Você está na página 1de 34

6

Regime constitucional da biodiversidade:


patrimnio natural, ecossistemas frgeis e
recursos naturais1
Agustn Grijalva*

Resumo: Pela Constituio equatoriana de 2008, a soberania


relativa, o que implica que esse poder-dever do Estado se
encontra limitado externamente pelo Direito Internacional e
internamente pela prpria Constituio em especial pelos
direitos ela estabeleceu. Alm disso, vale salientar que o titular
da soberania no o governo, mas, sim, o povo, que a exerce,
mediante um complexo de rgo pblicos com competncias
constitucionais e formas especficas de participao cidad
direta. Essa perspectiva adotada na Constituio equatoriana tem

Traduo do original intitulado Rgimen constitucional de biodiversidad,


patrimonio natural y ecosistemas frgiles: y recursos naturales, publicado
no livro Desafos del derecho ambiental ecuatoriano frente a la Constitucin
vigente, de autoria de Agustn Grijalva, E. Prez e R. Oyarte, em 2010, na
cidade de Quito, pelo Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. O resumo e
as palavras-chave foram especialmente feitas pelo autor para a Meritum. O autor
agradeceaos doutores Ricardo Crespo, Patricio Hernndez, Juan Pablo Aguilar
e Julio Csar Trujilho e sua esposa, a biloga Claudia Narvez, as valiosas
observaes em relao a uma verso anterior deste trabalho, que contriburam
para os pontos positivos que o leitor encontrar neste artigo.

Pesquisador e professor da Universidad Andina Simn Bolvar. Integrante do


Consejo de Educacin Superior do Equador. Advogado. Doutor em Direito
pela Pontifcia Universidad Catlica del Ecuador (Puce). Mestre em Cincias
Polticas pela University of Kansas. Doutor na mesma especialidade pela
University of Pittsburgh. E-mail: agustin.grijalva@gmail.com.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

277

Agustn Grijalva

consequncias relevantes em matria ambiental, pois implica


que nenhum governo pode violar os direitos internacionais
e constitucionais no mbito ambiental sob o argumento
de exerccio da sua soberania sobre os recursos naturais.
As limitaes constitucionais soberania so claramente
exemplificadas no caso da proibio quanto explorao de
recursos naturais no renovveis em reas de preservao e
em reas de proteo integral. Embora a Constituio autorize,
em carter excepcional, o desenvolvimento de atividades
extrativistas nessas reas, a Carta Fundamental estabelece
padres e procedimentos rigorosos para assegurar a validade
constitucional formal e material de qualquer deciso das
autoridades pblicas nesse sentido. Portanto, esses atos de
autoridades pblicas, assim como toda norma, esto sujeitos a
um controle constitucional anterior e posterior sua adoo. No
caso das reas de proteo integral em que habitam povos em
isolamento voluntrio, a Constituio j estabelece diretamente
uma ponderao de direitos que probe definitivamente qualquer
atividade econmica nessas reas, priorizando, assim, a
sobrevivncia fsica e cultural desses povos. Outra ponderao
de direitos diretamente estabelecida pela Constituio diz
respeito ao direito gua, uma vez que, expressamente, prioriza
a sustentabilidade dos ecossistemas e o consumo humano.
Tambm no caso da propriedade privada e comunitria, em
reas caracterizadas por elevada biodiversidade, a Constituio
impe uma funo ambiental propriedade, a qual fica sujeita a
um sistema institucional sob seu controle. Em outras situaes
em que os direitos constitucionais ambientais podem entrar em
conflito com outros direitos constitucionais, necessrio realizar
um processo de ponderao, seja mediante lei ou mediante a
jurisprudncia constitucional. Para tal, deve-se considerar que
a Constituio equatoriana outorga igual hierarquia aos direitos
e considera-os como complementares uns aos outros, de modo
que qualquer regulamentao de um direito deve ser realizada

278

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

em funo do exerccio adequado do outro e sobretudo do maior


exerccio possvel de todos os direitos. Sendo assim, qualquer
limitao deve ser razovel, proporcional e necessria. Em geral,
o princpio da efetividade dos direitos constitucionais determina
que a estrutura institucional e os procedimentos estabelecidos
em nvel constitucional, necessariamente, constituam meios de
realizao desses direitos e no representem, em caso algum,
mecanismos para justificar sua violao. A aplicao desse
critrio em matria ambiental essencial para a consolidao
de uma institucionalidade realmente funcional no que tange
proteo ambiental. Certamente, o desenvolvimento um
objetivo que a Constituio reconhece e refora; porm, ela o
conceitua no apenas como crescimento econmico, mas tambm
como um crescimento integral e sustentvel. Por conseguinte,
a Carta Magna exige que a atividade econmica seja um meio
de realizao de direitos e que no seja assegurada apenas a
disponibilidade de recursos naturais para geraes futuras, mas
tambm a conservao, a reproduo e o desenvolvimento da
natureza como uma realidade de valor em si mesma, indo muito
alm dos efeitos imediatos e diretos do dano ambiental sobre
os seres humanos.
Palavras-chave: Biodiversidade. Soberania. Direito Constitucional Ambiental. Direitos da natureza. Proteo integral.

1 INTRODUO
Neste estudo, so desenvolvidas algumas ideias para discusso de trs temticas: (i) biodiversidade e soberania, bem
como interesse pblico e nacional; (ii) desenvolvimento e reas
de preservao integral; e (iii) propriedade, meio ambiente
e gua. Para todos esses temas, analisa-se como os direitos
constitucionais ambientais limitam e tambm so limitados por
Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

279

Agustn Grijalva

outros princpios e direitos constitucionais. O campo de anlise


o prprio Direito Constitucional, cuja generalidade e abstrao ,
ao mesmo tempo, uma vantagem e uma limitao, haja vista que
permite traar critrios de interpretao sistmica das leis e outras
normas jurdicas, mas, em geral, sem os nveis de especificidade
e concretude prprio das normas infraconstitucionais.

2 BIODIVERSIDADE, SOBERANIA, INTERESSE


PBLICO E NACIONAL
A noo de soberania requer diversas definies antes que
se possa relacion-la adequadamente com os direitos ambientais
e da natureza. Essas definies se referem aos seguintes aspectos:
a) seu titular; b) seu alcance; e c) sua atualidade.
a) O titular da soberania o Estado mais precisamente, o
povo, aqui entendido como comunidade poltica fixada em um
territrio. A soberania, portanto, no corresponde primordial e
exclusivamente ao Executivo, mas, sim, a uma entidade mais
ampla e complexa, da qual o Executivo apenas um dos vrios
rgos pblicos. No caso do Equador, a Constituio de 2008
estabelece, em seu art. 1, que a soberania emana do povo, que
a exerce mediante os rgos do poder pblico e das formas de
participao direta tambm estabelecidas na Carta Magna.2 Por
conseguinte, o Presidente, a Assembleia Nacional ou qualquer
outro rgo no titular da soberania; na realidade, todos os
rgos pblicos em conjunto so instrumentos para o exerccio
da soberania.
2

280

Cf. EQUADOR. Constituio (2008). Constituio do Equador, 2008.


Disponvel em: <pdba.georgetown.edu/constitutions/ecuador/ecuador.html>.
Acesso em: 13 mar. 2012.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

Compete destacar, ainda, o vnculo explcito que a


Constituio estabelece entre soberania e participao dos
cidados. Estes, por duas razes, no renunciam totalmente
soberania ao escolher seus representantes: (i) segundo o art. 1,
o fundamento da autoridade sempre e somente a vontade do
povo; e (ii) os prprios cidados tambm exercem a soberania
mediante os mecanismos de participao direta estabelecidos
pela Constituio.
b) No que diz respeito ao seu alcance, deve-se salientar que a
soberania, hoje em dia, tem carter relativo, tanto em sua dimenso
externa (em relao a outros Estados) como em sua dimenso interna
(em relao a outros poderes dentro de um Estado). A soberania
de um Estado ante outros Estados e a comunidade internacional
constitui um valor e poder real, porm limitado pelo Direito
Internacional e, mais radicalmente, pelo Direito Internacional
dos Direitos Humanos. Processos como o desenvolvimento de
uma comunidade internacional e a necessidade de paz entre os
Estados3, a interdependncia econmica e em geral a globalizao,
bem como o desenvolvimento da integrao supranacional e
de organizaes transnacionais, tambm vieram relativizar a
dimenso externa da soberania. No que tange sua dimenso
interna, os prprios direitos constitucionais, a descentralizao, o
federalismo, as autonomias e o autogoverno dos povos indgenas
tambm contriburam para essa relativizao. Nesse contexto, a
noo de Estado Nacional vinculada estruturalmente noo de
soberania absoluta como poder centralizado e ilimitado dentro de
3

A Carta das Naes Unidas de 1945 j contm o princpio das obrigaes


internacionais assumidas por Estados igualmente soberanos. Outros instrumentos
anteriores de proteo aos direitos humanos, como o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos (art. 1, numerais 1 e 1), ratificam a soberania dos
Estados, incluindo seu poder para dispor de suas riquezas e recursos naturais
sem prejuzo de suas obrigaes jurdicas internacionais.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

281

Agustn Grijalva

um territrio passa a ser frontalmente questionada pela noo de


um Estado Plurinacional4.
Os problemas e direitos ambientais tambm limitam a noo
de soberania absoluta. Os problemas ambientais mais graves de
hoje em dia tm carter global, como o caso, por exemplo, da
destruio da camada de oznio, o aquecimento global, a acidificao
dos mares e a perda da biodiversidade. Outros problemas, ainda
que localizados regionalmente, envolvem dois ou mais Estados e
tambm tm consequncias globais, como o caso da degradao
da Amaznia. Dado que esses problemas so supranacionais, as
solues, incluindo a normativa e institucionalidade para enfrentlos, tambm tm dimenso supranacional, sendo insuficiente uma
atuao isolada ou autrquica de um Estado.
c) Tratando-se da sua atualidade, deve-se sublinhar que,
embora relativizada, a soberania continua sendo uma realidade
e um conceito de grande vigncia. Os Estados continuam sendo
sujeitos essenciais da comunidade internacional e detm sob o seu
poder os sistemas polticos e econmicos nacionais incorporados
nas constituies nacionais. De fato, assistimos, na Amrica Latina,
reativao da soberania como uma reao e reivindicao contra
as condies impostas pelos organismos financeiros internacionais,
contra a atuao irregular de algumas transnacionais e contra a
ingerncia de poderes extrarregionais. No caso do Equador, a
soberania at mesmo adquiriu expresses mais especficas com a
constitucionalizao das noes de soberania alimentar (art. 281),
energtica e, em geral, econmica (art. 284, item 3), at mesmo
no que diz respeito dvida pblica (art. 290, item 2)5.

282

Esse efeito do Estado Plurinacional foi analisado para o Estado equatoriano


por Agustn Grijalva (Cf. GRIJALVA, A.. Estado plurinacional e intercultural
en la Constitucin ecuatoriana del 2008. Revista Ecuador Debate, Quito,
n. 75, p. 49-62, dez. 2008

Cf. EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

Em matria ambiental, o art. 3 da Conveno sobre a


Diversidade Biolgica estabelece que os Estados tm o direito
soberano de explorar os prprios recursos mediante a aplicao
de sua prpria poltica ambiental; a referida Conveno, porm,
contm tambm uma srie de medidas, parmetros e jurisdies
s quais os Estados signatrios se submetem, autolimitando-lhes
a soberania6.
Em suma, a noo de soberania absoluta foi conceitual e
historicamente superada, haja vista que, como defende Zagrebelsky7,
mostrou-se simplesmente incompatvel com o Estado constitucional
moderno: a centralizao, a unicidade e a supremacia da soberania
absoluta no podem coexistir com a diversidade, participao,
internacionalizao e direitos tpicos de um Estado constitucional
e democrtico como o concebemos atualmente. A esses aspectos
soma-se a forte interdependncia econmica entre todos os pases.
, portanto, essa noo de soberania, relativa, a que encontramos
na atual Constituio equatoriana.
Essa noo de soberania relativa se caracteriza, ou deve
caracterizar-se, ento, no por sua debilidade ou precariedade, mas
sim por constituir um princpio orientado necessariamente para a
defesa do pblico, do interesse social, bem como por ser condizente
com a integrao de cada Estado comunidade internacional e
ao Direito Internacional, os quais tm forte implicaes sobre a
soberania de um Estado.
Nesse contexto, a soberania, em sua nova dimenso, continua
sendo um princpio necessrio e valioso mediante o qual os pases
6

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Secretaria de Biodiversidade e


Florestas. Departamento de Conservao da Biodiversidade. Conveno sobre
a biodiversidade biolgica. 2000. Disponvel em: <www.propesp.ufpa.br/spi/
legislacao/outros-CDBPORT.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2011.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 2005.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

283

Agustn Grijalva

em desenvolvimento podem defender a gesto sustentvel dos


recursos em seus territrios contra os poderes transnacionais
privados e contra a ingerncia indevida de outros Estados.
Trata-se, definitivamente, de uma soberania constitucionalizada
e internacionalmente responsvel. Esse princpio, como todo
princpio constitucional bem interpretado, no deve ser uma mera
declarao retrica, mas, sim, uma diretriz jurdica efetiva para a
legislao e as polticas pblicas, devendo traduzir-se em prticas
to especficas como a natureza pblica das avaliaes de impacto
ambiental ou das consultas prvias, s vezes indevidamente
realizadas por empresas privadas, ou como a regulao estatal da
gua, de reas de preservao e de reas de proteo integral.
O art. 400 da Constituio equatoriana estabelece que o
Estado exerce soberania sobre a biodiversidade, considerada
como de interesse pblico. Dado que a soberania exercida no
apenas pelo Executivo8, mas tambm atravs de mltiplos rgos
do poder pblico e da participao direta dos cidados (art. 1),
a Constituio estabelece que, para a ratificao ou denncia de
tratados internacionais que afetem a biodiversidade do pas e, em
geral, comprometam o patrimnio natural, necessria a aprovao
prvia da Assembleia Nacional (art. 419, item 8); no caso da
ratificao, tambm necessrio um parecer prvio vinculante da
Corte Constitucional, a qual deve revisar a constitucionalidade do
tratado (art. 438). Por sua vez, o art. 403 expressamente probe
o Estado do Equador de subscrever convenes ou acordos de
cooperao lesivos ao uso sustentvel da biodiversidade. Contudo,
no s o Executivo, a Assembleia Nacional, os governos locais e a
Corte Constitucional so rgos pblicos de exerccio da soberania
no que diz respeito biodiversidade. No caso de atividades estatais ou
8

284

Nesse sentido, no se deve entender que o art. 147-17 da Constituio, o qual


estabelece que o Presidente da Repblica deve zelar pela manuteno da
soberania, exime outros rgos pblicos dessa responsabilidade.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

privadas que possam afetar o meio ambiente, a Constituio prev a


consulta s comunidades envolvidas (art. 398), incluindo dispositivos
especficos para os povos indgenas (art. 57, itens 7 e 17)9.
Indaga-se, em todo caso, se pode haver contradio entre
o direito soberano de um Estado em explorar os seus recursos
naturais e outros direitos constitucionais, tanto das pessoas como
da natureza. De fato, o problema se coloca quando existe desacordo
quanto viabilidade ou o impacto ambiental de uma atividade
econmica ou um projeto de desenvolvimento. Quando h quem
argumente que esses efeitos violam os direitos constitucionais e os
direitos da natureza, enfrenta-se um problema de constitucionalidade
dos atos ou normas de explorao desses recursos.
Antes de analisar essa questo, necessrio definir conceitos,
j que sob uma perspectiva tcnico-constitucional no existe um
direito humano explorao de recursos naturais. Os direitos
constitucionais so exercidos ante ou contra o Estado como um
limite a seus atos ou como uma obrigao de prestao de contas
pblicas juridicamente exigveis Por conseguinte, o Estado como
tal sujeito obrigado ao cumprimento de tais direitos, e no o titular
desses direitos. Da, tem-se que, em geral, no existe exatamente
um direito de explorao desses recursos que se sobreponha a
outros direitos potencial ou realmente afetados, mas sim um
exerccio soberano do uso e gesto de tais recursos um poderdever pblico que, contudo, est claramente limitado pela prpria
Constituio e, em particular, pelo direito dos seres humanos a
um meio ambiente saudvel, pelos direitos da natureza e pelos
princpios constitucionais ambientais.
A explorao de recursos naturais pode vir a se impor como
um meio para exercer ou efetivar certos direitos, como o direito
a uma vida digna (art. 66, item 2); ao trabalho (art. 33); livre
9

Cf. EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

285

Agustn Grijalva

iniciativa e contratao (art. 66, item 16); liberdade de trnsito


e escolha de residncia (art. 66, item 14); ao desenvolvimento de
atividades econmicas (art. 65, item 15); propriedade (art. 66,
item 26); etc. De fato, fcil imaginar e encontrar situaes em
que esses direitos devem ser regulados ou limitados para proteger
tanto o direito de viver em um meio ambiente saudvel (art. 66,
item 27) como os direitos da natureza (art. 71, item 74). A prpria
Constituio, ao referir-se a vrios desses direitos, declara que
devem ser exercidos com responsabilidade ambiental10.

3 DESENVOLVIMENTO E REAS INTANGVEIS


A Constituio equatoriana estabeleceu um regime de
desenvolvimento (art. 275) que constitui um sistema econmico social
e solidrio orientado para o exerccio dos direitos constitucionais
(art. 283)11. Mas como resolver, ento, conflitos reais ou aparentes
entre, de um lado, o direito a um meio ambiente saudvel e os
direitos da natureza e, de outro, os direitos constitucionais como
supramencionado, alm de outros direitos sociais e econmicos
cuja realizao o objetivo desse desenvolvimento? Haveria
ento contradio entre direitos constitucionais ambientais e
desenvolvimento?
No que diz respeito sua concepo econmica, a Constituio equatoriana no concebe desenvolvimento como
contraditrio, mas sim como estruturalmente vinculado a um
modelo sustentvel. Na Constituio, o crescimento econmico,
apesar da sua importncia, no mais do que uma das vrias
dimenses do desenvolvimento integral: este se manifesta em
um regime completo que inclui dimenses culturais, sociais e

286

10

Cf. EQUADOR, 2008.

11

Cf. EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

ambientais (art. 275) e que orientado a efetivar o bem-estar e os


direitos constitucionais12, entre os quais esto inclusos o direito
vida em um meio ambiente saudvel (art. 276, item 4) e os direitos
da natureza (art. 71 ao 74)13.
Isso no significa que o crescimento econmico tenha sido
proscrito (crescimento zero), pois a prpria Constituio faz
referncia a incentivar a produo nacional, a produtividade
e a competividade sistmica (art. 284, item 2), assim como
a promover a incorporao de valor agregado com mxima
eficincia, dentro dos limites biofsicos da natureza e do respeito
vida e s culturas (art. 284, item 4). Em outras palavras, o
crescimento econmico deve sempre ser alicerado em termos
sustentveis14.
Trata-se, ento, de um sistema econmico subordinado a (e em
funo da) realizao dos direitos das pessoas e das coletividades
(desenvolvimento humano), os quais so componentes centrais
do princpio do bem-estar. As diversas formas de organizao
econmica (privada, pblica, comunitria etc.) devem, ento,
orientar-se por esses objetivos, prprios do Estado Social e, por
consequncia, a viabilidade constitucional da explorao de
recursos naturais pode abranger, dependendo dos nveis e tipos de
impacto ambiental, desde o aproveitamento sustentvel (art. 74)
at a proibio absoluta de qualquer atividade econmica em reas
de proteo integral habitadas por povos indgenas em isolamento
voluntrio (art. 57, item 21).
12

Desenvolveu-se uma anlise mais profunda do modelo constitucional


econmico do Equador no seguinte artigo: TRUJILLO, J. C.; GRIJALVA,
A. El fundamento constitucional de la nueva economia. La Tendencia, Quito,
n. 10, p. 88-92, fev./mar. 2010. Disponvel em: <http:www.fes-ecuador.org>.
Acesso em: 13 mar. 2011.

13

Cf. EQUADOR, 2008.

14

Cf. EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

287

Agustn Grijalva

Em relao aos potenciais conflitos entre direitos constitucionais,


no possvel estabelecer hierarquias fixas e definitivas entre os
direitos constitucionais ambientais e outros direitos, tanto por razes
conceituais como por razes positivas15.
As razes conceituais esto relacionadas com a natureza e
a estrutura dos direitos, os quais adotam a forma de princpios,
isto , normas jurdicas cujas antinomias no se resolvem com a
invalidao definitiva de uma delas, mas, sim, com a ponderao
ou o ajuste no exerccio de direitos em conflito. Nessa esteira, um
direito se subordina ou se limita em relao ao outro, mas somente
no mbito de circunstncias concretas ou casos especficos, salvo
nos casos em que o prprio legislador tenha regulado em lei um
direito a partir de uma ponderao geral, mas tambm igualmente
razovel, necessria e proporcional.
Assim, por exemplo, no caso de reas de proteo integral,
o poder estatal de explorar recursos naturais e o direito de realizar
atividades econmicas (art. 66, item 15) devem, em princpio, ceder
aos direitos ambientais e da natureza, haja vista a impossibilidade
objetiva de os ecossistemas ou culturas ali existentes no serem
afetados substancialmente. Esses padres de proteo ambiental
podem ser menos excludentes em outras reas de recursos
naturais, nas quais, com o uso de tecnologias adequadas, possvel
desenvolver atividades econmicas com um menor impacto
ambiental. H, ento, critrios de proporcionalidade e razoabilidade
que devem ser considerados por legisladores, juzes e demais
autoridades pblicas.
15

288

Para uma introduo ponderao de direitos constitucionais, cf. VILA


CASADO, I. Nuevo derecho constitucional. Bogot: Ibez, 2002. Uma
viso mais complexa, especialmente no que diz respeito ponderao e lei
se encontra em PRIETO SANCHIS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2003.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

No que tange s razes positivas, a Constituio, em


seu art. 11, estabelece que todos os princpios e direitos so
inalienveis, irrenunciveis, indivisveis, interdependentes e de
igual hierarquia. Por conseguinte, na emergncia de conflito entre
direitos constitucionais, s resta ponder-los no caso concreto
para determinar uma limitao razovel, proporcional e necessria
de um em relao a outro(s), conforme os princpios da prpria
Constituio. Essa limitao no pode, em hiptese alguma, fazer
com que o direito limitado seja invalidado de forma definitiva e
com efeitos amplos. Assim, por exemplo, a excluso de atividades
econmicas em reas de proteo integral no invalida, no mbito
geral, os direitos ao trabalho, atividade econmica, circulao,
moradia etc. em outras regies; essa excluso apenas limita
tais direitos especificamente na regio declarada como rea de
proteo integral.
O Direito Constitucional moderno se caracteriza, justamente,
por uma hermenutica orientada para a concretizao, ou seja,
para a considerao dos atores e dos contextos reais e especficos
nos quais as normas se aplicam, de modo que seja possvel
otimizar o mximo possvel os direitos, inclusive nos casos
em que alguns deles implicam tenses ou contradies entre
si. Dessa forma, a regulao da atividade econmica orientada
para a explorao de recursos renovveis, por exemplo, no a
mesma coisa que a regulao para a explorao de recursos no
renovveis; tampouco so questes idnticas o desenvolvimento
desses dois tipos de atividade econmica em reas de proteo
integral com elevada biodiversidade ou destinadas moradia
de povos indgenas e o desenvolvimento dessas atividades em
outras reas que no abrigam esses ecossistemas ou que no
so habitadas por esses povos. Tambm preciso considerar o
grau e o tipo de relao desses povos com o resto da sociedade
equatoriana. Nesse sentido, os estudos de impacto ambiental so
Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

289

Agustn Grijalva

de grande importncia16, ainda que, para certos tipos de rea e


atividade econmica, a prpria Constituio j tenha formulado
prioridades claras.
O art. 407 estabelece como regra geral a proibio de atividades
de extrativismo de recursos no renovveis em reas de preservao
e em reas de proteo integral. Contudo, esses recursos podem,
em carter excepcional, ser explorados quando o Presidente
da Repblica solicita Assembleia Nacional uma declarao
de interesse pblico nacional. A Assembleia, por sua vez, pode
convocar uma consulta popular. Mara Amparo Albn17 observa que
a autorizao excepcional para atividades extrativistas estava apenas
no nvel legal, mas no constava na Constituio de 1998, ao passo
que, com a atual carta fundamental, a autorizao excepcional est
no texto constitucional e que h, portanto, diminuio no nvel de
proteo. De fato, a Constituio deve apresentar excees, pois
corre o risco de reduzir a efetividade de suas prprias prescries.
Sendo assim, dado que a exceo est positivada, resta esclarecer
seus alcances procedimentais e materiais.
No Direito equatoriano, a definio de rea de proteo
integral dada apenas em nvel infralegal mais precisamente,
pelos decretos presidenciais n. 551 e n. 552, de 1999, nos quais
essas reas so definidas como
espaos protegidos de excepcional importncia cultural
e biolgica nos quais no se pode realizar qualquer tipo
de atividade extrativista devido ao valor que tm para as
geraes presentes e futuras. Portanto, so reas que no

290

16

Sua utilidade pode ser estendida at mesmo aps produzido o dano,


como parmetro para liquidao de seus custos e viabilizao das devidas
reparaes.

17

ALBN, M. A. El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional


ecuatoriano. In. PEREZ ORDOEZ, D. (Comp.). La Constitucin ciudadana.
Quito: Santillana, 2009.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

podem ser destinadas s atividades de minerao, extrao


de madeira, de povoamento ou qualquer outro tipo de
atividade que possa colocar em risco sua diversidade
tanto cultural como biolgica18.

Alm de os conceitos de rea de preservao e de rea de


proteo integral constarem apenas no nvel infraconstitucional,
a prpria criao e delimitao dessas reas se d por decretos
do Executivo e mediante acordos ministeriais. Isso implica, na
prtica, ineficcia e violao das normas constitucionais, haja
vista que facilmente, mediante modificaes discricionrias nos
limites das reas protegidas, possvel ignorar os objetivos de
preservao ambiental e cultural que esto previstos nas normas
constitucionais. Essa prtica tambm implica violaes formais
Constituio, uma vez que, ao afetar os limites dos direitos
constitucionais, incide necessariamente a reserva de lei orgnica
estabelecida nos art. 132 e 133 da Carta Fundamental19.
Se na rea de preservao ou na rea de proteo integral vivem
comunidades que podem ser afetadas pelo impacto ambiental, devese, antes do envio do projeto de lei pelo Presidente, realizar uma
consulta prvia, conforme ordenado no art. 398 da Constituio20.
Esse dispositivo inclui um direito geral a consulta prvia, informada
e oportuna a todas as comunidades potencialmente afetadas, sendo
que dificilmente se pode alegar impedimento ao exerccio de tal
18

EQUADOR. Decreto ejecutivo n. 551/1999. Declaracin Parque Cuyabeno


Zona de Conservacin Especial. Registro Oficial, n. 121, suplemento, 2 fev.
1999. Disponvel em: <es.scribd.com/doc/.../Reg-La-Men-to-1215>.Acesso
em: 13 mar. 2011.; EQUADOR. Decreto n. 552/1999. Territorio especial para
los pueblos indgenas en aislamiento denominado Zona Intangible TagaeriTaromenane (ZITT). Registro Oficial, suplemento, n. 121, 2 fev. 1999.
Disponvel em: <repositorio.usfq.edu.ec/bitstream/.../1/99879.pdf>. Acesso
em: 13 mar. 2011.

19

EQUADOR, 2008.

20

EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

291

Agustn Grijalva

direito nos casos de comunidades que vivem em reas para as quais


foram criados altos padres de proteo ou nos casos em que esteja
em jogo a extrao de recursos no renovveis21. Caso haja oposio
esmagadora da comunidade, a deciso facultada, segundo o art.
398 da Constituio, instncia administrativa superior.
H, contudo, pelo menos dois problemas constitucionais no
que diz respeito aos efeitos da consulta. Primeiro, segundo o art.
32, item 2, da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos
dos Povos Indgenas, da qual o Equador signatrio, a consulta
deve orientar-se no sentido de obter o seu consentimento livre
e informado antes de aprovar qualquer projeto que afete suas
terras ou territrios e outros recursos, particularmente em relao
ao desenvolvimento, utilizao ou explorao de recursos
minerais, hdricos ou de outro tipo22. De fato, no caso especfico
dos povos indgenas, o art. 57, item 7, da Constituio apenas
estabelece que, se no houver o consentimento da comunidade
consultada, proceder-se- conforma a Constituio e a lei23.
Um segundo problema constitucional consiste no fato de que
a deciso da instncia administrativa superior a que se refere o
art. 398 da Carta Fundamental no pode ser superior nem contrria
Constituio, aos direitos constitucionais e ao Direito Internacional,
podendo os cidados questionar a constitucionalidade de tal
deciso com base nos remdios e garantias dispostos na prpria
Constituio.
No caso da explorao de recursos no renovveis em
reas de preservao e em reas de proteo integral, autoridade
21

A nica exceo, por razes lgicas, seria a dos povos em isolamento voluntrios
(art. 57-21).

22

NAES UNIDAS. Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos
indgenas. 2008. Disponvel em: www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/
DRIPS_pt.pdf. Acesso em: 13 mar. 2011.

23

292

Cf. EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

administrativa alguma tem poder de deciso, haja vista que a prpria


Constituio faculta exclusivamente ao Presidente da Repblica
iniciar um processo de autorizao excepcional por meio de projeto
de lei enviado Assembleia Nacional. Assim, somente depois de
realizada a consulta s comunidades potencialmente afetadas que
o Presidente pode prosseguir com o projeto de lei referido no art.
407, uma vez que o poder de mover tal proposta legislativa no retira
dessas comunidades o direito constitucional consulta24.
Deve-se destacar que a solicitao do Presidente da Repblica
Assembleia, tal qual disposto no art. 407, consiste em uma
projeto de lei fundamentado. No se refere aqui, portanto, a
uma competncia por meio da qual o Presidente por conta prpria,
de forma discricionria e autnoma, possa decidir sobre o incio
de atividades de extrativismo. Alm disso, a fundamentao que
a Constituio demanda no pode ser a simples enumerao de
razes; deve-se apresentar uma fundamentao jurdica e tcnica
constitucionalmente admissvel.
De fato, cabe Assembleia Nacional, segundo o art. 407,
avaliar como tal autorizao de explorao beneficiar o interesse
nacional interesse esse que consiste em uma noo genrica e
at mesmo vaga, pois certamente o interesse pblico nacional
no pode, sob hiptese alguma, ser incompatvel com algum
procedimento que leve violao de direitos constitucionais. Em
outras palavras, uma exceo at mesmo em nvel constitucional
no pode ser entendida no sentido de autorizar uma violao de
direitos. A inadmissibilidade de tal violao se consolida ainda
mais ao se constatar que a prpria Constituio, em seu art. 400,
declara como de interesse pblico a conservao da biodiversidade
e de todos os seus componentes25.
24

Cf. EQUADOR, 2008.

25

EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

293

Agustn Grijalva

Expressando de outra forma, ainda que o Presidente e a


Assembleia possam, em conformidade com a prpria Constituio,
estimular atividades econmicas dentro de reas de preservao e
de reas de proteo integral, necessrio, para que tais decises
sejam constitucionalmente vlidas, que sejam seguidos no somente
os procedimentos exigidos (i.e., que sejam formalmente vlidas),
mas tambm que tais decises sejam materialmente compatveis
com a Constituio no sentido de que devem ter sustentao objetiva
quanto forma pela qual tais atividades levam a uma realizao mais
ampla ou mais efetiva dos direitos constitucionais, o que constitui
o ncleo do interesse pblico e nacional.
Nesse ponto cabe recordar que um aspecto essencial de
qualquer Estado constitucional moderno justamente o de
subordinao Constituio, no apenas formal ou procedimental,
dos atos e normas emitidas pelas autoridades pblicas, mas
tambm material, ou seja, todos esses atos e normas devem ser
respaldados pelos direitos constitucionais, dos quais devem ser
sua realizao e nunca seus instrumentos de violao26. Assim, por
exemplo, o Presidente da Repblica pode colegislar ou declarar
estados de exceo, mas, para tal, deve no somente seguir os
procedimentos constitucionais (validade formal) como tambm
proceder em conformidade com os direitos estabelecidos na carta
magna (validade material).
Em termos de garantias, isso significa que, at mesmo
quando a Assembleia concede a declarao de interesse pblico
26

294

Essa , por exemplo, a distino que Ferrajoli estabelece entre um Estado


regido por leis ditadas segundo o procedimento constitucional (princpio da
legalidade formal) e um Estado Constitucional que, mais do que seguir esses
procedimentos, dita leis materialmente compatveis com a Constituio e com
os direitos ou que, do contrrio, invalida aquelas que no so compatveis
(princpio estrito da legalidade). Para uma compreenso mais detalhada, veja
especialmente o captulo final de: FERRAJOLI, L. Derecho y razn: teora del
garantismo penal. Madrid: Trotta, 2001.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

nacional, esse ato ou qualquer ato administrativo do Presidente


est sujeito, como todo ato de uma autoridade pblica, ao controle
constitucional e, portanto, suscetvel ao de proteo ou ao
de inconstitucionalidade, conforme seja o caso, especialmente
quando so verificadas violaes aos direitos constitucionais.
Essa situao pode ser verificada e reforada quando
se considera a vigncia de tratados internacionais de direitos
humanos e ambientais ratificados pelo Estado equatoriano, os
quais tm respaldo na prpria Carta Fundamental. A proteo
ambiental ou cultural reconhecida pelo Estado equatoriano nesses
tratados no pode ficar sem efeito, a no ser mediante denncia
formal do tratado, a qual revestida de dificuldades especficas
em matria de direitos humanos. Durante a vigncia do tratado,
nem o Presidente nem a Assembleia Nacional podem ignor-lo
mediante reserva. Alm disso, conforme o princpio Pacta sunt
servanda estabelecido na Conveno de Viena sobre Tratados, o
Equador est obrigado a cumprir os tratados de que signatrio e
no pode invocar dispositivos de seu direito interno para justificar
qualquer descumprimento27.
Uma situao desse tipo pode emergir no caso de se querer
justificar a explorao de recursos no renovveis em reas
de proteo integral. A exceo estabelecida no art. 407 um
dispositivo do direito interno equatoriano no mbito constitucional,
mas no pode servir de justificativa para o descumprimento
de obrigaes e compromissos internacionais contrados pelo
Estado equatoriano, tais como a Conveno sobre Biodiversidade
Biolgica, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indgenas e outros instrumentos internacionais similares.
27

COMISSO DE DIREITO INTERNACIONAL (CDI). Conveno de Viena


sobre Tratados. 1969. Disponvel em: <www2.mre.gov.br/da/dtrat.htm>.
Acesso em: 13 mar. 2011.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

295

Agustn Grijalva

Assim, no admissvel o contra-argumento de que a


Constituio deve prevalecer sobre os tratados internacionais
de direitos humanos, como sugeriria uma leitura fragmentada
da primeira parte do art. 424, que estabelece a supremacia da
Constituio28. O contra-argumento no admissvel porque
a prpria Constituio, na segunda parte desse mesmo artigo,
outorga aos tratados internacionais de direitos humanos hierarquia
superior quando estes estabelecem direitos mais favorveis do
que aquela. Alm disso, o art. 395, item 4, consigna o princpio
indubio pro natura, segundo o qual, no caso de dvida quanto
norma ou interpretao aplicvel, prevalece a mais favorvel
proteo da natureza.
Por fim, a deciso de explorar recursos no renovveis em
reas de proteo integral pode ser submetida a consulta popular.
Compete sublinhar que esse poder no exclusivo da Assembleia,
como poderia surgir uma leitura isolada do art. 407; o Presidente
da Repblica e os cidados tm esse poder constitucional, desde
que sigam o procedimento descrito no art. 104. Note-se que, ainda
no caso de consultas populares, existe um controle prvio sobre a
constitucionalidade das perguntas formuladas nessas consultas
controle esse que compete Corte Constitucional, como prescreve
esse mesmo artigo.
Uma situao especfica, mas relacionada, consiste na
explorao de recursos no renovveis que afetem os povos
indgenas e eventualmente comunidades afro-equatorianas e
montubias (art. 57, itens 7, 8, 12, 17 e 21)29. Dado que, nesses
casos, tambm est em jogo a diversidade sociocultural, a qual
est protegida em um Estado plurinacional e intercultural, a Carta
Fundamental estabelece diversos dispositivos especficos. Entre

296

28

EQUADOR, 2008.

29

EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

eles, vale destacar o caso do art. 57, item 21, que faz referncia
aos territrios dos povos em isolamento voluntrio; nesse caso, a
Constituio estabelece que est vedado todo e qualquer tipo de
atividade extrativista. Por conseguinte, nesses casos, no procede
a autorizao excepcional mediante projeto de lei, prevista no art.
407 e analisada anteriormente neste artigo30.
No caso de explorao de recursos renovveis, a Constituio
autoriza a explorao econmica, mas sempre em termos
sustentveis. Assim, por exemplo, o art. 406 estabelece que
o Estado regular a conservao, manejo e uso sustentvel,
recuperao e limitaes de domnio dos ecossistemas frgeis
e ameaados31. Igualmente para reas com regimes territoriais
especiais, como o caso das ilhas Galpagos e da Amaznia,
assegura-se aos prprios residentes um acesso preferencial aos
recursos naturais e s atividades ambientalmente sustentveis (art.
258 e 259)32. Os direitos da natureza merecem meno parte
em razo do seu carter de novidade e complexidade. Trujillo
e Grijalva destacam que os arts. 71, item 74, da Constituio,
que estabelecem os direitos da natureza, expressam o princpio
constitucional de que o desenvolvimento e o sistema econmico
no podem ser vistos como processos externos ou isolados da
natureza33. A natureza no pode ser reduzida a mera fonte de
recursos naturais a serem extrados, transformados e consumidos
30

31
32
33

Para uma anlise e concluso diversa no caso de povos em isolamento


voluntrio na regio de Ishpingo, Tampococha e Tiputini (ITT), cf. MELO, M.;
FIGUEROA, I.; WRAY, N. Estudio de los aspectos jurdico constitucionales da
la propuesta ITT: parecer tcnico apresentado ao Programa das Naes Unidas
para o Desenvolvimento, Quito, mar. 2009.
EQUADOR, 2008.
EQUADOR, 2008.
Cf. TRUJILLO, J. C.; GRIJALVA, A. El fundamento constitucional de la nueva
economia. La Tendencia, Quito, n. 10, p. 88-92, fev./mar. 2010. Disponvel em:
<http:www.fes-ecuador.org>. Acesso em: 13 mar. 2011.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

297

Agustn Grijalva

ao longo do processo econmico. Como os processos econmicos


se do sempre no mbito dos ecossistemas, existe uma relao
intrnseca e estrutural entre economia e natureza. No se trata,
portanto, apenas de preservar recursos naturais ou um meio
ambiente saudvel para geraes futuras, mas tambm, segundo
o art. 271, de respeitar os ciclos de vida, as estruturas, as funes
e os processos evolutivos naturais.
A discusso terica em torno do fundamento e da necessidade
dos direitos da natureza pode restar inconclusa34, haja vista
que esses direitos se pautam em um esforo de mudana de
paradigma sob uma perspectiva que vai desde a antropocntrica
at a biocntrica35. Assim, esses direitos, ao serem positivados
pela Constituio equatoriana, necessariamente tm o efeito de
elevar os padres de proteo ambiental. Em virtude dos direitos
da natureza, o dano ambiental, para ser classificado como tal,
no precisa implicar um impacto imediato e direto sobre os seres
humanos36. Em outras palavras, no necessria uma violao
patente do direito humano a um meio ambiente saudvel; a
mera interrupo danosa dos processos naturais dos prprios
ecossistemas constitui uma violao da Constituio, ainda que
no afete supostamente os seres humanos. Contrrio ao que
comumente se afirma, essa noo objetiva ou institucional do dano

298

34

Para melhor compreenso desse debate, cf. CRESPO, R. La naturaleza como


sujeto de derechos: smbolo o realidad jurdica? CEDA: temas de anlisis,
set. 2009. Disponvel em: <www.ceda.org.ec>. Acesso em: 13 mar. 2011.

35

Cf. a esse respeito o texto clssico de CULLINAN, C. Wild law: a manifesto


for earth justice. United Kingdom: The Gaia Foundation, 2003.

36

Dizemos impacto direto e imediato porque, no paradigma biocntrico, o dano


ambiental sempre supe um impacto aos seres humanos, ainda que indireto ou
mediado, dada a concepo da espcie humana, no marco desse paradigma,
como integrada ao ecossistema Terra. Por conseguinte, em ltima instncia, os
direitos da natureza tambm so direitos humanos ao apontarem as condies
naturais necessrias para a sobrevivncia da espcie humana.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

ambiental no , na realidade, to estranha ao Direito, como prova


a existncia de delitos ambientais em que se sancionam condutas
de destruio do meio ambiente ainda que no a populao humana
no seja direta e imediatamente afetada37.

4 PROPRIEDADE, AMBIENTE E GUA


Pela Constituio equatoriana, a propriedade , concomitantemente, um direito constitucional e uma instituio do regime
de desenvolvimento. Por um lado, como direito constitucional, a
propriedade est inclusa entre os direitos de liberdade das pessoas
mais precisamente no art. 66, item 26, justamente antes do
dispositivo que estabelece o direito de se viver em um ambiente
saudvel. Alm da propriedade privada, so reconhecidas outras
formas de propriedade, como a pblica, a comunitria, a cooperativa
e a mista (art. 321).Por outro lado, a propriedade no s um direito
constitucional, mas tambm uma instituio econmica, componente
objetivo do regime de desenvolvimento (art. 275) e, por essa razo,
est includa nos art. 321 a 324, na seo relativa a esse regime38.
Essa natureza dual da propriedade a de concomitantemente
constituir um direito subjetivo e uma instituio objetiva se projeta,
tambm, no contexto ambiental. Diferentemente da Constituio
37

Por exemplo, o Cdigo Penal equatoriano, no art. 437 e seguintes, claramente


diferencia formas pelas quais se afeta o meio ambiente de formas pelas quais
esse impacto ao meio ambiente tambm prejudica a sade humana. Esse cdigo
sanciona ambas as formas, embora com maior rigor as condutas que, ao afetarem
o meio ambiente, tambm prejudiquem a sade das pessoas (Cf. EQUADOR.
Cdigo penal do Equador. Disponvel em: <www.miliarium.com/Paginas/.../
Ecuador/.../cp.pd>. Acesso em: 13 mar. 2011)

38

Para uma anlise da propriedade na Constituio equatoriana de 2008,


cf. EGAS, P. La propiedad en Santiago Andrade. In: GRIJALVA, A.; STORINI,
C. (Ed.) La Nueva Constitucin del Ecuador: estado, derechos e instituciones.
Quito: Corporacin Editora Nacional, 2009.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

299

Agustn Grijalva

de 1998, que fazia referncia somente responsabilidade social


da propriedade, a Carta Poltica atual estabelece a funo e
responsabilidade ambiental da propriedade em todas as suas
formas (art. 66, item 26, e art. 321), o que pode inclusive subsidiar
a expropriao e controle de reas por parte dos municpios e por
razes de ordem ambiental (art. 376)39.
Na segunda seo deste trabalho, sublinhou-se que os direitos
constitucionais se ajustam ou se limitam/regulam mutuamente. Esse
ajuste pode ser feito pela prpria Constituio ou ser formulado
pela via legislativa ou jurisprudencial. A funo ambiental da
propriedade justamente um caso de condicionamento mtuo
criado pela prpria Constituio entre dois direitos o direito de
propriedade e o direito a um meio ambiente saudvel e, no caso
equatoriano, adicionam-se a esse ltimo os direitos da natureza.
Alm disso, na primeira seo deste trabalho, tambm se destacou
o carter limitado, porm ativo, da soberania. Dado esse contexto,
pode-se agora explicar a funo limitante da soberania em sua
dimenso interna, isto , a forma como o Estado e, especificamente,
os rgos pblicos regulam a propriedade para que cumpra a sua
funo social e ambiental.
Nesse sentido, o art. 406 estabelece que o Estado regular a
conservao, manejo e uso sustentvel, recuperao e limitaes
de domnio dos ecossistemas frgeis e ameaados. De fato,
necessrio distinguir entre, de um lado, o direito de domnio
privado ou coletivo de recursos naturais40 e, de outro, o exerccio
soberano que o Estado tem sobre a biodiversidade expressa nesses
bens ou incorporada a eles (art. 400) exerccio esse derivado
39
40

300

Cf. EQUADOR, 1988.


Excluem-se aqui, por serem de propriedade exclusiva do Estado (art. 317 e
408), os recursos naturais no renovveis e os produtos do subsolo, jazidas
minerais e hidrocarbonetos, bem como outras substncias cuja natureza seja
distinta da do solo.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

justamente dessas limitaes legtimas em relao ao domnio.


Nessa toada, a Constituio de 2008 integra o conceito de
patrimnio natural (art. 3, item 3, e art. 404). Essa uma situao,
em certa medida, comparvel do patrimnio cultural tangvel e
intangvel do qual o Estado titular independentemente do fato
de alguns particulares poderem exercer domnio sobre alguns
bens domnio esse limitado e regulado em virtude da natureza
desse patrimnio (art. 379 e 380)41.
Para regular e preservar a biodiversidade, a Constituio
criou, por meio do art. 405, um Sistema Nacional de reas de
Preservao, o qual integra subsistemas comunitrios e privados,
estando todo o conjunto desse sistema, segundo esse artigo, sob
o controle e regulao do Estado. Observa-se que existe uma
aparente contradio entre esse dispositivo e aquele includo no
art. 397, item 4, segundo o qual [o] manejo e administrao
das reas naturais protegidas est a cargo do Estado42. Vale
aqui esclarecer que o subsistema estatal compreende o manejo
e a administrao exercidos pelo Estado, enquanto o controle e
regulao se do no mbito dos demais subsistemas43.
Consequentemente, no caso dos proprietrios particulares e
comunitrios de reas de elevada biodiversidade, o Estado tem o
poder e o dever, segundo o art. 405, de garantir a conservao
da biodiversidade e a manuteno das funes ecolgicas,
haja vista que essas reas de propriedade privada integram o
Sistema Nacional de reas de Proteo e a biodiversidade e o
patrimnio gentico constituem inclusive setores estratgicos
(art. 313) e bens de interesse pblico (art. 14, item 2) com
relao aos quais os proprietrios privados e comunitrios esto
41

Cf. EQUADOR, 2008.

42

EQUADOR, 2008.

43

Cf. MELO; FIGUEROA; WRAY, 2009.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

301

Agustn Grijalva

obrigados a cumprir regulaes especficas de gesto ambiental


determinadas pelo Estado. Esse poder regulatrio do Estado
s pode ser o objetivamente necessrio para a conservao da
biodiversidade, uma vez que tal poder se encontra limitado pelos
direitos constitucionais dos proprietrios privados e comunitrios
garantidos pela Constituio enquanto a propriedade cumpra a sua
funo ambiental (art. 57, item 4, art. 66, item 26, e art. 321). Em
suma, da noo relativa de soberania, que aquela adotada pela
Constituio, deriva um exerccio constitucionalmente regulado
dos poderes pblicos, cuja orientao e limitaes se encontram
basicamente nos direitos constitucionais44.
Um direito constitucional inovador o direito da gua,
reconhecido no art. 12. Esse dispositivo estabelece que a gua
constitui patrimnio nacional estratgico e de uso pblico. O
art. 12, ao versar que o direito humano gua fundamental
e irrenuncivel, incorre em uma caracterizao desnecessria.
O conceito de direito fundamental45 no se enquadra bem na
Constituio de 2008, j que alude aos sistemas constitucionais em
que se faz diferenciao entre direitos fundamentais e outros direitos
constitucionais, como o caso, por exemplo, das constituies
colombiana e espanhola. Essa diferenciao geralmente guarda
relaes com o sistema de garantias constitucionais46, dado que,
com frequncia, possvel pleitear tutela ou interpor ao de
amparo apenas contra a violao de direitos fundamentais.
Em contraste, o art. 11, item 6, da Constituio equatoriana
de 2008 declara que todos os direitos constitucionais so
44

EQUADOR, 2008.

45

EQUADOR, 2008.

46

302

Grijalva e Melo examinam as garantias constitucionais do direito ao meio


ambiente luz da Constituio de 1998. Essa anlise pode ser til para uma
comparao com a Constituio atual. (Cf. GRIJALVA; MELO, 2007)

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

interdependentes e tm igual hierarquia, enquanto o art. 88 estabelece


que a ao de proteo tem por objeto a tutela de todos os direitos
constitucionais, salvo aqueles para os quais a prpria constituio
cria garantias especficas, como o habeas corpus no caso do direito
liberdade47. Em suma, no caso equatoriano, pode-se afirmar que
essa categoria, de direitos fundamentais, inaplicvel pelo fato de
todos os direitos terem a mesma hierarquia.
Por conseguinte, os possveis conflitos entre o direito
gua e outros direitos, incluindo os direitos natureza, devem ser
resolvidos com base nos critrios de ponderao supramencionados
e que, nesse momento, convm serem sintetizados: (i) determinar
se a prpria Constituio inclui uma ponderao de acordo com
qual um direito est limitado por outro em funo do maior
exerccio possvel dos direitos; (ii) estabelecer se o legislador
apontou em lei alguma ponderao geral entre esses direitos; e
(iii) desenvolver uma jurisprudncia constitucional que elabore a
ponderao de direitos para casos especficos e que abra precedente
para casos similares. Em todos os casos, a ponderao deve ser
razovel, proporcional e necessria.
No caso do direito gua, deve-se destacar que a Constituio
j faz certo tipo de ponderao ao estabelecer que a sustentabilidade
dos ecossistemas e o consumo humano tm prioridade no que tange ao
uso e aproveitamento da gua (art. 411, item 2). Nesse sentido, outros
direitos como o de desenvolver atividades econmicas (art. 66,
item 15), o qual implica o uso da gua para fins produtivos podem
ser legitimamente limitados ante as prioridades supramencionadas;
e, de fato, o art. 318, item 4, impe como requisito a autorizao do
Estado para o uso da gua com fins produtivos48.
47

EQUADOR, 2008.

48

Cf. EQUADOR, 2008.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

303

Agustn Grijalva

No caso de conflitos entre o uso da gua para a sustentabilidade


dos ecossistemas e o uso da gua para consumo humano, devem
ser determinados mltiplos aspectos, como o impacto ambiental
e o impacto social no caso especfico, a existncia de tecnologias
sustentveis, a possibilidade de fontes alternativas de gua etc. S
uma avaliao nesse nvel especfico e com base em indicadores
tcnicos e normas legais constitucionalmente adequadas pode
oferecer uma ponderao constitucional que de fato conduza
maior efetivao dos direitos.
Outro aspecto que se pode destacar em relao ao direito
gua a sua incluso entre os direitos de bem-estar (meio ambiente,
educao, moradia e sade), os quais, na doutrina, so conhecidos
como Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (DESC). Esses
direitos se caracterizam, embora de forma no exclusiva, por sua
relao direta e estrutural com as polticas pblicas e, no caso da
gua, isso se expressa no art. 314, que faz do Estado o responsvel
pelo fornecimento de gua potvel e de irrigao.
Tal qual no caso da explorao de recursos no renovveis
em reas de proteo integral, a gesto da gua deve atender, em
todos os casos independentemente da composio do rgo de
gesto , aos procedimentos e aos parmetros materiais implicados
pelo direito gua e outros direitos constitucionais.

5 CONCLUSO
A Constituio equatoriana de 2008, provavelmente, encontrase entre as constituies que estabelecem maiores padres de
proteo ambiental sob a perspectiva do direito comparado. Nela, a
dimenso ambiental se desenvolve de forma transversal, incluindose no contedo de outros direitos e estabelecendo-se como uma
dimenso de mltiplos processos da atividade econmica, dentre
304

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

os quais esto princpios como os de precauo, responsabilidade


objetiva, consulta prvia e indubio pro natura. Nela, d-se proteo
a povos em isolamento voluntrio em reas de proteo integral
e restringem-se atividades extrativistas em reas de elevada
biodiversidade; estabelecem-se o direito gua e disposies
relativas biosfera, ecologia urbana e a energias alternativas; e
chega-se inclusive a declarar os direitos da natureza.
No entanto, a prpria Constituio estabelece alguns procedimentos que poderiam levar a desenvolver atividades econmicas
que violam esses direitos e princpios, como o caso das decises
administrativas quanto explorao de recursos no renovveis em
reas de proteo integral ou contra a vontade das comunidades
afetadas.
Esse paradoxo no pode ser resolvido com a mera aceitao
de que a Constituio autoriza a violao de direitos em carter
excepcional. Uma vez que a finalidade do Estado e o ncleo da
Constituio so os direitos, as decises administrativas devem
ser formal e materialmente compatveis com esses direitos. Um
postulado central do atual constitucionalismo o princpio da
efetividade dos direitos por meio do desenvolvimento de garantias
de diversas ordens. Por conseguinte, uma Constituio no pode
ser interpretada no sentido de autorizar violao de direitos
constitucionais, pois essa uma postura contrria ao seu prprio
fundamento e sua funo.

Biodiversity constitutional law: natural heritage, fragile


ecosystems and natural resources
Abstract: Sovereignty in the Ecuadorian Constitution is
formulated in relative terms. This means that the power of
the state is externally limited by international law, internally

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

305

Agustn Grijalva

limited by the Constitution, and particularly by the rights it


establishes. Additionally, it should be noted that the holder of
sovereignty is not the government but rather the people, who
exercise sovereignty through a complex of public bodies with
specific constitutional powers and by means of direct citizen
participation. These assumptions have important consequences
on the environment since it implies that no government may
violate environmental constitutional and international rights
on the grounds that it is exercising sovereignty over natural
resources. The constitutional limitations on sovereignty are
exemplified clearly in the case of the ban on exploitation of
nonrenewable natural resources in protected and intangible areas.
Although the Constitution allows for exceptional development of
mining activities in these areas, it establishes rigorous standards
and procedures to ensure formal and material constitutional
validity of a decision by public authorities in this regard. In any
case, these acts of public authorities, like all regulations, are
subject to constitutional control before and after their adoption.
In the case of intangible areas where people live in voluntary
isolation, the Constitution directly weighs rights and outlaws any
economic activity in the area, further establishing the priority of
the physical and cultural survival of indigenous peoples. Another
consideration of rights directly made by the Constitution
is related to the right to water, while explicitly prioritizing
sustainability of ecosystems and human consumption. Also in
the case of private property and community biodiverse areas,
the Constitution imposes an environmental function on the
property, and in that regard, subject to an institutional system
under its stewardship. In other situations where environmental
constitutional rights may conflict with other constitutional rights,
it is necessary to analyze the matter through a careful process
whether based on law or constitutional jurisprudence. To this
end, one has to bear in mind that the Ecuadorian constitution
gives equal status to these rights and considers them as mutually

306

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

complementary, and thus any regulation to a right must be made


on the basis of the proper exercise of another right, and the
largest possible exercise of all rights. In any case, any limitation
must be reasonable, proportionate and necessary. In general, the
principle of constitutional rights effectiveness determines that
the institutional structure and the procedures established under
the Constitution in fact constitute the means of exercising rights
rather then mechanisms to justify their violation. The application
of this criterion on environmental matters is essential for the
consolidation of truly functional institutions with respect to
environmental protection. Development is certainly a goal that
the Constitution recognizes and encourages, but conceptualized
not only as economic growth but as a comprehensive and
sustainable economic activity, which requires either a means
of exercise of rights, which not only ensure the availability
of natural resources for future generations, but also the
preservation, reproduction and development of nature as being
valuable in itself, beyond the immediate and direct effects of
environmental damage on human beings.
Keywords: Biodiversity. Sovereignty. Constitutional Environmental Law. Rights of nature. Intangibility.

REFERNCIAS
ALBN, M. A. El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional
ecuatoriano. In: PEREZ ORDOEZ, D. (Comp.). La Constitucin
ciudadana. Quito: Santillana, 2009.
BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Secretaria de Biodiversidade e
Florestas. Departamento de Conservao da Biodiversidade. Conveno
sobre a diversidade biolgica. 2000. Disponvel em: <www.propesp.
ufpa.br/spi/legislacao/outros-CDBPORT.pdf>. Acesso em: 13 mar.
2011.
Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

307

Agustn Grijalva

COMISSO DE DIREITO INTERNACIONAL (CDI). Conveno de


Viena sobre Tratados. 1969. Disponvel em: <www2.mre.gov.br/da/
dtrat.htm>. Acesso em: 13 mar. 2011.
CRESPO, R. La naturaleza como sujeto de derechos: smbolo o realidad
jurdica? CEDA: temas de anlisis, set. 2009. Disponvel em: <www.
ceda.org.ec>. Acesso em: 13 mar. 2011.
CULLINAN, C. Wild law: a manifesto for earth justice. United Kingdom:
The Gaia Foundation, 2003.
EGAS, P. La propiedad en Santiago Andrade. In: GRIJALVA, A.;
STORINI, C. (Ed.) La nueva Constitucin del Ecuador: estado, derechos
e instituciones. Quito: Corporacin Editora Nacional, 2009.
EQUADOR. Cdigo penal do Equador. Disponvel em: <www.miliarium.
com/Paginas/.../Ecuador/.../cp.pd>. Acesso em: 13 mar. 2011.
EQUADOR. Constituio (2008). Constituio do Equador, 2008.
Disponvel em: <pdba.georgetown.edu/constitutions/ecuador/ecuador.
html>. Acesso em: 13 mar. 2011.
EQUADOR. Constituio poltica (1988). Constituio poltica do
Equador, 1998. Disponvel em: <pdba.georgetown.edu/constitutions/
ecuador/ecuador.html>. Acesso em: 13 mar. 2011.
EQUADOR. Decreto ejecutivo n. 551/1999. Declaracin Parque
Cuyabeno Zona de Conservacin Especial. Registro Oficial, suplemento
n. 121, 2 fev. 1999. Disponvel em: <es.scribd.com/doc/.../Reg-La-Mento-1215>. Acesso em: 13 mar. 2011.
EQUADOR. Decreto n. 552/1999. Territorio especial para los pueblos
indgenas en aislamiento denominado Zona Intangible TagaeriTaromenane (ZITT). Registro Oficial, suplemento n. 121, 2 fev. 1999.
Disponvel em: <repositorio.usfq.edu.ec/bitstream/.../1/99879.pdf>.
Acesso em: 13 mar. 2011.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantsmo penal.
Madrid: Trotta, 2001.
GRIJALVA, A. Estado plurinacional e intercultural en la Constitucin
ecuatoriana del 2008. Revista Ecuador Debate, Quito, n. 75, p. 49-62,
dez. 2008.
308

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

Regime constitucional da biodiversidade: patrimnio natural, ecossistemas...

GRIJALVA, A.; MELO, M. Constitucin y responsabilidad por dao


ambiental. Ruptura, Quito, n. 51, 2007.
GRIJALVA, A.; STORINI, C. (Ed.) La nueva Constitucin del Ecuador:
estado, derechos e instituciones. Quito: Corporacin Editora Nacional,
2009.
MELO, M.; FIGUEROA, I.; WRAY, N. Estudio de los aspectos jurdico
constitucionales de la propuesta ITT:informe de consultora presentado
al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Quito, mar. 2009.
NAES UNIDAS. Declarao das Naes Unidas sobre os direitos
dos povos indgenas. 2008. Disponvel em: <www.un.org/esa/socdev/
unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2011.
PEREZ ORDOEZ, D. (Comp.). La Constitucin ciudadana. Quito:
Santillana, 2009.
PRIETO SANCHIS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales.
Madrid: Trotta, 2003.
TRUJILLO, J. C.; GRIJALVA, A. El fundamento constitucional de la nueva
economia. La Tendencia, Quito, n. 10, p. 88-92, fev./mar. 2010. Disponvel
em: <http:www.fes-ecuador.org>. Acesso em: 13 mar. 2011.
VILA CASADO, I. Nuevo derecho constitucional. Bogot: Ibez, 2002.
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 2005.

Enviado em 18 de junho de 2011.


Aceito em 22 de setembro de 2011.
Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 2 p. 277-309 jul./dez. 2011

309