oliveira, www.dgsi.pt/jtconf

67

Ac TConflitos n 2/05 de 29/11/2006, relator: Freitas Carvalho, Relator, www.dgsi.pt/jtconf

68

Ac TConflitos n 5/11, de 22/9/2011, relator: Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, www.dgsi.pt(jconf
57 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

31.12) fica excluda do mbito da jurisdio administrativa e fiscal a

apreciao das aces de responsabilidade por erro judicirio cometido por
tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdio, bem como as
correspondentes aces de regresso. Conclui, o citado aresto, que os tribunais
comuns so competentes para apreciarem uma aco com fundamento em
responsabilidade civil extracontratual do Estado que tem como causa de
pedir, em matria de ilicitude, actos praticados por Magistrados do M P e
Judiciais, rgos de Policia Criminal, Inspeco Geral de Jogos, por terem
ordenado e efectuado buscas e apreenso de bens, autorizadas pelo Juiz de
Instruo Criminal.
Tentou o Tribunal de Conflitos tentou fixar um critrio delimitador, ainda
que abrangente. Assim, do sumrio do acrdo 0340, de 21 de Maro de
200669, consta o seguinte:
I - O critrio para a repartio de competncia entre tribunais
administrativos e tribunais judiciais para conhecimento de aces de
responsabilidade civil extracontratual do Estado por factos ocorridos no
domnio da actividade dos tribunais passa pela distino entre os casos em que
a causa de pedir um facto ilcito imputado a um juiz no exerccio da sua
funo jurisdicional (na sua funo de julgar), hiptese em que sero
competentes os tribunais judiciais, e os casos em que a causa de pedir um
facto ilcito imputado a um rgo da administrao judiciria (ou a este servio
globalmente considerado, quando no seja individualizvel a responsabilidade
de um concreto agente dessa administrao - falta do servio), no exerccio da
actividade estranha funo de julgar, hiptese em que sero competentes os
tribunais administrativos.
II - Tendo a autora fundado o pedido de indemnizao contra o Estado, em
alegados danos provocados pela actuao negligente dos servios do Tribunal,
ao emitirem mandado de notificao para a sua comparncia, como arguida no
julgamento de um processo-crime por emisso de cheque sem proviso,
quando no era a verdadeira arguida e constavam no processos elementos
identificativos desta, a competncia para conhecer da dita aco cabe
jurisdio administrativa.
69

| 58

Ac. TConflitos n 0340 de 21 de Maro de 2006, relator: Fernanda Xavier, www.dgsi.pt/jconf

Erro Judicirio

Como afirma Carla Amado Gomes70,o critrio de aferio dever ser, em

nosso entender, o da conexo material com a deciso. Ou seja, actos (e
omisses)

materiais

mesmo

jurdicos

preparatrios,

acessrios,

complementares e de mera execuo da sentena/acrdo, no expressam o

cerne da funo jurisdicional, no devendo ser atrados para a noo de erro
judicirio e com isso para a alada do tribunal comum. Ao contrrio, todos os
actos jurdicos, praticados pelo(s) juiz(es) da causa que condicionarem o
sentido e contedo da deciso final ou de decises interlocutrias devero ser
considerados expresso da funo jurisdicional stricto sensu e como tal
considerados para efeitos de apuramento de responsabilidade e do tribunal
competente.
Note-se que a desqualificao como acto jurisdicional stricto sensu tem
efeitos no s a nvel da fixao da jurisdio como da submisso ao regime do
artigo 12, provocando responsabilidade do Estado por falta leve (ao contrrio
do que sucederia nos termos do artigo 13/1 da Lei 67/2007). o que acontece,
ao que julgamos, quanto aos relatrios de peritos: em si mesmos, se reflectirem
uma deficiente avaliao tcnica e ainda que possam contribuir para o sentido
da deciso, so actos materiais; logo, geram responsabilidade dos seus autores
por facto ilcito ou, se a falta for leve, responsabilidade do Estado ao servio de
quem intervieram no processo.
Cabe ainda realar que o referido artigo 4/1/g) e 3/a) do ETAF, no exclui
da jurisdio administrativa as aces de responsabilidade contra o Estado e/ou
funcionrios/juzes/magistrados do Ministrio Pblico dos tribunais por atraso
na justia ou por qualquer outra manifestao de actividade administrativa no
seio da actuao dos tribunais. A competncia dos tribunais administrativos s
est excluda quando esteja em causa as aces de responsabilidade contra
magistrados que envolvem erro judicirio e se reportem a juzes de outra
jurisdio que no a administrativa.

70

GOMES, Carla Amado - A responsabilidade civil do Estado por actos materialmente administrativos praticados

no mbito da funo jurisdicional no quadro da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, VI Encontro Anual, C.S.M, Tomar,
Conselho Superior da Magistrura, Setembro de 2009, www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jc_MA_5351.doc.

59 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

Assim se decidiu, no acrdo da Relao de Coimbra de 23 de Fevereiro de

201171, que a aco, visando a apreciao da responsabilidade civil
extracontratual de um juiz decorrente do proferimento por este, no acto de
inquirio de uma testemunha durante o julgamento em aco cvel, de uma
expresso apresentada como desprimorosa para essa testemunha (aqui
demandante), refere-se apreciao da responsabilidade civil extracontratual
de um titular de um rgo do Estado (rgo de soberania tribunais).
Neste caso, a competncia material para o julgamento dessa aco
corresponde jurisdio administrativa, nos termos do artigo 4, n 1, alnea
h), do ETAF, no funcionando, relativamente a uma tal aco, o elemento
descaracterizador da competncia da jurisdio administrativa (relativamente
a incidncias de processos julgados na jurisdio comum), previsto na alnea
a) do n 3 do artigo 4 do ETAF, traduzido em estar em causa um erro
judicirio. Tal erro judicirio) pressupe que o facto gerador da
responsabilidade se expresse numa deciso, no numa afirmao lateral e
desgarrada de qualquer suporte decisrio.

10. Da responsabilidade dos magistrados: direito de regresso

O exerccio do direito de regresso, nos casos em que este se encontra
previsto na presente lei, obrigatrio, como decorre do disposto no artigo 6
do RRCEE, sem prejuzo do procedimento disciplinar a que haja lugar.
Sempre que satisfaam qualquer indemnizao, o Estado e as demais
pessoas colectivas de direito pblico gozam de direito de regresso contra os
titulares de rgos, funcionrios os agentes responsveis, competindo aos
titulares de poderes de direco, de superviso, de superintendncia ou de
tutela adoptar as providncias necessrias efectivao daquele direito, sem
prejuzo do eventual procedimento disciplinar (artigo 8, n 3 do RRCEE).
J quanto aos magistrados a soluo da lei distinta.
Nos termos do artigo 14., n. 1, da Lei n. 67/2007, o Estado goza do
direito de regresso contra os magistrados, sem prejuzo da responsabilidade
71

| 60

Ac. RC de 23/02/2011, Relator: Teles Pereira, in www.dgsi.pt/jtrc.

Erro Judicirio

criminal em que possam incorrer, quando tenham agido com dolo ou culpa
grave. De acordo com o n. 2 do mesmo preceito, a deciso de exercer o direito
de regresso sobre os magistrados cabe ao rgo competente para o exerccio
do poder disciplinar, a ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justia.
Nesta medida, quando os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico
tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso
contra os mesmos e a culpa, neste caso, interessa para determinar a
possibilidade de exerccio desse direito de regresso.

10.1. As magistraturas e o direito de regresso

A primeira crtica que pode ser feita passa por aplicar o mesmo regime quer
aos magistrados judiciais quer ao Ministrio Pblico.
Os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico, apenas esto sujeitos ao
exerccio do direito de regresso por parte do Estado relativamente aos
montantes indemnizatrios que hajam sido pagos em reparao dos prejuzos
causados pelos respectivos actos quando tenham agido com dolo ou culpa
grave.
Na verdade, quanto aos juzes existe a limitao decorrente do princpio
constitucionalmente consagrado, da irresponsabilidade dos juzes pelas
decises tomadas no exerccio da funo jurisdicional (artigo 5, n 1, do
Estatuto dos Magistrados Judiciais). Com efeito, os magistrados judiciais
julgam apenas segundo a Constituio e a lei e no esto sujeitos a ordens ou
instrues, salvo o dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decises
proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores (artigo 4, n 1, do
EMJ). O dever de obedincia lei compreende o de respeitar os juzos de valor
legais, mesmo quando se trate de resolver hipteses no especialmente
previstas (artigo 4, n 2, do EMJ).
S nos casos especialmente previstos na lei os magistrados judiciais podem
ser sujeitos, em razo do exerccio das suas funes, a responsabilidade civil,
criminal ou disciplinar (artigo 5, n 2, do EMJ). Fora dos casos em que a falta
constitua crime, a responsabilidade civil apenas pode ser efectivada mediante

61 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

aco de regresso do Estado contra o respectivo magistrado, com fundamento

em dolo ou culpa grave (artigo 5, n 3, do EMJ).
Perante as normas transcritas, j se v como se torna difcil e delicado avaliar
acerca da existncia de um erro cometido em acto jurisdicional e da sua
relevncia enquanto facto gerador de responsabilidade civil. Manifestao
essencial do princpio da independncia a autonomia na interpretao do
direito, ou, como refere o Gomes Canotilho, no exerccio da jurisdio.
Segundo este autor, qualquer relao hierrquica no plano da organizao
judicial no poder ter incidncia sobre o exerccio da funo jurisdicional. A
existncia de tribunais de hierarquia diferente e a consagrao de rgos de
disciplina (Conselhos Superiores) tambm no perturba o princpio da
independncia do juiz no exerccio da jurisdictio (Cfr. Ac. TC 257/98)72.
J o MP no se rege pelos mesmos princpios. Estamos perante uma
magistratura hierarquizada, que goza de autonomia, o que no significa
independncia. Em bom rigor mostra-se duvidoso que os actos praticados
pelos magistrados do Ministrio Pblico, possam ser qualificados como
jurisdicionais73, pelo que, praticando actos administrativos, deveriam cair na
regra geral da responsabilidade civil e os litgios deveriam ser apreciados pelos
tribunais administrativos. Alis, mesmo no que se reporta actos por estes
praticados no mbito da aco penal, discutvel que tais actos possam ser
qualificados como jurisdicionais.
Afigurar-se-ia, mais razovel que a responsabilidade civil do Ministrio
Pblico, no exerccio das suas funes, ficasse abrangida pelo regime geral.
Mas ainda que se aceite a jurisdicionalidade dos actos praticados pelo
Ministrio Pblico no mbito do inqurito e da instruo, a responsabilidade
do Estado circunscrever-se- s decises manifestamente inconstitucionais ou
ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos
pressupostos de facto. Todas as demais actuaes, que no se resolva numa
deciso penal com os contornos supra mencionados, como por exemplo, atraso
72
73

Neste sentido, CANOTILHO, Gomes/Vital Moreira, Constituio, op. cit. pg. 795
Parecer do MP Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro de 2007 Regime da Responsabilidade Civil

Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas

| 62

Erro Judicirio

na prolao de despacho penal, interveno cvel, ou laboral, ser susceptvel

de responsabilizar civilmente o Estado, na hiptese de o magistrado haver agido
com negligncia.
O certo que independentemente da qualificao das decises dos
magistrados do Ministrio Pblico, como jurisdicionais, ou no, prevalecer
sempre a regra contida no artigo 14, tal como ocorre relativamente aos
magistrados judiciais, ou seja, os magistrados no podem ser directamente
responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no
exerccio das respectivas funes e o Estado goza de direito de regresso contra
eles, apenas na hiptese de terem agido com dolo ou culpa grave.

10.2. Exerccio do direito de regresso: pressupostos

Nos termos do disposto no artigo 14 da Lei 67/2007, a responsabilizao
dos Magistrados Judiciais e do Ministrio Pblico que pressupe uma
actuao dolosa ou com culpa grave por partes destes apenas poder ser
efectivada aps a condenao do Estado e em sede de direito de regresso.
O legislador manteve assim o princpio geral de que no possvel
responsabilizar directamente os magistrados pelos danos causados no exerccio
das suas funes, isto , no estamos perante um regime de responsabilidade
solidria.
Na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n 56/X que foi apresentada
Assembleia de Repblica, pode ler-se o seguinte:
Avana-se, por outro lado, no sentido do alargamento da responsabilidade
civil do Estado por danos resultantes do exerccio da funo jurisdicional,
fazendo, para o efeito, uma opo arrojada: a de estender ao domnio do
funcionamento da administrao da justia o regime da responsabilidade da
Administrao, com as ressalvas que decorrem do regime prprio do erro
judicirio e com a restrio que resulta do facto de no se admitir que os
magistrados respondam directamente pelos ilcitos que cometam com dolo ou
culpa grave, pelo que no se lhes aplica o regime de responsabilidade solidria
que vale para os titulares de rgos, funcionrios e agentes administrativos,
incluindo os que prestam servio na administrao da justia.
63 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

E, especificamente no que tange ao erro judicirio, refere-se o seguinte:

No que se refere ao regime do erro judicirio, para alm da delimitao
genrica do instituto, assente num critrio de erro de direito ou na apreciao
dos pressupostos de facto, entendeu-se dever limitar a possibilidade de os
tribunais administrativos, numa aco de responsabilidade, se pronunciarem
sobre a bondade intrnseca das decises jurisdicionais, exigindo que o pedido
de indemnizao seja fundado na prvia revogao da deciso danosa pela
jurisdio competente.
Ao rgo competente para o exerccio do poder disciplinar compete a
deciso de exercer o direito de regresso sobre os magistrados cabe ao rgo
competente para o exerccio do poder disciplinar. Os magistrados, tanto
judiciais como do Ministrio Pblico, so disciplinarmente responsveis pelos
actos omisses, ainda que meramente culposos, da sua vida pblica ou que
nela se repercutam, incompatveis com a dignidade indispensvel ao exerccio
das suas funes competindo ao Conselho Superior da Magistratura a
instaurao de procedimento disciplinar contra magistrados judiciais e ao
Conselho Superior do Ministrio Pblico a instaurao de procedimento
disciplinar contra magistrados do Ministrio Pblico74.
Quanto iniciativa da deciso de exercer o direito de regresso, o artigo 14,
n 2 do RRCEE tem levantado algumas dvidas, sobretudo, em conjugao
com o artigo 6., que estatui ser obrigatrio o exerccio do direito de regresso,
e determinando o n. 2 que a secretaria do tribunal que tenha condenado a
pessoa colectiva remete certido de sentena, logo aps o trnsito em julgado,
entidade ou s entidades competentes para o exerccio do direito de regresso,
o que parece significar que o legislador no quer que fique esquecido o
exerccio do direito de regresso75.
O n. 2 do art. 14. do RRCEE faz caber a deciso de exercer o direito de
regresso sobre os magistrados ao rgo competente para o exerccio do poder
74
Vide artigos 81 e 82 do Estatuto dos magistrados Judiciais e artigos 161 e 162 do Estatuto do
Ministrio Pblico. Para os magistrados judiciais que exercem funes nos Tribunais Administrativos e Fiscais,
o seu Conselho Superior goza de idntica competncia (artigo 74, n 2 do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF).
75
Neste sentido, FONSECA, Guilherme da - A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo
jurisdicional, op. citada.

| 64

Erro Judicirio

disciplinar, a ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justia. Neste

caso, o exerccio do direito de regresso objecto de ponderao e est na
dependncia da deciso do Conselho Superior da Magistratura (CSM) ou do
Conselho Superior do Ministrio Pblico (CSMP), no se aplicando a regra
geral da obrigatoriedade do seu exerccio.
Questo que poderia colocar-se a de saber se, quando o Ministro da
Justia toma a iniciativa junto do respectivo Conselho Superior, este rgo fica
vinculado ao exerccio do direito de regresso, isto , se basta a iniciativa do
Ministro da Justia no sentido de o Conselho Superior exercer o direito de
regresso sobre o magistrado para que ele tenha de decidir necessariamente pela
instaurao da aco de regresso.
Elizabeth Fernandez76 defende que a deciso de exercer o direito de regresso
sobre os magistrados que cabe ao rgo competente para o exerccio do poder
disciplinar, a ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministrio Pblico, uma
deciso vinculada, isto , o rgo que exerce o poder disciplinar sobre os
magistrados no pode em caso de condenao definitiva do Estado por erro
judicirio deixar de exercer o direito de regresso sobre o magistrados autor
daquela deciso.
Afigura-se no ser correcta esta orientao e a iniciativa do Ministro da
Justia no pode, por si s, desencadear o exerccio do direito de regresso. O
que resulta da lei que a deciso de exercer o direito de regresso sobre o
magistrado cabe ao rgo competente para o exerccio do poder disciplinar.
Nesse rgo radica, pois, o poder de decidir se, no caso concreto, de instaurar
a aco de regresso. No que se defenda que os rgos com competncia
disciplinar (Conselho Superior da Magistratura, Conselho Superior dos
Tribunais Administrativos e Fiscais e Conselho Superior do Ministrio
Pblico) tm um poder discricionrio. Contudo, assiste-lhes a possibilidade de,
fundamentando a deciso, colegial, decidirem que, no caso concreto, no se
justifica e no deve ser exercido o direito de regresso sobre o magistrado.
Embora esta soluo legal venha suscitando algumas perplexidades,
princpios como a independncia e a irresponsabilidade dos juzes pelas
decises judiciais que tomem e a independncia dos rgos com competncia
76

Fernandez, Elizabeth, Responsabilidade do Estado por erro judicirio: perplexidades e interrogaes, op. citada.
65 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

disciplinar, exigem que, pelo menos quanto aos magistrados judiciais, se

apliquem as restries previstas na norma. No pode olvidar-se que poder
judicial soberano, e que os magistrados judiciais no so funcionrios
pblicos. A independncia do poder judicial exige que quem julga esteja o mais
possvel protegido de factores de presso e encare os actos de julgar e decidir
de forma responsvel, mas sem medo de julgar e de decidir.
Caso se entendesse que bastava a iniciativa do Ministro da Justia junto do
respectivo Conselho Superior para a instaurao da aco regresso, ento a
deciso de exercer o direito de regresso passaria a radicar no prprio Ministro
da Justia, que, nesse caso, estaria a utilizar os Conselhos Superiores como a
sua longa manus, como meros instrumentos ao seu servio, o que seria
inadmissvel num Estado de Direito77. Outro entendimento permitiria ao
Ministro da Justia a iniciativa, para provocar a deciso daquele rgo e poderia
conduzir a uma forma de presso sobre os Conselhos Superiores e a uma
ingerncia nas suas competncias.
No caso de o Ministro da Justia sugerir aos respectivos Conselhos
Superiores a instaurao da aco de regresso, estes devero sempre deliberar
sobre se a aco deve ser, ou no, intentada.
Ademais, os conselhos superiores das magistraturas tero, em princpio,
conhecimento das aces em que o Estado condenado no pagamento de
alguma indemnizao, em virtude de aces que se relacionem com a
administrao da justia em geral, ou por erro judicirio. Estando, como resulta
do citado artigo 6 do RRCEE, a secretaria do tribunal onde o Estado foi
condenado obrigadada a remeter certido da sentena, aps o respectivo
trnsito em julgado, entidade ou s entidades competentes para o exerccio
do direito de regresso, no caso os Conselhos Superiores da Magistratura
Judicial e do Ministrio Pblico, estes devem iniciar os procedimentos
conducentes deciso sobre se de avanar, ou no, com a aco de regresso.
O que no se pode ceitar que ao Ministro da Justia caiba a iniciativa de
accionar a deciso de exercer o direito de regresso, que aos Conselhos
Superiores das Magistraturas cabe exercitar necessariamente, logo que

77

| 66

COSTA, Emdio Jos da/COSTA, Ricardo Jos Amaral da, op. cit., p. 192-193.

Erro Judicirio

recebam a certido, com nota de trnsito, da sentena condenatria.

10.3. Da deciso de exercer o direito de regresso

Como se referir, s quando o magistrado agiu como dolo ou culpa pode
haver lugar aco de regresso. Por isso, se na deciso que condenou o Estado
no se apurou o dolo o grave do magistrado, no deve ser promovido o direito
de regresso.
Porm, se em numa deciso se considerar a existncia de dolo ou culpa
grave do magistrado, ento, o respectivo Conselho Superior, no pode deixar
de desenvolver as diligncias necessrias que lhe permitam tomar deciso
fundamentada sobre a pertinncia ou no do exerccio do direito de regresso,
na medida em que esse exerccio no pode ser discricionrio78.
Mesmo quando a deciso, que condenou o Estado a pagar a indemnizao,
tenha concludo pela existncia de dolo ou culpa grave do magistrado, isso
no impe o exerccio automtico do direito de regresso. O que o legislador
pretende, com o n 2 do artigo 14 exactamente o contrrio, ou seja, que a
deciso de avanar, ou no, com a aco de regresso cabe sempre ao respectivo
conselho superior que ir analisar todo o circunstancialismo do caso, a
natureza da infraco, a culpa do magistrado, seu passado disciplinar, as
anteriores classificaes de servio, a repercusso da falta cometida pblica e
os danos causados a terceiros e ao Estado.
Ademais, a deciso de avanar com a aco de regresso deve ser
devidamente ponderada. No parece possvel estabelecer critrios gerais nesta
matria, cabendo aos Conselhos Superiores definir, em cada caso, os critrios
que devem ter presentes para decidir sobre o exerccio do direito de regresso,
sendo certo que, definidos os critrios, ento devem ser aplicados em todos
os casos similares que se seguirem.
Compreende-se que o direito de regresso possa vir a ser exercido contra
magistrado que actuou dolosamente, quer a sua actuao constitua, ou no,
algum ilcito penal, mas j no seria aceitvel que o exerccio desse direito

78

COSTA, Jos Manuel Cardoso da, op. cit., p. 167.

67 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

prossiga, por exemplo quando essa actuao for fortemente condicionada

pelas ms condies do exerccio da funo, para mais se se tratar de uma
nica falta ao longo de uma longa carreira. Ao Estado cabe proporcionar os
meios e as condies para o magistrado exercer com dignidade as suas
funes, proporcionando-lhe meios materiais e tambm tendo em conta um
volume de trabalho razovel, sendo certo que as mais das vezes o volume
processual distribudo vai para alm do que recomendvel e razoavelmente
exigvel. Se o magistrado comete alguma falta relacionada com a falta de
tempo para estudo aprofundado de determinada causa ou com atrasos em
alguns processos, no se concebe que contra ele venha a ser exercido o direito
de regresso, j que, neste caso, responsveis pela falta ou omisso so, nesse
caso, tanto o magistrado como o prprio Estado, que no facultou quele os
meios indispensveis para o exerccio do cargo79.
Em suma, a deciso sobre o exerccio do direito de regresso deve ser
devidamente ponderada e fundamentada, tendo em considerao todos os
factores relevantes que rodearam o exerccio da funo pelo magistrado.
Pode, em todo o caso, o magistrado em causa impugnar contenciosamente
a deciso do Conselho Superior em avanar com a aco de regresso, o que,
de todo o modo, no lhe d as mesmas garantias que um julgamento.
Em qualquer caso, mesmo que a deciso do Conselho Superior passe pelo
exerccio do direito de regresso contra o magistrado com fundamento em
actuao dolosa, esse juzo do Conselho Superior sobre a sua culpa do
magistrado no definitivo, j que este pode, no mbito da aco de regresso,
lograr provar que essa imputao da culpa insubsistente. na aco de
regresso que lhe venha a ser movida, que o magistrado pode exercer de forma
cabal todo o direito de defesa que lhe assiste, j que, na aco de indemnizao
movida contra o Estado, o juiz no parte.
Decidido pelo rgo competente - Conselho Superior da Magistratura,
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou Conselho
Superior do Ministrio Pblico - que deve ser instaurada aco de regresso
contra algum magistrado (Juiz ou do Ministrio Pblico) esta aco segue a

79

| 68

COSTA, Emdio Jos da/COSTA, Ricardo Jos Amaral da, op. cit., p. 197-198.

Erro Judicirio

forma do processo especial consagrada no Ttulo XIII, do Cdigo de Processo

Civil, sob a epgrafe Da aco de indemnizao contra magistrados regulada
nos artigos 967. a 977 do Cdigo de Processo Civil aprovado pela Lei n
41/2013 de 28 de Junho. E, de acordo com o artigo 968 do Cdigo de
Processo Civil, a respectiva aco deve ser proposta na circunscrio judicial a
que pertena o tribunal em que o magistrado exercia funes ao tempo em que
ocorreu o facto que serve de fundamento ao pedido.

CONCLUSES:
1 - No domnio da responsabilidade civil por facto praticado pelo Estado,
na sua qualidade de sujeito de Direito Pblico, a regra que inicialmente vigorou
e que chegou ao sculo XIX, nomeadamente em Portugal, foi a da
irresponsabilidade jurdica do Estado e dos seus agentes.
2 - O Cdigo Civil de 1867, conhecido como o Cdigo de Seabra, integrava
um Ttulo dedicado responsabilidade por perdas e danos causados por
empregados pblicos, no exerccio das suas funes, sem excluir a
responsabilidade dos juzes pelos seus julgamentos, as aces por crimes,
abusos e erros de ofcio dos juzes e a reparao devida ao ru absolvido em
reviso de sentena criminal executada, conforme consta das epgrafes dos
artigos 2401., 2402. e 2403. do citado diploma legal.
3 Com o Decreto-Lei n 48051 de 21/11/1967, concretizou-se a
integrao de uma lacuna na definio de um regime vocacionado para a
responsabilidade dos poderes pblicos. Contudo, este desiderato apenas
parcialmente viria a ser satisfeito, na medida em que se limitou a estabelecer o
regime jurdico da responsabilidade civil por actos de gesto pblica,
desconsiderando a responsabilidade por outras funes do Estado que no a
administrativa, designadamente a funo jurisdicional.
4 - Ainda na vigncia do Decreto-Lei n. 48051 de 21 de Novembro de
1967, a generalidade da doutrina passou a propender para que o artigo 22. da
Constituio da Repblica abrangesse no s a responsabilidade do Estado por
danos resultantes do exerccio da funo administrativa, mas igualmente das
funes legislativa e jurisdicional, por no conter quaisquer restries.
69 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

5 - Com a Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, surge um novo regime de

responsabilizao do Estado num plano trplice: administrativo, jurisdicional e
legislativo. Tratou-se, por um lado e no plano interno, de dar efectividade plena
ao artigo 22 da Constituio da Repblica Portuguesa e, por outro lado e no
plano externo, de ir ao encontro das exigncias da jurisprudncia comunitria
no que toca responsabilidade dos Estados-membros por violao do Direito
Comunitrio.
6 - O actual regime legal deu, finalmente, enquadramento
responsabilidade por erro judicirio, nos termos constantes do artigo 13. do
RRCEE, mesmo mantendo intocada a aplicao dos regimes especiais avulsa
e, pela primeira vez, consagrou legalmente a responsabilidade civil por
deficiente funcionamento da administrao da Justia, a pensar em factos s
formalmente jurisdicionais, praticados in procedendo e no in judicando,
remetendo parte substancial do seu regime para as normas da responsabilidade
civil pela funo administrativa do Estado (artigo 12. do RRCEE).
7 - O erro judicirio equivale ignorncia ou falsa representao de uma
situao de facto ou de direito existente data da declarao de vontade, ou
que existiu antes dessa declrao e que determina a formao da vontade
declarada, podendo distinguir-se, semelhana do direito civil, consoante o
erro se reporte pessoa, objecto da lide, ou aos motivos.
8 - O erro grosseiro o que se revela indesculpvel, intolervel,
constituindo, enfim, uma aberratio legis por desconhecimento ou m
compreenso flagrante do regime legal. No se trata de erro ou lapso que afecta
a deciso mas no pe em causa a sua substncia (error in judicio).
9 - O erro grosseiro no se confunde com o lapso manifesto. Ter de se
traduzir num bvio erro de julgamento, por divergncia entre a verdade fctica
ou jurdica e a afirmada na deciso, a interferir no seu mrito, resultante de
lapso grosseiro e patente.
10 - A falta de celeridade - deciso no proferida em prazo razovel - deve
ser aferida casuisticamente, na ponderao da dificuldade da causa, dos
incidentes suscitados, da logstica acessvel ao magistrado, da necessidade de
cumprimento estrito do formalismo da lei, da cooperao entre os julgador e

| 70

Erro Judicirio

os diversos intervenientes processuais, da ponderao de solues que evitem

jurisprudncia contraditria;
11 - A revogao da deciso danosa, exigida pelo n 2 do artigo 13, hde ser naturalmente uma revogao definitiva, ou seja, constante de uma
deciso transitada em julgado.
12 - O cidado vtima do erro jurisdicional, no fica desprotegido, j que o
nosso sistema jurdico comporta, para alm do recurso ordinrio, o recurso
extraordinrio de reviso, tanto na jurisdio processual civil (artigos 696 e
seguintes do actual Cdigo de Processo Civil), como penal (artigos 449 e
seguintes do Cdigo de Processo Penal), o qual constitui uma verdadeira vlvula
de segurana do sistema, permitindo a alterao do decidido mesmo aps o
transito em julgado da sentena.
13 - Nos termos do artigo 14 da LREE qualquer que seja a natureza do
acto praticado pelo magistrado, desde que no exerccio da funo jurisdicional,
s responde a ttulo pessoal quando lhe puder ser imputado dolo ou culpa grave
e nunca directamente.
14 - O legislador optou por uma solidariedade restrita s relaes internas,
um patamar mnimo equivalente ao que a Lei Fundamental estabelece para os
funcionrios pblicos (artigo 271/4 da CRP), aqui especialmente justificado
em razo da garantia de independncia e irresponsabilidade dos juzes (artigos
203 e 216/2 da CRP, respectivamente).
15 - No que respeita a danos decorrentes de actos, materiais e jurdicos, de
juzes e magistrados do Ministrio Pblico, as aces de efectivao de
responsabilidade propostas por particulares tero sempre por ru exclusivo o
Estado, e s haver regresso se ficar provada a culpa grave ou o dolo na aco
ou omisso lesiva.
16 Resulta do artigo 14, n 2 que a deciso de exercer o direito de regresso
sobre o magistrado cabe ao rgo competente para o exerccio do poder
disciplinar. Nesse rgo radica o poder de decidir se, no caso concreto, de
instaurar a aco de regresso.

71 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

17 - No caso de o Ministro da Justia sugerir aos respectivos Conselhos

Superiores a instaurao da aco de regresso, estes devero sempre deliberar
sobre se a aco deve ser, ou no, intentada.
18 - A deciso sobre o exerccio do direito de regresso deve ser devidamente
ponderada e fundamentada, tendo em considerao todos os factores
relevantes que rodearam o exerccio da funo pelo magistrado.
19 O magistrado em causa pode impugnar contenciosamente a deciso
do Conselho Superior em avanar com a aco de regresso.
20 - Mesmo que a deciso do Conselho Superior passe pelo exerccio do
direito de regresso contra o magistrado, esse juzo do Conselho Superior sobre
a sua culpa do magistrado no definitivo, j que este pode, no mbito da
aco de regresso, demonstrar que essa imputao da culpa insubsistente.
21 - A aco de regresso contra algum magistrado (Juiz ou do Ministrio
Pblico) segue a forma do processo especial prevista, sob a epgrafe Da aco
de indemnizao contra magistrados e regulada nos artigos 967. a 977 do
Cdigo de Processo Civil aprovado pela Lei n 41/2013 de 28 de Junho.
22 - De acordo com o artigo 968 do Cdigo de Processo Civil, a respectiva
aco deve ser proposta na circunscrio judicial a que pertena o tribunal em
que o magistrado exercia funes ao tempo em que ocorreu o facto que serve
de fundamento ao pedido.

BIBLIOGRAFIA
- ANDRADE, Manuel Antnio Domingos de - Teoria Geral da Relao Jurdica, Coimbra,
Almedina, Volume II, 1974.
- ANDRADE, Vieira de - A Responsabilidade por danos decorrentes do exerccio da funo
administrativa na nova lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais
entes pblicos, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, Ano 137, n. 3951, Jul.-Ago., 2008.
CADILHA, Carlos Fernandes - Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e
demais Entidades Pblicas Anotado, Coimbra, 2008.

- CANOTILHO, Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina,

7. ed., 2013.
- CANOTILHO, Gomes - O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lcitos,
Colimbra: Almedina, 1974.

| 72

Erro Judicirio

- CANOTILHO, Gomes/MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, I e

II Volumes, Coimbra Editora, 2007 e 2010.
- CATARINO, Lus Guilherme, A Responsabilidade do Estado pela Administrao da Justia,
Coimbra, Almedina, 1999.
- CATARINO, Lus Guilherme Contributo para uma Reforma do Sistema Geral de
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado: propostas acerca da impugnao por facto
jurisdicional, Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, n. 88, Out.-Dez. 2001.
COSTA, Emdio Jos da/COSTA, Ricardo Jos Amaral da Da Responsabilidade civil do
Estado e dos Magistrados por danos da funo jurisdicional, Lisboa: Quid Juris, 2010.

COSTA, Jos Manuel M. Cardoso da - Sobre o novo regime da responsabilidade do Estado

por actos da funo jurisdicional Revista Decana, n 3954, Ano 138.
-

COSTA,
Salvador,
Carreira
dos
Juzes

Perspectivas
www.justicaindependente.net/search/newest.../Page-1.8-25.html, 2009.

de

Futuro,

- CAUPERS, Joo - Notas sobre a responsabilidade

www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jc_MA_5351.doc.

do

Estado,

civil

DIAS, Nlia Daniel A Responsabilidade Civil do Juiz, Coimbra: Almedina, 2007, p. 28.

- FERNANDEZ, Elizabeth - Responsabilidade do Estado por erro judicirio: perplexidades e

interrogaes, Cadernos de Justia Administrativa, n 88, 2011.
FONSECA, Guilherme da - A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da
funo jurisdicional (em especial o erro judicirio), Julgar N. 5, Maio Agosto, 2008.

- GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias - A Responsabilidade Civil do Estado e demais
Pessoas
Colectivas
Pblicas,
CES,
disponvel
em
www.ces.pt/download/570/RespCivil%20Estado.pdf.
- GOMES, Carla Amado - A responsabilidade civil do Estado por actos materialmente
administrativos praticados no mbito da funo jurisdicional no quadro da Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro, Tomar, Conselho Superior da Magistrura, Setembro de 2009,
www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jc_MA_5351.doc.
- LACERDA, Dimas de - Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (alguns aspectos) in
RMP, ano 6., vol. 21, 1985.
- LECHUGA, Javier Jimnez - La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Pblicos en el
Derecho Espaol, Una vision de conjunto, Madrid, 1999.
- LEITO, Alexandra - Duas questes a propsito da responsabilidade extracontratual por
(f)actos ilcitos e culposos praticados no exerccio da funo administrativa: da responsabilidade
civil

responsabilidade
pblica
Ilicitude
e
presuno
de
culpa,
www.icjp.pt/sites/default/files/media/artigo-responsabilidade2.pdf.
- LIMA, Pires de/Varela, Joo Antunes - Cdigo Civil Anotado, vol. I, 4. ed., revista com
colaborao de MESQUITA, Henrique, Lisboa, 1987- PEREIRA, Joo Aveiro A
Responsabilidade Civil por Actos Jurisdicionais, Coimbra Editora, 2001.
MEDEIROS, Rui, Responsabilidade Civil dos Poderes Pblicos, Ensinar e investigar, Porto:
Universidade Catlica Editora, 2005.
-

73 |

Ftima Galante

Erro Judicirio

- MONCADA, Cabral de - Filosofia do Direito e do Estado, Volume II, Coimbra: Coimbra

Editora, 2006.
- PINTO, Mota Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3 ed., 1999.
- QUADROS, Fausto de - A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, Coimbra:
Almedina, 2006.
- REIS, Jos Alberto dos Cdigo de Processo Civil Anotado, Vol. VI, Coimbra: Coimbra
Editora.
- SOUSA, Marcelo Rebelo de/MATOS, Andr Salgado de Responsabilidade Civil
Administrativa - Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2. edio, Lisboa, 2009, Dom Quixote.
- VARELA, Joo Antunes A Responsabilidade Pessoal dos Juzes, RLJ, 129, n 3873.
- VARELA, Joo Antunes, Das obrigaes em Geral, Volume I, 10 ed., Coimbra: Almedina,
2000.

JURISPRUDNCIA
Supremo Tribunal de Justia
- de 6 de Maio de 1986, BMJ n 357
- de 08/071997, Relator: Ribeiro Coelho, in CJSTJ, V, II
- de 31/03/2004, CJ/STJ 20044-I, 157
- de 12 /10/2000, Processo n 2321/00, www.dgsi.pt/jstj
- de 11/11/2008, Processo n 08B1747, www.dgsi.pt/jstj
- de 08/09/2009, Proc. 368/09.3YFLSB, relator: Sebastio Pvoas, www.dgsi.pt/jstj.
- de 03/12/2009, Relator: Moreira Camilo, www.dgsi.pt/jstj

Supremo Tribunal Administrativo

- de 7.7.88, relator: Valadas Preto www.dgsi.pt/jsta.
- de 7 de Maro de 1989, relator: Antnio Fernando Samagaio, Revista de Legislao e
Jurisprudncia, ano 123., n. 3799.
- de 9 de Outubro de 1990 , Revista de Legislao e Jurisprudncia, 124, 3804

Tribunal de Conflitos
- n 2/05 de 29/6/2006, relator: Alberto Augusto Oliveira, www.dgsi.pt/jtconf
-n 2/05 de 29/11/2006, Relator: Freitas Carvalho, www.dgsi.pt/jtconf
-n 5/11, de 22/9/2011, relator: Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, www.dgsi.pt/jtconf
-n 0340 de 21 de Maro de 2006, relatora: Fernanda Xavier, www.dgsi.pt/jtconf

| 74

Erro Judicirio

Tribunal da Relao de Coimbra -Ac.23/2/2011, relator: Teles Pereira www.dgsi.pt/jtrc.

Procuradoria Geral da Repblica

- Parecer do MP Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro de 2007 Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas,
www.dgsi.pt/pgrp
- Parecer n 12/92 de 30-03-1992, relator: Salvador da Costa, www.dgsi.pt/pgrp

Ftima Galante
Juza Desembargadora
Doutoranda em Direito (Cincias Sociais).

75 |

Ftima Galante

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Erro Judicirio

DIREITO DA INTERNET
Ano 3 N. 04 [pp. 77-98]

ACESSO INTERNET
O AVANO SOCIAL DO ACESSO INTERNET
E A IMPORTNCIA DA SUA REGULAMENTAO
Carlos Filipe Amaral dos Santos
Advogado

RESUMO:

O direito de acesso internet, tem nos ltimos tempos criado diversas

discusses pelo mundo do que diz respeito a sua importncia e
necessidade.Diversos trabalhos e organizaes concluram que a
internet crucial para um bom desenvolvimento social e intelectual. Com
o mundo globalizado em que vivemos no ter internet ser privado de
alguns dos seus grandes benefcios como por exemplo acesso a
informaes,bancos, fruns de discusses entre outras coisas.
A humanidade ento, passa a se tornar cada dia mais dependente dessa
tecnologia, e a falta dela gera severos danos, pois alm de um espao de
democratizao do conhecimento e formao intelectual a internet um
campo de oportunidades igualitrias. Apensar de tantos benefcios e de
sua crescente aderncia pelo mundo, os Estados ainda precisam
trabalhar em grandes programas sociais para levar a internet aos locais
mais remotos.
PALAVRAS-CHAVE:

Internet, direitos
desenvolvimento social, intelectual.

fundamentais,

democracia,

77 |

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

ACESSO INTERNET
O AVANO SOCIAL DO ACESSO INTERNET
E A IMPORTNCIA DA SUA REGULAMENTAO

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Advogado (Brasil)

Introduo
indiscutvel que a internet tenha mudado o sistema de comunicao e
aquisio de informao do mundo todo. A internet revolucionou o modo
como vemos o mundo e criou um sistema muito mais democrtico e
significativo no que diz respeito as relaes sociais.
A internet vai surgir em 1969 como um projeto da agncia norte-americana
Advanced Research and Projects Agency, com objetivo de conectar
computadores dos seus departamentos de pesquisa. Nos anos 70 e 80 a
internet toma um novo rumo, com a ajuda de algumas agncias a DARPA
criou o TCP /IP que at hoje so usados como protocolos de internet.
Logo no inicio dos anos 80 entrou no ar a primeira grande rede com base
do TCP /IP, nascendo assim em 1985 a National Sience Foundation Network,
que era um conjunto de redes universitrias interconectadas em 56 kilobits por
segundo.
Foi s em 1988 que a internet comeou a se popularizar e continua
crescendo at os dias atuas. Pesquisas feitas por sites como UOL, Tecmundo

| 78

Regulamentao do acesso Internet

e IBOPE, mostram o crescimento alavancado da internet no Brasil. Em

Portugal no diferente, como relata os sites noticias ao minuto1 e sapo tek 2.
Esse crescimento que se d ao longo do mundo inteiro tem um fator social
muito importante, inclusive no que se diz respeito a produo e circulao de
riquezas.3
Em suma a internet trouxe grandes benefcios, mas a sua falta ou o uso
inadequado pode trazer grandes danos.

1. O acesso internet como meio de socializao

O dicionrio jurdico de Deocleciano Torrieri Guimares,diz que acesso
significa aproximao,chegada, passagem, trnsito. Hoje, vivemos na
sociedade da informao, a onde o numero de informaes cresce
constantemente, nesse ambiente de novas tecnologias temos como umas das
suas principais caractersticas o crescente desenvolvimento humano atravs do
acesso a informao. Assim o conhecimento acadmico e profissional vem cada
dia mais sendo exigido como elemento de destaque social.
Desse modo vivemos em uma era nica na sociedade humana, como
ensina Castells pela primeira vez na histria da humanidade, a mente humana
uma fora direta de produo, no apenas um elemento decisivo no sistema
produtivo (Castells, 1999, p. 51)4.
O papel importante que se atribui a tecnologia, devido a valorizao
da informao. Dessa forma a democratizao da informao crucial para a
existncia de uma sociedade mais justa e igualitrias.O acesso internet pelas

1
O Crescimento dos acessos a Internet nos Smartphones e tablets- Disponvel em
<http://www.noticiasaominuto.com/tech/114446/o-crescimento-dos-acessos-a-internet-nos-smartphones-etablets> Acesso em: 10 de Agosto de 2015.
2
Portugueses cada vez mais acedem a internet atravs do smartphone Disponvel em:
<http://tek.sapo.pt/noticias/internet/artigo/portugueses_cada_vez_mais_acedem_a_internet_atraves_do_sma
rtphone-43122tjz.html> Acesso em: 10 de Agosto de 2015.
3
Segundo a Empresa E-Bit o Faturamento do Comrcio Eletrnico em 2013 foi de 28,8 bilhes de reais.(
664 milhes).
4
CASTELLS, Manuel. (1999) A sociedade em rede a era da informao: economia, sociedade e cultura.
So Paulo: Paz e Terra, v. 1.

79 |

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

classes menos desfavorecidas colocam em suas mos uma gama gigantesca de

informaes gerando assim uma gama de possibilidades e de conhecimento
sobre todas as reas e processos cientficos.
Dessa forma o acesso internet crucial para a socializao, uma vez a
internet hoje o nico meio de comunicao que tem uma interatividade to
elevada capaz de no s trazer a informao, mas tambm criar estruturas para
alavancar o crescimento humano.Assim a tecnologia tem como escopo reduzir
distncias, dando ao homem, acesso as informaes que talvez nunca teria
oportunidade de ter, se no fosse atravs da internet.
O acesso internet deixou de ser luxo, para se tornar processo de
democratizao da informao e do conhecimento. Alm de trazer inmeras
oportunidades de conhecimento, a internet trs tambm uma alavancagem
social, na medida que coloca o cidado como protagonista da informao,
podendo opinar, discutir e balizar seus conhecimentos com outros cidados
criando assim um fluxo de interao social, compartilhamento de informaes
e discusses sobre diversos assuntos gerando assim mais reflexo e crescimento
intelectual na sociedade.
Com tantos benefcios, qualquer um pode supor que uma tecnologia to
avanada dentro de escolas, ajudariam os alunos para que cada dia mais
tenham benefcios intelectuais. Acontece que grande parte dos educadores no
possuem tal conhecimento, ou seja, no sabem usar um computador ou
qualquer outro dispositivo com acesso internet. Com isso a educao fica
limitada ao sculo passado, trazendo prejuzos na formao.A boa noticia que
apesar de ainda existir resistncia por uma boa parte dos educadores, a sua
grande maioria sabe da valorizao e da importncia da internet na formao
acadmica, de tal forma que cada vez mais , a internet tem se tornado meio de
incluso social e formao nas escolas.
Assim ensina Howard Gardner e Pierre Levy, citados por Luis Carlos
Leopoldo Mercado5: Uma teoria de aprendizagem com auxlio das novas
tecnologias, utilizadas como ferramenta, construtivista no sentido de oferecer
subsdios para analisar como os conhecimentos dos alunos, baseados nos
5

L. P. L. Mercado, Formao continuada de professores e novas tecnologias, Macei: Inep, p. 58, 1999.

| 80

Regulamentao do acesso Internet

conceitos e estruturas mentais elaborados atravs da interao destes com o

ambiente telemtico, considera o conhecimento em rede. Para conhecer
preciso educar numa viso de totalidade, integrando o pessoal, o grupal e o
social [...] Neste aspecto, as contribuies das redes telemticas so
fundamentais, ao permitirem a interao e a totalidade. As redes telemticas
utilizam a linguagem conceitual, falada e escrita, mais formalizada e racional;
[...] facilitando e predispondo aprendizagem.

1.1. A importncia do acesso internet no desenvolvimento

intelectual
A escola tem por papel fundamental ser um elemento de desenvolvimento
intelectual, colocando a pessoa em contanto com um mundo rico em
informaes e desafiador. O uso de tecnologias como a internet, cria nas
escolas um ambiente mais rico e promissor, sem contar que cria ainda um
processo de democratizao, uma vez que para muitas crianas o primeiro
contato com a internet ocorre dentro das escolas. Nesse processo a criana e o
adolescente deixa de ser mero espectador da informao e passa a interagir
com ela, observar a sua dinmica e buscar novas possibilidades e novas fontes
de conhecimento.
Nesse sentido Lvy ensina a importncia da tecnologia como modo de
socializao, troca de conhecimento entre outras atividades:
Responsveis por estender de uma ponta outra do mundo as
possibilidades de contato amigvel, de transies contratuais, de transmisso
do saber, de trocas de conhecimentos, de descoberta pacfica das diferenas,
representando no apenas mais uma tecnologia da informao, mas um
verdadeiro veculo de socializao. (Lvy (1999, p. 14)6

LVY, Pierre. (1999) Cibercultura. So Paulo: Editora 34.

81 |

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

Podemos ainda ressaltar que simples conexo da escola com a internet no

cria esse processo de cidadania. preciso que a escola esteja intencionalmente
provocando os desafios do conhecimento pela internet, criando por exemplo
debates, fruns e pesquisas, com objetivo de estimular o uso adequado dessa
tecnologia.Sem contar que a ferramenta tambm usada como meio de
registro de informaes e facilitao de sua transferncia, como mostra Souza
e Gitahy (2010, p.27)7:
As informaes que vinham sendo transferidas de sculos a sculos por
meio de recursos como a pedra, papiro, papel, giz, hoje transmitida por meio
de bits, cdigos digitais, mensagens virtuais, e-mails; essa evoluo tecnolgica
proporciona conhecimentos que tambm podem ser utilizados como recurso
educacional no ambiente escolar

2. Programas governamentais para o acesso internet

Segundo

site

do

Fundo

Nacional

de

Desenvolvimento

da

Educao(FNDE) desde 1997, atravs da Portaria n 522 do Ministrio da

8

Educao, o Brasil, tem institudo o programa ProInfo9, com a finalidade de

promover o uso de tecnologias como ferramentas de enriquecimento
pedaggico no ensino pblico fundamental e mdio. Um pouco mais tarde, no
ano de 2007 tivemos a criao do Decreto n 6.300 que fez com que o ProInfo
se tornasse o Programa Nacional de Tecnologia Educacional, tendo como
objetivo promover o uso pedaggico das tecnologias de informao e
comunicao nas redes pblicas de educao bsica.O governo brasileiro ainda
possui vrios outros programas como o Projeto um computador por aluno
(UCA) e ainda Programa Banda Larga nas Escolas (PBLE). Mas, ainda

7
Souza, Janice. Gitahy, Raquel. (2010) O uso da Internet como recurso para pesquisa. Paranaba:
Interfaces da Educao, v.1, n.1. Disponvel em: < http://periodicos.uems.
br/index.php/interfaces/article/view/1570/164>Acessado em: 12 Agosto de 2015
8
Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao ProInfo- Brasil. Disponvel
<http://www.fnde.gov.br/programas/programa-nacional-de-tecnologia-educacional-proinfo/proinfoapresentacao> Acesso em: 15 de Agosto de 2015.
9

ProInfo Programa Nacional de Informtica na Educao.

| 82

em:

Regulamentao do acesso Internet

precisa avanar muito nesse quesito, tendo em vista que milhes de brasileiros
ainda no possuem acesso internet nem se quer dentro das escolas10.
Segundo a Agncia para a Sociedade do Conhecimento11, a situao em
Portugal bem mais animadora, vez que desde 2001 todas as escolas
portuguesas possuem acesso internet. Sendo o primeiro pas europeu a ter
todas as suas escolas conectadas. Alm disso o governo portugus possui vrios
programas como por exemplo Computador para Estudantes, que desde 2005
facilita a aquisio de computadores por famlia com estudantes, e o Programa
novas oportunidades que facilitou desde dezembro de 2005 a aquisio de
computadores por

adultos e jovens para auxiliar na sua formao ,

beneficiando 1,1 milhes de estudantes.

2.1 O acesso internet como direito fundamental

Os direitos fundamentais foram surgindo gradativamente ao longo da
histria. Com isso, os doutrinadores comearam a dividir esses direitos em
geraes. A doutrina mais moderna vai dizer que o termo gerao no o
mais adequado, uma vez que d idia de substituio, ciso, rompimento com
o avano nos direitos fundamentais anterior,o que uma clara inverdade, uma
vez que os direitos fundamentais na verdade se complementam. Dessa forma,
o termo mais adequado dimenso.
Essas divises em dimenses dos direitos fundamentais so meramente
acadmicas, uma vez que no possvel dividir na pratica os direitos
fundamentais, vez que eles se inter-relacionam. Podemos observar 3
dimenses clssica de direitos fundamentais, sendo elas liberdade(1.
dimenso), igualdade(2. dimenso) e fraternidade(3. dimenso).
Nesse Sentido Ingo Wolfgang Scarlet explica: Em que pese o dissdio na
esfera terminolgica, verifica-se crescente convergncia de opinies no que
concerne idia que norteia a concepo das trs (ou quatro, se assim
10
A Internet nas Escolas Publicas e Privadas. Disponvel em: <http://g1.globo.com/educacao/a-internet-nasescolas/infografico/index.html> Acesso em: 12 de Agosto de 2015
11
Todas as Escolhas Pblicas de Portugal acedem Internet em Banda Larga . Disponvel em :
<http://www.umic.pt/index.php?option=com_content&task=view&id=2595&Itemid=86> Acesso em: 12 de
Agosto de 2015

83 |

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

preferirmos) dimenses dos direitos fundamentais, no sentido de que estes,

tendo tido sua trajetria existencial inaugurada com o reconhecimento formal
nas primeiras Constituies escritas dos clssicos direitos de matriz liberalburguesa, se encontram em constante processo de transformao, culminando
com a recepo, nos catlogos constitucionais e na seara do Direito
Internacional, de mltiplas e diferenciadas posies jurdicas, cujo contedo
to varivel quanto as transformaes ocorridas na realidade social, poltica,
cultural e econmica ao longo dos tempos. Assim sendo, a teoria dimensional
dos direitos fundamentais no aponta, to-somente, para o carter cumulativo
do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos
fundamentais, mas afirma, para alm disso, sua unidade e indivisibilidade no
contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do
moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos. 12
O direitos de primeira dimenso referem-se s liberdades negativas
clssicas, a passagem do Estado Absolutista para o Liberal. Consubstanciado
na idia de que o Estado deve ter uma atitude negativa, de absteno com
relao as liberdades individuais. Foi reivindicao da Burguesia, observada
nas revolues francesa e norte-americanas, no final do sculo XVIII. Esses
direitos correspondem aos civis e polticos.
Assim ensina o Jorge Miranda13: O Estado constitucional, representativo
ou de Direito surge como Estado Liberal, assente na idia de liberdade e, em
nome dela, empenhado em limitar o poder poltico tanto internamente ( pela
sua diviso) como externamente (pela reduo do mnimo das suas funes
perante a sociedade).
isso que sustentam,de seus pressupostos doutrinais e prismas prprios, os
autores que o teorizam e propugnam: alm de Kant e Adam Smith, Thomas
Paine( Direitos do Homem), Madison ( O Federalista),(...) Stuart Mill (Sobre
a Liberdade, Sobre o Governo Representativo) e tantos outros (como, em
Portugal, Silvestre Pinheiro Ferreira e Alexandre Herculano).
12
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 Edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado
Ed., 2007, p. 55).
13

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MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 47

Regulamentao do acesso Internet

Os direitos de segunda dimenso tem como o seu grande marco na

Revoluo Industrial (sculo XIX), na busca do proletariado por melhores
condies de vida, reivindicando direitos sociais como alimentao, sade,
educao etc.
Assim diz Daniel Sarnento14:
As Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919) trazem em seu
bojo novos direitos que demandam uma contundente ao estatal para sua
implementao concreta, a rigor destinados a trazer considerveis melhorias
nas condies materiais de vida da populao em geral, notadamente da classe
trabalhadora. Fala-se em direito sade, moradia, alimentao,
educao, previdncia etc. Surge um novssimo ramo do Direito, voltado a
compensar, no plano jurdico, o natural desequilbrio travado, no plano ftico,
entre o capital e o trabalho. ODireito do Trabalho, assim, emerge como um
valioso instrumental vocacionado a agregar valores ticos ao capitalismo,
humanizando, dessa forma, as at ento tormentosas relaes jus laborais. No
cenrio jurdico em geral, granjeia destaque a gestao de normas de ordem
pblica destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em prol dos
interesses da coletividade.
Observamos ento que os direitos de segunda gerao, no se tratam de
direitos negativos, mas sim positivos uma vez que exigem do Estado uma
atuao, uma regulamentao dos direitos. Ento esses direitos surgem para
diminuir at certo ponto a desigualdade social trazendo garantias fundamentais
principalmente para as classes menos favorecidas.
Os direitos de Terceira dimenso consagram o principio da solidariedade e
da fraternidade. Essa dimenso de direitos est mais atrelada a direitos
transindividuais, uma hora da coletividade, outra hora de direitos
difusos.Temos como exemplo o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, direito a paz, a autodeterminao dos povos. Sobre esses direitos
Paulo Bonavides15 ensina :

14
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, Rio de Janeiro : Editora Lumen
Juris, 2006, p. 19.
15

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 569.
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Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta

historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de
humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a
cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam
especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de
um determinado Estado. Tem primeiro por destinatrio o gnero humano
mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em
termos de existencialidade concreta.
No que diz respeito aos direitos de quarta dimenso, sua existncia
controvertida uma vez que parte da doutrina diz no existir essa dimenso de
direitos e a outra parte se divide, uns como Noberto Bobbio dizem se referir a
engenharia gentica, enquanto outros como por exemplo Paulo Bonavides vai
trazer a idia de Democracia.
Paulo Bonavides16 A globalizao poltica neoliberal caminha silenciosa,
sem nenhuma referncia de valores. (...) H, contudo, outra globalizao
poltica, que ora se desenvolve, sobre a qual no tem jurisdio a ideologia
neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A nica
verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar direitos
fundamentais equivale a universaliz-los no campo institucional. (...) A
globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos
de quarta gerao, que, alis, correspondem derradeira fase de
institucionalizao do Estado social. direito de quarta gerao o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a
concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as
relaes de convivncia. (...) os direitos da primeira gerao, direitos
individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao
desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e fraternidade, permanecem
eficazes, so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice o direito
democracia.

16
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo : Editora Malheiros, 2006, p.
571-572.

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Regulamentao do acesso Internet

Muitos autores hoje defendem a existncia de uma quinta gerao de

direitos, que seriam consubstanciados no direito a paz, como por exemplo
Paulo Bonavides. O direito a paz surge na idia de que na atualidade temos
diversos conflitos sociais, religiosos entre outros, que muitas vezes culminam
em guerras, atentados terroristas e outros movimentos que causam terror e
pnico na populao em geral. De tal forma que o direito a paz, tem ligao
vertiginosa com a qualidade de vida e a at a dignidade.
Como ensina Vicente Paulo17 e Marcelo Alexandrino, os direitos
fundamentais so uma categoria aperta, e por isso esto em constantes
transformaes
[...] fica patente serem os direitos fundamentais uma categoria aberta, pois
incessantemente completada por novos direitos; e mutvel, pois os direitos que
a constituem tm alcance e sentido distintos conforme a poca que se leve em
considerao. Com isso, a enumerao dos direitos fundamentais na
Constituio da Repblica de 1988 no fechada, exaustiva, podendo ser
estabelecidos outros direitos fundamentais no prprio texto constitucional ou
em outras normas.
Existe uma tendncia mundial de aceitar a internet como direito
fundamental, podemos observar isso no relatrio-recomendao do Conselho
de Direitos Humanos, que um rgo das Naes Unidas.

18

Nesse

documento mostrado a importncia transformadora da internet e tambm a

sua importncia na socializao e construo de uma melhor sociedade
permitindo aos usurios exercerem seu direito de opinio e expresso.
Segundo a Organizao das Naes Unidas, impedir o acesso internet
viola o artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Viola ainda
o artigo 19 pargrafo segundo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Politicos

17
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. So Paulo: Mtodo,
2009. p. 104.
18
A verso original em ingls na integra da carta da ONU encontra-se disponvel no stio da Comisso de
Direitos Humanos em:

<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 12

nov. 2012.
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Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

Declarao Universal dos Direitos Humanos : Artigo XIX Todo ser

humano tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a
liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir
informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Politicos: Artigo 19 - 2. Toda e
qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso; este direito compreende
a liberdade de procurar, receber e expandir informaes e ideias de toda a
espcie, sem considerao de fronteiras, sob forma oral ou escrita, impressa ou
artstica, ou por qualquer outro meio sua escolha.
Dessa forma o professor polons de direitos humanos e internacional Janusz
Simonides ensina:
[...] os caminhos da informao s trazem resultados positivos quando so
acessveis. Atualmente, as diferenas e as desigualdades entre os pases
industrializados e os pases em desenvolvimento esto se aprofundando. J se
pode notar um novo tipo de excluso e pobreza: a excluso da informao e a
pobreza de informao.19
[...] construir uma sociedade da informao centrada no ser humano,
inclusiva e orientada ao desenvolvimento, em que todos possam criar,
consultar, utilizar e compartilhar a informao e o conhecimento para que as
pessoas, as comunidades e os povos possam desenvolver seu pleno potencial
na promoo de seu desenvolvimento sustentvel e melhorar sua qualidade de
vida, de acordo com os objetivos e princpios da Carta das Naes Unidas e
respeitando e defendendo plenamente a Declarao Universal dos Direitos
Humanos.20
Ento, a internet no s uma tecnologia mas, um mundo novo com
estrutura social de tal

forma que a interao e o compartilhamento da

informao se torna equnime sendo independente de classes sociais, religio

19
SYMONIDES, Janusz (Org). Direitos Humanos: novas dimenses e desafios. Braslia: UNESCO Brasil,
Secretaria Especial dos Direitos Humanos. 2003. pg. 52-53.
20
WORLD SUMMIT ON THE INFORMATION SOCIETY. Declaration of Principles. Building the Information
Society: a global challenge in the new Millennium. 12 December 2003. Original: English. Traduo
livre. Disponvel em: <http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop.html>. Acesso em: 12 nov. 2012.
Traduo
livre.

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Regulamentao do acesso Internet

ou qualquer outro fator. Assim a busca pelo acesso da internet vai muito alm
da simples busca pelo acesso de uma tecnologia, mas a busca pela
transformao social.
Conseguimos observar mais uma vez a internet como garantia fundamental,
quando se fala em acesso as informaes pblicas.Ela passa a ser um veiculo
do cidado para ter acesso as informaes publicas e dos atos do Estado. Em
suma, a internet tambm passa a ser um meio do cidado exercer seu direito
de fiscalizar o Estado.

3. A necessidade da regulamentao da internet

Como j falado aqui a internet revolucionou o modo de se viver trazendo
mais dinmica para a vida das pessoas, podendo ser usada como uma
ferramenta de comunicao, estudo, democratizao da informao entre
outras utilidades. Acontece que como em todo o lugar, pessoas com ms
intenes usam a internet para cometer atos ilcitos.Muitas vezes, os atos
ilcitos so atos necessariamente virtuais, ou seja, so atos que no podem ser
cometidos, ou ao menos no daquela forma, no mundo real. De tal sorte que
criminalizar certos atos especficos, bem como a regulamentao da internet
sem sido cada dia mais uma necessidade de todos os pases do mundo.
importante ressaltar que a regulamentao da internet tem uma linha bem
tnue entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, uma vez que em
pases democrticos o direito a liberdade de expresso garantida
constitucionalmente, de tal forma que qualquer regulamentao que limitar ou
cercear

liberdade

de

expresso

opinio

certamente

se

torna

inconstitucional. Assim observamos algumas constituies que asseguram a

liberdade de expresso:

Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:

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Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

(...)
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;

Constituio da Repblica Portuguesa

Artigo 37.
Liberdade de expresso e informao
1. Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu
pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem
como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem
impedimentos nem discriminaes.
2. O exerccio destes direitos no pode ser impedido ou limitado por
qualquer tipo ou forma de censura.

Constituio dos Estados Unidos

Amendment 1 - Freedom of Religion, Press, Expression. Ratified
12/15/1791.
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or
prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech,
or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to
petition the Government for a redress of grievances 21.

Os Estados cada dia mais esto regulamentando a internet no mbito

interno, o que crucial para evitar impunidades dos ilcitos cometidos em seus
territrios. Mas, o que aparenta que apesar da regulamentao comear a
surgir, certos Estados ainda esto poucos preparados para cumprir as normas
estabelecidas punindo de fato que comete tais abusos.
A internet veio para ficar, e a tecnologia avana a passos largos a cada dia,
Ento crucial que os pases acompanhem a evoluo tecnolgica em todos os
seus campos de atuao para evitar brechas legais e tecnolgicas que possa
21
Emenda Constitucional - A R T I G O I - O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio,
ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do
povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos.

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Regulamentao do acesso Internet

permitir que os abusos cometidos no sejam punidos por falta de

regulamentao.

4. O acesso internet em Portugal, no Brasil e no resto mundo

Segundo a OberCon22-Observatrio da Comunicao, o percentual de
crescimento da internet em Portugal entre os anos de 2012 e 2013 foi bem
pequeno. Na apurao de outros dados podemos observar os seguintes
resultados:
(...)nmero de acessos Internet nos agregados domsticos em Portugal
tem vindo a subir de forma regular nos ltimos anos, tendo-se verificado, no
entanto, entre 2012 e 2013 um aumento de apenas 0,2 pontos percentuais,
dos 57,0% para os 57,2%. Em termos de tipos de ligao, os lares portugueses
encontram-se ligados, na sua maioria, por Cabo (28,5%), Banda Larga ADSL
(11,1%) e Fibra ptica (9,9%). Os inquiridos que dizem ser utilizadores de
Internet so 55,2%, sendo que 38,3% nunca utilizaram este media e 6,5%
dizem ter deixado de o utilizar em 2013. A maioria dos utilizadores de Internet
portugueses utilizam a Internet diariamente (72,9%), mas apenas 38,5%
acedem atravs de dispositivos mveis (telemvel, smartphone ou tablet). A
utilizao de Internet feita de forma equilibrada em termos de gnero (51,0%
de utilizadores do gnero masculino e 49,0% do Feminino) mas no em termos
de idade (a taxa de utilizao decresce drasticamente com o aumento da idade
dos inquiridos) e de escolaridade (a taxa de utilizao sobe drasticamente com
o aumento do grau de escolaridade). Quando questionados sobre que media
seria mais difcil deixar de utilizar, os inquiridos do inqurito Sociedade em
Rede 2013 colocam a Internet em terceiro lugar, atrs da televiso (43,9%) e
do telemvel (24,1%).
Quanto ao uso das mdias, a internet aparece em terceiro lugar, atrs da
televiso e celular (telemvel).

22
A
Internet
em
Portugal

Sociedade
em
Rede
2014

Disponvel
em:
<http://www.worldinternetproject.net/_files/_Published/_oldis/338_internet_portugal_2014.pdf> Acesso em:
18 Agosto de 2015

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Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

Quando questionados sobre qual a actividade meditica que mais

dificilmente deixariam de fazer, os Portugueses revelam, uma forte
dependncia meditica pela televiso (43,9%), pelo uso do telemvel (24,1%,
sendo que a taxa de incidncia de segundo aparelho bastante alta no pas) e
s depois pela Internet, que 15,3% dizem ser o media que mais dificilmente
deixariam de utilizar. As restantes actividades mediticas de que os
Portugueses mais dependem so, por ordem decrescente, a audio de msica
(3,6%), a audio de rdio (2,9%), a leitura de livros (2,3%), o consumo de
produtos de imprensa (1,5%) e o consumo de videojogos (0,7%). de
salientar, no entanto, que estas cinco categorias so sem dvida aquelas que
mais tm transitado, das mais variadas formas, para o formato online, pelo que
muitos dos inquiridos contemplam, na categoria Usar a Internet, muitas
destas prticas mediticas que cada vez mais se encontram aglomeradas dentro
de um grande media.
J no Brasil, o site BBC.com23 revela pesquisa do IBGE (Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatstica) que em 2013 as regies Sudeste(57%), Sul (53,5%)
e Centro-Oeste (54,3%) registraram maiores percentuais de utilizao da
internet. Com relao a domiclios 48% tinham acesso internet, so cerca de
31,2 milhes de residncias.
A pesquisa ainda revela que a televiso tem um alcance muito maior,
mesmo frente ao crescimento assustador da internet.
J a TV, diz o rgo, predomina em 97,3% dos domiclios do pas (63,3
milhes). Desse total, 29,5% das residncias tinham TV por assinatura, 31,2%
possuam sinal digital de TV aberta enquanto que 38,4% dependiam de antena
parablica. Segundo as estatsticas do site registro.br24, os domnios br
registrados at a data de 03/09/2015 so de 3.704.141. O grfico mostra ainda
um crescimento assustador que vem se solidificando desde 1996.

23
IBGE:Metade dos brasileiros esto conectados internet;Norte lidera em acesso por celular Disponvel
em:<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/04/150429_divulgacao_pnad_ibge_lgb> Acesso em: 20
de agosto de 2015

24
Estatstica- Domnios registrados at o momento: Disponvel em:< https://registro.br/estatisticas.html>
Acesso em: 03 de setembro de 2015

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Regulamentao do acesso Internet

Apensar da fora predominante da televiso, os brasileiros passam mais

tempo navegando na internet do que vendo televiso, conforme a Pesquisa
Brasileira de Mdia assim sinaliza:
Maior levantamento sobre os hbitos de informao dos brasileiros,
a Pesquisa Brasileira de Mdia 2015 (PBM 2015) confirma que brasileiros
passam mais tempo navegando na internet do que assistindo TV. No entanto
os dados mostram a televiso ainda como meio de comunicao predominante
(maioria dos entrevistados diz assistir); o rdio continua o segundo meio de
comunicao mais utilizado pelos brasileiros; e os jornais so os veculos mais
confiveis. Os dados foram apresentados pela Secretaria de Comunicao
Social da Presidncia da Repblica (Secom), nesta sexta-feira (19), no Palcio
do Planalto.
Os usurios de internet ficam conectados, em mdia, 4h59 por dia durante
a semana e 4h24 nos finais de semana, superior ao tempo mdio que brasileiros
ficam expostos ao televisor, respectivamente 4h31 e 4h14. Praticamente a
metade dos brasileiros, 48%, usa internet. O percentual de pessoas que a
utilizam todos os dias cresceu de 26% na PBM 2014 para 37% na PBM 2015.
O hbito de uso da internet tambm mais intenso do que o obtido
anteriormente. De acordo com a pesquisa de 2014, o tempo mdio conectado
era 3h39 por dia durante a semana e 3h43 nos finais de semana.
Segundo a ONU, em 2013, 4,4 bilhes de pessoas no mundo inteiro no
tinham acesso internet, o que mostra que mesmo sendo muito popular e
largamente usada em todas as culturas, grande parte da populao mundial
ainda no se beneficia dessa tecnologia. O estudo ainda tem umas lista com
mais de 150 pases mostrando dos mais avanados em TIC (Tecnologia da
Informao e Comunicao) at os menos avanados nessa rea.
Os cinco pases mais avanados em TIC so respectivamente, Coria do
Sul, Sucia, Islndia, Dinamarca, Finlndia.Portugal ocupa a 36. posio e o
Brasil a 62..
O ultimo pas a ser citado na lista Nigria ocupando a 157. posio.
Podemos observar ento que no Brasil, em Portugal e em todo o resto do
mundo a internet tem crescido de forma assustadora, e tem se apresentado
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Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

como um meio de comunicao eficaz, levando cultura, entretenimento e

educao para as pessoas ,mesmo ainda existindo pases em que o acesso
limitado.

5. Desafios para a implementao ao acesso internet

Existem diversos desafios para os Estados com relao a tecnologia , pois
eles normalmente exigem programas de implementao, o que torna ainda
mais complexo alcanar os nveis necessrios para um bom desenvolvimento.
Aqui nesse artigo ser explanado pequenos pontos especficos dos desafios
enfrentados pelos governos.
A primeira questo a ser abordada se trata da implementao do acesso
internet em lugares ermos. Portugal no enfrenta esse problema, uma vez que
todas as escolas portuguesas possuem conexo com a internet, dessa forma as
crianas, adolescentes e at adultos podem desfrutar da internet nas escolas.J
no Brasil, a histria diferente , uma vez que existem regies remotas que no
possuem internet.E o problema no para ai, alm do desafio do governo
brasileiro de levar a internet para esses lugares, ele ainda precisa trabalhar na
reduo dos custos da internet uma vez que muitas pessoas no possuem
acesso internet devido ao seu elevado custo25.
Seja por elevado custo da internet brasileira26, seja por falta de infraestrutura, no Brasil temos 56% das residncias ainda sem acesso internet27.
Esse desafio de democratizar a internet no s do governo brasileiro, mas
tambm muitos outros governos, pois 4,4 bilhes de pessoas sem acesso

25
FGVFundao
Getulio
Vargas

Disponvel
em:
<http://www.cps.fgv.br/cps/bd/MID/Site/PanoDeFundo/Internet/Internet35.pdf> Acesso em: 03 de setembro
de 2015.
26
Internet no Brasil a 2 mais cara do mundo, diz pesquisa Disponvel em:
<http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/internet-no-brasil-e-a-2a-mais-cara-do-mundo-diz-pesquisa>
Acesso em: 04 de setembro de 2015.
27
56% dos Lares, ainda no tem internet no Brasil Disponvel em: < http://www.telesintese.com.br/56-doslares-ainda-nao-tem-internet-brasil/> Acesso em 05 de setembro de 2015

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Regulamentao do acesso Internet

internet28. E pelo que parece esse numero vai demorar um pouco para reduzir,
afinal o mundo tem problemas muito maiores para resolver do que o acesso a
tal tecnologia.
Outro desafio que encontramos a Educao Digital, que deve ter como
foco a capacitao dos educadores29 para uma melhor qualidade no ensino, e
posteriormente a capacitao dos alunos, no s para aprenderem a fazer uso
da tecnologia, mas principalmente a us-la com qualidade e objetivando
perseguir os caminhos do conhecimento.
Esse desafio talvez seja um dos mais difceis de todos, pois para sua
implementao necessrio trabalhar com a cultura e o conhecimento do
povo, e isso exige a necessidade de um longo perodo de reiterados programas
sociais que vo ao longo dos anos enraizando na populao uma mentalidade
um pouco mais voltada para a rea do conhecimento cientifico.
E por fim, temos como um grande desafio a Regulamentao internacional.
Todo mundo que conhece a internet sabe do seu poder e sabe que um meio
de comunicao global, mas a internet tambm um potencial territrio para
pratica de crimes e outros atos ilcitos pelo mundo. Dessa forma poderemos
ter um crime cometido em um pas a onde os seus resultados ocorrem em outro
pas ou at em vrios pases. O grande desafio ento do direito internacional
hoje criar mecanismos de preveno e combate aos crimes cibernticos no
mbito internacional, fazendo assim com que as punies seja efetivas, ainda
que o agente do ato ilcito resida do outro lado do mundo.

6. Concluso
A internet um fator muito importante na vida das pessoas, e a sua falta
pode reduzir a possibilidade de sucesso profissional bem como criar uma
desigualdade no processo de construo do conhecimento e de relao social
com o mundo. Assim o acesso internet como instrumento do
28
4,4 bilhes de pessoas no tem acesso internet.- Disponvel em : <https://tecnoblog.net/166778/4bilhoes-offline/> Acesso em: 05 de setembro de 2015
29
A problemtica no que se refere a introduo da tecnologia nos processos educacionais segundo Kalinke
(2003, p. 16) a falta de recursos e treinamento dos docentes, aliada carncia de equipamentos e
instalaes nas escolas.

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Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

desenvolvimento intelectual tem se mostrado muito eficaz, tornando uma

necessidade no sculo XXI.
O que ns vemos hoje que mais da metade da populao mundial no
tem acesso internet, o que lamentvel uma vez que ficam privados dessa
enorme ferramenta.
Em contrapartida, temos os abusos cometidos pela internet. Devido a
dificuldade de regulamentao muitos desses crimes que nunca iro ser
punidos, pois alm de ser muito difcil de detectar o autor do crime por diversas
vezes ele reside em um pas diverso impedindo assim muitas vezes a punio.
Em suma, a internet possui grandes benefcios, mas se no usado
corretamente gera grandes malefcios principalmente para os vulnerveis,como
por exemplo as crianas. Ento deve-se ampliar o horizonte da internet sem
nunca esquecer da educao sempre ensinando que no mundo real ou no
mundo virtual crime crime e sempre deve ser denunciado e punido pelas
autoridades competentes.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
O Crescimento dos acessos a Internet nos Smartphones e tablets- Disponvel em
<http://www.noticiasaominuto.com/tech/114446/o-crescimento-dos-acessos-a-internetnos-smartphones-e-tablets> Acesso em: 10 de Agosto de 2015.
Portugueses cada vez mais acedem a internet atravs do smartphone Disponvel em:
<http://tek.sapo.pt/noticias/internet/artigo/portugueses_cada_vez_mais_acedem_a_interne
t_atraves_do_smartphone-43122tjz.html> Acesso em: 10 de Agosto de 2015. Segundo a
Empresa E-Bit o Faturamento do Comrcio Eletrnico em 2013 foi de 28,8 bilhes de reais.(
664 milhes)
CASTELLS, Manuel. (1999) A sociedade em rede a era da informao: economia,
sociedade e cultura. So Paulo: Paz e Terra, v. 1.
L. P. L. Mercado, Formao continuada de professores e novas tecnologias, Macei:
Inep, p. 58, 1999.
LVY, Pierre. (1999) Cibercultura. So Paulo: Editora 34.
Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao ProInfo- Brasil. Disponvel em:
<http://www.fnde.gov.br/programas/programa-nacional-de-tecnologia-educacionalproinfo/proinfo-apresentacao> Acesso em: 15 de Agosto de 2015.
ProInfo Programa Nacional de Informtica na Educao. A Internet nas Escolas
Publicas e Privadas. Disponvel em: <http://g1.globo.com/educacao/a-internet-nasescolas/infografico/index.html> Acesso em: 12 de Agosto de 2015
| 96

Regulamentao do acesso Internet

Todas as Escolhas Pblicas de Portugal acedem Internet em Banda Larga .

<http://www.umic.pt/index.php?option=com_content&task=view&id=2595&Itemid=86>
Acesso em: 12 de Agosto de 2015.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 Edio, Porto Alegre :
Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 55).
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 47
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, Rio de Janeiro
: Editora Lumen Juris, 2006, p. 19.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo : Editora
Malheiros, 2006, p. 569.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo : Editora
Malheiros, 2006, p. 571-572.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed.
So Paulo: Mtodo, 2009. p. 104.
A verso original em ingls na integra da carta da ONU encontra-se disponvel no stio da
Comisso
de
Direitos
Humanos
em
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>.
Acesso em: 12 nov. 2012.
SYMONIDES, Janusz (Org). Direitos Humanos: novas dimenses e desafios. Braslia:
UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos Humanos. 2003. pg. 52-53.
WORLD SUMMIT ON THE INFORMATION SOCIETY. Declaration of Principles. Building the
Information Society: a global challenge in the new Millennium. 12 December 2003. Original:
English.
Traduo
livre.
Disponvel
em:
<http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop.html>. Acesso em: 12 nov. 2012.
Traduo livre.
A Internet em Portugal Sociedade em Rede 2014 Disponvel em:
<http://www.worldinternetproject.net/_files/_Published/_oldis/338_internet_portugal_2014.
pdf> Acesso em: 18 Agosto de 2015
IBGE:Metade dos brasileiros esto conectados internet;Norte lidera em acesso por celular
Disponvel
em:<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/04/150429_divulgacao_pnad_ibge_lgb
> Acesso em: 20 de agosto de 2015
EstatsticaDomnios
registrados
at
o
momento:
Disponvel
<https://registro.br/estatisticas.html> Acesso em: 03 de setembro de 2015
FGVFundao
Getulio
Vargas

Disponvel
<http://www.cps.fgv.br/cps/bd/MID/Site/PanoDeFundo/Internet/Internet35.pdf>
em: 03 de setembro de 2015.

em:
em:
Acesso

Internet no Brasil a 2 mais cara do mundo, diz pesquisa Disponvel em:

<http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/internet-no-brasil-e-a-2a-mais-cara-domundo-diz-pesquisa> Acesso em: 04 de setembro de 2015.

97 |

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Regulamentao do acesso Internet

56% dos Lares, ainda no tem internet no Brasil Disponvel em: <
http://www.telesintese.com.br/56-dos-lares-ainda-nao-tem-internet-brasil/> Acesso em 05 de
setembro de 2015.
4,4 bilhes de pessoas no tem acesso internet.Disponvel em
<https://tecnoblog.net/166778/4-bilhoes-offline/> Acesso em: 05 de setembro de 2015.

Souza, Janice. Gitahy, Raquel. (2010) O uso da Internet como recurso para pesquisa.
Paranaba: Interfaces da Educao, v.1, n.1. Disponvel em: < http://periodicos.uems.
br/index.php/interfaces/article/view/1570/164>Acessado em: 12 Agosto de 2015.

Carlos Filipe Amaral dos Santos

Advogado (Brasil)

| 98

FAMLIA E MENORES
Ano 3 N. 04 [pp. 99-144]

PARTICIPAO E AUDIO DA CRIANA

O DIREITO DE PARTICIPAO E AUDIO DA CRIANA
NO ORDENAMENTO JURDICO PORTUGS
Alcina Costa Ribeiro
Juza Desembargadora

RESUMO

O ordenamento jurdico portugus reconhece s crianas com menos de 18 anos de

idade, o direito de participao e audio de uma criana sobre as decises que lhe
digam respeito, direito esse constitudo por um feixe de direitos, que subdividimos
em direito de participao e direito de audio.
O primeiro engloba: 1) o direito da criana a exprimir livremente a sua opinio e 2) o
direito de ver valorada esta opinio, em funo da sua idade, maturidade, enquanto
que o segundo, se prefigura como um meio adequado ao exerccio da participao.
A idade 12 anos se, de um lado, constitui um limite acima do qual, se confere a
todos os sujeitos que a possuam, capacidade para, por si, livre e autonomamente,
exercerem os direitos de participao e audio, que, expressamente, lhes so
conferidos por lei, de outro, no constitui um limite abaixo do qual, se deva presumir
uma incapacidade dos menores de 12 anos para exercerem aquele mesmo direito.
A criana com menos de 12 anos de idade, que manifeste capacidade para
compreender o sentido da interveno, ocupa nos processos de natureza cvel que
lhe digam respeito, posio processual idntica das crianas com idade igual ou
superior quela.

99 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

PARTICIPAO E AUDIO DA CRIANA

O DIREITO DE PARTICIPAO E AUDIO DA CRIANA
NO ORDENAMENTO JURDICO PORTUGS
Subsdios para o estudo do regime jurdico do direito de participao
e audio da criana nos processos de natureza cvel que lhe dizem respeito

Alcina Costa Ribeiro

Juza Desembargadora

I Introduo 1
Nos tempos dos nossos dias, no h instrumento jurdico internacional ou
interno, organizao no-governamental ou movimento da sociedade civil, que
no subscreva a concepo inovadora de criana plasmada na Conveno
sobre os Direitos da Criana2: a criana sujeito titular de direitos3.

1
Este texto serviu de base interveno da signatria no mbito da aco de formao Crianas e Jovens
em Situao de Particular Vulnerabilidade levada a cabo pelo Centro de Estudos Judicirios, no dia 24 de Abril
de 2015. Posteriormente, entraram em vigor, as Leis n. 141/2015, de 8 de Setembro (aprovou o Regime Geral
do Processo Tutelar Cvel) e n. 142/2015, de 8 de Setembro (alterou alguns preceitos da Lei de Proteco de
Crianas e Jovens em Perigo. O texto da presente reflexo no incide sobre estes novos regimes de audio
de audio da criana.
2

Adoptada e aberta assinatura, ratificao e adeso pela Resoluo n. 44/25 da Assembleia-Geral das
Naes Unidas, de 20 de Novembro de 1989. Entrou em vigor, na ordem internacional, a 2 de Setembro de
1990. Assinada por Portugal em 26 de Janeiro de 1990. Aprovada e ratificada, respectivamente, pela Resoluo
da Assembleia da Repblica n 20/90, e pelo Decreto do Presidente da Repblica n 49/90, publicadas no Dirio
da Repblica, I Srie, 1 Suplemento, n 211/90. Entrou em vigor na ordem jurdica portuguesa, em 21 de
Outubro de 1990 (Aviso do depsito do instrumento de ratificao, publicado no Dirio da Repblica, I Seriem
n 248/90, de 26 de Outubro).
3
No sentido de que a Conveno Sobre os Direitos da Criana no consagra verdadeiros direitos da criana,
pronunciaram-se, Alexandrino, Jos de Melo, (2008) Os Direitos das Crianas, Linhas para uma Construo
Unitria, Revista da Ordem dos Advogados, ano 68, Volume, I e Pinheiro, Jorge Duarte (2012) As Crianas, as
Responsabilidades Parentais e as Fantasias dos Adultos, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge
Miranda, Volume VI, Faculdade de Direito de Lisboa, pg. 531. Para estes autores, as situaes jurdicas
previstas na Conveno sobre os Direitos das Crianas no so direitos subjectivos da criana so sim,
deveres assumidos pelos Estados, relativamente situao da criana perante a comunidade internacional.

| 100

Participao e audio da criana

Esta Conveno introduziu, ao lado do princpio da no discriminao e do

superior interesse da criana, um outro princpio de igual dignidade e valor.
Trata-se, precisamente, do princpio da participao e da audio da criana
em todos os assuntos da sua vida4.
Se o superior interesse da criana surge como o pilar de todas as decises
que a esta digam respeito, o direito da participao e audio da criana
constitui-se com um dos melhores meios para concretizar aquele.
Porm, e no obstante, esta conscincia colectiva e as aces desenvolvidas
em torno da criana e dos seus direitos, algumas prticas fazem crer que, ainda
no se reconhece criana a qualidade de sujeito titular de direitos, das quais
salientamos duas:
Uma primeira, em que o superior interesse da criana e a prpria criana
so invocados e usados como um instrumento no seio dos conflitos dos
adultos, reduzindo-a a uma arma de arremesso, com total desrespeito pela
sua qualidade de sujeito de direitos, ferindo a dignidade de pessoa humana da
criana.
Uma segunda, em que a vulnerabilidade fsica e psquica da criana justifica
e fundamenta a especial proteco tutelada pelo direito, mas sem que,
contudo, se lhe reconhea a titularidade e a capacidade para exercer alguns
direitos fundamentais, como, por exemplo, o de participao e audio.
Estas prticas manifestam-se, entre outros, no meio judicirio.
Com alguma frequncia, os advogados que representam crianas em
processos judiciais5, fazem-no sem conhecerem nem ouvirem a criana. As
posies que, em nome dela, assumem no processo traduzem as opinies e/ou
interesses dos adultos co-envolvidos, sendo completamente alheias opinio e
ao sentir da pessoa que representam, ou seja, a prpria criana.

4
Seguiremos de perto a interpretao que o Comit das Naes Unidas dos Direitos da Criana d ao art.
12, da Conveno sobre os Direitos da Criana, no Comentrio Geral n 12 (RC/C/GC/12 de 20 de Julho de
2009).
5
Atravs de patrocnio oficioso (Lei n. 34/2004, de 29 de Julho) ou de constituio de mandato (art. 1157
do Cdigo Civil e art. 43 do Cdigo de Processo Civil).

101 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Na prtica do Ministrio Pblico, tambm ainda no se introduziu o

princpio-regra, segundo o qual todas as crianas devem emitir a sua opinio,
antes de, em nome e em representao delas, ser instaurada qualquer aco
que lhes diga respeito.
As aces de regulao do exerccio das responsabilidades parentais ou de
confiana a terceira pessoa so muitas vezes instauradas pelo Ministrio
Pblico6 sem que este conhea ou oua a opinio da criana7.
De igual modo, nos processos de divrcio por mtuo consentimento, so
emitidos pareceres sobre a adequao do acordo dos pais na regulao do
exerccio das responsabilidades parentais aos interesses do filho, sem que se
conhea ou se tenha colhido a opinio deste.
O mesmo sucede com as decises judiciais que respeitam a crianas e
jovens. Algumas delas so tomadas, sem que o juiz oua a criana, tenha a
idade que tiver.
Exemplo disto, encontra-se uma deciso judicial de primeira instncia que,
depois de ter recusado o pedido de uma jovem de 14 anos para ser ouvida
sobre o seu regresso a casa do pai em Frana, requerido ao abrigo do
Regulamento (CE) 2201/2003, se pronunciou sobre a juno aos autos de
procurao forense e cpia do pedido judicirio, da seguinte forma:
A menor nasceu a pelo que de menor idade no possuindo
capacidade judiciria para por si s estar em Juzo art.15, do CPC.
Ela s pode estar em Juzo representada pelos seus legais
representantes - art. 16 do CPC -, no caso, ambos os progenitores
conforme decidiu o tribunal cf. fls.().

6
Na maioria das vezes, a pedido de um adulto interessado que, para esse efeito, se dirige aos Servios do
Ministrio Pblico.
7
O que pode ser feito no mbito de um processo administrativo que, para tanto organizado (Circular n
12/1979, da Procuradoria Geral da Repblica, em www.pgr.pt/Circulares/textos/1979/1979_12.pdf).

Sobre a natureza daqueles processos, cf. o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de Fevereiro
de 2009, que decidiu que os processos administrativos organizados para recolha de elementos com vista
instaurao e/ou acompanhamento de aces judiciais, no so os processos administrativos contemplados
no n. 2 do art. 1 do CPA, no podendo ser objecto do pedido de intimao previsto no art. 104 do CPTA;
acessvel em www.dgsi.pt/jsta.nf.
| 102

Participao e audio da criana

No o conseguir, atenta a posio do progenitor.

Persistindo na sua lide processualmente activa, os seus posteriores
pedidos sero indeferidos liminarmente, quer sejam por ela subscritos, de
per si, quer o sejam atravs do seu mandatrio, comunicando-se
Segurana Social que a jovem no tinha capacidade para requerer o apoio
judicirio.

Na jurisprudncia dos tribunais superiores, perfilam-se trs orientaes:

1) Uma primeira em que se reconhece criana, independentemente da
idade, o direito de ser ouvida e bem assim a que as suas opinies sejam levadas
em conta8;
2) Uma segunda, advogando que o direito nacional apenas consagra a
obrigatoriedade da audio dos menores com mais de 12 anos de idade,
condicionando a audio do menor com idade inferior a essa, constatao de
que possui capacidade para compreender o sentido da interveno9; e
3) Uma terceira, que, reconhecendo o direito de audio da criana, este
qualificado como um direito meramente processual a valorar segundo as regras
de processo da jurisdio voluntria10 e o superior interesse da criana.
Demonstram estas prticas, que o direito da criana a participar e a ser
ouvida em assuntos da sua vida, embora normativamente reconhecido, ainda
no foi interiorizado na conscincia colectiva, como um direito fundamental.
No obstante o que afirmamos, procuraremos demonstrar que, no nosso
sistema jurdico, possvel reconhecer criana, independentemente da sua
idade, o direito de participao e audio nas decises que a afectem,
especialmente nos processos de natureza cvel, com a dimenso e contedo
que procuraremos delimitar.

8
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 4.10.2007, acessvel em www.dgsi.pt, local onde pode ser
localiza toda jurisprudncia que vier a ser indicada, sem meno do contrrio.
9
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 29 de Maro de 2011, in Colectnea de Jurisprudncia, ano
2011, Tomo II, pg. 34.
10

Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa 14 de Abril de 2005 e de 15 de Maio de 2007.

103 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

II Dimenso do Direito de Participao e Audio

Ao vincular-se ao direito internacional, em especial Conveno sobre os
Direitos da Criana, Portugal obrigou-se a garantir criana o exerccio do
direito de tomar parte nas decises que a afectem, exprimindo livremente a sua
opinio, sendo ouvida e levada a srio, reconhecendo, ainda que de forma
implcita, o direito de participao e audio estatudo no art. 12 daquele
Convnio11.
Esta previso normativa constituiu a fonte jurdica donde emergiu a
dimenso e o contedo do direito de participao e audio da criana que
veio a ser adoptado nos diplomas internacionais12 que se lhe seguiram, sendo
certo, que, a nvel nacional (de todos os direitos reconhecidos e garantidos
criana) tem sido este o que maior dificuldades de implementao legislativa e
prtica tem suscitado13.
Tal acontece, a nosso ver, porquanto a omisso legislativa interna da
normativizao directa e expressa do direito de participao e audio tem
dificultado a interiorizao de que a criana deixou de ser uma pessoa
protegida pelo direito para ser uma pessoa autnoma e titular de direitos, o

11

S assim se compreende a expresso garantem o direito inserta no art. 12 citado.

12

Referimo-nos no s ao direito convencional (pactos e convenes, v.g. Conveno de Haia Sobre os

Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianas art. 13-; Conveno entre a Repblica Portuguesa e o
Gro Ducado do Luxemburgo relativa ao Auxilio Judicirio em Matria de Guarda e de Direito de Visita art.
13 -; Conveno Relativa Proteco das Crianas e Cooperao em Matria de Adopo Internacional
art. 4 - Conveno Relativa Competncia, Lei Aplicvel, ao Reconhecimento, Execuo e Cooperao
em Matria de Responsabilidade Parental e Medidas de Proteco de Crianas art. 23 - ) e ao direito europeu
(Regulamento (CE) 134/2000 do Conselho da Europa de 29 de Maio de 2000 art. 14, 15, n 2, al. b) e 24e o que lhe sucedeu, o Regulamento (CE) 2201/2003 Considerando n 19, artigos 11, n 2, 42, n 1, 11, n
8, 40, 41, 28, n 1, 23, al. b), 31, n 2), mas tambm s Recomendaes do Conselho da Europa que, no
tendo fora vinculativa como os outros instrumentos internacionais, tm, no entanto, relevo no ordenamento
jurdico portugus, influenciando a criao legislativa e consequentes modelos de interveno na jurisdio de
crianas e jovens. A este propsito, cf. a Recomendao 1121 (1990) da Assembleia Parlamentar do Conselho
da Europa, que, para alm de outros instrumentos normativos, esteve na base da Conveno Europeia sobre o
Exerccio dos Direitos da Criana.
13
Para reforar a exequibilidade dos princpios consagrados na Conveno sobre os Direitos da Criana, o
Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas acolheu j trs Protocolos Facultativos, destacando-se o
mais recente, o Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana Relativo Instituio de Um
Procedimento de Comunicao, que vem reforar a garantia do exerccio do direito de audio da criana, na
medida em que possibilita a apresentao de queixas ao Comit, quando aquele direito for violado.

| 104

Participao e audio da criana

que leva a prticas que acabam por negar aquele direito, nomeadamente, s
crianas com menos de 12 anos14.
Razo pela qual constituir o ordenamento jurdico internacional, o nosso
ponto de partida para dimensionar e definir o contedo do direito de
participao e audio da criana nos processos de natureza cvel que lhe
digam respeito.
Considerando, entre outros, o artigo 12, da Conveno sobre os Direitos
da Criana, o artigo 24 da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia, o artigo 3 da Conveno Europeia sobre o Exerccio dos
Direitos das Crianas e a Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
podemos afirmar que o direito de participao e audio da criana em todas
as questes que lhe dizem respeito, constitui, assim, um direito supranacional
que se impe no direito interno, como alis, salientam duas das
Recomendaes do Conselho da Europa, a Recomendao n 1864 (2009) da
Assembleia Parlamentar15 para a promoo da participao das crianas nas
decises que lhe dizem respeito e a Recomendao CM/Rec (2012)16.
Nesta ltima, recomenda-se aos Estados-Membros que se certifiquem de
que toda a criana ou jovem pode exercer o seu direito de ser ouvido, para ser
levado a srio e participar na tomada de decises em todos os assuntos que
lhes digam respeito, tomando em considerao o seu ponto de vista, tendo em
conta, a sua idade e grau de maturidade.
Mas afinal de que participao e audio falamos, sendo certo, que nenhum
dos preceitos acima referidos alude expressamente palavra participao?
Quando se reconhece criana o direito de poder livremente exprimir a sua
opinio sobre um assunto que a afecte e se impe que tal opinio seja valorada
por quem a ouve, de acordo com a sua idade e maturidade, antev-se e
pressupe-se o envolvimento da criana naquele aspecto concreto da sua vida.

14

Como melhor explicitaremos adiante.

15
Pretende-se que sejam realizados esforos suplementares para garantir que as crianas exprimam as suas
opinies, livremente, numa atmosfera de respeito, confiana e compreenso mtua.
16

Do Comit dos Ministros adoptada em 28 de Maro de 2012, na 1138 Reunio de Delegados de Ministros.
105 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

O direito participao e audio da criana realiza-se numa relao

dialogante entre a criana e o adulto, implicando que este reconhea aquela,
como um outro, com uma voz, que tem de ouvir e considerar antes de tomar
uma deciso que a afecte.
Este direito concretiza-se, grosso modo, no envolvimento da criana no
processo de tomada de uma deciso sobre matrias que a afectem, sendo esse
envolvimento progressivo na medida crescente das suas capacidades.
Falamos de participao e audio, porque estamos perante uma realidade
com duas facetas: a participao da criana no processo decisrio que a afecta
e a audio que aquela participao implica.
O direito de participao e audio constitui um direito complexo integrado
por dois feixes de direitos (o de participao e o de audio) que surgem
complementados em ordem a uma dupla finalidade: o desenvolvimento
integral17 da criana e a promoo da sua autonomia18.
O direito de participao e audio, assim entendido , em si,
simultaneamente autnomo e instrumental.
Autnomo, enquanto pilar do seu desenvolvimento como pessoa em
crescimento, advindo para as crianas, para a famlia, para a escola e at para

17

O Comit das Naes Unidas dos Direitos da Criana, Comentrio Geral n 12 () salienta no ponto n 79,
que a participao e audio da criana se configura com um dos meios mais adequados ao desenvolvimento
da personalidade e das capacidades evolutivas da criana, consistentes com o seu desenvolvimento integral
(art. 6) e com os objectivos da educao (art. 29).
18
Sem esquecer do direito especial de proteco que lhe conferido, entre outros, pelos artigos 2, n 2, 3,
19, 20, 22, 25, 27, 33 a 39 da Conveno Sobre os Direitos das Crianas.

Sobre a natureza dos direitos da criana: se de proteco ou participao, cf. Irene Thry (2007) Novos
Direitos da Criana a poo mgica? in a Lei e as Leis. Direito e Psicanlise, Rio de Janeiro, Revinter e John
Holt (1975) Escape from children. The needs and rights of the children.
Para a primeira, os direitos da criana so fundamentalmente direitos de proteco, sendo a menoridade
jurdica no um no direito como se afirma, mas a proteco. Os direitos da criana so os de seres humanos
particularmente vulnerveis, porque, ainda no autnomos. J o segundo defende que a infncia na
modernidade constitui uma forma de aprisionamento qual a criana tem o direito de escapar. Partindo de
uma severa critica ao modo como as crianas so educadas nas famlias e no sistema escolar norteamericano, este autor defende que qualquer pessoa jovem no possui apenas necessidades a serem supridas
mas direitos que devem ser reconhecidos e acatados.
| 106

Participao e audio da criana

a democracia, valores humanos e de cidadania imprescindveis realizao do

homem enquanto tal, como alguns estudos cientficos o tm revelado19.
Instrumental em relao ao exerccio e efectivao de outros princpios20 e
de outros direitos da criana21.
O legislador portugus acolheu esta dimenso do direito de participao e
audio, no novo modelo de justia das crianas e jovens, ao consagrar,
expressamente, no seu art. 4, como um dos princpios orientadores a que
devem obedecer todas as decises que digam respeito a crianas e jovens, o
princpio da audio obrigatria e participao22, segundo o qual: a criana e
o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem
como os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto, tm

19

De todos, destacam-se, pela importncia que assumem no desenvolvimento integral da criana, os valores
descritos por Lansdown, Gerison (UNICEF Save de Children) (2011), Childs Right to Be Heard, A resource Guide
on the un Committee on the Rights of the Child General Comment n 12 - quais sejam: a) a participao promove o
desenvolvimento pessoal da criana: Promove as competncias das crianas, desenvolvendo a sua autoestima, as capacidades cognitivas sociais e o respeito pelos outros. A forma mais eficaz de adquirir autoconfiana ser o prprio a conseguir o objectivo que se prope e no observar o outro a consegui-lo por ns;
b) a perspectiva das crianas constitui uma informao especial para a tomada da deciso do adulto: Ouvir as
opinies da criana permite ao adulto percepcionar as necessidades e preocupaes da criana, sob o ponto
de vista desta, que se revela nica pela experincia que directamente vivencia individualmente ou em grupo. O
ponto de vista da criana d, assim, ao adulto uma informao de especial relevncia, permitindo-lhe decidir,
com maior acerto e adequao aos interesses da criana, sendo, assim, mais eficaz; c) a Participao um
meio de proteco das crianas: Informar a criana que tem direito a uma voz, incentiv-la a exercer esse direito
e dando-lhe condies para que possa exprimir o que lhe est a acontecer, est a proteg-las dos actos de
violncia, abuso, ameaa, injustia ou discriminao. Crianas que desconhecem que podem falar ou que no
se sintam confiantes para o fazer, sujeitam-se, em silncio, aos abusadores e/ou agressores. As crianas
totalmente dependentes do apoio dos adultos correm o risco de serem abandonadas e ficarem indefesas
quando a proteco adulta lhe retirada; d) a participao contribui para o civismo, tolerncia e respeito pelos
outros: a participao das crianas nos assuntos da sua prpria vida um dos modos mais eficazes para
aprenderem a acreditar em si mesmas, a ganhar confiana e a negociar com as outras pessoas as tomadas
de decises. O envolvimento das crianas em grupos e organizaes no-governamentais, propiciam criana
condies de participao, fortalecimento e desenvolvimento da sociedade civil, assim contribuindo para a
consolidao dos valores de pertena, solidariedade, justia responsabilidade, cuidado e ateno ao outro.
Defender o direito da criana ser ouvida nos seus anos iniciais a forma de criar e desenvolver a cidadania a
longo prazo, e) a participao fortalece a responsabilidade: se desde a infncia, se incentivar a criana a tomar
uma deciso com o outro, atravs do dilogo e do respeito, com conhecimento dos direitos de cada um, tal
consolida a sua responsabilidade.
20
Como por exemplo, o superior interesse da criana, principio expresso em vrios instrumentos legais,
designadamente no art. 3 da Conveno Sobre os Direitos da Criana e no art. 4, al. a) da Lei de Proteco de
Crianas e Jovens em Perigo.
21
Como sejam os direitos de liberdade: de expresso (art. 13); de pensamento, de conscincia e de religio
(art. 14); de associao e de reunio politica (art. 15); de acesso informao (art. 17) e de lazer, cultura e
artstica (art. 31).
22

Art 4, al. j) da Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo.

107 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

o direito de ser ouvidos e a participar nos actos e na definio da medida de promoo

e proteco.

III - O contedo do direito de participao e audio

No ordenamento jurdico portugus no consta a explicitao do contedo
do direito de participao e audio da criana nos processos que lhe digam
respeito.
Contudo, chamando colao, o contedo que aquele direito possui no
ordenamento jurdico internacional, diramos que o direito de participao e
audio da criana em relao aos actos processuais e definio da medida
de promoo e proteco, constitudo por um feixe de direitos, que
subdividimos em direito de participao e direito de audio.
O primeiro engloba: 1) o direito da criana a exprimir livremente a sua
opinio e 2) o direito de ver valorada esta opinio, em funo da sua idade, da
maturidade ou compreenso do sentido da interveno, enquanto que a
audio se prefigura como um meio adequado ao exerccio da participao.

1. O direito de participao
Elencados os elementos constitutivos do direito de participao, vejamos,
cada um de per si, no esquecendo a noo de capacidade de discernimento
da criana para formar e exprimir uma opinio.

1.1. A Liberdade de exprimir opinio

Para que se possa falar em liberdade da criana para exprimir a sua opinio
necessrio que sejam criadas todas as condies para que a opinio da criana
se forme e exprima, sem presses, manipulaes ou influncias de terceiros,
assegurando que a opinio dada pela criana a sua e no a dos outros23.

23

Comit dos Direitos das Crianas das Naes Unidas, Comentrio Geral n 12, n 22.

| 108

Participao e audio da criana

A criana tem que se sentir com confiana bastante para manifestar as suas
preocupaes, sentimentos e opinies, mesmo que estas vo contra a vontade
dos adultos, para o que devem ser criadas condies adequadas a que se sinta
segura e respeitada.
Liberdade significa, tambm, que a criana tem o direito de escolher entre
falar ou no falar sobre o assunto em questo.
O legislador portugus no s reconheceu s crianas o direito de formar
exprimir a sua opinio, nos processos de promoo e proteco, como tambm
fornece os meios legais necessrios ao exerccio daquele direito.
que, nos termos do art. 86, n 1, da Lei de Proteco das Crianas e
Jovens em Perigo, o processo dever decorrer de forma compreensvel para a
criana ou jovem, considerando a idade e grau de desenvolvimento intelectual
e psicolgico da criana.
Por outro lado, na audio da criana ou jovem e no decurso de outros actos
processuais ou diligncias que o justifiquem, a comisso de proteco ou o juiz
podem24 determinar a interveno ou a assistncia de mdicos, psiclogos ou
outros especialistas ou de pessoa da confiana da criana ou jovem, ou
determinar a utilizao dos meios tcnicos que lhe paream adequados.
Ou seja, devem ser facultados criana todos os meios necessrios e
adequados sua idade e ao seu grau de desenvolvimento intelectual e
psicolgico, para que possa exprimir a sua opinio.
A criana e o jovem tm, ainda, o direito de contactar, com garantia de
confidencialidade, a comisso de proteco, o Ministrio Pblico, o juiz e o
seu advogado, nos termos do art. 58, n 1, al. g) da Lei de Proteco de
Criana de Jovens em Perigo.
Direito que, embora, especialmente, previsto para a criana ou jovem em
acolhimento, deve, em nosso entender, ser estendido a todas as crianas
sujeitas interveno, atenta a falta de mecanismos legais que garantam a
efectividade da participao e audio da criana no processo.

24
A nosso ver, devem. Trata-se de um poder vinculado para garantir o exerccio de um direito fundamental
como o da criana exprimir a sua opinio.

109 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Dispe, assim, o aplicador do direito, dos mecanismos legais necessrios,

para garantir que a criana exprima em liberdade, a sua opinio, antes de
proferir a deciso que a afecte ou a possa vir a afectar.
Mas de que opinio falamos? A expresso capacidade de discernimento
para exprimir a sua opinio inserta no art. 12 da Conveno Sobre os
Direitos da Criana, mais no significa que o seu ponto de vista, a sua
perspectiva, a sua ideia, o seu modo de pensar ou a sua maneira de
percepcionar e entender determinado assunto.
O prenome possessivo utilizado a sua, indica que a opinio a que nos
referimos a da criana, pressupondo como ponto de partida para a formao
e exteriorizao da opinio, o olhar e o sentir da criana e no os do adulto. A
opinio da criana forma-se segundo a sua maneira de ver e de estar perante
determinado assunto, e no segundo a perspectiva do adulto.
O direito concedido criana o de exprimir o seu olhar, o seu sentir sobre
determinada matria. o direito sua palavra, sua voz. Se coerente ou no,
se consistente ou no, se de considerar relevante ou no, em funo dos
outros critrios, que iro nortear o sentido da deciso, j uma valorao
posterior dada pelo adulto opinio que a criana formulou de acordo com as
suas naturais capacidades.
A opinio da criana corresponde ao que ela sente, ao que deseja, posio
que assume num contexto concreto e diferencia-se do relevo que o adulto deve
atribuir quela.
Para que a criana seja capaz de ter uma palavra em funo de uma
determinada questo que a afecta ou possa vir a afectar, basta que, no estdio
real do seu desenvolvimento natural, consiga exprimir o que sente e revelar o
significado do seu olhar sobre a situao.
Pense-se, por exemplo, num beb, vtima de abuso fsico ou sexual, que
ainda no possui aptides naturais para o denunciar atravs com palavras. Flo com silncios, choros, gritos, ou com outros sinais de rejeio ao agressor,
manifestando, assim, a sua opinio. Incumbir ao responsvel pelo bem-estar
desta criana, estar atento voz desta, lev-la a srio e tomar as medidas
adequadas a proteg-la.
| 110

Participao e audio da criana

Veja-se, ainda, o caso da menina de 3 anos que, por sua iniciativa, decidiu
cortar parte do seu cabelo e envi-lo para outras crianas que, por doena,
tinham perdido o seu25.
Em ambos os casos, as crianas demonstraram que possuem capacidade
natural para formar e exprimir a sua perspectiva sobre cada uma das situaes
que cada uma delas vivenciou.
Para formar uma opinio sobre uma questo concreta, a criana no tem
de ter a capacidade de querer e entender necessrias para manifestar uma
vontade elaborada, mas apenas ter aptido para compor a sua ideia sobre
aquela questo.
, alis, este, o entendimento defendido pelo Comit das Naes Unidas
para os Direitos da Criana nas sugestes e orientaes interpretativas sobre a
delimitao da capacidade de discernimento, de acordo com o qual os Estados
partes no devem olhar para a capacidade de discernimento, como uma
limitao, mas um dever das autoridades avaliarem, da forma mais completa
possvel, a capacidade da criana. Em vez de partir do princpio demasiado simplista,
de que a criana incapaz de exprimir uma opinio, os Estados devem presumir que
uma criana tem, de facto, essa capacidade. No cabe criana provar que tem essa
capacidade26.
Neste particular, o legislador portugus no acolheu (e bem, em nosso
entender) a idade objectiva da criana, para da presumir uma incapacidade
geral de discernimento da criana para participar e ser ouvida nos assuntos que
lhe dizem respeito, como veremos adiante.

25

Acessvel em https://www.youtube.com/watch?v=pkK1g438Y00.

26

Comit dos Direitos das Crianas das Naes Unidas, Comentrio Geral n 12 , ns 20 e 21.
111 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

1.2. O direito valorao da opinio da criana em funo da sua

idade e maturidade
O direito de participao no se esgota no momento em que a criana
exprime livremente a sua opinio. , ainda necessrio que aquela seja valorada
pelo adulto, em funo da sua idade e maturidade27.
A considerao pela opinio da criana significa, antes de mais, que no
basta permitir-lhe que exprima a sua opinio mas, mais do que isso,
necessrio lev-la a srio.
E, nesta vertente, o legislador impe maiores limites do que aqueles que
fixou para a capacidade de discernimento, como sejam: a idade, a maturidade,
a compreenso do sentido da interveno e o interesse da criana.
Considerar a opinio da criana no significa fazer-lhe a vontade ou
transferir para si a responsabilidade da deciso. Esta responsabilidade do
adulto, que, antes de a tomar, considera, valora, tem em conta, a opinio da
prpria criana de acordo com a sua idade e maturidade.
A deciso que afecte a criana deixa de se basear num s critrio, o do
adulto, para considerar, tambm, a perspectiva da criana, que, alis, fornece
uma informao nica e privilegiada, porque vivida e experienciada pela
prpria.
Uma vez exprimida livremente a opinio da criana sobre determinado
assunto, o peso que lhe dado varia de acordo com vrios factores, dos quais
se destacam, o desenvolvimento das capacidades naturais da criana,
manifestado na idade e na maturidade e grau de compreenso da criana.
A idade, por si s, no indica o grau de compreenso e maturidade da
criana: muitas crianas mais novas podem ter uma compreenso e maturidade
superiores a crianas mais velhas. Tanto justifica a ponderao cumulativa dos
dois critrios e no apenas de um.

27
Esta valorao no se confunde, como se disse, em 1.1.1, com a capacidade da criana para exprimir o
seu olhar sobre um determinado assunto.

| 112

Participao e audio da criana

Estes motivos justificam que a opinio da criana seja considerada

casuisticamente, em funo dos dois critrios cumulativos: a idade e a
maturidade.
De todo o modo, adiante-se, desde j, que, a determinao da capacidade
de discernimento da criana para exprimir uma opinio, de um lado, e a
valorao desta por parte do adulto, segundo a sua idade e maturidade, de
outro, correspondem a duas aces diferenciadas e sequenciais.
A primeira consiste na avaliao do desenvolvimento fsico e psquico da
criana para formar e exprimir a sua ideia sobre um concreto aspecto,
enquanto que a segunda surge, depois de manifestada a opinio pela criana
com capacidade de discernimento. S depois de revelada a opinio, pode esta
ser valorada, de acordo com a idade a maturidade da pessoa que a exprimiu.
Em nosso entender, esta dualidade do direito de participao e audio,
salvaguarda a dupla faceta da criana: necessidade de proteco e a promoo
da sua autonomia.
Com efeito, de um lado, concede criana o direito de se envolver na deciso
que a afecte, formando e exprimindo a sua opinio, de acordo com as suas naturais
capacidades, e, de outro, protege-a do possvel desajustamento da sua opinio com o
seu real interesse, atravs da ulterior valorao da opinio que lhe ser dada pelo
decisor.

2. A Capacidade de discernimento
Ter uma opinio equivale a possuir uma ideia, uma maneira de pensar, um
ponto de vista, uma perspectiva sobre um determinado tema ou situao. A
aptido

natural

para

formar

aquela

opinio

varia

em

funo

do

desenvolvimento fsico e psquico da criana em relao quele assunto.

A questo que, ento, se coloca a de saber como se equaciona a restrio
deste direito em relao s crianas que, em determinado assunto, no
possuam capacidade natural para formar a sua opinio.

113 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

A capacidade de discernimento a que aludem os artigos 12, n 1 da

Conveno Sobre os Direitos de Criana e. 3 da Conveno Sobre os Direitos
da Criana, traduz um conceito a densificar luz do direito nacional.
Trata-se de uma formulao abstracta a concretizar pelo legislador
nacional, permitindo uma amplitude de critrios objectivos (idade) e/ou
subjectivos (v.g capacidade de discernimento, capacidade de entendimento,
maturidade, entre outros) - aferidores da capacidade natural da criana para
formar e exprimir a sua opinio.

2.1. A ausncia de uma regra geral e abstracta

O legislador portugus no optou pela formulao geral e abstracta de uma
regra aferidora da capacidade ou de incapacidade de discernimento, seja em
funo da idade ou de outro critrio, inexistindo, norma similar que consta
no art. 122 e 123 do Cdigo Civil28.
A Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo expressa o direito de
participao e audio das crianas em quatro tipos de normas: a) as que
consideram a idade igual ou superior a 12 anos (artigos 10, 62, n 2, 84, n
1, 87, n1 e 3, 105, n2, 112 e 114, n 1) ; b) as que referenciam idade
inferior a 12 anos (artigos 10 e 84) c) as que no referenciam qualquer idade
(93, n1, 94, n1 e 2, 103, n2, 103, n 4, 104, 107, n1, al. a) e 123) e
d) as que indicam apenas o critrio da maturidade (artigos 88, n4 e 103,
n2).
Estamos, assim, perante uma soluo mitigada, conforme se trate de
crianas com idade igual ou superior a 12 anos ou crianas com idade inferior
a 12 anos.
Para as primeiras, recorre ao critrio objectivo da idade, para lhes atribuir
directa e expressamente capacidade de discernimento.
Para as segundas, recorre, em abstracto, ao critrio subjectivo da
capacidade de discernimento ou da capacidade de compreenso do sentido da
28
Que no se aplica ao direito de formar e emitir uma opinio, por se tratar de um direito pessoal e
fundamental da criana. Cf. ainda, a este propsito o art. 1881, do Cdigo Civil, que exceptua do poder de
representao dos pais, os actos puramente pessoais do filho.

| 114

Participao e audio da criana

interveno, remetendo, para o decisor, a verificao casustica, da capacidade

da criana para formar e exprimir a sua opinio.
A idade 12 anos se, de um lado, constitui, um limite acima do qual,
se confere a todos os sujeitos que a possuam, capacidade para, por si,
livre e autonomamente, exercerem os direitos de participao e
audio que, expressamente, lhes so conferidos por lei, de outro, no
constitui um limite abaixo do qual, se deva presumir os menores de
12 anos no possuem capacidade de discernimento para formar e
emitir uma opinio sobre o objecto concreto de uma deciso que o
afecte.
que para os primeiros existe um limite legal e objectivo, a partir do qual,
se confere a uma pessoa determinados direitos, enquanto que, para os
segundos, a determinao da capacidade deixada ao aplicador do direito que
a deve verificar no caso concreto29.
Ora, o direito a formar e exprimir a opinio da criana sobre determinado
assunto, um dos elementos do direito de participao e audio, constitui uma
manifestaes do direito ao desenvolvimento integral e promoo da
autonomia da criana, assumindo, assim, a natureza de direito pessoal e
fundamental (art. 26 e 69 Constituio da Repblica Portuguesa).
O legislador, quando consagrou os direitos fundamentais/humanos
destinou-os a todas as pessoas e, em princpio, na mesma medida30. o que
resulta dos princpios constitucionais da universalidade e igualdade.
O exerccio dos direitos fundamentais por parte das crianas s pode ser
limitado em casos excepcionais, sempre pressupondo e prevenindo que os
critrios civilsticos diferenciadores entre titularidade e exerccio, capacidade

29
Sobre o critrio da capacidade de agir jus-civilista, l-se, em Martins, Rosa (2008), Menoridade,
(in)capacidade parental e Cuidado Parental, pgs. 121 e 122: Se e quando um determinado sujeito menor de
idade apresentar capacidade de discernimento, ento ele deve ser admitido a agir sem quaisquer restries
resultantes de determinaes alheias. Deve, portanto, ser-lhe reconhecida uma completa e ilimitada
capacidade de agir. Esta soluo, portanto, que se baseia num critrio puramente subjectivo, remete para o
juiz, a tarefa de verificar, em concreto, a capacidade de discernimento de um determinado sujeito para a prtica
de um acto que se consubstancie no exerccio de um direito pessoalssimo, tendo em ateno os especiais
interesses em presena.
30

Alexandrino, Jos de Melo (2008) Os Direitos das Crianas Linhas para uma construo unitria () ponto 7.1.
115 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

de gozo e de exerccio no so transpostos para o quadro dos direitos

fundamentais31.
Assim sendo, inexistindo previso legal a determinar que a criana com menos de
12 anos, carece de capacidade geral para formar e exprimir a sua opinio, est vedado
ao aplicador do direito, ficcionar da idade uma presuno legal daquele tipo de
incapacidade32.
Tal redundaria, ao fim e ao cabo, numa restrio sua capacidade civil para
alm dos limites constitucionais previstos nos artigos 18 e 26, n 4, da
Constituio da Repblica Portuguesa.

2.2. Os critrios: objectivo (a idade) e subjectivo (a capacidade

natural)
J se referiu que o novo modelo de justia de crianas e jovens33 no
adoptou a idade como um critrio objectivo de aferio da incapacidade da
criana ou do jovem para participar e ser ouvido nos processos de promoo e
proteco34.

31
Alexandrino, Jos de Melo (2008) Os Direitos das Crianas Linhas para uma construo unitria () ponto 7.2
e Canotilho, Gomes e Moreira Vital (2007), CRP Anotada (..:), pg. 331.
32
O Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 4 de Outubro de 2007, ao referir-se capacidade da criana
para formar uma opinio, funda a sua deciso na capacidade de discernimento prevista no art. 12 da
Conveno sobre os Direitos da Criana: A criana com capacidade de discernimento tem o direito de exprimir
livremente a sua opinio sobre as questes que lhe respeitem, designadamente (), devendo ser devidamente
tomadas em considerao as suas opinies, de acordo com a sua idade e maturidade.

Contrariamente, o Acrdo da Relao de Coimbra de 14 de Janeiro de 2014, presumiu da idade de 5 anos,

a falta de capacidade de discernimento para a criana exprimir livremente a sua opinio.
Parece, contudo resultar deste Acrdo que a criana de 5 anos se teria recusado a ir com os avs. Ou seja,
ter exprimido a sua opinio a de recusa em ir com os avs. Teria, assim, a nosso ver, capacidade para o
fazer. Questo diferente, seria, como j se disse, a valorao daquela opinio pelo tribunal, de acordo com a
idade e maturidade da criana.
33
A Lei n 61/2008, de 31.10 que alterou o regime de divrcio e das responsabilidades parentais, reforou os
princpios do modelo de justia de 1999, nomeadamente, a participao e audio da criana, no art. 1901, n
3. A concepo da criana, enquanto sujeito titular de direitos, tambm saiu reforada neste diploma, alm do
mais, com a alterao da nomenclatura de regulao de poder paternal para regulao das responsabilidades
parentais.
34
De igual modo, a capacidade de discernimento da criana em relao aos assuntos familiares, no , em
regra, definida pela idade (art. 1878, n 2 e 1901, n 3 do Cdigo Civil).

| 116

Participao e audio da criana

Antes acolheu dois critrios de aferio da capacidade de discernimento:

Um critrio objectivo idade igual ou superior a 12 anos35 e, outro,
subjectivo a averiguao individual e casustica do grau de desenvolvimento
intelectual e psicolgico da criana.
O primeiro resulta da posio processual que atribuda s crianas e jovens
com idade igual ou superior a 12 anos, com indicao normativa expressa da
sua participao e audio em determinados actos processuais.
O segundo, resulta da posio processual menos incisiva que atribuda a
crianas com idade inferior quela, em que se exprime o conceito de
capacidade para compreender o sentido da interveno36 e o de grau de
desenvolvimento intelectual e psicolgico a que se alude no art. 8637.
O reforo normativo da participao da criana com idade igual ou superior
a 12 anos38, parece estar a cristalizar a orientao, segundo a qual se presume
que as crianas com idade inferior, no possuem capacidade de discernimento
para participar e serem ouvidas nos actos processuais e na definio das
medidas de promoo e proteco.
Quanto a estas, exige-se a demonstrao de que possuem aptido para
compreender o sentido de interveno39.
O mesmo dizer que se presume a partir de um limite de idade a
incapacidade da criana para entender o sentido da interveno. Dito de outro
modo, se a criana no tiver completado os 12 anos, extrai-se a ilao de que
no tem o direito de, pessoalmente, participar e ser ouvida no processo. S
assim, ser, quando, casuisticamente, estiver demonstrada aquela capacidade.

35

A idade de 15 anos tambm relevante, por exemplo, para aplicao da medida de promoo e proteco
de autonomia de vida, prevista no art. 35, al. d) e 45 da Lei de Proteco das Crianas e Jovens em Perigo.
36

Referida nos artigos 10, n 2 e 84, n 1.

37

Este critrio est implcito no art. 86. Com efeito, se o processo deve decorrer de forma compreensvel
para a criana, considerando a sua idade e o grau de desenvolvimento intelectual e psicolgico, ento, porque,
em abstracto, se admitem a participar no processo, crianas com aquela caracterstica subjectiva.
38
A Relao de Coimbra, por Acrdo de 20 de Junho de 2012, revogou a deciso recorrida, considerando
que se deveria determinar a audio da menor, cujo discernimento se presume atenta a sua idade, pois quer
o art. 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana, quer o direito interno constitudo, impem a audio da
criana, sendo que, no caso portugus, tal audio deve ser, por regra, realizada pelo juiz.
39

Como se afirma no Acrdo Tribunal da Relao de Coimbra de 29 de Maio de 2011, j referenciado.

117 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Tal interpretao traduz-se, ao fim e ao cabo, numa presuno de

incapacidade de discernimento para formar e emitir uma opinio sobre
determinado assunto. Se a esta ideia, aliarmos a falta de norma concreta
definidora da participao da criana, tal poder, na prtica, reduzir o direito
de participao e audio a um no direito, melhor dizendo, a um direito
juridicamente reconhecido, mas esvaziado de todo o contedo.
No se pode presumir dos direitos de participao e audio que directa e
expressamente emergem da lei para as crianas com idade igual ou superior a 12 anos,
que o legislador tencionou estabelecer uma regra geral de incapacidade de
discernimento das crianas - com idade inferior quela - para formar e exprimir a sua
opinio.

2.3. A capacidade para exprimir uma opinio e a declarao de

no oposio do art. 10
Sob a denominao de No oposio da criana e do jovem, dispe o art.
10:
1 - A interveno das entidades com competncia em matria de infncia e
juventude e das comisses de proteco depende da no oposio da criana
ou jovem com idade superior a 12 anos
2 A oposio da criana com idade inferior a 12 anos considerada
relevante de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da
interveno.
A Declarao de no oposio40 epigrafada neste preceito s pode ter
implcita e pressuposta a manifestao de uma opinio (qualquer que seja) da
criana sobre a interveno, sob pena de se esvaziar o contedo desta norma,
reduzindo, mais uma vez, as crianas a um sujeito, sem voz, protegido pelo
direito.

40
Aos pais, ao representante legal ou pessoa que tenha a guarda de facto da criana e do jovem exigvel
o consentimento expresso, nos termos do art. 9.

| 118

Participao e audio da criana

A no oposio e a oposio referenciadas so o efeito ou a consequncia da

manifestao de uma opinio previamente formada e exprimida livremente pela
criana.
E, muito embora se fale em no oposio para as crianas com idade
superior a 12 anos e de oposio para as de faixa etria inferior, certo , que
a oposio de uma e outra advm e emergem do mesmo acto a existncia de uma
opinio da criana livremente transmitida.
O que diferencia uma e outra no , assim, a formao e expresso da
opinio da criana, mas antes a valorao que a esta dada pela lei ou pelo
adulto, caso consista em oposio a um determinado acto.
Este preceito no limita, assim, a capacidade de discernimento da criana
para formar e exprimir a sua opinio, nos actos a que se reporta o art. 10,
quelas, que tendo menos de 12 anos, no possuam capacidade para
compreender o sentido da interveno.
O que se impe , que, quando a opinio da criana com menos de 12 anos,
for no sentido da oposio, deve esta ser considerada relevante de acordo com
a sua capacidade para compreender o sentido da interveno.
O que nos leva distino entre capacidade da criana para formar e
exprimir a sua opinio e os efeitos que a esta so atribudos, j que a no
oposio ou a oposio constituem duas das formas que pode revestir a
opinio livremente formulada e transmitida.

a) A declarao de no oposio das crianas com idade igual ou

superior a 12 anos
A declarao de no oposio, no contexto do diploma que analisamos,
corresponde ao direito de livremente aceitar ou rejeitar a interveno41.

41
E no como a interpretao que foi dada no Protocolo de Cooperao com vista a operacionalizar a
participao dos Municpios nas comisses de proteco, assinado em 10 de Janeiro de 2001, que no ponto
n1 , al. a) afirma que a no oposio no de trata de um no consentimento, mas sim de uma no oposio
ou seja no uma peremptria, podendo no ser impeditiva da aco da comisso de proteco, antes
dependendo da apreciao da capacidade para compreender o sentido da interveno.

119 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

No basta, que os autos retratem a mera declarao formal de no

oposio, devendo estes conter as declaraes do jovem da qual resulte
inequivocamente o acto de no oposio, rejeitando-se, assim, a possibilidade
de formao tcita42 da declarao de no oposio a exarar como mera
declarao nos autos.
E isto, por duas ordens de razes.
Em primeiro lugar, porque um comportamento omissivo por parte de
jovem nada dizer ou nada fazer em relao ao que lhe proposto, pode ter
um outro sentido e uma outra razo que no seja a da no oposio soluo
proposta, como, por exemplo, o no ter compreendido o que lhe foi explicado.
Alis, o silncio, s vale como meio declarativo negocial, quando esse valor
lhe seja atribudo por lei, uso ou conveno, nos termos do art. 218 do Cdigo
Civil.
No havendo lei, uso ou conveno que atribua ao silncio valor declarativo,
ele no valer como tal, sem necessidade de sabermos se a pessoa devia ou no
falar43.
Depois, porque a generalizar-se uma prtica deste tipo corre-se o risco de a
mera declarao de no oposio se transformar num pr-forma, esvaziando
de contedo o direito da criana a exprimir a sua opinio44.
A no oposio corresponde a uma vontade do jovem que, como tal, deve
ser clara e manifestamente exarada no processo, depois de ser ouvido e de lhe
serem prestadas as informaes45, em nveis adequados sua maturidade.
42
As duas modalidades de declarao negocial, expressa e tcita, vm previstas no art. 217, n 1, do Cdigo
Civil. expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao de vontade
e tcita, quando se deduza de factos que, com toda, a probabilidade, a revelam.
43
Segundo Varela, Joo de Matos Antunes e Lima, Fernando Andrade Pires (1979) Cdigo Civil Anotado,
volume I, 3 edio, Coimbra Editora, pg. 209, o art. 218 optou quanto ao valor do silncio, como meio
declarativo, pelo critrio seguro e mais razovel, uma vez que a expresso introdutria do preceito, o silncio
vale tem claramente o sentido de o silncio s vale.
44
Bem pode acontecer que a linguagem utilizada com as crianas no as deixe entender as razes e o sentido
da interveno, Para tanto basta ler os modelos que reproduzem actos processuais em que intervieram
crianas com uma linguagem que dificilmente estas percebero.
45
Note-se, alis, que nos termos do art. 94, ns 1 e 2, a comisso, recebida a comunicao da situao ou
depois de proceder a diligncias sumrias que a confirmem, deve contactar a criana ou o jovem, os titulares
do poder paternal ou a pessoa com quem a criana ou jovem residam, informando-os e ouvindo-os sobre ela.

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Participao e audio da criana

A criana com idade igual ou superior a 12 anos tem capacidade para, pessoal,
livre e autonomamente, exercer o direito de participar em todos os actos processuais e
na definio da medida de promoo e proteco.
Para efeitos do art. 10, n 1 da Lei de Proteco das Crianas e Jovens em Perigo,
a opinio da criana ou jovem com idade igual ou superior a 12 anos deve ficar
expressamente exarada no processo, seja qual for o seu sentido.

b) A opinio das crianas com idade inferior a 12 anos

A oposio de crianas com menos de 12 anos produz os mesmos efeitos
que a oposio dos sujeitos com idade superior, quando o decisor46 a
considerar relevante de acordo com a sua capacidade para compreender o
sentido da interveno.
O acto de deduzir oposio pressupe que a criana tenha exprimido uma
opinio, seja de silncio, de aceitao ou de rejeio ou outra, nada se
estipulando quanto capacidade da criana para aquele efeito.
a opinio emitida pela criana que deve ser considerada pelo decisor e
no apenas a declarao de oposio expressamente prevista no n 2 do art.
10.
Como j se afirmou, a determinao da capacidade de discernimento da
criana para formar e exprimir o seu ponto de vista no se confunde com a
valorao da opinio que foi emitida pela criana, em funo da sua idade e
maturidade.
Se a criana tem capacidade natural para formar a sua opinio sobre algum,
alguns ou todos os aspectos da interveno, nela deve ser envolvida, dando o
seu ponto de vista47, independentemente da relevncia que, posteriormente,
venha ser dada pelos decisores oposio que, eventualmente, venha a revestir
a opinio que manifestou.

46
Esta valorao ser efectuada pela comisso ou pelo tribunal, conforme a fase processual em que o acto
que exige a declarao de no oposio se pratique.
47

Que pode ser de rejeitar ou aceitar a proposta dos responsveis pela interveno.
121 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

A capacidade para compreender o sentido da interveno a que se refere

o art.10, n 2, assume-se, assim, como um critrio de valorao da opinio da
criana para efeitos de definio da sua posio processual a oposio e no
constitui, em abstracto, uma regra de limitao da capacidade da criana para
formar e exprimir a sua palavra48 sobre a interveno em concreto.
Chegados aqui, podemos, ento, distinguir duas situaes: uma, em que a
criana tem capacidade para formar e exprimir a sua opinio sobre um
concreto aspecto da interveno e outra, em que a criana, embora, possa
exprimir a sua opinio sobre um dos aspectos da interveno, no possui
capacidade para compreender todo o seu sentido.
Veja-se, por exemplo, um beb abusado: tem capacidade para exprimir o
que sente em relao ao agressor, mas poder no ter capacidade para
compreender a forma como decorre o processo destinado a promover os seus
direitos e a proteg-lo.
Ou seja, possui aptido para manifestar o seu sentir sobre as causas da
interveno (o abuso) e at mesmo a medida da proteco49, (a reaco que
assume em relao ao agressor) mas j no tem capacidade para compreender,
por exemplo, o modo como decorre e se processa a interveno.
Neste caso, incumbe ao aplicador do direito, atravs de uma deciso
fundamentada, avaliar a capacidade da criana, para aqueles dois efeitos.
Assim, quanto s crianas com menos de 12 anos de idade, deixado ao
decisor, de um lado, a aferio concreta da capacidade natural da criana para
formar e emitir uma opinio sobre um concreto assunto (capacidade de
discernimento), e, de outro, avaliar a capacidade criana para compreender o
sentido da interveno, para os efeitos de definio da sua posio processual
em relao prtica de determinados actos.

48
A informao que prestada criana, e bem assim, a descrio das opinies que emite para, depois,
serem registadas e por ela confirmadas, devem ser descritas em linguagem adaptada e adequada ao nvel da
compreenso da criana, conforme dispe o art. 86 j citado.
49
Tem capacidade para exprimir o que sente em relao ao abusador e, por exemplo, pessoa a quem possa
vir a ser confiada.

| 122

Participao e audio da criana

O novo modelo de justia de crianas e jovens recorre a dois critrios para preencher
o conceito de capacidade de discernimento50 da criana para formar e exprimir a sua
opinio: um objectivo e um outro subjectivo51.
No primeiro, fixa o limite de idade 12 anos - acima do qual todas as crianas
podem exercer, pessoal e livremente, os direitos que directa, expressa e legalmente lhe
so conferidos.
No segundo, para as crianas com menos de 12 anos de idade, remete para decisor,
a averiguao concreta da sua capacidade natural para formar e exprimir em funo
de um determinado assunto, o que impe, uma deciso casustica, devidamente
fundamentada52.

2.4. A capacidade da criana para compreender o sentido da

interveno
J se deixou nota da relevncia que dada opinio da criana, quando
esta, com menos de 12 anos de idade, tem capacidade para compreender o
sentido da interveno.
Tambm j explicmos que esta capacidade se distingue da capacidade de
discernimento da criana para formar e exprimir a sua opinio.
Mas o que se entende por capacidade para compreender o sentido da
interveno?
A interveno em matria de infncia e juventude destina-se a promover os
direitos e a proteger as crianas e os jovens em perigo, de forma a garantir o
seu bem-estar e desenvolvimento integral e s est legitimada quando se
50

A que alude o art. 12, n 1, da Conveno Sobre os Direitos da Criana e o art. 3 da Conveno Europeia
sobre o Exerccio dos Direitos da Criana.
51
E, compreende-se que assim seja: Crianas mais novas podem ter um maior nvel de desenvolvimento das
suas capacidades de entendimento, de orientao e maturidade do que outras mais velhas. Investigaes
demonstraram que a informao, ambiente, meio ambiente e expectativas sociais e culturais e os nveis de
apoio, todos contribuem para o desenvolvimento das capacidades de uma criana para formar uma opinio.
Por esta razo, as opinies das crianas tm de ser avaliadas caso a caso. Comentrio Geral n 12, pg. 11.
52
O dever de fundamentao das decises judiciais encontra-se constitucionalmente consagrado, no artigo
205., n 1, da Constituio da Repblica Portuguesa, devendo obedecer s formas previstas na lei. Para as
decises proferidas em processos de natureza civil, a forma da fundamentao encontra-se no art. 154, n 1
do Cdigo de Processo Civil.

123 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

verifique perigo para a sua segurana, sade, formao, educao ou

desenvolvimento53.
A capacidade para compreender o sentido da interveno compreende a
aptido natural da criana para, de um lado, perceber que a situao de perigo
que vivencia, justifica a intromisso de terceiros na sua vida e na da sua famlia
para a proteger, e, de outro, que a soluo a encontrar ter sempre em conta o
seu bem-estar, o seu desenvolvimento, com total respeito pelos seus direitos e
pelos da sua famlia.
Por isso, necessrio, ouvir a criana, deix-la exprimir naturalmente o que
sente, a sua opinio, e s depois, ajuizar se, no concreto, com os demais
elementos, manifesta capacidade para entender as razes e o modo da
interveno, segundo o seu olhar e o seu estdio de desenvolvimento bio-psicosocial.
no primeiro contacto com a criana, que esta deve ser informada dos seus
direitos, nomeadamente, o de contactar, com garantia de confidencialidade,
com o Ministrio Pblico e com o juiz, nos termos do art. 58, al. g.
Vale isto para dizer que a capacidade de compreender o sentido da interveno
deve ser interpretada de forma a poder chegar a todas as crianas que, minimamente,
consigam perceber e entender que o papel que a comisso ou o tribunal tm nas suas
vidas, para a sua proteco e que respeita integralmente os seus direitos.

2.5. A relevncia da opinio da criana com capacidade para

compreender o sentido da interveno
J se disse acima, que a oposio da criana com idade inferior a 12 anos,
que seja considerada relevante de acordo com a sua capacidade para
compreender o sentido da interveno, tem os mesmos efeitos que a oposio
da criana com idade igual ou superior a 12 anos.

53
O perigo pode ser causado pelos seus pais, representante legal o pela pessoa que tenha a guarda de facto,
por omisso de terceiros ou pela prpria criana. Nestes dois ltimos casos s legitima a interveno se os
pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a guarda de facto no realizarem as diligncias adequadas
a remov-lo art. 3 da Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo.

| 124

Participao e audio da criana

A questo que agora se coloca a de saber, se criana com menos de 12

anos, que tenha capacidade para compreender o sentido da interveno, mas
no deduza oposio, lhe conferida uma posio processual equivalente da
criana com idade igual ou superior a 12 anos, podendo, consequentemente,
exercer pessoal, livre e autonomamente exercer os mesmos direitos que
expressamente a esta so conferidos.
Entendemos que sim.
Desde logo, porque assim decorre directamente dos actos processuais que
expressamente o referem, a saber: 11, al. c); 55, n 1, al. c); 62, n 2; 87, n
1 e 3; 95; 98, n 2e 3 e 113, n1.
Depois, porque existem actos processuais que conferem a toda a criana,
independentemente da idade, uma participao autnoma em relao aos
demais intervenientes, quais sejam: 93, n 1; 94, n 1 e 2; 103, n 2, primeira
parte e n 4; 104; 107, n 1 e 123, n 2.
Por ltimo, porque se a oposio da criana em relao ao acordo de
promoo e proteco for considerada relevante, de acordo com a sua
capacidade para compreender o sentido da interveno, lhe deve ser dada
oportunidade de alegar por escrito e requerer diligncias de prova, nos termos
do art. 114, n 1, sob pena de se violar o principio do contraditrio, a que
alude o art. 104.
O conjunto de normativos elencados fazem-nos concluir que o legislador quis
conferir criana ou jovem com capacidade para compreender o sentido de
interveno, a mesma posio processual, que conferiu s crianas ou jovens com idade
superior a 12 anos.

3. A audio da criana
No basta conceder criana o direito a ter uma palavra sobre uma questo
que a afecte. necessrio valorar o que diz sobre aquela matria, o que
pressupe que se d criana a oportunidade de falar e de ser ouvida.
Nisto se traduz o direito de audio que, para ser garantido, h-se ser
obrigatrio.
125 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

O direito de participar exerce-se ouvindo a criana. , pois, necessrio que

sejam criadas todas as condies para que a criana possa exprimir a sua
opinio, sendo ouvida.
Fazendo nossas as palavras da Recomendao CM/Rec (2012) 2 do Comit
dos Ministros aos Estados Membros acima mencionada:
O direito da criana a ser ouvida e levada a srio, fundamental para a
dignidade humana e para o desenvolvimento saudvel de cada criana e jovem;
O n 2 do art. 12, da Conveno sobre os Direitos da Criana, reconhece
e garante criana a oportunidade de ser ouvida naqueles processos, seja
directamente, seja atravs de representante ou de organismo adequado,
segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislao
nacional.
A representao a que aqui se alude no corresponde necessariamente
representao legal, enquanto forma de suprimento de incapacidade de estar
por si s no processo
O representante da criana leva ao processo a opinio desta, sendo o seu
porta-voz. Por isso, deve transmitir, as opinies da criana e no as suas,
independentemente daquela opinio estar ou no de acordo com os interesses
da criana. A preocupao do representante deve ser a de assegurar a
reproduo fiel do ponto de vista do representado 54.
Esta interpretao foi acolhida, entre outras, pela Conveno Europeia
Sobre o Exerccio dos Direitos das Crianas, que, para alm da representao
referida nos art.s 4 e 9, prev, no seu art. 5:
Nos processos perante autoridade judicial, que digam respeito s crianas,
as Partes devero considerar a possibilidade de lhes conceder direitos
processuais adicionais, em especial:
a) o direito de pedirem para serem assistidas por uma pessoa adequada, da
sua escolha, que as ajude a exprimir a sua opinio;

54

Comit dos Direitos das Crianas das Naes Unidas, Comentrio Geral, n 12, ponto 35.

| 126

Participao e audio da criana

b) O direito de pedirem, elas prprias ou outras pessoas ou entidades por

elas, a designao de um representante distinto, nos caos apropriados, um
advogado;
c) O direito de nomear o seu prprio representante;
d) O direito de exercer, no todo ou em parte, os direitos das partes em tais
processos.
Em suma:
O direito de audio da criana nos processos em que se tomem decises que a
afectem uma das formas de garantir o exerccio do direito palavra, atravs da
qual, exprime a sua opinio e contribui para a deciso que vier a ser tomada.
A audio da criana garante, assim, o seu direito a participar na deciso que a
afecte.

Tambm aqui, a questo se coloca em relao criana com idade inferior

a 12 anos, pois, h quem defenda55 que, para estas crianas o diploma no
impe a regra da audio obrigatria.
A audio, enquanto meio que garante a participao da criana nas
decises que sejam proferidas nos processos que lhe digam respeito, pode ser
vista e apreciada num duplo sentido: amplo e restrito.
Em sentido amplo, abrange o direito de se pronunciar sobre todas as
questes processuais que lhe digam respeito com uma natureza e dimenso
semelhante do princpio do contraditrio.
Em sentido restrito, a audio da criana ou jovem consiste na sua audio
pela comisso ou pelo juiz, que se impe, como obrigatria, nos termos dos
artigos 84, 94 e 107, n 1, al. a).

55
Como resulta claramente no Acrdo da Relao de Coimbra de 29 de Maro de 2011, quando se afirma
que: no existe na lei nacional a obrigatoriedade de se proceder audio do menor.

127 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

2. 1. Audio em sentido amplo

O contraditrio, consagrado no art. 104, assegurado criana ou jovem,
aos seus pais, representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto,
podendo estes, para esse efeito: requerer as diligncias e oferecer meios de
prova (n1), apresentar alegaes escritas no debate judicial (n2), sendo-lhe
assegurado o contraditrio.
A nomeao obrigatria de patrono criana ou jovem quando os seus
interesses e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de
facto sejam conflituantes (103, n 2, primeira parte da Lei de Proteco de
Crianas e Jovens em Perigo), e a obrigatria constituio de advogado ou de
nomeao de patrono criana ou jovem, no debate judicial (art. 103, n 4,
da Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo), manifestam-se no s
como formas de audio da criana e do jovem, mas tambm como meios que
garantem o contraditrio.
De igual modo, o direito a consultar o processo atravs do seu advogado ou
pessoalmente, se o juiz o autorizar, atendendo sua maturidade, capacidade
de compreenso e natureza dos factos (art. 88, n 4), garante o exerccio do
direito de participao do jovem no processo.
Tambm, o direito nomeao obrigatria de advogado, quando criana
com maturidade adequada a solicitar ao tribunal e o direito ao recurso, nos
termos do art. 123, n2, efectiva o direito de audio e de participao da
criana.
Evidenciam estes preceitos a autonomia da criana, tenha a idade que tiver,
em relao aos seus pais, seu representante legal ou pessoa que tenha a guarda
de facto. Como asseguram criana o direito de se pronunciar sobre as
questes que a afectam, independentemente da posio assumida pelos seus
pais, seu representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto.
Todos estes direitos so meios de garantir a participao da criana nos
actos processuais e nas definies das medidas, tal como se exige no princpio
orientador da audio obrigatria e participao.
Porm, a prtica indica que estes direitos no se concretizam, em face da
ausncia de um regime legal que garanta a representao efectiva das crianas
| 128

Participao e audio da criana

nos processos e a ausncia de deciso que, em concreto, se pronuncie, sobre a

capacidade da criana para compreender o sentido da interveno.
Nestas circunstncias e no sistema jurdico actual, recai sobre os advogados
e o Ministrio Pblico, enquanto representantes56 processuais das crianas, o
papel de garante do direito de participao e de audio da criana, incidindo
sobre eles o especial dever de ouvir a opinio da criana.
Para alm disso, impende sobre a comisso de proteco e sobre o juiz, o
dever de, casuisticamente, avaliar e decidir a relevncia da opinio da criana,
de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da interveno,
para efeitos da definio da sua posio processual.

2. 2. Audio em sentido restrito

Especial relevo, merece a audio da criana e do jovem que, quanto a ns,
se impe como obrigatria, nos termos dos artigos 84, 94 e 107, al. a).
Dispe o art. 84 da Lei de Proteco das Crianas e Jovens em Perigo que:
1 As crianas e os jovens com mais de 12 anos, ou com idade
inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da
interveno o aconselhe, so ouvidos pela comisso de proteco ou pelo
juiz sobre as situaes que deram origem interveno e relativamente
aplicao, reviso ou cessao de medidas de promoo e proteco.
2 A criana ou o jovem tem direito a ser ouvido individualmente ou
acompanhado pelos pais, pelo representante legal, por advogado da sua
escolha ou oficioso ou por pessoa da sua confiana.

H quem entenda57 que, por fora do teor do primeiro destes preceitos, se

pode inferir que as crianas com menos de 12 anos, no tm, por regra,
capacidade para compreender o sentido da interveno.

56
A representao de um e de outro so diferentes. Enquanto a do primeiro decorre do patrocnio judicirio
ou da constituio de mandatrio, a do segundo decorre das atribuies que lhe so conferidas pelo art. 72,
em especial o n 3, e bem assim do Estatuto do Ministrio Pblico, aprovado pela Lei n 60/98, de 27, de Agosto.
57

Neste sentido, cf. o Acrdo da Relao de Coimbra de 29 de Maro de 2011.

129 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Dir-se-: se o legislador fixou a idade igual ou superior a 12 anos para impor

a audio obrigatria aos jovens daquela faixa etria, presumiu que estes
tinham capacidade para entender o sentido da interveno. A contrario, resulta
para as crianas com idade inferior uma regra de incapacidade para
compreenderem o sentido da interveno, exigindo que, casuisticamente, seja
demonstrado o contrrio.
Salvo o devido respeito, no concordamos com esta posio, no s porque
contaria a concepo de criana, como um sujeito autnomo, titular de direitos
e a natureza de direito fundamental da participao e audio da criana, mas
tambm porque, aqui, a capacidade no se infere de nenhum facto objectivo,
mas de um factor subjectivo a avaliar casuisticamente.
A formulao legal que atribui o direito audio das crianas com mais de
12 anos feita pela positiva, no havendo qualquer norma em todo o diploma
que consagre, uma regra geral de incapacidade para aqueles que ainda no
tenham completado os 12 anos, parecida com a do art. 123 do Cdigo Civil
que, como j vimos, no se pode transportar para o novo modelo de justia de
crianas e jovens.
O que exige o art. 84, n 1, que o decisor ajuze, casuisticamente, o
estdio de desenvolvimento natural da criana em relao quele assunto
concreto se o habilita ou no a compreender o sentido da interveno e se,
naquelas circunstncias aconselhvel a audio da criana.
A criana ou jovem tem o direito a ser ouvido58, individualmente ou
acompanhado pelos pais, pelo representante legal, por advogado da sua
escolha ou oficioso ou por pessoa de confiana.
Tudo com o desiderato de criar as melhores condies para que,
livremente, possa exprimir a sua opinio sobre a situao que vivencia, sobre
as situaes que deram origem interveno, aplicao, reviso ou cessao da
medida de promoo ou proteco.

58
Pode acontecer que a criana no esteja disponvel para prestar declaraes. Neste caso, torna-se
necessrio perceber se a recusa em exprimir-se um acto da sua vontade ou se pelo contrrio decorre de
alguma influncia externa para o fazer.

| 130

Participao e audio da criana

De todo o modo, quando se chegar fase processual a que respeita o art.

84, j o decisor tem tomada a deciso sobre se a opinio da criana releva ou
no para efeitos de compreender o sentido da interveno.
Com efeito, a comisso j tomou o primeiro contacto com a criana, nos
termos do art. 94, j a ouviu e verificou se a criana tem ou no aptido natural
para compreender o sentido daquele acto ou dos actos processuais que se lhe
seguirem.
Tambm o juiz, no primeiro contacto que tem com o processo, na fase
judicial, nos termos do art. 107, n 1, al. a) da Lei de Proteco de Crianas
e Jovens em Perigo, j ouviu a criana e avaliou o seu desenvolvimento natural
da criana para compreender o sentido da interveno.
No ter sido por acaso, que a lei imps, clara, expressamente, e quanto a
ns, indubitavelmente, a primeira audio da criana, como obrigatria, tenha
ela a idade que tiver.
O incio do processo o melhor momento para que se avalie, em concreto,
o estdio de desenvolvimento fsico, intelectual e psicolgico da criana com
vista a aferir a melhor e mais adequada forma de garantir o direito de
participao e audio e a verificar qual o melhor modo de actuao em relao
criana.
Este ser um dos motivos pelos quais, a Comisso e o juiz, tm o dever de
ouvir a criana, no primeiro contacto que tm com o processo [art. 94 e 107,
n 1, al. a)], concretizando, assim, o conceito de audio obrigatria a que se
refere o principio orientador inserto no art. 4, al. i)59.
Note-se que, em nenhum destes preceitos, se estabelece um qualquer limite
de idade para a audio obrigatria da criana.
O mesmo dizer que, por regra, a lei presume que a criana, tenha a idade
que tiver, tem capacidade para poder exprimir a sua opinio, atravs desta
audio obrigatria perante a comisso ou perante o juiz.

59
Defendemos, pois, que a criana deve ser ouvida directamente pelo juiz, ainda que com recursos aos meios
previstos no art. 86, n 2, da Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo. Contudo, se e quando as
caractersticas especificas da criana o exigirem, pode encarregar-se um tcnico especializado para proceder
audio da criana. Sobre esta questo cf. a jurisprudncia citada infra, nota 268.

131 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Em primeiro lugar, porque no tendo o legislador limitado expressamente

o direito das crianas a poderem exprimir a sua opinio perante a comisso ou
perante o juiz, numa audio que se impe com obrigatria, [art. 107, n 1,
al. a)], e, sendo este, um direito fundamental da criana, no pode ser limitado
pelo aplicador do direito, haja em vista, o disposto na Constituio da
Repblica Portuguesa sobre a restrio dos direitos, liberdades e garantias60.
Em qualquer caso, tambm aqui, a interpretao das normas que limitam
o direito a ser ouvida para exprimir a sua opinio, no pode deixar de ser
restritiva e devidamente fundamentada61.
Em segundo lugar, porque, como j se afirmou, est vedado que a idade
constitua um facto donde se possa presumir a incapacidade da criana para ser
ouvida, exprimindo, assim, a sua opinio.
Em terceiro lugar, porque o exerccio do direito da criana a exprimir a sua
opinio est consagrado no ordenamento jurdico internacional, como seja, por
exemplo, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, de acordo com a
qual a criana tem os direitos processuais em todas as suas dimenses, em
especial, o direito a ser informada, o direito a ser ouvida, o direito a defenderse em tribunal e o direito a ser representada62.
Registe-se, ainda, o direito da criana a apresentar queixas no Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, independentemente da capacidade civil
para o exerccio dos seus direitos processuais.

60

Para alm das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias expressamente consagradas (cf. art. 18
da Constituio da Repblica Portuguesa), existe um outro tipo de restries a que a doutrina mais recente
designou por intervenes restritivas. As intervenes restritivas consistem em actos ou actuaes das
autoridades pblicas restritivamente incidentes, de modo concreto e imediato sobre um direito, liberdade e
garantia ou direito de natureza anloga (ex: deciso judicial ). Estas intervenes restritivas esto, desde logo,
sujeitas aos princpios da constitucionalidade e da legalidade, mas alm disso, esto juridicamente vinculadas
observncia dos princpios fundamentais de um Estado de direitos fundamentais (proibio do excesso,
proporcionalidade, adequao, necessidade) () Canotilho, Gomes e Moreira, Vital (2007) CRP Anotada
Artigos 1 a 107, pg. 388.
61
Assim, nos casos em que coloque a questo da incapacidade da criana para exprimir a sua opinio, a
comisso deve apreciar e decidir a questo, em deliberao fundamentada (art. 97, n 4), sujeita fiscalizao
do Ministrio Pblico, nos termos do art. 72, n 2 e 76.
62

Directrizes do Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justia adaptada s crianas, pg. 18.

| 132

Participao e audio da criana

Uma simples carta, escrita numa das lnguas oficiais de um dos Estados
partes na Conveno, suficiente para iniciar o processo em Tribunal, e assim,
a hiptese de uma criana vir a apresentar queixa no meramente terica63.
As normas que acabamos de enunciar, ao invs de sugerirem uma limitao
audio e participao da criana no processo, pelo contrrio, apontam para
uma inteno do legislador em garantir a efectiva participao e audio da
criana nos actos processuais.
Tendo em vista o fundamento e a finalidade do direito de audio, um meio de
garantir que a criana exera de facto o direito de participao - nos dois elementos
que o constituem: o direito de exprimir a sua opinio e o dever do decisor a levar em
conta podemos, afirmar que:
A audio da criana, tenha a idade que tiver, obrigatria, nos processos de
promoo e proteco.
Quando, em concreto, se verificar alguma limitao subjectiva quele direito, seja,
porque a criana no possui capacidade para compreender o acto em si, seja, porque
a sua capacidade para compreender o sentido da interveno o desaconselhe64, seja
porque o seu superior interesse assim o exige, impe-se que a questo seja apreciada
atravs de uma deciso fundamentada, susceptvel de recurso, nos termos gerais.

III. Os processos do novo modelo de justia de crianas e jovens

A reforma legislativa encabeada pela Lei de Proteco das Crianas e
Jovens em Perigo e pela Lei Tutelar Educativa, diferenciou as finalidades da
interveno tutelar de proteco e as finalidades da interveno tutelar
educativa, criou novos processos em matria de infncia e juventude e manteve
a tipologia dos processos tutelares cveis da Organizao Tutelar de Menores.

63
Barreto, Ireneu Cabral (2004) Direitos da Criana na Conveno Europeia dos Direitos do Homem: Direitos das
Crianas, Corpus Iuris Gentium Conimbrigae,
64
Pode acontecer, que as circunstncias do caso concreto justifiquem que a criana no seja ouvida. Vejase, por exemplo, o caso de uma criana que, de forma livre, se recusa a falar sobre um determinado assunto,
ou, ainda, quando a audio constitui para a criana um sofrimento psquico ou emocional. Porm, nestes
casos, no se trata de uma limitao ao exerccio do direito em consequncia de uma incapacidade da criana
para exprimir a sua opinio, mas sim de uma situao especfica que motiva a sua no audio.

133 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

O art. 147 A da Organizao Tutelar de Menores65 manda aplicar a todos

aos processos tutelares cveis, os princpios orientadores da interveno
previstos na lei de proteco de crianas e jovens em perigo, de entre os quais,
consta o da audio obrigatria e participao da criana.
So trs os tipos de processos do novo modelo da justia66: 1) processos de
promoo e proteco 2) processo tutelar educativo e 3) processos tutelares
cveis.

A tipologia dos processos tutelares cveis

Os processos tutelares cveis, para efeitos do art. 147 A da Organizao
Tutelar de Menores, compreendem, quanto a ns, todas as providncias
processuais a que se reporta o nico Titulo que regula a natureza e a forma dos
processos, delas se excluindo os processos abrangidos pela Lei de Proteco e
Crianas e Jovens em Perigo e pela Lei Tutelar Educativa.
Para efeitos de aplicao deste preceito, defendemos um conceito amplo de
processos tutelares cveis e no o conceito restrito que abrange especificamente
os processos regulados nas Seces I a VI67, do Capitulo II.
Com efeito, com as alteraes introduzidas quela jurisdio, a Organizao
Tutelar de Menores que era composta por quatro Ttulos, subdividida por
Captulos e Seces, ficou reduzida, na sua substncia, a um nico68 Titulo,
com a designao de Processos Tutelares Cveis, subdividido em dois
Captulos.

65

Sob a epgrafe Princpios Orientadores.

66

A diferenciao dos tipos de processo quanto sua natureza tem relevncia para outros efeitos jurdicos,
como sejam, a fixao da competncia e de apensao de processos (cf. art. 79 a 82 da Lei de Proteco
das Crianas e Jovens em Perigo, art. 37 da Lei Tutelar Educativa e artigos 154 e 155 da Organizao Tutelar
de Menores).
67
So eles: adopo (artigos 162 a 173 F); regulao do exerccio das responsabilidades parentais (art.
174 a 185); alimentos a menores (artigos 186 a 190); entrega judicial de menores (art. 191 a 193); inibio
e limitao ao exerccio do poder paternal (artigos. 194 a 201) e averiguao oficiosa de maternidade ou
paternidade (art. 202 a 207);
68

J que o outro Titulo respeita apenas e s s disposies finais e transitrias.

| 134

Participao e audio da criana

Enquanto o primeiro disciplina as Disposies Gerais (art. 146 a 161), o

segundo regula a tramitao dos Processos adequados apreciao das
matrias tutelares cveis, elencadas nas diversas alneas dos artigos 14669 e
14770 da Organizao Tutelar de Menores.
Para alm dos j mencionados processos que especificamente constituem o
ncleo duro dos processos tutelares cveis os das Seces I a VI incluem-se
naquele captulo, as providncias que tenham correspondncia nos processos
e incidentes regulados no Cdigo de Processo Civil - art. 208 - e a aco
tutelar

comum

que

se

adequa

providncias

que

no

tenham

correspondncia em nenhum dos processos anteriores (art. 210).

Note-se, alis, que as providncias em matria cvel que tenham
correspondncia nos processos e incidentes do Cdigo de Processo Civil
seguem a forma de processo especial do art. 208 da Organizao Tutelar de
Menores, e no apenas os termos prescritos naquele diploma.
Por outro lado, algumas das matrias tutelares cveis referidas no art. 146,
al. g), da Organizao Tutelar de Menores, so da competncia exclusiva do
Ministrio Pblico71 e seguem a tramitao prevista no Decreto-Lei n
272/2001, de 13 de Outubro.

69
As providncias tutelares cveis do art. 146 so as seguintes: a) Instaurar a tutela e a administrao de
bens; b) Nomear pessoa que haja de celebrar negcios em nome do menor e, bem assim, nomear curador geral
que represente extrajudicialmente o menor sujeito ao poder paternal; c) Constituir o vnculo da adopo e
decidir da confiana judicial do menor com vista adopo; d) Regular o exerccio do poder paternal e conhecer
das questes a este respeitantes; e) Fixar os alimentos devidos a menores;) Ordenar a entrega judicial do
menor; g) Autorizar o representante legal dos menores a praticar certos actos, confirmar os que tenham sido
praticados sem autorizao e providenciar acerca da aceitao de liberalidades; h) Decidir acerca da cauo
que os pais devam prestar a favor dos filhos menores; i) Decretar a inibio, total ou parcial, e estabelecer
limitaes ao exerccio do poder paternal; j) Proceder averiguao oficiosa de maternidade ou de paternidade;
l) Decidir, em caso de desacordo dos pais, sobre o nome e apelidos do menor;
70

As providncias tutelares cveis do artigo 147 dizem respeito a: a) Havendo tutela ou administrao de
bens, determinar a remunerao do tutor ou administrador, conhecer da escusa, exonerao ou remoo do
tutor, administrador ou vogal do conselho de famlia, exigir e julgar as contas, autorizar a substituio da
hipoteca legal e determinar o reforo e substituio da cauo prestada e nomear curador especial que
represente menor extrajudicialmente; b) Nomear curador especial que represente o menor em qualquer
processo tutelar; c) Converter, revogar e rever a adopo, exigir e julgar as contas do adoptante e fixar o
montante dos rendimentos destinados a alimentos do adoptado; d) Decidir acerca do reforo e substituio da
cauo prestada a favor dos filhos menores; e) Exigir e julgar as contas que os pais devam prestar e f) Conhecer
de quaisquer outros incidentes dos processos referidos no artigo anterior.
71

Art. 2, n 1, al. b) e d) e 4, n1 do Decreto-Lei n 272/2001, de 13 de Outubro.

135 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Tambm o exerccio das responsabilidades parentais, quando homologado

pela Conservatria do Registo Civil72 ou pelo tribunal, nos processos de
divrcio por mtuo consentimento, mantm a natureza de matria tutelar
cvel, no obstante ser decidido em processo de divrcio por mtuo
consentimento.
A deciso sobre a regulao do exerccio das responsabilidades parentais a
que se refere o art. 1778- A, do Cdigo Civil, constitui, tambm, uma matria
tutelar cvel.
O mesmo dizer, que a expresso processos tutelares cveis usada pelo
art. 147 A, da Organizao Tutelar de Menores, abrange os processos
adequados a apreciar todas as matrias tutelares cveis e no apenas aqueles
que, em sentido, especfico, so entendidos como tal.
Acresce que, surgindo o mencionado art. 147 A, para adaptar as medidas
tutelares cveis ao novo modelo de justia de crianas e jovens, e que este, por
sua vez, garante o reconhecimento do direito previsto no art. 12, n 2, da
Conveno Sobre os Direitos da Criana, ento o princpio da audio e
participao consagrado no art. 4 da Lei de Proteco de Crianas e Jovens
em Perigo o novo modelo da justia - tem, tambm, de ser assegurado s
crianas em todos os processos que lhes digam respeito, e no apenas em
alguns deles.
A este propsito, pronunciou-se o Tribunal de Relao de Lisboa de 5 de
Julho de 200073.
Por estes motivos, somos a concluir que os processos tutelares cveis, para efeitos do
disposto do art. 147 A, compreendem todos os processos previstos no Titulo II da
Organizao Tutelar de Menores e os que regulam as matrias tutelares cveis
abrangidas pelos artigos 146 e 147 da Organizao Tutelar de Menores, sejam
elas da competncia do Tribunal, do Ministrio Pblico ou da Conservatria do
Registo Civil.

72
Com prvio parecer do Ministrio Pblico (cf. art. 1776 A, n 1 do Cdigo Civil e art. 14 do Decreto-Lei
n272/2001, de 13 de Outubro).
73

Colectnea de Jurisprudncia, ano XXV, Tomo IV, pg. 79 a 80.

| 136

Participao e audio da criana

Pelo menos, quanto a estes processos, so aplicveis os princpios orientadores da

interveno previstos na lei de proteco das crianas e jovens em perigo, com as
necessrias adaptaes, onde se inclui o da participao e audio da criana, com a
dimenso e contedo que aqui defendemos.

Participao e audio vs Assistncia a que alude o art. 175 da

Organizao Tutelar de Menores
Defende-se no Acrdo da Relao de Coimbra de 29 de Maro de 2011,
que as normas do direito nacional que regem a audio da criana nos
processos de regulao do exerccio das responsabilidades parentais so as que
constam na Organizao Tutelar de Menores, designadamente o disposto no
art. 175, que concede ao juiz o poder de autorizar a assistncia do menor, tendo
em ateno a sua idade e grau de maturidade na conferncia de pais para a
regulao do exerccio das responsabilidades parentais.
Da se conclui, que o juiz no est vinculado audio obrigatria da
criana, antes lhe concede a faculdade de, casuisticamente, avaliar se a audio
da criana se adequa ao interesse desta, decidindo, depois, em conformidade
se procede ou no sua audio.
Salvo o mui e devido respeito, no concordamos com esta posio.
Com efeito,
Nos processos de regulao do exerccio das responsabilidades parentais74,
a interveno do juiz obedece ao princpio orientador da audio obrigatria e
de participao consagrado no art. 4, al. i) da Lei de Proteco de Crianas e
Jovens em Perigo, ex vi art. 147 A da Organizao Tutelar de Menores.
O poder do juiz em autorizar a assistncia da criana na conferncia a que
alude o art. 175 da Organizao Tutelar de Menores, no exclui nem afasta o
direito da criana exprimir a sua opinio sobre o exerccio das
responsabilidades parentais, sendo certo que se trata de um assunto familiar
importante.

74
Como, alis, dos demais tutelares cveis, em especial, aqueles em que se apreciam questes conexas com
as responsabilidades parentais.

137 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Aquele poder no desobriga o juiz do dever de ouvir a criana e de valorar

a sua opinio, de acordo com a sua idade, maturidade e capacidade para
compreender o acto em questo, atravs de despacho fundamentado.
E, se, em concreto, se verificar que a criana no possui capacidade para
formar e exprimir a sua opinio, deve tal questo ser apreciada, atravs de
deciso judicial fundamentada.
O mesmo acontece, quando, in casu, se verificar que o interesse da criana
se ope ou desaconselha a sua audio, deve o juiz, tambm, por despacho
fundamentado, decidir em conformidade.
Donde, o teor do art. 175 da Organizao Tutelar de Menores75 tem de
ser interpretado luz do novo modelo de justia de crianas e jovens, que
integra a dimenso e o contedo do direito de participao de audio vigente
no direito internacional.
Por isso, o poder de autorizao da presena da criana na conferncia de
pais ou outra diligncia equivalente, no desobriga o juiz de ouvir e valorar a
opinio desta sobre os aspectos integradores das responsabilidades parentais.
Antes, lhe concede a faculdade de, em funo da idade e da maturidade da
criana, poder determinar o melhor momento e o melhor modo de a ouvir: se
na conferncia de pais a que alude o art. 175 ou num outro momento.
Pressuposto , que se assegure o direito de participao e audio da criana
num assunto to importante da sua vida, como o da regulao e questes
conexas sua relao com cada um dos seus pais.
O poder do juiz a autorizar a assistncia da criana na conferncia de pais
ou outra, pode e deve ser conciliado com o direito de participao e audio
da criana no processo em que se discutam questes relacionadas com as
responsabilidades parentais.

75
Casanova, J.F. Salazar (2006) O Regulamento (CE) n 2201/2003 do Conselho e o principio da audio da
criana in Scientia Juridica, Tomo IV, n 306, pg. 219 defende a derrogao do art. 175 interpretado no sentido
de que o tribunal tem a faculdade de autorizar a assistncia do menor conferncia, ou seja, no sentido de
que o tribunal pode, de acordo com o seu critrio, dispensar a presena da criana ou a sua audio ainda que
ela disponha de idade e grau de maturidade suficiente.

| 138

Participao e audio da criana

Em suma, nos processos de natureza cvel, nomeadamente, o de regulao do

exerccio das responsabilidades parentais, recai, sobre o juiz o dever de proceder
audio da criana e do jovem, com vista a que este emita a sua opinio sobre o
assunto a decidir, seja na conferncia de pais ou noutro acto equivalente.
Tanto no significa que a vontade da criana ou jovem se imponha por si.
O seu superior interesse bem pode exigir uma deciso diferente daquela.
Porm, a deciso final, seja ela qual for, deve ser tomada com total respeito e
salvaguarda, pelos direitos inerentes sua dignidade de pessoa humana, em
crescimento e autonomia progressivos, em particular, pelo direito de participar
e ser ouvida nos processos que lhe dizem respeito.

Concluses:
Olhar para a criana como um ser menor, indefeso, dependente total da
proteco dos seus pais e/ou outros adultos, que, com toda a certeza, fariam
sempre e em qualquer circunstncia tudo o que fosse preciso em seu beneficio,
manteve-se inalterada durante sculos e sculos. E, de tal maneira, esta
concepo se enraizou na nossa sociedade que olhar a criana, como pessoa,
sujeito autnomo e pleno de direitos, tem sentido grandes dificuldades de
interiorizao e concretizao.
Ainda no sculo passado, o menor, apesar de ser um sujeito protegido pelo
direito, no era respeitado como uma pessoa que reclamava para si e pelo facto
de o ser, os direitos que lhe eram inerentes, consagrados, designadamente, na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, na Declarao Universal dos
Direitos da Criana, na Conveno Europeia dos Direitos do Homem, na
Conveno Sobre os Direitos da Criana e na Constituio da Repblica
Portuguesa, ou seja, no se lhe reconhecia a qualidade de criana, sujeito de
titular de direitos.
O novo modelo de justia para as crianas e jovens implementado pela Lei
de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo e pela Lei Tutelar Educativa,
acolhe a concepo de criana, como uma pessoa em desenvolvimento, com
autonomia progressiva, um sujeito, titular de direitos.

139 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

Esta nova concepo de criana constitui, assim, o pilar de toda a jurisdio

de crianas e jovens, constituindo o ponto de partida e de chegada para a
interpretao e aplicao de todo o Direito de Menores. Tanto significa que
as estatuies legais que, ainda sugerem o menor como um sujeito protegido
pelo direito, devem ser interpretadas luz da nova concepo, de criana
sujeito, titular de direitos.
As medidas protectivas e tutelares visam, precisamente, a promoo dos
direitos e de proteco das crianas, de forma a garantir o seu bem-estar e
desenvolvimento integral.
Para tanto, instituram-se princpios a que deve obedecer a interveno em
matria de infncia e juventude, entre os quais, se conta o superior interesse
da criana e o da sua audio obrigatria e participao.
Este ltimo definido com a mesma dimenso para crianas e jovens
(independentemente da idade) e para os pais, representantes legais ou pessoa
que tenha a guarda de facto: todos tm direito a ser ouvidos e a participar nos
actos e na definio da medida e/ou providncia de natureza cvel.
A capacidade natural da criana para formar e exprimir uma opinio
(capacidade de discernimento) no se confunde com o direito valorao
daquela, segundo os critrios de maturidade, ou capacidade de compreender
o sentido de interveno.
A legislao nacional no define nenhum critrio objectivo que determine,
em abstracto, o momento a partir do qual a criana adquire capacidade de
discernimento para participar e ser ouvida no processo.
Antes recorre aos dois critrios objectivo e subjectivo - para preencher
aquele conceito.
No primeiro, fixa o limite de idade (12 anos) acima do qual todas as
crianas podem exercer, pessoal e livremente, os direitos que directa, expressa
e legalmente lhe so conferidos.
No segundo, para as crianas com menos de 12 anos de idade, remete para
decisor, a averiguao concreta da sua capacidade natural em funo de um

| 140

Participao e audio da criana

determinado assunto para formar e exprimir uma opinio, o que impe, uma
deciso casustica, devidamente fundamentada.
A idade 12 anos se, de um lado, constitui, um limite acima do qual, se
confere a todos os sujeitos que a possuam, capacidade para, por si, livre e
autonomamente, exercerem os direitos de participao e audio que,
expressamente, lhes so conferidos por lei, de outro, no constitui um limite
abaixo do qual, se deva presumir a incapacidade dos menores de 12 anos
para exercerem aquele mesmo direito.
que, para os primeiros existe um limite legal e objectivo, a partir do qual,
se confere a uma pessoa determinados direitos, enquanto que, para os
segundos, a determinao da capacidade deixada ao aplicador do direito que
a deve verificar no caso concreto.
No se pode presumir dos direitos de participao e audio que directa e
expressamente emergem da lei para as crianas com idade igual ou superior a
12 anos, que o legislador tencionou estabelecer uma regra geral de
incapacidade das crianas - com idade inferior quela - para formar e exprimir
a sua opinio.
O ordenamento jurdico internacional e interno reconhece expressamente a
todas as crianas, o direito de participarem e de serem ouvidas em todas as
decises que lhe dizem respeito.
Trata-se de um direito fundamental inerente ao desenvolvimento integral
da criana, o direito ao desenvolvimento da sua personalidade.
Por isso, qualquer limitao quele direito tem de se fundamentar em lei
expressa.
Inexistindo previso legal a determinar que a criana com menos de 12
anos, carece de capacidade geral para formar e exprimir a sua opinio, est
vedado ao aplicador do direito, ficcionar da idade uma presuno legal daquele
tipo de incapacidade.
A declarao de no oposio do art. 10 da Lei de Proteco das Crianas
e Jovens em Perigo, pressupe que as crianas sejam efectivamente informadas
dos seus direitos, sejam ouvidas e envolvidas na interveno, de molde a

141 |

Alcina Costa Ribeiro

Participao e audio da criana

formarem e a dizerem livremente o que pensam, sobre a situao que esto a

vivenciar.
Por isso, para garantir que as crianas exercem este direito, devem os autos
reproduzir a opinio que a criana manifestou em relao a determinado
assunto, seja ela qual for, e que pode ir desde a aceitao rejeio da
interveno ou acordo, passando pelo silncio.
Os silncios no equivalem, a nosso ver, a declaraes tcitas de aceitao.
A opinio da criana deve ser valorada e considerada pelo decisor de acordo
com a sua maturidade e capacidade da criana para compreender o sentido da
interveno.
A criana com menos de 12 anos que manifestar capacidade para
compreender o sentido da interveno ocupa no processo posio idntica
das crianas com idade igual ou superior quela.
A audio da criana, seja em sentido amplo, seja em sentido restrito
obrigatria. O primeiro equivale, a nosso ver, ao princpio do contraditrio. O
segundo corresponde s previses legais excepcionais que impem a audio
obrigatria da criana perante a comisso e perante o juiz.
O novo modelo de justia para as crianas e jovens consagra o direito de
participao e audio da criana que no pode continuar a ser perspectivado
como uma mera formalidade a cumprir..
Recorde-se que, cada processo para tomada de uma qualquer deciso
judicial tem um rosto, o rosto de uma criana ou jovem, a quem se tem de
prestar a partir do primeiro momento, uma ateno cuidadosa e adequada
sua idade, no s porque se trata de um ser frgil, merecedor de proteco,
mas porque uma pessoa que exige o respeito pela sua identidade e autonomia.
S conhecendo e ouvindo a criana ou jovem, se poder avaliar do seu grau
de maturidade e da capacidade de querer e de entender, caso contrrio, no se
cumprir, na ntegra, o direito de participao e audio da criana ou jovem
nas questes que lhe dizem respeito.
Mais do que se proclamar, em abstracto, o direito que cada criana tem de
ser ouvida, deve interiorizar-se e assumir na prtica, o correlativo dever de a
| 142

Participao e audio da criana

conhecer, de conhecer a sua verdadeira histria de vida, de valorar a sua

palavra, impondo-se ao decisor que v ao seu encontro e no esperar que
algum a faa chegar at ele.
Ir ao seu encontro significa, no s, ler o requerimento inicial que
impulsiona um processo judicial e todos os documentos que o acompanham,
mas, mais do que isso, ouvir o que cada criana sente e pensa, a sua verdade,
nem que para isso seja necessria a deslocao ao local em que se sinta segura.
A necessidade de ir ao encontro da criana leva, ainda, a garantir que aquele
se faa em contextos de vida que no sejam ameaadores para a criana ou
jovem, ainda que tal signifique a audio da criana em local diferente do
tribunal76.
A Criana ou jovem deve sentir que Juiz e o Ministrio Pblico esto, de
facto disponveis, para a ouvirem e que so os garantes da efectiva
concretizao dos seus direitos.

Alcina Costa Ribeiro

Juza Desembargadora

76
Seria importante, para este efeito, que no Tribunal existisse uma sala acolhedora e informal. Mas sabe-se
que tal no acontece na maioria dos nossos Tribunais. Se tal no acontecer, sempre se pode criar no prprio
gabinete (e antes do momento da audio da criana) um espao com algum material didctico adequado
sua idade.

143 |

Alcina Costa Ribeiro

| 144

Participao e audio da criana

DIREITO EUROPEU
Ano 3 N. 04 [pp. 145-286]

PRIMADO DO DIREITO DA UNIO EUROPEIA

ANTES E DEPOIS DO TRATADO DE LISBOA

Maria Margarida Acates Candeias

Advogada

RESUMO

Este pretende reavivar um dos temas que, ao longo dos tempos tem vindo a
suscitar paixes e desencantos aos estudiosos do Direito da Unio e das
Comunidades Europeias, doravante Direito da Unio Europeia. Abordar este antigo
debate doutrinrio fez-nos perceber que ele continua vivo, muito mais slido do
que antes, e sobretudo, constitutivo do mago principal de uma ordem jurdica
prpria que integrada no sistema jurdico dos seus Estados-membros, a Unio
Europeia.
O tema do primado do Direito da Unio requer a anlise dos seus importantes
compsitos: a autonomia do Direito da Unio Europeia, a sua introduo nos
ordenamentos jurdicos estaduais e a sua primazia sobre as normas jurdicas
nacionais. nestes compostos que ele se auto-firma e sobrevive. Por outro lado, o
primado edifica e mantm segura toda a estrutura do Direito da Unio Europeia.
O facto de o princpio do primado no vir inscrito no Tratado de Lisboa, na senda
do que sucedeu com os Tratados constitutivos da Unio e das Comunidades
Europeias, bem como com as suas sucessivas revises, em nada prejudica a
existncia do dito princpio, nem a atual jurisprudncia do Tribunal de Justia.

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Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

PRIMADO DO DIREITO DA UNIO EUROPEIA

ANTES E DEPOIS DO TRATADO DE LISBOA
Maria Margarida Acates Candeias
Advogada

Deus criou o Homem e plantou nele, (...) um forte desejo de preservao de

si mesmo, (...) Pois o desejo, o forte desejo de preservar a sua vida e o seu ser
foi plantado no homem como um princpio de ao do prprio Deus; assim,
a razo, que era a voz de Deus no homem, ensinou-lhe e assegurou-lhe que,
ao prosseguir esta inclinao natural do seu ser, (...) estaria a corresponder
vontade do seu Criador (...).
JOHN LOCKE, Dois Tratados do Governo Civil, I. 86, Edies 70, 2006.

I. Enquadramento geral do tema

O nosso estudo pretende reavivar um dos temas que, ao longo dos
tempos tem vindo a suscitar paixes e desencantos aos estudiosos do Direito
da Unio e das Comunidades Europeias, doravante Direito da Unio
Europeia. Abordar este antigo debate doutrinrio fez-nos perceber que ele
continua vivo, muito mais slido do que antes, e sobretudo, constitutivo do
mago principal de uma ordem jurdica prpria que integrada no sistema
jurdico dos seus Estados-membros, a Unio Europeia.
O tema do primado do Direito da Unio requer a anlise dos seus
importantes compsitos: a autonomia do Direito da Unio Europeia, a sua
introduo nos ordenamentos jurdicos estaduais e a sua primazia sobre as
normas jurdicas nacionais. nestes compostos que ele se auto-firma e
sobrevive. Por outro lado, o primado edifica e mantm segura toda a
estrutura do Direito da Unio Europeia.
A criao e consolidao do princpio do primado tem uma histria. Ele
na verdade essa mesma histria, porque dela se no desliga. produto de
todo um trabalho e construo jurisprudencial que se foi enlaando prpria
| 146

Primado do Direito da Unio Europeia

evoluo da integrao europeia. Portanto, s possvel compreender o

primado hoje, se viajarmos at aos primrdios da epopeia jurisprudencial
europeia.
O mais recente instrumento jurdico de reviso do Tratado da Unio
Europeia (TUE) e do Tratado da Comunidade Europeia (TCE) foi assinado
em Lisboa em Dezembro de 2007, optando por no contemplar no seu
corpo, expressa e formalmente o princpio do primado do Direito da Unio
Europeia.
Como veremos no decorrer deste trabalho, o facto de o princpio do
primado no vir inscrito no Tratado de Lisboa, na senda do que sucedeu
com os Tratados constitutivos da Unio e das Comunidades Europeias, bem
como com as suas sucessivas revises, em nada prejudica a existncia do dito
princpio, nem a atual jurisprudncia do Tribunal de Justia.
verdade que o se primado assume-se hoje como um elemento
fundamental do acquis communitaire. sobretudo, a resposta questo que se
coloca o Juiz de um qualquer Estado-membro, sempre que exista um caso de
conflito entre uma norma comunitria e uma norma nacional. Respeitando o
princpio do primado do Direito da Unio, aquele Juiz deve dar prevalncia
norma comunitria, considerando a norma nacional inaplicvel ao caso, sem
todavia ela ser afetada na sua validade.
Esta hegemonia, ou melhor dito, esta supremacia do Direito da Unio
Europeia sobre os direitos nacionais emana do esprito e da essncia to
peculiar daquele direito, constituindo a problemtica fulcral das relaes entre
a ordem jurdica da Unio e as diferentes ordens jurdicas dos Estados
membros.
O processo de integrao europeia (embora exista de facto, uma
integrao diferenciada e de direito, uma real unidade normativa 1) tem-se
desenvolvido no isento de inmeras tenses nas relaes ente a Unio e os
seus membros, mas tambm sabido que a construo jurdico-dogmtica do
primado e a sua progressiva aceitao pelos Estados resultam da delegao de
1
Cfr. a obra de Christine Guillard, LIntegration Diffrencie dans LUnion Europenne, Bruylant, 2006,
especialmente, pp. 62-105 e pp. 247-307, e ainda, sobre o fenmeno de unificao normativa progressiva,
vide, pp. 445-498.

147 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

poderes soberanos que os prprios foram concedendo durante todo o

processo de construo da Unio Europeia. Os seus membros foram, ao longo
do tempo, adaptando as respectivas Constituies realidade evolutiva da
integrao europeia. Este processo tem sido progressivo e tem causado, como
sabido, algumas resistncias.
A aplicao uniforme do Direito da Unio Europeia no territrio de
todos os seus Estados-membros e sempre foi, condio da existncia e do
crescimento da prpria Unio. Sem uniformidade no h integrao. Isto
exige necessariamente que o Direito da Unio Europeia ocupe, na hierarquia
interna das fontes de direito dos Estados-membros, um lugar supremo, ou
seja, um lugar de grau supraconstitucional.
Quer isto significar que, o Direito da Unio Europeia absoluto e
incondicional, porque prevalece at sobre as Constituies dos Estadosmembros. Por outras palavras, todo o Direito da Unio Europeia (o
originrio, isto , o direito criado pelos tratados comunitrios e o derivado,
constitudo pelas normas e atos emanados dos rgos das instituies da
Unio) prima, ou se quisermos, prevalece sobre todo o Direito estadual
(inclusive sobre a Constituio estadual).
Deve acrescentar-se a isto que, o Direito da Unio Europeia, originrio e
derivado impe-se ao Direito estadual, mesmo respectiva Constituio, no
estando portanto dependente de qualquer clusula constitucional de recepo,
para que se possa incorporar na ordem jurdica interna dos Estados.
O primado assim concebido fruto do princpio da cooperao leal ou da
solidariedade que une os Estados-membros da Unio e que possibilita o
cumprimento das misses decorrentes dos Tratados e dos objetivos esboados
pela prpria Unio, plasmado no artigo 4./3 do TUE e ainda, decorrncia
expressa do artigo 288., 2. do TFUE que confere ao Regulamento
aplicabilidade direta em todos os Estados-membros.
Pode parecer primeira vista que o Tratado de Lisboa representa um
retrocesso em relao ao fracassado Tratado Constitucional que, no seu artigo
I-6, pela primeira vez e atrevidamente daria consagrao expressa ao princpio
do primado do Direito da Unio. Veremos que isso no corresponde
verdade.
| 148

Primado do Direito da Unio Europeia

Tambm se no pode olvidar a singularidade da teoria do primado do

Direito da Unio, que no se reconduz de todo teoria do primado do
Direito Internacional. A ordem jurdica internacional e a ordem jurdica da
Unio Europeia so distintas, e diferentes so tambm os seus alicerces jusfilosficos, pelo que, no devemos partir das concepes clssicas das relaes
entre o Direito Internacional e o Direito interno, para tentar decalcar da os
fundamentos do primado da Unio.
precisamente a natureza exclusiva e mpar do Direito da Unio
Europeia e na prtica, a sua manifestao nos ordenamentos jurdicos
estaduais, que o torna to sedutor e ao mesmo tempo to eternamente
polmico.

II. O princpio do primado do Direito da Unio Europeia sobre o

Direito estadual:
A Unio Europeia hoje um edifcio renovado. composta pelos
Estados-membros mas tambm por cidados. A estruturao da vida poltica
e do espao poltico europeu tem sofrido algumas evolues, muito por causa
dos sucessivos alargamentos da Unio e da sua progressiva aproximao aos
cidados.
Em boa verdade, a Unio nasceu pela mo dos Estados-membros,
residindo neles o seu fundamento mas tal no postergando a importncia dos
cidados no processo de construo e integrao europeias. Os cidados
representam um papel decisivo na sua legitimao, o que se vai reverberar no
modo como o Direito da Unio se relaciona com os Direitos dos Estadosmembros. J em 1996, os ilustres Professores, Fausto de Quadros e Fernando
Loureiro Bastos, afirmavam que (...) a Unio tem a unidade que resulta do
carter uno do instrumento jurdico pelo qual foi instituda,

querendo com isto

significar que o Tratado da Unio Europeia tem de ser aplicado e interpretado

como um todo e que a Unio tem por misso organizar de forma coerente e
solidria a relaes entre os seus Estados-membros e entre os respectivos
povos.
2

Cfr. Unio Europeia, in, Separata do Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. VII, 1996, pp. 543-569.
149 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

A coexistncia entre o Direito da Unio e o Direito dos Estadosmembros enformou desde sempre um relacionamento muito peculiar, porque
a Unio ela mesma uma entidade com caractersticas e especificidades
originais e portanto, no se identifica com o quadro jurdico traado para o
Direito Internacional. Assim, a teoria do primado do Direito da Unio no se
subsume na teoria do primado do Direito Internacional, pelo simples facto de o
Direito Internacional e o Direito da Unio serem ordens jurdicas com diferentes
fundamentos filosfico-jurdicos. 3
O Direito Internacional resolve o problema do primado do Direito de
fonte externa sobre o Direito interno, exigindo que os Estados respeitem os
compromissos e obrigaes que dele advm, sob pena de se fazer uso dos
mecanismos da responsabilidade Internacional que impendem sobre aqueles,
mas tambm concede ao Direito Constitucional de cada um deles, uma ampla
margem de regulao das relaes entre as normas de Direito Internacional e
as normas de Direito Interno. A doutrina advoga que aquele um Direito
fragmentrio

, que quando aplicado nos muitos Estados-membros da

Comunidade Internacional se sujeita sempre ao crivo das respectivas

Constituies.
Muito diferente foi o caminho trilhado pelo Direito da Unio Europeia.
Este, pela sua natureza comunitria, est inserido no sistema jurdico dos
Estados-membros, impondo-se aos seus Tribunais. precisamente por isso,
que o Direito da Unio Direito comum a todos os Estados-membros, da
falar-se em uniformidade. Cedo se tornou iminente a necessidade de
encontrar nesta matria, um molde para a Unio, que contemplasse todas as
suas especificidades. Esta faina coube a priori ao Tribunal de Justia da Unio
Europeia, o qual, ao largos de todos estes anos foi asseverando e consolidando
uma panplia de princpios que possibilitaram a relao relativamente
pacfica

da ordem jurdica da Unio com as ordens jurdicas dos Estados-

membros.

Assim nos ensina Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia, 3. Edio, Almedina, 2013, pp. 510.

Cfr. igualmente Fausto de Quadros, Direito da Unio..., pp. 512.

A expresso de Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito da Unio Europeia, Almedina, 2012, pp. 492.

| 150

Primado do Direito da Unio Europeia

Foi exatamente diante de um momento de estagnao e recuo no campo

poltico do processo de integrao europeu, que o Tribunal em ousada
construo pretoriana, sustentou um sentido uniformizador e at federalizante
da nova ordem jurdica da Unio. Este foi o rumo seguido nos anos
vindouros. 6
A contrapartida exigida ao Tribunal de Justia pelos Tribunais nacionais
(sob a orientao e a influncia de alguns Tribunais Constitucionais)
traduziu-se na garantia da efetiva sujeio das normas da Unio destinadas a
prevalecer nas ordens jurdicas dos Estados-membros a parmetros de
validade correspondentes aos que constituem o ncleo duro das Constituies
nacionais, a comear pelos direitos fundamentais.

Esta particularidade, a

juntar ao facto de a Unio no ser um Estado Federal e os seus Tratados

fundadores no serem uma Constituio stricto sensu, so ingredientes que
exprimem o carcter materialmente inovador do primado do Direito da Unio
Europeia.
Joseph

Weiler

analisou

supranacionalidade normativa

forma

como

sucesso

desta

(isto , a adopo de normas europeias com

autoridade federal sobre as normas dos Estados) esteve conectado com o

processo decisrio intergovernamental (controlo pelos Estados e poder de
veto no processo decisrio). E o autor conclui que alguns dos conceitos
constitucionais adoptados pelo Tribunal de Justia (especialmente o da
proteo dos direitos fundamentais) poderiam estar relacionados com o
primado e o efeito directo adquiridos pelas normas europeias. 10 A autoridade
normativa arrogada pelo Direito da Unio requeria assim, a adopo de

6
Neste sentido, pode ler-se Jorge Miranda, A Construo Europeia e a Ordem Jurdica Portuguesa, in,
Inocncio Galvo Telles (org.), O Direito, ano 134-135, Almedina, Coimbra, 2002/2003, pp. 9 e segs.
7
Diogo Freitas do Amaral e Nuno Piarra, O Tratado de Lisboa e o Princpio do Primado da Unio Europeia:
Uma Evoluo na Continuidade, in Revista de Direito Pblico, n. 1, Janeiro/Junho, Almedina, 2009, pp. 12 e 13.
8

Cfr. The Transformation of Europe, The Yale Law Journal, n. 100, 1991, pp. 2403-2483.

9
Seguindo a sua tese dualista da supranacionalidade em The Community System: The Dual Character of
Supranacionality, Yearbook Of European Law, n. 1, 1981, pp. 267-306.
10
Cfr. uma outra obra deste autor, Eurocracy and Distrust: Some Questions Concerning the Role of the
European Court of Justice in the Protection of Fundamental Human Rights within the Legal Order of European
Communities, Washington Law Review, 1986, pp. 1103.

151 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

conceitos constitucionais no apenas para legitimar, mas tambm para

comandar e monopolizar essa autoridade. 11
1. A fundao e o fundamento do primado:
A integrao na Unio Europeia implicou como profunda modificao
da

funo

do

Juiz

nacional.

Por

um

lado,

porque

aumentou

consideravelmente o mbito das suas competncias, estendendo-o a grande

parte dos litgios relativos aplicao do Direito da Unio Europeia. Por
outro lado, porque altera a configurao dos seus poderes e o papel que lhe
atribudo no sistema constitucional do Estado: qualquer Juiz interno pode
exercer o controlo de submisso do Direito nacional ao Direito da Unio, e
pode faz-lo por sua prpria autoridade, com a consequncia de deixar
inaplicada, como se ver adiante, uma norma interna contrria ao
ordenamento jurdico da Unio.
A teoria do primado do Direito da Unio funda-se na jurisprudncia do
Tribunal de Justia da Unio. Este, cedo considerou e defendeu a autonomia
da ordem jurdica comunitria, tanto em relao ao Direito Internacional
como em relao ao Direito interno dos Estados-membros. A sentena
Gztok

12

confirma a viso comunitria do Tribunal de Justia em relao ao

conjunto do Direito da Unio.

Os Juzes deste Tribunal foram ao longo do tempo delineando uma
determinada forma de conceber as relaes interordenamentais, que se explica
numa perspetiva defensivista,

13

justificada pelo momento histrico

coincidente com o incio da aventura europeia. Desde ento, tm-se

comportado como founding fathers

14

nesta revoluo jurdica que culminou

com a sujeio das ordens jurdicas dos Estados-membros ordem jurdica da

Unio Europeia.
11
Cfr. Miguel Poiares Maduro, A Constituio Plural, Constitucionalismo e Unio Europeia, 1. Edio, Principia,
Cascais, 2006, pp. 339.
12
http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dbf77b0514949a49e5ad06a8
28985f5eda.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuKbx10?doclang=PT&text=&pageIndex=0&part=1&mode=&docid=48044&ci
d=1974329. C-187/01 e 385/01, Rec. 2003, I. 1345.
13
Para compreender o chamado Majoritarian Activism, do T.J., deve ler-se a obra, We. The Court, de Miguel
Poiares Maduro, Hart Publishing, Oxford, 1998, pp. 68-102.
14

Cfr. Francisco Lucas Pires, Introduo ao Direito Constitucional Europeu, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 25.

| 152

Primado do Direito da Unio Europeia

Ex tunc, pode dizer-se que este Tribunal vai construindo uma verdadeira
teoria geral das relaes entre o Direito da Unio e os Direitos nacionais,

15

em termos nunca mais abandonados pela jurisprudncia posterior.

De facto, o primado nunca constou expressamente dos Tratados, embora
se considere que o mesmo pudesse ser extrado de dois dos seus preceitos, na
sua verso atual, o artigo 4./3 do TUE

16

, quando se impe aos Estados-

membros que com base na cooperao leal com a Unio,

17

nada faam no

sentido de pr em perigo a realizao dos objetivos da Unio Europeia, e o

artigo 288. TFUE, quando atribui aplicabilidade direta aos regulamentos e s
decises, j que essa aplicabilidade direta supe o primado.
Em 1960, o Tribunal de Justia viu-se confrontado com um conflito
normativo entre uma disposio de Direito da Unio e outra de Direito
interno belga. O Caso Humblet

18

consubstancia a primeira deciso na qual se

afirmou e fundamentou, de forma inequvoca, e em termos constitucionais, a

superioridade da norma de direito da Unio sobre a norma nacional. O
Tribunal considera que a sua competncia no lhe permite imiscuir-se
diretamente na legislao ou na administrao dos Estados-membros. Adianta
que o Tribunal no tem, pois, competncia para anular ou revogar a legislao de
um Estado-membro ou os atos administrativos das suas autoridades.

19 20

No

15
Cfr. Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do Primado do Direito da Unio, in, Princpios Fundamentais de
Direito da Unio Europeia, (coord.) Sofia Oliveira Pais, 2. Ed., Almedina, 2012, pp. 41.
16

Para Maria Lusa Duarte, na obra O artigo 10. do Tratado da Comunidade Europeia expresso de uma
obrigao de cooperao entre poderes pblicos nacionais e as instituies comunitrias, in, Estudos de Direito da
Unio e das Comunidades Europeias, I, Coimbra Editora: Coimbra, 2000, pp. 90, aquele princpio da
cooperao coexiste com o princpio fundamental da autonomia institucional e processual dos Estadosmembros.
17

Ou como tambm chamado, dever de lealdade comunitria. Cfr. mais sobre ele em, Lordre Juridique de
lUnion Europenne, de Jean-Victor Louis/Thierry Ronse, Dossiers de Droit Europen, Helbing & Lichtenhahn,
Bruylant, Ble, 2005, pp. 144.
18

Ac. Humblet, Proc. 6/60, de 16 de Dezembro de 1960, consultado em http://curia.europa.eu/

19

Ac. Humblet, cit. em nota anterior, pp. 414. Note-se que j em 22/01/1976, no caso Russo, Proc. 60/75,
Rec., o Tribunal de Justia, a propsito de um reenvio prejudicial, considerou que no caso de ter sido causado
um prejuzo ao produtor individual, em virtude de uma intervenoo do Estado-membro em violao do ento
Direito Comunitrio, incumbe ao Estado assumir, em relao pessoa lesada, as respectivas consequncias
no mbito das disposies do direito nacional relativas responsabilidade do Estado.
20
Deste processo, considerado expoente mximo daquela doutrina, tambm resulta, como salienta
Fausto de Quadros, na sua dissertao de Doutoramento, intitulada Direito das Comunidades Europeias,
Contributo para o estudo da natureza jurdica do Direito Comunitrio Europeu, Coleo Teses, Almedina, Lisboa,

153 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

entanto, vai mais longe, admitindo que: (...) se o Tribunal declara numa
sentena que um ato legislativo ou administrativo que emana das autoridades de um
Estado-membro contrrio ao direito comunitrio, aquele Estado-membro est
obrigado (...) a reparar os efeitos ilcitos que ele produziu. Acrescentando alm
do mais, que aquela (...) obrigao deriva do Tratado e do Protocolo que depois
da sua ratificao, tm fora de lei nos Estados-membros e prevalecem sobre o Direito
interno.
Este Acrdo, como se percebe, seria uma antecmara do regime da
responsabilidade civil extracontratual dos Estados por violao do Direito
Comunitrio, que foi progressivamente sendo desenhado pelo Tribunal de
Justia, ao longo de vrios casos de relevo.

21

Deste tema trataremos mais

adiante.
Contudo, a gnese da consagrao do princpio do primado como
princpio estruturante do ordenamento jurdico comunitrio foi o Acrdo
Costa/ENEL 22 do Tribunal de Justia de 15 de Julho de 1964. 23 Sem sombra
1984, pp. 440-441, nota n. 1119, que o Tribunal extraiu do princpio da separao rigorosa entre poderes dos
rgos comunitrios e dos rgos dos Estados-membros, princpio que segundo o T.J, inspira o sistema dos
Tratados, a sua falta de competncia referida supra.
21
Cfr. Comisso c. Repblica Italiana, de 13/07/1972, Proc. 48/71, Rec., Comisso c. Alemanha, de
12/07/1973, Proc. 70/72, Rec. O Tribunal de Justia em muitas circunstncias, admitiu o interesse que teria
para ele a declarao do incumprimento, mesmo se entretanto o Estado-membro em falta lhe tivesse posto
fim. Esse interesse pode traduzir-se na obteno de uma declarao de existncia dos pressupostos da
responsabilidade, em que um Estado-membro pode incorrer pelo seu incumprimento face queles que,
designadamente, se podem prevalecer dessa infrao. Cfr. neste sentido os casos, Comisso c. Repblica
Italiana, de 07/02//1973, Proc. 39/72, Rec., Comisso c. Repblica Italiana, de 20/02/1986, Proc. 309/84 Col., e
Comisso c. Grcia, de 24/03/1988, Proc. 240/86, Col.
22

Flaminio Costa, Advogado em Milo, recusa-se em 1962, a pagar a sua conta de eletricidade como forma

de protesto contra a lei italiana de nacionalizao da energia eltrica de 6.12.1962, denunciada como
incompatvel com certas disposies do ento TCEE. Este mesmo advogado, tambm acionista da Edison
Volta, uma das empresas afectadas com a nacionalizao, intentou num tribunal italiano milans, uma ao
impugnando a deciso administrativa de cobrana em causa, duvidando da conformidade da dita lei italiana
com o TCE. O autor solicitou o reenvio do processo, a ttulo prejudicial, para o Tribunal Constitucional Italiano
e ainda para o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (hoje da Unio Europeia), ao abrigo do atual
artigo 267. TFUE. No processo prejudicial perante o TJ, o Governo italiano alegou inadmissibilidade absoluta
para o juiz nacional, de interrogar aquele Tribunal a tal respeito, ao abrigo do ento artigo 177. do TCEE, uma
vez que perante um conflito entre a lei de nacionalizao em causa e a lei nacional que aprovara o TCEE,
segundo a regra da lex posterior (ou seja, tendo o Tratado sido ratificado por uma lei ordinria, qualquer outra
lei posterior contrria deveria poder produzir os seus efeitos de acordo com aquela regra. Consequentemente,
no s no se questionaria a sua conformidade com o Tratado, como qualquer reenvio prejudicial para o TJ
estaria esvaziado de contedo), a primeira deveria sempre permanecer. A argumentao ancora sobretudo na
Constituio Italiana. Esta vedava aos juzes a desaplicao de quaisquer normas legais internas, obstando a
| 154

Primado do Direito da Unio Europeia

de dvida, pode afirmar-se que apesar do caso Costa/ENEL no ter sido o

primeiro onde o Tribunal de Justia se defrontou com um conflito normativo
entre uma disposio de Direito da Unio e uma outra de Direito interno, foi,
em abono verdade, neste caso, que o princpio do primado encontrou a sua
justificao jurdica.24 O Tribunal construiu um edifcio grande e resistente
sustentado, contudo, por fundaes estreitas. 25
precisamente neste Acrdo, que o Tribunal de Justia das ento
Comunidades Europeias lanou desde logo as bases dogmticas do primado.
26

Seria pois, o ordenamento jurdico da Unio e no os ordenamentos

jurdicos constitucionais dos Estados-membros a regular exclusivamente as

relaes entre o Direito da Unio e os Direitos nacionais, em termos de
supremacia do primeiro sobre os segundos. Isto significa que o Direito da
Unio Europeia se arrogava da capacidade e legitimidade para regular
exclusivamente as relaes entre o ordenamento comunitrio e os
ordenamentos nacionais.

27

A propsito, Carlos Blanco de Morais chama-lhe

o o instituto da prioridade aplicativa ou da aplicao preferente.28

que o juiz milans pudesse sequer usar o reenvio prejudicial. Sustentava o Governo, que a funo do Juiz de
Paz milans era apenas a de aplicar a lei italiana, no podendo, admitindo-se a hiptese do referido reenvio,
ainda assim, desvincular-se da obrigao constitucional de aplicar a lei nacional posterior ao caso concreto.
Face posio daquele executivo, o TJ reconhece a sua incompetncia para, no quadro do reenvio
prejudicial, aferir da validade de uma medida de direito interno frente ao disposto no TUE, reconhecendo
apenas a sua competncia na interpretao dos preceitos do mesmo, invocados pelo juiz nacional, de acordo
com os factos jurdicos.
23

Ac. de 15/07/64, caso Costa/ENEL Proc. n. 6/64, Rec. 1964, consultado em http://curia.europa.eu/

24
Sobre a primeira dimenso do primado, precisamente em Costa/ENEL, vide, Paul Craig/Grinne de Brca,
EU Law, Text, Cases, and Materials, Fourth Edition, Oxford, University Press, 2008, pp. 344-346.
25
Cfr. as expresses de Niel Fennelly, The European Court of Justice and Doctrine of Supremacy, Van Gend en
Loos; Costa v ENEL; Simmenthal, in, Miguel Maduro and Loic Azoulai (eds).The Past and Future of EU Law: The
Classics of EU Law Revisited on the 50th Anniversary of the Rome Treaty, Oxford: Hart Publishing, 2010, pp. 3946.
26

A assertiva e inteligente expresso de Fausto de Quadros, Direito da...ob. cit., pp. 513.

27

Cfr. Bruno de Witte, Retour Costa. La Primaut du Droit Communautaire la Lumire du Droit International,

Noi si mura, Florena, 1986, pp. 257 segs. e Ana Maria Guerra Martins, O Projeto de Constituio Europeia.
Contribuio para o Debate sobre o Futuro da Unio, Coimbra, 2004, pp. 60 e segs.
28
Cfr. a obra do autor, As Leis Reforadas as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios
estruturantes das relaes entre atos legislativos, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 369-370.

155 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

No citado Acrdo pode ler-se que o Tratado da Comunidade Econmica

Europeia institui uma ordem jurdica prpria integrada no sistema jurdico dos
Estados-membros aquando da entrada em vigor do Tratado e que se impe s suas
jurisdies; Com efeito ao instituir uma comunidade de durao ilimitada, dotada de
rgos prprios, de personalidade, de capacidade jurdica, de uma capacidade de
representao internacional e mais particularmente de poderes reais sados de uma
limitao de competncia ou de uma transferncia de atribuies dos Estados
Comunidade: estes limitaram, ainda que em domnios restritos, os seus direitos
soberanos e criaram assim um corpo direito aplicvel aos seus nacionais e a si
prprio29.
A autonomia da ordem jurdica da Unio Europeia

30

aqui celebrada,

implicaria o afastamento definitivo da aplicao da moldura jurdica do

Direito Internacional ao Direito da Unio Europeia

31

, justamente porque o

Tribunal de Justia deixou bem assente que o TCEE, contrariamente a outros

Tratados Internacionais, estabelecia um sistema jurdico novo, especfico e
autnomo, o qual se baseava num sistema de fontes prprio

32

, num quadro

institucional independente, num novo sistema de fiscalizao judicial, assim

como, em princpios e objectivos especficos. 33
O Tribunal de Justia vai fornecer ordem jurdica italiana (j que a
deciso -lhe diretamente dirigida e indiretamente s ordens jurdicas de
outros Estados-membros que se achassem em situao semelhante) a teoria
do primado, fundado simultaneamente, na natureza especfica e nas
exigncias prprias da ordem jurdica comunitria. Com efeito, os Estados ao
fazerem nascer a Comunidade, limitaram, ainda que em domnios restritos, a

29

Ac. de 15/07/64, caso Costa/ENEL Proc. n. 6/64, Rec. 1964, pp. 1160.

30

Acerca da autonomia da ordem jurdica comunitria, deve ler-se Joseph Halevi Horowitz Weiler, The
Autonomy of the Community Legal Order Though the looking glass, Harv. Intl L. J., 1996, pp. 411 e segs e F. E.
Dowrick, A Model of the European Communities Legal System, YEL, 1983, pp. 169 e segs.
31
Neste sentido, Bruno de Witte, Direct Effect Supremacy and the Nature of the Legal Order, in, The Evolution of
the EU Law, Ed. Paul Craig/Grainne de Burca, Oxford University Press, Oxford, 1999, pp.177-213.
32
Neste sentido, Pierre Constantinho/Marianne Dony, Le Droit Communautaire, Cursus, Armand Colin, Paris,
1995, pp. 87.
33

Seguimos a autora Ana M. Guerra Martins, ob. cit., Manual de..., pp. 492.

| 156

Primado do Direito da Unio Europeia

sua soberania, originando desta maneira, um complexo de normas jurdicas

aplicveis aos seus sbditos e a eles prprios. 34
Esta insero do ento Direito Comunitrio, emanao de uma fonte
autnoma, nos direitos estaduais teria como corolrio a impossibilidade para
os Estados, de fazer prevalecer contra uma ordem jurdica aceite por eles
reciprocamente, uma norma interna, qualquer que ela fosse. O risco desta
possibilidade estaria na perda do carcter comunitrio da ordem jurdica da
Unio, assim como da sua base jurdica. O Tribunal de Justia afirma que
(...) o direito nascido do Tratado no poderia, portanto, em razo da sua natureza
especfica original, ver-se judiciariamente opor um texto interno qualquer que ele seja,
sem perder o seu carcter comunitrio e sem que seja posta em causa a base jurdica
da prpria Comunidade (...) 35
A eficcia do ento Direito Comunitrio, hoje Direito da Unio Europeia
no poderia ser varivel de um Estado-membro para outro porque isto
colocaria em perigo a realizao dos objectivos do Tratado, referida no ento
artigo 5., 2., provocando uma discriminao proibida pelo artigo 7. do
mesmo. Atualmente o princpio da igualdade entre cidados de todos os
Estados-membros decorre da proibio da discriminao, ambos erguidos
hoje a valores da Unio, conforme dispe o artigo 2. do TUE.
Assume aquele Tribunal (...) que a transferncia 36 operada pelos Estados,
da sua ordem jurdica interna, a favor da ordem jurdica comunitria, dos direitos e
obrigaes correspondentes s disposies do Tratado, implica uma transferncia

34

Assim prope, Joo Mota de Campos, A Ordem Constitucional Portuguesa e o Direito Comunitrio, Vol. I, 1.
Parte, Editora Pax, Braga, 1981, pp. 225.
35

Cfr. o j citado caso Costa/ENEL Proc. n. 6/64, Rec. 1964, pp. 1160.

36

Para uma compreenso da distino entre transferncia e delegao de poderes, especificamente neste
domnio, cfr. Fausto de Quadros, Direito das Comunidades e Direito Internacional Pblico Contributo para o
estudo do Direito Comunitrio Europeu, Almedina, Coimbra, 1991 (Reimp.), pp. 200 e segs., (...) enquanto que na
transferncia de poderes h uma alienao desses poderes da parte de quem at ento era e deixa de ser seu
titular, na delegao, a raiz, a titularidade nua dos poderes delegados conserva-se no rgo ou no sujeito delegante.
Daqui resulta, como importante consequncia, que, enquanto transferir significa ceder definitivamente os
respectivos poderes, para nunca mais reav-los, delegar tem o sentido de o delegante no poder exercer, enquanto
durar a delegao, os poderes delegados, mas de se conservar no sujeito a quo a , titularidade dos poderes
respectivos e portanto, a faculdade de, cessada a delegao (nomeadamente pela sua revogao), recuperar o pleno
exerccio dos poderes delegados.
157 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

definitiva dos seus direitos soberanos

37

contra a qual no se poderia prevalecer um

ato unilateral ulterior incompatvel com a noo de Comunidade. 38 39

Esta frmula

40

fornecida pelo Tribunal de Justia respondeu prpria

noo e exigncias do mercado comum que os Estados-membros da

Comunidade levaram a cabo e que reflete a escolha por uma ordem jurdica
marcada pela unidade, uniformidade e eficcia. 41
O primado sobre o Direito estadual resulta assim de um atributo prprio
do Direito da Unio, no de uma concesso do Direito estadual.

42 43

Parece

37
Convm esclarecer, como veremos no decorrer deste trabalho, que o fundamento da atribuio de
poderes soberanos Unio reside nas Constituies nacionais. So estas, as portadoras das apelidadas
clusulas de transferncia de soberania, ou melhor clusulas de integrao. Estas so de facto
diferentemente formuladas de Estado-membro para Estado-membro. Assim, a frmula Belgo-germnica,
autoriza a atribuio de poderes e a transferncia de poderes soberanos, a frmula Franco-italiana, essa
permite limitaes de soberania. A Constituio grega a nica que congrega estas duas frmulas, nos dois
pargrafos do seu artigo 28..
38

Igualmente Proc. cit., a mesma pp. 1160.

39

A este propsito, Maria Lusa Duarte em O Tratado da Unio Europeia e a garantia da Constituio: notas de
uma reflexo crtica, in, Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lex, Lisboa, 1993,
pp. 670, entende que o fundamento da no aplicao de uma lei nacional contrria ao Tratado jaz na
jurisprudncia do T.J, na autolimitao dos direitos soberanos pelos Estados-membros, pela transferncia de
atribuies realizada em benefcio da Unio. Transferncia que considera envolver uma definitiva limitao
dos seus direitos soberanos contra a qual no poderia prevalecer um ato unilateral incompatvel com a noo
de Unio. Adianta ainda que a Jurisprudncia Comunitria aponta uma concepo sobre o primado
basicamente ancorada na ideia constitucionalmente consentida da limitao de soberania.
40
Esta frmula fornecida pelo T.J repousa na ideia de que a fonte de legitimidade da ordem jurdica da
Unio, teria uma origem interna, pois seria uma entidade construda a partir das parcelas de soberania
cedidas definitivamente pelos Estados que a compem. Criticando a ideia da transferncia irreversvel de
poderes soberanos para a Unio est, Bruno de Witte, Sovereignty and European Integration, in,
Slaughter/Sweet/Weiler (dir.), The European Courtan National Courts doctrine and Jurisprudence, Hart, Oxford,
1998, pp. 286 e 287, onde defende que o T.J no reclamou uma verdadeira transferncia de poderes ou que
essa transferncia tenha, efetivamente tido lugar. Por outro lado, Miguel Poiares Maduro em Working Paper,
da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, denominado, A Crise Existencial da Constituio
Europeia, salienta que da jurisprudncia do T.J resulta que a autoridade normativa legitimadora deste
ordenamento jurdico se encontra no seu prprio seio, detendo este a capacidade de determinar as suas
fronteiras com os outros ordenamentos jurdicos (Kompetenz-Kompetenz). Da mesma forma, Joseph Weiler
em The Community System: The dual character of supranationalism, YEl, 1981, pp. 275, indica provir da
jurisprudncia do T.J, uma alterao da Grundnorm, o que implica em teoria, colocar o Direito Comunitrio no
topo da pirmide legal.
41
Cfr. J. Boulouis e R. M. Chevalier, Grands Arrts de la Cour de Justice des Communauts Europennes,
Dalloz, 2. Ed., 1978, pp. 172.
42
Cfr. a obra j cit. de Fausto de Quadros, Direito da Unio..., pp. 512. Tambm Rui Moura Ramos in, Das
Comunidades Unio Europeia, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 100-101, denota que o impressionante
no existir efeito direto ou primado sobre qualquer norma nacional (...), o que significativo que tudo isto
resulta do prprio Direito Comunitrio e no das ordens jurdicas nacionais.

| 158

Primado do Direito da Unio Europeia

que esta natureza especfica da ordem jurdica comunitria resultaria de um

srie de disposies dos Tratados, tais como o princpio da cooperao leal
(artigo 4./3 do Tratado da Unio Europeia - TUE, ex-artigo 10, 2. do
Tratado da Comunidade Europeia - TCE), ou o princpio da no
discriminao em razo da nacionalidade (artigo 18. TFUE, ex-artigo 12.
do TCE). Alm do mais, os Estados s podem agir unilateralmente ao abrigo
de uma disposio expressa (Cfr. artigos 108./3 e 346. a 348.).
Na ptica do Tribunal de Justia, as obrigaes que advm dos Tratados
firmados pelos Estados-membros desta comunidade so incondicionais e
obrigatrias (veja-se como exemplo a aplicabilidade direta do regulamento nos
termos do artigo 288. do TFUE), no podendo ser afastadas por ato
legislativo futuro desses mesmos Estados.
Os Estados-membros ao assinarem os Tratados criarem uma ordem
jurdica nova que se auto-fundamenta, autnoma das ordens jurdicas dos
Estados-membros, e da ordem jurdica internacional.

44

Ao contrrio do que

acontece com o Direito Internacional, no o Direito interno, maxime, o

Direito Constitucional (...) que comanda a posio que o Direito Comunitrio deve
ocupar na hierarquia das fontes da ordem jurdica interna de cada Estado-membro,
mas a prpria natureza do direito Comunitrio, e mais tarde do Direito da Unio
Europeia, que impem a sua supremacia. 45
Da leitura de todo o Acrdo resulta claro que os objectivos da
integrao e cooperao entre os Estados-membros da Unio ficariam
comprometidos se estes recusassem aplicar o Direito da Unio que estes
reconheceram que deveria ser igual e plenamente aplicado por todos

46

. A

supremacia de um Direito comum deveria impor-se s vises egostas e

isoladas, limitativas da prpria ideia de Comunidade. A natureza jurdica das

43
Cfr. ainda a obra de Fausto de Quadros/Andr Gonalves Pereira, Direito Internacional Pblico, 3. Edio,
Almedina, 2011, pp. 128. Os autores acrescentam que a questo do primado tem de ser encarada forosamente
do ponto de vista do Direito Comunitrio e no do Direito Constitucional dos Estados-membros.
44
Cfr. Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do Primado do Direito da Unio, in, Princpios Fundamentais de
Direito da Unio Europeia, (coord.) Sofia Oliveira Pais, 2. Ed., Almedina, 2012, pp. 47.
45

Cfr., Ana M. Guerra Martins, ob. cit., Manual de..., pp. 498.

46
O princpio do primado visto como imprescindvel realizao dos objetivos da Unio, em, Olivier Dubos,
Les jurisdictions Nationales, Juge Communautaire, Dalloz, 2001, pp. 63-72.

159 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

normas de Direito da Unio estaria comprometida e os prprios fundamentos

do Tratado, irremediavelmente condenados sem o reconhecimento do
primado. 47
Em sntese, a exigncia de uniformidade determinada pela prpria
natureza do ordenamento jurdico comunitrio: para ser Direito da Unio
(Direito comum ou comunitrio, como se denominava at entrada em vigor do
Tratado de Lisboa), essencial que as suas normas comportem uma aplicao
coerente nos vrios Estados-membros, que obvie s diferenas resultantes da
variedade de sensibilidades jurdicas. 48
O Acrdo Van Gend & Loos de 1963, dar um impulso importante ao
processo de construo jurisprudencial do Direito da Unio. Nele se afirma
que o Tratado da Comunidade Europeia, constitui mais do que um acordo que

47

Isto , Se os estados pudessem derrogar o Tratado, adoptando as regras que entendessem, isso conduziria a
breve trecho desagregao da Comunidade e da Unio. As noes de Comunidade e de Unio pressupem a
agregao, a coeso, e a solidariedade de todos os Estados em prol dos fins comuns. Palavras de Ana Maria
Guerra Martins, A Natureza Jurdica da Reviso do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa, 2000, pp. 522 e segs.
Em sentido contrrio situa-se a opinio de Carlos Blanco de Morais em Justia Constitucional, Tomo I, Coimbra
Editora, Coimbra, 2002, pp. 510 e segs. Nesta obra o autor discorda que o primado de que falamos seja uma
exigncia existencial da integrao europeia e que a violao do princpio da uniformidade ponha em causa a
subsistncia desta ordem jurdica. Mais, acaba por concluir, aps dar vrios exemplos de violaes
consecutivas do Direito Internacional Pblico, sem ter em conta que a ordem jurdica da Unio e as suas
normas tm um carcter muito mais preciso e especial e portanto, a sua aplicao tem se ser feita com
muito mais rigor e com maior frequncia do que a que se realiza no Direito Internacional, que, nos casos em
que o T.J mediu foras com os Tribunais Constitucionais, estes reafirmaram o primado do Direito
Constitucional no universo dos direitos fundamentais o que em nada feriu a existncia do Direito da Unio
Europeia.
Discordamos desta ltima orientao. Post Facto, o Direito da Unio Europeia autonomizou-se muito do
Direito Internacional, aquele est num plano muito mais prximo dos cidados do que este, em segundo
lugar, no parece poder extrair-se da jurisprudncia constitucional dos diferentes Tribunais Constitucionais
dos Estados-membros, uma supremacia absoluta das Constituies nacionais sobre o Direito da Unio. Por
fim, consideramos que a uniformidade na aplicao deste Direito garante a igualdade de cidados e Estados
no plano do ritmo da integrao. Neste sentido estamos com Carla Amado Gomes, A Natureza Constitucional
do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa, 1997, pp. 51.
48

Cfr. Ins Quadros, Acrdo do Tribunal de Justia de 06 de Outubro de 1082 Processo 283/81, Srl Cilfit et
Lanificio di Gavardo SpA c. Ministre de la Sant, in, Princpios Fundamentais de Direito da Unio Europeia, Uma
abordagem jurisprudencial, Sofia Oliveira Pais (coord.), 2. Ed., Almedina, Coimbra, 2012, pp. 221 e 222, em
especial sobre o princpio da uniformidade na interpretao e aplicao do Direito da Unio, A autora
relembra ainda que nalguns domnios, o Direito da Unio veio substituir os Direitos nacionais, por outro lado,
em consequncia da abertura das fronteiras a mercadorias, servios e pessoas, (...)cada vez mais os cidados
europeus se encontram na confluncia dos ordenamentos nacionais e europeu, e se confrontam com a necessidade
de resolver problemas em Estados diferentes. Esta exigncia de uniformidade na aplicao do Direito favorece
tambm, pois, os princpios da segurana jurdica e igualdade, na medida em que os administrados da Unio
passam a poder razoavelmente contar com um sentido constante dos preceitos europeus nos vrios Estadosmembros.
| 160

Primado do Direito da Unio Europeia

cria obrigaes recprocas entre os Estados contratantes (...); a Comunidade constitui

uma nova Ordem Jurdica (...) cujos sujeitos so, no apenas os Estados, mas
tambm os seus cidados.

49

Mais adiante no raciocnio, dir o Tribunal que o

atual artigo 30. TFUE, ao tempo, o artigo 12. do TCEE produz efeitos diretos
imediatos e cria na esfera jurdica dos particulares, direitos individuais que os rgos
jurisdicionais nacionais devem salvaguardar,
direto

51

50

sustentando que goza de efeito

, a norma da Unio que produz efeitos imediatos e cria direitos

individuais que os Tribunais internos devem salvaguardar 52.

A teoria do efeito direto 53 nasceria assim por via jurisprudencial 54, ligada
numa primeira fase, ideia da ausncia da necessidade de medidas nacionais
ou

comunitrias,

numa

segunda

fase,

abandonado

este

critrio,

preconizando a tese de que as disposies que implicavam certas obrigaes

de fazer, podiam ter efeito direto se as entidades que deviam adoptar as
49

Acrdo de 05 de Fevereiro de 1963, Proc. 26/62, Rec. 1962, pp. 3 e segs. Esta foi a primeira vez que o

T.J se pronunciou sobre o efeito direto. Todavia, o Acrdo parecia querer abranger cumulativamente a
aplicabilidade direta e o efeito direto, que como sabemos, so coisas distintas. Fausto de Quadros, na ob. cit.
Direito das Comunidades Europeias..., pp. 421, afirma contudo que, o T.J no nega em absoluto esta distino:
quando se refere aos regulamentos o Tribunal mostra tendncia para falar em aplicabilidade direta e no em efeito
direto, enquanto que se inclina para esta expresso quando esto em causa disposies dos Tratados ou de
diretivas. O mesmo Professor acrescenta que as pedras angulares de todo o trabalho jurisprudencial nesta
matria do efeito direto so os Acrdos proferidos pelo T.J no caso Grad, Acrdo de 06 de Outubro de 1970,
Proc. 9/07 e sobretudo, no caso Van Duyn, de 04 de Dezembro de 1974, Proc. 41/79, pp. I-342. Tambm no
pode passar despercebido a ttulo de nota o Acrdo de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, Proc. 152/84, Col.
1986, pp. 723, acerca do efeito direto vertical das diretivas.
50

Vide o Acrdo citado em nota anterior, pp. 215.

51

Para uma viso muito crtica da Jurisprudncia do TJ em matria d efeito direto, Cfr. Paul Craig/Grinne
de Brca, EU Law, Text, Cases, and Materials, Fourth Edition, Oxford, University Press, 2008, pp. 180 e segs.
52

Uma vez mais, o Acrdo citado em nota anterior, pp. 25.

53

Fausto de Quadros, em Direito da Unio Europeia, ob. cit., pp. 207, ensina que, quanto aos atos que gozam
de aplicabilidade direta, no se suscitam, em princpio, problemas quanto possibilidade da invocao
imediata, perante as instncias nacionais de aplicao do Direito (Administrao Pblica e Tribunais), dos
direitos que eles conferem aos particulares efeito direto. Este, no entanto, poder desdobrar-se em efeito
direto propriamente dito, quando um ato, embora no se dirija a particulares, confere a estes diretamente
direitos, ou por outro lado, efeito direto reflexo, quando um ato impondo obrigaes a Estados em relao a
particulares, confira a estes indiretamente direitos.
54
Destacamos a importante jurisprudncia posterior a Van Gend & Loos sobre a teoria do efeito direto, que
no abordaremos em profundidade nesta sede, mas que merece ser notada: Casos Grad, Acrdo de 06 de
Outubro de 1970, Proc. 9/07, em especial, pp. 519; SpA SACE, Acrdo de 17 de Dezembro de 1970, Proc.
33/70, pp. 687 a 691; Van Duyn, Acrdo de 04 de Dezembro de 1974, Proc. 41/74, Rec.1974, pp. 1337 e segs.;
Ursula Becker, Acrdo de 19 de Janeiro de 1982, Proc. 8/81, Rec., pp. 53 e segs.; e ainda Hansa Fleisch, de 10
de Novembro de 1982, Col. 1992, pp. I-5567 e segs.

161 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

medidas de aplicao no dispusessem de qualquer margem de apreciao,

sendo apenas necessrio que a norma fosse clara, precisa e incondicional.55
Mais tarde, o Tribunal admitia mesmo que, ainda que os Estados tivessem
alguma discricionariedade, a norma podia ter efeito direto, se essa
discricionariedade fosse judicialmente controlvel. 56
O efeito direto visto como uma garantia mnima dos direitos dos
particulares, dentro da concepo global do Direito da Unio como um sistema
jurdico fortemente imbudo pelo princpio da proteo dos Direitos fundamentais dos
cidados dos Estados-membros.

57

A teoria do efeito direto viria reforar ainda

mais o princpio do primado do Direito da Unio. 58

O Acrdo Walt Wilhelm

59

insiste na doutrina do caso Costa/ENEL,

reafirmando uma vez mais a fora imperativa do Tratado da Comunidade

Econmica Europeia, o qual institui uma ordem jurdica prpria integrada
nos sistemas jurdicos dos seus Estados-membros e que se impe suas
jurisdies (...), admitindo que seria contrrio natureza desses sistemas
admitir que os Estados-membros (...) pudessem adoptar e manter em vigor
medidas susceptveis de comprometer o efeito til do tratado (...) Mais, (...) os
conflitos entre as regras comunitrias e as regras nacionais (...) devem ser resolvidos
mediante a aplicao do princpio da primazia da regra comunitria, sob pena de
se danificar o efeito til do Tratado. Muito ser o labor deste Tribunal em
decises posteriores, representativas do ensejo de sublinhar as seguintes
ideias: o primado do Direito

Comunitrio (atual Direito da Unio)

manifesta-se em relao a todas as normas nacionais, quaisquer que sejam,

55

Esta tese comea a ser desenhada em Lutticke, Acrdo de 16 de Junho de 1966, Proc. 57/65, Rec. 1966,
pp. 293, mas no caso Salgoil de 19 de Dezembro de 1968, Proc. 13/68, Rec. 1968, pp. 661, que
consagrada. Tambm no caso Reyners, de 21 de Junho de 1974, Proc. 2/74, Rec. 1974, pp.. 631, acaba por ser
confirmada.
56
Isto dito no Acrdo Hansa, de 10 de Novembro de 1992, Proc. C-156/91, Col. 1992, pp. I-5567 e segs.
Merece destaque porque aplica a teoria do efeito direto especificamente deciso dirigida aos Estados.
57

Cfr. a doutrina de Fausto de Quadros, em Direito da Unio Europeia, ob. cit., pp. 544 e 545.

58

Para complementar a temtica acerca do Direct Effect and The Supremacy of Community Law, The
Foundations of European Community Law, de T. C. Hartley, third Edition, Clarendon Press, Oxford, 1994, 195236.
59

Acrdo Walt Wilhelm, Proc. 14/68, Rec. 1969, pp. 1 e segs., consultado em http://curia.europa.eu/

| 162

Primado do Direito da Unio Europeia

anteriores ou posteriores,

60

tornando (...) inaplicveis de pleno direito todas as

disposies nacionais existentes. 61

O Tribunal de Justia tambm condenou o recurso, pelos Estadosmembros, a expedientes de recepo da norma comunitria na ordem jurdica
interna.

62

So vistos pelo mesmo como contrrios ao princpios por si

defendidos da aplicabilidade direta e do primado do Direito da Unio.

Sublinha de novo que essa primazia se impe a todas as autoridades do Estado
governamentais e administrativas assim como aos rgos legislativos e
jurisdicionais. 63
O labor jurisprudencial nesta matria ainda mal comeara. Seguira-se o
importante Acrdo Simmenthal, de 9 de Maro de 1978

64

, proferido num

julgamento de questo prvia de interpretao do Direito Comunitrio ( luz

do ex-artigo 177. do TCEE), por solicitao de um Tribunal italiano. A
preocupao do Tribunal nesta sentena no foi apenas consolidar o trabalho
anterior, foi acima de tudo, eliminar a anfibologia e as imprecises
decorrentes das prticas constitucionais ou judicirias nacionais, que
pudessem periclitar a aplicabilidade direta e a primazia do Direito da Unio.
O momento foi aproveitado pelo Tribunal de Justia para condenar a
concepo da Corte Costituzionale

65

que opinava que lhe caberia (com

60
Vide Acrdos Costa/ENEL, j cit.; Politi, Proc. 43/71 de 14 de Dezembro de 1971, Col. 1971, pp. 1039;
Marimex, Proc. 84/71 de 07 de Maro de 1972, Col. 1972, pp. 89; Pigs Marketing Board c. Redmond, Proc. 83/78,
de 29 de Novembro de 1978, Col. 1978, pp. 2347 e Simmenthal, Proc. 106/77, de 09 de Maro de 1978, sobre o
qual nos debruaremos em pormenor, adiante. Todos eles podem ser consultados em http://curia.europa.eu/
61

529.

Assim dispe o Acrdo Commission/Rep. Italienne, Proc. 48/71, de 13 de Julho de 1972, Col. 1972, pp.

62

Vide neste domnio o Acrdo Variola, Proc. 34/73, de 10 de Outubro de 1973, pp. 981.

63

Cfr. Acrdo Commission/Rep. Italienne, j cit.

64

Proc. 106/77, Col. 1978. Para consulta em portugus em, http://curia.europa.eu/

65

Vide o seu Acrdo n. 232, de 22 de Outubro de 1975, ICIC, Giurisprudenza Costituzionale, 1975, pp. 2211
e segs., muito diferente da tnica de um outro Acrdo anterior, n. 14, de 09 de Maro de 1964, Costa/ENEL,
Giurisprudenza Costituzionale, 1964, pp. 129 e segs. em que o Tribunal Constitucional italiano se declara
incompetente para apreciar a compatibilidade com o Direito Comunitrio de uma norma legislativa interna
posterior, por achar que eram ambas pertencentes ao mesmo escalo hierrquico-normativo, aplicando-se
por isso o princpio lex posterior priori derrogat. Note-se que j em 1973, a Corte Costituzionale, em Acrdo de
27 de Dezembro de 1973, aps ter reconhecido a constitucionalidade do Tratado de Roma, aceita e justifica
largamente, sem no entanto, negar abertamente a concepo dualista que havia inspirado o seu Acrdo
Costa/Enel, a primazia do Direito Comunitrio. Cfr. J. Mota de Campos, Direito Comunitrio, ob. cit., pp. 332,
com todas as referncias que a so feitas a este Acrdo. Esta aceitao da primazia do Direito da Unio
163 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

excluso do Juiz ordinrio) julgar da existncia do conflito de normas, e

decidir quanto inaplicabilidade da lei nacional com fundamento em
inconstitucionalidade. O Simmenthal veio precisamente exprimir uma
desautorizao ao Tribunal Constitucional italiano no que tange ao exerccio
do controlo de constitucionalidade que ele se julgou autorizado a reservar.
O prprio Tribunal Constitucional Italiano, na sequncia do caso
Simmenthal, deu a mo palmatria, reconhecendo que o controlo da
concordncia entre o Direito Comunitrio e a norma interna, tambm
posterior, seja deixado cognio do Juiz ordinrio mesmo que exista um rgo
jurisdicional expressamente competente, como este Tribunal, para a fiscalizao da
constitucionalidade das leis

, parecendo assim defender o entendimento

66

implcito, de que a contradio entre uma norma nacional e uma norma

comunitria no configura uma situao de inconstitucionalidade. 67
Quanto ao mrito da questo, O Tribunal com sede no Luxembrugo,
comea por explicar que (...) a aplicabilidade directa (...) implica que as
normas de direito comunitrio produzam a plenitude dos seus efeitos, de modo
uniforme em todos os Estados-membros, a partir da sua entrada em vigor e durante
todo o perodo da sua vigncia.

68

Estas disposies so encaradas como (...)

fonte imediata de direitos e obrigaes para todos os seus destinatrios 69, Estadosmembros ou particulares, que sejam titulares de relaes jurdicas s quais
seja aplicvel o Direito Comunitrio. O Juiz nacional, enquanto titular de um
rgo de um Estado-membro, tambm no excepo a isto. Ele tem por
(...) misso proteger os direitos conferidos aos particulares pelo Direito
Comunitrio.70
sobre o Direito Nacional italiano no de todo incondicional, isto , o primado cede quando estiver em causa
a violao os princpios fundamentais da ordem jurdica constitucional ou os direitos inalienveis da pessoa
humana.
66
Cfr. o Acrdo Granital, n. 170, de 08 de Junho de 1984, Giurisprudenza Costituzionale, 1984, pp. 1098 e
segs.
67
Neste sentido, Jos Manuel Cardoso da Costa, O Tribunal Constitucional Portugus e o Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias, in Ab Uno Ad Omnes. 75 anos da Coimbra Editora (1920-1995), Coimbra, Coimbra
Editora, 1998, pp.1371.
68

Cfr. o ponto n. 14 do Acrdo, pp. 248.

69

Cfr. o ponto n.15 do mesmo Acrdo, pp. 248.

70

Vide o ponto n. 16, na mesma pgina da notas anteriores.

| 164

Primado do Direito da Unio Europeia

As disposies do Tratado e os actos das instituies directamente

aplicveis tm o efeito de (...) tornar inaplicvel de pleno direito, desde o
momento da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que
lhes seja contrria, bem como, (...) impedir a formao vlida de novos atos
legislativos nacionais,
Comunitrio.

72

71

na medida da sua incompatibilidade com o Direito

Se assim no fosse, estar-se-ia perante (...) a negao do

carter efectivo dos compromissos assumidos pelos Estados-membros, por fora do

Tratado, de modo incondicional e irrevogvel, contribuindo assim para pr em causa
os prprios fundamentos da Comunidade.73
Em face deste raciocnio, o Tribunal de Justia adianta que (...) qualquer
juiz nacional, tem o dever de, no mbito das suas competncias, aplicar
integralmente o direito comunitrio e de proteger os direitos que este confere aos
particulares, considerando inaplicvel qualquer a disposio eventualmente contrria
de direito interno, quer seja esta anterior ou posterior 74 norma comunitria. 75
Portanto, o Juiz nacional responsvel, no mbito das suas competncias,
pela aplicao das normas de Direito Comunitrio (...) tem obrigao de
assegurar o pleno efeito de tais normas, decidindo, por autoridade prpria, se
necessrio for, da no aplicao de qualquer norma de direito interno que as
contrarie, ainda que tal norma seja posterior, sem que tenha de solicitar ou esperar a
prvia eliminao da referida norma por via legislativa ou por quelquer outro
processo constitucional. 76

71

De novo, Proc. 106/77, Col. 1978, ponto n. 17, pp. 249.

72

Diogo Freitas do Amaral e Nuno Piarra, O Tratado de Lisboa e o Princpio do Primado da Unio..., pp. 19,
nota n. 21, consideram que isto se trata de um excesso induzido pelo paradigma da pirmide normativa, no
tendo sido retomado em jurisprudncia posterior e sem qualquer impacto prtico no sistema de garantia do
primado, ora analisado.
73

Vide o ponto n. 18, pp. 249.

74

Fausto de Quadros, na j cit. obra, Direito da Unio..., pp. 513, distingue a este respeito, a regra ou ato de
Direito nacional contrrios a regra ou ato de Direito da Unio, anterior ou posterior, o efeito abrogatrio do
primado, do seu efeito bloqueador, ou seja, quando a entrada em vigor de uma regra ou ato de Direito da
Unio impede a aprovao de novos atos legislativos nacionais, incompatveis com eles. O Professor
acrescenta ainda na nota 613, da mesma pgina que este efeito bloqueador seria retomado no Acrdo
Mangold, de 22 de Novembro de 2005, Proc. C-144/04, Col.,1998, p. I-10039 e I-10041, em especial.
75

De novo, Proc. 106/77, Col. 1978, ponto n. 21, pp. 249.

76

Idem..., ponto n. 24, pp. 250.

165 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Dando-se conta de que no existem razes objectivas para que a

inaplicabilidade de pleno direito de qualquer norma nacional incompatvel
com o Direito da Unio, se metamorfoseie em invalidade, na hiptese
configurada pelo Tribunal, o prprio, toma uma posio clara no Acrdo
IN.CO.GE 90 srl, de 1998, tendo acrescentado que no pode deduzir-se que a
incompatibilidade com o Direito Comunitrio de uma norma de Direito nacional
posterior tenha como efeito determinar a inexistncia desta. 77
O Tribunal interpretou o Acrdo Simmenthal, no sentido da
inaplicabilidade da norma nacional contrria norma comunitria

78

. Face a

isto, o rgo jurisdicional nacional est pois obrigado a afastar a aplicao

daquela norma.
constataremos,

79

Simmenthal iria ter profundas implicaes, como

medida

que

avanamos

numa

visita

guiada

pela

jurisprudncia da Unio, em matria de primado. O reconhecimento ao Juiz

nacional do poder (e correspectivo dever) de ignorar qualquer disposio legal
ou

ato

nacional,

seja

constitucional,

legislativo

ou

administrativo,

incompatvel com o Direito da Unio, para extrair todos os possveis efeitos

do princpio da aplicabilidade direta e do primado da norma comunitria,
acarretaria a deciso pelos juzes comunitrios de elevar o Juiz nacional a
rgo do Direito Comunitrio.

80

Com isto, iam assumir-se os riscos de

desligar o Juiz nacional da sua subordinao hierrquica, da possvel

desvinculao membrana da organizao judiciria, bem como das regras de
atribuio e repartio de competncia interna. 81

77

Acrdo de 22/10/1998, Proc. C-10/97 a C-22/97, Col. 1998, p. I-6307 e segs.

78

Quanto a isto, para se ser preciso, haver de distinguir-se entre: a contradio entre uma norma
comunitria e uma norma da Constituio nacional, ou, uma contradio entre uma norma comunitria e
uma norma nacional infraconstitucional. Neste ltimo, como no primeiro caso, haver primado, apesar de no
primeiro caso o primado, como procurar demonstrar-se adiante, s se verifica se a norma comunitria no
colidir com uma norma estruturante, e por isso mesmo, irreversvel da Constituio nacional.
79
Vide a este respeito, de Nuno Piarra, A Justia Constitucional da Unio Europeia, in, Estudos Jurdicos e
Econmicos em Homenagem ao Prof. Dr. Antnio de Sousa Franco, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 480,
nota n. 27.
80

Neste sentido, J. Mota de Campos, ob. cit. supra, A Ordem Constitucional Portuguesa, pp. 231.

81
Vide em pormenor, a ob. cit. na nota anterior, pp. 232. O Tribunal aceita assim a proclamao da
proeminncia da regra comunitria sobre qualquer norma interna, tanto ordinria como constitucional, insistindo
na afirmao do primado, susceptvel de causar embarao e algumas dificuldades ao juiz nacional na
aplicao do Direito.

| 166

Primado do Direito da Unio Europeia

curioso que recentemente o Tribunal voltasse a esta dinmica,

reafirmando no caso Krzysztof Filipiak que (...) o conflito entre uma disposio
da lei nacional e uma disposio do Tratado diretamente aplicvel, resolvido por
um rgo jurisdicional nacional, pela aplicao do Direito Comunitrio, no
aplicando se necessrio, a disposio nacional contrria, e no pela declarao de
nulidade da disposio nacional, cabendo a cada Estado-membro a determinao
das competncias dos seus Tribunais e demais rgos pblicos (...); Face a tal
situao, o rgo jurisdicional nacional obrigado a no aplicar essa norma, sendo
certo que esta obrigao no limita o poder de os rgos jurisdicionais nacionais
competentes para aplicarem, de entre os diversos procedimentos da ordem jurdica
interna, os que forem apropriados para salvaguardar os direitos individuais
conferidos pelo Direito Comunitrio.

82

No caso concreto, isto faria supor a desaplicao, pelo Juiz nacional de

uma norma da Constituio de um Estado-membro (no caso, o artigo 11. da
Constituio italiana), interpretada pelo respectivo Tribunal Constitucional
no sentido de que a sua contradio com o Direito da Unio Europeia seria
um caso de inconstitucionalidade, pelo que, estaria em causa a competncia
daquele Tribunal para apreciar essa questo, com vista remoo da norma
interna. Um Tribunal nacional deve pois aplicar a norma do Direito da Unio
que conflitue com uma norma estadual, afastando esta, qualquer que seja a
sua fonte.

83

Vejamos para o efeito e como exemplo, o Acrdo

Comisso/Luxemburgo. 84
O que foi dito parece claro e solidificado nos dias de hoje. Smbolo disto
o caso Kreil de 2000

85

, em que o Tribunal de Justia entende que a Lei

82

Acrdo de 19/11/2009, Proc. C-314/08, Col. 2009, pp. I-11049 e segs.

83

Assim ensina Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia, pp. 514.

84

Acrdo de 02 de Julho de 1996, Proc. C-473/93, Col. 1996, pp. I-3207, n. 37 e 38, em que no quadro de
uma ao por incumprimento, o Tribunal de Justia veio considerar improcedente a invocao por aquele
Estado-membro, do artigo 11./2 da sua Constituio, que em princpio reserva aos nacionais
luxemburgueses, a admisso a empregos civis e militares do Estado, para justificar uma derrogao ao ento
artigo 39./4 do TCE, interpretado em jurisprudncia constante, no sentido de que apenas podem ser
reservados aos nacionais dos estados-membros, os empregos na administrao pblica, que envolvam
participao direta ou indireta, no exerccio da autoridade pblica e nas funes que tenham por objecto a
salvaguarda de interesses gerais do Estado e de outras pessoas colectivas pblicas.
85
Acrdo de 11 de Janeiro de 2000, Proc. C-285/98, Col., pp. I-103, I-104, I-105, I-106 e I-107, seus pontos
15, 24, 25, 27, 28, 29 e 32.

167 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Fundamental de Bona, no seu artigo 12-A, n.1, devia ser afastada pelos
Tribunais alemes em benefcio da Diretiva 76/207/CEE, hoje n.
2006/54/CE do Conselho, que dispe sobre a igualdade de tratamento entre
homens e mulheres no acesso ao emprego, formao profissional e nas
condies de trabalho. Atravs de uma forma original assume o Tribunal que,
a Diretiva 76/207/CEE do Conselho, de 09 de Fevereiro de 1976 relativa
concretizao do princpio da igualdade entre homens e mulheres, no que se refere ao
acesso ao emprego, ope-se aplicao de disposies nacionais, tais como as do
direito alemo, que excluem, de maneira geral, as mulheres dos seus empregos
militares, que incluem a utilizao de armas e que autorizam o seu acesso somente
aso servios de sade e s formaes de msica militar.
Um outro Acrdo obrigatrio nesta matria, por revelar e desenvolver a
jurisprudncia anterior de Costa/ENEL e Simmenthal, o caso Factortame. 86 87
Houve quem o visse como um julgamento de terceira gerao
apelidasse de saga europenne,

89

88

, ou quem o

pela sua complexidade e sobretudo por

agitar os meios polticos, jurdicos e sociais do Reino Unido.

90

Nele, o

Tribunal reconhece ao juiz nacional o poder de, com vista a assegurar a plena
eficcia do Direito Comunitrio, suspender uma lei nacional, at poder ser
devidamente determinada pelo mesmo Juiz, com auxlio do Tribunal de
Justia, a compatibilidade ou incompatibilidade dessa lei com o Direito
Comunitrio e, portanto, a sua aplicabilidade ou inaplicabilidade ao caso
concreto. Tal significou o afastamento do princpio, ento firme no
ordenamento

86

constitucional

britnico,

da

soberania

parlamentar

Acrdo de 19 de Junho de 1990, Proc. C-213/89, Col. 1990. pp. I-2433 e segs.

87

Consultmos a interessante anlise de P. P. Craig, Report on the United Kingdom, in, The European Courts
& National Courts, Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler
(Ed.), Hart Publishing, 1998, pp. 195-224, analisando com alguma especificidade o mtodo da Common Law e
a recepo da lei comunitria, em especial na pp. 218-220.
88
So as palavras (com traduo nossa) de Dimitrios Sinaniotis, na obra The Interim Protection of Individuals
Before the European and National Courts, Kluwer Law International, 2006, e a correspondente anlise a este
Acrdo, nas pp. 60-67.
89
No dizer de Sophie Boyron e L. Neville Brown, Laffaire Factortame: droit communautaire contre droit
publique anglais, 1994, Revue Franaise de Droit Administratif, pp. 70.
90
Cfr. entre outros, por exemplo Jean Claude Bonichot, Les pouvoirs dinjuntion di juge national pour la
proteccion des droits confrs par lordre juridique communautaire Note sous Cour de Justice des Communauts
Europennes, 19 Juin Factortame, 1990, Revue Franaise de Droit Administratif, pp. 912.

| 168

Primado do Direito da Unio Europeia

consequentemente, da proibio de os juzes desaplicarem ou suspenderem as

leis por ele aprovadas. 91
Para Miguel Poiares Maduro, o caso Factortame pode consubstanciar
(...) a mais clara assuno pelo sistema judicial ingls do primado do Direito da
Unio Europeia

92

, mesmo no que respeita a princpios da Constituio

material britnica. Contudo, ainda se admite que o Parlamento do Reino

Unido possa expressamente eximir-se ao Direito da Unio Europeia, caso em
que o acto parlamentar iria prevalecer, o que reafirmaria a sua supremacia.
A

jurisprudncia

expressa

desenvolvida no caso Zuckerfabrik,

no
93

Factortame

seria

posteriormente

onde o Tribunal no exclui o poder de o

juiz nacional suspender o ato administrativo praticado com base num

regulamento comunitrio, sempre que isso fosse necessrio tutela provisria
dos direitos controvertidos.

94

Recusar-se a suspenso nesse caso, segundo o

Tribunal, equivaleria a violar a segurana jurdica e princpio da proteo da

confiana na ento Ordem jurdica Comunitria.

95

O Tribunal de Justia

esclarece que a regra estabelecida em Factortame, se aplicava igualmente no

caso de a incompatibilidade respeitar ao Direito derivado, sendo certo que
apenas um processo de exceo de ilegalidade de um ato de Direito derivado
desencadeado perante o Tribunal de Justia pode justificar a suspenso da
execuo de um ato administrativo nacional perante o Juiz nacional.
Em Atlanta,

96

um caso de 09 de Novembro de 1995, o Tribunal de

Justia constatou que havia uma tenso permanente entre os imperativos

absolutos do primado e a definio das consequncias necessrias daquele princpio,

91

Cfr. pp. I-2433 e segs., do Acrdo citado em nota anterior.

92

Cfr. A Constituio Plural, Constitucionalismo e Unio Europeia, 1. Edio, Principia, Cascais, 2006, pp. 23,
nota de rodap n. 15, no final.
93

Acrdo de 21 de Fevereiro de 1991, Proc. C-143/88 e C-92/89, Rec. 1991, pp. I-534 e segs.

94

De novo, cfr. a anlise deste caso em D. Sinaniotis, na obra cit. The Interim Protection of Individuals Before
the European and National Courts..., pp. 67-75.
95
Deve ler-se a obra de Fausto de Quadros, A Nova Dimenso do Direito Administrativo, O Direito
Administrativo portugus na perspectiva comunitria, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 34-36 e 39.
96

Cfr. em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61993CJ0465:PT:PDF
169 |

Maria Margarida Acates Candeias

97

Primado do Direito da Unio Europeia

definio essa, que teria de ser concretizada de modo descentralizado pelos

prprios Estados-membros. A plenitude da competncia do Juiz nacional na

sua qualidade de Juiz da Unio, s se alcana se concederem como
incindveis, a garantia judicial definitiva e a proteo cautelar que ele pode dar
aos direitos subjetivos reconhecidos pelo Direito da Unio.
O dever que incumbe ao Juiz nacional de conceder providncias
cautelares para garantia judicial daqueles direitos emerge do princpio do
primado, mas tambm dos princpios da interpretao e da aplicao
uniformes do Direito da Unio na ordem interna, da interpretao conforme
ao Direito da Unio e finalmente, do principio da garantia judicial plena e
eficaz. 98
O primado fundamenta-se a priori na natureza especfica da ordem
jurdica da Unio e em algumas disposies do Tratado, a que j nos
reportmos, e eventualmente, numa reivindicao de soberania 99 por parte da
ento Comunidade Europeia. Por outro lado, certo que a afirmao
pretoriana do princpio do primado no implica a perda de soberania por
parte dos Estados. A adeso s Comunidades implicou a perda de
competncias, de poderes soberanos, mas no da prpria soberania estadual.
O respeito pelo princpio das competncias de atribuio, plasmado no artigo
5./1 e n. 2 do TUE e no artigo 7. do TFUE, continua a ser um princpio
basilar nesta esfera. Parece no estar comprometida a titularidade da prpria
soberania por parte dos Estados-membros.
No se ignora que a transferncia de poderes para a Comunidade possa,
comprometer o alcance da prpria titularidade da soberania. No entanto a
soberania estadual resiste, e julgamos que, s no respeito por ela, poder uma

97
Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., A Nova Dimenso do Direito Administrativo, pp. 43 e segs. Este
Professor ensina-nos que o juiz administrativo est obrigado a fiscalizar a validade dos atos administrativos
nacionais contrrios ao Direito Comunitrio e a conceder todas as providncias cautelares adequadas,
inclusive as positivas, que sejam necessrias para proteger situaes jurdicas subjetivas constitudas pelo
Direito Comunitrio.
98
cfr. a anlise deste caso em D. Sinaniotis, na obra cit. The Interim Protection of Individuals Before the
European and National Courts..., pp. 75-78.
99
O conceito de Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do Primado do Direito Comunitrio sobre as normas
Constitucionais dos Estados-membros, Dos Tratados ao Projeto de Constituio Europeia, Principia, Estoril, 2008,
pp. 44.

| 170

Primado do Direito da Unio Europeia

qualquer soberania da Unio sobreviver.

100

A este propsito, de lembrar

que a ordem jurdica da Unio deve a sua existncia a um acordo entre

Estados soberanos, acordo esse constitucionalmente consentido e limitado.
Depois disto, assiste-se sua autonomizao em relao s ordens jurdicas
me dos seus Estados-membros, face s quais, ganhou independncia e
supremacia.
Mas, uma outra questo se deve colocar: a de saber se uma entidade sem
Kompetenz-Kompetenz legislativa (ou seja, que no seja a fonte das suas
prprias competncias), pode ter Kompetenz-Kompetenz judicial (ou seja,
reservar para si a interpretao dos limites das competncias que por outrem
lhe foram atribudas). Ora, a questo central da problemtica do primado vive
aqui, na questo de saber quem tem ou deve ter a ltima palavra em matria
de validade de normas jurdicas na Comunidade, ou em matria de
competncias da Unio.
Assim, compreendido o seu fundamento, no se podem deixar de
acentuar outras possveis implicaes que princpio do primado transporta
consigo e que, ao que parece, tm sido objecto de aprofundamento
doutrinrio. Em primeiro lugar a nossa ateno volta-se para os Acrdos Von
Colson e Kamann,

101

Harz,

102

Johnston

103

e Fratelli Costanzo,

desenvolvimento mais recente o do Acrdo Pupino

105

104

e cujo

e Cordero Alonso.106

Nas primeiras decises mencionadas, o Tribunal de Justia aproxima-se

timidamente

da

necessidade

de

interpretar

Direito

nacional

em

conformidade com as Diretivas. Doutrina que viria a ser confirmada em pleno

100

A mesma obra cit. em nota anterior, pp. 45.

101

Acrdo de 10 de Abril de 1984, Proc. 14/83, Col. 1984, pp. 1891, n. 26, onde se estabelece o princpio
da interpretao do direito nacional em conformidade com o direito comunitrio.
102

Acrdo de 10 de Abril de 1984, Proc. C-79-83, Rec., pp. 1921.

103

Acrdo de 15 de Maio de 1986, Proc. C- 222/84, Rec., 1986, pp. 1663, 53 e pp. 1690.

104

Acrdo de 22 de Junho de 1989, Proc. C-103/88, Rec., pp. 1839, 31 e pp. 1971.

105

Acrdo de 15 de Junho de 2005, Proc. C-105/03, Rec., pp. I-05285.

106

Acrdo de 07 de Setembro de 2006, Proc. C-81/05, Rec., pp. I-7569. A clusula do primado na sua
relao com os princpios constitucionais vai aproximando-se do princpio da eficcia, assumindo
recorrentemente o aspeto hermenutico da interpretao conforme, como testemunha este caso. Cfr.
Antonio Lazari, La Nueva Gramtica del Constitucionalismo Judicial Europeu, Revista de Derecho Comunitario
Europeu, 33, Ano 13, Mayo/Agosto, Madrid, 2009. pp. 510.
171 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

no caso Marleasing S.A.107 de Pupino e Cordero Alonso que parte a teorizao,

de que perante a incompatibilidade inexcedvel entre a interpretao de uma
norma nacional em conformidade com o Direito da Unio Europeia

108

e a

interpretao da mesma com a Constituio, quem aplica o Direito dever dar

precedncia primeira interpretao. 109
A relao de colaborao judicial conduz o juiz comunitrio a calibrar,
segundo os momentos histricos e as exigncias manifestadas pelos interlocutores
privilegiados nacionais, uma completa acumulao de solues no aprioristicamente
concebidas e, em ocasies, claramente contraditrias, como o caso de Cia Security
International, 110 Unilever Italia Spa c. Central Food Spa 111 e Delena Wells. 112 113
Em segundo lugar, depreende-se da jurisprudncia Costa/ENEL e
Simmenthal,

continuar

transitoriamente Direito nacional contrrio ao Direito da Unio

114

107

que

haver

legitimidade

para

aplicar

, quando

Acrdo de 13 de Novembro de 1990, Proc. C-106/89, Rec., pp. 4135.

108

Acerca da margem de manobra do T.J no exerccio da sua funo de interpretao do Tratado deve lerse Kosmas Boskovits, Le Juge Communautaire et lArticulation des Comptences normatives entre la
Communaut Europenne et ses Etats membres, Ant. N. Sakkoulas/E. Bruylant, Athnees, Bruxelles, 1999, pp.
50-84.
109

Cfr. o ponto 24, pp. I-5323 e o ponto 47, pp. I-5328, do Acrdo Pupino, em que se afirma: Ora, de acordo

com a jurisprudncia do Tribunal de Justia, o princpio da interpretao conforme no pode conduzir a uma
interpretao contra legem nem ao agravamento da situao de um particular no mbito de um processo penal
unicamente com fundamento na deciso-quadro, o que acontece no processo principal. Acrescenta o referido
Acrdo: a obrigao de o juiz nacional fazer referncia ao contedo de uma deciso-quadro quando procede
interpretao das regras pertinentes do seu direito nacional, cessa quando este ltimo no possa ser objecto de uma
interpretao que conduza a um resultado compatvel com o pretendido por essa deciso-quadro. Por outras
palavras, o princpio da interpretao conforme no pode servir de fundamento a uma interpretao contra legem do
Direito nacional. No entanto, este princpio exige que o rgo jurisdicional nacional tome em considerao, sendo
caso disso, o Direito nacional no seu todo para apreciar em que medida este pode ser objecto de uma interpretao
que no conduza a um resultado contrrio ao pretendido pela deciso-quadro. (...) no evidente que, no processo
principal, uma interpretao em conformidade com a deciso-quadro seja impossvel. Compete ao juiz nacional
verificar se, no referido processo, possvel uma interpretao conforme do seu direito nacional.
110

Acrdo de 30 de Abril de 1996, Proc. 194/94, Rec., pp. 2201.

111

Acrdo de 26 de Setembro de 2000, Proc. 443/98, Rec., I-7535.

112

Acrdo de 07 de Janeiro de 2004, Proc. 201/02, Rec., pp. I-723.

113

Cfr. Antonio Lazari, La Nueva Gramtica del Constitucionalismo Judicial Europeu..., pp. 505.

114
Para continuar a aplicar transitoriamente Direito nacional contrrio ao Direito da Unio, os Tribunais
nacionais devem primeiro submeter a correspondente questo prejudicial ao T.J, nos termos do artigo 267.
do TFUE. Assim opinam Dirk Ehlers e Anke Eggert, Zur Zulassigkeit einer zeitlich begrenzten weiteren Anwendung
gemeinschaftsrechtswidrigen nationalen Rechts, Juristen Zeitung, 12, 2008.

| 172

Primado do Direito da Unio Europeia

sucedesse uma situao em que a desaplicao imediata daquele Direito,

redundasse numa violao ainda mais grave do Direito da Unio do que a
persistncia da sua aplicao a ttulo provisrio. 115
A jurisprudncia do Tribunal de Justia relativamente ao primado
incorpora ainda um outro elemento inovador. Segundo o Tribunal de Justia,
aos Tribunais nacionais que cabe assegurar a prevalncia da norma
comunitria (e da norma da Unio) sobre a norma nacional, ou seja,
ordem jurdica nacional que compete certificar a aplicao plena da norma
comunitria

116 117

. Este quesito nunca tinha sido claramente afirmado por

duas razes: uma delas porque faltou aos Tribunais Internacionais, o meio
contencioso ajustado para cumprirem esse desgnio, ou seja, faltou o
mecanismo das questes prejudiciais

118

(artigo 267. TFUE, ex-artigo 234.

do TCE); a outra razo prende-se com o facto do Direito Internacional

admitir um sistema dualista nas relaes entre os Direitos estaduais, bem
como a clusula de transformao, respeitante integrao da norma
internacional no ordenamento jurdico interno, pelo que, nos Estados em que
est vigente este sistema, a primazia do Direito Internacional no se consegue
efetivar na prtica, pois que a norma internacional, ao ser transformada em
Direito interno, adquire a fora da norma que a transformou, isto , da norma
interna e, como tal, sujeita-se s regras de hierarquia das fontes internas. 119
A introduo do referido processo do reenvio prejudicial,
essncia, o instrumento de cooperao judiciria (...),

121

120

que , por

permitiu atingir uma

115
Nesta senda, Diogo Freitas do Amaral e Nuno Piarra, na ob. cit., O Tratado de Lisboa e o Princpio do
Primado da Unio..., pp. 21.
116

Deste modo ensina , Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 496.

117

Seguindo Robert Kovar, La Contribution de la Cour de Justice Ledification de Lordre Juridique

Communautaire, RCADE, Vol. IV, Livro I, 1993, pp. 21 e segs. e Adolfo Miaja de la Muella, La Primacia sobre los
Ordenamentos Juridicos Internos del Derecho Internacional y Derecho Comunitario Europeu, Rev. Inst. Eur., pp. 987
e segs.
118
Sobre o papel do reenvio prejudicial na consolidao do primado, vide Ins Quadros, A Funo Subjetiva
da Competncia Prejudicial do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Coimbra Editora: Coimbra, 2006,
pp. 43 e segs.
119

Cfr. igualmente, Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 496 e 497.

120
Para compreender o reenvio prejudicial, desde a sua criao, deve ler-se a obra de G. Vandersanden e A.
Barav, Contentieux Communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1997, pp. 268-315.
121

Assim dita o Acrdo Schwarze, do TJ, Proc. 16/65, Rec. 1965, pp. 1081 e segs.
173 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

interpretao uniforme do Direito da Unio em toda a Comunidade. O que

no retira ao juiz nacional competncia plena para aplicar o Direito da Unio
ao caso concreto submetido a julgamento. Apenas se tiver dvidas sobre a
interpretao desse Direito, sobre como aplicar corretamente as disposies
dos Tratados ou dos atos normativos produzidos pelas instituies da Unio,
que poder e noutros casos, dever obrigatoriamente submeter ao Tribunal
de Justia uma questo prejudicial, no quadro do j designado artigo 267.
TFUE. 122 123
Conclui-se que o Juiz nacional o concretizador e o garante da eficcia
interna do Direito da Unio, pois como reza o Acrdo Rewe

124

datado de

1976, por aplicao do princpio da cooperao enunciado no artigo 10. do

Tratado, s jurisdies nacionais que est confiada a tarefa de assegurar a proteo
jurdica decorrente para os particulares do efeito direto comunitrio. 125 O Tribunal
de Justia decidiu percorrer um caminho mais ambicioso. Declarou a
autonomia da ordem jurdica comunitria, no a concebendo como
rigorosamente separada das ordens jurdicas nacionais. Preconizou e
aprofundou uma teia de relaes de articulao e colaborao, ou se
quisermos, de cooperao

126

entre estas duas ordens jurdicas,127

128

que no

122
O Tribunal Constitucional Portugus em Acrdo n. 163/90, Proc. 154/89 de 23 de Maio de 1990,
percebeu muito bem a necessidade do reenvio prejudicial. Da sua leitura depreende-se que permitir ao juiz
nacional que interpretasse sozinho as normas de Direito Comunitrio conduziria, a mdio ou longo prazo, a
permitir que se rompesse a unidade do ento Direito Comunitrio, colocando no lugar da regra comunitria,
um conjunto de regras deformadas pelas prticas jurisdicionais nacionais. Para consulta em
www.tribunalconstitucional.pt
123
Em matria de reenvio prejudicial relembramos o Acrdo Cartesio de 16 de Dezembro de 2012, Proc.
210/06, sobre reenvio prejudicial.
124

Proc. 33/76, de 16 de Dezembro de 1976, pp. 1989.

125

destacada por Fausto de Quadros/Ana Maria Martins, na obra, Contencioso da Unio Europeia, 2.
Edio, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 121 e 104, respectivamente, a ausncia de subordinao hierrquica, de
tipo federal, entre os Tribunais nacionais e o Tribunal de Justia, considerando que ambos so chamados a
contribuir direta e reciprocamente para a elaborao de uma Sentena ou de um Acrdo, com vista interpretao
e aplicao uniformes do Direito Comunitrio no conjunto dos Estados-membros. A este respeito deve passar-se
em revista o j cit. Acrdo Schwarze, do TJ, Proc. 16/65, Rec. 1965, pp. 1195.
126
A basear-se nesta relao de cooperao e no de subordinao, Pierre Pescatore fala aqui em
repartio de competncias, em, Las Cuestiones Prejudiciales. Art. 177 del Tratado CEE, in, G. C. Rodriguez
Iglesias e D. L. Lian Nogueras (dir.), El Derecho Comunitrio Europeu y su Aplicacin Judicial, Madrid, 1993, pp.
545.
127
Estamos perante um processo interlocutrio entre as duas ordens jurdicas em presena. Processo esse
que apenas uma parcela do processo jurisdicional global que se inicia e termina no juiz nacional. o que diz
G. Vandersanden/Ami Barav, Contencieux Communautaire, Bruxelas, Bruylant, 1997, pp. 275.

| 174

Primado do Direito da Unio Europeia

foi de todo, um eco do sistemas federais, nem do prprio Direito

Internacional.
luz deste princpio da cooperao jurisdicional no caso Mecanarte, o
Tribunal de Justia, dispe que (...) por fora do n. 2 do artigo 177., cabe ao
juiz nacional apreciar a pertinncia das questes de Direito suscitadas pelo litgio que
lhe submetido e a necessidade de uma deciso prejudicial para proferir o seu
julgamento, bem como em que momento da instncia tal questo deve ser submetida
apreciao do Tribunal.

129

Alm disso, sublinha-se que o artigo 177. do

ento Tratado de Roma, (...) fornece ao juiz nacional um meio para superar as
dificuldades que possam eventualmente resultar da exigncia de dar ao Direito
Comunitrio, o seu pleno efeito no quadro dos sistemas jurisdicionais nacionais dos
Estados-membros (...).

130

Alguma doutrina adita a esta concepo uma outra

iguaria: Cette situation peut galement tre apprhende comme lune des
applications de la logique de subsidiarit, sous la forma dune subsidiarit
juridictionnelle. 131

2. O mbito de aplicao do primado:

Le droit communautaire porte en lui une exigence existentielle

de primaut: sil nest pas capable de lemporter en toutes
circonstances sur le droit national, il est inefficace et, donc, pour

128

Relacionamento este que no foi imune a tenses. A este respeito, deve ler-se, Reenvio Prejudicial e
Relacionamento entre Ordens Jurdicas na Construo Comunitria, de Rui Moura Ramos, Legislao, n. 4/5,
1992, pp. 95 e segs.
129
Acrdo de 27 de Junho de 1991, Proc. C-348/89, Col., n. 49, pp. I-3277 e segs., foi o primeiro reenvio
prejudicial ao Tribunal de Justia das ento Comunidades Europeias feito por um rgo jurisdicional
portugus, nos termos do ex-artigo 177. do Tratado de Roma. Mantendo-se na linha do Costa/ENEL e
Simmenthal, veio especificar uma exigncia do primado e precisar um aspecto da plenitude de competncia
do magistrado nacional, em matria de reenvio prejudicial, nos termos do artigo 177. do Tratado de Roma.
130

Cfr. o j cit. Acrdo de 27 de Junho de 1991, Proc. C-348/89, Col., em especial o n. 43, pp. I-3277 e

segs.
131
Cfr. as palavras de Denys Simon, Le Systme Juridique Communautaire, 3. dition, 1997, Puf, Paris, 1997,
pp. 413 e V. D. Simon, La subsidiarit juridictionnelle: Notion-gadjet ou concept opratoire?, RAE, 1998, 84.

175 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

autant inexistant. Lide mme dun ordre commun serait alors battue
en brche. 132

Do ponto de vista do Direito da Unio Europeia, o princpio do primado

abarca no s o Direito originrio como todas as fontes de Direito da Unio
Europeia

133

, incluindo o Direito derivado

134

e o Direito Internacional que

vincula a Unio.
Entende-se que o primado, s ser eficaz e s ter verdadeiramente
sentido se for absoluto,

135

ou melhor, integral. Com esta acepo quer

mostrar-se que todo o Direito da Unio prevalece sobre todo o Direito

estadual

136

. Assim, as normas da Unio Europeia, quaisquer que elas sejam,

prevalecem sobre todas as normas de Direito Interno, quaisquer que elas

sejam, at as normas do prprio Direito Constitucional doa Estadosmembros.

137

Portanto, a supremacia do Direito da Unio sobre todo o

Direito interno quer dizer que ele oponvel a todo o Direito estadual no seu
conjunto, incluindo, como j referimos, o de grau constitucional.
primado no existe se no for supraconstitucional.

139

138

Sem isto, estaria ameaada

a sobrevivncia da Unio Europeia.

132

Pierre Pescatore, Lordre Juridique Communautaire, Presses Universitaires de Lige, 1973, pp. 227.

133

Para Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia, pp. 440-506, as fontes de Direito da
Unio so, alm do direito originrio, os princpios gerais de Direito, o Direito derivado, o Direito Internacional,
a jurisprudncia, a doutrina, os acordos interinstitucionais, e os atos atpicos.
134
Quanto aos regulamentos, de referir o caso Politi, de 14 de Dezembro de 1971, Proc. 43/71, Rec., pp.
1.039 e segs; No que tange s diretivas encontramos o caso Rewe-Markt Steffen, de 07 de Dezembro de 1981,
Proc. 158/80, Rec., pp. 1805 e segs. e o j cit. caso Von Colson e Kamann, pp. 1891 e segs.; Sobre as decises
vide o caso Salumificio, de 08 de Maro de 1979, Proc. 130/78, Rec., pp. 867 e segs.; Ainda acerca dos
Acordos Internacionais concludos pela ento Comunidade, vide o caso Kupferberg, de 26 de Outubro de 1982,
Proc. 104/81, Rec., pp. 3641 e segs. Por ltimo, deve anotar-se o caso Grimaldi de 13 de Dezembro de 1989,
Proc. C-322/88, Col., 1989, pp. I-4407 e segs., apesar da natureza especial das recomendaes (Cfr. nesta
matria, os ensinamentos aprofundados de Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia, pp.
477 e 478.) e de, pela letra do atual artigo 288. do TFUE, elas no serem obrigatrias.
135

Neste caminho, ob. cit. de Denys Simon, Le Systme Juridique..., pp. 410-412.

136
assim que Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia, pp. 515, define o mbito do
primado.
137

Cfr. Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 498.

138

Neste sentido, tambm, Pierre Constantinho/Marianne Dony, Le Droit Communautaire, ob. cit., pp. 88.

139

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia, pp. 515.

| 176

Primado do Direito da Unio Europeia

Devemos salientar dois aspectos que contriburam para a afirmao do

primado e para segurana da uniformidade, que se pretendeu assegurar no
Direito da Unio: o facto da execuo do Direito da Unio competir aos
Estados-membros, veio a permitir uma estreita colaborao entre as
autoridades nacionais (administrativas e judiciais) e as autoridades da Unio.
A isto, deve ser adicionado um outro item, o efeito direto das normas
comunitrias, j abordado supra, que conferiu ao Tribunal de Justia a
capacidade para impor deveres aos Estados-membros, no sentido de
assegurarem o princpio do primado.
A primazia do Direito da Unio foi definida e conduzida pelo Tribunal
de Justia, com o maior alcance possvel, estendendo-se a todas as normas e
atos de Direito da Unio, originrio ou derivado, que produzissem efeitos
externos. Isto fica totalmente claro, especialmente em relao ao primado
sobre o Direito Constitucional, nos casos Stork,
Charbon De La Ruhr,
Handelsgeselschaft,

144

141

Leonesio,

San Michele,
145

142

140

Comptoirs De Vente Du

Sgarlata,

143

Internationale

e posteriormente, nos j mencionados casos

Simmenthal e Kreil.
Com Stork, o Tribunal de Justia inicia a fase inibicionista.

146

Reafirma

a primazia do Direito Comunitrio sobre o Direito Constitucional dos

Estados-membros, embora o faa timidamente e de forma indireta, ao
declarar que o facto de uma deciso comunitria se opor a uma norma da
Constituio de um Estado-membro (no caso em apreo, tratava-se de uma
norma constitucional respeitante proteo dos direitos fundamentais), no
poderia ser invocado perante o Tribunal Comunitrio para fundamentar um
recurso visando a anulao da referida deciso: (...) o tribunal apenas garante

140

Acrdo de 04 de Fevereiro de 1959, Proc. 1/58 Col., 1959, pp. 43.

141

Acrdo de 15 de julho de 1960, Proc. 36 a 38 e 40/59, Col. 1960, pp. 857.

142

Acrdo de 22 de Junho de 1967, Proc. 9/65 e 58/65, Rec. 1967, pp. 1 e segs.

143

Acrdo de 01 de Abril de 1965, Proc. 40/64, Col. 1965, pp. 263.

144

Acrdo de 17 de Dezembro de 1970, Proc. 11/70, Rec. 1970, pp. 1125.

145

Acrdo de 17 de Maio de 1972, Proc. 93/71, Rec. 1972, pp. 99.

146
A expresso de Gregorio Robles Morchon, Los Derechos Fundamentales en la Comunidad Europea,
Editorial Ceura, 1988, pp. 46 e ss.

177 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

o respeito do Direito (Comunitrio) no que toca interpretao do Tratado e dos

regulamentos para a sua execuo; (...) como regra geral, o Tribunal no tem de se
pronunciar sobre normas de Direito interno; Esta tomada de posio traria certas
implicaes futuras.
Em Comptoirs De Vente Du Charbon De La Ruhr, o Tribunal julga que o
Direito Comunitrio no pode ser invalidado pelo Direito interno, ainda que de nvel
constitucional, em vigor, num ou noutro Estado-membro. Esta jurisprudncia
juntamente o caso Sgarlata iriam alarmar algumas jurisdies, em especial, as
jurisdies alems, particularmente sensveis s matrias respeitantes
salvaguarda dos direitos sagrados na Lei Fundamental de Bona. O Tribunal
de justia, nesta fase apelidada por alguns de agnosticismo valorativo

147

estava sobretudo preocupado em proclamar os princpios fundamentais da

ordem jurdica comunitria (efeito direto e primado) e em afastar qualquer
resistncia dos ordenamentos jurdicos nacionais a tais princpios. 148
Em San Michele, o mesmo Tribunal manifesta que no legtimo
intencionar pr em causa a adeso da Itlia s Comunidades sob pretexto de
que o Tratado CECA comportaria determinadas clusulas, respeitantes
estrutura institucional e ao sistema judicirio, desconformes Constituio
italiana. Tal inteno equivaleria a esvaziar a Comunidade de toda a substncia,
na medida em que permitiria ver no ato de ratificao quer uma aceitao parcial do
Tratado, quer um meio de o fazer produzir efeitos jurdicos diversos nos vrios
Estados-membros.149
Considera assim excluda, a eventualidade de os cidados italianos
poderem escapar aplicao integral e uniforme do Tratado e receber, desse modo,
um tratamento diferente do dos outros sbditos comunitrios. Conclui o Tribunal
de Justia pela rejeio, por contrrio ordem pblica comunitria, de
qualquer pedido susceptvel de originar discriminaes que nenhuma lei de
ratificao poderia introduzir num Tratado que as probe. O Tribunal de
147
Cfr. Maria Lusa Duarte, A Unio Europeia e os Direitos Fundamentais: Mtodos de Proteo, in, Estudos de
Direito da Unio e das Comunidades Europeias (Direito Comunitrio Institucional; Unio Europeia e Constituio;
Direito Comunitrio Material), Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp.19.
148
para maior aprofundamento sobre este tema, Alfred Rizzo, Il Problema dela Tutela dei Diritti Fondamentali
nellUnione Europea, Europa e Diritto Privato, Milano, 1, 2001, pp. 59-71.
149

| 178

Cfr. Patrcia Fragoso Martins, O Princpio..., ob. cit., pp. 60.

Primado do Direito da Unio Europeia

Justia toca numa realidade fundamental do processo de integrao europeia. Os

Estados s podem consentir em limitaes de soberania correspondentes a alteraes
importantes de poderes se as regras a que se submeterem forem verdadeiramente
comuns. 150
Foi sem dvida em Internationale Handelsgeselschaft, que o Tribunal de
Justia enfrentaria com muita ousadia a questo do primado do Direito da
Unio sobre o Direito Constitucional. O Tribunal deixa claro que, nenhuma
norma ou ato nacional, independentemente do seu lugar na hierarquia
normativa no ordenamento jurdico interno, poderia comprometer a validade
do Direito da Unio

151

. Nem mesmo a norma constitucional fundamental

poderia ser invocada para obstar primazia do Direito da Unio. Ergue-se o

primado como necessrio para fazer face a certas resistncias da
jurisprudncia italiana e alem, a propsito da alegada intangibilidade das
disposies constitucionais relativas salvaguarda dos direitos fundamentais e
do princpio da congruncia estrutural. 152
Deste brilhante Acrdo resulta a reafirmao sem reservas dos
princpios da autonomia e do primado absoluto do atual Direito da Unio. A
se declara (...) que o recurso a regras ou noes jurdicas do Direito nacional para
julgar da validade de atos emanados das instituies comunitrias teria por efeito
atentar contra a unidade e a eficcia do Direito comunitrio; (...) que a validade de
tais atos no pode ser apreciada seno em funo do Direito comunitrio; (...) que
na verdade, ao Direito resultante de um Tratado, emanado de uma fonte autnoma,
no poderiam, em virtude da sua natureza, ser opostas em juzo, regras do Direito
nacional, quaisquer que elas fossem, sob pena de perder o seu carter comunitrio e de
ser posta em causa a base jurdica da prpria Comunidade; (...) que portanto, a
invocao de ofensas quer aos direitos fundamentais, tais como estes so enunciados
150
Cfr. Jean-Victor Louis, A Ordem Jurdica Comunitria, 3. Ed. Revista e aumentada, Servio de Publicaes
Oficiais, Bruxelas/Luxemburgo, 1986, pp. 123.
151

A mesma referncia feita por Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 495.

152

Este princpio dispe que, para que o Juiz pudesse aplicar as regras de Direito Comunitrio derivado, a
organizao institucional das ento Comunidades, deveria ter sido concebida e estruturada conforme o
sistema de separao de poderes (legislativo, executivo e judicirio) contido nas Constituies nacionais, sem
o qual no seria possvel reconhecer no territrio nacional, a validade e menos ainda, o primado de
normas jurdicas emanadas de uma organizao que usa processos de produo legislativa desprovidos de
legitimidade democrtica equivalente do poder legislativo interno. Cfr. os ensinamentos de Mota de
Campos, A Ordem Constitucional Portuguesa, pp. 235, nota n. 28.
179 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

na Constituio de um Estado-membro, quer aos princpios de uma estrutura

constitucional nacional, no poderia afectar a validade de um ato da Comunidade
ou o seu afeito sobre o territrio desse Estado.
No Acrdo Leonesio, o Tribunal dita que os regulamentos comunitrios
para se imporem com a mesma fora em relao aos nacionais de todos os Estadosmembros, integram-se no sistema jurdico aplicvel no territrio nacional, que deve
deixar exercer-se o efeito directo prescrito no artigo 189., de tal maneira que os
particulares possam invoc-los sem que lhes sejam oponveis disposies ou prticas
da ordem interna. () As disposies oramentais de um Estado-membro no
podem, portanto, entravar a aplicabilidade imediata de uma disposio comunitria
e, por via de consequncia, o vencimento dos direitos individuais que tal disposio
confere aos particulares.
J o caso Simmenthal confirma e torna mais transparentes alguns aspectos
do Caso Internationale Handelsgeselschaft

153

quando reconhece que o Juiz

nacional incumbido de aplicar o Direito Comunitrio tem o dever de lhe

assegurar plena eficcia, deixando se necessrio, de aplicar, de sua prpria
autoridade, qualquer disposio contrria da legislao nacional, ainda que posterior,
sem que tenha de solicitar ou aguardar a prvia eliminao desta por via legislativa
ou por qualquer outros processo constitucional. 154
A reter, por um lado, o facto de a validade do Direito da Unio no
poder ser determinada por referncia ao Direito nacional dos Estadosmembros, por outro lado, os Tribunais estaduais ficaram obrigados a
assegurar a aplicao do Direito da Unio diretamente aplicvel, e a ignorar
ou desaplicar o Direito nacional que possa comprometer ou precludir a plena
e integral aplicao do Direito da Unio, por parte no s dos Tribunais
nacionais, como das autoridades administrativas, incluindo a administrao
descentralizada do Estado. 155

153
Cfr. Paul Craig/Grinne de Brca, EU Law, Text, Cases, and Materials, Fourth Edition, Oxford, University
Press, 2008, pp. 346-348, acerca do relacionamento sinrgico entre os dois Acrdos.
154

Cfr. o j antes cit. Proc. 106/77, Col. 1978, especialmente o ponto n. 24, pp. 250.

155
o que prescreve o Acrdo Fratelli Costanzo, de 22 de Junho de 1989, Proc. 103/88, Rec. 1989, pp.
1861.

| 180

Primado do Direito da Unio Europeia

Um outro corolrio que o Tribunal de Justia retirou do primado foi o

princpio segundo o qual, toda a autoridade nacional deve, em caso de dvida,
sobre o sentido de uma disposio nacional interpret-la luz do Direito
Comunitrio

156

, atual Direito da Unio Europeia. Isto quer dizer que, o

Tribunal retira dal um princpio de interpretao do Direito nacional

conforme ao Direito da Unio Europeia. 157
O carter absoluto parece ter sido suavizado

158

pelo Tribunal do

Luxemburgo, desde logo, com o apoio de alguns Tribunal Constitucionais,

pela necessidade de acautelar os direitos fundamentais dos cidados. Num
primeiro momento, o Tribunal no havia encarado a forte probabilidade de
vir a suscitar-se, nos ordenamentos internos dos Estados-membros, uma
questo de incompatibilidade de uma norma de Direito da Unio com a
Constituio, em especial com o seu catlogo de direitos fundamentais.
Expresso disto mesmo, foi o caso Stork. 159 O raciocnio exposto o seguinte:
a justia constitucional aceita que o primado do Direito da Unio ceda passo
a disposies internas que sejam mais favorveis aos direitos fundamentais dos
cidados do que a norma da Unio que com elas conflitue.

156
Neste sentido dispe o Acrdo Murphy, Proc. 157/86, Rec. 1988, pp. 673, e o j mencionado Von Colson
e Kamann, pp. 1891 e segs.
157

Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia, pp. 563 e 564, explica que esta construo
conhecida por doutrina do efeito indireto do Direito da Unio ou da interpretao consistente, j que as
regras ou atos do Direito da Unio, mesmo se no gozarem de aplicabilidade direta, nem de efeito direto (e
sobretudo por isso mesmo), devem ser imediatamente tidos em conta pelas autoridades nacionais, concretamente
pelos Tribunais nacionais, quando elas interpretarem Direito nacional. Acrescenta que a doutrina nasceu, no
exclusivamente mas sobretudo a propsito das diretivas e com maior acuidade, quanto s diretivas que no
tm efeito direto.
158

Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia, pp. 516.

159

Acrdo de 04 de Fevereiro de 1959, Proc. 1/58, Col.1954-1961, pp. 298, n. 4/ a), expresso acabada da

hesitao do Tribunal: Com efeito, por fora do artigo 8. do Tratado, a Alta Autoridade s deve aplicar o Direito da
Comunidade, no sendo competente para aplicar o direito interno dos Estados-membros; da mesma forma, segundo
o artigo 31 do Tratado, o Tribunal s tem que garantir o respeito do Direito na interpretao e aplicao do Tratado
e dos regulamentos de execuo; regra geral, no deve pronunciar-se sobre as normas de direito interno; em
consequncia, no pode examinar a acusao segundo a qual, ao adoptar a sua deciso, a Alta Autoridade violou
princpios do direito constitucional alemo (designadamente os artigos 2. e 12. da lei fundamental). Tornar-se-ia
evidente para o prprio Tribunal, que a manuteno persistente da jurisprudncia deste Acrdo redundaria
na falta de aceitao do princpio do primado por aqueles Tribunais. Para melhor compreender a ordem
juridica alem, em especial o papel da lei Fundamental de Bona, vide, a obra de Michel Fromont, Grands
Systmes de Droit trangers, 4. Ed., Dalloz, 2001, pp. 14-50, em especial pp. 26 e 27.
181 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Em idntico sentido decide Algera, 160 onde comea por perscrutar que os
princpios de Direito comuns aos Estados-membros constituam fonte
complementar do ento Direito Comunitrio. Mais tarde, em Stauder,

161

marca-se uma viragem na jurisprudncia, j que o Tribunal aceita que os

direitos fundamentais da pessoa esto compreendidos nos princpios gerais do
Direito Comunitrio, cujo respeito lhe compete garantir.162 Alguma doutrina
apelida esta nova fase de protecionista. 163
Foi no predecessor Acrdo Internationale Handelsgesellschaft,164 que se
reconheceu implicitamente o respeito pelos direitos fundamentais enquanto
princpio geral de Direito Comunitrio, como limite intrnseco ao pretenso
primado das normas comunitrias: (...) a invocao de violaes, quer de
direitos fundamentais, tais como se encontram enunciados na Constituio de um
Estado-membro, quer aos princpios da estrutura constitucional, no pode afectar a
validade de um ato da Comunidade ou o seu efeito no territrio desse Estado.

165

Fica assente que o contedo de tais direitos poderia ser deduzido por
referncia s tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, sendo
invlidas as normas de Direito da Unio violadoras de tais tradies. O
Tribunal considerou que as tradies constitucionais comuns aos Estadosmembros deveriam ser vistas como parte da estrutura e objectivos da Unio,
sem no entanto, desconsiderar as diferenas reais que brotam dos
ordenamentos jurdicos dos Estados-membros. 166
160

Acrdo de 12 de Julho de 1957, Proc. 7/56, Col. 1997, pp. 8.

161

Acrdo de 12 de Novembro de 1969, Proc. 29/69, Rec. 1969, pp. 419 e segs.

162

Em especial um desvio jurisprudncia Stork, j que em Stauder, o T.J foi interrogado, desta vez, acerca
da compatibilidade de um ato jurdico-comunitrio no com um direito fundamental garantido pela
Constituio alem como acontecia com o primeiro caso, mas sim com princpios gerais de Direito
Comunitrio em vigor. Cfr. o j cit. Acrdo de 12 de Novembro de 1969, Proc. 29/69, pp. 160, n. 7.
163

o caso de Gregorio Robles Morchon, Los Derechos Fundamentales..., pp. 53 e ss.

164

Acrdo cit. pp. 1125 e segs.

165

Acrdo cit. pp. 625 e segs., n. 4.

166

Com base numa viso realista da diferenciao jurdica entre os ordenamentos dos Estados-membros,
existe quem advogue que o cerne da deciso est muito mais voltado para a considerao dos direitos
fundamentais como meios de integrao, do que para a abordagem dos direitos fundamentais como direitos
subjetivos proprio sensu. Cfr. Jos Narciso Cunha Rodrigues, The Incorporation of Fundamental Rights in the
Community Legal Order, in, The Past and the Future of EU Law: The Classics of EU Law Revisited on the 50th
Anniversary of Rome Treaty, Miguel Poiares Maduro e Loic Azoulai, Oxford and Portland, Oregon, Hart
Publishing, 2010, pp. 91.
| 182

Primado do Direito da Unio Europeia

Do clebre caso Nold,

167

fundamentais na Unio Europeia

sai reforada a garantia dos direitos

168

, especialmente quando o Tribunal de

Justia evoca os instrumentos internacionais relativos proteo dos direitos

humanos de que os Estados-membros fossem partes, como forma de
encontrar o espao comum da Unio em matria de direitos fundamentais. s
Constituies nacionais soma agora a referncia Conveno Europeia dos
Direitos do Homem (CEDH), tomada como modelo de Carta de proteo de
direitos. O Acrdo teve grande notoriedade e aquiescncia, pois graas a ele
se encontrou um critrio materialmente amplo de direitos fundamentais. O
conjunto normativo apurado pelo Tribunal formado pelas tradies
constitucionais comuns aos Estados-membros, as suas prprias Constituies
e os instrumentos internacionais relativos aos Direitos do Homem, aos quais
os Estados-membros hajam aderido. Deste modo, o Juiz da Unio em slida
cooperao com o Juiz nacional, estariam vinculados sua garantia.
A jurisprudncia Stauder, Internationale Handelsgeselschaft e Nold, nas
palavras de Denys Simon, procedeu ao reconhecimento pontual e sucessivo
dos principais direitos do homem na qualidade de princpios gerais de direito
comunitrio, em conformidade com a tcnica do bricolage casuistique169 ,
operando-se uma recepo selectiva das fontes externas pela ordem jurdica
comunitria stricto sensu. Esta mostrou-se sempre muito permevel s
tradies constitucionais comuns dos seus Estados-membros, bem como
influncia dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos do
homem, susceptveis de fornecer indicaes no quadro do direito comunitrio.
Em Rutili

170 171

e pela primeira vez, o Tribunal de Justia menciona a

CEDH, j ratificada data por todos os Estados-membros da Unio e cujos

direitos constituem um standard mnimo acolhido pelas Constituies

167

Acrdo de 14 de Maio de 1974, Proc. 4/73, Rec. 1973, pp. 491 e segs.

168
Seguindo G. F. Mancini, Democracy and Constitutionalism in the European Union, Collected Essays, Hart
Publishing, Oxford, Portland Oregon, 2000, pp. 88 e 89.
169
Denys Simon, Communaut de Droit, in, Realit et Perspectives du Droit Communautaire des Droits
Fondamentaux, Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 101.
170

Acrdo de 28 de Outubro de 1975, Proc. 36775, Col. 1975, pp. 415.

171
De novo, vide a opinio do ex.Juiz do T.J, Mancini, na ob. j cit., Democracy and Constitutionalism in the
European Union..., a propsito deste Acrdo, na pp. 94.

183 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Estaduais. 172 Ao longo do tempo, a jurisprudncia comunitria viria a alargar

o seu interesse e o controlo a exercer pelo respeito devido aos direitos
fundamentais, passando o Tribunal de Justia a fiscalizar a atuao das
instituies da Unio como tambm as dos Estados-membros, nomeadamente
quando aprovassem medidas de implementao e execuo das normas de
Direito da Unio Europeia. Exemplo disto e para case study, vide o caso
Wachauf,

173

onde se assevera que o mbito dos direitos fundamentais que a

Unio Europeia tem de salvaguardar um sistema global e coerente,

composto pelos ingredientes atrs referidos, mais Declarao Universal dos
Direitos do Homem, os Pactos das Naes Unidas de 1966, bem como, os
demais Tratados Multilaterais ou Bilaterais, estando includa a CEDH.

174

Tambm neste Aresto, se afirma expressamente a proibio, nas ento

Comunidades Europeias, de medidas incompatveis com os direitos
fundamentais reconhecidos pelas Constituies dos Estados-membros. O
controlo far-se-ia igualmente quanto a medidas de exceo das medidas de
implementao de normas de Direito da Unio.

175

Ficaria assegurada, no

respeito pelos direitos fundamentais, uma fiscalizao efetiva, no s da

atuao das instituies da Unio como tambm dos Estados-membros. 176
Os direitos fundamentais foram sendo jurisprudencialmente concebidos,
como parmetro de validade

177

das normas de Direito da Unio e de Direito

nacional, que seriam nulas se os contrariassem. No entanto, o Tribunal de

Justia manteve sempre a convico de que a tutela daqueles direitos se
encontrava limitada s competncias da Unio, e pautando-se a Unio
Europeia pelo princpio das competncias atribudas, a proteo em causa

172

Cfr. Maria Lusa Duarte, A Unio Europeia e os Direitos Fundamentais: Mtodos de Proteo..., pp. 83.

173

Acrdo de 13 de Julho de 1989, Proc. 5/88, Col. 1989, Proc. 5/88, pp. 2609 e segs., em especial o ponto
17 do mesmo.
174

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 174 e 175.

175

Vide a propsito os Acrdos ERT/DEP, de 18 de Junho de 1991, Proc. C-260/89, Col. 1991; Carpenter, de
11 de Julho de 2002, Proc. C-60/00, Col. 2002 e tambm a ttulo de exemplo, o caso Orfanopoulos and Oliveri,
de 29 de Abril de 2004, Proc. Apensos C-482 e 493/01, Col. 2004. Todos para consulta em
http://curia.europa.eu/
176
Neste sentido vide tambm o Acrdo Klensch, de 25 de Novembro de 1986, Col. 1986, Proc. Apensos
201 e 202/85.
177

| 184

Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do Primado do Direito Comunitrio..., ob. cit., pp. 105.

Primado do Direito da Unio Europeia

limitar-se-ia a esse terreno de atuao. Cintheque

178

constitui um bom

exemplo deste entendimento. Neste caso, o Tribunal de Justia procura que a

interpretao dos prprios direitos fundamentais se faa de acordo com a
lgica e especificidades da Unio, bem como com as exigncias prprias de
um processo de integrao econmica. 179
A jurisprudncia constitucional dos Estados-membros no foi indiferente
a esta problemtica da proteo dos direitos fundamentais no mbito das
Comunidades Europeias.

180

Foi ao ponto de fazer depender a aceitao do

primado do Direito Comunitrio sobre os Direitos estaduais, da garantia por

parte daquele, de um grau de proteo e salvaguarda dos direitos
fundamentais no inferior ao grau conferido pelos sistemas jurdicos
nacionais.

181

caso Solange I

a posio do Tribunal Constitucional Federal alemo

183

e Solange II

, Maastricht

184

185

e Bananenmarktordnun

186

182

no

(caso

178
Acrdo de 11 de Julho de 1985, Proc. Apensos 60 e 61/84, Col. 1985. Assim, quando no existir uma
ligao real do caso concreto com o Direito da Unio, no compete quele Tribunal assegurar o respeito pelos
Direitos fundamentais. Nesta linha vide tambm um Acrdo de 18 de Dezembro de 1997, Proc. C-309/96,
Col. 1997, caso Annibaldi/Sindaco del Comune di Guidonia and Presidente Regione Lazio; e mais recente o
Despacho de 06 de Outubro de 2005, Proc. C-328/04, caso Vajnai em http://curia.europa.eu/
179
Assim analisa Maria Lusa Duarte, A Unio Europeia e os Direitos Fundamentais, Mtodos de Proteo, in,
Estudos de Direito da Unio e das Comunidades Europeias, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 27 e 28.
180
Sugere-se a leitura, nesta sede da obra de Patrcia Fragoso Martins, Da Proclamao garantia Efetiva dos
Direitos Fundamentais, Em busca do due processo of law na Unio Europeia, Principia, 2006, pp. 25-83.
181

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 176.

182

Acerca da relao entre o Tribunal de Justia da Unio e o Tribunal Constitucional Federal alemo, vide,
de Trevor C. Hartley, The European Union Law in a Global Context, Cambridge, University Press, 2004, pp. 297314.
183

Cfr. Deciso de 29 de Maio de 1974. A verso original em lngua alem com traduo francesa constam
da obra de Maria Lusa Duarte/Pedro delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia Constitucional dos
Estados-membros, Lisboa, 2006, pp. 21 e segs.
184

Cfr. Deciso de 22 de Outubro de 1986. A verso original em lngua alem com traduo castelhana
constam da obra de Maria Lusa Duarte/Pedro delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia
Constitucional dos Estados-membros, Lisboa, 2006, pp. 67 e segs.
185
Cfr. Deciso de 12 de Outubro de 1993. Uma traduo em lngua portuguesa encontra-se na obra de
Maria Lusa Duarte/Pedro delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia Constitucional dos Estadosmembros, Lisboa, 2006, pp. 283 e segs.
186
Cfr. a Deciso do 2. Senado do Tribunal Constitucional Federal de 07 de Junho de 2000. A verso em
lngua alem, acompanhada de traduo francesa encontram-se na obra de Maria Lusa Duarte/Pedro
delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia Constitucional dos Estados-membros, Lisboa, 2006, pp. 131 e
segs. Este acrdo vem introduzir um certo apaziguamento das tenses existentes entre o T.J e o Tribunal de
Karlsruhe, muito embora se no possa afirmar que a instabilidade criada, neste domnio, pelo Acrdo

185 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

da regulamentao do sector das bananas), e mais recentemente no caso

Lisboa,

187

Frontini,

188

bem como, do Tribunal Constitucional Italiano nos casos

Granital 189 190 e Fragd. 191

Concretizando, o Bundesverfassungsgericht em Solange I

192

decide que a

transferncia de poderes para as Comunidades efectuada com base no artigo

24. da Lei Fundamental de Bona (posteriormente invocar os seus artigos
23./1 e 25.), no podia desembocar na permisso de legislao comunitria
violadora da estrutura crucial daquela Lei, pelo que, o Tribunal
Constitucional considerava-se competente para apreciar a validade dessa
legislao luz dos direitos fundamentais enquanto (Solange

) faltasse

193

ordem jurdica comunitria, um Parlamento democraticamente eleito, com

poderes legislativos e um catlogo de direitos fundamentais.
Em Solange II

, no ano de 1986,

194

195

o Tribunal Constitucional alemo,

de novo teve de deparar-se com a questo do primado, desta vez suavizando

a posio que adoptara no caso Solange I 196 Aqui reflete sobre a desnecessidade
de fiscalizar a constitucionalidade das normas da Unio Europeia enquanto o
Maastricht, tenha ficado definitivamente resolvida. Sobre isto deve ler-se Ingolf Pernice, Les Bananes et les
Droits Fondamentaux: La Cour Constitutionnelle Allemande fait le point, CDE, 2001, pp.437.
187

Deciso de 30 de Junho de 2009, para consulta em www.bundesverfassungsgericht.de.

188

Cfr. Acrdo n. 183, de 27 de Dezembro de 1973. Disponvel em www.cortecostituzionale.it.

189

Cfr. Acrdo n. 170, de 08 de junho de 1984. Disponvel em www.cortecostituzionale.it

190

Vide a leitura de Jean Paul Jacqu, Droit Institutionnel de LUnion Europenne, 4.d., Dalloz, 2006, pp. 56,
n. 76, acerca destes dois Acrdos.
191

Cfr. Acrdo n. 232, de 13 de abril de 1989. Disponvel em www.cortecostituzionale.it

192

Cfr. o anlise deste caso no artigo de, E R. Lanier, Solange, Farewell: The Federal German Constitutional

Court and the Recognition of the Court of Justice of the European Communities as Lawful Judge, 2, Vol. 11, Boston
College Int'l & Comparative Law Review. 1(1988), especialmente pp. 2-11, tambm disponvel em
http://lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol11/iss1/2
193
Solange era a primeira palavra do dispositivo da deciso e significa em alemo, enquanto, da que o
Acrdo tenha ficado conhecido como deciso do enquanto.
194

Cfr. novamente a anlise de Solange II no artigo de, E R. Lanier, Solange, Farewell: The Federal German

Constitutional Court and the Recognition of the Court of Justice of the European Communities as Lawful Judge, 2,
Vol. 11, Boston College Int'l & Comparative Law Review. 1(1988), especialmente pp. 11-29, tambm disponvel
em http://lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol11/iss1/2
195
Sobre este Acrdo, vide a leitura de Jean Paul Jacqu, Droit Institutionnel de LUnion Europenne, 4.d.,
Dalloz, 2006, pp. 57, n. 77.
196

| 186

A expresso de Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 176, nota n. 177.

Primado do Direito da Unio Europeia

Tribunal de Justia assegurasse o respeito dos direitos fundamentais. Na

prtica, embora no reconhea ao Tribunal de Justia a qualidade de garante
derradeiro dos Tratados, o que facto que evitou entrar em confronto com
ele, havendo at quem visse aqui um sinal de reconciliao entre os dois. 197
Nos anos que se seguiram, o Tribunal Constitucional alemo foi
rejeitando todas as queixas contra atos de Direito Comunitrio derivado, com
base na violao dos direitos fundamentais sagrados na Lei Fundamental, por
considerar que a sua garantia era suficientemente assegurada pelo Tribunal de
Justia.

Esta

doutrina

ficaria

definitivamente

consolidada

no

caso

Bananenmarktordnun, de 2000.
Nesta deciso o Bundesverfassungsgericht declarou que a fiscalizao por
parte das entidades nacionais, da desconformidade de um ato comunitrio
com os direitos fundamentais, apenas se justificar quando a ordem jurdica
comunitria no seja capaz de garantir, nestes casos, um nvel de proteo
adequado.

198

Recorde-se que actualmente, pelo facto de a Carta dos Direitos

Fundamentais da Unio Europeia ter o mesmo valor jurdico dos Tratados,

nos termos do artigo 6./ 1. do TUE, a aplicabilidade do Direito da Unio
implica a aplicabilidade dos direitos fundamentais garantidos pela Carta.199
A aceitao condicional do primado viria com o Acrdo Maastricht.
201

200

S com este caso, se coloca em especial destaque a questo da Kompetenz-

197

Com esta opinio, Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do Primado do Direito da Unio, in, Princpios
Fundamentais de Direito da Unio Europeia, pp. 80.
198
Cfr. a j cit. obra de Maria Lusa Duarte/Pedro delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia..., pp.
131 e segs., de onde consta o caso Bananenmarktordnun.
199

Estas so as palavras do Tribunal de Justia da Unio Europeia no Acrdo de 26 de Fevereiro de 2013,

Proc.
n.
C-617/10,
Caso
Aklagaren
c.
Hans
A.
Fransson,
para
consulta
em
http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=PT&text=&pageIndex=0&part=1&mode=req&doc
id=134202&occ=first&dir=&cid=216026 vide em especial o ponto n. 21 em que para alm do que foi dito se
afirma ainda: Uma vez que os direitos fundamentais garantidos pela Carta devem, por conseguinte, ser respeitados
quando uma regulamentaoo nacional se enquadra no mbito de aplicao do Direito da Unio, no podem existir
situaes que estejam abrangidas pelo Direito da Unio em que os referidos direitos fundamentais no sejam
aplicados.
200
Entre a doutrina favorvel a esta deciso encontram-se Matthias Herdegen, Maastricht and The German
Constitutional Court: Constitutional Restraints for an Ever Closer Union, CMLR, 1994, pp. 235 e segs; Mariano
Bacigalupo, La Constitucionalidad del Tratado de la Union Europea em Alemania (La Sentencia del Tribunal
Constitucional Federal de 12 de Octubre de 1993), GJ, 1994, pp. 7 e segs. Num sentido mais crtica encontramos
Antonio Lopez Castillo, De Integracion y Soberania. El Tratado sobre la Union Europea (TUE) ante la ley
fundamental alemana (LF) Comentario de la Sentencia- Maastricht del Tribunal Constitucional Federal (TCF) de

187 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Kompetenz. Fausto de Quadros viu com agrado a orientao acolhida por este
Acrdo sobre a constitucionalidade do Tratado da Unio Europeia, j que
sempre foi do entender que o aprofundamento da integrao trazido pelo
Acto nico Europeu e pelo Tratado da Unio Europeia, particularmente o
reforo da competncia do Parlamento Europeu, no permitia que, na sua
substncia, aquela posio fosse alterada. E recorda ainda que (...) a
Comunidade no um Estado, como teria de ser, para ter uma competncia geral ou
competncia das competncias. 202
Regressando ao caso em apreo, vislumbra-se que o Tribunal
Constitucional Alemo procura responder questo de saber quem deve ter a
ltima palavra sobre uma norma comunitria acusada de ser ultra vires, isto ,
de ter sido emanada para alm dos limites de competncia da Comunidade.
Melhor ainda, quem tem a ltima palavra no que tange aos limites
jurisdicionais entre as competncias nacionais e da Unio Europeia?
Nesta sentena, o Tribunal confirma a deciso tomada em Solange II,
acrescentando que o Direito Alemo aceita os atos das instituies e rgos da
Unio mas apenas e na medida em que eles respeitem e salvaguardem os
limites previstos nos Tratados, contudo, assume-se competente para anular
atos

violadores

subsidiariedade

dos
203

princpios

da

atribuio

de

competncias,

da

e da proporcionalidade. Estamos cientes que este caso

abriu uma outra fissura entre o Direito da Unio Europeia e o Direito Alemo
a dos atos ultra vires. Note-se que o BVerfG, s aceita anular atos da Unio
que excedam manifestamente a atribuio de poderes prevista nos Tratados e
que pertenam a reas que faam parte da identidade constitucional do

12 de Octubre de 1993, REDC, 1994, pp. 207 e segs.; Ainda, J. H. H. Weiler, The State uber alles. Demos Telos
and the German Maastricht Decision, Festschrift Everling, Vol. I, in, Due. O. et al. (eds.), Festschrift fr Ulrich
Everling, Baden-Baden: 1995, pp. 1651 e segs.
201
Em sentido muito crtico, Norbert Reich Judge-made Europe la Carte: Some Remarks on Recent Conflicts
between European Law and German Constututional Law Provoked by the Banana Litigation, European Journal of
International Law, n. 7, 1996, pp 103 e segs.
202
Cfr. a obra de Fausto Quadros, O Princpio da Subsidiariedade no Direito Comunitrio aps o Tratado da
Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 1995, pp. 40 e 41.
203
Idem..., especificamente, pp. 30-79. Nesta ltima pgina, Fausto de Quadros refere-se Europa da
subsidiariedade como sendo uma construo de todos os povos representados no Tratado da Unio Europeia e
no apenas uma construo de Bruxelas, sobretudo se a subsidiariedade for um instrumento de edificao de um
federalismo cooperativo.

| 188

Primado do Direito da Unio Europeia

Estado alemo. Esta jurisprudncia ficou plasmada no caso Lisboa, de 2009,

no qual aquele Tribunal oportunamente apreciou a constitucionalidade do ato
de aprovao do Tratado de Lisboa, posteriormente desenvolvida no recente
caso Honeywell 204 de 2010. 205
Em Frontini, o Tribunal Constitucional Italiano acredita que o Direito
Comunitrio possa derrogar certas disposies constitucionais, com exceo
das que incluem princpios fundamentais ou direitos inalienveis das pessoas.
Nessa senda, fundamenta o primado no artigo 11. da Constituio Italiana.
Seguiu-se o caso Granital no qual o Tribunal Constitucional Italiano
admite que os Tribunais italianos podem no aplicar normas nacionais
contrrias a normas comunitrias diretamente aplicveis. 206
Mais tarde em Fragd, o mesmo Tribunal Constitucional decide que pode
controlar a firmeza das regras individuais de Direito Comunitrio com os
princpios fundamentais da Constituio italiana, em especial quando
estivessem em causa princpios fundamentais de direitos humanos.

207

Isto

significa que a instncia judicial se arrogou pois, como a ltima autoridade

para aferir se o Direito da Unio Europeia viola ou no os direitos
fundamentais e igualmente, para aferir se a repartio de atribuies entre
Unio e Estados-membros foi respeitada. 208
As reservas dos Estados-membros ao princpio do primado no se fizeram
notar apenas no que concerne aos direitos fundamentais,

209

apesar de eles

204
Deciso de 06 de Julho de 2010, disponvel em www.bundesverfassungsgericht.de. Aqui o BVerfG admite
que o Direito da Unio Europeia s se pode desenvolver efetivamente se prevalecer sobre o Direito nacional.
205

Para uma anlise mais intensa dos casos Lisboa e Honeywell, vide o comentrio de Daniel Thym, From
Ultra-vires-Control to Constitutional-Identity Review: The Lisbon Judgement of Germany Constitutional Court, in,
Europes Constitutional Challenges in the Light of Recent Case Law of the National Constitucional Courts, ., Jos
Maria Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), Vol.8, Nomos, 2011, pp. 31 e segs.
206
Sobre estes Processos, no mbito desta temtica, Cfr. Michel Fromont, Droit Administratif des tats
Europenns, Paris, 2006, pp. 85.
207

Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 505, afirma tratar-se aqui dos chamados controlo-limiti.

208

Atualmente o Tribunal Constitucional Italiano est num nova fase que teve inicio em 2008, quando
suscitou a primeira questo prejudicial ao abrigo do artigo 267. do TFUE. A este respeito Cfr. Ana M. Martins,
na ob. cit., Manual de..., pp. 505, e Antonio Tizzano, Die Italienische Verfassungsgerichtshof (Corte Costutuzionale)
und der Gerichtshof der Europaischen Union, EuGRZ, 2010, pp. 1 e segs.
209
No que concerne aos direitos fundamentais, alguma doutrina levante a questo se saber se a incluso
de um catlogo de Direitos fundamentais nos Tratados em vigor, de que exemplo a Carta dos Direitos

189 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

serem sem dvida o ncleo duro das Constituies nacionais. Com efeito, as
reservas de constitucionalidade elaboradas pelos diferentes Tribunais
Constitucionais tendem a ser mais amplas e a incluir os princpios que
substanciam a prpria ideia de Direito inerente a cada Constituio nacional e
que, no caso portugus, foram identificados com os limites materiais da
reviso constitucional. 210

3. O valor jurdico do Primado:

Percorrido este caminho, a questo que urge colocar nesta altura, a de
saber qual a consequncia jurdica para um ato nacional que viole um ato da
Unio, isto , qual a sano do primado.
Como j tivemos oportunidade de adiantar supra, o Tribunal de Justia
em Simmenthal, conclui que todo o juiz nacional, demandado no quadro da sua
competncia, tem a obrigao de aplicar integralmente o Direito Comunitrio e de
proteger os direitos que este confere aos particulares, deixando inaplicvel toda a
disposio eventualmente contrria da lei nacional, seja anterior ou
posterior regra comunitria. (...) impedir a formao vlida de novos atos
legislativos nacionais, na medida da sua incompatibilidade com o Direito
Comunitrio. Fica postulada como sano do primado, a inaplicabilidade do
ato estadual e no a nulidade ou inexistncia do ato estadual. Ou seja, a
sano a que nos referimos, situa-se no campo da eficcia e no no da
validade ou da existncia jurdica. 211
O Tribunal recusou a atribuio de um cunho federal ao primado do
Direito da Unio, que teria determinado a nulidade, se no a inexistncia
jurdica, da norma estadual, conforme consta do artigo 31. da Constituio

Fundamentais da Unio Europeia, que desde o Tratado de Lisboa, por fora do artigo 6. do TUE, tem o
mesmo valor jurdico que os Tratados, pelo que deve ser considerada direito originrio pode ela prpria,
designadamente algumas das suas disposies horizontais, implicar dificuldades no reconhecimento do
primado. Cfr. a respeito, Jonas Bering Liisberg Does the Eu Charter of Fundamental Rights Threaten the
Supremacy of Community Law? Article 53 of the Charter: a fountain of law or just an inklbot?, in, Common Market
Law Review, 38, 5, 2001, pp. 1171-1199.
210
Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do Primado do Direito da Unio, in, Princpios Fundamentais de Direito
da Unio Europeia..., pp. 87.
211

| 190

Assim ensina o Professor Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 517

Primado do Direito da Unio Europeia

alem.

212

Muito embora seja essa a interpretao que deve retirar-se do

Acrdo, o que facto que a doutrina

213

aponta que em Simmenthal, o

Tribunal de Justia d argumentos para que a sano fosse mais severa, e

rodeasse a nulidade ou a inexistncia

214

, no caso em que o ato estadual que

contrarie o ato da Unio seja posterior a esta. No entanto, a questo parecia

ter ficado mais clara no j citado Acrdo IN.CO.GE 90 srl, de 1998.
Essa construo clssica seria enevoada pelo Protocolo relativo aos
Estatutos do SEBC e do BCE, de 1992, onde se disps no seu artigo 14./2,
que o Tribunal de Justia pode anular, num recurso de anulao, um ato de
Direito nacional que demita um Governador de um Banco Central Nacional.

III. As resistncias nacionais ao princpio do primado. O primado

do Direito da Unio e as Constituies estaduais:
consensual que Unio Europeia, exerce tpicas funes estaduais
(legislativa, executiva e judicial), relacionando-se de modo direto e imediato
com os particulares, em termos tais, que parece ser lgica a qualificao
como constitucional do(s) instrumento(s) jurdico(s) em que se funda, pelas
questes que suscita de legitimidade e legitimao democrticas, mas
tambm de repartio de competncias com os Estados-membros, por um
lado, e em sede de direitos fundamentais e de controlo jurisdicional, por
212

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., ainda na pp. 517.

213

Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., ainda na pp. 517, assinala este diferente
prisma em Simmenthal.
214

A desaplicao um espcie de sano mnima contra a norma interna (independentemente da

eventual demanda ex-artigo 226. do TCEE da Comisso contra o Estado infrator e da obrigao de fazer
desaparecer a infrao). A soluo imediata do litgio concreto a excluso da nora interna como norma
aplicvel e a seleo da norma comunitria como norma que em substituio resolve o litgio. Ainda que o
direito interno no confira a faculdade de excluso ou inaplicao da norma interna, o Direito Comunitrio
confere esse poder de excluir a lei nacional e de substituio pela norma comunitria: o juiz no aplicar a lei
interna em virtude da sua prpria autoridade, quer dizer da autoridade que lhe confere o ordenamento
comunitrio para garantir a aplicao ntegra do Direito Comunitrio. Vide Araceli Mangas Martn/Diego J.
Lin Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unin Europea, Tercera Edicin, Tecnos, 2002. Assim La
situacin em la que se encuentra el Juez nacional ante una norma nacional (anterior o posterior) contraria a la
comunitria, es particularmente delicada porque se ve obligado a considerar como inexistente la norma interna e,
incluso, se ve formalmente invitado a deconocer, para assegurar la primacia del Derecho Comunitario, las normas
constitucionales que determinam y ala solucin de conflitos, y ala extensin de sus propios poderes.
191 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

outro. Em conexo com o que foi sendo dito, inegvel que causadora de
metamorfoses constitucionais nos Estados-membros. 215
Como se disse, a perspectiva do Tribunal de Justia a do carter
absoluto do primado, o que significa que toda a norma nacional, mesmo que
constitucional,

216

deve ceder passo a uma norma de Direito da Unio. Os

Estados-membros nem sequer podero alegar dificuldades internas, nem

mesmo de cariz institucional para se eximirem ao cumprimento do Direito da
Unio Europeia.

217

O primado foi assim revestido pelo Tribunal de Justia

com as vestes de um rei absolutista

218

, em reao provavelmente s teorias

nacionais expostas na poca.

Como era expectvel, esta construo do Tribunal de Justia foi
geradora de um mal-estar da Constituio,

219

de uma crise da sua

autoridade e do seu monoplio normativo, tendo sido compreendida por

alguns juristas como um festival de horrores,

220

objecto de mltiplas

interpretaes. Nunca os Tribunais nacionais (...) se renderam a um primado

puro e simples ou radical do Direito Comunitrio, nem renunciaram defesa, em
ltima anlise, dos direitos e dos vectores bsicos das correspondentes Constituies.
221

A par disto, manifestou-se tambm o desconhecimento do Direito

Comunitrio pelos juzes nacionais. 222

215

Tal qualificao assumida de resto pelo T. J que chegou a definir os Tratados da Unio como carta
constitucional de base de uma comunidade de Direito. Vide os Acrdos, Os verdes/Parlamento, de 23 de Abril de
1986, Proc. N. 294/83, Col. 1986, pp. 1339 e outro, Comisso/BEI, de 10 de Julho de 2003, Proc. N. C-15/09,
Col. 2003, pp. I-7281, n. 75.
216

Casos Costa/ENEL e Internationale Handelsgeselschaft, Processos j cit.

217

A este respeito surge o Acrdo Comisso c. Blgica, de 06 de Maio de 1980, Rec. 1980, pp. 1473.

218

Cfr. as palavras de Antonio Lazari, traduzidas por ns, que constam do artigo, La Nueva Gramtica del
Constitucionalismo Judicial Europeo, Revista de Derecho Comunitario Europeu, n. 33, Mayo/Agosto, 2009,
CEPC, Madrid, pp. 503.
219
Cfr. Nuno Gaioso Ribeiro, intitulado Constituio Europeia e Constituies nacionais: compatibilidade ou
conflito? O caso italiano e a jurisprudncia da Corte Costituzionale, in, O Direito, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 957.
220
A expresso de Miguel Poiares Maduro, A Crise Existencial da Constituio Europeia, Working Paper 2/99,
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 1999, 6, pp. 11, tambm disponvel em www.fd.unl.pt
221
Citando Jorge Miranda/Rui Medeiros, na Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2. Ed., Coimbra
Editora, 2010, pp. 170; Cfr. tambm, sobre o assunto, Giuseppe Martinico, LIntegrazione Silente La funzione
interpretativa dela Corte di Giustizia e il diritto costituzionale europeo, Jovene, Npoles, 2009, pp. 171 e ss.
222
Ins Quadros, na obra, A Funo Subjetiva da Competncia Prejudicial do Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias, Almedina, 2006, pp. 25 e 26, refere que aquele desconhecimento se deve a vrios

| 192

Primado do Direito da Unio Europeia

O raciocnio que adoptamos congrega os seguintes pontos fulcrais: - os

Tratados constitutivos da Unio Europeia criaram uma nova ordem jurdica,
que envolve as ordens jurdicas dos Estados-membros; as normas jurdicas da
atual Unio Europeia aplicam-se imediatamente nos Estados-membros,
vinculam todos os seus rgos, sem necessidade de mediao de leis internas;
alguns atos, tais como, disposies dos Tratados, Diretivas, Decises cujos
destinatrios sejam os Estados e Acordos Internacionais que obrigam a
Unio, possuem efeito direto, podendo ser invocados enquanto tais em
Tribunal

223

; a validade daquelas normas jurdicas da Unio, no pode ser

apreciada luz das noes e regras das ordens jurdicas nacionais, mas
apenas luz do Direito da Unio Europeia; as normas jurdicas da Unio tm
aplicao uniforme em todos os Estados-membros e a sua incorporao nas
respectivas ordens jurdicas nacionais assenta na reciprocidade; as normas
jurdicas da Unio tornam inaplicveis de pleno direito, as normas contrrias
decretadas pelos Estados-membros, previgentes ou subsequentes sua
formao;
Com base neste postulado de congruncia estrutural, forma-se uma rede
semntica que nos permite afirnar, o princpio do primado do Direito da
Unio sobre o Direito nacional; a garantia de aplicao uniforme do Direito
da Unio cabe ao Tribunal de Justia atravs do reenvio prejudicial, a que
esto adstritos os Tribunais nacionais; a garantia complementar da execuo
do Direito da Unio, reforada pela possvel ao de incumprimento, a
propor pela Comisso contra os Estados-membros que violem o princpio do
primado. 224
Esta perspetiva acabada do primado, nunca foi aceite de forma
incondicional pelos Estados-membros, nem pela jurisprudncia, nem pela
doutrina. Excepcionando os que admitem e j admitiam antes da criao
fatores, entre os quais destaca o facto de, o Direito Comunitrio ser relativamente recente, da a pouca
familiaridade das entidades nacionais com ele. A acrescer a isto, os novos problemas que este recente Direito
acarreta, o facto de os juzes, por conseguinte, nem sempre estarem plenamente informados e esclarecidos
do seu contedo na hora de aplicarem o Direito Comunitrio. Risco tal, que pode ser acentuado, como
descrito pela autora, junto aos Estados que mais recentemente aderiram Unio Europeia.
223

Assim ensina o Professor Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 544.

224
Todos estes importantes pontos so-nos dados por Jorge Miranda, Curso de Direito Internacional Pblico,
4. Edio, Principia, 2009, pp. 157 e 158.

193 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

das Comunidades o primado do Direito Internacional sobre todo Direito

nacional, como o caso da Holanda e do Luxemburgo, todos os outros
mostraram resistncias e reservas aceitao do primado das normas de
Direito da Unio Europeia, especialmente sobre as Constituies, ou pelo
menos, sobre um ncleo duro ou primordial de normas constitucionais, nas
quais se incluem os direitos fundamentais e a atribuio de poderes Unio.
225

Portanto, se no geral as Constituies nacionais deixam uma margem de

desenvolvimento ao Direito Comunitrio, uma margem cuja extenso varia de pas

para pas, 226 essa margem encontra-se confinada a alguns limites.
A primeira dissenso que os Tribunais nacionais,

227

em especial os

Constitucionais e os Supremos, tm com o Tribunal de Justia, prende-se

com o prprio fundamento do princpio do primado. A maior parte dos
Tribunais nacionais funda a supremacia do Direito da Unio sobre os
Direitos nacionais nas prprias Constituies, designadamente nas chamadas
clusulas Europa

228

que permitem a limitao de soberania e a

consequente integrao do respectivo Estado na Unio Europeia. Parece

compreensvel,

partir

destas

consideraes,

que

os

Tribunais

Constitucionais sempre se tenham considerado competentes para, em certas

circunstncias, fiscalizarem a constitucionalidade das normas do Direito da
Unio contrrias s Constituies em geral ou a um ncleo essencial destas.
No obstante a natureza destas reservas ao primado, tem de dizer-se que
a convivncia entre as duas ordens jurdicas tem sido relativamente pacfica.
H quem note que, mesmo quando os Tribunais nacionais afastam a

225

Assim dispe Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 504.

226

Cfr. Bruno de Witte, Droit Communautaire et Valeurs Constitutionnelles Nationales, Revue Franaise de
Thorie Juridique, n. 14, 1991, pp. 89. Ainda nesta pgina 89, Witte afirma que, (...) em virtude do prprio
texto constitucional e no em virtude do primado inerente aos Tratados Comunitrios que a maioria dos Tribunais
est disposta a conceder um lugar privilegiado ao Direito Comunitrio. Ainda e consequentemente, esse primado
permanece sujeito a reservas de constitucionalidade.
227
Sobre o que Craig/Brca apelidam de The Second Dimension: Supremacy from The Perspective of the
Member States, vide a sua obra j cit. EU Law..., para se ter uma perspectiva global do primado na ptica dos
Estados-membros da Unio Europeia, pp. 353-377.
228
Assim as apelida Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 504. So clusulas constitucionais que
conferem poderes ao Estado para limitar a sua soberania atravs da concesso de poderes, mais ou menos
vastos Unio Europeia. Estas clusulas so mltiplas e variadas. Cfr. por exemplo, o artigo 23. da
Grundgesetz, artigo 11. da Constituio italiana e 55. da Constituio francesa.

| 194

Primado do Direito da Unio Europeia

aplicao da norma comunitria com base na sua Constituio, no o fazem

com base na regra clara do primado desta ltima. Fazem-no sob a presuno
de que deveriam aplicar a norma comunitria.229
Fausto de Quadros

230

ensina-nos que a posio dos Estados-membros,

nomeadamente das suas Constituies nacionais, perante o primado tem de

ser encarada, ao longo da Histria, em duas fases: a fase da confrontao
entre a integrao e o Direito nacional (ou soberania estadual); e depois, a
fase da adaptao do Direito nacional ao Direito da Unio. 231
Na fase a que chama de confrontao, o Professor explica que as
Constituies estaduais, para aceitarem o primado do Direito da Unio, e
para lhe darem legitimao constitucional, tiveram necessidade de acolher as
limitaes de soberania resultantes da sua adeso s Comunidades, por uma
de duas vias: - ou incluindo uma clusula geral de limitao de soberania que
envolvesse todo o primado supraconstitucional do Direito da Unio. (Fausto
de Quadros d como exemplo a Grcia,

232

no artigo 28./2 e 3); ou incluindo

nas Constituies, uma clusula de autorizao ao Parlamento para a

delegao de poderes soberanos pelos respectivos Estados nas Comunidades
(exemplo disto o caso alemo, no novo artigo 23./1).233
Nesta primeira fase, o Tribunal de Justia como os Tribunais
Constitucionais nacionais concluram que a supremacia do Direito da Unio
sobre os Direitos nacionais no devia ir ao ponto de sacrificar direitos
fundamentais, que em caso de conflito entre um ato da Unio e um ato
estadual, se encontravam melhor protegidos por este ltimo. 234
229

Neste sentido, Miguel Poiares Maduro, Contrapunctual law: Europes Constitutional Pluralism in Action, in,
Neil Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Hart Publishing, Oxford, 2003, pp. 501-537.
230

Vide a obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 518 e 519.

231

Atravs de uma ou outra destas duas formas, os Estados-membros constitucionalizavam as

Comunidades e depois a Unio, nas suas Constituies, dando suporte constitucional sua adeso Unio e
sua presena nela. O Processo das questes prejudiciais do artigo 267. TFUE, seria uma ferramenta ao
servio dos Tribunais nacionais. Cfr. sobre isto David Blanchard, La Constitutionalisation de LUnion Europenne,
Rennes, 2001, I Parte, pp. 69 e segs.
232
Referindo-se em especial ao caso grego e irlands, os quais no trataremos aqui, vide, a ob. cit. de Olivier
Dubos, Les Juridictions Nationales..., pp. 733, n. 595-596.
233

A este respeito, vide Peter Badura, Staatsrecht, 5. Ed. Munique, 2012, pp. 460 e segs.

234

Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 509.

195 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Na fase da adaptao, os Estados-membros vo adaptando ou

adequando as respectivas Constituies evoluo do Direito da Unio. Este
movimento principia em 1992, aps a assinatura do Tratado da Unio
Europeia e pode identificar-se em dois mtodos: o primeiro consiste na
reviso (sucessiva) das Constituies nacionais, por forma a harmoniz-las
com o Tratado da Unio Europeia. Note-se que os Tratados Comunitrios e
da Unio, sofreram em menos de dez anos, trs revises. 235
O

segundo

mtodo

traduz-se

na

europeizao

dos

Direitos

Constitucionais dos Estados-membros. Esta harmonizao tem vindo a

abarcar o prprio Direito Constitucional Econmico, pelo facto de a Unio,
ter pretendido atingir a Unio Econmica e Monetria, assim como domnios
polticos com elevada sensibilidade para a soberania dos Estados. 236
No que respeita fiscalizao constitucional nacional do Direito da
Unio, temos de discernir entre aqueles Estados que tm mecanismos de
fiscalizao de constitucionalidade e aqueles que no os possuem. Para estes
ltimos, a possibilidade de conflito entre as Constituies nacionais (formais
e materiais) e o constitucionalismo europeu

237

ocorre apenas no momento de

ratificao dos Tratados. O momento da ratificao nacional dos Tratados

constitui o nico mecanismo de controlo constitucional disponvel, pelo que
as hipteses de conflito so drasticamente reduzidas. A situao agrava-se nos
Estados com mecanismos de fiscalizao da constitucionalidade. Na Holanda
238

, por exemplo a possibilidade de conflito eliminada atravs da concesso

de supraconstitucionalidade s normas da Unio Europeia. A possibilidade

de conflito entre actos ou normas da Unio e as Constituies dos Estados-

235

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 520 e 521.

236

Seguindo uma vez mais a doutrina de Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp.
521 e 522. Veja-se o exemplo constitucional portugus referido pelo Professor, no que respeita abolio da
extradio, um dos exemplos expressivos da abolio, nas Constituies estaduais, da extradio entre
Estados-membros da Unio.
237
Cfr. Miguel Poiares Maduro, A Constituio Plural, Constitucionalismo e Unio Europeia, 1. Edio,
Principia, Cascais, 2006, pp. 23.
238
Artigos 60. e 70. da sua Constituio. Noutros casos, a possibilidade de conflito aumenta consoante a
variedade e o tipo de processos de fiscalizao disponveis para apreciar a constitucionalidade de uma
qualquer norma jurdica, incluindo normas comunitrias contrrias.

| 196

Primado do Direito da Unio Europeia

membros , em grande parte, eliminada

239

onde no exista possibilidade de

fiscalizao sucessiva, abstrata ou concreta, da constitucionalidade.

Recorde-se que nos sistemas mais complexos de fiscalizao da
constitucionalidade,

posio adoptada pelos respectivos Tribunais

Constitucionais em relao apreciao daquela constitucionalidade, parece

ser o foco do problema.
Neste local, no iremos tratar pormenorizadamente a jurisprudncia dos
Tribunais dos Estados-membros da Unio a respeito do primado, 240 optando
apenas por passar em revista os casos mais representativos: caso da
Alemanha, 241 Itlia 242 e Frana. 243 244
239
Mas pode ainda existir conflito se, como no caso francs, as propostas legislativas da Unio Europeia
forem submetidas pelo Governo nacional ao Parlamento e, consequentemente, se suscitar a questo da
fiscalizao de constitucionalidade. Cfr. de novo, Poiares Maduro, A Constituio Plural, Constitucionalismo e
Unio Europeia..., pp. 23, nota de rodap n. 16.
240

Para termos uma viso global sobre esta situao na maioria dos Estados, deve ler-se a obra de koen
Lenaerts/Piet Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, 2. Ed., Thomson, Sweet & Maxwell, Robert
Bray (Ed.), 2005, pp. 679-703.
241
Sobre o caso alemo vide tambm o pertinente artigo de Jacques Ziller, The German Constitutional
Courts Friendliness Towards European Law, On the Judgement of Bundesverfassungsgericht over the Ratification
of the Treaty of Lisbon, European Public Law, Vol. 16, 1, March/2010, Wolters Kluwer, pp. 53-73, que passa em
revista o caso alemo, assinalando a importncia da doutrina Solange do Tribunal Constitucional alemo, e da
Deciso 2 BvE 2/08 de 30 de Junho de 2009, que pavimentou o caminho para a ratificao do Tratado de
Lisboa pelo Presidente da Repblica Federal da Alemanha. Apesar da prudncia do Bundesverfassungsgericht
em relao ao primado, e olhando para o passado, pode ver-se da sua parte bastantes resistncias e
reservas, o facto que este Tribunal j percebeu que o primado uma consequncia natural da participao
alem no projeto da integrao europeia. No entanto, os direitos fundamentais continuam a ser a matria
mais sensvel para ele. O respeito que a Unio Europeia deve ter pelos Direitos fundamentais dos seus
cidados, deve ser o suporte desta amizade entre o Tribunal Constitucional Alemo e o Tribunal de justia, ou
seja, a afabilidade daquele para com este, depende do respeito pelas suas tradies constitucionais e pelo
princpio da dignidade humana, to caro Alemanha.
242
O caso italiano em especial destaque, com Marta Cartabia, The Italian Constitutional Court and The
Relationship between the Italian Legal System and The European Union, in, The European Courts & National
Courts, Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler, Hart
Publishing, 1998, pp. 133-146, e ainda nesta colectnea se pode encontrar uma monografia de Francesco P.
Ruggeri Laderchi, nas pp. 147-170, onde se aborda mais profundamente o caso italiano, o que no faremos
neste relatrio.
243
Na Holanda, Blgica e Luxemburgo, o caminho encontrado para esta questo foi a assimilao do
Direito da Unio ao Direito Internacional. Na Holanda, prescreve-se constitucionalmente a supremacia do
Direito Internacional sobre o Direito nacional (sobre este pas, consultmos em especial, Monica Claes/Bruno
de Witte, Report on the Netherlands, in, The European Courts & National Courts, Doctrine and Jurisprudence,
Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler (Ed.), Hart Publishing, 1998, pp. 171-194); No
caso da Blgica, a jurisprudncia proclamou explicitamente a primazia do Direito Comunitrio, deduzindo-a
simultaneamente do princpio do primado do Direito Internacional e da prpria natureza das Comunidades.
Leia-se a respeito, de Herv Bribosia, Report on Belgium, in, The European Courts & National Courts, Doctrine and
Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler (Ed.), Hart Publishing, 1998, pp. 3-

197 |

Maria Margarida Acates Candeias

Na Alemanha

245 246

Primado do Direito da Unio Europeia

e em Itlia, a tradio dualista levou os rgos

jurisdicionais a recorrer tese da especificidade para assegurar a

superioridade do Direito das Comunidades sobre a lei nacional. S razes
especficas da sua natureza permitiam conferir-lhe um estatuto privilegiado,
fazendo-o escapar desta maneira s consequncias do dualismo. Esse estatuto
resultava

da

abertura

constitucional

manifestada

nas

disposies

37. O Luxemburgo, cuja longa tradio judiciria, desde o sc. XIX, atribua primazia aos Tratados
Internacionais, perfeitamente assente, recorre ao caso Pagani, Acrdo do Tribunal Superior de Justia de 15
de Julho de 1954, para confirmar essa tradio. Toda esta informao pode confirmar-se em Pierre
Pescatore, Lordre Juridique Communautaire..., ob. cit., pp. 247 e 248; Joo Mota de Campos, A Ordem
Constitucional Portuguesa..., ob. cit., pp. 238-241; Cfr. tambm Buno de Witte, Do not Mention the Word:
Sovereignty in Two Europhile Countries: Belgium and The Netherlands, in, Neil Walker (ed.), Sovereignty in
Transition, Hart Publishing, Oxford, 2003, pp. 351-366. Cfr. ainda a ob. cit. de Olivier Dubos, Les Juridictions
Nationales..., pp. 733, n. 593. Sobre o caso irlands pertinente ler-se o artigo de Elaine Fahey, A
Constitutional Crisis in the Teacup: The Supremacy of EC Law in Ireland, European Public Law, Vol. 15, 4,
December/2009, Wolters Kluwer, pp. 515-531, em que analisa a questo do primado na Irlanda, e a influncia
neste, da recente Deciso do Supremo Tribunal Irlands Minister for Justice, Equality & Law Reform &
Commissioner of An Garda Siochana v. Director of Equality Tribunal (2009), considerando-a uma ameaa
supremacia do Direito da Unio sobre o Direito irlands.
244
No deve esquecer-se que outros Tribunais superiores de outros pases tem sido solicitados a
pronunciar-se sobre o modo como o Direito interno, nomeadamente o de grau constitucional, se relaciona
com o Direito da Unio. As solues adoptadas no divergem muito. Sobre a jurisprudncia dos Tribunais do
Reino Unido (apenas a respeito deste, Olivier Dubos, Les Juridictions Nationales..., pp. 737-741, n. 599-602) e
Tribunal Constitucional polaco, vide a obra cit. de Paul Craig/Granne de Burca, EU Law..., pp. 285-293 e segs.
Sobre a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Blgaro, vide Emlia Drumeva, Evolutive Attitude of Bulgarian
Constitutional Court in the EU Law Space, in, J. M. Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), ob cit., Europes Constitutional...,
131 e segs. Acerca da jurisprudncia do Tribunal Constitucional checo, Cfr. Jiri Zemnek, The Two Lisbon
Judgements of the Czech Constitutional Court , in, J. M. Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), ob cit., Europes
Constitutional...; Ainda, quanto ao Tribunal Constitucional Espanhol, para o qual, o juzo que se faa duma lei
posterior contrria ao Tratado no se reconduz a um juzo de inconstitucionalidade, pois cr tratar-se de uma
violao indireta da Constituio. Cfr. Maria Consuelo Alonso Garcia, La Facultad del Juez Ordinario de inaplicar
la ley interna posterior contraria al derecho comunitrio, Revista de Administracin Publica, n. 138, SetembroDezembro, 1995, pp. 220 e 221 e ainda, sobre o caso espanhol, vide em especial a Deciso do Tribunal
Constitucional espanhol de 13 de Dezembro de 2004, DTC 1/2001 em http://hj.tribunalconstitucional.es.
importante ver acerca do caso espanhol, a ob. cit. de Olivier Dubos, Les Juridictions Nationales..., 735-737, n.
597. E para estudo profundo sobre El Juez Espaol y El Derecho Comunitario, de Ricardo Alonso Garca, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 19-295.
245
Vide, em especial de Juliane Kokott, Report on Germany, in, The European Courts & National Courts,
Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler (Ed.), Hart
Publishing, 1998, pp. 77-131.
246
Cfr. em especial sobre o caso alemo, vide a ob. cit. de Olivier Dubos, Les Juridictions Nationales, pp.
733, n. 591 e 592 e ainda, Ranier Arnold, Fundamental Rights in the European Union, in, The Process of
Constitucionalisation of The EU and Related Issues, Nadezda Siskov (Ed.), Europa Law Publishing, 2008, pp. 29
e 30, bem como, de Jurgen Schwarze, Deutscher Landesbericht, The Birth of European Constitutional Order,
Jurgen Schwarze (Ed.), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, pp. 170-180.

| 198

Primado do Direito da Unio Europeia

constitucionais que legitimavam a atribuio de competncias s instituies

da Comunidade. 247
O Tribunal Constitucional alemo
permite

um

certo

grau

de

248

controlo

desenvolveu uma teoria que

constitucional,

mas

que,

concomitantemente, impede conflitos especficos, j que, em regra, no

fiscaliza actos jurdicos individuais da Unio Europeia. uma teoria de
controlo constitucional sobre as normas comunitrias que, simultaneamente,
acomoda a reinvindicao de autoridade feita pelo Direito da Unio Europeia.249
Como tivemos oportunidade de salientar, foi no caso Solange I, que o
Tribunal Constitucional alemo enfatizou os seus receios perante a pretenso
de domnio exclusivo do Direito da Unio no ordenamento jurdico alemo.
A maior apreenso alem era que a supremacia do Direito da Unio
eliminasse a identidade da Constituio vigente poca, mediante a invaso
das estruturas que formam a sua base. Nesse sentido, o catlogo de direitos
fundamentais da Lei Fundamental de Bona afirma-se como elemento
essencial e irrenuncivel da prpria estrutura da Constituio vigente. 250
Num primeiro momento, ele declarou-se competente para fiscalizar a
constitucionalidade do ento Direito Comunitrio e determinar a sua
desaplicao na Alemanha, caso conclusse pela inconstitucionalidade,
enquanto a ordem jurdica da U.E no estivesse munida de um catlogo de
direitos fundamentais, de origem parlamentar, substancialmente equiparvel
ao rol de direitos fundamentais da Constituio alem. 251 252

247

Cfr. Robert Kovar, As relaes entre o Direito Comunitrio e os Direitos Nacionais, Trinta Anos de Direito
Comunitrio, Obra Coletiva, Servio de Publicaes Oficiais das Comunidades Europeias, BruxelasLuxemburgo, 1984, pp. 120 e segs. Refere que no caso alemo, o fundamento do primado foi encontrado na
abertura manifestada pela Constituio, que legitima a atribuio de competncias s Comunidades. Com
efeito, o artigo 24., 1, da Lei Fundamental dispe que a Repblica Federal pode transferir por lei determinados
direitos de soberania a instituies internacionais. A Alemanha comprometeu-se a aceitar uma ordem jurdica
com uma natureza especfica e original que fazia prevalecer sobre o ordenamento jurdico interno.
248
Sobre a posio deste Tribunal deve ler-se tambm, Joo Mota de Campos, Direito Comunitrio, Vol. II, 2.
Ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1988.
249

M. Poiares Maduro, A Constituio Plural..., pp. 24.

250
Cfr. Carlos Vidal, Alemania, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea, Javier Tajadura y Josu de Miguel
(coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 44 e ss.
251

Vide o j cit. Acrdo Solange I, BVerfGE, 37, pp. 271 e segs.

199 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Em momento ulterior, o Tribunal Constitucional Federal alemo,

depois de o Tribunal de Justia ter estabelecido os princpios aplicveis em
matria de proteo dos direitos fundamentais no seio da Unio, declarou
que no exercia a competncia que persistia em reivindicar, enquanto a
Unio e, em especial, a jurisprudncia do Tribunal de Justia assegurassem
uma proteo eficaz dos direitos fundamentais perante os poderes de
autoridade da mesma Unio, equiparvel no essencial que a Constituio
alem considera imprescindvel, e que congrega o contedo essencial desses
direitos. 253
Em Solange II, o Tribunal de Karlsruhe libertou o Direito Comunitrio
do jugo do Direito Constitucional interno, apesar do aparente retrocesso
operado no caso Maastricht. Solange II d tambm oportunidade ao Tribunal
Constitucional Federal alemo para qualificar o Tribunal de Justia como
Juiz legal, para, no quadro do reenvio prejudicial, apreciar as questes de
validade suscitadas pelas disposies de Direito da Unio aplicveis pelos
Tribunais dos Estados-membros, responsabilizando-os deste modo pela
invocao perante o Tribunal de Justia, da desconformidade dessas
disposies com os valores e princpios comuns compleio da Unio e
Constituio nacional. 254
Em 1979, foi produzida uma sentena similar protagonizada de novo
pelo Verwaltungsgericht Frankfurt/Main. Este, depois de ter suscitado uma
questo prejudicial ao Tribunal de Justia sobre a compatibilidade entre uma
lei de promoo da agricultura e o desenvolvimento agrrio, e os
correspondentes artigos do ento Tratado da Comunidade Europeia que
regulam as ajudas estaduais, tendo este decidido pela incompatibilidade de
ambas as normas, suscitou posteriormente a inconstitucionalidade perante o
BVerfG, para que este aclarasse se a interpretao do Tribunal de Justia

252
Cfr. a leitura da interessante obra de Fausto Quadros, A Influncia da Lei Fundamental de Bona sobre a
Constituio Portuguesa, para saber de que forma a primeira irradiou para a segunda, in, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Gomes Canotilho, Vol. II, pp. 587-600, Coimbra Editora, Coimbra, 2012.
253

Vide o j cit. caso Solange II, BVerfGE, 73, pp. 339 e segs.

254
Sobre esta matria vide Luis Pais Antunes, Direito da Concorrncia. Os Poderes de investigao da
Comisso Europeia e a proteo dos direitos fundamentais. Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pp. 71 e segs.

| 200

Primado do Direito da Unio Europeia

seria de aplicar na RFA.

255

em Vielleicht, o Tribunal reconhece que os

ordenamentos jurdicos dos Estados-membros e da ento Comunidade no

estavam isolados e incomunicveis, mas sim abertos de maneira inevitvel a
interaes de todo o tipo. Acaba por se referir tambm a questes no
tratadas antes, tais como os princpios jurdicos comuns que contribuem para
a formao de um standard homogneo, no que toca proteo dos direitos
fundamentais, a cooperao estabelecida atravs do sistema da questo
prejudicial e por fim, a afirmao de objectivos comuns o aprofundamento
da integrao, da segurana e igualdade jurdicas, nos que se observa um tom
positivo e de cooperao. 256
Anos mais tarde, em duas decises sobre atos da Organizao
Internacional

Eurocontrol

257

alta

instncia

alem

relativizaria

consideravelmente as suas exigncias de homogeneidade estrutural para a

proteo dos direitos fundamentais, reconhecendo como suficientes outros
sistemas de proteo jurisdicional
No

caso

Bananenmarktordnun,

258

analisado,

Tribunal

Constitucional Federal alemo explicou no ser exigvel ao Tribunal de

Justia que este confira uma proteo igual concedida a cada um dos
direitos fundamentais constantes do catlogo da Constituio alem. Para
aceitar fiscalizar a constitucionalidade de uma disposio de Direito da
Unio, o Tribunal Constitucional Federal alemo exige do Tribunal a quo,
ou do autor da queixa constitucional, que aleguem uma violao dos direitos
fundamentais por parte dessa disposio, e a demonstrao exaustiva de que

255
Sentena Vielleicht de 25 de Julho de 1979, BVerfG, 52, 187. aqui nota-se da parte deste Tribunal, uma
atitude mais positiva e favorvel integrao, clarificando-se que a competncia de controlo sobre o direito
derivado que se atribuiu em Solange I, no se pode tornar extensvel ao mbito do Direito Comunitrio
originrio. Sem dizer expressamente que abandonava a doutrina Solange I, deixa uma porta aberta para o
futuro, talvez fazendo depender o exerccio dessa competncia da evoluo do sistema de repartio de
competncias no seio da Comunidade. Esta poderia levar a uma renncia expressa do cobtrolo sobre o
mbito normativo que, em princpio, deveria estar excludo ao BVerfG.
256

Cfr. Carlos Vidal, Alemania, in, Justicia Constitucional..., pp. 57.

257

BVerfG 58, 1; BVerfG 59, 63.

258
Constance Grewe, na obra, Le Trait de Paix avec la Cour du Luxembourg: LArrt de la Cour Constitutionnelle
Allemande du Juin 2000 Relatif au Rglement du March de Banane, in, Revue Trimestrielle de Droit Europen, n.
1, Jan.-Maro, 2001, pp. 1-17, considera que o caso Bananenmarktordnun um retorno a Solange II, j por ns
citado, ainda que o Tribunal a procure justificar com a referncia ao Acrdo Maastricht tambm cit. supra.

201 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

a proteo dos direitos fundamentais considerada imprescindvel, deixou

genericamente de ser garantida pelo Tribunal de Justia.
Tal exige do Tribunal a quo ou do autor da queixa constitucional, um
confronto entre a proteo dos direitos fundamentais garantida a nvel
nacional com a que concedida na rbita da Unio.

259 260

Miguel Poiares

Maduro assinala que a posio do Tribunal Constitucional alemo parece ser

a de que (...) em caso de deteco de um conflito constitucional sistmico,
reintroduzir o exerccio do que considera ser a sua jurisdio para fiscalizar a
validade de actos das instituies europeias luz da Constituio alem.261
Em 2005, a polmica sentena do BVerfG de 18 de Julho

262

, sobre a lei

alem que traslada para o ordenamento jurdico interno germano, a deciso

marco sobre o mandado de deteno europeu, sups, ao menos, primeira
vista, um duro golpe para a Poltica de Segurana Comum da Unio
Europeia. Conhecida depois do No francs e holands ao Tratado
Constitucional, foi alvo de muitas crticas

263

, por parte da doutrina alem,

principalmente porque o Tribunal afirmou a primazia do Direito

constitucional alemo sobre o Direito da Unio (ancorado ainda no caso
Maastricht), em vez de estudar as implicaes concretas do caso, relacionado
com o terrorismo internacional. To pouco se preocupou com as
consequncias desta deciso no processo de integrao europeia. Com efeito,
no pode deixar de se referir que o fundamento principal da falha no se
baseia na negao da eficcia do Direito derivado na Alemanha, mas na
incorrecta transposio da norma europeia para o ordenamento alemo.

259
vide a obra j cit. de Maria Lusa Duarte/Pedro delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia
Constitucional..., onde constam os trs Acrdos que acabamos de citar nas pp. 51, 109 e 151.
260
Sobre este caso vide a obra de Ulrich Everling, Will Europe Slip on Bananas? The Bananas Judgement of the
Court of Justice and National Courts, in, Common Market Law Review, Vol. 33, n. 3, Junho/1996, pp. 401-433.
261

De novo, deste autor, A Constituio Plural..., pp. 25.

262

Cfr. BVerfG, 2BvR, 2236/04 de 18/07/2005. Disponvel em http://www.bverfg.de

263
Sobre as crticas a esta sentena, deve ler-se novamente, Carlos Vidal, Alemania, in, Justicia
Constitucional..., pp. 80-85.

| 202

Primado do Direito da Unio Europeia

A supremacia do Direito da Unio foi admitida em Itlia,

264 265

embora

aps resistncias e desvios, originrios da abundante jurisprudncia

comunitria dirigida aos Tribunais italianos,

266

a partir do reconhecimento

da completa separao e independncia da ordem jurdica comunitria e da

ordem jurdica interna, assim como da natureza especial das ento
Comunidades Europeias. 267 A primeira interveno da Corte Costituzionale 268
sobre a matria do primado e do conflito de normas remonta a uma Sentena
de 24/02/1964, n. 14, que meses mais tarde seria alvo de muitas crticas pelo
Tribunal de Justia no caso Costa/ENEL. Estaria inaugurada a primeira fase
da jurisprudncia italiana, na contenda do primado.269

264

Vide em pormenor o que diz Olivier Dubos, Les Juridictions Nationales..., pp. 741, n. 605 e 606, a respeito
de Itlia.
265
Mais especificamente sobre o caso italiano e a jurisprudncia da Corte Costituzionale vide o interessante
artigo de Nuno Gaioso Ribeiro, intitulado Constituio Europeia e Constituies nacionais: compatibilidade ou
conflito? O caso italiano e a jurisprudncia da Corte Costituzionale, in, O Direito, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 935966.
266
Cfr. os j cit. Acrdos Politi, Marimex, Leonesio e Variola do Tribunal de Justia, dirigidos a Itlia e os
casos Frontini, Granital, Fragd do Tribunal Constitucional Italiano.
267

Cfr. J. Mota de Campos, Direito Comunitrio..., ob. cit., pp. 304 e 305.

268
O site deste Tribunal http://www.cortecostituzionale.it/default.do, onde se encontra disponvel toda a sua
jurisprudncia. Sobre a jurisprudncia constitucional italiana nesta matria, remetemos para o j foi dito nas
notas n. 54 e 55, nomeadamente para a jurisprudncia a cit.
269
A segunda fase identifica-se com a inconstitucionalidade da norma interna incompatvel com o Direito
Comunitrio. J influenciada pelo Juiz comunitrio, a Corte Costituzionale altera a sua orientao na Sentena
27/12/1973, n. 183, apesar de ainda usar alguns dos argumentos anteriores, assume que as exigncias
fundamentais da igualdade e de certeza jurdica postulam que as normas comunitrias, devem ter eficcia
obrigatria e aplicao direta em todos os Estados-membros, sem necessidade de leis de recepo e
desenvolvimento, como atos de fora e valor de lei em cada pas da Comunidade, de forma a que entrem
simultaneamente em vigor e consigam aplicao identica e uniforme para todos os destinatrios. A Sentena
30/10/1975, n. 232, serve para aclarar como demonstra o Direito Comunitrio a sua eficcia face s normas
internas que se lhe opem. A terceira fase a fase da inaplicao por parte os juzes ordinrios e de todos os
operadores de uma norma interna contrria ao Direito Comunitrio. A Sentena de 8/06/1984, n. 170,
usada para corrigir decisivamente a sua primeira postura (vide o seu percurso em Sentenas posteriores de
23/04/1985, n. 113, e de 11/07/1989, n. 389 e ainda, a Sentena de 18/04/1991, n. 168) por ltimo). Ao
efectuar esta abertura, como explica A. Celotto, no artigo, Itlia, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea,
Javier Tajadura y Josu de Miguel (coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 228, a Corte Costituzionale aproveita para precisar que a norma
comunitria prevalente no torna inaplicvel a norma interna contrria, antes a torna simplesmente no
aplicvel ao caso concreto. Por fim, a quarta fase. Ela constitui o reconhecimento da possibilidade de uma
interveno directa da Corte para eliminar as normas internas conflituantes com o Direito Comunitrio. Neste
sentido esto as Sentenas de 10/11/1994, n. 384, de 30/03/1995, n. 94. A. Celotto, no artigo, Itlia, in,
Justicia Constitucional Y Unin Europea..., pp. 232-238, ainda a propsito do caso italiano, distingue as diversas
modalidades de primado das normas comunitrias sobre as normas internas incompatveis.

203 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Seguindo outro rumo argumentativo tambm se considera competente

para, em casos extremos, fazer prevalecer os direitos fundamentais
constitucionalmente garantidos sobre uma medida de Direito da Unio,
mediante a desaplicao dessa medida no territrio italiano.
deste Tribunal mais agressiva

271

270

A postura

, admitindo a possibilidade de fiscalizar a

validade dos actos da Unio Europeia, caso a caso. Mesmo aqui,

curiosamente, os Tribunais nacionais mostram reverncia pelo Direito da
Unio, acatando em parte, a supremacia do primado sobre o direito
constitucional nacional, apenas fiscalizando os actos da Unio conflituantes
com princpios fundamentais da Constituio e no quando esse conflito se
prenda com algumas das normas constitucionais nacionais. 272
O sistema constitucional francs, 273 274

275

no que tange a este domnio,

caraterizado pela existncia de disposies que, aceitando o primado do

Direito Internacional, admitem a possibilidade do controlo prvio da
conformidade dos Tratados Internacionais ao texto constitucional, tendo-se
colocado a dvida se, na ausncia de tal controlo, as clusulas de um Tratado

270
Cfr. para maiores desenvolvimentos, Nuno Piarra, O Tribunal de Justia como Juiz Legal e o Processo do
artigo 177. do Tratado CEE, AAFDL, Lisboa, 1991, pp. 27.
271
Na mesma linha do Cour dArbitrage belge. Vide a Sentena 12/94, coles Europennes, de 3 de Fevereiro
de 1994 (Moniteur Belge, 1994), B. 4-5.
272

Esta atitude respeituosa provada pelo facto de, mesmo segundo esta doutrina, um ato da Unio
Europeia nunca ter sido invalidado ou declarado inaplicvel na ordem jurdica nacional. A posio do Tribunal
Constitucional italiano parece aproximar-se do Tribunal Constitucional Federal alemo, na medida em que o
seu propsito a salvaguarda dos princpios basilares da Constituio nacional e a no fiscalizao da
validade de atos da Unio Europeia opostos Constituio no seu conjunto, ou melhor dizendo, a proteo da
identidade constitucional nacional.
273
Recorde-se que em 4 de Fevereiro de 2008, o Parlamento francs aprovou uma reforma constitucional
necessria para poder ratificar o Tratado de Lisboa, o que sucedeu em 7 de Fevereiro de 2008. A lei
constitucional 2008-103. Note-se que at 1992, a Constituio francesa de 4 de Outubro de 1958 no
continha nehuma disposio relativa construo europeia. Foi apenas em 1992, por motivo da adeso de
Frana ao Tratado de Maastricht, que a Constituio deste pas foi reformada. Outras revises foram levadas
a cabo posteriormente, em 1999, 2003, e 2005.
274
Especificamente sobre as posies do Conseil Constitutionnel, Conseil dtat e da Cour de Cassation, vide
Franois-Xavier Priollaud/David Siritzky, Le Trait de Lisbonne, Text et Commentaire article par article des
Noveaux Traits Europenns (TUE-TFUE), La Documentation Franaise, Paris, 2008, pp. 41 e 42.
275
Cfr. o artigo de Jean-Franois Flauss, em que analisa o caso francs, Rapport Franais, in, The Birth of
European Constitutional Order, Jurgen Schwarze (Ed.), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, pp. 25107.

| 204

Primado do Direito da Unio Europeia

primam necessariamente sobre as disposies contrrias da Constituio

francesa. 276
Numa fase inicial 277, o Conseil dtat teve alguma relutncia em aceitar o
primado (vide como exemplo, o Acrdo do Conselho de Estado proferido
no caso Syndicat Gnerale ds Fabricants de Semoules,

278

do Tribunal de

Apelao de Paris de 01 de Maro de 1968) na sequncia da jurisprudncia

da Cour de Cassation,

279

no caso Caf Jacques Vabre de 24 de Maio de 1975 e

Von Kempis-Goldolf de 15 de Dezembro de 1975,

Bendit, de 22 de Dezembro de 1978

281

280

e ainda, do caso Cohen-

, na qual o primado do Direito da

Unio Europeia foi reconhecido por paralelismo com o primado de Direito

Internacional, acabando mesmo por ser anudo no caso Nicolo de 20 de
Outubro de 1989,

276

282 283

no caso Boisdet de 29 de Setembro de 1990

284

ou

Esta questo dissecada por J. Mota de Campos, Direito Comunitrio, pp. 335-343.

277

Vide, de Jens Plotner, Report on France, in, The European Courts & National Courts, Doctrine and
Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler, Hart Publishing, 1998, pp. 41-75,
onde se explica bem a recepo do efeito directo e da doutrina do primado nos Tribunais superiores
franceses.
278
Este Acrdo representa uma insurreio declarada contra o primado. Cfr. Ana M. Martins, na ob. cit.,
Manual de..., 509, e ainda, o primeiro consta da meno de Craig/Brca, EU Law, ob j cit., pp. 356.
279
Todos os Acrdos mencionados
http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/

da

Cour

de

Cassation

podem

ser

procurados

em

280
Os casos Caf Jacques Vabre e Von Kempis-Goldolf so citados em Mota de Campos, A Ordem
Constitucional..., pp. 252 e 256 respectivamente e o primeiro deles tambm em Ana M. Martins, na ob. cit.,
Manual de..., 509 e Patrcia F. Martins, O Primado..., pp. 75, nota n. 205.
281

Este caso igualmente uma revolta explcita contra o primado. Para o seu estudo, em European Union
Law, Cases and Materials, 2. Ed., de Damian Chalmers, Gareth Davies & Giorgio Monti, Cambridge University
Press, 2010, pp 287.
282

A deciso do Conseil dtat resolveu a questo interposta pelo Sr. Nicolo, que pedia a anulao das
eleies para o Parlamento Europeu de 18/06/1989, poe considerar que uma determinada lei francesa era
contrria a uma disposio do TCEE. Faz-se referncia a este caso Nicolo neste documento do Tribunal de
Justia, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2009-01/1992_2009-01-05_11-26-51_131.pdf e
ainda na obra de Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 509 e Patrcia Fragoso Martins, O Princpio do
Primado..., pp 76 (nota n. 209) e 77 (nota n. 210)
283
Sobre este caso Cfr. Jean-Franois Lachaume, Une Victoire de LOrdre Juridique Communautaire: LArrt
Nicolo Consacrant la Superiorit des Traits sur les Lois Posterieurs, in, Revue du March Commun, n. 337, Maio,
1990, pp. 284-394 e Jacques Dehaussy, La Superiorit des Normes Internationales sur les Normes Internes:
props de LArrt du Conseil dtat du Octobre 1989, Nicolo, in, Journal du Droit International, ano 117, n. 1,
Janeiro-Maro, 1990, pp. 5-33.
284
Este caso do Conseil dtat referenciado por Priollaud/Siritzky, Le Trait de Lisbonne..., pp. 41, nota n. 8
e Craig/Brca, EU Law, ob j cit., pp. 356, nota n. 29.

205 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

no caso SA Rothmans, de 28 de Fevereiro de 1992. 285 Aqui o Tribunal deixa

assente que um juzo acerca da conformidade das leis com os Tratados no
um juzo de constitucionalidade. Para o Conseil dtat revelou-se tudo uma
questo de lei aplicvel e no um juzo de validade de uma lei contrria ao
Tratado.
Se bem que os artigos 52., 53. e 54. da Constituio francesa

286

estabelecem um procedimento de ratificao pela Frana dos compromissos

internacionais, a complexidade viu-se justificada pela necessidade de
estabelecer um controlo das prerrogativas tradicionalmente atribudas ao
poder executivo, por meio da criao em 1958, de um organismo garante da
soberania nacional, o Conselho Constitucional. 287 288
O artigo 54. da Constituio francesa

289

confere competncia exclusiva

ao Conselho Constitucional para a fiscalizao preventiva dos Tratados,

aquando da existncia de clusula contrria norma constitucional,

290

sob

forma de controlo direto. O fundamento do primado para os Tribunais

franceses reside no artigo 55. da Constituio francesa,

291

que prescreve a

285
Vide http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2009-01/1992_2009-01-05_11-26-51_131.pdf.
Este Acrdo aparece mencionado em Craig/Brca, EU Law, ob j cit., pp. 356, nota n. 29.
286
Cfr. a explicao mais detalhada por Ghislaine Alberton, Francia, in, Justicia Constitucional Y Unin
Europea, Javier Tajadura y Josu de Miguel (coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 182-192, incluindo a jurisprudncia a cit. que corrobora o caminho
seguido no pas, neste domnio.
287

Para conhecer este Conselho e as suas funes, bem como a sua jurisprudncia, consultar o seu site,
(note-se que optmos por consultar a sua verso em castelhano), http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/espanol/pagina-de-inicio.16.html
288

De novo, Ghislaine Alberton, Francia, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea, Javier Tajadura y Josu de
Miguel (coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp.
186 e ss.
289

Analismos as seguintes Decises: - Deciso 70-39 de 19 de Junho de 1970, a primeira em que o

Conselho aplica o princpio da reciprocidade; - Deciso 92-308 de 9 de Abril de 1992: - Deciso 97-394 de 31
de Dezembro de 1997, em que reitera a mesma frmula da primeira deciso, agora a propsito do Tratado de
Maastricht e Amesterdo, afirmando que s resulta obrigatrio para o Estados depois destes apresentarem
todos os instrumentos de ratificao; - Deciso 76-71 de 29-30 de Dezembro de 1976, abalaria o Conselho,
visto que aqui o mesmo desmente o que havia afirmado na Deciso 70-39, ou seja, adianta que, nenhuma
disposio de natureza constitucional autoriza a transferir a totalidade ou parte da soberania nacional a
organizao alguma.
290
Cfr. Joel Rideau, Droit Institutionnelle de LUnion et des Communauts Europennes, Paris, L.G.D.J, 4. Ed.,
2002, pp. 1056-1061.
291

| 206

Cfr. a anlise do preceito em J. Mota de Campos, Direito Comunitrio, pp. 340.

Primado do Direito da Unio Europeia

prevalncia dos Tratados Internacionais sobre o Direito francs. O artigo 55.

subordina assim, a supremacia dos atos internacionais regularidade da sua
ratificao, ratificao da qual no so objecto, os atos comunitrios
derivados.

292

nacional

excepto se conflituar com a identidade constitucional francesa. 294

293

O Direito da Unio Europeia prevalece sobre o Direito

Em 2004 o Conselho Constitucional francs admitiu, explicitamente, o

primado do Direito Comunitrio derivado estava em apreo uma Diretiva
sobre a prpria Constituio francesa, quando a diretiva no deixa margem
de liberdade ao legislador nacional.

295

O Conseil Constitutionnel declarou-se

incompetente para fiscalizar a inconstitucionalidade de uma lei francesa, que

se limite a transpor a Diretiva comunitria para o Direito interno, por crer
que aquela competncia pertence exclusivamente ao Juiz comunitrio. Este
juzo marca o novo tempo do primado na jurisprudncia deste Conselho.

296

Recentemente o Conselho Constitucional Francs declarou-se incompetente,

no domnio da transposio de Diretivas comunitrias para o Direito
nacional, para garantir que nenhuma Diretiva transposta violar qualquer
regra ou princpio inerente identidade constitucional da Frana. 297
Para arrematar este assunto, no exagerado dizer-se que a
jurisprudncia dos Tribunais nacionais, apresenta alguns traos comuns

298

que so: a aceitao do primado (em alguns casos, sobre o prprio Direito
Constitucional); a sua fundamentao, principalmente nas Constituies dos
Estados-membros;

admisso

de

limites

decorrentes

da

proteo

constitucional dos direitos fundamentais (j que, acreditamos, uma Unio

292

Igualmente, Ghislaine Alberton, Francia, in, Justicia..., pp. 198-204.

293

Cfr. Jean-Pierre, Dubois, La Responsabilit Admnistrative, Paris, La Decouverte, pp. 1996, pp. 24.

294

Seguindo Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 509.

295

Igualmente no seguimento da obra de Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 509.

296

Um deambular sobre a jurisprudncia dos Tribunais franceses em matria de primado, pode fazer-se
pela obra de Jaqueline Dutheil de la Rochre, French Conseil Constitutionnel: Recent Developments, na ob. cit. de
J. M. Beneyto/ I. Pernice (eds.), Europes Challenges..., pp. 18 e segs.
297
Vide as Decises n. 2006/540 DC de 27 de Julho de 2006 e n. 2006-543 DC de 30 de Novembro de
2006 e a Deciso n. 2007-560 DC de 20 de Dezembro de 2007 sobre o Tratado de Lisboa, nas palavras de
Priollaud/Siritzky, Le Trait de Lisbonne, pp. 42, (...) rapelle galement que la Constitution reste au sommet de
lordre juridique interne, As Decises esto para consulta em, www.conseil-constitutionnel.fr
298

Seguimos os contedos de Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 510.
207 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Europeia que tem um novo constitucionalismo judicial no pode consentir a

aplicao do princpio do primado tout court, maxime em matria de direitos
fundamentais. Deve reconhecer sim, a possibilidade de aplicar disposies
nacionais que reconheam nveis de proteo mais elevados

299

) e das

competncias atribudas Unio; e por fim, a arbitragem do conflito entre o

Direito da Unio e o Direito dos Estados-membros, a caber aos Tribunais
nacionais, mormente os Tribunais Constitucionais. 300

IV. O impacto do Direito da Unio Europeia no Ordenamento

Jurdico Portugus:
Plus aequo, ser de avaliar tambm o caso portugus. imprescindvel
averiguar qual a relao da Constituio Portuguesa com o Direito da Unio
Europeia, saber se o primado do Direito da Unio Europeia se fundamenta
na nossa Constituio, ou no prprio Direito da Unio, descobrir quais os
limites aceitao do primado, designadamente os resultantes da proteo
constitucional dos direitos fundamentais e das competncias atribudas
Unio Europeia, e por ltimo, aferir quem o rbitro final de um possvel
conflito entre o Direito da Unio e o Direito portugus.
A verso originria da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976
no fazia meno ao Direito das Comunidades Europeias, o que
perfeitamente perceptvel visto que Portugal ainda no era seu membro.

301

Todas as revises constitucionais efectuadas em Portugal, da primeira delas

em 1982 at stima, em 2006, so um manifesto do empenhamento do
legislador constituinte em adequar o texto fundamental evoluo do

299
A. Celotto e T. Groppi, Primaut e Controlimiti nel Progetto di Trattato Costituzinale, Quaderni Costituzinale,
n. 4, 2004, pp. 870.
300
Para um aprofundamento comparativo, Mattias Wendel Lisbon Before the Courts: Comparative
Perspectives, in, J. M. Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), ob cit., Europes Constitutional...., pp. 65 e segs.
301
O seu artigo 8. limitava-se a regular a recepo do Direito Internacional na ordem jurdica interna. O n.
1 do preceito dispunha sobre a recepo automtica do Direito Internacional geral ou comum e o seu n. 2
previa a recepo plena do Direito Internacional Convencional, o que ainda hoje se mantm.

| 208

Primado do Direito da Unio Europeia

processo de integrao europeia. H quem veja nas sucessivas revises, uma

espcie de obra em construo.302
A primeira reviso constitucional surge em 1982, j na perspectiva da
adeso de Portugal s Comunidades Europeias (o que aconteceria em 1986
303

), conforme a solicitao do Governo portugus em Maro de 1977. Ao

artigo 8. da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), foi entretanto

aditado um nmero terceiro que dispunha o seguinte: As normas emanadas
dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte
vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre expressamente
estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos. Estvamos diante de uma
referncia genrica s normas emanadas de organizaes internacionais, da
qual no constava nenhuma expresso em relao s Comunidades Europeias
ou ao seu Direito.
Mais tarde na reviso de 1989, foi retirado deste preceito
expressamente,

305

304

o advrbio

de modo a tornar possvel a invocao do efeito direto das

Diretivas, que se no encontrava previsto nos Tratados de modo expresso. 306

302
Cfr. Maria Lusa Duarte, Unio Europeia e Direitos Fundamentais no espao da internormatividade, AAFDL,
Lisboa, 2006, pp. 276.
303
A respeito da adeso de Portugal s Comunidades, Antnio Vitorino, A Adeso de Portugal s
Comunidades Europeias, Estudos de Direito Pblico, n. 3, 1984, pp. 9 e segs., ou Maria Isabel Jalles,
Implications Juridico-constitutionnelles de L adhsion aux Cmmunauts Europennes Le Cas du Portugal,
Bruxelas, 1981, e ainda Jos Luis Cruz Vilaa, Droit Constitutionnel et Droit Communautaire Le cas portugais,
Rivista di Diritto Europeo., 1991, pp. 301 e segs.
304

Segundo Fausto de Quadros/Gonalves Pereira, na obra j cit., Manual de Direito Internacional..., pp. 133 e
134, (...) o artigo 8./3 duplamente imperfeito: por um lado, enquanto prev diretamente a aplicabilidade direta,
nega-a indevidamente s decises que se dirijam aos sujeitos internos dos Estados-membros; por outro lado, na
medida em que est a pensar no primado, recusa-o indevidamente s diretivas e s decises, que, como atos de
Direito derivado, no faz dvida que prevalecem sobre todo o Direito interno dos Estados-membros, por fora da
teoria geral do primado do Direito Comunitrio, e da mesma forma como os regulamentos. Mais, (...) a
interpretao conjugada desse preceito com o n. 2 do mesmo artigo 8., quebrava a unidade da ordem jurdica da
Unio, ao definir um regime diferente para, por um lado, a recepo dos Tratados da Unio, e, por outro lado, o
primado do Direito da Unio derivado ou parte dele. Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio
Europeia..., pp. 525. Recorde-se que o referido artigo 8./2 da CRP dispe: As normas constantes de
Convenes Internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao
oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus.
305
Fausto de Quadros/Gonalves Pereira, na obra j cit., Manual de Direito Internacional..., pp. 132-135,
adiante algumas das dificuldades e dvidas suscitadas pelo artigo 8./3 da CRP. Enunciam os Senhores
Professores que, partindo do princpio de que de facto o primado que a se encontra comtemplado, parece
que ele no englobaria o Direito Comunitrio originrio, previsto no artigo 8./2.. daqui pode retirar-se a ideia
de que no sistema da Constituio, os Tratados comunitrios no primam, pelo menos sobre o direito interno
de grau constitucional. A segunda delas, que o artigo 8./3 nem sequer atribui primado a todo o Direito

209 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

A reviso constitucional de 1992 foi precipitada pelas transformaes

provocadas pelo Tratado de Maastricht. Foram principalmente as seguintes:
introduo de uma clusula concernente ao exerccio em comum dos poderes
necessrios construo europeia 307 (artigo 7./6 da CRP 308 309); incluso do
n. 5 do artigo 15. da CRP, que confere direito de voto e direito de ser eleito
nas eleies para o Parlamento Europeu, aos cidados dos Estados-membros
da Unio residentes em Portugal; no que toca participao portuguesa no
processo de construo europeia, o poder de acompanhamento e apreciao
pela Assembleia da Repblica (artigo 166./f atual 163./f da CRP), assim
como a obrigao governamental de apresentar em tempo til, informao
referente ao processo de construo da Unio Europeia (artigo 200./i) da
CRP atual 197./i da CRP).

derivado. Ele menciona normas emanadas dos rgos comunitrios dotadas de aplicabilidade direta e desde
que tal se encontre estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos. Ao fim ao cabo s atribui primado na
ordem interna ao Regulamento e no a todo o Direito Comunitrio. A terceira dificuldade prende-se com a
constatao de que o primado de que falamos, s se encontra consagrado naquele preceito de modo indireto,
em termos pouco claros, e de difcil interpretao. Acrescentam os autores que, tudo se complica ainda mais
com a interpretao do artigo 8./3, no contexto global da Constituio.
306

Sobre este ponto concreto, vide, Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 519-528.

307

Maria Lusa Duarte/Carla Amado Gomes, Portugal, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea..., ob. cit.,
pp. 265 e 266, consideram esta como a verdadeira clusula europeia da CRP, no sentido que lhe atribuem de
clusula de aceitao de limitaes soberania por causa da construo europeia, que abre a porta
constitucional nova entidade criada pelo Tratado de Maastricht e as suas particulares exigncias de
integrao poltica e econmica.
308
O artigo 7./6 aps esta reviso, foi encarado por Fausto de Quadros, como incorrendo juridicamente
num grave erro, demonstrativo do desconhecimento dos princpios de base que presidem o nascimento do
poder poltico da Unio. Este um poder autnomo em relao ao poder dos Estados-membros, nascido da
delegao (ou transferncia), por estes, dos seus poderes soberanos na Unio, no do exerccio comum
desses poderes. Ora ao abrigo deste exerccio jamais a Unio deteria competncias exclusivas porque
impossvel elas existiram neste quadro em comum ou em conjunto dos poderes soberanos pela Unio e
pelos Estados. Vide obra j cit. do Professor, Direito da Unio Europeia..., pp. 526..
309
Vide a obra de Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 2003. O Autor v
neste preceito uma autolimitao decisria do Estado, impedindo que em tais domnios (de poderes
delegados), ele aprove normas contrrias normatividade comunitria. Jorge Miranda, A Constituio Europeia
e a Ordem Jurdica Portuguesa, na Revista Jurdica do Ministrio Pblico, Vol. 6, 25/05/2006, pp. 28, cr
excessivo enxergar a um caso de recepo formal indireta dos futuros Tratados modificativos do Direito
Comunitrio primrio, dotados de um valor paraconstitucional ou de uma fora hierrquico-normativa idntica da
Constituio, com a consequente inaplicabilidade de normas constitucionais formais por supervenincia de novas
normas desses Tratados e vice-versa.

| 210

Primado do Direito da Unio Europeia

A quarta reviso constitucional a reviso de 1997

310

no esteve

diretamente relacionada, como se poderia pensar, com o Tratado de

Amesterdo, o qual no bulia com as normas constitucionais. 311
O ano de 2001 traria consigo uma quinta reviso constitucional, tambm
extraordinria,

que

objectivou

sobretudo,

permitir

ratificao

da

Conveno de Roma que estabelece o Estatuto do Tribunal Penal

Internacional e adaptar a Constituio Portuguesa s novas exigncias do
espao de liberdade, segurana e justia. Quanto a alteraes importantes,
destacaremos uma delas: a nova redao do n. 6 do artigo 7., o chamado
artigo-Europa,312 onde se disps que Portugal pode, em condies de
reciprocidade, com respeito pelo princpio da subsidiariedade e tendo em vista a
realizao da coeso econmica, social e de um espao de liberdade, segurana e
justia, convencionar o exerccio em comum ou em cooperao dos poderes
necessrios construo da Unio Europeia.
A sexta reviso constitucional, levada a cabo em 2004, modifica a
redao daquele artigo 7./6, que passa a ter a seguinte redao: Portugal
pode, em condies de reciprocidade, com respeito pelos princpios fundamentais do
Estado de Direito democrtico e pelo princpio da subsidiariedade e tendo em vista a
realizao da coeso econmica, social e territorial, de um espao de liberdade,
segurana e justia, e a execuo de uma poltica externa, de segurana e de defesa
comuns, convencionar o exerccio em comum ou em cooperao ou pelas instituies
da Unio dos poderes necessrios construo e aprofundamento da Unio
Europeia.

310
Cfr. Jorge Miranda, O Tratado de Maastricht e a Constituio Portuguesa, AAVV, A Unio Europeia na
Encruzilhada, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, pp. 45 e segs.
311

Foi includo um n. 9 no artigo 112., relacionado aos atos normativos, que dispunha que a transposio
de Diretivas comunitrias para a nossa ordem jurdica, deveria assumir a forma de lei ou decreto-lei,
subtraindo o poder de transposio s regies autnomas, atravs de decreto legislativo regional. Esta
preposio foi objeto de muita controvrsia. Foi ainda aditada a alnea x) ao artigo 227. da CRP, que prev a
participao das regies autnomas no processo de construo europeia. Cfr. a este respeito a obra de Ana
Maria Guerra Martins, A participao das Regies Autnomas nos assuntos da Repblica, Coimbra Editora,
Coimbra, 2012, pp. 110, e segs. Surge acrescentada tambm, uma nova alnea n) ao artigo 161. da CRP que
consagra o poder da Assembleia da Repblica para se pronunciar, nos termos da lei, sobre as matrias
pendentes de deciso em rgos no mbito da Unio Europeia que incidam na esfera da sua competncia
reservada.
312
Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. Ed. Almedina, Coimbra, 2003,
pp. 367.

211 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Entendemos que a nova redao corporiza uma clusula constitucional

que autoriza o exerccio em comum dos poderes necessrios construo da
Unio Europeia, mas com limites: - o respeito pelos princpios fundamentais do
Estado de Direito democrtico, o que inclui os direitos fundamentais na sua
dimenso substantiva e processual; - a atribuio de poderes aos rgos da
Unio, com o objectivo de exerccio em comum (antigo I pilar mtodo
comunitrio) ou em cooperao (mtodo intergovernamental - antigo II e III
pilares da Unio Europeia), que reveste necessariamente a forma de Tratado
Internacional (artigo 161./i da CRP). A reviso de 2004 permitiu o
alargamento do mbito de aplicao mera cooperao e ao exerccio
exclusivo de poderes por parte das instituies da Unio. Trata-se de uma
legitimao constitucional, de todas as formas de repartio de atribuies
entre a Unio e os Estados-membros.313
Outra alterao que se supunha importante, mas que se revelaria um
incmodo foi o aditamento de um n. 4 ao artigo 8. da CRP. Este dispe o
seguinte: As disposies dos Tratados que regem a Unio Europeia e as normas
emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so
aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito
pelos princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico.

314

A verdade

que esta alterao visava preparar a ordem jurdica constitucional portuguesa

313
314

Vide, Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 513.

Este novo artigo viria a suscitar uma panplia de posies doutrinrias. Para Freitas do Amaral, em
Manual de Introduo ao Direito, I, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 567 e segs., o primado do Direito Comunitrio,
mesmo derivado, sobre todo o Direito interno portugus, mesmo constitucional ficaria assim expressamente
acolhido. Quanto aos princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico trata-se de uma declarao
poltica, segundo o autor, de alcance jurdico insignificante, pois todos aqueles princpios j enformavam o
Direito Comunitrio Europeu, quando Portugal ainda era uma ditadura. Mais moderada surge a doutrina de
Gomes Canotilho/Vital Moreira, na obra cit. na nota seguinte, pp. 265 e segs., em que se encontram tanto
notas de acentuao como de atenuao da ideia de prevalncia do Direito da Unio Europeia. Acentuao
por falarem em relativizao do carter derivado do primado e imunidade do Direito da Unio face ao sistema
constitucional de fiscalizao. Atenuao por referirem que a aceitao do primado resulta de uma deciso
constituinte do povo portugus e por ser o primado, um primado de aplicao e no um primado
constitucional. Quanto ressalva dos ditos princpios, seria uma via tpica da interconstitucionalidade ou do
constitucionalismo de vrios nveis, com a necessria cooperao entre rgos jurisdicionais europeus e
nacionais na interpretao das Constituies nacionais e da Constituio Europeia. A norma europeia
contrria aos princpios do Estado de Direito comportaria uma dupla maldade, violaria os princpios de umas e
outra. O Direito da Unio s prevalece quando no agride os princpios do Estado de Direito dos ordenamentos
constitucionais dos Estados-membros. Noutro prisma, Miguel Galvo Teles, Constituies dos Estados e
Eficcia do Direito da Unio e das Comunidades Europeias em particular sobre o artigo 8./4 da Constituio
Portuguesa, in, AA.VV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do seu
nascimento, II, Coimbra Editora, 2006, pp. 308 e segs.
| 212

Primado do Direito da Unio Europeia

para a entrada em vigor do Tratado que Estabelece uma Constituio para a

Europa, para o qual aportaremos adiante, e que integrava no seu corpo, um
preceito relativo ao primado (artigo I-6. do TECE).
Apesar do fracasso deste Tratado, o artigo 8./4, persistiu na CRP. O
preceito localiza a regra de coliso entre o Direito da unio e o Direito interno no
plano do direito constitucional portugus, podendo dizer-se que a aceitao do
primado da ordem jurdica da Unio resulta de uma deciso constituinte do povo
portugus, formalizada numa lei de reviso nos termos constitucionalmente
previstos.

315

Ainda assim, esta norma deve ser interpretada e aplicada no

quadro e no esprito do Tratado de Lisboa, por que certo que configura a

norma de referncia em matria de primado do Direito da Unio sobre o
Direito nacional. 316
O artigo 8./4

317

quer significar que se Unio respeitar as competncias

que lhe foram atribudas, bem como, se forem respeitados os princpios

fundamentais do Estado de Direito democrtico, as disposies dos Tratados
que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das instituies da Unio
Europeia so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo Direito
da Unio Europeia, ou seja, nos termos definidos pela jurisprudncia do
Tribunal de Justia da Unio Europeia. Assim sendo, se no houver conflito
315
Cfr. J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Anotao ao artigo 8., Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 265.
316
Alm de conter uma clusula de autorizao do exerccio comum de poderes soberanos artigo 7./6
que legitima as possveis transferncias de soberania para a Unio Europeia, a CRP trata com autonomia a
questo do primado de Direito da Unio, pelo que deixa de ser til e necessrio recorrer ao artigo 8./2 e n. 3,
relativos ao Direito Internacional para fundamentar este primado. Isto , o artigo 8./4 da CRP autonomiza a
recepo do Direito da Unio Europeia em relao ao restante Direito Internacional, o que parece adequado
visto estarmos perante ordens jurdicas distintas.
317

O preceito continua sem esclarecer quem tem competncia para aferir se, por um lado, a Unio
respeitou as suas competncias e, por outro lado, se os princpios do Estado de Direito democrtico foram
desrespeitados. Trata-se do problemas j por ns equacionado de saber quem tem a ltima palavra, O
Tribunal Constitucional (e os Tribunais nacionais em geral) ou o Tribunal de Justia da Unio Europeia. Para
Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 515, na ptica da CRP, o Tribunal Constitucional portugus o
ltimo guardio dos princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico, bem como ter competncia
para aferir se os poderes que o Estado portugus transferiu para a Unio foram excedidos. Na viso do Direito
da Unio, o seu ltimo guardio obviamente o Tribunal de Justia (artigo 19. TUE), sendo competente para
aferir se a Unio violou os princpios do Estado de Direito democrtico, uma vez que ela tambm neles
encontra o seu fundamento, e particularmente, averiguar se as instituies da Unio exerceram
adequadamente os poderes que lhe foram conferidos. Do exposto resulta que, o dilogo entre os Tribunais
nacionais e o Tribunal de Justia (atravs do mecanismo das questes prejudiciais) se funda no princpio da
cooperao e no num princpio hierrquico.
213 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

entre o Direito da Unio e os princpios constitucionais do Estado de Direito

democrtico portugus, a prpria Constituio que impe a prevalncia do
Direito da Unio Europeia. O Direito originrio e o Direito derivado da
Unio Europeia prevalecem sobre todas as normas internas, incluindo as
constitucionais, as quais no sero aplicveis. Supremacia esta, que conduz
no aplicao da norma interna.
No entanto, Fausto de Quadros afirma que o primado do Direito da Unio
mereceria ser objecto de uma clusula europeia, ou clusula de integrao
autnoma, isto , uma clusula geral ou de limitao de soberania, ou de
autorizao de delegao (ou transferncia) de poderes soberanos na Unio
Europeia, ou pelo menos, em abstrato, em entidades supraestaduais.

318

o que

sucede hoje nas Constituies de quase todos os Estados-membros da Unio

Europeia.

319

O douto Professor prope algumas alteraes ao texto

constitucional, a saber, a retirada do n. 6 do artigo 7. e o n. 3 do artigo 8.

ambos da CRP, e tambm sugere a incluso de um novo artigo aps o atual
artigo 8., com o n. 8.- A 320 321
O que facto que, o Tribunal Constitucional Portugus, at hoje
nunca se confrontou verdadeiramente com a questo do primado do Direito
da Unio sobre o Direito Portugus. No entanto, de modo implcito, o
Tribunal Constitucional reconheceu no seu Acrdo n. 184/89 de 01 de

318

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 523.

319

Remetemos o estudo comparativo para a obra de Fausto de Quadros, j cit., Direito da Unio Europeia...,
pp. 523 e 524, onde o ilustre Professor se debrua sobre a comparao entre as Constituies de alguns
Estados-membros em detalhe.
320

Fausto de Quadros prope o artigo 8.- A intitulado Unio Europeia, com dois nmeros. O primeiro
nmero devia dispor O Estado Portugus consente nas limitaes de soberania decorrentes da sua livre adeso e
participao na Unio Europeia. O nmero segundo diria O Direito da Unio prevalece sobre o Direito interno nos
termos definidos por aquele, desde que da no resulte ofensa aos direitos fundamentais ou aos fundamentos do
regime democrtico e do Estado de Direito. O mesmo Professor acrescenta ainda que, a referncia s
condies de reciprocidade, ao princpio da subsidiariedade, coeso econmica e social e ao espao de
liberdade, segurana e justia, que atualmente constam do artigo 7./6, parece na sua ptica, desnecessria,
porque a primeira decorre do prprio mecanismo da integrao, e a subsidiariedade, a coeso econmica e
social e o espao de liberdade, segurana e justia so impostos pelo TUE. Cfr. a obra deste Professor, j cit.
antes, Direito da Unio Europeia..., pp. 528.
321
Fausto de Quadros, na obra cit. em nota anterior, acrescenta que Portugal tem um mau sistema
constitucional de recepo do Direito da Unio. Tambm o acompanham nesta opinio, J.-V. Louis/T. Ronse,
LOrdre Juridique de LUnion Europenne, Bruxelas, 2005, pp. 382 e D. Blanchard, Le Constitutionalisation de
LUnion Europenne, Rennes, 2001, pp. 77.

| 214

Primado do Direito da Unio Europeia

Fevereiro de 1989,

322

eficcia obrigatria s normas comunitrias. No

Acrdo n. 136/90, de 23 de Maio de 1990,

323

solicitou-se ao Tribunal

Constitucional, o reenvio prejudicial de um recurso de constitucionalidade, a

fim de apurar se poca, Tratado da Comunidade Europeia consagraria o
princpio do duplo grau de jurisdio.

324

O Tribunal constitucional

considerou o reenvio prejudicial, previsto no artigo 177. do Tratado de

Roma (contudo, nunca chegou a ocorrer), embora salientasse que o Tribunal
de Justia tinha uma jurisdio por atribuio e no por natureza. No caso
concreto, porm, o Tribunal Constitucional alertou para o facto de s estar
em causa a discusso de um problema de inconstitucionalidade.
Assim sendo, acaba por considerar descabida a preteno do requerente
de que, uma alta instncia de controlo de constitucionalidade incorporasse,
no que tange dita constitucionalidade, um princpio derivado da ordem
jurdica comunitria, a fim de corroborar a inconstitucionalidade de uma
norma de direito interno. Isto quer que dizer que, perante a relao de
(des)conformidade de uma norma nacional com a Constituio, de nada
serviria a pronncia do Tribunal de Justia da Unio.
No Acrdo n. 326/98 de 5 de Maio

325

, estava em causa a

compatibilidade com a CRP e com o Direito Comunitrio, de uma norma

que servia de suporte a uma taxa de comercializao claramente contrria ao

322

DR, 1. Srie, n. 201/86, de 09 de Maro de 1989.

323

DR, 2. Srie, n. 240, de 18 de Outubro de 1991. Sobre este Acrdo e o cit. em nota anterior, vide, de
Jorge Miranda/Rui Medeiros, a Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2. Ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2010, pp. 179 e 180. Tambm se aconselha a leitura de outros Acrdos do Tribunal Constitucional, pois a
questo do primado no deixou de aflorar em um ou outro Acrdo. A verdade que tal aconteceu
colateralmente e sem que este Tribunal, at agora, tenha sido confrontado com a necessidade de decidir esta
questo. A respeito vide os Acrdos 326/98, Proc. 25/97 e 621/98, Proc. 320/97, sendo que no primeiro
deles, o Tribunal no conheceu da questo da conformidade da norma legal interna com a Diretiva em causa,
e ainda, os Acrdos 277/92, Proc. 447/91, Acrdo 405/93, Proc. 102/93 e 354/97, Proc. 678/96, em que o
Tribunal Constitucional recusa a noo de inconstitucionalidade indireta, resultante apenas da inobservncia
da hierarquia de normas estabelecida ou pressuposta pela CRP. Deve ler-se ainda o Acrdo 570/98, Proc.
233/96, em que o Tribunal se limita a repetir a argumentao por si usada, na questo paralela de saber se a
incompatibilidade de uma norma de Direito interno com o Direito Internacional se traduz ou no numa
inconstitucionalidade. Todos os Acrdos para consulta em www.tribunalconstitucional.pt.
324

Isto em virtude da criao do Tribunal de Primeira Instncia em 1989.

325

Em http://www.tribunalconstitucional.pt .
215 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

artigo 33. da Directiva n. 17/378/CEE, do Conselho de 17 de Maio.

326

sobreposio surge dada a invocada prevalncia do Direito Comunitrio

sobre o Direito nacional, derivada do artigo 8./3 da CRP. O Tribunal
Constitucional estabelece uma linha de raciocnio que ainda hoje perfilha, a
de que a sobreposio entre inconstitucionalidade e inconformidade com o
Direito Comunitrio (derivado) no podem ser por si decididas. A mesma
doutrina reiterada na sentena n. 621/08 de 3 de Novembro, em que
resulta clara a sua posio a respeito: (...) o confronto entre normas de direito
interno e normas comunitrias dispe de um mecanismo jurisdicional especfico, o
processo de questes prejudiciais, habitualmente designado, reenvio prejudicial (cfr.
artigo 177 do Tratado da Comunidade Europeia), da competncia do Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias. A necessidade de interpretao e aplicao
uniforme do Direito Comunitrio levou construo desse importante instrumento
de colaborao entre a ordem jurisdicional interna e as instncias jurisdicionais
comunitrias e reservou ao Tribunal das Comunidades o papel de intrprete ltimo
da vontade das instituies comunitrias, vertida nas normas de direito derivado. O
Tribunal assume ser () de rejeitar a qualificao da incompatibilidade do
direito

interno

com

direito

comunitrio

como

uma

situao

de

inconstitucionalidade que ao Tribunal Constitucional caiba apreciar.

327 328

As decises do Tribunal Constitucional que tratam mais detalhadamente

da especificidade da construo europeia so as sentenas n. 531/98 de 29

326
O artigo 33. em apreo probia os Estados-membros de manter impostos, direitos ou taxas que tivesse
natureza de impostos sobre o volume de vendas.
327

Cfr. considerandos 10 e 11 do mencionado Acrdo, igualmente para consulta no cit. site do Tribunal
Constitucional.
328
No Acrdo 466/03 de 14 de Outubro, face necessidade de aferir da suposta contrariedade entre o
artigo 7./1 do D.L 40/93 de 18 de Fevereiro e alguns artigos do Tratado da Comunidade Europeia, sendo
certo que tal contrariedade implicava uma violao do princpio da igualdade, luz do artigo 13./2 da Lei
Fundamental, sendo coerente com a doutrina que antes professara nos Acrdos 326/98 e 621/98, o
Tribunal por certo no chegou a conhecer o recurso. Contudo, mostrou uma vez mais a sua corrente de
pensamento: - A LTC eleva, deste modo, o Tribunal Constitucional a intrprete qualificado (cfr. LTC, art. 70/1/i, 2
parte, e 72/4) das questes jurdico-constitucionais (cfr. CRP, art. 221) e jurdico-internacionais implicadas num
processo concreto (cfr., sobretudo, LTC, art. 70/1/i, 2 parte) e a guardio do valor paramtrico do direito
internacional convencional nos casos onde a parametricidade deste direito em relao ao direito interno se revelou
justificada atravs da interpretao/concretizao de normas constitucionais e normas internacionais. O processo
de verificao consagrado nos art. 70/1/i e 71/2 da LTC converte-se, assim, no instrumento processual de
concretizao das normas constitucionais, em especial do art. 8 da CRP. () o TC verifica se uma norma
convencional internacional faz parte do direito interno, se ela cria direitos e deveres para os particulares e qualifica
essa norma para efeitos de insero no plano da hierarquia das fontes de direito (cfr. CRP, art. 119/1/b).

| 216

Primado do Direito da Unio Europeia

de Julho de 1998

329

e 704/2004 de 17 de Dezembro de 2004

330

, proferidas

no exerccio da competncia exclusiva de fiscalizao preventiva obrigatria

da constitucionalidade das propostas de referendo (artigo 115./1 da CRP),
cuja iniciativa partiu da Assembleia da Repblica no contexto do processo de
ratificao, primeiro, do Tratado de Amesterdo e, posteriormente, do
Tratado que Estabelece uma Constituio para a Europa.
A doutrina portuguesa tambm no esteve desatenta ao fenmeno do
primado supraconstitucional e como normal, divide-se. Fausto de Quadros
considera que a aceitao expressa pela CRP do primado supraconstitucional
do Direito da Unio reforar a coerncia interna do prprio texto
constitucional.

331

O Professor adianta que o Estado portugus est obrigado,

por motivo da sua adeso Unio, a dar efetividade ao Direito da Unio na

sua ordem interna, isto , a aplic-lo na ordem jurdica portuguesa, nos
termos definidos pela teoria do primado que j expusemos. Esta obrigao
decorre do dever de cooperao leal para com a Unio (artigo 4./3, 2 do
TUE) e desdobra-se em mltiplas obrigaes menores. Fausto de Quadros
corrobora a ideia de que o Estado portugus deve rever o sistema de
fiscalizao da constitucionalidade definido na Constituio, de tal modo que
ele no obstrua a aplicao do Direito da Unio na nossa ordem interna,
contando com a ajuda dos Tribunais Constitucionais.

329
Neste Acrdo, o Tribunal Constitucional apresenta uma interpretao bastante inflexvel do artigo
115./6 da CRP. O entendimento do Juiz constitucional acerca dos requisitos de clareza e preciso aplicados
ao enunciado da questo sujeita a referendo, ignora que ao leitor leigo em matrias jurdicas, no se lhe pode
exigir o seu conhecimento profundo. Este o sentido do voto particular do Conselheiro Vtor Nunes de
Almeida. Por outro lado, como sublinha o Conselheiro Paulo Mota Pinto, dever e objectivo do referendo
ilucidar sobre o contedo e alcance da questo que formula.
330

Pela segunda vez, este Tribunal foi requerido para que se pronunciasse sobre a constitucionalidade de
uma pergunta que incidiu sobre matria Europeia. E uma vez mais, adopta uma rgida postura, tal e como
refere Jorge Miranda em, O difcil Referendo sobre a Constituio Europeia, in, O Direito, 137 (2005), IV-V, pp.
1041. A convico de que seria difcil formular uma questo em referendo clara e precisa, sobre matrias
tratadas no Tratado Constitucional, gerou o incio de uma reviso constitucional extraordinria que em
Agosto de 2005, acrescenta CRP, um novo artigo, o 295., intitulado, Referendo sobre Tratado Europeu, que
viabiliza a realizao de referendos sobre a aprovao dos Tratados a que se refere o artigo 7./6 da
Constituio, que visem a construo e o aprofundamento da Unio Europeia.
331
Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 533. Reala a generosa abertura
constitucional, em nada menos do que trs preceitos: artigos 8./1, 16./1 e 16./2 da CRP. Ainda para Cfr.
sobre este tema, uma outra obra do mesmo autor, A Propriedade Privada no Direito Internacional Pblico,
Almedina Coimbra, 1998, pp. 535-552 e 564 e segs., em particular pp. 539.

217 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Para Fausto de Quadros e Andr Gonalves Pereira, no puro plano dos

princpios, para que o Direito Comunitrio vigore na ordem interna de um Estadomembro, e prime sobre o Direito estadual, no necessrio que a Constituio o
diga: quando um Estado adere s Comunidades aceita implicitamente a sua ordem
jurdica com todas as suas caractersticas essenciais, com todos os seus atributos
prprios (...) o primado o primeiro deles. primeira concluso se chega pelo
reconhecimento da obrigao de os Estados respeitarem o adquirido comunitrio,
entendido como corolrio dos (...) princpios da lealdade comunitria e da boa f, e
que impe aos Estados que, quando aderem s comunidades, aceitem o Direito
Comunitrio na sua ntegra, no atual estado da sua evoluo, e independentemente
da fontes (portanto, incluindo os princpios elaborados por via jurisprudencial, como
o caso do primado). 332
A isto, deve somar-se a revogao de todos os atos nacionais contrrios a
atos da Unio posteriores, assim como a no produo de novos atos
nacionais contrrios a atos da Unio anteriores. Enquanto isso no for feito,
no se deve aplicar direito interno desconforme ao Direito da Unio.
Defende alm do mais que os Tribunais nacionais so Tribunais comuns de
Direito da Unio,

333

querendo com isto dizer que o Juiz nacional Juiz da

Unio. Como tal, o Juiz nacional est obrigado a aplicar o Direito da Unio,
impondo a sua conformidade com o Direito portugus. No seio desta
comunitarizao,

334

os Tribunais portugueses tero de julgar inaplicveis as

normas internas que conflituem com normas da Unio. 335 336

Gomes Canotilho, por seu turno, fala numa espcie de procedimento
constituinte evolutivo europeu, simultaneamente processo constituinte em
cada Estado-membro, de tal sorte que o Direito primrio dos Tratados mas
no todas as normas comunitrias acaba por se impor ao Direito

332
Cfr. o seu Manual de Direito Internacional..., pp. 130, embora, mais adiante na pp. 142, admitam que como
o Direito da Unio ainda no um Direito federal, a sano para a violao do primado se situa no plano da
eficcia, e no no da validade da norma estadual.
333

Cfr. a ob. cit. em nota anterior, pp. 535 e 688 e segs.

334

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., A Nova Dimenso do ..., pp. 28 e segs.

335
Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 535; Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, ob. cit., pp. 826-828;
336

| 218

Cfr. Fausto de Quadros/Gonalves Pereira, na obra j cit. Manual de Direito Internacional..., pp. 142

Primado do Direito da Unio Europeia

Constitucional interno. No entanto, com um limite: ele no pode subverter

os princpios constitucionais materialmente irreversveis.

337

Para o autor, o

Direito Europeu com primazia de aplicao relativamente a normas constitucionais

s pode ser o direito convencional dos Tratados. Canotilho nota que o
alargamento da tese da primazia de aplicao a todas as normas comunitrias
(desde os Tratados at ao Regulamento ou Diretiva), acabaria por minar a
medula ssea de qualquer Estado de Direito democrtico e constitucional. Assim,
para o constitucionalista, no atual estdio de evoluo as normas
comunitrias convencionais tm uma posio primria mas no possuem
grau constitucional. 338
Contudo, na Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, obra que
partilha, em co-autoria com Vital Moreira, -nos referido que (...) a
primazia do Direito da Unio Europeia traduz-se na sua imunidade face ao sistema
constitucional de fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade reforada.

339

Segundo os dois Professores, a norma do artigo 8./4 da CRP implica uma

derrogao das normas constitucionais de garantia da Constituio,
relativamente ao Direito Comunitrio, no se aplicando para o efeito, a
norma do artigo 277./1 da CRP, segundo a qual so inconstitucionais as
normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.
Outra questo pertinente que Gomes Canotilho/ Vital Moreira suscitam a
que tem de ver com as normas de direito interno destinadas a levar a cabo o
Direito da Unio, como sejam as normas de transposio de Directivas. Na
medida em que se trate de uma competncia vinculada (apesar de comportar
alguma margem de discricionariedade legislativa), ento parece que tambm
essas normas internas se tornam (...) imunes ao escrutnio do sistema
constitucional de garantia da constitucionalidade e da legalidade.340 De outro
modo, o alcance do primado do Direito da Unio ficaria frustrado visto que
este Direito ver-se-ia preterido no que toca sua plena aplicao na ordem
interna por incompatibilidade com a Constituio.

337

Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, ob. cit., pp. 171.

338

Vide esta posio do autor, na ntegra em Direito Constitucional, ob. cit., pp. 827.

339

Cfr. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4. Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 270.

340

Idem..., pp. 271.

219 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Uma viso mais radical sobre o assunto a de Eduardo Correia Baptista,

que considera que no se pode contornar o regime do Direito Comunitrio e
os factos resultantes do seu implacvel sistema de garantias. Para este autor
algo penoso ter de o reconhecer, mas a existir uma norma nula internamente
(ou ineficaz por revogao), esta norma ser constitucional por contrariar a
norma comunitria e no o inverso. E como refere, as normas nulas no
vinculam os Tribunais. 341
Posio peculiar a de Miguel Galvo Teles, para quem a circunstncia
de a Constituio Portuguesa consignar limites aplicabilidade interna do
Direito da Unio e das Comunidades, nos termos definidos por este Direito,
implica que aquela se arroga a competncia para decidir sobre o Direito
aplicvel na ordem interna. O artigo 8./4 CRP, no significa capitulao da
CRP ao Direito da Unio. O autor considera que existe, sim, reconhecimento
de uma pretenso do Direito da Unio a ser internamente aplicvel, sem
limitao oposta pelos direitos nacionais. Mas, se essa pretenso fosse, como
tal, reconhecida, a Constituio Portuguesa no poderia, como faz, impor-lhe
limite.
Este limite pressupe que a Constituio Portuguesa se considere
competente para acolher ou no as pretenses do Direito Comunitrio, e
tambm que a circunstncia do respeito das competncias normativas da
Unio represente um requisito autnomo, imposto pelo Direito portugus,
de aplicabilidade na ordem interna, do Direito da Unio. Constata-se que, ao
verificar se as competncias foram ou no respeitadas, o Tribunal que o fizer
no estar a aplicar Direito Comunitrio, mas a aplicar a ttulo prvio, o
artigo 8./4 da CRP, isto Direito nacional. 342
Jorge Miranda/Rui Medeiros, concordam com a posio anterior. Desde
logo, porque encaram o artigo 8./4 da nossa Constituio, como significando
a competncia das competncias do Estado portugus. Esta competncia das
competncias equivale ao princpio da soberania ou da independncia

341
342

Cfr. a obra de E. Correia Baptista Direito Internacional Pblico, Vol. I, Lex, Lisboa, 1998, pp. 51.

Cfr. M. Galvo Teles, Constituies dos Estados e Eficcia do Direito da Unio e das Comunidades Europeias
em particular sobre o artigo 8./4 da Constituio Portuguesa, in, AA.VV, Estudos em Homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano no centenrio do seu nascimento, II, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 313.
| 220

Primado do Direito da Unio Europeia

nacional e, por outro lado, entre os princpios do Estado de Direito

democrtico no pode deixar de se contar a constitucionalidade. No pode
negar-se a exigncia estrutural de uma interpretao e uma aplicao
uniformes do Direito da Unio na esfera jurdica de todos os seus Estadosmembros, derivadas da sua igualdade e do princpio da lealdade comunitria.
343

Jorge Miranda afirma que uma coisa vem a ser, porm, a convenincia ou a
necessidade de adequao da ordem jurdica interna, incluindo a Constituio,
ordem jurdica comunitria; outra coisa, proclamar um princpio de primado de
normas provenientes das instituies comunitrias sobre as normas constitucionais.
Afirmar tal primado logicamente absurdo. Tais normas decorrem da competncia
de rgos criados por um Tratado (aqui o Tratado da Unio Europeia), o qual tem
de ser aprovado e ratificado nos diversos Estados-partes, com observncia das
respectivas Constituies (da as prvias revises constitucionais efetuadas em alguns
Estados-membros para evitar quaisquer discrepncias). Ora como poderiam as
normas de Direito Comunitrio derivado valer mais do que as normas
constitucionais? O Professor observa a uma contradio insanvel com os
alicerces democrticos da Unio, visto que considera a Constituio, expresso
mxima da vontade popular, manifestada em assembleia constituinte ou por
referendo. E deixa as questes ou melhor, as dvidas: Como conceber (..) que
a ela se sobreponha uma normao sem base democrtica imediata?(...) Como
conceber um primado verdadeiro e prprio de normas de origem burocrtica e tcnica
sobre as normas diretamente assentes na legitimidade democrtica?
O entendimento por Blanco de Morais nesta sede, o da supremacia da
Constituio antes da reviso de 2004. Para este autor, o regime
constitucional vigente at 2004 no amparava a tese da derrogao parcial da
CRP pelo Tratado da Comunidade Europeia, por falta de norma habilitante
e a prova disso que, para que a mesma pudesse prosperar, foi necessria a
realizao da Reviso Constitucional de 2004, e por meio dela, a introduo
do artigo 8./4, para criar condies para que essa derrogao se tornasse

343
Cfr. destes dois autores, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2. Ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2010, pp. 174.

221 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

possvel luz de um critrio de repartio de competncias entre o Estado e a

Unio, previsto na nova redao dada ao artigo 7./6. 344
Paulo Otero, por seu lado, defende a supraconstitucionalidade de certas
normas de Direito Comunitrio, tomando como exemplo aquelas que
integram

Constituio

Econmica

Europeia,

uma

vez

que

desenvolvimento de uma normatividade informal e no oficial ter-se-ia autojustificado em termos de prevalecer sobre a Constituio econmica
portuguesa.

345

Este Professor argumenta que o artigo 8./4 da CRP quer

dizer que, salvaguardando o respeito pelos princpios fundamentais do

Estado de Direito democrtico, a aplicao interna do Direito (primrio e
secundrio) da Unio Europeia, desde que traduza o exerccio das respectivas
competncias, feita nos termos definidos pelo Direito da Unio, admitindo
que subjaz aqui uma verdadeira clusula de devoluo ou cheque em
branco,

346

assegurando que Portugal reconhece, por fora da sua Constituio,

que a vigncia interna de todo o Direito da Unio, feita nos termos definidos por
esse mesmo ordenamento: o artigo 8./4 da CRP traduz, nesse sentido, a expresso
abdicativa do Estado Portugus em definir o modo de aplicao interna do Direito
da Unio Europeia. 347
Maria Lusa Duarte/ Carla Amado Gomes, afirmam que o vaticnio mais
consistente sobre a futura relao entre a Constituio Portuguesa e o Direito
da Unio Europeia afasta a probabilidade sria, dizem, de antinomias
344
Cfr. Carlos Blanco de Morais, A Sindicabilidade do Direito da Unio pelo Tribunal Constitucional Portugus,
Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia, Vol. I, FDUL, Coimbra Editora,
Coimbra, 2010, pp. 230 e 231; e ainda, Cfr. uma outra obra deste autor, Justia Constitucional, Tomo I, Coimbra
Editora, Coimbra, 2002, pp. 505 e segs.
345

Cfr. Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 615 e segs. Defende
alis a existncia de um verdadeiro poder constituinte informal de fonte comunitria que, apesar de ainda assente
numa base de auto-vinculativa, dita hoje, de forma poltica silenciosa, o contedo das opes fundamentais de cada
Estado-membro em matrias de ndole econmica e social, desvalorizando e subalternizando o texto das
respectivas Constituies formais e envolvendo a exigncia de uma interpretao evolutiva ou mesmo de uma
modificao dos seus preceitos em conformidade com a dinmica comunitria. Cfr. pp. 581 da cit. obra.
346
Paulo Otero em Direito Constitucional Portugus, Vol. I, Identidade Constitucional, Almedina, 2010, pp. 134
afirma que isto levanta dvidas sobre a validade deste aspecto da Lei Constitucional n. 1/2004 de 24 de
Julho, embora no deixando de reconhecer que o Estado continua a ter a favor da sua soberania, o limite da
exigncia de respeito pelos direitos fundamentais do Estado de Direito democrtico e os inerentes poderes de
controlo dos Tribunais portugueses, reservando Portugal, implicitamente no artigo 8./4, o poder de fiscalizar
essa aplicao. Aponta a reviso constitucional como ultimum remedium tendente a recuperar a soberania.
347

| 222

Cfr. Paulo Otero, Direito Constitucional Portugus, ob. cit., pp. 133.

Primado do Direito da Unio Europeia

declaradas e insanveis, tendo em conta a funo preventiva e correctiva da

jurisprudncia constitucional e comunitria, definidas, ambas, (...) no
quadro de um regime de co-tutela dos valores fundamentais de Direito e da Unio de
Direito. 348
Para Diogo Freitas do Amaral, o primado do Direito Comunitrio
(mesmo derivado) sobre todo o Direito portugus, ainda que de grau
constitucional fica com o artigo 8./4 da CRP expressamente acolhido.

349

Quanto salvaguarda feita pelo artigo 8./4 em relao ao (...) respeito pelos
princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico trata-se de (...) uma
declarao poltica para acalmar os nacionaistas mais ansiosos, mas cujo alcance
poltico insignificante, j que estes princpios, todos eles j integravam o
Direito Comunitrio, (...) quando Portugal ainda era uma ditadura. 350
Outros

autores,

preferem

procurar

solues

harmonizao entre aquelas duas ordens jurdicas,

351

de

equilbrio

postulando mais uma

relao de poder entre o Tribunal de Justia e os Tribunais nacionais assente

na cooperao, do que uma relao de supremacia-subordinao.

352

Temos

348
O artigo de ambas autoras, O Tribunal Constitucional Portugus e a Garantia de aplicao do Direito da Unio
Europeia, in, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol.I, Almedina, 2010, pp.
721 e 722.
349

Cfr. a sua obra, Manual de Introduo ao Direito, I, Coimbra, 2004, pp. 567 e ss.

350

Assim explicada a posio de Freitas do Amaral, na Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, de Jorge
Miranda/Rui Medeiros, j antes cit., pp. 172.
351
A CRP quer quando admite a possibilidade de Portugal convencionar o exerccio em comum, em
cooperao pelas instituies da Unio dos poderes necessrios construo e aprofundamento da Unio
Europeia, quer quando se refere s disposies dos Tratados que regem a Unio Europeia e s normas emanadas
das suas instituies, assume a existncia de uma dualidade de ordenamentos coexistentes e interpenetrados,
mas independentes na sua legitimidade e atos constitutivos. Cfr. Carlos Blanco de Morais, As Leis Reforadas,
Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 374 e J. Miranda/R. Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I,
cit. pp. 158.
352

Cfr. Miguel Poiares Maduro, O Superavit Democrtico Europeu, Anlise Social, XXXVI , n. 158-159, 2001,

pp. 144 e segs; Francisco Lucas Pires, O Fator Comunitrio no desenvolvimento Constitucional Portugus, in, Os
Vinte Anos da Constituio de 1976, Obra Coletiva, Coimbra, 2000, pp. 228; no mesmo sentido crtico,
entendendo a relao entre as duas ordens jurdicas em causa como relaes mais interativas que
hierrquicas, Maria Lcia Amaral, A Forma da Repblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 423. Maria Lusa
Duarte na obra, O Tratado da Unio Europeia e a garantia da Constituio, in, AA.VV, Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa, 1993, pp. 704. acrescenta que o princpio da repartio
material de competncias concretizado nas clusulas implcitas ou explcitas de limitao de soberania
suficiente para justificar a no fiscalizao da constitucionalidade das normas comunitrias, salvo naqueles
casos em que se trate de garantir o ncleo essencial da Constituio, incapaz, por natureza de integrar o
223 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

presente que a construo terica do primado parte muitas vezes da

perspectiva dual das relaes entre o Direito da Unio Europeia e o Direito
dos Estados-membros baseada no monismo/dualismo. 353
Mais do que nunca, necessria uma complementaridade entre o
Direito da Unio Europeia e do Direito dos Estados-membros. Por um lado,
a base axiolgica de ambas as ordens jurdicas idntica (artigo 2. do TUE)
e por outro lado, o mbito de aplicao das normas de um modo geral,
diverso. Para se evitar possveis conflitos entre as duas ordens jurdicas temse assistido, a ttulo preventivo, aferio da constitucionalidade das futuras
normas a introduzir nos Tratados, sendo certo que nos casos em que se afere
da incompatibilidade entre futuras normas da Unio e as normas
constitucionais, se tem procedido a revises constitucionais prvias entrada
em vigor de certas normas. 354
Aps o Tratado de Lisboa, resulta claro que a Unio deve respeitar a
identidade nacional dos Estados-membros,

355

refletida nas estruturas

polticas e constitucionais essenciais de cada um deles, incluindo no que se

refere autonomia regional e local (artigo 4./2 do TUE). A Unio deve
participar na busca da harmonia entre o seu Direito e o Direito dos seus
membros. Da que a abordagem mais apropriada neste momento seja uma
mbito da delegao de competncias pacticiamente definido. Assume de resto que, dar norma
comunitria valor supraconstitucional seria insuperavelmente contraditrio com a prpria ideia de
Constituio. Tambm deve ler-se Nuno Piarra, O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias como Juiz
Legal e o Processo do art. 177. do Tratado CE., Lisboa: AAFDL, 1991, que explica que a esta viso monista, pode
contrapr-se a ideia de repartio material de competncias, competncia das competncias dos Estados
so subtradas, por vontade destes, competncias fundamentalmente econmicas lato sensu. Este princpio
de repartio concretizado nas clusulas implcitas ou explcitas de limitao de soberania suficiente, para
alguns autores como M. Lusa Duarte, vide a sua ob. cit., A Teoria dos Poderes Implcitos..., pp. 689, observa que
a relao entre o Direito Comunitrio e os Direitos nacionais se constri com base nos princpios da
atribuio de competencias e da colaborao ou complementaridade functional de ordenamentos
autnomos e distintos.
353
Sobre a colocao deste problema terico e a sua explicao vide a obra de Fausto de
Quadros/Gonalves Pereira, na obra j cit. Manual de Direito Internacional..., pp. 81-92. Os autores apesar de
constatem o declnio desta querela, assumem a adeso concepo monista com primado do Direito
Internacional, entendida esta como inseparvel da prpria natureza do Direito Internacional. Em especial, pp.
92.
354

Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 516.

355

Cfr Silvio Gambino, Identit Costituzionali nazionali e Primaut Eurounitaria, Quad.Cost, 2012, pp. 533 e

segs.
| 224

Primado do Direito da Unio Europeia

abordagem pluralista

356

e interativa,357 que abra alas ao dilogo entre o

Tribunal de Justia, e os Tribunais Constitucionais, atravs do reenvio

prejudicial, com o objectivo de alcanar uma interpretao comum. 358
No estdio atual da evoluo das relaes entre o Direito da Unio e o
Direito dos Estados-membros, no possvel inequivocamente responder
questo de saber se o primado se fundamenta no Direito da Unio Europeia
ou no Direito Constitucional dos Estados-membros, assim como tambm
no transparente a questo de saber quem o ltimo rbitro do conflito
entre estas duas ordens jurdicas se o Tribunal de Justia, se os Tribunais
Constitucionais. Tudo depender da ordem jurdica em que nos colocarmos.
359

Deve pois, aprofundar-se, o sistema de cooperao entre os rgos

jurisdicionais europeus e os rgos jurisdicionais nacionais na interpretao

dos preceitos constitucionais. Quanto ao Direito da Unio, o princpio bsico
o de que, caber ao Tribunal de Justia, e apenas a este, a competncia para
interpretar definitiva e vinculisticamente o Direito da Unio.
Gomes Canotilho/Vital Moreira pressagiam a existncia de casos, em que
no se possa considerar a coliso entre princpios constitucionais (da ordem
constitucional europeia e da ordem constitucional portuguesa), como uma
simples questo prvia a colocar perante o Tribunal de Justia da Unio.
Nesta medida, a questo prvia deve obrigar o Tribunal de Justia a munir-se
de pareceres por parte dos rgos jurisdicionais a quem cabe a ltima palavra
em sede de interpretao das disposies constitucionais nacionais. A soluo
adiantada coloca problemas processuais e de competncia, a resolver, no
356

Rui Medeiros, in, Internacionalismo Defensivo e Compromisso Europeu na Constituio Portuguesa, Estudos
em Homenagem a Miguel Galvo Teles, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 666 e 657, respetivamente,
considera que o pluralismo constitucional representa um by-pass no debate entre monismo e dualismo e
interpreta esse pluralismo como querendo significar que a fragmentao constitui um problema que no deve
ser resolvido atravs de uma hierarquia institucional ou normativa. Isto obriga concomitantemente a reconhecer, no
contexto europeu que Estados-membros e Unio Europeia devem ser vistos como distintos sites constitucionais,
no havendo um ponto de Arquimedes a partir do qual seja possvel aferir a legitimidade de diferentes e
potencialmente conflituantes pretenses de validade. E acrescenta, citando Neil Walker, na obra, The Ideia of
Constitutional Pluralism, in, Modern Law Review 65 (2002), pp. 322, que relao entre a ordem jurdica estadual
e a ordem europeia is now horizontal rather than vertical heterarchical rather than hierarchical.
357

Cfr. igualmente a ob. cit. em nota anterior, pp. 516.

358

Cfr. Miguel Poiares Maduro, Who is the Final Arbitrer of Constitutionality in Europe?,CMLR, 1999, pp. 135 e

segs.
359

Continuando a seguir Ana M. Martins, na ob. cit., Manual de..., pp. 517.
225 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

domnio europeu e ao nvel dos ordenamentos nacionais. o que estes

autores

apelidam

de

via

tpica

constitucionalismo de vrios nveis

de

interconstitucionalidade

ou

de

, que na actualidade comea a ter

360

expresso.
Para rematar, dir-se- que as Constituies dos Estados-membros se
aplicam, em pleno, a todas as matrias, que no foram transferidas para a
Unio, sendo bvio que nelas reside o fundamento da integrao para os
Estados fundadores bem como, o fundamento da prpria adeso de um
Estado Unio Europeia. O Estado, por isso mesmo, deve sempre adequar a
sua Constituio aos compromissos que contraiu interna e externamente.
Nos domnios que ficaram reservados Unio, o Estado no deve poder
invocar as suas normas constitucionais para se eximir ao cumprimento das
normas da Unio vlidas.
O desafio futuro passa pelo vislumbre deste quadro plural, em que as
ordens

constitucionais,

nacionais

ou

transnacionais,

contm

traos

hierrquicos, mas tambm caractersticas pluralistas e, por conseguinte,

pluralismo e hierarquia no devem ser encarados como realidades
adversrias.

361

O controlo da Constituio portuguesa sobre o Direito

Comunitrio restringe-se sua compatibilidade sistmica. Enquanto esta estiver

salvaguardada, ambos os ordenamentos devem respeitar aquilo que poderamos
designar de respectivas auto-determinaes normativas. 362

V. O dilema constitucional europeu. Visita guiada ao artigo I-6.

do malogrado Tratado Constitucional:

(...) com ou sem constituio poltica, a federalizao far-se- sempre

mais atravs da organizao de um espao de civilizao do que na
360

Cfr. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4. Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 269.

361
Cfr. Joseph Weiler, Prologue: Global and Pluralist Constitutionalism some doubts, in, The Worlds of
European Constitutionalism, Grinne de Brca/Joseph Weiler (Ed.), University Press, Cambridge, 2012, pp. 14
e 15.
362
Afirmaes de Miguel Poiares Maduro, O Discurso Jurdico Portugus sobre o Constitucionalismo Europeu
O Estado da Arte, in, Estudos de Direito Europeu, Congressos da FIDE, 1. Ed., Princpia, Cascais, 2009, pp. 546.

| 226

Primado do Direito da Unio Europeia

perseguio de um definido projeto de convergncia normativa, esperanado

na gerao de um outrem estadual 363

Uma Constituio Europeia, fruto do exerccio de um poder constituinte

criador, dos povos europeus, tornaria finalmente clara a atribuio, pelos cidados
europeus, de um mandato democrtico Unio Europeia.

O Tratado

364

Constitucional procedia a uma aproximao formal determinante entre o

Direito da Unio e o Direito Constitucional estadual clssico,

365

e este facto,

p-lo a descoberto, em relao s inmeras crticas dogmtico-jurdicas

366

que a partir de ento despontaram. A hipottica entrada em vigor do Tratado

Constitucional

367

e concretamente do seu artigo I-6.

368

coloca a questo de

saber se este poria fim pluralidade de textos supremos

369

que tem

363
Cfr. Francisco Lucas Pires, A Caminho de uma Constituio Poltica Europeia?, Anlise Social, Vol. XXVII
(118-119), 1992 (4.-5.), pp. 237.
364
Assim sugere, Marta Rebelo, Constituio e legitimidade Social da Unio Europeia, Almedina, Coimbra,
2005, pp. 87, concluso n. 12.
365
Sean Van Raepenbusch, La Rform Institutionnelle du Trait de Lisbonne, Cahiers de Droit Europen,
Bruylant, Bruxelles, 2008, cit., pp. 43.
366
Sobre os dilemas da constitucionalizao, vide Paul Magnette, Questions sur la Constitution Europenne,
in La Constitution de lEurope, Paul Magnette (Ed.), Deuxieme Edition, Institut d Etudes Europeennes, Bruxelles,
2002, pp. 15-18.
367
O Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa, foi assinado em Roma a 29 de Outubro de 2004,
pelos Chefes de Estado e de Governo, o qual representou o culminar de um processo, cujo incio remonta ao
Tratado constitutivo da Comunidade Econmica Europeia, assinado igualmente naquela cidade em 25 de
Maro de 1957. Ao longo de 2005 foram efetuados referendos ao TECE, dois dos quais foram no sentido da
ratificao (Luxemburgo e Espanha) e outros dois negativos (Frana e Holanda). Entretanto, decorriam os
processos de ratificao de outros Estados-membros, sendo que no outono de 2006, 16 dos ento 25
Estados-membros, j tinham ratificado o TECE. No entanto, na sequncia dos resultados negativos do
referendo na Frana e na Holanda, 7 Estados-membros (Repblica Checa, Dinamarca, Irlanda, Polnia,
Portugal, Sucia e Reino Unido) suspenderam os seus processos de ratificao. Cfr. Ana M. Martins, na ob.
cit., Manual de..., pp. 153-167, sobre os antecedentes do TECE, seu fracasso, e refundao da Unio com o
Tratado de Lisboa, em pormenor, bem como outro seu artigo doutrinal, O Sistema Institucional da Unio na
Constituio Europeia Na ptica da democracia, da eficcia, da transparncia, da coerncia e da simplificao, in,
O Direito, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 633-658. Ainda, Cfr. Miguel Galvo Teles, Tratado que estabelece uma
Constituio para a Europa in, O Direito, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 887-897; Maria Jos Rangel de Mesquita,
Foras e Fraquezas do Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa: cinco breves tpicos de reflexo, in,
O Direito, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 807-836.
368
Que dispe assim, A Constituio e o Direito adoptado pelas instituies da Unio, no exerccio das
competncias que lhe so atribudas, primam sobre o Direito dos Estados-membros.
369
A expresso de Bruno de Witte, Community Law and The National Constitutional Values, Legal Issues of
European Integration, 1991, pp. 22.

227 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

caracterizado a Unio Europeia. Por outras palavras, trata-se de saber se a

entrada em vigor do Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa
(TECE), ou Tratado Constitucional poria fim ao atual sistema policntrico da
fiscalizao da constitucionalidade do Direito da Unio, tornando caducas as
jurisprudncias nacionais j referidas e substituindo o dilogo entre o Tribunal de
Justia e os Tribunais Constitucionais nacionais por diktats do primeiro no que toca
validade e aplicabilidade daquele Direito.

370

De certa forma, se o Tratado

Constitucional tivesse sido aprovado teria significado a superao das

resistncias deriva federal da Unio Europeia. 371
O artigo I-6. do Tratado constitucional, que versa sobre o primado do
Direito da Unio, pode ser interpretado como implicando a subalternizao
no s da legislao ordinria dos Estados como das prprias Constituies
nacionais. Aquele artigo explicto e abrangente sobre a hierarquia das
normas. que, sem se fazer qualquer reserva, o primado apresentado
impondo-se ao conjunto do ordenamento jurdico nacional, incluindo ao seu
Direito Constitucional. 372
Recorde-se que, mesmo na ausncia de um preceito como o do artigo I6. do TECE, o Tribunal de Justia tem-se considerado exclusivamente
competente para invalidar atos de Direito derivado da Unio que padecem de
quaisquer dos vcios sancionados pelo correspondente ordenamento,
incluindo o carter ultra vires

373

desses atos. O Tribunal de Justia, para o

efeito, fundamenta-se no facto de o problema se remeter a uma questo de

interpretao dos Tratados em que se funda, e de o ento artigo 220. do
TCE, o incumbir de garantir o respeito do Direito na interpretao e aplicao
do presente Tratado.

370

Cfr. Freitas do Amaral/N. Piarra, O Tratado de..., ob. cit., pp. 33.

371

Para compreender melhor os obstculos evoluo federal da Unio Europeia, vide de Jean-Louis
Clergerie/Vronique Faure-Tronche, Le Systme Juridique de lUnion Europenne, Collection Mise au Point,
Ellipses, Paris, 2004, pp. 41-64.
372
Seguimos Antnio Lpez Pina, Europa, un Proyecto Irrenunciable, La Constitucin para Europa desde la
teoria constitucional, Dykinson, 2004, pp. 48-51.
373
Cfr. a este respeito o Acrdo de 22 de Outubro de 1987, do T.J, Foto-Frost, Proc. 314/85, Col. 1987, pp.
4199 e segs.

| 228

Primado do Direito da Unio Europeia

Os Tratados em que se funda a Unio tm as mais profundas

ressonncias nas identidades constitucionais do Estados-membros. Fausto de
Quadros ensina que a identidade nacional de cada Estado engloba trs
componentes:

374

a poltica, que se esgota na j mencionada Kompetenz-

Kompetenz (a competncia das competncias);375 a componente jurdica,

sinnimo que a integrao europeia respeita a especificidade dos Direitos
nacionais, a tal ponto que o princpio da subsidiariedade impe a obrigao
de demonstrao da necessidade do Direito Comunitrio em face da
existncia dos Direitos estaduais

376

e por fim, a componente cultural que

autoriza o Estado a preservar a sua identidade cultural. O seu respeito

encontra-se hoje expressamente garantido pelo artigo 4./2 e 3./3 do TUE,
cabendo Constituio de cada Estado definir e enformar a identidade
nacional. Para Fausto de Quadros, a Constituio Europeia no excluiria nem
desprezaria a Constituio nacional, bem pelo contrrio, dela se esperaria
colaborao, no sentido de construir a identidade nacional que a Unio
deseja preservar. 377
A entrada em vigor do mencionado artigo I-6. do TECE,
alteraria o que dissemos antes.

379

378

em nada

As Constituies dos Estados-membros

374
Cfr. a obra deste Professor, Constituio Europeia e Constituies Nacionais Subsdios para a metodologia
do debate em torno do Tratado Constitucional Europeu, in, O Direito, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 689.
375
Isto , o poder do Estado para definir a sua prpria organizao poltica a administrativa, sem no
entanto, a poder usar para impedir o cumprimento, por si ou pelas entidades intra-estaduais, dos
compromissos assumidos por fora da adeso Unio.
376

Vide o Protocolo relativo aplicao dos princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexo ao

Tratado de Lisboa.
377
Cfr. de novo, Constituio Europeia e Constituies Nacionais..., pp. 689. O Professor adiciona o conceito
de europeizao das Constituies nacionais e atravs dela, europeizao dos prprios Direitos Constitucionais
dos Estados-membros. Deste fenmeno de europeizao resultaria, na sua ptica, a absoro pelo Direito da
Unio, dos contributos essenciais das Constituies nacionais para o seu prprio ncleo. Foi
verdadeiramente o que tem vindo a acontecer desde o Tratado de Maastricht culminando com o Tratado de
Lisboa. O seu artigo 6./1, ao atribuir Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, o mesmo valor
jurdico que os Tratados, mostra que esta integrao, dar com certeza a possibilidade de, se for o caso, as
Constituies dos Estados-membros, por conferirem um nvel de proteo mais elevado que a prpria Carta,
serem absorvidas pelo Direito da Unio, nesta sede. O artigo 6./3 TUE tambm muito elucidativo quando
preconiza que, do Direito da Unio fazem parte, os direitos fundamentais tal como resultam das tradies
constitucionais comuns aos Estados-membros. Cfr. pp. 690 e 691, da ob. cit.
378
Apesar da apontada imprudncia semntica do seu texto, decalcado das Constituies dos Estados
Federais (sendo bvio que os Estados-membros da Unio, conservam a raiz dos seus poderes soberanos), a
norma no poderia pr em causa o dilogo jurisdicional no seio da Unio. Ficava claro no seu escopo, que
apenas poder ter a pretenso de primado o Direito adoptado pelas instituies da Unio no exerccio das

229 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

continuariam a integrar em rede

Constituio da Unio

381

380

e em fertilizao cruzada com a

a pluralidade de textos supremos. Este artigo da

Constituio Europeia, alicerando-se num largo consenso,

382

codificaria em

definitivo o princpio do primado, de forma bastante inequvoca. Se tivesse

sido ratificado por todos os Estados-membros, entrando em vigor, o artigo I6. do TECE atestaria a aceitao expressa, por todos eles, a nvel poltico, de
um princpio de fonte jurisprudencial, com o sentido e alcance fixados neste
contexto, e nada para alm disso, isto , reduzindo consideravelmente a
margem

de

manobra

constitucionalidade.

383

das

instncias

nacionais

no

controlo

da

Tal como dispe a Declarao n. 1, anexa Ata

Final do TECE, A Conferncia constata que o artigo I-6. reflete a jurisprudncia

existente do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e do Tribunal de
Primeira Instncia.
No havia dvidas que o TECE consagrava expressivamente e
expressamente o princpio do primado do Direito da Unio sobre os Direitos
dos Estados-membros. A despeito disto, o preceito despontaria as mais
variadas interpretaes, por causa de (...) um certo laconismo aliado relativa
competncias que lhe so atribudas pelo ato fundador. Cfr. Freitas do Amaral/N. Piarra, O Tratado de..., ob.
cit., pp. 37.
379
Paulo de Pitta e Cunha, na obra, A Constituio Europeia, Um olhar crtico sobre o Projeto, 2. Edio,
Almedina, Coimbra, 2004, pp. 64 e 65, defendeu a retirada daquele artigo do TECE, ou ao menos, que fosse
objeto de nova redao, dizia na altura. Isto porque considerava que sendo o primado um dos traos
fundamentais das linhas supranacionais que inspiram o regime da Comunidade e da Unio Europeia, entra-se em
terreno movedio ao considerar a sua extenso ao nvel constitucional. Ao imperativo lgico da primazia contrapese a renitncia dos Estados em aceitar a inferiorizao das normas situadas no topo da hierarquia constitucional
nacional.
380

Cfr. Freitas do Amaral/N. Piarra, O Tratado de..., ob. cit., pp. 35.

381

Esta expresso/conceito, como lhe quisermos chamar foi usada no contexto do Direito da Unio por
Maria Lusa Duarte, Direito Administrativo da Unio Europeia, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 23 e tambm
Rui Moura Ramos, Da Livre Circulao de Pessoas Cidadania Europeia, in, 50 anos do Tratado de Roma: 19572007, ncora Editora, e Universidade Nova de Lisboa, 1. Ed., 2008, Marta Tavares de Almeida/Nuno Piarra
(coord.), pp. 72.
382
Fausto de Quadros, na ob. cit. Constituio Europeia e Constituies Nacionais..., pp. 691 e 692, recorda
que aquele artigo do TECE, no foi objeto de qualquer contestao por parte dos membros da Conveno que
preparou o Tratado, assim como, esse artigo e a Declarao n. 1 que o completa, no foram sequer
discutidos aquando da ratificao do Tratado pelos Estados-membros, nem mesmo nos dois onde o
referendo sobre o Tratado deu um resultado negativo. Acrescenta que a soluo encontrada para o primado
resultou da colaborao entre o T.J e os Tribunais Constitucionais nacionais, em especial o alemo, e
seguidamente o italiano.
383
Sobre isto, Cfr. Ana Maria Guerra Martins, O Projeto de Constituio Europeia. Contribuio para o debate
sobre o Futuro da Unio Europeia, 2. Ed., Coimbra, Almedina, 2004, pp. 64 e 65.

| 230

Primado do Direito da Unio Europeia

ambiguidade dos seus termos (..),

384

das mais amplas

385

s mais restritas,

consoante se quisesse conferir ao primado uma maior ou menor amplitude.

Dos trabalhos da Conveno sobre o Futuro da Europa, bem como da
CIG 2003/2004, parecia claro que o objectivo do artigo I-6. do TECE no
era o de inovar, mas o de conceder dignidade constitucional jurisprudncia
comunitria em matria de primado, pelo que, uma eventual interpretao
restrita daquele preceito conduziria a um retrocesso relativamente ao j slido
acervo jurisprudencial, e por outro lado, no deveria permitir avanos muito
significativos.386
A eventual entrada em vigor do TECE e em particular do seu artigo I5.,

387

respeitante s relaes entre a Unio e os Estados-membros,

acentuaria a necessidade do aumento do dilogo entre o Tribunal de Justia e

os Tribunais Constitucionais,

388

especialmente preocupados com os direitos

fundamentais e sensveis questo da repartio de competncias entre a

Unio e os seus membros, que se colocam a propsito dos atos jurdicos
adoptados por aquela.
Portanto, a ressalva na teoria do primado, da maior proteo dos direitos
fundamentais,

da

parte

das

Constituies

estaduais,

resultado,

precisamente da cooperao e do dilogo entre a jurisprudncia comunitria

e a jurisprudncia constitucional nacional, que constava do TECE, na forma

384

Cfr. tambm de Ana Maria Guerra Martins, a ob. j cit., Manual de Direito da...pp. 503.

385

Aqui a expresso Direito adoptado pelos rgos da Unio abarcaria todo e qualquer ato ou norma da
Unio, quer fizesse parte de um ato legislativo ou no legislativo. Uma interpretao mais restrita no
desembocaria neste entendimento visto que poderia justificar a excluso do primado, quando estivessem em
causa atos no legislativos. Por outro lado, a expresso primam sobre o Direito dos Estados-membros poderia
ser interpretada como abrangendo todo o Direito dos Estados-membros, incluindo o seu prprio Direito
Constitucional, isto numa interpretao mais lata, ou numa interpretao mais restrita, excluindo totalmente,
ou em certas circunstncias as Constituies estaduais.
386

Cfr. de novo Ana Maria Guerra Martins, a ob. j cit., Manual de Direito da...pp. 503.

387

Em especial o artigo 5., n.1 dispe: A Unio respeita a igualdade dos Estados-membros perante a
Constituio, bem como a respectiva identidade nacional, refletida nas estruturas polticas e constitucionais
fundamentais de cada um deles, incluindo no que se refere autonomia local e regional. A Unio respeita as funes
essenciais do Estado, nomeadamente as que se destinam a garantir a integridade territorial, a manter a ordem
pblica e a salvaguardar a segurana nacional. O n. 2 do mesmo preceito estipula: Em virtude do princpio da
cooperao leal, a Unio e os Estados-membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das
misses decorrentes da Constituio.
388

Cfr. Freitas do Amaral/N. Piarra, O Tratado de..., ob. cit., pp. 37.
231 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

como ele codificou o esplio jurisprudencial dos Tribunais da Unio (artigo

I-6. e Declarao n. 1 da Ata Final anexa ao TECE). Isto espelha bem que,
nesta matria, a Constituio Europeia (se tivesse entrado em vigor) e as
Constituies estaduais se completavam e harmonizavam. 389
Conclui-se que o surgimento de uma Constituio Europeia no conduz
aniquilao ou subalternizao das Constituies nacionais. A relao entre
a primeira e as segundas uma relao de dilogo, de complementaridade,
nalguns casos de interpenetrao, sem prejuzo do adquirido comunitrio sobre as
relaes entre uma e outras em caso de conflito.

390

Este dilogo e

complementaridade so reflexos do dilogo entre integrao e soberania, entre

poder integrado e interestadualidade representada pela legitimidade dos Estados no
processo de integrao europeia. essa bivalncia que faz progredir a
integrao Europeia. 391 392
O malogrado Tratado Constitucional,

393

que, alterando a diferena

especfica na forma, acabava por apontar enganosamente para uma alterao,

tambm na substncia, do princpio do primado do Direito da Unio Europeia sobre
o

389

Direito

dos

Estados-membros

vai

distinguir-se,

como

veremos

Cfr. uma vez mais a doutrina de Fausto de Quadros, Constituio Europeia e Constituies Nacionais ..., pp.

692.
390
Cfr. de Fausto de Quadros, a mesma obra cit. em nota anterior, pp. 696. O Professor chegou a afirmar
que (...) a Constituio Europeia conta com as Constituies nacionais para enriquecer o seu prprio contedo e
portanto, o acervo da ordem jurdica da Unio (...), no existindo uma relao de excluso recproca entre a
Constituio Europeia e as Constituies dos Estados-membros.
391

Ainda, seguindo Fausto de Quadros, Constituio Europeia e Constituies Nacionais ..., pp. 697.

392

No mesmo sentido, Rui Manuel Moura Ramos, Constituio Europeia e Constituio da Repblica
Portuguesa, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol. I, Almedina, Coimbra,
2010, pp. 1243 e 1244.
393

Antnio Vitorino, Constituio Europeia, Constituio Completa ou Incompleta, in, Revista de Estudos
Europeus, A Constituio Europeia e Portugal, Ano I, n. 2, 2007, pp. 179-184, explica que o que se passou a
seguir ao referendo francs e holands a prova de que a rejeio do TECE foi baseada num sentimento de
crise instalado na Unio Europeia. Aponta como causas profundas da crise de confiana na Unio,
fundamentalmente: os possveis alargamentos, em especial quanto Turquia, muito impopular; depois, o
mau estar dos cidados da Unio em relao s elites governantes e s classes polticas em geral; a terceira
razo, prende-se, para o autor, com o medo da globalizao e com a fragilidade do modelo social europeu
face ao desafio que se coloca Europa no seu posicionamento ante as grandes potncias em ascenso, tais
como a ndia ou a China. Termina o raciocnio dizendo que em sua opinio, esta crise de confiana resume-se
constatao pelos cidados da Unio de que o modelo de prosperidade econmica e sustentabilidade
social do passado, deixou de funcionar atualmente.
| 232

Primado do Direito da Unio Europeia

oportunamente, do Tratado de Lisboa, que lhe presta um fio condutor, uma

perpetuidade.
A verdade que este relacionamento contnuo entre a Unio Europeia,
na pessoa das suas instituies e os seus Estados-membros tem logrado o
desenvolvimento da evoluo constitucional da prpria Unio. Por isso,
parece legtimo o reconhecimento da natureza e autoridade constitucional da
Unio Europeia, embora tal no implique e exija o reconhecimento da sua
supremacia constitucional sobre as constituies nacionais. Por outras
palavras, consideramos possvel reconhecer o primado supraconstitucional do
Direito da Unio sem com isso aceitar uma caracterizao constitucional da
Unio.

394

Acima de tudo, d condies para garantir um futuro em que a

integrao seja ainda mais profunda, e intenso seja tambm o respeito que
devido aos direitos fundamentais dos cidados da Unio Europeia.

VI. O primado supraconstitucional aps o Tratado de Lisboa:

avano ou retrocesso?
Antes de partirmos para o Tratado de Lisboa, 395 importante esclarecer
que a jurisprudncia mencionada ao longo deste trabalho foi concebida sob a
394
Em Portugal, Fausto de Quadros desde cedo adoptou esta posio, separando a questo do primado
constitucional da questo da soberania e poder constituinte. Para o autor, como j oportunamente referimos,
o primado absoluto, independente do critrio constitucional dos Estados-membros sobre a relevncia do
Direito Internacional Pblico no seu ordenamento jurdico. No entanto, no olvida que este primado
resultante de uma mera delegao de poderes soberanos por parte dos Estados, que podem sempre
reclamar esses poderes (retomando-os!). Nesta perspectiva, os Estados-membros so as nicas fontes de
poder constituinte e o nico poder realmente soberano. Opinio doutrinal que subscrevemos na ntegra: o
primado constitucional como um produto da soberania nacional e no do constitucionalismo europeu. Do
Professor vide as obras, Direito da Unio.., pp. 412 e Direito Comunitrio I Programa, Contedos e Mtodos de
Ensino, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 50 e segs. J Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., pp. 826, e Ana
Maria G. Martins, A Natureza Jurdica...ob cit. pp. 596 entre outros, vo ao ponto de caracterizar como
constitucionais, os processos que tm lugar na Unio Europeia, chegando mesmo ao reconhecimento de que
tais processos compreendem o exerccio de um poder constituinte. Mais ambgua a posio de Carla
Amado Gomes, na obra, A Natureza Constitucional do Tratado da Unio Europeia, Relatrio de Mestrado,
1995/96, pp. 27-64.
395
Segundo Paulo de Pitta e Cunha, O Referendo Irlands e a Recusa do Tratado de Lisboa, Separata de
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia, Vol. IV, Edio da FDUL, Coimbra Editora,
Coimbra, 2010, (...) o Tratado de Lisboa no deixar de acarretar o pecado original de ter sido celebrado quase
socapa e com omisso da consulta aos cidados, realizada e prometida na anterior tentativa em numerosos
Estados-membros, isto a propsito das vicissitudes da sua ratificao, designadamente no que respeita
primeira delas, o voto negativo do referendo irlands. Situao ultrapassada posteriormente, em 2009, com
um segundo referendo, desta feita com voto largamente positivo. O ltimo obstculo veio da Repblica

233 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

gide das Comunidades Europeias e do Direito Comunitrio,

396

tendo-se

aplicado, aps a criao da Unio Europeia pelo Tratado de Maastricht,

essencialmente, ao antigo primeiro pilar. A questo de saber se essa
jurisprudncia se deveria aplicar ao segundo e terceiro pilares provocou
alguma inquietao na doutrina. A verdade que o Tribunal de Justia
nunca teve oportunidade de se pronunciar clara e inequivocamente sobre
isto, de forma que se manteve em aberto, a questo de saber se o Tratado da
Unio Europeia, tal como o Tratado da Comunidade Europeia, criou uma
ordem jurdica especfica cujas normas deveriam prevalecer sobre as normas
nacionais em caso de conflito. O desaparecimento da Comunidade Europeia,
qual sucedeu a Unio Europeia, como estrutura unitria (artigo 1., 3.
TUE), aps o Tratado de Lisboa, permite apreciar a questo de saber se
aquela jurisprudncia se aplica atualmente a todo o Direito da Unio
Europeia.
Se em relao ao terceiro pilar, se pode dizer que o Tratado de Lisboa,
ao estender o domnio da integrao s matrias da cooperao policial e
judiciria em matria penal, resolveu pelo menos parte destas dvidas, no
que concerne ao segundo pilar, as dvidas levantadas por alguma doutrina 397
podem colher fundamento, isto tudo porque, apesar de formalmente abolida,
como segundo pilar da Unio, a poltica externa e de segurana comum
mantm substancialmente autonomia no quadro das demais polticas da
Unio.
Contudo, quanto a ns, a resposta deve ser positiva. Os mesmos
argumentos que inspiraram a deciso do Tribunal de Justia em Costa/ENEL
podem transportar-se para os pilares intergovernamentais, hoje apenas a
poltica externa e de segurana comum, e que a necessidade de se asseverar a
Checa, que s ratificaria o Tratado de Lisboa em 2009, porque exigia uma garantia idntica conferida pelo
Protocolo n. 30, relativo aplicao da CDFUE Polnia e ao Reino Unido. Essa exigncia foi atendida com a
anexao de um projeto de protocolo sobre a aplicao da carta a este pas, s Concluses do Conselho
Europeu, de 29 e 30 de Outubro de 2009.
396
Neste domnio vide um excelente artigo de David Siritzky, Des Communauts Europennes Six LUnion
Europenne Vingt-sept, in, LUnion Europenne, dition Trait de Lisbonne, Jacques Ziller (direction), La
Documentation Franaise, Paris, 2008, pp. 5-12, onde se percebe que se comea pelo primado da economia
para se evoluir para uma unidade poltica, apesar de alguns deficits persistentes.
397
Danny Nicol, Democracy, Supremacy and the Intergovernmental Pillars of The European Union, in, Public
Law, 2, April/2009, Sweet & Maxwell, pp. 218-227.

| 234

Primado do Direito da Unio Europeia

consistncia na aplicao do Direito da Unio se aplica nesta sede, com a

mesma fora do que no tradicional pilar comunitrio. 398
O Tratado de Lisboa

399

assinado em 13 de Dezembro de 2007, teve a

sua gnese no mandato aprovado pelo Conselho Europeu em 23 de Junho de

2007, sob a Presidncia alem, destinado Conferncia Intergovernamental
(CIG), mandatada para elaborar um Tratado Reformador para introduzir no
TUE e no TCE as inovaes resultantes da CIG 2004. O novo Tratado teve
como encargo a integrao no TUE e no TCE, da substncia do Tratado
Constitucional antes rejeitado, fazendo-o reencarnar naqueles.

400

No fundo,

trata-se de um novo Tratado, ressuscitador da Constituio Europeia. 401 402

Com o Tratado de Lisboa, inaugura-se uma nova Unio Europeia,

403

cuja estrutura unitria, sucede s ento Comunidades Europeias e aos pilares

intergovernamentais

404

(artigo 1. TUE)

405

e passa a deter personalidade

jurdica expressamente atribuda pelo Tratado (artigo 47. do TUE). O

398
Neste sentido, Paul Craig/G.Brca, ob. cit., EU Law..., pp. 352, invocando designadamente a aplicao do
princpio da interpretao conforme e da cooperao leal no tambm j por ns referido caso Pupino, Acrdo
de 2005, no domnio do ento terceiro pilar; ainda, Cfr. Koen Lenaerts/T. Corthaut, The Role of the Primacy in
Invoking Norms of EU Law, in, European Law Review, 31, 3, 2006, Sweet & Maxwell, pp. 287-315.
399

Vide atentamente a ob. j cit. de Priollaud/Siritzky, Le Trait de Lisbonne..., na ntegra, para compreender
as alteraes trazidas pelo novo Tratado.
400

Cfr. Freitas do Amaral/Piarra, ob. cit., O Tratado de Lisboa..., pp. 43.

401

A expresso de Paulo Pitta e Cunha, O Tratado de Lisboa. Gnese, contedo e efeitos, Instituto Europeu
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008, pp. 35. O autor acrescenta que no processo
europeu, se trata de um caso nico de aproveitamento praticamente integral das disposies do Tratado
rejeitado. pp. 71.
402

Sobre o programa comunitrio de Lisboa, La Stratgie de Lisbonne: quel bilan?, in, LUnion Europenne,
dition Trait de Lisbonne, Jacques Ziller (direction), La Documentation Franaise, Paris, 2008, pp. 159-171, de
Yves Bertoncini.
403
Para uma apreciao geral sobre a Unio depois deste novo Tratado, vide, Maria Jos Rangel de
Mesquita, A Unio Europeia aps o Tratado de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2010.
404
As Comunidades Europeias e os pilares intergovernamentais desaparecem tendo sido diludos na Unio
Europeia, deixando de fazer qualquer sentido estudar os vrios domnios de atuao da Unio por referncia
sua pertena a casa um dos pilares.
405
Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, anotao ao artigo 1. do TUE, in, Tratado de Lisboa Anotado e
Comentado, Manuel Lopes Porto/Gonalo Anastcio (coord.), Coimbra, Almedina, 2012. Pp. 23-26.

235 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Tratado de Lisboa um Tratado materialmente constitucional (...) Mas no o

Tratado Constitucional (...) 406
Para Paulo de Pitta e Cunha, no Tratado de Lisboa sensvel a acentuao
dos aspectos supranacionais ou federais da integrao.

407

Em primeiro lugar,

refere o papel do Parlamento Europeu, figura de proa no elenco institucional,

em segundo lugar, denota o alargamento do nmero de casos em que o
Conselho delibera por maioria qualificada, na maior parte das vezes, atravs
do processo legislativo ordinrio (continuador da co-deciso), em cujo
desenrolar o Parlamento adquire relevo, cabendo-lhe um lugar inicial na
adopo da posio em primeira leitura, nos termos do artigo 294. do
TFUE.
Em terceiro lugar, produz-se a fuso dos trs pilares, numa nica viso
da Unio Europeia. Contudo, a unificao formal da Unio,

408

correspondeu a uma unificao de todos os procedimentos de deciso,

no

409

do

sistema de fontes, nem do sistema de controlo jurisdicional dos Tribunais da

Unio.

410

Mantm-se no entanto, diferenas considerveis entre as matrias

que antes integravam as Comunidades Europeias e as reas que

anteriormente faziam parte dos pilares intergovernamentais,

411

sendo certo

que, o antigo terceiro pilar padece de menos desvios do que o antigo

segundo. So muitos os fragmentos da precedente estrutura tripartida, a
406

Cfr. Antnio Vitorino, A Casa Europeia de Lisboa, R:I, 25, Maro/2010, Tinta da China Edies, pp. 15.
Anota que no plano poltico, mesmo que 80 por cento, ou at mais, do defunto Tratado Constitucional tenham
sido retomados no Tratado de Lisboa, a diferena de enquadramento dos Tratados de 2004 e de 2009 est
carregada de significado e de implicaes.
407

Cfr. a sua recente obra, Sombras sobre a Integrao Europeia, FDUL/Voimbra Editora, Coimbra, 2013, pp.

279.
408

Sobre a estrutura da nova Unio Europeia, Jean-Claude Piris, The Lisbon Treaty A Legal and Political
Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, pp. 6 e segs.
409
Para uma visita geral ao sistema orgnico e institucional da Unio, vide de Fausto de Quadros, Avaliao
Global do Sistema Orgnico e Institucional da Unio Europeia aps o Tratado de Lisboa, in, Tratado de Lisboa,
Jornadas organizadas pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da FDUL, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 3345.
410
Sobre as reformas institucionais ps-Lisboa, vide atentamente, Jean-Paul Jacqu, Les Rformes
Institutionnelles Introduites par Le Trait de Lisbonne, in, Le Trait de Lisbonne, Reconfiguration ou
Dconstitutionnalisation de LUnion Europenne?, Bruylant, Bruxelles, 2009, pp. 57-73.
411
Cfr. Ramses A. Wessel, The Constitutional Unity of European Union: The Increasing Irrelevance of the Pillar
Struture?, in, European Constitucionalism Beyond Lisbon, Jan Wouters, Luc Verhey, Philipp Kiiver (eds.),
Intersentia, Oxford/Portland, 2009, pp. 283-304.

| 236

Primado do Direito da Unio Europeia

qual, ainda encontra respaldo nos Tratados. Trata-se da instituio de

regimes jurdicos distintos consoante as matrias. (a par do regime geral
previsto nos Tratados, subsistem regimes especficos em relao a algumas
matrias, com especial nfase para a poltica externa e de segurana comum,
antigo segundo pilar 412). 413
Depois, criada a figura do Alto Representante para os Negcios
Estrangeiros e Segurana, instituindo-se ainda um servio de aco externa,
coordenado precisamente por aquele rgo, que tambm Presidente
permanente do Conselho de Ministros dos Negcios Estrangeiros e VicePresidente da Comisso. institudo um Presidente estvel, desempenhando
em full time

414

as suas funes, eleito por maioria qualificada pelo Conselho

Europeu, sendo o seu mandato de dois anos e meio, renovvel.

A estratgia seguida pelas instituies da Unio para levar a cabo o
processo de integrao europeia, apesar do fracasso do TECE, foi a de
declarar abertamente o abandono do Tratado Constitucional e modificar as
previses

mais

problemticas

da

proposta

evidentemente atenuaes ao federalismo.

anterior.

Isto

significou,

415

Se por um lado, se exclui uma retrica constitucional e federal, ao

mesmo tempo que se banem as previses relativas aos smbolos da Unio e
ao primado de Direito da Unio, por outro, usam-se de maneira intensiva
Protocolos e Declaraes finais para conceder exoneraes sobre as previses
mais incmodas e rduas.

416

Ainda assim, o fundamento das inovaes

sugeridas pelo Tratado Constitucional, persistem, a nvel geral inalteradas,

ou melhor dizendo, surgem submetidas a ajustes secundrios. 417 Em lugar de
412
Sobre esta matria especificamente, Cfr. Deirdre M. Curtin/Ige F. Dekker, The European Union from
Maastricht to Lisbon: Institutional and Legal Unity outo f Shadows, in, Paul Craig/Grinne de Brca, The Evolution
of EU Law, 2. Ed., Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 155 e segs.
413

Seguimos Ana M. Guerra Martins, Manual de Direito..., ob. cit. pp. 174.

414

A expresso de Paulo de Pitta e Cunha, Sombras sobre a Integrao..., pp. 280.

415

Idem..., pp. 281.

416
Existe quem deduza deste uso e abuso, um novo paradigma de constitucionalismo assimtrico. Cfr. A.
Cantaro/F. Losurdo, LIntegrazione Europea dopo il Trattato di Lisbona, in, A. Lucarelli/A. Patroni Grifi, Dal Trattato
costituzionale al Trattato di Lisbona, Nuovi Studi sulla Costituzione Europea, ESI, Npoles, 2010, pp. 75-80.
417
Em tal sentido se situam as observaes de J. Ziller, IL Nuovo Trattato Europeo: un viaggio a Lilliput?, in, F.
Bassanini/G. Tiberi, Le Nuove Istituzione Europee. Commento al Trattato di Lisbona, Il Mulino, Bologna, 2008, pp.

237 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

um novo Tratado unitrio, opta-se pela tcnica das emendas ao Tratado

Constitucional e desta forma surgir tambm o binmio Tratado da Unio
Europeia o Tratado da Comunidade Europeia que se substitui pelo
binmio Tratado da Unio Europeia - Tratado de Funcionamento da Unio
Europeia. 418
O mandato CIG/2007 muito elucidativo no que concerne osmose
operada:419

420

o artigo I-6. do Tratado constitucional no ser retomado, o

princpio do primado no ter, como nunca teve, meno expressa nos

Tratados, constando apenas de uma Declarao anexa a eles, alm de um
Parecer do Servio Jurdico do Conselho (doc.580/07) anexado ata final da
Conferncia; aqueles Tratados no tero carter constitucional e portanto,
489-494, quando recorda que quase todas as inovaes respeitantes aos Tratados vigentes, contidas no Tratado
Constitucional, vm consideradas no Tratado modificado, adicionando poucas coisas: alguns artigos novos
produzem mais difcil a aplicao de uma ou de outra modificao, ou atrasam a sua entrada em vigor em alguns
anos. H tambm algumas clusulas que compensam estas perdas com alguma inovao complementar, til para
a Unio Europeia. (traduo nossa).
418
Cfr. as premissas a que chega Fausto Vecchio, na sua Tese de Doutoramento em Direito Cincias
Jurdico-Polticas, intitulada Primaca del Derecho Europeo y Salvaguarda de Las Identidades Constitucionales,
Consecuencias assimtricas de la europeizacin de los contralmites, Directores Francisco Balaguer
Callejn/Vasco Pereira da Silva, Universidade de Granada/Universidade de Lisboa, Ano acadmico2011/2012, pp. 109 e 110. Nota que de igual forma, basndose en la estrutura normativa del nuevo sistema
supranacional y con la finalidade de redimensionar el mbito constitucional de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea, las disposiciones contenidas en el documento, tras ser sometidas a un
restyling que (con la importante excepcin del art. 52. de la Carta de los Derechos Fundamentales) excluy todo
tipo de referencia a los trminos ley e constitucin, no fueron incorporadas a los Tratados pero adquieren valor
jurdico primrio atravs de la disposicin contenida en el primer apartado del art. 6. de la nueva formulacin del
Tratado de la Unin Europea.
419

que

pode

ler-se

no

artigo

I.3

do

Mandato

CIG/2007,

pp.

3,

para

consulta

em

http://register.consilium.europa.eu/pdf/pt/07/st11/st11218.pt07.pdf que o TUE e o Tratado sobre o

Funcionamento da Unio no tero carcter constitucional. Esta mudana de trajectria refletir-se-ia () na
terminologia utilizada em todos os textos dos Tratados: no ser usado o termo "Constituio", o "Ministro dos
Negcios Estrangeiros da Unio" ser designado Alto Representante da Unio para os Negcios Estrangeiros e a
Poltica de Segurana, sero abandonadas as denominaes "lei" e "lei-quadro", e manter-se-o as actuais
denominaes "regulamentos", "directivas" e "decises". De igual modo, nenhum artigo dos Tratados alterados far
aluso aos smbolos da UE, como a bandeira, o hino e o lema.
420

Cfr. a nota de rodap n. 1, pp. 3 do mandato referido supra, para consulta em

http://register.consilium.europa.eu/pdf/pt/07/st11/st11218.pt07.pdf Descreve-se que no tocante ao primado do

direito da UE, a CIG aprovar uma Declarao remetendo para a actual jurisprudncia do Tribunal de Justia da UE.
Sobre o primado consta ainda uma Declarao em nota, a dispor o seguinte:enquanto que o artigo sobre o
primado do direito da Unio no ser reproduzido no TUE, a CIG acordar na seguinte declarao: "A Conferncia
lembra que, em conformidade com a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias,
os Tratados e o direito adoptado pela Unio com base nos Tratados primam sobre o direito dos Estados-Membros,
nas condies estabelecidas pela referida jurisprudncia ()
| 238

Primado do Direito da Unio Europeia

muda tambm, em todos os seus textos, a terminologia constitucional que

antes tinha sido proposta, bem como, a aluso aos smbolos da Unio
Europeia, tambm antes alvitrados.
O Tratado de Lisboa assume uma orientao diferente,

421

por

comparao ao TECE, no que ao primado diz respeito. Por exigncia de

alguns Estados, 422 a meno ao primado desaparece do texto dos Tratados.
Fausto Quadros afirma que em boa verdade, preocupava esses Estados o
facto de o artigo I-6. do Tratado Constitucional ter a mesma redao do artigo 24.
da Lei Fundamental de Bona, o que entendiam eles, parecia dar ao primado do
Direito da Unio, um carter federal. 423 Por essa razo o dito artigo do TECE
no foi mantido no TUE e TFUE. Acabou por ficar anexo ata final da
CIG/2007 e, portanto, ao Tratado de Lisboa, a Declarao n. 17 sobre o
primado, que a seguir se reproduz: A Conferncia lembra que, em conformidade
com a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia da Unio Europeia, os
Tratados e o Direito adoptado pela Unio com base nos Tratados primam sobre os
Direitos

dos

Estados-membros,

nas

condies

estabelecidas

pela

referida

jurisprudncia.
Alm disso, a Conferncia decidiu anexar ata final dos Tratados um
parecer do Servio Jurdico do Conselho sobre o primado do Direito da
Unio constante do documento 11197/07(JUR 260), de 22 de Junho de
2007, do qual consta o seguinte: Decorre da jurisprudncia do Tribunal de
Justia que o primado do Direito Comunitrio um princpio fundamental desse
mesmo direito. Segundo o Tribunal, este princpio inerente natureza especfica da
Comunidade Europeia. Quando foi proferido o primeiro acrdo desta
jurisprudncia constante (acrdo de 15 de julho de 1964 no processo 6/64, Costa
421

Sob um olhar generalista acerca do primado aps Lisboa, Frdrique Micha, Le Primaut du Droit de
LUnion la Lumire du Trait de Lisbonne, RMCUE, 2008, pp. 446 e segs.; Stanislaw Biernat, The Status of the
Principle of Primacy in the Lisbon Treaty Architecture, na ob. J cit. de J. M. Beneyto/I. Pernice (eds.), Europes
Constitutional..., pp. 281 e segs.
422
D. Freitas Amaral/N. Piarra, O Tratado de Lisboa..., ob. cit. pp. 46, afirma que a causa da omisso desta
meno assentou a vontade poltica de privar o Tratado de Lisboa de carter constitucional. Tal foi requerido
de modo expresso pelos governos britnico e holands. Nesta esteira, como bem assinalam aqueles autores,
a Presidncia alem, atravs de um documento datado de 17 de Abril de 2007, pediu parecer aos governos
dos Estados-membros sobre a proposta, entre outras, de no incluir no TUE nem no TCE um artigo
retomando o princpio do primado.
423

Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 537.
239 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

contra ENEL), 424 o Tratado no fazia referncia ao primado. Assim continua a ser
atualmente. O facto de o princpio do primado ser inscrito no futuro Tratado em
nada prejudica a existncia do princpio nem a atual jurisprudncia do Tribunal de
Justia
A compreenso desta Declarao implica que recordemos a Conveno
sobre o Futuro da Europa, na qual o princpio da primazia do Direito
Comunitrio gerou tanta polmica. Com efeito, o texto aprovado por esta
Conveno continha uma norma, o artigo I-10./1, segundo a qual a
Constituio e o Direito adoptado pelos rgos da Unio, no exerccio das
competncias que lhe eram atribudas primariam sobre o Direito dos
Estados-membros. O n. 2 do mesmo preceito previa que os Estadosmembros deviam tomar todas as medidas gerais ou especficas necessrias
para garantir a execuo das obrigaes decorrentes da Constituio ou
resultantes dos atos das instituies da Unio. Apesar da polmica
referenciada e das dvidas em torno da redao do preceito, a CIG
2003/2004 acabou por introduzir o princpio do primado no TECE, mas
com adaptaes de forma. O n. 2 do preceito foi deslocado para o artigo I-5
n. 2, relativo relaes entre a Unio e os Estados-membros, tendo o
restante texto transitado para o artigo I-6. do TECE, a que j aludimos
supra. Alm disso, o mesmo artigo I-6. foi acompanhado de uma Declarao
atravs da qual a Conferncia constatava que aquele refletia a jurisprudncia
existente do Tribunal de Justia e do Tribunal e do Tribunal de Primeira
Instncia.
A consagrao expressa do primado no TECE no poderia nunca ser
encarada como aceitao do princpio federal Bundesrecht bricht Landesrecht,
desde j porque se no tolerava a competncia do Tribunal de Justia para
anular o Direito nacional contrrio ao Direito da Unio.425 O facto que a
consagrao expressa do primado no TECE motivou a desconfiana em
relao a este Tratado Constitucional, pelo que do mandato CIG/2007

424
Resulta (...) que ao Direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autnoma, em virtude da sua
natureza originria especfica, no pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja, sem que
perca a sua natureza comunitria e sem que sejam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria
Comunidade.
425

| 240

Cfr. Ana Maria Martins, ob. cit. Manual de Direito..., pp. 503.

Primado do Direito da Unio Europeia

constava a certeza da sua no reproduo no TUE, devendo em alternativa, a

referencia ao primado constar de uma Declarao da Conferncia, o que veio
a suceder rigorosamente.
A comparao entre a soluo do TECE e a que decorre do Tratado de
Lisboa no que tange ao primado, poderia dar-nos a percepo de que este
sairia fragilizado e enfraquecido aps Lisboa.

426

Vejamos: o texto da

Declarao n. 17 pretende nas palavras de Fausto Quadros ser a soma do

artigo I-6. do Tratado Constitucional e da Declarao n. 1 anexa quele Tratado
427

completada pelo parecer do Servio Jurdico do Conselho,

428

que

desenvolve o texto do corpo da Declarao e que esta incorpora nela. Para o

ilustre Professor, (...) a Declarao n. 17 mantm, na sua substncia, o
contedo do artigo I.6 do Tratado Constitucional e da Declarao n. 1 anexa
quele Tratado. 429
No fundo, a partir do momento em que a referncia ao primado deixou
o texto do Tratado rumo a uma Declarao e esta no faz, no plano jurdico,
parte integrante do Tratado, 430 surge um problema, que o de saber qual o
valor jurdico da Declarao n. 17 e portanto, qual a fora jurdica que o
Tratado de Lisboa quis imprimir consagrao do primado.
Priollaud e Siritzky referem a propsito da Declarao n. 17 que, (...)
certains tats membres ont prfr le suprimer afin dviter daccrditer lide que le
trait de Lisbonne contribuerait mettre en place un super tat federal. Chegando
mesmo a admitir que Cette dclaration confirme, de manire relativement

426

isso que defende Bruno de Witte, Direct Effect, Primacy and the Nature of the Legal Order, in, Paul
Craig/Grinne de Brca, The Evolution of EU Law, 2. Ed., Oxford, University Press, 2011, pp. 345.
427

Cfr. a obra j cit. do autor, Direito da Unio Europeia..., pp. 538.

428

A indicao expressa constante da Declarao n. 17 de que o referido parecer jurdico do Conselho

sobre o primado anexado Ata Final assinada juntamente com o Tratado de Lisboa, destina-se a assegurarlhe um valor jurdico idntico ao deste Tratado, na viso de Jacques Ziller, Il Trattato Modificativo del 2007:
sostanza salvata e forma cambiata del Trattato Costituzionale del 2004, Quaderni Costituzionali, 2007, Ano XXVII,
n. 4, 2007, Rivista Italiana di Diritto Costituzionale, pp. 885.
429

Cfr. a obra j cit. de Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 538.

430
Fausto de Quadros na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 538, ensina que o artigo 51. do TUE
prescreve que apenas os Protocolos fazem parte integrante do Tratado e, das sessenta e cinco Declaraes
anexas Ata Final da CIG de 2007, s aquela que contm a CDFUE tem o mesmo valor jurdico que o Tratado,
por fora do artigo 6./1 do TUE.

241 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

discrte, le prncipe de primaut du droit de lUnion sur le droit interne des tats
membres. 431
H de reconhecer-se que a Declarao n. 17 um texto jurdico e no
apenas uma declarao poltica. Embora no seja parte integrante do Tratado
de assinalar que ela foi aprovada por todos os Estados-membros da CIG, de
forma pacfica, no se erguendo quaisquer divergncias interpretativas.

432

Deste modo, da Declarao resulta que foi inteno dos Estados-membros

dar carter obrigatrio ao princpio do primado nos Tratados e que eles
tambm reconhecem que (...) nesta matria os Tratados no inovam porque,
(...) limitam-se a codificar a jurisprudncia j afirmada e consolidada pelo Tribunal
de Justia da Unio Europeia. 433
Segundo o entendimento de Fausto de Quadros a referida Declarao no
cria nada de novo para o Direito da Unio

434

comeando por dizer que a

Conferncia lembra o que j existe na jurisprudncia do Tribunal de Justia

da Unio.
A soluo de compromisso encontrada foi a anexao Ata Final da
CIG que aprovou o Tratado de Lisboa, da Declarao n. 17 juntamente
com o parecer do Servio Jurdico do Conselho de 22 de Junho de 2007. Este
ltimo refora e desenvolve o argumento, tambm por ns perfilhado, de que
se limitaria a codificar o Direito j concebido por via jurisprudencial.
H quem considere que a soluo do primado no ps-Lisboa tem o
mesmo objectivo que o artigo I-6. do Tratado Constitucional

435 436

codificar o Direito j formado por fora da jurisprudncia do Tribunal de

431

Ob. j cit. dos autores, Le Trait de Lisbonne..., pp. 40.

432

Acerca da interpretao dos Tratados deve recorrer-se ao artigo 31. da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, sendo do mesmo extravel, o princpio da boa f que subjaz interpretao de qualquer
Tratado. Levando-se em considerao, para o efeito, entre o mais, o seu contexto e que este inclui qualquer
acordo ou qualquer instrumento celebrado pelas partes no momento da concluso do Tratado, que tenha
relao com este, e que, como tal, haja sido aceite pelas partes.
433

Seguindo a doutrina de Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 540.

434

Cfr. a obra j cit. do autor, Direito da Unio Europeia..., pp. 539.

435

Cfr. Freitas do Amaral/Piarra, ob. cit., O Tratado de Lisboa..., pp. 46.

436
Isto , o reconhecimento oficial, por todos os Estados-membros, da vigncia do prprio princpio nos
termos da jurisprudncia do T.J, rgo independente daqueles.

| 242

Primado do Direito da Unio Europeia

Justia da Unio Europeia - tendo ela a seu favor, em relao quele artigo, a
circunstncia de o seu teor literal no ser decalcado de nenhuma constituio
federal, antes remetendo para a jurisprudncia constante do Tribunal de
Justia e mantendo-se assim em linha de continuidade com o caminho muito
prprio 437 da Unio Europeia.
O princpio do primado supra enunciado ter de ser interpretado e
aplicado em concordncia prtica, quer com o novo artigo 4./1 do TUE,438
na redao ps-Lisboa, onde se retoma o disposto no artigo I-5./1 do TECE,
quer com o igualmente citado, artigo 53. da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia (CDFUE).
Tambm na verso ps-Lisboa, o princpio do primado encarado
numa ptica dinmica, que admite limites constitucionais nacionais
resultantes das identidades dos Estados-membros,
dos direitos fundamentais.

440

439

e do nvel de proteo

Com o Tratado de Lisboa, no que confina aos

direitos fundamentais, prevaleceu o mtodo comunitrio do aperfeioamento

gradual e pragmtico dos meios jurdicos adequados garantia do nvel mais

437

Cfr. Freitas do Amaral/Piarra, ob. cit., O Tratado de Lisboa..., pp. 46.

438

Fausto de Quadros, no comentrio que faz a este artigo 4. do Tratado de Lisboa, in, Tratado de Lisboa,
anotado e comentado, Manuel Lopes Porto/Gonalo Anastcio (coord.), Almedina, Coimbra, 2012, pp. 33-35. O
Professor afirma que o referido artigo 4./1 em conjugao com o artigo 5., 1. parte, para o qual remete,
consagra o princpio da especialidade (que o artigo 5./2 repete), e d cobertura ao princpio da
subsidiariedade. Pelo princpio da especialidade a Unio s ter atribuies que, de modo expresso ou
implcito, lhe forem atribudas pelos Tratados. Todas as outras competiro aos Estados-membros. O mesmo
Professor conclui que o artigo 4./1 do TUE, em consonncia com o artigo 5./2 est a retirar a natureza
estadual Unio. Desde logo, com base nestes artigos, ser incorreto, no plano jurdico, conceber-se a Unio
como um Estado. A importncia do artigo 4./2 releva aqui, no que tange obrigao que impende sobre a
Unio de respeitar os Estados-membros. O n. 3 deste artigo releva igualmente para o caso. Eleva a
cooperao leal entre a Unio e os Estados, a princpio constitucional da Unio. Este desdobra-se em trs
obrigaes: respeito e assistncia recproca entre Estado-membros e Unio; a obrigao de adopo de todas
as medidas necessrias execuo do Direito da Unio; e ainda, a obrigao para os Estados-membros de
ajudarem a Unio a cumprir os seus objetivos. Tudo isto, salvaguardando a boa f e o respeito pelo adquirido
da Unio.
439
Sobre a tenso entre a identidade Europeia e as identidades nacionais, vide Franz C. Mayer, European
Identities and The EU The ties that bind the peoples of Europe, em www.whi-berlin.de.
440
Vide Droit Communautaire des droits fondamentaux, Frdric Sudre (dir.)/Romain Tinire, 2. ed., Bruylant,
Bruxelles, 2007. Passa em revista alguns dos principais Acrdos do T.J, em que se colocam questes
ligadas a um princpio geral de respeito pelos direitos fundamentais, alguns deles j por ns analisados, Cfr.
pp. 19-260. Em especial, de notar os casos jurisprudenciais em que se apresentam limites e restries ao
exerccio dos direitos fundamentais, Cfr. pp 28-240, alguns deles a que tambm aludimos antes.

243 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

elevado de proteo. 441 Estes elementos so a base da necessidade do dilogo

especial entre os Tribunais nacionais e o Tribunal de Justia da Unio.
Para que fique esclarecido (...) do Tratado resulta, nomeadamente, que o
primado do Direito da Unio ceder passo norma nacional sempre que esta
garanta melhor os direitos fundamentais, e os demais fundamentos do regime
democrtico e do Estado de Direito. Isso resulta da interpretao conjugada da
citada Declarao n. 17 com a clusula horizontal contida no artigo 53. da Carta
(segundo o qual os direitos fundamentais reconhecidos pelas Constituies dos
Estados-membros nunca podero ser restringidos por nenhuma disposio sobre
direitos fundamentais constante da Carta) e com o artigo 2. do TUE que enuncia os
valores da Unio. 442
Usando as palavras de Priollaud e Siritzky, (...)Il est indispensable pour
que le droit de lUnion produise les mmes effets dans tout les tats membres, sans
tre paralys par des normes internes contraires. (...) la primaut vaut lgard de
lemsemble du droit national, y compris ses normes les plus lves, cest--dire
constititionnelles. 443
No que ao nosso Direito Constitucional respeita, o problema do seu
relacionamento com o Direito da Unio, surge hoje apaziguado pelo novo
artigo 8./4 da Constituio da Repblica Portuguesa, (apesar das
imprecises de redao a que j aludimos antes), que ao que parece, reporta
diretamente para a Declarao n. 17: a l-se (...) nos termos definidos pelo
Direito da Unio (...). Esta Declarao por no fazer parte integrante do
Direito dos Tratados, no deixa de ser Direito da Unio. 444
A ideia de um princpio de amizade das Constituies nacionais ao
Direito da Unio no destituda de sentido: (...) a questo do primado do
Direito da Unio sobre o Direito Constitucional dos Estados-membros s se colocar

441
Seguindo a posio de Maria Lusa Duarte, A Unio Europeia segundo o Tratado de Lisboa, Aspectos
Centrais, Nuno Piarra (coord.), Vrios autores, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 98. A Professora reala ainda, de
extrema importncia, a perspectiva do Juiz da Unio adoptar sobre o mbito de proteo dos direitos e o
estatuto dos particulares no funcionamento das vias de Direito.
442

Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 540.

443

Cfr. ob. j cit. dos autores, Le Trait de Lisbonne..., pp. 41.

444

Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., ob. cit., pp. 540.

| 244

Primado do Direito da Unio Europeia

em situaes limite e, como tal, relativamente raras.

445

O Tribunal de Justia

tem sido adepto do dilogo com os Tribunais nacionais, precisamente por

encontrar nos valores comuns, veiculados pela ordem jurdica da Unio,
padro que pauta ambas as ordens jurdicas em relao. Para alm disso,
(...) tem procurado que o dilogo com eles no se faa por via exclusivamente
jurisprudencial, mas assuma tambm uma dimenso mais propriamente
diplomtica, atravs de encontros diretos entre os Juzes, com o objectivo de reforar
a cooperao e gerir a conflitualidade latente. 446
O primado desenhado nesta tela exclui naturalmente, a hiptese deste
princpio poder acarretar a preterio de algum princpio estruturante
fundamental e distintivo das Constituies dos Estados-membros, que por
esse motivo dever ter-se como incorporado na Constituio da prpria
Unio Europeia, nos termos do artigo 6./1 e n. 2 do TUE. O eventual
afastamento de um preceito constitucional que no integre um princpio
fundamental, por fora de uma disposio de Direito da Unio, tem de ser
encarado como resultado do desenvolvimento e progresso do prprio
processo de integrao europeia,

447

que, chegado a esta fase impe por parte

dos Estados-membros alguns esforos. 448

A reter, a ideia de que o ordenamento constitucional da Unio Europeia
449

deve ser concebido como abarcando ambas as reivindicaes de

autoridade final

450

na problemtica do primado: a sua prpria e a do

445

Cfr. Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito..., pp. 517.

446

Cfr. D. Freitas Amaral/N. Piarra, O Tratado de Lisboa..., ob. cit. pp. 49 e 50, e em especial, a nota n. 93,

citando Laurent Scheek/Luca Barani, Quel rle pour La Cour de Justice en tant que moteur de la construction
europenne?, in, Paul Magnette e Anne Weyembergh (coord.), LUnion Europenne: la fin dune crise, , Universit
Libre de Bruxelles, 2008, pp. 177 e segs, maxime, 180 e 181.
447

Sobre os desafios integracionistas nos primrdios, Paulo de Pitta e Cunha, O desafio da Integrao
Europeia, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, Lisboa, 1980.
448
Ser, nas palavras de Freitas Amaral/Piarra, O Tratado..., pp. 50, um custo incontornvel desse processo,
seguramente em troca de benefcios muito superiores.
449
Cfr. M. Poiares Maduro, A Constituio Plural. Constitucionalismo e Unio Europeia, Principia, Cascais,
2006, pp. 352. O autor assume na pp. 49 que no certo que os Tribunais Constitucionais aceitem abdicar da
sua pretenso de serem eles mesmos autoridade final em troca da participao numa instncia superior ao
T.J, sobre a qual no possuiriam um controlo efetivo.
450
Entendam-se estas reinvindicaes das autoridades jurisdicionais finais da Unio e dos Estadosmembros, como sendo a reinvindicao da Kompetenz-Kompetenz, isto , competncia para determinar quem

245 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Direito Constitucional dos Estados-membros. O estado de abertura em

que permanece esta questo inerente prpria natureza da Unio. Os
Tribunais nacionais e os Tribunais da Unio atravs do dilogo de Juzes

451

tm, no geral, sabido cooperar em vez de se digladiarem para assumir aquela

autoridade.
Contrariamente aos Protocolos e anexos do Tratado, as Declaraes da
natureza da que consta do Tratado de Lisboa no possuem efeitos jurdicos
vinculativos.

452

Estas Declaraes, repetimos, no integram formalmente os

Tratados, pelo que no esto sujeitas a ratificao e, consequentemente, no

podem entrar em vigor nos ordenamentos jurdicos nacionais e comunitrio.
453

Tanto que, por causa disto, nem o Tribunal de Justia, nem os

Tribunais nacionais podem invocar este princpio contido na Declarao,

pois aquele no pode, s por si, restringir, excluir ou modificar os efeitos
jurdicos de normas nacionais contrrias ao Direito da Unio Europeia.
Este expediente sobre o primado adotado pelo Tratado de Lisboa
pode ser visto como uma opo paradoxal
atpica,

455

454

ou como uma soluo

mas o que inteiramente verdade que o contedo do primado

resultante da jurisprudncia do Tribunal de Justia. esta a sua

progenitora. E no olvidemos, que o Tribunal de Justia afirmou a
supremacia absoluta do primado de Direito da Unio.
Ora, considerando a elevada sensibilidade poltica deste tema, uma
Declarao destas, pode ser vista como consentnea com a heterogeneidade e
atipicidade da prpria Unio Europeia, mas tambm podemos dela retirar,
um entendimento positivo, isto , o contedo normativo do primado sa

competente para definir o regime jurdico do Direito da Unio no universo jurdico de cada Estado-membro,
assim explanado por Miguel Galvo Teles, ob. cit., Constituies dos Estados..., pp. 329.
451

A expresso de Maria Lusa Duarte, A Unio Europeia segundo o Tratado de Lisboa, ob. cit., pp. 98.

452

Seguindo Denys Simon, Le Systme Juridique Communautaire, 3. Ed., Puf, Paris, 2001, pp. 303.

453

Cfr. A. G. Toth, The Legal Status os Declarations annexed to The Single European Act, CMLR, 1986, pp. 09 e

10.
454
Cfr. Francisco Paes Marques, O Primado do Direito da Unio Europeia: Do Acrdo Costa c. Enel ao Tratado
de Lisboa, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol.I, Almedina, Coimbra,
2010, pp. 208 e 209.
455

| 246

Cfr. D. Freitas Amaral/N. Piarra, O Tratado de Lisboa..., ob. cit. pp. 50.

Primado do Direito da Unio Europeia

fortalecido pela sua explicitao ao nvel dos Tratados.

456

Existe at quem

desvalorize a sua positivao afirmando que na nova soluo de Lisboa, o

primado sai pela porta mas entra pela janela. 457
nossa convico que o que realmente importa que o primado est
hoje plenamente sedimentado e endurecido na conscincia e prtica
jurdicas dos Estados-membros da Unio, ao ponto de, no ser indispensvel
a sua positivao no texto dos Tratados, para que ele seja plenamente
respeitado. Tambm no nos parece que a verdadeira segurana jurdica, to
cara nossa famlia romano-germnica, fique eventualmente diminuda
pela soluo adoptada. Toda a histria da sua construo jurisprudencial
demonstra e prova que apesar da sua no positivao, ou at, das naturais
resistncias que ainda suscita, ele tem sido largamente acolhido e sobretudo,
praticado.
A Declarao n. 17 efectuada pelos Estados-membros, no equivale a
uma resignao destes consagrao jurdico-positiva do primado. No
entanto, no devemos esquecer que h quem veja nesta soluo ps-Lisboa
acerca do primado um grave retrocesso.

458

Antes, poder ser, num futuro

no muito longnquo, o germinar da converso de um princpio de soft law

em hard law. 459
O prprio artigo 4./2 e n. 3 do TUE, indicia, ainda que aparentemente,
a vontade normativa de formalizar um sistema de relaes entre os
ordenamentos em apreo, pondo a salvo os princpios nacionais, nos quais se
sustenta a identidade constitucional do ordenamento, e que, prescindindo de

456
No sendo alterado na sua diferena especfica, formal e substancial, em relao ao princpio do
primado consagrado nas Constituies federais. Neste sentido, Freitas Amaral/N. Piarra, O Tratado de
Lisboa..., ob. cit. pp. 51, qualificam a este respeito o Tratado de Lisboa, como perfilhando uma evoluo na
continuidade, j que, vai em sentido contrrio ao TECE que segundo os autores, (...) alterando a diferena
especfica na forma, acabava por apontar enganosamente para uma alterao, tambm na substncia do
princpio do primado (...).
457
O. Pollicino/V. Sciarabba, La Carta di Niza Oggi, tra Sdoganamento Giurisprudenziale e Trattato di Lisbona, in,
Diritto Pubblico Comparato Europeo, 2008, 1, pp. 101-124.
458
Assim afirmado por Lcia Milln Moro, El Ordenamiento Juridico Comunitario: Del Tratado Constitucional
al Tratado de Lisboa, in, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 36, ao 14, Mayo/Agosto, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2010, pp. 405.
459
Cfr. sobre esta questo em aberto, Ana M. G. Martins, A Natureza Jurdica..., ob. cit., pp. 500 e segs.,
Francisco Paes Marques, O Primado do Direito..., pp. 209.

247 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

uma lgica hierrquica, parece estar inspirada numa ideia dinmica do

contralimite identitrio

460

, segundo a qual, em caso de contraste entre os

sistemas de proteo dos direitos fundamentais, prevalece a norma que

garanta melhor os direitos individuais. 461
Concluimos, citando E. Neframi: (...) la non-inscription du principe de
primaut dans le trait de Lisbonne naffecte pas son existence, car le principe
dcoule, comme les Etats membres le constatent dans leur dclaration, de la nature
particulire de lUnion. Or, cette particularit sexprime dans larticle 4 TUE selon
le trait de Lisbonne, qui consacre le respect de lidentit nationale et le principe
deffectivit, lequel comprend la primaut normative, tout en ouvrant la voie vers la
primaut structurelle. Si la primaut normative ne suffit pas pour rsoudre le conflit
constitutionnel, en raison de la pluralit des ordres juridiques, le principe deffectivit
conduit une primaut structurelle relative, dans le sens de lencadrement du juge
national lors de lexcution du droit de lUnion encadrement qui nanantit pas son
autonomie. Ainsi, le juge national est incit adapter les normes procdurales
nationales aux exigences de leffectivit du droit de lUnion. Cette coopration entre
les juges favorise lacceptation de la primaut normative par le juge national. Il
parat ainsi intressant de ne pas inscrire dans les traits la seule primaut
normative, mais de laisser la possibilit au principe deffectivit, dj inscrit car
dcoulant du devoir de loyaut, dapaiser les conflits des normes travers
lencadrement procdural du juge national. Le principe deffectivit, rgulateur du
rapport des ordres, pourrait ainsi mieux servir la rsolution du conflito des
normes.462

VII. Consequncias da violao do princpio do primado:

A responsabilidade dos poderes pblicos pelos danos resultantes da sua
actuao na esfera dos particulares constitui, actualmente, uma exigncia
fundamental do Estado de Direito e, por maioria de razo, de toda a Unio

460

Fausto Vecchio, na sua dissertao de doutoramento j cit., pp. 127.

461

A. Cellotto, La Primaut nel Trattato di Lisbona, in, www.giustamm.it

462

Cfr. Eleftheria Neframi, Propos du Principe de Primaut, in, Le Trait de Lisbonne, Reconfiguration ou
Dconstitutionnalisation de LUnion Europenne?, E. Bosset/ C. Chevalier-Govers/V. Edjaharian/ C. Schneider
(dir.), Bruylant, Bruxelles, 2009, pp. 221
| 248

Primado do Direito da Unio Europeia

que se quer de Direito como a Unio Europeia. A responsabilidade civil do

Estado por violao do Direito da Unio inscreve-se na jurisprudncia do
Tribunal de Justia, da qual resulta um avigoramento dos poderes dos Juizes
nacionais perante as autoridades do Estado encarregues de assegurar, no
exerccio das respectivas competncias, a aplicao do direito da Unio
Europeia.
Em especial, ocorre um robustecimento dos poderes do Juiz nacional
perante o legislador nacional, no s porque pode decidir a sua
responsabilidade perante os particulares lesados por alguma ao ou omisso
que lhe seja imputvel e que se afigure desconforme com o Direito da Unio,
mas tambm porque, ao faz-lo, f-lo (ou deve faz-lo) por autoridade
prpria, baseado numa competncia fundada directamente no Direito da
Unio, e f-lo (ou deve faz-lo) em aplicao de um direito processual
nacional revisto luz do Direito da Unio, afastando a sua aplicao se
preciso for, caso exista desconformidade com os padres de efectividade
fixados pelo Direito da Unio Europeia. 463
Para Miguel Poiares Maduro esta rea um bom exemplo de uma rea
onde o Direito Comunitrio pode exigir dos Tribunais nacionais que imponham ao
legislador nacional a obrigao que altera o equilbrio de poderes estabelecido na
ordem constitucional desse Estado.

464

o Juiz nacional vai paulatinamente

dispondo de novas competncias, fundadas directamente na ordem jurdica

da Unio, competncias que lhe conferem um papel mais determinante na
construo do Direito e que lhe permitem ir para alm do Direito interno. E
este limite s ultrapassado legitimamente para melhor garantir o respeito
pelo Direito da Unio. O prprio legislador nacional deixa de lado o
monoplio da criao do Direito nacional passando a ser um aplicador do
Direito da Unio.
No demais reforar a ideia de que os tribunais nacionais
desempenham um papel muito importante na aplicao do Direito da Unio.
463
Seguimos Sophie Perez Fernandes, A Responsabilidade Civil do Estado-Legislador por Violao do Direito da
Unio Europeia, Principia, 2013, pp. 70.
464
Cfr. O discurso jurdico portugus sobre o constitucionalismo europeu e o estado da arte, in, Estudos de Direito
Europeu, Congressos da FIDE Relatrios Portugueses 1990-2008, Associao Portuguesa de Direito
Europeu (coord.), Principia, Cascais, 2009, pp. 541.

249 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

O princpio da responsabilidade civil do Estado por violao do Direito da

Unio increve-se na vasta jurisprudncia do Tribunal de Justia preocupada
em garantir, por meio da eliminao de todas as consequncias negativas
decorrentes da violao do Direito da Unio imputvel a um Estadomembro, a aplicao homognea deste Direito, assegurando sobretudo a
proteo efectiva dos direitos aos particulares pela ordem jurdica da Unio.
Por fora do princpio da aplicao descentralizada do Direito da Unio
pelos Estados-membros, os Tribunais nacionais

465

so Tribunais comuns do

contencioso da Unio, ou se quisermos, os tribunais comunitrios de Direito

comum.

466

A jurisdio do Juiz nacional naquela aplicao geral, por

oposio do Tribunal de Justia da Unio que tem uma competncia por

atribuio (artigo 8./2 do TUE).
Assim, o Juiz nacional (...) assegura na ordem interna, a plena efetividade
do Direito da Unio, integrando portanto, o Direito da Unio dentro do bloco de
legalidade que enforma o conjunto global da ordem jurdica nacional, e que lhe cabe
a ele, juiz nacional, respeitar e aplicar

467

mesmo contra o Direito interno. Isto

implica, obviamente respeito pelas caractersticas prprias do sistema jurdico

da Unio, a comear pela uniformidade e pelo seu primado sobre os Direitos
estaduais.
Existe na ordem domstica dos Estados, segundo Fausto de Quadros
(...) um direito fundamental, reconhecido pelo Direito da Unio aos sujeitos de
Direito interno, garantia judicial efetiva, segundo a qual, eles tm direito
aplicao plena e eficaz do Direito da Unio pelos respectivos Tribunais nacionais.
468

465

Cfr. a interessante obra de Pierre Pescatore, La Interpretacin del Derecho Comunitario por el Juez Nacional,
RIE, Vol. 23, n. 1, 1996, pp. 07-32.
466
Conforme defendeu a doutrina: Cfr. a dissertao de Ami Barav, La Fonction Communautaire du Juge
National, Estrasburgo, 1983; Denys Simon, Les Fondaments de Lautonomie du Droit Communautaire, Colquio
Bordus: Droit International et Droit Communautaire, perspectives actuelles, Paris, 2000, SFPDI, pp. 242;
Fausto de Quadros, ob. supra cit., A nova Dimenso do Direito Administrativo..., pp. 42 e 43 e F. Quadros/A.
Martins, Contencioso..., ob. cit., pp. 2-23. Posteriormente a esta posio haveria de aderir os Tribunais da
Unio. A ttulo de exemplo veja-se o Acrdo Tetra Pak, de 10/07/1990, do Tribunal de Primeira Instncia,
Proc. n. T-51/89, Col., pp. II-309 e segs.
467

Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 689.

468
Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 689, acrescentando a isto a ideia de que a recusa
dessa garantia judicial efetiva sindicvel pelos tribunais Constitucionais nacionais, tambm na medida em

| 250

Primado do Direito da Unio Europeia

Chegados a este ponto, nada ser mais importante do que questionarnos sobre as consequncias da violao do princpio do primado. Este, de
nada valeria se no fosse acompanhado de um controlo institucional e
jurisdicional efetivo. 469
O princpio da responsabilidade dos Estados-membros por violao do
Direito da Unio,

470

resultante, inclusivamente de atos legislativos ou da sua

omisso, e de atos de poder judicial, no nasceu com a letra dos Tratados

institutivos das Comunidades, antes, tem a sua origem na jurisprudncia do
Tribunal de Justia da Unio Europeia, que consubstancia um bom exemplo
da gradual e progressiva construo do Direito Comunitrio por via jurisprudencial,
que a garantia da aplicao do Direito da Unio na ordem interna, se inclui na tutela jurisdicional efetiva que a
generalidade dos sistemas constitucionais fornece aos seus cidados como Direito Fundamental. Neste
sentido, vide a j referida obra de Ins Quadros, A Funo Subjetiva..., 129 e segs. e Takis Tridimas, The General
Principles of EC Law, Oxford EC Law Library, 1999, pp. 290 e segs.
469

Fausto de Quadros, na sua obra j por ns cit., Direito da Unio..., pp. 698-707, distingue o controlo da
aplicao levada a cabo ao nvel da Unio do controlo da aplicao realizada pelos Estados-membros. No
primeiro deles, distingue ainda, um controlo efetuado pela prpria Unio e um controlo pelos Estadosmembros. O controlo efetuado pela Unio um triplo controlo: poltico, nos termos dos artigos 14./1, 2.
frase do TUE, artigo 24./ 2. e 4. do TFUE, 11./1 e 4. do TUE, controlo misto (porque abarca uma
natureza simultaneamente jurdica e poltica) nos termos do artigo 24./ 3 e 228. do TFUE, e ainda, o
puramente jurdico, que se exerce, antes de mais, por meio das garantias contenciosas que os Tratados
preveem no mbito do contencioso da Unio Europeia, nos termos dos artigos 263.- 267. e 277. do TFUE.
O controlo exercido pelos Estados-membros essencialmente jurdico, como confirma o artigo 291./3 do
TFUE, mas eles tm a possibilidade de exercer um controlo poltico, atravs dos seus parlamentos nacionais
(vide a respeito os Protocolos n. 1 e 2 anexos ao Tratado de Lisboa). Por outro lado, centrando-se no
controlo da aplicao realizada pelos Estados-membros, o ilustre Professor destrina o que realizado pela
Unio e que tem lugar por cinco meios distintos (fiscalizao da Comisso, atravs do artigo 7. TUE, o poder
sancionatrio concedido aos rgos da Unio, o processo de incumprimento plasmado nos artigos 258.261. do TFUE e o mecanismo das questes prejudiciais, constante no artigo 267./b do TFUE) do que
realizado pelos Estados-membros (este controlo nacional resume-se fiscalizao poltica pelos j
mencionados Parlamentos nacionais, fiscalizao da inconstitucionalidade atpica das normas e dos atos
do Direito interno, desconformes com o Direito da Unio, e ao contencioso administrativo quando se no
colocar o problema anterior de inconstitucionalidade, ou enquanto, no se puder efetivar diretamente a
fiscalizao daquela mesma inconstitucionalidade, ainda, adiciona o efeito direto das normas e atos da Unio
e para finalizar, a efetivao da responsabilidade civil extracontratual do Estado por incumprimento do Direito
da Unio).
470

Nesta matria reala-se a importncia da seguinte doutrina, no seu estudo: Fausto de Quadros,
Introduo, in, Responsabilidade Civil Extracontratual da Administrao Pblica, 2. Ed., Coimbra, 2004, pp. 31-36,
Fausto de Quadros (coord.); ainda deste autor, vide, Incumprimento (em Direito Comunitrio), in, Dicionrio
Jurdico da Administrao Pblica, Vol. V, Lisboa, 1993, pp. 204-212 e A Responsabilidade Civil Extracontratual
do Estado problemas gerais in, Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia
(Ed.), Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, trabalhos preparatrios da Reforma, Lisboa, 2001, pp. 53 e
segs; F.Quadros/A.Martins, Contencioso..., ob. cit., pp. 280 e 281; Ana M. Martins, Curso de Direito Constitucional
da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 433 e 452-453; Marta Chantal da Cunha Machado Ribeiro, Da
responsabilidade do Estado por violao do Direito Comunitrio, Almedina, Coimbra, 1996; Maria Jos Rangel de
Mesquita, mbito e pressupostos da responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da funo jurisdicional, Revista
do CEJ, 2009, pp. 265 e segs., entre outros autores que no teremos oportunidade de estudar neste mbito.
251 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

numa rea importante do Direito Pblico, inclusive (mas no s) do Direito

Administrativo. 471
Esta responsabilidade julgada pelos Tribunais nacionais do Estado
incumpridor mas em conformidade com critrios de Direito da Unio. Com
efeito, a responsabilizao dos Estados-membros no est expressamente
prevista no Direito originrio da Unio, mas o Tribunal de Justia considerou
que a sua responsabilizao inerente ao sistema do Tratado,

472

e que o

direito reparao tem diretamente o seu fundamento no Direito Comunitrio.

473

Desde 1976, precisamente com o Acrdo Russo/AIMA,474 que o Tribunal

de Justia se comeou a interessar pela matria da responsabilidade do

Estado por violao do Direito da Unio. Aqui, a propsito de possvel
prejuzo causado a um produtor individual, devido interveno de um
Estado-membro, em violao do Direito da Unio, afirma categoricamente
que (...) compete ao Estado assumir as consequncias, em relao pessoa lesada,
no quadro das disposies do Direito nacional relativas responsabilidade do
Estado.

475

J em 1982, o caso Waterkeyn

476

traria um importante

esclarecimento nesta matria. Os direitos dos particulares, na viso do

Tribunal de Justia, provm directamente das disposies comunitrias sem
que, para a proteo dos seus direitos, haja prvia necessidade de verificao
do incumprimento.
Antes de tudo, os Estados-membros tm como dever executar o Direito
da Unio Europeia, adoptando as medidas necessrias e eliminando as
consequncias jurdicas da sua violao. Entendeu o Tribunal de Justia que
a responsabilizao dos Estados pelos danos inflingidos a particulares por

471

Cfr. Fausto de Quadros, Responsabilidade dos poderes pblicos no direito comunitrio: responsabilidade
extracontratual da comunidade europeia e responsabilidade dos Estados por incumprimento de Direito Comunitrio,
s/l.: s.n., s.d., Sep. de: 3. Colquio hispano-luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18, Octubre, 1997,
pp. 137.
472

Acrdo Francovich de 19 de Novembro de 1991, Proc. n. C-6-9/90, e C-9/90, Rec. 1991, pp. I-5414, n.

35.
473

Idem, pp. I-5414, n. 41.

474

Caso de 22 de Janeiro de 1976, Proc. 60/70, Rec. 1976, pp. 45 e ss. Disponvel em www.curia.eu

475

Idem..., alnea c), pp. 57 com traduoo nossa.

476

Acrdo de 14/12/1982, Proc. 314/81 a 316/81 e 83/82, Rec.

| 252

Primado do Direito da Unio Europeia

violao de Direito da Unio um corolrio da plena execuo e eficcia das

normas comunitrias.
Do princpio do primado pode e deve retirar-se a regra da supresso ou a
reparao das consequncias de um ato nacional contrrio ao Direito da
Unio. De acordo com ela, as autoridades nacionais devem apagar as
consequncias financeiras eventuais de todo o ato nacional declarado
contrrio ao direito da Unio, isto , devem proceder repetio do
indevido.

477

As autoridades nacionais por obrigao reembolsar todas as

somas percebidas em aplicao de um texto reconhecido como no conforme

ao Direito da Unio. Assim dispe os Acrdo do Tribunal de Justia, Rewe
Zentrale, 478 e Comet, 479 j supra citados.
Maria Jos Rangel de Mesquita menciona que (...) a era pr-Francovich
caracterizava-se essencialmente pela existncia de uma relao directa entre o
acrdo por incumprimento e a ao de responsabilidade nos tribunais nacionais
na medida em que aquele, independentemente da funo do Estado que esteja na
origem do incumprimento, pode servir de base para a ao de responsabilidade e
pelo imperativo de reparao das consequncias do incumprimento, estabelecidos, em
especial, nos casos Humblet, Comisso c. Blgica, Comisso c. Itlia, Russo e
Foster, e outros que a reiteraram. 480
Francovich 481 representa um ponto de no retorno 482, para a evoluo da
temtica da responsabilidade do Estado (e no s do legislador)

483

, mas

477

Cfr. Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito..., pp. 500.

478

Acrdo de 16 de Dezembro de 1976, Proc. n. 33/76, Rec. 1976, pp. 1989.

479

Acrdo de 16 de Dezembro de 1976, Proc. n. 45/76, Rec. 1976, pp. 2043.

480

Cfr. a obra da autora, Introduo ao Contencioso da Unio Europeia, Lies, Almedina, Coimbra, 2013, pp.

159.
481

Acrdo de 19 de Novembro de 1991, Proc. n. C-6-9/90, e C-9/90, Rec. 1991, pp. I-5357 e segs. Aqui o
Tribunal determinou que mesmo quando as normas de diretivas no so susceptveis de produzir
diretamente os seus efeitos sem um ato nacional de transposio (efeito direto vertical), caso se verifique que
o resultado estabelecido pela diretiva inclui a atribuio de direitos aos particulares, que o contedo desses
direitos pode ser identificado com base nas disposies da diretiva e que existe nexo de causalidade entre a
violao da obrigao que incumbe ao Estado e o prejuzo sofrido pelas pessoas visadas. o Estado deve ser
responsabilizado civilmente pelos danos da emergentes.
482
Esta ideia firmada por Diogo Freitas do Amaral/Rui Medeiros, Responsabilidade Civil do Estado por
Omisso de Medidas Legislativas o caso Aquaparque, in, Revista de Direito e Estudos Sociais, AgostoDezembro, 2000. Ano XLI (XIV da 2, srie) n.s 3 e 4, pp. 333.

253 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

tambm um passo em frente para o progresso evolutivo do Direito da Unio

e da sua relao amistosa com os Direitos nacionais. No epicentro deste
avano, destaca-se evidentemente, o protagonismo do Juiz nacional, na
qualidade de Juz funcionalmente europeu. 484
Este Acrdo uma referncia na matria, j que promove a alterao
dos (...) quadros clssicos da responsabilizao do Estado por incumprimento ou
violao do Direito Comunitrio.

485

Em Francovich pode ler-se: a plena

eficcia das normas comunitrias seria posta em causa e a proteo dos direitos que
elas reconhecem seria enfraquecida se os particulares no tiveram a possibilidade de
obter a reparao quando os seus direitos so lesados por uma violao do direito
comunitrio imputvel a um Estado-membros. O direito indemnizao encontra
diretamente o seu fundamento no direito comunitrio.
Indo mais longe, o Tribunal de Justia especificou quais os requisitos de
que dependia a efetivao da mesma. So eles: o resultado prescrito pela
diretiva comportar a atribuio de direitos aos particulares, o contedo destes
direitos poder ser identificado com base nas disposies da diretiva e a
existncia de um nexo de causalidade entre a violao (manifesta) da
obrigao que incumbe ao Estado e o dano sofrido pelas pessoas lesadas.
487

486

O Tribunal responde afirmativamente questo se saber se um particular

podia exigir perante os Tribunais nacionais de cada Estado-membro, uma

indemnizao por danos causados por violao do Direito Comunitrio, sem

483
Vide entre ns a evoluo da jurisprudncia dos anos 50 aos anos 80, na obra coordenada por Fausto de
Quadros, Responsabilidade Civil extracontratual da Administrao Pblica, Quadro Dcadas de Jurisprudncia
sobre a Responsabilidade Extracontratual da Administrao Pblica: Dos anos 50 aos anos 80, por Maria
Jos Rangel de Mesquita, Jos Lus Moreira da Silva, Lus Barbosa Rodrigues e Antnio Dias Garcia,
Almedina, Coimbra, 2005, pp. 277-339.
484

Sophie Perez Fernandes, A Responsabilidade Civil..., pp. 171.

485

A expresso de Fausto de Quadros, A Europeizao do Contencioso Administrativo, in Estudos em

Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do se nascimento, Edio FDUL, Coimbra
Editora, Coimbra, 2006, pp. 392.
486

Francovich, pp. 5414. N. 30-40.

487
Apesar de o Acrdo incidir especificamente sobre a responsabilidade do Estado por violao do Direito
Comunitrio pelo Estado-legislador, no deixam aqui de lanar-se as bases para vrios outros Acrdos que,
no fundo, se limitaram a retirar corolrios dos princpios e requisitos aqui estabelecidos, aplicando-os a outros
casos de responsabilidade do Estado-legislador, mas tambm do Estado-juiz e do Estado-administrador.

| 254

Primado do Direito da Unio Europeia

existir de ante mo uma declarao de incumprimento pelo Tribunal de

Justia, no domnio de uma ao por incumprimento. 488
Esta jurisprudncia deixa tambm fixados os princpios da equivalncia
da proteo jurisdicional e da efetividade mnima,

489

ao determinar que as

condies de atribuio da indemnizao por violao do Direito da Unio,

no podem ser menos favorveis que as de atribuio de indemnizao
fundada em violao de Direito interno, e que as regras processuais ou de
efetivao da mesma no podem tornar a obteno da reparao
excessivamente difcil ou praticamente impossvel. 490
Neste caso o Tribunal de Justia fixa inequivocamente as bases do
regime de responsabilidade do Estado pela violao do Direito da Unio
por isso alguns consideram que se deu o passo de gigante

492

491

, h muito

aguardado, e que viria a ser confirmado e polido em Brasserie du Pcheur e

Factortame.

493 494

O Tribunal de Justia esclareceu que, estando em causa

uma violao imputvel ao legislador nacional atuando num domnio onde

este dispe de um amplo poder de apreciao para efectuar escolhas
normativas, os particulares lesados tm direito reparao desde que, a regra

488
Outras pertinentes concluses foram adoptadas, e tm sido objeto de debate doutrinrio. Vide Fausto de
Quadros, na ob. cit., Responsabilidade dos poderes pblicos no direito comunitrio..., pp. 148.
489

D. Simon, Le Systme..., ob. cit, pp. 426.

490

Cfr. Maria Jos Rangel de Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais
Entidades Pblicas e o Direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 37.
491

Acerca da influncia indelvel que o Tribunal de Justia exerceu nesta matria, Cfr. Guilherme da
Fonseca/Miguel Bettencourt da Cmara, A Responsabilidade Civil dos Poderes Pblicos, Coimbra Editora,
Coimbra, 1. Edio, 2013, pp. 39-42.
492

Cfr. Marta Chantal da Cunha Machado Ribeiro, O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual dos
Estados-Membros pela violao do Direito Comunitrio. Delneamento e Aperfeioamento Progressivo, in, Temas da
Integrao, Vol. 5, n. 9, 2000, pp. 70. Ainda para analisar na ntegra, uma outra obra da autora, Da
Responsabilidade do Estado por Violao do Direito Comunitrio, Almedina, Coimbra, 1996.
493

Caso de 5/05/96, Proc. 48/93, nos processos apensos C-46/93 e C-48/93. Disponvel em www.curia.eu.

494

Neste caso o Tribunal aduz inequivocamente quais as razes que legitimam a sua interveno nesta
matria to sensvel, como a da responsabilidade do Estado perante os particulares: 1.- na ausncia de
disposies comunitrias expressas, o problema da discusso assumido como uma questo de
interpretao do Tratado da Comunidade Europeia (ex-artigo 164. TCE - Cfr. Brasserie du Pcheur, cit., n. 25 e
26); 2. - um dos mtodos de interpretao geralmente aceite o do recurso aos princpios gerais comuns
aos Estados-membros (ex-artigo 215. TCE, Cfr. Brasserie du Pcheur, cit., n. 27 a 29); 3.- em diversas ordens
jurdicas internas, o regime jurdico da responsabilidade do Estado foi predominantemente estabelecido por
via jurisprudencial ( o caso da Irlanda e Frana. Cfr. Brasserie du Pcheur, cit., 30).
255 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

de Direito da Unio tenha por objecto conferir-lhes direitos, que a violao

seja suficientemente caracterizada e que exista um nexo de causalidade direto
entre essa violao e o prejuzo sofrido pelos particulares.
A responsabilidade em apreo foi construda a partir dos princpios
gerais comuns aos Direitos dos Estados-membros. Neste enquadramento, o
Tribunal de Justia afirma mesmo que (...) as condies de efectivao da
responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares em virtude da
violao do direito comunitrio no devem, caso no existam razes especficas,
diferir das que regulam a responsabilidade da Comunidade em circunstncias
equiparveis. Com efeito, a proteo dos direitos que os particulares retiram do
direito comunitrio no pode variar e funo da natureza nacional ou comunitria
da autoridade que est na origem do prejuzo. 495
Se Francovich respeitou responsabilidade de um Estado-membro por
incumprimento decorrente de uma omisso do poder legislativo, a
jurisprudncia do Tribunal de Justia teve igualmente oportunidade de
apreciar

questo

da

responsabilidade

dos

Estados-membros

incumprimento imputvel s demais funes do Estado.

496

por

Com efeito, o

Tribunal em causa afirma com clareza que a responsabilidade do Estado por

danos causados aos particulares se subjaz a qualquer hiptese de violao do
Direito Comunitrio cometida por um Estado-membro, independentemente
do rgo deste ltimo, cuja ao ou omisso tenha originado o
incumprimento.

497

Apesar de Francovich discorrer sobre a responsabilidade

do Estado por violao de Direito Comunitrio pelo Estado-Legislador, foi

atravs dele, que se lanaram os alicerces para outros Acrdos posteriores
que, no essencial, retirariam dele, importantes corolrios dos princpios e
quesitos a estabelecidos, aplicando-os a outros casos de responsabilidade do

495

Cfr. Brasserie du Pcheur, caso j cit., 42.

496

Cfr. o mais frente cit. Acrdo Hedley Lomas, quanto ao poder executivo.

497

Cfr. Brasserie du Pcheur, cit., n. 32. Idntico princpio afirmado em sede de processo por
incumprimento estadual no caso Comisso c. Blgica, Proc. n. 77/69, Rec., pp. 237, n. 15 e Col. 1969-1970,
pp. 335.
| 256

Primado do Direito da Unio Europeia

Estado-Legislador,
Administrador.

mas

tambm

do

Estado-Juiz

498

do

Estado-

499

que, tendo os Estados o dever de aplicar o Direito da Unio como sua fonte
interna e com as suas prprias caractersticas (por exemplo, o primado, a
aplicabilidade direta e o efeito direto) todos os poderes do Estado vo participar
nessa aplicao: concretamente, o poder legislativo, o poder administrativo e o poder
judicial.

500

Estamos perante um dever comunitrio da parte dos Estados e

dos seus poderes de aplicar o Direito da Unio, isto , um dever que se

fundamenta no Direito da Unio, e perante uma execuo comunitria do
Direito

da

Unio

desdobramento

pelos

funcional

Estados-membros
dos

poderes

estaduais

que

expressa

enquanto

um

atuam

simultaneamente, mas com caratersticas separadas e distintas, como

executores do Direito interno, por um lado, e do Direito Comunitrio, por
outro. 501
A era Francovich

e ps-Francovich (...) carateriza-se basicamente pelo

desenho, pela afirmao e pelo desenvolvimento progressivo do princpio da

responsabilidade dos Estados por incumprimento enquanto princpio comunitrio
conformador do Direito nacional, material e processual da responsabilidade
pblica.502 Seguir-se-iam muitos outros

503

504

que solidificam aquela

498
Fausto de Quadros, na ob. cit., A Europeizao do Contencioso..., dedica um item clarificao da
substncia da responsabilidade extracontratual do Estado por ato do poder judicial, pp. 392-396. Afirma que,
do Direito Constitucional, a europeizao passou para todos os poderes do Estado. Refere ainda o fenmeno
da europeizao das Constituies estaduais ou mesmo da europeizao dos Direitos Constitucionais
nacionais, como consequncia do envolvimento no processo de integrao europeia, gerador de muitas
inovaes trazidas pelo Tratado da Unio Europeia nas verses de Maastricht, Amesterdo, Nice e
recentemente Lisboa. O mesmo Professor cita o estudo de Peter Haberle, Derecho Constitucional Comn
Europeo, Separata da Revista de Estudos Polticos, n. 79, Madrid, Janeiro-Maro/1993, pela sua atualidade.
Louvando igualmente o contributo de Haberle, vide, Francisco Balaguer Callejn, La Contribucin de Peter
Haberle a la Construccin del Derecho Constitucional Europeo, ReDCE, Ano 7, 13, Enero/Junio/2010, pp. 189-208,
para consulta em http://www.ugr.es/~redce/REDCE13pdf/07FBalaguer.pdf
499
Para uma maior compreenso da distino entre estes diversos domnios da responsabilidade estadual,
vide, Helosa Oliveira, Jurisprudncia Comunitria e Regime Jurdico da Responsabilidade extracontratual do
Estado e demais Entidades Pblicas influncia, omisso e desconformidade, Separata de Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia, Edio FDUL, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2010 , pp.
622-636.
500

Cfr. as palavras de Fausto de Quadros, na ob. cit., A Europeizao do Contencioso..., pp. 390.

501

Idem..., pp. 390, assim como as notas n. 6 e 7.

502

Cfr. de novo Maria Jos R. de Mesquita, Introduo ao Contencioso da Unio Europeia..., pp. 159-160.
257 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

responsabilidade. Para alm do j citado, Brasserie du Pcheur,

apontar-se, os Acrdos, El Corte Ingls,
Hedley Lomas,

508

Comateb,

509

506

Eunice Sutton,

505

podem

British Telecommunications,

510

Bonifaci,

511

ou Palmisani,

507
512

503
Fazendo uma smula jurisprudncia posterior do Tribunal de Justia, vide, Carla Amado Gomes, O Livro
das Iluses: A Responsabilidade do Estado por Violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro, in, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1. Semestre, 2009 n. 11, pp. 296 e segs.
504
Da anlise generalista desta jurisprudncia posterior, vislumbramos que o T.J considerou que nos casos
em que os Estados-membros disponham de uma certa margem de apreciao, a sua responsabilidade deve
ser apreciada em diferentes condies das que regem a responsabilidade dos rgos comunitrios, pelo que
existir um direito reparao dos danos resultantes do incumprimento estadual quando estejam
preenchidas trs condies: a regra de Direito Comunitrio violada seja suficientemente caracterizada, exista
um nexo de causalidade direto entre tal violao (manifesta) e o prejuzo sofrido pelos particulares. Para o T.J
uma violaoo suficientemente caraterizada quando um Estado-membro tenha violado de forma maniferta
e grave, no exerccio da sua competncia normativa, os limites impostos ao exerccio da sua competncia.
Vide Brasserie du Pcheur, Factortame Cfr. n. 55, British Telecommunications, Cfr. n. 42. Em Hedley Lomas
afirma-se mesmo que a simpes infrao ao Direito Comunitrio pode ser suficiente para provar a existncia
de uma violao grave e manifesta quando inexistirem escolhas normativas ou inexistir/existir uma margem
de discricionariedade reduzida, Cfr. n. 28.
505

Acrdo de 05 de Maro de 1996, Proc. n. C-46/93 e C-48/93, Col. 1996, pp. I-1029 e segs. Neste caso o
T.J decidiu, de forma inequvoca, que a possibilidade que os particulares tm de invocar normas diretamente
aplicveis, perante os rgos jurisdicionais nacionais, s constitui uma garantia mnima e no chega para
assegurar por si s a aplicao plena e completa do ento Direito da Unio, ao abrigo do princpio da eficcia
plena das normas comunitrias. Ou seja, a possibilidade de invocar o efeito direto de determinadas normas
nem sempre ser suficiente para proteger os direitos atribudos pelo Direito Comunitrio aos particulares.
Com este argumento o T.J desenvolve a sua argumentao no sentido de a responsabilizao dos Estados
ser uma consequncia necessria da efetiva proteo dos direitos dos particulares no ordenamento jurdico
da Unio. O Tribunal estabelece que o critrio da violao grave e manifesta (ou violao suficientemente
caraterizada pelo Direito Comunitrio) por um Estado-membro, no exerccio da funo legislativa depender
do poder de apreciao de que o mesmo dispe. O grau de clareza e preciso da regra violada e o mbito da
margem de apreciao que a regra violada deixa ao legislador sero elementos fundamentais para
determinar a existncia de violao do atual Direito da Unio. Quanto maior for a margem de apreciao
deixada pelo legislador comunitrio ao legislador nacional, menor a probabilidade de a atuao deste ser
ilcita e violar o Direito Comunitrio. Com esta argumentao o Tribunal constri uma argumentao que vai
no sentido da responsabilizao dos Estados ser consequncia necessria da efetiva proteo dos direitos
dos particulares, no ordenamento jurdico da Unio.
506

Acrdo de 07 de Maro de 1996, Proc. n. C-192/94, Col., pp. I-1281 e segs.

507

Acrdo de 26 de Maro de 1996, Proc. n. C-392/93, Col. 1996, pp. I-1631 e segs.

508

Acrdo de 23 de Maio de 1996, Proc. n. C-5/94, Col. 1996, pp. I-2553 e segs. Neste Caso, o T.J decidiu
que as consideraes tecidas em Francovich e Brasserie du Pcheur, eram plenamente aplicveis
responsabilidade por violao do Direito Comunitrio pela funo administrativa.
509

Acrdo de 14 de Janeiro de 1997, Proc. n. C-192 a 218/95, pp. I165 e segs.

510

Acrdo de 22 de Abril de 1997, Proc. n. C-66/95, Col. 1997, I-2163 e segs.

511

Acrdo de 10 de Julho de 1997, Proc. n. 94/95 e C-95/95, Col. 1997, pp. I-3969 e segs.

512
Acrdo de 10 de Julho de 1997, Proc. n. C-261/95, Col. 1997, pp. I-4025 e segs. Aqui o Tribunal de
Justia admite que o Direito Comunitrio no se ope a que um Estado-membro imponha, para a propositura
de qualquer ao destinada reparao do prejuzo sofrido em razo da transposio tardia de uma diretiva,
um prazo de precluso de um ano, contado a partir da transposio para s sua ordem interna, na condio de

| 258

Primado do Direito da Unio Europeia

ou mais recentemente, Andersson

513

e Charalampos Dounias

, entre outros

514

que no poderemos analisar nesta sede.

Hedley Lomas foi a primeira deciso do Tribunal de Justia da Unio
relativa responsabilidade de um Estado-membro por violao do Direito
Comunitrio pela Administrao. O Estado-administrador tratado pelo
Direito da Unio como uma unidade, isto , independentemente das regras
internas de distribuio de competncias ou de exerccio das suas diversas
funes. Assim, estando todas as funes do Estado submetidas ao ento
Direito Comunitrio, por fora do princpio do primado, ser devida a
reparao dos danos causados na sequncia da sua violao pelo Estadomembro, no exerccio de qualquer das suas funes. 515
Os meios processuais destinados a assegurar a salvaguarda dos direitos
de que os particulares gozam em virtude do Direito da Unio, no devem ser
menos favorveis do que os que dizem respeito a processos similares de
natureza interna, nem devem ser conduzidos de maneira a tornar impossvel
o exerccio dos direitos conferidos pela ordem jurdica da Unio. Este
conceito fica claro o Acrdo San Giorgio.516 Alm disso, os Estadosmembros devem controlar ou se quisermos supervisionar a aplicao das
regras da Unio e sancionar o seu desrespeito com sanes efetivas,
dissuasivas e proporcionais comparveis s que se aplicam s violaes do Direito
nacional de natureza e de importncia equivalente. 517 Aqui as referncias so os
casos Amsterdam Bulb,
caso Hansen.

521

518

Deutsche Milchkontor,

519

Comisso c. Grcia,

520

eo

Tal dever decorre, do j mencionado artigo 4./3 do TUE.

esta modalidade processual no ser menos favorvel do que as relativas a aes similares de natureza
interna. Cfr. ponto n. 40 do mesmo Caso.
513

De 15/06/1999, Proc. C-321/97, Col., pp. I-3551.

514

De 03702/2000, Proc. C-228/98, Col. pp. I-623 a I-627.

515

Cfr. Helosa Oliveira, Jurisprudncia Comunitria e Regime Jurdico da Responsabilidade ..., pp. 622 e 623.

516

Acrdo 09 de Novembro de 1983, Proc. n. 199/82, Rec.1983, pp. 3595.

517

Cfr. Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito..., pp. 500 e 501.

518

Acrdo de 02 de Fevereiro de 1977, Proc. n. 50/76, Rec. 1977, pp. 137.

519

Acrdo de 21 de Setembro de 1983, Proc. n. 205 a 215/82, Rec. 1983, pp. 2664.

520

Acrdo de 21 de Setembro de 1989, Proc. n. 68/88, Rec. 1989, pp. 2695.

521

Acrdo de 10 de Julho de 1990, Proc. n. 326/88, Rec. 1990, pp. 2911.

259 |

Maria Margarida Acates Candeias

O caso Kobler

522

Primado do Direito da Unio Europeia

defronta-se com o dilema de saber se a anterior

jurisprudncia do Tribunal de Justia, por ns referida - que lana as bases

do regime comunitrio aplicvel, neste domnio, em especial quanto ao
Estado-Legislador - tambm seria aplicvel, com as devidas adaptaes, aos
atos praticados pelos rgos nacionais incumpridores do recente Direito da
Unio. O Tribunal pondera os diversos interesses envolvidos e em confronto,
designadamente a exigncia da certeza do Direito e a autoridade do caso
julgado, assim como o princpio da independncia do poder judicial e a
respectiva autoridade no quadro da ordem jurdico-constitucional interna.
Condescende que a responsabilidade do Estado pela violao do Direito
Comunitrio (no colocao de um questo prejudicial de interpretao

523

),

por uma deciso judicial apenas subsistir (...) no caso excepcional de o Juiz
ter violado de modo manifesto o Direito aplicvel. 524
A violao da obrigao de suscitar uma questo prejudicial ser
relevante para determinar a responsabilidade do Estado, apenas no caso de o
erro interpretativo do Tribunal nacional, decorrente do facto de no ter
colocado a dita questo prejudicial ter revestido carter grave e manifesto. 525
Mais recentemente, no Acrdo Traghetti del Mediterraneo
de Justia da Unio, partindo da doutrina trilhada em Kobler

526

o Tribunal

, inova no que

527

522
Acrdo de 30 de Novembro de 2003, Proc. n. C-224/01, Col., pp. I-10239 e segs. Neste caso a violao
centra-se na no colocao de uma questo prejudicial, sendo a mesma obrigatria. Numa questo
prejudicial em que estava em causa o Supremo Tribunal Administrativo Federal da ustria , o T.J decidiu que
um Estado-membro responsvel pelos danos causados a um particular por violao do Direito da Unio
imputvel a um Tribunal nacional que julge em ltima instncia, desde que essa violao, para alm de reunir
os requisitos definidos em Francovich, tenha carter manifesto (ponto n. 55), vide em especial os pontos 59,
100, 104 e segs e 120 e segs.
523
Este incumprimento no gera por s s a responsabilidade do Estado em causa e o correspectivo direito
ao ressarcimento dos danos. necessrio para o efeito considerar outros elementos (no taxativos e que no
implicam a sua verificao cumulativa) tais como o grau de clareza e precisao da norma comunitria, o
eventual carter desculpvel ou no do erro de Direito cometido e o seu carcter voluntrio, ou simplesmente
a existncia de um comportamento de um rgo comunitrio que tenha favorecido ou no o erro. Cfr.
igualmente o caso Kobler, ponto n. 55, 122 e n. 13.
524

Cfr. Acrdo cit. em nota anterior, ponto n. 53, in fine.

525

Acrdo cit. em nota anterior, para ver de novo os pontos n.s 53-56.

526

Caso de 13 de Junho de 2006, Proc. C-173/03, Col., pp. 5177 e segs. Neste Acrdo, o centro da
discussoo reporta-se especial natureza do poder jurisdicional, e refletiu sobre a possibilidade de
responsabilidade do juiz por erros na interpretao de normas jurdicas, de factos e de provas, sendo certo
que este sempre confrontado com diferentes orientaes, teses e posies ao nvel da interpretao do
Direito.
| 260

Primado do Direito da Unio Europeia

louva responsabilidade do poder judicial, quando decide que o Estado

responde por uma infrao ao Direito da Unio, por parte de um rgo
jurisdicional que decida em ltima instncia, quando essa infrao resulte de
uma interpretao de normas jurdicas ou de apreciao dos factos e das
provas efectuadas por esse rgo jurisdicional.

528

Mas no se fica por isto: o

Estado responde por essa infrao (...) mesmo se o Juiz no tiver atuado com
dolo ou culpa grave mas desde que tenha agido com manifesta ignorncia do direito
aplicvel.

529

Isto significa que a responsabilizao do Esatdo por atos do

Juiz, quando a ignorncia por este, do Direito aplicvel, no se ficar a dever

s a culpa grave ou dolo. O Tribunal ter de precisar em casos futuros, at
onde quer ir neste alargamento da responsabilidade do Estado-Juiz. 530
O Direito da Unio impe que os Tribunais nacionais, ao julgarem uma
ao de responsabilidade civil extracontratual interposta por um determinado
Estado-membro, por aes ou omisses do seu poder judicial que violem o
Direito da Unio, apliquem este e no o respectivo Direito nacional que
colida com o Direito da Unio. 531
A autonomia processual e institucional dos Estados-membros permitelhes determinar, na ausncia de disposies comunitrias, e de acordo com o
direito interno, quais as condies de forma e de fundo, e quais os rgos
jurisdicionais competentes destinados a assegurar os direitos que a ordem
jurdica da Unio Europeia confere aos particulares. Como a proteo
jurisdicional que os Direitos nacionais concedem aos particulares no
perfeita, o Tribunal de Justia teve a inclinao de impor alguns limites
autonomia processual dos Estados, enquadrando-os em duas exigncias
fundamentais: o exerccio de um direito concedido pela legislao da Unio
Europeia no pode estar submetido a condies mais rigorosas do que o

527

Mantendo-se a restrio da violao suficientemente caraterizada e seu carter manifesto.

528

Assim ensina Fausto de Quadros, na sua obra j por ns cit., Direito da Unio..., pp. 705.

529

Cfr. pontos 38 e segs. e especialmente o ponto 47, do Caso Traghetti, j cit.

530
Fausto de Quadros, na obra A Europeizao do Contencioso Administrativo..., pp. 395, sublinha que sendo
a responsabilidade em causa de Direito Comunitrio, pelo simples facto de ela nascer da violao do Direito
Comunitrio, o dever de reparar o prejuzo causado incumbe naturalmente deste mesmo Direito.
531
Seguindo de novo a doutrina de Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 706, que a assume
como efeito da conjugao jurisprudencial, Francovich e Kobler.

261 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

exerccio do direito correspondente puramente nacional (princpio do

tratamento nacional ou da equivalncia), nem pode estar sujeito a condies
que, na prtica tornem impossvel ou excessivamente difcil o seu exerccio
(princpio da efectividade 532). 533
Em Portugal, o artigo 22. da CRP e todo o sistema de fiscalizao da
constitucionalidade expressam-se em favor da responsabilizao do Estado.
Aquele preceito directamente aplicvel 534, susceptvel de ser invocado pelos
particulares junto dos tribunais para obteno de indemnizao de prejuzos
sofridos. O caminho seguido levou aprovao da Lei n. 67/2007 de 31 de
Dezembro

535

(revogando o Decreto-Lei n. 48 0519, e j recentemente

alterado pela Lei n. 31/2008, de 17 de Julho), que veio a definir o novo

Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais
Entidades Pblicas (RRCEE).

536

537

Ela prev (tambm e no s) a

532

Cfr. 42. e 43 do caso Francovich e o 67. de Brasserie du Pcheur, ambos j cit.

533

Seguimos de novo, Marta Chantal da Cunha Machado Ribeiro, O Regime da Responsabilidade..., pp. 80.

534

Cfr. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4. Edio
Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, em especial, pp. 429.
535

Para consulta em http://dre.pt/pdf1s/2007/12/25100/0911709120.pdf.

536

Para um estudo intenso desta Lei, o qual no poderemos fazer aqui, vide o Regime da Responsabilidade
Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades Pblicas, Anotado, de Carlos Alberto Fernandes Cadilha,
2. Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, na ntegra, visto luz do Direito Europeu da responsabilidade
extracontratual dos Estados-membros, por violao de Direito da Unio, e procurando as influncias que este
Direito exerceu sobre o legislador nacional, bem como das eventuais omisses e desconformidades, deste
novo Regime com o atual Direito da Unio.
537
No iremos estudar este novo regime nesta instncia, mas cumpre-nos no deixar de o mencionar. De
qualquer forma deve dizer-se que este novo Regime tem sido alvo de bastantes crticas, maioria das vezes
fundadas, porque de facto apresenta variadssimas desconformidades com o Direito da Unio Europeia.
Sobre os principais traos de desconformidade, vide atentamente, a obra j cit. de Maria Jos Rangel de
Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil, pp. 43, onde, de entre estes traos de desconformidade,
distingue por um lado, os traos de desconformidade comuns a vrios regimes de responsabilidade
omisso no conceito de ilicitude de qualquer referencia ao Direito da Unio Europeia ( importantes salientar
neste item que o facto de o regime prever apenas no quadro da responsabilidade civil por danos decorrentes
do exerccio da funo poltico-legislativa a responsabilidade por atos, apenas por atos praticados em
desconformidade com o Direito da Unio, no significa que o Estado esteja isento de responsabilidade por
incumprimento, por ao ou omisso, imputvel s suas demais funes); a omisso de qualquer referencia
genrica aos requisitos comunitrios da responsabilidade por incumprimento estadual; a omisso de
qualquer referencia concreta aos requisitos da responsabilidade por incumprimento estadual fixados pelo
Direito da Unio Europeia; e omisso de qualquer referncia aos elementos relevantes para a aferioo do
requisito comunitrio da violao suficientemente caraterizada do Direito da Unio Europeia dos traos de
desconformidade especficos dos diferentes regimes de responsabilidade responsabilidade estadual por
incumprimento decorrente do exerccio da funo administrativa, da funo jurisdicional, e da funo polticolegislativa. Ainda criticamente, vide as concluses de Helosa Oliveira, no seu breve estudo j cit.,
Jurisprudncia Comunitria e Regime Jurdico da Responsabilidade ..., pp. 636-638.

| 262

Primado do Direito da Unio Europeia

responsabilidade do Estado portugus pelo exerccio da funo jurisdicional

em violao do Direito da Unio.

538

Embora a mencionada lei tenha

consignado e previsto, no seu artigo 7./2 in fine,

539

o princpio da

responsabilidade do Estado por incumprimento do Direito da Unio, (...)

ela no respeitou na ntegra esse princpio, muito menos quanto responsabilidade
do Estado-Juiz. 540
Ora esta situao, na ptica de Fausto de Quadros, coloca o legislador
portugus numa posio de incumprimento do Direito da Unio, enquanto
no adequar e conformar a Lei n. 67/2007 ao Direito da Unio Europeia. A
aprovao e a entrada em vigor de uma Lei aprovada pela Assembleia da
Repblica, que contm normas desconformes com o Direito da Unio
Europeia constitui uma violao do princpio do primado e da lealdade
comunitria. 541
Mais, o legislador portugus no facilitou a tarefa do Juiz chamado a
aferir a sua responsabilidade fundada em violao do Direito da Unio. Est
em causa o conturbado regime do artigo 15. do RRCEE. A sua aplicao
aos casos de violao do Direito da Unio imputvel ao Estado no exerccio
da funo legislativa

542

pode colocar o Juiz administrativo numa posio

538
A primeira observao que este novo regime justifica que ele se aplica responsabilidade civil
extracontratual decorrente de atos das funes administrativa, legislativa, legislativa e judicial do Estado
(artigo 1./1 da RRCEE). No que toca ao mbito de aplicao subjetiva, para alm de abranger o Estado e
demais pessoas colectivas de Direito Pblico, o legislador alarga-o s pessoas colectivas de direito privado
que atuem com prerrogativas de poder pblico ou sob a gide de princpios e regras de Direito Administrativo
(artigo 1./2 da RRCEE), aproximando-e assim de uma concepo material de administrao pblica. Mais,
ainda se aplica responsabilidade dos titulares do rgo, funcionrios e agentes pblicos, trabalhadores,
titulares dos rgos sociais e representantes legiais ou auxiliares (artigo 1./5 da mesma lei). Os
pressupostos daquela responsabilidade civil so os gerais, isto , ilicitude, culpa, dano, e nexo causal entre
culpa e dano, embora possam retirar-se do novo regime, elementos especiais, como sejam a solidariedade da
responsabilidade em causa, ela prpria pode ser por aes ou omisses e ainda, pode haver responsabilidade
tanto por atos polticos e legislativos inconstitucionais, como por atos administrativos e jurisdicionais, isto na
na ptica de, Tiago Viana Barra, A Responsabilidade dos Poderes Pblicos pela Violao de Direitos Fundamentais,
Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 71, IV Lisboa, Out./Dez. De 2001, pp. 1190-1194.
539

163.
540

Cfr. a anotao a este artigo feita por Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da..., ob. cit., pp. 157Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 706.

541
A propsito, Cfr. de J. Laso Prez, La Cooperacin Leal en el Ordenamiento Comunitario, Colex, Madrid,
2000, pp. 243 e segs.
542
No que se refere jurisprudncia portuguesa em matria de responsabilidade civil do Esatdo-legislador
por violao do Direito da Unio, Cfr por todos em, O Regime da Responsabilidade Civil..., pp. 95-100, de Maria
Jos R. de Mesquita. Tanto quanto nos foi possvel apurar, no existem at ao momento, decises judiciais

263 |

Maria Margarida Acates Candeias

delicada.

543

Primado do Direito da Unio Europeia

A tarefa do Juiz seria facilitada se o legislador tivesse

autonomizado ou venha a autonomizar, um preceito especificamente

respeitante responsabilidade civil do Estado por violao do Direito da
Unio, referindo ou remetendo para o princpio e o regime resultantes da
jurisprudncia do Tribunal de Justia.544 Uma alterao legislativa em
Portugal seria clarificadora do regime legal vigente, respondendo assim s
exigncias de segurana, to caras ao Tribunal de Justia.545
Por isso so vrios os meios existentes na ordem jurdica da Unio para
garantir a aplicao do Direito da Unio, assim como, aferir e sancionar tal
incumprimento e obviar s suas consequncias,

546

nomeadamente: a

relativas ao regime resultante do artigo 15. do RRCEE. Existem, alis, decises judiciais que efetivamente
condenam o Estado portugus por violao do Direito da Unio, essencialmente por no transposio ou
deficiente transposio de directivas. Se em algumas delas a responsabilidade do Estado foi aferida luz da
jurisprudncia do Tribunal de Justia (exemplo do Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 7 de Abril de
2005, Proc. n. 0530820, e no Acrdo do Tribunal Central Administrativo Norte, de 8 de Maro de 2007, Proc.
n. 00996/04.3BEBRG, para consulta em www.dgsi.pt.), no foi o caso por exemplo do Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 27 de Novembro de 2007, Proc. n. 07A3954, disponvel em www.dgsi.pt.
543

Assim ser o caso, por exemplo, de o Juiz estar confrontado com questes levantadas em redor da
responsabilidade civil das regies autnomas, no exerccio da funo legislativa operada por via da concreta
responsabilizao do Estado perante os particulares lesados. Concreta ateno deve ser prestada
desconformidade de algumas disposies consagradas no normativo com o Direito da Unio: - se o princpio
da equivalncia se inclina para a aplicao indistintiva aos casos nele expressamente previstos e aos casos
de violao do Direito da Unio. Por exemplo, ter o juiz de incluir no mbito de aplicao do n. 3, os atos de
omisso legislativa desconformes com o Direito da Unio, afastar a aplicaoo do n. 5 a esses mesmos
casos, apreciar a censurabilidade da conduta do legislador nos termos do n. 4 sem, no entanto, ir alm da
violao suficientemente caracterizada do Direito da Unio, afastar o critrio da anormalidade do dano
previsto nos n.s 1 e 3, para alm de ser de afastar a aplicao do n. 2 aos casos de violao do Direito da
Unio. Estes e outros problemas levantados pela aplicao do regime portugus, como a ponderaoo do
comportamento processual do lesado ou o impacto da clusula do n. 6 do artigo 15. do RRCEE, na
determinao da extenso da reparao devida, apenas constituem um incentivo ao reenvio prejudicial. O
processo das questes prejudiciais o meio ao alcance do Juiz nacional para que ele possa ver esclarecidas
as dvidas que eventualmente surjam da aplicao do seu direito nacional aos casos de responsabilidade
civil do Estado por violao do Direito da Unio. O quadro criado pelo RRCEE, em especial pelo seu artigo 15.,
deixa antecipar pedidos de deciso prejudicial provindos da jurisdioo administrativa portuguesa.
544
Esta a sugesto de Maria Jos Rangel de Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil..., pp. 106 e 107,
com a apresentao de duas propostas alternativas de redao de uma norma especfica em relao
responsabilidade civil do Estado por violao do Direito da Unio, e ainda de Carla Amado Gomes, O Livro das
Iluses. A Responsabilidade do Estado por violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro, in, Textos Dispersos sobre Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Pblicas, AAFDL,
Lisboa, 2010, pp. 191.
545
Neste sentido, Sophie Perez Fernandes, A Responsabilidade Civil do Estado-Legislador por Violao do
Direito da Unio Europeia, Principia, 2013, pp. 64.
546
Cfr. Maria Jos Rangel de Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil..., pp. 62 e 63. Advirta-se que tais
meios no implicam, na perspectiva da autora, qualquer precedncia cronolgoca ou lgica entre s, podendo
ser usados em simultneo: os dois primeiros ao nvel da ordem jurdica comunitria, os dois ltimos ao nvel
da ordem jurdica nacional.

| 264

Primado do Direito da Unio Europeia

apresentao de uma queixa Comisso Europeia, a instaurao de um

processo por incumprimento comum
outro Estado-membro

549

547 548

pela mesma Comisso ou por

- abrangendo uma fase graciosa e porventura, uma

fase contenciosa; a propositura de uma ao de responsabilidade civil

extracontratual do Estado nos Tribunais nacionais por incumprimento, nos
termos da jurisprudncia Francovich e posterior; e, sendo caso disso, a
invocao do efeito direto vertical das normas de Direito da Unio violadas.
550

Com efeito, o Juiz portugus no poder invocar esta lei para se excusar
ao respeito pelo Direito da Unio quando tiver que julgar a responsabilidade
extracontratual do Estado-Juiz por violao do Direito da Unio. 551
O meio mais adequado para garantir a legalidade da ordem jurdica da
Unio Europeia e o respeito pelo princpio do primado e da lealdade
comunitria por parte do Estado infractor, o processo por incumprimento,
incluindo se necessrio, a sua fase contenciosa ou ao por incumprimento:
apenas atravs deste meio contencioso se obtm (...) a declarao
inequvocado incumprimento estadual e, em caso se incumprimento reiterado
plasmado na no execuo do Acrdo que declara o incumprimento a aplicao
de sanes pecunirias, de quantia fixa ou progressiva (ou ambas

) ao Estado

552

infractor na sua veste de Estado legislador.

553

547
No sentido em que Maria Jos Rangel de Mesquita defende na obra, O Poder Sancionatrio da Unio e das
Comunidades Europeias sobre os Estados-membros, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 175 e segs. e 638.
548

Acerca do processo por incumprimento Cfr. o estudo profundo de F. Quadros/A. Martins, Contencioso...,
ob. cit., pp. 226-262.
549

A respeito Cfr, os artigos 258.- 260. TFUE.

550

Cfr. o conceito de efeito direto vertical em Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia...,..------------------

551

Cfr. de Fausto de Quadros, A Relevncia para o Contencioso Administrativo Nacional do Ato Administrativo
Nacional contrrio ao Direito da Unio Europeia, in, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas
do Amaral, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 1041-1042.
552
Conforme aconteceu o Caso Comisso c. Frana que deu lugar ao Acrdo do T.J (Grande Seo), de 11
de Julho de 2005, Proc. n. C-304/02, Col., pp. I-6263 e segs.
553
Cfr. Maria Jos Rangel de Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil, pp. 64. A autora nota ainda, que
a declarao de incumprimento estadual pelo T.J no condio ou pressuposto da responsabilidade
estadual por incumprimento, sem prejuzo de, o Acrdo declarativo do incumprimento poder servir de base
para a responsabilizaoo do Estado infrator relativamente aos demais sujeitos da ordem jurdica
comunitria, a efetivar no quadro da ordem jurdica nacional e de acordo com os meios por esta previstos.

265 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

A tutela dos particulares perante um ato normativo de Direito interno

desconforme ao Direito da Unio Europeia,

554

assim, limitada. Para alm

dos meios garantsticos j expostos, afigura-se possvel, no quadro de um

litgio em Tribunal nacional competente em especial no mbito de uma
ao de responsabilidade que o particular origine a necessidade de
colocao de uma ou vrias questes prejudiciais de interpretao pertinentes
para a resoluo do caso sub judice. Contudo, no apenas o particular pode
suscitar tal necessidade junto do rgo jurisdicional nacional, mas ainda, tal
mecanismo contencioso comunitrio se conduz to somente a interpretar o
Direito da atual Unio Europeia nessa medida o juzo concreto sobre a
incongruncia entre o Direito estadual com aquele, bem como a
concretizao da sano do primado de inaplicao do Direito nacional
desconforme pertencem, ainda, ao juiz nacional, o qual tem por esta razo
uma avultada responsabilidade.
Sumariamente,

devemos

realar

que

Estado

poder

ser

responsabilizado em duas vertentes, com fundamento na doutrina Kobler e

Traghetti del Mediterraneo. A primeira delas, quando o particular lesado pela
recusa do Juiz nacional em suscitar uma questo prejudicial perante o
Tribunal de Justia da Unio Europeia, quando obrigado pelo Tratado a
faz-lo (artigo 267. do TFUE); a outra, sucede quando Juiz nacional no
respeita os efeitos materiais do Acrdo prejudicial (ou seja, toda a
jurisprudncia do Tribunal de Justia consolidada luz do artigo 267. do
TFUE).
A importncia do instituto da responsabilidade prende-se no apenas
com a reposio da legalidade comunitria

555 556

mas igualmente, com a

preocupao em garantir a tutela jurisdicional efetiva nos Estados membros,

554

Como sucede em parte com a j referida Lei n. 67/2007 de 31 de Dezembro.

555

Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 707.

556

No obstante a pertinncia do princpio da tutela jurisdicional efetiva e o dever por parte dos Estadosmembros, de garantir ao particular o direito a um recurso efetivo, consideramos efetivamente insuficientes os
meios colocados disposio dos particulares para garantir um direito decorrente da ordem jurdica
comunitria e o direito reparao, em caso de violao do Direito Comunitrio, por vigncia de uma lei
interna com ele desconforme.
| 266

Primado do Direito da Unio Europeia

557

e em especial, em Estados como o nosso, em que no reconhecido ao

particular um amplo acesso justia constitucional, por exemplo, pela

inexistncia de um recurso similar ao recurso de amparo,
Espanha

561

558 559 560

da vizinha

, ou da queixa constitucional do tipo Verfassungsbeschwerde do

Direito alemo. 562 563

Portanto, a inexistncia de uma ao de amparo no nosso sistema de
fiscalizao

da

insconstitucionalidade

que

permita

investigar

constitucionalidade de decises judiciais, aliada ao facto da fiscalizao do

557
Sobre a relevncia deste princpio, vide, o Acrdo do T.J (Grande Seo), de 13 de Maro de 2007,
Unibet, Proc. n. C-432/05, Col., pp. I- 2271 e segs., n.s 37 e 38.
558

Para um estudo intenso sobre o recurso de amparo, Cfr. Pablo Prez Tremps, El Recurso de Amparo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
559

Cfr. Fausto de Quadros, ob. cit., A Influncia da Lei Fundamental de Bona..., pp. 587 e segs.

560

Especificamente sobre a natureza, objeto, legitimao, procedimento e funo constitucional do recurso

de amparo no ordenamento jurdico espanhol deve ler-se a obra de Luis Mara Dez-Picazo, Sistema de
Derechos Fundamentales, Thomson/ Civitas Ediciones, pp. 79-93, e ainda, de Jos Carlos de Bartolom
Cenzano, Derechos Fundamentales y Liberdades Pblicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 275-278.
561
Anlise do recurso de amparo constitucional espanhol na obra de Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa
dos Direitos Fundamentais, Avanos e recuos na dinmica garantstica das justias constitucional,
administrativa e internacional, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 214-268.
562

Seguindo os ensinamentos deste ilustre Professor Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp.

707.
563
Verificamos que a maior parte dos ordenamentos jurdicos actuais possuem um instituto similar ao
recurso de amparo. Voltando um pouco atrs na histria constitucional portuguesa, podemos destacar duas
tentativas de introduo deste mecanismo. O primeiro ensaio data da Reviso Constitucional de 1989 (Lei
Constitucional n. 1/89, de 8 de Julho, que aprovou a segunda Reviso Constitucional, in, Jorge Miranda, As
Constituies Portuguesas de 1822 ao texto actual, Livraria Petrony, Lisboa, 2004, pp. 447-502), mediante a
qual se introduziram algumas modificaes na disciplina do sistema de justia constitucional e do prprio
Tribunal Constitucional. A segunda tentativa deu-se aquando da quarta Reviso Constitucional de 1997, que
alterou alguns aspectos da Parte I da CRP, dedicada aos direitos fundamentais, no procedendo todavia,
alterao da arquitectura constitucional. Catarina Santos Botelho, na obra, A Tutela Directa dos Direitos
Fundamentais, Avanos e recuos na dinmica garantstica das justias constitucional, administrativa e
internacional, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 131-135, destaca as quatro principais objees de fundo
introduo do recurso de amparo: - dificuldade de harmonizao deste instituto com o sistema de
fiscalizaoo concreta da constitucionalidade, que desempenha um papel muito relevante na proteoo dos
direitos fundamentais; - o facto da justia constitucional no ser o nico meio jurisdicional de defesa dos
direitos fundamentais existente no nosso ordenamento jurdico, dado que o acesso ao direito e tutela
jurisdicional efectiva merecem acolhimento constitucional, no artigo 20.. Este direito-garantia um genuno
direito fundamental de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias, aplicando-se o artigo 18., ex vi
artigo 17. da CRP; - receio da sobrecarga do Tribunal Constitucional com um nmero avultado de processos,
comprometendo o seu desempenho;- por ltimo, algumas vozes alertam que a instituio de um recurso de
amparo que incida sobre decises judiciais, possibilitaria o surgimento de atritos no relacionamento entre o
Tribunal Constitucional e os restantes Tribunais ordinrios, mxime, os Supremos Tribunais.

267 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Tribunal Constitucional incidir apenas sobre normas

564

, resulta da

impossibilidade de invocao da violao do princpio da tutela jurisdicional

efectiva como forma de caracterizao da inconstitucionalidade de uma
sentena que razoavelmente no respeite o dever de colocao de uma
questo prejudicial ao Tribunal de Justia, dever acentuado ainda mais
depois de Kobler e Traghetti del Mediterraneo.
Mais recentemente no caso Bergaderm e Goupil/Comisso,

565

reconhecido o alinhamento dos regimes de responsabilidade da Unio e dos

Estados-membros. Segundo Rui Medeiros e Patrcia Fragoso Martins, o
Tribunal de Justia acrescentou que a natureza geral ou individual de um ato
de uma instituio no um critrio determinante para identificar os limites
do poder de apreciao de que dispe a instituio em causa. As decises
deste Tribunal parecem evoluir no sentido de dar maior relevncia ao
carcter vinculado ou discricionrio do ato praticado pela Comunidade, do
que sua natureza (normativa ou no normativa, como se existissem dois
estdios).566 567
Neste domnio, existe quem identifique e existncia de dois patamares
de ilegalidade, reflexo do dualismo existente quanto responsabilidade do
Estado por violao do Direito da Unio. Asim, um ato adoptado no quadro
de amplos poderes de apreciao est sujeito a um nvel mais exigente de
legalidade, no revelando o alcance geral ou particular do mesmo. Da mesma
forma, a legalidade de um ato que no expresse uma opo poltica
discricionria ser sempre aferida de acordo com padres menos rigorosos,
ainda que revista natureza normativa. 568 569
564
Cfr. a obra de Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2002,
pp. 433 e ss., onde o autor explica o conceito de norma na realidade constitucional.
565

Acrdo de 4 de Julho de 2000, Proc. C-352/98P, Rec 2000, pp. 5310-5332.

566

Cfr, Comentrio ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas,
Universidade Catlica Editora, Rui Medeiros (org.), Lisboa, 2013, pp. 197, na opinio de Rui Medeiros/Patrcia
Fragoso Martins.
567
Segundo Vera Eir, A Obrigao de Indemnizar das Entidades Adjudicantes. Fundamento e Pressupostos,
Policipiado, 2011, pp. 145, (...) os tribunais passaram, a dado momento, a marcar o ritmo da responsabilidade
ao som da natureza discricionria ou vinculada do ato deixando de fazer relevar a sua natureza normativa ou
administrativa.
568
Cfr. Afonso Figueiredo Patro, Responsabilidade Extracontratual da Comunidade Europeia, Almedina,
Coimbra, 2008, pp. 389.

| 268

Primado do Direito da Unio Europeia

Esto portanto, ao alcance do particular vrias opes para que se veja

ressarcido dos eventuais prejuzos sofridos em virtude do incumprimento do
dever de reenvio prejudicial: - o recurso ao Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem por violao do direito tutela jurisdicional efectiva; - a proposio
de uma ao de responsabilidade civil extracontratual do Estado por omisso
na funo jurisdicional nos termos do artigo 22. da CRP.570 571
O princpio da responsabilidade do Estado d os seus passos na direo
de

um

dilogo

comunitria.

572

jurisprudencial,

impregnado

de

tica

jurisdicional

Com este princpio ativa-se uma subtil mas efectiva

circulao de modelos jurdicos sempre sombra dos eixos da equivalncia e

efetividade: o mecanismo legal cross-fertilisation. 573

VIII. Concluso:

569
Neste contexto, alguns autores consideram que o estabelecimento de uma responsabilidade subjetiva
ainda que baseada numa presuno de culpa leve desconforme com o regime europeu da responsabilidade
dos Estados-membros por violao do Direito da Unio Europeia. Cfr. Cfr. a ob j cit. de Maria Jos Rangel de
Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual..., pp. 54, e ainda da mesma autora, Influncia do
Direito da Unio Europeia nos Regimes da Responsabilidade Pblica, CJA, n. 88 (2011), pp. 6-13 e pp. 11 e 12;
Responsabilidade do Estado por incumprimento do Direito da Unio Europeia: um princpio com futuro Ac. do
Tribunal da Relao do Porto de 6.03.2002, Agravo de 0650624, CJA, n. 60 (2006), pp. 67. Outros autores, como
Helosa Oliveira, na ob. j cit., Jurisprudncia Comunitria..., pp. 624, sustentam que a existncia de uma
presuno de culpa suficiente para aligeirar o nus que recai nesta rea sobre o particular lesado. Segundo
Vera Eir, A Obrigao de Indemnizar..., ob. cit., 152, a existncia de uma violao suficientemente
caracterizada no se basta com a mera ilegalidade do ato lesivo, uma vez que o juzo de culpa sempre
exigido, se bem que o grau da sua exigibilidade varie na proporo directa da margem de discricionariedade
de que dispe a instituio naquela actuao em concreto.
570
Cfr. a obra de Maria Lcia Amaral, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador,
Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 397-450, bem como Maria Lusa Duarte, O artigo 22. da Constituio
Portuguesa e a necessria concretizao dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do Legislador
ecos da Jurisprudncia comunitria recente, Legislao, n. 17, 1996, pp. 12 e ss.
571

Ao entregue perante a jurisdio administrativa, nos termos do artigo 4./1, g) do Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais, embora muito dificultada em virtude da omisso de medidas legislativas
que
lhe
confiram
plena
exequibilidade.
Disponvel
em
http://homepagejuridica.net/attachments/article/637/Estatuto%20dos%20Tribunais%20Administrativos%20e%20Fi
scais%20maio%20de%202012.pdf
572
Cfr. as concluses do Advogado-Geral Phillippe Lger, apresentadas em 08 de Abril de 2003 no caso
Kobler, Proc. C-224/01, Rec., pp. I-10239.
573
M. P. Granger, National Application on Francovich and the construction of European Administrative jus
commune, in, European Law Review, n. 32, 2007, pp. 157 e segs. e ainda, Antonio Lazari, La cross-fertilisation y
la Formacin del Paradigma Comunitrio de Responsabilidade del Estado: el esquema de la crisis, in Revista de
Derecho Comunitario Europeo, 20, CEPC, Madrid, 2005, pp. 177-225.

269 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

A aplicao uniforme do Direito da Unio Europeia no territrio de

todos os seus Estados-membros entendida como condio da existncia e do
crescimento da prpria Unio. Sem uniformidade no h integrao. Isto
exige necessariamente que o Direito da Unio Europeia ocupe, na hierarquia
interna das fontes de direito dos Estados-membros, um lugar supremo, ou
seja, um lugar de grau supraconstitucional. Por esta e outras razes, o
primado assume-se hoje como um elemento fundamental do acquis
communitaire.
A teoria do primado do Direito da Unio funda-se na Jurisprudncia do
Tribunal de Justia da Unio Europeia. Este, cedo considerou e defendeu a
autonomia da ordem jurdica comunitria, tanto em relao ao Direito
Internacional como em relao ao Direito interno dos Estados-membros.
Apesar de o caso Costa/ENEL no ter sido o primeiro onde o Tribunal de
Justia se defrontou com um conflito normativo entre uma disposio de
Direito da Unio e uma outra de Direito interno, foi, contudo, neste Acrdo
que o princpio do primado encontrou a sua justificao jurdica. As palavras
do Tribunal mostraram-se surpreendentes poca: (...) que a transferncia
operada pelos Estados, da sua ordem jurdica interna, a favor da ordem jurdica
comunitria, dos direitos e obrigaes correspondentes s disposies do Tratado,
implica uma transferncia definitiva dos seus direitos soberanos contra a qual no se
poderia prevalecer um ato unilateral ulterior incompatvel com a noo de
Comunidade.
O primado sobre o Direito estadual resulta assim de um atributo prprio
do Direito da Unio, no de uma concesso do Direito estadual. Os Estadosmembros ao assinarem os Tratados criarem uma ordem jurdica nova que se
auto-fundamenta, autnoma das ordens jurdicas dos Estados-membros, e da
ordem jurdica internacional. A exigncia de uniformidade ficaria deste modo
determinada pela prpria natureza do ordenamento jurdico comunitrio:
para ser Direito da Unio (Direito comum ou comunitrio, como se denominava
at entrada em vigor do Tratado de Lisboa), essencial que as suas normas

| 270

Primado do Direito da Unio Europeia

comportem uma aplicao coerente nos vrios Estados-membros, que obvie s

diferenas resultantes da variedade de sensibilidades jurdicas. 574
Com este breve estudo, ficmos convencidos de que o Direito da Unio
Europeia absoluto e incondicional, porque prevalece at sobre as
Constituies dos Estados-membros. Por outras palavras, todo o Direito da
Unio Europeia (o originrio, isto , o direito criado pelos Tratados
comunitrios e o derivado, constitudo pelas normas e atos emanados dos
rgos das instituies da Unio) prima, ou se quisermos, prevalece sobre
todo o Direito estadual (inclusive sobre a Constituio estadual).
Com efeito, era evidente e expectvel que uma jurisprudncia to
inovadora como esta gerasse reservas por parte dos Estados-membros. E elas
no se fizeram notar apenas no que concerne aos direitos fundamentais,
apesar de eles serem o domnio que causava mais melindre e em que os
Estados no estariam, de todo, dispostos a ceder. Com efeito, as reservas de
constitucionalidade elaboradas pelos diferentes Tribunais Constitucionais
tendem a ser mais amplas e a incluir os princpios que substanciam a prpria
ideia de Direito inerente a cada Constituio nacional e que, no caso
portugus, foram identificados com os limites materiais da reviso
constitucional. Apesar das resistncias, notrio que a jurisprudncia
constitucional dos Estados-membros partilha traos comuns tais como a
aceitao do primado

(em alguns casos,

sobre o

prprio Direito

Constitucional), a sua fundamentao, principalmente nas Constituies

nacionais, e a admisso de limites decorrentes da proteo constitucional dos
direitos fundamentais e das competncias atribudas Unio.
Fausto de Quadros considera que a aceitao expressa pela CRP do
primado supraconstitucional do Direito da Unio reforar a coerncia interna
do prprio texto constitucional

575

referindo que o Estado portugus est

obrigado, por motivo da sua adeso Unio, a dar efetividade ao Direito da

574
Cfr. Ins Quadros, Acrdo do Tribunal de Justia de 06 de Outubro de 1082 Processo 283/81, Srl Cilfit et
Lanificio di Gavardo SpA c. Ministre de la Sant, in, Princpios Fundamentais de Direito da Unio Europeia, Uma
abordagem jurisprudencial, Sofia Oliveira Pais (coord.), 2. Ed., Almedina, Coimbra, 2012, pp. 221 e 222.
575
Cfr. Fausto de Quadros, na obra j cit., Direito da Unio Europeia..., pp. 533. Reala a generosa abertura
constitucional, em nada menos do que trs preceitos: artigos 8./1, 16./1 e 16./2 da CRP. Ainda para Cfr.
sobre este tema, uma outra obra do mesmo autor, A Propriedade Privada no Direito Internacional Pblico,
Almedina Coimbra, 1998, pp. 535-552 e 564 e segs., em particular pp. 539.

271 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Unio na sua ordem interna, isto , a aplic-lo na ordem jurdica portuguesa,

precisamente nos termos definidos por aquele Direito. (decorrncia do
princpio da cooperao leal - artigo 4./3, 2 do TUE) . O ilustre pedagogo
defende

necessidade

de

rever

sistema

de

fiscalizao

da

constitucionalidade definido na Constituio, de tal modo que ele no obstrua

a aplicao do Direito da Unio na nossa ordem interna, contando para tal,
com a ajuda dos Tribunais Constitucionais.
O fracassado Tratado Constitucional que solucionava toda a controvrsia
sobre o primado, admitindo-o expressamente no seu corpo, vai distinguir-se
da opo tomada pelo Tratado de Lisboa. Aqui, por exigncia de alguns
Estados,

576

a meno ao primado desaparece do texto dos Tratados. A

comparao entre a soluo do TECE e a que decorre do Tratado de Lisboa

no que tange ao primado, poderia dar-nos a percepo de que este sairia
fragilizado e enfraquecido aps Lisboa.

577

nossa convico de que assim

no .
Nas palavras de Fausto Quadros o texto da Declarao n. 17 pretende
ser a soma do artigo I-6. do Tratado Constitucional e da Declarao n. 1 anexa
quele Tratado 578 completada pelo parecer do Servio Jurdico do Conselho,
que desenvolve o texto do corpo da Declarao e que esta incorpora nela???.
No fundo, a partir do momento em que a referncia ao primado deixou o
texto do Tratado rumo a uma Declarao e esta no faz, no plano jurdico,
parte integrante do Tratado, surge um problema, que o de saber qual o
valor jurdico da Declarao n. 17 e portanto, qual a fora jurdica que o
Tratado de Lisboa quis imprimir consagrao do primado.
Para que fique esclarecido (...) do Tratado resulta, nomeadamente, que o
primado do Direito da Unio ceder passo norma nacional sempre que esta
garanta melhor os direitos fundamentais, e os demais fundamentos do regime
democrtico e do Estado de Direito. Isso resulta da interpretao conjugada da
citada Declarao n. 17 com a clusula horizontal contida no artigo 53. da Carta

576

D. Freitas Amaral/N. Piarra, O Tratado de Lisboa..., ob. cit. pp. 46.

577
isso que defende Bruno de Witte, Direct Effect, Primacy and the Nature of the Legal Order, in, Paul
Craig/Grinne de Brca, The Evolution of EU Law, 2. Ed., Oxford, University Press, 2011, pp. 345.
578

| 272

Cfr. a obra j cit. do autor, Direito da Unio Europeia..., pp. 538.

Primado do Direito da Unio Europeia

(segundo o qual os direitos fundamentais reconhecidos pelas Constituies dos

Estados-membros nunca podero ser restringidos por nenhuma disposio sobre
direitos fundamentais constante da Carta) e com o artigo 2. do TUE que enuncia os
valores da Unio. 579
Apesar de uma declarao daquela natureza no possuir efeitos jurdicos
vinculativos, no permitindo, pois, ao Tribunal de Justia e aos Tribunais
nacionais a invocao do princpio do primado nela contido, este facto no
impede a observncia e o respeito pelo primado. Afinal o seu contedo obra
prima de um progressivo e rduo trabalho jurisprudencial do Tribunal de
Justia, que actualmente todos reconhecem e com mais ou menos
resistncias, reverenciam. Assim, cremos que o que importa efectivamente
que o primado est plenamente sedimentado e endurecido na conscincia e
prtica jurdicas dos Estados-membros da Unio, ao ponto de, no ser
indispensvel a sua positivao no texto dos Tratados, para que ele seja
plenamente atendido.
A ideia de um princpio de amizade das Constituies nacionais ao
Direito da Unio no destituda de sentido. O prprio Tribunal de Justia
tem cultivado o dilogo com os Tribunais nacionais, precisamente por
encontrar nos valores comuns, veiculados pela ordem jurdica da Unio,
padro que pauta ambas as ordens jurdicas em relacionamento. Por essa
razo cada vez mais difcil encontrarmos situaes limite, de coliso entre o
Direito da Unio e o Direito constitucional dos Estados.
O problema do relacionamento do Direito Constitucional portugus
com o Direito da Unio, surge apaziguado pelo artigo 8./4 da Constituio
da Repblica Portuguesa, (apesar das suas imprecises de redao), que
reporta diretamente para a Declarao n. 17, quando afirma que as
disposies dos Tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das
suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem
interna, nos termos definidos pelo Direito da Unio (...). Esta Declarao por
no fazer parte integrante do Direito dos Tratados, no deixa de ser
entendida como Direito da Unio. 580
579

Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., pp. 540.

580

Cfr. Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia..., ob. cit., pp. 540.
273 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Finalmente, ho-de apurar-se as consequncias da violao do princpio

do primado. E diga-se o seguinte: a responsabilidade civil do Estado por
violao do Direito da Unio inscreve-se na jurisprudncia do Tribunal de
Justia. Da mesma resulta um avigoramento dos poderes dos Juizes nacionais
perante as autoridades do Estado encarregues de assegurar, no exerccio das
respectivas competncias, a aplicao do direito da Unio Europeia.
Os tribunais nacionais desempenham um papel muito importante na
aplicao do Direito da Unio. O Juiz nacional vai progressivamente
dispondo de novas competncias, fundadas directamente na ordem jurdica
da Unio, competncias que lhe conferem um papel mais determinante na
construo do Direito e que lhe permitem ir alm do Direito interno.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia em matria de responsabilidade
dos Estados por violao do Direito da Unio preocupou-se em garantir, por
meio da eliminao de todas as consequncias negativas decorrentes da
violao do Direito da Unio imputvel a um Estado-membro, a aplicao
homognea deste Direito, assegurando sobretudo a proteo efectiva dos
direitos dos particulares pela ordem jurdica da Unio.
O princpio da responsabilidade dos Estados-membros por violao do
Direito da Unio, resultante, inclusivamente de atos legislativos ou da sua
omisso, e de atos de poder judicial, no nasceu com a letra dos Tratados
institutivos das Comunidades, antes, consubstancia um bom exemplo da
gradual e progressiva construo do Direito Comunitrio por via jurisprudencial,
numa rea importante do Direito Pblico, inclusive (mas no s) do Direito
Administrativo. 581
O Acrdo Francovich do Tribunal de Justia da Unio Europeia
promove a alterao dos (...) quadros clssicos da responsabilizao do Estado
por incumprimento ou violao do Direito Comunitrio.

582

Nele pode ler-se o

581
Cfr. Fausto de Quadros, Responsabilidade dos poderes pblicos no direito comunitrio: responsabilidade
extracontratual da comunidade europeia e responsabilidade dos Estados por incumprimento de Direito Comunitrio,
s/l.: s.n., s.d., Sep. de: 3. Colquio hispano-luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18, Octubre, 1997,
pp. 137.
582
A expresso de Fausto de Quadros, A Europeizao do Contencioso Administrativo, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do se nascimento, Edio FDUL, Coimbra
Editora, Coimbra, 2006, pp. 392.

| 274

Primado do Direito da Unio Europeia

seguinte: a plena eficcia das normas comunitrias seria posta em causa e a

proteo dos direitos que elas reconhecem seria enfraquecida se os particulares no
tiveram a possibilidade de obter a reparao quando os seus direitos so lesados por
uma violao do direito comunitrio imputvel a um Estado-membros. O direito
indemnizao encontra diretamente o seu fundamento no direito comunitrio
seguir-se ia um rigoroso trabalho jurisprudencial que aperfeioaria este tema.
Em Portugal, o artigo 22. da CRP e todo o sistema de fiscalizao da
constitucionalidade expressam-se em favor da responsabilizao do Estado.
Aquele preceito directamente aplicvel, susceptvel de ser invocado pelos
particulares junto dos tribunais para obteno de indemnizao de prejuzos
sofridos. O caminho seguido levou aprovao da Lei n. 67/2007 de 31 de
Dezembro que veio a definir o novo Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e das demais Entidades Pblicas (RRCEE). Tem sido
bastante questionado por se considerar que contm ela prpria normas em
desconformidade com o Direito da Unio.
Na ordem jurdica da Unio so vrios os meios disponveis para garantir
a aplicao do seu Direito, bem como, para aferir e sancionar o
incumprimento, e tambm obviar s suas consequncias, nomeadamente: a
apresentao de uma queixa Comisso Europeia, a instaurao de um
processo por incumprimento comum pela mesma Comisso ou por outro
Estado-membro

583

- abrangendo uma fase graciosa e porventura, uma fase

contenciosa; a propositura de uma ao de responsabilidade civil

extracontratual do Estado nos Tribunais nacionais por incumprimento, nos
termos da jurisprudncia Francovich e posterior; e, sendo caso disso, a
invocao do efeito direto vertical das normas de Direito da Unio violadas.
O meio mais adequado para garantir a legalidade da ordem jurdica da Unio
Europeia e o respeito pelo princpio do primado e da lealdade comunitria
por parte do Estado infractor, o processo por incumprimento, incluindo se
necessrio, a sua fase contenciosa ou ao por incumprimento.
A tutela dos particulares perante um ato normativo de Direito interno
desconforme ao Direito da Unio Europeia, sem dvida, limitada. Para
alm dos meios de tutela apontados ainda possvel, no quadro de um litgio
583

A respeito Cfr, os artigos 258.- 260. TFUE.

275 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

em Tribunal nacional competente em especial no mbito de uma ao de

responsabilidade que o particular origine a necessidade de colocao de
uma ou vrias questes prejudiciais de interpretao pertinentes para a
resoluo do caso sub judice. Note-se que este mecanismo contencioso se
conduz to somente a interpretar o Direito da Unio Europeia nessa
medida o juzo concreto sobre a incongruncia entre o Direito estadual com
aquele, bem como a concretizao da sano do primado de inaplicao do
Direito nacional desconforme pertencem ao juiz nacional, o qual tem por esta
razo uma avultada responsabilidade.
Se o Juiz nacional incumprir o dever de reenvio prejudicial, o particular
lesado tem sempre acesso em sede de recurso para o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem por violao do direito tutela jurisdicional efectiva ou a
propositura de uma ao de responsabilidade civil extracontratual do Estado
por omisso na funo jurisdicional, ao abrigo do artigo 22. da CRP.

BIBLIOGRAFIA:
Alberton, Ghislaine, Francia, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea, Javier
Tajadura y Josu de Miguel (coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
Alonso Garcia, Maria Consuelo, La Facultad del Juez Ordinario de inaplicar la ley
interna posterior contraria al derecho comunitrio, Revista de Administracin Publica, n.
138, Setembro-Dezembro, 1995.
Alonso Garca, Ricardo, El Juez Espaol y El Derecho Comunitario, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2003.
Amado Gomes, Carla, A Natureza Constitucional do Tratado da Unio Europeia, Lex,
Lisboa, 1997; Carla Amado Gomes, O Livro das Iluses: A Responsabilidade do Estado por
Violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, in, Revista do
Centro de Estudos Judicirios, 1. Semestre, 2009 n. 11.
Amaral, Maria Lcia, A Forma da Repblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2005.
Antunes, Lus Pais, Direito da Concorrncia. Os Poderes de investigao da
Comisso Europeia e a proteo dos direitos fundamentais. Coimbra Editora, Coimbra, 1995.
Arnold, Ranier, Fundamental Rights in the European Union, in, The Process of
Constitucionalisation of The EU and Related Issues, Nadezda Siskov (Ed.), Europa Law
Publishing, 2008.
Bacigalupo, Mariano, La Constitucionalidad del Tratado de la Union Europea em
Alemania (La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 12 de Octubre de 1993), GJ,
1994.
| 276

Primado do Direito da Unio Europeia

Baptista, Eduardo Correia, Direito Internacional Pblico, Vol. I, Lex, Lisboa, 1998.
Barav, Ami, La Fonction Communautaire du Juge National, Estrasburgo, 1983; Denys
Simon, Les Fondaments de Lautonomie du Droit Communautaire, Colquio Bordus: Droit
International et Droit Communautaire, perspectives actuelles, Paris, 2000, SFPDI.
Barra, Tiago Viana, A Responsabilidade dos Poderes Pblicos pela Violao de
Direitos Fundamentais, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 71, IV Lisboa,
Out./Dez. de 2001.
Bertoncini, Yves, La Stratgie de Lisbonne: quel bilan?, in, LUnion Europenne,
dition Trait de Lisbonne, Jacques Ziller (direction), La Documentation Franaise, Paris,
2008.
Blanco de Morais, Carlos, As Leis Reforadas as leis reforadas pelo procedimento
no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre atos legislativos, Coimbra Editora,
Coimbra, 1998; Justia Constitucional, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2002; A
Sindicabilidade do Direito da Unio pelo Tribunal Constitucional Portugus, Separata de
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia, Vol. I, FDUL, Coimbra Editora,
Coimbra, 2010.
Blanchard, David, La Constitutionalisation de LUnion Europenne, Rennes, 2001.
Bonichot, Jean Claude, Les pouvoirs dinjuntion di juge national pour la proteccion
des droits confrs par lordre juridique communautaire Note sous Cour de Justice des
Communauts Europennes, 19 Juin Factortame, 1990, Revue Franaise de Droit
Administratif.
Boskovits, Kosmas, Le Juge Communautaire et lArticulation des Comptences
normatives entre la Communaut Europenne et ses Etats membres, Ant. N. Sakkoulas/E.
Bruylant, Athnees, Bruxelles, 1999.
Boulouis, J., e R. M. Chevalier, Grands Arrts de la Cour de Justice des Communauts
Europennes, Dalloz, 2. Ed., 1978.
Boyron, Sophie, e L. Neville Brown, Laffaire Factortame: droit communautaire contre
droit publique anglais, 1994, Revue Franaise de Droit Administratif.
Bribosia, Herv, Report on Belgium, in, The European Courts & National Courts,
Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler
(Ed.), Hart Publishing, 1998.
Cadilha, Carlos Alberto Fernandes, O Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e das demais Entidades Pblicas, Anotado, 2. Ed., Coimbra
Editora, Coimbra, 2011.
Callejn, Francisco Balaguer, La Contribucin de Peter Haberle a la Construccin del
Derecho Constitucional Europeo, ReDCE, Ano 7, 13, Enero/Junio/2010.
Cantaro, A. e F. Losurdo, LIntegrazione Europea dopo il Trattato di Lisbona, in, A.
Lucarelli/A. Patroni Grifi, Dal Trattato costituzionale al Trattato di Lisbona, Nuovi Studi sulla
Costituzione Europea, ESI, Npoles, 2010.
Cardoso da Costa, Jos Manuel, O Tribunal Constitucional Portugus e o Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias, in Ab Uno Ad Omnes. 75 anos da Coimbra Editora
(1920-1995), Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

277 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Cartabia, Marta, The Italian Constitutional Court and The Relationship between the
Italian Legal System and The European Union, in, The European Courts & National Courts,
Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler,
Hart Publishing, 1998.
Celotto, A., Itlia, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea, Javier Tajadura y Josu
de Miguel (coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2008; A. Celotto e T. Groppi, Primaut e Controlimiti nel Progetto di
Trattato Costituzinale, Quaderni Costituzinale, n. 4, 2004.
Chalmers, Damian, Gareth Davies & Giorgio Monti, European Union Law, Cases and
Materials, 2. Ed., , Cambridge University Press, 2010.
Claes, Monica e Bruno de Witte, Report on the Netherlands, in, The European Courts &
National Courts, Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone
Sweet/Joseph H. H. Weiler (Ed.), Hart Publishing, 1998.
Clergerie, Jean-Louis e Vronique Faure-Tronche, Le Systme Juridique de lUnion
Europenne, Collection Mise au Point, Ellipses, Paris, 2004.
Constantinho, Pierre, e Marianne Dony, Le Droit Communautaire, Cursus, Armand
Colin, Paris, 1995.
Craig, P. P., Report on the United Kingdom, in, The European Courts & National Courts,
Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler
(Ed.), Hart Publishing, 1998.
Craig, Paul e Grinne de Brca, EU Law, Text, Cases, and Materials, Fourth Edition,
Oxford, University Press, 2008.
Cruz Vilaa, Jos Luis da, Droit Constitutionnel et Droit Communautaire Le cas
portugais, Rivista di Diritto Europeo., 1991.
Cunha Rodrigues, Jos Narciso, The Incorporation of Fundamental Rights in the
Community Legal Order, in, The Past and the Future of EU Law: The Classics of EU Law
Revisited on the 50th Anniversary of Rome Treaty, Miguel Poiares Maduro e Loic Azoulai,
Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2010.
Curtin, Deirdre M. e Ige F. Dekker, The European Union from Maastricht to Lisbon:
Institutional and Legal Unity outo f Shadows, in, Paul Craig/Grinne de Brca, The Evolution
of EU Law, 2. Ed., Oxford, Oxford University Press, 1999.
Dehaussy, Jacques, La Superiorit des Normes Internationales sur les Normes
Internes: props de LArrt du Conseil dtat du Octobre 1989, Nicolo, in, Journal du Droit
International, ano 117, n. 1, Janeiro-Maro, 1990.
Dowrick, F. E., A Model of the European Communities Legal System, YEL, 1983.
Drumeva, Emlia, Evolutive Attitude of Bulgarian Constitutional Court in the EU Law
Space, in, J. M. Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), ob cit., Europes Constitutional Challenges in
the Light of The Recent Case Law of National Constitutional Courts, Lisbon and Beyond, Vol.
8, Nomos, 2011.
Duarte, Maria Lusa, O artigo 10. do Tratado da Comunidade Europeia expresso
de uma obrigao de cooperao entre poderes pblicos nacionais e as instituies
comunitrias, in, Estudos de Direito da Unio e das Comunidades Europeias, I, Coimbra
Editora: Coimbra, 2000; O Tratado da Unio Europeia e a garantia da Constituio: notas de
| 278

Primado do Direito da Unio Europeia

uma reflexo crtica, in, Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes,
Lex, Lisboa, 1993; A Unio Europeia e os Direitos Fundamentais: Mtodos de Proteo, in,
Estudos de Direito da Unio e das Comunidades Europeias (Direito Comunitrio
Institucional; Unio Europeia e Constituio; Direito Comunitrio Material), Coimbra Editora,
Coimbra, 2000; O Tratado da Unio Europeia e a garantia da Constituio, in, AA.VV, Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa, 1993; Direito
Administrativo da Unio Europeia, Coimbra Editora, Coimbra, 2008; Maria Lusa Duarte, A
Unio Europeia segundo o Tratado de Lisboa, Aspectos Centrais, Nuno Piarra (coord.),
Vrios autores, Almedina, Coimbra, 2011;
Duarte, Maria Lusa e Carla Amado Gomes, O Tribunal Constitucional Portugus e a
Garantia de aplicao do Direito da Unio Europeia, in, Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol.I, Almedina, 2010.
Duarte, Maria Lusa e Pedro delgado Alves, A Unio Europeia e a Jurisprudncia
Constitucional dos Estados-membros, Lisboa, 2006; Unio Europeia e Direitos Fundamentais
no espao da internormatividade, AAFDL, Lisboa, 2006.
Dubos, Olivier, Les jurisdictions Nationales, Juge Communautaire, Dalloz, 2001.
Dutheil de la Rochre, Jaqueline, French Conseil Constitutionnel: Recent
Developments, na ob. cit. de J. M. Beneyto/ I. Pernice (eds.), Europes Challenges in the Light
of The Recent Case Law of National Constitutional Courts, Lisbon and Beyond, Vol. 8,
Nomos, 2011.
Ehlers, Dirk e Anke Eggert, Zur Zulassigkeit einer zeitlich begrenzten weiteren
Anwendung gemeinschaftsrechtswidrigen nationalen Rechts, Juristen Zeitung, 12, 2008.
Eir, Vera, A Obrigao de Indemnizar das Entidades Adjudicantes. Fundamento e
Pressupostos, Policipiado, 2011.
Everling, Ulrich, Will Europe Slip on Bananas? The Bananas Judgement of the Court
of Justice and National Courts, in, Common Market Law Review, Vol. 33, n. 3, Junho/1996.
Fahey, Elaine, A Constitutional Crisis in the Teacup: The Supremacy of EC Law in
Ireland, European Public Law, Vol. 15, 4, December/2009, Wolters Kluwer.
Fennelly, Niel, The European Court of Justice and Doctrine of Supremacy, Van Gend
en Loos; Costa v ENEL; Simmenthal, in, Miguel Maduro and Loic Azoulai (eds).The Past and
Future of EU Law: The Classics of EU Law Revisited on the 50th Anniversary of the Rome
Treaty, Oxford: Hart Publishing, 2010.
Fernandes, Sophie Perez, A Responsabilidade Civil do Estado-Legislador por Violao
do Direito da Unio Europeia, Principia, 2013.
Flauss, Jean-Franois, Rapport Franais, in, The Birth of European Constitutional
Order, Jurgen Schwarze (Ed.), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001.
Fonseca, Guilherme da e Miguel Bettencourt da Cmara, A Responsabilidade Civil
dos Poderes Pblicos, Coimbra Editora, Coimbra, 1. Edio, 2013.
Fragoso Martins, Patrcia, O Princpio do Primado do Direito da Unio, in, Princpios
Fundamentais de Direito da Unio Europeia, (coord.) Sofia Oliveira Pais, 2. Ed., Almedina,
2012; Da Proclamao garantia Efetiva dos Direitos Fundamentais, Em busca do due
processo of law na Unio Europeia, Principia, 2006.

279 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Freitas do Amaral, Diogo, Manual de Introduo ao Direito, I, Almedina, Coimbra,

2004.
Freitas do Amaral, Diogo e Nuno Piarra, O Tratado de Lisboa e o Princpio do
Primado da Unio Europeia: Uma Evoluo na Continuidade, in Revista de Direito Pblico,
n. 1, Janeiro/Junho, Almedina, 2009,
Freitas do Amaral, Diogo e Rui Medeiros, Responsabilidade Civil do Estado por
Omisso de Medidas Legislativas o caso Aquaparque, in, Revista de Direito e Estudos
Sociais, Agosto-Dezembro, 2000. Ano XLI (XIV da 2, srie) n.s 3 e 4.
Fromont, Michel, Grands Systmes de Droit trangers, 4. Ed., Dalloz, 2001: Droit
Administratif des tats Europenns, Paris, 2006.
Galvo Teles, Miguel, Constituies dos Estados e Eficcia do Direito da Unio e das
Comunidades Europeias em particular sobre o artigo 8./4 da Constituio Portuguesa, in,
AA.VV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do
seu nascimento, II, Coimbra Editora, 2006; Tratado que estabelece uma Constituio para a
Europa in, O Direito, Almedina, Coimbra, 2005.
Gambino, Silvio, Identit Costituzionali nazionali e Primaut Eurounitaria, Quad.Cost,
2012.
Gomes Canotilho, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. Ed.
Almedina, Coimbra, 2003; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Anotao ao artigo 8.,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007; J. J.
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.
Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007.
Granger, M. P., National Application on Francovich and the construction of European
Administrative jus commune, in, European Law Review, n. 32, 2007.
Grewe, Constance, Le Trait de Paix avec la Cour du Luxembourg: LArrt de la Cour
Constitutionnelle Allemande du Juin 2000 Relatif au Rglement du March de Banane, in,
Revue Trimestrielle de Droit Europen, n. 1, Jan./Maro, 2001.
Guerra Martins, Ana Maria, Manual de Direito da Unio Europeia, Almedina, 2012; O
Projeto de Constituio Europeia. Contribuio para o Debate sobre o Futuro da Unio,
Coimbra, 2004; A Natureza Jurdica da Reviso do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa,
2000; A participao das Regies Autnomas nos assuntos da Repblica, Coimbra Editora,
Coimbra, 2012; O Sistema Institucional da Unio na Constituio Europeia Na ptica da
democracia, da eficcia, da transparncia, da coerncia e da simplificao, in, O Direito,
Almedina, Coimbra, 2005; O Projeto de Constituio Europeia. Contribuio para o debate
sobre o Futuro da Unio Europeia, 2. Ed., Coimbra, Almedina, 2004.
Guillard, Christine, LIntegration Diffrencie dans LUnion Europenne, Bruylant,
2006.
Haberle, Peter, Derecho Constitucional Comn Europeo, Separata da Revista de
Estudos Polticos, n. 79, Madrid, Janeiro-Maro/1993.
Hartley, Trevor C., The Foundations of European Community Law, third Edition,
Clarendon Press, Oxford, 1994; The European Union Law in a Global Context, Cambridge,
University Press, 2004.
Herdegen, Matthias, Maastricht and The German Constitutional Court: Constitutional
Restraints for an Ever Closer Union, CMLR, 1994.
| 280

Primado do Direito da Unio Europeia

Pernice, Ingolf, Les Bananes et les Droits Fondamentaux: La Cour Constitutionnelle

Allemande fait le point, CDE, 2001.
Jacqu, Jean Paul, Droit Institutionnel de LUnion Europenne, 4.d., Dalloz, 2006;
Les Rformes Institutionnelles Introduites par Le Trait de Lisbonne, in, Le Trait de
Lisbonne, Reconfiguration ou Dconstitutionnalisation de LUnion Europenne?, Bruylant,
Bruxelles, 2009.
Jalles, Maria Isabel, Implications Juridico-constitutionnelles de L adhsion aux
Cmmunauts Europennes Le Cas du Portugal, Bruxelas, 1981.
Kokott, Juliane, Report on Germany, in, The European Courts & National Courts,
Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler
(Ed.), Hart Publishing, 1998.
Kovar, Robert, La Contribution de la Cour de Justice Ledification de Lordre
Juridique Communautaire, RCADE, Vol. IV, Livro I, 1993; As relaes entre o Direito
Comunitrio e os Direitos Nacionais, Trinta Anos de Direito Comunitrio, Obra Coletiva,
Servio de Publicaes Oficiais das Comunidades Europeias, Bruxelas-Luxemburgo, 1984.
Lachaume, Jean-Franois, Une Victoire de LOrdre Juridique Communautaire: LArrt
Nicolo Consacrant la Superiorit des Traits sur les Lois Posterieurs, in, Revue du March
Commun, n. 337, Maio, 1990.
Lanier, E R., Solange, Farewell: The Federal German Constitutional Court and the
Recognition of the Court of Justice of the European Communities as Lawful Judge, 2, Vol. 11,
Boston College Int'l & Comparative Law Review. 1(1988).
Lazari, Antonio, La Nueva Gramtica del Constitucionalismo Judicial Europeu,
Revista de Derecho Comunitario Europeu, 33, Ano 13, Mayo/Agosto, Madrid, 2000; , La crossfertilisation y la Formacin del Paradigma Comunitrio de Responsabilidade del Estado: el
esquema de la crisis, in Revista de Derecho Comunitario Europeo, 20, CEPC, Madrid, 2005;
Lenaerts, koen e Piet Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, 2. Ed.,
Thomson, Sweet & Maxwell, Robert Bray (Ed.), 2005.
Lenaerts, Koen e T. Corthaut, The Role of the Primacy in Invoking Norms of EU Law,
in, European Law Review, 31, 3, Sweet & Maxwell, 2006.
Liisberg, Jonas Bering, Does the Eu Charter of Fundamental Rights Threaten the
Supremacy of Community Law? Article 53 of the Charter: a fountain of law or just an inklbot?,
in, Common Market Law Review, 38, 5, 2001.
Lopez Castillo, Antonio, De Integracion y Soberania. El Tratado sobre la Union
Europea (TUE) ante la ley fundamental alemana (LF) Comentario de la SentenciaMaastricht del Tribunal Constitucional Federal (TCF) de 12 de Octubre de 1993, REDC, 1994.
Louis, Jean-Victor, A Ordem Jurdica Comunitria, 3. Ed. Revista e aumentada,
Servio de Publicaes Oficiais, Bruxelas/Luxemburgo, 1986; Louis, Jean-Victor e Thierry
Ronse Lordre Juridique de lUnion Europenne, Jean-Victor Louis/Thierry Ronse, Dossiers
de Droit Europen, Helbing & Lichtenhahn, Bruylant, Ble, 2005.
Lucas Pires, Francisco, Introduo ao Direito Constitucional Europeu, Almedina,
Coimbra, 1997; A Caminho de uma Constituio Poltica Europeia?, Anlise Social, Vol. XXVII
(118-119), 1992 (4.-5.).

281 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Magnette, Paul, Questions sur la Constitution Europenne, in La Constitution de

lEurope, Paul Magnette (Ed.), Deuxieme Edition, Institut d Etudes Europeennes, Bruxelles,
2002
Mancini, G. F., Democracy and Constitutionalism in the European Union, Collected
Essays, Hart Publishing, Oxford, Portland Oregon, 2000.
Mangas Martn, Araceli e Diego J. Lin Nogueras, Instituciones y Derecho de la
Unin Europea, Tercera Edicin, Tecnos, 2002.
Marques, Francisco Paes, O Primado do Direito da Unio Europeia: Do Acrdo Costa
c. Enel ao Tratado de Lisboa, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e
Cunha, Vol.I, Almedina, Coimbra, 2010.
Martinico, Giuseppe, LIntegrazione Silente La funzione interpretativa dela Corte di
Giustizia e il diritto costituzionale europeo, Jovene, Npoles, 2009.
Medeiros, Rui, in, Internacionalismo Defensivo e Compromisso Europeu na
Constituio Portuguesa, Estudos em Homenagem a Miguel Galvo Teles, Vol. I, Almedina,
Coimbra, 2012.
Micha, Frdrique, Le Primaut du Droit de LUnion la Lumire du Trait de
Lisbonne, RMCUE, 2008.
Miranda, Jorge, Curso de Direito Internacional Pblico, 4. Edio, Principia, 2009; A
Construo Europeia e a Ordem Jurdica Portuguesa, in, Inocncio Galvo Telles (org.), O
Direito, ano 134-135, Almedina, Coimbra, 2002/2003; Jorge Miranda/Rui Medeiros, na
Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2. Ed., Coimbra Editora, 2010; A Constituio
Europeia e a Ordem Jurdica Portuguesa, Revista Jurdica do Ministrio Pblico, Vol. 6, 2006;
O Tratado de Maastricht e a Constituio Portuguesa, AAVV, A Unio Europeia na
Encruzilhada, Coimbra Editora, Coimbra, 1996; O difcil Referendo sobre a Constituio
Europeia, in, O Direito, 137 (2005), IV-V.
Moro, Lcia Milln, El Ordenamiento Juridico Comunitario: Del Tratado Constitucional
al Tratado de Lisboa, in, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 36, ao 14, Mayo/Agosto,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2010.
Mota de Campos, Joo, A Ordem Constitucional Portuguesa e o Direito Comunitrio,
Vol. I, 1. Parte, Editora Pax, Braga, 1981.
Moura Ramos, Rui, Reenvio Prejudicial e Relacionamento entre Ordens Jurdicas na
Construo Comunitria, Legislao, n. 4/5, 1992; Da Livre Circulao de Pessoas
Cidadania Europeia, in, 50 anos do Tratado de Roma: 1957-2007, Marta Tavares de
Almeida/Nuno Piarra (coord.), ncora Editora, e Universidade Nova de Lisboa, 1. Ed., 2008;
Rui Manuel Moura Ramos, Constituio Europeia e Constituio da Repblica Portuguesa,
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol. I, Almedina,
Coimbra, 2010.
Neframi, Eleftheria, Propos du Principe de Primaut, in, Le Trait de Lisbonne,
Reconfiguration ou Dconstitutionnalisation de LUnion Europenne?, E. Bosset/ C.
Chevalier-Govers/V. Edjaharian/ C. Schneider (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2009.
Nicol, Danny, Democracy, Supremacy and the Intergovernmental Pillars of The
European Union, in, Public Law, 2, April/2009, Sweet & Maxwell.
Oliveira, Helosa, Jurisprudncia Comunitria e Regime Jurdico da Responsabilidade
extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas influncia, omisso e
| 282

Primado do Direito da Unio Europeia

desconformidade, Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo

Correia, Edio FDUL, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2010.
Otero, Paulo, Legalidade e Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 2003; Direito
Constitucional Portugus, Vol. I, Identidade Constitucional, Almedina, 2010.
Figueiredo Patro, Afonso, Responsabilidade Extracontratual da Comunidade
Europeia, Almedina, Coimbra, 2008.
2000

Prez, J. Laso, La Cooperacin Leal en el Ordenamiento Comunitario, Colex, Madrid,

Pescatore, Pierre, Lordre Juridique Communautaire, Presses Universitaires de Lige,

1973; Las Cuestiones Prejudiciales. Art. 177 del Tratado CEE, in, G. C. Rodriguez Iglesias e
D. L. Lian Nogueras (dir.), El Derecho Comunitrio Europeu y su Aplicacin Judicial, Madrid,
1993; La Interpretacin del Derecho Comunitario por el Juez Nacional, RIE, Vol. 23, n. 1,
1996.
Piarra, Nuno, A Justia Constitucional da Unio Europeia, in, Estudos Jurdicos e
Econmicos em Homenagem ao Prof. Dr. Antnio de Sousa Franco, Coimbra Editora,
Coimbra, 2006; O Tribunal de Justia como Juiz Legal e o Processo do artigo 177. do
Tratado CEE, AAFDL, Lisboa, 1991.
Pina, Antnio Lpez, Europa, un Proyecto Irrenunciable, La Constitucin para Europa
desde la teoria constitucional, Dykinson, 2004.
Piris, Jean-Claude, The Lisbon Treaty A Legal and Political Analysis, Cambridge,
Cambridge University Press, 2010.
Pitta e Cunha, Paulo de, O desafio da Integrao Europeia, Imprensa Nacional-Casa
da Moeda, Lisboa, 1980; A Constituio Europeia, Um olhar crtico sobre o Projeto, 2.
Edio, Almedina, Coimbra, 2004; O Referendo Irlands e a Recusa do Tratado de Lisboa,
Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia, Vol. IV, Edio da
FDUL, Coimbra Editora, Coimbra, 2010; O Tratado de Lisboa. Gnese, contedo e efeitos,
Instituto Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008; Sombras sobre a
Integrao Europeia, FDUL/Voimbra Editora, Coimbra, 2013.
Plotner, Jens, Report on France, in, The European Courts & National Courts, Doctrine
and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter/ Alec Stone Sweet/Joseph H. H. Weiler, Hart
Publishing, 1998.
Poiares Maduro, Miguel, A Constituio Plural, Constitucionalismo e Unio Europeia,
1. Edio, Principia, Cascais, 2006; We. The Court, Hart Publishing, Oxford, 1998; A Crise
Existencial da Constituio Europeia, Working Paper 2/99, Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa, 1999; Contrapunctual law: Europes Constitutional Pluralism in
Action, in, Neil Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Hart Publishing, Oxford, 2003; O
Superavit Democrtico Europeu, Anlise Social, XXXVI, n. 158-159, 2001; Who is the Final
Arbitrer of Constitutionality in Europe?, CMLR, 1999; O Discurso Jurdico Portugus sobre o
Constitucionalismo Europeu O Estado da Arte, in, Estudos de Direito Europeu, Congressos
da FIDE, 1. Ed., Principia, Cascais, 2009.
Pollicino, O.
e V. Sciarabba, La Carta di Niza Oggi, tra Sdoganamento
Giurisprudenziale e Trattato di Lisbona, in, Diritto Pubblico Comparato Europeo, 1, 2008.
Priollaud Franois-Xavier e David Siritzky, Le Trait de Lisbonne, La Documentation
Franaise, 2008.
283 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Quadros, Fausto de, Direito das Comunidades Europeias, Contributo para o estudo da
natureza jurdica do Direito Comunitrio Europeu, Coleo Teses, Almedina, Lisboa, 1984;
Direito da Unio Europeia, 3. Edio, Almedina, 2013; O Princpio da Subsidiariedade no
Direito Comunitrio aps o Tratado da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 1995; A Influncia
da Lei Fundamental de Bona sobre a Constituio Portuguesa, in, Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor J. J. Gomes Canotilho, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2012; A Propriedade
Privada no Direito Internacional Pblico, Almedina Coimbra, 1998; Direito Comunitrio I
Programa, Contedos e Mtodos de Ensino, Coimbra, Almedina, 2000; Responsabilidade dos
poderes pblicos no direito comunitrio: responsabilidade extracontratual da comunidade
europeia e responsabilidade dos Estados por incumprimento de Direito Comunitrio, s/l.:
s.n., s.d., Sep. de: 3. Colquio hispano-luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18,
Octubre, 1997; Direito das Comunidades e Direito Internacional Pblico Contributo para o
estudo do Direito Comunitrio Europeu, Almedina, Coimbra, 1991;; A Relevncia para o
Contencioso Administrativo Nacional do Ato Administrativo Nacional contrrio ao Direito da
Unio Europeia, in, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral,
Coimbra, Almedina, 2010; A Europeizao do Contencioso Administrativo, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do se nascimento, Edio
FDUL, Coimbra Editora, Coimbra, 2006; Constituio Europeia e Constituies Nacionais
Subsdios para a metodologia do debate em torno do Tratado Constitucional Europeu, in, O
Direito, Almedina, Coimbra, 2005; Avaliao Global do Sistema Orgnico e Institucional da
Unio Europeia aps o Tratado de Lisboa, in, Tratado de Lisboa, Jornadas organizadas pelo
Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da FDUL, Almedina, Coimbra, 2012; Incumprimento
(em Direito Comunitrio), in, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, Vol. V, Lisboa,
1993;
Quadros, Fausto de, Responsabilidade Civil Extracontratual da Administrao
Pblica, Quadro Dcadas de Jurisprudncia sobre a Responsabilidade Extracontratual da
Administrao Pblica: Dos anos 50 aos anos 80, Fausto de Quadros (coord.), por Maria
Jos Rangel de Mesquita, Jos Lus Moreira da Silva, Lus Barbosa Rodrigues e Antnio Dias
Garcia, Almedina, Coimbra, 2005;
Quadros, Fausto de, e Fernando Loureiro Bastos, Unio Europeia, in, Separata do
Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. VII, 1996;
Quadros, Fausto de, e Ana Maria Martins, Contencioso da Unio Europeia, 2. Edio,
Almedina, Coimbra, 2007;
Quadros, Fausto de, e Andr Gonalves Pereira, Direito Internacional Pblico, 3.
Edio, Almedina, 2011.
Quadros, Ins, Acrdo do Tribunal de Justia de 06 de Outubro de 1082 Processo
283/81, Srl Cilfit et Lanificio di Gavardo SpA c. Ministre de la Sant, in, Princpios
Fundamentais de Direito da Unio Europeia, Uma abordagem jurisprudencial, Sofia Oliveira
Pais (coord.), 2. Ed., Almedina, Coimbra, 2012; Ins Quadros, A Funo Subjetiva da
Competncia Prejudicial do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Coimbra
Editora: Coimbra, 2006.
Rangel de Mesquita, Maria Jos, Foras e Fraquezas do Tratado que estabelece uma
Constituio para a Europa: cinco breves tpicos de reflexo, in, O Direito, Almedina,
Coimbra, 2005; A Unio Europeia aps o Tratado de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2010;
mbito e pressupostos da responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da funo
jurisdicional, Revista do CEJ, 2009; O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado e demais Entidades Pblicas e o Direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2009;
| 284

Primado do Direito da Unio Europeia

O Poder Sancionatrio da Unio e das Comunidades Europeias sobre os Estados-membros,

Almedina, Coimbra, 2006; Influncia do Direito da Unio Europeia nos Regimes da
Responsabilidade Pblica, CJA, n. 88 (2011); Responsabilidade do Estado por
incumprimento do Direito da Unio Europeia: um princpio com futuro Ac. do Tribunal da
Relao do Porto de 6.03.2002, Agravo de 0650624, CJA, n. 60 (2006); Introduo ao
Contencioso da Unio Europeia, Lies, Almedina, Coimbra, 2013.
Rebelo, Marta, Constituio e legitimidade Social da Unio Europeia, Almedina,
Coimbra, 2005
Rebelo de Sousa, Marcelo, anotao ao artigo 1. do TUE, in, Tratado de Lisboa
Anotado e Comentado, Manuel Lopes Porto/Gonalo Anastcio (coord.), Coimbra, Almedina,
2012
Reich, Norbert, Judge-made Europe la Carte: Some Remarks on Recent Conflicts
between European Law and German Constitutional Law Provoked by the Banana Litigation,
European Journal of International Law, n. 7, 1996.
Ribeiro, Marta Chantal da Cunha Machado, Da responsabilidade do Estado por
violao do Direito Comunitrio, Almedina, Coimbra, 1996; O Regime da Responsabilidade
Civil Extracontratual dos Estados-Membros pela violao do Direito Comunitrio.
Delneamento e Aperfeioamento Progressivo, in, Temas da Integrao, Vol. 5, n. 9, 2000.
Ribeiro, Nuno Gaioso, intitulado Constituio Europeia e Constituies nacionais:
compatibilidade ou conflito? O caso italiano e a jurisprudncia da Corte Costituzionale, in, O
Direito, Almedina, Coimbra, 2005.
Rideau, Joel, Droit Institutionnelle de LUnion et des Communauts Europennes,
Paris, L.G.D.J, 4. Ed., 2002.
Rizzo, Alfred, Il Problema dela Tutela dei Diritti Fondamentali nellUnione Europea,
Europa e Diritto Privato, Milano, 1, 2001.
Robles Morchon, Gregorio, Los Derechos Fundamentales en la Comunidad Europea,
Editorial Ceura, 1988.
Scheek, Laurent /Luca Barani, Quel rle pour La Cour de Justice en tant que moteur
de la construction europenne?, in, Paul Magnette e Anne Weyembergh (coord.), LUnion
Europenne: la fin dune crise, Universit Libre de Bruxelles, 2008.
Schwarze, Jurgen, Deutscher Landesbericht, The Birth of European Constitutional
Order, Jurgen Schwarze (Ed.), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001.
Simon, Denys, Le Systme Juridique Communautaire, 3. dition, 1997, Puf, Paris,
1997; La subsidiarit juridictionnelle: Notion-gadjet ou concept opratoire?, RAE, 1998;
Communaut de Droit, in, Realit et Perspectives du Droit Communautaire des Droits
Fondamentaux, Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2000.
Sinaniotis, Dimitrios ,The Interim Protection of Individuals Before the European and
National Courts, Kluwer Law International, 2006.
Siritzky, David, Des Communauts Europennes Six LUnion Europenne Vingtsept, in, LUnion Europenne, dition Trait de Lisbonne, Jacques Ziller (direction), La
Documentation Franaise, Paris, 2008.
Sudre, Frdric (dir.) /Romain Tinire Droit Communautaire des droits fondamentaux
, 2. ed., Bruylant, Bruxelles, 2007.
285 |

Maria Margarida Acates Candeias

Primado do Direito da Unio Europeia

Toth, A. G., The Legal Status os Declarations annexed to The Single European Act,
CMLR, 1986.
Thym, Daniel, From Ultra-vires-Control to Constitutional-Identity Review: The Lisbon
Judgement of Germany Constitutional Court, in, Europes Constitutional Challenges in the
Light of Recent Case Law of the National Constitucional Courts, Jos Maria Beneyto/Ingolf
Pernice (eds.), Vol.8, Nomos, 2011.
Van Raepenbusch, Sean, La Rform Institutionnelle du Trait de Lisbonne, Cahiers de
Droit Europen, Bruylant, Bruxelles, 2008.
Vandersanden, G., e A. Barav, Contentieux Communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1977.
Vidal, Carlos, Alemania, in, Justicia Constitucional Y Unin Europea, Javier Tajadura y
Josu de Miguel (coord.), Cuadernos y Debates, 185, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2008.
Vitorino, Antnio, A Adeso de Portugal s Comunidades Europeias, Estudos de
Direito Pblico, n. 3, 1984; Constituio Europeia, Constituio Completa ou Incompleta, in,
Revista de Estudos Europeus, A Constituio Europeia e Portugal, Ano I, n. 2, 2007; A Casa
Europeia de Lisboa, R:I, 25, Maro/2010, Tinta da China Edies.
Vecchio, Fausto, na sua Tese de Doutoramento em Direito Cincias JurdicoPolticas, intitulada Primaca del Derecho Europeo y Salvaguarda de Las Identidades
Constitucionales, Consecuencias assimtricas de la europeizacin de los contralmites,
Directores Francisco Balaguer Callejn/Vasco Pereira da Silva, Universidade de
Granada/Universidade de Lisboa, Ano acadmico- 2011/2012.
Walker, Neil, na obra, The Ideia of Constitutional Pluralism, in, Modern Law Review 65
(2002).
Weiler, Joseph, The Transformation of Europe, The Yale Law Journal, n. 100, 1991;
The Community System: The Dual Character of Supranacionality, Yearbook Of European Law,
n. 1, 1981; Eurocracy and Distrust: Some Questions Concerning the Role of the European
Court of Justice in the Protection of Fundamental Human Rights within the Legal Order of
European Communities, Washington Law Review, 1986; The Autonomy of the Community
Legal Order Though the looking glass, Harv. Intl L. J., 1996; The Community System: The
dual character of supranationalism, YEl, 1981; The State uber alles. Demos Telos and the
German Maastricht Decision, Festschrift Everling, Vol. I, in, Due. O. et al. (eds.), Festschrift fr
Ulrich Everling, Baden-Baden: 1995; Prologue: Global and Pluralist Constitutionalism some
doubts, in, The Worlds of European Constitutionalism, Grinne de Brca/Joseph Weiler (Ed.),
University Press, Cambridge, 2012.
Wendel, Mattias, Lisbon Before the Courts: Comparative Perspectives, in, J. M.
Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), ob cit., Europes Constitutional Challenges in the Light of The
Recent Case Law of National Constitutional Courts, Lisbon and Beyond, Vol. 8, Nomos, 2011.
Wessel, Ramses A., The Constitutional Unity of European Union: The Increasing
Irrelevance of the Pillar Struture?, in, European Constitucionalism Beyond Lisbon, Jan
Wouters, Luc Verhey, Philipp Kiiver (eds.), Intersentia, Oxford/Portland, 2009.
Witte, Bruno de, Retour Costa. La Primaut du Droit Communautaire la Lumire du
Droit International, Noi si mura, Florena, 1986; Direct Effect Supremacy and the Nature of
the Legal Order, in, The Evolution of the EU Law, Ed. Paul Craig/Grainne de Burca, Oxford
University Press, Oxford, 1999; Droit Communautaire et Valeurs Constitutionnelles
| 286

Primado do Direito da Unio Europeia

Nationales, Revue Franaise de Thorie Juridique, n. 14, 1991; Sovereignty and European
Integration, in, Slaughter/Sweet/Weiler (dir.), The European Court and National Courts
doctrine and Jurisprudence, Hart, Oxford, 1998; Do not Mention the Word: Sovereignty in Two
Europhile Countries: Belgium and The Netherlands, in, Neil Walker (ed.), Sovereignty in
Transition, Hart Publishing, Oxford, 2003; Community Law and The National Constitutional
Values, Legal Issues of European Integration, 1991.

Zemnek, Jiri, The Two Lisbon Judgements of the Czech Constitutional Court , in, J. M.
Beneyto/Ingolf Pernice (eds.), Europes Constitutional Challenges in the Light of The Recent
Case Law of National Constitutional Courts, Lisbon and Beyond, Vol. 8, Nomos, 2011.
Ziller, Jacques, The German Constitutional Courts Friendliness Towards European
Law, On the Judgement of Bundesverfassungsgericht over the Ratification of the Treaty of
Lisbon, European Public Law, Vol. 16, 1, March/2010, Wolters Kluwer; J. Ziller, IL Nuovo
Trattato Europeo: un viaggio a Lilliput?, in, F. Bassanini/G. Tiberi, Le Nuove Istituzione
Europee. Commento al Trattato di Lisbona, Il Mulino, Bologna, 2008; Il Trattato Modificativo
del 2007: sostanza salvata e forma cambiata del Trattato Costituzionale del 2004, Quaderni
Costituzionali, 2007, Ano XXVII, n. 4, 2007, Rivista Italiana di Diritto Costituzionale.

Maria Margarida Acates Candeias

Advogada e Defensora Oficiosa (Direito Penal, Direito do Consumo, Direito
da Famlia e Tutelar Educativo)
Jurista na Presidncia do Conselho de Ministros CEJUR (2012).
Doutoranda em Direito Cincias Jurdico-Internacionais e Europeias da
Faculdade de Direito de Lisboa (2013-2015)
Mestrado em Direito Internacional e Relaes Internacionais Faculdade de
Direito de Lisboa (2006-2011).
Curso de Direito da Medicina e da Biotica (2009)
Curso Ps-Graduado de Direito do Arrendamento Urbano (2006-2007)
Licenciatura em Direito - Faculdade de Direito de Lisboa (2001-2006)
Artigos publicados:
O Acordo TRIPS e o Direito Sade, in, Revista Jurdica Luso-Brasileira,
Ano 1 (2015), n 1.
"A Genealogia dos Direitos Humanos e a Influncia do Liberalismo Poltico
de John Locke na sua Conformao", in, Revista do Instituto de Direito
Brasileiro da Faculdade de Direito de Lisboa, n. 9/2014.
O Direito Vida no Direito Internacional dos Direitos Humanos e a
problemtica dos embries excedentrios na fertilizao in vitro, repositrio
da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
A Filosofia de Locke e os Direitos Individuais do Homem, in, Revista O
Direito, Ano 147., III, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 745-794.

287 |

TEORIA DO DIREITO
Ano 3 N. 04 [pp. 287-344]

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
COMO GARANTE DA IDEIA DE DIREITO
Pedro Tiago Ferreira
Formador
Mestrando em Teoria do Direito na Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa

RESUMO:

O presente ensaio visa defender a tese de que os direitos fundamentais,

em geral, e os direitos sociais, em particular, so criaes de Direito
positivo que tm como intuito defender trs valores e um princpio
derivados do Direito Natural. Os valores so a vida, a dignidade e a
liberdade da pessoa humana. O princpio o da igualdade na defesa e
aplicao destes valores, tratando por igual o que igual e por desigual
o que desigual.
O estudo conclui defendendo a ideia de que o modelo do Estado social
deve ser preservado enquanto constitua o meio mais eficaz de
concretizar a ideia de Direito, devendo, contudo, ser abandonado a partir
do momento em que se constate que, da sua aplicao, resultem efeitos
mais nefastos do que benficos.
PALAVRAS-CHAVE: Ideia de Direito; Direitos Fundamentais; Direito

Natural; Direito Positivo; Justia.

287 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
COMO GARANTE DA IDEIA DE DIREITO
Pedro Tiago Ferreira
Formador
Mestrando em Teoria do Direito na Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa

Sumrio
O presente ensaio visa defender a tese de que os direitos fundamentais,
em geral, e os direitos sociais, em particular, so criaes de Direito positivo
que tm como intuito defender trs valores e um princpio derivados do Direito
Natural. Os valores so a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana. O
princpio o da igualdade na defesa e aplicao destes valores, tratando por
igual o que igual e por desigual o que desigual.
O ponto da nossa argumentao o de realar que os direitos
fundamentais, em geral, e os direitos sociais, em particular, so historicamente
contingentes. Dito por outras palavras, no disputando a noo de que so o
meio mais eficaz para proteger, igualitariamente, a vida, a dignidade e a
liberdade das pessoas, estamos em crer que no so o nico meio para o fazer,
razo pela qual consideramos que a outorga de direitos fundamentais no
condio necessria para qualificar determinado Estado como Estado de Direito.
Os direitos fundamentais so uma questo jurdico-positiva e, como tal, a sua
outorga, restrio ou revogao surge em consequncia da aco poltica,
encontrando-se, por isso, na disponibilidade do legislador. Quaisquer medidas
tomadas, pelo legislador, no sentido de proteger os direitos fundamentais so,
igualmente, resultado da aco poltica e, por conseguinte, medidas de Direito
positivo; no entanto, a qualificao de um Estado como sendo um Estado de
Direito no se encontra na dependncia da corporizao, atravs do Direito
positivo, da aco poltica. O Estado de Direito um Estado submetido ao
| 288

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Direito que, independentemente das suas disposies de Direito positivo, se

encontra adstrito a proteger, igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade
dos seus cidados.
Na seco 1, elaboramos um argumento segundo o qual a definio
correcta do conceito de "Estado de Direito" envolve a considerao de aspectos
formais e materiais que, quando co-existem numa ordem normativa, fazem
com que essa mesma ordem normativa seja uma ordem jurdica. O Estado de
Direito , portanto, um Estado que se encontra submetido ao Direito, nos
termos por ns a desenvolvidos. A seco 1 deste estudo define e desenvolve
os termos desta definio. Sem embargo, chega-se constatao que o
contedo do Direito, isto , os seus aspectos materiais, no so imutveis.
Identificamos, como cerne da ideia de Direito, a proteco igualitria da vida,
da dignidade e da liberdade da pessoa humana. Saber o que isto significa em
concreto, ou seja, apurar o que constitui defender a vida, a dignidade e a
liberdade igualitariamente est, contudo, dependente de circunstncias
historicamente contingentes. Esta constatao poder levar observao
paradoxal de que os aspectos materiais da ideia de Direito so puramente
formais; o que quer que se entenda por vida, dignidade, liberdade ou igualdade
deve ser protegido. No negamos a concluso de que o contedo dos aspectos
materiais mutvel, o que negamos, isso sim, a implicao de que isto os
transforme em aspectos formais. Os aspectos formais, conforme
desenvolvemos detalhadamente na seco 1.2 deste trabalho, ignoram o
contedo. A existncia de aspectos formais, numa ordem jurdica, equivale
constatao de que essa mesma ordem contm instituies dotadas da
capacidade de criar e aplicar normas jurdicas coercivamente. Os aspectos
materiais lidam com o contedo dessas normas, traam um limite que, a ser
ultrapassado, converter a ordem jurdica numa ordem normativa onde se faz
uso da mera fora. Contudo, estes aspectos materiais no so, ao contrrio do
propugnado pelo jus-naturalismo, de contedo universal e imutvel.
Na seco 3 propomos uma superao e integrao das doutrinas jusfilosficas tradicionalmente designadas por jus-naturalismo, positivismo e
casusmo. O intuito desta anlise o de demonstrar que as normas jurdicas
so inerentemente casustas e positivas, razo pela qual a noo de que o
Direito positivo um sistema no entra em conflito com a filosofia segundo a
qual as normas jurdicas devem ser produzidas caso a caso, e no a priori, de
forma geral e abstracta. nossa conteno, ao invs, que o sistema de Direito
289 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

positivo construdo a partir da resoluo casustica de casos concretos. A

seco 2, na qual desenvolvemos, de forma sumria, aquele que , no nosso
entender, o processo de formao de uma norma jurdica, tem por objectivo
lanar os argumentos a partir dos quais nos baseamos para integrar o
positivismo e o casusmo. A seco 3 termina com a concluso de que o Direito
positivo, que inerentemente casusta, consiste num sistema cujo objectivo
assegurar e proteger o cerne da Justia, derivado do Direito Natural, que tem
que estar presente numa ordem normativa de forma a que esta seja considerada
Direito.
Estas concluses so aplicadas, na seco 4, aos direitos fundamentais, de
forma a fundamentar a tese de que os mesmos, por serem historicamente
contingentes, no tm valor intrnseco, pelo que a sua proteco um efeito
colateral da proteco igualitria dos valores vida, dignidade e liberdade da
pessoa humana. Na seco 5, conclumos este estudo defendendo a ideia de
que o modelo do Estado social deve ser preservado enquanto constitua o meio
mais eficaz de concretizar a ideia de Direito, devendo, contudo, ser
abandonado a partir do momento em que se constate que, da sua aplicao,
resultem efeitos mais nefastos do que benficos.

1. A ideia de Direito.
1.1 O Estado de Direito.
nossa conteno que, por trs da afirmao de que determinado Estado
um Estado de Direito est a noo de que esse mesmo Estado se encontra
submetido a uma certa concepo, ou ideia, de Direito, que pode ser
caracterizada como uma ordem normativa coerciva dotada de aspectos formais
e materiais. Entendemos, por aspectos formais, o estabelecimento de
instituies tais como, por exemplo, tribunais, rgos administrativos, ou
rgos de polcia, destinadas a criar e fazer cumprir, coercivamente, normas
jurdicas.1 Por aspectos materiais referimo-nos ao contedo das normas
1
la Torre, pp. 97-134. MacCormick, pp. 31-60. Raz, Authority, pp. 37-52. Raz, Reason, pp. 123-148. Raz argi
que a existncia de rgos institucionais criadores de "normas jurdicas" (em relao ao que , na nossa ptica,
uma "norma jurdica" cf. infra, seco 2) no essencial para a existncia de um sistema jurdico. O que
essencial, na sua ptica, a existncia de instituies de aplicao de "normas", independentemente de qual
seja a sua origem. Cf. a propsito desta ideia, Waldron, pp. 34-35. Tambm MacCormick defende que nem
todas as "normas jurdicas" tm, necessariamente, que ser criadas por instituies. Cf. MacCormick, 11-20 e, a
este respeito, cf. Ferreira, Princpio, pp. 5589-97. Por concordarmos com a posio de Raz, no inclumos a

| 290

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

jurdicas criadas e aplicadas pelos rgos institucionais, que devem,

necessariamente, concretizar trs valores e um princpio. Os valores prendemse com a pessoa humana: inviolabilidade da sua vida, preservao da sua
dignidade e respeito pela sua liberdade. O princpio o de que todos os seres
humanos merecem igualdade de tratamento na criao e aplicao do Direito.
Estes trs valores, bem como este princpio, so manifestaes da ideia de
Justia. Assim, de forma a ser considerada Direito, uma ordem normativa
coerciva tem de englobar estes dois aspectos. Uma ideia de Direito tem, de
uma perspectiva material, que ser justa, isto , que proteger a vida, a dignidade
e a liberdade da pessoa humana, concedendo a todas as pessoas tratamento
igualitrio.2 De uma perspectiva formal, tem que criar as instituies que
assegurem, de modo efectivo e igualitrio, a proteco destes trs valores, que
emanam da Justia. Se uma ordem normativa no se preocupar com estes
valores e princpio materiais no poder ser considerada Direito, mas somente
fora ilegtima. Se, por outro lado, no se encontrar em condies de assegurar,
efectivamente, o respeito e concretizao desses mesmos valores, de forma
igualitria, atravs do aparelho estatal, ento a ordem normativa no ser,
igualmente, Direito, mas sim uma ordem moral ou religiosa.3
O "Estado de Direito" , portanto, na nossa ptica, o Estado que opera
sob uma concepo de Direito nos termos acima definidos. Esta definio do
conceito de "Estado de Direito" no parece, contudo, ser sufragada pelos
autores especialistas em Direito Constitucional, Teoria do Direito ou Filosofia
do Direito, na medida em que, nas suas tentativas de definio deste conceito,
os autores consideram somente ou aspectos formais, ou aspectos materiais do
mesmo, no apresentando uma definio que englobe ambos os aspectos. Jorge
Reis Novais, por exemplo, interroga-se se, por "Estado de Direito", se deve
legislatura entre os rgos institucionais que fazem, obrigatoriamente, parte dos aspectos formais integrantes
de uma ideia de Direito, apesar de no concordarmos com o seu entendimento do conceito de "norma jurdica".
2
Estes trs valores podem no encontrar proteco em casos especficos; assim, um indivduo pode ver-se
privado da sua vida quando algum age contra si em legtima defesa, ou numa situao em que outrem actue
ao abrigo de um estado de necessidade desculpante. Por outro lado, uma condenao a pena de priso efectiva
consiste numa supresso, por parte do Estado, da liberdade do indivduo. O ponto relevante o de que a no
proteco no se faa arbitrariamente, isto , sem uma razo jurdica.
3
Estamos, nomeadamente, a pensar em ordens religiosas separadas do Estado. Se uma ordem religiosa
fizer uso do aparelho coercivo estatal estaremos, ento, perante uma ordem jurdica. o caso, por exemplo, do
Islo, cujas disposies so, em vrios pases, coercivamente aplicadas aos fiis atravs das instituies
estatais. Quanto questo de saber se o Islo pode, a partir de um ponto de vista material, ser considerado
Direito cf. o artigo de Kuran, cujas concluses subscrevemos, embora discordemos das suas definies do
conceito de "Estado de Direito", que oscilam ora entre aspectos formais, ora entre aspectos materiais, no os
englobando numa nica definio. (Cf. para as definies do conceito de "Estado de Direito, Kuran, p. 72)

291 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

entender que o Estado se encontra "fundado no Direito" ou se ser, ao invs,

"um Estado que tem como fim o Direito ou, ainda, que actua na forma do
Direito?"4 As interrogaes, contudo, no se ficam por aqui:
O essencial no Estado de Direito sero as tcnicas formais de limitao do
Estado ou os direitos individuais que se procuram garantir? E, dentro destes,
estar o ncleo fundamental nos tradicionais direitos contra o Estado sobretudo no direito de propriedade - ou, preferencialmente, nos direitos a
prestaes positivas por parte do Estado? Tratar-se- de uma verdadeira
limitao do Estado pelo Direito ou antes de uma autolimitao resultante do
prprio processo de criao do Direito pelo Estado?5
Ao tentarem resolver estes problemas, apurando e refinando a definio
do conceito de "Estado de Direito", os autores tm, sem embargo, colocado
mais questes do que aquelas que tm resolvido. A tal no ser alheio o
entendimento de que
O Estado de Direito surge-nos como um conceito marcadamente
polissmico, moldando-se aos contornos que lhe advm da aplicao a
realidades substancialmente diferentes e recolhendo as contribuies e
diferenas de perspectivas dos autores que mais profundamente o analisaram.6

Ao partirem do pressuposto de que estamos perante um conceito

polissmico, moldvel consoante as circunstncias em que discutido e
aplicado, segue-se, naturalmente, que os vrios autores identifiquem
"significados diferentes" do conceito de "Estado de Direito". Reis Novais cita
trs autores que fazem precisamente isto, a saber, Bluntschli, Sartori e Legaz y
Lacambra:
(...) j no sculo XIX Bluntschli assinalava cinco significados diferentes
do Estado de Direito, como sejam: a ideia de que o Estado se destina
simplesmente a proteger os direitos dos indivduos; que o Estado deve
ordenar os direitos da comunidade ao mesmo tempo que faz reconhecer os
direitos privados; que ao Estado incumbe fornecer o bem pblico, mas
fundando toda a coaco no direito; a negao do fundamento religioso do
4

Reis Novais, Contributo, p. 21.

Idem, pp. 21 e 22.

Ibidem, p. 22.

| 292

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Estado e a afirmao do seu fundamento e limites humanos; a luta contra o

poder absoluto e o Estado patrimonial [...] e a afirmao do direito de os cidados
participarem nos assuntos pblicos.7
Quanto a Sartori, este
atribua expresso pelo menos quatro significados, descurando
intencionalmente as variantes secundrias:
1) como sinnimo (ou traduo) de rule of law;
2) como equivalente de Estado constitucional na acepo garantista do
termo;
3) como Estado de justia administrativa;
4) na acepo formalista para a qual Estado e Direito coincidem, sendo
qualquer Estado um Estado de Direito.8
Por ltimo, Legaz y Lacambra,
Noutra perspectiva, tomando como critrio a natureza das limitaes que
envolvem o Estado, (...) considera como variantes de Estado de Direito o
Estado submetido limitao imanente pelo Direito positivo, limitao
transcendente-imanente pelos direitos individuais ou limitao
transcendente pelo Direito natural.9
Tal como acima dito, o que pretendemos realar, atravs da transcrio
destas opinies, o facto de que os vrios autores, na sua tentativa de definio
do conceito de "Estado de Direito", oscilam entre os aspectos formais
(actuao na forma do Direito, tcnicas formais de limitao do Estado,
relao de identidade entre Estado e Direito, simples proteco dos direitos
dos indivduos10) e os aspectos materiais (fundado no Direito, ter por fim o
Direito, garantia dos direitos individuais,11 autolimitao do Estado, Estado
Constitucional garantstico) do mesmo, mas no oferecem qualquer definio
que englobe ambos os aspectos.

Ibidem.

Ibidem, pp. 22 e 23.

Ibidem, p. 23.

10

Cf. nota 13.

11

Idem.
293 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

importante, neste ponto, e de forma a evitar confuses de cariz

terminolgico, esclarecer que a mesma formulao do conceito de "Estado de
Direito" pode ser usada, por diferentes autores, tanto de um ponto de vista
formal como material, o que no significa, sem embargo, que o intuito desses
mesmos autores seja o de apresentar uma definio que englobe,
simultaneamente, ambos os aspectos. Quando se diz, por exemplo, que, num
Estado de Direito, h uma "limitao do Estado pelo Direito", esta formulao
pode ser entendida tanto de um ponto de vista formal como material. Ser uma
definio do ponto de vista formal se o autor que a use considerar que a
actuao do Estado juridicamente limitada sem se tomar em considerao o
contedo dessas mesmas limitaes. Assim, se, por exemplo, a limitao
constitucional tiver um contedo material absurdo, no deixa de, por via disso,
limitar formalmente o Estado. Um exemplo de uma situao deste tipo pode
ser dado pelo caso Dred Scott, no qual o Supreme Court dos Estados Unidos da
Amrica considerou que qualquer lei, por parte do Congresso, que levasse
abolio da escravatura seria inconstitucional em virtude de tal competncia
no figurar entre as atribuies do Congresso descritas na Constituio.12
Formalmente, o Estado, atravs do rgo Congresso, encontrava-se limitado
pelo contedo do Direito. Esta limitao, no entanto, no tem em conta o
contedo material do Direito. Limita-se a constatar, formalmente, o que pode,
ou no, ser feito pelo rgo legislativo. Por outro lado, a formulao "limitao
do Estado pelo Direito" ser uma definio do ponto de vista material, se, por
exemplo, um autor a utilizar para defender a ideia de que o Estado se encontra
juridicamente vinculado a respeitar certos direitos fundamentais do cidado,
no podendo, por isso, restringir ou suprimir arbitrariamente, por exemplo, o
seu direito vida, liberdade ou propriedade.13
O ponto onde queremos chegar o de que, ao utilizarem esta e outras
formulaes na definio do conceito de Estado de Direito, os autores apenas
pensam ou no ponto de vista formal, ou no ponto de vista material; a anlise
da literatura especializada nesta matria d a entender que os autores,
12
C.f. 60 U.S. 393 Scott v. Sandford, p. 452, <http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/60/393>; cf. US
Constitution, Article I, Section 8 e 9. Cf. Rehnquist, p. 409.
13
Este raciocnio alastra-se a outras definies do conceito de Estado de Direito como, por exemplo, "simples
proteco dos direitos dos indivduos" ou "garantia dos direitos individuais" que podem, por conseguinte, ser
tomadas quer a partir de uma perspectiva formal, quer a partir de uma perspectiva material. A opo efectuada
supra, p. 9, em incluir a primeira expresso nos aspectos formais e a segunda expresso nos aspectos materiais
tem como critrio nico a nossa interpretao do texto de Reis Novais, bem como a do dos autores por si
citados, atravs da qual procuramos situar o sentido com que os autores usam as referidas expresses.

| 294

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

implicitamente, parecem considerar que existe uma oposio entre os aspectos

formais e materiais da ideia de Direito, como se a consagrao de um dos
aspectos levasse, automaticamente, excluso do outro.
Ora, no nosso entender, tal como acima referido, se um Estado se
encontrar, apenas e s, formalmente limitado, sem quaisquer consideraes
materiais, no se encontra vinculado a uma ideia de Direito; faz, isso sim, uso
da mera fora. Se, ao invs, apenas houver limitao de um ponto de vista
material, no existindo instituies formais dotadas de poderes coercivos para
aplicar as regras materiais, no estamos, igualmente, perante uma ordem
jurdica, mas sim perante uma ordem moral ou religiosa. Desta forma,
entendemos que uma limitao do Estado pelo Direito tem que ter em conta
tanto os aspectos formais como os aspectos materiais de uma ideia de Direito.
Negligenciar qualquer deles equivale a dizer que aquilo que limita o Estado
no Direito.
Em ordem a sustentar esta assero, iremos dedicar as prximas duas
subseces deste estudo anlise, em separado, dos aspectos formais e
materiais, por ns identificados, da ideia de Direito, justificando,
simultaneamente, a razo pela qual consideramos estes aspectos como
essenciais ideia de Direito, e no outros.
1.2 Os aspectos formais da ideia de Direito.
De um ponto de vista formal, Hans Kelsen observa que o Direito uma
ordem normativa composta por um conjunto de "normas jurdicas" que
"regulam a conduta humana"14 atravs da coaco, entendendo-se este termo
no sentido de que a ordem jurdica reage "contra as situaes consideradas
indesejveis, por serem socialmente perniciosas, (...) com um acto de coaco,
isto , com um mal (...) que aplicado ao destinatrio mesmo contra sua
vontade, se necessrio empregando at a fora fsica."15 Tendo em ateno a
premissa a partir da qual Kelsen desenvolve as suas ideias, - i.e. a de que este
autor est interessado em formular uma "teoria pura do Direito", que " uma
teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, no de uma ordem
jurdica especial"16 - chega-se concluso de que, para o autor, todas as ordens
jurdicas partilham as mesmas caractersticas formais, que so prprias de uma
14

Kelsen, Teoria Pura, p. 35.

15

Idem, p. 37.

16

Idem, p. 1.
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Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

ordem normativa identificada com o Direito positivo. Dito por outras palavras,
o Direito tem traos comuns, consubstanciados em aspectos formais, cuja existncia
se verifica, sem excepo, em todas as ordens jurdicas. Desta perspectiva, o
contedo material do Direito irrelevante tanto para a sua existncia como
para a sua validade. irrelevante para a sua existncia porque, nas palavras de
John Austin, "a existncia do Direito uma coisa; o seu mrito ou demrito
outra. Saber se existe, ou no, uma questo; saber se se conforma, ou no,
com um determinado padro, outra questo. Uma lei, que exista na
realidade, uma lei, apesar de no gostarmos dela"17. , por outro lado,
irrelevante para a sua validade na medida em que "a validade de uma ordem
jurdica positiva independente da sua concordncia ou discordncia com
qualquer sistema de Moral"18.
preciso, no entanto, notar que autores como Kelsen, Austin ou Gustav
Radbruch,19 por exemplo, partem, na elaborao das suas reflexes, de duas
perspectivas jus-filosficas habitualmente denominadas por "positivismo", a
saber: 1) a que defende que as leis so comandos emanados por seres humanos,
e 2) a que sustenta que no h uma ligao necessria entre o Direito e a Moral
ou entre o Direito que e o Direito que deve ser.20 Este ponto de partida,
conjugado com o facto de levarem em linha de conta, nas suas consideraes,
somente os aspectos formais da ordem jurdica, abstraindo dos materiais,
obriga Kelsen e Radbruch a constatarem, enquanto concluso lgica das
premissas nas quais baseiam os seus argumentos, que a relao entre Estado e
Direito no de submisso por parte do primeiro em relao ao segundo, mas
sim de identidade, o que notrio a partir do momento em que nos
questionamos acerca de onde vem a legitimidade para a feitura das leis.
Radbruch argi que o Estado, por um lado, , atravs das leis por si criadas, a
nica fonte formal21 do Direito; por outro lado, a existncia jurdica do Estado
tem como pressuposto o Direito Constitucional, o que leva Radbruch a
constatar que o Estado pressupe o Direito estatal tanto quanto o Direito
17
O texto original o seguinte: "The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it
be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry.
A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it." Austin, p. 157.
18

Kelsen, Teoria Pura, p. 77.

19

Do perodo antes do fim da II Guerra Mundial.

20

Hart, Essays, p. 57, nota 25. Para um argumento a favor de uma relao necessria entre Direito e Moral
cf. Ferreira, Relao, pp. 4211-24.
21

Para uma discusso acerca do conceito de fonte formal, cf. Gilissen, pp. 26-28.

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Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

estatal pressupe o Estado. O aparente paradoxo, na ptica de Radbruch,

resolvido pelo prprio atravs da afirmao de que Estado e Direito estatal no
so coisas distintas, no existindo, entre um e outro, qualquer relao de
causa/efeito; Estado e Direito estatal so a mesma coisa, ligados entre si tal
como um organismo se encontra ligado sua respectiva organizao.22
Na mesma senda formalista/positivista, e em consonncia com Radbruch,
o pensamento de Kelsen vai no sentido de afirmar que o Estado, de um ponto
de vista jurdico, " a comunidade criada por uma ordem jurdica nacional (em
contraposio a uma internacional). O Estado como pessoa jurdica uma
personificao dessa comunidade ou a ordem jurdica nacional que constitui
essa comunidade."23 O Estado surge, portanto, como personificao do
Direito. primeira vista, esta ordem de ideias poderia levar ao entendimento
de que o Estado surge em consequncia do Direito, isto , como realizao de
uma determinada ideia de Direito. Esta no , contudo, a posio de Kelsen,
que argumenta que "[u]ma vez reconhecido que o Estado, como ordem de
conduta humana, uma ordem de coaco relativamente centralizada, e que
o Estado como pessoa jurdica a personificao desta ordem coerciva,
desaparece o dualismo de Estado e Direito como uma daquelas duplicaes
que tm a sua origem no facto de o conhecimento hipostasiar a unidade (...)
por ele mesmo constituda, do seu objecto."24 Tal como defendido por
Radbruch, Kelsen sustenta que Estado e Direito so a mesma coisa, o que
visvel quando
penetramos a identidade de Estado e Direito, quando compreendemos
que o Direito (o Direito positivo, que no deve ser identificado com a Justia)
precisamente aquela mesma ordem de coero que o modo pelo qual o
Estado se apresenta a um conhecimento que se no deixe prender a imagens
antropomrficas mas penetre atravs do vu da personificao at s normas
postas por actos humanos, ento absolutamente impossvel justificar o
Estado atravs do Direito.25
O Estado, enquanto personificao do Direito positivo, funciona como
ponto de origem de toda a subsequente criao normativa jurdico-estatal que,
22

Radbruch, Cincia, p. 45.

23

Kelsen, Teoria Pura, pp. 261 e 262.

24

Idem, pp. 345 e 346.

25

Idem, p. 346.
297 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

a partir do momento da instituio do Estado, deriva toda a sua validade da

Constituio.26
Ao defender esta posio, Kelsen pretende rebater a viso tradicional,
segundo a qual, no entender do prprio,
no possvel compreender a essncia de uma ordem jurdica nacional
(...) a menos que o Estado seja pressuposto como uma realidade social
subjacente. Um sistema de normas, segundo essa viso, possui a unidade e a
individualidade, que o faz merecer o nome de ordem jurdica nacional,
exatamente porque est, de um modo ou de outro, relacionado a um Estado
como fato social concreto, porque criado "por" um Estado ou vlido "para"
um Estado. (...) Considera-se a relao entre o Direito e o Estado como sendo
anloga que existe entre o Direito e o indivduo. Pressupe-se que o Direito
- apesar de criado pelo Estado - regula a conduta do Estado, concebido como
um tipo de homem ou supra-homem, exatamente como o Direito regula a
conduta dos homens. E, exatamente como existe o conceito biofisiolgico de
homem, acredita-se que existe um conceito sociolgico de Estado ao lado de
seu conceito jurdico, e, at mesmo, que ele seja lgica e historicamente
anterior a este. O Estado como realidade social est includo na categoria de
sociedade; ele uma comunidade. O Direito est includo na categoria de
normas; ele um sistema de normas, uma ordem normativa. O Estado e o
Direito, segundo essa viso, so dois objetos diferentes. A dualidade de Estado
e Direito , na verdade, um dos fundamentos da cincia poltica e da
jurisprudncia modernas.27
Kelsen, com efeito, acredita que
esse dualismo teoricamente indefensvel. O Estado como comunidade
jurdica no algo separado da sua ordem jurdica (...). Uma quantidade de
indivduos forma uma comunidade apenas porque uma ordem normativa
regulamenta sua conduta recproca. A comunidade (...) consiste to-somente
numa ordem normativa que regulamenta a conduta recproca dos indivduos.
O termo "comunidade" designa o fato de que a conduta recproca de certos
indivduos regulamentada por uma ordem normativa. (...)

26

Idem, pp. 250-253, pp. 299-305.

27

Kelsen, Teoria Geral, pp. 262 e 263.

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Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Como no temos nenhum motivo para supor que existam duas ordens
normativas diferentes, a ordem do Estado e a sua ordem jurdica, devemos
admitir que a comunidade a que chamamos de "Estado" a "sua" ordem
jurdica.28
Conforme temos vindo a realar, todos estes considerandos assentam
em argumentos baseados nas caractersticas formais dos ordenamentos
jurdicos; assim, onde quer que haja uma comunidade politicamente
organizada que consiga, atravs de um governo central, estabelecer uma ordem
jurdica coactiva, nos termos definidos por Kelsen, existe, simultaneamente,
Estado e Direito. No h, portanto, qualquer padro contra o qual medir a
justia do contedo do Direito, at porque
Justia uma idia formal. A duas questes ela no responde; ao
contrrio, toma-as como pressupostos incontestveis. Entendida como
tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, no nos diz 1. quem deve
ser considerado igual ou desigual, nem 2. como devem ser tratados os iguais e
os desiguais. A igualdade resulta sempre de uma abstrao da desigualdade
existente, pois as coisas e os homens neste mundo so to diferentes entre si
como "um ovo em relao a outro ovo".29
Radbruch parece manter, deste modo, que o valor Justia, apesar de ser
"um valor absoluto", e de constituir "[a] pauta axiolgica do Direito positivo,
meta do legislador", no consegue, pelo facto de o seu cerne ser "a idia de
igualdade",30 que, na sua ptica, uma ideia meramente formal, funcionar
como padro contra o qual avaliar a validade do Direito. O Direito existe, e
vlido, no s porque provm do Estado, mas tambm porque o Estado a
personificao do Direito; a Justia , neste domnio, um critrio inoperante.
De facto, a possibilidade de existir Direito injusto demonstra, para Radbruch
e Kelsen, que os nicos critrios necessrios para averiguar a existncia de um
"Estado de Direito", na acepo de Kelsen,31 so os critrios formais que temos
vindo a analisar, o que os leva concluso de que Estado e Direito so
idnticos, ou seja, so uma nica e mesma entidade. Assim, deste ponto de
vista, um Estado de Direito no seria um Estado submetido ao Direito, mas
28

Idem, p. 263.

29

Radbruch, Filosofia, p. 25.

30

Idem, p. 24.

31

Kelsen, Teoria Pura, pp. 340 e 341.

299 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

sim um Estado onde as "normas jurdicas" fossem criadas de acordo com o

estabelecido pela "norma" mais alta do ordenamento jurdico,32 aquilo que
tanto Radbruch como Kelsen chamam "Constituio" que, por sua vez, na
ptica de Kelsen, deriva a sua validade de uma norma pressuposta que este
designa por "norma fundamental" (Grundnorm).33
Assim sendo, os aspectos materiais do Direito seriam somente
marginalmente relevantes; poderiam auxiliar na distino entre diferentes
ordens jurdicas, na medida em que serviriam de critrio para decidir se
determinada "norma" pertenceria, ou no, a determinado ordenamento
jurdico, tal como defendido por H.L.A. Hart na elaborao da sua tese
acerca dos pontos de vista "interno" e "externo" das regras.34 Contudo, do
ponto de vista puramente formal subscrito por Kelsen e Radbruch, o critrio
decisivo seria o de saber que Estado criou determinada "norma jurdica", dada
a relao de identidade entre Estado e Direito. Assim, por exemplo, de forma
a saber se uma determinada "norma jurdica" existe e vlida no Direito
portugus, bastaria analisar se a mesma foi posta pelo rgo ao qual a
Constituio atribui poderes legislativos, de acordo com os trmites por si
definidos, razo pela qual a tese dos "pontos de vista interno e externo",
propugnada por Hart, teria, na ptica de pensadores como Kelsen, muito mais
utilidade na aferio da eficcia das "normas jurdicas" enquanto condio de
validade das mesmas,35 do que propriamente na anlise da pertena a uma
determinada ordem jurdica, que um aspecto puramente formal.
Em suma, e apesar de no concordarmos com a identificao, efectuada
por Kelsen e Radbruch, entre Estado e Direito, estamos em crer que uma
ordem normativa s pode ser Direito se, conforme advogado por estes dois
autores, for dotada de coercividade, o que advm da institucionalizao de
certos rgos criadores e aplicadores do Direito. A discrdia entre o nosso
ponto de vista e o destes autores prende-se com o facto de, na nossa opinio,
os aspectos formais essenciais identificao de determinada ordem normativa
como sendo uma ordem jurdica serem insuficientes para efectuar essa mesma
qualificao. Os aspectos formais, isto , a coercividade e a institucionalizao
32

Idem.

33

Kelsen, Teoria Pura, pp. 51 e 52, 215-250. Kelsen, Teoria Geral, pp. 161-163, 168-178. Kelsen, Normas, pp.
326 e 327.
34

Hart, Concept, pp. 88-99.

35

Kelsen, Teoria Pura, p. 12, 103, 236-243. Kelsen, Teoria Geral, pp. 29-44. Kelsen, Normas, pp. 176-179.

| 300

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

de rgos responsveis pela criao e aplicao de regras positivas, no so,

por si ss, suficientes para distinguir um sistema jurdico de um outro sistema
normativo baseado na mera fora. O fenmeno dos Estados falhados explica
isto mesmo. Um Estado falhado um Estado que contm, na sua estrutura
organizativa, os mesmos aspectos formais, isto , as mesmas instituies que
se encontram em Estados de Direito. No , contudo, capaz de se manter
como uma unidade poltica e economicamente governvel, faltando-lhe
legitimidade aos olhos da comunidade internacional.36 As leis criadas pelo seu
legislador, bem como as decises dos seus rgos jurisdicionais, contm grande
potencial para restringir ou suprimir os trs valores por ns identificados como
fazendo parte da concepo material de Direito, bem como para no tratar
todos os destinatrios de forma igualitria. De um ponto de vista formal, todos
os Estados, sejam estes de Direito, autoritrios, totalitrios ou falhados so
iguais, isto , possuem instituies que desempenham funes de criao e
aplicao de normas que detm, para os seus destinatrios, idntica
coercividade. Kelsen est ciente desta situao, de tal forma que afirma que
"todo o Estado um Estado de Direito".37 Kelsen entende as implicaes da
sua posio, que encara como naturais do ponto de vista de uma teoria pura do
Direito, que no se preocupa com a anlise de aspectos materiais. Quanto a
Radbruch, este acabou por mudar de posio, j que, aps o fim da II Guerra
Mundial, passou a sustentar que "o Direito a vontade de alcanar a Justia",38
acabando por concluir que "[h] princpios de Direito que so mais
importantes do que qualquer acto jurdico-positivo, de tal forma que uma lei
que os contrarie no ter validade."39 Assim sendo, aquilo que distingue o
Direito de outras manifestaes coercivas de fora no a existncia de um
aparelho estatal. Esta condio necessria, mas no suficiente para que se
esteja diante de uma ideia de Direito. Apenas a sua conjugao com os aspectos
materiais, que sero discutidos na prxima subseco, poder criar uma
concepo, ou ideia, de Direito.

1.3 Os aspectos materiais da ideia de Direito.

36

Griffiths, O'Callaghan e Roach, p. 108.

37

Kelsen, Teoria Pura, p. 340.

38

Radbruch, Fnf Minuten, terceiro minuto. O original o seguinte: "Recht ist Wille zur Gerechtigkeit."

39

Idem, quinto minuto. O original o seguinte: "Es gibt also Rechtsgrundstze, die strker sind als jede
rechtliche Satzung, so da ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist."
301 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Josef Esser escreve que "[o] Direito apenas ordem (ordenamento)

enquanto esta pode ser referida ideia de Direito, enquanto aspira a realizar
esta ideia", sendo que esta mesma ideia "exige uma ordem com determinado
sentido, uma ordem justa."40 Por este motivo, Joo Baptista Machado acrescenta
que "nenhuma ordem jurdica se encontra que no leve inscrita em si, pelo
menos, uma pretenso de validade, no sentido de pretenso de justia. Donde
resultar que toda e qualquer ordem jurdica deve ser confrontada (e entendida
de acordo) com essa sua pretenso (postulao) intrnseca."41
Esser e Baptista Machado referem-se aos aspectos materiais da ideia de
Direito, que derivam do valor Justia. Em contraposio com os aspectos
formais, que so facilmente identificados pelos autores discutidos na subseco
anterior, no existe, de um ponto de vista material, uma concepo unvoca de
Direito, passvel de ser universalmente aplicada e seguida. A maneira como o
Direito, a partir desta perspectiva, concebido varivel no tempo e no espao,
sendo que factores contingentes, de ordem histrica, sociolgica, poltica,
teolgica, filosfica ou tica, entre muitos outros, influem na formao da
concepo material de uma dada ideia de Direito. Existem, no entanto, certas
caractersticas que fazem com que determinada ideia seja, precisamente, uma
ideia de Direito, o que significa que, independentemente dos factores
contingentes acima referidos a ttulo de exemplo, bem como da era ou do local
em que surja, uma ideia de Direito tem, necessariamente, que conter certos
princpios e valores, de forma a poder ser qualificada como ideia de Direito, e
no como mero uso da fora por parte de quem detenha, circunstancialmente,
o poder.42
Na nossa ptica, conforme acima referido, os valores universais que
emanam da Justia, e que, quando objecto de proteco por parte de uma
determinada ordem normativa lhe do o qualificativo de "Direito", so a vida,
a dignidade e a liberdade humanas, apoiados pelo princpio de que todos os
seres humanos devem ser tratados igualitariamente pelo Direito. Com isto, no
estamos a excluir a possibilidade de outros valores e princpios poderem
emanar de uma determinada concepo de Justia; o ponto onde pretendemos
chegar o de que todas as concepes de Justia incluem, necessariamente, os

40

Citao retirada de Machado, pp. 32 e 33.

41

Idem, p. 33.

42

d'Entrves, pp. 3 e 4.

| 302

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

valores e o princpio por ns referidos. Todos os outros valores e princpios

que derivem de determinada concepo de Justia so contingentes e, por isso,
variveis no tempo e no espao. Na medida em que uma ideia de Direito leva,
em si mesma, o desiderato de alcanar a Justia, o Direito tem que proteger,
igualitariamente, os trs valores primordiais da Justia.
O Direito , contudo, mais amplo do que a Justia. Isto significa que,
numa determinada ordem normativa, que ser considerada Direito na medida
em que respeite os valores e princpio por ns identificados como essenciais
para a realizao da Justia, podero existir normas jurdicas valorativamente
neutras (v.g. conduzir pelo lado direito da estrada)43 bem como algumas
normas jurdicas injustas.44 As ltimas sero to vlidas quanto as normas
justas, desde que a sua injustia no suprima ou restrinja arbitrariamente a vida,
a dignidade e a liberdade das pessoas. De um ponto de vista material, portanto,
o Direito no tem que ser totalmente justo, o que facilmente compreensvel a
partir do momento que se entenda que a administrao da Justia no o nico
desiderato do Direito, apesar de, indubitavelmente, ser o mais importante. O
Direito visa tambm garantir a segurana das pessoas, bem como a sua
convivncia em sociedade, o que, pontualmente, poder implicar o sacrifcio
43

Contra a existncia de normas jurdicas valorativamente neutras, Antnio Pedro Barbas Homem, colocandose em dilogo com Paulo Otero, argumenta o seguinte: Com a ideia de neutralidade axiolgica pretende
sublinhar-se que existiriam normas jurdicas em que se no coloca a possibilidade de um juzo de justia ou
de injustia (Paulo Otero). () Contudo, discordamos deste ponto de vista da neutralidade de algumas normas
jurdicas, questo na qual ainda se detectam vestgios de uma mais ampla concepo da neutralidade
axiolgica do direito e da cincia do direito. Podemos contraditar com o exemplo em regra fornecido de uma
norma neutra: a norma do Cdigo da Estrada que determina que o trnsito se efectue pelo lado direito da via
no expressaria nenhuma ideia de justia, mas seria uma pura norma de direco, sem transcendncia em
termos de justia. A este raciocnio contraponho o seguinte: o condutor que no nosso pas fosse autuado pelas
foras policiais por guiar no lado errado da via no poderia invocar estar a violar uma simples norma sem
contedo valorativo, para o efeito de se furtar a uma pena de priso ou outra. No da sano que a lei
estabelece para o infractor de uma regra legal que podemos retirar o carcter valorativo das normas jurdicas,
situao em que estaramos a cair no puro arbtrio; pelo contrrio, do contedo valorativo de qualquer norma
jurdica que podemos extrair a consequncia da sua relevncia em termos sancionatrios (). Estas
observaes so igualmente vlidas para as normais conceptuais (conceituais), que contm a definio de
conceitos jurdicos () Estas normas conceptuais encerram em si uma das tarefas principais da cincia do
direito, pelo que admitir que se encontram desprovidas de dimenso axiolgica pode ser entendido como
recusar o papel da dogmtica jurdica como limite ao arbtrio legislativo (). Pelo contrrio, entendemos que a
dogmtica jurdica constitui um limite essencial para o programa de aco de qualquer legislador e um limite
manipulao dos conceitos. Precisamente porque, e em sntese, no pode aceitar-se que existam normas
indiferentes ao julgamento moral ou ao julgamento tico nem ao julgamento cientfico. (Barbas Homem, p.
18, nota 20)
Apesar de subscrevermos o raciocnio desenvolvido por Barbas Homem a propsito das regras conceptuais,
no concordamos com a assero segundo a qual no existem, pura e simplesmente, regras jurdicas
axiologicamente neutras e, por isso, no acompanhamos a anlise feita pelo autor a regras semelhantes do
Cdigo da Estrada, que aqui referida a ttulo de exemplo.
44

Cf. infra, seco 2.

303 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

de certos valores e princpios emanados pela Justia. No poder, no entanto,

suprimir ou restringir, arbitrariamente, os valores e princpio por ns
identificados. Se o fizer, a ordem normativa no ser Direito, mas apenas fora.
Cremos que a razo pela qual escolhemos os trs valores, bem como o
princpio, acima mencionados como constituindo o cerne da Justia e, por
conseguinte, de uma ideia de Direito, bvia: o Direito um instrumento
humano criado, primordialmente, com o propsito de administrar a Justia e,
portanto, de proteger, igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade
humanas. Estamos em crer que, historicamente, as tentativas de definio
gerais do conceito de Justia tm contribudo para o exacerbamento de um
debate suprfluo, na medida em que se tenta incluir na definio deste
conceito, que se tem por universal, certos aspectos meramente contingentes e,
portanto, no universais. Isto faz com que no exista concordncia em relao
ao contedo da ideia de Justia, a tal ponto que Miguel Reale, aps uma
descrio histrica da evoluo do conceito, chega concluso de que " mister
abandonar tanto o propsito de alcanar uma ideia universal de justia como
o de reduzi-la a um conjunto de perspectivas ou de requisitos formais, capazes
de legitimar as relaes jurdicas, pois ela inseparvel de sua concreta
projeco na experincia."45 Isto, contudo, s acontece, na nossa opinio,
devido, precisamente, ao facto de se tentar enquadrar, numa definio
universal de Justia, princpios e valores contingentes que, por conseguinte, so
inseparveis da sua "concreta projeco na experincia". A partir do momento
em que isto se faa, a concepo da Justia passa, automaticamente, a ser
historicamente contingente, o que leva a duas consequncias, a saber: 1) os
aspectos materiais da ideia de Direito podem variar no espao; aquilo que
considerado justo, por exemplo, na Europa poder no o ser no MdioOriente, e vice-versa. 2) O conceito de Justia varia no tempo, pelo que, num
dado local, aquilo que contemporaneamente considerado justo poder no o
ter sido no passado, sendo possvel que deixe de o ser no futuro. Deste ponto
de vista, basear uma concepo de Direito na ideia de Justia, conforme
advogado por Esser e por Baptista Machado, revela-se uma frmula vazia, na
medida em que, potencialmente, a Justia poder ter qualquer contedo e,
portanto, no funciona como limite do poder.

45

Reale, p. 197.

| 304

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Para obviar a estas dificuldades, preciso identificar que princpios e

valores no so historicamente contingentes; esses, estamos em crer, so os trs
valores, bem como o princpio, por ns acima referidos. A proteco da vida,
da dignidade e da liberdade humanas, de forma igualitria, algo que ser
sempre preciso fazer para que uma ordem normativa administre a Justia e seja,
por isso, considerada Direito. Sempre que um destes valores descurado, ou
no protegido segundo o princpio da igualdade - tratar o igual como igual e
o desigual como desigual -, estaremos perante uma ordem normativa no
jurdica, por muito coerciva que seja.
A este argumento apresenta-se uma objeco bvia: certas instituies do
passado, como, por exemplo, a escravatura ou a tortura, por muito injustas que
sejam luz dos padres contemporneos, no eram vistas, no passado, como
tal pela grande maioria da populao mundial, pelo que a sua prtica era
frequente e aceite, tanto moral como juridicamente. Uma de duas
consequncias aparentes advm, a partir da constatao deste facto, para o
argumento acima exposto, a saber: 1) ou o argumento incorrecto, ou 2) o
argumento implica que, at abolio da escravatura ou da tortura, as vrias
ordens normativas que existiram, at ento, nos vrios Estados, a nvel
mundial, no eram Direito, mas mera fora, em virtude de no protegerem
quer a dignidade, quer a liberdade de certas pessoas, assistindo-se a uma
discriminao injustificada, violadora do princpio da igualdade.
Estas duas concluses so, sem embargo, improcedentes pelo mesmo
motivo: o que mudou no foi a proteco conferida aos trs valores, ou o
princpio do tratamento igualitrio, mas sim o pensamento filosfico
subjacente condio do escravo enquanto pessoa, ou do arguido no processo
penal. Em relao escravatura, o escravo, no passado, estava numa posio,
em certa medida, anloga quela em que os animais se encontram no presente.
Na actualidade, certos tipos de animais so "escravizados", isto , so utilizados
como bestas de carga na execuo de certas tarefas. Outros so empregues na
produo de alimentos ou de vesturio. Outros ainda so usados para fins de
entretenimento - v.g. tourada, circo, etc. Se, por hiptese, no futuro, o
pensamento filosfico subjacente condio dos animais mudar e, atravs do
Direito, o Homem lhes conferir uma proteco idntica quela que,
actualmente, existe para o ser humano, tal evento no transformar,
retroactivamente, as ordens normativas que, at ento, se consideravam
Direito, em ordens normativas onde se faz o uso da mera fora. Segundo o
305 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

pensamento filosfico dominante contemporaneamente, os animais no

merecem a mesma proteco que o ser humano porque, simplesmente, so
diferentes do Homem, so considerados, para todos os efeitos, criaturas
inferiores ou que, pelo menos, no tm a mesma dignidade. Este tipo de
pensamento, que, actualmente, comea a ser desafiado por alguns filsofos,46
leva, em nome do princpio da igualdade, a tratar de forma desigual o que
desigual. Ora, o escravo encontrava-se, no passado, numa situao desigual.
Ou no era considerado uma pessoa ou, se o era, no seria uma pessoa igual
ao seu dono, pelo que no era merecedora de uma proteco quer jurdica,
quer moral, idntica.
Quanto tortura, conforme explica Beccaria, "uma crueldade consagrada
pelo costume, na maior parte das naes, a tortura do ru durante o
processo".47 O adjectivo "crueldade" fruto do pensamento de Beccaria, que,
conforme o prprio pe em evidncia, est frente do seu tempo, dado que o
costume, na sua poca, era o de utilizar a tortura no processo criminal. Isto
revela que, antes do Iluminismo, no se considerava que a proteco da
integridade fsica do indivduo - que at poderia no ser criminoso, dado que
a tortura fazia parte do processo, no sendo uma pena48 - fizesse parte da sua
dignidade, da mesma forma que no se considerava o escravo uma pessoa, ou,
ento, considerava-se uma pessoa inferior s pessoas livres. Sendo a tortura
costumeira, vista como fazendo parte da tradio jurdica, tem que se chegar,
forosamente, concluso de que, no passado, no era encarada como uma
ofensa dignidade da pessoa humana. Este quadro de pensamento justifica a
existncia e utilizao da tortura; aquilo que explica a sua abolio a mudana
do pensamento filosfico acerca desta matria.
Instituies como a escravatura ou a tortura no invalidam, por
conseguinte, o argumento de que uma ideia de Direito tem, necessariamente,
que proteger igualitariamente a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa
humana. Estes valores eram, mesmo no tempo da escravatura ou da tortura,
protegidos de forma igualitria, visto que tanto o escravo como o arguido
encontravam-se numa situao desigual e, portanto, eram tratados de forma
desigual. O facto de esta forma de pensar ter mudado no converte,
46

Cf. Singer, Practical, pp. 55-134, Singer, Applied, pp. 215-228, Regan, especialmente pp. 1-22 e pp. 91-122.

47

Beccaria, p. 60. O original o seguinte: "Una crudelt consacrata dall'uso nella maggior parte delle nazioni
la tortura del reo mentre si forma il processo".
48

Idem, pp. 60-66.

| 306

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

retroactivamente, as ordens normativas do passado de jurdicas para nojurdicas, isto , para ordens normativas onde apenas e s imperava a fora. A
ser assim, teramos que admitir que um hipottico evento futuro, o de
considerar os animais como equiparveis aos seres humanos, mudaria,
retroactivamente, a concepo que, contemporaneamente, temos do Direito.
Por esta ordem de ideias, um evento futuro transformaria todas as ordens
normativas que, na actualidade, so consideradas ordens jurdicas em ordens
normativas onde se faz uso ilegtimo da mera fora.
A alternativa seria considerar que a no proteco, de forma arbitrria, da
vida, da dignidade e da liberdade compatvel com a ideia de Direito. Esta
alternativa, contudo, cai nas posies formalistas de Kelsen e do Radbruch
antes de 1945, e, por isso, deve ser rejeitada pelas razes acima deduzidas.
Os valores vida, dignidade e liberdade da pessoa podem ter um contedo
varivel no tempo e no espao, passando-se o mesmo com a aplicao do
princpio da igualdade. Com efeito, se se usasse os padres de dignidade da
Idade Mdia para analisar o mundo actual, chegar-se-ia concluso que, no
sculo XXI, todos, sem excepo, vivemos uma vida digna. Conversamente,
constatar-se-ia que, na Idade Mdia, muito poucas pessoas levariam uma vida
digna, tendo em ateno os padres contemporneos. O mesmo pode ser dito
da liberdade. A noo de que ser livre implica poder escolher, atravs de
sufrgio universal, quem sero os indivduos que representaro o povo num
parlamento seria, at bem dentro do sculo XX, considerada ridcula - com
efeito, ainda o , em Estados onde, por exemplo, as mulheres no tm direitos
polticos. A discusso acerca da possibilidade de se permitir a execuo da
eutansia activa sobre doentes em estado terminal revela, por exemplo, que
no h consenso acerca de se o "direito a morrer" , ou no, uma emanao
dos valores dignidade e liberdade humana. A prpria vida um valor cujo
contedo poder vir a ser reequacionado se, no futuro, for possvel a realizao
de transplantes de crebro.49 Por ltimo, a aplicao do princpio da igualdade,
segundo o qual h que tratar o igual por igual, e o desigual por desigual, estar
sempre dependente, de forma a aferir-se o seu contedo concreto, acerca do
que, filosoficamente, igual ou desigual. Questes como a comparao entre
o escravo e o homem livre, o nascituro e a pessoa nascida, ou a pessoa humana
e o animal, tm um contedo divergente no tempo e no espao, pelo que aquilo

49

McMahan, pp. 14-24 e 31-35.

307 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

que no passado foi desigual hoje em dia poder ser igual, tal como aquilo que
hoje desigual poder, no futuro, vir a ser igual.
Assim sendo, o Direito no se pode desanexar do pensamento filosfico.
Por muito que se afirme que uma ideia de Direito est adstrita garantia da
proteco igualitria da vida, da dignidade e da liberdade da pessoa humana,
o contedo concreto destes valores contingente, estando dependente do
progresso da tcnica bem como do pensamento filosfico. A tcnica permite
que, contemporaneamente, se proteja a vida utilizando recursos que, no
passado, no se encontravam disponveis. Se, no futuro, a tecnologia que
permite a transplantao de crebro for criada ser que far sentido falar-se no
direito integridade pessoal como emanao dos valores vida e dignidade
humana? Este conjunto de questes complexas apenas demonstra que o
contedo dos valores que esto no cerne de uma ideia de Direito ,
potencialmente, varivel. Contudo, uma ideia de Direito proteger sempre
esses mesmos valores.

1.4 O papel dos direitos fundamentais na ideia de Direito.

Os argumentos delineados nas duas subseces anteriores visam apoiar a
tese, referida na subseco 1.1, de que as vrias definies do conceito de
"Estado de Direito", apresentadas pela literatura especializada, so
incompletas na medida em que se concentram ora em aspectos formais, ora
em aspectos materiais, quando ambos os aspectos, na realidade, se
complementam. Um Estado submetido ao Direito um Estado que consegue
assegurar, igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade dos seus cidados
atravs de instituies dotadas da coercividade necessria para criar e executar
normas jurdicas que regulem o comportamento dos indivduos em sociedade.
De entre as definies do conceito de Estado de Direito cujo foco assenta
em aspectos materiais, aquela que, contemporaneamente, parece ser a mais
consensual a que defende, nas palavras de Reis Novais, ser "possvel isolar,
como componente essencial e determinante do conceito [de Estado de
Direito], o ncleo constitudo pela liberdade e direitos fundamentais do
cidado".50 Com efeito, "independentemente da poca, pases ou condies de
vigncia, este [ncleo constitudo pela liberdade e direitos fundamentais do
50

Reis Novais, Contributo, p. 25.

| 308

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

cidado] ser o elemento sem o qual no haver Estado de Direito."51 Por esta
razo, Reis Novais considera "vantajoso colocar a tnica do conceito de Estado
de Direito na funo garantista individual (a da garantia dos direitos
fundamentais)".52 Na nossa ptica, Reis Novais considera, incorrectamente,
que o que o Estado submetido ao Direito visa proteger so os direitos
fundamentais em si mesmos, no se apercebendo, por conseguinte, de que os
direitos fundamentais so apenas um meio para proteger, igualitariamente, a
vida, a dignidade e a liberdade dos cidados. No obstante serem o meio mais
eficaz para o fazer, a histria demonstra que no so o nico meio possvel, razo
pela qual uma ideia de Direito no precisa, necessariamente, que quaisquer
direitos fundamentais sejam positivados pelo legislador. Na realidade, os
direitos fundamentais so uma problemtica de Direito positivo, o que significa
que a sua consagrao, restrio e supresso resultado da aco poltica, e
no manifestao da necessidade intrnseca que o Estado de Direito tem em
proteger igualitariamente a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana.
Os direitos fundamentais constituem o meio mais eficaz de conseguir este
desiderato, mas no o nico. A deciso sobre que meios utilizar para se
conseguir um objectivo inerentemente poltica.
As prximas trs seces deste estudo sero dedicadas anlise e
justificao das asseres acima efectuadas. Assim, na seco 2 analisaremos
aquele que , no nosso entender, o processo de formao de uma norma
jurdica. As concluses dessa anlise serviro de base para justificar a nossa
tese, explanada na seco 3, de que as filosofias jus-naturalista, positivista e
casusta no descrevem, quando consideradas isoladamente ou em oposio
umas s outras, acertadamente, nem a essncia, nem o modo de
funcionamento do Direito. O funcionamento do Direito assenta na integrao
de certos aspectos destas trs doutrinas jus-filosficas. O Direito ,
inerentemente, casusta e positivo, tendo como funo preservar os trs valores
emanados pelo Direito Natural, por ns identificados, respeitando o princpio
da igualdade. Utilizaremos as concluses extradas dos argumentos delineados
nas seces 2 e 3 para, na seco 4, desenvolvermos a tese de que os direitos
fundamentais so, unicamente, produto do Direito positivo. A sua proteco
feita, somente, dentro dos quadros jurdico-positivos da ordem jurdica de um
determinado Estado. A regulao, atravs de disposies constitucionais
51

Idem.

52

Reis Novais, Trunfos, p. 24.

309 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

positivas, da sua consagrao, restrio ou supresso, que feita em termos

que sugerem, erradamente, que os direitos fundamentais so fins em si
mesmos,53 no implica que os direitos fundamentais sejam, por si s,
protegidos pela ideia de Direito. O que uma ideia de Direito requer que se
proteja igualitariamente a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana,
sendo-lhe indiferente se tal feito atravs da outorga de direitos fundamentais
ou de qualquer outro mtodo.

2. O conceito de "norma jurdica". As leis e as decises judiciais

"justas" ou "injustas".
Nesta seco, faremos um excurso no qual esclarecemos e justificamos
aquilo que entendemos por "norma jurdica", avaliando, simultaneamente, at
que ponto faz sentido adjectivar as leis e as decises judiciais como "justas" ou
"injustas". As concluses a que chegaremos sero, na seco 4, aplicadas
problemtica dos direitos fundamentais, e sero utilizadas como justificao da
seguinte posio: os direitos fundamentais, tanto os de liberdade como os
sociais, so preceitos jurdico-positivos, isto , so postos pela comunidade,
quer atravs do costume (situao algo rara nos dias de hoje), quer pelos
representantes do povo, atravs da lei, na qual se inclui a Constituio
enquanto Lei Fundamental. Nesta medida, no existe, entre os direitos de
liberdade e os direitos sociais, qualquer distino prtica ou conceptual.
Ambos, enquanto direitos subjectivos positivos, so judicialmente exigveis,
sendo que o Estado, tanto no caso dos direitos de liberdade como no dos
direitos sociais, poder ser obrigado quer a abster-se de praticar certas
condutas, quer a efectuar prestaes aos cidados.54 Os direitos fundamentais
no so, todavia, mais do que meios, porventura mais eficazes do que
quaisquer outros, de que o Estado dispe para administrar, atravs do Direito,
a Justia, protegendo, de forma igualitria, a vida, a dignidade e a liberdade da
pessoa humana. Procuraremos demonstrar, portanto, que os direitos
fundamentais no tm, em si mesmos, qualquer valor; so somente um meio

53
Dito por outras palavras, os direitos fundamentais podero ser protegidos como fins em si mesmos dentro
do quadro do Direito positivo. No so, contudo, fins em si mesmos no quadro de uma ideia de Direito, da qual
o Direito positivo apenas uma parte.
54
Quanto a estas trs questes (exigibilidade judicial dos direitos fundamentais, obrigaes negativas e
obrigaes positivas por parte do Estado) cf. Abramovich e Courtis, pp. 19-64. Contra a possibilidade de se
qualificar os direitos sociais como direitos subjectivos cf. Atria.

| 310

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

para garantir os trs valores e o princpio por ns identificados como cerne da

Justia. Positivar, restringir ou suprimir direitos fundamentais so, por
conseguinte, opes polticas. Se a vida, a dignidade e a liberdade dos cidados
puder ser protegida, de forma igualitria, atravs de qualquer outro meio que
no envolva a concesso de direitos subjectivos (fundamentais ou de outro
cariz) aos cidados, no vemos por que razo tal no possa ser feito pelo
Estado. De forma a justificarmos esta posio temos, contudo, que esclarecer,
primeiro, o que se deve entender por "norma jurdica", e at que ponto faz
sentido qualificar as leis e as decises judiciais como "justas" ou "injustas".
Segundo os oponentes da utilizao da ideia de Justia como base da
concepo do Direito e limite da arbitrariedade do poder, inegvel que certos
preceitos jurdicos so injustos e, no entanto, a sua validade no posta em
causa. Mesmo que se concedesse, continuaria o argumento, que experincias
como o nacional-socialismo ou a governao atravs da ideia Juche na Coreia
do Norte55 no so exemplos de governao estadual atravs de uma ideia de
Direito, mas somente mera fora, dada a brutalidade e injustia flagrantes
desses regimes, o que facto que, em Estados considerados Estado de Direito
existem leis e decises judiciais injustas que, sem embargo, so perfeitamente
vlidas e, por isso, coercivas, isto , obrigatrias para os seus destinatrios.
Nestes casos, concluiria o argumento, demonstra-se que a existncia e validade
do Direito no depende exclusivamente de aspectos materiais; os aspectos
formais - segurana jurdica fornecida pelo Direito positivo, atravs da
conformao das decises judiciais s leis e da execuo coerciva das sentenas
- bastam para conferir essa mesma existncia e validade.
No entanto, num Estado de Direito, podem existir normas jurdicas
injustas perfeitamente vlidas, desde que a sua injustia no se consubstancie
numa supresso ou restrio arbitrria da vida, da dignidade ou da liberdade
da pessoa humana. O que, nas linhas que se seguem, iremos fazer apresentar
um argumento no sentido de demonstrar que a existncia de normas injustas
num ordenamento jurdico, isto , num Estado submetido a uma ideia de Direito,
uma ocorrncia extremamente rara. Para tal, iremos explicar o que se deve
entender por "norma jurdica".
nossa conteno que adjectivar leis como sendo "justas" ou "injustas"
uma iluso, se se tomar a lei como fonte do Direito. Com efeito, uma lei, que
55

Ferreira, Juche.
311 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

mais no do que um texto, escrito ou oral, que contm proposies

lingusticas a que tradicionalmente se chamam "normas", pode ser tomada em
si mesma ou enquanto fonte do Direito. Normalmente, tomada em si mesma
quando objecto de uma anlise histrica ou filosfica; , por outro lado,
tomada enquanto fonte do Direito se, durante o seu perodo de vigncia, for
utilizada para resolver um caso concreto. Assim, a Lei das XII Tbuas, por
exemplo, s pode ser objecto de anlises histricas (que expliquem, entre
outras coisas, as razes do seu surgimento ou relatem o seu modo de aplicao
efectiva) ou filosficas (que analisem, por exemplo, os seus fundamentos ou a
sua justia); no pode, contudo, ser, na actualidade, utilizada como fonte do
Direito, na medida em que no est em vigor em nenhuma parte do mundo.
Em O princpio da legalidade e a segurana jurdica - um ensaio sobre
interpretao e norma jurdica, descrevemos aquele que , no nosso entender, o
processo de formao de uma norma jurdica.56 Muito sucintamente, e
tomando em considerao apenas aquilo que relevante para este trabalho,
uma norma jurdica surge em resultado da resoluo de uma questo de
Direito, dado que decidir um caso concreto algo que
resulta da conjugao entre a interpretao do texto das fontes, os valores
ou princpios que existam no ordenamento jurdico e os factos presentes num
determinado caso concreto. A norma jurdica , por conseguinte, sempre
individual e concreta, visto que nunca nasce independentemente dos factos de
um caso concreto. O facto de a maioria dos casos iguais ou semelhantes ser,
durante um longo perodo de tempo, decidida da mesma forma acaba por criar
a iluso de que a "norma" j existe a partir do momento em que uma lei
promulgada ou um costume ganha a convico de obrigatoriedade. Na
realidade, o que sucede que a questo de Direito torna-se suficientemente
consolidada para que se consiga prever, com quase cem por cento de certeza,
que norma jurdica ser criada pelo juiz para pr fim disputa.57
Na medida em que as normas jurdicas tm por funo regular o
funcionamento da sociedade e o comportamento dos indivduos que a formam,
ilusrio pensar que as mesmas podem ser postas atravs de proposies
lingusticas gerais e abstractas contidas em leis (ou extraveis do costume);
conforme por ns defendido no ensaio acima citado, a interpretao de uma
56

Ferreira, Princpio, pp. 5585-99.

57

Idem, pp. 5598-9.

| 312

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

lei apenas revela o sentido lingustico dos vocbulos nela utilizados,58 que, por
sua vez, manifestam a inteno do seu autor,59 sendo inadequada para, por si
s, determinar a conduta dos indivduos. No existem, portanto, "normas
jurdicas" plasmadas em leis. A norma jurdica s surge quando, perante os
factos de um caso concreto, e tendo em ateno o contedo das fontes
aplicveis ao mesmo, bem como os valores e princpios presentes no
ordenamento jurdico, o indivduo, raciocinando por si prprio, atravs do
aconselhamento de um jurista, ou por imposio de um juiz, determinado a
comportar-se de certa maneira.
Assim sendo, classificar uma lei como "justa" ou "injusta" s faz sentido a
partir de uma anlise histrica ou filosfica da mesma; enquanto fonte do
Direito, tal classificao no faz sentido porque, aqui, a lei apenas uma parte
da deciso judicial. Poder, consoante os casos, desempenhar um papel
importante ou negligencivel, o que leva constatao de que uma lei histrica
ou filosoficamente "injusta" poder no produzir uma deciso judicial injusta.
A Lei das XII Tbuas, por exemplo, prev que os credores, quando exista mais
do que um, possam esquartejar o devedor em partes iguais, de forma a
satisfazerem o seu crdito.60 uma lei filosoficamente injusta, dado que coloca
o direito de crdito num patamar hierarquicamente superior ao valor vida
humana. Contudo, enquanto fonte do Direito, no justa nem injusta. A sua
aplicao a um caso concreto demonstraria que a injustia no se encontraria
na lei, mas sim nos valores e princpios da ordem normativa na qual a lei se
insere. Se uma ordem normativa colocar a vida humana como valor primordial
do ordenamento, nenhuma lei com um contedo semelhante ao desta
disposio da Lei das XII Tbuas se lhe pode sobrepor. Se, por outro lado,
esta sobreposio ocorrer, tal significa que a ordem normativa no coloca o
valor vida humana no topo da hierarquia normativa e, por conseguinte, no
uma ordem jurdica, dado que no se rege por uma ideia de Direito. Por esta
perspectiva, a Lei das XII Tbuas, tal como todas as leis, no pode ser
considerada "justa" ou "injusta", na medida em que lei no seno a
designao que dada a um texto emanado da vontade soberana. No um
acto que produza, por si s, efeitos na ordem do ser. Este mesmo texto ter,
sem dvida, o intuito de regular determinada situao jurdica, bem como o
58

Idem, pp. 5572-85.

59

Ferreira, Contra as teorias, pp. 1791-5 e 1813-42.

60

Tbua III, nmero 9.

313 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

de conformar a conduta dos indivduos. , sem embargo, nossa conteno que

este objectivo inalcanvel. Plato um dos primeiros filsofos da histria a
constatar isto mesmo. No dilogo Grgias, Scrates e Polo discutem o poder
que a retrica poder, hipoteticamente, conferir a um orador. Segundo Polo,
a retrica conferir ao bom orador poder anlogo ao do tirano. Polo interrogase se os oradores "[n]o podem, como os tiranos, atirar para a morte quem eles
quiserem, espoliar e exilar quem lhes apetecer?"61 Scrates responde que no,
visto que "os oradores e os tiranos so os homens menos poderosos, (...)
atendendo a que, por assim dizer, no fazem nada daquilo que querem;
admito, contudo, que fazem o que lhes parece melhor."62 A lei, enquanto
designao do texto que corporiza a vontade do legislador, uma manifestao
de que os seus destinatrios devem fazer aquilo que ao legislador lhe parece
como sendo o melhor. No , sem embargo, uma manifestao daquilo que o
legislador queira que acontea, porque a efectivao desta vontade no
depende, pura e simplesmente, exclusivamente do que o legislador possa
querer fazer atravs da publicao de proposies lingusticas gerais e
abstractas integrantes de um texto designado por "lei". Isto mesmo
demonstrado por Scrates que, no seu dilogo com Polo, argumenta o
seguinte:
Scrates - Na tua opinio, os homens nas suas aces querem
sempre a prpria coisa que fazem ou aquela em vista da qual agem?
Por exemplo, os que engolem um remdio que o mdico lhes d
querem a coisa que fazem, engolir uma bebida repugnante, ou antes
essa outra coisa, a sade, em vista da qual bebem o remdio?
Polo - evidente que querem a sade.
Scrates - De igual forma, os navegantes e outros mercadores
quando se metem numa empresa no tm vontade de passar os
trabalhos em que se vem envolvidos. Que homem estar desejoso
de travessias, de perigos e de confuses? O objecto do seu querer
o fim em vista do qual navegam, a riqueza, pois para enriquecer
que se navega.
Polo - verdade.

61

Grgias, 466 c.

62

Idem, 466 d.

| 314

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Scrates - No se passa o mesmo com tudo o mais? Quando

algum age em vista de um resultado, a coisa desejada o resultado
da aco e no a aco.
Polo - certo.63
A lei no , portanto, um fim em si mesmo, mas apenas um meio para se
alcanar determinado resultado. O mesmo raciocnio tem, forosamente, de
ser aplicado aos direitos fundamentais, dado que estes se encontram no
contedo de determinadas leis. Poder-se- arguir que esta constatao no
afasta a concepo de que as leis podem ser adjectivadas de "justas" ou
"injustas", dado que, primeira vista, nada se ope a que se qualifique um
meio como sendo "justo" ou "injusto"; assim , na medida em que o meio se
consubstancie num acto que produza resultados na ordem do ser. Se, por
exemplo, um indivduo matar um colega de trabalho com o intuito de afastar
a sua concorrncia no mbito de um processo de promoo, a aco "matar o
colega de trabalho" um meio tendo em vista o fim "garantir a promoo". O
meio utilizado pode ser qualificado como injusto porque um meio fctico, ou
ontolgico, nefasto. uma aco que produz efeitos indesejveis no mundo
real e, por isso, o seu grau de justia avalivel. Tal no acontece, por outro
lado, com as leis. As leis so textos que contm proposies lingusticas gerais
e abstractas que instruem os seus destinatrios acerca de como se devem
comportar. A lei opera, por conseguinte, ao nvel do dever-ser, e no do ser.
Parece-nos contra-intuitivo caracterizar uma proposio da ordem do deverser como sendo "justa" ou "injusta" quando essa proposio, tomada em si
mesma, insuficiente para produzir efeitos no mundo real. No caso especfico
da lei, um juiz, ao aplic-la a um caso concreto, tem, conforme por ns acima
referido, que ter em conta as circunstncias prprias do caso bem como os
princpios e valores do ordenamento jurdico sob cuja jurisdio o tribunal
competente opera. Daqui resulta que a lei possa, no todo ou em parte, ser, por
exemplo, invlida por ser inconstitucional. A lei pode, igualmente, ser
inaplicvel por, num determinado caso concreto e tendo em conta os princpios
e valores do ordenamento jurdico, ser inexigvel, ao seu destinatrio, que se
conforme com o preceituado no texto legal. Ser, por exemplo, o caso de
algum que no entregue a sua declarao de IRS dentro do prazo previsto
pela lei fiscal por se encontrar sequestrado. Num Estado de Direito, isto ,

63

Idem, 467 c-d.

315 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

num Estado submetido a uma ideia de Direito enquanto ordem normativa

coerciva dotada de aspectos formais e materiais, as hipotticas coimas previstas
pela lei fiscal em caso de no entrega da declarao de IRS dentro do prazo
legalmente previsto no podem ser aplicadas numa situao de inexigibilidade
como, por exemplo, a do sequestro, independentemente de o sequestro se
encontrar, ou no, positivado como excepo aplicao das mencionadas
coimas. A lei fiscal, no sendo, em abstracto, inconstitucional, no seria, neste
caso concreto, aplicvel. Nenhuma lei , por si s, abstraindo dos factos do
caso concreto, dos princpios e dos valores do ordenamento jurdico no qual se
insira, aplicvel s situaes da vida previstas nos respectivos textos legais.
Poder-se-ia, por outro lado, argumentar que a nossa caracterizao da lei
como meio insuficiente para atingir um determinado fim no decorre,
exactamente, de propriedades intrnsecas da lei, ao contrrio do por ns
defendido no trabalho acima citado.64 Dito por outras palavras, o facto de a lei
no poder ser, por si s, aplicvel s situaes da vida por si previstas decorre
somente da circunstncia de se inserir numa ordem normativa que uma ideia
de Direito. Se a ordem normativa for, ao invs, efectivao de um poder que
governe somente atravs da fora - v.g. Estado autoritrio ou totalitrio -,
ento, continuaria o argumento, nada objectaria a que se afirmasse que a lei,
tomada em si mesma, aplicvel s situaes da vida por si previstas.
No entanto, mesmo nos casos em que um Estado no se encontra
submetido a uma ideia de Direito, mas exera o seu poder atravs da mera
fora, mantemos que a lei, por si s, insusceptvel de efectivar os desgnios
do legislador. Plato, atravs do dilogo entre Scrates e Polo, demonstra isto
mesmo:
Scrates - (...) quando matamos um inimigo (se isso nos acontecer),
quando o exilamos ou o privamos dos seus bens porque julgamos que
melhor para ns faz-lo do que no o fazer?
Polo - Certamente.
Scrates - De maneira que aqueles que praticam todas estas aces
fazem-nas em vista de um bem?
Polo - Estou de acordo.

64

Ferreira, Princpio, pp. 5572-85.

| 316

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Scrates - Mas, no reconhecemos ns que, quando fazemos uma

coisa em vista de outra, a coisa desejada no aquela que fazemos, mas
aquela em vista da qual agimos?
Polo - Certamente.
Scrates - No queremos, pois, mandar matar pessoas, exil-las,
confiscar-lhes os bens pelo simples prazer de agir assim: sempre que isso
for til, queremos faz-lo; se for prejudicial, no queremos. Pois
queremos o nosso bem, como afirmas, mas no queremos nem as coisas
indiferentes nem as ms. No verdade? Achas que tenho razo, Polo,
sim ou no? Porque no respondes?
Polo - Falas verdade.
Scrates - Uma vez estabelecido este ponto, avancemos: se um
homem tirano ou orador, condena um inimigo morte, ao exlio ou ao
confisco dos bens, julgando beneficiar com isso, e se acontece, pelo
contrrio, que tal lhe desvantajoso, este homem evidentemente faz o
que lhe agrada, no verdade?
Polo - .
Scrates - Mas faz o que quer se, por acaso, o resultado for
desvantajoso? Que dizes a isto?
Polo - Parece-me que ele no faz o que quer.
Scrates - Poderemos ento dizer que este homem todo-poderoso
no Estado, se a omnipotncia , como admitiste, um bem?
Polo - No podemos.
Scrates - Eu tinha, pois, razo em afirmar que um homem pode
estar em situao de fazer o que lhe agradar na cidade, sem ser por isso
todo-poderoso nem fazer o que quer.65
O efeito que uma lei tem na ordem normativa da qual faa parte, seja esta
uma ideia de Direito ou mera fora, no controlvel a priori, por no ser
independente nem das circunstncias dos casos concretos, nem de princpios
e valores; o que acontece que esses princpios e valores podem no caber por
inteiro em qualquer concepo de Justia sendo, portanto, prprios de Estados
65

Grgias, 468 b - e.
317 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

autoritrios ou totalitrios. o que acontece, por exemplo, com a maneira

como o Comunismo visto em certos Estados como, v.g. a ex-U.R.S.S., a
China ou Cuba. Estes Estados, que so, no mnimo, autoritrios, no vivem
num vazio de princpios e valores. Regem-se, ao invs, pelos princpios e
valores derivados das suas verses de Comunismo, que, tal como as leis e as
circunstncias dos casos concretos, so utilizados para resolver questes que
surjam perante os tribunais. Estes Estados no se regem, contudo, atravs de
uma ideia de Direito na medida em que o grau de proteco conferido ao
princpio e valores, por ns identificados, que compem o ncleo de qualquer
ideia de Direito, no se sobrepe ao grau de proteco acordado aos valores
do Comunismo, tal como entendido nestes Estados. Contudo, apesar desta
desproteco, o legislador, ao utilizar a lei como meio para fazer o que lhe
agrade, no est em posio de conseguir obter o que queira. Dito por outras
palavras, perfeitamente possvel que o legislador tenha o intuito de criar uma
lei que, tomada em si mesma de uma perspectiva histrica ou filosfica, seja
injusta para os destinatrios, mas que, quando aplicvel a um caso concreto,
produza um resultado justo, e vice-versa. Assim, uma lei que impea os
cidados de exercerem mais do que uma actividade profissional poder ser
filosoficamente justa na medida em que, teleologicamente, vise garantir
emprego para todos, o que seria mais facilmente conseguido se nenhum
cidado pudesse ter dois empregos, dado que, se o fizesse, estaria a retirar
emprego a um outro cidado. Contudo, se, num determinado caso concreto,
o cidado, por no poder obter um segundo emprego, entrar numa situao de
dificuldade extrema (passar fome, ficar desalojado por no pagar a renda, serlhe impossvel sustentar a sua famlia), a lei passaria, enquanto fonte do
Direito, a contribuir para a criao de uma norma injusta. O raciocnio inverso
igualmente possvel. Uma lei que regule e estabelea a aplicao de medidas
de segurana a inimputveis em razo de anomalia psquica , de um ponto de
vista filosfico, injusta. Ser injusta se, por um lado, fundar a aplicao da
medida de segurana na mera perigosidade do (putativo) agente, que, assim,
se veria privado da sua liberdade sem, previamente, ter cometido um facto
ilcito. Ser igualmente injusta se, por outro lado, fundar a aplicao da medida
de segurana na circunstncia de o agente ter cometido um facto ilcito porque,
neste caso, o agente ver-se- privado da sua liberdade apesar de agir sem culpa.
A aplicao de uma lei com este teor poder, sem embargo, ser sumamente
justa numa mirade de casos concretos, dado que permite afastar o agente da
vtima - ou da hipottica vtima, no caso de a medida de segurana se fundar
| 318

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

na mera perigosidade -, evita a continuao do alarme social, e permite que,

ao inimputvel, lhe seja prestada a ajuda necessria para que possa adquirir
controlo sobre si prprio, o que consentneo com a proteco da dignidade
e liberdade da sua pessoa. Leis com este teor podem ser encontradas tanto em
Estados de Direito, como em Estados que se regem pela mera fora, o que
indica que o contedo das leis, tomado em si mesmo, no suficiente para
caracterizar o Estado em cujo sistema as mesmas se insiram.
Em suma, se se utilizar a lei enquanto fonte do Direito, isto , como
instrumento destinado a resolver casos concretos, no faz sentido qualific-la
como "justa" ou "injusta"; apenas far sentido qualificar uma lei como tal de
um ponto de vista histrico ou filosfico. Enquanto fonte do Direito, as leis
so proposies de dever-ser; isto, aliado ao facto de terem que ser usadas
tendo em conta as circunstncias do caso concreto, bem como os princpios e
valores presentes na ordem normativa, seja esta, ou no, uma ideia de Direito,
faz com que a qualificao histrica ou filosfica seja irrelevante na deciso de
um caso concreto. O problema da existncia de preceitos jurdicos injustos no
poder, portanto, ser colocado ao nvel do contedo das leis.66
A objeco da existncia de preceitos jurdicos que, apesar da sua
injustia, so vlidos mesmo em Estado de Direito estende-se jurisprudncia.
Na medida em que a jurisprudncia produz normas jurdicas individuais e
concretas,67 que sero aplicadas a indivduos e situaes jurdicas j
identificados, possvel qualific-las como "justas" ou "injustas", visto que
produziro directamente efeitos no mundo real. A este nvel, se o indivduo
no se comportar, voluntariamente, consoante o contedo da deciso do
tribunal, determinada consequncia recair sobre ele - execuo forada do
patrimnio, deteno, com recurso fora, para cumprimento de pena de
priso, etc. No obstante o facto de as normas jurdicas definidas pelas decises
dos tribunais serem proposies de dever-ser, no se distinguindo, por este
prisma, das proposies lingusticas contidas em textos legislativos, o facto
que, ao contrrio das leis, as sentenas dos tribunais so o produto de uma
ponderao entre fonte aplicvel, princpios e valores existentes no

66
Este argumento implica que, num Estado autoritrio ou totalitrio, as leis no podem, igualmente, ser
consideradas como "justas" ou "injustas", exactamente pelas mesmas razes pelas quais no podem num
Estado de Direito. Subscrevemos esta implicao. O cerne do nosso argumento o de que a Justia no se
encontra plasmada nas leis.
67

Que so, na realidade, o nico tipo de normas jurdicas que existem. Cf. Ferreira, Princpio, pp. 5585-604.
319 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

ordenamento jurdico, e circunstncias do caso concreto, o que lhes permite,

tal como funo das normas jurdicas, regular, efectivamente, a conduta dos
destinatrios. Na medida em que o destinatrio sabe, exactamente, o que deve
fazer - ao contrrio do que sucede atravs da anlise isolada de enunciados
normativos -, a determinao do tribunal pode ser adjectivada como sendo
"justa" ou "injusta", pese embora o facto de ser, tal como o contedo da lei,
uma proposio de dever-ser. A diferena reside, por conseguinte, na margem
de manobra que deixada ao destinatrio. O destinatrio de uma lei tem, de
forma a apurar o contedo da norma jurdica que regula o seu comportamento,
de a conjugar com os princpios e valores da ordem normativa, bem como com
as circunstncias particulares da sua situao concreta. O destinatrio de uma
deciso judicial v, ao invs, o juiz efectuar este exerccio, confirmando ou
substituindo os resultados do exerccio efectuado pelo prprio, ou pelo seu
mandatrio, extrajudicialmente.
Uma deciso judicial pode ser considerada "justa" ou "injusta" a partir de
dois prismas, a saber: 1) relao entre a matria de facto dada como provada e
os factos que, na realidade, aconteceram. 2) Relao entre a deciso que, tendo
em considerao a lei ou o costume aplicvel, os princpios e os valores do
ordenamento jurdico, e as circunstncias do caso concreto, deveria ter sido
alcanada e aquela que, efectivamente, .
O primeiro prisma no se debrua sobre um problema exclusivamente
jurdico; no se pe em causa a assero de que o Direito se deve preocupar
com a verdade material. Contudo, no h, juridicamente, muito a fazer se as
testemunhas no comparecerem em audincia de julgamento, apresentarem
uma verso dos factos diferente do que realmente aconteceu independentemente de essa adulterao ser intencional ou inadvertida -, ou se,
pura e simplesmente, no existirem testemunhas. Em certas circunstncias ,
genuinamente, impossvel apurar, integralmente, a verdade material. Quanto
isto acontece, no h dvida de que a deciso judicial ser injusta, dado que o
resultado a que se chega baseado em matria de facto falseada. Contudo, esta
injustia no nem moral, nem jurdica. No moral porque o responsvel
pela deciso, o juiz, no cometeu a injustia intencionalmente; limitou-se a
decidir tendo em ateno os factos que, validamente, chegaram ao seu
conhecimento. Da sua perspectiva, no h qualquer injustia.68 No , por
68
Para um argumento a favor da concepo de que no existe Moral em abstracto, mas somente a partir de
uma determinada perspectiva, cf. Ferreira, Relao, pp. 4199-211 e 4221-24.

| 320

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

outro lado, jurdica porque, tendo em ateno os factos dados como provados,
o Direito que efectivamente aplicado corresponde ao Direito que deveria ser
aplicado se os factos apurados fossem verdade. Este ltimo aspecto leva-nos
ao segundo prisma, segundo o qual a injustia ocorre quando, dados os factos
apurados, e levando em linha de conta os princpios e valores da ordem
normativa, bem como as leis ou os costumes aplicveis, a deciso do juiz no
corresponde deciso que deveria ter sido alcanada. Isto pode acontecer,
cremos, em trs grandes grupos de situaes: 1) casos em que o juiz actua sob
coaco. 2) Casos em que o juiz actua tendo em vista interesses prprios - v.g.
corrupo. 3) Casos em que h uma avaliao errada do Direito por parte do
juiz.
Compete ao Direito positivo decidir, em cada ordenamento jurdico,
como lidar com os casos descritos em 1) e 2). A soluo poder variar entre
diferentes ordens jurdicas. Ser necessrio, contudo, na medida em que a
ordem normativa seja Direito, que o sistema permita que as decises
alcanadas nos casos onde 1) e 2) se verifiquem sejam invalidadas. possvel,
contudo, que no o sejam por, v.g. no se provar que o juiz foi subornado.
Assim, teramos uma ocorrncia onde uma deciso injusta seria vlida num
Estado de Direito. , contudo, preciso notar que esta injustia ocorre a partir
do primeiro prisma por ns analisado, i.e. o de que, no julgamento em que o
juiz seria arguido por crime cometido no exerccio das suas funes, haveria
uma discrepncia entre a matria de facto dada como provada e a verdade
material. Pelas razes a aduzidas, este tipo de injustia no , contudo, nem
moral nem jurdica.
Quanto aos casos em que h uma avaliao errada do Direito efectuada
pelo tribunal de ltima instncia na hierarquia jurisdicional de determinada
ordem jurdica, constata-se a existncia de uma deciso judicial injusta que
transitar em julgado. Figuras como o direito de resistncia ou a cessao do
dever de obedincia por parte de funcionrios e agentes podero, nestes casos,
ser usadas para impedir a execuo da deciso judicial injusta transitada em
julgado. Pese embora a consagrao destas figuras em vrias constituies
modernas,69 no nos parece que esta seja uma soluo de Direito positivo, dado
que estas duas figuras seriam juridicamente legtimas mesmo que no se
encontrassem positivadas, enquanto meio de garantir a proteco igualitria

69

Cf. o artigo 21. e o nmero 3 do artigo 271. da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP).
321 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

dos trs valores nsitos na ideia de Direito, cerne da Justia. , todavia,

necessrio frisar que o direito de resistncia, bem como a cessao do dever de
obedincia, s podem ser legitimamente utilizados na medida em que
procurem, precisamente, defender o cerne da Justia, no podendo, portanto,
ser usados para, legitimamente, desobedecer a normas jurdicas cuja injustia
no suprima ou restrinja, arbitrariamente, o ncleo da Justia, protegido pela
ideia de Direito.
Em suma, h, em Estados de Direito, normas jurdicas que, apesar de
injustas, so vlidas e, portanto, obrigatrias para os seus destinatrios. Estas
no so, no entanto, frequentes, para alm de que os requisitos que permitem
a sua qualificao como vlidas impem que sejam de importncia
negligencivel. As normas jurdicas no se confundem, contudo, nem com as
leis impostas pelo legislador, nem com o costume formado pela comunidade,
razo pela qual ilusrio falar-se da "justia" ou da "injustia" de uma lei. As
normas jurdicas surgem aps a aplicao de uma fonte do Direito s
circunstncias de um caso concreto, tendo em ateno os princpios e valores
vigentes no ordenamento jurdico. Todos os ordenamentos jurdicos protegem
o valor vida, dignidade e liberdade da pessoa humana com respeito pelo
princpio da igualdade, razo pela qual uma norma jurdica injusta s pode
considerar-se vlida se no suprimir ou restringir, arbitrariamente, estes
valores. Deste ponto de vista, a "injustia" a contraparte da ideia de "justia"
que engloba aspectos contingentes; , portanto, uma "injustia" no universal,
o que nos leva a arguir que o desvalor Injustia, no seu sentido universal, s se
verifica quando, arbitrariamente, se suprime ou restringe a vida, a dignidade e
a liberdade da pessoa humana, o que s pode ser feito, facticamente, atravs
da mera fora, e no atravs de normas jurdicas.

3. Superao e integrao do jus-naturalismo, do positivismo e do

casusmo.
Tendo em ateno o exposto nas seces 1 e 2, estamos em condies de
arguir que os direitos fundamentais, por si ss, no so nem normas, nem
princpios, nem valores jurdicos. Esta posio no se consubstancia numa
mera divergncia de cariz terminolgico em relao ao que defendido pela
grande maioria dos autores que pensam acerca destas questes. Assenta, isso
sim, numa diferena de perspectiva que ajuda a explicar a concluso a que
| 322

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

pretendemos chegar,70 e que, uma vez mais, esta: os direitos fundamentais

no so fins em si mesmos, e, como tal, carecem de qualquer valor intrnseco.
Podem, por isso, ser livremente positivados, restringidos ou suprimidos. Esta
assero, que , primeira vista, contra-intuitiva, fica mais clara a partir do
momento em que se entenda os direitos fundamentais por aquilo que
realmente so: um meio para assegurar a proteco da vida, da dignidade e da
liberdade da pessoa humana, de forma igualitria. Todos os direitos
fundamentais, sem excepo (incluindo, portanto, os direitos sociais, vistos,
tradicionalmente, como pretenses comunitrias), visam assegurar este
desiderato. O que uma ordem jurdica, o que um Estado submetido ao Direito
visa proteger so estes valores, com respeito pelo princpio da igualdade. No
visa proteger a existncia de direitos fundamentais em si mesmos, que mais
no so do que construes do Direito positivo destinadas a assegurar,
igualitariamente, os referidos valores.
A perspectiva jus-filosfica a partir da qual baseamos o nosso raciocnio
a seguinte: nossa conteno que as trs grandes escolas do pensamento jusfilosfico, a saber, o jus-naturalismo, o positivismo jurdico e o casusmo, ou
decisionismo, no fornecem uma explicao adequada da essncia e do
funcionamento do Direito, na medida em que partem de um pressuposto falso:
o de que so, entre si, mutuamente excludentes. Pese embora as vrias verses
do Direito Natural desenvolvidas ao longo da histria, cremos que a ideia jusnaturalista mais impressiva e recorrente nos escritos dos vrios autores a de
que, nas palavras de S. Agostinho, "no parece ser lei o que no justo",71
secundadas, quase mil anos depois, pelas de S. Toms, que diz que "se algo
est em desacordo com a lei natural, j no lei, mas sim corrupo da lei."72
Desta forma, o raciocnio dos autores jus-naturalistas pode ser formulado a
partir de um silogismo, cuja premissa maior seria, nas palavras de Ccero, "o
Direito a razo mais alta, nsita na natureza, que prescreve o que deve ser

70
Alexy, por exemplo, usa os termos "norma", "princpio" e "valor" em sentidos substancialmente diferentes
dos nossos porque formula as suas teses a partir de uma perspectiva jurdico-positiva. Conforme ficar claro
no final desta seco, bem como aps a anlise das consideraes efectuadas na prxima, a perspectiva jusfilosfica a partir da qual formulamos a nossa tese integra certos aspectos do jus-naturalismo, do positivismo
e do casusmo, o que nos leva a concluses bastante dspares em relao s de Alexy.
71

S. Agostinho, Livro I, Captulo 5, n 11. O original o seguinte: "non videtur esse lex, quae iusta non fuerit."

72

S. Toms, Parte I-II, Questo 95, artigo 2. O original o seguinte: "Si vero in aliquo, a lege naturali discordet,
iam non erit lex sed legis corruptio."
323 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

feito, proibindo o contrrio."73 O Direito Natural , portanto, a razo da

natureza. A premissa menor seria a de que o Homem, enquanto produto da
natureza, dotado de razo. A concluso, por conseguinte, seria a de que o
Homem, quando faz leis, f-las racionalmente. Todas as leis levam inscritas a
razo humana e, portanto, esto em consonncia com a razo nsita na
natureza, com o Direito Natural. Quando o Homem, sob a pretenso de estar
a fazer uma lei, est a criar algo injusto, e, portanto, irracional, na medida em
que a injustia contrria natureza e, por conseguinte, desprovida de razo,
ento o produto da sua actividade no uma lei, mas sim uma corrupo da
lei, algo que meramente se parece com a lei, sem o ser.
A grande questo que os filsofos jus-naturalistas nunca conseguiram
resolver satisfatoriamente, sem embargo, a de determinar o contedo exacto
do Direito Natural. A filosofia jus-naturalista , paradoxalmente, formalista,
dado que limita-se a constatar que os actos legislativos humanos conformes ao
Direito Natural so leis, ao passo que os desconformes no o so. Fica, no
entanto, por explicar, satisfatoriamente, o que que, em concreto, conforme
ao Direito Natural. Com isto, no queremos dizer que os autores no tenham,
ao longo da histria, avanado com vrias hipteses (v.g. dar a cada um o que
seu, distribuir o bem e o mal pelas pessoas, a busca da felicidade, etc.); o que
se constata que essas mesmas hipteses no determinam o contedo exacto
que as leis humanas devem ter de forma a serem conformes ao Direito Natural.
precisamente neste ponto que a tese, por ns propugnada, da
complementaridade entre o Direito Natural e o Direito positivo melhor
explica, na nossa ptica, a essncia do Direito. O Direito no criao da
natureza. O Direito criao humana. Todas as normas jurdicas, entendidas
nos termos explanados na seco 2, so postas por seres humanos, e, por
conseguinte, so positivas. A contribuio que o Direito Natural faz para a
ideia de Direito prende-se no com questes de contedo concreto, mas sim
com pressupostos: o garante igualitrio da vida, da dignidade e da liberdade de
todos os seres humanos. Saber como que, em concreto, isto se faz no , em
bom rigor, uma preocupao jus-naturalista, pelo que estamos em crer que
errado considerar que a "injustia" das leis humanas as converte em mera
parecena com leis que, segundo a doutrina jus-naturalista, tm que ser sempre
conformes ao Direito Natural. Pelas razes aduzidas na seco 2, no faz
73
Ccero, pp. 18 e 19. O original o seguinte: "lex est ratio summa, insita in natura, quae iubet ea, quae facienda
sunt, prohibetque contraria".

| 324

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

sentido qualificar as leis como "justas" ou "injustas", visto que estas, por si s,
no so nem conformes, nem antagnicas ao Direito Natural. Por outro lado,
as vrias tentativas de definio do contedo do Direito Natural, por muito
pouco satisfatrias que sejam, dado que pecam por mais no serem do que
frmulas vazias (o que , em concreto, a felicidade?), tm, pelo menos, a
virtude de demonstrar que assentam nos valores e no princpio por ns
identificados como cerne da ideia de Direito, como emanao da Justia. O
que quer que se entenda por felicidade, por justa distribuio dos bens, ou por
repartio do bem e do mal pelos homens, s concretizvel se se respeitar,
igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade de cada um. Estes valores,
bem como o princpio da igualdade, actuam como pressupostos do hipottico
contedo do Direito Natural. Este mesmo contedo nunca foi
satisfatoriamente esclarecido, nem o poder vir a ser, porque , tal como as
normas de Direito positivo, historicamente contingente. preciso no
esquecer que, de um ponto de vista secular, o Direito Natural uma criao
filosfica to humana quanto o Direito positivo, isto , existe somente no
pensamento humano. Dizer que os valores e princpios do Direito Natural se
encontram inscritos na razo nsita da natureza s pode ser encarado como
uma metfora para transmitir a ideia de que, sem a concretizao de certos
valores e princpios, a convivncia entre seres humanos no possvel. As vrias
doutrinas do Direito Natural tiveram o mrito de tornar claro que os valores e
o princpio transversais a todas as sociedades, que podem, nesse sentido, ser
designados de "naturais", so aqueles por ns identificados neste trabalho. No
conseguiram identificar o contedo concreto das normas jurdicas que regulam
as relaes entre seres humanos porque este sempre foi, e ser historicamente
contingente, pelo que esta tarefa no cabe filosofia jus-naturalista. Cabe ao
Direito positivo.
O Direito positivo no se contrape, desta forma, ao Direito Natural.
Existe, isso sim, uma complementaridade entre ambos. O Direito Natural traa
objectivos: assegurar a vida, a dignidade e a liberdade de todas as pessoas. Ao
Direito positivo cabe descobrir a melhor maneira de realizar estes desideratos.
um facto que, segundo esta linha de raciocnio, o Direito Natural actua como
limite do Direito positivo; tal no significa, sem embargo, que todas as normas
jurdico-positivas injustas caream de validade jurdica. O Direito pode ser
injusto e, simultaneamente, vlido e coercivo. A injustia s impede a
qualificao como "jurdicas" de normas que restrinjam ou suprimam,
325 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

arbitrariamente, a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas. S neste sentido

se pode considerar que o que injusto no Direito, mas sim mera fora.
A partir do exposto na seco 2 deste estudo, retira-se a concluso bvia
de que todas as normas jurdicas so, para alm de positivas, casusticas. O
positivismo e o casusmo no se excluem per se, mas h, na realidade, uma
corrente positivista muito forte que advoga a favor da ideia de que o Direito
um sistema.74 Segundo esta perspectiva, a ideia de sistema antagnica
concepo de casusmo; na medida em que o Direito positivo se tem vindo a
cimentar como um sistema, argui esta corrente positivista, o espao para uma
elaborao do Direito efectuada caso a caso desaparece.
O argumento delineado na seco 2 permite entender que o antagonismo
entre o Direito positivo e o casusmo puramente ilusrio; as normas jurdicas
so inerentemente casustas, visto que parte importante do seu contedo
advm das circunstncias dos casos concretos. As normas jurdicas no
compem exclusivamente o Direito,75 mas so, seguramente, uma sua parte
substancial, visto que atravs das normas que os indivduos ficam,
concretamente, a saber como conformar a sua conduta perante o resto da
sociedade. O casusmo inerente norma e, por conseguinte, a uma parte
substancial do Direito no constitui, sem embargo, qualquer bice
concepo do Direito como um sistema.76 O sistema no construdo atravs
de proposies lingusticas gerais e abstractas contidas em documentos
denominados como "lei", ou extraveis do costume. O sistema alicerado na
"tradio formada por uma corrente jurisprudencial, ou seja, o facto de
questes de Direito iguais ou muito semelhantes entre si serem sempre
resolvidas da mesma maneira."77 Longe de afastar o casusmo, o sistema exige
o casusmo, visto que se desenvolve a partir da resoluo de casos concretos.
Com o passar do tempo, as situaes jurdicas ficam de tal forma consolidadas
que parece que podem ser resolvidas, a priori, por leis. As leis, contudo, mais
74
Cf. especialmente o prlogo de Don Manuel Durn y Bas obra de Savigny, onde dito, a propsito da
obra, o seguinte, na sua verso original: "la vasta concepcion del plan compite con la perfeccion de su
desenvolvimiento, y su superioridad cientfica rivaliza con su utilidad prctica cuando el casuismo cede, como
es debido, su lugar los principios. Cf. igualmente Savigny, pp. 70-80, Larenz, pp. 621-697, Kelsen, Teoria Geral,
pp. 161-168 e 181-233, Kelsen, Teoria Pura, 250-306.
75
As tradicionais fontes do Direito, como a lei, o costume, a jurisprudncia (antecedente do caso concreto),
a doutrina, o Direito Internacional, etc., tambm fazem parte do Direito; o nosso ponto somente o de que as
fontes, por si ss, no tm a capacidade de regular a conduta dos indivduos.
76

Ferreira, Princpio, pp. 5599-604.

77

Idem, p. 5601.

| 326

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

no fazem do que positivar correntes jurisprudenciais que j cimentaram uma

tradio atravs da criao uniforme de normas jurdicas que decidem casos
iguais ou semelhantes tendencialmente da mesma forma. Esta noo est,
alis, bem presente no pensamento jurdico contemporneo, o que
demonstrvel atravs do carcter "experimental" de certas leis, ao qual se faz
referncia nos respectivos prembulos. Quando a lei pretende apresentar uma
soluo nova, o legislador frequentemente alude ao carcter experimental da
mesma, comprometendo-se, bastas vezes, a rever o diploma aps determinado
perodo de vigncia, o que se explica em virtude do reconhecimento de que a
lei, por si s, no resolve questes de Direito. Nestas circunstncias, o legislador
mais no faz do que reconhecer, implicitamente, que a lei est fora do sistema,
e que a sua integrao no mesmo processar-se- ao longo do tempo, atravs da
criao, caso a caso, de normas jurdicas para resolver questes de Direito, para
as quais a lei nova far a sua contribuio. Desta forma, as solues
apresentadas pela lei ajudaro, juntamente com os factos de cada caso, bem
como com os valores e princpios do ordenamento jurdico, a formar uma
tradio jurisprudencial. As situaes que a lei nova visa regular passaro a ser,
tendencialmente, resolvidas de maneira uniforme, propiciando-se, assim, a sua
integrao no sistema. por isto que dizemos que o casusmo, longe de ser
antagnico ideia de sistema, est, ao invs, na sua base.
A nossa perspectiva no se identifica, portanto, com qualquer uma das
trs doutrinas jus-filosficas acima analisadas. Limitamo-nos a defender que
os diversos autores, ao desenvolverem estas mesmas doutrinas, tentam separar
elementos que so, na realidade, inseparveis. Direito Natural e Direito
positivo no se excluem, complementam-se necessariamente. Sistema de Direito
positivo e casusmo no esto em plos opostos; ao invs, o casusmo a base
do sistema de todas as ordens normativas dotadas de aspectos formais e
materiais que, na medida em que assegurem os trs valores e princpio
fornecidos pelo Direito Natural, e por ns identificados neste trabalho, so
consideradas Direito.

4. Os direitos fundamentais.
4.1 Fora vs Direito.
No momento constituinte, uma de duas coisas pode acontecer, sendo que,
em ambos os casos, tal ser o resultado de acontecimentos histricos recentes:
327 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

1) O legislador, que poder ter chegado ao poder atravs de vrias formas

(democraticamente, por usurpao, vencendo uma guerra, etc.), pretende
impor uma determinada ideologia que no assegura, efectivamente, a
concretizao igualitria da vida, da dignidade e da liberdade da pessoa
humana. Nem todas as ideologias so iguais; certas ideologias podero
descartar estes trs valores e princpio completamente, outras podero
respeit-los em certa medida mas, sem embargo, no lhes conceder a mxima
proteco possvel dando, v.g. prioridade a outros valores e princpios
ideolgicos quando os mesmos colidam com a vida, a dignidade e a liberdade
das pessoas. De forma a implementar esta hipottica ideologia, o legislador
criar uma ordem normativa dotada de rgos legislativos, administrativos e
judiciais. Os rgos legislativos criaro leis com o intuito de proteger e
fomentar a ideologia, os administrativos estaro incumbidos de p-las em
prtica e os jurisdicionais de julgar os diferendos entre particulares, ou entre
particulares e o Estado. Os rgos administrativos tero, igualmente, a seu
cargo a tarefa de executar as decises dos tribunais.
natural que, estatisticamente falando, as normas produzidas pelos
tribunais de tal Estado sejam, na sua maioria, justas, por no ofenderem
arbitrariamente a vida, a dignidade e a liberdade dos cidados. Contudo, ser
frequente, dado o teor da legislao em vigor, bem como os valores e princpios
prprios deste ordenamento normativo submetido hipottica concepo
ideolgica deste exemplo, que, perante os factos de um determinado caso
concreto, os tribunais produzam normas injustas, na medida em que dem
primazia aos valores e princpios da ideologia sobre os trs valores e princpio
de toda e qualquer concepo de Direito. Um Estado que se sirva, nas suas
operaes, de uma ordem normativa instituda nestes termos no se rege por
uma ordem jurdica, no se encontra submetido a uma ideia de Direito e, por
isso, no um Estado de Direito. um Estado cuja ordem normativa mera
fora. coercivo mas no jurdico.
2) O legislador, que ter, igualmente, chegado ao poder atravs de uma
das formas referidas na situao anterior, pretende que o seu Estado se reja por
uma ideia de Direito. Isto significa que, independentemente das suas opes
polticas, contemporneas ou futuras, o legislador ter que assegurar o respeito
igualitrio pela vida, dignidade e liberdade da pessoa humana. Isto no
preclude o legislador de, se assim o desejar, tentar implementar uma qualquer
concepo ideolgica no seu Estado. Sem embargo, quando entre em conflito
| 328

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

com a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas, no as tratando de forma

igualitria, os preceitos ideolgicos tero que ser relegados para segundo plano.
Esta , em termos conceptuais, a grande diferena entre o Estado que se rege
pelo Direito e o Estado que se rege pela mera fora. Num Estado de Direito,
o Direito a "ideologia" dominante, aquela que prevalece em todas as
situaes de conflito com quaisquer outras hipotticas ideologias que possam
surgir no mesmo espao poltico.
O legislador criar, portanto, uma ordem normativa dotada de rgos
legislativos, administrativos e judiciais. A histria repete-se em relao
situao 1), com uma diferena importante: na criao de normas jurdicas, os
tribunais tm que assegurar o respeito igualitrio pela vida, dignidade e
liberdade das pessoas. S assim as suas normas merecero o qualificativo de
"jurdicas".

4.2 Os direitos fundamentais enquanto meio para assegurar a

efectividade de uma ideia de Direito.
Ao afirmarmos, supra, que os direitos fundamentais so um meio para
assegurar a proteco dos valores e princpios que compem o cerne da ideia
de Direito, e que, por isso, no tm, em si mesmos, qualquer valor intrnseco,
no quisemos, naturalmente, dizer que a importncia dos direitos
fundamentais nula. O que quisemos, isso sim, foi transmitir a ideia de que os
direitos fundamentais no merecem, quando tomados em si mesmos, qualquer
tipo de proteco, visto que a sua funo , precisamente, a de proteger, de
forma igualitria, a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana, e no o
de assegurarem a sua prpria proteco. No entanto, os direitos fundamentais
so um meio extremamente til de assegurar que um Estado que comece na
situao 2), acima mencionada, no caia na situao 1), isto , que no se
transforme, de Estado de Direito, em Estado que faa uso da mera fora. O
inverso tambm se verifica: um Estado na situao 1) que, por qualquer
vicissitude, se queira transformar em Estado de Direito dever consagrar certos
direitos fundamentais, com o intuito de garantir e proteger a vida, a dignidade
e a liberdade, de forma igualitria, dos cidados.
Esta nossa posio fruto de um olhar sobre a histria: com efeito, at aos
sculos XVII e XVIII, a ideia da existncia de certos direitos humanos
inalienveis, indisponveis, universais e, por isso, fundamentais, no fazia parte
329 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

quer do pensamento poltico, quer do pensamento filosfico da humanidade.

No fazia, pelo menos, nos mesmos termos em que passou a fazer aps as
ideias de pensadores como Hobbes, Locke, Rousseau ou Kant,78 por exemplo,
terem sido difundidas e, em grande medida, positivadas nas declaraes de
direitos e nas constituies aps as Revolues Americana e Francesa. O
Iluminismo trouxe consigo a ideia de que o cidado precisava de se proteger
contra o poder poltico e, por isso, o Estado, com o intuito de se reger sob uma
ideia de Direito, atribuiu ao cidado certos direitos que, historicamente,
passaram a ser conhecidos por direitos fundamentais de liberdade.79 Isto no
significa, todavia, que, antes das Revolues Americana e Francesa no
existisse uma ideia de Direito, ou Estados submetidos ao Direito. O conceito
de Estado de Direito , seguramente, "algo de novo na Histria das ideias e
acontecimentos polticos, localizado histrica e politicamente no liberalismo
do sculo XIX."80 Mas a ideia de Direito, contendo no seu cerne a proteco
dos trs valores e princpio emanados da Justia, por ns identificados neste
ensaio, tem sido trabalhada desde Plato e Aristteles, passando, entre outros,
por Ccero, S. Agostinho e S. Toms. Dito por outras palavras,
costuma fazer-se um corte histrico no processo de desenvolvimento da
ideia de direitos fundamentais, conducente a uma separao absoluta entre
duas pocas: uma, anterior ao Virginia Bill of Rights (12-6-1776) e Dclaration
des Droits de l'Homme et du Citoyen (26-8-1789), caracterizada por uma relativa
cegueira em relao ideia dos direitos do homem; outra, posterior a esses
documentos, fundamentalmente marcada pela chamada constitucionalizao ou
positivao dos direitos do homem nos documentos constitucionais.81
Daqui resulta que o desiderato de assegurar a vida, a dignidade e a
liberdade humanas, de forma igualitria, atravs da concesso de direitos
relativamente recente, historicamente contingente. um facto que antes do
final do sculo XVIII no havia direitos fundamentais; mas j existiam
concepes de Direito. J existia a noo de que o Direito serve para proteger,
de forma igualitria, a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas. Tal no era,
contudo, feito atravs da concesso de direitos. A positivao de direitos
fundamentais uma medida til para que o ordenamento jurdico cumpra a
78

Para uma anlise do pensamento destes autores cf. Abramson, pp. 169-278.

79

Cf. a este propsito, Gomes Canotilho, pp. 380-385. Miranda, pp. 83-91.

80

Reis Novais, Contributo, p. 29.

81

Gomes Canotilho, p. 380.

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Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

sua funo; no , contudo, uma medida necessria, no sentido em que no ,

conforme a histria o demonstra, a nica alternativa possvel para garantir, de
forma igualitria, a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas.

4.3 Os direitos sociais.

Tendo em ateno o acima exposto, estamos em condies de afirmar que
um direito fundamental pode ser livremente revogado, ou nem sequer chegar
a ser outorgado, sem que, por isso, se ofenda a concepo de Estado de Direito.
O que tem que ser garantido, na medida em que um Estado se reja por uma
ideia de Direito, a vida, a dignidade e a liberdade, de forma igualitria, dos
cidados, e no a manuteno de quaisquer direitos.
Este argumento poder, primeira vista, parecer contra-intuitivo; no
entanto, se se analisar melhor a diferena que existe entre um direito
fundamental e o valor que esse mesmo direito visa proteger, cremos que a
nossa posio parecer mais clara. Atente-se, por exemplo, nos direitos
fundamentais sociais ao trabalho e respectiva retribuio, que se encontram
inerentemente conectados. Estes direitos fundamentais, tal como todos os
outros, visam assegurar a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana.
Visam assegurar a vida porque permitem que a pessoa se sustente, isto , ganhe
dinheiro para adquirir bens essenciais preservao da vida, como, por
exemplo, comida e vesturio. Possibilitam a realizao de uma vida digna
porque, atravs do trabalho, a pessoa pode, se assim o desejar, dar um rumo
sua vida, construindo uma carreira, permitindo-lhe, por conseguinte, a
elaborao de um projecto de vida do qual se possa orgulhar. Para alm disso,
o salrio permite adquirir certos bens, como, entre outros, casas, livros,
televises, automveis, etc. que facultam uma vivncia com um grau de
conforto adequado realizao de uma vida digna. Por ltimo, estes direitos
concedem ao indivduo mais liberdade do que a que ele teria sem eles, dado
que lhe possvel, entre outras coisas, viajar ou aceder a certos tipos de
servios, como ir ao teatro, ao cinema ou ao futebol. O trabalho e o salrio do
ao indivduo uma liberdade tanto de movimentos como de realizao de aces
que, de outro modo, lhe estariam vedadas.
Este raciocnio vlido, sem excepo, para todos os direitos
fundamentais. A nica diferena que se poder constatar reside no grau de
concretizao dos trs valores, que poder variar de direito fundamental para
331 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

direito fundamental. Assim, por exemplo, o direito fundamental cultural ao

ensino no , em rigor, essencial para proteger a vida humana;82 , no entanto,
importantssimo enquanto concretizao dos valores dignidade e liberdade.
Ter direito a aprender aquilo que se deseje uma manifestao de dignidade,
na medida em que permite lanar os alicerces necessrios para a construo de
projectos de vida, tanto de um ponto de vista puramente pessoal como
profissional. , igualmente, uma manifestao de liberdade, cuja concepo
no se resume ao direito que um indivduo tem em no estar limitado nos seus
movimentos; ter a liberdade de escolher como orientar a sua vida ,
igualmente, uma manifestao da liberdade do indivduo.
Imagine-se uma situao em que os direitos fundamentais sociais ao
trabalho e retribuio eram revogados. Segundo a nossa posio, tal no
constituiria um problema desde que o Estado continuasse a assegurar, de
forma igualitria, a vida, a dignidade e a liberdade dos cidados. Note-se, uma
vez mais, que estamos totalmente de acordo com as ideias que defendem que
os direitos fundamentais so importantssimos para a realizao dos valores
inerentes ideia de Direito; concedemos, igualmente, que so o meio mais
eficaz para realizar esses mesmos valores. Destas concesses resulta que as
alternativas hipoteticamente apresentadas para a realizao dos trs valores, de
forma igualitria, seriam muito mais ineficientes do que a concesso e
manuteno dos direitos revogados. Mas o que facto que as funes do
salrio poderiam ser preenchidas por subsdios, concedidos pelo Estado, em
substituio do direito retribuio. Tal soluo seria extremamente
ineficiente porque, em pouco tempo, o Estado tornar-se-ia financeiramente
invivel. No to ineficiente, mas, ainda assim, muito menos eficaz do que a
outorga destes direitos fundamentais, seria uma atitude abstencionista do
Estado; com efeito, se o Estado no conceder o direito fundamental ao
trabalho e retribuio sem, contudo, os proibir,83 no impedir que as pessoas
continuem a viver de uma forma digna e livre. Naturalmente, com o passar do
tempo, as desigualdades sociais acentuar-se-iam, o que obrigaria o Estado a
intervir, dado que, se no o fizesse, infringiria o princpio da igualdade
deixando, por conseguinte, de se reger por uma ideia de Direito.
82
O que no significa que no tenha importncia; o ensino contribui para a obteno de emprego, que, por
sua vez, visa garantir, conforme acima referido, a vida humana. Todos os direitos fundamentais visam garantir
os trs valores. Esta garantia, no entanto, no tem o mesmo grau de intensidade em todos eles.
83
O que ofenderia claramente a ideia de Direito, dado que as proibies de trabalhar ou de receber um salrio
afectariam a vida, a dignidade e a liberdade dos cidados.

| 332

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

A nica concluso que, sem embargo, extramos desta linha de raciocnio

a de que o Estado no pode, de forma a garantir igualitariamente a vida, a
dignidade e a liberdade dos cidados, limitar-se a ser inactivo. Dito por outras
palavras, um Estado de Direito est obrigado a conceder prestaes positivas.
Esta obrigao, contudo, fruto da ideia de Direito, no de direitos subjectivos
"naturais", ou inalienveis, das pessoas. Isto significa que o Estado no est
adstrito a proteger igualitariamente a vida, a dignidade e a liberdade humanas
atravs da concesso de direitos. O Estado tem, sem embargo, de actuar, tanto
positiva como negativamente, de forma a permitir que as pessoas possam,
licitamente, conseguir fontes de rendimento que lhes permitam viver uma vida
digna e livre, em condies de igualdade perante os outros membros da
comunidade.

4.4. Direitos fundamentais: uma questo jurdico-positiva.

Os direitos fundamentais apresentam-se, portanto, como uma questo
cuja problemtica cai no mbito do positivismo jurdico. Enquanto direitos
subjectivos positivos, a sua consagrao depende de opes polticas. A partir
do momento em que sejam outorgados, detm fora jurdica, o que acarreta,
entre outras coisas, a possibilidade de os seus titulares exigirem, judicialmente,
a sua efectivao, caracterstica prpria de um direito subjectivo positivo; o
facto de estarem, muitas vezes, consagrados num catlogo inserido na
Constituio formal do Estado aumenta as suas garantias de efectivao, visto
que a sua revogao est sujeita a um processo de reviso constitucional que,
em muitos casos, implica a obteno de uma maioria qualificada. Para alm
disso, em certos sistemas, como o portugus, h "um regime geral dos
direitos fundamentais, que aplicvel a todos os direitos fundamentais", e
"um regime especfico dos direitos, liberdades e garantias".84 Quanto a
este ltimo, "a Constituio contm regras e princpios que, na sua
globalidade, consagram uma disciplina jurdico-constitucional especfica para esta
categoria de direitos fundamentais."85 Os direitos sociais beneficiam deste
regime na medida em que "constituam direitos de natureza anloga aos
direitos, liberdades e garantias".86 De entre os traos caracterizadores deste
84

Gomes Canotilho, p. 415. Para um desenvolvimento do regime geral, cf. pp. 416-433.

85

Idem, p. 437.

86

Idem, p. 403.
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Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

regime destacaramos a aplicabilidade directa dos direitos, a vinculatividade de

entidades pblicas e privadas, bem como as garantias de que as leis que
restrinjam estes direitos esto sujeitas ao respeito pelo princpio da
proporcionalidade, no podendo ser retroactivas.87
Os direitos fundamentais podem, por isso, ser qualificados como uma
espcie de direitos subjectivos positivos de "valor reforado", visto que a sua
aplicao, exigibilidade, modificao, revogao e restrio obedece a regimes
no aplicveis aos direitos subjectivos positivos no consagrados como
fundamentais. Estes ltimos podem, portanto, ao contrrio dos primeiros, ser
livremente restringidos ou suprimidos.
Enquanto direitos subjectivos positivos, a outorga, revogao ou restrio
dos direitos fundamentais est, portanto, na disponibilidade do legislador. No
entanto, no momento constituinte de muitos dos modernos Estados de
Direito, o legislador, para alm de os consagrar na Constituio, decidiu,
igualmente, criar regimes especiais para tutelar estes direitos. Assim, na ordem
jurdica portuguesa, para alm dos regimes de proteco dos direitos
fundamentais acima referidos, o legislador constituinte instituiu, atravs da
imposio de limites materiais de reviso, a proibio de revogar certos direitos
fundamentais.88 , no entanto, preciso notar que esta uma proibio de
Direito positivo. Tal como argumentamos ao longo deste estudo, o Direito
positivo apenas uma parte do Direito, para alm do Direito Natural. Para
alm disso, como demonstrmos supra, a parte mais importante do Direito
positivo casusta, pelo que saber at que ponto que um direito fundamental
pode ser restringido ou suprimido depende sempre do caso concreto.
Partindo destas premissas, nossa conteno que, na medida em que se
revelem como o meio mais eficaz de assegurar a ideia de Direito, os direitos
fundamentais devem ser outorgados ao cidado e, como tal, tm que ser
protegidos, no como um fim em si mesmo, mas de forma a impedir que,
atravs da sua revogao ou restrio arbitrria se atinja a vida, a dignidade e
a liberdade da pessoa humana. Como tal, faz todo o sentido que, atravs do
Direito positivo, o legislador constituinte os consagre na Constituio e, de
forma a preserv-los, crie regimes especiais de proteco como, por exemplo,
os existentes na ordem jurdica portuguesa (regime geral, regime especfico e
87
88

Idem, p. 437. Para um desenvolvimento do regime especfico, cf. pp. 438-461.

Cf. as alneas d), e), h), i) e l) do artigo 288. CRP.

| 334

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

limites materiais de reviso constitucional). Tudo isto no significa, todavia,

que o legislador constituinte esteja, no momento constituinte, obrigado a
outorgar direitos fundamentais, sejam estes quais forem, nem, se decidir
outorg-los, a criar regimes especiais para a sua proteco. Aquilo que o
legislador constituinte tem de fazer, se optar por instituir uma ideia de Direito
para reger o seu Estado, garantir, igualitariamente, a vida, a dignidade e a
liberdade dos cidados desse mesmo Estado. Prosseguir este objectivo poder
- e, na actualidade, certamente - ser feito mais eficazmente atravs da
concesso e proteco de direitos fundamentais. O legislador constituinte no
est, sem embargo, obrigado a conceder quaisquer direitos fundamentais, dado
que faz-lo uma pura opo poltica.
Isto mesmo pode ser constatado atravs do facto de que o catlogo de
direitos fundamentais varia, nos casos em que existe, entre ordens jurdicas
diferentes sem que, devido a tal, se possa afirmar que determinado Estado, por
no reconhecer dado direito fundamental, no se rege por uma ideia de
Direito. Assim, na ordem jurdica portuguesa, por exemplo, o direito que os
interessados tm em ser ouvidos aps a concluso da instruo de um
procedimento administrativo89 no est positivado, na Constituio, como um
direito fundamental. Existe, contudo, uma querela doutrinria que tem por
objecto de discusso apurar se este mesmo direito , ou no, um direito
fundamental inominado,90 que seria reconhecido pela Constituio, como tal,
atravs do disposto no nmero 1 do seu artigo 16.. O ponto onde queremos
chegar o de que a qualificao do Estado portugus como sendo um Estado
de Direito no seria afectada na eventualidade de se chegar concluso de que
o direito que os interessados no mbito de um procedimento administrativo
tm em ser ouvidos no um direito fundamental, isto porque tal putativo
direito fundamental no , tal como, alis, nenhum direito fundamental o ,
necessrio para proteger, igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade da
pessoa humana. indubitvel que o direito audincia dos interessados um
meio eficaz para combater a arbitrariedade da Administrao, permitindo,
simultaneamente, que os interessados se manifestem de uma forma mais visvel
do que atravs da simples apresentao de um requerimento inicial; contudo,
est longe de ser necessrio. Se o acto administrativo for ilegal, existem outras
solues, como, por exemplo, o recurso hierrquico ou o intentar de uma aco
89

Artigo 100. do Cdigo do Procedimento Administrativo.

90

Cf. Freitas do Amaral, pp. 360-361. Sousa e Matos, pp. 171-172.

335 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

judicial, que so independentes da outorga de um direito, fundamental ou no,

audincia dos interessados. Deste modo, perfeitamente possvel que
direitos como o da audincia dos interessados sejam, nalgumas ordens
jurdicas, considerados direitos fundamentais, ao passo que noutras no, sem
que tal afecte a caracterizao do respectivo Estado como sendo, ou no, um
Estado de Direito.
Estas observaes demonstram que os direitos fundamentais so uma
problemtica que se insere nos limites do positivismo jurdico. Na medida em
que o Direito positivo pode ter qualquer contedo, desde que assegure,
igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana,
facilmente se conclui que a outorga, bem como a manuteno, de direitos
fundamentais no passa de uma soluo possvel, mas no necessria, para se
alcanar o desiderato de proteco igualitria dos trs valores que constituem
o cerne da ideia de Direito.
O facto de os direitos fundamentais constiturem uma problemtica que
pertence ao Direito positivo implicitamente reconhecido por Robert Alexy,
que defende que se podem formular teorias de direitos fundamentais
histricas, filosficas, sociolgicas ou jurdicas, entre outras.91 Estas distines
pressupem, precisamente, o facto de os direitos fundamentais divergirem no
tempo e no espao. Assim, as anlises de cariz histrico debruam-se sobre os
direitos fundamentais vigentes no passado em determinado lugar,92 as
consideraes filosficas prendem-se com a sua fundamentao,93 e as
descries sociolgicas atm-se ao papel social desempenhado por esses
mesmos direitos.94 Quanto s teorias jurdicas, estas podem incidir sobre os
direitos fundamentais em geral, sobre os direitos fundamentais de determinada
Constituio, - o objecto do estudo de Alexy so os direitos fundamentais da
Lei Fundamental de Bona - ou sobre os direitos fundamentais de outros
Estados que no o Estado Federal alemo.95 Estas diferentes perspectivas
demonstram que h possibilidade de escolher a que direitos fundamentais ser
conferida juridicidade, o que, por sua vez, demonstra que os direitos
fundamentais no podem constituir o ncleo do conceito de Estado de Direito.
91

Alexy, pp. 27 e 28.

92

Idem, p. 28.

93

Ibidem, p. 27.

94

Ibidem.

95

Ibidem, p. 28.

| 336

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

Se o fizessem, os direitos fundamentais teriam que ser transversais a todas as

ordens jurdicas positivas regidas por uma ideia de Direito. Conforme o
demonstra as ideias de Alexy, bem como o exemplo do direito audincia dos
interessados, no existem os mesmos direitos fundamentais em todas as ordens
jurdicas e, por isso, estes direitos no podem constituir o ncleo do conceito
de Estado de Direito.

5. O futuro do Estado social.

Uma das interrogaes polticas mais prementes do momento que a
sociedade contempornea atravessa, especialmente no Ocidente, a de saber
qual o futuro do Estado social.
As consideraes levadas a cabo ao longo deste estudo tm o intuito de
chamar a ateno para o facto de a questo, no obstante a sua importncia,
ser exacerbada. Com efeito, o Estado social surgiu em resposta ao "agudizar
da chamada questo social na segunda metade do sc. XIX",96 na qual o
fenmeno do trabalho subordinado merece particular destaque:
Efectivamente, por esta poca em que o trabalho fabril j um fenmeno
de massas, por fora de uma industrializao crescente e suportada pelo xodo
das pessoas para os centros industriais, extremam-se tambm os abusos dos
empregadores sobre os trabalhadores em matria de tempo e de condies de
trabalho e as condies de vida do operariado sofrem uma deteriorao sem
precedentes. Fica assim demonstrada a fraqueza do dogma da liberdade
contratual quando esta exercitada por sujeitos com um poder econmico
muito diferente.97
O que se constata, portanto, que a questo social comeou a ser sentida
aps a Revoluo Industrial. A ilao que daqui retiramos a de que houve
necessidade, aps o fim da II Guerra Mundial, de se positivar, nas
constituies modernas, direitos sociais, ao lado dos direitos de liberdade, de
forma a lidar, eficazmente, com um problema que se vinha fazendo sentir
desde a segunda metade do sculo XIX. O Estado social surge, por
conseguinte, em resposta a um conjunto de questes delineadas no tempo.
Estas questes, bem como a necessidade da sua resoluo, so historicamente
96

Palma Ramalho, p. 43.

97

Idem.
337 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

contingentes. O Estado social faz sentido neste contexto. A consagrao dos

direitos sociais enquanto direitos fundamentais peca por tardia porque, antes
de tal acontecer, nenhum meio se revelou adequado para enfrentar a questo
social. Na actualidade, o Estado social continua a fazer sentido. A concesso
de direitos aos cidados, com a correspondente imposio de deveres (quer ao
Estado, quer a certas entidades privadas), como, por exemplo, a segurana no
emprego, a limitao da jornada de trabalho, o garante de um salrio mnimo,
o subsdio de desemprego, o direito sade, entre uma mirade de outros
direitos e deveres econmicos, sociais e culturais garante, de uma forma eficaz
e equilibrada, a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas, de forma
igualitria. O ponto que temos vindo a realar, ao longo deste estudo, o de
que, no obstante a sua importncia, o Estado social no algo que deva ser
mantido e protegido a todo o custo; deve ser mantido e protegido enquanto
for o meio mais eficaz de proteger, igualitariamente, a vida, a dignidade e a
liberdade dos cidados. Pese embora o momento difcil que o Estado social
atravessa no Ocidente, cremos que, todavia, o seu modelo ainda no est
esgotado e que, por conseguinte, devero ser feitos todos os esforos para
ultrapassar a crise e manter os direitos fundamentais que os cidados, na
actualidade, gozam. Este objectivo, sem embargo, s deve ser prosseguido
tendo em vista a proteco igualitria da vida, da dignidade e da liberdade do
cidado. A partir do momento em que o modelo do Estado social se torne
incomportvel para a sobrevivncia do Estado e para a efectivao da ideia de
Direito, isto , se a sua aplicao comear a provocar desigualdades sociais e a
afectar, ao invs de garantir, a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas, o
que pode acontecer, nomeadamente, atravs do aumento desenfreado e
desregrado de certas medidas de austeridade,98 ento dever ser abandonado,
e dever ser implementado, no seu lugar, um modelo mais consentneo com
98
Como, por exemplo, o aumento exacerbado das taxas de imposto sobre o salrio da populao activa de
forma a garantir subsdios e penses outorgados a membros da populao que no se encontrem no mercado
de trabalho. um facto que a diminuio dos montantes das prestaes pecunirias concedidas a reformados,
por exemplo, poder ser qualificada como "injusta", na medida em que estes no tero uma reforma
consentnea com as contribuies por si efectuadas quando faziam parte da populao activa. Sem embargo,
manter o direito social reforma poder fazer implodir o Estado social numa situao em que o nmero de
reformados seja superior ao dos trabalhadores no activo. Numa sociedade extremamente envelhecida, a
manuteno do direito fundamental social reforma no seria uma medida adequada a proteger a vida, a
dignidade e a liberdade dos cidados. Num caso to extremo, a realizao da ideia de Direito passaria por
arranjar uma soluo que permitisse a todos os cidados, tanto aos que se encontram na vida activa como aos
reformados, continuar a viver, igualitariamente, uma vida digna e livre. Solues deste cariz poderiam envolver
a restrio ou supresso de certos direitos fundamentais sociais positivos, o que poder ser moralmente
injusto, no sendo, todavia, juridicamente injusto, visto que, mais importante do que o princpio da proteco
da confiana, garantir, igualitariamente, a vida, a dignidade e a liberdade de todos.

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Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

as necessidades actuais, mesmo que esse modelo implique uma revogao

importante do Direito positivo vigente que afecte, porventura, o ncleo
essencial de certos direitos fundamentais, nomeadamente os de cariz social.
Fundamental ser, sempre, em qualquer circunstncia, assegurar a
preservao da vida, da dignidade e da liberdade humana, de forma igualitria.
O melhor mtodo para o fazer ter que ser apurado a cada momento histrico.
Caso contrrio, modelos como o Estado social podero converter-se em
"presentes envenenados", dado que, se os direitos fundamentais sociais forem
protegidos como fins em si mesmos, ao invs de serem entendidos como meros
meios para se proteger a ideia de Direito, podero tornar o Estado invivel e
comprometer, gravemente, a vida, a dignidade e a liberdade dos cidados.

REFERNCIAS

Obras e artigos:
(Abramovich e Courtis)
ABRAMOVICH, Victor, e COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Editorial Trotta, Madrid, 2002.
(Abramson)
ABRAMSON, Jeffrey, Minerva's Owl - The Tradition of Western Political Thought, Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 2009.
(Alexy)
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
(Atria)
ATRIA, Fernando, "Existen derechos sociales?" in Discusiones: Derechos Sociales, nmero 4,
2004, pp. 15-59.
(Austin)
AUSTIN, John, The province of jurisprudence determined, editado por Wilfrid E. Rumble,
Cambridge University Press, 1995 (reimpresso 2001).
(Barbas Homem)
BARBAS HOMEM, Antnio Pedro, O Justo e o Injusto, A.A.F.D.L., Lisboa, 2001 (reimpresso
2005).
(Beccaria)
BECCARIA, Cesare, Dei delitti e delle pene, edio de Alberto Burgio com prefcio de Stefano
Rodot, 10 ed., Giangiacomo Feltrinelli, Milo, 2005.
(Ccero)
339 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

CCERO, De legibus, Berolini, 1883.

(d'Entreves)
D'ENTREVES, Alexander Passerin, The Notion of the State - An Introduction to Political Theory,
Clarendon, Oxford, 1967 (reimpresso 1969).
(Ferreira, Contra as teorias)
FERREIRA, Pedro Tiago, Contra as teorias da interpretao no Direito e na Literatura, in
Revista Jurdica Luso-Brasileira, Ano 1, n 2, 2015, pp. 1787-1852
Disponvel em
http://cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2015/2/2015_02_1787_1852.pdf
(Ferreira, Juche)
FERREIRA, Pedro Tiago, A contradio base na ideologia Juche e o seu inerente culto de
personalidade, edio de autor, 2012.
Disponvel em
http://www.keepandshare.com/doc20/4666/a-contradi-o-base-na-ideologia-juche-e-o-seuinerente-culto-de-personalidade-pdf-255k?da=y
(Ferreira, Princpio)
FERREIRA, Pedro Tiago, O princpio da legalidade e a segurana jurdica - um ensaio sobre
interpretao e norma jurdica, in Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Ano 3, n 8, 2014, pp. 55615605.
Disponvel em
http://www.keepandshare.com/doc20/4664/o-princ-pio-da-legalidade-e-a-seguran-a-jur-dica-umensaio-sobre-interpreta-o-e-norma-jur-d?da=y
(Ferreira, Relao)
FERREIRA, Pedro Tiago, "A relao necessria entre o Direito e a Moral", in Revista do Instituto
do Direito Brasileiro, Ano 3, n 6, 2014, pp. 4193-4227.
Disponvel em
http://www.keepandshare.com/doc20/4667/a-rela-o-necess-ria-entre-o-direito-e-a-moral-pdf275k?da=y
(Freitas do Amaral)
FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo - Volume II, 2 ed., Almedina,
Coimbra, 2013. (2 reimpresso)
(Gilissen)
GILISSEN, John, Introduo Histrica ao Direito, 5 ed. Traduo de A.M. Hespanha e L.M.
Macasta Malheiros, Fundao Calouste Gulbenkian, 2008.
(Gomes Canotilho)
GOMES CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., Almedina,
Coimbra, 2003. (14 reimpresso)
(Griffiths, O'Callaghan e Roach)
| 340

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

GRIFFITHS, Martin, O'CALLAGHAN, Terry e ROACH, Steven C., International Relations - The Key
Concepts, 2 ed., Routledge, 2008.
(Hart, Essays)
HART, H.L.A, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983
(reimpresso 2001).
(Hart, Concept)
HART, H.L.A, The Concept of Law, 2 ed., Clarendon Law Series, Oxford University Press, Oxford,
1994.
(Kelsen, Normas)
KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos Florentino Duarte, Fabris, Porto
Alegre, 1986.
(Kelsen, Teoria Geral)
KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado, 3 ed.. Traduo de Lus Carlos Borges,
Martins Fontes, So Paulo, 2000.
(Kelsen, Teoria Pura)
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 2 ed., 1960. Traduo de Joo Baptista Machado, 7
edio da traduo portuguesa, Almedina, Coimbra, 2008.
(Kuran)
KURAN, Timur, "The Rule of Law in Islamic Thought and Practice: A Historical Perspective,"
in Global Perspectives on the Rule of Law, ed. Robert Nelson, Londres: Routledge, 2009, pp. 7189.
(Larenz)
LARENZ, Karl, Metodologia da cincia do Direito, 3 ed.. Traduo de Jos Lamego, Fundao
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997.
(la Torre)
LA TORRE, Massimo, Law as Institution, Springer, 2010.
(MacCormick)
MACCORMICK, Neil, Institutions of Law - An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007
(reimpresso 2009).
(Machado)
MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao discurso legitimador, 21 reimpresso,
Almedina, Coimbra, 2013.
(McMahan)
MCMAHAN, Jeff, The Ethics of Killing: Problems at the Margins of Life, Oxford University Press,
2002.
(Miranda)
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional - Tomo I, 7 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2003.
(Palma Ramalho)
341 |

Pedro Tiago Ferreira

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

PALMA RAMALHO, Maria do Rosrio, Tratado de Direito do Trabalho - Parte I - Dogmtica geral,
3 ed., Almedina, Coimbra, 2012.
(Grgias)
PLATO, Grgias. Traduo de Margarida Leo, anlise e comentrios de Marcello Fernandes
e Nazar Barros. 4 ed., Lisboa Editora, Lisboa, 1999.
(Radbruch, Fnf Minuten)
RADBRUCH, Gustav, "Fnf Minuten Rechtsphilosophie", in Rhein-Neckar-Zeitung, Heidelberg,
12 de Setembro de 1945.
(Radbruch, Cincia)
RADBRUCH, Gustav, Introduccin a la Ciencia del Derecho. Traduo de Luis Recasens Siches
e prlogo de Fernando de los Ros, Madrid, 1930.
(Radbruch, Filosofia)
RADBRUCH, Gustav, Introduo Filosofia do Direito. Traduo de Jacy de Souza Mendona.
(Raz, Reason)
RAZ, Joseph, Practical Reason and Norms, 2 ed., Oxford University Press, 1999 (reimpresso
2002).
(Raz, Authority)
RAZ, Joseph, The Authority of Law - Essays on Law and Morality, 2 ed., Oxford University Press,
2009 (reimpresso 2011).
(Reale)
REALE, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito; Teoria da Justia; Fontes e Modelos do Direito,
Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 2003.
(Sousa e Matos)
REBELO DE SOUSA, Marcelo, e SALGADO DE MATOS, Andr, Direito Administrativo Geral - Tomo
III, 2 ed., D. Quixote, 2009.
(Regan)
REGAN, Tom, Animal Rights, Human Wrongs - An Introduction to Moral Philosophy, Rowan &
Littlefield Publishers, 2003.
(Rehnquist)
REHNQUIST, William H., The Notion of a Living Constitution, 54 Texas Law Review, 693, 1976.
(Reis Novais, Contributo)
REIS NOVAIS, Antnio Jorge Pina dos Contributo para uma Teoria do Estado de Direito,
Almedina, Coimbra, 2006 (reimpresso 2013).
(Reis Novais, Trunfos)
REIS NOVAIS, Antnio Jorge Pina dos Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria,
Almedina, Coimbra, 2006.
(S. Agostinho)
S. AGOSTINHO, De libero arbitrio, Turnhout Brepols Publishers, 2010.
| 342

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

(S. Toms)
S. TOMS DE AQUINO, Summa theologiae, Aquinas Institute for the Study of Sacred Doctrine,
Lander, Wyoming, 2012.
(Savigny)
SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual - Tomo I. Traduzido do alemo por M. Ch.
Guenoux, vertido para castelhano por Jacinto Mesa e Manuel Poley, com prlogo de Don Manuel
Durn y Bas, F. Gngora y Compaa, Madrid, 1878.
(Singer, Applied)
SINGER, Peter (editor), Applied Ethics, Oxford University Press, 1986.
(Singer, Practical)
SINGER, Peter, Practical Ethics, 2 ed., Cambridge University Press, 1993.
(Waldron)
WALDRON, Jeremy, Law and Disagreement, Clarendon, Oxford, 1999 (reimpresso 2004).
Jurisprudncia:
60 U.S. 393 Scott v. Sandford.

Pedro Tiago Ferreira

Formador
Mestrando em Teoria do Direito
na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

343 |

Pedro Tiago Ferreira

| 344

Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito

JURISPRUDNCIA INDITA
Ano 3 N. 04 [pp. 345-380]

NEGLIGNCIA MDICA
PERDA DE CHANCE DE SOBREVIVNCIA
Higina Castelo
Juza de Direito
1. Seco Cvel da Instncia Central do
Tribunal da Comarca de Lisboa

SUMRIO:

Quando algum se dirige a um hospital em estado de poder sobreviver

doena de que portador (sobrevivncia incerta, mas possvel com
algum grau de probabilidade) se for pronta e adequadamente assistido,
e o hospital, por via de atos e/ou omisses inadequados e negligentes,
lhe retira a oportunidade de sobrevivncia, o hospital incorre em
responsabilidade civil e deve indemnizar os lesados, ainda que apenas
na medida da oportunidade perdida.

REFERNCIA: Sentena proferida no processo n. 1573/10.5TJLSB, da 1.

Seco Cvel da Instncia Central do Tribunal da Comarca de Lisboa, de

23-07-2015. Transitada em julgado (deciso definitiva).

345 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

NEGLIGNCIA MDICA
PERDA DE CHANCE DE SOBREVIVNCIA

Higina Castelo
Juza de Direito

Concluso em 25/06/2015

*
SENTENA
1. RELATRIO
AA, hospital, intentou a presente ao declarativa de condenao, com
PROCESSO ORDINRIO1, contra
BB,
CC e
DD, nicos e universais herdeiros de EE2, alegando, em sntese, que
prestou servios mdicos a EE, entretanto falecida, mulher e me dos Rus;
no tendo esses servios sido pagos.

1
A ao foi intentada com processo sumrio, tendo passado a seguir a forma ordinria por via da
reconveno deduzida.
2
A ao foi intentada contra a herana aberta por bito de EE. A herana excecionou, em sede de
contestao, a sua falta de personalidade judiciria. Por despacho saneador de 07/10/2011 (concluso de
28/09), foi decidido que a ao considera-se proposta contra os Herdeiros de EE, e no contra a herana
aberta por bito de EE. Os herdeiros, conforme consta do mesmo despacho esto determinados na escritura
de habilitao de herdeiros, junta a fls. 106-7, a saber: BB, CC e DD. So, portanto, estes, desde o despacho
saneador, os Rus-reconvintes nesta ao.

| 346

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Termina pedindo que a ao seja julgada provada e procedente e, em

consequncia, os Rus condenados a pagar-lhe a quantia de 11.568,40,
acrescida de juros vencidos desde a propositura da ao e vincendos at
integral pagamento, sobre a quantia de 10.847,96.
Em sede de contestao, os Rus alegam, resumidamente, que:
- os servios prestados apenas se tornaram necessrios por fora do
incorreto comportamento anterior do Autor-reconvindo;
- o falecimento de EE ficou a dever-se ao cumprimento defeituoso do
Autor-reconvindo dos deveres que integravam a sua prestao de servio
mdico;
- antes de falecer, a vtima sofreu dores e apercebeu-se da gravidade e
irreversibilidade do seu estado, o que lhe causou profundo sofrimento;
- em consequncia do falecimento, os Rus-reconvintes sofreram graves
prejuzos morais e patrimoniais.
Terminam pedindo que a ao seja julgada no provada e improcedente,
com a sua consequente absolvio do pedido; e que a reconveno seja julgada
procedente por provada, condenando-se o Autor-reconvindo a pagar aos Rusreconvintes:
i) 50.000 a ttulo de dano morte;
ii)

20.000 a ttulo de danos morais sofridos por EE;

iii)

100.000 a ttulo de danos morais sofridos pelos Rus;

iv)

450.000 a ttulo de danos patrimoniais, sendo todas as

quantias acrescidas de juros desde a citao.

O Autor replicou, impugnando os factos que suportam a reconveno e
pugnando pela improcedncia da mesma. Mais suscitou a interveno
provocada da companhia de seguros FF, para a qual transferiu a sua
responsabilidade civil emergente do exerccio da atividade.
O incidente de interveno da seguradora foi deferido.
Citada, a FF contestou, secundando a contestao reconveno do
hospital, seu segurado. Mais alegou que o seguro contratado cobre
347 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

responsabilidade civil pelo mau funcionamento de equipamento do hospital,

entre outras coberturas, que no esto em causa nos autos; est limitado a
125.000 por sinistro; e tem uma franquia de 1.250 por sinistro de
responsabilidade civil profissional e de 250 por sinistro de responsabilidade
civil de explorao. Finalmente, alegou que o sinistro nunca lhe foi participado,
estando j esgotado o prazo contratual de dois anos para o efeito.
Termina pedindo que a reconveno seja julgada no provada e
improcedente, com a sua consequente absolvio do pedido reconvencional.
Os Rus responderam contestao da FF ao pedido reconvencional.
O Autor replicou contestao da chamada.
Como j referido na nota 2, supra, a ao tinha sido intentada contra a
herana aberta por bito de EE. A herana excecionou, em sede de contestao,
a sua falta de personalidade judiciria. Por despacho saneador de 07/10/2011
(concluso de 28/09), foi decidido que a ao considera-se proposta contra os
Herdeiros de EE, e no contra a herana aberta por bito de EE. Os
herdeiros, conforme consta do mesmo despacho esto determinados na
escritura de habilitao de herdeiros, junta a fls. 106-7, a saber: BB, CC e
DD. So, portanto, estes, desde o despacho saneador, os Rus-reconvintes
nesta ao, tendo, por via daquele despacho, ficado sanado o vcio de falta de
personalidade judiciria.
Aps o saneamento do processo, no surgiram excees ou nulidades de
que cumpra conhecer.
Procedeu-se a julgamento que decorreu com observncia das legais
formalidades.
*
Questes a decidir:
a) Que relao contratual se estabeleceu entre as partes? A vtima recebeu
do Autor cuidados mdicos que no pagou? Em que valor?
b) O Hospital Reconvindo incumpriu, injustificada e culposamente, o
contrato de prestao de servio mdico celebrado com a falecida?

| 348

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

c) A sua atuao determinou a morte da mulher e me dos Rus

Reconvintes?
d) Que prejuzos foram causados e em que medida devem ser
indemnizados?
e) Considerando o contrato de seguro, a Interveniente responde? Em que
medida?
***

2. FACTOS
Provaram-se os seguintes factos:
1.

O Autor uma instituio hospitalar privada que se dedica

assistncia e tratamento de doentes. (A)

2.

No dia 31 de dezembro de 2008, cerca das 2 horas da madrugada,

EE foi admitida no servio de urgncias do Autor. (B)

3.

Cerca das 03:00 horas do dia 31.12.2008, os servios do Autor

deram alta mdica a EE. (C)

4.

Pouco aps as 10 horas da manh do dia 31.12.2008, EE voltou

ao hospital AA, tendo sido internada na UCIP. (D)

5.

No Relatrio constante a fls. 10/11 dos autos, cujo teor se d por

reproduzido, emitido pelos servios do Autor, consta, para alm do mais,

Inicia quadro gripal tendo sido medicada com Azitromicina sem melhoria
significativa pelo que recorre ao SAP tendo sido diagnosticada amigdalite, tratada
com penicilina e enviada para casa. Volta horas depois com quadro de dificuldade
respiratria, internada na UCIP. entrada prostrada mas despertvel. Parsia facial
direita, hemiparesia direita, atrofia muscular generalizada. Caquexia. Desidratada.
Hipotensa, taquicrdica.. (E)
6.

O estado clnico da paciente EE foi-se agravando, tendo evoludo

rapidamente para choque sptico e falncia multiorgnica. (F)

7.

A paciente EE esteve internada nos servios do Autor desde o dia

31.12.2008 at ao dia 17.01.2009. (G)

349 |

Higina Castelo

8.

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Durante o internamento nos servios do Autor, referido em G), o

Autor aplicou na paciente EE os bens e servios descritos na Fatura n

F2009/33045 e sua lista anexa, constantes de fls. 14 a 39 dos autos, no valor
global de 30.847,96. (1. e 3.)
9.

O internamento da paciente EE nos servios do Autor estava

parcialmente coberto pelo seguro de sade Multicare, da FF, titulado pela

aplice n 9902880. (I)
10.

Nos termos do seguro identificado em I), a FF era responsvel

pelo pagamento de 90% dos custos, no valor mximo de 20.000,00. (J)

11.

Do internamento da paciente EE, a FF pagou a AA a quantia

de 20.000,00. (K)
12.

O Autor enviou, dirigida a EE, e BB recebeu, a carta datada de

21.07.2010, cuja cpia consta a fls. 13 dos autos, e cujo teor se d por
reproduzido, onde consta, para alm do mais, (). Assunto: Liquidao de
factura. (). Total a pagar: 10.847,96. (). (L)
13.

J aps o falecimento de EE, os servios do Autor enviaram outras

cartas que lhe eram dirigidas como a referida em L). (54)

14.

O que causou indignao a BB. (55)

15.

BB sentiu dor e revolta ao receber as cartas e mensagens de voz

com o contedo como a descrita em L). (78)

16.

BB enviou a AA, e esta recebeu, a carta datada de 18.11.2009,

cuja cpia consta a fls. 334 dos autos, e cujo teor se d por reproduzido, onde
consta, para alm do mais, (). O nosso cliente entende que no se encontra em
dvida qualquer valor ao AA, (). (AK)
17.

EE nasceu a 02.03.1959 e faleceu a 17.01.2009. (H)

18.

EE era casada com BB e era me de CC, nascido a 07.11.1998,

e de DD, nascida a 13.07.2000. (M)

19.

Em 2007, EE foi diagnosticada com um meningioma do cerebelo,

tendo sido tratada no Servio de Neurologia do Hospital de Santa Maria. (N)

20.
| 350

O meningioma um tumor habitualmente benigno, situado nas

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

meninges, que so as membranas que envolvem o crebro e o cerebelo. (O)

21.

O tipo de tumor referido em O) causa diversos sintomas em funo

da sua localizao, sendo frequentemente causador de paralisias parciais, o que

sucedeu no caso de EE. (P)
22.

O tratamento do meningioma faz-se atravs da sua extrao

cirrgica. (Q)
23.

Sendo um tumor benigno, tem um crescimento lento e no se

espalha para outras partes do corpo. (R)

24.

O meningioma tem uma elevada taxa de cura, pois a sua extrao

normalmente permite a erradicao total da doena, com eliminao dos

problemas por ela causados (por exemplo, quando tenha causado paralisia por
compresso de nervos, a remoo do tumor far desaparecer a paralisia,
embora possa requerer fisioterapia, sendo certo que, aps cirurgia, podem
permanecer sequelas e que a recidiva do tumor comum. (S)
25.

Em janeiro de 2008, EE foi operada, tendo-lhe sido removido o

meningioma. (4.)
26.

E, posteriormente foi submetida a algumas cirurgias destinadas a

eliminar as sequelas do tumor. (5.)

27.

Antes de ter contrado a infeo que acabou por a vitimar, EE

estava a melhorar, tendo recuperado a marcha. (6.)

28.

O prognstico dos mdicos que a assistiam, entre os quais o

neurocirurgio GG, era o de progressivas melhorias, culminando na cura

completa. (7.)
29.

E exclua a probabilidade de falecimento. (8.)

30.

Apesar de estar em processo de recuperao, a situao de sade de

EE era ainda dbil, era muito magra (por ter sofrido de anorexia em tempos),
tinha baixo ndice de massa muscular e enfraquecimento geral (caquexia), e
sofria de paresia parcial na cara. (9., 32 e 86)
31.

Essa situao de debilidade causa uma diminuda resistncia do

organismo aos agentes infecciosos. (10.)

351 |

Higina Castelo

32.

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Em 26.12.2008, EE sentiu sintomas tpicos de uma infeo, como

febre, arrepios, dores no corpo e fadiga. (11)

33.

Os sintomas referidos verificam-se na gripe, bem como na

generalidade dos quadros infecciosos. (12)

34.

Em consequncia do referido nos factos 32 e 33, EE procurou

tratar os sintomas referidos no facto 32 com um antibitico potente, o

Zithromax (azitromicina). (13)
35.

Por no ter surtido efeito, o estado de sade de EE sofreu

progressiva deteriorao. (14)

36.

E que se veio a acentuar na noite de 30 para 31 de dezembro, tendo

EE e BB decidido dirigirem-se ao hospital mais prximo da sua residncia,

o do Autor. (15)
37.

O mdico que atendeu EE na madrugada de 31.12.2008 foi o Dr.

HH. (T)
38.

Nas circunstncias de tempo e lugar referidas em T), EE andava

e falava com grande dificuldade, sentia-se dbil e com falta de ar. (16 e 23)
39.

Nas circunstncias de tempo e lugar referidas em T), EE, em

colaborao com o seu marido, ora 1. Ru, informou o mdico que a assistiu
da sua situao de doente em recuperao de um meningioma. (31)
40.

Deslocava-se pelo seu prprio p, mas com grande dificuldade,

carecendo de amparo. (33 e 85)

41.

O mdico que a atendeu nas circunstncias referidas em T) foi

informado de que estava a tomar Zithromax h 4 ou 5 dias e a piorar; o

Zithromax um antibitico indicado para infees do trato respiratrio
superior, incluindo amigdalites, e tambm para outras infees respiratrias
bacterianas da comunidade, incluindo pneumonias. (17 e 80)
42.

Do atendimento referido em T) resultou a elaborao do

documento designado Resumo da Informao Clnica, cuja cpia consta a

fls. 112 dos autos, e cujo teor se d por reproduzido, onde consta, para alm
do mais, Motivo/Observao Clnica: amigdalite pultcea, j medicada com

| 352

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Zithromax, sem efeito; apirtica; Antecedentes Pessoais: Meningioma do cerebelo;

Anorexia nervosa; S. depressivo. (U)
43.

O Zithromax (azitromicina) um antibitico usado no tratamento

das amigdalites, sendo, a par da penicilina, o medicamento de escolha das

amigdalites bacterianas. (V)
44.

Existem amigdalites virais que podem apresentar um aspeto muito

semelhante ao da amigdalite bacteriana levando a dvidas no seu diagnstico.

(81)
45.

Nas circunstncias de tempo e lugar referidas em T), o Dr. HH

advertiu EE e o seu marido, ora 1. Ru, que se houvesse qualquer

agravamento da situao deveriam regressar de imediato ao hospital. (82)
46.

A amigdalite pultcea aquela que apresenta pus, sendo este

sintoma indicativo de se tratar de uma amigdalite de causa bacteriana e no

viral. (W)
47.

O tratamento das infeces bacterianas feito mediante a

administrao de antibiticos. (X)

48.

Na madrugada de 31.12.2008, quando EE deu entrada no SAP

do Autor j estava doente com pneumonia. (20)

49.

E essa pneumonia j tinha comeado a provocar a septicemia que

havia de a vitimar. (21)

50.

Os sintomas que EE apresentava data do descrito em U) eram

compatveis com a existncia de pneumonia. (22)

51.

data referida em U), EE apresentava dificuldade em respirar e

em falar, e grande mal-estar geral. (23)

52.

E nessa altura foi feita a EE uma medio do oxignio existente

no sangue, mediante um oxmetro, onde o 1. Ru viu um resultado de 63%.

(24)
53.

O 1. Ru chamou a ateno da enfermeira que estava a fazer o

exame com o oxmetro, e foi-lhe respondido que a mquina estava avariada.

(25)
353 |

Higina Castelo

54.

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

O valor normal de concentrao de oxignio no sangue, medido

com um oxmetro altitude do nvel do mar, situa-se entre os 95% e os 100%.

(AA)
55.

geralmente considerada preocupante uma leitura de oxmetro

inferior a 90%, e um valor inferior a 80% indica um estado muito grave de

privao de oxignio, ou seja, de hipoxemia severa. (AB)
56.

Um valor de 63% indica um estado muitssimo grave de privao

de oxignio. (AC)
57.

A pneumonia, ao atacar os pulmes, atacando, portanto, a funo

respiratria, causa hipoxemia. (AD)

58.

Uma amigdalite no causa adequada muito provvel de

hipoxemia. (AE)
59.

A amigdalite no tem por sintoma a falta de ar, mas sim dor de

garganta. (AF)
60.

Nas circunstncias de tempo e lugar referidas em T), no foi

realizada pelos servios do Autor a EE qualquer radiografia ao trax. (AG)

61.

No Certificado de bito de EE, cuja cpia consta a fls. 111 dos

autos, e cujo teor se d por reproduzido, consta, para alm do mais, () Causa
da Morte: (): Causa directa: doena, traumatismo ou complicao que levou
directamente morte: a) Choque Sptico; Devida ou consecutiva a: b) Pneumonia;
(). (Y)
62.

O choque sptico referido em Y) como causa direta da morte de

EE foi devido a pneumonia de comunidade. (AO introduzida por despacho

de 03/11/2011, a fls. 595, e retificada por despacho de 13/01/2012, a fls. 643)
63.

A pneumonia de comunidade ope-se pneumonia hospitalar,

significando que a pneumonia foi contrada fora do hospital. (Z)

64.

A pneumonia adquirida na comunidade surge fora do ambiente

hospitalar ou nas primeiras 48 horas aps o seu internamento. (83)

65.

A septicemia corresponde a uma infeco generalizada, espalhando-

se a todo o organismo. (AH)

| 354

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

66.

E uma infeo que pode ter, e geralmente tem, um

desenvolvimento muito rpido, sendo fatal se no for tratada a tempo. (AI)3

67.

Uma radiografia ao trax deteta uma pneumonia. (27)

68.

Uma pneumonia grave detetada numa auscultao com

estetoscpio. (28)
69.

A pneumonia de EE, na noite de 30 para 31 de dezembro, era

detetvel com auscultao com estetoscpio. (29)

70.

A pneumonia de EE, na noite de 30 para 31 de dezembro, era

detetvel por radiografia torcica. (30)

71.

Depois de ter tido alta na madrugada de 31 de dezembro, EE, j

em casa, sentiu-se com maior fraqueza que a impedia de caminhar. (37)

72.

Para evitar a desidratao, EE, j em casa, tomou Dioralite.

73.

Quando, pouco aps as 10 horas da manh do dia 31.12.2008, EE

(38)
voltou ao AA, o seu estado foi logo considerado em estado muito grave pela
Dr. II, e EE foi logo entubada pela mdica Dr. JJ. (39)
74.

E foi sujeita a ECG, raios x, anlises ao sangue com gasometria.

75.

Tendo-lhe sido diagnosticado, s 11h do dia 31.12.2008,

(40)
pneumonia, geradora de hipoxia. (41)
76.

O principal fator que determina a evoluo de uma septicemia o

diagnstico atempado. (96)

77.

Numa sepsis grave diagnosticada na primeira hora, a probabilidade

de sobrevivncia de quase 80%, percentagem que desce para cerca de 40%

quando passam cerca de 3 horas, e ao fim de 12 horas apenas 20% dos doentes
sobrevivem. (42)

A al. AJ) foi eliminada despacho de 03/11/2011, fls. 594.

355 |

Higina Castelo

78.

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Durante o internamento, o tratamento a que foi sujeita EE foi

sendo determinado em funo dos sintomas que iam surgindo, visando atenuar
esses sintomas. (43)
79.

Foi aplicado a EE, pelos servios do Autor, tratamento antibitico

com associao de antibiticos. (94)

80.

Durante o internamento EE no foi submetida a qualquer cirurgia

para atacar a causa do seu problema de sade. (45)

81.

No dia do internamento, EE ainda se apercebeu que a sua vida

estava em srio risco e que a morte se aproximava. (50)

82.

O que lhe causou um profundo desgosto. (51)

83.

Durante o seu internamento, os Rus visitavam EE com

frequncia. (52)
84.

Os Rus sentiram grande sofrimento ao acompanharem a doena

de EE. (53)
85.

EE, com 27 anos, foi a 1 diretora da revista feminina ELLE.

86.

E integrou a equipa do semanrio Expresso, com Vicente Jorge

(56)
Silva, saindo com este jornalista para fundar o jornal Pblico. (57)
87.

Neste jornal assinou vrias entrevistas, nomeadamente a PP, e

dirigiu o suplemento Leituras. (58)

88.

EE foi tambm tradutora, designadamente de romances de

Marguerite Duras, jornalista do jornal Independente e dirigiu a revista

Livros. (59)
89.

E escreveu, com o psiquiatra Francisco Allen, A Sexualidade

trada: Abuso Sexual Infantil e Pedofilia. (60)

90.

E assinou, em coautoria com Maria Assuno Avilez, o livro A

Moda em Portugal nos ltimos 30 Anos. (61)

91.

E foi autora de uma das obras da Expo98 intitulada Vancouver

1986 e da adaptao para livro do argumento do filme Tentao, de

Joaquim Leito. (62)
| 356

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

92.

E autora da nica fotobiografia de Lobo Antunes, num volume de

grande dimenso (A4, 232pgs), onde esto reunidos testemunhos familiares,

em textos e imagens. (63)
93.

EE entrou para a Editora Dom Quixote, editora de PP, Mrio

Cludio e do 1. Ru, para desempenhar o cargo de diretora editorial. (64)

94.

E foi editora de uma grande parte das obras de literatura estrangeira

publicada na coleo Fico Universal da D.Quixote. (65)

95.

data do seu falecimento, EE exercia o cargo de editora da Dom

Quixote, onde seguia, entre outros projetos, o escritor PP, auferindo cerca
de 3.150,00 mensais brutos, e tambm subsdio de frias e de Natal. (66)
96.

EE era esposa dedicada e me extremosa. (67)

97.

E tinha grande nmero de amigos. (68)

98.

E era pessoa muito bem considerada no meio profissional onde se

movia. (69)
99.

Antes de ter adoecido com meningioma, era pessoa com grande

alegria de viver. (70)

100. E a recuperao do meningioma fazia-lhe aumentar a alegria de
viver. (71)
101. EE tinha muita vontade de viver, nomeadamente para
acompanhar o crescimento dos seus filhos. (72)
102. E era pessoa muito culta, que retirava grande prazer da vida,
nomeadamente atravs da leitura e do desempenho da sua profisso, com o
contacto que proporcionava os meios literrios. (73)
103. Antes do seu internamento, EE residia com o seu marido, 1. Ru,
e seus filhos, restantes Rus, em normal e harmoniosa vivncia familiar. (74)
104. O falecimento de EE provocou profundo sofrimento e dor a seu
marido e filhos, ora Rus. (75)
105. O que foi agravado pelo inesperado da sua morte. (76)

357 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

106. Aps o falecimento da sua me, os Rus menores tiveram que

recorrer a acompanhamento mdico e psicolgico. (77)
107. O exame por auscultao com estetoscpio, dada a sua
simplicidade, no muitas vezes registado na informao clnica, com exceo
da situao em que apresente resultados significativos ou anormais. (84)
108. Pode contrair-se uma pneumonia na sequncia de uma infeo viral
ou bacteriana das vias respiratrias altas. (89)
109. O quadro inicial da pneumonia pode ser bastante ligeiro e
incaracterstico. (90)
110. O que pode dificultar o diagnstico de pneumonia. (91)
111. O Autor transferiu responsabilidade civil decorrente da explorao
e funcionamento do hospital para a FF atravs da aplice n 8.249.962, cuja
cpia consta a fls. 443 e segs., cujo teor se d por reproduzido, onde consta
das Condies Particulares que 4. mbito de Cobertura: 4.1. De acordo com
as Condies Gerais 22, o presente contrato tem por fim a cobertura da
responsabilidade civil extracontratual imputvel ao segurado pelos danos patrimoniais
e no patrimoniais resultantes de leses corporais e/ou materiais causadas a terceiros
pela explorao do AA, nomeadamente: (). 4.2. Este contrato garante ainda a
responsabilidade civil profissional de todos os profissionais com atuao no AA,
independentemente do vnculo laboral que possa existir, no exerccio de funes nesta
Unidade Hospitalar. (). 6. Definio de Sinistro e Prazo para Reclamao: a) A
garantia concedida pelo presente contrato abrange os eventos ocorridos e reclamados
durante o perodo de vigncia do mesmo. No que respeita garantia constante do
ponto 4.2, o presente contrato abrange os eventos ocorridos e reclamados durante o
perodo de vigncia do mesmo, desde que digam respeito a atos e omisses cometidos
no perodo de dois anos antes da data de reclamao. (AL)
112. O contrato de seguro referido em AL) tem um capital de
997.956,00, mas tem um capital disponvel por sinistro limitado ao montante
de 125.000,00, por sinistro e por lesado. (AM)
113. O contrato de seguro referido em AL) possui as seguintes franquias:
Responsabilidade

civil

profissional

de

1.250,00

por

Responsabilidade civil de explorao de 250,00 por sinistro. (AN)

| 358

sinistro;

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

***
Fundamentao da deciso sobre a matria de facto
Os factos provados (acima elencados) resultaram da anlise crtica e
conjugada dos vrios meios de prova, nomeadamente, por confisso (ainda que
ficta), documental, pericial e testemunhal.
As testemunhas tinham conhecimento dos factos pelas seguintes razes:
1- HH, mdico no Hospital Autor desde 2001, especialista em medicina
desportiva, atendeu a falecida na urgncia, na noite de 30 para 31 de
dezembro.
2- KK trabalha para AA h cinco anos, desde novembro de 2009, como
internista. No tinha conhecimento direto dos factos; o que sabia deles foi por
intermdio de colegas ou pela leitura do processo. Registo que esta testemunha
deps no sentido de ser normal, numa consulta de urgncia, no auscultar um
doente ao qual observa a garganta e diagnostica uma amigdalite (j havendo
uma causa, diz, no vai procura de outra).
3- LL mdica, empregada do Autor desde setembro de 2001, e assistiu
a falecida 2 vezes durante o seu internamento, em 8 e 16 de janeiro de 2009.
4- MM trabalha para o Autor desde maio 2011, tendo por isso
conhecimento do funcionamento do hospital Autor, mas no teve
conhecimento direto dos factos, sabendo deles por intermdio de colegas.
5- NN trabalha para o hospital Autor como enfermeira, desde o incio,
maro 2001. Na altura dos factos era subchefe na unidade de cuidados
intensivos onde a falecida EE esteve internada.
6- OO enfermeira no Autor, desde 2002, na unidade de cuidados
intensivos onde a falecida esteve internada.
7- PP tinha conhecimento de parte dos factos por privar assiduamente
com a falecida EE, na medida em que esta era sua editora.
8- QQ foi mdico psiquiatra da falecida EE, no incio dos anos 1990;
aps o meningioma, acompanhou-a em 3 consultas, sem diagnstico clnico
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Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

nem medicao; apenas por sintomas de ansiedade naturais por causa das
cirurgias. Depois viu-a, ainda, em eventos pblicos, lanamentos de livros,
etc
9- RR era amigo da EE e famlia, desde o incio dos anos 1990, quando
trabalhou com ela na gravao de programas para a RTP, nos quais a falecida
foi sua assessora.
10- SS foi fisioterapeuta da falecida.
11- TT, mdico pneumologista, era amigo do Ru e sua falecida mulher,
e prestou servios de perito mdico ao Ru no mbito deste processo.
12- UU, mdica pediatra h 25 anos, tinha conhecimento dos factos
sobre que foi inquirida por ser irm e tia dos Rus; e por ter observado e
privado com a falecida na quadra natalcia, antes da hospitalizao.
13- JJ, mdica, trabalhou para o Autor durante cerca de 10 anos, at h
cerca de 4 anos; trabalhava na unidade de cuidados intensivos quando a
falecida a foi internada. Registo que no hesitou em diagnosticar falecida
uma pneumonia, logo de entrada.
14- VV irm e tia dos Rus.
15- WW pai da falecida, sogro e av dos Rus.
16- XX pai e av dos Rus.
17- YY foi empregada dos RR. J anteriormente era empregada de EE,
desde h 20 anos, e permaneceu at cerca de ano e tal depois do bito; teve,
por isso, oportunidade de presenciar e viver o enorme sofrimento da famlia.
18- II, mdica pneumologista, trabalhou para o Autor cerca de um ano,
no ano em que a mulher do R. faleceu. Foi a testemunha que recebeu EE na
urgncia, no dia 31 de dezembro de manh e levou-a imediatamente para os
cuidados intensivos, dado ser evidente a dificuldade respiratria extrema e uma
sepsis grave.
19- ZZ foi colega de trabalho da falecida, na Editora Leya, onde trabalha
como diretor de recursos humanos.

| 360

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

20- AAA trabalha para o Autor h 14 anos, nos cuidados intensivos,

como especialista em medicina interna. Quando viu EE, esta j l estava havia
cerca de uma semana.
21- BBB enfermeiro no Autor h 14 anos, mas no tem memria da
situao.
22- CCC trabalha para o Autor h 14 anos, como enfermeira, mas
tambm no tem memria da situao.
23- DDD enfermeira de pediatria do Autor desde 2003, e nada sabia
sobre os factos dos autos.
24- GG foi o mdico-cirurgio que operou o meningiona da vtima.
Concretizando, no que respeita aos factos da base instrutria:
A matria dos arts. 1. e 3. da base instrutria provou-se nos termos
constantes do facto 8, com base nos documentos de fls. 14 a 39, conjugados
com os depoimentos de LL, NN e OO.
Do art. 2. provou-se apenas, pelas mesmas razes, o que consta das als.
J) e K).
A prova dos arts. 4. e 5. da BI alicera-se no exame pericial (fls. 1071) e
nos depoimentos de QQ, GG e WW.
A prova dos arts. 6. e 7. da BI fundamenta-se nos depoimentos de PP,
QQ, RR, GG e SS; e a prova do 8. nos depoimentos de PP, QQ,
SS, GG e XX.
A resposta conjunta aos arts. 9., 32 e 86 da BI alicera-se na percia
realizada e nos depoimentos de HH, LL, SS, JJ, II e do Declarante.
A prova dos arts. 9. e 10. da BI alicera-se na percia realizada (fls. 1071).
A prova do 11 da BI baseia-se nos depoimentos de UU, VV e YY; a
do 12 alicera-se nos depoimentos de UU e JJ e na percia realizada; a do
13, nos depoimentos de HH, UU e VV; a do 14, nos depoimentos de
UU, VV, WW e YY; e a do 15, nos depoimentos de UU, WW e XX.
O que se provou dos art. 16 e 23 da BI resulta dos depoimentos de JJ,
WW, YY e II e das declaraes do Ru, conjugados com as regras da
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Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

lgica e da experincia comum. Note-se que o casal deslocou-se a meio da

noite ao hospital; como tinham dois filhos pequenos em casa, tiveram que
incomodar familiares, quelas horas tardias, para virem cuidar das crianas.
Meia dzia de horas mais tarde, a falecida volta a dar entrada no hospital,
morte.
O que se provou do 17 (e do 80) da BI resulta do depoimento de HH e
da percia realizada (fls. 1071-3).
A matria do 18 no se provou, por ser contraditria com os elementos de
prova (percia a fls. 1072); a do 19 foi eliminada por despacho de 03/11/2011.
O 20 e o 21 da BI fundamentam-se nos depoimentos de TT, UU e
AAA conjugados com as regras da lgica e da experincia comum. A prpria
percia mdica admite que no de excluir a existncia de sinais e sintomas
de pneumopatia quando da primeira deslocao ao Servios de Urgncia na
madrugada de 31-12-2008. Em esclarecimentos em julgamento, o Sr. Perito
disse claramente que, nas circunstncias em que a senhora se apresentava e
perante os antecedentes da mesma que foram registados, era exigvel que se
tivesse ido mais longe e se tivessem pedido exames complementares.
A resposta ao 22 da BI alicera-se na percia realizada, que refere
claramente que os registos clnicos no permitiam excluir pneumonia, logo
(impe-se concluir, ao contrrio do que faz o Sr. Perito), os sintomas eram
compatveis com a existncia de pneumonia.
A matria dos arts. 24 e 25 da BI provou-se pelas declaraes do 1. Ru
que convenceram pela forma segura e autntica como deps. No se afirma
que a falecida estivesse efetivamente com 63%. Conforme foi referido por
vrias testemunhas (v.g. MM) e perito, com tal valor, a vtima no andaria
pelo prprio p e estaria inconsciente de si e dos outros (valor incompatvel
com a funo cognitiva). A corroborar a prtica impossibilidade daquele valor
est o facto de na manh seguinte, em que a falecida estava muito pior, a
medio ter sido de 84 %. Provavelmente, a mquina estaria avariada, e da
que a enfermeira no tivesse dado relevo ao valor. Alternativamente, poderia
tratar-se da frequncia cardaca, que a mquina tambm mede, como referido
por vrias testemunhas.

| 362

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

O facto do art. 26 da BI no se provou por falta de elementos de prova no

sentido do perguntado; as testemunhas no o sabiam, e o Declarante afirmou
negativamente.
Os factos dos arts. 27 e 28 da BI provaram-se com fundamento nos
depoimentos das testemunhas

HH, LL, TT e AAA e na percia

realizada.
Os factos dos arts. 29 e 30 da BI so a decorrncia lgica dos factos n.s
4, 5, 32 a 43, 50, 51, 61 a 65 e 73 a 75. de presumir (presuno judicial)
que encontrando-se a vtima no estado de gravidade em que se encontrava
pelas 10:00 horas, com uma pneumonia da comunidade em estado gravssimo
que determinou o seu internamento e entubao imediatos, estando ela a
sentir-se extremamente mal a ponto de, a meio da noite, sair de casa para ir ao
hospital, tendo de incomodar terceiros para ficarem com os filhos , na
primeira ida s urgncias j haveria sinais seguros de pneumonia, detetveis
auscultao e por radiografia. Estes factos so admitidos na percia (fls. 1072).
O facto do art. 31 da BI foi confirmado por todos os que sobre ele
depuseram (HH, LL e pelo Declarante), e consta do histrico clnico junto
aos autos.
O facto do 33 (respondido em conjunto com o 85) da BI foi confirmado
por todos os que sobre ele depuseram (HH, LL, SS, JJ, II e pelo
Declarante).
A matria dos arts. 34 a 36 da BI conclusiva e opinativa e, embora resulte
da percia e esclarecimentos do perito, conjugados com as regras da experincia
comum, deve ser atendida em sede de fundamentao jurdica.
A matria dos arts. 37 e 38 da BI fundamenta-se nas declaraes do 1.
Ru. O 37 , tambm, decorrncia lgica do estado da vtima nas horas
anteriores e posteriores.
Os factos dos arts. 39 a 41 da BI fundamenta-se no relatrio pericial e nos
depoimentos de LL, JJ e II.
O que se provou do art. 42 da BI fundamenta-se na percia (fls. 1073) e
nos depoimentos de TT e UU.

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Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

O facto do art. 43 da BI foi confirmado por LL, NN, OO, JJ e

AAA.
Sobre a matria dos arts. 44 e 46 a 49 da BI no foi produzida prova em
sentido afirmativo; quando se pronunciaram, as testemunhas disseram o
contrrio (nomeadamente LL, NN e OO).
A parte provada do art. 45 da BI fundamenta-se nos depoimentos de LL,
NN e OO. A parte no provada resulta dos mesmos depoimentos que
explicaram que no havia qualquer interveno cirrgica adequada ao estado
da falecida.
A parte provada do art. 50 e o facto do art. 51 da BI fundamentam-se no
depoimento convincente do declarante Ru.
O facto do art. 52 da BI resulta provado pelos depoimentos de LL, NN,
WW e do Declarante.
A resposta ao art. 53 da BI fundamenta-se nos depoimentos de QQ,
UU, WW, YY e do Declarante. A restrio provm do facto de vrias
testemunhas terem explicado que a vtima esteve sedada, inconsciente,
praticamente desde o incio, o que foi admitido tambm pelo Declarante.
A prova dos arts. 54, 55 e 78 da BI alicera-se nos depoimentos de UU,
VV, WW e do Declarante; a dos arts. 56, 57, 60 a 62, 64 e 65 da BI alicerase nos depoimentos de RR e VV; a dos arts. 58, 59 e 63 da BI, nos
depoimentos de PP, RR e VV; a do art. 66 da BI alicera-se nos
depoimentos de PP, VV, WW e ZZ; a do art. 67, nos depoimentos de
PP, QQ, VV, WW, YY, GG e do Declarante; a do art. 68 da BI, nos
depoimentos de PP, QQ, WW, GG e do Declarante; a do art. 69, nos
depoimentos de PP, QQ, ZZ, GG e do Declarante; a do 70, nos
depoimentos de PP, QQ, RR, WW, GG e do Declarante; a dos arts.
71, 72, 73 da BI, nos depoimentos de QQ, RR, GG e do Declarante; a
dos arts. 74 a 76 da BI alicera-se nos depoimentos de QQ, VV, WW,
YY, GG e do Declarante; e a do art. 77 da BI alicera-se nos depoimentos
de QQ, VV, WW, YY e do Declarante.
Do art. 79 da BI nada mais se provou alm do que j estava assente na al.
E).
| 364

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Os factos dos arts. 81 e 83 da BI fundamentam-se na percia e nos

testemunhos de HH e LL.
O art. 82 fundamenta-se no depoimento de HH.
O facto do art. 84 da BI admite-se, com base nos depoimentos de HH,
LL e MM; embora seja irrelevante, considerando o que se provou dos arts.
28 e 29 e a falta de prova do art. 95.
Os dos arts. 87 e 88 no se provam por falta de elementos consistentes
nesse sentido (a percia e os depoimentos testemunhais LL e MM
indicam apenas alguma probabilidade, que se me afigura insuficiente perante
os depoimentos no sentido da recuperao da vtima e da sua fora anmica).
Note-se que estes artigos da BI se reportam a uma suposta fulgurante pioria
do estado de sade entre as deslocaes referidas em B) e D).
Os factos dos arts. 89 a 91 provaram-se, com base na percia (fls. 1074) e
nos depoimentos de LL, MM e TT, embora sejam irrelevantes, porque
reportados aos que se pode passar em geral, sendo diferente o que se provou
ter-se efetivamente passado no caso da vtima.
O 92 no se prova uma vez que o Perito, apesar de dizer sim, logo
acrescenta que se pode sempre efetuar um exame citobacteriolgico, o que
conduz possibilidade de identificar o micro-organismo, contrariando o prvio
sim.
O 93 no se prova por a resposta da percia ser com ele contraditria.
O art. 94 da BI fundamenta-se nos depoimentos de LL e MM.
Sobre o art. 95 da BI no fiquei convencida dada a falta de elementos
objetivos nesse sentido e o facto de que, atenta a gravidade da situao da
vtima, a auscultao, se tivesse existido, teria evidenciado a doena. certo
que HH afirmou ter feito a auscultao, mas no me convenceu, pelas
apontadas razes. Lembro que at houve uma testemunha (KK) que achou
normal que, numa consulta de urgncia, no se ausculte um doente ao qual se
observa a garganta e se diagnostica uma amigdalite (j havendo uma causa,
diz, no vai procura de outra).

365 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

A prova do art. 96 da BI fundamenta-se nos depoimentos de LL, MM

e UU.
O facto do art. 97 da BI no se provou por falta de elementos consistentes
e convincentes. Apesar de ao mdico HH ter parecido ver pus na garganta de
EE e de ter anotado no seu registo Motivo/Observao Clnica: amigdalite
pultcea, j medicada com Zithromax, sem efeito, com enorme probabilidade, se
tal pus existisse mesmo, ele teria sido assinalado dos registos clnicos
posteriores (note-se que, poucas horas depois do registo de HH, EE deu
entrada no mesmo hospital e a ficou internada at ao bito.

***

3. O DIREITO
a) Da relao jurdica entre o Autor e EE; do (no) pagamento
dos servios prestados
Para esta questo relevam sobretudo os factos 7 a 11.
Um hospital um estabelecimento aberto ao pblico vocacionado para a
prestao de servios mdicos e afins, incluindo, consultas, meios auxiliares de
diagnstico, cirurgias, internamentos, aplicao de tratamentos, no mbito de
diferentes reas da Medicina, e dirigidos melhoria do bem-estar ou do estado
de sade dos clientes.
Nos termos do disposto no artigo 10. do DL 279/2009, de 6 de outubro
(que estabelece o regime jurdico a que fica sujeito o funcionamento das
unidades privadas de servios de sade, como o caso do Autor), as unidades
privadas de servios de sade devem afixar nas suas instalaes, em local bem
visvel, para os utentes e visitantes, a identificao dos servios prestados e a
licena.

| 366

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Este anncio dos servios que se prope prestar corresponde a uma

proposta ao pblico uma proposta contratual dirigida a um crculo
indeterminado de pessoas4.
A proposta ao pblico est expressamente prevista no art. 230, n. 3, do
CC, e apresenta como especificidade de regime o facto de ser livremente
revogvel (at aceitao).
Ao recorrer ao hospital Autor, EE aceita a proposta contratual. Essa
aceitao faz-se, em geral, por declaraes orais que ficam documentadas
numa ficha de inscrio. Com a aceitao do cliente, a proposta (ao pblico)
de prestao de servio mdico torna-se irrevogvel e o contrato forma-se nesse
momento. O incio da efetivao dos cuidados mdicos consiste num princpio
de cumprimento contratual.
O contrato celebrado pode dizer-se um contrato socialmente tpico de
prestao de servio mdico (ou clnico) por hospital. Tratou-se de um
contrato em que, predominando as notas da prestao de servio, se
adicionaram elementos da locao (espao destinado ao internamento) e da
compra e venda (medicamentos e outros consumveis). Tratou-se de contrato
oneroso, prestado por profissional com estabelecimento aberto ao pblico (art.
1158, ex vi do art. 1156, ambos do CC).
Durante o internamento nos servios do Autor, este aplicou na paciente
EE os bens e servios descritos na fatura n. F2009/33045 e sua lista anexa,
constantes de fls. 14 a 39 dos autos, no valor global de 30.847,96 (facto 8).
Do valor global de 30.847,96, a FF, no mbito da aplice descrita em
I), pagou o valor mximo, 20.000,00 (factos 9 a 11).
Como o Autor refere na sua p.i., ficaram por satisfazer 10.847,96. Os
restantes 720,42 pedidos na p.i. reportam-se a juros de mora desde a data da
emisso da fatura.
Quem contrata uma prestao de servio onerosa deve pagar o preo
correspondente (arts. 405 e 406 do CC).

Neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida, Contratos I, 4. ed., Almedina, 2008, pp. 120-2.
367 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Os Rus invocam que, nas circunstncias do caso, o preo no devido.

Veremos, aps apreciao da conduta do Autor-reconvindo se este preo no
lhe devido, e porqu.

b) Do incumprimento injustificado e culposo pelo Autor do

contrato de prestao de servio mdico celebrado com a falecida
A relao jurdica entre o Autor-reconvindo e EE firmou-se como relao
contratual de prestao de servio mdico (ou clnico) com vista melhoria do
estado de sade da cliente/paciente. A obrigao do Autor para com EE no
consistia na sua cura, dada a impossibilidade de garantir um tal desenlace, mas
em fazer o que estivesse ao seu alcance, dentro dos meios e conhecimentos
especiais de que dispunha, no sentido dessa cura ou, pelo menos, no sentido
da melhoria do estado de sade. Tratava-se de uma obrigao de meios ou de
atividade5. O resultado no estava in obligatione. E sendo assim, no basta a
prova de que o resultado no foi atingido (no caso de que a cliente no
melhorou o seu estado de sade, pelo contrrio, faleceu) para se concluir pelo
incumprimento. A prova deste mais exigente, passando pela prova da falha
na execuo dos atos adequados produo do resultado.
Que das ltimas frases no resulte qualquer equvoco: no ordenamento
portugus, o facto de o devedor se obrigar a prestar um resultado ou, apenas,
a prestar a atividade apta sua ecloso no determina diferenas no regime do
nus da prova, seja do cumprimento, seja da culpa. Neste sentido manifestase tambm a maioria da doutrina portuguesa que sobre a questo se debrua
(alguma, implicitamente, por via da irrelevncia que, em todo o plano, atribui
distino)6.
5
Sobre a classificao que aparta as obrigaes em obrigaes de resultado e obrigaes de meios (com
origem atribuda a REN DEMOGUE, no Trait des obligations en gnral, I, Sources des obligations, t. V, Paris,
Rousseau et Cie Editeurs, 1925, pp. 536-44) v. em especial, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil
portugus, II, Direito das obrigaes, t. I, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 443-54; LOBATO GMEZ, Contribucin al
estudio de la distincin entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado, Anuario de Derecho
Civil, 45, 2 (abril-junho 1992), pp. 651-734; NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Direito das obrigaes, I, Coimbra,
Almedina, 2005, pp. 143-59, e Princpios de direito dos contratos, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 32-42;
ANDR PLANCQUEEL, Obligations de moyens, obligations de rsultat, RTDC, 70 (1972), pp. 334-40; RICARDO LUCAS
RIBEIRO, Obrigaes de meios e obrigaes de resultado, Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010.
6

Assim, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil portugus, II, Direito das obrigaes, t. I, cit.,

sobretudo pp. 447-54; EDUARDO DOS SANTOS JNIOR, Direito das obrigaes, I, Lisboa, AAFDL, 2010, p. 110; MENEZES
| 368

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Num caso e no outro, o Cdigo Civil fornece as mesmas regras sobre a

prova, respetivos nus e presunes (maxime, artigos 342, 344 e 799). Num
caso e no outro incumbe ao demandante a prova dos factos constitutivos do
direito que pretende fazer valer e que podem resumir-se ao contrato de que
emerge

obrigao

da

contraparte

ao

vencimento

do

crdito

(incumprimento tout court) ou podem ter de abranger tambm as falhas da

execuo (cumprimento defeituoso). E cabe ao demandado a prova dos factos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do demandante, por
exemplo, a prova de que executou a prestao devida (caso lhe seja assacada
falta de cumprimento ou mora), assim como lhe cabe a prova de que o
incumprimento em que tenha incorrido no lhe imputvel a ttulo de culpa.
Estando em causa, como est nestes autos, o cumprimento defeituoso de uma
obrigao de meios tem o demandante de provar a fonte da obrigao originria
e os defeitos do cumprimento. Mas no poder fazer esta prova pela prova de
um resultado defeituoso, pois o devedor no se obrigou produo do
resultado. A prova do cumprimento defeituoso de uma obrigao de meios
passa pela demonstrao de que no foi produzida a atividade apta a permitir
a obteno do resultado correspondente ao interesse do credor, ou, por outras
palavras, de que existe uma divergncia objetiva entre os atos praticados e
aqueles que seriam adequados a que aquele resultado se pudesse produzir.
E nisto que consiste a grande diferena, que na prtica do direito se
revela, entre uma obrigao de resultado e uma obrigao de meios. Na primeira,
a prova do cumprimento e a do incumprimento defeituoso fazem-se,
respetivamente, pela demonstrao de que o resultado foi atingido, ou de que
o resultado apresenta defeitos. Na segunda, a prova do cumprimento
defeituoso efetua-se pela demonstrao de que o devedor praticou atos
inadequados a atingir o resultado. Num caso e no outro, no provado o
cumprimento ou provado o incumprimento defeituoso, presume-se a culpa do
devedor no incumprimento ou no cumprimento defeituoso, cabendo,
portanto, ao devedor, a prova de que aqueles foram produzidos sem culpa da
sua parte.
LEITO, Direito das obrigaes, I, 9. ed., Coimbra, Almedina, 2010, p. 142; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das
obrigaes, 3. ed., Lisboa, AAFDL, 2011, p. 182.

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Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Neste mesmo sentido, as palavras de Carlos Ferreira de Almeida, em texto

sobre a responsabilidade civil no contrato de prestao de servio mdico: A
presuno de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento
defeituoso (art 799, n 1). Quem invoca tratamento defeituoso como
fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, alm do
prejuzo, a desconformidade (objetiva) entre os atos praticados e a leges artis,
bem como o nexo de causalidade entre o defeito e o dano. Feita esta prova, o
mdico (ou a clnica) s se exonera de responsabilidade, se provar que a
desconformidade no devida a culpa sua7.
Delineada a relao jurdica estabelecida entre EE e o Autor-reconvindo
e explicadas as obrigaes deste, devemos clarificar que o Autor-reconvindo
responsvel pelos atos praticados pelas pessoas que utiliza para dar
cumprimento s suas obrigaes (mdicos, enfermeiros, auxiliares, etc.), nos
termos do disposto no art. 800, n. 1, do CC.
Na situao dos autos os Rus-reconvintes sucederam na prova que lhes
competia do cumprimento defeituoso pelo Autor-reconvindo do contrato de
prestao de servios mdicos. Com efeito, quando na noite de 30 para 31 de
dezembro EE se dirige aos servios de urgncia do Autor-reconvindo -lhe
feito um diagnstico errado, com culpa deste, que no usou os meios auxiliares
de diagnstico e os conhecimentos que tinha ao seu dispor e que o teriam
conduzido ao bom diagnstico e ao tratamento precoce ou, pelo menos, mais
atempado.
O diagnstico s 03:00 horas do dia 31 de dezembro foi de amigdalite
pultcea, ou seja, com pus, e, como tal, de ndole bacteriana (factos 5 e 42).
Ora, o mdico que fez este diagnstico foi informado de que a paciente estava
h vrios dias a tomar Azitromicina, antibitico adequado a debelar
amigdalites bacterianas (factos 5, 34 a 37, 41 a 43). Passadas 7 horas, EE d
entrada no hospital com pneumonia e hipoxemia (factos 48 a 51, 57 a 59, 61
7
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Os contratos civis de prestao de servio mdico, in AAVV, Direito da sade
e biotica, Lisboa, AAFDL, 1996, pp. 75-120 (pp. 117). Em idntico sentido, alm da doutrina indicada na nota
anterior, v. JORGE FIGUEIREDO DIAS e JORGE SINDE MONTEIRO, Responsabilidade mdica em Portugal, BMJ, 332
(jan. 1984), pp. 21-79 (pp. 45-6); ANTNIO SILVA HENRIQUES GASPAR, A responsabilidade civil do mdico, CJ, 3, 1
(1978), pp. 335-55 (pp. 344-5). No se desconhecem outras posies - RICARDO LUCAS RIBEIRO, Obrigaes de
meios e obrigaes de resultado, cit., maxime pp. 125-31, e sobretudo RIBEIRO DE FARIA, Novamente a questo da
prova na responsabilidade civil mdica reflexes em torno do direito alemo, RFDUP, 1 (2004), pp. 115-95,
cuja apreciao aqui no cabe.

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Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

a 65 e 75). Note-se que logo s 11:00 horas do dia 31 lhe diagnosticada

pneumonia, geradora de hipoxia (facto 75). E EE vem efetivamente a falecer
por choque sptico provocado por uma pneumonia da comunidade (factos 61
e 62), adquirida antes da sua entrada no hospital (factos 48 a 50, 63 e 64).
Nunca mais se fala em pus ou em amigdalite.
O diagnstico das 03:00 horas estava indiscutivelmente errado.
Mas mais: estava injustificada e culposamente errado. Por um lado, os
factos dizem-nos que era possvel ter efetuado, logo aquando da primeira
entrada nas urgncias (02:00 s 03:00 horas de 31), o diagnstico certo (factos
50 a 60 e 67 a 70). Por outro, os factos indicam-nos que era exigvel que o
mdico tivesse dado melhor ateno a EE, pela sua extrema fragilidade,
antecedentes clnicos e grande mal-estar com que se apresentava (factos 25 a
27, 30 a 36 e 38 a 41).
Alis, perante o objetivo incumprimento defeituoso do Autor-reconvindo,
cabia a este a prova de que tal incumprimento no se deveu a culpa sua. No
s no o fez como se provou a culpa, atuao negligente, falta de ateno e de
execuo de certos atos que, perante as circunstncias, eram exigveis a um
mdico que atuasse com normal diligncia.

c) Do dano e do nexo causal entre o comportamento do Autorreconvindo e o dano; perda de chance

Os Rus-reconvintes invocam, e provam como veremos em seguida, a
ocorrncia de vrios prejuzos de diferentes naturezas: dano-morte sofrido pela
vtima; danos no patrimoniais da vtima e deles prprios, danos patrimoniais
futuros. Todos so decorrncia da morte de EE, sendo este o dano principal
a que me reporto nestes pargrafos.
EE, depois de ter sido internada na manh do dia 31, no mais saiu do
Hospital Autor com vida. Como j assinalado, logo s 11:00 horas do dia 31
foi diagnosticada a EE uma pneumonia, geradora de hipoxia (facto 75). E
EE vem efetivamente a falecer por choque sptico provocado por uma
pneumonia da comunidade (factos 61 e 62). O principal fator que determina
a evoluo de uma septicemia o diagnstico atempado (facto 76). Numa
371 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

sepsis grave diagnosticada na primeira hora, a probabilidade de sobrevivncia

de quase 80%, percentagem que desce para cerca de 40% quando passam
cerca de 3 horas, e ao fim de 12 horas apenas 20% dos doentes sobrevivem
(facto 77).
Devemos concluir que, se aquando da sua 1. ida ao hospital na noite de
30 para 31 de dezembro, EE tivesse sido internada e objeto de exames
complementares de diagnstico, como radiografia e repetio da medio de
oxignio com outro oxmetro, com enorme probabilidade ter-lhe-ia sido
diagnosticada a pneumonia, e teria sido prontamente assistida com oxignio e
medicada de forma adequada, o que lhe teria dado uma maior probabilidade
de salvao.
No sabemos se a morte de EE no teria sobrevindo caso o Autorreconvindo tivesse atuado de forma adequada e diligente, tivesse cumprido
diligentemente e sem defeitos a sua obrigao de prestar os melhores servios
de diagnstico e tratamento, que ao seu alcance estavam pelos seus
conhecimentos e meios tcnicos e humanos. No podemos, com certeza, saber
se EE teria sobrevivido se o reconvindo tivesse cumprido integral e
diligentemente a sua obrigao. Podemos apenas formular um juzo de
probabilidade sobre a sobrevivncia. Alm disso, sabemos, com certeza, que a
defeituosa

prestao

do

Autor-reconvindo

retirou

EE

qualquer

possibilidade de sobrevivncia. O comportamento do Autor-reconvindo fez

perder a EE a chance, a oportunidade de sobreviver doena.
para casos como o presente que a jurisprudncia e a doutrina tm
recorrido ao conceito de perda de chance ou perda de oportunidade. Mais
genericamente, a perda de chance reporta-se a atos ou omisses que
conduziram a que algum perdesse a hiptese de obter um benefcio ou de
evitar um prejuzo8.

8
JLIO GOMES, Sobre o dano da perda de chance, Direito e Justia, 19, 2, 2005, pp. 21-2; RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Civil do Mdico, Reflexes sobre a noo de perda de chance e a tutela do doente lesado,
Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 184; NUNO SANTOS ROCHA, A perda de chance como uma nova espcie de
dano, Coimbra, Almedina, 2014, e-book, p. 14.

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Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Perante situaes como a dos autos, nas quais no se pode estabelecer um

nexo de causalidade adequado entre a conduta do agente e o dano (final),
podem tomar-se grosso modo trs posies:
I. Para que o lesado seja indemnizado, o ordenamento jurdico
portugus exige que exista um nexo de causalidade adequada entre o
facto e o dano; no nosso ordenamento a indemnizao no tem funo
punitiva, mas meramente ressarcitria, pelo que, no se estabelecendo o
nexo causal com o dano (final), no h lugar a indemnizao; a mera
perda de chance no constitui um dano.
II. A perda de chance indemnizvel enquanto dano intermdio,
autnomo do dano final, desde que se verifiquem os demais
pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto ilcito e
culposo e o nexo causal entre ele e o dano da perda de chance. A perda
de chance no constitui um problema do domnio da causalidade, mas
do domnio do dano.
III. A perda de chance no constitui um dano autnomo, nem
indemnizvel enquanto tal; no entanto, o dano (final) pode ser
indemnizvel, em certa medida, se se verificar elevada probabilidade de
ter sido adequadamente causado pelo facto ilcito. A perda de chance
constitui um problema de causalidade.
Compreendem-se as reticncias de boa parte da doutrina em aceitar em
termos gerais a indemnizao por perda de chances. Neste sentido, leiam-se as
palavras de Menezes Cordeiro: no possvel condenar algum a pagar o
que tem, sempre, um sentido expropriativo ou confiscatrio se no se
estabelecer um nexo de causalidade entre o facto e o dano; ao mandar
indemnizar pela perda de chance, dispensando, com isso, a prova da
causalidade, est-se a proceder a uma (re)distribuio do risco no prevista na
lei9. Em idntico sentido, Paulo Mota Pinto afirma: no parece que exista j
hoje entre ns base jurdico-positiva para apoiar a indemnizao por perda de

9
MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, II, Parte geral, negcio jurdico, 4. ed., Coimbra, Almedina, 2014, p.
288.

373 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

chances10. Explica, no entanto, que tanto no significa que a chance no seja

protegida quando o mbito de proteo garantida pela norma violada ou pelo
bem afetado inclui igualmente a mera elevao do risco de leso que outra
forma de perguntar se inclui a diminuio de chances de evitar o prejuzo
bastando essa mera elevao do risco (no interesse negativo, de perda de
oportunidades alternativas) para que se imponha ao agente o dever de
indemnizar11. Esta posio aproxima-se daquela que Carneiro da Frada
tambm manifesta. Na responsabilidade contratual, diz este Autor, a perda de
oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das
partes (que erigiram essa chance a bem jurdico protegido pelo contrato12.
Na responsabilidade delitual, tudo depende da possibilidade de individualizar
a violao de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda da
chance13.
No entanto, tem vindo a fazer carreia a considerao da perda de chance
como indemnizvel enquanto dano intermdio, autnomo do dano final, desde
que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade civil,
nomeadamente o facto ilcito e culposo e o nexo causal entre ele e o dano da
perda de chance. Neste sentido, Rute Teixeira Pedro afirma que a
ressarcibilidade do dano por perda de chance depende de determinados
pressupostos: - ter de existir um determinado resultado positivo a obteno
de uma vantagem ou a no concretizao de uma desvantagem que pode vir
a verificar-se, mas cuja verificao no se apresenta certa; - necessrio que,
apesar desta incerteza, a pessoa se encontre numa situao de poder vir a alcanar
esse resultado; a pessoa ter, portanto, de estar investida de uma chance real de
consecuo da finalidade esperada (sublinhados meus); - indispensvel que se
verifique um comportamento de terceiro, suscetvel de gerar a sua
responsabilidade, e que elimine de forma definitiva as (ou algumas das)
existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir14. De um s golpe,
10
PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, II, Coimbra, Coimbra Editora,
2008, p. 1106.
11

PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, II, cit., p. 1106.

12

CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, Responsabilidade civil: o mtodo do caso, Coimbra, Almedina, 2006, p. 104.

13

CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, cit., p. 104.

14

RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Mdico, cit., pp. 198-201.

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Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

acrescenta, o facto do agente destri as expectativas existentes e inviabiliza a

obteno do resultado esperado. O desaparecimento do elemento intermdio
traz, por arrastamento, o desaparecimento do resultado final que
eventualmente se viria a verificar15.
Defendendo igualmente a considerao da perda de chance como dano
autnomo, Nuno Santos Rocha explica que, para determinar o valor da
indemnizao ter de se proceder a trs operaes distintas: Avaliar, primeiro,
qual o valor econmico do resultado em expectativa e, de seguida, a
probabilidade que existiria de o alcanar, no fora a ocorrncia do facto
antijurdico. Este segundo valor, calculado numa percentagem traduzindo a
consistncia e seriedade das chances -, ter que ser por fim aplicado ao
primeiro, para que se possa finalmente obter o valor pecunirio da perda de
chance16.
A jurisprudncia portuguesa tem aderido doutrina da ressarcibilidade da
perda de chance, como dano autnomo. A ttulo meramente exemplificativo:
Acrdo do STJ de 06/03/2014, proc. 23/05.3TBGRD.C1.S1: III -
admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade,
que pressupe: a possibilidade real de se alcanar um determinado resultado
positivo, mas de verificao incerta; e um comportamento de terceiro,
suscetvel de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a
possibilidade de esse resultado se vir a produzir.
Acrdo do STJ de 05/02/2013, proc. 488/09.4TBESP.P1.S1: X - O
dano da perda de chance que se indemniza no o dano final, mas o dano
avanado, constitudo pela perda de chance, que deve ser medida em relao
chance perdida e no pode ser igual vantagem que se procurava, nem
superior nem igual quantia que seria atribuda ao lesado, caso se verificasse
o nexo causal entre o facto e o dano final. XI - Para o que importa proceder a
uma tarefa de dupla avaliao, isto , em primeiro lugar, realiza-se a avaliao
do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obteno
da vantagem ou de evitamento do prejuzo, aps o que, obtidos tais valores, se
15

RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Mdico, cit., p. 203.

16
NUNO SANTOS ROCHA, A perda de chance como uma nova espcie de dano, cit., p. 44. Segue no essencial o
mtodo de clculo de RUTE TEIXEIRA PEDRO, A A Responsabilidade Civil do Mdico, cit., pp. 227 a 232.

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Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

aplica o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor

correspondente avaliao do dano final, constituindo o resultado desta
operao a indemnizao a atribuir pela perda da chance.
Noutra abordagem do problema, a perda de chance no constitui um dano
autnomo, nem indemnizvel enquanto tal; no entanto, o dano (final) pode
ser indemnizvel, em certa medida, se se verificar elevada probabilidade de ter
sido adequadamente causado pelo facto ilcito. A perda de chance constitui,
assim, um problema de causalidade. Trata-se da posio entre ns assumida
por Rui Cardona Ferreira: nega que se possa sustentar, em face do nosso
ordenamento, uma posio favorvel quanto admissibilidade da perda de
chance como dano patrimonial, emergente e autnomo17.
No este o momento para analisar a perda de chance de forma geral, nem
de tomar posio sobre o tema de modo genrico. Perante o caso que nos
ocupa no h dvida de que o Autor-reconvindo tinha a obrigao contratual
de ter agido de outra forma, de ter realizado determinados exames que lhe
teriam permitido diagnstico certo e de ter assistido e medicado a paciente em
conformidade. O cumprimento adequado e diligente da sua prestao teria
dado paciente a possibilidade de sobreviver, ou uma muito maior
probabilidade de sobrevivncia. A probabilidade de sobrevivncia foi coartada
pela conduta do Autor-reconvindo, gerando para EE um dano concreto: a
reduo drstica da probabilidade de sobreviver.
Entre a conduta lesiva do Autor-reconvindo e este dano autnomo,
intermdio, h um irrefutvel nexo causal. A omisso do Autor-reconvindo era
adequada a causar, e efetivamente causou, aquele dano intermdio.
Em casos como o presente, em que, por via do incumprimento (em
sentido lato) ilcito e culposo de um contrato, o contraente lesado perde a
oportunidade que efetivamente tinha (em alguma medida) de vir a obter o
resultado correspondente ao seu interesse primrio ou final nesse contrato, a
perda de chance constitui um dano autnomo, indemnizvel, desde que entre
este dano e a conduta lesiva se verifique o necessrio nexo de causalidade
adequada.
17
RUI CARDONA FERREIRA, A perda de chance revisitada (a propsito da responsabilidade do mandatrio
forense), Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, out./dez. 2013, pp. 1301-29.

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Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Concluindo pela verificao dos pressupostos da responsabilidade civil

facto ilcito e culposo, dano (intermdio ou autnomo, consubstanciado na
elevada probabilidade de no sobrevivncia ou quase impossibilidade de
sobrevivncia) e nexo causal (entre a conduta ilcita e culposa e o dano
intermdio) , resta quantificar o dano sofrido. Em que medida devem os
Rus-reconvintes ser indemnizados.

d) Dos prejuzos causados e medida da sua indemnizao

Os Rus-reconvintes pediram a condenao do Autor-reconvindo nas
seguintes quantias indemnizatrias, para ressarcimento dos seguintes danos:
i)

50.000 a ttulo de dano morte;

ii)

20.000 a ttulo de danos morais sofridos por EE;

iii) 100.000 a ttulo de danos morais sofridos pelos Rus;

iv)

450.000 a ttulo de danos patrimoniais, sendo todas as quantias

acrescidas de juros desde a citao.

, atualmente, entendimento quase unnime do STJ a possibilidade de
valorao/tutela dos danos no patrimoniais na responsabilidade contratual,
desde que tais danos sejam em si graves, por aplicao do disposto no art. 496
do CC18.
No sendo possvel a reconstituio natural, impe-se a indemnizao em
dinheiro (arts. 562 e 566 do CC). Em quanto? Mesmo recorrendo a critrios
de equidade (art. 566, n. 3, do CC), a resposta no imediata. Se no puder
ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgar equitativamente
dentro dos limites que tiver por provados, assim o determina a norma por
ltimo citada.
A ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade existe
tanto na responsabilidade contratual como extracontratual19.
18
Neste sentido, e a ttulo de exemplo, o Acrdo do STJ de 30/09/2014, proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1. Vai
distante a doutrina contrria, expressa por Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, I, 4. ed., nota
8 ao art. 496.
19

Acrdo do STJ de 30/09/2014, proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1.

377 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Que os danos acima elencados se verificaram indiscutvel perante a

factualidade assente. Relativamente aos danos morais sofridos pela vtima,
leiam-se sobretudo os factos 61, 81 e 82; a respeito dos danos morais sofridos
pelos Rus, leiam-se sobretudo os factos 83, 84, 96 a 106; sobre os prejuzos
patrimoniais, leiam-se os factos 85 a 95 e 98.
Porm, estamos, como j exposto, perante um caso em que o Autorreconvindo responsvel apenas pela perda de chance, pelo que se impe
quantificar a indemnizao por referncia chance perdida e tendo em
considerao a medida das probabilidades de sobrevivncia se a oportunidade
da sua obteno no tivesse sido frustrada com a conduta, sobretudo omissiva,
do Autor-reconvindo.
Para aferir a medida da indemnizao num caso de perda de chance, como
o presente, importa proceder a uma tarefa de dupla avaliao: em primeiro
lugar, avaliar o dano final; em seguida, fixar o grau de probabilidade de
obteno da vantagem. Uma vez obtidos tais valores, aplica-se o valor
percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente
avaliao do dano final, constituindo o resultado de tal operao o valor da
indemnizao a atribuir pela perda da chance20.
Relativamente ao dano final, admito serem adequados os valores
atribudos pelos Rus-reconvintes aos vrios danos. Relativamente ao grau de
probabilidade de sobrevivncia se o Autor-reconvindo tivesse realizado a
prestao adequada e exigvel, considerando o apurado no facto 77 e o disposto
no art. 566, n. 3, do CC, parece-me razovel fixar a probabilidade de
sobrevivncia s 02:00 ou 03:00 horas em 40%.
Aplicando a referida percentagem (40%) ao valor do dano final,
conclumos que os Rus-reconvintes devem ser indemnizados pelos danos
emergentes da perda de chance em 248.000,00.
Perante o quadro fctico apurado e juridicamente enquadrado como
cumprimento defeituoso do Autor, que contribuiu de forma pesada para a
morte da cliente, com todos os severos prejuzos causados mesma, marido e

20
NUNO SANTOS ROCHA, A perda de chance como uma nova espcie de dano, cit., p. 44. Segue no essencial o
mtodo de clculo de RUTE TEIXEIRA PEDRO, A A Responsabilidade Civil do Mdico, cit., pp. 227 a 232.

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Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

filhos, entendo que a contraprestao pecuniria da prestao de servio no

devida. Boa parte dos gastos do Autor s tiveram de ser efetuados na tentativa
de remendar o agravamento do estado de sade da vtima causado pelas prvias
omisses/cumprimento defeituoso do prprio Autor. Ainda que assim no
fosse, a prestao do autor teve valor negativo para a vtima, pelo que a
contraprestao deveria ser reduzida a zero. E, ainda que assim no se
entendesse, dadas as circunstncias, a tentativa de cobrar dos Rus os valores
faturados sempre seria abusiva luz do art. 334 do CC.

e) Da responsabilidade da Seguradora Interveniente

De acordo com o exposto nos factos 111 a 113, o Autor transferiu
responsabilidade civil decorrente da explorao e funcionamento do hospital
para a FF atravs da aplice n 8.249.962. O sinistro dos autos est
contemplado na medida em que garante a responsabilidade civil profissional
de todos os profissionais com atuao no AA, independentemente do vnculo
laboral que possa existir, no exerccio de funes nesta Unidade Hospitalar.
Apesar de o contrato de seguro ter um capital de 997.956,00, o capital
disponvel por sinistro de apenas 125.000,00. Alm disso, a franquia pela
responsabilidade civil profissional importa em 1.250,00 por sinistro.
Assim, a Interveniente apenas responsvel pelo pagamento de
123.750,00, cabendo ao Autor o pagamento dos restantes 124.250,00.
***

4. Deciso
Pelo exposto, julgo a ao parcialmente provada e procedente,
condenando o Autor-reconvindo a pagar aos Rus-reconvintes indemnizao
no valor de 124.250,00, acrescida de juros de mora taxa legal, desde a
notificao da contestao at integral pagamento; e condenando a
Interveniente a pagar aos Rus-reconvintes indemnizao no valor de
123.750,00, acrescida de juros de mora taxa legal, desde a sua citao at
integral pagamento.

379 |

Higina Castelo

Negligncia mdica. Perda de chance de sobrevivncia

Custas por Autor, Rus e Interveniente, na proporo de , e ,

respetivamente, com dispensa do remanescente (atenta a boa conduta
processual das partes e a excessiva demora do Estado art. 6., n. 7, do RCP).
Registe e notifique.
*

Lisboa, 23/07/2015
(frias judiciais desde 16 de julho)
Higina Castelo
Juza de Direito
1. Seco Cvel da Instncia Central
do Tribunal da Comarca de Lisboa

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Data

enia

Revista Jurdica Digital

ISSN 2182-6242
Ano 3 N. 04 Dezembro 2015