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Mandado de Segurança n. 2003.

019468-1, da Capital

Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE


POLÍCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO AFASTADO.
IMPETRANTE CLASSIFICADO NA PRIMEIRA COLOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO AOS DEMAIS CANDIDATOS. REPROVAÇÃO NO EXAME
PSICOTÉCNICO. PARTICIPAÇÃO NO CERTAME E CONCLUSÃO DO
CURSO NA ACADEMIA DA POLÍCIA CIVIL ASSEGURADAS POR DECISÃO
ANTECIPATÓRIA DA TUTELA PROFERIDA EM AÇÃO ANULATÓRIA
PENDENTE DE JULGAMENTO. CLASSIFICAÇÃO PRECÁRIA DO
CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À
NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA
AÇÃO ANULATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Não há falar em litisconsórcio passivo necessário quando o


impetrante classifica-se na primeira colocação no certame, pois a
concessão da ordem não acarretará prejuízo aos demais candidatos.

O candidato que garante a sua classificação em concurso público, por


meio de decisão antecipatória de tutela proferida em ação pendente
de julgamento, não tem direito líquido e certo à nomeação,
admitindo-se, tão-somente, a reserva de vaga com vistas à garantia
da eficácia da decisão definitiva.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança


n. 2003.019468-1, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em
que é impetrante Wilson Antônio Paeze Segundo e impetrado o
Governador do Estado de Santa Catarina:

ACORDAM, em Seção Civil, por votação unânime, conceder


parcialmente a segurança. Custas legais.

RELATÓRIO
Wilson Antônio Paeze Segundo impetrou mandado de segurança
contra ato do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de Santa
Catarina, relatando que, aprovado nas provas objetiva e de redação,
veio a sofrer reprovação no exame psicotécnico, no Concurso Público
para Delegado de Polícia Substituto do Estado de Santa Catarina.

Destacou haver ingressado com a competente ação anulatória do


certame, vindo a obter liminar judicial assecuratória de sua matrícula
no Curso de Formação Profissional da Academia de Polícia Civil, onde
foi aprovado em primeiro lugar. Mesmo assim seu nome não figurou
na relação dos nomeados, publicada em 26 de junho de 2003, como
não viria a constar, segundo informações, de nova lista a ser
publicada em 28.8.2003. Em tais circunstâncias, a nomeação de
candidatos classificados em posição inferior à sua constituiria ato
arbitrário e ilegal, gerando-lhe direito líquido e certo à nomeação.

Justificou o periculum in mora, alegando a possibilidade ou risco do


preenchimento de todas as vagas de delegado disponíveis. Por isso,
requereu a concessão de medida liminar com vistas a compelir a
autoridade impetrada a nomeá-lo imediatamente no cargo de
Delegado de Polícia Substituto ou, sucessivamente, a reservar-lhe
vaga. Depois de tais alegações, ingressou com petição com que
emenda a inicial, requerendo a inclusão dos demais aprovados, no
aludido concurso, ainda não empossados, na relação processual, na
condição de litisconsortes passivos.

O Governador do Estado prestou informações, dando conta da


impossibilidade de nomeação de candidatos que tenham avançado no
concurso por força de decisões judiciais provisórias. Ademais, disse
da ausência de direito líquido e certo à nomeação, nem à pretendida
reserva de vaga.

Destacou a necessidade de terceiros prejudicados integrarem a


relação processual, na qualidade de litisconsortes passivos
necessários e terminou por requerer a denegação da segurança.
A liminar foi parcialmente concedida para garantir ao impetrante a
reserva de vaga.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do


Procurador de Justiça Francisco José Fabiano, alvitrou a denegação da
ordem (fls. 262/266).

VOTO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Wilson Antônio


Paeze Segundo contra ato imputado ao Excelentíssimo Senhor
Governador do Estado de Santa Catarina.

Começa-se por dizer que tem razão o impetrante naquilo que diz com
a desnecessidade de citarem-se os demais aprovados no concurso
público de que se trata, em face da impossibilidade de prejuízo. É que
o litisconsórcio necessário “tem lugar se a decisão da causa propende
a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar
seu direito subjetivo” (RE n. 85.774, Min. Cunha Peixoto, RTJ 84/267;
RE n. 100.411, Min. Francisco Rezek, RT 594/248), o que não é o caso.

Os efeitos da sentença desta ação mandamental de nenhuma forma


prejudicarão os demais candidatos aprovados no certame, tendo-se
em conta o fato de que o impetrante foi aprovado em primeiro lugar
no concurso de Delegado de Polícia Substituto e a sua nomeação, em
obediência à ordem de classificação, não coartará direito subjetivo
dos candidatos aprovados na ordem descendente. Daí a evidente
desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - POLÍCIA MILITAR -


LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - INEXISTÊNCIA -
IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME - RECURSO
ADMINISTRATIVO PENDENTE.

1. Não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, nos casos


em que o número de aprovados no concurso público não ultrapassou
o número de vagas oferecidas (MS n. 1998.010775-0, da Capital, Rel.
Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 11/04/2001).

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO


APROVADO E NÃO ADMITIDO - LITISCONSORTE NECESSÁRIO NÃO
CITADO - NULIDADE.

O litisconsórcio necessário ‘tem lugar quando a decisão da causa


propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo
ou a afetar seu direito subjetivo’ (STF, RT 594/248).

No mandado de segurança impetrado por um dos candidatos


aprovados em concurso público com número limitado de vagas, não
contratado posteriormente, todos os demais que obtiveram
classificação inferior à dele são litisconsortes necessários (Ap. Cív. em
MS n. 5.699, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 10/04/1997).

No mérito, não há fundamentos suficientes para a concessão da


ordem, ante a inexistência de direito líquido e certo à nomeação. É
que a classificação do impetrante para o cargo de Delegado de Polícia
Substituto é, por ora, precária, porquanto alicerçada em decisão
provisória, ou seja, em medida antecipatória da tutela jurisdicional,
concedida nos autos da Ação Anulatória n. 023.05.012474-1,
pendente de julgamento definitivo. Assim, não pode o impetrante,
neste momento, invocar direito líquido e certo à nomeação no cargo
de Delegado Substituto, ainda que tenha logrado êxito nos exames da
Academia de Polícia Civil, colocando-se em primeiro lugar, porquanto
a ação de anulação de parte do edital, exigindo exame psicoténico,
ainda pende de julgamento, que virá a confirmar ou não a liminar
concedida. Esta, aliás, foi a conclusão a que chegou o culto
parecerista, Dr. Francisco José Fabiano, nobre Procurador de Justiça,
em seu judicioso parecer, que recolho e dele aproprio-me como forma
de integrá-lo a este voto. Diz Sua Excelência:

Relativamente ao mérito, não comporta o mandamus vertente, data


venia, deferimento.

Com efeito, segundo se infere da prova documental coligida, a


aprovação do impetrante em 1º lugar no certame público aberto pelo
Edital n. 002/2001, para provimento do cargo de Delegado de Polícia
Substituto, encontra-se sub judice, pois decorrente do afastamento,
de forma provisória, por força de antecipação de tutela deferida na
Ação Anulatória n. 023.05.012474-1 (fls. 16/18), em tramitação na
Vara da Fazenda desta Capital, diga-se de passagem, aforada
originalmente na comarca de Videira, dos efeitos da reprovação no
exame psicotécnico a que foi submetido no referido concurso público.

Ora, se o status de candidato aprovado em 1º lugar no certame


público sob comento, detido pelo candidato impetrante, é
inegavelmente provisório, porquanto arrimado em decisão judicial
acautelatória (antecipação de tutela), cuja lide sequer restou julgada
em Primeiro Grau (Vara da Fazenda Pública desta Capital), não se
pode, evidentemente, nessa circunstância, reconhecer ilegalidade nos
atos de convocação e nomeação dos candidatos com classificação
definitiva no referido concurso, expedidos pela autoridade estadual
impetrada.

Podemos dizer, em outras palavras, que mesmo tendo o impetrante


alcançado o primeiro lugar no concurso para provimento do cargo
público de Delegado de Polícia Substituto, a precariedade desta
condição, já que alicerçada, como alhures anotado, em decisão
judicial provisória, é forçoso reconhecer, não permite concluir que o
ato de chamamento e nomeação, pela autoridade impetrada, dos
dezessete candidatos com classificação inferior, ante aquela especial
circunstância, tenha violado direito subjetivo líquido e certo à sua
nomeação no aludido cargo público.
Dessa orientação, aliás, não discrepa a jurisprudência desse colendo
Sodalício Estadual:

‘MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA


PROVIMENTO DE CARGOS DE AGENTE PRISIONAL - ATO DE
NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM DESRESPEITO À ORDEM
CLASSIFICAÇÃO, POR PRETERIR IMPETRANTE QUE, EMBORA
REPROVADO NO TESTE PSICOTÉCNICO, OBTEVE LIMINAR EM OUTRO
PROCESSO MANDAMENTAL, AUTORIZANDO A PARTICIPAÇÃO NA
ÚLTIMA FASE DO CERTAME, CONSISTENTE EM CURSO DE FORMAÇÃO,
NO QUAL LOGROU ÊXITO – MANDAMUS PREJUDICIAL, NO QUAL FOI
DEFERIDO O PROVIMENTO JUDICIAL PROVISÓRIO AUTORIZANDO A
FREQÜÊNCIA NA DERRADEIRA ETAPA DO PROCESSO SELETIVO,
EXTINTO EM RAZÃO DA DECADÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - CANDIDATO QUE, APESAR DE
APROVADO NA PROVA OBJETIVA E NAS AULAS DE PREPARAÇÃO, FOI
CONSIDERADO INAPTO EM EXAME PSICOLÓGICO, ETAPA VÁLIDA DO
CERTAME – ORDEM DENEGADA.

‘Só há que se falar em quebra da ordem classificatória para a


nomeação entre os candidatos aprovados que não se encontram em
situação provisória, por condicional, como é a do recorrente que
participou com êxito das demais etapas do concurso em virtude de
ter a seu favor liminar em mandado de segurança contra sua
reprovação no exame psicotécnico. Se essa situação, com a
confirmação da liminar por sentença que venha a transitar em
julgado, se tornar definitiva, aí, sim, terá direito o ora recorrente à
nomeação segundo a ordem de sua classificação e com efeito
retroativo a esse momento. Recurso ordinário a que se nega
provimento’ (STF, RMS n. 23820/DF, relator Min. Moreira Alves,
julgado em 01/04/2003)’. (MS n. 2002.022146-0 Capital, Seção Civil,
Rel. Des. Gastaldi Buzzi, DJE n. 55, de 18.09.2006, p. 22).

Assim, se a classificação do candidato impetrante no certame, não


obstante a primazia decorrente da sua classificação (1º lugar) em
relação ao posicionamento dos demais candidatos aprovados,
encontra-se esteada em decisão judicial provisória (antecipação de
tutela), ou seja, passível de desfazimento a qualquer tempo ou
mesmo por ocasião da sentença de resolução da lide, resulta intuitivo
que tal condição de precariedade que a orienta, não enseja, ante a
nomeação daqueles com classificação inferior, mas de cunho
definitivo, o nascimento de direito subjetivo líquido e certo à
ocupação do referido cargo público.

Em suma, se a condição de 1º classificado no concurso público para o


cargo de Delegado de Polícia Substituto, aberto pelo Edital n.
002/2001, detida pelo impetrante, não é definitiva, pois decorre de
decisão judicial provisória (antecipação de tutela) naturalmente
dependente de posterior julgamento definitivo, não se pode extrair,
como precedentemente anotado, do fato de terem sido nomeados
candidatos com classificação inferior, porém definitiva, qualquer
violação de direito subjetivo líquido e certo à sua nomeação naquele
mesmo cargo público (fls. 262/266).

No tocante ao pedido de reserva de vaga, tem razão o impetrante.

O Superior Tribunal de Justiça, mais de uma vez, foi favorável à


reserva de vaga ao candidato aprovado em exames realizados ao
longo da tramitação de processo, por ele aforado contra a Comissão
do Concurso, tendo por termo final o trânsito em julgado da ação em
que conquistou liminarmente o direito de participar do certame.

Exemplos desse posicionar são os seguintes julgados:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO


PÚBLICO. CANDIDATOS SUB JUDICE. NOMEAÇÃO NO CURSO DO
PROCESSO. FALTA INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE.
CANDIDATOS REMANESCENTES. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. DIREITO APENAS À RESERVA DE VAGA.

I- Se, por força de decisões judiciais em outros feitos que


asseguraram a participação dos candidatos no concurso, estes foram
nomeados nos cargos públicos, o mandamus impetrado para
assegurar essas mesmas nomeações deve ser extinto, por ausência
de interesse processual superveniente.
II - A investidura em cargo público efetivo exige prévia aprovação em
concurso público. Por isso, inviável a nomeação de candidato cuja
permanência no certame foi garantia por decisão judicial ainda não
transitada em julgado, hipótese em que se admite tão-somente a
reserva de vagas até o trânsito em julgado da decisão que assegurou
ao candidato o direito de prosseguir no certame. Precedentes.
Recurso ordinário desprovido (RMS n. 22473/PA, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 19/04/2007).

MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO


OFICIALATO. CANDIDATO SUB JUDICE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGA. VIABILIDADE.

Esta e. Corte já tem entendimento pacífico no sentido de que é


inviável a nomeação de candidato aprovado em concurso público,
cuja permanência no certame foi garantia por decisão judicial ainda
não transitada em julgado. Assegura-se tão-somente a reserva de
vaga até o trânsito em julgado daquela decisão. Precedentes.
Segurança concedida parcialmente (MS n. 11385/DF, Rel. Min. Felix
Fisher, j. 27/09/2006).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. FALTA.


ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO SUB JUDICE. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando


presentes uma das hipóteses previstas no artigo 535 do Código de
Processo Civil.

2. O acórdão embargado foi proferido em consonância com a pacífica


compreensão firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, segundo a qual candidato sub judice aprovado e classificado
em concurso público não tem direito à nomeação, sendo-lhe apenas
assegurada reserva de vaga, providência desnecessária na espécie já
que prevista no próprio edital que homologou o resultado do certame
em questão.

3. Embargos rejeitados (EDcl no MS n. 9052/DF, Rel. Min. Paulo


Medina, j. 10/11/2004).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.


DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. APROVAÇÃO SUB JUDICE.
NOMEAÇÃO INDEFERIDA PELA AUTORIDADE COATORA. DIREITO À
RESERVA DE VAGA. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não pode a Administração Pública preterir candidato aprovado sub


judice em concurso público, em obediência ao princípio de que trata o
inciso IV do art. 37 da Carta Federal; por outro lado, não há como
determinar a nomeação e posse em virtude da falta de trânsito em
julgado da decisão judicial que lhe assegurou a participação no
certame, razão pela qual garante-se-lhe apenas a reserva de
vaga.Precedentes desta Corte.

2. Ordem concedida parcialmente tão-somente para determinar a


reserva de vaga ao Impetrante até o trânsito em julgado da decisão
que lhe assegurou o direito a prosseguir no certame (MS n. 9412/DF,
Rela. Ministra Laurita Vaz, j. 27/10/2004).

Na hipótese dos autos, o impetrante garantiu sua participação na lista


classificatória do concurso para Delegado de Polícia Substituto, por
força de tutela antecipada, concedida nos autos da Ação Anulatória n.
023.05.012474-1, que ainda não foi julgada definitivamente. Assim,
para resguardo da eficácia de eventual sentença de procedência
daquela ação, alvitrado é conceder-se, em parte, a ordem, com
arrimo no repertório jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
para garantir a vaga do impetrante até o trânsito em julgado da ação
de anulação.

Em face do exposto, concede-se parcialmente a ordem.


DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, concederam parcialmente a ordem


para garantir a vaga do impetrante até o trânsito em julgado da Ação
de Anulação n. 023.05.012474-1.

O julgamento foi realizado no dia 29 de agosto de 2007 e dele


participaram, com votos vencedores, os Exmos. Srs.
Desembargadores Rui Fortes, Gastaldi Buzzi, Cesar Abreu, Salete
Silva Sommariva, Ricardo Fontes, Salim Schead dos Santos, Sérgio
Izidoro Heil, Henry Petry Junior, Francisco Oliveira Filho (Presidente),
Alcides Aguiar, Anselmo Cerello, Carlos Prudêncio, Orli Rodrigues,
Trindade dos Santos, Mazoni Ferreira, Luiz Cézar Medeiros, Vanderlei
Romer e Sérgio Roberto Baasch Luz.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr.


Dr. Francisco José Fabiano.

Florianópolis, 24 de setembro de 2007.

Luiz Carlos Freyesleben

RELATOR