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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar

Augusto da Cunha Morais Camelo

DIREITO CONSTITUCIONAL E
METODOLOGIA

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
SUMRIO

Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetria histrica. Constitucionalismo liberal e social.


Constitucionalismo britnico, francs e norte-americano. 7
Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional.
Competncias do Senado e da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da
representao poltica. 17
Ponto 1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. Organizao. As
funes constitucionais do Ministrio Pblico. 26
Ponto 2.a. Constituio e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e
jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio. 42
Ponto 2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Presidencialismo de coalizo. Presidente da Repblica: estatuto. Competncias. Poder
normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado. 47
Ponto 2.c. Hermenutica e Teorias da argumentao jurdica. 56
Ponto 3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Independncia e harmonia
entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos. 61
Ponto 3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais
respeitantes magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrtico de
Direito. (ponto com adio do ativismo judicial). 65
Ponto 3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens. 98
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio da proibio do
retrocesso. Mnimo existencial e reserva do possvel. 103
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes. Princpios e regras.
Prembulo. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988. 109
Ponto 4.c. Lacunas e Integrao do Direito: analogia, costumes e equidade. 116
Ponto 5.a. Poder constituinte originrio. Titularidade e caractersticas. 119
Ponto 5.b. Supremo
constitucional. 123

Tribunal

Federal:

organizao

competncia.

Jurisdio

Ponto 5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Regies metropolitanas. 126

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Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitaes reforma constitucional. Clusulas
ptreas expressas e implcitas. As mutaes constitucionais. 129
Ponto 6.b. Federalismo. Concepes e caractersticas. Classificaes. Sistema de repartio
de competncia. Direito comparado. 136
Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepes. Caractersticas. Dimenses Objetiva e
Subjetiva. Eficcia vertical e horizontal. 141
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei
delegada, medida provisria, decreto legislativo e resoluo. O processo de incorporao
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo. 158
Ponto 7.b. Unio Federal: competncia e bens. 171
Ponto 7.c. Os Princpios gerais de direito. 173
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes. 175
Ponto 8.b. Poltica agrria na Constituio. Desapropriao para reforma agrria. 178
Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de
stio. Papel Constitucional das Foras Armadas. 184
Ponto 9.a. Comunicao social. A imprensa na Constituio. Liberdades pblicas, acesso
informao e pluralismo. 186
Ponto 9.b - Norma jurdica e enunciado normativo. Caractersticas da norma jurdica. 190
Ponto 9.c. Segurana Pblica na Constituio. O papel das instituies policiais. 193
Ponto 10.a. Interpretao constitucional. Mtodos e princpios de hermenutica
constitucional. 196
Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. 202
Ponto 10.c. Interveno federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios. 211
Ponto 11.a. Liberalismo igualitrio, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo.
Suas projees no domnio constitucional. 215
Ponto 11.b. Princpios constitucionais sobre a Administrao Pblica. 232
Ponto 11.c. Coliso entre normas constitucionais. Ponderao e juzo de adequao.
Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. 239
Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro.
Direito comparado. Legitimidade democrtica. 242
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Ponto 12.b - Critrios clssicos de resoluo de antinomias jurdicas. 261
Ponto 12.c - Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do
trabalhador. 263
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepo. Disposies
constitucionais transitrias. 266
Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Funo socioambiental da propriedade.
Desapropriao e requisio. 269
Ponto 13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade e diferena. Teoria do
impacto desproporcional. Direito adaptao razovel. 272
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. Histria. Fundamentos. Democracia representativa e
participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia
direta na Constituio de 1988. 278
Ponto 14.b. Previdncia social e assistncia social. 284
Ponto 14.c. A evoluo do constitucionalismo brasileiro: constituies de 1824, 1891, 1934,
1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia
constituinte de 1987/88. 287
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das polticas pblicas. Servios de relevncia
pblica. O papel do Ministrio Pblico. 299
Ponto 15.b. Direitos Polticos. O papel da cidadania na concretizao da Constituio 303
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades
parlamentares. 305
Ponto 16.a. Direito fundamental educao. A educao na Constituio Federal. 312
Ponto 16.b. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 319
Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinrio. 324
Ponto 17.a. Proteo constitucional famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso. 334
Ponto 17.b. A metodologia jurdica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudncia dos
conceitos, jurisprudncia dos interesses e jurisprudncia dos valores. O realismo jurdico.
Neoformalismo. O pspositivismo jurdico. 341
Ponto 17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos. 348
Ponto 18.a: Oramento pblico: controle social, poltico e jurisdicional. 352
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Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficincia. A Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo. 358
Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade,
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de
Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 363
Ponto 19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. O princpio da laicidade
estatal. Os direitos civis na Constituio de 1988. 463
Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades
tradicionais. 476
Ponto 19.c. Direito sade. Sistema nico de Sade na Constituio. Controle social. O
direito de acesso s prestaes sanitrias. 481
Ponto 20.a. Finanas pblicas na Constituio. Normas oramentrias na Constituio. 489
Ponto 20.b. ndios na Constituio. Competncia. Ocupao tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao dos territrios indgenas. Usufruto. 498
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Ncleo essencial e
proporcionalidade. Os "limites dos limites". 523
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento. 527
Ponto 21.b. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios interpretao. 533
Ponto 21.c: Ordem constitucional econmica. Princpios constitucionais da ordem
econmica. Interveno estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
servios pblicos. Monoplios federais e seu regime constitucional. 540
Ponto 22.a. O papel das pr-compreenses no Direito. Interpretao, moralidade positiva e
moralidade crtica. 551
Ponto 22.b. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Tcnicas decisrias na
jurisdio constitucional. 554
Ponto 22.c. Direito fundamental moradia e alimentao. 559
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito
diferena e ao reconhecimento. 562
Ponto 23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino. 578
Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso justia, devido processo legal,
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contraditrio, ampla defesa, vedao de uso de provas ilcitas, juiz natural e durao
razovel do processo. 589
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalizao do Direito e judicializao da
poltica. 607
Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da
investigao parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e
jurisdictional do exerccio do poder. O princpio republicano. 614
Ponto 24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao
judicial e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pblica. 623
Ponto 25.a. Pluralismo jurdico. As fontes normativas no estatais. 628
Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao direta e Mandado de injuno. 630
Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio, competncia e
funcionamento. 636

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Ponto
1.a.
Constitucionalismo:
trajetria
histrica.
Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo
britnico, francs e norte-americano.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed., 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3. Ed.,
2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cludio de. Direito Constitucional: teoria,
histria e mtodos de trabalho, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Conceito: constitucionalismo significa, em sntese, limitao do poder (respeito a valores
bsicos e direitos fundamentais, separao dos poderes, respeito ao devido processo legal).
Consoante Karl Loewenstein: a histria do constitucionalismo a busca do homem
poltico pela limitao do poder arbitrrio.
Histrico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos,
sendo associado aos processos revolucionrios norte-americano e Francs, em oposio ao
Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam antiguidade
clssica, no ambiente da polis grega, por volta do sculo V a.C.
Nas palavras de Sarmento: A ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje,
produto da Modernidade, sendo tributria do Iluminismo e das revolues burguesas dos
sculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na Frana. Ela est
profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitao
jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos governados.
Sarmento divide, didaticamente, a evoluo histria do constitucionalismo da seguinte
forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3)
Constitucionalismo ps-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi
construdo sob trs verses (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no
Constitucionalismo Moderno, alm do estudo das 3 verses, destacam-se 2 fases (fase do
Estado liberal-burgus e fase do Estado Social). Na contextualizao temporal, preciso
ter em mente que as trs verses acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana)
instauraram-se no seio do Estado Liberal-burgus e desenvolveram-se com a transio para
a fase do Estado Social, de modo que possvel distinguir duas fases: constitucionalismo
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moderno do Estado Liberal-burgus e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por
fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo psmoderno. Vejamos cada um deles:
1) Constitucionalismo antigo e o medieval: remonta ao perodo da antiguidade clssica
at final do sculo XVIII, quando surgem as primeiras constituies escritas, com
predominncia do jusnaturalismo. As experincias mais importantes na antiguidade so: a)
Hebreus: era Teocrtico, influenciado pela religio, os dogmas religiosos atuavam como
limites ao poder do soberano. b) Grcia: vivenciou a democracia direta, com o incio da
racionalizao do poder. Havia um regime poltico que se preocupava com a limitao do
poder das autoridades e com a conteno do arbtrio. Contudo, esta limitao visava antes a
busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no
pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberaes pblicas da cidadeEstado, no envolvendo qualquer pretenso a no interferncia estatal na esfera pessoal.
No se cogitava na proteo de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da
premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica, no lhe podendo antepor
direitos de qualquer natureza. Tal concepo se fundava numa viso organicista da
comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social. O cidado virtuoso era o que melhor se
adequava aos padres sociais, no o que se distinguia como indivduo. A liberdade
individual no era objeto da especial valorao inerente ao constitucionalismo moderno. c)
Roma: Para Ihering, Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de
uma forma to digna e justa quanto o direito romano. Em Roma j despontava a
valorizao da esfera individual e da propriedade, concomitante sofisticao do direito
privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidado de Roma (direito ao
casamento, celebrao de negcios jurdicos, elaborao de testamento e postulao
em juzo). Ademais, algumas instituies do perodo republicano romano j prenunciavam
a concepo moderna de separao dos poderes, notadamente a sua repartio por
instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos
diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilbrio entre eles. Tratava-se da ideia de
governo misto, advogada por pensadores como Polbio e Ccero. Apesar disso, no se
cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como frmula de limitao do
poder poltico em favor da liberdade dos governados); d) Idade Mdia, iniciada com a
queda do Imprio Romano, correspondeu a um perodo caracterizado pelo amplo
pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que detivesse o monoplio do uso
legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao jurisdicional. O poder poltico
fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as
cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador.
2) Constitucionalismo moderno: surgiu no final do sculo XVIII, como forma de
superao do Estado Absolutista, sustentando a limitao jurdica do poder do Estado em
favor da liberdade individual. Caractersticas histricas foram essenciais para o surgimento
do constitucionalismo moderno, como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o
fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalizao de
concepes de mundo racionalistas e antropocntricas, legadas pelo Iluminismo. Sob as
vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o carter organicista e passa a centrar-se na figura
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do indivduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade
independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de
direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade no mais era concebida como um
organismo social, formado por rgos que exerciam funes determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivduos, uma sociedade
atomizada formada por unidades iguais entre si. Em harmonia com essa viso,
desenvolveram-se as teorias de contrato social, que passaram a justificar a existncia do
Estado em nome dos interesses dos indivduos. John Locke sustentava a ideia de que, ao
celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da
liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados
direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse
jusnaturalismo difere daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Mdia por no se
basear na vontade divina, nem em imposies extradas da Natureza, mas em princpios
acessveis razo humana, e por conferir primazia aos direitos individuais. O
constitucionalismo moderno assenta-se em 3 pilares: a conteno do poder dos governantes,
por meio da separao de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como
direitos negativos oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao do governo pelo
consentimento dos governados, pela via da democracia representativa. O
constitucionalismo moderno conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a francesa e a
norte-americana.
2.1. O modelo ingls de constitucionalismo: Como na Inglaterra no chegou a haver
propriamente absolutismo, a histria do constitucionalismo adquire um perfil prprio.
Desde o final da Idade Mdia, o poder real encontrava-se limitado por determinados
costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo
ingls s tem incio a partir da Revoluo Gloriosa de 1968, quando foi deposta a dinastia
dos Stuarts e foi assentado o princpio da supremacia poltica do Parlamento ingls, em um
regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do sculo XVII, foram
editados trs documentos constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de
1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam
importantes liberdades para os sditos ingleses, impondo limites Coroa e transferindo
poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s
tradies constitucionais, no havendo um texto constitucional nico que os consolide e
organize. Inexiste, portanto, uma Constituio escrita na Gr-Bretanha. A ideia do exerccio
do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundao do Estado e da
ordem jurdica, estranha ao modelo constitucional ingls, que se assenta no respeito s
tradies imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britnico historicista, j que
baseia a Constituio e os direitos fundamentais nas tradies histricas do povo ingls.
Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Parlamento,
segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer contedo. No h a
possibilidade de invalidao das suas decises por outro rgo. Contudo, h na Inglaterra
contempornea uma tendncia alterao deste modelo de soberania irrestrita do
Parlamento, pelo menos em matria de direitos fundamentais. A mais importante expresso
desta inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com
os direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta a invalidao da lei, mas
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cria um relevante fato poltico, gerando forte presso para a revogao da norma violadora
de direitos humanos.
2.2. O modelo francs de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revoluo
Francesa, iniciada em 1789, sendo a constituio escrita substanciada em 1791. Sob a
perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na
teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph
Sieys, em sua clebre obra Quest-ce que le Tier tat?. Por essa teoria, o poder constituinte
exprimiria a soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de quaisquer
limites impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova
ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos que a ele
estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a soberania da
Nao, que difere da soberania do povo. Para Sieys, a detentora do poder era a nao, e
no o conjunto dos nacionais. Sendo a Nao a detentora do poder e sendo essa uma
concepo etrea/ideal, a resposta para a aparente incoerncia entre a igualdade
defendida e a excluso dos iguais pelo voto censitrio e masculino era justificada pelo
argumento de que s podem exercer direitos polticos, na perspectiva liberal, aqueles que
compem o melhor da Nao (homens mais instrudos, de melhor condio social,
reuniriam as condies que lhes permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da
Nao).
A Constituio deveria corresponder a uma lei escrita, no se confundindo com um
repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da frmula inglesa. Ela pode romper com
o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se em valores universais centrados no
indivduo. O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francs o
Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e visto como um garantidor mais
confivel dos direitos do que o Poder Judicirio. Isto levou, na prtica, a que a Constituio
acabasse desempenhando o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao
legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos litigantes
nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada
em 2010), na Frana, a chamada Questo Prioritria de Constitucionalidade,
permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa
a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito de
processos judiciais e administrativos. A questo deve ser encaminhada Corte de Cassao
ou ao Conselho de Estado que, por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.
2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonizao dos Estados
Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguio
religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura poltica
norte-americana ideias como a necessidade de limitao do poder dos governantes e de
proteo das minorias diante do arbtrio das maiorias. A Constituio dos Estados Unidos
foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos
estados norte-americanos, vigorando desde ento. Inovou ao instituir o presidencialismo e o
sistema de freios e contrapesos, associado separao de poderes. A plasticidade das
clusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualizao daquela
Constituio pela via interpretativa, para adapt-la s novas demandas e valores que
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emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de
conciliao entre dois vetores. De um lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo,
captado pelas palavras que abrem o prembulo da Carta americana (We, the People of the
United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado com a conteno do poder das
maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia essencial do constitucionalismo
estadunidense, derivada da sua matriz liberal, a concepo de que a Constituio norma
jurdica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judicirio na resoluo de
conflitos, mesmo quando isto implique em restrio ao poder das maiorias no Legislativo
ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noo de que os juzes, ao
decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituio,
deixando de aplic-las ao caso concreto. Esta posio, sustentada por Hamilton
no Federalista n 78, foi formulada na jurisprudncia da Suprema Corte pelo Juiz John
Marshall, no clebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no
modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituio no apenas uma
proclamao poltica, como na tradio constitucional francesa, mas um princpio jurdico
judicialmente tutelado. O modelo no livre de crticas. O controle judicial de
constitucionalidade das leis (judicial review) sofre at hoje contestaes nos Estados
Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrtico, por transferir
aos juzes, que no so eleitos, o poder de derrubar decises tomadas pelos representantes
do povo, com base nas suas interpretaes pessoais sobre clusulas constitucionais muitas
vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. Contudo, a jurisdio constitucional no
apenas criou profundas razes no Direito Constitucional daquele pas, como tambm acabou
se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX.
Fases do Constitucionalismo Moderno:
2.1) Constitucionalismo liberal-burgus: baseou-se na ideia de que a proteo dos
direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele
modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham
apenas abstenes aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio
dos direitos, o que justificava a sua estrita limitao, em prol da liberdade individual. Tal
limitao era perseguida tambm por meio da tcnica da separao dos poderes, que visava
a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na ao estatal. Na Economia Poltica era
defendido o Estado mnimo, que confiava na mo invisvel do mercado para promover o
bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurana das pessoas e proteger a
propriedade, no lhe competindo intervir nas relaes travadas no mbito social, nas quais
se supunha que indivduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados,
celebrando negcios jurdicos. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo Regime e
a concepo organicista de sociedade. Porm, ignorava a opresso que se manifestava no
mbito das relaes sociais e econmicas, existindo uma ntida contradio entre o discurso
e a prtica do constitucionalismo liberal-burgus no que tange igualdade. A ideia de
liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais identificada
autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de interferncias estatais,
do que autonomia pblica do cidado, associada soberania popular e
democracia. Alm disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como
ausncia de constrangimentos externos, impostos pelo Estado ao dos indivduos.
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Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as
liberdades existenciais.
2.2) Constitucionalismo Social: No final do sculo XIX e incio do sculo XX, a extrema
explorao da classe trabalhadora tornou-se insustentvel. Na Europa Ocidental, a
industrializao acentuara dramaticamente o quadro de explorao humana, que o Estado
absentesta no tinha como equacionar. A presso social dos trabalhadores e de outros
grupos excludos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaas de rupturas
revolucionrias inspiradas no iderio da esquerda, levaram a uma progressiva mudana nos
papis do Estado, que ensejou a cristalizao de um novo modelo de constitucionalismo.
Fica evidente que a suavizao do capitalismo foi uma clara posio estratgica para evitar
uma revoluo da classe operria. Sobre o contexto, Lnin afirmou que preferia o
capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessria
para a ecloso de uma revoluo. No plano das ideias, despontavam o pensamento
marxismo, o socialismo utpico e a doutrina social da Igreja Catlica. A progressiva
extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas do sufrgio tambm
contribuiu para a mudana de cenrio. A democratizao poltica, ao romper a hegemonia
absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espao tambm para a democratizao social.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o
Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena
econmica, exercendo diretamente muitas atividades de produo de bens e servios, como
a realizao de grandes obras pblicas. No plano terico, a sua atuao passa a ser
justificada tambm pela necessidade de promoo da igualdade material, por meio de
polticas pblicas redistributivas e do fornecimento de prestaes materiais para as camadas
mais pobres da sociedade, em reas como sade, educao e previdncia social. A proteo
da propriedade privada flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da
sua funo social. relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de
interveno estatal em favor das partes mais dbeis das relaes sociais. H uma mudana,
ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda gerao, prestacionais, para
efetivao da igualdade material. Sobre o discurso da igualdade formal, Anatole Frances
escreve: A majestosa igualdade das leis, que probe tanto o rico como o pobre de dormir
sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar po. A mudana no perfil do Estado
refletiu-se tambm na sua engenharia institucional: a separao de poderes foi flexibilizada.
A separao dos poderes esttica, vigente no constitucionalismo liberal-burgus d
espao separao de poderes dinmica, que se atenta para alm da liberdade, para a
efetividade, possibilitando uma atuao mais forte dos poderes pblicos na seara social e
econmica. O arranjo federalista tambm muda: as complexas tarefas assumidas pelo
Estado no so exequveis por um federalismo formal. necessrio o desenvolvimento de
um federalismo cooperativo, com a participao de todos os entes federados.
preciso, aqui, diferenciar o Estado Social do Constitucionalismo Social: A necessidade
de construo de um Estado mais forte, para atender s crescentes demandas sociais, foi
utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos individuais e das franquias
democrticas. Este fenmeno foi intenso nas dcadas de 1930 e 1940, com a instaurao de
regimes totalitrios (Alemanha e Itlia), ou autoritrios (Brasil, no Estado Novo). Nestas
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situaes, pode-se falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social. O
constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo (preocupao
com os direitos individuais e com a limitao do poder), mas pugna por concili-los com a
busca da justia social e do bem-estar coletivo.
Houve 2 frmulas diferentes de recepo do Estado Social no mbito do constitucionalismo
democrtico: 1) Exemplificada pela evoluo do Direito Constitucional norte-americano a
partir dos anos 30, os valores de justia social e de igualdade material no foram
formalmente incorporados Constituio. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada
como um bloqueio introduo de polticas estatais de interveno na economia e de
proteo dos grupos sociais mais vulnerveis. 2) Ilustrada pelas constituies mexicana, de
1917, e a alem, de Weimar, de 1919. Elas no se limitam a tratar da estrutura do Estado e
da definio de direitos negativos, pois se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relaes de trabalho e a famlia; moradia, sade e previdncia social. A maior
parte das constituies elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu,
com maior ou menor sucesso, dita frmula.
inegvel que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as dcadas finais do sculo
passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalizao
econmica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar polticas pblicas
para atender aos seus problemas sociais e econmicos, sob a influncia do pensamento
neoliberal, que preconiza a reduo do tamanho do Estado, a desregulao econmica e a
restrio dos gastos sociais. A populao envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos
com previdncia social, sade e educao. A partir da dcada de 80, comeam a se tornar
hegemnicas propostas de retorno ao modelo de Estado que praticamente no intervinha na
esfera econmica. Sob o estmulo da globalizao da economia, se inicia um processo de
reforma do Estado que alcana escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no
alfandegrias ao comrcio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou
eliminam a proteo que reservavam empresa nacional. Desterritorializa-se o processo
produtivo. A nova dinmica da produo global estimula os Estados a flexibilizarem suas
relaes de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcanar maior
competitividade no mercado global. Ameaados pela inflao, que leva necessidade de
reduo dos gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monoplios
pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente reduzida.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente
inaceitvel em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande
injustia social e desigualdade material.
Sobre a transio do constitucionalismo liberal para o social, Carlos Ayres Britto sustenta,
na ADI 4246, que: Naquela assentada, ainda deixei explcito ser a Defensoria Pblica uma
instituio especificamente voltada para a implementao de polticas pblicas de
assistncia jurdica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo que, sob este
ltimo prisma, se revela como instrumento de democratizao do acesso s instncias
judicirias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalizao da justia (inciso
XXXV do art. 5 da CF/88). Fazendo de tal acesso um direito que se desfruta s expensas
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do estado, de sorte a se postarem (as defensorias) como um luminoso ponto de interseo
do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, a Defensoria Pblica faz com que
um clssico direito individual de acesso Justia se mescle com um moderno direito social;
isto , os mais pobres a compensar a sua inferioridade econmica com a superioridade
jurdica de um gratuito bater s portas do Poder Judicirio ou da prpria Administrao
Pblica. O que j se traduz na concreta possibilidade de gozo do fundamental direito de ser
parte processual, ora no mbito dos processos administrativos, ora nos processos de
natureza judicial. [...] Numa frase, aparelhar as defensorias pblicas servir, sim, ao
desgnio constitucional de universalizar e aperfeioar a prpria jurisdio como atividade
bsica do Estado e funo especfica do Poder Judicirio.
3. Constitucionalismo ps-moderno: At meados do sculo XX, no modelo hegemnico
na Europa continental e em outros pases filiados ao sistema jurdico romano-germnico, a
regulao da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com
destaque para os cdigos, sob a premissa de que o Legislativo, que encarnava a vontade da
Nao, tinha legitimidade para criar o Direito, mas no o Poder Judicirio, ao qual cabia to
somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.
At ento, a imensa maioria dos pases no contava com mecanismos de controle judicial
de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocrticos, por
permitirem um governo de juzes. Mesmo em alguns pases em que existia a jurisdio
constitucional como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada
Constituio de 1891 o controle de constitucionalidade no desempenhava um papel
relevante na cena poltica ou no dia a dia dos tribunais. Tal quadro comeou a se alterar ao
final da II Guerra Mundial na Europa, mediante as gravssimas violaes de direitos
humanos perpetradas pelo nazismo, que demonstraram a importncia de criao de
mecanismos de garantia de direitos que fossem subtrados pelas maiorias de ocasio. Na
Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, instituiu diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e
passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alem. Na Itlia, a
Constituio de 1947 instituiu uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em
1956. Na prpria Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio
constitucional, o cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual Constituio
de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas
preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, e hoje envolve tambm o controle
repressivo. Na dcada de 70, Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de
governos autoritrios, e adotaram constituies de carter mais normativo, garantidas por
meio da jurisdio constitucional.
Nesse contexto, Uma das caractersticas marcantes do constitucionalismo contemporneo
reside na judicializao da poltica, verdadeira consequncia do modelo constitucional
adotado em diversos pases ocidentais, e que deflui diretamente do constitucionalismo
democrtico construdo, principalmente, a partir da segunda metade do sculo XX: Na
ponta oposta, a emergncia do constitucionalismo democrtico no segundo ps-guerra,
reforada pela redemocratizao, nos anos 70, do mundo ibrico europeu e americano,
trazendo consigo a universalizao do judicial review e afirmao das leis fundamentais
que impem limites regra da maioria, percebida como uma ampliao do conceito de
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soberania, abrindo para os cidados novos lugares de representao de sua vontade, a
exemplo do que ocorre quando provocam o Judicirio para exercer o controle das leis.
(VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do direito e
democracia progressiva. extrado do Manual prtico de Direitos Humanos Internacionais).
O que se observa atualmente uma tendncia global adoo do modelo de
constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas jurdicas autnticas,
que podem ser invocadas perante o Poder Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou
outros atos normativos. E, muitas destas novas constituies que contemplam a jurisdio
constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. A conjugao do
constitucionalismo social com o reconhecimento do carter normativo e judicialmente
sindicvel dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma centralidade outrora
inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do aparelho estatal, com grande
fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes constitucionais e supremas
cortes, muitas vezes em detrimento das instncias polticas majoritrias. Sobre o tema, ver
item 24.a (Neoconstitucionalismo).
Para finalizar, alm da histria do constitucionalismo, preciso pontuar para onde ele
caminha. O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que
hoje j no se verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da
produo de normas, da jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu territrio,
que no reconhece qualquer poder superior ao seu. O Estado continua sendo o principal
ator poltico no mundo contemporneo. Porm, com a globalizao, atualmente, o Estado
nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos,
polticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses so cada
vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos no
exercem quase nenhuma influncia. No mundo contemporneo, os Estados nacionais,
sozinhos, no conseguem enfrentar alguns dos principais problemas com que se deparam
em reas como a economia, o meio ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas
entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um
poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao
lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um
cosmopolitismo tico, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, no
aceitando a invocao da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as
mais graves violaes dignidade humana.
Nesse cenrio, surgem fontes normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao
Estado, que no se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio. O
constitucionalismo em rede ou multinvel toma o lugar da tradicional pirmide
Kelseniana; a emergncia do Direito Comunitrio, sobretudo no contexto europeu; o
fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difuso global de
uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos agentes do comrcio internacional,
que se situam s margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos
direitos fundamentais e o respeito s diferenas culturais, so exemplos de questes
colocadas frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal no se torne
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autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manuteno do dilogo
constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeies e
incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas. Esses so alguns dos desafios
a serem enfrentados pelo constitucionalismo ps-moderno.
Ponto extra: O problema da legitimidade intergeracional
Problema tormentoso surge da questo da legitimidade intergeracional, ou seja, do fato de
uma gerao adotar decises vinculativas para as outras que a sucedero, principalmente no
que pertine s clusulas ptreas, cuja superao, como cedio, s possvel atravs de
uma ruptura da ordem jurdica. No entanto, o constitucionalismo democrtico, alm de
valorar positivamente o fato de a Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a
importncia devida s deliberaes populares e s decises da maioria dos representantes
do povo. Contudo, registre-se que cada gerao tem o direito de viver de acordo com seus
valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutao constitucional
deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.
Questes Objetivas
MPF\26 Para o neoconstitucionalismo, todas as disposies constitucionais so
normas jurdicas e a Constituio, alm de estar em posio formalmente superior
sobre o restante da ordem jurdica, determina a compreenso e interpretao de todos
os ramos do direito assertiva correta.
MPF\26 A Constituio brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das
constituies dirigentes, porque, alm de estabelecer a estrutura bsica do Estado e de
garantir direitos fundamentais, impe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente
tendentes a promover a justia social, a igualdade substantiva e a liberdade real assertiva correta.
MPF\27 - O ps-positivismo contesta a separao entre Direito, Moral e Poltica,
negando a especificidade do objeto de cada um desses domnios assertiva incorreta.

LEITURA COMPLEMENTAR: BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e


constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e
poltica no Brasil contemporneo. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).

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Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do


Congresso Nacional. Competncias do Senado e da Cmara.
Legislativo e soberania popular. A crise da representao
poltica.
Obras consultadas: Resumos do 25, do 26 e 27 CPR; LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado, 16 Ed, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 24 ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos,
CRFB/88.
a) Organizao: O Legislativo da Unio bicameral, exercido pelo Congresso Nacional
(Cmara dos Deputados e Senado). Nas demais unidades da federao, o legislativo
unicameral (Assembleia legislativa e Cmara de Vereadores). Trata-se de bicameralismo
federativo (princpio da participao na manuteno do equilbrio federativo) e
bicameralismo de equilbrio ou de equivalncia, pois no existe hierarquia entre Cmara e
Senado.
A Cmara dos deputados representa o povo. Cada unidade federativa tem entre 8 e 70
Deputados, conforme a populao (LC 78/93). Os territrios tero 4. A escolha pelo
sistema proporcional. O mandato dos deputados de 4 anos. Idade mnima de 21 anos.
O Senado representa os Estados e o DF, cada um com 3 Senadores. Idade mnima de 35
anos. So escolhidos pelo sistema majoritrio, e cada chapa dever ter um cabea e 2
suplentes. O mandato de 8 anos, renovados a cada 4 anos, na proporo de 1/3 e 2/3.
Mesa: rgo de direo de um colegiado, encarregada pela conduo dos trabalhos
legislativos e administrativos. Mesa da Cmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal;
Mesa do Congresso Nacional. O mandato de 2 anos, vedada a reeleio para o mesmo
cargo. Essa no uma norma de reproduo obrigatria para Estados e Municpios,
consoante decidido na ADI 792/RJ.
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O Legislativo desempenha precipuamente 2 atribuies: a) fiscalizar; b) inovar a ordem
jurdica. A fiscalizao feita atravs de: 1) Fiscalizao Econmico-Financeira (arts. 70 a
75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2) Fiscalizao Poltico-Administrativa, exercida
pelas Comisses.
Comisses (art. 58) 1) Comisso Temtica ou Material: A organizao est prevista no
RI. A mais importante a Comisso de Constituio e Justia - CCJ. Todo PL,
obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo atravs de parecer sobre a
constitucionalidade do PL. Se for incompatvel, inadequado, inconstitucional, arquivado.
O parecer no meramente opinativo, com possibilidade de recurso previsto no RI. Depois
de analisado pela CCJ, o PL endereado comisso temtica respectiva. Esta dotada da
delegao interna ou imprpria: poder (art. 58, 2, I) para aprovar PL, independentemente
da manifestao do Plenrio.
2) Comisso Representativa: Art. 58, 4. mista, pois composta por deputados e
senadores.
3) Comisso Parlamentar de Inqurito: art. 58, 3; Lei 1579/52; Lei 10001/00,
Regimentos Internos. Aplica-se o princpio da representao proporcional partidria
(art. 58, 1).
I) CPI PODE: a.1) Notificar testemunhas e determinar a sua conduo coercitiva
(convidado ou investigado); OBS: 1) Membro do MP pode ser convocado perante CPI na
condio de investigado em razo de fatos relativos ao exerccio funcional, mas no est
obrigado a responder perguntas sobre fato sobre o qual tenha se manifestado no exerccio
de suas atribuies. 2) ndio no pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo
coercitivamente significa a sua retirada do seu habitat (remoo forada de sua terra), o que
vedado pela CR; a.2) pode prender em flagrante, mas no pode prender o investigado
por falso testemunho pois ele no testemunha; a.3) pode realizar percias, exames,
vistorias; a.4) pode afastar o sigilo bancrio e fiscal, mas necessrio fundamentao
(RE 389.808). OBS: CPI municipal no pode afastar o sigilo fiscal e bancrio, pois no h
Judicirio municipal. CPI estadual pode.
II) CPI NO PODE (reserva de Jurisdio): b.1) afastar sigilo de comunicaes
telefnicas. art. 5., XII. A CPI no pode decretar a interceptao, mas pode requisitar
quebra de dados telefnicos; b.2) expedir mandado de priso; b.3) expedir mandado de
busca e apreenso. No pode proibir que o cidado deixe o territrio nacional; determinar
a apreenso de passaporte.
Requisitos para constituio da CPI: i) 1/3, no mnimo, de deputados e/ou senadores. ii)
Fato determinado (especificar e circunscrever o objeto da investigao, ter relevncia
pblica e estar dentre as atribuies da Casa). iii) Prazo certo. No existe CPI permanente
(princpio da segurana jurdica). Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito
lquido e certo CPI . Trmino dos trabalhos: Elabora-se um relatrio, que votado pela
CPI. Pode ser remetido ao MP para que promova as aes cabveis. Tambm pode
apresentar PL. Obs: Pode haver participao de membro do MP acompanhando os trabalhos
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da CPI, designado pelo PGR/PGJ.
b) Atribuies do Congresso Nacional. Competncia do Senado e da Cmara: O art. 48
da CR traz as atribuies do Congresso, com a necessidade de sano presidencial. J o art.
49 descreve competncias exclusivas do Congresso. Via de regra, estas so exercidas
mediante decreto legislativo ou resolues. O art. 51 prev competncias privativas da
Cmara que, via de regra, so exercidas por resoluo. A Competncia privativa do Senado
est prevista no art. 52.
c) Legislativo e soberania popular: Bodin, em 1576, teorizou Soberania (poder acima dos
demais, centralizado nas mos do Rei). No sculo XVIII, o constitucionalismo conduziu
separao entre Estado e Monarca, passando a soberania a ser s do Estado. Em 1762,
Rosseau adjetiva o conceito: Soberania Popular. Para Kelsen, a soberania qualidade do
poder do Estado, sendo absoluta, j que nenhuma outra manifestao pode se contrapor
vontade estatal. Suas caractersticas so: Una; indivisvel; inalienvel; imprescritvel.
d) Crise da representao poltica: Para Bobbio, a democracia um mtodo, um
conjunto de regras de procedimentos para que decises polticas sejam tomadas. Nas
democracias ocidentais, possvel identificar as assembleias parlamentares, periodicamente
eleitas, como expresso concreta da Representao poltica. Esta um fenmeno
complexo, cujo ncleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle
sobre sua ao atravs de eleies competitivas. um conceito multidimensional que
abarca o fenmeno da seleo de lideranas, de delegao de soberania popular, de
controle, de participao indireta e de questionamento poltico. Atualmente, a democracia
representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiana, marcada
pela corrupo, descrdito quanto capacidade das instituies e dos agentes polticos de
agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representao poltica no Brasil se
insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os
mesmos problemas da (1) diminuio da participao eleitoral, (2) declnio da relao de
identificao entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienao
eleitoral conjugado com o crescimento do processo de excluso social; para alguns autores
ainda h as questes relativas crise da democracia e o declnio da importncia dos
partidos polticos nas democracias contemporneas. Concomitantemente, verificada uma
crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do
Legislativo, alimentando o Judicirio na direo do ativismo judicial, em nome da
Constituio, com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na
ordem jurdica, com carter normativo geral. (BARROSO, Lus Roberto. Judicializao,
ativismo judicial e legitimidade democrtica. Salvo na pasta 29 do Dropbox). Sobre o
dficit democrtico das instituies representativas, SARMENTO afirma: Em que pese
a universalizao do direito de voto alcanada ao longo do sculo XX, hoje uma srie de
fatores - que vo da influncia do poder econmico nas eleies, at a apatia e
distanciamento do cidado em relao res publica - tende a segregar os representantes dos
representados, minando a crena de que os primeiros vocalizariam na esfera poltica a
vontade dos segundos. O problema universal, mas, no Brasil, h componentes que o
agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituies de
representao popular. [...]. Neste quadro preocupante, a objeo democrtica contra o
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ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judicirio passa a agir em favor de causas
simpticas aos anseios populares, como a proteo dos direitos sociais. (A proteo
judicial dos direitos sociais. Salvo na Pasta 29 do Dropbox).
Ponto extra perda do mandato
Perda do mandato em caso de condenao criminal de Deputado Federal ou Senador
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia disso que
ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio dos direitos polticos
uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CRFB/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada em
julgado fica com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenao (art. 15, III).
A condenao criminal transitada em julgado NO suficiente, por si s, para acarretar a
perda do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador.
O STF, ao condenar um Parlamentar federal, NO poder determinar a perda do mandato
eletivo. Ao ocorrer o trnsito em julgado da condenao, se o ru ainda estiver no cargo, o
STF dever oficiar Mesa Diretiva da Cmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou no do mandato, nos termos do 2 do art. 55 da CRFB/88.
O Cdigo Penal prev que a pessoa condenada criminalmente perder o cargo, funo
pblica ou mandato eletivo que ocupe nos seguintes casos:
Art. 92. So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
Ex: se um Prefeito condenado criminalmente a 2 anos de deteno pela prtica de um
crime contra a Administrao Pblica, no prprio acrdo j dever constar a determinao,
fundamentada, de que ele perder o mandato eletivo. Vale ressaltar que, para Prefeito, por
exemplo, no necessria nenhuma outra providncia adicional, alm da determinao na
deciso condenatria. Assim, em caso de condenao criminal transitada em julgado,
haver a perda imediata do mandato eletivo no caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores
e Presidente da Repblica.
Alm da previso expressa no Cdigo Penal, a perda do mandato eletivo encontra
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justificativa na CF/88. Isso porque, para a pessoa exercer um mandato eletivo, ela precisa
estar no pleno gozo de seus direitos polticos e o indivduo condenado criminalmente fica
com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenao. Tal
concluso est prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, 3, II:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de:
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Art. 14 (...)
3 So condies de elegibilidade, na forma da lei:
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
A grande controvrsia que se debate atualmente reside no caso de condenao criminal de
Deputados Federais e Senadores. A discusso jurdica a seguinte: A condenao criminal
transitada em julgado suficiente, por si s, para acarretar a perda do mandato eletivo de
Deputado Federal ou de Senador? O STF, ao condenar um Parlamentar federal, poder
determinar a perda do mandato eletivo?
1 corrente: NO. Quem decide se haver a perda a Cmara ou o Senado.
Para a primeira corrente, a regra acima explicada no se aplica no caso de Deputados
Federais e Senadores. Isso porque, segundo defendem, no caso desses parlamentares h
uma norma especfica que excepciona a regra geral.
Trata-se do art. 55, VI e 2 da CF/88:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser DECIDIDA pela Cmara
dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.

Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador tendo sido
condenado criminalmente, com sentena judicial transitada em julgado, ele somente
perder o mandato se assim DECIDIR a maioria absoluta da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, por meio de votao secreta, assegurada ampla defesa.
Obs: Tese defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Toffoli,
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Min. Crmen Lcia, Min. Teori Zavaski, Min. Roberto Barroso.
O STF adotou esta corrente no julgamento do Senador Ivo Cassol (AP 565/RO,
rel.Min. Crmen Lcia, 7 e 8.8.2013).
2 corrente: SIM. A Cmara ou o Senado ir apenas formalizar a perda que j foi
decretada.
Para a segunda corrente, o 2 do art. 55 da CF/88 no precisa ser aplicado em todos os
casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas
nas hipteses em que a deciso condenatria no tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por no estarem presentes os requisitos legais do art. 92, I, do CP ou se foi
proferida anteriormente expedio do diploma, com o trnsito em julgado em momento
posterior.
Em outras palavras:

Se a deciso condenatria NO determinou a perda do mandato eletivo, nos termos


do art. 92, I, do CP: a perda do mandato somente poder ocorrer se a maioria
absoluta da Cmara ou do Senado assim votar (aplica-se o art. 55, 2 da CF/88);

Se a deciso condenatria DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos termos


do art. 92, I, do CP: a perda do mandato ocorrer sem necessidade de votao pela
Cmara ou Senado (no se aplica o art. 55, 2).

O procedimento estabelecido no art. 55 da CF disciplinaria circunstncias em que a perda


de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com base em juzo poltico. No
entanto, esse procedimento no aplicvel quando a aludida perda foi determinada em
deciso do Poder Judicirio como efeito irreversvel da sentena condenatria.
A deliberao da Casa Legislativa, prevista no art. 55, 2, da CF, possui efeito meramente
declaratrio, sem que possa ser revista ou tornada sem efeito a deciso condenatria final
proferida pelo STF.
Logo, para esta segunda corrente, se o Deputado Federal ou o Senador foi condenado
criminalmente, com sentena judicial transitada em julgado, o STF poder determinar a
perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP.
Nessa hiptese, no ser necessria votao pela respectiva Casa (no se aplica o art. 55,
2 da CF/88).
A condenao j tem o condo de acarretar a perda do mandato.
Defendida por: Min. Joaquim Barbosa, Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min. Marco
Aurlio, Min. Celso de Mello.
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O STF adotou esta corrente no julgamento do Mensalo (AP 470/MG, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 10 e 13.12.2012).
Obs1: como se observa acima, houve uma mudana de entendimento do STF. Isso ocorreu
em virtude do ingresso de dois novos Ministros na Corte (Teori Zavaski e Luis Roberto
Barroso) que votaram no sentido de que no h perda automtica, devendo haver
deliberao da Cmara ou do Senado.
Obs2: o tema ainda no est consolidado porque o prprio Min. Luis Roberto Barroso (que
havia adotado a primeira corrente acima) proferiu, em 02/09/2013, deciso monocrtica
recente na qual acena com a possibilidade de ser construda uma terceira posio (MS
32.326/DF). Segundo essa deciso liminar, que ainda no foi submetida ao Plenrio, em
caso de condenao de Deputado Federal ou Senador, a Casa Legislativa ir decidir sobre a
perda ou no do mandato, nos termos do 2 do art. 55 da CRFB/88. No entanto, para o
Min. Barroso, se o regime de cumprimento da pena for o fechado e a quantidade da pena
superior ao mandato, a Casa Legislativa, obrigatoriamente, dever determinar a perda desse
mandato, considerando que as condies do regime fechado so logicamente incompatveis
com o exerccio do mandato parlamentar. Veja a ementa da deciso do Min. Barroso: (...) 1.
A Constituio prev, como regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso
Nacional, respectivamente, a deciso sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador
que sofrer condenao criminal transitada em julgado.
Esta regra geral, no entanto, no se aplica em caso de condenao em regime inicial
fechado, que deva perdurar por tempo superior ao prazo remanescente do mandato
parlamentar. Em tal situao, a perda do mandato se d automaticamente, por fora da
impossibilidade jurdica e ftica de seu exerccio.
Como consequncia, quando se tratar de Deputado cujo prazo de priso em regime fechado
exceda o perodo que falta para a concluso de seu mandato, a perda se d como resultado
direto e inexorvel da condenao, sendo a deciso da Cmara dos Deputados vinculada e
declaratria. (...)
Obs3: existe uma PEC tramitando para alterar o 2 do art. 55 da CF/88 (determinando a
perda automtica em caso de determinadas condenaes criminais), tendo ela j sido
aprovada no Senado e encaminhada apreciao da Cmara dos Deputados (PEC 18/2013).
Vejamos agora o caso concreto julgado pelo STF na AP 565/RO, noticiada neste
Informativo.
O STF condenou o Senador Ivo Cassol (RO) pela prtica do crime descrito no art. 90 da Lei
8.666/93 pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de deteno em regime inicial semiaberto.
Discutiu-se se o STF poderia determinar expressamente a perda do cargo quanto ao
ru/Senador. A maioria dos Ministros entendeu que NO.

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Decidiu-se que compete ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato
parlamentar do Senador, nos termos do art. 55, VI e 2 da CF/88.
Ao ocorrer o trnsito em julgado da condenao, se o ru ainda estiver no cargo, o STF
dever oficiar Mesa Diretiva da Cmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou no do mandato.

INFORMATIVO
STF
a) CPI estadual e quebra de sigilo fiscal.
Em concluso de julgamento, o Plenrio, em virtude da perda superveniente de objeto,
assentou o prejuzo de pedido formulado em ao cvel originria, processada segundo o
rito do mandado de segurana. A ao havia sido ajuizada pela Assembleia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro Alerj contra ato coator do Chefe da Superintendncia Regional
da Receita Federal na 7 Regio Fiscal. Na espcie, questionava-se deciso da mencionada
autoridade, que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferncia de dados
fiscais relativos aos principais investigados em comisso parlamentar de inqurito - CPI,
criada pela autora, destinada a apurar a ao de milcias no referido Estado-membro v.
Informativo 578. Na presente assentada, em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli julgou
prejudicado o pedido diante do encerramento das atividades da mencionada CPI. No
obstante, ressalvou seu entendimento quanto possibilidade de CPI estadual obter
informaes dessa ordem, desde que observado o mbito de poder e das competncias que
um Estado-membro teria. O Ministro Joaquim Barbosa, relator e Presidente, reajustou seu
voto no sentido do prejuzo. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.2.2014. Plenrio.
(Informativo 735).

Questes objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo da competncia exclusiva da
Cmara dos deputados, composta por representantes do povo, autorizar referendo,
plebiscito e a iniciativa popular - assertiva incorreta.
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo esta admitida somente para
elaborao de leis federais assertiva incorreta.
Smulas STF
Smula vinculante 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguramse o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
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revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao
da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Smula 6 - A revogao ou anulao, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou
qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de contas, no produz efeitos antes de
aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competncia revisora do judicirio .
Smula 347 - o tribunal de contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.
Smula 653 - no tribunal de contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro
devem ser escolhidos pela assemblia legislativa e trs pelo chefe do poder executivo
estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do
ministrio pblico, e um terceiro a sua livre escolha.

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Ponto 1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios


constitucionais. Organizao. As funes constitucionais do
Ministrio Pblico.
Obras consultadas: Resumos do 25 e do 26 CPR; BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 24 ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito
Constitucional. 7 ed., 2012. SANTINI, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na
Investigao Criminal. 2. ed., 2007; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio
Pblico, 8 ed., 2012. Resumo do Manual do Procurador da Repblica. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador
da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de
Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: Art. 127 a 132 da CRFB/88; LC n.: 75/93 e Lei n.: 8.625/93.
a) Histria - A histria do Ministrio Pblico no muito clara. Tem-se relatos do seu
surgimento no Egito h mais de 4000 anos a.C, na figura dos Magiais, funcionrios do real
poder. Na Grcia antiga, aponta-se o Temsteta ou Tesmoteta, cuja misso era a de
denunciar os delitos Assemblia do Povo ou Senado, para que este designasse um
acusador. Contudo, h quem acredite que a origem dessa instituio se acha no direito
francs, nas ordenanas de 25 de maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, que imps aos seus
procuradores o mesmo juramento dos Juzes, proibindo-lhes o patrocnio de negcios que
no fosse o do rei. Na Idade Mdia, especificamente na Frana, os Procuradores, a
princpio, eram denominados Advogados do Rei, com atribuies em aes civis, na defesa
dos desprotegidos e hipossuficientes. No Brasil, no perodo colonial, o MP funcionava na
fazenda pblica e na promoo de ao penal, poca em que deixou de ser privada e passou
a ser pblica. A institucionalizao do MP em uma Constituio s ocorreu em 1934, que
detalhadamente previu a organizao do MPU, no Distrito Federal e nos Territrios, atravs
de leis federais, bem como a instituio do Ministrio Pblico nos Estados, mediante leis
locais. Com o CPP de 1941, o MP conquistou o poder de requisio de inqurito policial e
de diligncias, recebeu como regra, a titularidade na promoo da APP, embora ainda se
permitisse o procedimento judicialiforme (art. 26 do CPP), abolido pela CR/88. O perodo
ureo do MP comeou com a Lei 7347/85. At ento, o MP desempenhava basicamente
funes na seara criminal. Com a CR/88 foi-lhe atribuda a funo de proteger o patrimnio
pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.

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Histrico nas Constituies: 1) 1891: citava to somente que o PGR seria designado entre
os membros do Supremo Tribunal Federal. 2) 1934: dizia que o MP era um rgo de
cooperao nas atividades governamentais e a escolha do PGR exigia aprovao do
Senado; criou impedimentos ao exerccio do cargo e garantias aos Procuradores. 3) 1937:
somente disse que o PGR seria chefe do MPF. 4) 1946 o MP ganhou um ttulo autnomo
na Constituio, e imps investidura no cargo atravs de concurso pblico. 5) 1967 foi
inserido no Captulo do Judicirio e a EC 1/69 colocou-o entre os rgos do Executivo. 6)
1988 atribuiu ao MP funes essenciais, concedendo-lhe autonomia administrativa,
financeira e independncia funcional.
b) Princpios constitucionais: O art. 127 da Constituio. Estes princpios sinalizam de
forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituio
autnoma no s topograficamente. O MP detm autonomia institucional, quer do ponto de
vista institucional, como do ponto de vista administrativo.
1) Princpio da Unidade: no instante em que um membro do MP fala, ele se manifesta em
nome da instituio. S existe um MP. Por isso, ele no representa, mas presenta, a
instituio, pois a prpria instituio no exerccio de suas funes. O MP deve ser
observado como uma instituio nica e seus membros integram um s rgo sob a direo
de um Procurador Geral.
2) Princpio da Indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade e encontra limites na
independncia funcional. Os membros do MP podem ser substitudos por outros no
exerccio da mesma funo sem que tenhamos um bice na atividade desenvolvida. No se
vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substitudo, pois falam em nome da
instituio.
3)Membros do MP agem com independncia funcional: o MP rgo constitucional
independente, a servio do cidado. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbncias e lhe
conferiu poderes e prerrogativas, f-lo com a expectativa de que a instituio seja realmente
instrumento do povo na defesa de seus direitos, at mesmo contra o Poder Pblico. Nesse
contexto, a independncia se insere para garantir a consecuo da finalidade da instituio.
O MP detm tambm autonomia administrativa e autonomia financeira (arts. 127, 2 e
168, 3).
c) Organizao: O MPU divide-se em 4 vertentes: MPF, MPT, MPM, MPDFT. H 26
Ministrios Pblicos Estaduais.
Proibio do exerccio de atividade poltico-partidria: O art. 29 do ADCT apresenta
norma de transio, estabelecendo que os membros que ingressaram antes da CR/88
poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade polticopartidria. H 2 correntes: 1a. NO: proibio absoluta. 2a. SIM: com fundamento no
artigo 29, 3o, ADCT, (HUGO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).
STF: o direito opo pelo regime anterior CF/88 foi assegurado ao membro do MP
admitido antes da promulgao da Constituio, apenas. A demora na aprovao e
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promulgao da lei complementar relativa ao MP no gerou direito de opo aos membros
do MP admitidos j no novo regime institudo pela CF/88, com garantias e vedaes
prprias da magistratura.
Tribunal de contas: Art. 130 da CF. A Lei 8443/92 cria MP especial para o TCU. O STF,
na ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP destitudo de autonomia administrativa e
financeira. E mais: no dispe de nenhuma autonomia institucional, j que se encontra na
intimidade da corte de contas. Os membros tm prerrogativas, mas os rgos no tm uma
instituio prpria. Deve existir um concurso especfico para o cargo de MP do Tribunal de
Contas, mas quem organiza o prprio TC. Esse MP ingressa na estrutura do prprio
tribunal.
e) Funes constitucionais do MP: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; na APP encontram-se
as razes histricas da instituio MP. atravs dela que exerce uma parcela direta de
soberania do Estado. Segundo MAZZILLI, o Ministrio Pblico d a palavra final do
Estado soberano no quando acusa, mas quando deixa de acusar. [...] Longe de ser um
simples acusador pblico, obrigado a processar a qualquer preo, o Ministrio Pblico
acabou constituindo hoje o primeiro fator da imparcialidade judicial dos julgamentos, j
que assegura, com sua iniciativa, o princpio da inrcia da jurisdio penal. (p. 134)
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia; O MP um ouvidor geral da coletividade, zelando pelos direitos constitucionais
do povo. Recebe dos cofres pblicos para a proteo do interesse pblico at mesmo contra
o prprio Poder Pblico. Mais que um defensor do povo, o MP tem a funo de levar s
barras dos tribunais os responsveis pela violao (MAZZILLI, 140).
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O STJ admite
que o MP interponha ACP para a defesa de direitos individuais homogneos quando os
interesses defendidos tenham forte conotao social ou repercusso no interesse pblico.
Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:
ERESP 114908/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
1999/0110356-8, DJ 20/05/2002, Rel. Min. ELIANA CALMON, Corte Especial:
PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - MINISTRIO PBLICO LEGITIMIDADE. 1. O MINISTRIO PBLICO FEDERAL est legitimado a recorrer
instncia especial nas aes ajuizadas pelo MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. 2. O MP
est legitimado a defender direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm
repercusso no interesse pblico. 3. Questo referente a contrato de locao, formulado
como contrato de adeso pelas empresas locadoras, com exigncia da Taxa Imobiliria
para inquilinos, de interesse pblico pela repercusso das locaes na sociedade. 4.
Embargos de divergncia conhecidos e recebidos.
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A interpretao sistemtica da Constituio torna claro que o MP poder propor ACP no s
para a defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos, ou individuais
homogneos), como tambm para defesa de interesses sociais e individuais indisponveis
(MAZZILLI, 142).
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno
da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; legitimidade do PGR (art.
103, VI e 2). No mbito estadual, a legitimidade recai sobre o PGJ. (ver Lei 12562/11).
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; A disputa
sobre direitos indgenas matria de competncia dos juzes federais, que alcana
questes de interesse global dos indgenas (ver itens 19.b e 20.a).
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva; No caso de investigao acerca do desvio de verbas pblicas, o STF decidiu, no
MS 21729, pela possibilidade de pedido de informaes acobertadas pelo sigilo bancrio
diretamente pelo MP ao Banco do Brasil. Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP
como garantidor e fiscalizador da separao de poderes e, consequentemente, dos
mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu
Instituio funo de resguardo ao status constitucional do cidado, armando-o de funes,
garantias e prerrogativas que possibilitassem o exerccio daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacfica doutrina constitucional norteamericana sobre a teoria dos poderes implcitos, pela qual no exerccio de sua misso
constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes
necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas, consagrando-se,
dessa forma, aplicvel ao MP o reconhecimento de competncias genricas implcitas que
possibilitem o exerccio de sua funo constitucional.
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior; Resoluo n. 20 do CNMP; art. 9 da LC 75/93. o
conjunto de normas que regula a fiscalizao exercida pelo MP em relao polcia, na
preveno, apurao, investigao de fatos tidos como criminosos, na preservao dos
direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob custdia da autoridade
policial e na fiscalizao do cumprimento das determinaes judiciais. Esse controle
externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao regime democrtico e no
acarreta qualquer subordinao dos organismos policiais ao MP. Existem duas formas de
controle externo: a) controle difuso ( aquele exercido por promotores com atribuio
criminal, realizado atravs: Controle das ocorrncias policiais; Verificao de prazos de IP;
Verificao da qualidade dos IP; Verificao de bens apreendidos; Controle da proposta de
medidas cautelares, como o pedido de priso; b) controle concentrado ( aquele exercido
pelo rgo do MP com atribuies especficas para o controle externo da atividade policial.
Medidas a serem adotadas: Ao de improbidade administrativa; ACP na defesa de
interesses difusos; Requisies; Recomendaes; Termo de ajustamento de conduta; Visitas
s unidades prisionais; Comunicaes de prises em flagrante).
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VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados
os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; Ver abaixo o tema
investigao pelo Ministrio Pblico.
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas. Trata-se de norma de encerramento, possibilitando o acrscimo de funes ao MP,
desde que compatveis com suas finalidades institucionais, ao mesmo tempo em que vedalhe a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Com isso,
vedado ao MP no s a defesa de interesses meramente fazendrios, como tambm a de
interesses exclusivamente individuais disponveis.
INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO
Investigao direta pelo MP atenta contra o sistema acusatrio, pois cria um desequilbrio
entre a acusao e a defesa (paridade de armas)
No h violao ao sistema acusatrio porque: i) os elementos colhidos pelo MP sero
submetidos ao contraditrio judicial; ii) a defesa tambm pode realizar investigaes,
porm sem poderes coercitivos (investigao criminal defensiva)
MP pode requisitar diligncias e a instaurao de IP, mas no pode presidi-lo. (Marco
Aurlio)
Teoria dos poderes implcitos: surge no direito norte-americano, no precedente McCulloch
x Maryland (1819) ao conceder uma atividade fim a determinado rgo ou instituio, a
CF tambm concede a ele os meios necessrios para atingir tal objetivo. O STF adotou
expressamente essa teoria no HC 91661.
A atividade investigatria exclusiva da polcia judiciria (art. 144, 1, IV, da CF).
Polcia judiciria no se confunde com polcia investigativa. Polcia investigativa a
polcia quando investiga infraes penais. A expresso polcia judiciria ocorre quando a
polcia cumpre determinaes do Judicirio. Alm disso, o CPP demonstra que a
investigao no atividade exclusiva da polcia: art. 4, pargrafo nico.
No h previso legal de instrumento para as investigaes do MP.
Se a Constituio nada falou, h um silncio eloquente: no quis atribuir tal atividade ao
MP.
Existe o procedimento investigatrio criminal (PIC): o instrumento de natureza
administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja finalidade apurar a
ocorrncia de infraes penais de natureza pblica, fornecendo elementos para o
oferecimento, ou no, de denncia.
Resoluo n. 13 do CNMP
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Demais desses argumentos, rememorar que a investigao pelo Ministrio Pblico, muito
mais que um dever, consequncia lgica do dever de proteo. No sistema Interamericano
de Direitos Humanos, h 2 tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Conveno
Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidado (Pacto de So Jos da Costa
Rica) e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher (Conveno de Belm do Par).
No caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
entendeu que a primeira obrigao assumida pelos Estados Partes [...] a de respeitar os
direitos e as liberdades reconhecidas na Conveno. [...] Como conseqncia dessa
obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violao aos direitos
reconhecidos pela Conveno [...]. No mesmo sentido, ao examinar o caso 12.051
(MARIA DA PENHA Maia Fernandes), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
reafirmou a responsabilidade e o dever do Estado em assegurar vtima uma investigao
pronta, exaustiva, por rgo autnomo e independente. Pode-se concluir, pois, que a
investigao pelo MP representa verdadeiro direito da vtima a uma investigao imediata,
completa e imparcial.
Os Tribunais brasileiros oscilam, mas em sua maioria tm se posicionado favoravelmente
investigao pelo MP. No STJ, smula 234: A participao de membro do Ministrio
Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para
o oferecimento da denncia.
No STF, h Ministros contrrios: Marco Aurlio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandovski, Dias
Toffoli. De outro lado, Gilmar Mendes, Ayres Brito e Celso Melo e Luiz Fux. Ver HC
89837e RE 593727 (com repercusso geral), com julgamento sobrestado aps o pedido de
vista pelo Min. Ricardo Lewandovski (Informativo 693).
A Cmara dos Deputados rejeitou, em 25/06/2013, a PEC 37/2011: a investigao
atividade exclusiva da polcia. Sobre a PEC 37, Lenio Streck discorre: No necessrio
sustentar, tecnicamente, que o MP tem legitimidade para investigar. Alis, at as pedras
sabem que o STF j vem decidindo desse modo. Tambm as pedras as que estudaram e
as que so nscias sabem que no restante do mundo o MP tem o poder de investigar.
Ento, no necessrio entrar no mrito. Temos que ver as razes polticas desse tipo de
PEC. (PEC 37 A emenda da insensatez e os ps de curupira.
http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pescurupira)
Bruno Calabrich cita as palavras de Ferrajoli, proferidas em palestra ministrada pelo mestre
italiano na cidade de Porto Alegre, em 01.05.2007: Eu acredito que no existam
contradies entre o papel de investigao, de defesa da segurana, e o papel garantista em
relao aos direitos, no sentido em que somente a aplicao das garantias processuais,
somente os vnculos garantistas impostos tambm ao Ministrio Pblico e polcia que a
meu ver deveria depender do Ministrio Pblico, no somente no plano constitucional, mas
no plano da investigao -, somente o respeito s garantias da defesa, de garantias
processuais muito rgidas, as provas, as contraprovas, podem assegurar a verificao da
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verdade, uma verificao plausvel, de verdade, e das funes de segurana. Porque a
segurana depende da aplicao da eficincia e esta, por sua vez, existe e vlida quando
possui condies de verificar a verdade processual [...].
Ponto extra - O MPF um dos ramos do MPU. PR o membro do MPF no primeiro nvel
da respectiva carreira, constituda ainda dos cargos de Procurador Regional da Repblica
(segundo nvel) e Subprocurador-Geral da Repblica (ltimo nvel), conforme estabelece o
art. 44 da LC 75.
Os PR oficiam junto aos Juzes Federais (primeira instncia da JF) e aos Tribunais
Regionais Eleitorais onde no h sede de Procuradoria Regional da Repblica (art. 70 da
LC 75). Os Procuradores Regionais da Repblica oficiam junto aos TRFs (art. 68) e os
Subprocuradores-Gerais junto ao TSE, STJ e STF, atuando junto ao STF e TSE por
delegao do PGR (art. 66). Os dispositivos legais acima mencionados atribuem ainda ao
CSMPF competncia para autorizar os membros de todos os nveis a atuar em rgos
jurisdicionais diversos dos previstos para a categoria.
O ingresso na carreira do MP faz-se mediante concurso pblico de provas e ttulos. As
promoes na carreira observam, no que couber, os critrios aplicados magistratura, ou
seja, alternadamente por antiguidade e merecimento, sendo este apurado mediante critrios
objetivos fixados em regulamento elaborado pelo CSMPF (art. 200, LC 75).
No h, no MPF, seguindo o modelo da JF, escalonamento da carreira em entrncias, como
acontece no MP e magistratura estaduais. Assim, a lotao em capitais no depende de
promoo, mas to somente de vaga e de antiguidade na carreira suficiente para obt-la por
meio de concurso de remoo. Tambm no h, no MPF, o cargo de PR substituto, como
ocorre na magistratura federal por exemplo. O ingresso, desde o incio, ocorre em
"titularidade".
O MPF chefiado pelo PGR (art. 45, LC 75), cuja escolha cabe ao Presidente da
Repblica, que o nomeia dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, aps a
aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para
mandato de 2 anos, permitida a reconduo (art. 128, 1, CF). No h, pois, o limite de
uma reconduo existente para os PGJs, chefes dos MPs estaduais, embora ele venha
sendo observado desde 2003. Ao PGR, alm da chefia do MPF e do MPU, incumbe exercer
as funes do MP junto ao STF e ao TSE, na qual exerce a funo de Procurador-Geral
Eleitoral. Cabe-lhe, ainda, designar os Subprocuradores-Gerais que atuaro no STF e no
TSE, dentre estes o Subprocurador-Geral Eleitoral.
Nvel
1 nvel

Cargo
Procurador da Repblica

2 nvel
3 nvel

Procurador Regional da Repblica


Subprocurador-Geral da Repblica

Atuao processual
1 instncia da JF e TREs onde no
houver TRF
TRFs
STF*, TSE* e STJ
*por delegao do PGR
32

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
A origem do cargo e da carreira de PR est indissociavelmente ligada adoo de
Repblica como forma de governo no Brasil e a toda a reorganizao da estrutura do
Estado dela decorrente. Funcionalmente, contudo, pode-se relacionar sua origem, no Brasil,
ao cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda, que teve suas funes definidas em
1609 com a criao do Tribunal da Relao da Bahia.
Constam do Decreto n 848, de 1890, que criou e regulamentou a JF no Brasil, num
captulo destinado especificamente ao MP, as primeiras referncias normativas aos cargos
de PGR e PR. O ento Ministro Campos Salles foi o responsvel pela elaborao do
Decreto, que tambm disciplinava a composio e funcionamento do STF e que estabelecia
que, dentre os membros deste, um deveria ser nomeado PGR e gozaria de vitaliciedade no
cargo.
As competncias do PGR estabelecidas pelo Decreto 848 incluam funes tipicamente de
MP (como promover a ao penal pblica nas causas de competncia do STF e velar pela
execuo das leis, decretos e regulamentos) e uma funo atpica, que distinguiria, por
cerca de cem anos, a atuao do MPF da de muitos MPs estaduais: a de representante da
Unio.
Foi tambm o Decreto 848/1890 que criou o cargo de PR, estabelecendo a existncia de um
para cada seo da JF, cada uma coincidente com o territrio de um Estado, de livre
nomeao pelo Presidente da Repblica, por perodo de quatro anos durante os quais no
poderia ser removido, salvo se requeresse.
O MPF s viria a perder definitivamente a funo atpica de representante da Unio com a
criao da AGU, por meio da respectiva Lei Orgnica (LC 73/93) e a subsequente
promulgao da LOMPU (LC 75/93), isto quase cinco anos aps a CF/88 vedar
expressamente o MP de exercer a representao judicial de entidades pblicas. Por fora da
CF e da LC 75/93, essa funo atpica foi substituda pelas funes de ombudsman (art.
129, II, CF) e de legitimado coletivo (art. 129, III, CF).
Evoluo histrica:
Norma
Decreto 848/1890
(cria a JF)

CF 1934

Importncia
Criao dos cargos de PGR
(para atuar no STF) e de PR
(para atuar nas Sees
Judicirias da JF uma por
Estado).
Primeira referncia ao MPF
em Constituies.
PGR de nomeao pelo
Presidente da Repblica,
aps aprovao do Senado,
dentre cidados com os

Funes principais
Titular da ao penal
Representante
Unio

judicial

da

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo

CF 1946

Lei 1341/1951
(1 lei orgnica do MPU)

1972
CF 1988

LC 75/1993

requisitos para Ministros do


STF, fazendo jus mesma
remunerao. Demissvel ad
nutum.
Exigncia
de
concurso
pblico para ingresso na
carreira e garantia da
vitaliciedade (garantias no
repetidas pela CF/37).
Ttulo prprio para o MP,
com expressa referncia ao
MPU, com atuao na
Justia Comum, Militar e do
Trabalho.
Exigncia de concurso para
ingresso na carreira.
Estruturou o MPU, com
disciplina especfica para o
MPF, incumbido de atuar
perante a justia comum
(federal
e
estadual),
admitindo-se, nas comarcas
do interior, que a funo
fosse desempenhada por
Promotores de Justia.
Estruturou a carreira do
MPF.
Primeiro concurso para a
carreira do MPF
MP como funo essencial
Justia, com importantes
autonomias
e
garantias
institucionais e para seus
membros.
Uniformizao da disciplina
constitucional do MP, com
inmeros avanos e novas
funes.
MPF dentre os ramos do
MPU
Lei Orgnica do MPU, em
sintonia com o novo MP
emergente da CF/88.

Com referncia expressa


apenas

funo
de
representao em juzo da
Unio.

Funo de advogados da
Unio
Atuao subsidiria em
matria criminal de interesse
da Unio.

Idnticas s dos MPs dos


Estados (art. 129, CF)

Vedao representao da
Unio

O PGR o Chefe do MPU e do MPF. nomeado pelo Presidente de Repblica dentre


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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
integrantes da carreira, maiores de 35 anos, aps aprovao de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a reconduo.
Embora a CF ainda tenha mantido a nomeao pelo Presidente de Repblica, avanou
bastante ao afastar a possibilidade de demisso ad nutum at ento existente.
A expresso "dentre integrantes da carreira" traz algumas dvidas, notadamente, a de saber
se PRs ou Procuradores Regionais poderiam ser nomeados PGR. Note-se que no h regra
expressa indicando que o PGR deve ser proveniente dos SubPGRs. Embora no prevista
para o PGR - mas apenas para os PGJs dos MPs estaduais - tem-se consolidado a prtica,
tambm no MPF, de os seus integrantes elaborarem uma lista trplice, apresentada ao
Presidente da Repblica pela ANPR, aps consulta classe. Essa lista composta pelos
membros da carreira mais votados e vem sendo prestigiada pelo Presidente de Repblica,
que tem escolhido o mais votado.
Uma vez escolhido o PGR, deve ele ser sabatinado pelo Senado Federal, em arguio
pblica e voto secreto (art. 52, III, e, CF). A partir da sua aprovao, a destituio do PGR
antes do prazo final pode ocorrer por ato do Presidente da Repblica, sendo, nesse caso,
autorizado previamente pela maioria absoluta do Senado Federal ou por iniciativa deste,
nos termos do art. 52, XI, CF. Tambm possvel a perda do cargo em razo da prtica de
crime de responsabilidade (impeachment), sendo processado e julgado perante o Senado
Federal. Note-se que na destituio pelo Presidente da Repblica, h um juzo poltico,
enquanto que na perda do cargo por crime de responsabilidade h uma condenao em um
julgamento perante o Senado.
A ao penal pblica contra o PGR proposta perante o STF pelo SubPGR que for
designado pelo CSMPF, nos termos do art. 51 da LC 75.
PGR
No
h
previso
constitucional
de
lista
trplice, embora ocorra na
prtica.
Reconduo
No h limites.
Aprovao pelo Legislativo essencial a aprovao pelo
Senado Federal.
Lista trplice

PGJ
H previso constitucional
de lista trplice.
Apenas uma.
No necessria e a
Constituio do Estado no
pode prever, no existindo
simetria.

Outra garantia institucional est prevista no art. 129, 2, da CF, que vedou expressamente
o chamado Promotor ou Procurador ad hoc, afirmando que as funes do MP s podem
ser exercidas por integrantes da carreira. O Procurador ad hoc era figura existente antes da
CF/88, em que se designavam pessoas no integrantes da carreira para o exerccio
temporrio de atividades, conforme autorizavam, por exemplo, at recentemente, os arts.
419 e 448 do CPP. Com a CF/88, foram revogados todos os dispositivos que ainda
admitiam essa prtica, de sorte que somente aqueles que ingressaram na carreira por meio
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
de concurso pblico podem exercer atividades tpicas de MP.
Alm da independncia funcional, os membros do MP possuem outras garantias, tais como
a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, equiparando-se,
portanto, ao regime de garantias da magistratura.
Vitaliciedade: aps 2 anos de exerccio do cargo, o membro do MP no poder perd-lo a
no ser por sentena judicial transitada em julgado (art. 128, 5, inc. I, alnea a, da CF).
Somente durante o estgio probatrio de 2 anos a perda pode decorrer de processo
administrativo. A Resoluo CSMPF n 109/2010 passou a disciplinar o curso de ingresso e
vitaliciamento do PR, constituindo etapa obrigatria do estgio probatrio.
Inamovibilidade: o PR no pode ser removido contra a sua vontade, salvo por motivo de
interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do MP, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. Por remoo entenda-se
qualquer alterao de lotao (art. 210, caput, LC 75). De acordo com o art. 211 da LC
75, a remoo de ofcio, por iniciativa do PGR, depende de deciso do CSMPF, assegurada
ampla defesa.
OBS: Discute-se, no mbito interno do MPF, se o princpio da inamovibilidade abrange
tambm as atribuies do membro, alm da sua unidade de lotao. Por exemplo, se a
garantia impede que membro com determinada atribuio criminal em uma unidade (por
exemplo, para atuar nos crimes contra o sistema financeiro na PR/SP) pode ter alteradas
suas atribuies contra sua vontade desde que preservada a sua unidade geogrfica de
lotao (no exemplo, SP), podendo vir a perder a atribuio criminal (passando a atuar em
matria cvel) ou a especializao (passando a atuar no combate aos crimes em geral). A
diviso de atribuies no MPF no estabelecida por lei, mas por deciso colegiada dos
membros de cada unidade, consolidada em ato normativo interno e submetido
homologao do Conselho Superior. Da entender-se que a deliberao colegiada da
maioria absoluta dos membros de cada unidade, desde que amparada por razo de interesse
pblico, pode ensejar a alterao de atribuio sem que haja violao garantia da
inamovibilidade.
Irredutibilidade de vencimentos: em rigor, todo o integrante de cargo pblico possui esta
garantia, mas aqui busca-se evitar que no haja retaliaes contra o exerccio das funes
ministeriais, impedindo que governantes reduzam os subsdios como forma de revide s
atuaes do MP. Atualmente, entende-se que a irredutibilidade meramente nominal, o que,
a depender do lapso temporal e da inflao, pode reduzir significativamente o alcance da
garantia, ao no se conceder recomposies por longos anos. Por este motivo, a ANPR
impetrou mandado de injuno coletivo (n 5017), visando justamente dar eficcia plena
garantia da reviso geral anual dos subsdios.
Embora no explcita, reconhecida a garantia do Promotor/Procurador Natural. o oposto
do acusador de encomenda ou de exceo, ou seja, aquele designado especificamente
para um caso. De nada adiantaria o reconhecimento solene das garantias da independncia
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
funcional e da inamovibilidade se o PR pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente,
colocando-se um outro em seu lugar. Trata-se,portanto, de uma garantia do cidado e que
inerente ao devido processo legal.
No entanto, no HC 67759, a maioria dos Ministros do STF entendeu que o princpio
dependeria de interposio legislativa, o que foi reafirmado em decises mais recentes, que
afirmam que o referido princpio no existe no ordenamento jurdico brasileiro. Porm,
mesmo estas decises mantm a essncia do contedo principiolgico: que exista
transparncia e integral observncia dos critrios previamente impostos de distribuio de
processos, sendo invivel manipulao ou burla na distribuio processual de modo a que
se conduzisse, propositadamente, a este ou quele membro do MP, sob pena de flagrante e
inaceitvel desrespeito ao princpio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ
entende que a essncia do princpio que no haja promotor de exceo.
Destaque-se que a mera subscrio da denncia por vrios membros, dentre eles o
Procurador Natural, no macula o princpio em questo. Da mesma forma, o STF j
entendeu que a atuao de grupos ou equipes especializados no viola o princpio do
promotor natural. Assim, as designaes s podem ocorrer nas hipteses legais.
Por ter sua origem e finalidade intimamente ligadas atuao criminal e proteo do
cidado contra os abusos do Estado, a incidncia do postulado menos rgida na atuao
cvel, notadamente no que se refere atuao do membro do MPF como agente. Da que,
em matria cvel, a observncia das regras de distribuio no se d sob o enfoque da
garantia do futuro ru, mas da eficincia na promoo da efetividade dos direitos tutelados,
admitindo-se, por exemplo, maior flexibilidade para atuao de grupos de trabalho
vinculados s Cmaras de Coordenao e Reviso em questes para as quais no houve
prvia distribuio e identificao do procurador natural.
A CRFB assegura que o PR ter foro por prerrogativa de funo perante o TRF do local
onde exerce suas atividades (e no do local do delito), com exceo da competncia da
Justia Eleitoral. Os PRR que atuam perante os Tribunais e os SubPGR sero julgados
perante o STJ. Por fim, o PGR ser julgado no STF pelos crimes comuns e no Senado
Federal pelos crimes de responsabilidade.
Com o intuito de assegurar a independncia do membro do MP, algumas vedaes so
impostas. So garantias da prpria instituio, para manter sua independncia no exerccio
de suas atividades. Assim, o membro do MP:
no pode receber honorrios, percentagens ou custas processuais;
no pode exercer a advocacia;
no pode participar de sociedade comercial, na forma da lei. Mas pode ser scio de
sociedade annima, uma vez que a LC 75 afasta a vedao de atuar como cotista ou
acionista;
no pode exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio. A Resoluo n 73/2011 do CNMP estabelece as seguintes
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
restries atividade de magistrio pelos membros do MP: a) o membro do MP pode
ministrar no mximo 20 horas-aula semanais, consideradas como tal as efetivamente
prestadas em sala de aula; b) no conflitar com o perodo em que o membro estiver
disponvel para o exerccio de suas funes institucionais; c) deve ser em municpio de
lotao, salvo autorizao do rgo competente. A referida resoluo vedou o exerccio do
cargo ou funo de direo nas entidades de ensino, por no serem consideradas atividade
de magistrio, embora se admita o desempenho de atividades de coordenao de ensino ou
curso.
no pode exercer atividade poltico-partidria. Antes da EC 45/04, a CF admitia
excees a esta vedao, mas aps a dita emenda no mais, tornando-se tal vedao
absoluta. Assim, o membro do MP no pode filiar-se a partido poltico ou disputar qualquer
cargo eletivo, a no ser que esteja aposentado ou se exonere (caso do Pedro Taques). OBS:
discute-se internamente no MPF se realmente a vedao ao exerccio de atividades polticas
por membros do MP no deveria ser repensada, pois trata-se do exerccio pleno da
cidadania.
no pode receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas
fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. A questo
est sendo debatida no mbito do CNJ e do CNMP no que se refere possibilidade de
entidades privadas fornecerem, por intermdio das Associaes, patrocnios ou subsdios
para encontros de membros do MP e do Judicirio. A tendncia que este tipo de
pagamento indireto tambm seja vedado, at porque hoje se fala que no basta a
imparcialidade subjetiva, mas tambm a objetiva, que significa a aparncia de
imparcialidade, sobretudo perante a sociedade.
no pode representar judicialmente nem prestar consultoria jurdica de entidades
pblicas, funo essa que passou a ser da AGU, com a CF/88.
OBS: existe uma exceo a todas as vedaes existentes, qual seja, os membros do MP que
ingressaram na carreira antes de 1988 podem optar por se submeter ao regime antigo, nos
termos do art. 29, 3, da ADCT. Assim, h ainda membros do MPF, em geral
Subprocuradores que ainda podem advogar e exercer cargos polticos.
Os PR, como membros do MPF, gozam das mesmas prerrogativas dos demais membros do
MPU, previstas nos arts. 18 a 20 da LC 75. O art. 18, em rol no exaustivo, classifica as
prerrogativas em institucionais e processuais.
As Prerrogativas institucionais so:
- ter ingresso e trnsito livres, em razo do servio, em qualquer recinto pblico ou privado,
respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio. Tal prerrogativa
atribuda por lei aos membros, que no podem deleg-la ou estend-la a seus auxiliares,
mesmo que servidores, exceto se o estiverem acompanhando para seu auxlio ou segurana;
- prioridade em qualquer servio de transporte ou comunicao, pblico ou privado, no
territrio nacional, quando em servio de carter urgente;
- porte de arma independentemente de autorizao (basta a carteira de identidade funcional,
embora seja necessrio o registro da arma);
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Augusto da Cunha Morais Camelo
- usos de vestes talares (togas).
As prerrogativas processuais:
-

foro por prerrogativa de funo;


no que se refere priso: a) s pode decorrer de ordem escrita do tribunal
competente (TRF da regio onde oficia o membro) ou de flagrante de crime
inafianvel, caso em que deve imediatamente ser comunicada quele Tribunal e ao
PGR; b) recolhimento provisrio em priso especial ou sala especial de EstadoMaior e, em caso de condenao definitiva, em dependncia separada no
estabelecimento em que tiver de cumprir a pena.
O PR no pode ser indiciado em inqurito policial;
O PR tem direito a ser ouvido como testemunha, em dia, hora e local previamente
ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;
Intimao pessoal nos autos, em qualquer processo e grau de jurisdio, nos feitos
em que tiver que oficiar, tanto como parte, quanto como fiscal da lei. O STF e STJ
consolidaram entendimento de que a intimao pessoal com vista dos autos se
considera realizada na data em que os autos administrativos do entrada no
protocolo ou setor administrativo da Procuradoria. OBS: as intimaes feitas no
mbito do processo eletrnico so consideradas pessoais para todos os efeitos legais
(Lei 11.419/2006), no havendo ofensa prerrogativa estatuda na LC 75.
Tratamento por Excelncia em audincias e nas comunicaes oficiais;
Assegurada presena e palavra em todas as sesses dos colegiados em que os
membros oficiem.

Todas essas prerrogativas, tal como as garantias, so inerentes ao exerccio das funes de
PR e, como tal, so irrenunciveis, pois pertencem prpria Instituio e no ao indivduo,
da o dever do membro velar por elas. Quando negadas ou desrespeitadas por qualquer
autoridade, erigem-se em direito subjetivo do titular do cargo, passvel de proteo por via
judicial.
Questes objetivas
MPF\27 - A vitaliciedade atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio, significando que a desinvestidura, aps o transcurso do
estgio probatrio, depende de deciso judicial transitada em julgado assertiva
correta.
MPF\27 - O Procurador-Geral da Repblica designar membro do Ministrio Pblico
Federal para oficiar em todos os casos sujeitos apreciao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), tanto em atos de concentrao, quanto
na apurao de condutas anticompetitivas - assertiva incorreta.
MPF\27 - Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, o Ministrio Pblico no
possui legitimidade para propor ao civil coletiva em defesa de interesses individuais
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Augusto da Cunha Morais Camelo
homogneos, ainda que de relevante carter social, porque o objeto da demanda
referente a direitos disponveis assertiva incorreta.
MPF\27 - Consoante entendimento reiterado e pacfico da jurisprudncia do STJ, o
Ministrio Pblico Estadual e Distrital no tm legitimidade para oficiar perante os
Tribunais Superiores, atribuio exclusiva do Ministrio Pblico Federal assertiva
correta, mas tal posicionamento vem sendo alterado.
MPF\27 - O Ministrio Pblico no detm legitimidade ativa para a defesa, em juzo,
do direito de petio e do direito de obteno de certido em reparties pblicas, por
se tratar de direitos individuais disponveis - assertiva incorreta.
Sumulas STF
Smula 643 - O ministrio pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica
cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
Smulas STJ
Smula 329 - O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica
Em defesa do patrimnio pblico.
Smula 470 - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao civil
pblica, a indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado.
Jurisprudncia
Os membros do Ministrio Pblico possuem a prerrogativa institucional de se sentarem
direita dos juzes ou dos presidentes dos Tribunais perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.
Comentrios prerrogativa institucional dos membros do Ministrio Pblico sentar-se
direita dos juzes singulares ou presidentes dos rgos judicirios perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.
Com efeito, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis, conforme estabelece o art. 127 da CF. Dessa
forma, em razo da sua relevncia para o Estado Democrtico de Direito, essa instituio
possui prerrogativas e garantias para que possa exercer livremente suas atribuies.
Segundo o STJ, essa prerrogativa no representa privilgio ou quebra da igualdade entre os
litigantes, sendo uma garantia proveniente de lei.
Lei n. 8.625/1993
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua
funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica:
XI - tomar assento direita dos Juzes de primeira instncia ou do Presidente do Tribunal,
Cmara ou Turma.
LC 75/1993
Art. 18. So prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico da Unio:
I - institucionais:
a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente direita dos juzes singulares ou presidentes
dos rgos judicirios perante os quais oficiem;
Processo STJ. 2 Turma. RMS 23.919-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 5/9/2013.
LEITURA COMPLEMENTAR: PARECER do MPF na ADI 4220 Poder de
investigao pelo Ministrio Pblico. (salvo no Dropbox, pasta n. 29);
CALABRICH, Bruno. Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: uma renitente e
brasileira polmica, in Temas Atuais do Ministrio Pblico, 3 ed.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 2.a. Constituio e Cosmopolitismo. O papel do direito


comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26 e 25, SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do Advogado, 2007.
NOVELINO, marcelo. Direito Constitucional. 6 ed. Editora Mtodo, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Forum. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. A ideia do Cosmopolitismo:
O cosmopolitismo pressupe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo
(cosmos) isto , considera os homens como formadores de uma nica nao, no
vendo diferenas entre as mesmas, avaliando o mundo como uma ptria. o direito
natural!
A acelerao da globalizao aps o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o
fim da bipolaridade que caracterizou a poltica global durante grande parte do sculo XX,
ampliou o espao conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte
do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformaes
sociais por que passou a humanidade. Esse pensamento atrelado na ideia de que os
Direitos Humanos so universais, e que a constituio no pode retroagir direitos
humanos, tal como se v no principio da vedao do retrocesso1 .
2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relaes Internacionais2 :
Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivduo possui uma essncia ou valor anterior
sociedade. H uma precedncia ontolgica do indivduo em relao ao meio social. Para
isto, compreende-se o indivduo como uma abstrao, algo desgarrado do contexto
histrico-social, dotado de uma significao prpria, independentemente da sociedade em
que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo. A
ideia preservar o indivduo como ser livre para fazer escolhas em um ambiente poltico
liberal e no consider-lo como produto do meio, sem expresso individual prpria para a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
conduo de sua vida. Os princpios de justificao que seguem assumem, assim, uma base
neutra, dita universal. Neutra, universal e, portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a
partir da compreenso do homem como ser anterior sociedade e universal, a elaborao e
a defesa de princpios universalmente vlidos. Se somos todos iguais onde quer que
estejamos, preciso garantir princpios e ordenamento social universais. Da advm direitos
universais como resposta mesmo natureza humana. O jusnaturalismo dos pensadores
modernos est recuperado para fazer do indivduo um Ser dotado de uma natureza
universal.
Ao contrrio, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedncia ontolgica da
sociedade em relao ao indivduo. No possvel, agora, compreender o homem como
esse ser abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem um ser social,
dotado de caractersticas sociais como histria, cultura, valores e princpios comuns,
constitudo em uma determinada relao espao-temporal. O homem existe concretamente
como fruto de contradies e existncias histricas. A essncia do homem no pode ser
aceita como fonte de legitimao de valores, princpios e direitos, porque no h essncia
humana, mas existncia concreta, cultural, histrica, geogrfica, ideolgica, valorativa.
Nenhuma realidade social pode sustentar-se enquanto representao coletiva se no por
uma existncia assim. Advm disso o relativismo cultural, a compreenso de diferenas e a
excluso de interferncias outras que no as da respectiva sociedade. A grosso modo, o
comunitarismo seria um comunismo mais radical.
3. Peter Hberle e a sociedade aberta de intrpretes:
Hberle sustenta a canonizao da comparao constitucional como um quinto mtodo
de interpretao constitucional, alm dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical,
lgico, histrico e sistemtico). Para ele, a interpretao dos institutos se implementa
mediante comparao nos vrios ordenamentos jurdicos. Assim, o Estado constitucional
cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao
direito comparado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser empregado como
mtodo de interpretao, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua
identidade tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes
internacionais e supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade
internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso,
necessidade internacional de polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania
que combina a igualdade de oportunidades com respeito diferena, superando a
cidadania homogeneizante e negadora das diferenas: abertura para dentro, isto , o
reconhecimento da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os que
vivem a norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou pelo
menos co-interpret-la abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a interpretao
do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros
textos constitucionais e internacionais com o mesmo propsito (especialmente no
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mbito dos direitos fundamentais).
4. O Direito comparado e a Constituio brasileira:
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional
no comea onde termina o direito internacional, e o contrrio tambm vlido.
Lembre-se, a propsito, o 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A
ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se estranha ao Estado
constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele no
mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre de forma escalonada
a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a
processos de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos
dispositivos: (1) no art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade" em princpio reitor das relaes internacionais do Pas e, no
pargrafo nico, diz: "A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao
econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes."; (2) nos 2, 3 e 4 do
art. 5, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso."
5. Interconstitucionalismo:
Kildare Carvalho (13 Ed., p. 277) faz meno ao que se denomina PODER
CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na
cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na vontade de
integrao e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma
Constituio supranacional legtima, com capacidade, inclusive de submeter as
diversas constituies nacionais ao seu poder supremo. supranacional, porque se
distingue dos ordenamentos internos e, tambm, do direito internacional. Reflexo: j
se pode falar em poder constituinte supranacional?
Diante desta tendncia mundial de globalizao do direito constitucional, Marcelo Neves
alude provvel superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as solues dos problemas de
direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido,
Canotilho chega a sugerir a formulao da denominada TEORIA DA
INTERCONSTITUCIONALIDADE,
na
busca
de
estudar
as
relaes
interconstitucionais, ou seja, a concorrncia, a convergncia, justaposio e conflito de
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vrias constituies e de vrios poderes constituintes no mesmo espao poltico.
Marcelo Neves: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas
diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno
dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos
fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais
de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes
ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo tempo
pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal
no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional ser enfrentada
concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.
Ponto extra - Existe uma tendncia crescente e positiva de invocao do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao
constitucional. Hoje, as ideias constitucionais migram. H uma positiva troca de
experincias, conceitos e ideias entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade
de aprendizado recproco entre as instncias envolvidas nesse dilogo.
Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integrao no apenas econmica ou poltica
entre os pases e organizaes internacionais, mas tambm discursiva: no s a normativa
internacional, como tambm os argumentos empregados pelas cortes constitucionais e
internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas decises adotadas na esfera
interna em matria constitucional.
Este um fenmeno global e positivo por vrios aspectos. Novos argumentos e pontos de
vista so incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se
uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questes discutidas, o que permite o
diagnstico de possveis fragilidades e inconsistncias dos pontos de vista tradicionalmente
adotados no plano nacional. Consensos globais que se consolidam em torno da democracia
e dos direitos humanos podem se irradiar ainda mais.
H Estados cujas constituies expressamente recomendam a adoo desta tica
cosmopolita na interpretao constitucional. A Constituio sul-africana, por exemplo,
determina, no seu art. 39 (1), que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes
devem considerar o Direito Internacional, e podem considerar o direito estrangeiro.
A Constituio de Portugal, por sua vez, estabelece, em seu art. 16.2, que os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Na Europa, as cortes nacionais tm de levar em considerao nos seus julgamentos no s
as normas ditadas pela Unio Europeia e a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio
Europeia, como tambm a Conveno Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretao
realizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. At mesmo nos Estados Unidos, onde
sempre houve uma provinciana resistncia ao uso do Direito Internacional e Comparado em
matria constitucional, a interpretao cosmopolita tem avanado: no caso Lawrence v.
Texas, a Suprema Corte invocou diversos precedentes de outros pases e da Corte Europeia
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de Direitos Humanos para invalidar, por afronta aos direitos igualdade e privacidade,
uma lei que criminalizava prticas homossexuais, o que fez tambm no caso Roper vs.
Simmons, para declarar inconstitucional, por ofensa proibio de punies cruis e no
usuais (cruel and unusual punishments), a imposio de pena de morte por atos
praticados durante a adolescncia.
No que tange a interpretao constitucional temos o Mtodo Comparativo do Peter
Hberle, que a utilizao do direito comparado na formulao de parmetros
hermenuticos (Standards), ou seja, a observao de como as cortes interpretam conceitos
jurdicos consagrados, visto, inclusive, a integrao internacional (de problemas
constitucionais), seria a figura do Estado Constitucional cooperativo, em que h
repercusso entre os Estados pela influncia hermenutica. Foi um dos argumentos que o
Gilmar Mendes utilizou quando discutiu a priso do depositrio infiel. A deciso de um pas
deve considerar, inclusive, a repercusso em outros pases. Ento, o Brasil ao afastar a
priso do depositrio infiel, passou a adotar uma deciso convergente com o plano
internacional, para Fux, seria um mtodo de heteroconstituio, ou seja, com influncias
externas se colmata as lacunas internas.
Questes Objetivas
MPF\24 A tcnica do distinguishing pode levar inaplicabilidade total ou parcial
de uma deciso judicial vinculante assertiva correta.
MPF\24 Uma leitura econmica e moral da Constituio, em consonncia com a
tendncia atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tende a enxergar o
combate corrupo poltica e administrativa como garantia dos direitos
fundamentais - Assertiva correta RECOMENDO A LEITURA DO LIVRO DIREITO
FUNDAMENTAL A BOA ADMINISTRAO PBLICA DO JUAREZ FREITAS,
EDITORA MALHEIROS, excelente, inclusive, para uma prova dissertativa.
MPF\24 A tcnica de ponderao de bens ou de valores constitucionais, empregada
pelo STF, aproxima-se da jurisprudncia dos interesses alem - assertiva incorreta.

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Ponto 2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e


Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizo. Presidente
da Repblica: estatuto. Competncias. Poder normativo
autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.3
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.. . SARMENTO, Daniel.
SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria e Mtodos de Trabalho,
editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes
Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
1. Poder Executivo - Histrico.
A expresso tem significado variado, ora como funo ou Atribuio do Poder estatal (art. 2
CF), outra como o prprio rgo (art. 76 CF).
Funo tpica chefia de Estado. Atpica legislar por medida provisria (art. 62 CF) e
julgar (apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no contencioso administrativo no caso
da defesa de multa de trnsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crtica: A
funo jurisdicional marcada pelo carter definitivo da deciso, inexistente no
contencioso administrativo!
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado;
sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de
governo, que definida como o modo em que se d a relao entre governantes e
governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O
parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra
os privilgios monrquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos
EUA, com a criao de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo,
sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo poltico constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencializao do
executivo, centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado
(celebrao de tratados e relaes internacionais), Chefe de Governo (direo superior da
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Administrao Federal), iniciativa de projetos de lei e edio de medidas provisrias,
expedio de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos oramentrios, controle de
despesas (art. 163 a 169 CF) e direo das foras armadas.
Konrad Hesse Executivo, aquilo que no est na atribuio do Judicirio e do Legislativo
(residual).
Origem do Presidencialismo => Conveno de Filadlfia no Estados Unidos da Amrica,
influncia da monarquia limitada, ou constitucional, da revoluo de 1688 na Gr-Bretanha,
mas construdo sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construo lenta e histrica inglesa no sculo XVIII.
Tambm possui como marco a revoluo de 1688 e a consequente separao de poderes.
Em razo da quebra sucessria dos Stuarts (ramo catlico), o trono ingls foi assumido pela
casa de Hanver (Jorge I e II), de origem germnica sem identificao com a nao inglesa.
Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o
primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da
responsabilidade poltica (seguir a linha poltica do parlamento, sob pena de renncia
forada).
2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:
Presidencialismo x Parlamentarismo
Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (so a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce funo simblica de representar internacionalmente o pas e de
corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as polticas pblicas. Ou seja, quem efetivamente governa e
tambm exerce a liderana da poltica nacional.
H uma no identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo o 1
ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).
Estabilidade de governo. H a figura dos mandatos fixos para o cargo de presidente.
Estabilidade democrtica, construda pelo povo nos processos democrticos. Pode at
existir a figura do mandato mnimo e do mandato mximo, todavia ele no fixo. Nesse
sentido, tem por fundamento a existncia dos institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (atravs da moo de censura ou voto de desconfiana) e II)
possibilidade cotidiana de dissoluo do parlamento pelo gabinete.
Concluso => No presidencialismo fica mais caracterizada a separao de funes estatais.
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Isso porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de
uma parcela da atividade executiva para o Legislativo.
Executivo Monocrtico, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger
monocrtico (rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais
poderes cnsules romanos), diretorial (um comit antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na
Suia) e dual (parlamentarismo).
Brasil Executivo monocrtico, art. 76 da CF.
3. Presidencialismo de Coalizo. O termo foi formulado pelo cientista poltico Sergio
Abranches. A ideia do presidencialismo de coalizo se assenta em dois pilares principais: o
papel do presidente e a existncia de coalizes partidrias que sustentam o governo. Ao
colocar a frmula em movimento, os partidos da coalizo participam do governo
quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de
que dispem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, coalizo
refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e
alianas entre foras polticas (dificilmente em torno de idias ou programas) para alcanar
determinados objetivos.
Em sistemas multipartidrios, nos quais h mais do que dois partidos relevantes disputando
eleies e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuir
ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas polticas. Na
maioria das vezes a coalizo feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte poltico
no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulao das polticas
(secundariamente). Assim, alguns partidos, ou muitos, dependendo da conjuntura poltica,
se juntam para formar um consrcio de apoio ao chefe de governo. Essa prtica muito
comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizo interpartidria disputa as eleies
para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (eleger) o
primeiro-ministro.
4. Presidente da Repblica. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio,
exercido pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de
livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade
esto no art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, para um mandato de 4 anos (art.
82 CF), a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio possvel para um nico
perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral ocasional as condutas
vedadas do art. 73 da Lei das Eleies).
A eleio pelo critrio majoritrio absoluto, que, se no for alcanado no primeiro turno,
exige, s ento, a realizao de novo escrutnio.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara,
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
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Substituio - Impedimento
Sucesso Vaga
Temporrio => Doena, frias.
Definitiva => Cassao, Renncia, morte.
Mandato-Tampo
Regras do art. 81 2 CF
Vacncia dos cargos de Presidente E Vice nos dois PRIMEIROS anos do mandato
Vacncia dos cargos de Presidente E Vice nos dois LTIMOS anos do mandato
Eleio
DIRETA (feita pelo povo)
INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)
Prazo
90 dias a contar da ltima vacncia
30 dias a contar da ltima vacncia
Desde 1994, em sede de anlise de Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente
entendido que o artigo 81, 1, da Constituio Federal (regramento da sucesso
presidencial no caso de dupla vacncia) no uma norma de reproduo obrigatria pelos
Estados e Municpios em suas respectivas Constituies/Leis Orgnicas.
Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrncia do princpio
federativo, o exerccio da autonomia poltica administrativa para estabelecerem as regras da
sucesso na hiptese da dupla vacncia na chefia do Poder Executivo.
Apesar de o Supremo Tribunal possuir posio firmada pela ausncia de simetria a mais de
uma dcada, a evoluo jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no
acompanhou o mesmo entendimento imediatamente.
O TSE entendia que a sucesso na dupla vacncia seria matria de direito eleitoral, tema de
competncia privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.
No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurana n 70.424, de relatoria
da Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte
Suprema acerca da matria no sentido que a regulao da sucesso local trata-se de questo
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poltico-administrativa, pois esta competncia est ligada autonomia poltica dos entes
federados de dispor sobre a organizao dos poderes locais.
No mencionado mandado de segurana havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei
Orgnica municipal previa a realizao de eleio suplementar no caso de vacncia dos
cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos trs primeiros anos de mandato, a ser realizada no
perodo de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleio (direta
ou indireta).
Na soluo da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca
pela mxima efetividade soberania popular, com a manifestao direta dos eleitores nas
urnas, ainda que as eleies suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.
A partir do julgamento desse caso, a Justia Eleitoral comeou a ser provocada para
analisar como ocorreria a sucesso dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo binio
do mandato, sendo que vedou as alteraes oportunistas das Leis Orgnicas assim como a
previso de assuno do Presidente da Cmara de forma definitiva.
Competncia - Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica
em trs funes bsicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV,
XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX,
X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da
Administrao Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuies delegveis Apenas trs so delegveis aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio: a) Inciso VI (decretos
autnomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira
parte prover (por lgica, abrange o desprover - exonerar) os cargos pblicos na forma da
lei.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos,
estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a)
a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos
pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao,
mas o STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo
explicita a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do
princpio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a
colocar em execuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e
contornos previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho,
a delegao pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
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Decreto Regulamentar x Decreto Autnomo
Natureza
Secundrio
Primrio
Inova no ordenamento
No
Sim
Hierarquia
Infralegal
Legal
Matria
Em tese, qualquer lei
Taxativa (art. 84, VI CF)
Previso
Art. 84, IV
Art. 84, VI
Criao
CF/1988
EC 32/2001
Prerrogativas NO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais!
IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de funo (crime comum STF crime
de responsabilidade SF), Impossibilidade de priso, salvo por sentena condenatria
(precisa do trnsito em julgado? Doutrina no aborda, at mesmo pelo ineditismo prtico do
tema, mas o CESPE considerou desnecessrio na prova para Delegado do Tocantins de
2008); Exame de admissibilidade pela CD (2/3 tanto para o crime comum como para o
crime de responsabilidade) e Imunidade processual temporria (por atos estranhos ao cargo,
somente aps o mandato art. 86 4 consequncias: prescrio fica suspensa, aps o
mandato no haver controle de admissibilidade pela CD).
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Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica
que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da
Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio dos
direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na
administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises
judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as
normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplinados na Lei
n. 1079/50.
Crime Comum x Crime de Responsabilidade
Natureza
Infrao Penal (crime)
Infrao Poltico-administrativa
Penas Possveis
Recluso, deteno, Perda de bens, etc.
Perda do mandato (impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo
Provocao
PGR por meio de denncia
Qualquer cidado
Juzo prvio de admissibilidade
Cmara dos Deputados (2/3)
Cmara dos Deputados (2/3)
Juzo definitivo de admissibilidade
STF (deciso de recebimento da denncia ou queixa)
No h
Competncia
STF
Senado Federal
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Afastamento das funes
A partir da deciso de admissibilidade do STF
A partir da instaurao do processo pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direo superior da Administrao
Federal.
Requisitos nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme
o inciso VII do 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exerccio dos direitos
polticos.
Atribuies exercer a orientao, coordenao e superviso de sua rea de
competncia; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer
defende que os atos no referendados so nulos; j para o Jos Afonso da Silva, os atos no
referendados so plenamente vlidos, a nica possvel consequncia a demisso do
Ministro); expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos (Instrues
Normativas); apresentar relatrio anual de gesto e praticar os atos delegados pelo
Presidente.
Aps a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei dispor somente sobre a criao e
extino de Ministrio, no mais exigindo lei em sentido estrito para a determinao de
estruturao e atribuies.
Crimes de responsabilidade sem conexo com o Presidente e nos crimes comuns so
julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexo com o Presidente a
competncia do Senado Federal.
Jurisprudncia
ENADE e ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE ESTADO
A operacionalizao do Exame Nacional de Desenvolvimento do Ensino ENADE
incumbe ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira INEP, nos
termos do art.8, da lei 10.861\04. Eventuais vcios na divulgao dos nomes dos alunos
selecionados, da data e do local de realizao das provas do ENADE no podem ser
atribudos diretamente ao Ministro da Educao. RMS 30536, Rel. Min. Carmem Lcia,
30.08.2011. 1 Turma.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE
ESTADO
O ato impugnado origina-se de autoridade no prevista no permissivo constitucional
secretario municipal de sade a qual negara o fornecimento de medicao. Se a pessoa
no pratica ou ordena concreta e especificamente execuo ou inexecuo de um ato, no
poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.09.2011. 1
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Turma.
Questes Objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida somente pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, inclusive na hiptese de ocorrer a
vacncia para os cargos de Presidente e Vice-Presidente nos ltimos dois anos do
perodo presidencial assertiva incorreta.

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Ponto 2.c. Hermenutica e Teorias da argumentao jurdica4 .


Obra consultada: Resenha da colega Kalina Alpes, disponvel no dropbox (04-A).
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Forum. Caderno aulas do Curso nfase, professor Joo
Mendes.
1. Argumentao Jurdica:
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentao jurdica tem sua origem
numa srie de obras dos anos 50 (sculo XX), origem esta que estava conectada com o
problema das relaes entre o direito e a sociedade. As trs concepes mais relevantes
como precursoras das atuais teorias da argumentao jurdica so: a tpica de Viehweg; a
nova retrica de Perelman e a lgica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre
si em diversos aspectos, tm em comum a rejeio do modelo da lgica dedutiva. No
entanto, as trs concepes deixam a desejar quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu
papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigao e,
ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentao jurdica elaboradas por
Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de teoria padro
da argumentao jurdica.
2. Teoria clssica da argumentao jurdica:
A) A tpica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clssica o modelo jurdico
utilizado pelos romanos que construam sua justia a partir de decises concretas das quais
extraam princpios que lhes servissem de fundamento de validade. Como parte da retrica,
a tpica teve uma grande importncia na Antiguidade e na Idade Mdia.
Na linha de Aristteles e Ccero, Viehweg entende por tpica um processo especial por
tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista,
questes e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tpicos. Os tpicos so pontos
de vista, com validade geral, que servem para ponderao dos prs e dos contras das
opinies e podem conduzir-nos ao que verdadeiro. Sua tese a de que a forma de pensar
tpico-problemtica da jurisprudncia romana, que construa sua justia a partir de decises
concretas e da extraa princpios que lhe servissem de fundamento de validade, no se
perdeu, apesar de toda nfase dada ideia de sistema pela dogmtica jurdica dos
modernos.
De acordo com Viehweg a tpica parte do problema em busca de premissas, enquanto
um raciocnio do tipo sistemtico oferece suas prprias premissas, propondo
unicamente, um desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema a contraposio da
tpica.
NA TPICA VOC VAI DISCUTIR AS PREMISSAS, AS QUESTES. LUGAR
COMUM.
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A TPICA O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS
DE ARGUMENAO.
Viehweg caracteriza a tpica por trs elementos: uma tcnica do pensamento
problemtico; opera com a noo de topos (pontos de vista aceitveis em toda parte); sua
atividade a busca e exame de premissas.
Ponto extra: um dos mtodos de interpretao de normas constitucionais o Mtodo
Tpico Problemtico ou Tpica que tem como referencia Theodor Viehweg. Este mtodo
valoriza o problema, parte-se do problema para buscar uma soluo ideal para o problema,
o intrprete se vale de diversos argumentos (topoi), analisa-se o problema buscando a
norma que melhor se adequa ao caso (ou seja, auditrio/consulta das pessoas afetadas pela
deciso), em razo da constituio apresentar normas abertas, de contedo indeterminado.
O ponto de partida problema, em que a norma ser mais um dos argumentos para se
chegar deciso ideal. O pensamento indutivo, do particular para o geral, a sua
interpretao. um mtodo que foi pensado para interpretao da constituio, sendo um
dos primeiros mtodos efetivamente constitucional com a superao da hermenutica
clssica e do positivismo, com a valorizao do problema, a soluo ideal no deve ser
obtida sem a considerao do problema. A critica o alto grau de casusmo que pode
enfraquecer a prpria fora normativa da Constituio.
B) A nova retrica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptido da razo
para lidar tambm com valores, organizar preferncias e fundamentar, com razoabilidade,
nossas decises. Para ele as deliberaes humanas ou preferncias razoveis deixam de ser
arbitrrias medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como
frmula de justia o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critrios
estabelecidos de acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de justia
concreta.
Para Perelman, raciocinar no somente deduzir e calcular, mas tambm deliberar
e argumentar. Essa argumentao ser qualificada de racional quando se achar que
ela vlida para um auditrio universal, constitudo pelo conjunto das mentes
razoveis.
Perelman verifica que onde h controvrsia prevalecem, em vez da lgica, as tcnicas da
argumentao, que se apresentam como via propcia ao acordo.
A importncia da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de introduzir
algum tipo de racionalidade na discusso de questes concernentes moral, ao Direito,
`Poltica etc. Mas, critica-se a sua falta de clareza e utilidade da classificao dos
argumentos, assim como a falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos.
C) A lgica informal de TOULMIN: Toulmin parte da mesma constatao de Viehweg e
Perelman, a saber, a insuficincia da lgica formal dedutiva para dar conta da maioria dos
raciocnios; mas, a sua concepo se diferencia da deles porque sua crtica consiste em se
opor a uma tradio que parte de Aristteles que pretende fazer da lgica uma cincia
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formal comparvel a geometria. Toulmin, ao contrrio, prope deslocar o centro de ateno
da teoria lgica para a prtica lgica. A Toulmin no interessa uma lgica idealizada, e
sim uma lgica eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficcia ele escolhe como modelo
no a geometria, mas a jurisprudncia. A lgica, podemos dizer, jurisprudncia
generalizada.
O modelo oferecido por Toulmin no pretende servir apenas para o campo do Direito, mas
tambm para a argumentao em geral.
Segundo Toulmin o modelo de anlise tradicional da lgica excessivamente simples.
Enquanto a lgica s distingue entre premissas e concluso, para Toulmin parece essencial
introduzir proposies para dar conta dos argumentos substanciais e no formais.
Estabelecendo critrios sobre a correo material dos argumentos, Toulmin pretende se
aproximar mais das argumentaes que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais
da lgica formal.
Para Habermas, a proposio de Toulmin parece insuficiente, pois ela continua
padecendo de uma falta de mediao convincente entre os planos de abstrao que
representam o lgico e o emprico.
3. Teorias atuais da argumentao jurdica: Das atuais teorias da argumentao jurdica,
as teorias desenvolvidas por Mac. Cormick e Robert Alexy foram a que nos ltimos anos
foram mais discutidas e alcanaram maior difuso. Essas duas concepes desenvolvidas
por Mac. Cormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padro da
Argumentao Jurdica.
Na Teoria Padro da Argumentao Jurdica a perspectiva de anlise das argumentaes
jurdicas se situa num conceito de justificao dos argumentos. Haveria aqui uma
justificao formal dos argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificao
material (que se refere a aceitabilidade do argumento).
A) MAC. CORMICK: Mac. Cormick trata de construir uma teoria que d conta tanto dos
aspectos dedutivos da argumentao jurdica quanto dos no-dedutivos, dos aspectos
formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do
Direito (existncia de uma nica resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decises
jurdicas so produtos da vontade e no da razo). Para ele no se trata unicamente de
mostrar em que condies uma deciso jurdica pode ser considerada justa; ele
pretende, alm disso, que as decises jurdicas, de fato, se justifiquem precisamente de
acordo com esse modelo.
Mac. Cormick parte da considerao de que, pelo menos em alguns casos as justificaes
que os juzes articulam so de carter estritamente dedutivo (raciocnio lgico dedutivo).
Mas, a justificao dedutiva obedece a pressupostos e limites.
O primeiro pressuposto que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito vlido. O
segundo pressuposto que o juiz pode identificar quais so as regras vlidas.
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A teoria de Mac. Cormick foi objeto de algumas crticas, dentre outras podemos citar:
crtica em relao ao carter dedutivo do raciocnio jurdico quando refere-se: a
possibilidade de se chegar a concluses contraditrias quando se parte de premissas
diferentes; a existncia de conceitos indeterminados; ao mbito em que opera a deduo,
pois o prprio Mac. Cormick admite a ampla zona de impreciso entre os casos claros e os
difceis;
crtica ao carter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decises dos
Tribunais Superiores; sugere que decises inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser
justificadas; afirma que sempre possvel fazer justia de acordo com o direito (o que no
parece to bvio).
B) ROBERT ALEXY: A teoria da argumentao jurdica formulada por Alexy coincide
substancialmente com a de Mac Cormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em
sentidos opostos. Mac. Cormick parte das argumentaes ou justificaes das decises tal e
como de fato elas ocorrem nas instncias judiciais e, a partir da elabora uma teoria da
argumentao jurdica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral
da argumentao prtica.
Alexy, pelo contrrio, parte de uma teoria da argumentao prtica geral que ele projeta,
depois para o campo do Direito. O resultado a que ele chega consiste em considerar o
discurso jurdico, a argumentao jurdica, como um caso especial do discurso prtico
geral. Isto , do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepo de
Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prtica geral da argumentao jurdica que a
de Mac. Cormick. Mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemtica.
Alexy distingue dois aspectos na justificao das decises jurdicas: a justificao interna e
a justificao externa. A justificao interna se refere aplicao de normas ou
estabelecimento de passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicao da norma ao
caso no seja discutvel.
A justificao externa se refere justificao das premissas.
Alexy entende que uma teoria da argumentao jurdica teria de ser capaz de unir
dois modelos diferentes do sistema jurdico: o sistema jurdico como sistema de
procedimento e o jurdico como sistema de normas (regras e princpios).
A caracterstica da aplicao de regras a subsuno; mas, a caracterstica da
aplicao dos princpios a ponderao, pois podem ser cumpridos em diversos graus.
Os princpios so mais do que simples tpicos, levam a formas de fundamentao das
decises jurdicas que no poderiam existir sem eles.
Os princpios, diferentemente das regras, so comandos que admitem relativizao.
Segundo Alexy, a frmula da ponderao resumir-se-ia no seguinte: Quanto mais intensa
se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os
fundamentos justificadores dessa interveno. Portanto, nos fundamentos justificadores
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da violao a determinado direito (ou princpio), em favor de outro que venha com ele
colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.
Alexy sob gide da razo prtica, procurou desenvolver uma anlise mais apurada sobre a
incidncia dos princpios na resoluo dos conflitos.
4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAO:
Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentao. Ele distingue entre
regras de justificao interna de uma sentena e regras de justificao externa. Na
justificao interna, trata-se de saber se a sentena o resultado lgico das premissas
mencionadas na fundamentao da sentena. Na justificao externa, devem ser formuladas
as regras que devem garantir a correo das premissas (interpretao semntica, histrica e
teleolgica ).
5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAO:
As teorias interpretativas da argumentao tentam esclarecer o que sentido e funo
na argumentao jurdica. O mximo que se exige do contedo de verdade da
argumentao que a fundamentao jurdica tenha a funo de garantir a correo de uma
deciso em especial, a expresso normativa da sentena. O mnimo que se exige da
argumentao jurdica que ela garanta simplesmente a aceitao da deciso. No primeiro
caso, a teoria da argumentao jurdica tem de receber elementos da filosofia prtica,
especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critrios acerca da correo da
argumentao jurdica. No ltimo caso, uma teoria da argumentao tem de elaborar os
critrios que nos digam em que casos so aceitas as fundamentaes de sentenas.

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Ponto 3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria.


Independncia e harmonia entre poderes. Mecanismos de
freio e contrapesos.
Principais obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Pblico. 4
Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005. Jos Joaquim
Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6 Edio. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo
Bonavides. Cincia Poltica. 17 Edio. . So Paulo: Ed. Malheiros, 2010.
Legislao bsica: Art. 2 e Ttulo IV, da CRFB. Art. 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789.
1. Noes Gerais: O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, j que cabe Constituio estabelecer as normas
estruturais de um Estado.
Dispe o artigo 2 da Constituio Federal que So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nesse contexto, a Constituio detalha, com especial meno ao Ttulo IV, a organizao
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, sem prejuzo de outras regras
constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.
oportuno lembrar que a diviso dos poderes possui ntima relao com o
constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j dizia que A sociedade em
que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio.
2. Conceito: Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos individuais por parte do
Estado, (...) necessrio dividir o exerccio do poder poltico entre rgos distintos, que se
controlam mutuamente. A cada um desses rgos damos o nome de Poder: Poder
Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judicirio. A separao dos Poderes estatais
elemento lgico essencial do Estado de Direito. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
3. Objetivos: Analisando a Constituio Portuguesa, afirma Jos Joaquim Gomes
Canotilho que (....) legtimo afirmar-se que o modelo de separao constitucionalmente
consagrado visa, em princpio, identificar o rgo de deciso ajustado, estabelecer um
procedimento de deciso justo e exigir um fundamento materialmente legtimo para as
tomadas de deciso (p. 708, 1993).
4. Histria: A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que
identificou trs funes bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de
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magistrados e corpo judicirio; hoje equivalentes s funes legislativa, administrativa e
jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas gerais,
impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a funo
jurisdicional, por meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de
definitividade.
Como dito, ARISTTELES (Poltica) j apregoava a diviso dos poderes em trs partes:
Assembleia dos cidados: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;
Magistratura: funcionrios designados pela assembleia para certas funes;
Corpo judicirio.
A distino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a
modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No
absolutismo, a especializao funcional no correspondia a independncia de rgos
especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que no correspondia
exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade
dos modernos (concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a
dele abusar, e o abuso vai at onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o
poder. Ento, a separao orgnica do poder consiste em se atribuir cada uma das funes
estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e independente dos
demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No
liberalismo, a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser
bastante rgida, mas mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento dos
rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as faculdades de estatuir (p.ex.,
aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) so prenncios dos
mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida separao
de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias
inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps,
constituio dos EUA, art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado e constituies francesas seguintes, espalhando-se pelo ocidente.
Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os demais o que o
poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei.
A 1 constituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm,
distorceu a teoria ao atribu-lo tambm ao executivo (para Constant, o poder neutro
no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi at surgir o
parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social,
a rgida separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento
poltico, incompatvel com as formas mais adiantadas do processo democrtico
contemporneo (BONAVIDES, p. 157-158).
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(...) constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os vrios grupos ou classes
sociais participam do exerccio do poder poltico, ou aquela em que o exerccio da
soberania ou o governo, em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva da
sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras em que
apenas um grupo ou classe social detm o poder poltico.
5. Independncia e harmonia entre poderes
Hoje, existe uma tendncia de se considerar que a teoria da separao dos poderes construiu
um mito. Este mito consistiria em um modelo terico redutvel teoria dos trs poderes
rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.a cmara e
2.a cmara, cmara baixa e cmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder
recobriria uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi demonstrado por
ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princpio, reconhecia-se
ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em
segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que
controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administrao;
finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela
Cmara dos Pares, na concesso de anistias e nos processos polticos que deviam ser
apreciados pela Cmara Alta sob acusao da Cmara Baixa. Alm disso, mais do que
separao, do que verdadeiramente se tratava era de combinao de poderes: os juzes eram
apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder executivo e legislativo
distribuam-se por trs potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa, ou seja, a realeza, a
nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).
A interdependncia , porm, uma interdependncia dinmica necessariamente atenta
aos aspectos poltico-funcionais do sistema.
6. Balanceamento entre poderes
Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que h uma diviso
de funes do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos
relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperao, harmonia e
equilbrio.
A independncia dos poderes significa que:
a) a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos no dependem da
confiana nem da vontade dos outros;
b) no exerccio das atribuies que lhe sejam prprias, no precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua autorizao;
c) na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as
disposies constitucionais e legais.
Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas de
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cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos tm direito. Ainda, nem a diviso de funes entre os rgos do
poder nem sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao
estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio
realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o
desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110,
2005).
Cumpre em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou
separao de poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de
funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem
considerar os rgos que as exercem; quer dizer que existe sempre distino de funes,
quer haja rgos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada
num rgo apenas. A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes
governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os
nomes das respectivas funes, menos o judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou
poder executivo e rgo ou poder judicirio). Se as funes forem exercidas por um rgo
apenas, tem-se concentrao de poderes.
A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especializao funcional, significando que cada rgo especializado no exerccio de
uma funo; assim, s assemblias (congresso, cmaras, parlamento) se atribui a funo
legislativa; ao executivo, a funo executiva; ao judicirio, a funo jurisdicional;
(b) independncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional,
necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula
ausncia de meios de subordinao.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em Aristteles. John Locke e
Rousseau tambm conceberam uma doutrina da separao de poderes, que afinal, em
termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.

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Ponto 3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas


constitucionais respeitantes magistratura. O ativismo
judicial e seus limites no Estado Democrtico de Direito.
(ponto com adio do ativismo judicial)
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 5
Edio. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: Captulo III do Ttulo IV da Constituio da Repblica. Lei
Complementar 35/79.
1. Noes Gerais: O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, j que o Poder Judicirio est compreendido da
noo clssica da tripartio dos poderes do Estado.
O Poder Judicirio o rgo do Estado que tem (...) por funo compor conflitos de
interesses em cada caso concreto (SILVA, p. 553).
O Poder Judicirio est disciplinado no Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal,
cujos rgos esto descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituio regulamenta a organizao e
competncia dos diversos rgos encarregados da funo jurisdicional, estabelecendo ainda
os princpios aos quais esto submetidos seus agentes, cujo regime jurdico est disposto
infraconstitucionalmente na Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN.
2. Organizao: O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter nacional, conforme o
voto do Ministro Csar Peluso na ADIn 3.367-1.
O Poder Judicirio tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes
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atpicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias
institucionais e funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnicoadministrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, 1 a 5). De outro lado, as
garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independncia e
imparcialidade dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsdios, as quais sero analisadas no tpico n. 4, que segue abaixo.
A Constituio de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no
seu artigo 96, inciso I.
A organizao do Judicirio deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido
em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princpios
previstos na Constituio (art. 93).
Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes
Federais, Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes
Militares. So rgos de superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alterao do
nmero de membros dos tribunais inferiores, a criao e a extino de cargos e a
remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem
como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver, a criao ou extino dos tribunais inferiores, bem como a alterao da
organizao e da diviso judicirias (art. 96, II).
A autonomia administrativa e financeira materializa-se na outorga aos tribunais do poder de
elaborar suas propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais
Poderes na lei de diretrizes oramentrias. Prev-se ainda que as custas e emolumentos
sero destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da
Justia.
A Constituio contempla algumas diretrizes bsicas para a organizao do Poder judicirio
como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto,
mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs
anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (a
comprovao da prtica jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ), a
promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antiguidade e merecimento,
dentre outras previstas no artigo 93 da Constituio.
Nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio
das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno,
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provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal
pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena,
em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao.
Lembra-se, tambm, que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em
sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos
membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista
sxtupla, com notrio saber jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva
atividade profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros por
Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A, I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, se o
nmero total no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero
inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou
mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com
base em razes objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o
Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo
motivada da lista sxtupla corporao para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP
(art. 104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer
atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI,
CF). No podem ser delegadas atribuies polticas, com eleies de dirigente, e
legislativas, como elaborao de regimento interno (art. 96, I, a, CF). Essa composio
poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a
outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s
Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena
condenatria transitada em julgado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a
execuo da obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento
previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do
ADCT (regime especial de parcelamento).
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Confiram os informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:
INFORMATIVO N 631 e INFORMATIVO N 643
Ressalte-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou
parcialmente procedentes as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425
para declarar a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, que
instituiu o novo regime especial de pagamento de precatrios. Com a deciso, foram
declarados inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituio Federal, que institui
regras gerais para precatrios, e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que cria o regime especial de
pagamento.
3. Competncia:
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da
Constituio, com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04
operaram inovaes na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas
(...) no um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituio no lhe reservou essa
natureza, seja porque integra o Poder Judicirio, sendo em muitos casos rgo recursal
(CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092).
Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art. 102, II, CF) e
recursal extraordinria (art. 102, III, CF). Esse rol de competncias exaustivo, no
podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir
demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como requisito
intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questes relevantes do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da
causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com
efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem
competncia, ainda, para apreciar a Reclamao Constitucional, que teve origem na
jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied powers), tendo sido
incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e
aplicao. Foi criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da
competncia do STF.
Possui competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se
a competncia para julgar o incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal, nos termos do artigo 109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao
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tribunal regional federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e
juzo federal da mesma seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho: Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com
competncia taxativamente prevista na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e
efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do Poder Executivo ligado ao
Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituio
Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3)
Juntas de Conciliao e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao
e Julgamento foram substitudas por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio
nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de
Direito nas comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Ressalte-se que tal dispositivo resta incuo, pelo menos no que concerne jurisdio do
TRT da 8 regio (PA/AP).
Tribunal Superior do Trabalho: A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC
24 de 9/12/99, que eliminou a representao classista e substituiu as Juntas de Conciliao
e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do
novo art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de
lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juzes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas,
atribuir sua jurisdio aos juzes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser
exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento
dos mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho
e dos atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas
de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de
trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n.
3.395, o STF deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela
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EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na
competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas que sejam instauradas entre o
Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de
carter jurdico-administrativo. Da mesma forma, excluem-se contratos de prestao de
servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 114, no sentido de que em caso de greve
em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio
Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho
decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem
sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da
Seo Especializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A
disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao mbito da
competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a competncia abrange
aes entre sindicato de categoria econmica e a empresa por ele representada, desde que
decorrentes de relao de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver
relao de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia
que a competncia para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da
autoridade coatora, e no da matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar
habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua
jurisdio. No caso do habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do
depositrio infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o
STF e STJ entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado
em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de sentena, em ao de
natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para
processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que
ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N.
45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das
relaes de trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais,
que julgavam as aes propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho,
por violao da legislao trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de
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ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais,
decorrentes das sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98
antes exercida pela Justia Federal -, passando os juzes do trabalho a executar as
contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salrio de seus
empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregador, quando decorrentes das
sentenas que proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no
homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral: So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os
Tribunais Regionais Eleitorais; os Juzes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de
direito e das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete
membros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel
saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem
participao da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do
Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam
a recurso extraordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais: Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada
Estado e no Distrito Federal. Compor-se-o mediante eleio, pelo voto secreto, de dois
juzes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois juzes, dentre juzes de
direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com
sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal,
escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alm disso, por
nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juzes dentre seis advogados de notvel
saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
desembargadores. Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por
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dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos
escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem
proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia
na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre
inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; d) anularem
diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e)
denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar: A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e
Juizes Militares institudos por lei, que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a
competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs
dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre
oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Republica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois,
por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Publico da Justia
Militar. A Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justia Estadual: Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual,
compreendendo tudo o que no for de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou
Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados
criaro juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes
para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei,
celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo
de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alem de outras
previstas na legislao. (art. 98)
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de
funo jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no
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art. 92 e especificou competncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de
controle da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judicirio, exceto
STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. No pode
interferir na independncia funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na
autonomia administrativa e financeira. Podem ser conferidas outras atribuies pelo
Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No possui competncia sobre o STF, que,
na condio de rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e
decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF).
composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02
cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituio do CNJ constitucional, no
ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula ptrea), pois se trata de rgo de
natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que Estadosmembros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou
externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justia (ver ADI 3.367).
Normas constitucionais respeitantes magistratura.
A Constituio de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b)
inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perder o cargo mediante sentena
judicial transitada em julgado
No primeiro grau a vitaliciedade s ser adquirida aps dois anos de exerccio, somente
podendo o juiz perder o cargo, nesse perodo, mediante deliberao do tribunal a que o juiz
estiver vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz no seja removido do cargo ex officio. No entanto, a
Constituio permite ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por
interesse pblico, fundada em deciso corroborada pelo voto da maioria absoluta do
respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa.
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de deciso legislativa com o intuito de
afetar os subsdios dos magistrados.
Aos juzes impem-se algumas vedaes especficas, tais como: a) exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de natureza
privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou
participao em processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d) receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas
ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou
tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao.
Lembra-se que para exercer atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se
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partido poltico e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou aposentadoria)
at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao previsto na LC 64/90.
ntegra artigo (sugere-se a leitura): Ativismo judicial e Estado democrtico de direito.
Limitao atuao jurisdicional: submisso da atividade judicante ao poder
parlamentar legitimamente eleito
Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneira
satisfatria os anseios da sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos
problemas existentes, passa-se a perceber um maior grau de importncia assumido pela
funo jurisdicional.
No mesmo contexto, observa-se um fenmeno tratado por alguns autores como de
judicializao dos direitos, que nada mais do que a busca por respostas imediatas para
fazer cessar uma situao de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado.
Da regra clssica da tripartio do poder e da representao da vontade soberana do
povo
A teoria do Estado liberal do fim do sculo XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus
mais importantes expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o
antigo modelo absolutista de Estado em que o soberano era o senhor de todo o povo.
Como opo quele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se
fundava em dois principais pilares, quais sejam: a limitao ao poder do Estado sobre o
indivduo e a apresentao de instrumentos que traduzissem os anseios populares e, em
consequncia, fizessem ser ouvidos pelo poder pblico, principalmente atravs de
parlamentares eleitos entre seus pares.
Nesse sentido, a funo legislativa se apresentava com posio de destaque em relao
judicial e a executiva, eis que estas ltimas teriam como funo principal a aplicao dos
ditames preestabelecidos por aquela primeira.
Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como
justificvel somente como garantidor da soberania popular representada principalmente
pela existncia de legisladores escolhidos livremente pelo povo. Este o estado de direito,
em que governantes e governados se submetem lei.
Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmnica, mais o
direito se apresentaria como sinnimo de justia.
Dentro daquela idia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no
sentido de que:
O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis
que garantem a compatibilidade das liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade
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atravs de um processo legislativo que, por sua vez, se apia no princpio da soberania do
povo. Com o auxlio dos direitos que garantem aos cidados o exerccio de sua autonomia
poltica, deve ser possvel explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da
legalidade.
Este trecho do autor explica a relao cclica de causa consequncia entre a delegao
de poderes deferida pela comunidade em favor de uma instituio estatal e o poder
vinculativo que as normas por esta proferidas geram para aqueles, respeitados os limites em
que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, da decorreria a
legitimidade do direito5.
A esto os principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito que,
posteriormente teve agregado outro valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados
do sculo XX).
Por outro lado, tendo em vista a mudana das relaes dos indivduos com o Estado e entre
si, e a necessidade de respostas mais cleres para os problemas que lhes atingem, uma
vertente da teoria do estado moderno vm buscando novos fundamentos e uma nova
diviso das funes estatais.
No em outro sentido que Hberle justifica a necessidade de uma reviso dos
fundamentos daquele Estado como acima exposto:
O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel.
Sculos foram necessrios para se moldar o conjunto dos elementos estatal e democrtico,
de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuar a
desenvolv-los.
Conflito de atribuies entre judicirio e legislativo
Segundo Ronald Dworkin, (...) embora a questo de se os juizes seguem regras possa
parecer lingstica, na verdade ela revela preocupaes que em ltima instncia so
prticas.
Sem adentrar no mrito daquelas tendncias tericas, no se pode deixar de apontar para os
riscos que trazem para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de
criar normas em favor do judicirio atenta contra diversos valores fundantes do estado
democrtico de direito, dentre os quais destacamos os seguintes:
a) a perda do efeito da norma parlamentar
Nesse ponto, primeiramente se mostra necessrio observar, assim como faz Jrgen
Habermas, que o aumento da importncia dada atualmente ao judicirio como regulador de
matrias que requereriam um tratamento legislativo ocorre em razo da pura inoperncia de
um legislativo que no consegue agir a contento para aquelas atribuies a que chamado.
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Deve ser comedida a ao do juiz, de modo que no aja, ainda que a propsito de cumprir a
constituio, mas a despeito da legislao vigente (mesmo que no observada qualquer
inconstitucionalidade), em substituio ao legislador.
Segundo John Rawls, a constituio teria a funo de eleger liberdades bsicas, de modo
que quaisquer regramentos que no se enquadrassem naquele conceito deveriam ser
definidos na etapa legislativa13. Desse modo, se torna incorreto que o juiz aplicasse o
direito a despeito ou contrariamente lei sob a alegao de que se baseou em fundamentos
constitucionais, se a Constituio no prev aquela regra.
A perda da norma produzida pelo parlamento traz consequncias extremamente nocivas
vida em sociedade, dentre as quais se destaca a ausncia de segurana jurdica (vide
especialmente captulo III).
b) extino da harmonia entre poderes
O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares so
escolhidos entre seus pares, por meio de eleio. Assim, existe ou pelo menos deveria
existir - um controle popular sobre suas aes, p. ex., somente so eleitos por aqueles que
se identificam com os ideais propostos e somente sero reeleitos se no agirem em conflito
com os seus programas.
Ademais, tendo em vista que a sociedade composta por diversos grupos e defende valores
distintos, presume-se que os parlamentares eleitos refletiro aquela diversidade, de modo
que as leis que vierem a aprovar traduziro da forma mais perfeita, dentro dos regimes
existentes, a vontade do povo. Estes a existncia do controle popular e a
representatividade real da sociedade so os principais aspectos que garantem ao
legislativo este papel de primazia.
Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juzo ordinrio, se apropria do poder
de estabelecer as regras vigentes ainda que estas regras valham em cada situao
processual trazida em juzo a despeito das normas em vigncia, contribui-se para a
ruptura da harmonia entre as funes estatais (vide art. 2 da CF).
John Rawls entende que o debate poltico procura concluir um acordo razovel. Neste
aspecto se observa quo incoerente se mostra a justia eleger certos valores quando no
discutidos e acordados minimamente. Caso se caminhasse nesse sentido, teramos, a, uma
situao de total ausncia de legitimidade eis que no eleitos pelo povo e de controle
tendo em vista que no se submetem a aprovao popular.
Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judicirio a eleio dos princpios
reitores do ordenamento jurdico. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o
impasse acima referido, no conflito entre democracia e jurisdio especificamente a
constitucional: considera-la (a jurisdio constitucional) como representao do povo.
Entretanto, entende-se que no seja possvel vencer aquele obstculo referente relao
representatividade eleio controle popular; pelo menos no de uma forma mais til
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do que acontece quando se d primazia ao legislativo.
Ao tratar da questo da legitimidade do tribunal constitucional na aplicao do direito e
suas limitaes frente aos princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito, expe
Habermas que:
Se a Supreme Court tem como encargo vigiar a manuteno da constituio, ela deve, em
primeira linha, prestar ateno aos procedimentos e normas organizacionais dos quais
depende a eficcia legitimativa do processo democrtico. O tribunal tem que tomar
precaues para que permaneam intactos os canais para o processo inclusivo de
formao da opinio e da vontade, atravs do qual uma comunidade jurdica democrtica se
auto-organiza.
Passamos, agora, a apresentar o pensamento crtico de Carl Schmitt a respeito de se
possibilitar um campo maior de atuao ao judicirio, inserido num regime democrtico de
direito.
Carl Schmitt19 em vrios momentos adota o positivismo jurdico, como quando condiciona
a justia aplicada pelo judicirio observncia da lei.
Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expe que a
independncia dos juzes no tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um
titular da correta volio poltica, mas de delimitar e garantir uma esfera da justia
vinculada lei dentro de um ser estatal ordenado.
Embora se reconhea que, como dito acima, o autor tenha como parmetro o
constitucionalismo norte-americano, em que h maior limitao ao alcance do controle
exercido pela jurisdio constitucional, no deixa de ser til anlise crtica do nosso
ordenamento jurdico ptrio como, tambm, a grande maioria dos pases da tradio
romnica.
Em outro ponto o autor critica as, ento, novas teorias que nas primeiras dcadas do sculo
XX j idealizavam a possibilidade de, em suas palavras transferir a soluo de todos os
problemas simplesmente para um processo judicial e desconsiderar por completo a
diferena fundamental entre uma deciso processual e a deciso de dvidas e divergncias
de opinio sobre o contedo de uma determinao constitucional.
Do mesmo modo, trata da judicializao das questes que deveriam estar afetas aos rgos
polticos. Igualmente, seu argumento rebate em vrios aspectos aquela necessidade,
enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional (onde se admita sua funo de
guardio da Constituio) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus membros
possam refletir a diversidade de regies, culturas e posies sociais.
Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem funo primordialmente
jurdica. Soluo contrria a isto retiraria do parlamento aquela importncia de traduzir os
anseios sociais.
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Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lanado ao perigo que pode representar a
transferncia de atribuies do legislativo ao judicirio. Na cincia poltica norteamericana, Dworkin, dentre outros, aponta, tambm, quo vantajosa a primazia garantida
ao legislativo, democraticamente eleito, como responsvel pela elaborao dos nortes da
sociedade e quo prejudicial poderia ser deixar aquela atribuio nas mos de um poder
judicirio.
Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questo-chave, em sua teoria, as regras que
limitam o poder interpretativo da jurisdio (constitucional), de modo que no subverta o
sistema democrtico.
Observe-se que o sistema jurdico composto de vrios juzes, obedecidas as normas de
diviso de competncias. Assim, necessrio se torna apontar os principais efeitos gerados
pela relao desvinculao da lei multiplicidade de aplicadores do direito. patente
que adviria de tal relao a total insegurana jurdica como efeito primrio, que acarretaria
outros efeitos, inclusive de ordem econmica.
No se pode descurar do fato de que sociedade atual fundada, sobremaneira, no fator
econmico e que a insegurana jurdica traz efeitos perniciosos sua manuteno. No se
pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase, de sobrepor o valor econmico aos
demais valores sociais, mas no se pode deixar de tecer tais preocupaes para aquelas
consequncias acima referidas29.
Segundo Dworkin, neste ponto:
Podemos argumentar (...) que a lei ser economicamente mais eficiente se os juzes forem
autorizados a levar em conta o impacto econmico de suas decises; isso, porm, no
responder questo de saber se justo que eles procedam assim, ou se podemos
considerar critrios econmicos como parte do direito existente, ou se decises com base no
impacto econmico tm, por essa razo, um maior ou menor peso moral.
Entende-se que a questo econmica garantida de forma reflexa quando se observa o
valor da estabilidade do direito; mas no pode ser vista como valor primeiro.
Excees necessidade de limitao da atividade judicial
O Estado moderno, referido no captulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de
forma a garantir maiores liberdades do cidado frente ao Estado e com maior participao
deste nas decises polticas (principalmente de forma indireta, por meio de seus
representantes).
Este perodo coincide com o fortalecimento da constituio e do direito constitucional ,
eis que aquele documento poltico tinha como atribuio fundamental a listagem de direitos
e garantias individuais especialmente dirigidos como limite atuao do Estado, inclusive
atuao legislativa.
Posteriormente, principalmente a partir de meados do sculo XX, as constituies dos
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Estados passaram a garantir, a par daqueles direitos atuao negativa do Estado, vrios
direitos considerados como fundamentais, geralmente relacionados a valores sociais
(trabalho, alimentao, moradia).
A importncia da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento,
contou com a maior preocupao da cincia jurdica e, invariavelmente, o direito sempre
contou com instrumentos efetivos de se possibilitar a sua observncia.
Por outro lado, ganhou fora nas ltimas dcadas as teorias que buscam imprimir uma
maior eficcia aos direitos fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais. Nesse
sentido, so vrios os argumentos que buscam justificar a imprescindibilidade de uma plena
aplicao dos direitos fundamentais previstos na constituio.
Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de,
cada vez mais, como instrumento para a realizao de justia que , colocar as garantias
bsicas de vida do homem no centro das discusses.
Tal fundamento justifica que, em determinadas situaes o judicirio aja como garantidor
direto dos valores expressos na Constituio, ainda que conflitantes com a vontade dos
agentes polticos.
Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Hberle, segundo a qual o
tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel.
Sculos foram necessrios para se moldar o conjunto dos elementos estatal e
democrtico, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro
continuar a desenvolv-los.
A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitvel uma mudana das regras entre
as funes estatais, para que fossem liberadas ao judicirio maiores liberdades na
aplicao do direito constitucional, ainda que houvesse conflito entre a vontade legislativa.
Fique claro que quando dizemos que h conflito entre a vontade explicitada pelo
parlamento e aquela exteriorizada pelo juiz no estamos nos atendo necessariamente
situao de inconstitucionalidade, mas, tambm, da eleio de divergentes valores como
vetores no exerccio de suas atribuies.
Jrgen Habermas apresenta interessante viso sobre o assunto, quando expe que existe
uma mudana na conceitualizao dos direitos fundamentais, que se reflete na
jurisprudncia constitucional uma mudana nos princpios de uma ordem jurdica que
garantem a liberdade e a legalidade da interveno, que sustentam os direitos de defesa e
transportam inexplicavelmente o contedo de direitos subjetivos de liberdade para o
contedo jurdico objetivo de normas de princpio, enrgicas e formadoras de estruturas.
Segundo aquele autor, a preocupao cada vez maior pelos direitos fundamentais traz,
necessariamente, mudana de conceitos, aplicao e interpretao do direito. A fim de
possibilitar maior eficcia na aplicao dos direitos (especialmente os ditos fundamentais),
Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria prefervel (situao
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ideal) aos juzes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante.
Por outro lado, segundo o autor, esta submisso no pode ser aplicada na prtica quando os
juzes se veem diante de uma situao onde, claramente, o legislador no logrou tratar
determinada situao jurdica. Em tal hiptese Dworkin prev, inclusive, uma criao do
direito pelo rgo judicante.
Outras teorias, menos radicais, vem na interpretao constitucional a soluo para a
melhor aplicao do direito. Para tais, no seria necessrio mas, antes, desaconselhvel
a criao de regras jurdicas pelo juiz; no entanto, este deveria interpretar a constituio de
modo a extrair a maior fora normativa possvel da norma constitucional.
Segundo Konrad Hesse, no existiria autonomia da Constituio frente realidade. Aferese deste entendimento do autor que os valores eleitos pela constituio se sobrepem e
vinculam os demais valores do Estado Democrtico de Direito, tais como a separao entre
as funes estatais. Desse modo, se o legislador falha em no lhes garantir, seria permitido
o ativismo judicial.
Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima de Habermas, segundo o qual: se
impulsionados pelas atuais circunstncias do compromisso com o Estado social
pretendemos manter, no apenas o Estado de Direito, mas o Estado democrtico de direito
e, com isso, a idia da auto-organizao da comunidade jurdica, ento a constituio no
pode mais ser entendida apenas como uma ordem que regula primariamente a relao
entre o Estado e os cidados.
Estas so as principais bases que excepcionariam a limitao do judicirio ante o legislador.
A partir deste momento, passa-se a tecer algumas consideraes crticas a seu respeito.
Em primeiro lugar, chama a ateno a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a
criao de regras jurdicas pelo juiz situao em parte explicvel pelo ordenamento
jurdico que toma por base, qual seja, o da common law , exige, nas situaes acima
referidas, que os juizes ajam como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando
as leis que, em sua opinio, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do
problema.
Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeo, consistente na necessidade de se
garantir a estabilidade jurdica. Entende-se que no seria necessrio, nem mesmo
recomendvel, a existncia de juzes que criassem regras jurdicas ainda que tais juzes se
aproximassem da figura herclea proposta por Dworkin mas, sim, de juzes que apliquem
de forma racional o direito vigente.
Ainda sobre a questo referente estabilidade jurdica, no se pode deixar de fazer
referncia sobre o que diz Rawls sobre a matria: Os fins da filosofia poltica dependem da
sociedade qual ela se dirige. No caso de uma democracia constitucional, um dos seus fins
mais importantes consiste em oferecer uma concepo poltica da justia que no se
contente com fornecer um fundamento justaposio das instituies polticas e sociais
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sobre o qual a opinio pblica deva ficar de acordo, mas que contribua tambm para
garantir a sua estabilidade de uma gerao outra. Dessa forma, ser possvel um conceito
de justia mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade geral e trazer estabilidade temporal.
No destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tenso natural entre
facticidade e validade, no sentido de que (de forma resumida) a norma jurdica somente
pode ser considerada valida socialmente se respondesse vontade geral. Para este autor,
aquela tenso somente encontra o ponto ideal quando consegue equilibrar o princpio da
segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas.
Por fim, entende-se que no h garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que
a correo das decises judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo
legislador. Haveria, em tal situao, um grande risco de se formar um desequilbrio
incontornvel dentro da estrutura estatal.
Limitao ao ativismo judicial na aplicao das polticas pblicas
O presente captulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente
s implicaes decorrentes da atuao do poder judicirio, no direito moderno, como
garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princpio constitucional da separao de
poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicaes quando tal ativismo se d em
substituio aos programas de polticas pblicas.
Assim, questo central diz respeito possibilidade ou no da funo jurisdicional mais
que controlar a discricionariedade de escolha entre os valores polticos eleger, de per se,
quais aquelas polticas devem prevalecer.
Superadas as teorias jusfilosficas que pregavam a observncia legalidade estrita sobretudo a teoria positivista kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo
momento em que os conceitos de democracia, direitos fundamentais e estado democrtico
de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros institutos
sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princpios da
liberdade e igualdade reais.
Exemplifica-se a questo central deste ponto com uma suposta situao em que o juiz se
utiliza das prerrogativas que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculao de receitas do
Estado para determinados fins. Suponha-se a situao em que, para garantir determinado
direito fundamental, o juiz extraia do oramento global do governo uma fatia, a qual no
poder ser utilizada por outro rgo.
Caso se utilize a situao existente no direito ptrio, constata-se que a Constituio Federal
determina, em seu art. 48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o oramento
da Unio. Desse modo, surgiria, a, um conflito de atribuies entre duas funes estatais.
Eficincia da atuao legislativa x garantia dos direitos fundamentais
Dois pontos que merecem uma observao crtica que entendemos preponderantes neste
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ponto esto relacionados harmonia entre as funes estatais e a necessidade de analise da
situao ftica de cada nao e a eficcia da funo legislativa.
Em relao ao primeiro ponto, sobre a matria, um primeiro aspecto diz respeito questo
no sentido de que o Estado Democrtico de Direito necessita, para lograr sobrevivncia,
que no haja, numa situao de normalidade, sobreposio de funes.
J em relao segunda questo, referente inoperncia do legislativo, necessrio se faz
analisar a aparente inadequao do modelo de Estado dividido em distintos mbitos de
poder judicirio, legislativo e executivo como um todo harmnico realidade prtica de
cada comunidade.
Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possu algumas
peculiaridades quando comparadas s estrangeiras. Abrindo mo de uma anlise mais
complexa, possvel caracterizar o Estado brasileiro como inserido dentro de uma
comunidade gigantesca, com dezenas de milhes de pessoas vivendo sobre um territrio de
dimenses continentais, formado da miscigenao de diversos povos, num perodo de
tempo relativamente curto, quando comparado, p. ex., a algumas civilizaes milenares da
Europa este ltimo fator concorreria para o agravamento da existncia de uma identidade
ptria.
No obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, no se pode
deixar de observar alguns possveis problemas, da decorrentes, para a existncia de um
Estado melhor organizado. De fato, aquela diversidade de origem e de cultura, somada
imensa populao dividida em uma grande extenso territorial podem ser interpretados
como fatores que, no mnimo, atrasariam a formao de um Estado mais coeso. Some-se a
isto a existncia de um grande percentual de pessoas s margens de uma educao de
qualidade para poder melhor exercer sua cidadania.
Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existncia de um legislativo
que no consegue representar a vontade popular mesmo porque se torna extremamente
difcil encontrar aquela vontade popular em tais condies.
Talvez esta linha de raciocnio seja, de forma consciente ou no, um dos principais
fundamentos para justificar, no nosso pas, a existncia de um ativismo judicial, eis que
aquela situao daria maior legitimidade atividade jurisdicional.
Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin: O ponto que minha teoria da deciso
judicial atribui mais poder aos juzes do que o positivismo e que deveramos recomendar
minha teoria somente se (ou quando) estivssemos convencidos de que queremos que os
juzes mais que os legisladores ou os outros funcionrios, tenham este poder.
O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto
ftico de que o legislativo no consiga produzir o bem geral.
Por outro lado, necessrio analisar a sustentabilidade da lgica do ativismo judicial
medida que se passa a reduzir a importncia do legislativo em um contexto global e a
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longo prazo. Torna-se necessrio analisar as transformaes da decorrentes para a teoria do
estado democrtico de direito e, consequentemente, para o bem-estar da populao.
Neste ponto, a questo que se coloca no sentido de se saber se uma polarizao da
atividade legislativa pelo judicirio se sustentaria em longo prazo.
Para responder esta questo imprescindvel se ater, sobretudo, situao concreta, para,
da, pensarmos em uma resposta mais geral. Como consequncia, conclui-se, por exemplo,
que as teorias europias que tratam do ativismo judicial, exemplificada pelos autores acima
citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se aplicar situao
brasileira.
Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrtico de
direito buscado na modernidade inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor:
Somente na modernidade o poder poltico pode desenvolver-se como poder legal, em
formas de direito positivo. A contribuio do poder poltico para a funo prpria do
direito, que a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir
deste momento, no desenvolvimento de uma segurana jurdica que permite aos
destinatrios do direito calcular as consequncias do comportamento prprio e alheio.
Sob esse ponto de vista, as normas jurdicas tm que assumir a figura de determinaes
compreensveis, precisas e no-contraditrias, geralmente formuladas por escrito; elas tm
que ser pblicas, conhecidas por todos os destinatrios; elas no podem pretender validade
retroativa; e elas tm que ligar os respectivos fatos a consequncias jurdicas e regula-los
em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a
todos os casos semelhantes.
Ante esta compreenso do autor, a primeira questo que se impe seria no sentido de se
descobrir se o judicirio alcanaria em algum momento a legitimidade de, no s dizer,
mas, tambm, criar o direito.
Interessante a diviso que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a
atividade judicial (especialmente a constitucional) frente situaes controversas ou difceis.
Segundo o autor, aquelas filosofias se dividiriam em basicamente duas: a do ativismo
judicial e a da moderao judicial. O ativismo judicial sustentaria a necessidade do
judicirio se apegar aos princpios gerais estampados na constituio e, a partir da,
direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genricas, previstas
pelo constituinte ou pelo legislador ordinrio. Tal teoria daria ampla liberdade ao judicirio,
que teria como limite clusulas vagas, de difcil conformao prtica. Por outro lado, a
teoria da moderao judicial caminha mais no sentido da tradio positivista de maior
vinculao vontade do legislador. A lei passa a ser no s o limite, mas tambm o
fundamento atividade jurisdicional.
Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoo de qualquer das duas
filosofias. Como aspecto positivo do ativismo que implica em uma menor adequao da
tese conformista ou de deferncia poder-se-ia apontar uma maior agilidade na aplicao
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do direito, tendo em vista que, em determinadas situaes, o juiz teria melhor sensibilidade
para julgar as demandas de acordo com o esprito constitucional, ainda que isso implicasse
em choque com a vontade da lei infraconstitucional.
Por outro lado, como fundamento de maior liberdade atividade jurisdicional, o ativismo
poderia implicar em excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, o ativismo judicial
envolve riscos de tirania (...).
Sob tal aspecto, ganha fora a teoria da deferncia. Ante os argumentos do autor, ainda que
se pudesse defender os argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaam
parecem muito mais fortes, pois poderiam levar insustentabilidade do Estado e,
consequentemente, do fundamento de existncia do prprio judicirio.
Todavia, atualmente so defendidas teorias que no apontam para posies extremadas
como a de Dworkin ativismo ou moderao judicial , mas, pelo contrrio, tentam
justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja rompimento com a ordem estatal.
Dentre tais teorias, merece especial referncia aquela defendida por Robert Alexy.
Sua teoria dos princpios possibilita um caminho intermedirio entre vinculao e
flexibilidade. Alexy parte do pressuposto de que a constituio possui vrios valores que
balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o juiz, ao aplicar o direito, deve
ponderar aqueles valores, de modo a atingir uma soluo mais justa ao caso concreto.
Atualmente, diversos trabalhos publicados no direito ptrio fundamentam a necessidade de
um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert Alexy.
Habermas, por outro lado, apresenta importante crtica sobre os parmetros trazidos pela
teoria de Alexy de interpretao e aplicao do direito. Segundo aquele, a proposta de
Alexy consiste em interpretar os princpios transformados em valores como mandamentos
de otimizao, de maior ou menor intensidade. Essa interpretao vem ao encontro do
discurso da ponderao de valores, corrente entre juristas, o qual, no entanto, frouxo.
Embora Habermas trate a teoria da ponderao como uma defesa sem limites ao ativismo
judicial, no se pode deixar de fazer referncia s palavras do prprio Alexy, em
interessante e rara anlise do direito brasileiro, quando afirma que: Em uma constituio
como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente
formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte presso de declarar todas as normas
no plenamente cumprveis, simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meras
proposies programticas. A teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a
constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas no plenamente cumprveis
como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e, assim, esto sob
uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo
razovel da sociedade.
No trecho acima referido, o autor prev limites atividade jurisdicional, embora o limite
apontado no diga respeito ausncia de poder de determinao das polticas pblicas por
parte do judicirio o autor faz referncia apenas ao limite do possvel.
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Entretanto, no se pode presumir que a questo referente limitao do ativismo judicial
passou desapercebida por Alexy. Pelo contrrio, em outro momento, diz o autor que:
Ento, contudo, aparece um novo problema: a relao de tenso entre direitos
fundamentais e democracia.
Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relao entre a necessidade de se
proteger os mais importantes direitos garantidos pelo sistema jurdico e a questo da
legitimidade na criao do direito.
Aqui voltamos ao exemplo citado no incio do captulo, referente invaso de competncia
legislativa oramentria pelo juiz para garantir determinado direito sade. Habermas,
mais uma vez, aponta um aspecto determinante para referida questo: Orientada por normas
fundamentais, a jurisprudncia precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a
historia institucional da ordem jurdica, para problemas do presente do futuro.
Icenborg Maus teme, de um lado, que a justia intervenha em competncias legislativas
para as quais ela no possui uma legitimao democrtica e que ela promova e confirme, de
outro lado, uma estrutura jurdica flexvel, a qual vem ao encontro da autonomia dos
aparelhos do Estado de tal modo que a legitimao democrtica do direito tambm pode
ser solapada por este lado.
Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaar o ativismo judicial
peremptoriamente, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse pblico na coerncia
interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em relao poltica; e c)
direcionamento ao autoritarismo quando o judicirio conduzido pela preliminarmente
pelos valores constitucionais.
Ainda a questo da segurana jurdica
No se pode deixar de dar um especial enfoque questo da segurana jurdica e sua ntima
relao com a manuteno da organizao social dentro de um determinado Estado.
Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas: Em geral, os
perigos da sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analticas e de prognose dos
especialistas e a capacidade de elaborao, vontade de ao e velocidade de reao da
administrao encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da segurana
jurdica e da submisso lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente.
O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporneos estudiosos
do direito: o aumento da preocupao do ser humano com os riscos sociais e a relao que
o direito pode ter para a reduo dos riscos das relaes sociais.
De fato, na sociedade global o aspecto econmico tem demasiada importncia na existncia
das organizaes polticas locais, embora no seja o valor preponderante.
Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia est bem estruturada
possui maiores condies de manter circulao de valores dentro de sua rea de
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abrangncia; como conseqncia, aquela circulao de dinheiro pode aquecer sua
atividade econmica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso aos
bens de consumo. Cria-se uma situao de maior bem-estar social. No possvel, assim,
que deixemos de analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econmica.
As relaes econmicas que se do entre pessoas, empresas e at mesmo entre diferentes
pases necessitam de regulamentao que, via de regra, seja observada por todas as partes
envolvidas. Tome-se o exemplo de hipottica empresa estrangeira atuante na rea de
construo civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira investir sua fora
produtiva no Brasil, para a construo de uma malha rodoviria.
Imagine que tal empresa, aps cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos,
inicia a construo de uma das estradas e surpreendida por diversos requerimentos de
embargos obra acatados pelo judicirio. Como conseqncia, certamente haver um custo
maior empresa, no previstos e nem previsveis inicialmente.
Aquela ausncia de segurana jurdica enfrentada pela empresa acima referida no caso
hipottico poderia ter como conseqncia, p. ex., o desestmulo atividade empresarial no
pas ou o ingresso de empreendimentos externos. Este efeito conhecido como custo
direito.
Deste entender no destoa Ronald Coase, segundo o qual a delimitao inicial de direitos
legais realmente tem um efeito na eficincia com a qual o sistema econmico funciona. Um
acordo de direitos pode ocasionar um maior valor de produo do que algum outro.
Ainda que no entendamos a tese defendida por Coase de preponderncia do econmico
sobre os demais valores sociais a que mais se coaduna com o desejvel, no se pode
deixar de levar em considerao a sua teoria especialmente como crtica ao sistema atual de
incerteza jurdica.
Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor ateno questo da segurana jurdica
e parece buscar justificar a aplicao do direito segundo valores utilitaristas de um maior
bem-estar mdio.
Interessante o comentrio de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor: Se o
governo erra do lado do indivduo, simplesmente paga um pouco mais em eficincia social
do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que j
tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivduo, infringe-lhe um
insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficincia
social, de acordo com as ponderaes do prprio governo.
Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos
fundamentais e da segurana jurdica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do
exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em eventual conflito entre qualquer
outro valor que no fundamental e a observncia da segurana jurdica, este poderia ser
subjugado.
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Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o
Estado. Mesmo aps ter cumprido as obrigaes legais, ser que poderia ver sua obra
embargada para resguardar interesses que o juiz entenda que seja de observao
obrigatria. Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante no poderia
ordenar despesa to vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na
reforma agrria.
Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas
situaes extremas, como a defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este
autor, o ativismo judicial no possui aplicao irrestrita. Pelo contrrio, a regra deveria ser a
da observncia das regras pr-estabelecidas.
Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no
presente trabalho no sentido de que a segurana jurdica pressuposto para existncia do
estado democrtico de direito tal como conhecido, verifica-se que em diversos trechos
aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade atividade judicial na aplicao do
direito.
Observe-se que, quando o judicirio passa a assumir um valor poltico (extrajurdico),
como, p.ex., quando passa a conceder benefcios de seguridade social a pessoas fora dos
critrios estabelecidos pela lei, tal situao concorre para a criao, na conscincia coletiva,
de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) so e devem ser
obedecidas. Diretamente h uma afronta ao estado democrtico pois tem importncia
reduzida a deciso tomada pelos representantes eleitos pelo povo de direito pois no h
submisso do julgador e as pessoas passam a crer nessa faculdade.
Alm do mais, no se pode crer que o judicirio consiga traduzir melhor as necessidades e
anseios da sociedade do que as funes essencialmente polticas. Neste ponto, John Rawls
faz incontornvel observao retirada da anlise histrica de que at hoje no foi possvel a
qualquer sociedade poltica reunir de forma inconteste pelos cidados seus valores
direcionadores.
Segundo Rawls: Nestes ltimos dois sculos, aproximadamente, o desenvolvimento do
pensamento democrtico mostrou que, na verdade, no existe concordncia sobre o modo
de organizar as instituies sociais bsicas de maneira que elas respeitem a liberdade e a
igualdade dos cidados, considerados como pessoas morais. No existe, expresso de
maneira que rena a aprovao geral, um acordo satisfatrio a respeito das idias de
liberdade e de igualdade implcitas na cultura pblica das democracias.
Dessa forma, parece incabvel a defesa do ativismo judicial como soluo para os impasses
da sociedade contempornea, eis que no h como se aferir se, de fato, a sua razo de
decidir, quando destoada da lei criada pelo parlamento, seja a mais correta.
Por outro lado, no se pode deixar de analisar a situao ftica e traar comparaes entre a
efetividade do legislativo nacional e aquela apresentada por outros pases, com condies
distintas das nossas, em que exista uma atuao a contento do parlamento, e no de forma
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insuficiente.
Ainda assim, embora a funo jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores
democraticamente criados pelo parlamento e elegendo valores polticos a par dos
governantes, os malefcios para a manuteno da organizao social como conhecida na
atualidade seriam incalculveis.
Reserva do possvel e garantia dos direitos fundamentais em juzo
No captulo anterior tratamos de uma situao hipottica em que o juiz determinasse que
fosse resguardada determinada parte do oramento para a garantia dos direitos dos
cidados, como, p.ex., sade.
Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invaso daquela
funo nas atividades eminentemente polticas, em especial a executiva. Agora passa-se a
analisar um especfico aspecto referente limitao de ordem prtica s teorias que
apregoam um mais ilimitado ativismo judicial.
Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se pe de saber se para
o fim de garantir o direito sade de um grupo de indivduos, o juiz pode comprometer o
oramento de uma pessoa poltica.
Antes mesmo de responder a esta questo, necessrio se faz proceder diviso dos direitos
fundamentais propostos pela doutrina, qual seja, aquela que se d entre direitos negativos e
os direitos prestacionais.
De forma sinttica, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos so
aqueles que se satisfazem com a simples no-interferncia de terceiros, inclusive o Estado.
Em regra, esto elencados no rol dos direitos individuais. Exemplo seria o direito
liberdade de locomoo. A violao aos direitos negativos se d com uma atitude positiva
de limitao. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ningum tenha seu
direito violado por ningum.
J os direitos fundamentais prestacionais so os que exigem uma atitude positiva do Estado.
Em regra esto previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito
sade.
Ronald Dworkin admite a possibilidade de existncia absoluta dos direitos fundamentais
negativos. Fundamenta no sentido de que no h grandes dispndios pblicos para a
garantia efetiva desses direitos, eis que no exigem uma atitude positiva do Estado.
Segundo o autor: Os direitos tambm podem ser absolutos: uma teoria poltica que
considera absoluto o direito liberdade de expresso no aceitar nenhuma razo para que
no se assegure a todos os indivduos a liberdade por ela exigida; isto , nenhuma razo a
no ser a impossibilidade.
De fato, ainda que possa parecer excesso de generalizao afirmar que os direitos
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fundamentais negativos so absolutos no podemos afirmar que no existe gastos
pblicos para sua manuteno, eis que as foras de segurana e as funes essenciais
justia tem seu fundamento na garantia da aplicao do direito, o que gera dispndios aos
cofres pblicos estes direitos no apresentam grandes problemas referente aos limites
oramentrios.
Os grandes questionamentos no tocante possvel limitao oramentria, sem dvida, se
colocam em relao aos direitos prestacionais.
Afirma Robert Alexy que existe no s o perigo de um demasiado pouco em direitos
fundamentais, mas tambm o de um em demasia e, como institucionalizao da razo, eles
esto, como a razo, bem genericamente, sempre ameaados pelos demnios da
irracionalidade.
Segundo o autor, o problema da reserva do possvel uma questo real que deve ser
encarada. Segundo explica, os direitos fundamentais devem ter aplicao numa graduao
to alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato do Estado.
De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existncia da reserva do possvel
como limite garantia dos direitos fundamentais, expe que: A reserva do possvel
constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espcie de limite jurdico e
ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas
circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de
conflitos de direitos, quando se cuidar da invocao observados sempre os critrios da
proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos da
indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro
direito fundamental.
A reserva do possvel vem, assim, representar mais um ponto limitador liberdade
jurisdicional. No cabe ao juiz eleger as polticas pblicas a serem aplicadas pelo Estado no
decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerrio, concorre para o
desequilbrio daquelas polticas, de modo a gerar mais prejuzos do que benefcios
sociedade.
A importncia da smula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de
direito.
A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada
de Reforma do Judicirio, trouxe dois novos institutos com a inteno ntida de estabelecer
maior controle sobre as atividade jurisdicional. Trata-se da criao do Conselho Nacional
de Justia rgo externo estrutura do judicirio, que passou a ter, dentre outras, a funo
de fiscalizao sobre possveis extrapolao de atribuies e da instituio da smula
vinculante, que ser objeto do presente captulo.
Passou a dispor o art. 103-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
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deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta
de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
A smula vinculante aparece no sistema jurdico ptrio como resposta existncia de
diversos entendimentos judiciais sobre questes idnticas e, consequentemente, como
necessidade de se garantir maior garantia nas relaes jurdicas.
Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juzos
espalhados pelo pas, tendo em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o
poder de lhes vincular obrigatoriamente o entendimento da questo constitucional.
O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juzos tem alguns efeitos
nocivos vida social, como a limitao de maiores debates e o retardamento de possveis
mudanas de entendimento pelo prprio STF. De fato, a smula vinculante concorre para
um congelamento do entendimento jurisprudencial, fato que no de todo desejvel.
Observe-se o pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da
maioria no estado democrtico de direito. Segundo o autor: As reservas contra decises da
maioria, que tm conseqncias irreversveis, apiam-se na interpretao segundo a qual a
minoria inferiorizada s d o seu consentimento e a autorizao para a maioria, se ficar
assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro, na base de
melhores argumentos, podendo assim modificar a deciso ora tomada (...). Esta , todavia,
uma condio necessria para que a regra da maioria no subtraia a fora legitimadora de
um processo de argumentao que deve fundamentar a suposio de correo de decises
falveis.
Embora o autor trate daquela legitimao no mbito do legislativo, podemos traar algum
paralelo situao do judicirio. Pode ocorrer que determinado entendimento
jurisprudencial, por mais arbitrrio e incorreto que possa parecer, encontre acatamento
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Augusto da Cunha Morais Camelo
pelos cidados pelo fato de que aquela deciso sempre poder ser alterada pelo tribunal
hierarquicamente superior que poder se fundar em melhor interpretao (ou at mesmo
pelo juzo inferior, quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais
sensato). A smula vinculante inviabiliza este amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor
entendimento deva prevalecer.
Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no
atual contexto aquele instrumento surge como um mal necessrio para garantir a
segurana jurdica e, consequentemente, a harmonia entre as funes estatais. De acordo
com aquele primeiro autor o conflito entre justia, portanto, a correo quanto ao
contedo, e a certeza jurdica, sem dvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor
da certeza jurdica, mas isso no vale ilimitadamente.
Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a smula
vinculante se far necessrio como instrumento de estabilizao. Por outro lado, somente as
contingncias do futuro diro se algum dia aquele instrumento se tornar desnecessrio.
Consideraes finais
evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade
possvel aos valores mais caros estabelecidos nas suas constituies e muitas vezes o
choque entre os poderes constitudos pode ser inevitvel.
Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidados realmente interessados nas
questes pblicas tende a ter as funes polticas mais representativas, de modo que tais
funes consigam traduzir seus interesses individuais e coletivos. Caso contrrio,
passaremos a confiar em um poder judicirio que no deveria ter esta atribuio.
Por conseqncia, no podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale no sentido que a
ordem jurdica apenas reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade.
Consequentemente, no podemos partir do pressuposto de que o legislativo atuar sempre
abaixo do mnimo exigido e que as deformidades jurdicas devem ser corrigidas pelo
judicirio, sob pena de perverso de todo o sistema democrtico e, qui, do fundamento da
existncia de um Estado.

Ponto Extra - A Justiciabilidade a possibilidade de exigir judicialmente determinado


direito social. As dificuldades para justiciabilidades so: Separao de Funes
(condenao do municpio a construir uma escola, invadindo a conformao do PP);
Dotao Oramentria; Repartio de Competncias; Escassez de recursos (necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possvel); indeterminabilidade do contedo do
direito na contraposio desse argumentos temos: A Teoria do Mnimo Existencial (teoria
liberal) que so necessidades vitais bsicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivduo realizar o direito por
seus prprios meios ou ainda quando o bem no est disponvel a livre aquisio no
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mercado privado (no mbito privado), para saber se o juiz pode ou no fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAO (se legal ou decorrente de norma constitucional o
juiz no invade a esfera oramentria quando o prprio poder publico por meio de poltica
publica estabeleceu a prestao, como remdios distribudos pelo PP, mas que est em falta
a constituio estabelece por vezes obrigaes genricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos ento os elementos necessrios de uma obrigao definida ou especifica ex:
obrigao de creches e educao bsica, inclusive, com critrio de idade ler a STA 175).
O Interpretativismo tem como principal preocupao, ou seja, o ponto central a democracia,
ele verifica uma tenso entre a jurisdio constitucional (os membros da jurisdio
constitucional no so eleitos pelo povo o que caracteriza o dficit da representatividade
popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores, sua funo principal
o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo legislativo\representantes
do povo, ou seja, fruto da vontade majoritria, assim, o STF atua como uma fora
contramajoritria, ento com que base o STF pode invalidar uma deciso que fruto de
uma deciso majoritria, nascendo a problemtica da legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional.Ocorre que a vontade da maioria no absoluta, ela tem limites, e
a democracia constitucional aquela produzida em respeito aos direitos fundamentais,
legitimamente mitigando a democracia pura a jurisdio constitucional para no ser
antidemocrtica, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto do que o
prprio texto diz, no podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar nas
escolhas substantivas\polticas\morais e ticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituio, assim, ela seria contramajoritria mas
democrtica, porque dentro de seus poderes legtimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal funo a elaborao de leis, ento, ela seria
fruto da vontade majoritria) e No Interpretativismo aqui a constituio apresenta
propositadamente expresses abertas, para permitir a atualizao da constituio, porque a
constituio no uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da gerao atual,
no a imposio dos mortos sobre os vivos. No a gerao passada que se impe a
gerao atual, por isso se vale de expresses aberta, para permitir a gerao atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(ticos, morais polticos) que a gerao adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o no interpretativismo o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituio deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, inteno original dos criadores da
constituio.
Smulas do STF
Smula 628 integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composio de
tribunal parte legitima para impugnar a validade da nomeao de concorrente.
INFORMATIVO
STF
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a) Art. 93, II, a, da CF e obrigatoriedade de apresentao de lista.
O Plenrio acolheu parcialmente embargos de declarao opostos, pela Unio, contra
acrdo proferido em mandado de segurana, no qual cassado decreto presidencial que
deixara de observar o disposto no art. 93, II, a, da CF. Naquela deciso, asseverara-se que,
na promoo de magistrado federal, por merecimento, que figurasse por 3 vezes
consecutivas ou 5 alternadamente, em lista trplice, o Chefe do Executivo teria de,
obrigatoriamente, sufragar o nome que figurasse no mencionado rol v. Informativos 672
e 679. Esclareceu-se que, ainda que existente vinculao ao nome que figurasse na lista
observadas essas condies a significar, para a embargante, indicao direta, e no lista
, o documento sempre deveria ser elaborado pelo respectivo tribunal e enviado
Presidncia da Repblica, por expressa exigncia constitucional. Alm disso, na lista
constariam os nomes de 2 outros juzes que, eventualmente, poderiam ser beneficiados por
esta regra, caso viessem a preencher os requisitos futuramente. MS 30585 ED/DF, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo 696).

b) Precatrio e sequestro de verbas pblicas - 3.


Em concluso de julgamento, a 1 Turma, por maioria, negou provimento a recurso
extraordinrio por considerar que a questo debatida demandaria reexame do conjunto
ftico-probatrio dos autos. Na espcie, estado-membro interpusera o apelo extremo contra
julgado que determinara o sequestro de rendas pblicas para pagamento de precatrio ao
fundamento de que o recorrente retirara, por conta prpria, precatrio que figurava em
primeiro lugar na ordem de apresentao para pagamento, o que afrontaria o art. 100, 2,
da CF e o art. 78, 4, do ADCT v. Informativo 572. Considerou-se que, para se
concluir de modo diverso, seria necessrio revolver fatos e provas, providncia vedada em
sede extraordinria, a incidir o Enunciado da Smula 279 do STF. Vencidos os Ministros
Marco Aurlio e Dias Toffoli, que conheciam o extraordinrio e lhe davam provimento. O
Min. Dias Toffoli noticiava a existncia de ordem judicial, proferida pelo tribunal de justia
local, que suspendera o pagamento do precatrio objeto desta ao, por fundada dvida
sobre a prpria existncia de crdito, a reforar convico quanto ao acolhimento do
recurso. RE 583932/BA, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia,
18.6.2013. 1 Turma. (Informativo 711).

c) Complementao de precatrio e citao da Fazenda Pblica - 2.


O pagamento de complementao de dbitos da Fazenda Pblica Federal, Estadual ou
Municipal, decorrentes de decises judiciais e objeto de novo precatrio no d ensejo
nova citao da Fazenda Pblica. Com base nessa orientao, a 1 Turma, em concluso de
julgamento e por maioria, reformou deciso do Ministro Ricardo Lewandowski, que, ao
conhecer de recurso extraordinrio, determinara a expedio de novo precatrio derivado
do reconhecimento, pelo tribunal de origem, de saldo remanescente de parcelas de acordo,
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com a conseguinte citao da Fazenda Pblica v. Informativo 623. A Turma destacou
que o recurso extraordinrio fora interposto em data anterior regulamentao do instituto
da repercusso geral. Asseverou que, ante a insuficincia no pagamento do precatrio,
bastaria a requisio do valor complementar do depsito realizado. Pontuou que eventual
erro de clculo no impediria que a Fazenda Pblica viesse aos autos para impugn-lo. O
Ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o
Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso, por entender necessria a citao
da Fazenda Pblica. AI 646081 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.11.2013. 1
Turma. (Informativo 730).

d) RPV e correo monetria - 1.


devida correo monetria no perodo compreendido entre a data de elaborao do
clculo da requisio de pequeno valor - RPV e sua expedio para pagamento. Essa a
concluso do Plenrio que, em deciso majoritria, deu provimento a recurso extraordinrio
com agravo para determinar que servidora pblica receba valores referentes RPV devida
pelo Estado com correo monetria, desde o clculo final at a expedio. Preponderou o
voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a
matria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria constitucional. Ressaltou que o
pedido formulado pela recorrente no estaria precluso, embora realizado aps a expedio
da RPV. Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correo monetria e
juros fossem apurados a partir da data do ltimo clculo, de modo a no se cogitar de
omisso ou extemporaneidade. No mrito, lembrou orientao da Corte segundo a qual: a)
no prazo normal para pagamento de precatrios, no seriam cabveis juros, de acordo com a
Smula Vinculante 17 (Durante o perodo previsto no pargrafo 1 do artigo 100 da
Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos); b) no
caso de mora, para dissuadir a inadimplncia, o devedor seria obrigado ao pagamento de
juros. Explicou que a diferena entre precatrio e RPV seria a quantia paga pelo Estado,
condenado por sentena transitada em julgado. Cada ente federado poderia estabelecer o
valor considerado de menor monta, para pagamento em sessenta dias, sem necessidade de
incluso em listas ordinrias de antiguidade e relevncia para adimplemento em exerccio
subsequente. Asseverou que a diferena baseada no valor seria irrelevante para a
determinao da mora, pois a Administrao estaria proibida de optar pela inadimplncia
em ambos os casos. ARE 638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenrio.
Repercusso Geral. (Informativo 708).

e) RPV e correo monetria - 2.


Explicou que a finalidade da correo monetria seria a recuperao da perda do poder
aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que, caracterizadas mora e inflao, cabvel a
correo monetria do crdito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidncia de
juros e correo entre a data do ltimo clculo e o efetivo pagamento, assentou o direito
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aplicao de correo, calculada com base nesse perodo. Constatou o transcurso do prazo
de um ano e nove meses entre a data em que realizado o primeiro clculo e a expedio da
RPV. Por fim, imps a remessa do feito origem, para que l fosse analisado o ndice mais
adequado correo. O Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou
que a correo monetria seria devida independentemente do prazo mediado entre a
elaborao do clculo e a expedio da RPV. O termo a quo para o clculo da correo
deveria sempre ser o da elaborao da conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existncia, em
determinados tribunais, de sistema eletrnico em que, emitida a RPV, automaticamente o
valor seria corrigido at o pagamento. Assim, o problema no teria carter nacional. O Min.
Dias Toffoli admitiu a correo monetria, desde que superado o prazo de um ano, perodo
a partir do qual a aplicao desse ndice de atualizao seria cabvel, de acordo com a
legislao existente desde o Plano Real. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco
Aurlio. O Min. Gilmar Mendes desprovia o recurso, diante da disperso de votos e
fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurlio, por sua vez, provia o recurso em maior
extenso. Alm de acompanhar a maioria quanto correo monetria, assinalava a
incidncia de juros da mora a partir da citao do Estado. Entendia que a repercusso geral,
no caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os assuntos. ARE
638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenrio. Repercusso Geral.
(Informativo 708).

f) ED: juzes e classistas aposentados e auxlio-moradia - 1.


O Plenrio acolheu, sem efeitos modificativos, embargos declaratrios opostos de acrdo
que reconhecera o direito de juzes classistas inativos aos reflexos de parcela autnoma de
equivalncia incidente sobre proventos e penses de 1992 a 1998 e, aps esse perodo, o
direito irredutibilidade dos respectivos valores. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou
arguio de inexistncia dos embargos, sob o argumento de que a assinatura eletrnica
utilizada na protocolao no pertenceria aos subscritores da pea. O Colegiado aduziu que
as razes recursais teriam sido assinadas pelo Advogado-Geral da Unio, pela SecretriaGeral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio e por Advogado da Unio, todos
dotados de capacidade postulatria e investidos de poderes de representao da entidade
poltica. Observou que apenas a transmisso do arquivo eletrnico fora efetuada por
servidor do rgo. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 19.3.2014. Plenrio.
(Informativo 739).

g) ED: juzes e classistas aposentados e auxlio-moradia - 2.


No mrito, a Corte esclareceu que duas questes teriam sido submetidas apreciao
quando do julgamento do recurso ordinrio. A primeira consistiria em saber se os
magistrados classistas que se aposentaram ou satisfizeram os requisitos para aposentao na
vigncia da Lei 6.903/1981 teriam direito a perceber proventos em paridade com os
classistas da ativa. Na ocasio, o STF assentara que a legislao (Lei 9.603/1981, art. 7)
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estabeleceria a paridade entre ambos, at a entrada em vigor da Lei 9.528/1997 (art. 5), que
submeteria a categoria ao regime geral de previdncia social. A segunda temtica dissera
respeito ao exame de eventual direito dos juzes classistas em atividade entre 1992 e 1998
ao recebimento proporcional da parcela de equivalncia, tendo em conta o advento da Lei
9.655/1998, que desvincularia a remunerao dos juzes classistas de 1 instncia da justia
do trabalho dos vencimentos dos juzes togados. O acrdo embargado consignara o direito
percepo da parcela autnoma de equivalncia surgida, para os juzes togados, com a
edio da Lei 8.448/1992. A previso alcanaria tambm os classistas ativos, cuja
remunerao era fixada proporcionalmente aos vencimentos dos togados ativos (art. 1), at
a referida desvinculao. Assim, os classistas que se aposentaram ou cumpriram as
condies para aposentadoria na vigncia da Lei 6.903/1981, beneficirios do regime da
paridade, possuiriam direito aos reflexos da parcela autnoma de equivalncia nos prprios
proventos, no em virtude da suposta equiparao com os togados da ativa, mas em
decorrncia da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade. Na presente
assentada, o Pleno reputou no haver como firmar a efetiva extenso da paridade entre os
classistas inativos e ativos sem determinar-se a remunerao a que teriam direito os
classistas em atuao enquanto vigente o regime. Por conseguinte, considerou necessrio
reflexo sobre a forma de clculo dos vencimentos do cargo paradigma, de modo que, no
pedido relativo incidncia da Lei 6.903/1981 aos aposentados ou aos que atendessem aos
requisitos para a jubilao na respectiva vigncia, estaria implcita a anlise e a soluo do
pleito de repercusso da parcela de equivalncia salarial aos classistas da ativa e, por via de
consequncia, aos classistas inativos. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurlio,
19.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).
Jurisprudncia
ADI e CRITRIOS PARA DESEMPATE DA ANTIGUIDADE DOS MAGISTRADOS
Dentre os 5 criterios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 no teriam previso
legal na lomam: tempo de servio pblico no Estado e tempo de servio pblico em
geral. Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o criterio concernente a idade para
desempate por antiguidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAM no
contenha, expressamente, regra nesse sentido. ADI4462. MC, Rel, Min. Crmem Lucia.
MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
No existe bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos de uma das
partes ou de outras decises proferidas nos autos, adotando fundamentao que lhe pareceu
adequada. O que importa em nulidade a absoluta ausncia de fundamentao. A adoo
dos fundamentos da sentena de 1 grau ou das alegaes de uma das partes como razoes de
decidir, embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao art. 93,
X, da CRFB. A reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do MP
ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da demanda atende ao inciso X, d art.93,
da CRFB . STJ. Corte Especial. EREsp. 1021851-SP, rel. Min, Laurita Vaz, julgado em
28.06.2012 tambm no informativo 517, de 2013.
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS
A CRFB\88 e a Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficincia
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Augusto da Cunha Morais Camelo
asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prdios pblicos,
devendo a Administrao adota providencias que o viabilizem. O Poder Judiciario, em
situaes excepcionais, pode determinar que a ADM PUBL adote medidas assecuratrias
de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao
do princpio da separao de funes. STF. 1 Turma. RE 440028\SP, rel. Min. Marco
Aurlio, julgado em 29.10.2013, informativo 726.
Questes Objetivas
MPF\27 - Somente a vedao de nepotismo na esfera do Judicirio independe de lei
formal, haja vista a autonomia administrativa desse Poder. Assertiva incorreta.
MPF\27 - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixao de
tetos remuneratrios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual
contraria o carter nacional e unitrio do Poder Judicirio, no se aplicando aos
juzes estaduais o limite remuneratrio de 90,25% (noventa vrgula vinte e cinco por
cento) dos subsdios dos ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituio da
Repblica e em Resolues do Conselho Nacional de Justia. Assertiva correta
MPF\27 - A vitaliciedade atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio, significando que a desinvestidura, aps o transcurso do
estgio probatrio, depende de deciso judicial transitada em julgado. Assertiva
incorreta.

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Ponto 3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens.


Principais obras consultadas: Eugnio Arago. A sociedade civil no Brasil, a
globalizao e os direitos humanos5 . Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A
representao interventiva. Revista DIREITO PBLICO N 9 Ju l-Ago-Set/2005. Jos
Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio.So Paulo, Ed.
Malheiros, 2005. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes
Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: Captulo III do Ttulo III, art. 34, VII e Captulo IV do Ttulo IV, da
CRFB.
1. Noes Gerais.
O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o
Direito Constitucional, j que envolve a forma de Estado e a conformao dos rgos
estatais.
O Estado-membro est disciplinado no Captulo III do Ttulo III da Constituio Federal,
ao passo que o Ministrio Pblico est previsto no Captulo IV do Ttulo IV, das funes
essenciais justia, do diploma constitucional.
2. Estado-membro.
A organizao poltico-administrativa compreende como se v no art. 18 da Constituio, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o
exerccio, em carter autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio
Federal, por isso se diz que so coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no
possuem soberania (que um dos fundamentos da Repblica), mas mera autonomia, como
ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e Unio no h hierarquia, convivendo todos em
um mesmo nvel jurdico.
No h como formar novos Estados, seno por diviso de outro ou outros; a Constituio
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Augusto da Cunha Morais Camelo
prev a possibilidade de transformao deles por incorporao entre si, por subdiviso ou
desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer,
ainda, para formarem Territrios Federais mediante aprovao da populao diretamente
interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas
as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, 3, combinado com o art. 48, VI).
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com
outro requisito do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e
prejudicial 2 fase); (ii) lei complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas
(cujo parecer no vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria); (iv) aprovao pelo
Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido
no Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse
geral da Repblica e no somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
3. Competncia.
So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta
Constituio (art. 25, 1); em verdade, no s competncias que no lhes sejam vedadas,
que lhes cabem, pois tambm lhes competem competncias enumeradas em comum com a
Unio e os Municpios (23), assim como a competncia exclusiva referida no art. 25, 2
e 3.
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
A rea de competncia dos Estados se limita seguinte classificao: competncia
econmica, social, administrativa, financeira e tributria.
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro
entes federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam
prprias dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25
caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam
prprias dos outros entes federativos. Art.25 1.
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg.
nico.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas
especficas. Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os
Estados podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que
na supervenincia de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua
eficcia SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo, subdivide-se essa competncia em
SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j existir lei federal sobre a matria,
cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las e em
SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente
pelos Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentao da
referida matria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia
do art. 246.
4. Autonomia.
A CF a assegura, consubstanciando-se na sua capacidade de auto-organizao, de autolegislao, de auto-governo e de auto-administrao (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organizao
A auto-organizao se concretiza na capacidade de dar-se a prpria Constituio (25). A
Constituio Federal assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por
Constituio prpria, obsevados os princpios dela.
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as
Constituies Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios
desta Constituio. Os referidos princpios so:
Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos
Estados no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode
acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno
na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do
Estado. A Constituio vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes
princpios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados no
podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se
encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria
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Augusto da Cunha Morais Camelo
federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros
em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25
etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado
Horta, so os que limitam a autonomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos
constantes dos arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas;
Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de
Justia e outros tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da
Constituio.
Auto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de
interesse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes
se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e
problemas administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de
conceituao, mas pode-se perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao
urbana, quer tais reas sejam das cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de
Moraes, so requisitos comuns s trs hipteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se
de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade: organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
5. Bens dos Estados.
Nos termos do artigo 26 da Constituio Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a)
as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; b) as reas, nas ilhas
ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da
Unio, Municpios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; d)
as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
Jurisprudncia
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LEI QUE DISPONHA SOBRE DEFENSORIA PBLICA DE COMPETNCIA
PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pblica estadual de iniciativa privativa do
governador de Estado, no podendo ser apresentada por parlamentar .STF. Plenrio . ADI
4270\SC. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
INTERVENO FEDERAL
O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em juglado configura
pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de interveno federal. Para que seja
decretada a interveno federal em um Estado-membro que tenha deixado de pagar
precatrios necessrio que fique comprovado que esse descumprimento voluntrio e
intencinoal. Se ficar demonstrado que o ente no pagou por dificuldades financeiras, no h
interveno. STF. Plenrio. IF5114, rel. Min.Cezar Peluso.
VASILHAMES E EMBALAGENS REUTILIZAVES
CONSTITUCINOAL a lei estadual que permite que os vasilhames e embalagens
reutilizveis de uma marca sejam preenchidos por produtos de marcas concorrentes. STF.
Plenrio. ADI 2818\RJ.
LEI ESTADUAL QUE OBRIGA ONIBUS A SEREM ADAPTADOS PARA
PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS
O STF decidiu que constitucional lei estadual que determine que as empresas
concessionrias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptaes em seus
veculos a fim de facilitar o acesso e a permanncia de pessoas com deficincia fsica ou
com dificuldade de locomoo. A competncia para legislar sobre transito e transporte da
Unio, conforme inciso XI, do art.22, da CRFB. No entanto, a lei questionada trata tambm
sobre o direito acessibilidade fsica das pessoas com deficincia que de competncia
concorrente entre a Unio, Estados e DF. STF. Plenrio. ADI903\MG, relator Ministro Dias
Toffoli , informativo 707.
Questes objetivas
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princpio da livre expresso e
divulgao de ideias, j se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitria. Assertiva correta.

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Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade.


Princpio da proibio do retrocesso. Mnimo existencial e
reserva do possvel.
Obras consultadas: LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
FERNANDES, Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 2012; KRELL,
Andras, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. SARMENTO,
Daniel, Por um constitucionalismo inclusivo, 2010. SARMENTO, Daniel. SOUZA
NETO, Cludio de. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho, 2012.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: art. 6, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (sade), 205
(educao), CRFB.
Direitos Sociais
Conceito: segundo Jos Afonso da Silva, os direitos sociais disciplinam situaes
subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto, sendo que os direitos econmicos
constituiro pressupostos da existncia dos direitos sociais, pois sem uma poltica
econmica orientada para a interveno e participao estatal na economia no se
comporo as premissas necessrias ao surgimento de um regime democrtico de contedo
tutelar dos fracos e dos mais numerosos. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda
dimenso, apresentam-se como prestaes positivas a serem implementadas pelo Estado
(Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e
social na busca de melhores e adequadas condies de vida, estando, ainda, consagrados
como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1o, IV, da CF/88).
Enunciao: historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda
dimenso (direitos de igualdade), cujo marco histrico a constituio mexicana de 1917 e
a de Weimar de 1919. A construo mostra-se bastante artificial e merece crticas. (o
melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituies internacionais
de proteo dos direitos sociais dos trabalhadores OIT antes de qualquer preocupao
internacional com a enunciao de direitos bsicos de liberdade). Em nosso histrico
constitucional apenas a Constituio de 1891 no declarou nenhum direito social. A
Constituio de 1834 inaugurou entre ns o constitucionalismo social, associando-o ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi prdiga na declarao de direitos
sociais6, elencando-os formalmente dentre as 5 espcies de direitos e garantias
fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais e coletivos;
Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV
Direitos polticos e Captulo V Partidos polticos). Tambm tratou heterotopicamente de
alguns direitos sociais especficos no Ttulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se
o trato da seguridade e da educao.
J.J. Gomes Canotilho defendeu (em texto anterior ao seu atual manual de Direito
Constitucional e Teoria da Constituio) que a realizao dos direitos sociais
apresentariam as seguintes caractersticas: (1) gradatividade ou gradualidade na sua
realizao; (2) dependncia financeira do oramento pblico (Estado); (3) tendencial
liberdade de conformao (definio) pelo legislador em relao s politicas pblicas a
serem assumidas (as polticas de realizao destes direitos); (4) insuscetibilidade de
controle jurisdicional dos programas poltico-legislativos, a no ser quando estes se
mostram em clara contradio com as normas constitucionais ou quando manifestamente
desarrazoados.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
a) todos os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera
enunciao na CF seria suficiente para lhes atribuir um regime diferenciado de
aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite material para a reforma da constituio
(art. 60, 4, IV);
b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so normas
programticas que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente
fundamentais apenas no que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial):
posio amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudncia.7
Garantias: conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3
espcies de garantias para a efetivao dos direitos sociais: (a) sociais: relacionam-se com a
participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do direito de
petio (art. 5, XXIV); (b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da
administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e (c)
jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o
mandado de segurana (art. 5, LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5, LXXIII); o dissdio
coletivo (art. 114, 2); o mandado de injuno (art. 5, LXXI); o habeas data (art. 5o,
LXXII); a ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao direta de
inconstitucionalidade de por omisso (art. 103, 2).
Efetividade normativa: viso tradicional de separao estanque dos poderes implica numa
concepo de direitos sociais como normas programticas, normas de baixa efetividade.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Atualmente, elas no representam meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais
com eficcia tica-poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente
aplicvel. (KRELL, p. 20)
Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte): Direitos sociais s se realizam na
medida em que as leis os efetivarem.
Princpio da proibio do retrocesso8 : deve ser entendido na atualidade como limite
material implcito, de forma que os direitos fundamentais sociais j constitucionalmente
assegurados e que alcanaram um grau de densidade normativa adequado no podero ser
suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislao infraconstitucional, a
no ser que se tenha prestaes alternativas para os direitos em questo. Nesses termos,
certo que o princpio da proibio do retrocesso (em uma verso ampla) possui
contedos negativo e positivo (FERNANDES, p. 597): (a) contedo negativo: respeitar a
no supresso ou a no reduo do grau de densidade normativa; (b) contedo positivo:
efetiva concretizao dos direitos fundamentais sociais, para a constante reduo das
desigualdades ftico-sociais.
A discusso sobre a vedao de retrocesso est diretamente relacionada com os direitos
sociais, mas no apenas com eles9 . Em essncia traz mais uma limitao liberdade de
conformao do legislador, de modo que o ncleo essencial dos direitos sociais,
efetivados por medidas legislativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento
de medidas compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refutado na
ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras
coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91),
extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia social.
Mnimo Existencial para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos
individuais), antes se faz necessrio a implementao e garantia de um piso mnimo de
direitos. SARMENTO: (a) dimenso negativa: opera num limite, impedindo a prtica de
atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condies materiais
indispensveis a uma vida digna; (b) dimenso positiva: conjunto essencial (mnimo) de
direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao indivduo
uma vida digna.
Reserva do Possvel compreende a possibilidade material (financeira) para prestao dos
direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestaes positivas so dependentes
de recursos presentes nos cofres pblicos. No estudo da reserva do possvel, fica claro que
o uso do argumento de racionalidade econmica (escassez) desvia o curso e obscurece os
argumentos jurdicos porque ainda se pautam numa concepo de liberdade (convenincia)
do Administrador Pblico de aplicao dos recursos financeiros pblicos. A ausncia de um
espao capaz de institucionalizar procedimentos de formao da vontade coletiva luz de
um princpio democrtico acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritrias por
parte do Judicirio brasileiro, que assume o papel taumaturgo de deciso a semelhana de
um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalizao
com usurpao do espao e espectro de decises dos demais Poderes Constitudos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(FERNANDES, p. 583 e ss).
Sarmento - delimitao de aplicao: (p. 199-201): (a) ftico: razoabilidade da
universalizao da prestao exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurdico: dois
aspectos: 1. Admisso que os poderes pblicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2.
Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados s escolhas exercidas. Assim, o
autor pela possibilidade excepcional da atuao do Judicirio para a concretizao
de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parmetros
acima.
Ponto extra Os direitos sociais, so tambm classificados como de 2 Dimenso(direitos
sociais, direitos prestacionais, direitos positivos, eficcia positiva gerando um dever\agir, de
fazer) surge no final do sculo XIX, incio do sculo XX, suas referncias histricas so a
Constituio do Mxico de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919, o modelo de Estado,
ser o de bem estar social (Welfare State); um Estado Intervencionista, o fundamento o
princpio da Igualdade (efetiva), temos como exemplo o direito moradia, sade, educao
e outros, a finalidade a limitao do poder econmico, promove a justia social, entre
primeira e segunda gerao h uma relao de complementaridade e interdependncia, os
direitos de 2 dimenso so condies materiais (pressupostos fticos) para o pleno gozo
dos direitos de 1 dimenso, como falar na plenitude do direito vida, se ele no tem direito
a sade?, como falar em plena expresso de manifestao e educao, se ele no sabe ler e
escrever?, os direitos de 2 dimenso so liberdades materiais, enquanto a primeira
dimenso so liberdades formais, eles visam tornar reais os direitos formais da 1 gerao, a
titularidade dos direitos de 2 gerao e dos direitos de 1 dimenso, pertencem ao
INDIVDUO, a diferena terica, a 1 gerao individual, porque o indivduo no
precisa de influncia externa para exercer o direito, o de 2 gerao social, porque se faz
necessria a ao do Estado para exercer o seu direito, o caso das cotas o indivduo tem
acesso ao direito individual por meio de um mecanismo de poltica pblica de justia social
que mitiga a justia individual Liberalismo posio moderada, Libertarianismo posio
radical a liberdade, vale a liberdade individual nas ultimas conseqncias, no h limites
para os direitos de 1 dimenso, como no exerccio do direito de expresso, no regulao
no campo empresarial, sem interveno no domnio econmico Comunitarianismo os
comunitrios tem uma viso que parte do ponto central da igualdade\social, ocorre que de
forma radical. A Justiciabilidade a possibilidade de exigir judicialmente determinado
direito social. As dificuldades para justiciabilidades so: Separao de Funes
(condenao do municpio a construir uma escola, invadindo a conformao do PP);
Dotao Oramentria; Repartio de Competncias; Escassez de recursos(necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possvel); indeterminabilidade do contedo do
direito na contraposio desse argumentos temos: A Teoria do Mnimo Existencial (teoria
liberal) que so necessidades vitais bsicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivduo realizar o direito por
seus prprios meios ou ainda quando o bem no est disponvel a livre aquisio no
mercado privado (no mbito privado), para saber se o juiz pode ou no fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAO (se legal ou decorrente de norma constitucional o
juiz no invade a esfera oramentria quando o prprio poder publico por meio de poltica
publica estabeleceu a prestao, como remdios distribudos pelo PP, mas que est em falta
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a constituio estabelece por vezes obrigaes genricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos ento os elementos necessrios de uma obrigao definida ou especifica ex:
obrigao de creches e educao bsica, inclusive, com critrio de idade ler a STA 175) E
QUAL A EXTENSO DA OBRIGAO.
Jurisprudncia
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP Anlise do STF sob o
mnimo existencial. Na deciso monocrtica do Min. Celso de Mello, este entendeu
inicialmente pela possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, como medida
necessria para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razo da omisso dos
demais Poderes Constitudos.
PRINCPIO DA IGUALDADE, AES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS
EM UNIVERSIDADES
O Sistema de cotas em universidades pblicas, com base em critrio tnico-racial,
constitucional. No entanto, as polticas de ao afirmativa baseadas em critrio racial
possuem natureza TRANSITRIA. STF. Plenrio. ADPF186, rel. Min, Ricardo
Lewandowski.
Questes Objetivas
MPF\24 - O efeito cliquet est mais diretamente associados aos direitos sociais.
Assertiva correta.
MPF\25 Princpio da Proteo do Retrocesso Social veda qualquer restrio de
polticas pblicas que j tenham concretizados direitos scias constitucionalmente
positivados. Assertiva incorreta.
MPF\26 Reserva do possvel significa insidicabilidade jurisdicional das opes
legislativas quanto densificao legislativa das normas constitucionais
reconhecedoras de direitos sociais . Assertiva incorreta.
MPF\26 A proibio de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema
internacional de direitos humanos, que impe a progressiva implementao efetiva da
proteo social por parte dos Estados. Assertiva correta.
MPF\26 A constituio norma diretamente habilitadora da atividade
administrativa e critrio imediato de fundamentao da deciso administrativa.
Asertiva correta.
MPF\27 - a discriminao negativa a instrumentalizao da alteridade, constituda
em fator de excluso. Assertiva incorreta.
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Prova oral: explicar o princpio do no retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos


sociais e nas liberdades pblicas

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Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura.


Classificaes. Princpios e regras. Prembulo. Efeitos das
normas da Constituio brasileira de 1988.
Obras consultadas: Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Forum. Caderno do nfase.
Legislao: temas eminentemente doutrinrios.
Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes.
Definio: as normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas de todos os atributos
que lhes so caractersticos. H, contudo, algumas particularidades nestas normas, que
merecem ser ressaltadas. Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de
supremacia em relao s infraconstitucionais. Outra caracterstica comum nas normas
constitucionais o elevado grau de abstrao nos textos que as consagram. Esta vagueza
no exclusivamente das normas constitucionais a textura aberta caracterstica de toda
a linguagem jurdica, e existem princpios vagos e clusulas gerais em praticamente todos
os ramos do Direito. Outra caracterstica das normas constitucionais a sua forte dimenso
poltica. Esta dimenso natural, e decorre do fato de a Constituio ter a pretenso de
disciplinar juridicamente o fenmeno poltico, situando-se na fronteira entre o Direito e a
Poltica.
Classificaes: as normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos
critrios:
- Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritria, so as que
regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes,
obteno e exerccio do poder e direitos fundamentais; O fundamental a matria objeto da
norma, sendo irrelevante a sua localizao. Daniel Sarmento destaca que a ideia de que as
normas constitucionais possuem um objeto prprio e inconfundvel pode ser questionada
ela no considera as importantes diferenas poltico-culturais entre os Estados, que
acarretam divergncias significativas no que concerne definio dos temas tipicamente
constitucionais.
- Normas formalmente constitucionais: so aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, so consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas
no texto da Constituio pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art.
242, 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na
rbita federal. Critica-se na doutrina esta classificao, Michel Temer afirma: luz da
Constituio atual, irrelevante essa classificao, tendo em vista que, independente de
serem normas materiais ou formais, ambas tm igual hierarquia, produzem os mesmos
efeitos jurdicos e s podem ser alteradas segundo o rgido e idntico processo tracejado no
texto constitucional que coabitam.
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- Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica
dicotomia Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em
normas de organizao, de estrutura ou de competncia, e normas definidoras de direitos,
sendo as primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos poderes do Estado, sua
estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as
que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e
BRANCO, 2008: 30).
- Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO):
(...) consideram-se auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si,
completas e suficientemente precisas na sua hiptese de incidncia e na sua disposio,
aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que
conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis, ao
contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja
execuo se faz indispensvel a mediao do legislador, editando normas
infraconstitucionais regulamentadoras.
- Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999).
- Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel
Temer): "normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem
atuao restritiva da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).
- Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio,
produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular. (SILVA, 1999).
- Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias
situadas fora ou alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008:
28). Observar que esta classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem
sofrendo crticas da moderna hermenutica constitucional e do movimento
neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais so
dotadas de algum grau de eficcia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j
que sempre so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais, situao
em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de
Jos Afonso) so alguns dos crticos da classificao apontada alhures.
Princpios e regras: O sistema constitucional brasileiro formado tanto por regras quanto
por princpios constitucionais, e a presena dessas duas espcies normativas afigura-se
fundamental para que a Constituio possa desempenhar adequadamente o seu papel.
Princpios e regras exercem funes diferentes no sistema constitucional, mas igualmente
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esenciais. Por isto, adequada a caracterizao da Constituio como um sistema aberto
de regras e princpios.
Ambos so normas, mas diferenciam-se pelo (a) grau de abstrao e generalidade; (b) grau
de indeterminao; (c) carter de fundamentalidade; (d) proximidade da ideia de Direito;
(e) funo normogentica e sistmica. Some-se a isto o fato de que os princpios so
aplicados segundo juzo de ponderao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou
nada.
Barroso identifica uma distino qualitativa ou estrutural entre regras e princpios
(Interpretao e aplicao da Constituio): (a) regras: relatos descritivos de condutas a
partir dos quais, mediante subsuno, havendo enquadramento do fato previso abstrata,
chega-se concluso. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia
do tudo ou nada. A regra somente poder deixar de incidir sobre a hiptese de fato que
contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor (ou
seja, acrescente-se, critrios hierrquico, da especialidade ou cronolgico); (b) princpios:
a previso dos relatos se d de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta,
j que cada caso concreto dever ser analisado para que o intrprete d o peso entre os
eventuais princpios em choque (coliso). Assim, a aplicao dos princpios no ser no
esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras
normas ou por situaes de fato. Destaca-se, assim, a tcnica da ponderao e do
balanceamento, sendo, portanto, os princpios valorativos ou finalsticos.
Ao lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h tambm os
postulados10, os quais, segundo VILA, distingue-se dos princpios pois estes
estabelecem fins a serem buscados. Para vila, os postulados no seriam normas, mas
sim metanormas, situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de
outras normas, princpios e regras, ou seja, os postulados (...) no impe a promoo de
um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim, alm
disso (...) no prescrevem comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.. So exemplos de
postulados a ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, bem como a
igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo,
exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato
constituinte originrio (BULOS, 2008: 283). Portanto, o prembulo no possui fora
normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio do controle de
constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Min. Celso de
Mello: o prembulo no se situa no mbito do Direito, mas no domnio da poltica,
refletindo posio ideolgica do constituinte. No contm o preambulo, portanto,
relevncia jurdica. O preambulo no constitui norma central da Constituio, de
reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro. O que acontece que o
preambulo contm, de regra, proclamao ou exortao no sentido dos princpios inscritos
na Carta. (...). Esses princpios sim, inscritos na Constituio, constituem normas centrais
de reproduo obrigatria, ou que no pode a Constituio do Estado-membro dispor de
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forma contrria, dado que, reproduzidos, ou no, na Constituio estadual, incidiro na
ordem local (ADI 2076). Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen Lucia, o STF,
entendeu haver carter normativo ao prembulo.
Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988
O presente ponto no traz o debate sobre a eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais, mas sim as consequncias (ou os efeitos) das normas da CF de 1988 no
ordenamento brasileiro, ou seja, o impacto de uma nova constituio em uma ordem
jurdica anterior.
O estudo da dinmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no
tempo (passado presente - futuro). Certo que o surgimento de uma nova Constituio
traz uma srie de consequncias para o ordenamento jurdico do Estado. Sem dvida, a
teoria da Constituio desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas
consequncias.
Assim, diante dessas premissas, so seus possveis efeitos em relao a normas prexistentes:
(a) Recepo: as normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero
revogadas por ausncia de recepo. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que no
contrariar a nova ordem ser recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova
roupagem. Pode ocorrer de forma expressa ou tcita
(b) Revogao: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova
Constituio, incompatveis com as novas regras, no se observar qualquer situao de
inconstitucionalidade, mas, apenas de revogao da lei anterior pela nova constituio, por
falta de recepo.
(c) Repristinao: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um
ordenamento constitucional no so recepcionadas por um novo ordenamento
constitucional (ocorrendo a revogao normativa) e, posteriormente, em virtude de uma
nova Constituio, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade
seriam: (i) no contrariedade nova Constituio; (ii) disposio expressa do poder
constituinte, j que, a repristinao no poderia ocorrer de forma automtica (defesa da
segurana jurdica).
(d) Recepo material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas
de uma constituio anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional
(pela nova constituio) ainda como normas constitucionais (com o status de normas
constitucionais). Nesse caso, os requisitos seriam: (i) no contrariedade com as normas da
nova constituio; (ii) disposio expressa do Poder Constituinte Originrio; (iii) prazo
determinado (prazo certo) de tal prtica devido ao seu carter precrio, sobretudo em razo
de que as normas da constituio anterior vo permanecer no novo ordenamento
constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, s poderia
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se dar de forma temporria e excepcional. Como exemplo desse fenmeno, temos o art. 34
do ADCT da CF/88.
Graus de retroatividade da norma constitucional: mximo, mdio ou mnimo. O STF
entende que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte
originrio, tm, por regra geral, retroatividade mnima, ou seja, aplicam-se a fatos que
venham a ocorrer aps a sua promulgao, referentes a negcios passados.
Ponto Extra: Normas Jurdicas Nem toda norma jurdica tem contedo moral - Direito e
Moral - o direito tem suas caractersticas assim como a moral e ambos podem ter pontos de
intercesso, mas nem tudo que direito moral, e nem tudo que moral tem direito. Nem
sempre fcil diferenciar as normas de direito das normas da moral a Moralidade
Positiva a moral como se interpreta no senso comum (conjunto de regras, padres de
condutas, comportamentos, de hbitos sociais que regem a forma como os indivduos
devem agir em sociedade) Moralidade Crtica quer dizer uma postura do indivduo para
pensar criticamente a moralidade positiva. As relaes sociais podem ser regradas por
normas de diversas naturezas (costume, hbitos, religiosas). Norma Jurdica o preceito
legal dotado de imperatividade (princpio da obrigatoriedade da norma) e coercitividade
(todos so obrigados a obedecer, sob pena de sano: penal, civil e adm), uma vez que alm
de a todos obrigar, vem acompanhada de sano caso seja infringida - a norma jurdica tem
como atributos a bilateralidade (cria direitos e obrigaes, visto as relaes jurdicas) e
generalidade (a norma tem que ser geral, ou seja, em qualquer espao da sociedade para
que dirige da mesma forma) - o papel do neoconstitucionalimo na reeleitura da teoria das
normas Marco Histrico redemocratizao pelo constitucionalismo europeu do segundo
ps-guerra redemocratizao do Brasil e Estado de Bem-estar. O neoconstitucionalismo
um novo quadro no ps positivismo. Caractersticas do Neoconstitucinalismo: a) Fora
Normativa da Constituio (Konrad Hesse); b) Expanso da Jurisdio Constitucional
(soberania parlamentar, soberania constitucional\judicial review judicirio se transforma
num poder poltico mais proeminente, expanso institucional do MP e DP,
constitucionalizao analtica e abrangente no varejo das miudezas); c) Nova Interpretao
Constitucional (novo papel do interprete) qualquer norma constitucional goza de
normatividade, podendo ter um contedo e estrutura diferenciada, por ser mais aberta. O
Neoconstitucionalismo um paradiga que revisa a teoria das normas e a teoria das fontes e
da interpretao reformulaes trazidas pela invaso da Constituio. Com a Teoria das
Normas se d a abertura de regras e princpios e seus critrios jurdico-procedimentais de
ponderao e coerncia diante de sua estrutura aberta, j com a Teoria da Fontes o papel de
primazia dos princpios e sua normatividade revogadora. A Teoria da Interpretao vem
assimilao de novas concepes tericas e tcnicas interpretativas (tpica, nova
hermenutica, teoria da argumentao), assim, toda interpretao condiciona-se a sobre
interpretao constitucional. Marco Filosfico construo do ps positivismo. Sem
desprezar a importncia da objetividade, considera a necessidade de reaproximar direito e
moral (racionalidade dialgica, argumentativa e intersubjetiva; correo das decises
vinculadas ao teste do debate pblico, com razoabilidade relao racional entre meios e
fins, mnimo existencial, direitos das personalidade) inspirada na razo prtica kantiana
(fundamentao racional de princpios de moralidade e justia) nos imperativos
categricos Kant fala que a moral est no interior do individuo o segundo imperativo
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categrico trata que o ser humano o fim em si mesmo, assim, temos como desdobramento
da dignidade da pessoa humana em vida, integridade fsica como condies de liberdades
pblicas), na legitimao democrtica nas teorias da justia. A fonte de legitimidade tica
e democrtica do poder dos juzes vem da escolha do poder soberano, o povo que
escolhe na CRFB que teramos juzes para dirimir conflitos. Regras Jurdicas normas
vinculantes de contedo meramente funcional cujas valoraes e ponderaes feitas antes,
pelo legislador (como decises polticas) Contedo comandos prescritivos da conduta
descrita, encerrando um preceito, uma proibio ou permisso e garantem um direito
definitivo (mandados definitivos Alexy) Estrutura Normativa descrevem
comportamentos (menor necessidade de interpretao criativa do interprete, salvo nas
clausulas gerais e nos conceitos jurdicos indeterminados) Modo de Aplicao aplicam-se
na modalidade disjuntiva (tudo ou nada) (s deixa de ser aplicada se outra regra a
excepcionar, ou por critrios hierrquico, temporal ou de especializao, ou se for invlida)
e mediante subsuno (segurana jurdica) Princpios dimenso tica positivada ou
incorporada pelo Direito. Ocupam hoje o centro do sistema jurdico, irradiando-se para todo
ordenamento do o norte para a interpretao criativa e do identidade ideolgica,
unidade ao ordenamento, vinculativo de uma exigncia de justia, contedo decises
polticas fundamentais (Repblica, federao, Estado Democrtico de direito); valores
(dignidade humana, segurana jurdica); fins pblicos (erradicao de pobreza, busca do
pleno emprego), garantem um direito prima facie (passiveis de otimizao) Estrutura
Normativa aponta para Estados ideais sem descrever conduta a ser seguida (abertura para
aplicao numa infinidade de situaes e para diferentes meios e realizao a partir de um
ncleo bsico se irradiam efeitos que se tornam indeterminados pois variam de acordo com
as concepes polticas, ideolgicas, religiosas, filosficas e de acordo com as mltiplas
situaes em que iro incidir) Modo de Aplicao numa ordem plural os princpios
apontam para direes diversas, gerando eventuais colises, dirimidas de acordo com a
dimenso de peso (Dworkin), devem ser realizados na maior intensidade possvel, vista
do demais elementos fticos e jurdicos (mandados de otimizao) Alexy, mediante a
ponderao. Judicializao questes que antes eram reservadas as instncias polticas
tradicionais passam a ser decididas pelo judicirio. Causas redemocratizao
(empoderamento poltico do judicrio); Constitucionalizao abrangente, controle de
constitucionalidade hibrido) . Ativismo para Lnio Streck seria um pan-pricipiologismo
interferncia do judicirio nas aes dos outros poderes, em virtude da opo ideolgica,
filosfica ou metodolgica da corte; uma atitude; em um odo proativo de interpretar a
Constituio diante da retrao e da crise de legitimidade das classes polticas. Seu oposto
a autoconteno. Riscos legitimidade democrtica; politizao da justia; limitao da
capacidade institucional do judicirio para decidir sobre certas questes. Seu oposto a
autoconteno Riscos legitimidade democrtica; politizao da justia; limitao da
capacidade institucional do judicirio para decidir sobre certas questes. Norma jurdica e
enunciado normativo caractersticas da norma jurdica - no pode ser dissociado o
texto com o contexto, na aplicao e interpretao, tudo se d no mesmo mbito, em que se
conhece e interpreta, conforme o neoconstitucionalismo norma jurdica enunciado
interpretado, tendo em vista que todo processo de contextualizao, j vai ter sido
interpretado. A teoria da norma para o positivismo jurdico se baseia na Teoria Coativa do
Direito, em que, o direito um conjunto de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte
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do Direito, que tem a lei como fonte hierarquicamente superior s demais, recebendo a
qualificao jurdica e por fim, a Teoria Imperativa da Norma Jurdica, a norma jurdica
tem a estrutura de um comando, proveniente de algum investido de autoridade e destinado
a impor-se de modo subordinante, sob pena de sano., e para Teoria do Ordenamento
Jurdico, defende-se a coerncia e completude das normas jurdicas, visando conferir
unidade, com uma unidade formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos
critrios de hierarquia, cronologia e especialidade (regras) Enunciado ou proposio
normativa um enunciado descritivo que se refere a uma ou vrias normas jurdicas.
Enquanto as normas so expresses de uma linguagem (prescritiva), qualificando-se de
justas ou de injustas, eficazes ou ineficazes, as proposies normativas so meras
descries; uma metalinguagem, qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Caractersticas
das Normas Herbert Hart considera que a viso de Kelsen como limitada aqueles
enunciados que prevem sano, contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista
de descumprimento da lei, esquecendo que o normal que estas sejam cumpridas
espontaneamente. Ademais, no ordenamento jurdico existe um importante numero de
normas que no prevem sano, nem todos os enunciados que compem o direito tem esta
mesma estrutura, existindo outros que conferem autorizaes ou ordens. Existem dois tipos
de regra: o tipo bsico ou primrio que prescreve que os seres humanos faam ou omitam
certas aes, impondo deveres. As regras de outro tipo so as secundrias que estabelecem
que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de
diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuao. Conferem faculdades, pblicas
ou privadas. Normas e Organizao estatal. Dentre as regras secundrias destacam-se:
Regras de Conhecimento, as quais destinam-se a identificar as regras primarias
estabelecendo critrios de validade a partir dos quais, se pode considerar a uma norma
como pertencente ao mundo jurdico. A regra de conhecimento ditada pelo que os
tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma norma s pode ser considerada direito e
compor o ordenamento jurdico, na medida em que ela for reconhecida como tal e aplicada
pelos juzes e pelos tribunais nos casos concretos. Para Ronald Dworkin considera que o
direito no est composto unicamente por normas, mas tambm e fundamentalmente, por
princpios. Os princpios esto acima e so superiores s normas e podem ser de dois tipos:
Diretrizes Polticas(polices) modelo que estabelecem objetivo que ho de ser alcanados,
metas ou propsitos sociais, econmicos e polticos e princpios em sentido estrito, ou seja,
modelos que estabelecem certa exigncia da justia, da equidade ou da moralidade objetiva
so prprios do PJ no sentido em que se configuram como princpios que jogam um papel
fundamental na tarefa de interpretao e de aplicao do direito.

Prova oral: distino entre norma e princpio

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Ponto 4.c. Lacunas e Integrao do Direito: analogia, costumes e


equidade
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e
mtodos de trabalho, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Curso de Direito Constitucional, 2012. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves
de. Curso de Direito Civil. Vol. 01, 2012.
Legislao: art. 4o da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
A teoria jurdica tradicional afirma que o ordenamento jurdico dotado de completude.
Isto porque, dele seria possvel extrair a resposta para qualquer problema jurdico que
viesse a surgir. Porm, mesmo de acordo com esta concepo, as leis, diferentemente do
ordenamento, podem conter lacunas, quando no indicarem solues para questes
juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judicirio, que tem a obrigao
institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos sua apreciao, no pode
recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.
A Constituio uma norma fragmentaria, que no trata de todos os temas, mas to
somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importncia, ou por
outras razes atinentes convenincia de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a
Constituio, no mais das vezes, no exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas
principais coordenadas normativas, deixando a complementao para o legislador.
A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao, a existncia de lacunas
constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo s exigncias
profissionais para a nomeao de advogados para o exerccio da funo de juiz de Tribunal
Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB).
As principais formas de integrao de lacunas so a analogia, os costumes e a equidade. O
art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro no alude equidade, mas
menciona os princpios gerais de Direito, os quais so arrolados tambm pela doutrina mais
convencional como meios de colmatao de lacunas.
A analogia. A analogia consiste em tcnica para colmatao de lacunas por meio da qual se
aplica hiptese no regulada uma norma jurdica que trata de questo similar. A norma em
questo no seria inicialmente aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua
hiptese de incidncia. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.
O principal fundamento da analogia a igualdade, pois se parte da premissa de que
hipteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.
O uso da analogia constitucional no estranho jurisprudncia do STF. Por exemplo, o
caso atinente exigncia de dez anos de prtica profissional para composio, por
advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para
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integrao da lacuna constitucional constatada.

Os Costumes. O costume tambm uma fonte do Direito, que no se esgota nas normas
jurdicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurdico,
intensificando a sua conexo com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral,
caracteriza o costume jurdico pela confluncia de dois elementos: o elemento objetivo, que
a repetio habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que a
conscincia social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como
exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovao de algumas leis, de carter mais
consensual, por meio do chamado voto de liderana.
certo, porm, que a rigidez e a fora normativa da Constituio no se compatibilizam
com os costume contra legem (que tambm pode ser chamado de contra constitutionem).
Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa
para a violao da Constituio, nem enseja a revogao de preceitos constitucionais. Isto
confere ao costume constitucional uma posio singular no sistema das fontes do Direito, j
que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente,
no tem o condo de alterar o texto da Constituio.
A equidade. A equidade o instituto jurdico que autoriza o intrprete a adaptar o direito
vigente a particularidades que no foram previstas pelo legislador, buscando retificar
injustias ou inadequaes mais graves.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretao das normas legais e para
corrigir a lei, quando a aplicao dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada s
singularidades do caso concreto. Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos
comandos legais, de forma benfica aos seus destinatrios. Mas a equidade tambm pode
ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distino
entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, no to
ntida na prtica, pois as lacunas a que a equidade convocada a colmatar so quase sempre
lacunas ocultas. Ou seja, so aquelas lacunas que no decorrem propriamente da ausncia
da norma legal disciplinando a hiptese, mas da percepo pelo intrprete de que a norma
incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja considerao pelo
legislador teria conduzido a tratamento jurdico distinto.
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est prevista no art. 4o da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro como meio de integrao de lacunas. No
ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal aluso equidade se encontra no art.
127 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos casos
previstos em lei. Esta reticncia do nosso legislador infraconstitucional em relao
equidade se explica diante do predomnio, at no muito tempo atrs, de uma concepo
jurdica formalista, que enxergava com grande m-vontade qualquer possibilidade de
criao judicial do Direito, em razo de uma leitura ortodoxa do princpio da separao dos
poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi
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relegada a um papel menor.
Contudo, ao longo do sculo passado, floresceram, em diferentes contextos histricos e
com impostaes poltico-filosficas heterogneas, vrias correntes que valorizaram ao
extremo a liberdade decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para cada
caso, como a Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jurdico norte-americano, a
tpica jurdica alem, e, no Brasil, algumas verses do movimento conhecido como
Direito Alternativo. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por no atriburem
a importncia devida exigncia de previsibilidade e segurana jurdica, inerente ao Estado
de Direito, nem tampouco necessidade de legitimao democrtica do processo de criao
do Direito.
A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituio ou temperar, em
circunstncias excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).

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Ponto 5.a. Poder constituinte originrio. Titularidade e


caractersticas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26 e 25 CPR. Caderno do Enfase.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. Poder constituinte originrio. A teoria do poder constituinte basicamente uma
teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos
conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua apario histrica e
revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e
absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razo humana substituindo Deus pela
Nao, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre
houve; o que novo a sua teorizao. E esta s veio a existir por obra da reflexo
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista
e antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da
Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys ,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
constituinte desconstituinte porque dirigido contra a forma monrquica ou poder
constitudo pela monarquia. Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma
reorganizao, um dar forma, uma reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder
constituinte da Nao entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada numa
constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de reviso)
seriam poderes constitudos (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora
do direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no
seja regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originrio tem um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria
puramente poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica
ao poder constituinte derivado.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
2. Titularidade. De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma
novidade do sculo XVIII, mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram
os titulares desse poder. Na Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na
Revoluo Francesa, a nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe
controvrsia: o titular desse poder o povo (art. 1 CF). O titular do Poder Constituinte
sempre o povo, mas seu exerccio se d por meio de representantes.
3. Caractersticas. O poder constituinte originrio tem como caractersticas ser:
A) inicial porque inaugura uma nova ordem jurdica.
B) ilimitado porque soberano e no sofre qualquer limitao pelo direito pr-existente
(para muitos se limita a Dignidade da pessoa humana e a vedao do retrocesso).
C) incondicionado porque no se condiciona a nenhum processo ou procedimento
previsto. ele que, quando invocado, estabelece a forma como vai proceder.
D) Autnomo porque somente ao seu exercente cabe estabelecer os parametros da nova
constiuio.
E) Permanente porque no se exaure com o seu exerccio ( questo controversa pois O
Poder Constituinte Originrio no se esgota quando edita uma Constituio subsistindo fora
dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova Constituio
para a sociedade).
4. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou
alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao
exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e,
como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento,
francamente minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o
veculo formal empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de
87/88, mas no o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na
sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com
o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas
bases mais democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e
esta no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm
eclodir em contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil (Sarmento, 2010).
Ponto Extra: Poder Constituinte - se fala em poder constituinte, se trata do poder
originrio\genuno (existem trs correntes sobre a titularidade do poder constituinte: divina,
nao ou do povo quando se fala em exerccio do poder constituintes temos o exerccio
monocrtico apenas uma pessoa elabora a constituio, ou o exerccio policrtico, ou seja,
elaborada por um conjunto de pessoa que pode ser direto, semidireto ou indireto formas
de manifestao do PCO: por meio de uma ruptura social e poltica, seria o poder
constituinte revolucionrio tanto na revoluo quanto no golpe, ns temos a tomada do
poder, ambos ilegais, a diferena e que na revoluo existe o apoio popular diversamente
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do golpe que ilegtimo em 1964, tivemos uma revoluo conforme o preambulo do ato
institucional AI-1, mas em 1968, com os militares radicais no poder temos ento, um golpe
de 1969, com o AI-5, com o comeo dos anos de chumbo embora a maioria entenda que
em 1964, j foi um golpe, assim pensa o MPF, outra forma de manifestao do PCO
ruptura jurdica, trata-se de movimento que h passagem de uma constituio para outra de
forma pacifica, o exemplo de 1988, temos ainda a seguinte forma de manifestao do
PCO, que se d por meio de um poder aliengena ou exgeno, que consiste em que, a
constituio imposta por um poder externo, que reproduz heteroconstituies ou
constituies heternomas, muito comum em descolonizaes ou em situaes de guerra
em que o Estado vencedor impe aos Estados vencidos, temos heterconstituies em
sentido soft (o poder externo estabelece as diretrizes, parmetro e princpios para o poder
interno elaborar a constituio) ou em sentido hard (o prprio texto constitucional
elaborado e imposto pelo poder externo), temos ainda o Poder Supranacional, o poder para
constituir entidades supranacionais, como a U.E (com parlamento prprio e comisso
europeia) e mercosul (parlasul) que so Estados em processo de integrao que comea
econmica e que tende a se tornar poltica. Caractersticas do PCO: Ilimitado (no sofre
limites jurdicos, no est subordinado a nenhuma manifestao jurdica pr-existente h
teses contrarias), Inicial (inaugura uma nova ordem jurdica direito intertemporal regula
as leis anteriores), Incondicionado (no subordinado a nenhuma forma anterior, ou
formalidades predefinidas observa-se na pratica com o processo de criao da CRFB88,
convocado o CNC por meio de uma PEC, ou seja, no obedecera qualquer ordem anterior,
por meio de uma comisso de notveis Afonso Arinos, no concluiu em razo da morte de
TN, quem terminou foi o prprio CNC pode ento uma EC convocar um CNC ou AC
pode ento o poder reformador convocar o poder originrio foram formadas oito
comisses temticas que trataram de oito temas, que so exatamente os oito ttulos da
CRFB que advm de inmeras constituies conforme histria contada pelo Nelson Jobim,
cada comisso temtica, era composta de 3 subcomisses, aps elas iam para comisso de
redao final e sistematizao, para o plenrio aprovar a medida provisria uma
infuencia do parlamentarismo italiano, e se dera em razo da elaborao da constituio
para o parlamentarismo, por isso temos o plebiscito de 1993, ironicamente fala Afonso da
Silva Presidencialismo Parlamentarista o dispositivo de separao de poderes foi inserido
s pressas porque ele no representa o parlamentarismo- a nossa constituio padece de
uma srie de vcios desde a origem que foi a forma da convocao da constituio, sua
composio e insero de dispositivos que fala do governo de territrio ser escolhido na
forma da CRFB, mas a mesma no fala disso, outro erro com ausncia de
representatividade foram os senadores binicos mas a sua adeso popular inclusive com
emendas superam os seus vcios), Latente (permanente apenas se encontrando em estado de
inatividade, podendo se manifestar), Instantneo (inativo mas pode se manifestar em
qualquer momento), Inalienvel (o poder do povo e no pode ser transferido, ou seja,
modificada a titularidade) e Especfico (sua nica finalidade elaborar a constituio)
Limites ao PCO: a tese de Otto Bachof de inconstitucionalidade das normas constitucionais
originrias, emana que para ele uma constituio tem valores suprapositivos (porque j
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constitucionalizados) e normas de livre espao de manifestao volitiva, assim, para ele se
as normas de livre espao de manifestao violassem um valor supraprositivo, ns teramos
uma norma constitucional invlida. O STF entendeu na anlise do art. 45, 1, da CRFB,
que trata do nmero de mnimo e mximo de deputados por representao do Estado,
argumentava-se que feria a igualdade representativa, clausula ptrea, valor suprapositivo. A
ADI fora julgada improcedente: as clusulas ptreas no so valores suprapositivos que o
constituinte deve respeitar, so apenas limites ao poder reformador; no h hierarquia entre
normas constitucionais (existe uma diferena de densidade axiolgica, ou seja, maior carga
valorativa); o STF guardio da CRFB com relao aos poderes constitudos e no fiscal
do poder constituinte. Embora conste do 4, do art.60, da CR, direitos e garantias
fundamentais, entende-se que os direitos sociais tambm esto abrangidos (mas EC que
atinja poltica de efetivao de ao no o direito, ento, a reduo da idade para 6 anos
da incluso na educao fundamental, no viola o direito social a poltica pblica no
clausula ptrea, a clausula ptrea o direito o mesmo debate da reduo da maioridade
penal estabelecer idade penal de 18 anos, poltica criminal? Se for, no clausula
ptrea) Clausulas Ptreas Implcitas todas decorrem da logica sistemtica, como a
Titularidade do Poder(soberania popular), Vedao a Dupla Reforma, Os Limites Explcitos
ao Poder de Reforma so eles prprios Limites Implcitos, visto que eles no podem ser
abolidos.
Questes Objetivas
MPF\25 Considerando que a federao clausula, no possvel a edio de emenda
que afete a partilha de competncia entre os entes federativos. Assertiva incorreta
MPF\25 Existe a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no caso
de proposta de emenda constitucional integrante de clausula ptrea. Assertiva correta.
MPF\27 - as normas amparadas por clusulas ptreas tm importantes repercusses
hermenuticas, mas no superioridade jurdica sobre as demais normas
constitucionais editadas pelo poder constituinte originrio. Assertiva correta.
MPF\27 - a mutao constitucional encontra limites nas clusulas ptreas, as quais
no se abrem a processos informais de mudana da Constituio. Assertiva correta.

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Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal:


competncia. Jurisdio constitucional.

organizao

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Caderno do Enfase.


CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica. CRFB, artigos 101, 102, 103, 103-A e 103-B e RISTF.
1. Organizao do Supremo Tribunal Federal. O STF compe-se, atualmente, de onze
ministros, escolhidos dentre pessoas de notvel saber jurdico e reputao ilibada, maiores
de 35 e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pela
maioria absoluta do Senado Federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceo do Presidente do
Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas tm competncia
idntica. O Presidente de cada Turma escolhido pelo critrio da antiguidade (RISTF, art.
4, 4). Para as matrias mais relevantes, a exemplo de decises sobre
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poder deliberar se
presentes oito dos onze Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.
O Presidente eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a
reeleio. Tradicionalmente, so eleitos os Ministros mais antigos que ainda no tenham
exercido a Presidncia.
2. Competncia do Supremo Tribunal Federal. As competncias do STF podem ser
divididas, em: a) originria (art. 102, I, a at r); b) recursal ordinria (art. 102, II)
e c) recursal extraordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n
45/2004: (i) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao
de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h,
revogada; 105, I, i e art. 9 da EC 45/2004); (ii) A criao do requisito da repercusso
geral das questes constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinrio.
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corrente a afirmao pela doutrina de que as competncias do STF so de interpretao
restrita, no podendo ser alargadas. Porm, o que se observa na sua jurisprudncia o
reconhecimento de algumas competncias no previstas expressamente, todavia, que
podem ser consideradas implcitas no texto constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC
contra a Interpol, em decorrncia da competncia exclusiva do STF para deferir extradio;
MS contra atos que tenham relao com pedido de extradio; MS contra ato individual de
parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer deciso do STJ). Dessa
forma, mesmo numa Constituio to analtica como a brasileira, no h como no
adotar a interpretao compreensiva do texto constitucional (Gilmar Mendes).
3. Jurisdio constitucional. Subjacente jurisdio constitucional est a fora e
supremacia normativa da constituio, na qual todas as normas do ordenamento jurdico
devem estar material e formalmente de acordo. Uma definio possvel complexo de
atividades jurdicas desenvolvidas por um ou vrios rgos jurisdicionais, destinados
fiscalizao da observncia e cumprimento das normas e princpios constitucionais
vigentes (Canotilho).
Seus domnios tpicos so: (i) litgios constitucionais litgios entre rgos supremos do
Estado e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos
normativos; (iii) proteo aos direitos fundamentais; (iv) controle da formao dos rgos
constitucionais contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleio e as demais
formas relevantes de expresso da vontade poltica (referendos, plebiscitos, formao de
partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional interveno na apurao e penalizao
dos responsveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.)
Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas
formas: (i) modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos
processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em
apreciao (controle difuso); (ii) modelo de separao concentrao do controle de
constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos
demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao
dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para
um sistema misto e peculiar que combina o critrio de controle difuso por via de defesa
com critrio de controle concentrado por via de ao direta.
Ponto Extra: Interpretativismo tem como principal preocupao, ou seja, o ponto central a
democracia, ele verifica uma tenso entre a jurisdio constitucional (os membros da
jurisdio constitucional no so eleitos pelo povo o que caracteriza o dficit da
representatividade popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores,
sua funo principal o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo
legislativo\representantes do povo, ou seja, fruto da vontade majoritria, assim, o STF atua
como uma fora contramajoritria, ento com que base o STF pode invalidar uma deciso
que fruto de uma deciso majoritria, nascendo a problemtica da legitimidade
democrtica da jurisdio constitucional. Ocorre que a vontade da maioria no absoluta,
ela tem limites, e a democracia constitucional aquela produzida em respeito aos direitos
fundamentais, legitimamente mitigando a democracia pura a jurisdio constitucional
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para no ser antidemocrtica, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto
do que o prprio texto diz, no podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar
nas escolhas substantivas\polticas\morais e ticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituio, assim, ela seria contramajoritria mas
democrtica, porque dentro de seus poderes legtimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal funo a elaborao de leis, ento, ela seria
fruto da vontade majoritria) e No Interpretativismo aqui a constituio apresenta
propositadamente expresses abertas, para permitir a atualizao da constituio, porque a
constituio no uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da gerao atual,
no a imposio dos mortos sobre os vivos. No a gerao passada que se impe a
gerao atual, por isso se vale de expresses abertas, para permitir a gerao atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(ticos, morais polticos) que a gerao adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o no interpretativismo o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituio deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, inteno original dos criadores da
constituio.
Questes Objetivas
MPF\27 - Compete ao STF processar e julgar originariamente o crime eleitoral
praticado por Deputado Federal; compete ao TRE processar e julgar originariamente
o crime eleitoral praticado por Procurador da Repblica. Assertiva correta.
MPF\27 - RELATIVAMENTE AO RECURSO EXTRAORDINRIO, CORRETO
DIZER:
a) ( ) admissvel, desde que e a questo constitucional suscitada no tenha sido
apreciada no acrdo recorrido.
b) ( ) O no preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo
317, 1, do RISTF no impede o seu conhecimento.
c) ( ) Deixandose de aludir, em captulo prprio, repercusso geral do tema
controvertido, a sua seqncia deve ser obstaculizada
d) ( ) A alegada violao dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa
resulta, em regra, em violao direta Constituio Federal
ASSERTIVA CORRETA C

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Ponto 5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Regies


metropolitanas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador
da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de
Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: Art. 25, 3 CRFB/1988. LCF 14/1973 (Regio Metropolitana).
1. Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts. 1 e 18
da CF/88 estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina
quanto ao seu papel: Jos Afonso estabelece que no se trata de entidade territorial
essencial ao conceito de Federao (os motivos para o referido entendimento so: (i) a
Federao no de Municpios, mas sim de Estados; (ii) a interveno neles estadual e
no federal; (iii) sua criao, incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual,
no h Cmara de representantes dos Municpios). Em sentido contrrio, Hely Lopes, L.A.
David Arajo e Vidal Serrano. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio,
dentro do mbito da Federao, a qualificao de entidade poltico-administrativa de
terceiro grau.
2. Criao. Previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de
viabilidade municipal, plebiscito (( condio de procedibilidade)) e lei estadual). Trata,
ainda, da incorporao, fuso e desmembramento. Trata-se de procedimento
administrativo vinculado pode ser alvo de controle pelo Judicirio.
A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si
mesma uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a
uma comunidade territorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que
irradia, um dado inovador, com fora prospectiva, do complexo normativo em que se
insere a nova entidade poltica: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei
Fundamental, pode ser questionada por ao direta de inconstitucionalidade (MC na
ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT)
convalidou os Municpios (criados at 31/12/06), embora inexistente a lei complementar
federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geogrficos do
municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
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3. Competncia. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo
mximo de fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e
estadual. A material est prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).
4. Autonomia. a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um
crculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm autoorganizao (elaborao de lei orgnica), autogoverno, autolegislao e
autoadministrao. Assim, detm autonomia poltica, normativa, administrativa e
financeira. Elaborao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica
no representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal princpio sensvel
(art.34, VII, c, da CF).
5. Regies metropolitanas. At a promulgao da CF/1988, a competncia para instituir
regies metropolitanas era exclusiva da Unio, mediante da edio de Lei Complementar
Federal (LCF), de acordo com a previso na CF/1967 11 e na EC 01/196912 . Com
fundamento nessa competncia, a Unio editou a LC Federal n. 14/1973, instituindo as
regies metropolitanas de So Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador,
Curitiba, Belm e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituio de regies metropolitanas
passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE)13 . Ademais, a CF/1988, a par
das regies metropolitanas, previu a possibilidade de criao de aglomeraes urbanas e
de microrregies, acrescendo o requisito de os municpios serem limtrofes. As regies
metropolitanas no constituem ente federativo, sendo apenas uma rea de servios
especiais, de natureza meramente administrativa14 . No pode invadir a
competncia/autonomia de entes federados, mormente os Municpios. Pode atingir vrios
Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste ltimo caso,
ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita
por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos
entes federados (Comisso ou Conselho).
OBS.: As regies metropolitanas, criadas por LCE, no se confundem com as regies
administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM,
SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo o fomento ao desenvolvimento dessas
regies e reduo das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo
complexo geogrfico e social.
6. Resumo de Jurisprudncia do STF:
(1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n. 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Municpio
de Arroio dos Ratos na Regio Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSO DO STF: A
LCE no de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, 1, II e da
CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia
Legislativa15 .
(2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, pargrafo nico da CE/RJ: a participao de
qualquer municpio em uma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio
depender de prvia aprovao pela respectiva Cmara Municipal. CONCLUSO DO
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STF: inconstitucional a previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e
Municpios limtrofes) para a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade
de prvia aprovao pela Cmara Municipal interessada16 .
(3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, 1 da CE/ES: a criao de regies
metropolitanas e aglomeraes urbanas depender de consulta prvia, mediante
plebiscito, s populaes interessadas. CONCLUSO DO STF: inconstitucional a
previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios limtrofes) para
a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia consulta
plebiscitria s populaes interessadas17 .,
(4) STF, ADI4992, para criao de novos municpios, o art. 18, 4, da CRFB, exige a
edio de uma lei complementar federal estabelecendo o procedimento e o perodo no qual
os municpios podero ser criados, incorporados, fundidos ou desmembrados. Como
atualmente no existe essa LC, as leis estaduais que forem editadas criando novos
municpios so inconstitucionais por violarem as exigncia do 4, do art.18
Questes Objetivas
MPF\27 - Viola o princpio da livre concorrncia a lei municipal que estabelece o
horrio de funcionamento de farmcias. Assertiva incorreta.

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Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitaes reforma


constitucional. Clusulas ptreas expressas e implcitas. As
mutaes constitucionais.
Obras consultadas: Resumos do 27. D. Sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo:
histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2010; G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco. Curso de direito
constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009; J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina, 2007; L. R. Barroso,
Curso de Direito Constitucional Contemporneo, 1 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009; P.
Bonavides, Curso de direito constitucional, 22 Ed., So Paulo, Malheiros, 2008.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, art. 60.
Leitura complementar: L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporneo, 1
Ed., So Paulo, Saraiva, 2009. Captulo V: Mutao constitucional, pg. 122/138.
1. Poder constituinte originrio. (Obs. decidi manter o tpico, nada obstante t-lo sido
realocado para outro ponto do edital do 27 CPR, diante da melhor fluncia em explicar o
poder constituinte derivado).
A teoria do poder constituinte basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge
quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania
popular, faz sua apario histrica e revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder
novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a
razo humana substituindo Deus pela nao, como titular da soberania. Importante notar
que poder constituinte sempre houve; o que novo a sua teorizao. E esta s veio a
existir por obra da reflexo iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento
mecanicista anti-historicista e antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da
Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys ,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
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constituinte desconstituinte porque dirigido contra a forma monrquica ou poder
constitudo pela monarquia. Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma
reorganizao, um dar forma, uma reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder
constituinte da Nao entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada numa
constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de reviso)
seriam poderes constitudos (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora
do direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no
seja regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originrio tem um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria
puramente poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica
ao poder constituinte derivado.
De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma novidade do sculo
XVIII, mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram os titulares desse
poder. Na Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revoluo Francesa, a
nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe controvrsia: o titular
desse poder o povo.
O procedimento constituinte tem especial relevncia porque ele que inicia a cadeia de
legitimao democrtica e d fundamento a formas derivadas de legitimao. Canotilho
separa as decises pr-constituintes das decises constituintes. Nessa primeira etapa,
depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogao total ou
parcial da constituio anterior (...) as decises pr-constituintes reconduzem-se a: (1)
decises de iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio; (2) deciso
atributiva do poder constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definio
do procedimento jurdico de elaborao da nova constituio; (3) leis constitucionais
transitrias enquanto no for aprovada uma nova Constituio. Na sequncia, surgem as
decises propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte
representativo, como numa assembleia com poder soberano para fazer e aprovar a
constituio sem a participao direta do povo (representao pura); ou numa assembleia
constituinte no soberana pela qual a elaborao do projeto de constituio sancionada
diretamente pelo povo atravs de referendo.
Na teoria clssica, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e incondicionado.
Todavia, a doutrina atual vem reformulando essa concepo. O poder constituinte no
existe num vcuo histrico-cultural. Ele condicionado pelos costumes e culturas locais;
pela vontade poltica; pelos direitos humanos consagrados em nvel nacional e
internacional; pelos princpios da justia etc.
2. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou
alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao
exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como
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tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente
minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veculo formal
empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o
seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e
evidenciava em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado de
autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases mais
democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e esta no
necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir em
contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil (Sarmento).
3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulncias institucionais com a
ruptura da ordem constituda, as constituies preveem o poder constituinte de reforma.
Oriundo de uma ordem jurdica j concebida, tal poder caracteriza-se por ser derivado,
condicionado e limitado. Neste tpico, imperioso distinguirmos o que se entende por
constituio rgida, semirrgida e flexvel. Constituio rgida aquela que admite a
reforma de seu texto por meio de um procedimento especial e solene, distinto do processo
legislativo ordinrio. J a constituio semirrgida impe que determinadas matrias por ela
escolhida sigam o rito especial para alterao de seu texto, enquanto outras matrias podem
ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio, embora ambas as matrias se encontrem
no mesmo corpo constitucional. Por fim, as constituies flexveis no exigem demais
formalidades para a sua alterao, sendo seu texto alterado por simples procedimento
legislativo ordinrio. A CF/88 considerada rgida, j que intermedeia os modelos de
inalterabilidade e flexibilidade de alterao do texto constitucional.
4. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um
poder de segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo
constituinte originrio. A restrio temporal veda a alterao constitucional durante certo
perodo de tempo. Nossa CF/88 no albergou essa limitao, porm historicamente, na
Constituio de 1824, houve essa previso. A restrio circunstancial significa a proibio
de reforma em pocas de exceo institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu emendar
Constituio durante a vigncia de interveno federal, estado de stio ou de estado de
defesa (art. 60, 1). A restrio procedimental diz respeito ao processo legislativo
diferenciado para a alterao constitucional. Na CF/88, a iniciativa para apresentao da
PEC poder ser deflagrada: i) pelo Legislativo federal, devendo ser subscrita por 1/3 dos
membros da Cmara ou do Senado; ii) pelo Legislativo Estadual, devendo ser subscrita por
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; iii) pelo Presidente da Repblica.
Frise-se que inexiste previso de iniciativa popular para alterao do texto constitucional.
Para sua aprovao (PEC), necessrio que seja votada favoravelmente por 3/5 dos
membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votao. Acaso rejeitada,
a proposta de emenda somente poder ser reapresentada na prxima sesso legislativa. Por
fim, restries materiais so temas imutveis previstos na CF/88. Perfazem-se nas
chamadas clusulas ptreas ou de intangibilidade, isto , clusulas que condensam as
decises polticas fundamentais de um Estado.
Questo tormentosa justificar as restries materiais (clusulas de intangibilidade)
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impostas ao poder constituinte derivado. Pois se todo o poder emana do povo, qual seria
ento a razo de se restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria
constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originrio expresso direta da
vontade do povo e as clusulas ptreas so limites vontade dos representantes do povo.
Alm disso, tais limitaes visam preservar o ncleo essencial do projeto constituinte que,
se alterado, descaracterizaria a prpria CF/88. Afinal, querendo a nao alterar
substancialmente a Constituio, poder faz-la exercendo seu latente poder constituinte
originrio.
Segundo Barroso, os limites materiais, clusulas ptreas ou clusulas de intangibilidade
desempenham papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder constituinte de
reforma constitucional. Por condensarem as decises polticas essenciais e os valores mais
elevados de determinada ordem jurdica, funcionam tambm como princpios fundamentais
que iro orientar a interpretao constitucional, dando unidade e harmonia ao sistema.
Como funo tpica, constitui ncleo essencial da Constituio, logo, no se protege o mero
enunciado normativo (texto constitucional), mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da
norma e os princpios nela modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a esse
entendimento no MS 23.074-MC ao explicitar que as limitaes materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 64, 4, da lei Fundamental enumera, no significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional originria, mas apenas a
proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege.
De mais a mais, caso o poder reformador ultrapasse os limites materiais outrora impostos
pelo poder originrio, dever incidir o controle de constitucionalidade, seja ele preventivo
ou repressivo.
4.1) Espcies de limitaes materiais:
4.1.1) Limitaes materiais expressas (art. 60, 4):
i) Forma federativa de Estado: probe-se afrontar s caractersticas bsicas do federalismo,
como: a indissociabilidade dos entes; a repartio de competncias; a participao dos
Estados na formao da vontade da Unio; e a supresso do rgo judicirio responsvel
por dirimir controvrsias no conflito federativo. A transferncia de competncias, por si s,
no fere a forma federal, desde que resguardado seu modelo. O STF j decidiu que emenda
tendente a mitigar a imunidade recproca fere o pacto federativo.
ii) Separao de poderes: funes estatais devem ser divididas e atribudas a rgos
diversos, devendo existir mecanismos de controle recproco entre eles, de modo a proteger
os indivduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. A diviso tripartite de
poderes, na vigente Constituio, tende a ser inaltervel, razo pela qual a alterao do
sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela
extrema proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista).
iii) Voto direto, secreto, universal e peridico: esta a nica limitao material expressa
que no apresentada com o teor de uma clusula geral principiolgica, mas sim como uma
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regra, uma prescrio objetiva. que, por circunstncias histricas brasileiras, o voto direto
passou a ser smbolo essencial do regime democrtico.
iv) Direitos e garantias individuais: alm dos direitos previstos no art. 5, outros espalhados
pelo texto constitucional tambm so imutveis, como o princpio da anterioridade eleitoral
(art. 16); o princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b); o direito social educao
fundamental gratuita (art. 208, I); o direito difuso de acesso gua potvel ou ao ar
respirvel (art. 225). Assim, no apenas os direitos individuais, mas tambm os direitos
fundamentais materiais como um todo esto protegidos em face do constituinte reformador
ou de segundo grau. Tratando-se, por outro lado, dos novos direitos fundamentais
positivados pelo poder reformador por meio da aprovao de tratados internacionais, em
regra, sero mutveis, na medida em que apenas o poder originrio poder criar clusulas
ptreas. Todavia, sero imutveis se explicitarem preceitos j existentes no texto
constitucional, v.g., clere prestao jurisdicional. Ademais, direitos fundamentais previstos
em tratados somente equivalero s emendas constitucionais se aprovados na forma do art.
5, 3, da CF. Caso contrrio, tero status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171,
HC 94.702).
4.1.2) Limitaes materiais implcitas: no somente as matrias dispostas no art. 60, 4,
da CF so clusulas ptreas, mas todas aquelas que dizem respeito identidade bsica da
Constituio, como as normas fundamentais do Estado (art. 1), as que tratam do poder
constituinte reformador, etc.
Por fim, questo que tem levantado muita polmica se a garantia do direito adquirido se
sobrepe emenda constitucional. Segundo Barroso, a Constituio estabelece que a lei
e, para esse fim, tambm a EC no pode retroagir para prejudicar o direito adquirido.
Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado.
O tema, como dito, envolto em polmica, mas h um ponto inicial de consenso: se a lei
pretender modificar eventos que j ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos j
produzidos de atos praticados no passado, ela estar em confronto com a CF e ser invlida
nesse particular.
Recentemente o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz
respeito a todas as espcies de lei, inclusive a emenda constitucional.
5. Mutaes constitucionais. Conforme Barroso, coube teoria constitucional alem, em
elaboraes sucessivas, e prpria jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento e comprovao da tese da ocorrncia de alteraes na Constituio
material de um Estado, sem qualquer mudana no texto formal. Com efeito, a modificao
da Constituio pode dar-se por via formal e por via informal.
A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional (emendas constitucionais).
De tal circunstncia resulta a rigidez constitucional. J a alterao por via informal se d
pela denominada mutao constitucional, mecanismo que permite a transformao do
sentido e do alcance de normas da Constituio, sem que se opere, no entanto, qualquer
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modificao em seu texto. A mutao esta associada plasticidade de que so dotadas
inmeras normas constitucionais. Dessa forma, o contedo da norma que sofre o efeito da
passagem do tempo e das alteraes da realidade de fato.

Como intuitivo, a mutao constitucional tem limites, e se ultrapass-los estar violando o


poder constituinte e, em ltima anlise, a soberania popular. Assim, essa capacidade de
adaptao no pode desvirtuar o esprito da Constituio. Por assim ser, tal instituto h de
estancar diante de dois limites: i) as possibilidades semnticas do relato da norma; vale
dizer, os sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou afetado; ii) a
preservao dos princpios fundamentas que do identidade quela especfica Constituio.
Se o sentido novo que se quer dar no couber no texto, ser necessria a convocao do
poder constituinte reformador. E se no couber nos princpios fundamentais, ser preciso
tirar do estado de latncia o poder constituinte originrio.
Mutaes que contrariem a Constituio podem certamente ocorrer, gerando mutaes
inconstitucionais. A adaptao da Constituio a novas realidades pode dar-se por aes
estatais ou por comportamentos sociais. A interpretao constitucional, normalmente levada
a efeito pelos trs Poderes do Estado e agentes pblicos a via mais comum de atualizao
das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. Em segundo
lugar vem o costume constitucional, que consiste em prticas observadas por cidados e por
agentes pblicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padro de conduta
que passa a ter como vlido e at mesmo obrigatrio.
Ponto extra: Poder Constituinte Difuso poder para realizao a mutao
constitucional processo informal da mudana da constituio, visto que h mudana do
sentido do texto mas no do texto, assim que ocorre com a mutao constitucional cada
palavra um significante que com a interpretao se advm o significado. Interpretar
atribuir a palavra um significado. Causa da mutao constitucionais so as transformaes
sociais e a evoluo do prprio direito ou praticas politicas consolidadas no tempo ou social
consolidada no tempo, desde que, no ultrapasse os limites semnticos da palavra.
INFORMATIVO
STF
a) Interesse local e conflito federativo.
Por inexistirem interesses antagnicos entre unidades da Federao, a 1 Turma negou
provimento a agravo regimental e manteve deciso monocrtica do Min. Marco Aurlio, em
mandado de segurana do qual relator, que declinara da competncia para tribunal de
justia local. No caso, entendeu-se no haver conflito federativo entre seccional da OAB e
presidente de tribunal de justia, com o envolvimento, tambm, do Ministrio Pblico,
todos do mesmo estado-membro. MS 31396 AgR/AC, rel. Min. Marco Aurlio, 26.2.2013.
1 T. (Informativo 696).
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Questes objetivas
MPF\26 permitido aos estados membros criar outros rgos encarregados de
exercer a segurana pblica, alm daqueles previstos na CRFB. Assertiva incorreta
MPF\25 Para o STF, as emendas as constituies estaduais no podem criar novos
rgos pblicos no Estado-membro. Assertiva incorreta

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Ponto 6.b. Federalismo. Concepes e caractersticas.


Classificaes. Sistema de repartio de competncia. Direito
comparado.
Obras consultadas: Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25a ed. So Paulo:
Atlas, 2010; Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional. 6a Ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros; Luis Roberto Barroso. Temas de
Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Marcelo Novelino. Direito
Constitucional. 5 ed. So Paulo: Mtodo, 2011; Coordenao Ives Gandra da Silva
Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito
Constitucional I. So Paulo, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, arts. 1, 18, 21, 22, 23, 25, 30, 32 e 102, I, f; ADCT, arts. 14 e
15.
1. Noes Gerais: No Brasil, a federao surge provisoriamente atravs do Decreto n. 1, de
15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento
constitucional na Carta de 1891. As Constituies posteriores mantiveram a forma
federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituies de 1937 e de 1967, bem
como durante a vigncia da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (federalismo de
fachada).
No Federalismo clssico, ou dual, a repartio do poder rigidamente dividida entre a
Unio (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual
tricotmico, pois engloba a Unio (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito
Federal e os Municpios (Poder local). Os territrios no so entidades federais.
Segundo Jos Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, so necessrios os
seguintes elementos: 1. rgos prprios de cada entidade (unio, estados e municpios); e 2.
posse de competncias exclusivas de cada entidade.
a) Da Unio. A Unio, pessoa jurdica de direito pblico, possui uma viso interna, relativa
aos demais estados federados, e uma viso externa, em face dos demais Estados
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estrangeiros. Internamente, age a Unio em p de igualdade com os outros entes da
Federao, sendo detentora de deveres e obrigaes. No mbito externo, ela representa todo
o Estado Federado na figura da Repblica Federativa do Brasil, como se fosse ele unitrio,
j que o direito internacional no reconhece a personalidade jurdica dos estados-membros
e municpios, naquele mbito.
b) Dos estados federados. So coletividades regionais autnomas, sem soberania, porm
com mera autonomia. Entre os Estados e a Unio no h hierarquia, convivendo todos num
mesmo nvel jurdico. A autonomia define-se como condio de gerir os negcios prprios
dentro dos limites fixados por poder superior, caracterizando-se pela capacidade de
autogoverno, auto-organizao, autolegislao, autoadministrao e autonomias tributria,
financeira e oramentria.
c) Dos municpios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municpios como
componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1 e 18).
Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organizao. Saliente-se
que Jos Afonso da Silva defende que os municpios no passaram a ser entidades
federativas. Apenas teriam ganhado autonomia poltico-constitucional (entre outros
argumentos, porque no h interveno federal nos municpios). Paulo Branco enumera
quatro motivos para os municpios no integrarem o Estado Federal: a) no participam da
vontade federal, visto que no tm representantes no Senado; b) no mantm um Poder
Judicirio, como ocorre com os estados membros e Unio; c) a interveno nos
municpios situados em estado-membro est a cargo deste; d) a competncia originria do
STF para resolver conflitos entre entes federativos no abrange os casos em que os
municpios esto em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da
jurisprudncia, no entanto, sustenta que a federao brasileira adquiriu a peculiaridade de
ter trs esferas de governo, fugindo do federalismo clssico ou dual (lembrete: na CF/88
adota-se, majoritariamente, o modelo tricotmico de federalismo). Possuem os municpios,
autonomia poltica, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima
delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.
d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88
condio de pessoa poltica, integrante da federao. Sua autonomia est consagrada no
art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organizao, autogoverno,
autolegislao e autoadministrao, embora sofram limitaes em questes essenciais,
como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a Unio organizar e manter o
TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A competncia legislativa do DF compreende as que so
atribudas aos Estados e Municpios, o Poder Legislativo exercido pela Cmara
Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo
Governador e o Poder Judicirio na verdade no dele, mas da Unio.
e) Dos territrios. So pessoas jurdicas de direito pblico interno com capacidade
administrativa e de nvel constitucional, ligadas Unio e tendo nela a fonte de seu regime
jurdico infraconstitucional. No so pessoas polticas (no legislam), possuindo mera
capacidade administrativa (natureza jurdica de meras autarquias ou descentralizaes
administrativo-territoriais). No integram a federao. Compete ao Congresso Nacional
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disciplinar sua atividade e organizao administrativa e judicial, e o governador escolhido
pelo Presidente da Repblica. Conforme Novelino, a criao de territrios, disciplinada
pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poder ocorrer em duas
hipteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro j existente, no
interesse da segurana nacional. A segunda quando a Unio nela executar plano de
desenvolvimento econmico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um tero do
oramento de capital do Estado atingido pela medida. A criao de territrio federal a partir
do desmembramento de um Estado necessita de aprovao da populao interessada,
mediante a realizao de plebiscito (CF, art. 18, 3). A CF/88 transformou os territrios
existentes em Estados, exceo de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a
Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15).
2. Concepes e caractersticas: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado
(da se dizer que uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao
descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de
competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em
que os Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de
secesso. No Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional
(lembrete: STF e STJ so rgos de superposio) e previsto um mecanismo de
interveno federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade
jurdica da Federao.
A soberania atributo do Estado Federal como um todo representado pela Repblica
Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispem de autonomia, que importa,
necessariamente, a descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas podem, por
suas prprias autoridades, executar leis, como tambm lhes reconhecido elabor-las.
Disso resulta na percepo de que no Estado Federal h uma dplice esfera de poder
normativo a da Unio e a do Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as
pessoas que nele se encontram. A autonomia poltica dos Estados-membros abrange
tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria (lembrete: Poder
Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela
Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta Federal, e
no de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relao
confederao.
O federalismo uma sociedade de Estados autnomos com aspectos unitrios porque ,
enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representao e unidade
nacional.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros tenham voz ativa na
formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para
esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em
homenagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados
participam da formao da vontade federal, na mesma linha, quando so admitidos a
apresentar emendas Constituio Federal. Na medida em que os Estados-membros no
so soberanos, comum impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se
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distingue da confederao, em que se preserva o direito a secesso. Como regra inexiste,
portanto, no federalismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os
Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio, assumindo feio judiciria, so
levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a soluo judiciria ou no sendo o
conflito de ordem jurdica meramente, o Estado dispe do instituto da interveno federal,
para se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a autoridade da
Constituio Federal.
3. Classificaes e sistema de reparties de competncia. A distribuio (ou repartio)
constitucional de poderes (ou de competncias) um dos pontos mais importantes no
estudo do Estado Federal. Consoante Jos Afonso da Silva, o princpio geral que norteia a
repartio de competncia entre as entidades federativas o da predominncia de
interesses, pelo qual cabe Unio as matrias e questes de predominante interesse geral,
nacional; aos Estados-membros cabem as matrias e assuntos de predominante interesse
regional; e aos municpios concernem os assuntos de interesse local. S que atualmente
essa distino no fcil de ser feita. A regra principal da federao, consoante Celso
Ribeiro Bastos, a seguinte: nada ser exercido por um poder mais amplo quando puder ser
decidido pelo poder local, pois os cidados moram nos municpios, e no na Unio.
Dada a existncia de ordens central e parcial, a repartio de competncia (e de rendas)
entre essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal.
O modo de repartio indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de
competncias no ente central aponta para um modelo centralizador (centrpeto); uma opo
pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um
modelo descentralizador (centrfugo). Havendo uma dosagem contrabalanada de
competncias, fala-se em federalismo de equilbrio.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio
horizontal e repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de competncia
entre os entes federados. Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de
distribuio de poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao
exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra discrimina a competncia da
Unio deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou no enumerados); a
ltima discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria entre a
Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas,
deixa para a Unio os temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos
Estados-membros afeioar a legislao s suas peculiaridades locais. A tcnica da
legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio legislativo.
Quanto aos critrios de distribuio de competncia, tem-se que o Brasil adota um sistema
complexo, que busca realizar o equilbrio federativo por meio de uma distribuio que se
fundamenta na tcnica de enumerao dos poderes da Unio (21 e 22), com poderes
remanescentes para os Estados (25, 1) e poderes definidos indicativamente para os
Municpios (30), mas combina com essa reserva de campos especficos (nem sempre
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exclusivos, mas s vezes apenas privativos) possibilidades de delegao (22, pargrafo
nico), reas comuns em que se preveem atuaes paralelas da Unio, Estados, DF e
Municpios (23), e setores concorrentes entre a Unio e Estados, em que a competncia
para estabelecer polticas, diretrizes e normas gerais cabe Unio, enquanto que se defere
aos Estados e at os Municpios a competncia suplementar.
4. Direito comparado. No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da
repartio de competncias podem ser associadas a dois modelos bsicos o clssico,
vindo da Constituio norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu
Primeira Guerra Mundial. O modelo clssico conferiu Unio poderes enumerados e
reservou aos Estados-membros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa
fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo
moderno responde s contingncias da crescente complexidade da vida social, exigindo
ao dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras.
Isso favoreceu uma dilatao dos poderes da Unio com nova tcnica de repartio de
competncias, em que se discriminam competncias legislativas exclusivas do poder central
e tambm competncia comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela Unio
como pelos Estados-membros.
Questes objetivas
MPF\24 O federalismo brasileiro, formalmente cooperativo e materialmente
compacto. Assertiva incorreta.
MPF\24 A participao dos Estados membros nas deliberaes nacionais elemento
necessrio definio de um Estado Federal. Assertiva correta
MPF\24 No federalismo assimtrico, as subunidades federativas possuem diferentes
nveis de poder e competncias entre si. Assertiva correta.
MPF\24 inconstitucional lei estadual que amplia definio estabelecida por texto
federal, em matria de competncia concorrente. Assertiva correta.
MPF\26 Em sede de competncia legislativa concorrente, permitido lei estadual
estabelecer cautelas mais rigorosas, em matria de sade e de meio ambiente, do que
aquelas contidas em lei federal. Assertiva correta
MPF\26 inconstitucional a fixao de piso salarial nacional para professores da
educao escolar pblica, tendo em vista o princpio federativo. Assertiva incorreta.

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Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepes. Caractersticas.


Dimenses Objetiva e Subjetiva. Eficcia vertical e
horizontal.
Obras consultadas: Resumos do 27 CPR, Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho, Paulo
G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6a ed: Saraiva, 2011; Dirley da Cunha
Jnior. Curso de direito constitucional. Salvador: Podivm, 5 ed. 2011; Jos Adrcio Leite
Sampaio. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004;
__. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002; __. Princpios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; Daniel Sarmento.
A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
In: DIDIER, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador:
Podivm, 2007; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. 2.
tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008; Humberto vila. Regra-Matriz versus
Princpios. in SCHOUERI, Lus Eduardo (coordenao). Direito Tributrio - Homenagem a
Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Quartier Latin, 2008. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da
Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da
Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, art. 1, 3, 5.
Leitura complementar: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Mtodo, 2011. Ttulo
IV, tpico 21: Teoria dos direitos fundamentais, pgs. 383/408.
1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noes gerais e concepes.
Direitos fundamentais so direitos ou posies jurdicas que investem os seres humanos,
individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades
e instituies imprescindveis a assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna a
todas as pessoas.
Tm como ncleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da
Constituio (fundamentalidade formal) ou, por sua importncia e contedo, so admitidos
e equiparados pela prpria Constituio aos direitos que formalmente reconhece, embora
dela no faam parte (fundamentalidade material).
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Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invoc-los; pessoas jurdicas e entes
despersonalizados tambm tm a sua proteo, contanto que haja compatibilidade no
sentido ontolgico (v.g, pessoa jurdica pode impetrar MS, requerer assistncia judiciria
gratuita, etc.). Em relao aos estrangeiros no residentes no pas, deve-se entender que
so destinatrios dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio, salvo
quando a prpria Constituio excluir algum destes direitos. So clusulas ptreas,
previstos no art. 5 da CF/88 e, segundo o STF, esto espalhados nos demais artigos da
Carta Magna.
As garantias fundamentais so tambm direitos, chamados direitos-garantia, pois so
destinados proteo de outros direitos. No existem por si mesmas, mas para amparar,
tutelar e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, h trs espcies de garantias:
a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, so defesas postas a direitos especiais e
visam prevenir violaes a direitos, como a proibio de censura para proteger a liberdade
de expresso e a proibio de confisco para garantir a propriedade.
b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteo organizado para a defesa e
efetivao dos direitos: o sistema judicirio, as defensorias pblicas e todas as instituies
organizadas para a proteo dos direitos.
c) Garantias-instrumentais: alm das garantias gerais destinadas proteo dos direitos
fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a
pessoa pode reivindicar do Poder Judicirio a preveno e correo de ilegalidades que
ameaam ou ferem direitos individuais e coletivos. So as denominadas aes
constitucionais ou remdios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana,
mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data, ao popular e a ao
civil pblica.
H divergncias doutrinrias em relao terminologia dos direitos fundamentais, sendo
encontradas as seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades pblicas, direitos
subjetivos, direitos pblicos subjetivos, direitos individuais. A maioria da doutrina acata a
terminologia direitos fundamentais.
H vrias concepes: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em
geraes histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacional relacionada
estrutura do direito. Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para essa corrente, os
direitos humanos so direitos naturais compem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses
de tratados internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos
fundamentais utilizada para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e
polticos: so os direitos de 1 dimenso. Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de
2 dimenso. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em mbito
internacional.
Para Sampaio, as concepes sobre os direitos humanos so materiais e formais. As
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concepes materiais procuram formular um sentido para a expresso direitos humanos
que se vincule ao contedo desses direitos, nas perspectivas positivista, no positivista e
ecltica. Na perspectiva positivista, os direitos humanos incluem em seu ncleo de
significado o reconhecimento pelo direito. So apenas aqueles interesses ou bens
reconhecidos como bsicos ou fundamentais e tutelados pela ordem jurdica, segundo seu
sistema instrumental. J na perspectiva no positivista (religiosos e jusnaturalistas), os
direitos humanos so identificados como aspiraes morais ou necessidades humanas
maiores, referidas tanto dignidade do homem, expressa nos direitos de liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econmicos. Por
fim, na perspectiva ecltica, procura-se reunir uma dimenso jusnaturalista ou histrica
com a dimenso positivista.
As concepes formais procuram definir a forma ou a estrutura lgica dos direitos, sem a
preocupao em identificar quais seriam os contedos desses direitos em um ordenamento
concreto, nas perspectivas terica e dogmtica. Na perspectiva terica, os autores procuram
identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou
fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originrios,
inalienveis, pr-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmtica, os aspectos definidores
dos direitos, tomam como referncia um sistema de direito determinado, de mbito interno
ou internacional. A dogmtica do consenso a concepo que vincula o sentido dos
direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmtica
metodolgica ou analtica a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da
norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurdica
prpria.
2. Dimenses dos direitos fundamentais. H divergncias na doutrina sobre o uso da
expresso geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. A ideia colocar em pauta
a evoluo histrica destes direitos. No mbito do MPF, tende-se em privilegiar a expresso
dimenso, ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais,
geraes indicaria uma ideia de superao de cada etapa, quando, em verdade, h uma
adio (complementariedade). Ou seja, a segunda dimenso somar-se-ia a primeira e assim
por diante. Por esta razo, utilizar-se- neste resumo a denominao dimenso. Vejamolas:
1 Dimenso - direitos civis e polticos: so direitos voltados tutela das liberdades
pblicas, tais como: direito vida, liberdade, propriedade, segurana e igualdade.
Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurdica a todos os seres
humanos, independentemente da ingerncia do estado, correspondendo ao status negativo
(negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo reconhecida uma
esfera individual de liberdade imune interveno estatal;
2 Dimenso - direitos sociais, econmicos e culturais: so direitos que exigem prestaes
positivas do Estado para a realizao da justia social, do bem estar social e das liberdades
sociais, tais como: a liberdade de sindicalizao, o direito de greve e os direitos
trabalhistas. So pretenses do indivduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua
interveno para atendimento das necessidades do indivduo, correspondendo ao status
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positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo possvel exigir
do Estado determinadas prestaes positivas;
3 Dimenso - direitos de solidariedade ou de fraternidade: so direitos que visam
proteo do homem em coletividade social, cuja titularidade do direito poder ser difusa
e/ou coletiva, tais como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito
segurana, direito paz, direito solidariedade universal, direito ao desenvolvimento,
direito comunicao e autodeterminao dos povos. No tm por finalidade a liberdade
ou igualdade individual, mas sim a preservao da existncia do grupo;
4 Dimenso - direitos de globalizao e universalizao: so direitos embasadores de uma
possvel globalizao poltica rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns
deles so: direito democracia direta, direito ao pluralismo, direito informao e os
direitos relacionados biotecnologia.
Jos Adrcio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em funo do multiplicado
mundo das necessidades, encontramos as quatro geraes, de alguma forma, presentes, e
atentos a uma mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a
classificao dos direitos fundamentais em geraes: a dos direitos civis e polticos
respondem a necessidades de liberdade e participao mximas com igualdade e
solidariedade mnimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos
direitos sociais, econmicos e culturais, como projees de igualdade mxima,
participao, liberdade e solidariedade mnimas, promovidos tanto no plano interno quanto
internacional; a dos direitos de fraternidade pressupem mximas solidariedade, igualdade,
liberdade e participao. So os direitos de sntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente
ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a
mulher, a criana, o idoso e os portadores de necessidades especiais.
Alm da classificao histrica, outra pode ser estabelecida para os direitos fundamentais,
qual seja: o de sua atuao. Perfaz-se em: dimenso subjetiva e dimenso objetiva. Vejamolas:
1) Dimenso objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos
fundamentais que sintetizam os valores bsicos da sociedade e os expandem para toda a
ordem jurdica (eficcia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a
interpretao e aplicao das normas infraconstitucionais. Enseja um dever de proteo do
Estado.
2) Dimenso subjetiva: Os direitos fundamentais so posies jurdicas subjetivas
essenciais de proteo da pessoa. So direitos subjetivos conferidos no apenas a pessoas
fsicas, mas tambm a pessoas jurdicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua
natureza permita a aplicao dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurdicas de
direito pblico interno s quais se reservam competncias, interesses legtimos ou direitos
constitucionais, que no podem ser subsumidos sob o rtulo de direitos fundamentais.
3. Justificativas dos direitos fundamentais. A justificao dos direitos humanos passa por
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teorias segundo a interferncia do sujeito no processo de construo/explicao. Trs so
suas fundamentaes: a) subjetivista; b) transubjetivista; c) intersubjetivista. Vejamo-las:
a) fundamentao subjetivista: jusnaturalismo deontolgico e pelas doutrinas neoliberal e
emotivista.
a.1) jusnaturalismo deontolgico: caracteriza-se pelo individualismo antropocntrico, ou
seja, o indivduo, por ser dotado de autoconscincia, pode conhecer os valores e sobre eles
atuar, pelo racionalismo e defesa dos direitos naturais.
a.2) doutrina neoliberal: nega a existncia de valores que transcendam ao indivduo, mas
descreem da existncia de valores eternos e absolutos, possuindo duas vertentes:
a.2.1) libertarianista: filia-se a uma abordagem econmica dos direitos humanos;
a.2.2) teoria moral dos direitos humanos: defende-se a ideia de direitos pr-estatais que
limitam a atuao do Estado sobre os indivduos (Dworkin, Rawls e Cahn).
a.3) doutrina emotivista: combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos
humanos, atribuindo aos direitos uma motivao emocional, em uma viso sentimental da
humanidade.
b) fundamentao transubjetivista: postula a existncia de direitos como algo externo ao
indivduo e independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interaes, mas
ainda sem qualquer participao ativa e consciente das individualidades. Vejamos suas
perspectivas:
b.1) objetivismo axiolgico: existncia de regras ou valores que possuem validade objetiva
e universal;
b.2) objetivismo no axiolgico: enxerga os direitos como projees de valores
comunitrios ou de determinaes do legislador positivo ou, ainda, como o resultado de
estratgias de um jogo (teoria dos jogos);
b.3) positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado,
segundo coordenadas arbitrrias do legislador positivo;
b.4) historicismo: os direitos so frutos de processos histricos e da evoluo das ideias que
acompanham tais processos;
b.5) holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se
justificam pelos fins integradores da totalidade. Possui uma vertente comunitarista, cujo
vnculo pertence a uma comunidade; e funcionalista, em que os direitos tm a funo de
promoo da prpria sociedade. Ainda na vertente funcionalista, temos o comunitarismo,
que reala o aspecto organicista-aristotlico de seu sentido, definindo-se pelos vnculos de
pertena a uma determinada comunidade poltica. J o republicanismo, destaca a
fundamentalidade dos direitos a partir do seu reconhecimento pela comunidade. Rousseau
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foi o grande engenheiro moderno deste pensamento, ao defender a alienao de todos os
poderes privados em favor da comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de
autodeterminao que deixava a todos os homens os bens e liberdades que deveriam ser
usufrudos em razo dos interesses da comunidade.
c) fundamentao intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experincia
histrica ou com a realidade concreta da existncia humana, possuindo duas linhas: o
utilitarismo negativo e a tica das necessidades.
c.1) utilitarismo negativo: Kaufmann abjura ao que chama de utilitarismo positivo, isto ,
renuncia a ideia de pregar a felicidade ao maior nmero de pessoas possvel, defendendo a
ideia do utilitarismo negativo de que a desgraa de muitos seria susceptvel de
generalizao, j que todos lutam contra o sofrimento ou a desgraa e, assim, valeria mais
proteg-la (desgraa) do que estimular a felicidade.
c.2) tica das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o
processo de interao social sendo, em si, um valor, assim como valor tudo que serve para
satisfao das necessidades. Karl Marx e Engels observaram que os homens deveriam
estar em condies de viver para poder fazer histria. No entanto, para viver era preciso,
em primeiro lugar, alimentar-se, beber, ter habitao e moradia.
4. Caractersticas dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Jnior apresenta as
seguintes caractersticas dos direitos fundamentais:
a) Historicidade e universalidade: so resultado da evoluo, afirmao e reconhecimento
ao longo da histria (DUDH);
b) Inalienabilidade: so intransferveis e inegociveis, pois so desprovidos de contedo
econmico-financeiro e seus titulares no podem deles despojar-se;
c) Imprescritibilidade: no se perdem com o tempo, no prescrevem porque so sempre
exigveis;
d) Irrenunciabilidade: so irrenunciveis, pois no so disponveis, mas seus titulares
podem deixar de exerc-los;
e) Limitabilidade: no so absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros
direitos;
f) Proibio de retrocesso: impede a revogao de normas garantidoras de direitos
fundamentais e a implementao de polticas pblicas de enfraquecimento de direitos
fundamentais;
g) Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;
Em relao s caractersticas funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a teoria dos
quatro status de Jellinek:
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1) status passivo (subjectionis): o indivduo est subordinado aos poderes estatais ordens
e proibies;
2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivduo reconhecida uma esfera
individual de liberdade imune interveno estatal;
3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivduo possvel exigir do Estado
determinadas prestaes positivas;
4) status ativo (activus): possibilita ao indivduo participar ativamente da formao da
vontade poltica estatal.
Segundo Sampaio, so caractersticas funcionais dos direitos fundamentais:
a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado
como um centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito
Constitucional;
b) operam como elemento limitador da ao estatal ou como demandante da poltica estatal
de interveno, importando em direo exegtica tendente a ampli-los, na hiptese de
entendimento duvidoso, segundo a mxima in dubio pro libertate;
c) devem ser tomados em sua base antropocntrica, ainda que no necessariamente no
sentido de individualismo possessivo;
d) apresentam um contedo aberto ampliao e projetado para o futuro. No h uma
tutela ou garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque no h um numerus
clausus de perigos;
e) no admitem retrocessos, criam obstculos s mudanas de conformao que devem
reproduzir, no mnimo, a efetividade ou fruio anterior (efeito cliquet termo este
utilizado na questo 10 do 24 CPR);
f) projetam-se nas relaes entre os cidados e os poderes pblicos (eficcia vertical), mas
tambm nas relaes entre particulares (eficcia horizontal);
g) so titularizados no apenas por pessoas fsicas, mas tambm por pessoas jurdicas e
entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicao dos direitos
fundamentais. Excluem-se as pessoas jurdicas de Direito Pblico, s quais se reservam
competncias, interesses legtimos ou direitos constitucionais, que no podem ser
subsumidos sob o rtulo de direitos fundamentais;
h) so fatores decisivos de integrao social ou pontos de partida para se tomar e ter parte
nos processos polticos, econmicos e culturais de uma comunidade.
5. Eficcia vertical e horizontal:
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a) eficcia vertical dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas
relaes entre os cidados e os poderes pblicos;
b) eficcia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais: os direitos
fundamentais se projetam nas relaes entre particulares de forma indireta (mediata) ou
direta (imediata), a depender da teoria adotada.
No Direito Comparado verifica-se que nos Estados Unidos da Amrica os direitos
fundamentais impem limitaes apenas para os Poderes Pblicos e no atribuem aos
particulares direitos frentes a outros particulares, com exceo da proibio de escravido.
Desta forma, somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas
por particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na
Constituio. a chamada teoria da state action (da ao estatal).
Na Alemanha, prevalece a teoria da eficcia indireta ou mediata de aplicao dos direitos
fundamentais na esfera privada, ou seja, nega-se a possibilidade de aplicao direta destes
direitos nas relaes privadas porque isso acabaria exterminando a autonomia da vontade e
desfiguraria o Direito Privado, convertendo-o em uma mera concretizao do Direito
Constitucional.
Segundo a teoria da eficcia indireta ou mediata (Alemanha), a Constituio no investe
os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contm normas objetivas, cujos
efeitos de irradiao levam impregnao das leis civis por valores constitucionais. Com
efeito, os direitos fundamentais so protegidos no campo privado no por normas
constitucionais, mas por meio de mecanismos tpicos do prprio Direito Privado.
Ao Judicirio restaria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo
legislador, levando em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas incompatveis com tais direitos. Tal
teoria prevalece tambm na ustria e na Frana.
A teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada foi
defendida, inicialmente, na Alemanha na dcada de 50. Poderiam, dessa forma, os direitos
fundamentais serem invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de
qualquer mediao por parte do legislador, ressalvando-se, apenas, a necessidade de
ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso.
O fato de os particulares serem tambm titulares de direitos fundamentais, desfrutando de
autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie de adaptaes e
especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado. Ou seja, quanto
maior a desigualdade, mais intensa ser a proteo do direito fundamental em jogo e menor
a tutela da autonomia privada, variando a ponderao de interesses tambm em funo da
natureza da questo constitucional.
Espanha e Portugal adotam tal teoria, constando na Constituio Portuguesa que os direitos
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e garantias fundamentais vinculam as entidades pblicas e privadas. Na Itlia e na
Argentina tambm reconhecida a eficcia direta dos direitos fundamentais frente aos
particulares.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na
esfera privada, com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita
pela maioria da doutrina (Jos Adrcio, Sarmento, Barroso). Na jurisprudncia, a tese que
vem sendo adotada pelo STF (RE 201819/RJ, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes).
Argumentos contrrios teoria da aplicao imediata e direta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas so refutados nos seguintes termos:
a) Comprometimento da autonomia privada: tal valor no absoluto, devendo ser
ponderado com outros direitos e interesses constitucionais;
b) Atribuio de poderes excessivos ao juiz: os juzes devem aplicar as normas jurdicas,
que gozam de presuno de constitucionalidade, s podendo afast-las mediante
argumentao fundamentada;
c) Gerao de insegurana jurdica: a aplicao direta dos direitos fundamentais torna as
relaes privadas mais dinmicas, ricas do ponto de vista axiolgico, pois significa
evoluo da argumentao jurdica e da racionalidade prtica comunidade dos intrpretes;
d) Risco de extermnio da autonomia do Direito Privado e colonizao pelo Direito
Constitucional: a aplicao permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil,
muitos deles defasados da realidade contempornea e relegados ao esquecimento e
ineficcia (Tepedino).
Sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, existem ainda as seguintes teorias
alternativas:
a) Teoria dos deveres de proteo (Canaris e Isensee): consideram que o Estado tem a
obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de
proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;
b) Teoria da convergncia estatista (Jurgen Schwabe): o Estado sempre o ltimo
responsvel por leses a direitos fundamentais que tm origem nas relaes privadas, ou
seja, a atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no mbito de sua esfera de
autonomia privada juridicamente protegida, sempre imputvel ao Estado, pois decorre de
uma prvia autorizao explcita ou implcita da ordem jurdica estatal (Sarmento, 2008).
c) Teoria mista (Robert Alexy): tenta-se conciliar as teorias, na medida em que todas
reconhecem que as gradaes da eficcia dos direitos decorrem da ponderao de
interesses, propondo um modelo de trs nveis de efeitos: 1) deveres do Estado; 2) direitos
frente ao Estado; 3) relao entre os particulares.
6. Limites e conflitos. Conforme Sampaio, os direitos fundamentais, numa Constituio
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pluralista, no podem ser desconectados das outras partes da Constituio. Por isso, eles se
irradiam em direo a todas elas, exigindo uma interpretao conforme aos direitos
fundamentais. No raro que pretenses supostamente amparadas em direitos possam
entrar em choque. H duas formas de superar estes conflitos: ou se extrai do enunciado da
norma exerccios atpicos, exorbitantes ou abusivos, por exemplo, com a introduo de uma
reserva de convivncia social e das liberdades dos outros; ou bem consideramos, a priori,
todos os direitos absolutos, deixando para o caso concreto a soluo de eventuais
contenes.
Os direitos fundamentais no so absolutos ou ilimitados. Os limites aos direitos
fundamentais incidem sobre o exerccio do direito, sobre sua manifestao concreta e no
sobre o direito em si. J a restrio diz respeito ao direito em si, subtraindo algumas
faculdades nele compreendidas. Assim, pode-se dizer que h limitaes e restries de
direitos.
H restries diretamente constitucionais, atravs de prescries constitucionais expressas,
que podem ser por meio de leis autorizadas pela Constituio (restries legais ou limites
imanentes), quanto por exigncia de interpretao para soluo de casos concretos
(restries interpretativas). Exemplo de restrio constitucional expressa ao direito de
liberdade de associao o artigo 5, XVI, CF: todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico (...).
As restries indiretamente constitucionais so aquelas que a Constituio remete ao
legislador infraconstitucional. Exemplo: a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).
H situaes de conflito entre direitos fundamentais, no previstas textualmente na
Constituio como limitao direta ou indireta, que devem ser resolvidas pelo legislador ou
pelo juiz, caso esteja diante de um conflito de direitos fundamentais ainda no regulado
pelo legislador.
As alternativas para a soluo de conflitos entre direitos fundamentais so:
a) Adoo de conceito de limites imanentes ou essenciais, pressupondo uma clusula geral
da comunidade ou de bem comum, que vedam ameaa existncia coletiva ou com a
exigncia de justificao da restrio de direito, em que resulta a teoria relativa do ncleo
essencial;
b) Interpretao sistemtica e unitria da Constituio, com emprego de um juzo de
ponderao e adequao dos valores constitucionais colidentes.
Na soluo do conflito de direitos fundamentais devem ser obedecidas as seguintes
orientaes: princpio da unidade da Constituio; princpio do idntico valor
constitucional; da considerao apenas de valores e bens veiculados pelo texto
constitucional; do entendimento que as normas de direito fundamental so sempre, a priori,
definidoras de direitos sem reservas; da ideia de que os direitos fundamentais no servem
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Augusto da Cunha Morais Camelo
para eximir o cumprimento de um dever ou obrigao nascida ou em decorrncia de normas
constitucionalmente inseridas no sistema jurdico; o in dubio pro libertate e o princpio da
proporcionalidade em sentido amplo (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
Por fim, Humberto vila leciona que (...) num confronto horizontal entre regras e
princpios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras tm uma eficcia que os
princpios no tm. Em primeiro lugar, a eficcia das regras decisiva, ao passo que a dos
princpios apenas contributiva, no cabendo ao intrprete, por consequncia, afastar, sem
mais, a deciso tomada pela Constituio Federal pela sua prpria deciso pessoal. Em
segundo lugar, as regras tm uma eficcia definitria dos prprios princpios com os quais
horizontalmente se relacionam, no sentido de que vrios dos ideais, cuja realizao por
eles determinada, j tm seu modo de concretizao prvia e abstratamente delimitado no
plano constitucional, no cabendo ao intrprete concretizar o ideal constitucional de modo
diferente daquele j definido pela Constituio por meio de suas regras. Pode ser, no
entanto, que a aplicao de uma regra gere, no caso concreto, resultados injustos a entra
o princpio, em carter excepcional. Isso se chama, em doutrina, de superabilidade ou
derrotabilidade das regras.
Enunciados da CCR 1
Ao de Mandado de Segurana. Garantia Constitucional Fiscalizao dos atos
praticados por autoridade pblica. Interesse Pblico. Defesa da ordem jurdica e de
direitos constitucionais meta-individuais. Constituio Federal, arts. 127 e 129, III. LC
75\93. ARt. 5, caput, e inciso VI, C\c lei n.: 1533\51. Art.10. Custos Legais.
Imprescritibilidade da manifestao do MPF sobre o mrito da causa.
INFORMATIVOS
STF
a) Mandado de injuno e aviso prvio - 2.
Em concluso, o Plenrio determinou a aplicao dos critrios estabelecidos pela Lei
12.506/2011 que normatizou o aviso prvio proporcional ao tempo de servio a
mandados de injuno, apreciados conjuntamente, em que alegada omisso legislativa dos
Presidentes da Repblica e do Congresso Nacional, ante a ausncia de regulamentao do
art. 7, XXI, da CF (Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social: ... XXI - aviso prvio proporcional ao tempo
de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei) v. Informativo 632. De
incio, destacou-se que a supervenincia da lei no prejudicaria a continuidade de
julgamento dos presentes mandados de injuno. Asseverou-se que, na espcie, a
interrupo somente ocorrera para consolidar-se proposta de regulamentao provisria, a
ser includa na deciso da Corte, a qual j teria reconhecido a mora legislativa e julgado
procedente o pleito. Em seguida, registrou-se que, a partir da valorao feita pelo legislador
infraconstitucional, seria possvel adotar-se, para expungir a omisso, no a norma
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Augusto da Cunha Morais Camelo
regulamentadora posteriormente editada, mas parmetros idnticos aos da referida lei, a fim
de solucionar os casos em apreo. Nesse tocante, o Min. Marco Aurlio salientou a
impossibilidade de incidncia retroativa dessa norma. O Tribunal autorizou, ainda, que os
Ministros decidissem monocraticamente situaes idnticas. O Min. Marco Aurlio
consignou que no deveria ser apregoado processo que no estivesse previamente agendado
no stio do STF na internet. MI 943/DF, 1010/DF, 1074/DF e 1090/DF, rel. Min. Gilmar
Mendes, 6.2.2013. Plenrio. (Informativo 694).

b) Cancelamento de naturalizao e via jurisdicional - 4.


Deferida a naturalizao, seu desfazimento s pode ocorrer mediante processo judicial (CF:
Art. 12. ... 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver
cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional). Essa a orientao do Plenrio que, ao concluir julgamento, por
maioria, proveu recurso ordinrio em mandado de segurana no qual se discutia a
possibilidade de o Ministro de Estado da Justia, por meio de ato administrativo, cancelar o
deferimento de naturalizao quando embasada em premissa falsa (erro de fato)
consistente, na espcie, em omitir-se a existncia de condenao em momento anterior a
sua naturalizao v. Informativo 604. Asseverou-se que a clusula do inciso I do 4 do
art. 12 da CF seria abrangente, a revelar que o cancelamento da naturalizao deveria
ocorrer por sentena judicial. Ademais, ressaltou-se que a referncia feita na parte final do
aludido preceito, ao apontar uma causa, seria simplesmente exemplificativa, haja vista a
infinidade de situaes que poderiam surgir, a desaguarem no cancelamento da
naturalizao. Por conseguinte, declarou-se a nulidade da Portaria 361/2008, do Ministro de
Estado da Justia, de modo a restabelecer-se a situao do recorrente como brasileiro
naturalizado em todos os rgos pblicos, sem prejuzo de que a condio de naturalizado
fosse analisada judicialmente, nos termos do art. 12, 4, I, da CF. Assentou-se, ainda, a
no recepo do art. 112, 2 e 3, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) pela atual
Constituio. Nesse ponto, a Min. Crmen Lcia declarava o no recebimento apenas do
mencionado 3. Salientava a adeso brasileira Conveno sobre o Estatuto dos
Aptridas, que, em seu art. 8, 4, preveria, na hiptese em comento, tambm a atuao de
rgo independente. Entretanto, consignava que o Ministro de Estado da Justia, tendo em
conta vinculao hierrquica ao Chefe do Poder Executivo, no deteria essa competncia.
Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava o recurso por reputar possvel
esse cancelamento pela via administrativa, quando descobertos vcios no seu processo.
RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acrdo Min. Marco
Aurlio, 7.2.2013. Plenrio. (Informativo 694).

c) Contagem diferenciada de tempo de servio prestado em condies especiais - 2.


No se extrai da norma contida no art. 40, 4, III, da CF (Art. 40. ... 4 vedada a
adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos
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abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores: ... III - cujas atividades sejam exercidas sob
condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica) a existncia de dever
constitucional de legislar acerca do reconhecimento contagem diferenciada e da
averbao de tempo de servio prestado por servidores pblicos em condies prejudiciais
sade e integridade fsica. Ao reafirmar essa orientao, o Plenrio, por maioria, deu
provimento a agravo regimental interposto, pela Unio, de deciso do Min. Marco Aurlio,
em mandado de injuno do qual relator. Na ocasio, este assentara o direito do impetrante
contagem diferenciada do tempo de servio prestado em condies insalubres, com
observncia do sistema do regime geral de previdncia social (Lei 8.213/91, art. 57), para
fins da aposentadoria de que cogitaria o 4 do art. 40 da CF, cabendo ao rgo a que
integrado o exame do atendimento ao requisito tempo de servio v. Informativo 633.
Destacou-se que a jurisprudncia da Corte limitar-se-ia pronncia do direito
aposentadoria especial dos servidores pblicos. Vencido o Min. Marco Aurlio, que negava
provimento ao regimental. Asseverava que, enquanto no editada a lei reguladora do direito
assegurado constitucionalmente, o critrio a ser levado em conta seria, na integralidade, o
da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral poderiam ter considerado o tempo de
servio em atividade nociva sade, mediante converso (Lei 8.213/91, art. 57, 5), no
haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitrio aos servidores pblicos at o
advento da legislao especfica. Precedentes citados: MI 4295/DF (DJe de 6.11.2012); MI
2764/DF (DJe de 2.10.2012); MI 795/DF (DJe de 22.5.2009). MI 2140 AgR/DF, rel. orig.
Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo
697).

d) Contagem diferenciada de tempo de servio prestado em condies especiais - 3.


Com base nas razes acima expendidas, o Plenrio, por maioria, deu provimento a agravos
regimentais, julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou no, de
contagem diferenciada de tempo de servio prestado em decorrncia de atividades
exercidas em trabalho especial v. Informativo 640. O Min. Luiz Fux reajustou o voto.
MI 2123 AgR, 2370 AgR e 2508 AgR, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min.
Dias Toffoli, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo 697).

e) Entes pblicos e acessibilidade - 1.


dever do Estado-membro remover toda e qualquer barreira fsica, bem como proceder a
reformas e adaptaes necessrias, de modo a permitir o acesso de pessoas com restrio
locomotora escola pblica. Com base nessa orientao, a 1 Turma deu provimento a
recurso extraordinrio em que discutido: a) se o ato de se determinar Administrao
Pblica a realizao de obras significaria olvidar o princpio da separao dos Poderes,
porquanto se trataria de ato discricionrio; b) se necessrio o exame de disponibilidade
oramentria do ente estatal. Consignou-se que a Constituio (artigos 227, 2, e 244), a
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Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficincia, a Lei 7.853/1989; e
as Leis paulistas 5.500/1986 e 9.086/1995 asseguram o direito das pessoas com deficincia
ao acesso a prdios pblicos. Frisou-se o dever de a Administrao adotar providncias que
viabilizassem essa acessibilidade. Pontuou-se presente o controle jurisdicional de polticas
pblicas. Asseverou-se a existncia de todos os requisitos a viabilizar a incurso judicial
nesse campo, a saber: a natureza constitucional da poltica pblica reclamada; a existncia
de correlao entre ela e os direitos fundamentais; a prova de que haveria omisso ou
prestao deficiente pela Administrao Pblica, inexistindo justificativa razovel para esse
comportamento. Destacou-se a promulgao, por meio do Decreto 6.949/2009, da
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo, incorporado ao cenrio normativo brasileiro segundo o procedimento previsto
no 3 do art. 5 da Constituio. Ressalvou-se o disposto no artigo 9 do mencionado
decreto [1. A fim de possibilitar s pessoas com deficincia viver de forma independente e
participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomaro as medidas
apropriadas para assegurar s pessoas com deficincia o acesso, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas, ao meio fsico, ao transporte, informao e
comunicao, inclusive aos sistemas e tecnologias da informao e comunicao, bem
como a outros servios e instalaes abertos ao pblico ou de uso pblico, tanto na zona
urbana como na rural. Essas medidas, que incluiro a identificao e a eliminao de
obstculos e barreiras acessibilidade, sero aplicadas, entre outros, a: a) Edifcios,
rodovias, meios de transporte e outras instalaes internas e externas, inclusive escolas,
residncias, instalaes mdicas e local de trabalho]. RE 440028/SP, rel. Min. Marco
Aurlio, 29.10.2013, 1 Turma. (Informativo 726).

f) Entes pblicos e acessibilidade - 2.


Sublinhou-se que, ao remeter lei a disciplina da matria, a Constituio no obstaculizou
a atuao do Poder Judicirio, em especial quando em debate a dignidade da pessoa
humana e a busca de uma sociedade justa e solidria (CF, artigos 1, III, e 3, I). . Reputouse que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais teriam aplicao
imediata, sem que fossem excludos outros direitos decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil
fosse parte (CF, art. 5, 1 e 2). Assinalou-se que o acesso ao Judicirio para reclamar
contra leso ou ameaa de leso a direito seria clusula ptrea. Obseervou-se que a
acessibilidade, quando se tratasse de escola pblica, seria primordial ao pleno
desenvolvimento da pessoa (CF, art. 205). Lembrou-se que o art. 206, I, da CF asseguraria,
ainda, a "igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola". Registrou-se que
barreiras arquitetnicas que impedissem a locomoo de pessoas acarretariam
inobservncia regra constitucional, a colocar cidados em desvantagem no tocante
coletividade. Concluiu-se que a imposio quanto acessibilidade aos prdios pblicos
seria reforada pelo direito cidadania, ao qual teriam jus as pessoas com deficincia. RE
440028/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 29.10.2013.1 Turma. (Informativo 726).
Questes Subjetivas
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MPF\26 Explique em que consiste a dimenso objetiva dos direitos fundamentais?
Questes Objetivas
MPF\26 Somente quando expressamente autorizado pela Constituio o legislador
pode regular ou restringir direito fundamental. Assertiva incorreta.
MPF\26 No mbito das relaes especiais de sujeio, h um tratamento
diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais. Assertiva correta
MPF\26 O crime de racismo com as notas de inafianabilidade e imprescritibilidade
que lhe confere o art.5, XLII da CRFB, tem como sujeito passivo grupos humanos
com caractersticas biolgicas prprias. Assertiva incorreta.
MPF\26 Como o direito moradia de carter fundamental, no legitima a
penhora de imvel residencial do fiador. Assertiva incorreta
MPF\26 No conflito entre o direito de manifestao cultural e a proibio de
praticas de crueldade contra os animais, deve prevalecer esta ltima. Assertiva correta
MPF\26 A liberdade de expresso protege os discursos racistas e preconceituosos,
porque o combate a tais idias deve se dar atravs de um debate pblico esclarecedor
que demonstre o equvoco que elas encerram. Assertiva incorreta.
MPF\26 Considerando que o pluralismo um fato da vida social e um valor
constitucional da maior relevncia, a federao tambm deve pautar-se pelas
diferenas culturais entre as regies, sem prejuzo da unidade, quando isso for
necessrio. Assertiva correta.
MPF\26 - A competncia legislativa concorrente permite transformar os Estados
membros em verdadeiros laboratrios legislativos, possibilitando que novas e exitosas
experincias sejam formuladas e eventualmente adotadas pelos demais entes
federados. Assertiva correta.
MPF\27 - o STF, a partir da Constituio de 1988, passou a enfrentar a questo de
gnero sob perspectivas que ora desestabilizam o enfoque tradicional das relaes
entre homens e mulheres, abrindo novas possibilidades de conformaes familiares,
ora consolidando novas demandas das mulheres enquanto direitos fundamentais.
Assertiva correta
MPF\27 - deficincia um conceito em evoluo, resultando da interao entre
pessoas com deficincia e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena
e efetiva participao na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas. Assertiva correta
MPF\27 - o direito liberdade de crena depende no apenas do direito de exprimir a
crena, mas de uma autodeterminao existencial a partir dela. Assertiva correta
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MPF\27 - a laicidade do Estado, tal como concebida pela Constituio de 1988,
significa a adoo de uma perspectiva refratria expresso pblica da religiosidade
por indivduos e grupos. Assertiva incorreta
MPF\27 - reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais no
significa, necessariamente, a existncia de direitos subjetivos que a acompanham, ou
mesmo a admisso de que eles sejam justiciveis. Assertiva correta
MPF\ 27 - o interesse pblico secundrio desfruta de supremacia a priori e abstrata
em face de interesse particular, no se sujeitando, portanto, a ponderao, em caso de
coliso entre ambos. Assertiva incorreta
MPF\27 - a questo das capacidades institucionais foi considerada pelo STF no
julgamento envolvendo a constitucionalidade das pesquisas de clulas-tronco
embrionrias, quando aquela Corte recusou decidir a respeito da superioridade de
uma corrente cientfica sobre as demais. Assertiva correta
MPF\27 - nas relaes especiais de sujeio, se a instituio na qual elas se inserem
est constitucionalmente legitimada, esse dado suficiente para justificar o
estabelecimento de restries aos direitos fundamentais dos envolvidos. Assertiva
incorreta.
MPF\27 - a discriminao negativa a instrumentalizao da alteridade, constituda
em fator de excluso. Assertiva correta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, superando posio sua j sumulada, teve por
constitucional o cmputo, para fins de aposentadoria especial de professores, do
tempo de servio prestado fora de sala de aula. Assertiva correta
MPF\27 - a Doutrina da Proteo Integral deve ser entendida como proteo especial
aos direitos da pessoa em desenvolvimento, representando mudana em relao ao
paradigma anterior, que considerava crianas e adolescentes como se objeto fossem.
Assertiva correta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princpio da livre expresso e
divulgao de ideias, j se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitria. Assertiva incorreta.
MPF\27 - o tratamento constitucional da atualidade no que se refere questo
indgena tem como seu pressuposto central o pluralismo. Assertiva correta
MPF\27 - STF, em tema de violncia domstica contra a mulher, entende que, para o
incio da ao penal, outros valores constitucionais devem ser ponderados,
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especialmente a preservao da entidade familiar e o respeito vontade da mulher.
Assertiva incorreta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal j decidiu que a intimao de indgenas para
prestar depoimento, na condio de testemunha, fora de suas terras, constrange a sua
liberdade de locomoo, por fora de dispositivo constitucional que veda a remoo
dos grupos indgenas de suas terras. Assertiva correta
MPF\27 - a Constituio de 1988 , a um s tempo, antropocntrica, antiutilitarista e
plural, o que possibilita ao Poder Pblico, no processo de tomada de decises, o
acolhimento de razes religiosas ou metafsicas. Assertiva incorreta
MPF\27 - o pluralismo cultural, aos menos no plano normativo interno, demanda a
interveno do Estado no sentido de garantir a sobrevivncia de especficas
concepes de vida boa. Assertiva correta

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Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei


complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria,
decreto legislativo e resoluo. O processo de incorporao
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.
Obras consultadas: Resumos do 27 CPR. Frederico Augusto Leopoldino Koehler,
Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento jurdico interno, Jus
Navigandi, 2007; Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo; Marcelo
Novelino, Direito Constitucional, Mtodo, 2011; Paulo Henrique Gonalves Portela,
Direito Internacional Pblico e Privado, JusPodvm, 2011; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar Ferreira Mendes, Inocencio Martires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010;
Resumo 26 CPR Grupo II. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: art. 59 a 69; art. 84, VIII; art. 85, II, todos da CRFB.
Leitura complementar: Paulo Henrique Gonalves Portela, Direito Internacional Pblico
e Privado, JusPodvm, 2011, Captulo III: Fontes do Direito Internacional Pblico: os
Tratados. Item 13: Incorporao ao Direito interno, pgs. 130/134.
1. Introduo. O processo legislativo consiste nas regras procedimentais,
constitucionalmente previstas, para elaborao das espcies normativas, regras estas a
serem criteriosamente observadas pelos atores envolvidos no processo. Jos Afonso da
Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando
criao de normas de direito. Vejamo-los: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votao;
d) sano e veto; e) promulgao e publicao. Consubstanciam-se, dessa forma, no devido
processo legislativo.
2. Objeto. Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo ter por objeto as
seguintes espcies normativas primrias: i) emendas constituio; ii) leis complementares;
iii) leis ordinrias; iv) leis delegadas; v) medidas provisrias; vi) decretos legislativos; e,
vii) resolues.

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3. Espcies de processos legislativos. Considerando a sequncia das fases procedimentais,


o processo legislativo pode ser classificado em: i) ordinrio: regras gerais do processo
legislativo utilizadas para a elaborao de leis ordinrias, englobando trs fases:
introdutria (iniciativa); constitutiva (discusso, votao aprovao e sano); e
complementar (promulgao e publicao) fases essas analisadas com maior acuidade no
tpico 04 deste resumo; ii) sumrio: o que o difere do procedimento ordinrio ,
primeiro, a fixao de prazo mximo para apreciao do projeto de lei e, segundo, sua
vedao aos projetos de cdigo, podendo o Presidente da Repblica (nico legitimado)
solicitar ao CN urgncia na apreciao de projeto de lei de sua iniciativa, hiptese em que
cada Casa do CN ter 45 dias para apreci-lo (prazo no flui durante o perodo de recesso
parlamentar) e, caso haja emenda feita pelo SF, a CD ter 10 dias para apreci-la (CF, art.
64 1 a 3); iii) especial: classifica-se por excluso, ou seja, refere-se a todos os demais
atos normativos primrios consagrados no art. 59 da CF. Vejamos algumas particularidades
dos atos normativos primrios disciplinados por referido processo legislativo, segundo
ponderaes do prof. Marcelo Novelino.
a) EC: a iniciativa (reservada) de deflagrao do procedimento de proposta de EC
pertencer: a) ao PR; b) a 1/3, no mnimo, dos membros da CD ou SF; d) a das
Assembleias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. Note-se que, a nica possibilidade de participao do PR
na proposta de EC no momento da iniciativa, no participando dos demais atos
legislativos. Inexiste previso expressa no texto constitucional de iniciativa popular para a
propositura de EC, nada obstante Jos Afonso da Silva defenda sua existncia. O quorum
de aprovao da proposta de EC de 3/5 dos membros das duas Casas em dois turnos de
votao que, uma vez aprovada, ser promulgada pela CD e SF, cabendo ao CN public-la
(CF, art. 60, 3). Veda-se qualquer objeto de deliberao a proposta de EC tendente a
abolir as clusulas de intangibilidade.
b) LC: dois aspectos distinguem-na da LO. Primeiro, o quorum mnimo para a aprovao
da LO de maioria relativa, enquanto o da LC de maioria absoluta (distino formal).
Segundo, a LC deve regulamentar apenas matrias expressamente previstas na CF,
enquanto a LO deve regulamentar matrias que no sejam reservadas a outras espcies
normativas, denotando seu campo residual (distino material). Portanto, incua a
discusso acerca de eventual hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinria.
c) MP (medida provisria): fora introduzida na CF/88 em substituio ao antigo DL
(decreto-lei). Com a promulgao da EC 32/01, o prazo de vigncia da MP foi ampliado
para 60 dias (a contar de sua publicao), prorrogvel uma vez por igual perodo (caso sua
votao no tenha sido encerrada nas duas Casas legislativas), ficando-o suspenso nos
perodos de recesso do CN, salvo convocao extraordinria. Caso no seja apreciada no
prazo de at 45 dias, contados de sua publicao, a MP entrar em regime de urgncia,
sobrestando-se todas as demais deliberaes legislativas da Casa onde estiver tramitando
at que se ultime sua votao (CF, art. 62, 6). Aprovada em ambas as Casas, a MP
convertida em LO, cabendo ao presidente do Senado sua promulgao e posterior remessa
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Augusto da Cunha Morais Camelo
ao PR para que publique a lei de converso. Sendo-a rejeitada, expressa ou tacitamente por
decurso do prazo, perder sua eficcia desde a sua edio (ex tunc), momento em que o CN
dever regular as relaes dela decorrentes por meio de DL. Ausente promulgao do DL
60 dias aps a rejeio da MP, conservar-se-o regidas por ela as relaes ocorridas no
perodo de sua vigncia. Uma MP no pode revogar lei. Caso tratem de matria idntica, a
lei anterior ter sua eficcia suspensa at que a MP seja rejeitada ou convertida em lei (STF
- ADI 712/DF, rel. Min. Celso de Mello). Citado ato normativo possui restries (limites)
materiais, conforme art. 62, 1, II e IV, da CF. Ademais, no se admite a regulamentao
por MP de artigo constitucional que tenha sido alterado por meio de EC promulgada entre
01.01.95 e 11.09.01. A CF admite a instituio ou majorao de impostos por MP, hiptese
em que, excetuados os impostos extrafiscais e os extraordinrios, dever ser observado o
princpio da anterioridade (CF, art. 150, III, b), tendo como prazo inicial a converso da MP
em lei, e no a partir de sua edio. No mbito municipal tambm deve ser admitida a
edio de MP pelo Prefeito, com fundamento no princpio da simetria, desde: a) seja
observada s normas bsicas sobre processo legislativo previsto na CF; b) a consagrao da
utilizao deste instrumento (MP) pelo Governador inserto no texto constitucional estadual;
c) que haja expressa previso da MP na Lei Orgnica Municipal. Por fim, a converso da
MP em lei no lhe confere imunidade e nem convalida os seus vcios originrios (STF
ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC) 3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes).
d) LD (lei delegada): ato normativo primrio elaborado pelo PR, aps delegao externa
corporis do CN por meio de resoluo (exceo ao princpio da indelegabilidade de
atribuies). Sua elaborao tem incio na iniciativa solicitadora, exclusiva e discricionria,
do Chefe do Poder Executivo federal, devendo este indicar o assunto a ser tratado. O prazo
mximo para a delegao o de uma legislatura (04 anos). Ressalte-se que a LD no
poder regular direitos individuais, vedao essa no imposta MP (CF, art. 68, 1, II).
LD dever ser submetida votao, em sesso bicameral, sendo o quorum mnimo para sua
aprovao, em cada Casa, de maioria relativa. No podem ser objeto de delegao
(limitao material), dentre outros, os atos de competncia exclusiva do CN (CF, art. 49),
da CD (CF, art. 51), do SF (CF, art. 52), de matrias reservadas LC (CF, 68, 1).
e) DL (decreto legislativo): ato normativo primrio elaborado para veiculao de matrias
de competncia exclusiva do CN. Apesar de ter como fundamento de validade imediato a
CF, o procedimento de elaborao do DL disciplinado pelo CN. Sua iniciativa depende,
em certos casos, do PR e, em outros, de membro ou comisso do prprio CN. Seu quorum
de aprovao , em regra, de maioria relativa. Por bvio, o DL no se submete a sano
presidencial, sendo-o promulgado pelo Presidente do SF que, na qualidade de Presidente do
CN, determina tambm sua publicao.
f) Resoluo: ato normativo primrio elaborado pela CD, pelo SF ou pelo CN, para
veicular determinadas matrias de sua competncia definidas, em regra, pelos respectivos
regimentos internos. Sua iniciativa pertence a qualquer membro do CN, devendo sua
discusso e votao ocorrer na Casa que expedir. Aprovada por maioria relativa, sua
promulgao realizada pela Mesa da Casa legislativa que a expediu ou, tratando-se de
resoluo do CN, pela Mesa do SF (inexiste sano presidencial). Por fim, publicada pela
Casa legislativa que expediu a resoluo.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
4. Fases do processo legislativo. Tomando-se como parmetro o processo legislativo
ordinrio, trs so suas fases: i) introdutria (iniciativa); ii) constitutiva (discusso,
votao, aprovao e sano); iii) complementar (promulgao e publicao).
A primeira fase do processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter
incio na CD, se no resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa
pode ser comum ou concorrente, se a proposio normativa puder ser apresentada por
qualquer membro do CN ou por comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo
Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou
reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade da deflagrao
do debate legislativo em torno do assunto, v.g., no art. 128, 5, da CF faculta-se ao chefe
do MP a iniciativa (reservada) de LC que estabelea sua organizao notar que, pelo art.
61, 1, II, d, o constituinte reserva tambm ao Presidente da Republica a iniciativa do
processo legislativo. O STF reconheceu a impropriedade terminolgica, mas conciliou os
dispositivos, entendendo que, no caso essa privatividade (da iniciativa do PR) s pode ter
um sentido, que o de eliminar a iniciativa parlamentar (ADI 400/ES, RTJ, 139/453).
Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugao de vontades, tanto do Legislativo
(deliberao parlamentar discusso e votao) como do Executivo (deliberao executiva
sano e veto). Tratando-se de processo de lei federal, sempre haver apreciao de duas
Casas iniciadora e revisora (bicameralismo federativo). Eventuais mudanas no projeto de
lei (emendas) podero sofrer, em alguns casos, restries. O STF entende que a emenda de
projeto de lei de iniciativa exclusiva, deve guardar pertinncia com o objeto do projeto
apresentado, sob pena de usurpao indireta da iniciativa atribuda com exclusividade (STF
ADI 3.946/MG, rel. Min. Marco Aurlio). Na hiptese de veto presidencial, que poder
ser total ou parcial; jurdico (norma inconstitucional) ou poltico (contrrio ao interesse
pblico). Sendo o veto parcial, inadmissvel o chamado veto por expresso, devendo-o
abranger todo o texto do artigo, inciso, pargrafo ou alnea. Por fim, a sano presidencial
constitui na aceitao do projeto de lei, sendo vedado ao PR retratar-se dele.
Em sua terceira fase (complementar): (i) promulgao: a lei promulgada vlida,
executria e potencialmente obrigatria; (ii) publicao: ato pelo qual se levar ao
conhecimento de todos o contedo da inovao legislativa. Frise-se ainda, por oportuno,
que as regras bsicas do processo legislativo federal so normas de observncia obrigatria
para as constituies estaduais e leis orgnicas (princpio da simetria), como exemplo
temos as disposies atinentes ao veto presidencial.
5. Processo de incorporao dos tratados internacionais. Segundo Portela, o direito
internacional no vincula apenas no mbito internacional, regulando somente as relaes
entre Estados e organizaes internacionais, mas tambm obriga no mbito interno dos
entes estatais. A execuo das normas internacionais facilitada a partir de sua
incorporao ao Direito interno, tambm conhecida como internalizao, que o
processo pelo qual os tratados passam a tambm fazer parte do ordenamento jurdico
nacional dos entes estatais.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
A jurisprudncia reconhece que o procedimento de internalizao do tratado no Brasil
complexo, como evidencia a seguinte ementa: o exame da vigente Constituio Federal
permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e sua incorporao ordem
jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do CN, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais
(CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de
direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe enquanto Chefe de Estado que
da competncia para promulg-los mediante decreto (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso
de Mello, 18.05.01).
Assim, o primeiro passo aps a assinatura do tratado a preparao de uma Exposio de
Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relaes Exteriores), dando cincia da
assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de
providenciar sua eventual ratificao. No CN, o tratado ser examinado na CD e, em
seguida, no SF. A discusso da matria envolver as comisses competentes das duas Casas
e votao no plenrio de cada uma delas, em turno nico, devendo sua aprovao seguir os
termos do art. 47 da CF. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito
do art. 5, 3, da CF, nos tratados de direitos humanos.
Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitir um Decreto Legislativo, que aqui
consiste em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir
sobre a ratificao. Nesta hiptese (aprovao), o DL no tem o efeito de ordenar (ao PR) o
cumprimento do tratado. Caso o CN no aprove o ato internacional, o PR fica
impossibilitado de ratific-lo, sob pena de violao ao livre exerccio do Poder Legislativo
(CF, art. 85, II). Por fim, quando o tratado entrar em vigor no mbito internacional, o PR
pode concluir o processo de incorporao por meio da promulgao, ato pelo qual ordena a
publicao do acordo e sua execuo em territrio nacional. A promulgao feita por
meio de Decreto, publicado no DOU.
Por ltimo, quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da
vigncia da EC 45/04, sem o quorum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votao,
consoante entendimento do STF (RE 466.343), tm status supralegal, estando abaixo da
gide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos
internalizados aps a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, 3, da CF, tm
equivalncia norma constitucional em sentido formal e material (Resumo 26 CPR
Grupo II). Por sua vez, tratando-se de acordo internacional cuja matria seja diversa do
tema direitos humanos, sua hierarquia, aps internalizao ao ordenamento ptrio, ter
status de lei ordinria. J que o Excelso Pretrio tem adotado o sistema paritrio ou
monismo moderado, segundo o qual tratados e convenes internacionais tm status de lei
ordinria (STF ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de
Mello) (Koehler).
6. Atos interna corporis. (Obs. Decidi manter o tpico, nada obstante t-lo sido suprimido
no edital do 27 CPR, diante da relevncia deste tema na atualidade. Refiro-me aos
constantes impasses entre o STF e CD).
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Trata-se de matria sujeita exclusiva esfera de interpretao de "normas de regimento
legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis" (RTJ
112/1023, rel. Min. Francisco Rezek). Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF, rel. Min.
Celso de Mello) que a interpretao incidente sobre normas de ndole meramente
regimental, por se qualificar como tpica matria interna corporis, suscita questo que se
deve resolver exclusivamente no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao
pelo Poder Judicirio.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade (relevamento) aos atos ou
decises polticas se elas afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao
pacfica do STF desde os primrdios da Repblica. A doutrina das questes polticas
chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polmico julgamento do HC 300, impetrado
por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da
political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no caso Marbury
vs Madison.
Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram
decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto
do atual art. 5, XXXV, da CF/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo
judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das
medidas polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos
assegurados pela Constituio.
Ponto Extra: PROCESSO DE FORMAO E INCORPORAO DE TRATADOS
INTERNACIONAIS cuida-se de um processo que h uma juno de vontades entre
executivo e legislativo: a) primeira fase da assinatura que participa a chefia do Estado; b)
segunda fase temos a aprovao do congresso, do qual manifesta sua vontade, podendo
impor ao executivo o dever de apresentar reserva, quando aprova o tratado com ressalva(s),
um exemplo a aprovao da conveno de Viena em que houve ressalva aos arts. 25 e 66;
c)terceira fase a da ratificao que passa a ser valido no plano internacional, mas ainda
no valido no plano interno;d) a quarta fase, a fase do decreto presidencial ou de
promulgao o descompasso entre a validade internacional e o interno mostra que ns
somos dualistas. Os tratados de direitos humanos podem ser incorporados utilizando o 3,
art5(rito especial) ou no utilizando o referido rito(rito simples), a importncia a
hierarquia do tratado incorporado. Quem decide qual o rito o presidente que
PEDE(matria privativa do CN, da essa tese de ACR) ao CN que tramite conforme o rito
que escolheu, os dois tratados que observaram o rito especial foi a CPD e o seu protocolo
facultativo ACR defende a tese que quem decide por ultimo o rito especial o CN. A
diferena entre os ritos na fase congressual. A hierarquia dos tratados de direitos humanos
discutida desde 1988, em razo dos 2, art.5, b, III do art.102, a , III, do art.106, art.47,
todos da CR 1 Ciclo: de 1988 a 2004(trs correntes: 1\posio do STF considera que
equivalente a lei ordinria nacional RE80004\77, 2\posio doutrinria tinha natureza
constitucional tese da Flavia Piovesan, e 3\posio do Sepulveda Prtence no RHC 79786
RJ, nega a vigncia ao 2, do art5, para ele tem natureza supralegal), 2 Ciclo 2004 a
2008( EC 45\04 que forem o conflito era a locuo, ou seja, dali para frente, 1 posio
da doutrina de Flavia Piovesan defendeu que os tratados de direitos humanos teriam uma
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Augusto da Cunha Morais Camelo
natureza dupla, todos seriam materialmente constitucionais se aprovados pelo rito simples
tanto os aprovados antes como depois da ec45, e materialmente e formalmente
constitucionais os aprovados pelo rito especial contudo no poderiam ser deunciados, ruim
pq todos os tratados aprovados no tem reservas ), 3 Ciclo 2008 at o presente momento
que a posio do STF, que a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE
DIREITOS HUMANOS no RE 466343\SP, relator Peluzo, mas o voto importante o do
Gilmar Mendes, que defendeu supralegal para os aprovados antes ou depois da EC45, pelo
rito simples, e os aprovados pelo rito especial equivalentes a ECs se o STF entender que
tem natureza supraconstitucional os tratados de direitos humanos, nada muda para o ACR,
visto que no se pode interpretar luz da Constituio, mas sim como se interpreta
nacionalmente os tratados internacionais. Da, a importancia do Controle de
Convencionalidade. Controle de Convencionalidade consiste na aferio da
compatibilidade de uma norma ou deciso local diante de tratados ou normas
internacionais. Da, surgem duas espcies: a) Controle de Convencionalidade de Matriz
Nacional\Provisrio ou Preliminar aquele realizado pelo juiz nacional; b) Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional aquele realizado pelo juiz ou rgo
internacional o resultado pode ser o mesmo das duas decises as diferenas so: origem,
hierarquia da norma paramtrica(para o juiz nacional a hierarquia paramtrica ou
supralegal ou equivalente a EC, para um juiz internacional mesmo o PCO deve se curvar a
norma internacional, devendo o direito internacional d a ltima palavra), pela amplitude
do objeto de controle(para o juiz nacional a clausula ptrea no pode ser objeto, no se
pode analisar o federalismo brasileiro perante qualquer Conveno, j o juiz internacional
pode utiliz-lacomo objeto) pela interpretao( o caso Gomes Lund demonstra um choque
entre o controle de convencionalidade nacional e internacional, meses antes da sentena da
CIDH, o STF julgou a ADPF153, o voto do Celso de Melo fez o controle de
convencionalidade de matriz nacional para ele a conveno s probe a auto anistia,
diversamente da anistia brasileira que foi fruto de um acordo o Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional disse que toda anistia, inclusive, a amnsica
no so compatveis com a CADH segundo ACR no se pode apenas se preocupar com a
incorporao dos tratados e interpret-los localmente, criando tratados internacionais
nacionais, ou seja, a DUDH local segundo a Suprema Corte da Argentina controlar um
tratado internacional localmente, anedota, ele no pode ser interpretado nacionalmente, a
no ser q se considere que ele provisrio ou preliminar, q pode ser modificado quando a
corte decidir). Tratados Internacionais - para obterem eficcia interna, eles demandam um
processo de incorporao, com a celebrao no plano externo, e posteriormente, aprovado
no CN, e a partir do decreto promulgatrio do presidente da Repblica, que, passar a ter
eficcia, executoriedade e publicidade ao decreto. No plano interncional, o Estado tem que
fazer a ratificao, ou seja, a prova que aprovou internamente - Tratados Internacionais
Antes da Ec45\04, havia uma controversia sobre os tratados de direitos humanos, para uma
corrente tinha natureza de norma constitucional(defendida pela Flvia Piovesan e Antonio
Canado Trintade, que, o pai, do 2, do art.5 ou seja, do princpio do dualismo
jurdico\clausula de abertura), e para outra, tinha paridade normativa com a lei ordinria,
por no ter a forma constitucional, visto que no foi elaborada pelo PCO e PCDR,
inclusive, era a tese do STF, para qualquer tratado interncional, inclusive, de direitos
humanos. Pelo critrio da especialidade, a legislaao ordinria era mais especifica que
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Augusto da Cunha Morais Camelo
CADH, da, era possvel a priso do depositrio infiel. Tratados Internacionais de direitos
humanos aprovados na forma do 3, do art.5, da CRFB, ou seja, depois da EC 45\04,
tendo equivalencia(vale como) com emenda constituio, o decreto legislativo do CN,
ser aprovado, na forma do procedimento da EC's, podendo ser parametro de
constitucionalidade, o tratado, por integrar o bloco de constitucionalidade. Atualmente,
apenas existe um tratado aprovado neste rito, que , o tratado de nova iorque, sobre pessoas
com deficiencia. Mas, podemos ter tratados de direitos humanos aprovados na forma que
no seja aquela do 3, do art. 5, quem escolhe presidente. Os tratados de direitos
humanos aprovados antes da EC 45\04, e os aprovados aps a EC 45, em forma diversa do
3, do art.5, no so equivalentes a EC's, sendo normas supralegais(tese da
supralegalidade defendida pelo STF capitaneada pelo Gilmar Mendes, se localizando
abaixo da constituio, mas acima da lei domstica - para Gilmar Mendes, existe o Estado
Constitucional Cooperativo de Peter Hberle, que entende que os Estados dotados de uma
constituio se encontram com relaes internacionais com outros Estados, no podendo
haver antagonismo, mas de cooperao entre os Estados. Assim, a constituio de cada
Estado, no deve ser interpretada apenas considerando a si mesmo, mas considerando os
demais Estados - incoerencia sistemica o Brasil no plano internacional no admitir a
priso do depositario infiel, por sersigniatrios de tratados internacionais que no admite,
mas no plano interno admitir - prevalecendo para o STF a interpretao pro homine,
favorvel aos direitos humanos, em razo) - se no for de direitos humanos, tem paridade
normativa com lei ordinria, como j o era antes da Ec45 - o direito fundamental, no a
priso do depositrio infiel(que a restrio ao direito fundamental), e, sim, a no priso,
que , direito fundamental - a CADH suspende a eficcia da priso do depositrio infiel,
no tendo a lei local aplicabilidade pratica - o PIDCP(do sistema onusiano) tambm no
permite a priso do depositrio infiel. A Federalizao das Graves Violaes de Direitos
Humanos, tambm inserida pela EC45, 5, do art.109, da CRFB, quando h uma grave
violao de direitos humanos, e cuja competncia para promover a responsabilizao dos
violadores de direitos humanos, da justia socia, mas o instituto preve que a competncia
seja deslocada da justia estadual para federal, em razo de direitos humanos previstos em
tratados internacionais que o Estado brasileiro seja parte. Nesse caso, poder ser proposto o
IDC, pelo PGR(legitmidade exclusiva) perante o STJ(rgo detentor da competencia para
julgar) - o deslocamento pode se d em qualquer fase do inquerito ou do processo - se tiver
na fase do inquerito, a PF assume junto com o MPF - as criticas a violao do princpio
do juiz natural e da separao de funes com a criao do IDC. Os argumentos favorveis
decorrem da proteo dos direitos humanos, em razo de omisso, negligencia, demora
injustificada, falta de condies reais ou falta de vontade poltica, para investigar, processar
e punir os autores de violaoes de direitos humanos, observando a proporcionalidade ( IDC
n: Caso da Missionria Dorothy Stang, que foi indeferido - IDC n: 2, foi o primeiro IDC
concedido em territrio nacional se deu no conhecido Caso Manuel Mattos, ex-vereador
e advogado, morador de Itamb (PE), executado em 24 de janeiro de 2009, com dois tios de
espingarda calibre 12, no municpio de Pitimb, praia de Aca, litoral sul da Paraba.A
motivao do homicdio foi sua forte atuao contra o crime organizado em sua regio,
notadamente grupos de extermnio de adolescentes, homossexuais e supostos ladres, nos
municpios de Pedras de Foto (PB), Itamb e Timbaba (PE), na divisa dos dois estados.
Manuel estava sem proteo policial, apesar das medidas cautelares de proteo decretadas
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Augusto da Cunha Morais Camelo
pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados
Americanos (OEA). Alm do assassinato em si, outros casos conexos tambm ficaram a
cargo da Justia Federal, assim como outras investigaes vinculadas.) Destaque-se que o
PCO, h havia previsto uma hipotese de interveno federal nos Estados, por violao por
direitos da pessoa humana, b, VII, do art.34, da CRFB, sendo mais amena, a figura da
federalizao, da, o sopesamento entre o princpio dos juiz natural e separao de funes.
Ademais, no plano interncional se o Estado uma federao, a resposanbilidade sobre os
atos dos Estados-membros da Unio Federal, at porque, em caso de condenao perante
a CIADH, o dever de indenizar do Brasil.
Jurisprudncia
INFORMATIVOS
STF
a) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 1.
Ao salientar a singular gravidade do cenrio ftico-jurdico da situao em apreo, o
Plenrio, por maioria, deu provimento a agravo regimental para revogar medida liminar
concedida pelo Min. Luiz Fux, em mandado de segurana do qual relator. Trata-se de writ
impetrado por deputado federal contra ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional
consubstanciado na aprovao de requerimento de urgncia para exame do Veto Parcial
38/2012, aposto pela Presidente da Repblica ao Projeto de Lei 2.565/2011, que dispe
sobre a distribuio entre os entes federados de royalties relativos explorao de petrleo,
gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Sustenta-se, em sntese, violao ao devido
processo legislativo por inobservncia ao art. 66, 4 e 6, da CF (Art. 66. ... 4 - O
veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento s
podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutnio secreto. ... 6 - Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto
ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at
sua votao final) e a dispositivos do Regimento Comum do Congresso Nacional. A
deciso agravada determinara quele rgo que se abstivesse de deliberar acerca do veto
presidencial antes que se procedesse apreciao, em ordem cronolgica de recebimento
da respectiva comunicao, de todos os vetos pendentes com prazo constitucional de
anlise expirado at a data da concesso da medida acauteladora. MS 31816 AgR-MC/DF,
rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio.
(Informativo 696).

b) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 2.


De incio, assentou-se a legitimatio ad causam do impetrante, bem como a adequao da via
eleita. Destacou-se jurisprudncia do STF segundo a qual o parlamentar no pleno exerccio
de mandato eletivo ostentaria legitimidade para impetrar mandado de segurana com a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
finalidade de prevenir atos no processo de aprovao de leis e emendas constitucionais
incompatveis com o processo legislativo constitucional. O Min. Luiz Fux aduziu inexistir
alegao de inconstitucionalidade como causa de pedir, mas sim de pleito que visaria obstar
a prtica de ato em desacordo com a Constituio. Os Ministros Dias Toffoli, Crmen
Lcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello ressaltaram a pertinncia do instrumento
escolhido e o direito pblico subjetivo de deputado federal invocar a tutela jurisdicional do
Estado quando no atendidos os ditames constitucionais do processo legislativo. O Min.
Celso de Mello acresceu que a ndole poltica dos atos e dos procedimentos parlamentares,
por si s, no bastaria para subtra-los esfera do controle jurisdicional. O Min. Gilmar
Mendes, por sua vez, afirmou que o caso no envolveria a defesa de direito lquido e certo,
porm diria respeito a mandado de segurana com perfil especial, utilizado para resolver
tpico conflito de atribuies. Em divergncia, os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber
consignavam o no cabimento do mandado de segurana como meio de controle preventivo
de constitucionalidade, formal ou material, de atos normativos, em especial, se o impetrante
no estiver includo no rol de legitimados previsto no art. 103 da CF. O Min. Teori Zavascki
frisou no estar em jogo tutela a direito lquido e certo ameaado ou violado por ato de
autoridade (direito subjetivo) e, tampouco, a prerrogativa do cargo de parlamentar, j que o
impetrante objetivaria a proteo da higidez do processo legislativo. MS 31816 AgRMC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenrio. (Informativo 696).

c) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 3.


No tocante ao exame da liminar, prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. Obtemperou
que os argumentos de ofensa a normas regimentais no mereceriam considerao,
notadamente em juzo de delibao. Quanto s clusulas constitucionais que disciplinariam
a votao sobre o veto presidencial (CF, art. 66, 4 e 6), concordou com o Relator que
teriam sido descumpridas. Mencionou que a sano acarretada pelo no atendimento do
prazo fixado na Constituio (prazo peremptrio) atrairia, de forma automtica e sem
formalidade ou necessidade de manifestao de vontade, a colocao do veto na ordem do
dia, sobrestadas as demais proposies at sua votao final. Registrou, no ponto, que essa
imposio alcanaria no apenas a votao de outros vetos, mas sim todas as demais
proposies de competncia do Congresso Nacional. Aludiu a informaes sobre a inrcia
parlamentar, tendo em vista a existncia, nos dias de hoje, de mais de 3000 vetos pendentes
de anlise, alguns com prazo vencido h cerca de 13 anos. Assinalou que esse quadro
mostrar-se-ia mais grave quando levado em conta que a estrita observncia dos preceitos
constitucionais do processo legislativo configuraria pressuposto de validade dos
correspondentes atos normativos. Dessumiu que a aplicao rgida dos referidos artigos
constitucionais, com eficcia retroativa, no apenas imporia futuro catico para a atuao
daquela Casa Legislativa a paralisar nova deliberao, exceto a de vetos pendentes por
ordem de vencimento , assim como causaria insegurana jurdica sobre as deliberaes
tomadas pelo Congresso Nacional nos ltimos 13 anos. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig.
Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo
696).
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Augusto da Cunha Morais Camelo

d) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 4.


Ademais, explicitou a relao de compatibilidade material que deveria ocorrer entre a
deciso liminar e a sentena final, a limitar o juzo de verossimilhana, que consistiria na
alta probabilidade de atendimento pela sentena definitiva da providncia objeto de
antecipao. Reputou que a questo em debate seria semelhante enfrentada pelo STF no
julgamento da ADI 4029/DF (DJe de 27.6.2012), razo pela qual tudo estaria a indicar o
acolhimento de soluo similar. A par disso, concluiu que, embora a Corte pudesse vir a
declarar a inconstitucionalidade da prtica at agora adotada pelo Congresso Nacional no
processo legislativo de apreciao de vetos, dever-se-ia atribuir deciso eficcia ex nunc.
Excluir-se-iam as deliberaes tomadas, os vetos presidenciais apreciados e os que j
tivessem sido apresentados, mas pendentes de exame. Alinhavou que, sendo essa a deciso
definitiva mais provvel, a medida liminar deveria, desde logo, com ela se compatibilizar.
Desse modo, a improbabilidade de xito retiraria da impetrao o indispensvel requisito da
verossimilhana. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo 696).

e) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 5.


A Min. Rosa Weber acentuou, com relao s normas regimentais, jurisprudncia do
Supremo no sentido de que sua eventual afronta caracterizaria matria interna corporis. O
Min. Dias Toffoli acrescentou que o pedido final cingir-se-ia afirmao de existncia de
fila de vetos em ordem cronolgica, histrica ou, ao menos, na presente sesso legislativa.
Nesse tocante, no vislumbrou, da leitura do 6 do art. 66 da CF, a imposio de ordem
cronolgica de votao, de maneira a subtrair-se do Congresso Nacional a pauta poltica de
votar o veto quando e na ordem que lhe aprouvesse. Evidenciou que, na espcie, o prazo
constitucionalmente previsto no estaria exaurido e, portanto, teria dificuldades em proferir
deciso que impediria outro Poder de deliberar. O Min. Ricardo Lewandowski, outrossim,
no entreviu exigncia de ordem cronolgica na apreciao de vetos. Ressaiu que o
constituinte ao referir-se ordem cronolgica, fizera-o em termos explcitos (CF, art. 100;
ADCT, art. 86, 1 e 3; art. 97, 6 e 7). Sinalizou dvida sobre o termo inicial em que
se contaria o prazo de 30 dias para trancamento da pauta: se da comunicao do Presidente
da Repblica ao Presidente do Senado ou se do recebimento do veto pelo Plenrio do
Congresso Nacional. Destacou que, entre esses marcos, haveria iter complexo, disposto no
art. 104 do Regimento Comum daquela Casa. Alm disso, sublinhou que o impetrante no
trouxera informao sobre a existncia de data definida para o exame do referido veto
presidencial. A Min. Crmen Lcia distinguiu os requisitos da liminar em mandado de
segurana expressos taxativamente no art. 7, III, da Lei 12.016/2009 de outras
formas cautelares no processo civil em geral. Realou a necessidade de ocorrncia de
relevante fundamento para que se transcendesse o aguardo do julgamento final. Entendeu
que a manuteno da liminar poderia gerar conjuntura mais gravosa ao Parlamento,
sociedade brasileira e ao Direito. O Min. Gilmar Mendes sobressaiu que, se a Corte
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Augusto da Cunha Morais Camelo
estivesse a apreciar o mrito, pronunciar-se-ia pelo no recebimento do 1 do art. 104 do
Regimento Comum do Congresso Nacional (1 O prazo de que trata o 4 do art. 66 ser
contado a partir da sesso convocada para conhecimento da matria). De igual modo,
tambm no inferia da Constituio a necessidade de observncia cronolgica. MS 31816
AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenrio. (Informativo 696).

f) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 6.


Vencidos os Ministros Luiz Fux, Marco Aurlio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa,
Presidente, que mantinham a deciso agravada. O Relator considerava inconstitucional a
deliberao aleatria dos vetos presidenciais pendentes de anlise legislativa, cuja simples
existncia subtrairia do Poder Legislativo a autonomia para definio da respectiva pauta
poltica (CF, art. 66, 6). Ressurtia ser necessria a deliberao dos vetos presidenciais em
ordem cronolgica de comunicao ao Congresso Nacional, a resultar na apreciao do
Veto Parcial 38/2012 somente aps a anlise daqueles com prazo constitucional expirado.
Aludia, ainda, cognoscibilidade, em sede mandamental, das assertivas de transgresso
disciplina das regras dos regimentos das Casas Legislativas. Pontuava que, pela qualidade
de normas jurdicas, elas reclamariam instrumentos jurisdicionais idneos a resguardar-lhes
a efetividade. Repelia, em consequncia, a doutrina das questes interna corporis ante sua
manifesta contrariedade ao Estado de Direito (CF, art. 1, caput) e proteo das minorias
parlamentares. Arrematava que a leitura do citado veto, em regime de urgncia, violaria as
disposies regimentais que impediriam a discusso de matria estranha ordem do dia e a
deliberao do veto sem prvio relatrio da comisso mista. O Min. Marco Aurlio
ressaltava que a concesso da liminar no teria implicado o trancamento da pauta do
Congresso. O Min. Celso de Mello reiterava que nenhum Poder da Repblica teria
legitimidade para desrespeitar a Constituio ou para ferir direitos pblicos e privados de
seus cidados. Alm disso, consignava que o debate envolveria tpica situao de
inconstitucionalidade por omisso, a comprometer a fora normativa da Constituio.
Mencionava a prtica institucional em que o Congresso Nacional diminuir-se-ia perante o
Poder Executivo ao no exercer o dever que lhe incumbiria, pela Constituio, de apreciar
os vetos presidenciais, o que os transformaria, de superveis e relativos, em absolutos.
Nessa mesma linha, pronunciou-se o Presidente ao citar que se estaria diante de exemplo da
hipertrofia do Poder Executivo, em face da abdicao, pelo Congresso Nacional, de suas
prerrogativas. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo 696).
PRINCPIO DA SIMETRIA E PROCESSO LEGISLATIVO
A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violao ao princpio da
simetria, uma vez que a Constituio do Estado do Paui exige a edio de Lc para o
tratamento de matrias em relao as quais a CRFB prev o processo legislativo ordinrio.
O Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observncia cogente a sistemtica
ditada pela CRFB. ADI 2872

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Questes objetivas
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princpio da livre expresso e
divulgao de ideias, j se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitria. Assertiva incorreta

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Ponto 7.b. Unio Federal: competncia e bens.


Obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Marcelo Novelino. Direito Constitucional,
Mtodo, 2011; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar
Ferreira Mendes, Inocncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, arts. 20 a 24, 48, 49, 51 e 52.
1. Introduo. Segundo Novelino, fruto de uma aliana entre Estados, a Unio uma
pessoa jurdica dotada de capacidade poltica existente apenas em Estados federais. Possui
competncia para atuar em nome prprio e em nome da federao. A Unio, pessoa jurdica
de direito pblico interno, no se confunde com a Repblica Federativa do Brasil, que
uma pessoa jurdica de direito pblico internacional formada pela unio dos Estados, DF e
Municpios. Por fim, a Unio, assim como os demais entes que compem a federao
brasileira, possui apenas autonomia, apesar de exercer as atribuies decorrentes da
soberania do Estado brasileiro.
2. Competncia. A competncia consiste na capacidade jurdica de agir atribuda aos
entes estatais, seja para editar normas primrias capazes de inovar o ordenamento jurdico
(competncias legislativas), seja para executar atividades de contedo individual e
concreto, previstas na lei, voltadas satisfao do interesse pblico (competncias
administrativas). Vejamo-las:
a) Competncias administrativas. A sistemtica de repartio de competncias
administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o
princpio da execuo direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as
competncias enumeradas, a Unio possui duas espcies de competncias administrativas:
i) comum material ou material concorrente - exercida pela Unio, Estados, DF e
Municpios (CF, art. 23); ii) exclusiva exercitvel somente pela Unio, abrange temas que
envolvem o exerccio soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser
objeto de ateno do governo central (CF, art.21).
b) Competncia legislativa exclusiva. Atribuda a apenas um determinado ente da
federao, caracteriza-se por ser indelegvel e no admitir competncia suplementar. o
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caso das competncias do CN a serem regradas mediante Decreto Legislativo (CF, art. 49),
as matrias da Unio a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), e as competncias da CD
(CF, art. 51) e do SF regulamentveis por Resoluo.
c) Competncia legislativa privativa. Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de
delegao. Inspirada no modelo germnico, a Constituio permitiu que a Unio, por LC,
autorize os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias de sua competncia
privativa, conforme pargrafo nico de citado artigo.
d) Competncia legislativa concorrente. Nos moldes do art. 24 da CF, competncia
legislativa concorrente aquela exercitvel pela Unio, Estado ou DF, cabendo Unio
estabelecer as normas gerais, conforme pargrafo nico de referido artigo. Dessa forma,
aduz Mendes que a Constituio Federal prev, alm de competncias privativas, um
condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem editadas pela Unio e
normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros.
3. Bens da Unio. Aduz Novelino que, os bens pblicos pertencentes Unio podem ser
agrupados em trs categorias: i) bens de uso comum permitem o livre acesso e a
utilizao de todos; ii) bens de uso especial destinam-se utilizao da AP e ao
funcionamento do governo federal; iii) bens dominicais so aqueles passveis de
alienao, porquanto tm natureza jurdica semelhante dos bens privados, j que no
afetos a nenhum interesse pblico. Tais bens esto relacionados no art. 20 da CF, tais como,
os recursos naturais da plataforma continental e da ZEE; o mar territorial; as cavidades
naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios.

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Ponto 7.c. Os Princpios gerais de direito.


Obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald.
Direito Civil Teoria Geral, Lumen Juris, 2008; Francisco Amaral. Direito Civil Introduo, Renovar, 2003; Miguel Reale. Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 2003.
Legislao bsica: LINDB, art. 4.
Introduo. Nas palavras de Chaves e Rosenvald, toda vez que o intrprete no localizar
no sistema jurdico norma aplicvel ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita
de preenchimento, colmatao. que tem guarida entre ns a vedao ao non liquet. A
prpria lei (LINDB, art.4), partindo da real possibilidade de omisso normativa, indica os
meios pelos quais sero supridas as lacunas.
Note-se que, a integrao das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas no
tem carter normativo (obrigatrio), no vinculando outras decises em casos anlogos.
Mtodos de integrao. Os mtodos de integrao esto contemplados na LINDB (Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro DL 4.657/42), art. 4, que estabelece uma
ordem preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia
(consiste em aplicar a alguma hiptese, no prevista especialmente em lei, disposio
relativa a caso semelhante); b) os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de
maneira espontnea, sem interveno legislativa); c) os princpios gerais de direito
(postulados extrados da cultura jurdica, fundando o prprio sistema da cincia jurdica)
(Chaves e Rosenvald).
Princpios gerais de direito. Os princpios gerais de direito, classificados como
princpios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lies preliminares de Direito
so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a
compreenso do ordenamento jurdico em sua aplicao e integrao ou mesmo para a
elaborao de novas normas. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, so as formulaes
gerais do ordenamento jurdico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentao
jurdica, que como diretrizes gerais e bsicas, fundamentam e do unidade a um sistema ou
a uma instituio.
Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, apesar de seu carter abstrato, indeterminado,
de se notar que os princpios realizam importante funo positiva, influindo na formulao
de determinadas decises, alm da induvidosa funo negativa, impedindo decises
contrrias a seus postulados fundamentais.
Dos velhos princpios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e
neminem laedere, isto , dar a cada um o que seu, viver honestamente e no lesar
ningum) extrai-se um substrato mnimo do que o ordenamento reputa fundamental em
termos axiolgicos, independentemente de expressa previso legal. So os chamados
princpios informativos que inspiram todo o sistema jurdico sem prender-se ao texto
normativo.
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Finalmente, a previso para a aplicao dos princpios gerais de direito, na omisso da lei,
vem encartada em diversos ordenamentos jurdicos, como no Direito portugus (CC, art.
1), no Direito espanhol (CC, art. 1) e no Direito argentino (CC, art. 16).
Ponto extra: Miguel Reale: os princpios so verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas,
mas tb por motivos de ordem prtica de carter operacional, i., como pressupostos
exigidos pelas necessidades do pesquisa e da praxis.
Jos de Oliveira Ascenso: Os princpios so as grandes orientaes formais da ordem
jurdica brasileira, q fundam e unificam normas e solues singulares.
Conceito da Enciclopdia Saraiva de Direito: a palavra princpio vem de principium, q
significa incio, comeo, ponto de partida, origem. Em linguagem cientfica princpio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: Princpios gerais de direito. So regras de conduta q
norteiam o juiz na interpretao da norma, do ato ou negcio jurdico. Os princpios gerais
do direito no se encontram positivados. So regras estticas q carecem de concreo. Tm
como funo principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas.
Confrontados com as normas jurdicas, os princpios so mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posio definida na CF. J as normas so dotadas de concretismo, de posio de
firmeza, em oposio ao nexo dentico relativo q acompanha os princpios.
As normas devero ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequncias jurdicas
determinadas previamente.
O prprio art. 5 da LINDB traz em seu bojo um princpio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicao da lei, deve ser guiado pela sua funo social ou fim social e
pelo objetivo de alcanar o bem comum (a pacificao social).
Historicamente, no se pode esquecer que os princpios j estavam previstos como forma de
integrao da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
no lesar a ningum, dar a cada um o q seu, rsepectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.
Os princpios jurdicos no precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princpios como fontes do direito, conforme previso do art. 4 da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princpios gerais so regramentos bsicos aplicveis a um
determinado instituto ou ramo jurdico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da
justia e da pacificao social. sob o prisma de sua origem, os princpios so abstrados das
normas jurdicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos,
econmicos e sociais.

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Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 e 27 CPR; Marcelo Novelino.
Direito Constitucional. 6 Edio. Ed. Saraiva; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 12 Edio. Ed. Saraiva. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, art. 1, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.
Quadro: O assunto est basicamente localizado no Ttulo III da Constituio da Repblica
(Da Organizao do Estado), Captulo III (Dos Estados Federados).
Poder constituinte estadual: autonomia. A CRFB/88 assegura aos Estados federados
autonomia, a qual se consubstancia na capacidade destes de auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e autoadministrao (arts. 18, 25 e 28). Autonomia o poder
prprio dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo tempo uma zona de
autodeterminao e um conjunto de limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas
(heternomas).
Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como
consequncia da autonomia poltico-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas
respectivas constituies estaduais. um poder derivado, jurdico, subordinado, vinculado,
complementar e condicionado (Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito
Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris).
A organizao do Estado federado estabelecida por sua prrpia Constituio, observados
os limites impostos pela Constituio da Repblica. As Constituies estaduais, apesar de
no se resumirem a uma simples cpia, devem osbersar certos modelos estabelecidos
pela Constituio Federal com fundamento no que se convencionou chamar de princpio
da simetria (CF, art. 25, e ADCT, art. 11). Tal princpio se aplica tanto Constituio
Estadual quanto Lei Orgnica Municipal. S que neste ltimo caso, ela tem de observar
uma dupla simetria: em relao Constituio do Estado e Constituio da Repblica.
Parte da doutrina critica a excessiva aplicao do princpio da simetria pela jurisprudncia
do STF, nesse sentido o Min. Peluso pontuou que a aplicao dessa regra de simetria deve
se pautar por uma justificao idnea, sob pena de descaracterizar a prpria estrutura
federativa que lhe inerente (ADI-MC 4.298).
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Augusto da Cunha Morais Camelo
A Constituio da Repblica s fala em medida provisria para o Presidente. O STF disse
que, se houver previso na CE acerca da edio de medidas provisrias, poder o
governador edit-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se houver previso na
Lei Orgnica do Municpio e a CE que permita a edio de medidas provisrias para o
governador, poder tambm o prefeito faz-lo. Se, contudo, a CE no permitir, no poder o
prefeito editar medidas provisrias, em virtude do desatendimento ao princpio da simetria.
Forma de expresso: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT).
Principios limitativos da auto-organizao dos Estados. Segundo Novelino essas
limitaes so normas de observncia obrigatria pelas Constituies estaduais normais
centrais ou de reproduo. Compreendem em:
1) princpios constitucionais sensveis: representam a essncia da organizao
constitucional da federao brasileira, previtos no art. 34, VII, da CF;
2) princpios constitucionais extensveis: consubstanciam regras de organizao da Unio,
cuja aplicao se estende aos Estados (v. g. art. 93, V);
3) princpios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatria dos Estados,
regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais
de carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Subdividemse em:
3.1) limitaes expressas so consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza
vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados
de adotar certos atos ou procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposies que determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua
liberdade organizatria (p. ex.: arts. 29, 18, 4, 31, 37, 42, 98 e 125);
3.2) Limitaes implcitas tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias (p.
ex.: arts. 21, 22 e 30);
3.3) Limitaes decorrentes do sistema constitucional adotado geradas pelos princpios
que defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das
unidades federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer
coero sobre outra) c) do Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e)
dos princpios da ordem econmica e social.
ADI 541: Cabe Constituio do Estado-membro estabelecer a competncia dos seus
Tribunais, observados os princpios da Constituio Federal. Constitucionalidade de
dispositivo da constituio estadual que fixa a competncia do Tribunal de Justia para
processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o
Procurador-Geral de Justia.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes persecuo
criminal por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do
Presidente da Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de
Estado ou de seus atos e contratos aprovao da Assembleia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado
contraia dvida.
ADI-MC 1228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assembleia
Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento
perante a Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a
governadores.
ADI 1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
ADI-MC 4.298: A invocao da regra da simetria no pode, em sintese, ser produto de uma
deciso arbitrria ou imotivada do intrprete.
Jurisprudncia
DESMEMBRAMENTO DE ESTADO E POPULAO DIRETAMENTE
INTERESSADA
A expresso populao diretamente interessada constante do 3, do art.18, da CRFB
deve ser entendida como a populao tanto da rea desmembrada do Estado-membro como
a da rea remanescente. ADI 2650

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Ponto 8.b. Poltica agrria na Constituio. Desapropriao


para reforma agrria.
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituio
Federal para concursos. 3 Ed. Editora Juspodivm. Resumos do Grupo do 26 e 27 CPR.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica. CRFB a partir do artigo 184, lei 4.504/64 e Lei n 8.629/93.
Poltica agrria e agrcola na Constituio: Poltica um conjunto de diretrizes,
princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A poltica agrria diferente da
poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a poltica
agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria
pelo imvel ser improdutivo). A poltica agrria possui uma perspectiva mais social,
tratando de questes trabalhistas e previdencirias no campo. A poltica agrcola, cujas
aes devem ser compatibilizadas com as da reforma agrria, ser planejada e executada na
forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e
trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de
transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os instrumentos
creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de
comercializao; o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso
rural; o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; e a habitao
para o trabalhador rural (art. 187, caput, I a VII e 2 da CF,);denotando, pois, a prevalncia
do aspecto econmico.
Nesse sentido, a Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra) estabelece que entende-se por poltica
agrcola o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a
orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de
garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de
industrializao do pas (art. 1, 2).
A CF/88 alargou o conceito de poltica agrcola, aduzindo que, no planejamento agrcola,
incluem-se as atividades agroindustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais (art. 187,
1). Como consectrio, constitui rea de competncia dos Ministrios da Agricultura, da
Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente a poltica agrcola (art. 27, I, a; XXIV, a; e
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XV, a e b da Lei n 10.683/03).
A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no
campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que regula estas
relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria:
melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade.
Elemento ou eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do
campo. Ex: previso no ET de dispositivos sobre colonizao, contratos.
A reforma agrria o principal instrumento da poltica agrcola, pois atua sob um eixo
econmico, bem como sob um eixo social. A reforma agrria o conjunto de medidas que
visem a promover melhor distribuio de terra, mediante modificaes no regime de sua
posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de
produtividade (art. 1, 1, do Estatuto da Terra).
Instrumentos da Poltica Agrria: Alm da reforma agrria, que configura o principal
instrumento da poltica agrcola, compe instrumentos da poltica agrria: os creditcios e
fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao
(subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural
(assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural
e irrigao; a habitao para o trabalhador rural.
Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas
garantem a implementao mnima do projeto constitucional de poltica agrcola.
Princpios da Poltica Agrria.
Princpio da funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro
gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1
fase: O primeiro dado histrico da funo social remonta a Aristteles, para ele a
apropriao individual de bens no se justifica se os mesmos no tiverem uma destinao
social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de Aquino desenvolve a tese
da funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum.
direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o
direito possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da
funo social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos
constantes naquele dispositivo: 1 requisito: aproveitamento racional e adequado da
terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis fixados pelo rgo responsvel quanto
eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs: so garantidos os incentivos
fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilizao e de
eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do
grau de utilizao da terra as reas de efetiva preservao permanente e demais reas
protegidas por legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos recursos
naturais e da preservao do meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito vocao
natural da terra, atravs da manuteno do seu potencial produtivo. A preservao do meio
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos
recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da
propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3 requisito:
observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia
elstica, pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria
e arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos
trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo
atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das
normas de segurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no imvel.
A funo social na CF tem uma perspectiva econmica, social e ecolgica.
Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da
estrutura fundiria vigente.
Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria
composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica agrria
visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais.
Princpio da reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola,
permitindo ao Estado uma srie de programas para alterao do homem no campo. H
rgos especficos para cuidar desta reformulao. Ex: INCRA e Ministrio da Reforma
Agrria.
Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento da produtividade da
propriedade rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do
proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do pas.
Desapropriao para reforma agrria:
Nos moldes do definido no art. 184 da Carta Fundamental, compete Unio desapropriar
por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo
sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e
necessrias sero indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por
precatrio. RE 247866).
O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria,
autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer
procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de
desapropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita pessoalmente a ambos os
cnjuges para validade da vistoria no imvel). So isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria. A desapropriao, judicial ou extrajudicialmente, executada pelo INCRA,
autarquia federal vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio.

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Determina o art. 184, 5, da CF que so isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria. Segundo o STF, a iseno deve ser entendida como imunidade e tem por fim no
onerar o procedimento expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria.
Ademais, os ttulos da dvida agrria constituem moeda de pagamento da justa indenizao
devida e, dado seu carter indenizatrio, no podem ser tributados. Todavia, terceiro
adquirente de ttulos da dvida agrria no goza da referida imunidade, uma vez que o
benefcio alcana to-somente o expropriado (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
19/05/2000).
Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de
domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de 10 anos. O ttulo de domnio e
a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil, nos termos e condies previstos em lei (art. 189, caput
e pargrafo nico, da CF).
a prpria CF que estipula os casos em que a funo social da propriedade rural
cumprida, devendo esta atender, simultaneamente, aos seguintes critrios e graus de
exigncia estabelecidos em lei: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilizao
adequada dos recursos do meio ambiente; III) observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho; e IV) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores (art. 186, I a IV).
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e
a pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural
(ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua
outra. A Lei n 8.629/93 dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais
relativos reforma agrria, o conceito de pequena e mdia propriedade rural e de
propriedade produtiva.
No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so
fixadas em mdulos fiscais e aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no
mnimo 1 MR e ser improdutiva. preciso que o proprietrio da pequena ou mdia
propriedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imveis urbanos e 1
mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio quele
que possuir outro imvel rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o
indivduo ter qualquer outro imvel).
A Lei Complementar n 76/93 estabelece procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural por interesse social, em
conformidade com o mandamento constitucional do art. 184, 3.
Vale destacar da LC que as aes concernentes desapropriao de imvel rural, para fins
de reforma agrria, tm carter preferencial e prejudicial em relao a outras aes
referentes ao imvel expropriando (art. 18, caput). Qualquer ao que tenha por objeto o
bem expropriado ser distribuda, por dependncia, Vara Federal onde tiver curso a ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
de desapropriao, determinando-se a pronta interveno da Unio (1). Ainda, o
Ministrio Pblico Federal intervir, obrigatoriamente, aps a manifestao das partes,
antes de cada deciso manifestada no processo, em qualquer instncia (2).
Para considerar a propriedade rural como grande propriedade, para fins de
desapropriao para reforma agrria, deve ser considerada toda a rea ou apenas as
partes produtivas? (informativo 652 do STF). Segundo o Supremo em deciso reiterada,
deve ser considerada toda rea, o STJ, entretanto, possui entendimento diferente. Vejamos:
No STF:
Deciso anterior: STF para fins da Lei 8.629/93, deve ser levada em conta a rea global,
sem deduo das reas aproveitveis e da reserva legal, que somente so considerados no
clculo da produtividade do imvel assim, pela rea global se verifica se grande
propriedade e, portanto, passvel de desapropriao para fins de reforma agrria (MS 24924
I 617).
Reiterando: Desapropriao reforma agrria grande propriedade STF vale todo o
imvel inclusive as reas inaproveitveis ainda que seja rea de preservao
permanente (MS 25066 I 652).
No STJ:
Desapropriao para reforma agrria: STJ 2 T. I 439: Apesar de o Estatuto da Terra
(Lei n. 4.504/1964) ter conceituado mdulo rural como unidade de medida familiar,
posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposies desse estatuto, criando um novo
conceito: o mdulo fiscal que estabeleceu um critrio tcnico destinado a aferir a rea do
imvel rural para clculo de ITR. (...) o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual,
ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do mdulo fiscal, mais afeioado ao
direito tributrio que ao agrrio, para estabelecer a classificao de pequeno, mdio e
grande pela extenso da rea do imvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua
aferio. (...) correta a deciso que, diante do silncio da Lei n. 8.629/1993, quanto forma
de aferio do mdulo fiscal, solucionou a questo, buscando o clculo no 3 do art. 50 do
Estatuto da Terra, com a redao dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a rea
aproveitvel em vez do tamanho do imvel. Assim, a classificao da propriedade rural
como pequena, mdia ou grande deve ser aferida pelo nmero de mdulos fiscais obtidos,
dividindo-se a rea aproveitvel do imvel rural pelo mdulo fiscal do municpio. (REsp
1.161.624 15/6/2010).
OBS: EXPROPRIAO POR CONTA DE TRABALHO ESCRAVO. A Emenda
Constitucional n 81/2014 alterou o art. 243 da CRFB/88 incluindo como hiptese de
expropriao de propriedades rurais e urbanas a constatao de explorao de trabalho
escravo. Apesar do avano, esta expropriao necessita de regulamentao, a qual at o
presente momento no foi feita.
Smulas relacionadas ao assunto:
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STJ Smula n 11: A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de
usucapio especial, no afasta a competncia do foro da situao do imvel.
STJ Smula n 298: O alongamento de dvida originada de crdito rural no constitui
faculdade da instituio financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei.
INFORMATIVOS
STF
a) Ttulo da dvida agrria e inadimplemento.
Exaurido o perodo vintenrio para resgate de ttulos da dvida agrria, o pagamento
complementar de indenizao fixada em deciso final em ao expropriatria deve ser
efetuado na forma do art. 100 da CF, e no em ttulos da dvida agrria complementares.
Com base nessa orientao, a 2 Turma conheceu, em parte, de recurso extraordinrio e,
nesta, negou-lhe provimento. No caso, por deciso judicial, fora determinado o pagamento
de indenizao complementar em expropriao para fins de reforma agrria. Decorrido o
lapso temporal de vinte anos, teria sido exigido que a referida complementao fosse feita
por precatrio, vista e em dinheiro, e no por meio de ttulo da dvida agrria.
Preliminarmente, a Turma no conheceu das assertivas de incluso de juros compensatrios
na aludida complementao e de no cabimento de indenizao em relao cobertura
florestal, porquanto ambas as alegaes no teriam sido suscitadas na deciso recorrida. No
mrito, reputou-se que o pagamento por ttulo da dvida agrria, aps o mencionado
perodo, violaria o princpio da prvia e justa indenizao. Aduziu-se que se fosse atendida
a pretenso da recorrente, passados vinte anos, postergar-se-ia ad aeternum o pagamento da
indenizao. RE 595168/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.8.2013. 2 Turma.
(Informativo 714).
Jurisprudncia
DESAPROPRIAO INTERESSE SOCIAL E REFORMA AGRRIA
O decreto expropriatrio proferido pelo Estado-membro teria sido anulado, em sentena
transitada em julgado, devido ao vcio de incompetncia, uma vez que, encampado com o
intuito de reforma agrria, atribuio exclusiva da Unio. MS 26192

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Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas.


Estado de defesa. Estado de stio. Papel Constitucional das
Foras Armadas.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 e 27 CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Bernardo Gonalves Fernandes.
Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris.
Legislao bsica: arts. 136 a 143 da CRFB.
Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio:
Em seu Ttulo V, a CRFB/88 trata de instrumentos(medidas excepcionais ou estados de
exceo) para o restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades
constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de
defesa e pelo estado de stio (Captulo I). Trata-se ainda da defesa do pas por meio das
foras armadas (Captulo II) e da segurana pblica (Captulo III). Crise aqui se refere ao
desequilbrio entre os grupos de poder, extrapolando os limites constitucionais.
Segundo Jos Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa normas que visam
estabilizao e defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou
perturbao da ordem constitucional, mas tambm defesa do Estado quando a situao
crtica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma
legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo. Os mecanismos de
restabelecimento da normalidade devem respeitar o princpio da necessidade, sob pena de
configurar arbtrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princpio da temporariedade,
para no se instalar uma ditadura.
O Presidente da Repblica (PR) pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de
Defesa Nacional (manifestaes meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas
hipteses, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados,
(i) a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou (ii) atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. O ato
dever ser submetido ao Congresso em 24h (em caso de recesso, ser convocado em 5
dias). O Congresso, ento, decidir por maioria absoluta, em 10 dias, e continuar
funcionando durante a medida. Isto , haver aprovao posterior decretao. Rejeitado o
decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do
PR (que pode resultar em impeachment). A durao do estado de defesa no ser superior a
30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes. A
prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a situao, possvel a
utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto. Podero
haver medidas restritivas (no supressivas) do direito de (i) reunio; (ii) sigilo de
correspondncia; (iii) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda,
ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade, bem
como priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por
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Augusto da Cunha Morais Camelo
este comunicada imediatamente ao juiz, vedada a incomunicabilidade do preso.
O estado de stio mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoo grave de
repercusso nacional, (ii) ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida
tomada durante o estado de defesa e (iii) declarao de estado de guerra ou resposta a
agresso armada estrangeira. A decretao do estado de stio depender de autorizao
prvia do Congresso. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que
emitiro posio no vinculante, o PR enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto dever trazer a durao do
estado de stio (exceto em caso de guerra), as medidas necessrias sua execuo e as
garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o PR
designar o executor das medidas e as reas abrangidas ( possvel abrangncia nacional).
O prazo do estado de stio ante a ineficcia do estado de defesa ser de, no mximo, 30
dias, prorrogveis quantas vezes forem necessrias. Toda prorrogao depender de
autorizao do Congresso. Medidas coercitivas: (a) obrigao de permanncia em
localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados
por crimes comuns; (c) restries (no supresses) relativas inviolabilidade de
correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de
imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso de liberdade de reunio;
(e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de servios pblicos; (g)
requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difuso dos
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que
liberada pela respectiva Mesa, no sofrer restries pelo Executivo.
Ambos os estados de exceo submeter-se-o a controle poltico prvio, concomitante e
sucessivo (Congresso) e controle jurisdicional concomitante e sucessivo. Durante o estado
de exceo, a CF no poder ser emendada. Aps a medida, o PR prestar contas,
respondendo por eventuais abusos.
Papel Constitucional das Foras Armadas.: Compreendem a Marinha, o Exrcito e a
Aeronutica. So organizadas com base nos princpios da hierarquia e da disciplina, e
sujeitam-se autoridade suprema do Presidente da Repblica, que exerce o comando
supremo das Foras Armadas, nomeia os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, promove seus oficiais-generais e os nomeia para os cargos que lhe so
privativos.
So instituies nacionais, regulares e de carter permanente. As foras Armadas so,
fundamentalmente, as instituies responsveis pela defesa da soberania nacional e do
Estado Democrtico de Direito. Porm, segundo a Constituio, tem por objetivos (a) a
defesa da Ptria; (b) a garantia dos Poderes constitucionais; (c) e, por iniciativa de qualquer
destes Poderes, da lei e da ordem.

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Ponto 9.a. Comunicao social. A imprensa na Constituio.


Liberdades pblicas, acesso informao e pluralismo.
Principais obras consultadas: BARROSO, Luis Roberto. Constituio, comunicao
social e as novas plataformas tecnolgicas. In REDAE, N. 12. NOV/JAN 2008
Salvador Bahia. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12NOVEMBRO-2007-LUIS%20 ROBERTO%20BARROSO.pdf>; FACHIN, Zulmar.
Liberdade
de
Imprensa
na
Constituio
de
1988.
Disponvel
em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/ vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo. phtml?
id=1262848>; FERNANDES, Jose Manuel. Liberdade e informao. Disponvel em:
<http://livrosemanias. economico.sapo.pt/25317.html>; SARMENTO, Daniel. Liberdade
de expresso, pluralismo e o papel do estado. Revista Dilogo Jurdico. n. 16. Disponvel
em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__
PLURALISMO_E_O_PAPEL_PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Resumos 26 CPR e
TRF1
Legislao bsica: CRFB.
Comunicao social: Segundo Uadi Lammgo Bulos (apud Leo Van Holthe),
comunicao, em sentido lato, toda forma de exteriorizao do pensamento escrito ou
oral. Em sentido estrito, porm, o ato de emitir ideias, veiculadas em jornais, revistas,
rdios, televises, dentre tantos instrumentos tcnicos que propiciam a manifestao do
pensamento, quer atravs da criao e expresso, quer por intermdio da informao. O
qualificativo social designa o meio pelo qual a comunicao se veicula, isto , atravs dos
meios de informao de massa, atingindo pessoas indeterminadas e em nmero ilimitado.
H quem defina comunicao social como o ramo da comunicao que tem por objeto os
meios de comunicao de massa (tambm chamados de Mdia) principalmente o
Jornalismo e a Comunicao Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relaes Pblicas,
Comunicao de Marketing) de empresas e de organizaes governamentais ou no
governamentais.
Para se ter uma ideia da importncia da matria, o legislador constituinte inseriu um
captulo especfico para a comunicao social, no qual pormenoriza garantias apontadas no
art. 5, quais sejam, as da liberdade de manifestao do pensamento, da criao, da
expresso e da informao (art. 220, caput), proibindo a edio de leis contendo embarao
liberdade de informao jornalstica (art. 220, 1) e vedando qualquer censura poltica,
ideolgica e artstica (art. 220, 2).
Nesse captulo, se v que a publicao em veculo impresso de comunicao independe de
licena de autoridade (art. 220, 6). Por outro lado, os servios de radiodifuso sonora e de
sons e imagem devero ser explorados diretamente pela Unio ou mediante autorizao,
concesso ou permisso (arts. 21, XII, a, e 223).
A comunicao social tambm orientada por uma srie de princpios, dentre os quais se
destacam: a) inexistncia de restrio: a manifestao de pensamento, a criao, a
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expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto na CF. Isto significa que as restries e limites s podero
ser aqueles previstos na CF; b) plena liberdade de informao jornalstica: nenhuma lei
conter dispositivo que possa embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigncia de diploma para o
exerccio da profisso de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei
prevendo a necessidade do diploma para o exerccio da profisso.
A imprensa na Constituio: Como j referido, a Constituio de 1988 reservou um
captulo especfico para a comunicao social (arts. 220 a 224). Ele trata de temas
relevantes para a sociedade, ao disciplinar a liberdade de expresso, a liberdade de
imprensa, a censura, a propriedade das empresas jornalsticas e a livre concorrncia.
Nesse contexto, a Constituio assegurou a mais ampla liberdade de manifestao do
pensamento (arts. 5, inciso IV e 220). No que tange especificamente liberdade de
imprensa, a Constituio expressa: nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social, observado o disposto no art. 5, incisos IV, V, X, XIII e XIV (art. 220, 1).
Registre-se que a liberdade de imprensa e a Democracia encontram-se em posio de
reciprocidade. Onde houver liberdade de imprensa haver espao favorvel para o exerccio
e a consolidao do regime democrtico. Ao reverso, onde estiver estabelecido um regime
democrtico, ali a imprensa encontrar campo propcio para sua atuao. Nutrem-se,
portanto, uma da outra, fortalecendo-se ambas em um processo contnuo, cujos benefcios
sero colhidos pelo povo.
A Constituio de 1988 distingue censura de controle. A censura um instrumento odioso
utilizado pelos regimes ditatoriais. No compatvel, portanto, com o regime democrtico.
Conhecedor dessa realidade, o constituinte de 1988 adotou posio firme na proibio de
qualquer tipo de censura: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, inciso IX); vedada
toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2). Logo,
nenhuma espcie normativa reconhecida pelo Direito brasileiro poder instituir a censura.
Se, por um lado, a Constituio probe a censura, por outro, admite a realizao de certos
tipos de controle dos meios de comunicao e, especialmente, da televiso. Entre os
principais, podem ser citados: a) o controle administrativo (art. 21, inciso XVI); b) o
controle judicial (art. 5, inciso XXXV, e art. 223, 5); c) o controle realizado pelas
prprias emissoras ou autorregulao; d) o controle social (art. 224).
Em consonncia com o esprito democrtico que reina no pas desde a dcada de 1980, o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no recepcionada pela Constituio de 1988 a
Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que regulava a liberdade de manifestao do pensamento
e de informao. Publicada em plena ditadura militar, esta lei, que sempre se constituiu em
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ameaa liberdade a que se propunha proteger, foi extirpada do ordenamento jurdico
brasileiro em 2009. Eis a deciso do STF: Incompatibilidade material insupervel entre a
Lei n 5.250/67 e a Constituio de 1988. Impossibilidade de conciliao que, sobre ser do
tipo material ou de substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao
seu entrelace de comandos, a servio da prestidigitadora lgica de que para cada regra
geral afirmativa da liberdade aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz;
b) quanto ao seu inescondvel efeito prtico de ir alm de um simples projeto de governo
para alcanar a realizao de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar
todo pensamento crtico no Pas. So de todo imprestveis as tentativas de conciliao
hermenutica da Lei 5.250/67 com a Constituio, seja mediante expurgo puro e simples
de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada tcnica de
controle de constitucionalidade que atende pelo nome de interpretao conforme a
Constituio. Total procedncia da ADPF, para o efeito de declarar como no
recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal n
5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (ADPF 130/DF).
Em face da no recepo da Lei n. 5.250/67, inexiste, no Brasil, neste momento, uma lei
que trate especificamente da liberdade de imprensa. A falta da lei, contudo, no significa
que esta liberdade esteja comprometida, pois a imprensa tem podido se manifestar da forma
mais ampla possvel. Esta liberdade est amplamente assegurada pela Constituio Federal.
Liberdades pblicas, acesso informao e pluralismo: Alm dos direitos
fundamentais, a Constituio de 88 garantiu com vigor as liberdades pblicas, que so
pressupostos diretos para o estabelecimento e funcionamento da democracia, como as
liberdades de expresso, de associao e o direito informao.
Segundo Daniel Sarmento, a liberdade de expresso h de ser entendida como gnero, ou
direito-me, de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe so
correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestao do pensamento, direito
informao, etc.
A liberdade de expresso e a igualdade so direitos essenciais para a proteo de todos os
direitos humanos. O pluralismo e a diversidade so marcas da liberdade de expresso, pois
a efetivao da liberdade de expresso torna possvel o debate de interesse publico vibrante,
o direito de todos a serem ouvidos, falarem e participarem da vida poltica, artstica e
social, o que, consequentemente, mantm o pluralismo e a diversidade vivos. O pluralismo
condio e consequncia da liberdade, e o pluralismo no deve medir-se apenas pela
variedade de comentrios e opinies, deve tambm traduzir-se em pluralismos de olhares
jornalsticos, em pluralismo de agendas miditicas, em pluralismo de abordagens.
Ao Estado incumbe a funo de efetivar medidas positivas que promovam a diversidade e o
pluralismo. Porm, existe a possibilidade de o Estado realizar abusos, de modo que fica
evidente que estruturas democrticas slidas so imprescindveis para a realizao mais
plena dos objetivos do pluralismo e da diversidade, bem como da preveno de abusos.
Desse modo, pode-se concluir que no h liberdade sem acesso informao. No h boa
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informao sem liberdade. Um mundo de homens livres um mundo de homens
informados que fazem as suas opes em conscincia, no na ignorncia. Um mundo de
livre acesso informao um mundo onde se considera que o pluralismo a condio
natural do ser humano, e que a sua riqueza, por derivar do seu carter nico.
Thomas Jefferson, um dos fundadores dos Estados Unidos e que era muito crtico da
qualidade dos jornais, disse certa vez que se tivesse de decidir entre ter um governo sem
jornais ou jornais sem governo, no vacilaria em preferir o ltimo. E disse-o porque sabia
que o bom governo s existe quando est sob presso da opinio pblica bem informada.
Questes objetivas
MPF\26 Para o STF, a proibio de tratamento caricatural e humorstico a
candidatos a cargos eletivos no perodo eleitoral, no constitui ofensa liberdade de
imprensa. Assertiva incorreta

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Ponto 9.b - Norma jurdica e


Caractersticas da norma jurdica.

enunciado

normativo.

Principais obras consultadas: Resumo do 25, 26 e 27 Concurso; Resumo do 26


Concurso; Aula de Metodologia Jurdica do Curso Alcance; Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito. Norma Jurdica e Proposio Jurdica. Caderno do nfase
Legislao bsica: no tem.
Norma jurdica e enunciado normativo. Enunciado normativo corresponde a uma
proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se
extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a
norma o produto da incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da
interao entre texto e realidade. Da aplicao do enunciado normativo situao da vida
objeto de apreciao que surge a norma (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital
utilizou o termo enunciado normativo como equivalente a texto legal, dito isto, norma
jurdica a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Tratase de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos smbolos lingusticos
quaisquer podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo
est para sua significao. Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere
algum objeto do mundo (significado) do qual extratamos um conceito ou juzo
(significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato X, ento
deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo clssica, a
norma funciona como esquema de interpretao [...].
Kelsen tambm distinguia proposies ou enunciados de normas jurdicas. Nas proposies
ou enunciados, a cincia jurdica descreve as relaes constitudas atravs das normas
jurdicas entre os fatos por ela determinados. As proposies jurdicas so juzos
hipotticos, que enunciam ou traduzem que devem intervir certas consequncias fixadas
pelo ordenamento. As normas jurdicas no so juzos, porque no so enunciados sobre um
objeto dado ao conhecimento. So mandamentos. S mandamentos, e, como tais, so
comandos, so imperativas. Mas no so apenas comandos, no so apenas imperativos.
Elas tambm traduzem permisses, atribuies de poder e/ou competncia. As normas
jurdicas, para Kelsen, so produzidas por rgos jurdicos, a fim de por eles serem
aplicadas e serem observadas pelos destinatrios do direito. Essa produo de normas
jurdicas no apenas monoplio do Legislador. O juiz produz norma de deciso.
Qual a importncia dessa distino? Qual a sua razo? Ela vai realar papis da cincia
jurdica e dos rgos jurdicos (ordem jurdica). A cincia jurdica tem por misso conhecer
de fora o direito e descrev-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm
autoridade jurdica e, em razo desta, eles tm por misso produzir o direito. Cincia
jurdica visa conhecer o direito, ao passo que os rgos jurdicos tm por misso produzir o
direito para que ele possa ser conhecido e discutido pela cincia jurdica. Ento, Kelsen
identifica o dever-ser da norma jurdica como sentido prescritivo e o dever-ser das
proposies jurdicas como sentido descritivo. A normas jurdicas traduzem comando e as
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proposies jurdicas tm a funo de conhecer o direito de fora e, por isso, tem sentido
descritivo.
Realidade dplice das normas: Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice:
Alexy afirma que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as
regras so normas que podem ser cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra valida, h
de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios apresentam razes que podem ser
superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades
jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem
considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso
concreto (Marinoni: 2010, p. 49-50); em suma, os princpios so mandados de otimizao
que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies
reais e jurdicas existentes (Edilsom Farias:2004, p. 48).
Caractersticas da norma jurdica. As normas jurdicas possuem as seguintes
caractersticas:
Bilateralidade: essa caracterstica tem relao com a prpria estrutura da norma, pois,
normalmente, a norma dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurdico,
ou seja, dever exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra,
tem o direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra
parte. Uma parte, ento, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigao,
decorrente do direito que foi concedido.
Generalidade: a caracterstica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem
distino de qualquer natureza. Ela obriga a todos que se achem em igual situao jurdica.
Essa caracterstica consagra um dos princpios basilares do Direito: igualdade de todos
perante a lei.
Abstratividade: a norma no foi criada para regular uma situao concreta, mas para
regular de forma abstrata, abrangendo o maior nmero possvel de casos semelhantes. A
norma vai to somente formular os modelos de situao, com as caractersticas
fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada caso.
Imperatividade: a norma, para ser cumprida e observada por todos, dever ser imperativa,
ou seja, impor aos destinatrios a obrigao de obedecer. obrigatria. No depende da
vontade dos indivduos. Norma no conselho, mas ordem a ser seguida.
Coercibilidade: possibilidade do uso da fora para garantir o cumprimento da norma. Essa
fora pode se dar mediante coao, que atua na esfera psicolgica, desestimulando o
indivduo a descumprir a norma, ou por sano (penalidade), que o resultado do efetivo
descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurdica tambm estimula o cumprimento da
norma pelas sanes premiais. Essas sanes seriam a concesso de um benefcio ao
indivduo que respeitou determinada norma.
Ponto extra: Norma jurdica e enunciado normativo caractersticas da norma
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jurdica - no pode ser dissociado o texto com o contexto, na aplicao e interpretao,
tudo se d no mesmo mbito, em que se conhece e interpreta, conforme o
neoconstitucionalismo norma jurdica enunciado interpretado, tendo em vista que todo
processo de contextualizao, j vai ter sido interpretado. A teoria da norma para o
positivismo jurdico se baseia na Teoria Coativa do Direito, em que, o direito um conjunto
de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte do Direito, que tem a lei como fonte
hierarquicamente superior s demais, recebendo a qualificao jurdica e por fim, a Teoria
Imperativa da Norma Jurdica, a norma jurdica tem a estrutura de um comando,
proveniente de algum investido de autoridade e destinado a impor-se de modo
subordinante, sob pena de sano., e para Teoria do Ordenamento Jurdico, defende-se a
coerncia e completude das normas jurdicas, visando conferir unidade, com uma unidade
formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos critrios de hierarquia,
cronologia e especialidade(regras) Enunciado ou proposio normativa um enunciado
descritivo que se refere a uma ou vrias normas jurdicas. Enquanto as normas so
expresses de uma linguagem(prescritiva), qualificando-se de justas ou de injustas, eficazes
ou ineficazes, as proposies normativas so meras descries; uma meta linguagem,
qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Caractersticas das Normas Herbert Hart
considera que a viso de Kelsen como limitada aqueles enunciados que prevem sano,
contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista de descumprimento da lei,
esquecendo que o normal que estas sejam cumpridas espontaneamente. Ademais, no
ordenamento jurdico existe um importante numero de normas eu no prevem sano, nem
todos os enunciados que compem o direito tem esta mesma estrutura, existindo outros que
conferem autorizaes ou ordens. Existem dois tipos de regra: o tipo bsico ou primrio
que prescreve que os seres humanos faam ou omitam certas aes, impondo deveres. As
regras de outro tipo so as secundrias que estabelecem que os seres humanos podem
extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas,
ou controlar sua atuao. Conferem faculdades, pblicas ou privadas. Normas e
Organizao estatal. Dentre as regras secundrias destacam-se: Regras de Conhecimento, as
quais destinam-se a identificar as regras primarias estabelecendo critrios de validade a
partir dos quais, se pode considerar a uma norma como pertencente ao mundo jurdico. A
regra de conhecimento ditada pelo que os tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma
norma s pode ser considerada direito e compor o ordenamento jurdico, na medida em que
ela for reconhecida como tal e aplicada pelos juzes e pelos tribunais nos casos concretos.
Para Ronald Dworkin considera que o direito no est composto unicamente por normas,
mas tambm e fundamentalmente, por princpios. Os princpios esto acima e so
superiores s normas e podem ser de dois tipos: Diretrizes Polticas(polices) modelo que
estabelecem objetivo que ho de ser alcanados, metas ou propsitos sociais, econmicos e
polticos e princpios em sentido estrito, ou seja, modelos que estabelecem certa exigncia
da justia, da equidade ou da moralidade objetiva so prprios do PJ no sentido em que se
configuram como princpios que jogam um papel fundamental na tarefa de interpretao e
de aplicao do direito.

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Ponto 9.c. Segurana Pblica na Constituio. O papel das


instituies policiais.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Uadi Lammgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de
Direito Constitucional, 5 Ed; Dirley da Cunha Jr Curso de Direito Constitucional.;2012.
Legislao Bsica: CRFB, Artigos 1, 3, 4, 5, 6; 143; 144;
O Poder de Polcia do Estado se encontra concretizado atravs dos rgos Policiais. A
Constituio de 1988 destinou captulo especfico segurana pblica (art. 144), em que a
trata como dever do Estado e como direito e responsabilidade de todos, que visa a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Por essa
razo, as polticas de segurana pblica devem atender ao princpio republicano e
democrtico, sempre respeitando os direitos fundamentais. implementada por meio da
polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcias civis, polcias
militares e corpo de bombeiros.
Desde o contratualismo dos sculos XVII e XVIII, preservar a ordem pblica e a
incolumidade das pessoas e do patrimnio a funo primordial que justifica a prpria
instituio do poder estatal. Na Era Moderna, a segurana era o elemento mais bsico de
legitimao do Estado, o mnimo que se esperava da poltica. Na retrica novecentista do
laissez faire, a segurana chegava a ser concebida como a nica funo do estado guardanoturno. O estado social no s mantm a preocupao central com a segurana, como
amplia o seu escopo, concebendo a como segurana social contra os infortnios da
prpria economia de mercado.
O texto constitucional de 1988 faz referncia as seguintes modalidades, nas respectivas
funes: a) a polcia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de
delitos; b) a polcia de investigao: realiza investigao criminal; c) polcia judiciria:
executar as diligncias solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de fronteiras, martima,
aeroporturia: controle do fluxo de pessoas e de bens.
Conforme jurisprudncia do STF, a enumerao constitucional dos rgos policiais
taxativa. ADIN 236-8/RJ. As polcias militares e o corpos de bombeiros militares so foras
auxiliares e reserva do Exrcito, sendo subordinados, juntamente com a polcias civis, aos
Governadores dos Estados, do DF e dos Territrios, aos quais compete a direo
administrativa, financeira e funcional da polcia.
Guardas municipais: No so rgos policiais. Possuem a funo de guarda patrimonial,
destinadas proteo dos bens, servios e instalaes dos Municpios sem a possibilidade
de exerccio das funes de polcia ostensiva ou judiciria. Alm dessa prerrogativa, os
municpios podem atuar na segurana pblica por meio de restries administrativas:
horrio de fechamento de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas alcolicas,
por exemplo.
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Limitao das Foras Armadas: Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos rgos
de defesa da segurana pblica, pela nova Constituio, teve dupla finalidade: atendimento
aos reclamos sociais e a reduo da possibilidade de interveno das Foras Armadas na
segurana interna. Pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos,
conclui-se que a atuao, pelas Foras Armadas, nas polticas segurana est destinada a
seguintes circunstancias excepcionais: a) estado de defesa (art. 136); b) estado de stio (art.
137); c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes criminais no
mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo Penal Militar
(CPPM); e) operaes de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas
de chefes de estados estrangeiros(no art. 5 do Decreto n 3.897/2001) e; f) aes de
policiamento ostensivo por solicitao do Governador de Estado, quando os meios no
Estado se mostrarem indisponveis, inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15,
2).
Participao popular: Por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode
participar na formulao e no controle da gesto das polticas de segurana. o que
acontece, por exemplo, nos Conselhos de Segurana Pblica. STF: O direito a segurana
prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas
pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o
efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao
pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem
que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo.
(RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE
de 24-6-2011).
rgo Policial do Senado brasileiro, com as a seguintes atribuies: a segurana do
Presidente do Senado Federal, em qualquer localidade do territrio nacional e no exterior; a
segurana dos Senadores e autoridades brasileiras e estrangeiras, nas dependncias sob a
responsabilidade do Senado Federal; a segurana dos Senadores e de servidores em
qualquer localidade do territrio nacional e no exterior, quando determinado pelo
Presidente do Senado Federal; o policiamento nas dependncias do Senado Federal; o apoio
Corregedoria do Senado Federal; as de revista, busca e apreenso; as de inteligncia; as
de registro e de administrao inerentes Polcia; as de investigao e de inqurito.
rgo da Cmara dos Deputados, que compete exercer as funes de polcia judiciria e
apurao de infraes penais, com excluso das que mantiverem relao de
subsidiariedade, conexo ou continncia com outra cometida fora das dependncias da
Cmara dos Deputados, alm das atividades de polcia ostensiva e preservao da ordem e
do patrimnio, nos edifcios da Cmara dos Deputados e em suas dependncias externas;
efetuar a segurana do Presidente da Cmara dos Deputados em qualquer localidade do
territrio nacional e no exterior; efetuar a segurana dos Deputados Federais, servidores e
quaisquer pessoas que eventualmente estiverem a servio da Cmara dos Deputados, em
qualquer localidade do territrio nacional e no exterior, quando assim determinado pelo
Presidente da Cmara dos Deputados; atuar como rgo de apoio Corregedoria da
Cmara dos Deputados, sempre que solicitado; planejar, coordenar e executar planos de
segurana fsica dos Deputados Federais e demais autoridades que estiverem nas
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dependncias da Cmara dos Deputados.
Fora Nacional de Segurana Pblica(FNSP), criada em 2004 e localizada no entorno do
Distrito Federal, no municpio de Luzinia, um programa de cooperao de Segurana
Pblica brasileiro, coordenado pela Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP),
do Ministrio da Justia (MJ). um rgo que foi criado durante a gesto do ex-presidente
Luiz Incio Lula da Silva, idealizado pelo Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos.
Polcia das Foras Armadas: Polcia do Exrcito (Brasil), Polcia da Aeronutica e
Companhia de Polcia do Batalho Naval. Polcia do Exrcito (PE) - constituda de
unidades de infantaria s quais compete assegurar o respeito Lei e ordem, bem como o
cumprimento dos regulamentos militares. Polcia da Aeronutica (PA) - integra os
Batalhes de Infantaria da Aeronutica Especiais (BINFAE) e possui as mesmas atribuies
da Polcia do Exrcito no mbito da Fora Area Brasileira. Companhia de Polcia do
Batalho Naval - Exerce as mesmas atribuies das organizaes policiais do Exrcito e da
Fora Area no mbito da Marinha de Guerra.
Leitura Complementar: Cf. CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. O futuro de uma
iluso: o sonho de uma nova polcia. Freitas Bastos, 2001; DORNELLES, Joo Ricardo
Wanderley. Violncia urbana, direitos da cidadania e polticas de segurana..., cit.;
SULOCKI, Vitria Amlia de B. C. G. Segurana pblica e democracia...,cit.; MUNIZ,
Jacqueline; PROENCA JUNIOR, Domnio. Os rumos da construo da polcia
democrtica.Boletim IBCCrim, v. 14 , n. 164, jul. 2006; SOUZA, Luis Antonio Francisco
de. Polcia, Direito e poder de policia. A polcia brasileira entre a ordem publica e a lei.
Revista Brasileira de Cincias Criminais , v. 11, n. 43, abr./jun. 2003; SILVA, Jorge da.
Segurana pblica e polcia: criminologia crtica aplicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
189 ss. http://pt.wikipedia.org/wiki/For%C3%A7as_policiais_d.o_Brasil

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Ponto 10.a. Interpretao constitucional. Mtodos e princpios


de hermenutica constitucional.
Obras consultadas: Aulas do Curso Alcance Teoria Constitucional; MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2011.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Interpretao Constitucional 18 : as regras hermenuticas tradicionais aplicar-se-iam nos


casos fceis, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela
subsuno, utilizando-se dos cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e
teleolgico. J os casos difceis, que envolvem normas de contedo aberto ou
princpios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o mesmo caso, alm
das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm critrios especficos da interpretao
constitucional, no aplicveis interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da
dogmtica tradicional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional:
supremacia da constituio, presuno de constitucionalidade, interpretao conforme,
unidade, razoabilidade/proporcionalidade, mxima eficcia/ efetividade. A nova
hermenutica prope tambm outros critrios especficos: 1) conceitos jurdicos
indeterminados expresses abertas com incio de significao a ser complementado pelo
intrprete; 2) normatividade dos princpios normas que consagram valores ou fins
pblicos; que indicam estados ideais realizveis por meio de variveis condutas; e so
mandados de otimizao, devendo ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter
(a) eficcia direta positiva, simtrica, quando se aplica sobre os fatos semelhana de
uma regra; (b) eficcia interpretativa para fixar a correta interpretao das normas em
geral; (c) eficcia negativa invalidade da interpretao contrria; 3) colises entre normas
constitucionais o intrprete cria a norma jurdica para a resoluo do caso a partir dos
dados fticos e das balizas normativas por meio de ponderao, em que far concesses
recprocas concordncia prtica procurando preservar ao mximo o contedo dos
interesses em conflito; ou, no limite, escolher qual prevalecer no caso, luz da
razoabilidade (que normalmente um instrumento para a medida, a par de s vezes
fornecer um critrio material); Esquema da ponderao: (a) Selecionar as normas relevantes
e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao com os elementos
normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribudos aos elementos normativos e fticos
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envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel,
graduar a intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integrante da
proporcionalidade ou como princpio autnomo; 4) argumentao jurdica quando feita
ponderao, aumenta-se a exigncia de rigor na argumentao (justificao), segundo uma
razo prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-se em norma jurdica; (b) manter a
integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparveis); (c)
considerar as consequncias prticas no mundo fenomnico (Barroso, 2010 trecho do
resumo feito pelo grupo do 25 CPR).
Hermenutica Constitucional ou Nova Hermenutica. uma nova forma de entender e
prever a interpretao do direito para alm da hermenutica clssica, criada na poca da
primazia do Cdigo Civil e quando a sociedade era mais homognea. A nova hermenutica
consequncia da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, no sistema
concentrado europeu. Um dos precursores da nova hermenutica constitucional foi Konrad
Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso.
Fundamentos da necessidade da criao da nova hermenutica. As normas
constitucionais tm especificidades e caractersticas peculiares que a diferenciam das leis
infraconstitucionais, necessitando de um corpo terico prprio. Especificidades da norma
constitucional: (a) superioridade hierrquica: i) o resultado da rigidez constitucional
(clusula de proteo e de maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso
para sua alterao; e as clusulas ptreas) e ii) a norma que estabelece o fundamento de
validade das demais normas (norma normarum de Kelsen), no existindo fonte ou
fenmeno normativo autnomo para alm dos autorizados pela CF; (b) natureza da
linguagem: distinta da linguagem infraconstitucional, porque a CF tem uma linguagem
mais aberta, mais principiolgica, mais abstrata e pouco densificada; (c) contedo
especfico: a CF teria um conjunto de normas especficas, chamadas normas programticas,
que traam planos de ao do Estado; (d) carter poltico: transformaria em Direito os
temas polticos (Luhman: acoplamento entre o plano poltico-social e o plano jurdico).
Supremacia da Constituio. um princpio resultado de um conjunto subprincpios que
lhe d substncia: (a) alm de ser a norma formalmente superior, fixando o padro de
validade formal das demais normas; (b) a CF o local a partir do qual so fixados as
possibilidades de sentido das demais normas, uma fonte de validao semntica do
ordenamento jurdico. Assim, alm de intervir na validade jurdica das demais normas
(derivada da hierarquia superior da constituio), intervm na validade do sentido da
norma: s h sentido jurdico vlido conforme a constituio; (c) expansionismo
constitucional: eficcia horizontal dos DF drittwirkung (a CF expande sua fora para
alm da relao Estado-particular, incidindo sobre as relaes particular-particular) e bloco
de constitucionalidade (no caso do Brasil, so os TIDH aprovados pelo rito do art. 5,
3 da CF. Na Frana, onde teve sua origem, o bloco de constitucionalidade mais
radical, j que o Conselho Constitucional Francs reconheceu que podem existir
normas constitucionais fora do cdigo constitucional, inclusive atravs de leis
ordinrias, passando a existir normas constitucionais fora do cdigo da constituio);
(d) reordenao dos ramos parciais do direito atravs de uma filtragem constitucional.
preciso passar o ordenamento jurdico (normas infraconstitucionais) pelo filtro
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constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. interpretar a legislao
infraconstitucional luz da CF; (e) Atributo interpretativo ltimo do STF: o STF tem uma
interpretao monopolizadora, entendendo que lhe compete a ltima palavra sobre a
constituio (MS 26.603/DF, Pleno, julgamento em 04/10/2007), j que a Jurisdio
Constitucional tem por finalidade preservar a Supremacia da Constituio (ver o final desse
ponto, mais especificamente jurisdio constitucional).
Mtodos de interpretao constitucional
(a) mtodo jurdico ou hermenutico-clssico: preconiza que a Constituio seja
interpretada com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenuticas
tradicionais): interpretao sistemtica, histrica, lgica e gramatical (Ver ponto 21.b.:
Critrios de interpretao da norma jurdica). O mtodo hermenutico-clssico tem
aplicabilidade s normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com
estrutura normativa assemelhada s leis, j que ele no foi concebido para os dispositivos
constitucionais com alto grau de abstrao que estipulam parmetros e procedimentos para
a ao poltica;
(b) mtodo da tpica ou tpico-problemtico: toma a Constituio como um conjunto
aberto de regras e princpios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado
para a promoo de uma soluo justa ao problema que se analisa. Parte-se de um
problema concreto para a norma, atribuindo-se interpretao um carter prtico na busca
da soluo dos problemas concretizados;
(c) mtodo hermenutico-concretizador: diferentemente do mtodo tpico-problemtico,
que parte do caso concreto para a norma, o mtodo hermenutico-concretizador parte da
Constituio para o problema. Na atividade interpretativa o intrprete vale-se de suas prcompreenses, situadas numa dada situao histrica e realidade social, para obter o sentido
da norma, alm de atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situao histrica
e a realidade social) entre o texto e a situao em que ele se aplica (contexto). Essa
constante relao entre o texto e o contexto com a mediao criadora do intrprete
transforma a interpretao em um movimento de ir e vir (crculo hermenutico);
(d) mtodo cientfico-espiritual: a Constituio um sistema cultural e de valores de um
povo, cabendo interpretao aproximar-se desses valores subjacentes Constituio. Tais
valores, entretanto, esto sujeitos a flutuaes, tornando a interpretao da Constituio
fundamentalmente elstica e flexvel, fazendo com que a fora de decises fundamentais
submeta-se s vicissitudes da realidade cambiante;
(e) mtodo jurdico-estruturante: a norma no se confunde com o seu texto, mas tem a sua
estrutura composta tambm pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse
elemento indispensvel para a extrao do significado da norma. No o teor literal da
norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o rgo
legislativo, o rgo governamental, o funcionrio da administrao pblica, os juzes e
todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a deciso reguladora do caso
concreto.
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Princpios de interpretao constitucional
No h hierarquia entre os princpios de interpretao constitucional, devendo se aplicados
conjuntamente:
(a) princpio da unidade da Constituio: as normas constitucionais devem ser vistas no
como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e
princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. No se pode separar uma norma
constitucional do conjunto em que ela se integra. Eros Grau: no se interpreta o direito em
tiras, aos pedaos. O intrprete deve encontrar solues que harmonizem as tenses
existentes entre as vrias normas constitucionais;
(b) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: o aplicador das normas
constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens
constitucionalmente protegidos (normalmente direitos fundamentais), deve adotar a soluo
que otimize a realizao de todos eles, mas, ao mesmo tempo, no acarrete a negao de
nenhum. Essa avaliao nunca feita a priori, mas apenas no momento da aplicao do
texto, quando se pode coordenar, ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores
constitucionais em conflito. A concordncia prtica h de ser encontrada em cada caso
concreto, segundo os parmetros oferecidos pelo princpio da proporcionalidade, buscando
sempre que a medida de sacrifcio de um dos bens em coliso, para a soluo justa e
proporcional do caso concreto, no exceda o estritamente necessrio;
(c) princpio da correo funcional: tendo a Constituio institudo um sistema coerente e
previamente ponderado de repartio de competncias, no se pode atravs da interpretao
de algum preceito, deturpar esse sistema de repartio de funes entre rgos e pessoas
designados pela Constituio (entre as esferas da Federao ou entre os Poderes
constitudos);
(d) princpio da eficcia integradora: ao construir solues para os problemas jurdicoconstitucionais, o intrprete deve dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que
favoream a integrao social e a unidade poltica, j que toda Constituio necessita
produzir e manter a coeso sociopoltica, enquanto pr-requisito ou condio de viabilidade
de qualquer sistema poltico;
(e) princpio da mxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribudo o
sentido que lhe confira maior eficcia, maior aptido para produzir os efeitos que lhe so
prprios. Embora se trate de um princpio aplicvel a toda norma constitucional, tem
espao de maior realce no campo das normas programticas e dos direitos fundamentais
(art. 5, 1 da CF);
(f) princpio da fora normativa da Constituio: toda norma constitucional necessita e um
mnimo de eficcia. Deve-se dar prevalncia aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais afeita aos condicionamentos histricos do momento, garantindo-lhe
interesse atual e conferindo-lhes maior eficcia;

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(g) princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Proporcionalidade: juzo de
adequao, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O STF no distingue a
razoabilidade da proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais prxima da
doutrina anglo-sax e a proporcionalidade mais prxima da doutrina alem. Esse princpio
precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; serve de
interpretao para todo o ordenamento jurdico. Em essncia, consubstancia uma pauta de
natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso,
prudncia, moderao, proibio de excesso, direito justo e valores afins. Sua obedincia,
no mbito do direito constitucional, implica restrio liberdade de conformao do
legislador e, por estar intimamente relacionado com os direitos fundamentais e suas
restries, tornou-se consubstancial prpria ideia de Estado de Direito;
(h) princpio da interpretao conforme a Constituio: no se deve pressupor que o
legislador haja querido dispor em sentido contrrio Constituio (presuno de
constitucionalidade), de modo que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades
de sua textura semntica, admite mais de um significado, sendo um deles harmnico com
a Constituio e os demais incompatveis, deve-se entender que aquele o sentido prprio
da regra em exame. Ademais, modernamente se tem dito que esse princpio consubstancia
um mandado de otimizao do querer constitucional, significando que, entre diversas
exegeses igualmente compatveis com a Constituio de uma mesma norma, deve-se
escolher a que mais se orienta para a Constituio ou a que melhor corresponde s decises
do constituinte. Destarte, A INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) no se pode forar o significado aceitvel
das palavras dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o sentido objetivo que
inequivocamente o legislador perseguiu (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretao, em
especial o sentido literal possvel). O mbito de aplicao desse princpio ,
frequentemente, o da interpretao das leis, mas tambm pode ser aplicado interpretao
de Emendas Constitucionais (tambm passveis de controle de constitucionalidade), j que
um instrumento situado no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas
uma simples regra de interpretao. (Ver o final desse ponto, mais especificamente,
jurisdio constitucional). Por fim, imprescindvel conferir trechos do julgado do STF
transcrito na nota de rodap.
Questes objetivas
MPF\26 O carter contramajoritrio da jurisdio constitucional, segundo o
entendimento dominante, possibilita ao PJ atua ativamente em defesa de direitos
fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controlveis. Assertiva
correta
MPF\25 No Neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenutica
constitucional aos influxos da moralidade crtica. Assertiva correta
MPF\25 So interpretes da constituio no apenas os rgos do PJ, como tambm
os demais poderes polticos m alm dos mltiplos atores presentes na sociedade civil,
que, em seus debates travados na esfera pblica, participam da tarefa de atribuio de
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sentido as normas constitucionais. Assertiva correta
MPF\24 O Patriotismo Constitucional defende as mutaes exogeneticas. Assertiva
incorreta
MPF\24 A Teoria Constitucional Discruso-dialgica inerliga autonomia pblica e
privada. Assertiva correta
MPF\24 O constitucionalismo whig(ou termidoriano)
constitucionais bruscas revolucionrias. Assertiva incorreta

defende

mudanas

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Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do


estrangeiro.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2004, 14 Ed; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2008, 2 Ed; REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So
Paulo: Saraiva, 2010, 12 Ed.; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito
Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012. Caderno do Alcance, aulas de Andr Carvalho
Ramos.
Legislao bsica: DUDH (art. 15); Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20) e
Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo; art. 12 e ss. da
CF/88; art. 5, LI, da CC/88; Lei 9.474/97; Lei 6.815/80.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo jurdico-poltico entre o Estado e
o indivduo. O direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15)
e no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico.
A Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais so
seus nacionais, contudo, tal determinao s oponvel aos demais Estados quando
revestida de um mnimo de efetividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder
ser negado o reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293).
A CR/88, fundada no critrio territorial (jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade
originria) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no
estejam a servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da nacionalidade
dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do
Brasil (compreende todo encargo derivado dos poderes da Unio, Estados e Municpios,
suas autarquias, e o servio de organizao internacional de que a Repblica faa parte
REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou
me brasileira, desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a
residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007).
So brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a
nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a
cargos pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no ser extraditado (CF, art. 5,
LI). Para a naturalizao, exigem-se dos originrios de pases de lngua portuguesa apenas
residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros
de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e
inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que no cumprirem
tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e
domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou
puder prestar servio relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade,
que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de outra
nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
brasileiro residente no exterior como condio de permanncia em seu territrio ou para
exerccio de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de
exerccio de atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial transitada
em julgado. Aos portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros (Decreto 3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos
brasileiros, ressalvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845).
Natureza jurdica dos direitos de nacionalidade: tm natureza de direito pblico, sendo
considerados normas materialmente constitucionais, ainda que no estejam dentro da
constituio formal.
Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa humana,
reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho
remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98
permitiu a admisso de estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas
instituies universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A aquisio de
imvel por estrangeiro, embora condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira
(CF, art. 190). O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos
potenciais de energia hidrulica exclusivo de brasileiro ou empresa constituda sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas (CF, art. 176, 1). Da mesma
forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica
constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no pas.
Ponto extra: Nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro - no brasil o
predominante o ius soli(principal), mas se admite o ius sanguinis( no precisam ser os
dois a servio do pas: preciso ver se o casal se est no Brasil em razo do servio de um
deles, se sim, no brasileiro, mas se ambos so estrangeiros, mas um deles j era residente
no Brasil, o filho brasileiro nato= diplomata estrangeiro veio servir no Brasil e trouxe
esposa seu filho no ser brasileiro nato# agora, diplomata vem servir sozinho solteiro, se
ele casar com algum estrangeiro ou no, e tiver filhos ele ser brasileiro nato# de dois
estrangeiros em servio de paises diferentes, ele ainda sim, ser estrangeiro). Quando a
CRFB fala de qualquer de seus pais em servio do pas, ela se refere a qualquer ente
politico e administrativo da Repblica. A nacionalidade trata de matria de direito interno
privado com repercusso externa.O Brasil adota com relao a critrio de nacionalidade,
um critrio justaposto, ocorre que h uma incidncia mais ampla do jus soli. Se o
examinador colocar critrio misto, necessrio verificar se a outras assertivas so absurdas
para que se marque misto. Quando a CRFB fala do critrio ius solis dos PAIS estrangeiros,
ambos devem ser estrangeiros, ainda que de nacionalidades diferentes em razo do
Princpio Vetor da Interpretao das Regras sobre Apatrida: PRINCPIO DA AVERSSO A
APATRIDA, visto q o aptrida no goza do status ativo, no vota, no h cidadania plena.
O critrio ius sanguinis nunca teve incidncia ampla na CRFB, porque sempre ele
acrescido de outro requisito no caso de nascimento no estrangeiro, estar a servio do pas
no estrangeiro(dado acrescer), ou ainda, aqueles registrados em repartio competente ou
opte em qualquer tempo aps atingida a maior idade quando residir no brasil pela
nacionalidade brasileira. A alnea c, tem um dipositivo e dois preceitos, com componentes
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adicionais diversos: ius sanguinis+registro ou ius sanguinis+potestade(residncia\volitiva),
para assegurar dinmicas de emigrao diversas a ao de opo pela nacionalidade
brasileira, personalssima os efeitos da emenda constitucional 54\07, retroagem
conforme texto da Ec no incorporada o a CRFB., ento mesmo aqueles que no foram
registrados(em razo do hiato constitucional), no sero prejudicados a regra de ouro da
naturalizao que ela discricionria bom tema para monografia AO POR PERDA
DE NACIONALIDADE POR ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE NACIONAL,
ocorre que falta colmatar o que atividade nociva ao interesse nacional. Os critrios para
perda da nacionalidade so: para o naturalizado a atividade nociva ao interesse nacional,
para o nato, a aquisio de outra nacionalidade, que no reconhea a originria, salvo por
imposio para o exerccio dos direitos civis polticos(exceo prpria para progresso em
trabalho, acesso a benefcio previdencirio quer jogar por outro pais, quer ser servidor
pblico em algum pas- a perda se faz por decreto presidencial) ou reconhecimento de
nacionalidade originria, pela lei estrangeira(aceitando a dupla nacionalidade originria
exceo impropria). Existe um princpio de direito internacional pblico para entrada de
estrangeiro em qualquer pas: PRINCPIO DA ADMISSO DISCRICIONRIA DE
ESTRANGEIROS, assim, salvo se o prprio Estado se limitar, nenhum Estado obrigado a
admitir estrangeiro em seu territrio, decorre do atributo da soberania, o regime da
admisso funciona da seguinte forma: concesso de visto ou seu consectrio logico, a
iseno dos visto para filtrar os fluxos migratrios a natureza jurdica do visto para o
estrangeiro mera expectativa de direito a entrada, do ngulo do Estado, cuida-se de
mecanismo pelo qual a autoridade consular auxilia a polcia de migraes, fazendo um
exame prvio das condies de admissibilidade do estrangeiro, mas o visto no vincula o
exerccio do poder de policia de migraes(no se confunde com a polcia de fronteiras e
judiciria), aqui, a delegao para o MJ, que por convenincia outorgada a polcia
federal, que por le tem competncia da polcia de fronteiras - O IMPEDIMENTO A
ENTRADA, no constitui deportao, este ato de impedimento a entrada, procedido pela
polcia migratria, no ato de entrada do pas, por motivos diversos(no ter grana suficiente,
no ter passagem de volta, estar bbado) discricionrio(a deciso no precisa ser motivada
e no h recurso) diversamente da deportao que um procedimento vinculado(aqui temos
um regime comum de admisso de estrangeiros) regimes especiais de admisso de
estrangeiros que se encontram em dificuldades em seu pas de origem o asilo poltico se
distingue emAsilo Territorial e Asilo Diplomatico cautelar em face do asilo territorial, as
vezes at antecipatrio, surge no sec XIX, pelo fato de um indivduo em dificuldades em
seu pas ter a possibilidade de se dirigir a embaixada do pas asilante em seu prprio pas,
no tendo que ir at o pas que pretende obter asilo, porque mais fcil de chegar pra fins
de perseguio, no se trata de territrio estrangeiro, mas espao imune, o qual, tem
condies de proteger o estrangeiro ali, o problema consiste em transport-lo at o territrio
asilante, preciso na maioria das vezes , de um salvo conduto(imunidade transitria pessoal
de jurisdio), em que o Estado territorial concede para passagem do seu prprio nacional
em direo ao Estado asilante, no caso Haya de La Torre, submetido a CIJ, cuida-se de caso
clssico, no qual se entendeu que a concesso de salvo conduto obrigatria se o Estado
Territorial tambm reconhece carter politico ao crime que imputa ao asilado, o asilo
diplomtico cuida-se de uma cautela para concesso do asilo territorial, empre de
concesso discricionria e quase sempre de atribuio do chefe de Estado e concedido
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intuitu personae, um instrumento de poltica externa, e no de direito humanitrio -
oRefugio Humanitrio surge depois da segunda guerra mundial como resposta para
grandes perseguies a minorias e no a pessoas como o asilo poltico, o refgio surge com
uma conveno, j o asilo poltico considerado em DIP um costume regional
sulamericano, previsto nas convenes de caracas de 1954 e 1955, diversamente do
Refgio que universal h uma conveno da ONU sobre o Estatuto dos Refugiados,
inclusive, o Brasil parte e ratificou com a lei 9434\97, a lei cria para o estrangeiro em
duas hipteses um direito subjetivo publico: a) quando houver fundado temor de
perseguio em razo dele pertencer a uma minoria tnica, racial, religiosa, poltica ou
social ou b) quando houver generalizada grave violao de direitos humanos no pas dele
a norma probe refugio a estrangeiros que tenham praticado crime hediondos, tortura ,
terrorismo e trfico de entorpecentes ou o que tenha agido contra os princpios e propostas
das Naes Unidas, a lei 9434, positiva com alta densidade o principio do NON
REFORMULENT SIGNIFCA QUE NO S O ESTRANGEIRO NO PODE SER
RETORNADO PARA LOCAL ONDE SUA VIDA E INTEGRIDADE FSICA CORREM
RISCOS COMO TAMBM A MERA APRESENTAO DO PEDIDO DE REFGIO
SUSPENDE O CURSO DE PROCEDIMENTO PARA SADA COMPULSRIA DE
ESTRANGEIRO AINDA QUE TENHA SE APRESENTADO SEM DOCUMENTOS OU
COM DOCUMENTOS FALSOS(diversamente do asilo diplomtico, o estrangeiro tem q
chegar ao pas, essa mitigao se d em razo de que se apresentar documentos verdadeiros
na sada do seu pas ser preso ou at os documentos talvez tenha sido apreendidos
afastada a conduta de documento falso pela inexigibilidade de conduta diversa), os pedidos
de refgio devem ser analisados pelo CONARE, um colegiado interinstitucional inserido na
estutura do MJ, conta com a participao da sociedade civil, a negativa cabe recurso para o
Ministro de Estado da Justia, aqui no se contempla discricionariedade(visto que se trata
de direito pblico subjetivo, preenchidos os requisitos se concede, no preenchidos se nega
no h margem de apreciao)deportao a sada livre do estrangeiro, que consiste na
mera apresentao a polcia de migrao, porm temos regimes especiais na lei 6815\81,
no se estuda em conjunto extradio( a extradio embora prevista na mesma lei um
mecanismo de cooperao jurdica internacional, ela bilateral, um Estado pede para outro
que ir analisar) e expulso( unilateral, assim como, a deportao no so instrumentos de
cooperao jurdica internacional, so tpicos mecanismos de direito administrativo
imigratrio, de autodefesa do Estado brasileiro) a diferena entre deportao e expulso, em
primeiro lugar a gravidade, a expulso mais grave que a deportao a deportao
formal administrativa e a expulso material poltica o pressuposto da deportao a
existncia de um vcio formal(apenas) na entrada ou estada do estrangeiro(ex: estrangeiro
com visto de turista e trabalha no existe visto de estudante, mas visto temporrio que
tem diversas modalidades que compete ao conselho nacional de migrao e tem que ter
exerccio de atividade remunerada vim causar faculdade e depois tranca p trabalhar e faz
curso de portugus e causa de deprtao); a autoridade quando se depara com estrangeiro
irregular, ela, concede prazo para se retirar, porm, quando clandestino que se trata da
irregularidade mais grave, ele imediatamente deportado(entrou sem visto sem passaporte)
o juiz pode decretar a priso cautelar para fins de deportao(em caso de necessidade
para marcelo miller se trata de prises civis, pq a constituio apenas probe priso civil por
divida, a deportao no impede o retorno do estrangeiro, se trata apenas de sano
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administrativa)a expulso motivada por um conduta do estrangeiro sobre a qual recai um
juzo normativo discricionrio de desvalor jurdico poltico, tipo: atentar de qualquer modo
contra a ordem poltico ou sociale interesse nacional, violar proibio prevista em lei para
estrangeiro, o inqurito de expulso tramita perante o MJ, e necessrio haver o inqurito
para se comprovar a conduta(com amlp defesa e condt)o presidente da Repblica quem
decide e se determinar a expulso, esta, ser por decreto, a revogao, tambm sera por
decreto, a relevncia jurdica da revogao da expulso permitir o reingresso do
estrangeiro expulso, visto que a expulso veda permanentemente o reingresso, inclusive, o
reingresso de estrangeiro expulso crime, art.338, do CP po produzir efeitos ex nunc, a
revogao, por se tratar de ato administrativo poilitico, caso ocorra o reingresso antes da
revogao, o crime ainda incidir cabe priso para fins de expulso(at 90 dias, na
deportao ser at 90 dias).
INFORMATIVOS
STF
a) Extradio e incidncia do art. 366 do CPP.
A 2 Turma acolheu, em parte, embargos de declarao para, sem alterar o julgamento,
esclarecer que no caberia, em extradio passiva, indagar sobre ser o procedimento
estrangeiro idntico ou similar ao adotado na legislao ptria, mas, sim, se haveria, pela
narrativa dos fatos, dupla tipicidade da conduta praticada para, ento, saber se aplicvel a
legislao nacional sobre a prescrio penal. Os embargos foram opostos ao argumento de
que o embargante j teria sido citado no Estado requerente. Pretendia-se, ainda, a
manifestao da Corte quanto constitucionalidade do art. 366 do CPP (Se o acusado,
citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e
o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto
no art. 312) e sua incidncia no mbito do processo extradicional, em face da necessidade
de citao editalcia e deciso judicial de suspenso da prescrio. Aduziu-se que os
embargos no mereceriam acolhida no que concerne aplicao do art. 366 do CPP ao
processo de extradio. Destacou-se jurisprudncia do STF acerca da constitucionalidade
da mencionada norma, inexistente qualquer incompatibilidade com a Constituio. Ext
1218 ED/EUA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.3.2013, 2 Turma. (Informativo 699).

b) Extradio e honorrios advocatcios.


O exame de eventual descumprimento contratual por parte do extraditando com o seu
advogado, bem como a confisso de dvida firmada em favor de seu defensor, se destitudos
de elementos probatrios suficientes da licitude dos valores bloqueados, no podem ser
apreciados em sede de extradio. Com base nessa orientao, a 2 Turma resolveu questo
de ordem em extradio no sentido de indeferir o pedido de levantamento de valores para o
pagamento de honorrios advocatcios devidos por nacional suo entregue s autoridades
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daquele pas. Na espcie, a defesa do estrangeiro requerera a liberao de valores
apreendidos e acautelados junto ao Bancen e CEF e consequente expedio de alvars de
levantamento das quantias em favor de seu representante legal. Argumentava, ainda, que os
valores no teriam vnculo com os fatos apurados pela justia sua, porque frutos do
trabalho do extraditando no Brasil. Posteriormente, apresentara confisso de dvida,
formalizada pelo extraditando, decorrente do no pagamento de honorrios advocatcios,
com pedido de liberao de quantia em favor do causdico. Destacou-se que, em razo de o
processo de extradio competir, originariamente, ao STF, tambm a ele competiria
apreciar pleito incidental de restituio ou levantamento de bens ou valores, perpetrado por
terceiro. Asseverou-se, todavia, que o direito sobre coisa ou moeda tidos em depsito
dever-se-ia mostrar incontroverso e indene de dvidas. Aduziu-se que, embora o Estado
requerente no tivesse protestado pela apreenso ou devoluo de numerrio em instituio
bancria nacional, os autos no conteriam elementos suficientes para aferir a procedncia
dos valores. Concluiu-se que a pretenso do advogado em satisfazer seus honorrios
submeter-se-ia esfera cvel competente, juzo em que obteria deciso executria, com
fundamento em ttulo extrajudicial no caso, o contrato de servio ou a confisso de
dvida , a legitimar a apropriao do montante relativo aos servios prestados. Ext 1215
QO/Confederao Helvtica, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2013. 2 Turma. (Informativo
703).

c) Extradio e constituio de crdito tributrio.


No h que se falar na exigncia de comprovao da constituio definitiva do crdito
tributrio para se conceder extradio. Com base nesse entendimento, a 2 Turma deferiu
pedido de extradio instrutria, fundado em promessa de reciprocidade, para que nacional
alemo responda por crime de sonegao de impostos. Observou-se ser necessrio aplicar
ao caso o que disposto no art. 89 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro: Art. 89.
Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por
crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser executada somente depois
da concluso do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no
artigo 67), tendo em vista que o extraditando fora condenado pela prtica de delito diverso
no Brasil. Enfatizou-se que se exigiria a tipicidade em ambos os Estados para o
reconhecimento do pedido, e no que o Estado requerente seguisse as mesmas regras
fazendrias existentes no Brasil. Ext 1222/Repblica Federal da Alemanha, 20.8.2013. 2
Turma. (Informativo 716).

d) Extradio e art. 89 do Estatuto do Estrangeiro.


A 2 Turma resolveu questo de ordem em extradio, para reconhecer que o extraditando
poder ser entregue imediatamente ao pas requerente, sob pena de expedio de alvar de
soltura. Na espcie, em 22.7.2011, o estrangeiro fora preso por determinao desta Corte,
para fins de extradio, cuja deciso transitara em julgado em 6.12.2012. Porm, at a
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presente data, sua extradio no fora efetivada. Informaes solicitadas noticiaram que a
manuteno da custdia decorrera de condenao, em 9.9.2013, pela prtica, no territrio
brasileiro, do delito de falsidade ideolgica. Apenado a um ano de recluso e ao pagamento
de 10 dias-multa, em regime inicial aberto, a reprimenda fora posteriormente substituda
por restritiva de direito. A Turma apontou que, conquanto no houvesse transitado em
julgado a condenao pelo crime praticado no Brasil, no existiria outro motivo para a
segregao cautelar do extraditando. Ressaltou, ainda, o que disposto no art. 89 da Lei
6.815/80 (Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no
Brasil, por crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser executada
somente depois da concluso do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado,
entretanto, o disposto no artigo 67). Aduziu que, nos termos da Lei 6.815/80, caberia ao
Presidente da Repblica avaliar a convenincia e a oportunidade da entrega do estrangeiro
antes da concluso da ao ou do cumprimento da pena. Ressaltou, ademais, a
peculiaridade do caso e a iminncia da extino da pena do extraditando. Por fim, julgou
prejudicado pedido de transferncia para outra superintendncia da polcia federal. Ext
1232 QO/Governo da Espanha, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.10.2013. 2 Turma.
(Informativo 723).

e) Pedido de reextradio e prejudicialidade.


O anterior deferimento de extradio a outro Estado no prejudica pedido de extradio por
fatos diversos, mas garante preferncia ao primeiro Estado requerente na entrega do
extraditando. Com base nesse entendimento, a 2 Turma deferiu, em parte, pedido de
extradio instrutria formulada pela Repblica Italiana. No caso, a Repblica Argentina
requerera a extradio do acusado, deferida pela Corte nos autos da Ext 1.250/Repblica
Argentina (DJe de 24.9.2012), por suposto crime de trfico e associao para o trfico
internacional de entorpecentes, em decorrncia de fato que teria ocorrido em abril de 2008.
Na presente extradio, a imputao referir-se-ia hipottica prtica de trfico de
entorpecente ocorrida entre novembro e dezembro de 2007. A Turma concluiu que o
Estatuto do Estrangeiro permitiria a reextradio a outro pas, desde que houvesse
consentimento do Estado brasileiro (Art. 91. No ser efetivada a entrega sem que o
Estado requerente assuma o compromisso: ... IV - de no ser o extraditando entregue, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame). Destacou que o Decreto
5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradio entre os Estados Partes do Mercosul e
a Repblica da Bolvia e a Repblica do Chile, tambm reafirma a possibilidade de
reextradio a terceiro Estado (Artigo 15. Da Reextradio a um Terceiro Estado. A pessoa
entregue somente poder ser reextraditada a um terceiro Estado com o consentimento do
Estado Parte que tenha concedido a extradio, salvo o caso previsto na alnea a do artigo
14 deste Acordo. O consentimento dever ser solicitado por meio dos procedimentos
estabelecidos na parte final do mencionado artigo). Consignou a possibilidade de no
efetivao da extradio pelo primeiro Estado requerente quando a extradio fosse
instrutria e o estrangeiro viesse a ser absolvido, o que viabilizaria sua entrega ao segundo
Estado requerente. Ademais, destacou que, caso a Repblica da Argentina viesse a desistir
da extradio, o estrangeiro poderia ser entregue ao Estado italiano. Ressalvou, em todas
208

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
essas hipteses, o cumprimento de pena por condenao no Brasil (Estatuto do Estrangeiro,
art. 89). Quanto ao mrito, entendeu atendidos os requisitos da dupla tipicidade e da no
ocorrncia de prescrio. Por fim, afirmou que o fato de o extraditando possuir filho
brasileiro no constituiria bice ao deferimento da extradio. Ext 1276/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 25.3.2014. 2 Turma. (Informativo 740).

f) Prazo prescricional e suspenso condional da pena - 1.


Durante a suspenso condicional da pena, no corre prazo prescricional (CP, art. 77 c/c o
art. 112). Com base nesse entendimento, a 2 Turma afastou a alegada extino de
punibilidade do extraditando pela prescrio da pretenso punitiva estatal e deferiu a
extradio. No caso, fora requerida a extradio executria de ru condenado, pela prtica
de crime de fraude mediante emisso de cheques sem proviso de fundos, a pena de trs
anos de priso. A defesa sustentava a atipicidade da conduta imputada ao extraditando, a
necessidade de sobrestamento do pedido de extradio em face da repercusso geral
reconhecida nos autos do RE 608.898 RG/DF em que se discute o tema da expulso de
estrangeiro que possui filho brasileiro nascido aps o fato motivador da expulso , alm
da j mencionada extino de punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. A Turma
concluiu que o pedido de extradio atenderia aos requisitos formais exigidos na legislao
de regncia. O Estado requerente teria demonstrado a competncia jurisdicional para a
instruo e julgamento dos crimes impostos ao extraditando, alm de ter instrudo seu
pedido com cpia de sentena final de privao de liberdade e dos demais documentos
exigidos pelo art. 80 da Lei 6.815/1980. Esclareceu que, tendo em vista o sistema de
contenciosidade limitada adotado pelo Brasil, no seria possvel analisar a aplicabilidade e
as implicaes do novo Cdigo Penal do pas requerente, que teria entrado em vigor em
2014. Mencionou que essa matria deveria ser debatida no juzo de origem. Registrou o
disposto no Verbete 421 da Smula do STF (No impede a extradio a circunstncia de
ser o extraditando casado com brasileiro ou ter filho brasileiro). Explanou que a questo
debatida no RE 608.898 RG/DF trataria de expulso e no de extradio, institutos que no
se confundiriam. Ext 1254/Romnia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2 Turma.
(Informativo 744).

g) Prazo prescricional e suspenso condional da pena - 2.


A Turma consignou que teria sido reconhecido o dolo especfico de lesar vtimas ao se
perpetrar o crime de fraude mediante emisso de cheques sem proviso de fundos. Dessa
forma, teria sido atendido o requisito da dupla tipicidade, pois, no caso concreto, o aludido
crime de fraude corresponderia ao crime de estelionato previsto no art. 171, caput, do
CP. Observou que, em relao legislao penal brasileira, o prazo prescricional seria
calculado nos termos do art. 109, IV, c/c o art. 112, I, ambos do CP, de modo que a
prescrio se aperfeioaria em oito anos a partir de setembro de 2005. No cmputo do
prazo prescricional seria necessrio, porm, observar a suspenso da pena de sua
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
concesso at sua revogao , perodo em que a prescrio tambm estaria suspensa.
Assim, iniciada a contagem em setembro de 2005, suspensa em fevereiro de 2006, e
retomada em fevereiro de 2007, a prescrio da pretenso executria somente ocorreria, em
princpio, em outubro de 2014. Assinalou que, pela legislao penal de origem, o prazo de
prescrio da pretenso executria, tambm de oito anos, s se teria iniciado na data em
que se tornara definitiva a revogao da suspenso da execuo da pena, e deveria ser
contado somente a partir de fevereiro de 2007, ocasio em que fora determinada a
revogao do benefcio. Por fim, determinou o imediato recolhimento do extraditando com
direito a detrao do tempo em que estivera preso no Brasil por fora do pedido de
extradio. Ext 1254/Romnia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2 Turma. (Informativo
744).

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 10.c. Interveno federal nos Estados e interveno


estadual nos Municpios.
Obras consultadas: FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional.
Salvador: Juspodivm, 2012; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio,
2011.
Legislao bsica. art. 25, 3 CRFB/1988. LCF 14/1973. arts. 34 a 36 da CF/1988. Lei
8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011
(regulamenta o art. 36, III da CF/1988, a ADI interventiva).
Princpios que regem a interveno federal. So os princpios que regem o instituto da
interveno federal: (i) Princpio da excepcionalidade: a interveno sempre ser medida
excepcional, porque a regra no federalismo a autonomia do ente, ou seja, a capacidade
para o mesmo realizar atividades dentro de limites circunscritos pelo ente soberano; (ii)
Princpio da taxatividade: as hipteses de interveno so taxativamente previstas na
Constituio, ou seja, so numerus clausus; (iii) Princpio da temporalidade: a interveno
ter sempre prazo determinado, justamente porque a regra a autonomia.
Interveno Federal nos Estados. A interveno federal somente pode recair sobre
Estado-membro, Distrito Federal e Municpios integrantes de territrio federal. No cabe
interveno federal em Municpios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida
seja pedida por desrespeito, por parte do Municpio, de decises de tribunais federais, j
que, relativamente a esses entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente
legitimada a neles intervir o Estado-membro (STF, IF 590-QO/CE, Plenrio, Rel. Min.
Celso de Mello, publicao DJ de 09/10/1998).
Taxatividade. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente
previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situao excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios
integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que
indiquem os aludidos princpios a serem observados.
Competncia. Somente o Presidente da Repblica competente para decretar a
interveno federal (art. 84, X da CF/1988), sendo necessria, nas intervenes
espontneas, a oitiva do Conselho da Repblica (art. 90, I) e do Conselho de Defesa
Nacional (art. 91, 1, II), cujos pareceres no so vinculantes.
Discricionariedade e controle poltico. Tanto na espcie na (1) interveno espontnea
como na (2) provocada por solicitao, a deciso do Presidente da Repblica de decretar a
interveno discricionria, e, caso decretada, submeter-se- ao crivo do controle
poltico, que ser exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto
interventivo, h vinculao do Presidente que dever cess-lo imediatamente, sob pena de
211

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
cometer crime de responsabilidade. As demais modalidades de interveno passam, antes
de se concretizarem, pelo crivo judicial, sendo que a (3) provocada por requisio depende
do julgamento pelo STF, STJ ou TSE de pedido de interveno federal e a (4)
provocada por representao interventiva (ADI interventiva) depende do julgamento
pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da Repblica cabe apenas a formalizao da
decretao da interveno, estando vinculado deciso judicial, motivo pelo qual o
controle poltico dispensado, devendo a interveno limitar-se a suspender a execuo
do ato impugnado, se isso for suficiente para restabelecer a normalidade constitucional (art.
36, 3 da CF/1988). Se a medida de suspenso da execuo do ato no for suficiente,
decretar-se- interveno federal em maior amplitude e, neste caso, incide o controle
poltico do Congresso Nacional.
Espcies:
1) Espontnea: o Presidente da Repblica age de ofcio (art. 34, I, II, III e V da CF/1988);
2) Provocada por solicitao: quando houver coao ou impedimento ao livre exerccio do
Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1
parte): depende de solicitao do respectivo Poder ao Presidente da Repblica;
3) Provocada por requisio: (i) quando houver coao ou impedimento ao livre
exerccio do Poder Judicirio estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2 parte): depende de
requisio do STF (atuando de ofcio ou mediante pedido de interveno federal
formulado pelo Presidente do Tribunal de Justia ou do Tribunal Federal coacto ou
impedido) ao Presidente da Repblica; (ii) quando houver desobedincia a ordem ou
deciso judicial (art. 34, VI, 2 parte, c/c art. 36, II): depende de requisio do STF, STJ ou
TSE (conforme a matria discutida) ao Presidente da Repblica.
Casustica (quanto desobedincia a ordem ou deciso judicial):
(A) A deciso judicial no precisa ter transitado em julgado;
(B) o STF ser competente para apreciar o pedido de interveno e, caso procedente,
requisit-la ao Presidente da Repblica, se a causa em que a deciso ou ordem judicial
desrespeitada fundamentar-se em normas constitucionais; caso a deciso tenha se
fundado em normas infraconstitucionais, a competncia ser do STJ, tribunal para o
qual converge a Justia Comum estadual e federal;
(C) Se a ordem ou deciso descumprida for da Justia do Trabalho ou da Justia Militar
da Unio, a competncia para apreciar o pedido de interveno, e, caso procedente,
proceder requisio ao Presidente da Repblica, do o STF, independentemente de a
fundamentao da deciso ser constitucional ou infraconstitucional, j que a Justia do
Trabalho e a Justia Militar da Unio no convergem ao STJ, mas ao STF;
(D) Legitimidade para formular o pedido de interveno federal em razo de
descumprimento de deciso ou ordem judicial: (i) parte interessada s possvel
formular pedido de interveno federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso,
212

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Augusto da Cunha Morais Camelo
pretender prover a execuo de deciso, respectivamente, do STJ ou do STF, ainda que
tenham sido proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos (descumprimento de deciso
ou ordem judicial oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um
requerimento fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou
deciso, a quem incumbir, se assim entender a corte especial ou o rgo especial, formular
o pedido de interveno federal ao STJ ou STF. Se o Tribunal de origem se recursar a
encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ, no haver ofensa competncia
dessas cortes, motivo pelo qual a parte interessada no poder se insurgir atravs de
reclamao, por ser incabvel. Ademais, a deciso de no encaminhar o pedido de
interveno ao STF ou ao STJ possui natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela
no cabe recurso extraordinrio nem recurso especial.
4) Provocada por representao interventiva. (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA:
Diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que um processo
objetivo, tem-se, na representao interventiva, uma relao processual contraditria
entre Unio e Estado-membro, fundada numa controvrsia constitucional entre eles
quanto observncia de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado
(observncia dos princpios constitucionais sensveis e aplicao da lei federal). uma
peculiar modalidade de composio judicial de conflitos entre a Unio e o Estadomembro. LEGITIMAO ATIVA: Diversamente das outras aes concentradas,
exclusiva do PGR, que atua, de maneira excepcional, como representante judicial da
Unio, e no como custos legis nem como substituto processual da sociedade.
LEGITIMAO PASSIVA: rgos estaduais que editaram o ato questionado (h polo
passivo j que se trata de relao processual contraditria fundada numa controvrsia
constitucional, no sendo um processo objetivo). HIPTESES: (A) quando houver
violao, por parte do Estado-membro, aos princpios constitucionais sensveis indicados
no art. 34, VII da CF/1988. A violao a tais princpios pode advir da edio de atos
normativos, mas tambm de atos concretos ou omisses (art. 3, II da Lei 12.562/2011,
positivando orientao do STF) atribuveis a autoridades do Estado-membro. O princpio da
dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana art. 34, VII, b da CF/1988) pode
servir de fundamento para a representao interventiva, no entanto o desrespeito no pode
tratar de fato isolado (STF, IF 114/MT, Plenrio, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em
13/03/1991, publicao DJ de 27/09/1996); (B) quando houver recusa do Estado-membro
aplicao de lei federal: No qualquer desrespeito pelo Estado lei federal que enseja
a interveno, sendo necessrio que a recusa aplicao da lei gere prejuzo generalizado e
que no caiba soluo judiciria para o problema. A negativa de vigncia do direito federal
por parte da autoridade local, pode, ou no, vir acompanhada do argumento de que h
conflito entre o direito federal e o direito local, sendo de reconhecer a legitimidade deste.
PROCEDIMENTO: regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente ao
posicionamento anterior do STF, que no era firme: possibilidade de concesso de medida
liminar (art. 5 da Lei 12.562/2011). EFEITOS DA DECISO: A deciso do STF
constitui conditio juris efetivao das medidas interventivas, possuindo carga
preponderantemente declaratria, sem que tenha o condo de anular ou retirar a eficcia do
ato impugnado. Tanto assim que o art. 36, 3 da CF/1988 ( semelhana das CFs de
1946 e de 1967/69) refere-se suspenso do ato pelo Decreto interventivo do Presidente da
Repblica, pressupondo sua subsistncia aps a pronncia de ilegitimidade. Em suma, a
213

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Augusto da Cunha Morais Camelo
deciso do STF : i) simplesmente declaratria de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual (sem anular o ato ou
retirar-lhe a eficcia); ii) vincula apenas as partes representadas na relao processual (no
possui eficcia erga omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei 12.562/2011
no previu tais efeitos nem o cabimento de reclamao)
PRECATRIOS. NO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E
DECISO JUDICIAL. INTERVENO FEDERAL. Pagamento de precatrio judicial.
Descumprimento voluntrio e intencional. No ocorrncia. Inadimplemento devido a
insuficincia transitria de recursos financeiros. Necessidade de manuteno de servios
pblicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Agravo improvido.
Precedentes. No se justifica decreto de interveno federal por no pagamento de
precatrio judicial, quando o fato no se deva a omisso voluntria e intencional do ente
federado, mas a insuficincia temporria de recursos financeiros. (STF, IF 4640 AgR/RS,
Plenrio, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicao DJe 080 de
24/04/2012). A atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso
judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensvel ao acolhimento de pleito
de interveno federal. [...] No ponto, entendeu-se que as dificuldades financeiras
enfrentadas pela Administrao Pblica do respectivo ente impediriam, temporariamente,
a quitao imediata da totalidade de suas dvidas. Assim, reputou-se no configurada
inteno estatal de se esquivar ao pagamento dos dbitos decorrentes de precatrios
judiciais, mas atuao definida pelos limites do possvel, com o fito de solucionar a
questo. (IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N. 660, ano 2012).
Interveno Estadual nos Municpios: As hipteses esto previstas nos incisos do art. 35
da CF/1988 e, em regra, o procedimento o mesmo da interveno federal, aplicando o
princpio da simetria, v.g., competncia privativa do Governador; competncia para julgar a
representao interventiva do TJ local e, nesse caso, a legitimidade ativa exclusiva do
Procurador-Geral de Justia (Chefe do MP Estadual); controle poltico realizado pela
Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hiptese de provimento representao
interventiva. OBS.: Smula 637 do STF: Como a deciso tomada pelo TJ local nos casos
de interveno tem natureza poltico-administrativa, no pode ser objeto de recurso
extraordinrio a deciso que defere ou indefere o pedido de interveno estadual em
municpio.
Taxatividade. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente
previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situao excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios
integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE
que indiquem os aludidos princpios a serem observados.

214

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto
11.a.
Liberalismo
igualitrio,
comunitarismo,
procedimentalismo e republicanismo. Suas projees no
domnio constitucional.
Principais obras consultadas: SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cludio Pereira.
Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2012;
VITA, lvaro. Liberalismo igualitrio e multiculturalismo. In: Lua Nova, revista de cultura
e poltica, N. 55-56. So Paulo: CEDEC, 2002; BONELLA, A. E. Liberalismo poltico
igualitrio. Dissertao. Universidade Federal de Uberlndia/CNPq: 2011. Disponvel em:
<http://www.ufpel.edu.br/isp/dissertatio/revistas/34/10.pdf>; WIKIPEDIA, A enciclopdia
livre. John Rawls. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Rawls>; RAMIRO &
HERRERA. Interpretao constitucional: notas sobre procedimentalismo e
substancialismo. Marlia: Jornal da Fundao UNIVEM, 2012. Disponvel em:
http://www.univem.edu.br/jornal/materia.php?id=200. CALABRICH, Bruno. PELELLA,
Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao
25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e
outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22
ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino
Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislao bsica: CRFB.


Introduo: A filosofia constitucional possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no
se volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional feito tanto por
juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia poltica. , alis, uma
caracterstica da filosofia poltica contempornea o interesse pelo Direito Constitucional,
que se revela claramente nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e
Jrgen Habermas. Atualmente, muitas das discusses mais relevantes e complexas no
campo constitucional so marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se
tornando cada vez mais importante para a sua compreenso e para qualquer tomada de
posio mais consequente.
Nesse contexto, o sempre acirrado debate filosfico acerca do sentido das instituies
Estado, Justia, Democracia e Direito, e de seus reflexos sobre os direitos fundamentais, fez
surgir diversas teorizaes dentre as quais se destaca o liberalismo igualitrio, o
215

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
comunitarismo, o procedimentalismo e o republicanismo, a seguir brevemente esboadas.
As consideraes acerca das projees de cada teoria no domnio constitucional se
encontram ao final de cada tpico.
1. Liberalismo Igualitrio: A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na
esfera poltica quanto no campo econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado
defesa de liberdades pblicas e existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e
a privacidade. J na esfera econmica, o liberalismo significa rejeio interveno estatal
no mercado e defesa da livre iniciativa e da propriedade privada. 19 O liberalismo poltico
pode endossar ou no as teses do liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas
intervenes do Estado no campo econmico voltadas promoo da igualdade material.
Essa a caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes
o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o
primeiro tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade material. 20
O liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o Estado
mnimo. Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico, ele est muito mais
prximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clssico ou do neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do
liberalismo poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta
ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da
Justia: Cada pessoa possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da
sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes de
justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de interesse social. 21 Pode-se
falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo liberalismo, individualista, 22
pois o seu foco prioritrio se centra no indivduo, e no em qualquer outra entidade
supraindividual como o Estado, a Nao, a classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores
hegemnicos na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a
liberdade para eleger os seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para
persegui-los, desde que isso no fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que
as pessoas so sujeitos morais autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas.
A nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a
cada pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O
liberalismo igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.

216

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Augusto da Cunha Morais Camelo
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais importante
da Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma Teoria da
Justia, de John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa obra, a
dimenso igualitria do liberalismo pode ser observada claramente nos princpios propostos
para a organizao de uma sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao
mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos,
obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e
posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.23
Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se
inserem as liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque,
para Rawls possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que
atinjam a titularidade dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre
os cidados.
As contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria constitucional
so a defesa de uma proteo ultra-reforada das liberdades pblicas e existenciais no
sistema jurdico, com a rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos
paternalistas, por razes baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas
fundadas em tradies comunitrias.
O liberalismo igualitrio pode fornecer pautas para a interpretao constitucional em temas
controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio, fundada no na
imposio coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade, mas no
reconhecimento das pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo
respeito e considerao do Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante
das maiorias. Autores liberais, como Dworkin24 e Rawls,25 propem um papel ativo para os
juzes, que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais, associados
ao respeito s liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio
constitucional, nessa perspectiva, no se limita garantia da observncia das regras do jogo
democrtico, nem proteo dos pressupostos da democracia, como defende o
procedimentalismo, que examinaremos frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os
juzes podem e devem atuar na defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral,
limitando a deliberao das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa
rea deve se limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes se
substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou
eficincia de polticas pblicas.
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No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas discusses
constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existncia do
princpio de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares defendido pela
doutrina mais tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso
utilitarista ou organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente
preocupada com a proteo dos direitos fundamentais.26 Pode tambm ser empregado para
discutir a extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o Estado e a religio,
imposta pelo princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A viso liberal igualitria
enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo religioso, em nome da
garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas, ateus e agnsticos, enquanto
vises mais comunitaristas, ao valorizarem as tradies na interpretao constitucional,
podem ser mais lenientes em relao s medidas dos poderes pblicos que favoream
religies hegemnicas ou majoritrias, notadamente o catolicismo. Essa controvrsia
constitucional est presente em duas questes importantes que esto sendo discutidas na
atualidade: a presena de crucifixos em reparties pblicas, especialmente nos tribunais; 27
e a possibilidade de ensino religioso confessional nas escolas pblicas.28
2 Comunitarismo29 : O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate
filosfico. O mais influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas.
De acordo com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado
(unencumbered self),30 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior de
comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e so
socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso dizem os
comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio das pessoas,
que no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em
contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com
seus concidados.31
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo,
mas tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente
individualista, que fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase
no indivduo, dada pelo liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da
comunidade; o foco nos direitos individuais alterado para o destaque s tradies e
valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os
comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de vida, 32
afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de reforar os liames existentes na
sociedade, avalizando e promovendo as concepes morais coletivamente compartilhadas.
Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais facilmente restries s liberdades individuais
motivadas por valores socialmente compartilhados ou por preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em
que vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve
refletir os seus valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a
singularidade de cada Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta
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em que vigora. A interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por
princpios de justia de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos
valores coletivos compartilhados pela sociedade.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo
moral, ao reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo
quando esses valores e tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como
ocorre no Brasil. Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221,
IV, que a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de valores
sociais da pessoa e da famlia tenderia a justificar restries liberdade dos veculos de
comunicao baseadas na moral tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lcitos
e legtimos, como a manifestao de amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um
beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito, mas no um beijo entre
dois homens ou entre duas mulheres. J uma interpretao liberal igualitria do mesmo
preceito no transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e no a
exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo corrente
terica voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a preservao das
culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos minoritrios que vivem no
interior das sociedades modernas33 como os povos indgenas na sociedade brasileira ,
muito embora tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras
perspectivas tericas (inclusive o liberalismo igualitrio). 34 Isso porque a ideia, to cara ao
comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas e dos valores socialmente
compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a observncia da
cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar medidas que assegurem a
preservao de prticas culturais adotadas por grupos minoritrios, que, deixadas a prpria
sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinmica da sociedade envolvente, moderna e
capitalista.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino35 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa
nfase constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o
teor comunitarista da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo,
a nosso ver, no pode ser confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias
outras correntes da filosofia poltica, como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm
compatveis com o Estado Social. A Constituio de 88 certamente uma Constituio
social, o que no significa dizer que seja tambm uma Constituio comunitria. Nossa
Constituio at possui aberturas para o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se
ocupa da proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra
direitos transindividuais, de titularidade coletiva. Mas a nfase na proteo das liberdades
pblicas e existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao
com a proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no
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sentido da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.
3 Republicanismo: O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser
identificadas no pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se
associa forma republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em
oposio monarquia. No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por
mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo
exercido por governantes escolhidos por critrios hereditrios, com investidura vitalcia,
no respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da defesa de
uma forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem importantes
repercusses prticas na definio de padres adequados de comportamento para
governantes e cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao
elaborada por Antonio Maia e Tarcsio Menezes,36 h o republicanismo clssico, associado
a Maquiavel; o republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington,
Montesquieu, Rousseau, Adams e os Federalistas; o republicanismo contemporneo,
proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e Michelman. 37 H ainda o republicanismo humanista,
que congrega desde Aristteles a Hannah Arendt.
No modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas
direitos, mas tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s
virtudes republicanas38 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse
pblico; a atuao pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas
faces, mas voltada tambm para o bem comum. 39 Nas palavras de Bresser-Pereira, o
Estado republicano um sistema de governo que conta com cidados engajados que
participam do governo juntamente com polticos e servidores pblicos.40 O republicanismo
enfatiza a importncia da esfera pblica como local de troca de razes, exercendo
importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das instituies polticas
formais.41
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e
individualista de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre
as correntes. Enquanto o foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores
compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa
pblica. Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.42
O republicanismo formula uma concepo prpria de liberdade, que no se identifica com
aquela do liberalismo clssico, que a via como ausncia de constrangimento ao do
agente. A liberdade, para o republicanismo, vista como no dominao. Nessa
perspectiva, a dependncia de um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou
mais do que alguma interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o
republicanismo, leis gerais e abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule
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of law) no devem ser vistas como limitaes liberdade. 43 O conceito de liberdade do
republicanismo, por um lado, d mais espao para atuao estatal em prol do bem comum
do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente, ao demandar que se garanta a
cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em face dos poderes
sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica,
todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras
republicanas o combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A igualdade
afirmada tambm como exigncia no campo socioeconmico, para que a democracia
possa prosperar. Uma das tnicas do pensamento republicano enfatizar que o surgimento
na sociedade de um ns, de uma vontade geral, depende de certo nvel de igualdade
econmica, na ausncia da qual se formam grupos que possuem interesses antagnicos. O
argumento j estava presente, por exemplo, em Rousseau, que um dos principais
precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do contrato
social a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por sempre tender
a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a mantla.44 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o
Estado do Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a
defesa da moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na
atuao dos agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento
participao dos cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos
governantes. Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas
profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura
de privilgios para governantes e elite. No incomum que governantes tratem a coisa
pblica como bem particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou
partido poltico, frente do interesse da coletividade. A desigualdade na submisso lei
persiste: ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no
Poder Judicirio pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a
essas mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas
disfunes da vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio republicano.
O voto, por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito subjetivo, como
prefeririam os liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art.
14, 1, I). Foram institudos mecanismos de participao direta do cidado nas
deliberaes coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e
61, 2). Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por
meio de instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos informaes de interesse
geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes pblicos contra ilegalidade ou
abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em juzo o patrimnio pblico, a
moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural, por meio da
ao popular (art. 5, LXXIII).
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A nossa jurisprudncia constitucional, por sua vez, tem invocado o princpio republicano
em diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e viabilizar
o controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o princpio
republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimidade do nepotismo no Poder
Judicirio;45 para declarar a inconstitucionalidade da concesso de graa vitalcia a exgovernadores de Estado, no valor total dos seus subsdios;46 para afastar a possibilidade de
extenso do foro por prerrogativa de funo a ex-ocupantes de funes pblicas; 47 e para
afirmar a prevalncia do princpio da publicidade sobre o direito intimidade no que
concerne divulgao dos vencimentos de servidores pblicos.48
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um
vis autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a
participao cidad no exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar
os estudantes para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da
cidadania, como prescreve nossa Constituio (art. 212). O republicanismo flerta com o
autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil em torno das
instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve asfixiar o direito
de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de viver de acordo com eles,
desde que no ofenda direitos alheios.
4 Procedimentalismo: Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional
contempornea a que distingue as concepes procedimentalistas das substancialistas.
Essa distino empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser
usada para discutir o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o
espao adequado da jurisdio constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio
definir as regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui
tambm a defesa de determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso e de associao poltica. O
procedimentalismo defende que as decises substantivas sobre temas controvertidos no
campo moral, econmico, poltico etc., no devem estar contidas na Constituio, cabendo
ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal fundamento desta
posio o princpio democrtico, pois se parte da premissa de que a constitucionalizao
de uma deciso, por importar na supresso do espao de deliberao das maiorias polticas
futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de
decises substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da
democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituio dirigente se situam
claramente no campo do substancialismo, por conceberem papis bastante ambiciosos para
as constituies, que vo muito alm da garantia dos pressupostos do funcionamento da
democracia. O liberalismo igualitrio, o libertarianismo e comunitarismo tambm podem
conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional, embora tendam a divergir
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significativamente sobre qual deve ser o contedo das constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas
no momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto
de interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a buscar
respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretando-a de
forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af de
preservar um maior espao para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da prpria democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no
debate sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro,
as disputas entre procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas nesse
front.49 Os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdio
constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autoconteno, a no ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Nessa hiptese, estaria justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional,
que no poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da
prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdio
constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no
interveno jurisdicional na matria,50 enquanto um substancialista se inclinaria pela
atuao do Judicirio na resoluo desse complexo conflito moral.51
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no podem
ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalizao da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira est plenamente abrangida pela
liberdade de expresso.52 Uma deciso dessa natureza seria aplaudida por
procedimentalistas, pois no h como discutir democraticamente um tema controvertido,
como a legalizao das drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que
deve ter o direito de tentar convencer a opinio pblica em favor da sua causa. Proteger o
direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos, assegurar o
funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade
da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de violao ao
direito intimidade.53 Aqui, o que est em jogo no so as condies para funcionamento
da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do Estado. A resoluo desta
questo por um tribunal constitucional, em detrimento da deciso poltica do legislador,
pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como libertrios, tenderiam,
por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente proibio do uso de
drogas leves por adultos capazes. Porm, os procedimentalistas veriam essa interveno da
jurisdio constitucional como excessiva e antidemocrtica.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust, publicado originariamente
em 1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional norteamericana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle jurisdicional de
constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio no deveria invalidar
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decises legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para atribuir sentido s
clusulas vagas de que prdiga a Constituio norte- americana. A Constituio dos
Estados Unidos vista por Ely como uma norma cuja finalidade precpua procedimental,
destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada gerao. Portanto,
as decises fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e
no por juzes, que no devem ser concebidos como guardies de direitos naturais, de
princpios morais substantivos, das tradies ou de consensos sociais. Diante disso, Ely
defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio autocontida (judicial selfrestraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis quando for
evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do texto
constitucional. Essa regra, no entanto, no valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os
canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as eternas
perdedoras no processo poltico majoritrio. No primeiro caso, justifica-se o ativismo
judicial em favor de liberdades pblicas relacionadas participao poltica como
liberdade de expresso e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo poltico
quando esse no for suficientemente inclusivo em relao s minorias que so vtimas de
preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdio constitucional fortaleceria a democracia,
assegurando o carter efetivamente democrtico do processo poltico. Ely chega a equiparar
a jurisdio constitucional atuao dos rgos antitrust, que no intervm no mercado
para definir resultados, mas para assegurar o seu regular funcionamento. Para ele, a
jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica para definir o resultado dos
embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar pelas condies
democrticas desses embates.
Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas.
Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies do
Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a
defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do cidado; e a tradio
democrtica, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da soberania popular e
autonomia pblica do cidado.54 O seu projeto o de construir um sistema em que
autonomia pblica e privada se irmanem e complementem, sendo concebidas como cooriginrias.
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das maiorias.
Ela no representa apenas uma forma de agregao de interesses individuais conflitantes,
que permita a prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A
democracia deliberativa, baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos
cidados no espao pblico.55 o embate entre argumentos e contra-argumentos no espao
pblico e nos fruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio democrtico.
Na deliberao, os diversos participantes podem expor os seus pontos de vista e criticar os
argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para que um contexto
propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se instaurar, as garantias
do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem igualdade que o Estado de
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Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a deliberao perde o seu potencial
legitimador e racionalizador.
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores, 56 que tm em Habermas a sua
principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos
fundamentais extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados deliberao
democrtica, como a privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais bsicos, que
representam imperativos ticos importantes, mais que no figurem como condies de
funcionamento da democracia, ficam mais expostos vontade das maiorias de ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como
norte para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada
em sua plenitude. Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes
implicaes para temas como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse
quadro, a escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros,
acaba tambm sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Gostese disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na
consagrao de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba
resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para
abraarem esta teoria, os juzes teriam que passar por cima das orientaes valorativas j
contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria constitucional quela, mais substantiva,
adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante
reconhecer a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea,
por conferir lugar de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como
livres e iguais, no tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a
democracia. Afinal, a democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos
o mesmo peso poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos
processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.

Ponto extra: Procedimentalismo: representa democracia deliberao, com a democracia


legitima, em que a Constituio representa as regras do jogo, o tribunal constitucional
preserva a democracia, em postura de autoconteno e deferncia s opes polticas,
vindas de poderes com legitimao popular. Valorizao da separao dos
poderes.Protagonismo do Legislativo e Executivo. Subtancialismo: judicializao da
poltica, ativismo judicial. Em que a Constituio deve prever direitos fundamentais e
programas para mudana social, os quais, se inobservados pelos poderes polticos, devem
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ser implementados judicialmente. Releitura do papel dos poderes. Protagonismo do
Juidicrio. Liberalismo igualitrio: h duas geraes de liberalismo: o liberalismo
libertrio e o liberalismo social-democrata (ou liberalismo igualitrio). O primeiro
apresenta concepo individualista de liberdade e de "Estado mnimo". Segundo os
principais seguidores dessa corrente, Hayek e Nozick, o Estado deve intervir o mnimo
possvel; o indivduo deve determinar sozinho o seu projeto de vida. Para Hayek, a
propriedade privada deriva das escolhas individuais. Logo, a situao financeira de um
indivduo est ligada diretamente s escolhas que ele fez; contudo no leva em
considerao que a repartio inicial dos bens, feita pelo Estado, no foi justa. Aqui cabe
salientar que, para Hayek, a sociedade no uma construo racional, mas resulta de uma
cooperao humana que se d ao longo das geraes. Nozick, partidrio do modelo de
Hayek, em sua obra Anarquia, Estado e Utopia (1974) apresenta diversas teses em
contraposio redistribuio de renda, defendendo que cada indivduo tem direito legal
sobre seus bens e as reparties devem se dar perante a troca, sendo injusta a repartio
feita pelo Estado. Nozick expe trs princpios:princpio de apropriao legtima pode-se
tomar para si algo que no possui dono (Nozick reafirma a ideia proposta por Hobbes de
que a terra no de ningum, diferentemente de Locke, que defende que ela um bem de
todos);princpio da transferncia pode-se vender, doar, trocar etc. aquilo que lhe
pertence; princpio da compensao deve-se indenizar casos de direito que foram
infringidos. J o liberalismo social-democrata (liberalismo igualitrio), sustentado por
Rawls e Dworkin, apresenta um individualismo circunspecto, visando cooperao social
embasada em uma concepo de justia como equidade. Para este autor, a sociedade deve
garantir os meios mnimos que permitam aos indivduos realizar seus projetos de vida. Tal
corrente apresenta o desdobramento do pensamento liberal clssico, apoiando que
obrigao da sociedade permitir aos menos aquinhoados uma vida decente. Rawls defend
uma concepo procedimental de liberalismo, capaz de conjugar o igualitarismo dos
programas de bem-estar social (welfare state) com o individualismo formal dos direitos
fundamentais. Rawls considerado um neocontratualista. O seu conceito de "posio
original" (estado de natureza), criticado por Ronald Dworkin, prope que, a partir de uma
situao hipottica, os indivduos (partes contratantes) deliberem sob o "vu da ignorncia"
(desconhecimento das nossas particularidades) acerca dos princpios de justia que devero
governar a estrutura bsica da sociedade (basic structure of society). Aqui acrescenta-se
que, mesmo na posio original de mxima igualdade, so inevitveis as desigualdades
sociais e econmicas. Rawls se serve do conceito de racionalidade deliberativa, segundo o
qual o bem de um indivduo deve ser escolhido levando em conta tambm os interesses de
outras partes envolvidas, otimizando as possibilidades de concretizao dos fins
racionalmente escolhidos por cada um. Para Dworkin,mesmo sob o vu da ignorncia, as
pessoas no necessariamente contratariam. Elas bem poderiam arriscar e assumir princpios
de justia no igualitrios achando que estariam em posies de vantagem sobre os demais.
Portanto, segundo Dworkin, a tentativa de Rawls de mostrar que as liberdades bsicas so
mais importantes do que as diferenas econmicas e sociais simplesmente falha. Rawls,
em sua obra Uma Teoria da Justia (1971),defende que a justia s se realiza na vida social
e quando todos os envolvidos pensam juntos as regras bsicas desse convvio. O conceito
de justia denominado justia como equidade (em ingls, justice as fairness),tratando das
condies equitativas em que os participantes do acordo original escolhem os princpios: da
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justia e da concepo liberal. Segundo Dworkin, as diferenas entre os indivduos so
reflexo de suas ambies e concepes acerca do que o bem, sendo oriundas das livres
escolhas feitas ao longo da existncia. Dessa forma, o liberalismo igualitrio demanda que
todos os indivduos possam usufruir de um conjunto de direitos e liberdades, exigindo que
o governo amenize as desigualdades procedentes das distribuies naturais desiguais a
partir de polticas de redistribuio. Enquanto Rawls prope a posio original, Dworkin
apresenta o "leilo", uma estratgia mais desenvolvida que a rawlsiana. No leilo,
inicialmente, todos precisam aceitar o princpio de que ningum tem o direito prvio a
nenhum recurso e que este deve ser repartido igualmente entre todos; depois, far-se- o
"teste de cobia", pois, segundo Dworkin, deve-se garantir a distribuio ideal. Num
segundo momento, so criadas instituies com vistas garantia da equidade estabelecida
no leilo. Ainda sobre o leilo, Dworkin admite que mesmo depois dele e do teste da cobia
surgiro desigualdades. Logo, percebe-se que uma distribuio inicial igualitria no o
bastante para corrigir outra fonte de desigualdade, que a distribuio de talentos, pois,
segundo Dworkin, as escolhas surgem tambm a partir dos talentos. Dworkin, numa crtica
a Nozick, sustenta que se os indivduos fossem dotados de talentos iguais haveria harmonia
contnua de recursos. Cabe evidenciar que, enquanto Dworkin prioriza pela igualdade,
Nozick v a liberdade como elemento crucial, no se preocupando com a questo
igualitria. Alm disso, Dworkin no concorda com o "papel quase exclusivo dado ao
direito propriedade e, consequentemente, concepo minimalista de Estado e das
funes que ele deve cumprir", havendo grande divergncia entre o pensamento dos dois. A
filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Autores como
Rawls, ao dar prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecer que elas produzem
desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Dworkin,ao colocar a igualdade como
fundamento do liberalismo, levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito meramente
formal de igualdade (igual respeito e considerao) e, em segundo, tipos de igualdade mais
substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda esto longe de satisfazer
uma verso mais radical de igualitarismo. Os projetos de Rawls e Dworkin no tm
pretenses universalistas, no objetivam acabar com a desigualdade, mas, sim, criar uma
desigualdade justa; seus modelos liberais oferecem um conjunto de dispositivos
procedimentais com o propsito de estabelecer um conceito de justia que executvel
numa sociedade democrtica, enfatiza-se: somente numa sociedade onde no h grandes
diferenas sociais. Comunitarismo: o termo comunitarismo vem sendo utilizado para
designar, especialmente no mundo algo-saxo, o movimento crtico ao liberalismo. a
partir dos anos 1980 que boa parte dessa literatura vem sendo produzida, embora uma
genealogia desse debate nos revele um confronto j muito inscrito no tempo, envolvendo o
formalismo racional kantiano e a racionalidade histrica hegeliana. Com efeito, os liberais
John Rawls, Ronald Dworkin, Charles Lamore, dentre outros vinculam-se tradio
kantiana na medida em que, comprometidos com a prioridade do justo sobre o bem,
defendem a ideia de que, a despeito do pluralismo que caracteriza o mundo contemporneo,
possvel conformar uma concepo de justia que possa garantir a autodeterminao
moral dos indivduos e ser compartilhada por todos. Os comunitrios especialmente
Asladair MacIntyre, Michael Walzer, Charles Taylor e Michael Sandel de sua parte,
apelam tradio hegeliana para contestar toda e qualquer racionalidade abstrata que abra
mo de sua inscrio na histria, nos costumes institucionais e nas diversas formas de vida.
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A ideia de sociedade democrtica liberal evoca a defesa do mercado como forma de
administrao da escassez. O liberalismo de Rawls evidentemente compatvel com a
defesa do mercado; sua teoria da justia, no entanto, busca oferecer mecanismos que
possam restringir as desigualdades decorrentes das relaes mercantis. Todo o debate entre
liberais e comunitrios tem incio porque cada um, ao pretender formular uma concepo
de justia compatvel com o mundo contemporneo, adota uma concepo distinta acerca
do que pluralismo. A publicao de A Theory of Justice, de John Rawls, em 1972, foi
certamente o marco a partir do qual liberais e comunitrios passam a enfrentar o debate
acerca das relaes entre tica, direito e poltica, em sociedades plurais em que j no
mais possvel configurar um ideia substantiva acerca do bem que venha a ser compartilhada
por todos.O pluralismo, entretanto, possui, pelo menos, duas significaes distintas: ou
utilizamos o termo para descrever a diversidade de concepes individuais acerca da vida
digna ou para indicar a multiplicidade de identidades sociais, tnicas ou religiosas presentes
nas democracias contemporneas.Quando publica a sua teoria da justia, Rawls faz a opo
pelo primeiro significado do pluralismo (diversidade de concepes individuais acerca da
vida digna) e conforma um ideal de justia que busca assegurara a cada indivduo a
realizao do seu projeto pessoal de vida. A argumentao comunitria se voltar
precisamente contra essa ideia liberal de que possvel elaborar uma concepo de justia
que represente uma soluo imparcial dos conflitos de interesse. Ao descrever as
democracias contemporneas como sociedades em que o pluralismo se caracteriza pela
diversidade de identidades sociais e culturais, os comunitrios pretendem conformar uma
concepo de justia que no se vincula ideia de imparcialidade, mas, ao contrrio, ao
estabelecimento de um consenso tico, fundado em valores compartilhados. A crtica
comunitria ao liberalismo volta-se, dessa maneira, contra a ideia de que possvel
compatibilizar justia e imparcialidade. Para os comunitrios, os liberais s conseguem
imaginar a possibilidade de construo de um ponto de vista moral imparcial porque esto
apoiados em uma antropologia equivocada, que supe o homem como um ser desvinculado
do mundo concreto, sem razes, sem histria, enfim, um eu isolado, independente dos
demais e com capacidade de escolher autnoma e soberanamente os objetivos e os valores
que orientam o seu projeto pessoal de vida. Em vez de supor um ser atomizado, os
comunitrios enfatizam que so os contedos substantivos da histria de cada um aquilo
que d sentido existncia humana. E como tais contedos esto inscritos na cultura, no
mundo davida, eles precedem o indivduo, de forma que no possvel definir nossa
identidade ou exercer nossa autonomia sem levar em conta o horizonte social e cultural no
qual cada um de ns se insere. Ao afirmar que irrealista a suposio de que a identidade e
a liberdade so caractersticas ontolgicas inatas ao homem, os comunitrios pretendem
demonstrar que a ideia de sujeito livre, dotado de autonomia privada, , ela mesmo, produto
de uma cultura especfica. Em outras palavras, precisamente porque o indivduo vive em
ambientes culturais, que sua identidade, para o comunitarismo, inseparvel do sentimento
de pertencimento a uma comunidade.Ao mesmo tempo, o consenso tico, fundado na ideia
de valores compartilhados, mas tambm de participao, oferece um marco para que as
instituies que garantam a liberdade dos indivduos no os tornem alheios ao espao
pblico, na medida em que a liberdade se constri na comunidade poltica e a ela diz
respeito. Da defesa desse consenso tico decorre a crtica comunitria prioridade
conferida pelos liberais autonomia privada e aos direitos fundamentais, pois nem o direito
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nem a justia podem ser anteriores a determinadas concepes de bem socialmente
constitudas. Se atualmente no podemos abrir mo da linguagem dos direitos humanos,
isso ocorre no porque, como defende Rawls, o direito tenha prioridade sobre o bem, mas
sim porque as democracias contemporneas, enquanto comunidades que compartilham
valores, esto em grande medida capturadas por esse vocabulrio. Para o comunitarismo,
portanto, a soberania popular, como participao ativa dos cidados nos assuntos pblicos,
tem prioridade frente aos direitos individuais. Em vez de privilegiar a autonomia privada,
os comunitrios optam pela defesa da autonomia pblica, ancorada nas ideias de atuao e
participao. E mais uma vez a concepo de pluralismo que vai configurar esses
compromisso. Se o pluralismo liberal assegura a autonomia privada e os direitos
individuais, o pluralismo comunitrio defende a autonomia pblica e a soberania popular,
compatveis com a existncia de diversos centros de influencia social e poder poltico. De
outra forma, se para os liberais a neutralidade do Estado decorre do fato do pluralismo, o
prprio pluralismo, enquanto diversidade de identidades sociais, que impede o Estado de
tratar igualmente cidados com valores culturais distintos. Essa prioridade conferida pelos
comunitrios soberania popular no se traduz em qualquer postura contrria aos direitos
individuais. Segundo eles, o grande equvoco dos liberais supor que esses direitos so
necessidades comuns compartilhadas por todos os indivduos. Os direitos individuais no
so necessidades universais, ou seja, no so interesses que todos compartilham
independentemente da raa, religio ou sexo.Para os comunitrios, o liberalismo
inteiramente cego s diferenas, pois supe que se constitui em um capo que pode ser
compartilhado por diferentes culturas. O mais correto, segundo Charles Taylor e Michael
Walzer, nessa perspectiva, diferenciar dois tipos distintos de liberalismo. O primeiro,
aquele defendido por Rawls, est comprometido com os direitos individuais e permanece
neutro em relao diversidade de identidades sociais, culturais ou religiosas. O segundo,
pelo qual optam, admite a possibilidade de o Estado estar comprometido com a garantia de
sobrevivncia de uma cultura em particular. Esse segundo tipo de liberalismo no apenas
mais democrtico, como melhor viabiliza o princpio da igualdade. Afinal, a igualdade no
garantida pelaneutralidade poltica em relao s diversas concepes de bem, porque,
por vezes, exige que as instituies pblicas fomentem valores particulares, desde que,
certamente, estejam assegurados os direitos bsicos de todos os cidados. Ao mesmo
tempo, o segundo tipo de liberalismo configura uma concepo mais democrtica, uma vez
que permite aos cidados optar, pela via de um consenso democrtico, pela neutralidade
estatal, ou seja, pelo primeiro tipo de liberalismo. Essa possibilidade que o cidado tem de
optar pelo tipo de liberalismo que deseja constituir traduz precisamente o compromisso
comunitrio com a ideia de liberdade cidad, a do participante ativo dos assuntos pblicos.
desse raciocnio que decorre a defesa comunitria de um consenso tico que em vez de
um eu isolado, orientado pela subjetividade de sua prpria viso de mundo, busca a
constituio de um ns, animado por um sentimento de destino compartilhado. E o fato de
compartilhar tem valore por si mesmo. por meio da soberania popular que as distintas
identidades sociais e culturais conduzem os seus diversos processos criativos, expressando
opinies, desenvolvendo formas de vida especficas, por meio de linguagens, esquemas
conceituais e instituies prprias. Ao mesmo tempo, a soberania popular faz da poltica
um elemento constitutivo do processo social, pois por meio dela que os integrantes de
uma comunidade especfica configuram, com vontade e conscincia, as suas redes de
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reconhecimento recproco. A prioridade da soberania popular sobre os direitos individuais,
enfim, se traduz na prioridade da auto-realizao tica sobre a autodeterminao moral. No
mbito da tradio hegeliana, essa concepo comunitria pela auto-realizao tica
representa um compromisso com as liberdades dos antigos(autonomia pblica), isto , com
os direitos polticos de participao. A regra da maioria substituda pela ideia de poltica
deliberativa que conforma uma vontade comum por meio de um entendimento tico. Em
vez de priorizar, como fazem os liberais, as liberdades dos modernos(autonomia privada)
como direitos subjetivos que servem de trunfos contra decises de maiorias eventuais, os
comunitrios optam por liberdades positivas que asseguram a capacidade coletiva de tomar
decises polticas e control-las. So esses direitos polticos de participao, atribudos aos
cidados tomados como sujeitos politicamente responsveis, que asseguram a experincia
de autogoverno. Ressalte-se, finalmente, que ao conferir prioridade s liberdades positivas
que asseguram uma cidadania ativa capaz no apenas de recuperar, atualizar e redefinir os
direitos fundamentais, mas sobretudo influenciar o processo poltico decisrio, os
comunitrios revelam o seu compromisso central: a crena de que o patriotismo
republicano continua a ser uma fora nas democracias contemporneas. A identidade de
indivduos autnomos, portadores de direitos, no pode ser adquirida espontaneamente; ela
fruto de formas de reconhecimento, de prticas comuns, enfim, de uma identificao
patritica, resultado do sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores
compartilhados.
O tema nas provas:
(MPF/26) Prova oral: Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.
(MPF/26) A viso substancialista da Constituio conduz, no controle da
constitucionalidade, a uma postura mais deferente acerca das decises dos Poderes
Pblicos (Gab.: Falsa).
(MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdio constitucional tem papel exclusivo
de assegurar os pressupostos necessrios ao bom funcionamento da democracia (Gab.:
Verdadeira).
(MPF/25) Assinale a resposta correta: (Gab.: letra C)
(A) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrtica da jurisdio
constitucional, diante da constatao da incapacidade das instncias representativas
de pautarem a sua atuao pela axiologia constitucional.
(B) O positivismo jurdico nega o carter constitutivo da interpretao do Direito.
(C) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenutica constitucional
aos influxos da moralidade crtica.
(D) No paradigma ps-positivista, os princpios gerais de direito so meios de
integrao do ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e
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dos costumes.
(MPF/24) O debate entre republicanistas e liberais pode ser, grosso modo, resumido
prioridade que se estabelece ao "justo" e ao "bem", respectivamente (Gab.: Falsa).

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Ponto 11.b. Princpios constitucionais sobre a Administrao


Pblica.
Principais obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Resumo teve como base o material
elaborado pelos grupos dos concursos do MPF 25 e 26. Aulas da LFG, da Prof. Fernanda
Marinela. Pesquisa dos Informativos do STF e do STJ. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da
Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da
Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislao bsica: Arts. 5, 37, 41, 169 da CRFB.


Para Celso Antnio Bandeira de Mello, so Pedras de Toque do Direito Administrativo os
seguintes princpios: o da Supremacia do Interesse Pblico confere prerrogativas
Administrao, autoriza clusulas exorbitantes nos contratos, etc.; e o da Indisponibilidade
do Interesse Pblico contrapeso supremacia, limita atuao da Administrao.
Interesse pblico primrio = o que o povo quer; interesse pblico secundrio = o que o
Estado (pessoa jurdica) quer. Deve prevalecer o primrio.
A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao Pblica est submetida,
entre outros, aos seguintes princpios (os do art. 37 so os chamados Princpios Mnimos
do Direito Administrativo):
PRINCPIO DA LEGALIDADE: Abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio
da reserva legal. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o
postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal invlido. O princpio da
reserva legal exige que qualquer interveno na esfera individual (restries ao direito de
liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). Segundo o
princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No
mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade.
Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo,
conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos
administrados; para tanto ela depende de lei. A utilizao de frmulas legais
exageradamente genricas e a outorga de competncia para a sua concretizao a rgos
administrativos, mediante expedio de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao
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princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima delegao legislativa.
Tendncia atual: alargamento do princpio da legalidade com maior limitao
discricionariedade administrativa (em decorrncia da submisso da Adm. Pblica a
princpios e valores) e com a ampliao do controle judicial. Na CF 1891, a Adm. Pblica
podia fazer tudo que a lei no proibia (vinculao negativa). A partir da CF de 1934, o
princpio da legalidade adquiriu a feio de hoje vinculao positiva. Com a CF 1988, os
princpios e valores so dirigidos aos 3 poderes do Estado: h vinculao da Administrao
a princpios e regras (legalidade ampla, vinculada a princpios), o que significa a ampliao
do controle judicial. Legalidade Ampla base do Estado Democrtico de Direito.
Almiro do Couto e Silva: ponderao entre princpio da legalidade e da segurana jurdica.
O princpio da legalidade, at pouco tempo tido como incontrastvel, hoje encontra limites
na sua aplicao, precisamente porque se mostra indispensvel resguardar, em certas
hipteses, o interesse pblico e a confiana dos indivduos em que os atos do poder pblico,
que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com
observncia das leis. Nesse sentido, cabe citar:
APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIO. TEORIA DO FATO
CONSUMADO. (...) Observou a Min. Relatora que a negativa do registro da aposentadoria
ocorreu aps dez anos da concesso inicial e quando a impetrante j contava com 74 anos
de idade, ou seja, acima do limite etrio para permanncia em atividade. Dessa forma,
diante da demora injustificada do TCDF na anlise do ato de aposentao, o que, inclusive,
inviabilizou que a impetrante exercesse seu direito de retornar s atividades para
complementao do tempo necessrio segunda aposentadoria especial, seria perfeitamente
aplicvel hiptese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998-DF, 6/12/2011.
Celso Antnio Bandeira de Mello elenca trs restries excepcionais aos princpios da
legalidade: 1) Medida Provisria; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Stio.
dentro do princpio da legalidade que se insere o princpio da autotutela segundo o qual
a Administrao tem o poder de anular seus prprios atos, ou revog-los, por convenincia
e oportunidade, respeitado o direito adquirido e observado o contraditrio (v. Smulas 346
e 473 STF).
PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: consubstancia a ideia de que a Administrao,
enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica,
tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de
terceiros, a no ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do
interesse geral. Enfim, trata-se de ausncia de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1)
dever de atendimento do interesse pblico; 2) a atividade administrativa imputada ao
rgo e no ao agente (Teoria da Imputao). O princpio da impessoalidade tem forte
aplicao nas regras de concurso pblico e de licitao; alm disso, h a proibio de
nepotismo (Smula Vinculante n. 13, que no se aplica a agente poltico).
Hely Lopes Meirelles defende que o princpio da finalidade sinnimo clssico da
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imparcialidade e est embutido na impessoalidade; j, para Celso Antnio Bandeira de
Mello, princpio apartado, devendo o administrador cumprir a finalidade da lei (, pois
inerente legalidade). A finalidade princpio implcito na CF, art. 37 e 5, LXIX;
tambm previsto na Lei 9.784/99 (interpretao da norma administrativa); a ofensa
finalidade pode configurar abuso de poder, por desvio (nulidade do ato).
PRINCPIO DA MORALIDADE: Decorre da necessidade de pr em destaque que, em
determinados setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente correto; deve,
antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o mnimo tico indispensvel
convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a determinados
atos, significa que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes
eticidade, ou seja, se forem adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s
de natureza moral, sob pena da possibilidade de configurao de improbidade
administrativa, com as sanes da decorrentes (art. 37, 4, da CRFB/88). Licitude e
honestidade seriam traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do
brocado non omne quod liced honestum est (nem tudo que legal honesto).
A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada ideia de desvio de poder,
pois se entendia que em ambas as hipteses a Administrao Pblica se utiliza de meios
lcitos para atingir finalidades metajurdicas irregulares. Por isso alguns autores entendem
que a imoralidade se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que pode atingir os atos
administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder).
Entretanto, a ideia de moralidade no se confunde com a de legalidade (porque a lei pode
ser imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei). A imoralidade administrativa produz
efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela prpria
Administrao ou pelo Judicirio. Sempre que em matria administrativa se verificar que o
comportamento da Administrao ou dos administrados que com ela se relacionam
juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofendem a moral, os bons costumes, as
regras da boa administrao, os princpios da justia e da equidade, a ideia comum de
honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.
Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de agentes ou autoridades
(art. 37, p. 1, da CF).
PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Aponta para a necessidade de que todos os atos
administrativos estejam expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os
agentes estatais no atuam para a satisfao de interesses pessoais, nem sequer da prpria
Administrao, que, sabidamente, apenas um conjunto de pessoas, rgos, entidades e
funes, uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico. Norberto Bobbio proclama
que, idealmente, democracia o governo do poder visvel ou o governo cujos atos se
desenvolvem em pblico, sob controle da opinio pblica. Existe um dever de transparncia
e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal de propiciar para os atos administrativos a
plena eficcia, a mxima produo de seus efeitos, como consequncia da correta
publicidade. O princpio da publicidade tem por finalidade o conhecimento pblico, assim
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como permite o controle e a fiscalizao e tambm marco inicial para a contagem de
prazos. H publicidade sem publicao!
Alm do art. 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o
princpio da publicidade. Excees ao princpio: intimidade e vida privada (art. 5, X);
segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII); publicidade dos atos processuais
pode ser restringida para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5, LX, segredo de
Justia, em processos judiciais e administrativo disciplinar).
Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), o STF j
decidiu que a divulgao dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada
oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violao intimidade e
segurana deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes pblicos em exerccio
nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que no seria permitida a divulgao do endereo
residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrcula funcional.
Destacou-se, por fim, que o modo pblico de gerir a mquina estatal seria elemento
conceitual da Repblica - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011.
PRINCPIO DA EFICINCIA: Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda
n. 19/98, consubstancia a exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem
esforos no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos
que a sociedade destina para a satisfao das suas mltiplas necessidades; numa palavra,
que pratiquem a "boa administrao, de que falam os publicistas italianos. Nos Estados
burocrticos-cartoriais, o princpio da eficincia configura um brado de alerta, uma
advertncia mesmo, contra os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste,
sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser instituda.
Possui dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente
pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os
melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados
na prestao do servio pblico. Ideia presente entre os objetivos da Reforma do Estado.
Tem aplicao na aquisio da estabilidade do servidor: que se efetiva aps o estgio
probatrio de 3 anos + avaliao de desempenho (art. 41CF); alm disso, o servidor estvel
poder perder o cargo por deciso judicial transitada em julgado, por deciso em processo
administrativo, ou por meio de procedimento de avaliao peridica de desempenho,
regulado em lei complementar (ainda no h). Tambm h critrio de eficincia quanto aos
limites de gastos com pessoal pela Administrao Pblica (art. 169 CF).
Ao lado dos princpios mnimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princpios gerais
do Direito Administrativo:
- Motivao: exige que a administrao pblica indique os fundamentos de fato e de direito
de suas decises. Ele est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia. Na CF est
prevista expressamente para as decises administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e
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128, pargrafo 4). A motivao, em regra, no exige formas especficas, podendo ou no
ser concomitante com o ato, alm de ser feita, muitas vezes, por rgo diverso daquele que
proferiu a deciso. Frequentemente, a motivao consta de pareceres, informaes, laudos,
relatrios, feitos por outros rgos, sendo apenas indicados como fundamento da deciso.
Constituem motivao do ato, sendo deles parte integrante.
- Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade princpio aplicado ao direito
administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitaes discricionariedade
administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo poder
judicirio (legalidade ampla, vinculada a princpios). A deciso discricionria do
funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa,
se irrazovel, o que pode ocorrer quando no se d fundamentos de fato ou de direito
que a sustentam ou; no leve em conta fatos constantes do expediente ou; no guarde
proporo entre os meios que emprega e o fim a que deseja alcanar, ou seja, que seja
excessiva em relao ao que deseja alcanar. Ainda que haja divergncia na doutrina
quanto s diferenas entre razoabilidade e proporcionalidade, o STF tem aplicado-os como
similares; entende como implcito no art. 5, no devido processo legal substantivo); est
explicito na Lei 9.784.
- Segurana Jurdica e proteo da confiana: Para Di Pietro, o princpio se justifica pelo
fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de
determinadas normas legais, com a consequente mudana de orientao, em carter
normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia da orientao
anterior. Essa mudana de orientao inevitvel, mas gera insegurana jurdica. Da a
regra que veda a interpretao retroativa. O princpio deve ser aplicado com cautela, para
no levar ao absurdo de impedir a administrao de anular atos praticados com
inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de interpretao, mas de
ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais no geram direitos.
A segurana jurdica caracterstica do Estado de Direito e de acordo com Sylvia Calmes
pode ser dividido em 3 concepes: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a
antecipao do resultado possvel - quando me relaciono com o Estado, devo saber o que
pode acontecer; b) acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da motivao) e;
c) estabilidade das relaes jurdicas (face subjetiva: proteo da confiana). A proteo da
confiana no seu aspecto substancial a proteo dos de condutas ou efeitos resultantes de
condutas estatais (decadncia). No aspecto procedimental possui relao com a nosurpresa. No caso do legislativo, existe a proibio do retrocesso. No caso judicial, o direito
informao, smulas e a modulao de efeitos das decises. No caso administrativo,
deve-se preservar as expectativas legtimas, observando o contraditrio e ampla defesa e a
presuno de legitimidade e legalidade dos atos administrativos sempre que a extino da
conduta que cria benefcio gera prejuzo ao destinatrio. Cabe citar:
Registro de aposentadoria e justificao judicial - Em face das especificidades da causa e da
necessidade de se garantir a segurana jurdica, a 2 Turma concedeu mandado de
segurana para declarar nula deciso do TCU que negara registro aposentadoria da
impetrante, com o consequente direito de permanecer em inatividade (...). Considerou-se o
236

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Augusto da Cunha Morais Camelo
fato de a impetrante receber os proventos h mais de vinte anos, por fora de liminar
anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao
registro da aposentadoria com base na validade da justificao referente ao perodo em que
ela trabalhara como professora. Consignou-se que, enquanto no desautorizada em sede
judiciria pelos meios processuais adequados, a justificao estaria apta a produzir os
efeitos a que se destinaria. (STF, MS 22315/MA, 17.4.2012)
- Contraditrio e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e
a ampla defesa. Direitos fundamentais garantias, assecuratrios, instrumentais em relao a
outro direito. No se resume ao direito de manifestao no processo, sendo uma verdadeira
pretenso tutela jurdica, composto pelo direito informao, direito de manifestao e
direito de ver seus argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as
decises. SV n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de
ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato
de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Cabe citar:
...Entendeu a Min. Relatora que a Unio no conseguiu comprovar, por meio de prova
manifesta, a efetiva cincia do ora impetrante, por meio de notificao pessoal, do
desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua
absolvio. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro no
constitui prova suficiente de que seu destinatrio o tenha recebido. Seguindo essa linha de
raciocnio, destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hiptese de citao
pelo correio, seria necessria a entrega da correspondncia pessoalmente ao destinatrio,
sob pena de vcio insanvel. (STJ, MS 14016, 29/2/2012)
- Princpio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma
contnua; deriva do princpio da indisponibilidade. Tem aplicao quanto interrupo do
servio pblico por falta de pagamento; entende-se necessrio o aviso prvio; admite-se o
corte, tambm por respeito ao princpio da isonomia; todavia, servios essenciais (como
energia eltrica em hospitais) no podem ser interrompidos. O direito de greve limitado
em face de servios essenciais e necessidade inadiveis da comunidade (MIs 670, 708 e
712 do STF). Aplica-se a lei do setor privado. Tambm em face da continuidade, nos
contratos administrativos a regra da exceptio nom adimpleti contractus tem aplicao
diferenciada a Lei 8666/93, art. 78 XV, autoriza o contratado (exceto calamidade, grave
perturbao e guerra) a suspender o servio e buscar a resciso judicial do contrato, quando
ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no pagamento.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre
concorrncia aos cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e
servios pblicos; e da responsabilidade civil do Estado.
Jurisprudncia
CONCURSO PBLICO E PRINCPIO DA ISONOMIA
237

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Candidatos continuaram no concurso em decorrncia de decises precrias. Convocao
apenas dos candidatos sub judice para realizao de novo teste de aptido fsica. Violao
ao Princpio da Isonomia. RE 543389
Questes objetivas
MPF\24 Os atos administrativos que envolvem a aplicao de conceitos
indeterminados esto sujeitos ao exame e controle pelo PJ. Assertiva correta
Questo Subjetiva
(MPF/20) Conceitue e indique as caractersticas de cada um dos princpios da
Administrao Pblica previstos na Constituio Federal.

238

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 11.c. Coliso entre normas constitucionais. Ponderao e


juzo de adequao. Princpios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade.
Principais obras consultadas: CAMPOS, Helena Nunes. Princpio da proporcionalidade:
a ponderao dos direitos fundamentais. Cadernos de Ps-Graduao em Direito Poltico e
Econmico.
Universidade
Mackenzie:
2004.
Disponvel
em:
<
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economi
co/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf >. MORAIS, Dalton Santos. Proporcionalidade,
ponderao de princpios e razoabilidade no projeto do novo CPC luz da teoria de Robert
Alexy. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21758>. Resumo teve como base o material elaborado pelo
grupo do concurso do MPF25, 26 e 27 CPR.
Legislao bsica: CRFB.
1. Coliso entre normas constitucionais: O ordenamento jurdico, de acordo com a
clssica formulao de Kelsen (2002) um sistema hierrquico de normas. Isto significa
dizer que uma norma para ser vlida necessria que busque seu fundamento de validade
em uma norma superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma
mesma norma fundamental.
Por tal razo, a Constituio, como fonte de validade de todas as normas, que confere a
necessria coeso ao ordenamento.
tambm a Constituio que contm um sistema aberto de princpios e regras que vo
orientar todo um sistema.
Neste ponto, interessante analisar a distino doutrinria existente entre princpios e
regras. Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre
uma determinada hiptese ftica, contrariando-se a chamada antinomia a questo
solucionada pelos trs critrios clssicos apontados por Bobbio e aceitos quase
universalmente, quais sejam, o critrio cronolgico, o critrio hierrquico e o critrio da
especialidade.
Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs critrios, na forma
do tudo ou nada como ensina Canotilho (1992, p. 642).
No caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de antinomia, vez que
no se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicao de um deles.
Pois do ponto de vista jurdico, foroso admitir que no h hierarquia entre os princpios
constitucionais, isto , todas as normas tm igual dignidade, de sorte que, no h que se
falar em aplicao destes critrios para solucionar possveis colises de princpios
constitucionais.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Assim, pode parecer, prima facie, inconciliveis, o princpio da liberdade de expresso e o
direito intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos expressos como garantias e
direitos individuais. Ou at mesmo o direito propriedade com o princpio da funo social
da terra.
Ento, partindo-se dessa constatao de que no existe hierarquia entre os princpios
constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais
princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso? Como dizer qual
ser o utilizado ou qual ser o mais correto?
certo que a coliso entre princpios no se desenrola no campo da validade, mas sim na
dimenso do peso.
Pois, quando dois princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso,
no significa que um deva ser desprezado. O que ocorrer que devido a certas
circunstncias um prevalecer sobre o outro, ter precedncia, naquele caso, mas sempre se
buscando a concordncia de ambos de uma maneira harmnica e equilibrada.
A par dessas consideraes e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores
ptrios procurou resolver o problema com a utilizao do chamado princpio da
proporcionalidade.
Tal princpio tido como meta-princpio, isto , o princpio dos princpios, visando, da
melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo.
Afinal, o princpio da proporcionalidade utiliza-se da ponderao de bens como mtodo de
adotar uma deciso de preferncia entre direitos ou bens em conflito.
2. Ponderao e juzo de adequao: Para que se possa ter um entendimento mais
completo sobre o princpio da proporcionalidade e sua atuao como instrumento de
soluo de conflitos entre normas constitucionais necessrio identificao e
compreenso do que a doutrina ptria, seguidora da doutrina alem, chama de subprincpios
ou princpios parciais do princpio da proporcionalidade.
A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princpio em trs outros princpios,
quais sejam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito.
Com relao ao subprincpio da adequao, que muitas vezes tambm denominado de
princpio da idoneidade ou princpio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer
medida restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade pretendida. Isto , deve haver
a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que
so determinados.
Sendo assim, tem-se que a partir desta trplice dimenso que se utiliza o princpio da
proporcionalidade, isto , atravs de um juzo de adequao da medida adotada, para que
esta possa alcanar o fim proposto; atravs de uma reduzida interferncia sobre direitos
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fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessrio para atingir a finalidade
que a justifica; e, atravs de uma justa medida de ponderao de valores e interesses ao
caso concreto.
3. Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: Nessa linha e considerando que
os institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados 57 pelo menos
quanto origem histrica, ao desenvolvimento, finalidade e aplicao distinta dos
institutos, bem como quanto ausncia de perspectiva procedimental na razoabilidade,
poderamos dizer ento que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a
proporcionalidade desenvolve-se como regra procedimental inerente soluo de reais
colises entre direitos fundamentais, como decorrncia lgica da estipulao de tais direitos
como mandamentos de otimizao (princpios) e como expressa determinao de que
competiria ao TCF faz-lo, a criao e o desenvolvimento da razoabilidade teve por
finalidade imediata no a soluo de restries de direitos fundamentais, mas sim a
fundamentao do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder Pblico, bastando
para a sua aplicao, no direito estadunidense, a considerao meramente subjetiva do juiz
quanto adequao do ato questionado em relao ao senso comum de aceitabilidade social
da medida eleita para alcanar o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princpio material
implcito que poder ser confrontado com outros princpios para afastar medidas arbitrrias
ou irrazoveis segundo um senso comum do que social, jurdica, poltica e
economicamente aceitvel [68], a proporcionalidade deve ser considerada como uma regra
procedimental com aplicao subsidiria restrita s hipteses de reais colises entre
princpios ou direitos fundamentais que no possam ser solucionadas sem a aferio das
possibilidades fticas e jurdicas que fundamentem a prevalncia de um direito fundamental
ou princpio sobre outro de igual envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade no uma posio original
entre ns, vez que, na doutrina brasileira, j se detectou com muita acuidade que enquanto
a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitveis e no
arbitrrias, a proporcionalidade determina que as mesmas, alm de preencherem tal
requisito, constituam instrumentos de maximizao dos comandos constitucionais,
mediante a menor limitao possvel aos bens juridicamente protegidos58 .

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Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica


do sistema brasileiro. Direito comparado. Legitimidade
democrtica.
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 e 27
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Direito Constitucional do Pedro Lenza, 16 ed., Ed. Saraiva, 2012; Aula de
Direito Constitucional do Curso Alcance. Caderno do nfase. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da
Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da
Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislao bsica: art. 103; art. 102, I, "a"; art. 103, 2; art. 102, 1, todos da CR/88. Lei
n. 9.882/99.
A Constituio de 1824 no contemplava nenhum sistema assemelhado aos modelos atuais
de controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao
Poder Legislativo a atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem
como velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era a consagrao de dogma
da soberania do Parlamento, sombra da existncia do Poder Moderador. No havia lugar,
nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. De
outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepo sobre o tema. A influncia
do direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso,
consagrado j na chamada Constituio provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-101890), e incorporado na Constituio de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle
difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que esse exame
no se havia o controle in abstracto.
Por sua vez, a Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no
nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas
na Constituio de 1891, o constituinte determinou que a declarao de
inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos
membros dos tribunais (reserva de plenrio regra do full bench). Por outro lado,
consagrava a competncia do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de
qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando fossem declarados
242

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Augusto da Cunha Morais Camelo
inconstitucionais pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso proferida
pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida
pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para decretar a
interveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao Procurador-Geral da
Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos princpios elencados na Constituio
(princpios constitucionais sensveis).
Na contramo dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequvoco retrocesso no
sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido nenhuma
modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradio jurdica
brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria
ao bem-estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o
Chefe do Poder Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da
lei por 2/3 dos votos em cada uma das Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do
Tribunal.
De outro giro, a Constituio de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito
brasileiro. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a
eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio
do Senado para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova conformao ao direta de
inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao
Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpios sensveis. A
interveno subordinava-se, nessa hiptese, declarao de inconstitucionalidade do ato
pelo Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao
interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais.
Consagrou-se o modelo de exame in abstracto (modelo austraco), sob a forma de uma
representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica. Somou-se,
pois, aos mecanismos j existentes, um instrumento destinado a defender diretamente o
sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de
constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de
inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946, com a Emenda
n. 16/65.
Nessa senda, a Constituio de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de
proteo judicial, e assim tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a
representao interventiva, destinada aferio da compatibilidade de direito estadual com
os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os
vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de
segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
A grande mudana vai se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao
da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O
constituinte ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da
Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma
Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao
no Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito
nacional.59
Direito Comparado: Podemos reduzir as principais matrizes ou sistemas de controle
existentes mundialmente em trs, quais sejam: Matriz americana (1803), Matriz austraca
(1920) e Matriz francesa (1958). Essas matrizes iro influenciar na criao e
desenvolvimento dos modelos de controle de constitucionalidade em inmeros pases.
Matriz americana: deflagrada no clere caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema
Corte Americana em 1803. Nesse julgado, restou consignado a doutrina da supremacia da
Constituio, bem como a criao do controle de constitucionalidade das leis. As principais
caractersticas so: 1) esse controle de atos normativos em relao Constituio seria feito
pelo Poder Judicirio e, no caso norte-americano, por todos os seus membros (todos os
juzes e Tribunais) de forma hodiernamente chamada de difusa; 2) seria afeto sempre a
casos concretos a serem solvidos pelo pode Judicirio no desempenho comum de sua
funo jurisdicional, controlando-se a constitucionalidade de modo incidental e gerando
efeitos tradicionalmente intitulados de interpartes (pelo menos a priori); 3) a declarao de
inconstitucionalidade no que tange perspectiva temporal geraria efeitos ex tunc
(retroativos). Nesse sentido a deciso meramente declaratria de uma
inconstitucionalidade desde a origem da lei ou ato normativo impugnado. Obs: o efeito ex
tunc a regra, mas h casos em que a Corte Americana admitiu o efeito ex nunc, em razo
da possibilidade de danos ainda maiores (Caso Mapp v. Ohio e Caso Likletter v. Walker)
Matriz austraca: teve como marco a Constituio da ustria de 1920. Esse sistema foi
delineado por Hans Kelsen. O controle tambm realizado pelo Poder Judicirio, que
atuaria como uma espcie de legislador negativo, tendo como principais caractersticas:
1) criao de um rgo prprio e especfico de controle de constitucionalidade, denominado
Corte ou Tribunal Constitucional, que seria o nico dotado de legitimidade para
realizar o controle (controle concentrado); 2) controle realizado de modo direto pela
intitulada via principal, na qual a Corte analisa se um ato normativo em tese contraria ou
no a Constituio (processo objetivo e com efeitos erga omnes); 3) a declarao de
inconstitucionalidade geraria efeitos ex nunc. A declarao anularia o ato normativo,
produzindo uma sentena constitutiva. Obs: a regra que negava qualquer retroatividade s
decises e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a
possibilidade de atribuio de efeitos retroativos deciso anulatria.
Matriz francesa: desenvolvida a partir da Constituio da V Repblica de 1958. No tem o
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Poder Judicirio como rgo de controle, mas um rgo de cunho poltico com composio
eminentemente poltica intitulado Conselho Constitucional. Tem como como caractersticas
centrais: 1) ser um controle, em regra, prvio e realizado sobre o ato normativo em tese; 2)
em regra, depende de provocao pelo presidente da Repblica, primeiro ministro,
presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou de 50 deputados ou 50
senadores franceses. Em julho de 2008, em virtude de reforma constitucional, a Frana
passou a trabalhar com a possibilidade de apreciao de constitucionalidade de leis e atos
normativos mediante um controle abstrato e repressivo. Esse controle repressivo passou a
ser usado como regra (e no s como exceo).
Obs final: quanto questo da modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, cumpre ressaltar, alm dos casos mencionados na matriz norteamericana, os seguintes: 1) Espanha possbilidade de declarao de inconstitucionalidade
se pronncia de nulidade e pro futuro, tendo como precedente a Sentena n. 45/1989; 2)
Portugal embora a declarao de nulidade da lei seja a regra geral (ex tunc), h expressa
autorizao constitucional permitindo a modulao dos efeitos da deciso, bem como a
desconstituio da coisa julgada em matrias especficas e desde que haja expressa
determinao pelo Tribunal Constitucional. 3) Alemanha surgimento de tcnicas para
resolver problemas do princpio da nulidade (efeitos ex tunc), destacando-se o apelo ao
legislador ou situao ainda constitucional e a declarao de inconstitucionalidade sem
pronncia de nulidade.
Legitimidade democrtica: Constitucionalismo significa governo limitado, governo das
leis. Democracia no necessariamente respeita limites ao poder, mas sim origem do poder.
Democracia significa que o governo ser legtimo se respeitar a vontade popular. Mas o
foco no est na limitao do poder e, sim, na sua legitimao, na sua origem. Essa questo
a mais fecunda do constitucionalismo, a sua tenso com a democracia. E isso se coloca de
forma muito intensa quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional. Ex: STF declara
lei inconstitucional por violar a moralidade administrativa ou a proporcionalidade. Nesse
caso, h o risco de uma deciso ilegtima sob o aspecto democrtico, pois a lei foi aprovada
pelos representantes eleitos do povo, e declarada inconstitucional por juzes. Se eles anulam
uma lei aprovada por representantes do povo com base em um princpio muito aberto, o
risco de estarem substituindo aqueles que foram eleitos pelo povo. Essa a chamada
"dificuldade contramajoritria do poder judicirio" ou "problema da legitimidade do
controle jurisdicional". Quanto os juzes invalidam uma lei, h uma tenso na relao
constitucionalismo e democracia. H um risco de se produzir um governo de juzes, que a
anttese da democracia. Mas isso no pode ser levado ao extremo, pois seno no seria
possvel o controle de constitucionalidade pelo Judicirio. Durante todo o sc. XIX,
entendeu-se na Europa que o controle de constitucionalidade pelo Judicirio era ilegtimo.
Hoje a discusso no se o controle de constitucionalidade legtimo, mas, sim, em que
casos ele legtimo e em que casos ilegtimo. Ou seja, qual o limite de legitimidade da
jurisdio constitucional.
Ponto extra: Controle de Constitucionalidade compatibilidade vertical entre o ato
questionado e a constituio. Pressupostos do Controle de Constitucionalidade:
Supremacia da Constituio; Rigidez da Constituio; Existncia de rgo Competente
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Augusto da Cunha Morais Camelo
para o Exerccio do Controle. Elementos do Controle de Constitucionalidade:
Parmetro(paradigma, referncia) a norma, princpio, regra ou valor em relao a qual o
objeto questionado e o Objeto ato questionado Bloco de Constitucionalidade, o
parmetro ou seja as normas constitucionais dotadas de parametricidade. O preambulo da
Constituio francesa de 1958, remete ao preambulo da Constituio francesa de 1946 e a
Declarao dos Direitos dos Homem e do Cidado de 1789, j que a constituio francesa
de 1958, no h um catalogo de direitos fundamentais e remete ainda aos princpios das leis
da Repblica e a um tratado especifico, ou seja, fora do texto h um conjunto normativo de
direitos humanos que serve para parmetro do controle de constitucionalidade, visto que na
Frana se reconhece o valor jurdico do prembulo o nosso no goza de contedo
normativo prprio. Para Canotilho o Bloco de Constitucionalidade pode ser Amplo ou
Restritivo, no segundo temos apenas o texto constitucional, j a acepo ampla temos alm
do texto constitucional normas materialmente constitucionais, mas fora do texto(conforme
ADI2010, voto de Celso de Melo) admite-se como parmetro no Brasil, os princpios
constitucionais, os tratados de direitos humanos equivalentes a ECs, alm das regras do
texto constitucional(texto principal ou corpo central da constituio e inclui tambm o
ADCT), a doutrina majoritria no admite a ideia de ter como parmetro normas
materialmente constitucionais fora do texto. Para Gustavo Zagrebelski existem normas
constitucionais interposta, ou seja, algumas normas constitucionais exigem que detalhes e
especificaes de temas constitucionais sema por expressa referncia de norma
constitucional seja desenvolvido por uma norma infraconstitucional, para ele por ser
expressa previso constitucional ela seria materialmente constitucional(tese defendida por
Gilmar Mendes) se o parmetro for revogado ou alterado por emenda constitucional, temos
ento que a VIGNCIA DO PARAMETRO, com posies diferentes no controle concreto
e no controle abstrato.Modelos de Controle no Direito Comparado:o Modelo Americano
- no Bill Off Rights temos a monarquia parlamentarista como primeiro ponto, sendo a
principal fora sobre o prprio rei, como as colnias inglesas diversamente das Portuguesas
e Espanholas que poderiam ser exploradas, eles tributam fortemente as suas colnias, a
americana era formada por religiosos que iam em busca da liberdade e de produzir
riquezas, da, a cultura americana(liberdade e de riqueza), eles discordam com a opresso.
Da, temos a revolta do ch em razo da diminuio do lucro. Portanto, temos em
04.07.1776, a declarao da independncia dos EUA. Na conveno da Filadlfia foi
elaborada a primeira Constituio moderna, de 1787. O presidencialismo norte americano,
surge em razo da taxatividade tributria, de forma que discutem a necessidade de um
legislativo, e se o chefe do executivo estaria submetido aquele, ento, idealizam a separao
de funes rgida. Enquanto, o parlamentarismo uma criao inglesa, o presidencialismo
criao norte americana.A constituio de 1787, estabelece que todas as leis deveriam ser
elaboradas de acordo com a constituio, mas qual seria a consequncia se no fosse
compativel? Visto que a Constituio americana na poca no dizia nada a respeito, to
pouco quem poderia fiscalizar a compatibilidade. A partir de um conjunto de
artigos(papers) surgem os escritos\debates dos federalistas, defendendo Hamilton que se a
lei estiver contraria a constituio, algum tem que fazer a fiscalizao, para ele j havia a
dificuldade contramajoritaria no controle pelo judicirio, em razo do dficit de
representao popular(visto que as leis so elaboradas por representantes pelo povo e como
podem ser invalidadas pro no representantes)o legislativo(no pode ser juiz de si mesmo)
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e o executivo(seria outorgar a uma nica pessoa um poder demasiado, seria um risco da
ditadura do presidente), mas acredita Hamilton que o judicirio era o mais tcnico. Quando
chega a Suprema Corte Americana o caso Marbury x Madison, nasce o controle difuso( o
debate que Marbury fundamentou seu pedido em uma lei que alterou a competncia da
Suprema corte, mas esta lei seria constitucional? Da, se reconheceu que o juiz ao verificar
a contradio entre a lei e a constituio, o juiz, deve aplicar a constituio e no a lei, a lei
ento nula surge o controle judicial difuso ou judicial review); Modelo Austraco ou
Europeu, Kelsen juiz austraco que defende a funo de natureza poltica de legislador
negativo, quando, uma lei viola a constituio, para ele no seria prprio do juiz comum
exercer esta funo, deveria haver um rgo prprio, um tribunal constitucional, analisando
a nora em tese, ou seja, um controle concentrado e abstrato, assim, diversamente do modelo
americano a norma seria anulvel e no nula( modelo americano seria o de suprema corte, o
qual, todo juiz pode fazer controle, h um ponto culminante, o modelo europeu de
tribunal constitucional tem funo jurisdicional com caractersticas prprias, visto que a
norma constitucional uma norma jurdica diferenciadas de outras normas jurdicas, visto
seu contedo prprio e uma hierarquia superior, alm de ter linguagem
plstica\ductibilidade\porosa\textura aberta da constituio, ou seja, apresenta normas
vagas\conceitos vagos, no h um cnone metdico ou um nico mtodo de resoluo das
controvrsias, da, no se para saber se a interpretao correta ou no, porque sempre
haver um mtodo que sustente a deciso, as decises constitucionais tem contedo
poltico, visto o legislador negativo. O STF entende que jurisdicional com elemento
politico o controle), o Modelo Frances para o francs o parlamento a sede da prpria
democracia, visto que a vontade da maioria, o parlamento seria a expresso orgnica da
maioria. Ento a lei por natureza seria fruto da vontade majoritria, de maneira que, o juiz
no poderia controlar as leis, o controle deveria ser feito do projeto de lei, por meio de um
controle preventivo feito por um rgo prprio do poder poltico, ou seja, pelo Conselho
Constitucional( rgo de composio poltica), atualmente tambm h na franca a Questo
Prioritria - a justia administrativa da Frana tem como rgo cpula a Conselho de
Estado e justia comum a Corte de Cassao, assim, em surgindo questo constitucional
perante estas cortes , a QPC submetida ao Conselho Constitucional.Modelo Brasileiro, A
constituio de 1824, apenas falava que deveria ter um zelo da constituio, mas no havia
mecanismo prprio de controle de constitucionalidade . A constituio de 1891, o modelo
adotado o Estadunidense(no americano erro de portugus) por influencia do Ruy
Barbosa. A constituio de 1934, inova com a hiptese de atuao do Senado(declarada a
inconstitucionalidade de uma lei esta deciso seria comunicada ao senado que poderia por
meio de resoluo suspender a eficcia da lei), da reserva de plenrio(um tribunal s
poderia declarar inconstitucionalidade por meio do ser rgo pleno), cria tambm a
representao interventiva, tipo de uma ao direta proposta no supremo cuja finalidade a
interveno federal, ainda tambm fora criada uma ao para proteger as liberdades e
direitos fundamentais, como forma de defesa da prpria constituio, que foi o MS.
Constituio de 1937, constituio polaca, se houvesse uma deciso judicial que declarasse
a inconstitucionalidade da norma o presidente da Repblica poderia levar a deciso ao
conhecimento do CN, podendo aquele pelo qurum de 2\3, poderia tornar sem efeito a
deciso, mas se o CN tivesse dissolvido, ou com atividades suspensas, o presidente poderia
por meio de Decreto Lei. Constituio de 1946, representa a redemocratizao, mas com a
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EC16, de 1965, cria a representao de inconstitucionalidade, instituindo o controle
abstrato no Brasil . Constituio de 1967 e 1969(formalmente uma emenda, mas
materialmente um constituio)surge com a EC7, de 1977, a possibilidade de cautelar em
representao de inconstitucionalidade, a segunda novidade fora a criao de representao
para interpretao ou interpretativa (para que o supremo dissesse qual era a interpretao
correta daquela norma), hoje, na prpria ADI possvel o pedido de interpretao conforme
a Constituio. Constituio de 1988, ampliao da legitimidade ativa para ADI, controle
incidental coexistindo com o abstrato, mas com primazia do controle abstrato a
abstrativizao do controle de constitucionalidade, ou objetivao do controle de
constitucionalidade, h uma primazia do controle abstrato sobre o concreto, como a
modulao de efeitos temporais no controle concreto, a figura do amicus curiae em controle
concreto, criao de smulas vinculantes, criao para pressupostos do RE a repercusso
geral, que uma espcie de transcendncia da matria, indo alm dos interesses das partes
todos os exemplos do um carter mais objetivos do que subjetivos depois temos a
criao da ADPF, o controle das omisses por ADO e MI, bem como, a ampliao dos
remdios constitucionais, a EC3\93, cria a ADC, e a EC$5\2204, a Sumula vinculante e a
repercusso geral do RE, e a ADI estadual a reclamao constitucional j existia antes de
1988, mas a CRFB de 1988, foi a primeira a inserir no texto constitucional.Fases do
Controle de Constitucionalidade no Brasil: 1 fase, fase de ausncia do controle no
Brasil, a 2 fase a do controle concreto exclusivo que vai da constituio de 1891 a 1946,
3 fase do controle concreto e abstrato, sobre primazia do controle concreto da Ec16\65
at a 4 fase, mantem-se a coexistncia do controle concreto com abstrato, mas com a
primazia do controle abstrato - as sumulas vinculantes, apenas so criadas decorrentes do
controle concreto, porque o abstrato j dotado de efeito vinculante Modalidades do
Controle de Constitucionalidade Quanto ao Momento pode sera)Repressivo\posterior
incide sobre a norma jurdica j existente ou Preventivo\A priori, o qual incide sobre o
projeto de norma; Quanto a natureza do rgo ele pode ser a) Judicial, em regra o controle
repressivo, b) Politico, em regra, o controle preventivo, no Poder Executivo se
manifesta pelo Veto(ato politico)por ser contrrio ao interesse pblico, por meio da
motivao poltica do veto, ou por entender que o projeto de lei inconstitucional com
motivao jurdica do veto, outra participao a legitimidade para propor as ADIs, uma
terceira outra forma de participao do poder executivo a determinao de inaplicao ou
descumprimento de lei inconstitucional(o uso abusivo pode configurar crimes de
responsabilidade ou interveno federal nos Estados-membros mas para doutrina se hj o
Presidente da Repblica e o Governador pode propor ADI, ento, ele no pode mais
determinar o descumprimento, mas sim propor ADI o nico chefe do executivo que pode
determinar inaplicao seria o prefeito, mas o supremo na ADI 221, reconhece a critica mas
mantem a possibilidade do chefe do executivo determinar inaplicao), o Poder Legislativo
se manifesta da seguinte forma, rejeio ao veto, atuao do CCJ, analise de MP(politico
repressivo, sempre ser repressivo, no h anlise preventiva, assim, como n decreto
regulamentar) e suspenso de lei delegada(politico repressivo), Legitimidade para ADI,
inaplicao de lei inconstitucional, revogao de lei anterior, resoluo do senado que
suspende execuo de lei, o tribunal de contas pode apreciar a inconstitucionalidade de uma
lei. No sentido amplo a expresso controle de constitucionalidade significa fiscalizao ou
apreciao, no h declarao de constitucionalidade no sentido estrito quem faz o
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judicirio h declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. No Controle
Judicial, em regra, ele repressivo, mas pode ser preventivo, em que se d na hiptese em
que um projeto de lei ou pec, apresentam uma violao ao devido processo legislativo
constitucional, se trata de controle difuso, no se analisa o contedo do projeto, a analise da
inconstitucionalidade material deve ser objeto de ADI, diversamente da PEC, visto que no
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (4, do art.60) se a
matria for regimental no cabe MS, visto se tratar de matria interna corporis; b);Quanto
ao Controle Judicial ele pode sera) Aspecto Processual se analisa qual a posio que a
questo constitucional se encontra no processo, meramente prejudicial(causa de pedir) ou
a questo principal(sendo o prprio pedido) ento teremos: a) Controle Concreto b)
Controle Abstrato; b) No Aspecto Orgnico temos a anlise da competncia do rgo
judicial, ento o controle difuso, aquele em que, o juiz competente pode analisar(somente,
um juiz de direito no pode analisar matrias trabalhistas), ou seja, um controle feito por
qualquer juiz, dentro da competncia regular que o juiz exerce. No controle difuso a
competncia do rgo no fixada em razo a matria constitucional, fixada em razo de
outros critrios de fixao de competncia pela prpria CRFB ou da lei processual. O
controle difuso em regra concreto e o controle abstrato em regra concentrado. S que
difuso tem a ver com a competncia do rgo e o concentrado com a matria do
ato.Tipologia da Inconstitucionalidades a) Material\nomoesttica(norma j estativa) se
discute o contedo da norma,pelo excesso de poder de legislar, pelo rgo no exerccio da
funo legislativa, ao legiferar em contrariedade com a CRFB; b )
Formal\nomodinamica(norma em processo de criao), que pode ser procedimental(se d
na violao do processo legislativo, vcio subjetivo\iniciativa ou objetivo\processo
legislativo), orgnica(se d na repartio de competncias entre os entes da federao em
caso de conflitos de lei estadual com lei municipal, ou seja, invaso de competncia, lei
estadual que dispe sobre cobrana de estacionamento, de competncia da Unio, direito
civil, direito de propriedade) ou por violao a pressupostos constitucionais especficos
como na medida provisria, cabe a analise judicial do pressupostos da medida provisria
baseado em critrios objetivos, como tambm a forma de criao de municpio, a qual, tem
os pressupostos( lc, plebiscito e estudo de viabilidade municipal) - a sano presidencial
no convalida vicio algum no processo legislativo, inclusive, de iniciativa; c) Por ao,
ou seja, a elaborao de uma norma contraria a constituio; d)Por omisso no se elabora
a norma que se devia elaborar. Se for um dever de fazer indefinido ele ser abstrato(como o
dever de educao), se for definido ele ser especifico(dever de criar creche municpio
pode atuar em ensino mdio); e) Omisso Total o estado de ausncia; f) Omisso parcial
aquela em que parte de um grupo ficou excludo; g) Inconstitucionalidade direta, a violao
da constituio por um ao normativo primrio ; h) Inconstitucionalidade indireta,
denominada de reflexa ou oblqua , temos a violao por um ato normativo secundrio, se
fundamento no ato primrio, como decreto regulamentar. O STF para fins de controle no
admite o controle de constitucionalidade de ato normativo secundario, o que deve se feito
um controle de legalidade, lei x decreto regulamentar; i)Inconstitucionalidade Simples,
aquela em que se impugna a lei, a prpria norma inconstitucional em si mesma; j)
Inconstitucionalidade por Arrastamento\consequencial, por derivao, por atrao ou
ricochete aquela em que a norma inconstitucional em razo da outra a qual existe, o STF
pode declarar de oficio, seria uma mitigao do princpio da adstrio ao pedido, pode ser
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reconhecida em processos distintos, como no caso dos decretos que regulamentam
leis(aqui temos uma inconstitucionalidade por arrastamento vertical, assim, como lei que
regulamenta emenda constitucional inconstitucional, a horizontal, so normas do mesmo
status); k) inconstitucionalidade originria(congnita, gentica e outros), aquela em que a
norma j nasce contrria a constituio; l)Inconstitucionalidade superveniente, aquela
norma que se torna inconstitucional pelo advento de uma nova norma
constitucional(constituio nova ou emenda a constituio) o STF adota a tese da no
recepo- Debate novo: temos ainda a hiptese de inconstitucionalidade superveniente
por fora da mutao constitucional, se admite nessa hipotese na doutrina, de
inconstitucionalidade superveniente.O Controle Difuso e Incidental a matria
constitucional mera causa de pedir(prejudicial do mrito), sendo uma arguio incidental
de inconstitucionalidade, nos aspecto subjetivo, a arguio pode ser feita por qualquer uma
das partes, pelo terceiro interveniente, pelo MP e pelo Juiz, quanto ao processo, a arguio
pode ser procedida em qualquer processo, quanto ao momento, pode ser feita em qualquer
fase processual, salvo, a exigncia de prequestionamento o STJ pode reconhecer
inconstitucionalidade, observada a reserva do plenrio, inclusive, de ofcio(ento, o STJ,
faz controle de constitucionalidade, o que no pode acontecer interposio de REsp com
fundamento em inconstitucionalidade), quanto ao objeto e parmetro, como objeto lei
federal, lei estadual e lei municipal , como parmetro Constituio da Repblica e
Constituio Estadual, todos os objetos podem ser questionados em frente a CRFB(o que
no cabe em ADI, que no cabe em lei municipal e em controle abstrato, porque no
concreto pode), em caso de conflito entre lei federal e constituio estadual, as duas sero o
objeto e o parmetro ser a CRFB, em uma nica ao.Caractersticas do Controle
Concreto a) Anterioridade, a matria constitucional enfrentada antes da matria principal;
b) Superodinao, a matria constitucional se impe a questo principal, a soluo dada a
matria constitucional condiciona a soluo dada ao caso concreto; c) Autonomia, ou seja,
transcende o caso concreto.Procedimento 1 Instancia no muda nada ahvendo uma
arguio incidental(turmas recursais, juizes monocraticos e Jecs, se trta de organizao
judicria) 2 Instancia aqui, o procedimento alterado, visto que, aqui incide a reserva de
plenrio, conforme o art.97, da CRFB, e arts 480 e 482 do CPC a reserva de plenrio, se
trata de rgo de tribunal, incidente de inconstitucionalidade, disciplinado no CPC, pode
ser pela via originria ou pela via recursal, da, deslocando para o rgo especial do
tribunal(pleno), um terceiro interveniente, uma das partes, MP ou o Relator encaminha para
o rgo fracionrio que, se entender que constitucional a matria ele encaminha para o
plenrio, ocorrendo A CISSO FUNCIONAL HORIZONTAL, em que o plenrio decide a
matria constitucional, e aps encaminha-se ao rgo fracionrio que decide de acordo com
o que o plenrio decidiu : dispensasse o encaminhamento para o plenrio quando o
rgo fracionrio entende que constitucional a norma(declarar a constitucionalidade
o fracionrio pode fazer, em detrimento da presuno de constitucionalidade da
norma, mas em caso de declarao de inconstitucionalidade, a tem ir para o pleno;
ou quando j h deciso do plenrio do tribunal ou do pleno do STF(doutrina diz que
violaria a ampla defesa e o contraditrio, visto que, aquele que no foi parte no
processo ter contra ele o precedente em controle difuso ou concentrado(possveis
participantes do debate no plenrio do incidente de cinsontitucinoalidade, PJDP da
qual emanou a norma, MP, os legitimados ativos da ADI e o amicus curiae) A smula
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vinculante n.: 10, vedado deciso de rgo fracionrio que embora no declare
expressamente inconstitucionalidade de lei, nega sua aplicao no todo ou em parte, sob
pena de termos uma declarao implcita de inconstitucionalidade turma recursal,
juizados especiais ou varas, no so rgos do Pj, mas dizem respeito a organizao
judicria.Princpio da Interpretao Conforme da Constituio, ou seja, a norma deve
ser interpretada de acordo com a constituio, mas , desde que, ele permita mais de uma
interpretao possvel, visto que, plurissignificativa ou polissmica(multivoca\plurivoca),
pois bem, O RGO FRACIONRIO S PODE FAZER INTERPRETAO
CONFORME SE O OUTRO SENTIDO NO LEVAR O OUTRO SENTIDO A
INCONSTITUCIONALIDADE AINDA QUE IMPLICTA, ASSIM, ELE DEVE SE
LIMITAR A DIZER QUE : ESSA NORMA DENTRO DESSE CONTEXTO
CONSTITUCIONAL. Conforme a sumula 513 do stf, da deciso do plenrio que decide a
constitucionalidade da norma, no cabe RE, o Re apenas ser possvel da deciso completa
do fracionrio.Consoante a smula 293, do STF so inadmissveis EI de deciso em
material constitucional submetida ao plenrio do tribunal, apenas dos outros pontos, e no
da matria constitucional. H reserva de plenrio no controle abstrato, tanto que a
distribuio direito para o rgos especial ou plenrio , o que no h o incidente de
inconstitucionalidade. Porm no mbito do STF, o princpio da reserva do plenrio no se
aplica aos julgamentos de Res.Efeitos da Deciso No Controle Difuso No que diz respeito
ao efeito subjetivo ela inter partes( o ministro Gilmar mendes tambm admite o efeito
erga omnes), no diz respeito ao efeito ao afeito temporal ele ex tunc, mas o supremo
admite a modulao de efeitos(abstrativizao do controle de constitucionalidade), com
prospeco ou efeitos prospectivos em razo da segurana jurdica e excepcional interesse
social. Atuao do Senado Federal, inciso X, art.52, da CRFB, o STf declara a
inconstitucionalidade de uma norma, comunica(o presidente do STF, comunica ao Senado
ou por representao do PGR, ou ainda, nada impede que o prprio senado ao tomar
conhecimento da deciso pode atuar por meio de projeto de resoluo da CCJ) a declarao
ao Senado que, determinar por meio de resoluo a suspenso da norma declarada
inconstitucional, concedendo efeito erga omnes da deciso, sendo uma atividade
discricionria do senado no que se restringe a decidir se ir ou no suspender, com relao a
suspenso da execuo da lei, A RESOLUO no pode SUSPENDER NEMA MAIS
NEM MENOS DO QUE O STF DECLAROU INCONSTITUCIONAL, dever ser na exata
medida da deciso do stf. Se ultrapassar os limites da declarao de inconstitucionalidade a
resoluo do senado, segundo o STF poder ser objeto de ADI. O Senado federal no pode
se retratar da suspenso j realizada, princpio da irretratabilidade. S cabe reclamao
contra deciso do STF em controle concreto se for relativo ao mesmo caso(processo) e no
de outro caso. O MINISTRO GILMAR MENDES ENTENDE QUE O PROPRIO STF
PODE ATRIBUIR EFEITOS ERGA OMNES EM DECISO EM CONTROLE
CONCRETO, E NESSE CASO A RESOLUO DO SENADO, SERIA APENAS UM
ATO DE PUBLICIDADE DA DECISO DO STF, NO TENDO O CONDO DE
SUSPENDER, J QUE FORA CONEDIDO O EFEITO ERGA OMNES. O STARE
DECISIS(OU SEJA, EST DECIDIDO) A IDEIA DE PRECEDENTE VINCULANTE.
EM 1891, QUANDO SE ADOTOU O PRECEDENTE AMERICANO ELE NO FORA O
VINCULANTE Recl 4335, assim pensou Gilmar Mendes. Alguns defendem que a
smula vinculante seria um instrumento para superao da resoluo do senado, visto que
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ela oriunda do controle concreto. A sumula 266, do STf, diz que no cabe Ms contra lei
em tese, mas cabe contra lei de efeito concreto(ou seja formalmente uma lei, mas no tem
generalidade e abstrao prpria da norma, como lei que cria autarquia). A ao
declaratria incidental pode pedir que forme coisa julgada a questo incidental, desde que
no seja matria constitucional, para no se ter controle abstrato, j que ela virar questo
principal, o juiz no competente em razo da matria. A coisa julgada com base em
deciso do STF, CABE ao rescisria , DESDE QUE RESPEITADOS O PRAZO DE 2
ANOS DA DECISO ORIGNRIA RESCIDENDA. Porm conforme a sumula 343 do
stf, no cabe rescisria se for controvrsia entre tribunais. Assim, se havendo controvrsia e
depois o STF, julga inconstitucional a lei , caber ao rescisria, mesmo que a deciso do
juiz tenha se baseado em controvrsia entre tribunais, mas pelo princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais se deve mitigar a sumula 343, no se pode tolerar
coisa julgada inconstitucional. possvel o controle de constitucionalidade incidenter
tantum em sede de ACP.Controle Abstrato aes diretas : ADI e ADC art.102, I, a, da
lei 9868\99; ADO art.103, 2, ADPF ,1, lei 9882\99, ADI estadual 2, do art.125, e a
Representao Interventiva art.36, inciso III, e lei 12562\11. A base estrutural das aes
oriunda da ADI propriamente dita. A natureza do processo no controle abstrato processo
objetivo, esta seria sua natureza, tendo como principal caracterstica ausncia de direito ou
interesse(posio favorvel a determinado bem, podendo haver interesses opostos, surgindo
ento o conflito, para que se forme a pretenso que , lide, ou seja o conflito de interesses
qualificado pela pretenso resistida) subjetivo em jogo, visto que no h lide, nem litigio
constitucional, porquanto no h conflito de interesses, no h parte que titulariza interesse,
em sentido material, teremos legitimados passivos e ativos, no temos ru e no autor,
porque ru aquele em face de quem se deduz uma pretenso. O processo objetivo no h
interesse, diversamente do subjetivo, assim como, no objetivo no h pretenso ou lide,
diferente do subjetivo que h pretenso e pode haver a lide., bem como, no objetivo no h
partes no sentido material, j no subjetivo h partes, ainda o objetivo deciso com efeitos
erga omnes, no subjetivo a deciso inter partes, o objetivos temos a defesa da rodem
jurdica constitucional, subjetivo tutela de direito subjetivo, no processos objetivo no h
em regra, impedimento ou suspeio de ministro, no processo subjetivo h hipteses de
suspeio e impedimento. Obs: no h impedimento ou suspeio de ministro de Estado
que hoje ministro do STf, Ministro do TSE pde participar de ADI contra resoluo do TSE,
caso o PGR j tenha emitido parecer em ADI, ele est impedido de participar do julgamento
se ele viar ministro do STF. No caso de PGR que nega propositura de ADI em que ele foi
provocado por direito de petio, assim, se caso seja proposta por outro legitimado ele
tambm no pode participar do julgamento. Se o AGU se manifestou em ADI, no pode
participar de julgamento de ADI, quando ministro.Competncia. A competncia na ADI
do STF, para todas as aes exceto, quando se tratar de ADI estadual que a competncia
ser do TJ.Parmetro, a ordem constitucional, se inclui, o texto constitucional(texto
principal, ADCT e emendas constitucionais), os princpios constitucionais implcitos e
tratados internacionas de direitos humanos na forma do 3, do art.5 - as normas
constitucionais interpostas (normas formalmente infraconstitciuonais, mas materialmente
constitucionais, por expressa exigncia da constituio ), segundo o STf no pode ser
parmetro, entende diversamente o italiano Gustavo Zagrebelsk. Se uma EC revogar
supervenientemente o parmetro de lei objeto de ADI, teremos a prejudicialidade da ao
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direta de inconstitucionalidade, a modificao do parmetro depende se for substancial
teremos a prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, se a modificao do
parametro no for substancial, como remunerao de pargrafos no importar em
prejudicialidade da ao. No controle concreto no existe a questo da prejudicialidade, em
razo, dos efeitos, ou seja, a necessidade de desfazer ou constituir relaes jurdicas,
utilizando o juiz da causa o parmetro histrico, no controle concreto, inclusive, uma norma
j revogada pode ser objeto de controle desde que o parmetro seja contemporneo a sua
inconstitucionalidade. No controle abstrato, se uma norma objeto inconstitucional, e
durante o seu julgamento de ADI, o parmetro alterado substancialmente, tornando-a
valida, o STF denomina de aparente validade, (caso ADI2158)da, ele no considera
prejudicada a ADI, to pouco a cautelar, visto que a norma j nasceu invlida, utilizando
como parmetro histrico, ou seja, vigente ao tempo da elaborao da norma. Na ADC o
parametro o mesmo da ADI, na ADO o parametro tem de ser uma norma constitucional
que imponha uma obrigao de fazer(vaga\indefinida, aqui o Pj no pode substituir o
administrador e escolher a poltica pblica ou especifica\definida, aqui, os critrios que
definem a omisso so objetivos o corte no avano das obrigaes sempre ser no tempo,
ou seja, se houve um avano durante um lapso temporal) se ele no tem a obrigao de
fazer, no podemos alegar omisso. Na ADPF, o parametro so os preceitos fundamentais,
os quais, no so definidos pela CRFB e na lei n9882\98, tendo que utilizarmos o
entendimento do STF, na ADPF 33, tendo entendido cmo preceito: Os princpios
fundamentais, os direito fundamentais(espraiados pela CRFB), os princpios constitucionais
sensveis e as clusulas ptreas, so normas dotadas de maior densidade axiolgica, da que,
demandam mecanismos especficos de proteo. O parmetro na ADI estadual a
Constituio Estadual. No DF o parametro a lei organiza do DF, no ponto que trata de
matria estadual. Na Representao Interventiva o parmetro sero os Princpios
Constitucionais Sensveis ou quando o Estado se recusa a execuo de lei federal.Objeto
das Aes Na ADI o objeto ser lei ou ato normativo(temos atos normativos primrios apto
a inovar na ordem jurdica, ouseja, pode criar direitos e obrigaes, ele se subdivide em
formalmente primrios que so aqueles previsto no art.59, da CRFB, ou materialmente
primrios so aqueles abstratos, gerais e autnomos\fundamento de validade retirado
diretamente da crfb e atos normativos secundrios formalmente so aqueles no previsto no
rol do art.59, materialmente secundrio aquele que no goza de autonomia, ou seja, seu
fundamento de validade no retirado da constituio, o caso do decreto regulamentar)
federal e estadual, ou do DF equivalente a lei estadual no cabe ADI contra lei
oramentria por ser lei de efeito concreto, mas na ADI 4048, o STF entendeu que medida
provisria que abre credito extraordinrio(lei de efeito concreto em oramento) em razo
dos efeitos sociais, para o STF apenas cabe ADI contra lei de efeitos concretos quando
excepcionalmente caber se a lei apresentar alte relevncia poltica, jurdica e social. Contra
atos formalmente secundrios, mas materialmente primrios cabe ADI, como o decreto
presidencial que dispe sobre organizao e funcionamento da ADM PUB Federal.O STF
j admitiu ADI contra resoluo, portaria, inclusive, no informativo 734 ou 735, ele
admitiu ADI contra deciso administrativa e TJ, ele observou o requisitos da
autonomia, em razo, da abrangncia a todos os servidores.Caso o decreto que deveria
regulamentar a lei, exista e a lei no, embora ele possua autonomia indevida, ele poder ser
objeto de controle, ainda que, a deciso seja de inconstitucionalidade. Norma constitucional
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originria no pode ser objeto de adi, duas normas constitucionais originrias em
contradio teremos a ponderao de valores. Uma emenda constitucional apenas poder
ser objeto de controle se a norma alterada for um limite ao poder de reforma, mas se a
norma alterada no for limite ao poder de reforma, no haver controle. O parmetro
sempre ser os limites ao poder de reforma, quando o objeto for uma emenda. No que atine
as normas anteriores a constituio no cabe ADI, cm base na constituio, visto se tratar
de hiptese de no recepo, consequentemente revogao. Quanto a impugnao parcial
da norma, temos que, possvel a impugnao parcial, ou seja, parte da norma, s que a
impugnao parcial tem que ser analisada com cautela, porque tem que ser impugnado todo
o complexo normativo( um conjunto de normas que juntas formam um nico sentido), para
que a parte remanescente no perca o sentido, ou seja, se parte remanescente continua
compreensvel, no h problemas. Ento, impugnar palavra no possvel, sob pena de
perder o sentido o dispositivo, sob pena de no conhecimento da ADI, visto que a parte no
impugnada perder o sentido originrio, sem a parte impugnada. Diversamente quando uma
impugnao parcial atinge parte no impugnada que depende da parte impugnada, mas
quando a dependncia for parcial, caber inconstitucionalidade por arrastamento. A
Impugnao do objeto deve ser especifica, ou seja, dos dispositivos que so centrais, em
caso de atacar lei, quando os outros dispositivos forem detalhamento da lei. As ADIs so
dotadas de causa de pedir aberta, ou seja, o STf pode reconhecer a inconstitucionalidade do
objeto com base em outro parmetro, que no, o arguido. A revogao superveniente do
objeto, teremos a perda do objeto da Adi, mas em caso de modificao teremos que se for
substancial, haver prejudicalidade, se no for substancial, no h prejudicialidade, sendo
preciso apenas aditamento da inciial, como no caso de converso de MP em lei, ou
alterao de ordem de pargrafos por modificao na lei, ento a revogao ou modificao
substancial do objeto no afeta o controle concreto, tendo em vista os efeitos residuais
concretos, no podendo ser obstada a proteo judiciria, ainda que, quando da propositura
da ao a lei j tenha sido revogada. Em caso de Adi Estadual contra lei Estadual, com
objetos diferentes de Adin genrica, no h problema, mas em caso de objetos iguais, a
Adin genrica importar em sobrestamento da Adi estadual. Se o STF declarar a
inconstitucionalidade na adin genrica, da lei estadual, a adin estadual perde o objeto, caso
o STf declare a norma estadual constitucional, a adin estadual no fica prejudicada, visto
que possvel o TJ declarar estadual a norma estadual, embora o STf tenha declarado-a
inconstitucinoal, porque o PARAMETRO outro. Quando se tratar o parmetro da norma
estadual de reproduo obrigatria da CRFB, tivemos a reclamao 383, o STF entendeu
que cabe adin para analise do TJ, no haver usurpao da competncia, cabe RE da adin
estadual, excepcionalmente, desde que, a norma da constituio estadual seja de reproduo
obrigatria da CRFB, se tornando em controle difuso no STF, a Adin estadual, ainda que, o
contorle seja abstrato, ou seja, no analise o caso concreto.. GRANDE EXCEO QUE O
CONTORLE DIFUSO E ABSTRATO. A CAUSA DE PEDIR ABERTA AFETA
TANTO AO CONTROLE DIFUSO OU CONCRETO, MAS DESDE QUE, SEJAM
APONTADOS OS DISPOSITIVOS. Quanto ao Objeto da ADC lei ou ato normativo
federal, no que tange a ADO o objeto ser uma omisso que pode ser normativa ou
administrativa, bem como, total(ausncia) ou parcial(incompletude ou insuficincia), desde
que haja uma dever de agir, podemos ter uma adi e ado fungveis argumentando-se a
omisso parcial. O objeto da ADPF, ela pode ser direta ou autnoma TEMOS O ART.1,
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CAPUT DA LEI 9882\99 tendo como objeto o ato do poder pblico normativo ou em
concreto, da adm direta ou indireta, anteriores ou posteriores a constituio, inclusive, ato
infralegal por afrontar preceito constitucional, desde que, no advenha de regulamentao
de lei, porque a, seria controle de legalidade, pode ser tambm objeto a interpretao
judicial oriunda de um conjunto de decises ver ADPF101\caso da importao de pneus(lei
ou ato normativo, da Unio, DF, Estados e Municipios, inclusive, aqueles anteriores a
CRFB), ou indireta ou incidental quando h um processo da competncia de um juiz de 1
grau, em que h uma questo incidental que envolve questo constitucional incidental,
poder ocorrer a CISSO FUNCIONAL DA COMPETENCIA EM PLANO VERTICAL,
por lei ou ato normativo. Pelo Princpio da Subsidiariedade, o mecanismo
eficaz(primeiro)tem que ter a mesma imediaticidade, amplitude e efetividade que a ADPF
teria, ento, o fato de caber RE, no tem o condo de obstar a propositura de ADPF. Assim,
conforme o 1, art4, da lei 9882\99, o mecanismo deve ser de natureza objetiva, ou seja,
ADI e ADC o STF admite fungibilidade entre ADI e ADPF. O Objeto da ADI Estadual
so as leis ou ato normativo estadual ou municipal. J no que tange ao objeto da
representao interventiva, ser um ato normativo ou concreto, comissivo ou omissivo,
estadual com violao a princpio constitucional sensvel ou recusa de execuo de lei
federal. Participantes nas Aes: so aqueles que podem integrar o processo Legitimados
Ativos, previstos no art.103, da CRFB, rol taxativo, Presidente da Rep, Mesa da Cmara,
Mesa do Senado, Mesa de ALEPE dos Estados, Mesa da Cmara de ALEDF, Governador
do Estado(DF), PGR, CFOAB, Partido poltico com representao no CN, Confederaes
Sindicais e Entidades de Classe de mbito nacional. Legitimados Ativos Neutros ou
Universais: Presidente da Repblica, Mesa da Cmara, Mesa do Senado PGR CFOAB,
Partido Poltico com representao no CN; Legitimados Especiais Governador do
Estado(DF), Mesa de ALEPE dos Estados, Confederaes Sindicais e Entidades de Classe
de mbito nacional precisam demonstrar pertinncia temtica relao entre a matria e o
autor(mnimo interesse social). Capacidade postulatria tem legitimado ativo com
capacidade postulatria e outros no: como Partido poltico com representao no
CN(bastando um dep ou senador, a perda superveniente de representao congressual no
implica prejudicialdiade da ao, visto que, a legitimidade verificada no momento da
propositura - s o diretrio ou executiva nacional que podem propor ao), Confederaes
Sindicais(sindicatos nacionais ou federaes nacionais no detm legitimidade, ainda que,
ausentes confederaes sindicais da classe, tem que estar constituda formalmente
conforme a CLT, para ter legitimidade a confederao as centrais sindicais no detm
legitimidade, visto que so formas paralelas de representao como CUT, apesar de terem
reconhecimento jurdico) e Entidades de Classe de mbito nacional(tem que outorgar
procurao com poderes especficos deve haver homogeneidade, ou seja, uma s classe,
pode ser AMB, pode ser categoria profissional ou econmica ABRASEL assim, a
AJUFE no pode propor ao de toda classe, mas apenas, se afetar os juzes federais, assim,
como as demais classes o mbito nacional aquela prevista no mnimo em 9 Estados da
federao o STF admite a Associao de associaes, ou seja, associao nacional da
mesma classe, sendo uma associao de 2 grau) os demais podem praticar todos os atos
processuais regularmente, sem a contratao de adv, a capacidade postulatria no da
pessoa do agente poltico,ou seja, renunciou o mandato, o que assume, passar a ter
capacidade postulatria. possvel o litisconsrcio ativo, inclusive, entre legitimado
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universal e especial. No cabe passagem do plo ativo para passivo. Atentar que o
responsvel pela omisso, no pode propor ADO. Nem mesmo no caso de ADPF indireta o
individuo ter legitimidade. Na representao interventiva apenas o PGR detm
legitimidade, a ADI estadual, a CRFB, no define, e deixa para livre definio da
constituio estadual, apenas impondo que no pode ser atribuda legitimidade ativa para
um nico rgo. O Governador do Estado ter legitimidade para propor ADC quando a lei
federal, cuja validade, se pretende afirmada, tenha repercusso no Estado. O AGU um
curador da presuno de constitucionalidade da norma(defensor legis), exceto se (conforme
ADI 1616), j houver deciso anterior do supremo na ADI, at porque o interpretando-se
sistematicamente o art. 103 3, a missod o AGU a defesa dos interesses da Unio. Na
ADC o AGU no precisa defender a constitucionalidade da norma, visto que, ela prpria j
uma ao de defesa da norma. Na ADO tambm a manifestao do AGU, est
disciplinada no art.12 A a 12 H, da lei 9868\99, O relator PODER solicitar a manifestao
do agu que dever ser feita em 15 dias. Na ADPF, existe uma controvrsia se o AGU ou
no obrigado a defender a constitucionalidade da norma, embora a lei 9882\99, , no 2,
art5, fala explicitamente da manifestao do AGU. Na Representao Interventiva, o AGU
atua na defesa da Unio, embora exista uma controvrsia. O PGR, mesmo que tenha
proposto a ADI, ele deve se manifestar, ainda que pela improcedncia, foi o caso da ADPF
54, no cabe desistncia da ao pelo princpio da indisponibilidade nas ADI, ADC e
ADPF, com relao a ADO(nas aes em que for autor no h previso de manifestao,
seria constitucional?). Amicus Curiae se aplica a todas as aes, previso legal no art. 7,
2, da lei 9868\99, cuida-se de entidade ou rgo que requer ingresso na ao, por ser
dotada de uma certa representatividade, a posio tradicional do STF que a pessoa fsica
no pode ser amicus curiae CURIOSO o ministro Gilmar Mendes no MS que trata do
devido processo legislativo ele admitiu a manifestao de Senador(por fazer parte do
processo legisaltivo), a finalidade abertura do debate da interpretao constitucional, at
para emudecer a dificuldade contra majoritria ou o dficit da representao popular do
STF, para de admitir o amicus curiae necessrio o preenchimento dos seguintes
pressupostos: representatividade do postulante e a relevncia da materia, o juzo de
admissibilidade do relator, pode fazer manifestao inscrita ou oral(o STF pode negar se
tiver muitos)pode solicitar audincia pblica ou perito. No pode pedir a expanso do
objeto da demanda. No pode recorrer da deciso final, a natureza jurdica do amicus curiae
de modalidade especifica de interveno de terceiros, inclusive, assim previsto no novo
CPC. Em caso de reversa de plenrio(este)poder admitir interveno de terceiros, bem
como, nos casos de edio, reviso ou cancelamento da smula, e na anlise de repercusso
geral do RE e nos Recursos Repetitivos do REsp, ou processo do CADE e CVM, ou
oriundo de turma recursal. No que tange as audincias pblicas, estas, so designadas pelo
relator, bem como, a designao de perito ou comisso de peritos. Conquanto, situaes
subjetivas no sejam analisadas no processo objetivo, mas as repercusses praticas so
analisadas no aspecto pratico, como no caso dos anecencefalos e da unio estvel dos
homossexuais, ento, ser necessrio a designao de especialistas, em razo das
circunstancias de fato.Cautelar no que atine a ADI, a cautelar tem a finalidade de
suspender a eficcia do ato normativo, com eficcia erga omnes e vinculante, no podendo
nem um juiz ou adm publico, poder aplicar a norma, sob pena de cabimento de reclamao
constitucional. Ela tambm tem o efeito repristinatorio da cautelar, art.11, 2 da lei
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9868\99, ou seja, sem a lei B revogou a lei A, com a suspenso dos seus efeitos, ser
restaurada a lei A. Pode o STf, conceder uma cautelar sem determinar efeito repristinatrio(
a regra que na omisso ter o efeito, para que no se aplique tem que ser expresso). Com
relao ao efeito temporal ex nunc, em caso de concesso de cautelar, pode o STF,
realizar uma modulao temporal, inclusive, com efeito ex tunc. Em regra a anlise feita
pelo plenrio, salvo, hiptese de recesso ou grave leso, o relator pode conceder ad
referendum do plenrio mas em caso de grave ameaa a ordem social, econmica ou
jurdica, o relator pode determinar o procedimento abreviado e submeter imediatamente ao
plenrio, para julgamento d mrito(faculdade do plenrio), aps ouvida do legitimado
passivo, AGU e PGR. A cautelar na ADc tem como finalidade suspender os processos que
tem a ver com a matria, ate em razodas controvrsias(relevante) travadas entre a adm
publica e o judicirio ou entre o judicirio., seus efeitos tambm so erga omnes e
vinculante, portanto, cabendo reclamao, ela tem um prazo de 180 dias, se no houver
julgamento os processos voltam a tramitar, na prtica o STF j admitiu a prorrogao do
prazo, embora a lei seja omissa, quando a possibilidade. Cautelar na ADO, alguns julgados
mais antigos do STF falam que no cabe cautelar na ADO, a lei 9868\99, foi alterada pela
lei 12063\09, que acrescentou novos artigos a lei 9868, disciplinando nos artigos 12a ao
12h, sendo desde ento, cabvel cautelar para suspender a eficcia de ato normativo, no
caso de omisso parcial, pode ainda a cautelar suspender processos judiciais e
administrativos em que discute a matria, na ADO objeto a omisso que pode ser total ou
parcial. O STF pode ainda determinar outra medida pertinente que supra a omisso ou
atenue o dano ou gravidade, o efeito da cautelar erga omnes e vinculante, sua violao
caber reclamao. Na ADPF a cautelar poder ter quatro finalidades: suspender a eficcia
do ato(normativo ou administrativo, visto que o objeto ato do poder publico; suspender
processos em que se discuta a matria, suspender decises judiciais, desde que, no tenha
transitado em julgado e suspender medidas relativas a matria, eficiacia erga omnes e
vinculante, tambm cabvel reclamao em caso de violao. Na ADI estadual, da mesma
forma que a ADIn genrica. A cautelar na Representao Interventiva, no sentido de
suspender o ato causador do processo interventivo. Deciso, deve ser dada pela maioria
absoluta 6 ministros, ela tem o carter dplice ou bivalente, visto que a ADC ou ADI, so
aes com sinais trocados, porquanto, a improcedncia de uma a procedncia de outra e
vice e versa. AUSENTE NA SESSO NUMERO(S) DE MINISTRO(S) QUE POSSA
AINDA INFLUENCIAR NO RESULTADO A SESSO SUPENSA COM OS VOTOS
PROFERIDOS, PARA ULTERIOR PRONUNCIAMENTO DOS DEMAIS, TIPO 5X5 OU
5X4. A presena mnima ser de 8 ministros, para que haja a deliberao, ela concluda
com 6 votos contra ou a favor. Efeitos da deciso Subjetivo ele erga omnes e
vinculante(so afetados pelo efeito vinculante os demais rgos do PJ e a administrao
publica direta ou indireta, no so atingidos o PROPRIO STF E O LEGISLATIVO NA
FUNO LEGISLATIVA\TPICA, caber reclamao em caso de descumprimento, que
no recurso, o exerccio do direito de petio, em que o STF determina a cassao da
deciso judicial ou anulao do ato administrativo, para que a autoridade refaa) um juiz
pode violar a deciso vinculante da duas formas, quando deixa de aplicar o entendimento
do STF e a outra quando ele aplica o entendimento em situao ou contexto que no cabe
no cabe reclamao contra os no atingidos, se houver reclamao ser hiptese de
converso em ADI se os requisitos da ADI estiverem preenchidos(ou seja, a norma pode ser
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objeto de ADI, o legitimado foi que peticionou), caso contrrio ser negado seguimento,
segundo o STF Coisa julgada, o limite objetivo a parte dispositiva da deciso, o limite
subjetivo as partes, de maneira que, o efeito vinculante uma ampliao dos
limites(subjetivo) Gilmar Mendes defende a tese da eficcia transcendente do efeito
vinculante no que tange aos limites objetivos da ao, para ele o no apenas o dispositivo
da deciso vincula, mas os fundamentos ou razes determinantes(motivao), tambm
vinculam, caso uma lei idntica ou substancialmente semelhante, caso em que, ser
possvel uma reclamao, sem a necessidade de propositura de ADI, o STF, no admite,
para Gilmar Mendes quando o juiz decide contra a interpretao do STF(dada em Adi) que
abarca a ordem global constitucional(texto, princpios e TDH)caber reclamao conforme
Reclamao 4335, seria uma espcie de abstrativizao do controle concreto(o STF no
concorda nesse caso, mas o fenmeno mais amplo que a tese do Gilmar com relao a
reclamao) a critica que no teramos mais RE. Com relao ao efeito temporal da
deciso, em regra, ele ex tunc, ou seja, retroativo que decorre do princpio da nulidade das
normas constitucionais que se entrar em conflito com o princpio da segurana jurdica e do
excepcional interesse social, teremos ento que, o STF realizar um juzo de ponderao e,
poder atribuir efeito temporal diverso: Ex Nunc(da deciso em diante); Pro Futuro(em que
determinar um momento para que a deciso final produza efeitos); Retroativo em parte(na
qual a deciso retroage, mas no at a edio da norma, geralmente at a data da cautelar,
mas pode ser outro),a modulao temporal uma ponderao entre o princpio das
nulidades x princpio da segurana jurdica e excepcional interesse social, depende de
quorum de 2\3 e deve ser expressa a modulao. Cabe Ed para fins de Modulao de Efeito
Temporal, segundo o STF. O Efeito repristinatrios quando a lei revogada voltara a
vigorar em detrimento da declarao de inconstitucionalidade ou da suspenso da lei
revogadora. A lei pode ser restaurada de duas formas por declarao de
inconstitucionalidade da norma revogadora, ou em razo da norma revogadora ter sido
revogada, hiptese em que a norma revogada pela lei revogadora, voltar a viger. Segundo
Joo Mendes, conforme art.282, 2, da Constituio Portuguesa os termos so sinnimos
repristinao e repristinatrio . O efeito repristinatorio indesejado quando a lei anterior
tambm padece de inconstitucionalidade, tambm como a lei atual, de maneira que, a lei
pode ser proposta apenas contra lei atual, e o STF, de ofcio reconhecer incidentalmente
reconhecer a inconstitucionalidade da lei anterior, afastando o efeito repristinatrio,visto
que a lei inconstitucional, e se a lei for anterior a CRFB? Segundo o STF, pode sim, s
que ir reconhecer que ela incompatvel, visto que embora ela no seja o objeto da ao,
ela no sofrer do efeito repristinatrio, em nome da efetividade de suas decises. O que
no pode a lei antiga ser OBJETO de ADI. Tcnicas decisrias: o estado perfeito da
norma quando se verifica a sua constitucionalidade ou ela absolutamente
inconstitucional, situaes imperfeitas ou intermedirias, so aquelas em que ela
constitucional por enquanto, ou inconstitucional vista desta forma, um exemplo a
modulao dos efeitos temporais, que uma tcnica decisria. A modulao pro futuro,
tambm denominada de efeito ablativo(retirar ou excluir), diferido, datado ou postergado.
A declarao de inconstitucionalidade parcial com reduo de texto outra tcnica
decisria em que, existe a supresso de palavra ou expresso do texto normativo, mas tem
um limite, visto que o STF no pode ser legislador positivo, no pode suprimir palavra ou
expresso que alterar o sentido do texto, da, ele se tornar legislador positivo, como
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suprimir um NO. Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
cuida-se de tcnica decisria que, o texto normativo mantm-se hgido, o que se atinge
determinada hiptese de aplicao da norma e tem uma relao com a interpretao
conforme a constituio( a norma deve ser interpretada de acordo com a constituio, desde
que, ela tenha vrios sentidos e varias interpretaes possveis, necessitando que se defina
quais so as interpretaes compatveis, assim, a norma deve ser plurissignificativa ou
polissmica\plurivoca). Declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade, a
norma contraria a constituio e deve ser declarada sua nulidade, mas tirar a norma da
ordem jurdica pior que mant-la, ento, se declara a inconstitucionalidade mas no
pronuncia a nulidade. A ausncia da norma to danosa que melhor mant-la. ADI2240,
temos um exemplo, em que temos caso de criao de municpios, assim, fez uma
declarao de nulidade com apelo ao legislador, visto que o caos poderia ser instalado na
ordem jurdica. Declarao de norma ainda constitucional (declarao de norma
constitucional em transito para a inconstitucionalidade, inconstitucionalidade progressiva,
processo de inconstitucionalizao, declarao de constitucionalidade provisria) a norma
analisada em tese seria inconstitucional, mas determinada situao ftica confere
legitimidade a norma, mas ela declarada constitucional enquanto a situao perdurar, mas
se a situao ftica no mais existir, ela ser declarada inconstitucional a norma, o caso de
prazo em dobro para defensoria pblica (que no advogado publico), mas em razo da
falta de estrutura da defensoria publica, fora legitimado o prazo em dobro, diante da
situao ftica, tendo o STF declarado a norma ainda constitucional. No se admite recurso
da deciso final no controle concentrado, a exceo dos ED, no se admite ao rescisria.
A Modulao de efeitos tambm possvel na ADC? quando o STF declara a norma
inconstitucional(se admite), o problema no na ADC na declarao de
constitucionalidade, visto que, ela pode ocorrer tanto na procedncia da ADC como na
improcedncia da ADI, para CESPE no cabe(art.27 da lei), para uma segunda corrente
cabe, em razo da segurana jurdica e excepcional interesse social. A deciso final na
ADO, condenao para o rgo competente, e adm prazo de 30 dias para atuao( ou outro
razovel segundo a norma 9868\99). A ADPF o que pese sua natureza diversa, a sua deciso
ser idntica a ADI, com relao as tcnicas decisrias e modulaes, salvo quando a
norma for anterior a constituio, que a declarao ser de no recepo da norma por
incompatibilidade, mas em ambas(recepo ou no) possvel a modulao de efeitos. Na
ADI Estadual os efeitos da deciso final so os mesmos da ADI genrica. Na
Representao Interventiva, os efeitos da deciso em se julgando procedente a
representao, o presidente ser instado para: suspender ato se for suficiente para resolver o
problema, aqui, no existir analise do CN, mas se no for suficiente, ele poder fazer o
decreto de interveno (que depois ser analisado pelo CN), pode ser diretamente
determinada interveno o presidente avaliar a melhor medida.
Questes objetivas
MPF\25 No cabe o controle abstrato de constitucionalidade de decreto expedido
pelo presidente da Repblica. Assertiva incorreta.
MPF\24 em geral, admitida norma interposta no bloco de constitucionalidade da
ao direta de inconstitucionalidade. Assertiva incorreta
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MPF\24 No se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inverso clara
no sentido da norma. Assertiva correta
MPF\27 - no possvel a modulao de efeitos da deciso que declara a
inconstitucionalidade da lei no controle difuso. Assertiva incorreta

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Ponto 12.b - Critrios clssicos de resoluo de antinomias


jurdicas.
Principais obras consultadas: DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9ed. So Paulo:
Saraiva, 2009; SARMENTO, Daniel. Teoria dos Direitos Fundamentais. Os princpios
constitucionais e a ponderao de bens.
Legislao bsica: art. 2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro
As antinomias so classificadas pela doutrina clssica, quanto a sua soluo, como
antinomias aparentes e antinomias reais, estas ltimas tambm chamadas de lacunas de
conflito. Antinomias aparentes so os conflitos de normas ocorridos durante o processo de
interpretao que podem ser solucionados atravs da aplicao dos critrios clssicos de
soluo de conflitos, quais sejam, os critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade.
O critrio cronolgico (lex posterior derrogat priori) aquele que postula que entre duas
normas incompatveis, deve permanecer a posterior. O critrio hierrquico (lex superior
derrogat inferiori), por sua vez, determina que no confronto entre regras jurdicas
inconciliveis, deve ser aplicada a de estatura superior. O critrio da especialidade (lex
especialis derogat legi generali) impe que na coliso entre duas regras prevalea a mais
especial em detrimento da mais geral.
J as antinomias reais so definidas por Trcio Ferraz como a oposio que ocorre entre
duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes
num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela
ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de
ordenamento dado. Assim, as antinomias reais so conflitos entre normas que no so
resolvidos com a utilizao dos critrios mencionados.
Contextualizando os critrios clssicos no Direito Constitucional, temos o que se segue. A
Carta Magna um conjunto ou sistema de ideias polticas, sociais, econmicas, religiosas
etc distintas, muitas vezes com direcionamentos opostos sobre determinado assunto, o que,
invariavelmente causar conflitos. Ocorre que os critrios clssicos mencionados no so
hbeis a solucionar os conflitos surgidos entre princpios radicados no corpo normativo da
CR/88. O conflito entre princpios constitucionais no pode ser reputado uma singela
antinomia jurdica. que a teoria das antinomias jurdicas foi desenvolvida com base na
interpretao jurdica tradicional, que tem como principal instrumento de trabalho a figura
normativa da regra. Com efeito, os critrios clssicos de resoluo das antinomias jurdicas
foram desenvolvidos para solucionar o problema do conflito entre regras jurdicas, e no
entre princpios jurdicos. Vejamos.
Com relao ao critrio cronolgico, bvio no se prestar soluo das tenses
constitucionais, uma vez que as normas da CR so editadas em um nico momento, com a
promulgao da Lei Maior. A nica exceo possvel representada pelas emendas
constitucionais, que so editadas aps o advento da Constituio. possvel que uma
emenda introduza um novo princpio constitucional, que se afigure total ou parcialmente
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incompatvel com outro princpio albergado no texto originrio da Lei Maior. Nesse caso, o
novo princpio poder revogar, no todo ou em parte, o cnone anterior com ele
inconcilivel, desde que este no consubstancie clusula ptrea. Caso, porm, trate-se de
clusula ptrea, prevalecer, para a soluo do caso, o critrio hierrquico, o que
desencadear a rejeio, por inconstitucionalidade, do princpio institudo pela emenda
constitucional.
O critrio da especialidade tambm de reduzida valia no confronto entre princpios
constitucionais, j que ele s pode ser utilizado quando se evidenciar entre as normas em
antagonismo uma relao do tipo geral-especial. Observe-se, a propsito, que as antinomias
podem ter trs classificaes: total-total, nas quais as normas em contradio possuem
exatamente o mesmo mbito de validade, de modo que qualquer aplicao dada a uma
delas contraria necessariamente a outra; parcial-parcial, onde cada norma tem uma
aplicao conflituosa com a outra e um campo sem a ocorrncia de conflitos; e totalparcial, que ocorre quando o mbito de validade de uma das normas est compreendida no
no mbito de validade da outra. Ocorre que somente nas antinomias do tipo total-parcial
pode-se utilizar o mtodo de especialidade, visto que existe uma relao do tipo geralespecial. Esta antinomia, no entanto, no muito comum no campo constitucional.
O critrio hierrquico tampouco pode ser utilizado, pois todas as normas constitucionais
desfrutam formalmente da mesma estatura, afigurando-se arbitrrio atribuir a qualquer uma
delas primazia absoluta em relao s demais. Entretanto no h a pretenso de se negar
que algumas normas so mais importantes do que outra, destacando-se na sociedade.
Porm, da no decorre que, sem autorizao expressa da Constituio, possa-se escalonar,
em diferentes graus hierrquicos, as normas editadas pelo Poder Constituinte originrio. A
inexistncia de hierarquia absoluta entre as normas radicadas na CR configura corolrio
inafastvel do princpio da unidade da Constituio. Existem, basicamente, duas
concepes de hierarquizao das normas constitucionais: esttica e dinmica. A hierarquia
esttica prega que quando h o conflito entre duas normas constitucionais, a de estatura
inferior deve ser eliminada do sistema (ex: tese das nromas constitucionais
inconstitucionais, de Otto Bachof). A estatura da norma, no caso, seria definida com relao
sua origem: as que resultam de uma ordem de valores transcendental e preexistente
seriam superiores quelas que tm a sua origem no ato volitivo do legislador constituinte.
O STF no admite essa tese (Ver ADIn 815-DF). J a hierarquia dinmica no aceita a
possibilidade de haverem normas constitucionais inconstitucionais, preconizando a
subsistncia, no ordenamento, de todas as regras e princpios que albergados na norma
fundamental, ainda que potencialmente conflituosos entre si.
Por fim, a soluo de uma antinomia real feita pelo intrprete autntico, com a utilizao
da analogia, dos costumes, dos princpios gerais de Direito e da doutrina, nos termos do art.
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Defende-se, ainda, no caso de princpios
constitucionais, a utilizao da tcnica de ponderao de interesses.

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Ponto 12.c - Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos


fundamentais do trabalhador.
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 e 27
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Artigo Direitos Fundamentais na Relao de Trabalho do Maurcio Godinho
Delgado.
Legislao bsica: CR, Art. 6 a 11 da CF.
Princpios constitucionais do trabalho.
A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica
(art. 170, caput), reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6,
caput).
Atualmente, no resta mais dvida de que os direitos sociais previstos no Captulo II, do
Ttulo II, da Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais
previstos na Carta Magna. O direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito
fundamental de segunda dimenso, exigindo, para a sua implementao, uma atuao
positiva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, a de assegurar o direito a um trabalho
digno, que a Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de
trabalho. De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios
constitucionais do trabalho podem ser classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de
diretrizes afirmativas do labor humano na ordem jurdico cultural brasileira: a da
valorizao do trabalho, em especial do emprego; a da justia social; a da submisso da
propriedade sua funo socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente
originados em funo da ideia e realidade do trabalho, mas que hoje tambm atuam, de
modo importante, no plano justrabalhista. No se construram e se desenvolveram, certo,
em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matrias
distintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do Trabalho. Contudo, por
diferentes razes, passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo, afetando,
muitas vezes com significativa fora, sua realidade normativa. Trata-se, em especial, das
diretrizes da proporcionalidade, da no discriminao e da inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, os princpios clssicos do Direito do Trabalho,
preexistentes Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida dessa
absoro, tais diretrizes adquiriram status constitucional, fortalecendo seu poder de
projeo na ordem jurdica do Pas. Esse grupo de princpios diz respeito no somente
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dimenso coletiva, como tambm individual trabalhista. Trata-se dos princpios da
liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sindical na negociao
coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual do
Trabalho, os princpios da norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e
da irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios
informadores da relao de trabalho, procura proteger a parte hipossuficiente na relao
empregatcia (o empregado), visando atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente
no plano ftico.
Direitos fundamentais do trabalhador.
Os direitos fundamentais do trabalhador podem ser diferenciados dos princpios. Estes so
ideias que definem padres a serem adotados pelo Direito do Trabalho, tanto na legislao,
quanto na atividade interpretativa e integradora. Os direitos fundamentais, por sua vez,
dirigem-se ao trabalhador em sua relao de emprego. Os direitos fundamentais do
trabalho, na vertente histria da democracia no Ocidente e na matriz constitucional mais
avanada, inclusive no plano da atual Constituio da Repblica brasileira, confundem-se
com o Direito do Trabalho, principalmente em seu plano regulatrio do contrato bilateral
entre empregador e empregado (a par de outros trabalhadores legalmente especificados
como os porturios avulsos, por exemplo). que esse plano normativo de regulao do
contrato de emprego assegura o mais elevado padro de afirmao do valor-trabalho e da
dignidade do ser humano em contextos de contratao laborativa pela mais ampla maioria
dos trabalhadores na sociedade capitalista.
Em primeiro plano, os direitos fundamentais do trabalhador esto consagrados em regras e
princpios trabalhistas inseridos na Constituio da Repblica. Ilustrativamente, em seu
Prembulo, em seus Princpios Fundamentais arts. 1 a 4 , em algumas dimenses
normativas de seu art. 5; nos arts. 6 e 7, especificadores de inmeros direitos sociais
fundamentais. Tambm est presente em certos dispositivos de Direito Coletivo,
regulatrios de direitos fundamentais, constantes dos arts. 8 at 11 (embora aqui no se
possa dizer, evidentemente, que todo o modelo coletivo constitucional, inclusive na parte
de clara inspirao e dinmica no necessariamente democrticas, corresponda a direito
fundamental do trabalho).
Tambm esto presentes, sem dvida, na Constituio, por meio dos princpios, valores e
fundamentos das ordens econmica e social, que sejam afirmativos da dignidade da pessoa
humana e da valorizao do trabalho. o que se passa, por exemplo, com o art. 170
(Princpios Gerais da Atividade Econmica), com o art. 193 (Disposio Geral relativa
Ordem Social), com os arts. 196 e 197, alm do art. 200, II e VIII (todos tratando da
sade), tambm com o art. 205 (tratando da educao), alm dos arts. 225 e 227, que tratam
das garantias a crianas e adolescentes no Pas (em acrscimo regra protetora j lanada
no art. 7, XXXIII, da mesma Constituio).
Os direitos fundamentais do trabalho esto dados tambm pelos tratados e convenes
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internacionais subscritos pelo Brasil, [...] naquilo que no reduzam o patamar de garantias
asseguradas internamente no prprio pais (art. 5, 2, CF/88).
Tais direitos fundamentais do trabalho tambm constam, evidentemente, da legislao
heternoma estatal, a qual completa o padro mnimo de civilidade nas relaes de poder e
de riqueza inerentes grande maioria do mercado laborativo prprio ao capitalismo (caput
do art. 7, CF/88). H um equvoco em se entender, de uma forma absoluta, direitos
fundamentais como direitos constitucionais. De fato, muitas vezes os direitos fundamentais
encontram-se reconhecidos constitucionalmente, mas nem sempre. H direitos
infraconstitucionais fundamentais, embora formalmente constitucionais.
Exemplos. Dentre os direitos fundamentais do trabalhador, temos os direitos da
personalidade, tutelados em razo da necessidade de interferncia estatal no mbito da
autonomia da vontade, em questes pessoais do empregado. Exs: a limitao ao poder de
fiscalizar a atividade do empregado (a revista do empregado), a liberdade de pensamento,
de convico filosfica e poltica (a livre filiao sindical).
H direitos fundamentais por meio dos quais se objetiva defender a dignidade moral do
empregado, como o dano moral, o assdio moral e o assdio sexual. Existe, ainda, o direito
de no ser discriminado, direito que resguarda a mulher trabalhadora, o trabalhador
estrangeiro, o trabalhador portador de necessidades especiais, o trabalhador portador do
vrus HIV, dentre outros.
Por fim, so tambm direitos fundamentais a proteo jurdica da vida, da sade, da
integridade fsica do trabalhador e do meio ambiente do trabalho.

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Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da


recepo. Disposies constitucionais transitrias.
Principais obras consultadas: Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto. Direito
Constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho. Ed. Frum, 2012. Gilmar
Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Saraiva, 2008. Paulo
Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Ed. Maleiros, 2004. Lus Roberto
Barroso. O Direito Constitucional e A Efetividade de Suas Normas 2.ed., RJ: Renovar,
1993.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL.
Segundo Daniel Sarmento, o papel da teoria do direito constitucional intertemporal
resolver conflitos relacionados ao surgimento de uma nova Constituio, sobretudo quando
no h disciplina no ADCT. Para referido autor, o direito intertemporal lida com o
conflito de leis no tempo. (Direito constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho, p.
549)
O tema do direito constitucional intermporal envolve s revogao, a
desconstitucionalizao, a teoria da recepo, da constitucionalizao superveniente, da
repristinao e da mutao constitucional.
Revogao: a revogao de uma Constituio pela outra pode ser expressa ou tcita. A
revogao tcita acontece por incompatibilidade entre as Constituies ou por normao,
quando a Carta nova regula inteiramente o assundo, como se deu com as Constituies de
1988 e 1697. Finalmente, pode a revogao ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao).
Desconstitucionalizao: teoria criada por SMEND, a partir da concepo poltica de Carl
Schmitt, segundo o qual dentro de uma Constituio existem as leis constitucionais e a
Constituio propriamente dita, que seriam as decises polticas fundamentais. Para essa
teoria, uma nova Constituio revoga apenas a Constituio propriamente dita e no as leis
materialmente constitucionais, que podem ser recebidas pelo novo ordenamento com status
infraconstitucional. No aceita no Brasil.
Teoria da constitucionalidade superveniente: prega a possibilidade de uma lei
originariamente inconstitucional vir a se constitucionalizar com o advento de uma nova
Constituio. Tambm no aceita no Brasil, pela natureza do ato inconstitucional
nulidade.
Repristinao: repristinao fenmeno que ocorre quando a lei revogada volta a ter
vigncia pela revogao da lei que a revogou. So, portanto, trs leis. De acordo com a
LINDB, a repristinao expressa admitida, mas a tcita no. O efeito repristinatrio tcito
ocorre, segundo a doutrina, em trs hipteses: medida cautelar em ADI; revogao da lei
federal que havia suspendido a eficcia da norma estadual editada em competncia
concorrente e julgamento de mrito da ADI pela declarao de inconstitucionalidade da lei
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revogadora, a fim de evitar lacuna legislativa.
Mutao constitucional: o processo informal de alterao da Constituio, conforme
teoria criada por LABAND e aprimorada por JELLINEK. uma teoria que se contrape
aos processos formais de alterao da Constituio por meio de Emendas Constitucionais.
Essa mutao advm da forma de interpretao e dos costumes da sociedade.
TEORIA DA RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam materialmente a
Constituio. Ou, segundo Kelsen, um procedimento abreviado de criao jurdica. Isto
porque, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo, no o fundamento de sua
validade. (Do ponto de vista jurdico, as leis no continuam vlidas, e sim passam a ser leis
novas, com fundamento de validade na nova CF, cujo sentido coincide com a leis
anteriores). A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita. A diferena de
forma no repercute negativamente quanto a um juzo de recepo. A forma regida pela
lei da poca do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim,
que o tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem
constitucional. Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias
normas que foram concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Isto porque no h
inconstitucionalidade formal superveniente. Da mesma forma, o CTN, foi recebido como
lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas gerais de direito
tributrio, s pode ser modificado por lei complementar. Importante: deve haver
compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior.
ADCT. Conceito. Lus Roberto Barroso, ao falar das disposies transitrias, diz que as
mesmas significam: a influncia do passado com o presente, a positividade que se impe
com aquela que se esvai (BARROSO, 1993, p,310). Pelas palavras do referido autor, fica
claro que o mesmo entende que a funo maior da ADCT justamente fazer uma transio
entre o ordenamento jurdico que se vai com o ordenamento jurdico que chega, ou seja,
fazer um elo de ligao entre duas constituies, evitando, assim, um colapso decorrente da
referida transio. Natureza Jurdica. Os dispositivos do ADCT tm natureza jurdica de
normas constitucionais de transio, sejam temporrias ou no, fazendo parte do que Raul
Rocha Machado chama de Direito Transitrio. Mas no h dvida de que as mesmas so
normas constitucionais, no s porque foram elaboradas e promulgadas pelo poder
constituinte, como tambm em face do fato de s poderem ser alteradas por Emenda
Constitucional, e, ainda, em funo do princpio da unidade da constituio. Revestem-se,
portanto, do mesmo valor jurdico da parte permanente da Constituio. Classificao.
Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo Jos Afonso da Silva, integram
os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o prembulo, so os que trazem
regras para aplicao da Constituio, ajudando a garantir-lhe eficcia.
Ponto extra: Direito Constitucional Intertemporal substituio da constituio anterior pela
nova - silncio relevante o silncio da constituio sobre matria antes constitucional a
retira do mundo jurdico. Se o constituinte silenciou, assim o quis, e este silencio deve ser
considerado relevante. Direito Intertemporal a relao da constituio no tempo, a qual, se
d dentro de uma constituio nova com a passada(Revogao em que a constituio nova
revoga a passada, cuida-se de regra, portanto, no precisa ser expressa 267

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Desconstitucionalizao normas da constituio anterior podem ser mantidas aps a nova
constitucional, desde que, sejam materialmente compatveis e uma vez que isso acontea,
elas passaram a ter status infraconstitucional, aqui o fenmeno precisa ser expresso
Vacatio Constitutionis vacatio legis no plano da constituio ou recepo material, a
norma da constituio anterior continua valendo durante a vacatio, tambm deve ser de
forma expressa), e a constituio nova com a legislao infraconstitucional pretrita
(Direito Pr-Constitucional pela teoria da criao abreviada das normas, algumas normas
so recepcionadas, desde que, compatveis materialmente, estando em vigor no momento
da promulgao da nova constituio e ter sido produzida de modo vlido)

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Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Funo


socioambiental da propriedade. Desapropriao e requisio.
Principais obras consultadas: idem 13.a.

DIREITO DE PROPRIEDADE:
Direito fundamental de mbito marcadamente normativo. Necessidade de conformao
legal, ou seja, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essncia, o
prprio contedo do direito regulado. Art. 5, XXII c/c XXIII: a funo social da
propriedade e, portanto, sua vinculao social - assume relevo no estabelecimento na
conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como
direito subjetivo. Assim, ao mesmo tempo que depende de concretizao e conformao,
vincula e obriga o Estado. mbito de proteo. O conceito de propriedade sofreu
profunda alterao no sculo passado. A base da subsistncia e do poder de
autodeterminao do homem moderno no mais a propriedade em sentido tradicional,
mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo
Estado (Hesse). Logo, o conceito constitucional do direito de propriedade transcende
concepo privatstica estrita, abarcando outros valores e relaes de ndole patrimonial.
Definio e limitao. A garantia constitucional da propriedade est submetida a um
intenso processo de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com os
parmetros fixados pela legislao ordinria. As disposies legais tm, portanto, carter
constitutivo (conformao). Necessidade de compatibilizao do espao de liberdade do
indivduo no mbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade. O poder de
conformao no absoluto por parte do legislador, deve observar o ncleo essencial desse
direito (limites dos limites proporcionalidade). Ncleo essencial: utilidade privada e poder
de disposio.
PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE:
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da
propriedade no pode gerar prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente.
Permite-se a estipulao de limitaes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por
exemplo, a funo social da propriedade rural cumprida quando ela atende utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. STF: A
prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a
integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno estatal
na esfera dominial privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de
reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social
da propriedade consiste, precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu
titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o
equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses
encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental."
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(MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DESAPROPRIAO.
Conceito. Desapropriao administrativa o procedimento administrativo no executrio
(precisa do auxlio do Judicirio) por meio do qual o Poder Pblico, fundado em
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja
algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio,
mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos
imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imveis em
desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se-
em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu
valor real (Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 872 e 873).
Espcies: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por
interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da
doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a utilidade com o juzo de
convenincia. CABM no faz tal distino. b) Urbanstica ou por descumprimento da
funo social urbana (art. 182, 4o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a titulo de
penalizao ao proprietrio do solo urbano que no atender exigncia de promover o
adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor (o expropriante
exclusivamente o Municpio), e prvia legislao municipal regulando o assunto (a
desapropriao a ltima das medidas possveis a serem tomadas previamente pelo
municpio). Pode ser realizada a qualquer tempo desde que decorridos 5 anos de
infrutfera aplicao da tributao progressiva (art. 8o, Est. da Cidade). A indenizao
paga com ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e com
prazo de resgate de at 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para
fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por interesse
social que objetiva a perda da propriedade quando esta no estiver cumprindo sua funo
social (art. 186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as propriedades
improdutivas, mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio possuir mais
de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da
dvida agrria resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso.
As benfeitorias teis e necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a
Unio ter trs anos, a partir do registro do titulo translativo de domnio, para destinar a
rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e
Municpios podem promover desapropriao de imvel rural desde que por interesse social
e no para reforma agrria, a qual privativa da Unio (RDA 152/122 e RT 595/266). d)
Confiscatria ou expropriatria (art. 243, CF), (JSCF, p. 752 a 754): a perda da
propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a indenizao um dos
requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco
e no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser suprimida, e
no apenas o local da plantao.
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REQUISIO:
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, ocupao temporria a forma de interveno pela
qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio
execuo de obras e servios pblicos (ex.: utilizao de terrenos particulares contguos a
estradas). Difere da requisio pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de
perigo pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36,
Decreto-lei 3.365/41) e o ato no ter autoexecutoriedade; na desvinculada, somente
indeniza-se havendo comprovado prejuzo.
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui
algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os
prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.60
So comumente conhecidos os casos de requisio de servios para a prestao de servio
militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5,
Lei 4.375/64) ou para a prestao de servio eleitoral nas mesas receptoras de votos (art.
120 e 4 do Cdigo Eleitoral) e os de requisio de bens para a instalao de mesas
receptoras de votos (art. 135, 2 e 3 do Cdigo Eleitoral) existem outras hipteses
menos conhecidas de requisio de servios. o caso da obrigao, que alcana qualquer
pessoa, de prestar assistncia, desde que possa faz-lo sem risco, em caso de acidente com
aeronave, assistncia essa que pode consistir em simples informao do evento (arts. 51 e
52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica). Tambm o dever previsto no art. 80 e pargrafo
nico do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veculo que passe por local em que veculo
transportador de mala postal haja se acidentado sem possibilidade de prosseguir, dever
conduzir tal mala para a agncia mais prxima no sentido de sua marcha.

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Ponto 13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade


e diferena. Teoria do impacto desproporcional. Direito
adaptao razovel.
Principais obras consultadas: idem 13.a.
PRINCPIO DA ISONOMIA
Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade
perante a lei. a ideia de lei igual para todos no existem mais distines em razo de
privilgios de bero. B) Igualdade material. Prevaleceu no constitucionalismo social
igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico de luta em torno da igualdade:
direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconmica. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou socialmente mais fraco. H mudana
profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o
princpio da proporcionalidade. Proteo dos vulnerveis socioeconomicamentes. b2)
Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade tambm no plano material e
simblico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que a injustia social
decorre no s de problemas de distribuio de recursos, mas tambm um problema de
reconhecimento. Fala-se em um direito equiparao. Segundo essa viso, como destaca
o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos, h direito a ser igual quando a
desigualdade inferioriza (ex: casamento entre homossexuais) e h o direito a ser diferente
quando a igualdade descaracteriza. Portanto, papel do Direito promover as chamadas
polticas de reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham
sido historicamente estigmatizados pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos
fundamentos da proteo dos ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura.
Teoria do impacto desproporcional. Essa teoria (disparate impact doctrine) muito
utilizada por Daniel Sarmento e Deborah Duprat em aes ajuizadas pelo MPF; a teoria
atua no plano da aplicao do Direito, e no no plano propriamente do contedo das
normas. As violaes igualdade no so to flagrantes, por isso precisamos aguar nossa
percepo para perceber se uma norma que tem contedo genrico e abstrato, mas cuja
aplicao desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada. Na ADIN 1946, o STF,
embora sem citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da Previdncia em
relao ao benefcio da licena-maternidade estendida geraria um impacto desproporcional
em relao s mulheres.
AES AFIRMATIVAS.
Conceito. Medidas pblicas ou privadas de carter coercitivo ou no que visam a
promover a igualdade material atravs da discriminao positiva de pessoas
integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel e que sejam vtimas de
discriminao e/ou estigma social. Exs: mulheres, negros, deficientes, ndios, etc. (Para
efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de polticas de cunho
universalista a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de
natureza estrutural; ou de aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados
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por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao
de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares). A adoo de polticas
que levam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princpio da isonomia
integra o cerne do conceito de democracia. O modelo constitucional ptrio incorporara
diversos mecanismos institucionais para corrigir distores resultantes da incidncia
meramente formal do princpio da igualdade. O Min. Ricardo Lewandowski no julgamento
da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de aes afirmativas, afirmando que seriam
medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos
grupos, com o fito de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanou as diversas modalidades de
aes afirmativas empregadas em vrios pases: a) a considerao do critrio de raa,
gnero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritrio para promover sua
integrao social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou
promoo de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes
profissionais; c) a definio de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d)
o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores
marginalizados.. Argumentos favorveis. 1) Argumento da justia compensatria
(reparao da desigualdade histrica); 2) Argumento da justia distributiva (por meio
da denominada justia distributiva permite-se a superao das desigualdades no mundo
dos fatos, atravs de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefcio de todos); 3) Argumento do pluralismo (pressupe que pessoas
de raas e nveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4)
Argumento relacionado s polticas de reconhecimento (promoo da igualdade
simblica/cultural). Temporariedade. As polticas afirmativas tem um carter
temporrio. Releitura do conceito de igualdade. A adoo das aes afirmativas
resultado de uma releitura do conceito de igualdade. A partir do Estado Social do Direito,
cujo marco o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes
pblicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-se
uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de normas que assegurem
igualdade de oportunidade e de resultados na diviso social de bens escassos. Na lio de
Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi
analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em
Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de polticas pblicas
destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de
polticas governamentais de feio clssica, usualmente traduzidas em normas
constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da
discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o
tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao
ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por
tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da
utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres
humanos.(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da
igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e
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ADC 19/DF). Lei Maria da Penha. STF. Constitucionalidade da discriminao
positiva. Conclui o Min. Luiz Fux no citado voto, ao reconhecer a constitucionalidade dos
dispositivos da Lei Maria da Penha, ser estreme de dvidas a legitimidade constitucional
das polticas de aes afirmativas, tambm implementadas por medidas de carter criminal,
j que a referida lei estabelece mecanismos de equiparao entre os sexos, em legtima
discriminao positiva que busca, em ltima anlise, corrigir um grave problema social.
Limites. Discrmem positivo. Ressalta, porm, que, por bvio, todo discrmen positivo
deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para
opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a promoo da
igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na
exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio de aes
afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da igualdade
violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da
desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade.
Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio
da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm
insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios
possi