Resolucin No.

20-99
R. O. 142 de 5 de marzo de 1999
Verbal sumario No. 233-96 por cumplimiento de promesa de compraventa propuesto
por Csar Arturo Velsquez Cevallos y Blanca Isabel Naranjo Ibarra contra Jos Rafael
Sambache Albuja y Rosa Edelina Andrango Cueva.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 21 de enero de
1999; las 15h30.VISTOS: Jos Rafael Sambache Albuja y Rosa E. Andrango Cueva, por intermedio de su defensor,
el doctor Jaime Brito Garca, interponen recurso de casacin de la sentencia pronunciada el 27 de
noviembre de 1995, las 08h35, por la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito que,
con reformas, confirma la sentencia del Juez Dcimo Quinto de lo Civil de Pichincha en la cual se
acepta la demanda verbal sumaria propuesta en su contra por Cesar Velzquez Cevallos y Blanca
Isabel Naranjo y se dispone la celebracin de la escritura definitiva de compraventa de un lote
de terreno as como el pago de la clusula penal convenida.
Concedido que ha sido el recurso, por el sorteo de ley ha correspondido su conocimiento y
resolucin a esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, que para
resolver considera:
PRIMERO: Los recurrentes, en su escrito de interposicin y fundamentacin que obra de fojas 8
a 11 del cuaderno de segundo nivel, afirman que en el fallo impugnado se han violado e
infringido las normas contenidas en los artculos 1522, 1532, 1595, 1580 y 1597 reglas tercera y
cuarta del CC, a la vez que sealan como causales la primera y la tercera del Art. 3 de la Ley de
Casacin y sealan como fundamentos en que se apoya el mismo que el contrato de promesa de
compraventa celebrado entre los recurrentes, promitentes vendedores y Cesar Velzquez y
Blanca Naranjo, promitentes compradores, no produce obligacin alguna por:
1. cuanto no contiene plazo o condicin que fije la fecha precisa o poca cierta y
determinada para la celebracin de la escritura de transferencia de dominio del lote
prometido, por lo que los demandados no han incurrido en mora; aaden que el contrato
de promesa de compraventa cuyo cumplimiento se ha ordenado en el fallo impugnado no
produce obligacin alguna por cuanto
2. no sera posible realizar la tradicin de la cosa por haber prohibicin expresa contenida en
la Ordenanza Municipal N 174, que reglamenta las Urbanizaciones, Lotizaciones Rurales y
Fraccionamientos del Cantn Meja, publicada en el Registro Oficial de 26/Abril/ 1995, en
cuyo art. 11 dice: No se podr realizar escrituras de los lotes mientras no se entreguen
las obras de urbanizacin concluidas y previa autorizacin del Concejo Municipal; y, al no
estar entregas las obras de urbanizacin no se podra obtener la autorizacin del Concejo
Municipal para suscribir las escrituras
En el supuesto de que se declare la validez del contrato de promesa de compraventa, impugnan
el requerimiento judicial que los constituy en mora, por no haberse tramitado
legalmente y, por ltimo, estiman que son los demandantes quienes han incurrido en
mora toda vez que, conforme a lo acordado en el contrato, asumieron pagar
proporcionalmente los gastos de las obras de urbanizacin, que no los han pagado, por lo
que de acuerdo con lo que dispone el art. 1595 del CC no proceda la accin en la forma como se
la ha propuesto en la demanda.
SEGUNDO: Corresponde a esta Sala, como Tribunal de Casacin, resolver el recurso planteado
dentro de los lmites formulados por los recurrentes.
TERCERO: Ninguna de las disposiciones legales que citan los recurrentes como transgredidos se
refiere a la valoracin de la prueba, de manera que la invocacin de la causal 3. del artculo 3
de la Ley de Casacin resulta infundada.

CUARTO: El Art. 1597 del CC en sus cuatro numerales seala las circunstancias en palabras de
la ley, o sea los requisitos de la esencia propios del contrato de promesa de celebrar
contrato, que deben concurrir copulativamente para que exista este negocio jurdico y sea eficaz,
ya que de faltar alguno de ellos la promesa no se perfecciona y no produce obligacin
alguna, al tenor de lo que declara la primera parte de esta disposicin legal.
El numeral 3. de esta norma exige que la promesa contenga un plazo o condicin que
fije la poca de celebracin del contrato: los recurrentes alegan que se ha omitido el
cumplimiento de este requisito esencial propio del contrato de promesa por cuanto en la
escritura de promesa se dice: La escritura de compra venta suscribirn cuando la Municipalidad
de Meja confiera la autorizacin respectiva;
La frase anterior indica claramente que se ha convenido una condicin suspensiva, ya que
el hecho futuro e incierto sealado, es decir, que la Municipalidad de Meja confiera la
autorizacin respectiva para otorgar la escritura pblica de compraventa, al ocurrir se
tendr como efecto el fijar la poca de la celebracin del contrato prometido.
Los recurrentes afirman que, de admitirse que se ha pactado una condicin suspensiva, sta es
indeterminada y que, por su misma naturaleza, no es idnea para fijar la poca de la
celebracin del contrato prometido. Estamos, pues, ante un problema de interpretacin del
negocio jurdico fundamento de esta accin, y al respecto debe anotarse:
a) Generalmente se admite que lo atinente a la interpretacin del negocio jurdico es una
cuestin de hecho que escapa a la competencia del Tribunal de Casacin, salvo que se hayan
violado las disposiciones legales aplicables a la interpretacin de los contratos, aunque se ha
llegado a sostener que tambin hay error jurdico directo "no ya en el entendimiento y empleo de
la ley sustancial, sino a consecuencia de la indebida interpretacin de los contratos." (Humberto
Murcia Balln, Recurso de Casacin Civil, Librera El Foro de la Justicia, Bogot, 1983, pg. 385),
en virtud de que el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes al tenor de
lo que dispone el artculo 1587 del CC y por lo mismo, al ser ley, su violacin sera posible de
revisar mediante el recurso extraordinario y supremo, pero en la especie los recurrentes no
han alegado este vicio, y como tampoco han imputado al fallo vicio en la aplicacin de
las normas relativas a la interpretacin de los contratos ni han puntualizado norma
alguna de las contenidas en el ttulo XIII del libro IV del CC que haya sido inaplicada,
indebidamente aplicada o errneamente interpretada, por lo que esta materia no puede ser
analizada por la Sala;
b) De otra parte, si bien es cierto que esta Corte Suprema de Justicia, en fallo que aparece
publicado en la Gaceta Judicial serie VIII No. 9, pag. 866 a 870, juicio seguido por Antonio H.
Mrquez vs. Mara Isabel Mosquera, dijo que (las) condiciones suspensivas ... indeterminadas en
cuanto al tiempo, no tienen poca prefijada para que se realicen, o sea que no cumplen con la
prescripcin de la ley de que la condicin debe fijar la poca de la celebracin del contrato...,
sin embargo en cada caso el juzgador de instancia habr de analizar si la modalidad incorporada
al contrato de promesa es plazo o condicin y a cul clase de uno u otra pertenece, al igual que
si hay o no la determinacin de la poca en que habr de verificarse, todo lo cual constituye
materia de interpretacin del negocio jurdico y que, por lo tanto, su revisin escapa a la
competencia del Tribunal de Casacin, salvo que se invoque violacin de una norma de derecho
en la valoracin de la prueba, sea porque era un caso de prueba tasada o porque la conclusin
es arbitraria y constituye un burdo atropello a las reglas de la sana crtica, y se lo demuestre en
el anlisis que constituye la fundamentacin del recurso; pero los recurrentes no han alegado
este vicio y es evidente que no viola ninguna norma de derecho positivo ni las reglas de la sana
crtica.
El Tribunal de ltima instancia cuando efectu el anlisis de la prueba y la interpretacin del
contrato y lleg a la conclusin de que la correcta comprensin del mismo es la de que la
tramitacin y obtencin de la autorizacin para enajenar de parte de la Municipalidad de Meja
deba realizarse en el tiempo mnimo indispensable, es decir, que se haba acordado un tiempo

tcito para el cumplimiento de la condicin pactada; y que esta interpretacin del contrato es en
todo conforme a la lgica, de acuerdo a la regla de la experiencia y atendiendo a la utilidad del
contrato, ya que las personas celebran sus convenciones para ejecutarlas, de buena fe y con
responsabilidad, dentro de los trminos y circunstancias generales de la especie de negocio
acordado, en un lugar, poca y entorno econmico, social y cultural determinados y esta forma
de entender el contrato permite su aplicacin, principio fundamental que est consagrado en el
artculo 1605 del CC y que es uno de los pilares fundamentales en la recta interpretacin de los
negocios jurdicos.
Adems, este supuesto vicio no lo podrn acusar los recurrentes, al tenor de lo que dispone el
artculo 1726 del CC, por ser ellos quienes al estar obligados a alcanzar la autorizacin
municipal, lo habrn provocado, ya que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o fraude.
Por ltimo, la alegacin de que se ha violado e infringido el artculo 1522 del CC carece de
sentido, ya que esta norma es puramente enunciativa, una hiptesis, un supuesto que debi ser
complementada o completada con otra u otras normas que contengan la consecuencia, el efecto
jurdico para hacer la proposicin de derecho completa.QUINTO: Respecto de la afirmacin de que el contrato de promesa de compraventa cuyo
cumplimiento se demanda no produce efecto alguno por cuanto no sera posible realizar la
tradicin de la cosa por haber prohibicin expresa contenida en la Ordenanza Municipal No. 174,
se observa que, an en el evento de no haberse alcanzado la autorizacin municipal (cosa que s
ha ocurrido en la especie), ello no implicara que la promesa no produzca efecto alguno, ya que
en tal evento se debera analizar si es que tal autorizacin no se la obtuvo por hecho o culpa de
la parte que estaba obligada a obtenerla, caso en el cual la otra parte podra exigir la
indemnizacin de daos y perjuicios, o si se debi a caso fortuito o fuerza mayor,
hiptesis en la cual el contrato de promesa concluira por imposibilidad sobreviniente.
De otra parte, si bien es verdad que el numeral 2. del artculo 1597 del CC exige como requisito
de la esencia propio de esta especie de negocio jurdico que el contrato prometido no sea de los
que las leyes declaran ineficaces, ha de tomarse en cuenta que el objeto del contrato de
promesa es el compromiso de celebrar un contrato vlido, es decir que no adolezca de invalidez
por omisin de los requisitos intrnsecos o de fondo, ya que los requisitos de forma son
habilitantes para la celebracin del contrato prometido y si, para dicha celebracin del contrato
prometido es necesario remover un obstculo legal que impida de momento el hacerlo, la parte
a la cual corresponda hacerlo se obliga implcita y necesariamente a ello, conforme as lo
declar esta Corte Suprema de Justicia en fallo publicado en la Gaceta Judicial serie XIV No. 8,
pp. 1880 a 1887, juicio Juan Albino Lpez Gmez vs. Alejandrina Galn Iiguez viuda de Ochoa,
criterio que es compartido por la Sala. Y esto es de lgica elemental, ya que el contrato de
promesa tiene razn de ser en cuanto no se puede o no se quiere celebrar de inmediato el
contrato prometido; si se pudiere celebrar de inmediato el negocio final, perdera todo sentido
celebrar un contrato de promesa.
En la especie, aquella situacin que impeda la celebracin del contrato definitivo de
compraventa, era la imposibilidad de celebrar escrituras mientras no se obtuviere la autorizacin
del Municipio de Meja y se acord en consecuencia, como condicin para suscribir las escrituras
definitivas, el que se alcance dicha autorizacin, siendo sta una obligacin a cargo de la parte
promitente vendedora que se estableci implcita y necesariamente, no obstante lo cual
quienes gestionaron y obtuvieron fueron los promitentes compradores, conforme aparece de
autos segn lo ha establecido el juzgador de instancia.
Advirtese, adems, que los recurrentes han alegado que se ha violado la regla cuarta del
artculo 1597 del CC, no obstante que el numeral 2. de esta disposicin legal es el que exige
que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces. El numeral 4.
dispone que el contrato prometido estar de tal manera especificado en la promesa, que slo
falten , para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes

prescriban, respecto de lo cual nada han argumentado, a ms de que, segn lo declara el

juzgador de instancia, este requisito ha sido observado ya que el contrato prometido se halla de
tal manera especificado en la promesa, que no falta para su perfeccionamiento sino que se
observe la solemnidad prescrita por la ley, o sea el otorgamiento de la escritura pblica de
compra-venta. Por lo tanto, el cargo en anlisis resulta infundado.SEXTO: Respecto del cargo que formulan los recurrentes contra el fallo impugnado, en el sentido
de que el requerimiento que les formularon los actores no se ha tramitado legalmente se
observa que, respecto de la manera de constituir en mora a la parte que incumple
culpablemente en los contratos de promesa hay una evidente confusin en nuestro medio
porque los numerosos fallos dictados en tercera instancia por la Corte Suprema de Justicia
enfocan la temtica de manera parcial, lgica consecuencia de la naturaleza misma del
derogado recurso de tercera instancia en que el tribunal deba analizar en cada caso especfico
los hechos alegados y probados en los procesos, ora de conocimiento, ora ejecutivos, que les
suban en alzada, lo cual explica que frecuentemente las partes, sea como fundamento del
recurso o de la contestacin fundamentada al mismo, invoquen los mismos fallos de tercera
instancia que, pareceran darles la razn en sus posiciones, por lo que la Sala considera
necesario establecer ciertos presupuestos doctrinarios que servirn para realizar el anlisis del
recurso interpuesto en este punto.
La Sala recuerda que el fin de la actuacin del Tribunal de Casacin es el controlar la correcta
aplicacin de la Ley en las sentencias de instancia, por la uniformidad de la jurisprudencia
y la formacin de la doctrina jurisprudencial, y para ello ha de analizar en forma terica, general
y abstracta el problema jurdico materia de la denuncia del recurrente, a fin de decidir si el fallo
impugnado adolece o no de los vicios acusados, siendo la heterocomposicin de los intereses de
las partes en conflicto el medio para llegar a este fin, mientras que el fin primordial del juzgador
de instancia es la heterocomposicin de los intereses en conflicto, porque las partes involucradas
no pueden alcanzar la autocomposicin, y por ello su anlisis es prctico, especfico y concreto.
Lo anterior de ninguna manera implica que este Tribunal desconozca el enorme valor de las
doctas opiniones que, en el pasado expres en sus fallos de tercera instancia esta Corte
Suprema y por ello, con frecuencia las cita, cuando las mismas tienen el carcter de criterios
tericos, abstractos y generales.
Entrando al anlisis propuesto, en primer lugar, es
obligaciones unilaterales y obligaciones bilaterales,
expresamente consagradas en el CC, sin embargo
disposiciones legales, como en los artculos 1532, 1595,

necesario recordar la distincin entre

categoras que si bien no se hallan
se ponen de manifiesto en diversas
etc. del CC.

Por regla general, en las obligaciones unilaterales el deudor se constituye en mora cuando:
1. inobserva el deber de conducta dimanante del vnculo jurdico que le une con el acreedor;
2. por causa que le es imputable; y
3. es judicialmente reconvenido por dicho acreedor (artculo 1594 numeral 3. del CC);
a. Ahora bien, esta reconvencin judicial, en palabras del CC, se produce cuando se
perfecciona la citacin con la demanda, al tenor de lo prevenido por el artculo
101 numeral 5. del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esta regla general se aplica tanto a las obligaciones puras y simples, como a las obligaciones en
que, habiendo nacidas sujetas a una condicin, se ha cumplido el evento futuro e incierto del
que penda el perfeccionamiento de la relacin creditoria, e inclusive en las obligaciones a plazo,
cuando esta modalidad tiene como fuente la declaracin unilateral de voluntad o el mandato de
la Ley.
Art. 1567.- El deudor est en mora:
1.- Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley, en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;

2.- Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3.- En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Pero en las obligaciones contractuales a plazo, sea expreso o tcito, no es necesario que el
acreedor reconvenga judicialmente al deudor ya que se aplica en nuestro sistema legal
el aforismo romano dies interpellat pro homine, o sea que el tiempo interpela por el
hombre, conforme lo establecen los numerales 1 y 2 del artculo 1594 del cuerpo legal antes
citado, anotndose que no obstante haberse convenido un plazo para el cumplimiento de la
obligacin, excepcionalmente la ley exige en determinados casos especficos que el acreedor
requiera al deudor para constituirle en mora, segn lo previene la parte final del numeral 1.
del antes dictado artculo 1594. Lo anterior es sostenido unnimemente por la doctrina y lo ha
confirmado esta Corte Suprema de Justicia en numerosos fallos.
Entre los autores colombianos, el profesor GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ, dice: Para que el
deudor quede constituido en mora y responda de los perjuicios ocasionados al acreedor, es
tambin indispensable que este, mediante un acto formal que se denomina requerimiento o
reconvencin, exija de aquel el cumplimiento de la obligacin. Hasta entonces se considera que
dicho acreedor no sufre perjuicio alguno por el retardo; su silencio se interpreta como la
concesin tcita de un plazo de gracia para el cumplimiento de la obligacin.
Por el contrario, la reconvencin indica que el acreedor no est dispuesto a esperar ms y sirve
para notificarle al deudor que su retardo est ocasionndole perjuicios que, de continuar,
comprometern la responsabilidad de este...sin embargo, Si entre el acreedor y el deudor se ha
pactado trmino para el cumplimiento de la obligacin, es de presumir que el primero necesita la
satisfaccin de su derecho a ms tardar al vencimiento de aquel y que el segundo tiene
conocimiento de tal circunstancia. Bien est, pues, que en este caso no se exija nueva
reconvencin, porque el deudor ya est prevenido desde la celebracin del contrato, de que si
deja vencer el plazo sin cumplir, se hace responsable de los perjuicios consiguientes. El aforismo
dies interpellat pro homine describe grficamente este sistema de constitucin en mora del
deudor por el vencimiento del plazo estipulado, el que acogen, adems de la nuestra, varias
legislaciones modernas, tales la alemana, la italiana, etc.
Pero, para evitar error muy frecuente, importa tener en cuenta que este principio no se aplica en
el derecho colombiano a cualesquiera obligaciones a plazo, sino nicamente a aquellas que
provienen de contrato, como claramente lo expresa el articulo 1608, ordinal 1. (artculo 1594
de nuestro CC), al hablar del trmino estipulado.
En consecuencia, si la obligacin a plazo es extracontractual, v. gr. si proviene de un
testamento, le es aplicable el ordinal 3. del propio artculo, que precepta la reconvencin
judicial. La razn de ser de esta restriccin es clara: dicho est que el principio dies interpellat
pro homine se funda en la presuncin de que el deudor queda advertido desde la celebracin
del contrato de que debe cumplir su obligacin a ms tardar al vencimiento del plazo que l
mismo ha convenido; y como es obvio, esta presuncin no tiene cabida cuando la obligacin se
ha originado en acto en que dicho deudor no ha participado, como lo es el testamento de su
causante, que le impone la carga de pagar un legado.
Por ltimo, tambin ser necesaria la reconvencin para constituir en mora al deudor de
obligacin a plazo, a pesar de que este haya sido estipulado por aquel, cuando la ley as lo
dispone en casos especiales. Por ejemplo, conforme al artculo 2007 del Cdigo (artculo 1917
de nuestro CC), para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
es necesario requerimiento del arrendador, an cuando haya precedido desahucio (Rgimen
General de las Obligaciones, Editorial Temis S.A., Bogot - Colombia, 1993, pgs. 102-104).
Por su parte, el profesor chileno ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ ensea que Las
circunstancias que deben concurrir para que el deudor est constituido en mora, son las tres
siguientes:
1.) Que haya un retardo por parte del deudor en el cumplimiento de la obligacin;
2.) Que este retardo sea culpable... es decir, que el retardo provenga de un hecho del deudor,
que sea culpable, esto es, que pueda imputarse a su culpa o dolo...

3.) Interpelacin del acreedor al deudor. La interpelacin es el acto por el cual el acreedor
manifiesta al deudor que el incumplimiento de la obligacin lo perjudica. Es el ms esencial de
los elementos constitutivos de la mora, porque mientras l no se produzca, el deudor est
simplemente retardado; mientras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le
perjudica o le daa, no hay motivo para creer que el cumplimiento est irrogando un perjuicio;
puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motivos para creer que el acreedor
tcitamente est autorizando al deudor para que persevere en el atraso... La interpelacin puede
ser contractual o extracontractual segn que ella se haga al contraerse la obligacin o
posteriormente.
Interpelacin contractual es la que se hace mediante un convenio de las partes. Puede ser
expresa o tcita.
Es expresa cuando el acreedor la hace expresamente, explcitamente, cuando en el
contrato manifiesta su voluntad o su deseo que la obligacin se cumpla en tal o cual
oportunidad. La manera usual o corriente de hacer esta interpelacin, segn la ley, es
sealando en el contrato un plazo para que el deudor cumpla su obligacin. El
sealamiento de un plazo importa una interpelacin expresa y anticipada y el no
cumplimiento de la obligacin en ese plazo va a producir un perjuicio al acreedor.
es tcita cuando se deduce de la naturaleza de la obligacin, cuando sin necesidad de que
las partes la estipulen expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en
vista al contratar que la obligacin no puede ser cumplida ltimamente, sino dentro de
cierto tiempo.
En ambos casos, sea la interpelacin contractual expresa o tcita, el deudor queda constituido
en mora por el solo vencimiento del plazo sin que en l se haya cumplido la obligacin.
Interpelacin extracontractual es la que proviene de un acto posterior del acreedor, por el
cual manifiesta a su deudor que la inejecucin le perjudica. En aquellos casos en que no ha
habido una interpelacin contractual, es cuando se necesita una interpelacin extracontractual
posterior a la obligacin, porque sin declaracin del acreedor que el incumplimiento le perjudica
no hay mora, ya que la mora consiste en el retardo culpable en el cumplimiento de una
obligacin ms all de la poca fijada por la manifestacin de voluntad del acreedor.
Posteriormente, este ilustre tratadista comenta el artculo 1551 del CC Chileno, cuyo contenido
es idntico al artculo 1594 de nuestro CC, que textualmente dice:
El deudor est en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley, en
casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Respecto del numeral primero, Alessandri manifiesta que si en un contrato se ha sealado plazo
o trmino para el cumplimiento de la obligacin, el deudor queda constituido en mora, sin
necesidad de requerimiento judicial, por el solo vencimiento del plazo... siempre que se trate
de un plazo convenido, estipulado por las partes, de un plazo que emane de las voluntades
concordantes del deudor y del acreedor, salvo los casos en que la misma ley exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora. Por tanto, en estos casos, estamos ante una
interpelacin contractual expresa.
Respecto del numeral segundo, seala que se trata de una interpelacin contractual tcita,
deducida de la naturaleza de la obligacin, del objeto que las partes persiguen al contraerla. En
este caso hay tambin, una estipulacin de plazo, pero no una estipulacin expresa colocada
explcitamente, sino una estipulacin convencional presumida de la naturaleza de la obligacin...
que no puede ser cumplida ltimamente y en forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de
una determinada poca, de manera que si el deudor no lo hace, irrogara un perjuicio al
acreedor.

Finalmente, Alessandri expresa que El numeral 3. dice, como ya hemos visto, que el acreedor
queda constituido en mora en los dems casos, cuando ha sido reconvenido judicialmente por el
acreedor. Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio y segn el uso
general y corriente de las mismas palabras. En conformidad a esta regla de hermenutica,
reconvenir significa hacer cargos a una persona, y como la reconvencin, en el caso del numeral
3., debe ser judicial, es necesario que el acreedor formule los cargos judicialmente, es decir,
exija al deudor el cumplimiento de la obligacin por va judicial, y esto se hace por medio de una
demanda interpuesta en forma, en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil... la demanda
judicial deducida por el acreedor al deudor, en que le pide el cumplimiento de la obligacin, en
que le pide la indemnizacin de perjuicios, en que le pide la resolucin del contrato, son
suficientes reconvenciones en concepto del numeral 3. del artculo 1551... (Teora de las
obligaciones, Ediciones Librera del Profesional, Bogot-Colombia, 1983, pg. 102-110).
La cuestin de que en los contratos en los que las partes han fijado un plazo para el
cumplimiento de la obligacin, no es necesario requerimiento judicial para constituir al deudor
est en mora, pues ste ha incurrido en ella por el solo transcurso del plazo acordado, (siempre
que el retardo sea culpable), ha sido resuelta en muchas ocasiones por nuestra Corte Suprema
de Justicia, como se observa por ejemplo en la sentencia publicada en la Gaceta Judicial serie X,
N 4, pg. 2290, que dice: "4. Por regla general, la mora ocurre por el retardo culpable del
deudor en el cumplimiento de su obligacin y cuando, adems, ha sido reconvenido
judicialmente por el acreedor, segn lo dispuesto en el numeral 3. del artculo 1604 (1594) del
CC, sin que sea necesario el requerimiento, segn el sistema de la ley, cuando las partes han
estipulado plazo para dicho cumplimiento, porque entonces ellas, libre y voluntariamente, han
previsto con anticipacin al vencimiento del plazo, y slo por este vencimiento el efecto de la
mora"; as como en el fallo que se encuentra publicado en la Gaceta Judicial serie XI, N 11, pg.
1592-1593: "3. Cuando los contratantes han acordado plazo para el cumplimiento de una
obligacin, la ley, inspirndose en las normas del antiguo derecho, ha credo que con la nica
salvedad de las obligaciones que necesitan previo requerimiento para constituir al deudor en
mora, debe entenderse que su voluntad ha sido la de que, llegando el da del vencimiento, y slo
por este hecho, ocurra la mora, porque en esa poca es exigible la obligacin, el deudor se halla
en retraso para cumplirla y el acreedor experimenta los perjuicios de tal situacin. En este caso
el legislador no ha hecho sino interpretar la voluntad de los contratantes, fiel, adems, al
principio de que, en el campo donde ejercen sus actividades, estn posibilitados para legislar a
su arbitrio, siempre que con ello no se contravenga al inters pblico;... porque la reconvencin o
sea la prevencin hecha al deudor para que cumpla la obligacin en la cual ha incurrido en
retardo, hay que repetirlo no es necesario cuando las partes han estipulado plazo para dicho
cumplimiento, porque entonces ellas, libre y voluntariamente, han previsto con anticipacin el
vencimiento del plazo, y slo por este vencimiento, el efecto de la mora, siendo intil el
requerimiento al deudor, porque, como suele decirse en tales casos, el tiempo interpela por el
hombre"; igual tesis se lee en la resolucin publicada en la Gaceta Judicial serie XI, N. 15, pgs.
2251-2252, en que se dijo que "Segn nuestro sistema legal, son tres los casos en que el deudor
est en mora: los determinados en el artculo 1594 del CC: el primero cuando el deudor no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales, exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora. Cuando existe estipulacin de trmino para
el cumplimiento de la obligacin, y al no haberse cumplido en la forma pactada, el deudor est
en mora, sin necesidad de citacin alguna. Solamente el transcurso del plazo o trmino, tiene
por efecto constituirle en mora. Por esto se dice que el da interpela por el hombre (dies
interpellant pro homini).
Hay casos especiales, si previstos por la ley, que exigen adems del trmino o plazo convenido,
el requisito de la citacin para constituir en mora al deudor, ...
El caso previsto en el numeral 2., tampoco necesita de la citacin para constituir al deudor en
mora.

Cuando los acontecimientos no se encuentran dentro del mbito determinado en los dos casos
anteriormente expuestos, entonces s necesaria es la citacin para constituir en mora al deudor.
De modo que este ltimo, o sea el tercero, es general y los otros dos son especiales. Ahora bien,
el numeral quinto del artculo 99 (101) del Cdigo de Procedimiento Civil determina que la
citacin tiene por efecto constituir en mora al deudor; esto es, cuando segn el CC, as lo
requiere, o sea en el caso 3. del mencionado artculo 1594, o en otros que estuvieren
taxativamente determinados por la ley, como expresa la segunda parte del caso primero.
En consecuencia, como los demandados en la clusula quinta del contrato que sirve de
fundamento para la presente ejecucin, se comprometieron a cancelar la deuda total de un
milln trescientos ochenta mil sucres, por dividendos mensuales, pagaderos a contarse desde el
26 de agosto de 1969, tenan que estar pagados cada uno de los dividendos dentro del mes
correspondiente, y de no hacerlo as, los deudores por el solo transcurso del trmino estipulado,
se colocaban dentro del mbito del numeral 1. del Art. 1594 (dies interpellant pro homini)".
SPTIMO: En los casos en que la reconvencin es necesaria, cul es la manera de hacerlo
segn la legislacin ecuatoriana? Nuestro ilustre tratadista Dr. VCTOR MANUEL PEAHERRERA,
al comentar el artculo 122 (actual 101) del Cdigo de Procedimiento Civil, nos ensea: Quinto
efecto (de la citacin con la demanda): Constituir al deudor en mora, segn lo prevenido en el
mismo Cdigo. El CC dice: artculo 1541 (actual 1594).- El deudor est en mora: 1. Cuando no
ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley, en casos especiales,
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla; 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor.
La regla adjetiva que hoy tratamos refirese al ltimo inciso de este artculo, esto es, al caso en
que el deudor ha sido reconvenido para el pago. Por reconvencin se entiende aqu la demanda;
y esa demanda no puede surtir el efecto de hacerle moroso al deudor, sino desde la citacin. Un
depositario, por ejemplo, debe entregar la cosa cuando el depositante se la pida; y por lo mismo,
notificado con la demanda de ste, es un deudor moroso, por lo que debe indemnizar al acreedor
los perjuicios del retardo. Pero antes de la citacin, esto es, antes de conocer la peticin del
depositante, no hay razn alguna para atribuirle ese carcter (Lecciones de Derecho Prctico
Civil y Penal, Tomo Tercero, Editorial Universitaria, Quito-Ecuador, pg. 349).
En igual sentido se pronuncia el Dr. JUAN ISAAC LOVATO, al comentar dichas disposiciones
legales, cuando manifiesta que La frase judicialmente reconvenido equivale a demandado,
o, con mayor precisin, citado de la demanda. (Programa Analtico de Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1962, Quito, Ecuador).
En el caso de las obligaciones bilaterales, igualmente se aplican las reglas antes sealadas pero
se ha de tener en cuenta la peculiar naturaleza de estas relaciones interpersonales. En efecto,
como seala FUEYO LANERI (Derecho Civil, tomo IV, De las obligaciones, volumen I, Roberts y
Ca, Santiago de Chile, 1958, p 321), Es menester, pues, el estudio del problema en conjunto,
considerando la interdependencia de las prestaciones, y la solucin de la ley est basada en la
relacin ntima de las prestaciones recprocas en los contratos bilaterales. Las partes se obligan
porque sus contrapartes tambin lo hacen. La teora de la causa entra en juego . El mismo
autor, ms adelante advierte: Necesidad de investigar la posicin de la contraparte.- Por los
fundamentos que hemos dado, no es posible analizar la situacin de uno solo de los
contratantes, en la necesidad de establecer si se encuentra o no en mora. En efecto, la
concurrencia de los requisitos de la mora respecto de uno de los contratantes, no decide su
condicin de moroso, pues ese que est aparentemente en mora tiene an el recurso de hacer
valer el mismo estado que concurre en su contraparte, desapareciendo as su propia mora. Es
algo as como una compensacin de culpas. No basta, pues, la constatacin aislada de la mora
de uno de los contratantes pues sta se hace excusable en el caso de encontrarse la contraparte
tambin en mora. De ah el adagio <<la mora purga la mora>>. (pg. 322).

Por lo tanto, si la obligacin bilateral es pura y simple, para que una de las partes pueda
demandar (y mediante la demanda constituir en mora a la contraparte) ha de acreditar su
derecho probando al mismo tiempo que ha cumplido o que se ha allanado a cumplir en
la forma y tiempos debidos, es decir, que est pronto al cumplimiento, en cualquier
momento, sin alegar excusas o dilaciones.
Si la obligacin bilateral es a plazo (sea este expreso o tcito) y quiere la parte exigir el
cumplimiento alegando que la contraparte se halla en mora por no haber ejecutado la prestacin
en la poca convenida por causa que le es imputable, igualmente probar que de su parte hubo
cumplimiento o que se allan a cumplir en la forma y tiempo debidos, a fin de que no le sea
oponible la excepcin de contrato no cumplido o de mora recproca, consagrada en el artculo
1595 de nuestro CC.
Respecto a la prueba de incumplimiento o de la disposicin de cumplir se desarrollar ms
adelante.
Por lo tanto, no es exacto que en las obligaciones bilaterales, aunque haya plazo, para constituir
en mora al deudor siempre se le ha de requerir al tenor de lo que dispone la parte final del
numeral 1. del artculo 1594 del CC y tampoco es exacto que sea menester reconvenirle
judicialmente en observancia de lo que dispone el ordinal 3. de la disposicin legal antes citada,
mediante la citacin con la demanda de conformidad con lo prevenido en el ordinal 5. del
artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil; nicamente se precisa de esta reconvencin
judicial (ya que la "citacin" con la demanda al demandado en palabras del Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 101 numeral 5., constituye la "reconvencin" en palabras del CC,
artculo 1594 numeral 3.) si la obligacin bilateral es pura y simple, pero si es a plazo, al tenor
de lo que disponen los numerales 1. y 2. del artculo 1594 del CC, la parte deudora de una
prestacin se constituir en mora automticamente al vencimiento del plazo expreso o tcito
siempre y cuando la otra parte haya cumplido o se haya allanado a cumplir su obligacin
correlativa en la forma y tiempo debidos.
De lo anterior se concluye que, si una de las partes cumpli, le basta acreditar este hecho para
demandar cumplimiento o resolucin a la contraparte, al amparo de lo que dispone el artculo
1532 del CC, sin que le sea oponible la excepcin de contrato no cumplido o de mora recproca
prevista en el artculo 1595 del CC; anotndose que la prueba del cumplimiento corresponde al
actor aqu no se aplica el principio de que el demandado, al excepcionarse, se hace actor (reus
in excipiendo fit actor). Por lo tanto, atae al demandante, como un presupuesto de su
pretensin, acreditar el hecho constitutivo de la relacin jurdica y, en su caso, el cumplimiento
de la obligacin a su cargo (Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, vol. III,
Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 446).
Pero si no cumpli, sea porque gozaba de un plazo an no vencido para hacerlo, o porque
precisaba de la colaboracin de la contraparte para realizar el cumplimiento, etc., a fin de que no
le sea oponible la tantas veces mencionada excepcin de "contrato no cumplido o mora
recproca", estar en la necesidad de acreditar conforme a derecho que se allan a cumplir en la
forma y tiempo debidos, o sea que estaba pronto al cumplimiento, en cualquier momento, sin
excusas ni dilaciones, es decir, est en el deber de explicitar fehacientemente esta voluntad, la
cual debe manifestarse dando principio a la ejecucin, por ejemplo, pagando los impuestos que
genere el negocio prometido, gestionando y obteniendo las autorizaciones requeridas por la ley
para la celebracin del mismo, consiguiendo el financiamiento para cumplir las obligaciones que
generar el negocio final, etc., no siendo suficiente la sola afirmacin de que se est pronto a
cumplir sin que se acompaen esos hechos positivos. Igualmente, la carga de la prueba se halla
a cargo del actor; la probanza se practicar acreditando esta declaracin de voluntad,
acompaada de actuaciones positivas encaminadas a dar principio a la ejecucin, generalmente
realizada ante un juez y que constituye una tpica diligencia de jurisdiccin voluntaria, a la que
en nuestro medio se la conoce con el nombre de requerimiento, debiendo advertirse que no es
la diligencia contemplada en el numeral 1. del artculo 1594 del CC y normada, entre otros, por

el artculo 1050 del Cdigo de Procedimiento Civil; es una declaracin unilateral de voluntad,
idnea para explicitar la voluntad seria de dar cumplimiento a la prestacin en la obligacin
bilateral que realiza una de las partes en el evento de que el cumplimiento previo no sea posible
o exigible, a fin de que no prospere en su contra la excepcin de contrato no cumplido por
ambas partes. No existe, en el Cdigo de Procedimiento Civil norma alguna que prevea el trmite
de esta diligencia de requerimiento a la que estamos aludiendo (en este Cdigo adjetivo
nicamente encontramos el artculo 1050 que es aplicable en otra hiptesis, o sea al caso de
excepcin al que alude el artculo 1594 numeral 1. in fine, y que se consagra en el artculo 1917
del CC, relativo al arrendamiento, en que para constituir al arrendatario en mora, siempre se
precisa de este singular requerimiento), nicamente en la Ley Notarial actualmente encontramos
el ordinal 18 del artculo 18, introducido en virtud de la Ley reformatoria sin nmero promulgada
en el suplemento al Registro Oficial No. 64 de 8 de noviembre de 1996, que dice: Son
atribuciones de los notarios, adems de las constantes en otras leyes: 18) Practicar mediante
diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la
entrega de cosa debida y de la ejecucin de obligaciones. De registrarse controversia en los
casos antes mencionados, el notario se abstendr de seguir tramitando la peticin respectiva y
enviar copia autntica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantn de su ejercicio,
dentro del trmino de tres das contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del
particular, por escrito o de la oposicin de la persona interesada, para que despus del
correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo Civil del Distrito.
Los notarios no ejercen jurisdiccin, por lo tanto esta diligencia no tiene ni podr tener en caso
alguno el carcter de diligencia judicial sino que es, exclusivamente, la manifestacin expresa de
la voluntad de cumplir y el reclamo a la contraparte a fin de que cumpla; en efecto, como la
jurisdiccin nace de la ley (artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil), en ningn caso por
interpretacin analgica se podr dar a esta diligencia la naturaleza judicial para que sea apta
para constituir per se al deudor en mora, como s ocurre con los artculos 101 ordinal 5. y 1050
del Cdigo de Procedimiento Civil. No se ha de perder de vista que las solemnidades procesales
(y por lo tanto tambin las preprocesales) nacen del mandato expreso de la ley, no siendo dable
que se las imponga por decisin del juzgador, por muy razonables que parezcan las causas que
le podran conducir a ello: La ley seala cules son los procedimientos que se han de seguir
para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea
permitido a los particulares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a
las autoridades o a los jueces modificarlos o permitir sus trmites, salvo cuando expresamente la
misma ley autoriza hacerlo (Hernando Devis Echanda: Compendio de Derecho Procesal, Teora
General del Proceso, t. I, 13. edicin, 1993, .Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, pg. 39).
Establecido que se trata de una diligencia de naturaleza voluntaria, cabe preguntar si
necesariamente ha de probarse que esta declaracin se la formul por intermedio o con la
intervencin de un juez de lo civil o de un notario, o si cabra acreditar la misma por otros medios
idneos. Cierto es que parece lo aconsejable para su certeza que esta decisin de cumplir y el
reclamo a fin de que la otra parte cumpla se la formule con la intervencin de un notario (quien
actuara amparado en lo que dispone el ordinal 18 del artculo 18 de la Ley Notarial) o de un
juez, aunque algunos autores, al sostener que la jurisdiccin voluntaria solamente puede
ejercerse en los casos en que la ley expresamente lo establece (Dr. Alejandro Ponce Martnez:
Derecho Procesal Orgnico, Fundacin Antonio Quevedo, Quito, 1991, p. 69) niegan esta
segunda posibilidad ya que no existe norma alguna que autorice al juez para intervenir en esta
clase de diligencias; pero la consideracin de certeza reclamada por los jueces ni les autoriza a
exigir el cumplimiento de formalidades que no se hallan establecidas por la ley ni les faculta a
negar cualquier otra posible forma de acreditar en derecho la verdad de la manifestacin de
voluntad de cumplir y el reclamo a que la contraparte cumpla (que solemos denominar
requerimiento); por cierto que deber examinarse la clase de accin propuesta; si es que se ha
demandado en proceso de conocimiento, el actor ha de alegarlo en su libelo de demanda o hasta
que se abra el trmino a prueba y, sobretodo, deber acreditarlo dentro de esta estacin
procesal que estuvo dispuesto a cumplir y que as se lo hizo saber a la parte demandada; en
cambio, si se ha propuesto una accin ejecutiva, deber acreditar que la obligacin es tal, que
no es "impura" porque no es invocable la excepcin de contrato no cumplido o mora recproca,
ya que ste es un presupuesto bsico de su accin, por lo que la probanza le corresponde al

actor, como se ha sealado en lneas anteriores. Hay fallos que sostienen que nicamente es
admisible la prctica de una diligencia judicial, conforme aparece del publicado en la Gaceta
Judicial Serie 14 No. 2 pgina 308, fallo de la Primera Sala, mientras que otros admiten como
idnea las expresiones explcitas o implcitas que demuestran tal persistencia, esto es el
cumplimiento del contrato no solamente en la poca acordada sino inclusive en tiempo
posterior al plazo de un ao caducado (Gaceta Judicial Serie XIII No. 5, p. 1107, fallo de la
Cuarta Sala de fecha 14 de marzo de 1979). Pero ms an, si se trata de una obligacin bilateral
y se demanda resolucin por incumplimiento, cabe perfectamente que el demandado se allane a
cumplir dentro del proceso, evento en el cual se frustrar la accin resolutoria y se deber
proceder a ejecutar la obligacin: en la Gaceta Judicial Serie XII No. 1, p. 282 se halla publicado
el fallo dictado por la primera sala, dentro de un proceso de resolucin, por incumplimiento, de
promesa de compraventa, en que se dice: OCTAVO.- An ms, se considera que el artculo 1840
(anterior 1930), del CC, que se relaciona con el contrato de compraventa, en su inciso segundo,
establece que si el vendedor exigiere la resolucin del contrato por falta de pago, el demandado
podr consignar el precio completo, que comprende el capital y los intereses adeudados, hasta el
momento en que se reciba la causa a prueba. Esta norma, por su analoga por razn de efecto a
causa, directa y clara, se la considera aplicable al contrato de promesa de venta, por tratarse de
un antecedente jurdico del contrato de compraventa. El demandado, as como tuvo
conocimiento de la demanda intentada, consign ante el Juzgado, la diferencia de S/.
105.000,00, como consta de autos antes de que se abra la estacin probatoria de este juicio que
se verific en la audiencia de conciliacin es decir, inclusive se puede producir una
manifestacin intraprocesal idnea de la voluntad de cumplir, la cual exonera de la mora a quien
la formula. La tesis sustentada en algunos fallos de que la promesa de celebrar contrato solemne
presupone la necesaria y simultnea intervencin de las partes obligadas a la celebracin de la
escritura ... tiene la caracterstica especial de que los contratantes no pueden cumplir su deber
en forma separada, sino en unidad de acto... Por ello, el estado legal de mora, no puede definirse
por las formas de excepcin que consultan los numerales 1 y 2 del artculo 1594 del CC, sino
de acuerdo con la regla general contenida en el numeral 3 del artculo citado, o sea mediante
requerimiento o reconvencin judicial. (Gaceta Judicial Serie XII No. 2, p. 281) y que "La mora,
segn los mismos principios que han servido de fuentes de nuestra legislacin, es un estado
legal, que necesita para existir, en la generalidad de los casos, de la concurrencia de tres
elementos: retardo en el cumplimiento de la obligacin, culpa del deudor y requerimiento; pues,
el examen del artculo 1541 (1594) nos demuestra que, refirindose los nmeros 1 y 2 a dos
casos concretos y especiales y el 3o. a todos los dems que puedan presentarse, este numeral
que impone la necesidad del requerimiento, constituye la regla general y los dos primeros los
casos de excepcin.- 3o. Para que un caso determinado y concreto se lo tenga como de
excepcin es preciso que se presente, de manera clara, evidente y completa, todas las
caractersticas del caso excepcionado, de otro modo se le debe aplicar la regla general...
(Gaceta Judicial Serie VII, No. 1, p. 100-101). Si bien es cierto que la posicin adoptada en los
fallos que anteceden es correcta cuando se trata de obligaciones bilaterales puras y simples, sin
embargo deben observarse dos cuestiones: a) que el requerimiento judicial al que se refiere el
numeral 3. del artculo 1594 del CC es la citacin con la demanda, de conformidad con lo que
dispone el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil y, b) que el cumplimiento puede
realizarse hasta que exista sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Examinaremos estas
dos cuestiones: a) respecto de la primera, la Sala comparte el criterio expresado por el profesor
chileno REN ABELIUK MANASEVICH, quien al analizar el numeral 3. del artculo 1551 del CC
chileno (nuestro artculo 1594), expone que la reconvencin es la regla general aunque el
legislador la haya colocado en tercer lugar, pues "cualquier situacin no comprendida en los
nmeros 1. y 2, necesita para la constitucin en mora del deudor, el requerimiento judicial; si
no, no hay mora. Nuestro Cdigo fue muy estricto, porque apartndose del francs, y de la
tendencia general de las legislaciones, exigi la reconvencin judicial; cualquier requerimiento
extrajudicial, por enrgico que sea... y aun el reconocimiento del deudor de estar en retardo, no
colocan al deudor en mora... Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro
concepto, cualquier interpelacin judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por
reconvencin judicial, pero evidentemente no es necesario que el acreedor efecte una gestin
judicial especfica destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier actividad judicial suya que

indique su intencin de reclamar del retardo basta, y as si persigue el cumplimiento de la

obligacin, si demanda indemnizacin de perjuicios, si alega la resolucin del contrato bilateral,
etc., el deudor quedar colocado en mora." (Las Obligaciones y sus principales fuentes en el
Derecho Civil Chileno, pg. 560, Editores Lpez-Viancos, Santiago, Chile, 1971). FUEYO LANERI en
su obra citada, T. IV, vol. I, p. 308 expresa: Lo cierto es que nuestro art. 1551 (1594 del
Cdigo ecuatoriano) ni otro alguno, han definido la locucin <<reconvencin judicial>>; ni
tampoco se ha fijado por la ley su alcance preciso. La reconvencin importa la formulacin de
una gestin especfica, o una demanda judicial conforme a las normas procesales pertinentes.
Esta demanda, segn lo ha entendido acertadamente nuestra jurisprudencia, puede versar sobre
exigencia de cumplimiento, tambin sobre resolucin del contrato, o bien sobre la indemnizacin
de perjuicios pertinente, que debe ir anexa a las acciones dichas. Luego, no se admite tan
estrictamente la sola <<reconvencin>> especfica. Tambin se admiten actitudes de
reclamacin o protesta, hacindose valer alguno de los derechos que la ley acuerda, como los
mencionados. Es decir, no es necesario que la demanda tenga como contenido de la pretensin
el constituir al deudor en mora, sino que este estado ser una de las consecuencias de la
citacin con la demanda que podr tener como contenido el cumplimiento, la resolucin por
incumplimiento, etc. Inclusive si se demanda resolucin del contrato bilateral; y b) que esta
demanda en el fondo importa "requerimiento" a la contraparte para que cumpla, por ello el
demandado puede cumplir, no obstante que la pretensin del actor sea la de que se resuelva el
contrato bilateral, cumplimiento aun contra la voluntad del actor, que podr efectuarse por regla
general mientras no haya sentencia ejecutoriada, artculo 1532 del CC, y por excepcin si se
demanda la resolucin de la compraventa por falta de pago del precio, hasta que se abra la
causa a prueba, de conformidad con lo que establecen los artculos 1840 y 1844 del CC. En
tratndose de la condicin resolutoria tcita, la regla general es que nicamente cuando se ha
ejecutoriado la sentencia que declara la resolucin del contrato ya no le ser posible al deudor
demandado realizar el cumplimiento, porque "la equidad, el orden jurdico empeado en la
subsistencia y realizacin de los contratos antes que en su nulidad o desaparecimiento, exige
que la resolucin no se verifique sino despus del examen prolijo hecho por el juez, a fin de
conocer si la parte que invoca la resolucin ha cumplido sus obligaciones." (Gaceta Judicial, serie
VIII No. 13, pg. 1290), nicamente por excepcin, a consecuencia de la Resolucin Obligatoria
que, para dirimir fallos contradictorios, dict esta Corte Suprema el 22 de marzo de 1957, y que
actualmente constituye los artculos 1840 y 1844 del CC, es que en la compraventa y tan slo
para el evento de que se incurra en mora del pago del precio, el cumplimiento del deudor es
posible tan slo hasta que se abra la causa a prueba; pero en la propia compraventa, cuando la
resolucin demanda por mora en la entrega de la cosa vendida, el cumplimiento es posible
"segn las reglas generales" de conformidad con lo que dispone el artculo 1793 inciso segundo
del CC. Por ser norma de excepcin la del artculo 1840 del CC, que constituye una seria
modificacin de la regla general, no cabe aplicarla por analoga al contrato de promesa, ni
siquiera por razn de efecto a causa, ya que el contrato prometido no es efecto ni la promesa es
su causa. El contrato de promesa es un contrato preparatorio, dirigido a sentar las bases del
contrato prometido, pero no es ni la fuente, ni el fin ni el motivo de este ltimo. No debe
perderse de vista que la resolucin de un contrato por incumplimiento es el mal menor, pero mal
al fin, que el trfico jurdico, econmico y social se nutre de contratos ejecutados, no de acuerdos
fallidos, por lo que, al ser un bien social el propiciar el cumplimiento de los contratos, se debe
alentarlo cuidando siempre, claro est, que ninguna de las partes sea perjudicada como
consecuencia del retardo en el cumplimiento.
OCTAVO: En la especie, los actores manifestaron reiteradamente su voluntad de cumplir
celebrando la compraventa prometida, ya que inclusive se encargaron de gestionar y alcanzar la
autorizacin municipal, deber que por la naturaleza del contrato prometido corresponda a los
demandados; y por haber sido una promesa condicional, cumplida sta, constituyeron a los
demandados en mora mediante la citacin con la demanda al tenor de lo que dispone el numeral
5. del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil. La obligacin de los prominentes
compradores de pagar los gastos proporcionales de urbanizacin, no puede entenderse como
obligacin principal ni directa de la promesa, ya que de sta nicamente naci el deber de
celebrar el contrato prometido en la poca acordada, sino que es una de las obligaciones del

contrato prometido, de manera que, una vez otorgada la compraventa prometida, los
vendedores podrn reclamar a los compradores el reembolso de tales gastos, en la parte
proporcional correspondiente, acreditando que efectivamente los realizaron. Adems, mal podan
los demandados exigirles este pago si ellos, a su vez, no cumplieron con sus obligaciones, de
conformidad con lo que dispone el artculo 1595 del CC. El Tribunal ad quem, en su fallo, declara
que los demandados ni siquiera han acreditado el monto de estos gastos.NOVENO: Respecto del cargo de que en la sentencia impugnada se ha violado lo que dispone el
artculo 1580 del CC, este Tribunal advierte que en el contrato de promesa nicamente se pact
una pena para el evento del incumplimiento, pero no se convino en que pueda simultneamente
exigirse la pena y el cumplimiento de la obligacin principal de manera que, al tenor de lo que
dispone el artculo 1580 del CC, no poda simultneamente condenarse al cumplimiento y al
pago de la clusula penal, sino a uno u otro, ya que la clusula penal se la pact con el carcter
de indemnizatoria, en sustitucin del cumplimiento en naturaleza, de donde se concluye que
este cargo es fundado por haberse inaplicado el artculo 1580 del CC.
Por las consideraciones que anteceden. Esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, acepta parcialmente el recurso de casacin y reforma la sentencia
recurrida nicamente en la parte que dispone el pago de la multa, lo cual es improcedente.
Sin Costas.
Notifquese.- (ff.)
Doctores Tito Cabezas
MINISTROS JUECES.

Castillo,

Santiago

Andrade

Ubidia,

Galo

Galarza

Paz,