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1. Introduccin
Segn refiere Rene David en su obra clsica Los grandes sisteJnas jurdicos contemporneos el ideal de un sistema jurdico de la familia neorromnica consiste en que sus
normas jurdicas ms importantes se ubiquen en un nivel de generalidad y abstraccin
entre los principios, por una parte, y las resoluciones de casos concretos, por la otra.
Esto, segn el, y no obstante de que la ley sea la fuente casi exclusiva del Derecho, no
cambia el hecho de que el Derecho se fundamenta en principios y se encuadra en un
sistema l . Esta idea del sistema jurdico tiene consecuencia tanto en el nivel terico como
en el nivel de la prctica jurdica. En sta, tanto los principios como los precedentes
judiciales slo adquieren carcter de fuente subsidiaria de la ley. Por su parte, en la teora se privilegia el estudio de las reglas legales sobre el de los precedentes y sobre el de
los principios.
La teora del Derecho contempornea ha puesto especial nfasis en la naturaleza,
funciones, categoras y dems caractersticas de los principios jurdicos. stos elementos
del Derecho que se ensean en las aulas universitarias, se citan en los textos legales, que
utilizan los abogados como argumentos para fundamentar sus pretensiones y los jueces
para motivar sus resoluciones, resultan casi fascinantes para la doctrina contempornea,
sobre todo por el hecho que, su validez no depende de una acto de autoridad, sino ms
bien debido a que para la comunidad de juristas resultan jurdicamente razonables. Asimismo, el hecho de que debido a su gran generalidad y volatilidad resulten de dificil
definicin, clasificacin y enumeracin y a que requieran de una valoracin con relacin
a hechos concretos, le ha permitido a los tericos ver al sistema jurdico bajo la lupa de
los principios desde una ptica diferente.
En el sistema jurdico mexicano los principios a los que se les califica como generales del Derecho, segn lo dispuesto en el cuarto plTafo del Art. 14 de la Constitucin y
* Doctor en Derecho por la Universidad de Heidelberg t:n Alemania,! profesor de FIlosofa del Derecho en la Lniversidad
Iberoamericana.
I (trad. Pedro Bravo Gala). Aguilar. 1968, p. 75 Y l\4.
235
DR 2005, Universidad Iberoamericana
236
Jurdica.Anuario
19 del Cdigo Civil Federal, constituyen una fuente subsidiaria de la ley. El objetivo del
presente artculo es analizar dichos principios con base en la Teora del iusfilsofo estadounidense Ronald Dworkin. En el segundo captulo analizaremos la ficcin de un sistema jurdico cerrado a la que se le conoce como principio de integridad. El tercer
captulo tiene por objeto estudiar los principios generales del Derecho desde la doctrina
jurdica y segn la legislacin y jurisprudencia en Mxico, en el Derecho Internacional
Pblico y en el Derecho Comunitario. El cuarto captulo aborda la diferencia entre reglas
y principios en la Teora de Ronald Dworkin. La distincin entre principios y directrices
polticas segn nuestro autor ser objeto del captulo quinto. La tesis de los derechos "rights thesis "- de Dworkin ser la materia del sexto captulo. Finalmente, en el captulo sptimo trataremos de recuperar el significado que puede tener la "rights thesis " en la
aplicacin de los principios generales del Derecho.
237
Para los casos en que no exista una nonna previamente establecida en una ley que pueda
servir de criterio de decisin de un juez para un cuestin litigiosa, de la que tampoco se
puede negar a conocer, el mismo, en razn que tendr que decidir con base en el Derecho, deber "crear, postular y presuponer ese derecho!! sin que pueda garantizar "que
ms all de la decisin del caso, sea valido tambin el programa de decisin".7
La anterior paradoja nos lleva a caracterizar a los sistemas jurdicos modernos con
un concepto al que se le denomina: integridad. ntegro es un sistema jurdico debido a
que dispone de una norma jurdica, igual cul sea su fuente, para regular cualquier posible cuestin litigiosa. En sentido negativo la integridad implica que "no hay caso que no
pueda ser regulado con una norma del sistema"R. De otra forma, se puede decir que la
integridad del sistema es lo mismo que un sistema libre de lagunas.
As, la integridad de un sistema jurdico es producto de la existencia de dos tipos de
nonnas jurdicas diferentes. En primer tnnino, de reglas que prevn criterios de decisin explcita para cuestiones particulares, que se aplican deductivamente con base en el
modelo del silogismo jurdico y que han sido concientementc puestas en vigor por las
autoridades oficiales. En segundo lugar, de nonnas que dan acceso a fuentes del Derecho
no legisladas, que se aplican constructivamente y que si bien han sido autorizadas por el
legislador ste no siempre es su autor. Cuando se trabaja con reglas del primer tipo la
actividad intelectiva previa a su aplicacin es 10 que se conoce como interpretacin; en
cambio, cuando se labora con normas del segundo tipo la actividad intelectual previa a
su aplicacin es lo que se conoce como integracin.
La integracin puede ser de dos tipos: hetcrointgeracin y autointegracin 9 . La primera es un procedimiento por medio del cul se recurre a fuentes que se encuentran ms
all de la propia ley que regula la misma materia del caso planteado al conocimiento de
un juez. Esto puede suceder cuando, o bien, se recurre al contenido normativo de otra ley
diferente a la que por su contenido debera regular el caso planteado, o bien, cuando se
recurre a una fuente de naturaleza extralegal. La autointegracin es un procedimiento
que hace uso de reglas de la misma legislacin que debido al mbito material que regula
mentan. Dentro de stas se cuentan la obligacin a cargo de los rganos de decisin de observar en su trabajo prctico las
maximas procesales de juriSdiccin indcpcndiente e imparcial; de contar con UIl proceso limpio; de publicidad del proceso;
de derecho de audiencia: de simplkldad; de rapidez y, de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de arma\ para
defender sus derechos en el juicio. Ademas. los particulres deben de contar con la garanta de que en el proceso en eUL'stln
recaer una deelsin adecuada fundada y motivada. En MXICO. el Art. 225. hacc. l de! Cdigo Federal de Procedimlelltth
(,ivile~ y el Ar. 292, Fracc. I de! Cdigo Penal par el Distrito Federal castigan con prhin la denegacin de justicia. koja~,
V .. "El derecbo a los tribunales en los litigios de carcter CI\-il en el Convenio Europeo para la ProteCCin de Derechos
I rumanos y las [Jhertades FundJ!l1entales". Al/l/ario mexicano di' derccho internacional. Numero 111-1003. p_ 32~-351
El jue/ est obligado a decidir cualquier caso que se ponga a su conwcimiento y lo contrario seria incurrir en denegacin de
justicia_ As. por ejemplo. el Art 4 de! Cdigo Civil francs estahlece: "El juez que se niegue a juzgar, ~o pretexto de ~ilen
cio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser procesado COHlO culpable de denegacin de justicia" Por su parte. el
Art. 18 del ('dlgo ('ivi{ \-igellte para el Distrito Federal. delennina que: "El silencio, oscuridad () insuficiencia de la ley, 110
autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia" El juez que se niegue a conocer de un caso podra
ser <.:ondenajo 11 una pena de entre uno y cinco lOS de prisin ~egun lo establecido por e! Art 292 de! Cdigo Penal para el
Distrito Federal
8 Bobblo, t\ . r,'ora general dd derecho. (trad. Eduardo Rozo ACUTla). remis, Bogot. 1987, p_ 208.
') Ihldel1l., p_ 230_
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debera contener una regla expresa para la solucin del caso y que sin embargo no cuenta
con sta. El ejemplo tpico del procedimiento de heterointegracin son los principios
generales del derecho o los principios del derecho natural. En cambio, el ejemplo del
procedimiento de auto integracin es la analoga.
10 La COllstitucin de Francia de 1791, previ la creacin de wla legislacin civil wlitaria para todo el tenitorio nacionaL No
rue sino hasta 1804 que quedo listo un Cdigo Civil -Code Civil des francais-. Al Cdigo Civil siguieron el Cdigo de
Comercio. el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimientos Penales. En Alemania, el
movimiento codificador inici casi un siglo despus, con la puesta en vigor el 1" de enero de 1900 del Cdigo CiviL Los
Cdigos Civiles de rnlllcia y Alcmania han sido el modelo de los eodigos de casi todos los paises de la familia de Derecho
l'\coITomnico.
11 Del Vecchio. G. y Rccasens Sic hes, L, "Filosojia del Derecho", Tomo r,
Uf EllA,
239
Dentro de los instrumentos que se han concebido para colmar las lagunas de la
ley, como ya se mencion anteriormente, los principios generales del Derecho son el
caso tpico de la heterointegracin. En la doctrina y en la legislacin se han planteado
cuatro preguntas fundamentales sobre los principios generales del Derecho: su denominacin; su naturaleza; su clasificacin y su funcin. Enseguida abordaremos cada
una de dichas cuestiones.
En la legislacin comparada encontramos dos denominaciones para nuestro concepto. El Are 15 del Cdigo Albertino de 1837; el Art. 3 del Cdigo de Italia de 1865; el
Arl. 12.2 del Cdigo Civil italiano de 1942; el Art. 6 del Cdigo Civil espaol de 1889;
el Art. lA" del Cdigo Civil vigente de Espaa; el Art. VIII del Cdigo Civil de Per; el
Art. 16 del Cdigo Civil vigente de Uruguay; el Art. 16 del Cdigo Civil vigente de
Argentina y; los Arts. 14 cuarto prrafo de la Constitucin de Mxico y 19 tanto del
Cdigo Civil Federal de Mxico, como del Distrito Federal. hablan simplemente de
1
prillcipios generales del Derecho ?. En cambio, el Art. 7 del Cdigo Civil austliaco de 1812
se refiri a los principios del Derecho natural 13 La diferencia radica en la orientacin
ms positivista en el primer caso y ms iusnaturalista en el segundo, que inspir a. los
diferentes legisladores.
Sobre cul es la naturaleza de los mismos, no ha sido posible alcanzar un consenso
a Jo largo de la historia. Al respecto, Vigo diferencia cinco diferentes concepciones de
los principios generales del Derecho: positivistas, historicistas, cientificistas, metapositivas y eclcticas 14.
La concepcin dominante es la positivista. Segn sta, por los "principios generales
del Derecho debe entenderse slo los principios generales del sistema legal positivo
(italiano, espaoL etc.), obtenidos por procesos de generalizacin creciente de los criterios que informan los distintos preceptos". Camelutti fue de la idea que dichos principios
son elementos implcitos en el Derecho positivo y que la igual que el alcohol dentro del
vino, los mismos son "el esprihl o la esencia de la ley,,'5. Garda Maynez y Bobbio
piensan que los principios generales del Derecho slo pueden ser tanto expresos o explcitos en las reglas legisladas, como no expresos o implcitos del sistema jurdico. Segn
ellos, otro tipo de principios externos al sistema jurdico no podran valer como principios generales del Derccho 1 . Los principios expresos se encuentran previstos en los
textos 1101111ativos, tal C0l110 el del enriquecimiento ilcito o el relativo al cumplimiento
de las obligaciones. Los principios implcitos, por su parte, slo resultan accesible mc-
1~ 1,lilnl<l la dtCIlCII'1I qu<.: cn el (\lljgO Ci\il \.kl E,tauo dI: \kxlCO dI.: ;11I12. no h,l.i\llt\: t:l manJJto ((\mtiluci'lIlal. ~c omile 1l'{:!lL1.'mr
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I) Prccisa Dd Vl:cdlio quc SI CII Ibha no ~I.: ullli/"u ti concepto JI: "prillrip/O'i de f)crl'(ho /latura' " dlu no lIl~)lir "ulla 3wf',i(lll
~lIhSL::tIlCldl alcollccpto . .,illo que .,ulo Il:1ldi il (lb, iar d pdigro Jc lUla lIllcrprctaci\ln poco m.:is [lrcci'ia Lkl Vn:l"IlIo. (j . Los ,-in
ofllO.\ gC/lcmln (/,'1 ncrcc!w. (trJd. Jl~m O~()J1lJ M'.\rJksL OrlallJo (n..lcna'i I:Jitor. Impu.llo. 1,)C));, p. 3')
1..\ Vlgu. R .. lrrh'lpr,'wciII /lIriJic!I. RublllzJI-( ul/oHI I'dlture'. HI1CIl<>S Ains. 1999. p 11 ~
15 R(\drgul.:Z-An3s. I . p. 5%
1(, (Jarcd
~!aync,
)!
Jurdica .Anuarlo
240
c., Filosofia del Derecho (Trad. Marcelo Cheret), Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1961, p. 36.
241
pgd.lll111 (09/0r,/2005).
26 RI)(.1riguel"Aria~. L.. Op. ril.. p. 503
27 Vigo. Rouu]f(). Or cit.. p. 115
21\ ~tc autur elltcnui quc. los principios gentTa1cs del Dcrceho son ..{'/ ("o/liwllo de aq/lelfas mn.-(imas de sal1l1 mora! Ifr/C HI/I
pOI" rodos reconocidos" Del \-eedlio. (i. '[,OS pril/cipio.l gel/emle.l dd Derecho ", (1rad Juan Osuno Morales). Orl;mdo
CarJellas Editor, !r.lpuato. 1998, p. 40
29 (Jarcia r-,!J)"llCZ, E., "Lgica det raciocinio jurdico ", Fontamara. \-lxico, 2tl02. p. 60.
JO LUlllla.
(J ...
Principios dc leal ia e ideofogl/ de! Derecho '. (trad. Alfo1lso R,iz Miguel). Editorial Debate, 1<J~5, p. 85.
242
Jurdica .Anuario
se 2 En estas condiciones sera muy dificil alcanzar una coherencia lgica entre las
normas del Derecho natural y las de los sistemas jurdicos positivos.
La posicin eclctica trata de conciliar las tesis positivista y iusnaturalista y clasifica en dos niveles diferentes los principios generales del Derecho. As, se habla que
los principios generales del Derecho son los correspondientes a un sistema legal positivo. Sin embargo, debe considerarse que no existe un sistema jurdico positivo que no
se inspire en ciertos principios de justicia, de Derecho natural o racional, mismos que
debe realizar en sociedades concretas e histricamente determinadas. Por esto es, por
lo que segn esta corriente, para efectos prcticos, en la aplicacin de los principios
generales del Derecho ms que una posicin monista que niegue radicalmente el recurso a principios del Derecho natural, se debe tratar de relacionar ambos complejos
normativos y derivar, del racional, criterios aptos para servir como reglas positivas de
33
decisin para casos prcticos . Las teoras de Reale, Legaz y Lecambre, Goldschmit y
Linares se encuentran en esta direccin 34 .
Por cuanto hace a la clasificacin de los principios generales del Derecho,
Garca Maynez seala que existen diversos criterios de clasificacin. En un sentido
amplio se puede hablar de tres tipos de principios: a) de derecho substancial; b) de
derecho procesal; y c) de organizacin. Por cuanto hace a la extensin del mbito
existen cuatro tipos de principios: a) principios de un instituto; b) principios de
una materia; e) principios de una rama jurdica y d) principios de todo un orden
jurdico. Finalmente, por cuanto hace a la funcin que cumplen, podemos hablar
tambin de cuatro tipos de principios: a) interpretativa o hermenutica; b) integradora; c) directiva y d) limitativa 35 . Adems, podramos agregar nosotros que,
por cuanto hace a su fuente se podra distinguir entre principios legislados 36 y
principios no legislados.
Con relacin a las funciones que cumplen los principios generales del Derecho se
identifican bsicamente tres. En primer tnnino como fundamento del sistema jurdico;
en este caso funcionan como una fuente infonnadora o fundamentadota del sistema jurdico, como fuente de fuentes o, como una superfuente. En segundo tnnino, se habla de
la funcin orientadora e integradora de la actividad interpretativa de los principios generales del Derecho. 37 Es as como Garca Maynez opina que, "cualquier principio general
de carcter normativo, congruente con el e.5piritu del sistema puede ser empleado con
entre
35.
.~e
aplicarn ell
243
fines hermenuticos o de integracin"J8. Finalmente, los principios generales del Derecho cumplen la funcin de una fuente del Derecho y normalmente de fuente supletoria o
subsidiaria de la le/<J. En este caso quedara por determinar la jerarqua que les corresponde. Si consideramos a los principios generales del Derecho como una fuente subsidiaria
de la ley, los mismos debern cumplir ciertos requisitos previos a su aplicacin. En primer
tnnino, se requiere corroborar por va de interpretacin del material legislativo que para el
caso del que debe conocer el juez no existe nonna legal aplicable. En segundo trmino, se
deben ponderar los principios jurdicos que pudieran resultar aplicables para el efecto y en
caso de posible contradiccin decidir a cul de ellos se le concede prioridad. Finalmente, se
deben concretar. Para este ltimo efecto, se debe derivar de la idea jurdica que incorpora
el principio, una hiptesis normativa y una consecuencia de Derecho. Por ltimo se deber
adaptar el o los principios correspondientes a las necesidades del caso concreto40 . Sin emhargo, de la necesidad de concretizar los principios, no se debe derivar la posibilidad de
conocerlos de manera deductiva, pues "el principio se aclara por sus concretl"zacioncs )}
stas por su unin fJeJfecta con los prinpios ,41.
c~ta
se fundar en los
principin~
Los Arts. 19 tanto del Cdigo CivIl Federal como del Cdigo CivIl para el Distrito
Federal contienen una disposicin que bsicamente establece lo mismo que dicha norma
constitucional. Del texto trascrito se desprenden dos caractersticas fundamentales para
la aplicacin de los principios generales del Derecho en Mxico. Por una parte, su mbito material de validez se reduce a la materia civil. Por la otra, los mismos slo deben
aplicarse subsidiariamente en los casos que de la letra o de la interpretacin jurdica de la
ley no pueda inferirse un criterio de decisin.
En los precedentes judiciales mexicanos ha quedado testimonio que los jueces
realmente se valen de los principios generales del Derecho para encontrar criterios de
decisin con base en los cuales puedan resolver jurdicamente los casos de que conocen.
La Suprema Corte de Justicia ha entendido que los principios generales del Derecho son
slo "los principios consignados en alguna de nuestras leyes, teniendo por tales no slo
las mexicanas que se hayan expedido despus del cdigo fundamental del pas~ sino
JX (,Jt"C'a Maym:z. L.. FtfOl"o(ia del Dcr('c/IJ. P 316 ])e igual forllla upina l.arcn7.. Kar1. Mclo{o!oJ.!n de' la cielicia dd
f)>rec/w, (tr~J. Marcdino ]{UJrigUCl ~101I11ef()). EJitorial Arie!. Barcelona. 1')')". p. 470
J<J
244
Jurdica. Anuario
tambin las anteriores,,42. Con esto, nuestro mximo Tribunal sigue la tendencia dominante en el sentido de considerar como principios generales a aquellos del sistema legal
positivo mexicano 43 ,
Asimismo, los precedentes judiciales han modificado el texto constitucional en dos
aspectos bsicos. En primer lugar, han ampliado el mbito material de validez que establece la Constitucin. En segundo, han reconocido que los mismos no slo funcionan
como fuente del Derecho supletoria, sino tambin como un recurso en las actividades de
interpretacin de la ley. Por cuanto hace al primer aspecto, se ha estimado que, la "operancia de estos principios en toda su extensin ... no se ha entendido restringida a los
asuntos de orden civil tal y como podra desprenderse de una interpretacin estricta del
artculo constitucional,,44. De esta forma, los principios generales del Derecho se han
aplicado en procedimientos disciplinarios regulados por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos y sustanciados ante autoridades administrativas45 .
De igual fonna, en sus sentencias los tribunales federales mexicanos han reconocido
que, la funcin de los principios generales del Derecho, "no se agota en la tarea de integracin de los vacos legales; alcanza sobre todo a la labor de interpretacin de la ley y
aplicacin del derecho, de all que los tribunales estn facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus detenninaciones teniendo presente, adems de la expresin de la ley
siempre limitada por su propia generalidad y abstraccin, los postulados de los principios
generales del derecho, pues stos son la manifestacin autntica, prstina, de las aspiraciones de la justicia de una comunidad,,46. Lo que en cambio queda descartado es la posibilidad de aplicar los principios generales del Derecho en contra del texto expreso de la ley".
Cmo mtodos para obtener los principios generales del Derecho la jurisprudencia
mexicana identifica dos: la analoga y la induccin. De esta forma, la Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin seal que, los principios generales del Derecho
"se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para casos
anlogos ..48 . Anteriormente, la misma Sala haba sostenido que dichos principios "deben
ser verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos filosficos jurdicos de generalizacin,,49.
42 Semanario Judicial de la Federacin, t. XLIII. p. 858.
43 Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; parte VIll, Noviembre 1991, p. 145.
44 Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: m Segunda Parte-2.
pgina 573. Tambin vase Tribunales Colegiados de Circuito: Semanario Judicial de la Federacin; Parte Vltl, noviembre 1991, p. 145.
45 Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su gacela
tomo: xv, marzo de 2002 Tesis: 1.40.A.340 A Pgina: 1428 Materia: Administrativa, Tesis aislada.
46
Octava poca; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin; Tomo: 111
Segunda Parte-2; pgina 573. Tambin vase Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; Parte VII], noviembre 1991, p. 145.
47 Novena poca; Instancia: Tnbunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta;
Tomo: VII, junio de 1998; Tesis: xl.3o.13 P; pgina: 692.
48 Quinta poca; Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo CXIX, p. 418.
49 Quinta poca; Tercera Sala; Semanario Judicial dc la Federacin; tomo LV, pgina 2642.
245
A guisa de ejemplo de principios generales del Derecho que los tribunales mexicanos efectivamente han aplicado como criterios de decisin en las controversias de que
conocen, encontramos el de econofta procesal y el de celeridad del procedimiento 50 y la
mxima segn la cul "el que puede lo ms puede lo menos"SI, Como un principio general
del Derecho ms concreto encontramos el que en casos de divorcio con relacin a los alimentos "debe conservarse subsistente el derecho del que los necesita", no obstante que no
exista cnyuge culpable, tal y como es el caso de la causal de divorcio por la simple separacin por ms de cierto tiempo,52 Tambin se ha mencionado a la analoga como un principio general del DerechoS], a la que asimsmo se le ha reconocido, como ya hemos visto,
el carcter de mtodo para obtener los principios generales del Derecho concretos, Sin
embargo, tambin se encuentran tesis que diferencian entre los principios generales del
Derecho y la analoga como dos fuentes subsidiarias e independientes del Derech0 54 ,
XIII,
quinta parte, p.
245.
52 Octava poca: Tercera Sla: Apndice 1917-2000; tomo IV, Civil. Secc\n Jurisprudencia S.CJ.N., tesis
(Contradiccin de tesIS 1':90),
44,
pgina 34,
53 Sexta Epoca; Tercera Sala: Semanario Judicial de la federacin; Cwrta Parte XV, p. 37.
54 Sptima (poca; rerreTa Sala; Semanario Judicial de la Federacin; Volumen 151-156, p 21::;: hlfomlc 1981: Segunda
55
Al respecto vase: De \Vet, E., "Judlcial reviews as an emerging geneml principie of law alld its implications for the
Intematanal Court of Justiee", en: "Nelherla/jds Internlllional Law Revirv.''', Vol. 47. 2000, p. Illl Y ss; Hlis, J., " rhe
precautionary principIe: ftom paradigm tu rule of law". en: "/mema/iona! Lau' Forum", Vol. 2, (2000), p, 127 Y ss.:
Weiss, \V., "AlIgemeine Reehtsgrundsatze des V61kerrechts", en: "Ar,hiv des V6lkerrechts ", Vol. 39, 2001, p. 394 Y S~ y:
Ambos, K. "General prinples ofcriminal la\\' in the Rome Statute", en: "Criminal Law Forum", \'01. lO, }999, p. I Yss
56 Barberis, J . " Formacin del derecho nlerno('vnol", Edorial baco de RodoJfo Desalma, Buenus Aires, 1994, p. 234.
57 Se puede mencionar la responsabilidad Civil objetiva en el Derecho del Mar o el principio de enriquecimiento sin causa
5::; Barberis, J., Op. CIt. p.
242
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246
cin, el principio de pacta sunt servan da -a pesar de que a ste por razones histricas y
lgicas se le suele reputar como parte del Derecho de costumbre intemacional-, o bien,
algunas reglas de lgica jurdica como el principio de ex posteriori deroga! priori59 ,
La determinacin sobre cules son los principios generales del Derecho en el Derecho Internacional Pblico se lleva a cabo mediante la comparacin de los principios
general del Derecho aceptados en los sistemas jurdicos nacionales ms importantes civilizadas- de los diferentes miembros de la comunidad internacional y que adems
resultan idneos para su aplicacin en el mbito del Derecho Internacional Pblico6o , Se
cuestiona si dicha limitacin a favor de las naciones civilizadas no atenta contra el principio de igualdad soberana entre los Estados reconocido por el Art. 2 Numeral 1 de la
Carta de Naciones Unidas fil , Sin embargo, si bien el calificativo civilizadas tiene por
objeto establecer una distincin entre los diversos miembros de la comunidad internacional, la doctrina considera casi unnimemente que nacin civilizada es todo Estad062 , Por otra parte, la restriccin que se hace en favor de los sistemas jurdicos de las
naciones civilizadas, ms all de una funcin discriminadora de los pases econmicamente menos desarrollados, cumple el propsito de limitar los sistemas juridicos a
ser comparados, Para el efecto, bastar comparar los ordenamientos jurdicos de los
sistemas jurdicos ms representativos de las diferentes familias jurdicas -Familia de
Derecho Angloamericano; Familia del Derecho Continental Europeo; Familia
Socialista, etc,-63,
Resulta dudoso si se pueden deducir de las resoluciones que emiten las Organizaciones Internacionales principios generales del Derecho propios del Derecho Internacional Pblico. La posibilidad de inferir directamente de las relaciones internacionales
dichos principios no parece tener un fundamento slido debido a que dichas resoluciones
no son obligatorias y de ellas no podran desprenderse principios obligatorios, Al respecto se podran limitar los efectos de las resoluciones con relacin a los principios generales del Derecho, sealando que dichas resoluciones producen efectos meramente
declaratorios, o bien, que las mismas establecen las bases para el desarrollo futuro de
autnticos principios generales del Derecho64 , Sin embargo, se debe sealar que las resoluciones, como por ejemplo, las de la Organizacin de Naciones Unidas ms bien sirven
59 Mosler, G., "Gcneral principlcs oflaw", en: Enrvdopedia ofPublic Infernafional Law, p. 89 Y 92.
V6Ikcrrech(.~.
61 Scidl-Hohenveldem, Ignaz. Volkr:rrecllr, Carl Heyman!ls Verlag KG, K51n, 1992, p. 60 Y Kimminich, O., Einfollrung in
das V6lkerrel-h!, A. Francke Verlag, TUbingen, 1997, p. 224.
62 Julio Barberis establece que dicha distincin corresponde a una poca ya superada dcl Derecho Internacional Pblico en
que se dilerenciaba entre "los miembros de la comunidad internacional. originariamente fonnada slo por las potellcias
cristianas de Europa, y los dems pueblos". Sin embargo, el mismo Barberis opina que para buscar los principios generales
del Derecho aplicables al Derecho Internacional Pblico, "Se han dc tomar en cuenta principalmente aquellos rdenes jurdicos quc, cn la materia que interesa, aparecen como los ms evolucionados", lo que nos lleva, aunque si bien de manera
selectiva, a establecer una distincin entre los distintos sistema jurdicos nacionales, con 10 que prcticamente pernlanecemas casi como al principio. Barberis, J" Op. cit., p. 244 Y 246.
63 Bleckmann, A., "Europarecht", Carllleymanns Verlag, Koln, 1990, p, 139,
64 Sloan, J. "General Asscmbly Resolutiolls Revised (Fory Yeaer Later)", The British Yearbook o[ InternalionaJ Law, Tomo
58 (1987), p. 80.
247
para marcar el inicio de normas de costumbre internacional que para dar lugar a principios generales del Derecho.
De esta forma, hoy da existe consenso en el Derecho Internacional Pblico en que
los principios generales del Derecho son normas jurdicas -ms concretamente de axiomas. postulados, mximas o generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del sistema
evidentes- pertenecientes al Derecho nacional que han alcanzado un reconocimiento
generalizado en un grupo importante de pases y que se aplican supletoriamente ante
la ausencia de normas propias del Derecho Internacional pblico b5 . Es precisamente la
supletoriedad de los principios generales del Derecho la que les da un carcter de aplicacin subsidiaria, de tal forma que, slo se pueda recurrir a los mismos para el caso que
no exista una norma de Derecho Internacional Pblico perteneciente a otra de sus fuentes que resulte aplicable al caso en cucstin{'.
La aplicacin de principios generales del Derecho de los sistemas jurdicos nacionales en el mbito del Derecho Internacional Pblico slo es posible cuando la situacin de
intereses regulados resulta similar. Por lo mismo, en el Derecho de los Tratados slo
resulta relevante aplicar principios generales del Derecho Civil nacional, debido a que
ambas ramas jurdicas regulan relaciones de coordinacin de sus sujetos de Derecho()7.
La dependencia de los principios generales del Derecho Internacional Pblico con
respecto a aquellos del Derecho nacional de los Estados tiene como consecuencia que,
los mismos muchas veces son parte del Derecho escrito ms que mximas no escritas
como lo seran los principios generales del Derecho nacional. De esta fonna, se puede
decir que los principios generales del Derecho Internacional Pblico son Derecho no
escrito por el legislador internacional a pesar de que en ocasiones se encuentran formulados por escrito.
Asimismo, debido a que el mbito espacial de aplicacin del Derecho Internacional
Pblico no es uno nico. sino ms bien, existe un mbito universal y varios regionales,
se puede hablar de la existencia de principios generales del Derecho que aplican en ~l
mbito regional. En ese caso, dichos principios se deben inferir de los sistemas jurdicos
nacionales de la regin en cuestin6~.
Finalmente, cabe mencionar que, la tesis segn la cul los principios generales del
Derecho no constituyen una fuente especial del Derecho Internacional Pblico debido a
que forman parte del Derecho de costumbre internacional resulta incorrecta. A diferencia
del Derecho de costumbre internacional, la validez de los principios generales del Derecho no presupone una prctica. En efecto, la costumbre slo puede ser creada y modificada por una prctica, mientras los principios generales del Derecho no.(9
~s
~:'iO
67 Ihdem. p, J ..W
(,S Lol'. t
(,'1
(irar Vitzhul1l. \V .. l.kgritl (J:schlchtl: UllU Qllt:llell des Vlkerrechts. en f"(jlkc,.r("c!Jl, (Iraf \"l!zthulll (Editor). Walter de
Gruyter. llerliJl, 1'l'n. p, <) I
248
Jurdica. Anuario
249
bro. Sin embargo, el Tribunal de Justicia si ha exigido que los principios generales del
Derecho que se apliquen en el Derecho Comunitario deben valer de manera uniforme en
todos y cada uno de los sistemas jurdicos de los Estados miembro 73.
A diferencia del Derecho Internacional Pblico y de los sistemas jurdicos nacionales en donde los principios generales del Derecho slo tienen un valor de fuente del
Derecho subsidiaria, dentro del Derecho Comunitario, los mismos no tienen un rango
especial como fuente del Derecho. De esta forma, se pueden cambiar los principios mediante normas de Derecho secundario, pero los principios generales del Derecho que se
derivan del principio del Estado de Derecho y de la justicia son de superior jerarqua que
las normas de Derecho secundario 7-1.
A partir de la entrada en vigor de la Carta de lus Derechos Fundamentales de la
Unin Europea la importancia de los principios generales del Derecho en el Derecho
Comunitario disminuy significativamente. Con anterioridad a la entrada en vigor de
dicha Carta, el Tribunal asegur el respeto de los derechos fundamentales va los principios generales del Derecho 75. En efecto, ante la falta de un catlogo de derechos fundamentales en el Derecho originario, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
desanoll una serie de principios de Estado de Derecho como reglas generales del Derecho Comunitario a partir del Derecho Comparado.
78 Aamio. A, Taking
79 :\anuo.
\ .
rule~ ~eriuusly,
rjgh,,~, -('Fn/Ufjnn,
Helsinki, [')8CJ, p, 15
RO !lworkin, R., Taking riglm serious/ .. , Peral LJllc\..worth & Co. LId,. Quintu Edicin, Londres, 191:\7, p. 24,
250
Jurdica. Anuario
cin especial que cumplen las reglas si se les considera en relacin con los principios. El
segundo hace alusin a la dimensin de peso que caracteriza a los principios. El tercero
se relaciona con las diferentes formas O mtodos para solucionar las concurrencias normativas ya se trate de reglas o de principios.
Para Dworkin la regla implica un mandamiento prescrito por una autoridad en forma oficial que establece para el futuro una obligacin a cargo de personas determinadas.
En cambio, los principios son normas que contienen imperativos de justicia, de honestidad, o en general de la moral que no han sido puestos en vigor por una autoridad oficial
y que tampoco prescriben de antemano obligaciones precisas a cargo de personas determinadas, ni las circunstancias que haran necesaria su aplicacin81 Es por esto, por lo
que los principios y las reglas no pueden ser medidos con los mismos parmetros.
Sin embargo, en la teora de Dworkin los conceptos de regla y principio no constituyen unidades jurdicas conceptuales con base en las cuales haya que medir las realidades jurdicas. Su clasificacin de las normas jurdicas en reglas y principios tiene
fundamentalmente un carcter ejemplificatorio. Su funcin central es la explicacin de
argumentos jurdicos y no la fundamentacin de una ontologa jurdica82 . Las reglas y
los principios son el instrumentario conceptual de Dworkin con el que el mismo identifica grupos diferentes de argumentos jurdicos 83 . Su concepto del Derecho no consiste en
la reunin de diversas piezas separadas, sino ms bien resulta de que el Derecho en cada
aplicacin se renueva y redefine sus lmites y contornos. Por lo mismo, Dworkin rechaza
la idea de un concepto de Derecho con base en un nmero fijo de nonnas 84 .
251
g
lir, lbiu:m.. p. 25
87 Bllmn.
e .. Or. cit.. p.
SS [)workiTl. R.,
~'J
'Taldll~
110.
ri[:.hls .\c/iollslr p. 2~
lblu:ll1.. p. 26.
Jurdica .Anuario
252
122.
253
es, se debe apelar a consideraciones que se encuentran ms all de las mismas reglas en
conflicto 95. De esta forma, la decisin sobre la validez o invalidez de una regla como
presupuesto para resolver el conflicto en el caso concreto slo puede ser resuelta con
base en una regla para solucin de concurrencias normativas, tal y como sera el caso de
h
las mximas: Ic.v especial deroga le}' generala, ley posterior deroga ley anteriu/ , o
97
tambin. con base en la ponderacin de principios .
La segunda posibilidad de casos de concurrencias normativas se presenta en forma
de concurrencias entre principios. Dos principios diferentes deben ser ponderados uno
frente al otro. El que de ellos resulte o aparezca ms significativo adquiere la primaca
con base en su mayor peso. El rango que se deriva de la ponderacin permite establecer
un criterio para discriminar a alguno de ellos, debido a que de acuerdo con el punto de
vista del Juez el mismo carece de la suficiente fuerza para servir de fundamento de decisin en el caso concreto. As, las concurrencias entre principios no se resuelven, tal y
como sera el caso en tratndose de reglas en la dimensin de validez, sino ms bien en
la dimensin del peso que se deriva para cada caso concreto de su ponderacin.
El tercer caso de concurrencias normativas se presenta entre una regla y un principio. En realidad este caso no representa para Dworkin una situacin de conflicto, pues la
regla a menudo representa el resultado de una ponderacin de diversos principios o de
objetivos polticos -pulicies- que se lleva a cabo en el proceso legislativo<)~. Cuando por
ejemplo un tribunal de los Estados Unidos opta por aplicar una regla del Cummon Lcnv
eso sucede no con base en una ponderacin entre las reglas y los principios que la contradice, sino que ms bien el juez decide entre principios'que inspiran la regla y principios que permiten la realizacin del objetivo de la regla')').
4. Consideraciones crticas
La diferencia que establece Dworkin entre reglas y principios juega dentro de su teora del
Derecho un papel central. La jurisprudencia en los casos difciles hace patente que los
jueces recurran a parmetros jurdicos de decisin que no caen bajo el concepto de reglas
jw"dicas en el sentido positivista. Dicha diferencia contribuye a aclarar la fOffila de fundamentacin cualitativamente diferente entre diversos tipos de decisiones jurdicas 100.
En contra de la tesis que establece la diferencia entre reglas y principios se han
hecho valer diversas objeciones, las que fundamentalmente se refieren a la funcin del
todo o nada que se le atribuye a las reglas 101. Al respecto, por una parte, se suele refutar
95 Ibidclll., p. 27
9 Ibidcl1l.. p. 73
97 Ibldem . p 27.
'}::; IbiuClll. p. 77
9<) Ibldern. p. 78.
133.
Jurdica. Anuario
254
el carcter del todo o del nada de las reglas 102 y, por la otra, se seala que dicho carcter
tambin lo poseen los principios 10 3 , En trabajos ms recientes se multiplican las crticas
en contra de la dimensin de peso de los principios. Se argumenta que el proceso de
ponderacin al que Dworkin identifica como propio de la aplicacin de los principios
104
tambin se puede observar en la aplicacin de las reglas .
El argumento en contra del carcter del todo o la nada que Dworkin le atribuye a las
reglas se hace valer en dos fases. De acuerdo con la primera se acepta que el carcter del
todo o de la nada presupone una fonnulacin completa de una regla 105 . El carcter
del todo o de la nada se entiende as, de tal forma que el mbito material de aplicacin
de una regla, an antes de su aplicacin, se encuentra perfectamente determinado. Si
dicho mbito de la regla no es exactamente determinable, no resultar tampoco seguro
para la solucin definitiva del Caso concreto, si realmente es la regla que se est considerando la aplicable o, en su defecto, alguna otra. De esta forma, para que el carcter del
todo de la regla pueda ser aplicado, jnsto resulta que dicho todo exista con anterioridad a
su aplicacin. Esta exigencia no permitira que la regla quedara abierta de tal manera que
se le pudieran hacer valer diversas excepciones -norma de textura abierta-o Pues en
tanto no se conozcan todas las posibles excepciones a la regla de manera taxativa, la
formulacin del todo no queda firme y precisa, por lo que la misma queda como incompleta y no como un todo. Debido a que una existencia parcial o incompleta de una regla
representara una contradiccin interna, slo se puede hablar de la existencia de una cosa
slo cuando existen todas sus partes y esto imp1icara en el caso de las reglas tambin de
todas sus excepciones.
En la segunda fase del argumento contra la funcin del todo o la nada con que se
caracteriza las reglas se hace alusin a la posibilidad aceptada por Dworkin de enumerar
todas las excepciones a las reglas. Este postulado resulta necesario para evitar que se
pudiera poner en tela juicio la existencia de una regla. Sin embargo, este postulado significada una contradiccin a la idea de Dworkin del juego entre reglas y principios \06.
Segn nuestro autor las reglas que contienen conceptos juddicos indeterminados -tales
como razonable, negligente, injusto, significante, etc.- no pueden ser aplicados sin principios 107. De esta forma, Dworkin acepta que los principios puedan constituir excepciones a las reglas. Su tesis de la absoluta enumeracin de las excepciones de una regla vale
tambin para las excepciones con base en principios. Aparentemente esto significara
una contradiccin con la conclusin a que llega Dworkin cuando establece que los principios y sus contraejemplos tericamente no son contabilizables lo8 . As, las normas que
102 Raz, J., Legal prillcplcs and the hmits oflaw. en: YaJe LnwJournal. Vol. 81 (1972), p. 830 YHart., H.L.A., Postcript, p. 262.
103 Aamio. A, Taking rules scriously, en: Kungas, U., Enlightmcnt. rights, revo/ulion (Editor). Collection ofFinnish Papers,
14 1h World COllgress ofthe IVR, Ilebinki, 1989, p. 1
104 l'eCl:enik, A., Weighing rghts. cn: MacComlick, N. y Bankowski. Z .. Enlightmenl. righlS and revo/ulion (Editor), Essay
in Legal nd Socilphilosophy, Edinburgo, 1999, p. 175
105 Alexy. R..
106 Tapper,
ZUlll
Begrilldcs Rechtsprinzips. p. 69
255
111
IlJl(l~Ill_,
e, 0]1
;\lo;~y [{,
ciL, p_ IJI
p_ 1:14
(,f)
ILIlJ
256
Jurdica _Anuario
diferencia entre reglas y principios. Dworkin no pretende poder decidir, con los criterios
de la funcin del todo o nada y de la dimensin del peso, si una norma es una regla o un
principio. Su clasificacin no pretende cumplir una funcin heurstica 115. La calificacin
de una norma como una regla o un principio resulta en primer lugar de la interpretacin
de decisiones judiciales. La respuesta a la cuestin que nos ocupa depende de un juicio
judicial l16 , Cuando un juez decide conforme principios all-things-considered siguiendo
un criterio de todo o nada significa que ha interpretado el principio como regla. Cuando
en cambio el juez considera al mismo principio como uno de varios fundamentos que
valora al lado de otros, eso significa que el argumenta con base en un principio. De esta
forma, en la teora de Dworkin principios y reglas no representan entidades predeternrinadas que integren un sistema jurdico objetivo y separado de la existencia humana en la
forma del positivismo kelseniano. As, las reglas y los principios son solamente formas
argumentativas del discurso jurdico.
El segundo componente de la tesis de la diferencia entre reglas y principios es el
criterio de la dimensin del peso. En contra de este criterio se sostiene que, la solucin
de las concurrencias normativas entre reglas se lleva a cabo de la misma forma que la
solucin de las concurrencias normativas entre principios. Segn Peckzenik, la solucin
de concurrencias normativas en la teora de Dworkin se refiere slo a casos de incompatibilidad lgica, esto es, a casos en donde lo que una regla prohbe, 10 pernrite la otra.
Puede tambin suceder que dos reglas slo resulten incompatibles entre si para un determinado caso. Este sera el caso, por ejemplo, de una regla que pennitiera que los negocios abrieran los sbados, con aquella que prohbe abrir los negocios en das festivos.
Dichas reglas slo pudieran incompatibles entre s en el caso que un da festivo cayera
en sbado. La solucin de una concurrencia de este tipo slo puede resolverse con base
en una ponderacin de los hechos concretos. Este mecanismo, sin embargo, no podra
diferenciarse del que se utiliza para resolver concurrencias entre principios 1\7.
La anterior crtica no parece que se pueda sostener si realizamos un examen de cierta profundidad de la situacin. En el ejemplo de Peczenick no se consideran las reglas
mismas en la actividad ponderativa. Son ms bien los argumentos en que se justifican las
reglas los que se ponderan uno frente al otro. As, esta posicin no contradice la teora de
Dworkin en forma alguna. La formulacin concreta de ambas reglas, que constituye la
tesis central de Dworkin, no resulta en forma alguna de la ponderacin de todos los principios relevantes en el caso concreto. Debido a que la formulacin concreta de una regla
ya existe al momento de su aplicacin, su peso ya qued establecido por el legislador, lo
que en el caso de los principios no podra ser el caso por definicin, pues los mismos son
concebidos como argumentos prima facie l18
115 Bittner,
llnd
revolu-
257
.I"(!,.ious~v
... p. 83
120 Ibidem., p. 82
121
qu~
Los derecho.\"
('11
258
Jurdlca.Anuarlo
entiende que el principio enuncia un objetivo social o cuando se interpreta que una
directiva se refiere a un principio moralmente valioso 122.
La segunda versin de Dworkin de dichos conceptos consiste en que, una decisin
que se toma con base en principios protege o fundamenta derechos subjetivos de individuos o de grupos 123. En cambio, una decisin que se fundamenta en una directriz tiene
por propsito realizar o proteger algunos objetivos o intereses colectivos de la comunidad como ta1 124 . De esta forma, los principios protegen derechos subjetivos particulares,
en tanto que las directrices intereses colectivos de la sociedad. Dworkin inscribe los
derechos subjetivos y los intereses colectivos en dos tipos diferentes de fines polticos
dentro de una determinada teora poltica 125. Los principios y las directrices ms concretamente se pueden diferenciar con base en dos diferentes puntos de vista.
Por una parte, los principios son de esencia individual, esto es, se encuentran diseados para proteger y defender derechos subjetivos dirigidos a satisfacer necesidades de tipo particular. Por su parte, las directrices se persiguen realizacin de objetivos
colectivos. Los objetivos individuales sirven para garantizar o promover intereses del
individuo. La lesin de la esfera de intereses 1e un individuo, an en el caso que sean
muchos los individuos que resulten afectados, no corresponde el mbito de validez de
los intereses colectivos 126. Esta es la conclusin a la que se puede llegar a partir de la
concepcin de Dworkin segn la cul la autonoma del individuo no comprende el
bien o los intereses colectivos. El respeto de los derechos de los ciudadanos no es para
Dworkin un objetivo colectivo o social 127 , sino ms bien corresponde hacerla valer a
cada persona individualmente. Si cada lesin de los intereses de los individuos lesionara asimismo un inters colectivo, no tendra caso diferenciar entre objetivos colectivos y pblicos. En dado caso de existir una diferencia la misma slo sera gradual y de
.
e
128
nmguna
lonna
cua lltahva,
El carcter de triunfo de los derechos subjetivos marca asimismo otra diferencia.
Tanto los principios como las directrices polticas representan objetivos que se deben
ponderar uno frente a las otras. Lo decisivo es que en la teora de Dworkin de los rights
thesis le corresponde a los derechos subjetivos un peso mayor. De esa forma, los derechos subjetivos y con ellos tambin los principios muestran un carcter de triunfo l29 .
Este carcter, sin embargo, no constituye un principio absoluto, toda vez que en un caso
de urgencia se podra supeditar un derecho subjetivo a un objetivo poltico 130. La pertenencia a uno o a otro objetivo poltico depende de la posicin dentro de la que se ubique
122 Dworkin. R., Taking rights seriously, p. 22.
123 lbidem., p. 82.
124 Ibidem., p. 82.
125 Ibidem., p. 91.
126 Umana, J., Dworkin's Right Thesis, Michigan LawReview, Vol. 74 (1976), p. 1174.
127 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 170.
128 Bittner, c., Op. cit., p. 109.
129 Dworkin, R., Taking righls seriously, p. 92.
130 Loe. cit.
259
2. Consideraciones crticas
La rights thesis de Dworkin pretende no slo ser una descripcin adecuada de la jurisprudencia actual-aspecto descriptivo-, sino que tambin representa una guia de la decisiones que se toman en los casos dificiles -aspecto nonnativo--. La rights thesis sostiene
que el juez en casos dificiles reflexiona o debe reflexionar sobre los derechos de las
partes. Los argumentos de bienestar no revisten una importancia determinante en los
casos dificiles.
La exigencia de la determinacin de los derechos concretos de las partes en casos
dificiles representa para Dworkin ms que slo una descripcin del uso del lenguaje
jurdico 133 . El contenido de la explicacin de los aspectos nonnativos y descriptivos de
la rights thesis depende en fonna decisiva de la diferencia entre argumentos de principio
y argumentos con base en directrices polticas. En el caso que no se pudiera establecer
una clara frontera entre ambos tipos de argumentos la rights thesis perdera todo su sentido. Asi, la parte descriptiva seria una referencia al lenguaje jurdico especializado carente de un valor aclaratorio. En su parte normativa representara una retrica vaca de
contenido. Por lo mismo se plantea la cuestin de en que medida la diferencia entre
argumentos de princpio y argumentos con base en directrices polticas se puede sostener
desde un punto de vista conceptual.
Para Dworkin la diferencia entre principios y directrices polticas implica bsicamente tres mbitos de problemas. El primero se refiere al tratamiento de derechos
individuales en una sociedad que garantiza derechos subjetivos en razn de que los mismos constituyen una exigencia de objetivos colectivos. La subordinacin de los derechos a los objetivos colectivos dara lugar a la pregunta consistente en si la garanta
de derechos exclusivamente con base en el principio de utilidad no llevara siempre a
que cualquier argumento fuera, por lo menos de manera mediata, un argumento con
base en directrices polticas.
El segundo mbito de problemas que plantea la diferencia entre principios y directrices consiste en la posibilidad de sustituir argumentos con base en directrices polticas
por argumentos de principio 134. Si la mayor parte de las directrices polticas pudieran ser
fonnuladas por medio de un argumento de principio adecuado, la diferencia de Dworkin
carecera de sentido. De esta forma, el juez no podra diferenciar ms entre argumentos
idneos y no idneos.
131 Loccil.
132 Biltner.
e, Op. cit.,
p. 195
Jurdica. Anuario
260
En un tercer aspecto resultara problemtica la diferencia entre principios y directrices. En este caso se trata de la fundamentacin de un derecho con base en el inters de
un tercero -interests ofnon-parties- 135 . Los derechos de tercero son para Dworkin problemticos cuando el los denomina ocasionalmente como argumentos de principio. 136
Sin embargo, si los intereses colectivos que fundamentan argumentos con base en directrices polticas pueden ser articulados en forma de intereses de tercero, la diferencia ya
' mas
'1
. practIca
, . 137 .
no tendna
re evanCla
Con relacin a la primera problemtica planteada Dworkin defiende como necesaria
y estima de de gran utilidad la diferencia entre principios y directrices dentro de una
teora basada en objetivos y. Como ejemplo de una teora del tipo referido menciona la
regla del utilitarismo -rule utilitarism- 138 . Esta regla exige que, las decisiones morales
concretas siempre se encuentren en consonancia con una regla, sin considerar que alternativas de conducta concretas tiene o puede tener mejores consecuencias 139. El recurso a
un derecho fundamentado en la regla del utilitarismo, resulta til tambin para una teora
basada en objetivos. La ponderacin de derechos frente a un argumento que por si mismo representara las consecuencias ms favorables para la sociedad llevara confonne a
la regla del utilitarismo a la consecuencia de que los derechos prevalecieran sobre dicho
argumento. Para Dworkin resulta central el compromiso para un esquema de gobierno
que hace la apelacin al derecho decisivo en casos particulares l40 , De esta forma, la
diferencia entre argumentos con base en principios y argumentos con base en directrices
polticas puede sostenerse tambin en las teoras de la regla utilitaristas. 141
En cuanto al segundo mbito de problemas, esto es, el relativo a la sustituibilidad
de argumentos con base en directrices por argumentos con base en principios, resulta
muy delicado debido a que de ser real llevara a que argumentos que con base en la
rights thesis resultaran injustificados, bien podran encontrar nuevamente consideracin
judicial mediante su refonnulacin en argumentos de principio adecuados 142.
El reproche de la sustituibilidad presupone que el principio sustituto sea, por lo menos, de igual valor que el argumento con base en la directriz poltica original. Lo contrario carecera de sentido. Las partes que se valdran del expediente de la transfonnacin
esperaran con lo mismo que su argumento de principio resulte de mayor valor que el de la
contraparte. No obstante, Dworkin opina que resulta faso suponer que por el hecho de que,
se puedan siempre encontrar algunos argumentos de principio, stos pueden ser siempre
utilizados para sustituir a algunos argumentos con base en directrices polticas. Ellos no
135 Greenawalt. K., Policy rigbts, and judicial decision, en: Coben, M. (Compilador), Ronald Dworkin and contemporary
jurisprudence, Totowa, New Jersey, p. 94 Y ss.
136 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 96.
137 Greenawalt, K., Op. cit., p. 100.
138 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 95.
139 Bitlner,
112.
112.
261
pueden resultar tan convincente o tan poderoso como tendra que ser una argumento
adecuado conforme a una directriz poltica 143.
Dworkin bien podra ser interpretado de otra forma. Un objetivo poltico sirve para
fundamentar un derecho siempre y cuando se encuentre individualizado en cierto grad0 144 . Por el contrario, los argumentos confonne a una directriz poltica se muestran
como muy poco o nada individualizados. La transformacin del argumento conforme a
una directriz en un argumento de principio no podra cambiar nada debido a la insignificante o carente capacidad de individualizacin del mismo 145. El argumento conforme a
una directriz poltica que se haga valer como un argumento de principio no podra desarrollar ninguna concrecin suficiente como para proteger los valores e intereses de los
individuos 146. De esta fOlma, la recproca sustituibilidad entre argumentos de principio y
argumentos conforme a una directriz no es susceptible de valer como una razn para
demostrar la falta de solidez y de congruencia de la teora de Dworkin.
En cuanto al tercer mbito problemtico en la teora de la diferencia de Dworkin
entre principios y directrices polticas, vale el reproche que Greenwalt le hace a Dworkin
por cuanto hace a que tal diferencia no es sostenible debido a que la misma es incapaz de
considerar los intereses de terceros que no son parte en el proceso del que conoce un
juez l47 . En muchos casos casi todos los aspectos relevantes del bien comn se reproducen en los derechos de los tcrceros l48 . Greenwalt olvida el criterio de diferencia que
puede aclararnos los intereses de tercero que se pueden o no considerar en el marco de
los argumentos de principio. El sostiene que, el reconocimiento de que los argumentos
de principio pueden incluir argumentos sobre los derechos de los terceros elimina cualquier importancia prctica de la distincin entre principio y directrices polticas 149.
El argumento de los intereses de terceros entiende a los argumentos de principio de
Dworkin como fundamentos de decisiones, que dejan sin considerar los efectos sociJles
de una sentencia judicial. Pues la consideracin de posibles daos a terceros como un
factor relevante para garantizar o negar los derechos sera lo mismo en la teOla de Dworkin
que una argumentacin confonne a directrices polticas. Los argumentos de este ltimo
tipo en el sentido de Dworkin seran formas de fundamentacin que consideraran los
efectos sociales de una decisin poltica.
El argumento de los intereses de terceros parte de un malentendido de la posicin
de Dworkin. Su diferencia entre principios y directrices polticas no se basa en una teora
143 Dworkin. R .. Taking righls seriously, p. 96
144
La
cuestin de
SI tlll
~en'ir
de fundamento a un dere-
cho. parecera en principio arbitrJria. Debido a que el juez de Dworkill ~e en\:uentra obligado a la interpretacin del I h:re-
cho, la consideracin de llll ohjell\"o poltico como argumento u(; prn\:ipio o, bien, como argwneTlIO conforme a un
directny. tiene que ~(;r \:lJlllpatiblc con su teoria poiitica. As, un argumento de principio no es simplelT"lCnte la ciega alirmacin de cualquier U(;recho. Binner. C. Op dI.. p. 199.
145 l3itl11er. C. Op. eit., p. 112 Y Rcgan, D., Glosses on O\\"orl-;;1\. Rights, PrincipIes and Polieics. en: Cohen, M. (COIllpilador), R()na!d [)workin and rontemporw)." ;I/risprudcllce. Tutuwa. ;--'ew Jersey. p. 131.
146 Dworkin. R., Taking righls seriol/s!I. p. 96.
147 Grecnawalt, K., Op. cit.. p. 97.
14i( Ibidem., p. 100
149 Loc. cit
Jurdica. Anuario
262
que haga valer la consideracin o no consideracin de los efectos factuales de una decisin poltica como criterio de diferencia. Segn el mismo Dworkin, la consideracin de
los efectos en la fundamentacin de un derecho no cambia nada del carcter originario
de los argumentos con hase en principios 150. Ms bien, la diferencia entre argumentos de
principios y conforme a directrices radica en el diferente cuestionamiento que se hacen
los jueces. As, el argumento de principio proporciona una razn sobre por qu causa a
un actor le asiste o no le asiste un derecho. Las consecuencias de la decisin con base en
un argumento de principio se harn valer para establecer el peso que le corresponde a un
derecho preexistente pero abstracto. La cuestin inicial seguir siendo siempre si al actor
le asiste o no un derecho l " . En cambio, un argumento conforme a una directriz poltica
proporciona una razn que justifica la promocin de un inters colectivo mediante una
sentencia, no obstante que las partes del proceso no tengan derecho al beneficio concreto
que se puede derivar de la sentencia l52 .
En la diferencia entre principios y directrices de Dworkin no resultan relevantes el
tipo de hechos sino el tipo de ideologas y cuestionamientos de una organizacin poltica 153 Dicha diferencia no se basa en forma alguna en una teora que, tome en cuenta las
consecuencias concretas de una decisin. Esto significa que, el juez en cada caso se debe
preguntar sobre los derechos que se encuentran a discusin entre las partes y no sobre las
consecuencias econmicas de una decisin.
185 Yss.
263
El programa de de la righls thesis incluye tres temas centrales que tratan tanto de un
aspecto descriptivo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Amrica, como un aspecto normativo que, trata de un mtodo para la solucin de casos
futuros 157 , La primera tesis postula que, el juez cuando se encuentra con casos dificil es
aplica derechos polticos existentes, ms que aplicar nuevos derechos de manera retroactiva al caso del que conoce, La segunda tesis sostiene que, las decisiones de un juez en
casos diticHes pueden fundamentarse en argumentos de principio -arguments ofprinciple- y no en argumentos de poltica -arguments nI policy-, La tercera tesis sostiene que,
en un sistema jurdico evolucionado se pueden encontrar suficientes principios que, si
bien no le conceden al juez una facultad discrecional -TlO discretion thesis-, le permiten
obtener una respuesta jurdicamente correcta -right answer thesis-,
1.2. El aspecto descriptivo de la rights thesis
Uno de los temas centrales en la Teora del Derecho de Dworkin es la objecin al
modelo positivista del Derecho como un sistema de reglas. Un sistema de este tipo
carecera de conceptos y criterios jurdicos para aclarar varios tipos de argumentos que
se utilizan para fundamentar las decisiones judiciales 158. De esta forma, no se
comprenderan aspectos muy importantes de la argumentacin judicial. La rights
thesis, en cambio, pretende llevar a cabo en su aspecto descriptivo un anlisis de la
argumentacin judicial que muestre que los jueces tambin en casos dificiles toman
sus decisiones haciendo uso de argumentos jurdicos a los que denomina argumentos
de principios -arguments olprinciples~,
El juez, quien se encuentra obligado a examinar el fundamento de las pretensiones jurdicas de los casos de que conoce, busca la solucin normalmente segn argumentos de
principios, El aspecto descriptivo de la rights thesis puede ser examinada, por cuanto hace
a su justificacin, por ejemplo, con base en la jurisprudencia de los tribunales, Si el resultado de dicho examen evidenciara que, el tribunal, por ejemplo en caso de la.6TUnas legales,
recurri a consideraciones de tipo poltico, la rights thesis no se podra sostener ms,
Dworkin establece que las fonnulaciones lingsticas de las decisiones son irrelel59
vantes , La rights thesis es mucho ms que un anlisis de las formas del lenguaje jurdico, ms bien, representa una nterpretacin de la jurisprudencia. Segn la concepcin
de Dworkin la interpretacin de la jurisprudencia seria una historia de principios ~stnry
ol principle~ de la praxis judicial en una mejor perspectiva, Desde el punto de vista
interno la pregunta se planteara como el mejor mtodo de eleccin entre nuestras dos
caracterizaciones -como historia de principios o como historia de poltica- adecuadas,
con base en lo que mejor se acomode a las teoras polticas y morales que nosotros plausiblemente le atribuimos a aquello cuya prctica estamos tratando describir 160, La rights
thesis como una teora que surge mediante la interpretacin, se calificara menos como
157 Dworkin, R., "Trding righrs seriouslr " p. 1::3
158 Ibdem., p, 29
159 Ibldem., p. 84 Y 98.
160 Ibdem, p. 300
Jurdica. Anuario
264
realmente descriptiva y mucho ms como atributiva. Desde este punto de vista la rights
thesis no sostiene otra cosa que, en casos dificiles existe la conviccin por parte de los
jueces de que ellos imponen derechos existentes l61 .
imperativo categrico. En cambio cuando se pregunta por la ltima causa por la que el concepto y dicha medida pueden
actuar. Kant responde con la autolegislacin o autonoma de la voluntad. La condicin de posibilidad para actuar moralmente, el principio de la subjetividad moral, radica en la capacidad de detemlinarsc as mismo de acuerdo con principios
autolegislados. El imperativo categrico contiene el concepto y la ley bajo las cuales se encnentra la autonoma de la voluntad. De esta farola, la autonoma de la voluntad posibilita el cumplimiento de las e"igencias que impone el imperativo categrico. Kant, ImmanueJ, Gnmd/egung :ur Metaphysi}; der Sitien, SUhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p. 42.
164 Dworkin, R. A malter o[principle, p. l.
265
ss.
266
Jurdica _ Anuario
267
Jurdlca.Anuarlo
268
serious~Y,
180 Dworkin, R. Law's Empire, p. 380. Que esto pueda representar una limitacin, depende de los parmetros de correccin
de una decisin juridica de Dworkin, que resulta slo de la consistencia y coherencia de la argwnentacin que le sirve de
justificacin. De esta fonna, con relacin a las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en cuestiones constitucionales Dworkin sostiene: "An actual juslice must somelimes adjust what he believes lo be right as matter
ofprinciple, and therefore as matter of law, in order to gain Ihe votes of other justice and lo make their joint decision sufficiently acceptable to Ihe commWJity".
181 Dworkill, R., Taking rights seriously, p. 123.
182 Dworkin, R. Law's Empil"e, p. 228.
183 Ibdem., p. 66.
184 Ibidem., p. 245 Y 250.
185 Ibidem.. p. 65.
269
Una vez que se ha seleccionado el material jurdicamente relevante apenas comienza la fase ms importante, esto es, la fase propiamente interpretativa. Hrcules debe
ahora interpretar el material seleccionado de manera consistente y coherente. En esta
fase el debe preparar una interpretacin de los materiales elegidos en la fase preinterpretativa -dimension olfit-, que asimismo sirva para justificarla -dimension ofvalue_ 1B6 .
El punto de partida de la tarea de Hrcules los son los enunciados legales y los precedentes jurisprudenciales. Con base en ellos Hrcules debe tratar de alcanzar aquellos
principios que permitan la mejor interpretacin constructiva de a ley o de los precedentes. En tanto que, diferentes interpretaciones pueden aclarar los hechos brutos de la historia legal, Hrcules debe ampliar el material a investigar en fonna de un Crculo
concntrico 187 hasta tal grado que slo pocas interpretaciones puedan caer dentro del
l88
margen de lo adecuado o correcto .
La situacin caracterstica de los casos dificiles que implica la existencia de varias
interpretaciones adecuadas exige que Hrcules lleve a cabo un segillldo proceso de eleccin l89 . De entre los diferentes resultados de las interpretaciones que son compatibles
con el material jurdico, Hrcules debe optar por aquel que proporcione la mejor justifi-
186 Ibdem.. p. 66
187 Ibidem., p. 250.
188 Sobre la eue~ti6n de sobre ~i una interpretacin de los hechos hrutos de la historia legal resulta adecuada. no la responde
Dworkin haciendo uso exclusivamente de criterios formales. Pue~ la significacin de un texto y la justIficacin dellll1smo
dos procesos que necesariamente se autoimplican mutuamente Dworkin. R .. l.aws Empire, p. 231 Y 239 Y Blttner,
c.. Op. cit.. p. 170
S01l
190 En este caso al juez le esta pemlitido llevar a cabo una interpretacin recurriendo a principios de poltica, sIempre y
cuando los mismos hayan sido considerados para la emIsin de la ley.
191 Dworkin, R. Lav.s Empire. p. 338.
1n Ibdem.. p. 248
193 Dworkin. R.. "]"aking righls seriously .. p. \08 Y Laws Empire. p. J)8
270
Jurdica. Anuario
prctica realmente necesita?194 El mtodo que utiliza Hrcules slo sirve para concretar
una nonna general abstracta y no para demostrar como se transfonnan las normas gene~
rales abstractas en normas individuales y concretas, tal y como lo hace la hennenutica.
Las exigencias tan estrictas relativas a la coexistencia y a la coherencia de la interpretacin con base en el principio de integridad no pueden realizarse por Hrcules. Este
defecto no lo atribuye Dworkin al trabajo de Hrcules, sino ms bien al material jurdico.
Para este caso nuestro autor ha propuesto una Teora del Error lnstitucional 195 sta le
permite a Hrcules, bajo ciertas condiciones, dejar desconsiderados como si se trataran
de un error, los argumentos que no sirven para justificar el material jurdico o que no
caen dentro del mbito del mismo. En este sentido, existe un error cuando una norma
general abstracta resulta incompatible con el resto de las decisiones polticas de la mis~
ma materia jurdica 196.
La teora del error de Dwrokin consta de dos criterios de juicio. El primero de ellos
parte de los criterios morales de los juristas. Si la decisin poltica que queda sujeta a
discusin es rechazada por un nmero pertinente de profesionales de la materia, la mis~
ma no tiene por que ser considerada 197. El segundo criterio bien se puede resumir diciendo que, el principio de integridad no tiene una preeminencia absoluta frente al ideal de
justicia y de imparcialidad poltica. En ocasiones parecera como si Dworkin concluyera
que, los fundamentos de justicia prevalecen sobre el ideal de integridad 198.
Dworkin comprende el proceso interpretativo en tres fases como un intento para establecer un equilibrio entre la fase preinterpretativa de una prctica social y una justificacin conveniente de tal prctica 199. As, el juez como intrprete se encuentra obligado
en igual medida tanto frente al pasado, como frente al futuro.
2.2.3. La tesis de la nica respuestajuridicamente correcta -rights-answer thesisUna particularidad de la teora de la jurisprudencia de Dworkin es su tesis de la nica
respuesta correcta. Segn esta tesis, siempre es posible alcanzar una nica respuesta
jurdicamente correcta, incluso en los casos difciles. Dworkin es de la idea que, slo
existe para cada cuestin jurdica una solucin jurdica, sino adems que, es slo una
solucin la jurdicamente correcta. La decisin de Hrcules en un caso difcil representa
la nica respuesta correcta de la cuestin propuesta.
La tesis de la nica respuesta correcta se contrapone fundamentalmente a la concepcin positivista de la discrecionalidad de los jueces en tratndose de casos dificiles. Dwor194 Dworkin. R., "Law's Empire ", p. 66.
195 Dworkin, R.. "Taking rights seriously", p. 121.
196 Ibidem, p. 121.
197 Ibidem, p, 122
198 Dworkin le es fiel al principio de divisin de poderes democrtico. Una nonna juridica reconocida como defectuosa no se
invalida de manera automtica. Para los casos futuros, que como casos fciles pudieran ser subsumidos bajo esa nonna, la
misma seguirla teniendo aplicacin, La misma mantendria su autoridad especfica -"specific authority"- como Wl evento
institucional - "institutional event "-. Sin embargo, ella perderia su poder de gravedad, esto es, su posibilidades de aplicacin para los casos futuros que pudieran reputarse como casos dificiles. Ibidem. p, 122.
199 Dworkn, R. "Law's Empire ", p, 424,
271
kin hace especial nfasis en los intereses negativos de la tesis de la respuesta correcta. En
la crtica a dichos intereses Dworkin lleva a cabo una crtica de la tesis positivista, en el
sentido de que en casos dificiles no es posible alcanzar una nica respuesta posible y, que
por el contrario, son posibles diferentes soluciones jurdicamente correctas. 2oo Para el efecto, Dworkin sigue una compleja argwnentacin201 que discurre en dos vertientes y que
incorpora dos aspectos diferentes de la teora de la nica respuesta correcta202 .
La primera lnea de argumentacin se plantea a partir de la right thesis que los jueces observan en su trabajo con normas y que consiste en hacer valer los derechos de las
partes y en no inventar nuevos derechos y aplicarlos de manera retroactiva 203 . De esta
obligacin de los jueces deriva Dworkin la conclusin que, cada caso legal es una cuestin de derechos polticos existentes y que el juez tiene la obligacin de hacer valer en
los casos de que conoce los derechos jurdicamente idneos. La cuestin sobre cules
son los derechos jurdicamente idneos en que un caso se deja subsumir no la puede
resolver el juez de acuerdo a su libre arbitrio. A partir de esta primera conclusin, la
segunda lnea de argumentacin se fundamenta en la negativa del arbitrio judicial en el
sentido que lo plantea el positivismo.
Dworkin diferencia tres grupos de casos en los que se puede hablar de discrecin.
En los dos primeros de ellos, a los que Dworkin cataloga como discrecin suave, se trata
en primer lugar, de casos en donde la obligacin de la conducta de una persona requiere
de manera necesaria de una interpretacin o, en donde la discrecin es la que resuelve en
ltima instancia una cuestin detenninada. La segunda fonna de discrecin suave significa que la solucin de un.problema depende una persona, a la que le corresponde fijar el
criterio de solucin. Que al juez le asista un derecho de discrecin en ambos sentidos, es
una cuestin que Dworkin no duda 204 .
Discrecin tambin significa la libertad de decisin que tiene una persona que decide -discrecin fuerte-o Dworkin piensa que este sera el caso de acuerdo con una teora
positivista en los casos difciles. De esta forma, el juez no se encontrara obligado por
los criterios jurdicos cuando ellos fueran poco claros o tuvieran lagunas 205 . La teora de
que el Derecho tenga lagunas que facultan al juez para ejercer una facultad de discrecin, es rechazada por Dworkin, debido a que deja desconsiderada la funcin que cumplen los principios juridicos 20 . De la ponderacin de estos principios y de la
construccin de una teora ms slida del Derecho resulta casi siempre una respuesta que
es tambin la nica correcta 207 .
200 Dworking. R., "No right answerT', p. 58
201 J3ttner,
Jurdica.Anuario
272
273
proponer una justificacin de todas sus decisiones con base en el pasado 215 . Con esto
Dworkin vacuna a su sistema interpretativo en contra del peligro de perpetuidad.
El desarrollo del Derecho no tiene lugar en la teora de la jurisprudencia de Dworkin como un rompimiento con el pasado, sino ms bien, en forma de una permanente y
nueva interpretacin de los materiales preinterpretativos. Las concepciones valorativas
encuentran un desarrollo evolutivo en la jurisprudencia, 10 que es lo mismo que, en el
Derecho. Al juez le asiste siempre la facultad de desarrollar nuevos principios, los que
pemlitan concebir la praxis bajo una nueva ptica y los que asimismo puedan ser valorados como ms consistentes con los fines primognitos del Derecho.
4. Consideraciones crticas
4.1. La armona de la rights thesis
215 Bittm:r.
c.. Op.
Cl(..
P 1X0
274
Jurdica. Anuario
La idea de la carencia de lagunas en el modelo del Derecho de Dworkin tiene un carcter definitivo. Slo de una consideracin superficial podra parecer que, el rechazo de
la concepcin del Derecho como un orden social preconcebido podra parecer incompatible con la carencia de lagunas del Derecho. Esta aparente contradiccin se elimina
mediante su teora de la interpretacin jurdica. Hrcules debe resolver el problema relativo a querer mostrar la praxis jurdica como una unidad consistente y coherente a partir
de lo que debe resultar del material jurdico complejo para su caso concreto. Que esto
resulta de su voluntad se deriva del principio de integridad judicial.
La exigencia de la carencia de lagW1as planteada de esta forma es la consecuencia
de concebir al Derecho como una praxis interpretativa. Esta concepcin, sin embargo,
supone la existencia de un sistema jurdico altamente evolucionado que pueda funcionar
con una gran flexibilidad sin perder su consistencia y coherencia y que sin dejar de ser
un sistema nonnativo autnomo pueda integrar prcticas y costumbres socialmente aceptadas. Por otra parte, dicho sistema debera contar con jueces del tipo de Hrcules que
pudiera cumplir los postulados de Dworkin satisfactoriamente. De esta forma, el principio de carencia de lagunas pudiera limitar su validez a los sistemas jurdicos en donde
efectivamente se puedan satisfacer los postulados del modelo de interpretacin jurdica
de Dworkin.
4.1.2. La tesis de la nica respuestajuridicamente correcta -right-answer thesisLa tesis de Dworkin de la nica respuesta correcta ha sido objeto de duras crticas, de
hecho ha sido la ms criticada de sus tesis 217 . Sin embargo, si se considera el modelo
jurdico de Dworkin en su real magnitud, dicha tesis pierde algo de su radicalidad y
puede aspirar a alcanzar una correccin terica.
La tesis de la nica respuesta correcta es en varios sentidos relativa. As, por ejemplo, la decisin judicial es siempre dependiente del material jurdico indagado en la fase
preinterpretativa. La correccin de la teora es como lo sostiene Dworkin siempre una
correccin interna, pues depende de las concepciones poltico-morales del juez, 10 que
no significa que subjetiva. Con esto Dworkin refuerza su tesis, segn la cul cada decisinjudicial implica consideraciones de tipo poltico-mora218.
La tesis de la nica respuesta jurdicamente correcta solamente podra ser cumplida
por Hrcules. Esto debido a que, slo a elle sera posible desarrollar la teora ms slida
del Derecho -soundest theory of taw- que pueda desentraar el significado de todo el
material jurdico aplicable y justificar su aplicacin.
Para un juez de carne y hueso que no posee cualidades intelectuales sobrehumanas,
la tesis de la nica respuesta jurdicamente correcta pennanecer como un objetivo inalcanzable, pero al que se debe aspirar219 . Sobre todo, para un juez comn y corriente la
tesis resulta por dems til, pues le advierte que an en los casos dificiles se encuentra
275
c., Op.
cit., p. 247.
276
Jurdica. Anuario
277
Auf~arze,
Jurdica 11 Anuario
278
279
forma de una norma general y abstracta pueda ser aplicado como criterio de decisin al
caso concreto.
Con la concepcin tradicional que ve a los principios generales del Derecho como
parte de un Derecho objetivo previamente establecido, permanece en la penumbra la
interrelacin entre el caso concreto y el sistema jurdico objetivo. Los principios generales del Derecho no son exclusivamente mximas previamente concebidas situadas al
lado de las nonnas legales, sino que se derivan en gran medida de una consideracin
integral del material jurdico existente ~normas, jurisprudencia, doctrina, etc.~ en su
relacin con el caso concreto. En lugar de hablar de la seleccin de los principios jurdicos aplicables a un caso, preferiramos hablar de la construccin de los mismos, pues
con esto se pone de manifiesto que el juez procede mediante un razonamiento en donde
el material jurdico se interpreta a partir de los hechos y no deja de lado dichos hechos
para interpretar en abstracto un principio a partir del cual los enjuicie. La aplicacin del
Derecho como concretizacin de la norma y la seleccin como construccin de los principios del Derecho son de esta forma dos actividades cualitativamente iguales que slo
muestran diferencias de grado.
3.2. Fundamentos de la construccin de los principios generales del Derecho
El punto de partida de la decisin judicial es siempre el caso concreto. La teora de la
precomprensin jurdica muestra que, la indagacin de los hechos que lleva a cabo el
juez mediante el anlisis de las constancias del expediente se encuentra decisivamente
influida por actividades de ponderacin y valoracin judicial. La comprensin de lo que
son los hechos concretos de una causa nunca sucede libre de prejuicios, pues el proceso
de entendimiento del juez se encuentra determinado por conocimientos adquiridos en
una poca histrica determinada donde reinan en forma de ideologa ciertos prejuicios y
por experiencias dentro de una sociedad que muestra un estilo de vida propio. Cada
particularidad de los hechos de un caso requiere desde el primer momento de una valoracin. sta es parte indispensable del proceso de entendimiento humano.
La precomprensin del juez juega un papel decisivo en el proceso de construccin
de normas supralegales, pues asume la funcin de un primer filtro en la determinacin
del material jurdico relevante. En un primer juego de intercambios entre los hechos y la
precomprensin, el juez fija el mbito material del Derecho en el que el mismo posteriormente se mover.
El primer fundamento del proceso de construccin consiste en la determinacin de
la cuestin legal que le ha sido planteada. A esto, que es lo que Dworkin denomina la
fase preinterpretativa, no se le concede por la teora tradicional una relacin problemtica con los hechos. El material jurdico fijado mediante una decisin judicial se muestra
por un consenso hipottico relativo a la referencia de los hechos. Esto significa que, una
multitud de jueces coincidiran en la calidad de dicho material jurdico como el fundamento primario dentro del que se deber tomar la decisin.
282
Jurdica.Anuarlo
283
ras con total libertad. La nica condicin consiste en que el ejercicio de dichas capacidades se pueda justificar con base en una argumentacin material del sistema jurdico, esto
es, con base en una motivacin jurdica. La Teora del Derecho resulta incapaz para
describir los pasos concretos que un juez debera seguir para construir sus principios
jurdicos. Debido a que su fin no es tecnolgico sino cientfico, la doctrina no puede
convertirse en un recetario para llevar a cabo con xito las actividades jurdicas de carcter prctico.
Finalmente se debe decir algo al respecto del peligro de decisiones arbitrarias. La
teora dominante ha visto en dicho peligro la razn fundamental para negarle al juez la
[uncin de creacin del Derecho. Los puntos de vista de Dworkin nos advierten al respecto que, el juez mismo es la fuente del Derecho y por lo mismo que no sera posible
evitar con teora alguna el riesgo de arbitrariedades. En consecuencia, la subjetividad de
la actividad judicial ms que ser olvidada por la doctrina debe ser considerada de manera
especial en cualquier teora de la jurisprudencia. Slo as se podr considerar el postulado central de un Estado de Derecho: la seguridad jurdica en su verdadera dimensin. La
subjetividad judicial como elemento decisivo de la jurisprudencia no deber ser tratada
ms como un mal necesario, sino que tiene que ser considerada desde una perspectiva
argumentativa. La exigencia de coherencia representa una posibilidad de hacer transparente la decisin judicial 235 y de esa forma evitar los riesgos de arbitrariedad.
235 Bydlinski, F., Methodrnlehre und Rec/fsbcf!rif!, Kohlhammer. Berlin. 1982, p. 28.
284
Jurdica. Anuario