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25/08/2016

ConJurComointerpretaroart.139,IV,doCPC?Cartabrancaparaoarbtrio?

SENSO INCOMUM

Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta


branca para o arbtrio?
25 de agosto de 2016, 8h00
PorLenio Luiz StreckeDierle Nunes
Recentemente foi divulgada notcia em que respeitveis
processualistas interpretavam o artigo 139, IV, do CPC2015, dispositivo que trata da clusula geral de efetivao
ou de atipicidade de medidas executivas, que permite ao
juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatrias necessrias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive
nas aes que tenham por objeto prestao pecuniria, e
sugeriram a possibilidade de que, esgotados outros meios,
fossem determinadas sanes executivas hbeis
efetivao de obrigaes mediante suspenso da
autorizao de dirigir do devedor, proibio de viajar,
reteno de passaporte, proibio de participar em
concursos pblicos e licitaes a ser provocada pela criatividade de advogados.
Todos sabem que este dispositivo aumenta o espectro de aplicao do 5 do
artigo461, do CPC/1973 (atual artigo536, 1) permitindo uma clusula geral de
efetivao para todas as obrigaes, inclusive as pecunirias de pagar quantia, mas
que obviamente precisar se limitar s possibilidades de implementao de direitos
(cumprimento) que no sejam discricionrias (ou verdadeiramente autoritrias) e
que no ultrapassem os limites constitucionais, por objetivos meramente
pragmticos, de restrio de direitos individuais em detrimento do devido processo
constitucional. Parece-nos bvio isso. Sob pena de pensarmos que o CPC
simplesmente disse: se algum est devendo, o juiz pode tomar qualquer medida
para que este pague. Ou, como no Mercador de Veneza, de Shakespeare, retirar do
devedor uma libra de carne do lado esquerdo do peito, como queria Shylock.
Sabemos que muito comum o emprego de astreintes (medida coercitiva
patrimonial) para o cumprimento obrigacional, mas se sabe que a simples
imposio de multas, com recorrncia, medida absolutamente ineficiente. Em face
do novoCPC, parece-nos evidente que esta clusula geral de efetivao implicar um
nus argumentativo diferenciado para o juiz ao fundamentar e se valer da medida,
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especialmente pela determinao do artigo489, 1, II, por se tratar de um conceito


jurdico indeterminado, mitigando a possibilidade de arbitrariedades.
Ocorre que a nova clusula legal impe novos desafios interpretativos que podem
conduzir a uma anlise superficial e utilitarista de busca de resultados que
desprezem a necessria leitura constitucional. Ademais, pe em debate a base
terica por ns h muito discutida sobre a liberdade de julgar e da busca de
accountability. Temos a convico que no h essa liberdade. Para ns (com
Dworkin), fazer Teoria do Direito levar isso tudo a srio, engajando-nos
ativamente nesse empreendimento coletivo de dar sentido s prticas jurdicas, de
rearticul-las de modo ntegro e coerente, sob a melhor luz. As decises pblicas
precisam prestar contas em relao aos princpios fundamentais da comunidade em
que vivemos.
No h dvidas de que nossa execuo sempre foi o calcanhar de Aquiles do
sistema processual, pela praxe do ganhou (no processo de conhecimento) mas no
levou (na fase de cumprimento ou execuo). Todavia, isso no permite uma
interpretao que busque, sem maior reflexo, resultados desconectados das balizas
constitucionais. Ou seja: partimos da tese obedecendo a coerncia e a integridade
do artigo926 de que o CPC jamais daria carta branca para o juiz determinar
quaisquer medidas aptas para que a obrigao fosse cumprida. E nem poderia dar!
Os diferentes processos tm suas particularidades. Embora remetam a um
paradigma constitucional comum, no podemos confundir os mbitos penal e civil.
E, para agravar, essa confuso est ameaando chegar at na dimenso
eminentemente patrimonial do direito civil ([...]inclusive nas aes que tenham por
objeto prestao pecuniria, diz a parte final do artigo139, IV)!
A propsito, sobre algumas das medidas de restrio de direitos que tm sido
perigosamente cogitadas, vale lembrar aqui do dramtico HC 45.232, julgado em
21/2/1968, rel. min. Themstocles Cavalcanti, quando o Supremo Tribunal Federal
teve que dizer inconstitucional, em plena ditadura, o artigo48 da Lei de Segurana
Nacional, pelo qual o simples recebimento da denncia ou a priso em flagrante
importava a suspenso do exerccio de profisso do emprego pblico ou privado.
Basta ler o acrdo para ver a perigosa similitude com algumas medidas que esto
sendo cogitadas para implementar o artigo139, IV do CPC. Afinal, ao que lemos, o
devedor, ao no pagar, poderia inclusive perder a CNH ou seu passaporte. Ou ser
proibido de prestar concurso pblico. Ou, ainda, outras restries inconstitucionais.
Ao que nos parece, a melhor interpretao do preceito normativo no a de buscar
um juzo criativo ilimitado e despreocupado com as restries normativoconstitucionais com fins utilitaristas, mas, sim, aquela que perceba a conexo com a
teoria das injunes j amplamente desenvolvida no direito estrangeiro
especialmente para os processos de implementao de direitos fundamentais
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mediante a chamada litigncia de interesse pblico, mas que poder ser usada para
outros fins.
A clusula do artigo139, IV, somada clusula geral de negociao processual
(artigo190),[1] pode gerar uma quebra racional do discurso de protagonismo
judicial hbil a uma proposta comparticipativa de implementao de direitos.
Afinal, a teoria da jurisdio desde o Segundo ps-guerra no exterior e desde a
Constituio de 1988, no Brasil, clama por uma revisitao que coloque prova suas
bases em face dos novos desafios decorrentes do aumento das espcies e
complexidade das litigiosidades e dos ganhos da teoria do direito.
Esta modificao provoca especiais modos de encarar a atividade decisria e de
cumprimento. Ganhou especial relevo nos sistemas jurdicos ps-segunda guerra a
possibilidade de dimensionamento de medidas construdas processualjurisdicionalmente direcionadas a contedos positivos, inclusive promovendo
reformas estruturais.
Mesmo as injunctions contrudas desde o sculo XIV como remdio tpico da equity
para reprimir as partes a comportamentos contrrios boa conscincia[2]
ganharam novo flego, com especial destaque a partir da Corte presidida pelo Chief
Justice Earl Warren (1953-1969) da U.S. SC, que proferiu o emblemtico precedente
Brown v. Board of education of topeka (347 U. S. 483 -1954) que promoveu a
superao do precedente Plessy v. Fergusson (163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed.
256 -1896) que permitia a interpretao do princpio da igualdade como separados
mais iguais.[3]
Ao estudar as injunes no direito norte-americano, Fiss[4] apontava, em 1979, que
de modo mais evidente no segundo ps-guerra se concretizou uma necessidade
constitucional da oferta de significado especfico para uma srie de direitos
fundamentais (civis),[5] de modo a se definir seus respectivos contedos
operacionais e possibilitar a definio das prioridades a serem consideradas em
caso de conflitos.
Tais medidas-injunes (mais precisamente as structural injunctions) procuravam,
diante de omisses estatais, efetivar reformas estruturais[6] sociais que
reconheciam o carter verdadeiramente burocrtico do Estado moderno, adaptando
formas de procedimentos tradicionais para novas realidades sociais, reestruturando
a organizao para eliminar ameaas impostas a direitos fundamentais pelos
arranjos institucionais existentes.[7]
As injunes[8] viabilizariam a consolidao de direitos fundamentais mediante o
papel ordenatrio da funo jurisdicional[9]. Pontue-se que tais injunes
colocaram em debate o papel destas decises, especialmente quando proferidas pela
Suprema Corte e ao se permitir sua aplicao como precedentes, eis que ficava
muito evidente a impossibilidade de se encarar tais julgamentos como meras
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anlises em tese de casos eis que havia uma preocupao evidente de como se
efetivar, nos casos concretos, o contedo decisrio.
Ademais, colocava-se em anlise o prprio papel do processo e da fundamentao
das decises. Com efeito, quando se fala em fundamentao, normalmente se
estabelece(ia) uma correlao nica com a atividade processual cognitiva (de
conhecimento-declaratria). No entanto, desde a dcada de 1950, com o reforo
destes novos papis que a Jurisdio passou a desempenhar, tornou-se necessrio
enxergar a atividade decisria (e a fundamentao), mesmo no processo de
conhecimento, de outro modo. O magistrado, ao julgar uma demanda, no pode
mais se preocupar to s com a declarao da parte vencedora, mas tambm deve
pensar em como a deciso deve ser cumprida (efetivada) a partir de uma estrutura
processual comparticipada. Ovdio Baptista era encanzinado com esse problema da
falta de eficcia das sentenas condenatrias.
Esta nova postura inaugura um novo sincretismo entre cognio e execuo e
instaurava uma nova racionalidade processual. Como j constatava Fiss, a jurisdio
quando instada a promover reformas estruturais[10]mediante uma litigncia de
interesse pblico (para, por exemplo, promover dessegregao entre brancos e
negros, implementao de direitos sociais, ou mesmo obrigaes patrimoniais etc.)
deve fundamentar a deciso de modo a viabilizar, mediante um contraditrio mais
abrangente, uma deciso fundamentada com a preocupao com o modo de sua
execuo e com uma postura de humildade em face da complexidade da situao de
aplicao, decorrente da diversidade de interesses envolvidos e do aumento dos
afetados (inclusive com o reforo da importncia dos amici curiae).
A ampliao do mbito de responsabilidade decisria para alm da declarao deve
ser levada em considerao para qualquer tipo de litigiosidade, o que nos parece ser o
cerne do novo artigo 139, IV, do CPC 2015. Assim, esta dimenso da atividade
decisria, especialmente dentro da imbricao cognitivo-executria aqui pontuada,
ganha ainda mais importncia quando se percebe a insuficincia da abordagem
recorrente da atividade executiva, de busca de uma imposio unilateral pelo juiz
de um comando recorrentemente nada efetivo (por exemplo,construam-se casas ou
se oferte um tratamento mdico sob pena de multa!!??), ou a abordagem inaugural
das litigncias de interesses pblico e dos pronunciamentos para promoo de
reformas estruturais.
Na atualidade, busca-se, nos EUA, decises que abandonam a crena do
protagonismo judicial e de que o Judicirio pode promover mudanas
solitariamente at pelo fato que mesmo decises emblemticas como Brown (acima
indicada) no tiveram o condo de promover todas as potencialidades, gerando
efeitos mais simblicos que efetivos logo aps sua prolao.
Uma perspectiva experimentalista[11] (de vis altamente comparticipativo) combina
normas mais flexveis e provisionais com procedimentos de negociao processual
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(artigo190, CPC/2015), de participao das partes e superviso das medidas


adotadas, alm de permitir a reviso de tais medidas a fim de torn-las mais
adequadas caso se mostrem insuficientes.[12]
Na maioria dos casos, as decises expressam planos (objetivos) que as partes
pretendem alcanar, ao mesmo tempo em que especificam parmetros e
procedimentos para monitorar a performance das instituies atingidas pela
deciso.[13] O desempenho das instituies medido em relao s expectativas das
partes, bem como em comparao s demais instituies.
Essa perspectiva institucionaliza um processo de constante aprendizado e
aprimoramento das decises.[14] A regulao por meio do experimentalismo
caracterstica de uma administrao governamental diversificada e multidisciplinar,
tornando o processo decisrio muito menos hierarquizado (pelo poder do juiz) e
mais aberto, permitindo a colaborao mesmo de pessoas que no compem
diretamente a lide, a fim de se buscar uma soluo mais ajustada e legtima ao
problema de efetivao de direitos.
Nesse caso, ao mesmo tempo em que os poderes do juiz aparentemente diminuem,
ele se torna mais envolvido na reconstruo das instituies pblicas e na efetivao
adequada de direitos, tendo em vista que no haver uma deciso tomada apenas
pela sua atuao (solitria e centralizada), mas o resultado da deciso ser
construdo em conjunto, determinado pela conjuno das partes e assistentes
envolvidas no processo.
No contexto brasileiro, as medidas estruturantes ainda se encontram em momento
embrionrio e poucos estudos de relevncia foram desenvolvidos acerca do tema
ainda em enfoque estatalista,[15] mas os artigos139, IV (clusula geral executiva de
efetivao) e 190 (clusula geral de negociao processual) do CPC/2015 talvez
possam ofertar novas potencialidades para o instituto. Portanto, no nos parece
adequado que se desgaste a potencialidade comparticipativa presente no artigo139,
IV.
Afinal, tomamos cuidado ao falar de medidas estruturantes para ressignific-las,
afastando-as de qualquer contexto de ativismo judicial. Este o ponto. Queremos
discutir tcnicas decisrias e processuais atentas efetividade da jurisdio, o que
no implica voluntarismos do juiz. Isso representaria um retrocesso em relao
estrutura do CPC. A atuao do juiz est constrangida por dois lados: primeiro, a
participao ativa das partes, no s com o contraditrio (artigo10), como tambm
com sua autonomia para os negcios jurdicos processuais (artigo190); segundo, a
Constituio, a lei, a jurisprudncia, a dogmtica jurdica processual e a Teoria do
Direito, controlveis no amplo dever de fundamentao judicial (artigo489),
estabelecendo os limites indisponveis dessas medidas.

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O alcance e os limites do artigo 139, IV do CPC


Todas estas digresses nos fazem retornar ao problema inaugural: seria possvel
com base no artigo139, IV do CPC/2015 restringir unilateralmente, a partir da viso
utilitarista do magistrado, direitos individuais para obter a satisfao de obrigaes
pecunirias como defendido pelos respeitveis autores? Nos parece que, em regra,
no!
Apesar de respeitarmos esses entendimentos, parece-nos que as medidas abertas do
preceito normativo do CPC, junto com o artigo190, podem gerar negociaes
executivas de cumprimento, como seria recorrente para implementao de direitos
sociais (com abertura de verificao das potencialidades de cumprimento mediante
programas executivos/planificao executiva) de demandas de reintegrao de
posse em caso de ocupaes sociais, de gradual reestruturao do sistema pblico de
sade, de imposio de medidas de fazer e no fazer no campo ambiental e
consumerista etc., que deixem de ser impostas unilateralmente do Judicirio e
passem a ser dimensionadas mediante a participao ativa e em rede de todos os
envolvidos.[16]
O dispositivo deixaria de ser embasamento para medidas arbitrrias e autoritrias
de restrio de direitos fundamentais, com o propsito utilitarista de satisfao de
obrigaes pecunirias e tornar-se-ia fonte de uma satisfao processual-jurisdicional
sofisticada e comparticipativa dos direitos. O perigo o artigo 139, IV, ser
transformado em instrumento de um quase desforo fsico, s que com autorizao
judicial.
evidente que neste curto espao de uma coluna s seja possvel a provocao de
interesse para o tema, uma vez que ele envolve inmeras variveis e uma nova
compreenso da atividade decisria e de satisfao que se desvencilhe do vis
autoritrio recorrente de satisfao obrigacional.
[1] Acerca da clusula geral de negociao cf. por todos. CABRAL, Antnio do Passo.
Convenes processuais. Salvador: Jus Podivm, 2016.
[2]CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela jurisdicional e Estado
democrtico de direito: por uma compreenso constitucionalmente adequada do
Mandado de Injuno. Cit. p. 155.
[3] THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves
consideraes da politizao do Judicirio e do panorama de aplicao no direito
brasileiro: anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas
da padronizao decisria. cit.
[4]FISS, Owen. Fiss, The Forms of Justice. Harvard Law Review. v. 93. Nov./ 1979. p.
2.

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[5] Entre outros os direitos de liberdade, a igualdade, o devido processo legal, a


liberdade de expresso, de religio, o direito propriedade.
[6]Como bem acentua Owen Fiss (The Forms of Justice. cit. p. 2-3 traduo livre), a
reforma estrutural baseada na noo de que a qualidade de nossa vida social
afetada de forma significativa pela operao de organizaes de grande porte e no
somente por indivduos, agindo dentro ou fora dessas organizaes. (...) Essa
injunction o meio pelo qual essas diretivas de reconstruo so transmitidas. Fiss
exemplifica o fenmeno com o caso Brown vs Board of Education, cujo esforo exigiu
das cortes uma transformao radical do status quo, na verdade, uma reconstruo
da realidade social.
[7]FISS, Owen. Fiss. The Forms of Justice. cit.
[8] In use long before the Constitution, the injunction in the twentieth century came
to play one of its most important roles as the enforcer of constitutional and CIVIL
RIGHTS. (Encyclopedia of the American Constitution. 2. ed. New York: Macmillan
Reference, 2000. p. 1372).
[9] The injunction rests on a simple idea: that a court may order someone to
perform or to cease some action. (YEAZELL, S. Injunction. cit. p. 1372).
[10]FISS, Owen M. op.cit..p. 2.
[11] SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization Rights: How Public Law
Litigation Succeeds. Harvard Law Review. v.117, p.1018-1020, 2004.
[12] Cf. FONSECA, Eduardo Jos da Costa. A execuo negociada de polticas
Pblicas em Juzo. Revista de Processo, v. 212, out. 2012. THEODORO JR., NUNES,
BAHIA. Litigncia de interesse pblico e execuo comparticipada de polticas
pblicas. Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 224, out. 2013.
[13] SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization Rights: How Public Law
Litigation Succeeds. p. 1019.
[14]Cf. o embasamento para este argumento com mais flego: NUNES, Dierle.
Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais.
Curitiba: Juru, 2008. THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES. Dierle; BAHIA,
Alexandre; PEDRON, Flvio.Novo CPC:fundamentos e sistematizao.3. ed. Rio de
Janeiro: GEN Forense, 2016.
[15] JOBIM, Marco Felix. Medidas estruturantes: Da suprema corte estadunidense ao
supremo tribunal federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.ARENHART,
Sergio Cruz. Decises estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de
Processo, vol. 225/2013

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[16]STURM, Susan. The promise of participation. Iowa Law Review. 981 1992-1993.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.
Dierle Nunes advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC
Minas e na UFMG e scio do escritrio Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes
Advocacia (CRON Advocacia). Membro da Comisso de Juristas que assessorou na
elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil na Cmara dos Deputados.
Revista Consultor Jurdico, 25 de agosto de 2016, 8h00

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