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Direito Constitucional

Professor Robrio Nunes


Mdulo I
Aula 01.2
Teoria Geral da Constituio
Constitucionalismo
A Constituio uma inveno humana, no um dado da natureza. fruto
de um movimento histrico, cultural, politico e jurdico, que denominamos
de constitucionalismo.
Para Luis Roberto Barroso, o sentimento constitucional o resultado ltimo
do entranhamento da lei maior da constituio na vivencia diria dos
cidados, criando uma conscincia comunitria de respeito e preservao
da constituio como um smbolo superior de valor afetivo e pragmtico.
A palavra constitucionalismo, bem como a palavra constituio, plurvoca
e no unvoca. Isso significa que no possui apenas um significado, a
palavra constitucionalismo admite vrios significados.
Segundo Andr Ramos Tavares, h quatro sentidos para a palavra
constitucionalismo:
1) Movimento poltico-social historicamente remoto que objetivava,
principalmente, limitar o poder arbitrrio. Nessa concepo h ntida
vinculao entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais.
2) Movimento de imposio de constituies escritas. Diz respeito ao
surgimento da constituio formal.
3) Evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado. Nesse
sentido, o constitucionalismo brasileiro j deu ensejo ao surgimento
de oito Constituies.
4) Indicao dos propsitos mais latentes e atuais da funo e da
posio das constituies nas diversas sociedades. Nesse vis, o
constitucionalismo brasileiro aponta para o papel preponderante da
Constituio na formao do estado Democrtico de Direito.
O professor Canotilho afirma que o Constitucionalismo uma teoria
normativa da poltica. O Constitucionalismo, no bojo do qual a atividade
constituinte est inserida, algo que se presta a transformar decises
polticas em normas jurdicas supremas.
Constitucionalismo (sntese): movimento histrico-cultural de natureza
jurdica, poltica, filosfica e social, com vistas limitao do poder e
garantia dos direitos, que levou adoo de constituies em sentido

moderno pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne


constituio formal (escrita).
A constituio histrica, em sentido material, como conjunto de regras
escritas ou costumeiras, e alm de regras instituies conformadoras de
uma dada ordem jurdico-poltica de uma determinada sociedade, em um
determinado sistema poltico-social, foi o ponto de partida para que o
constitucionalismo moldasse no correr dos sculos a Constituio em
sentido moderno, formal, a Constituio escrita que a base do sentimento
constitucional ocidental atual.
Fases do constitucionalismo
- Constitucionalismo na antiguidade clssica;
Existia apenas um conjunto de ideias embrionrias, que sero fundamentais
ao desenvolvimento do constitucionalismo. No h algo pronto.
Constitucionalismo Hebreu: O Estado Teocrtico Hebreu criou limites ao
poder poltico, exercido pelos homens. O limite era a Lei do Senhor (surge a
ideia de hierarquia). Para Karl Loewenstein trata-se da criao da primeira
Constituio; Constitucionalismo Grego: para a doutrina so exemplos
mais densos da prtica democrtica direta, os cidados gregos
pessoalmente exerciam a democracia, chegou at a existir um sorteio para
exerccio temporrio de funes pblicas, por exemplo. A constituio era
vista como identidade do poder poltico. Vislumbra-se a hierarquia das leis
(leis dos deuses x lei dos homens); Constitucionalismo Romano: fase
embrionria da separao de poderes, na Roma antiga dividia-se o poder
entre cnsules, o senado e o povo. Constituio mista: identifica as vrias
esferas sociais e distribui o poder entre elas.
- Constitucionalismo antigo (sc. XIII ao final do Sc. XVIII);
- Marco inicial sculo XIII: Magna Carta (1215) adotada pelo Rei
Joo sem Terra, Rei da Inglaterra, obrigado pelos bares do reino. No foi
uma constituio no sentido moderno, foi um documento medieval, um
pacto, e para muitos possui natureza jurdica de foral, contrato de domnio.
Os bares do reino, em troca da renovao do juramento de sua fidelidade
com o rei exigem documento escrito no qual o rei reconhece alguns direitos
dos bares do reino e de seus sditos, principalmente os de estamentos
privilegiados. Foi uma espcie de acordo, sendo certo que o rei em
momento posterior repudiou tal documento, alegando ter sido obrigado a
assin-lo e pediu ao papa que o anulasse esse documento, o que foi feito. A
novidade da magna carta que continha uma disposio que admitia o
direito de os bares do reino atacarem o rei e suas propriedades caso
descumprisse os termos da carta.
- Marco Final Sculo XVIII; Constituies Americana (1787) e
Francesa (1791), que inauguram o constitucionalismo moderno (primeiras
constituies escritas).

- Movimentos constitucionais decisivos para formatar a ideia de


constituio em sentido moderno:
- constitucionalismo ingls (historicista):
Principais documentos histricos: Magna Carta (1215) disposio 39.
Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus
bens, ou colocado fara da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e
ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno
mediante julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do
pas (ainda em vigor Due process of law - devido processo legal); e
disposio 40. No venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o
direito de qualquer pessoa a obter justia (diz respeito ao acesso ao poder
judicirio, celeridade do julgamento) ; Petition of rights (1628); Habeas
Corpus Act (1679); e Bill of Rights (1689): primeiro documento
parlamentar a limitar os poderes do rei.
No constitucionalismo ingls houve um impulso ideia de separao de
poderes, isso porque com a Revoluo Gloriosa resulta-se em uma espcie
de governo moderado, com base na representao popular no parlamento e
com uma feio mista: o poder est dividido entre o rei e o parlamento
(duas casas: cmaras dos lordes e a cmara dos comuns).
- constitucionalismo norte-americano (estadualista);
- Principais documentos histricos: Pacto do Mayflower: Mayflower foi um
navio no qual os primeiros imigrantes ingleses viajaram para colonizar a
Amrica, e ali fizeram um pacto; Declarao de Virgnia de 12/06/1776;
Declarao de independncia de 04/07/1776; Constituio de 1787:
primeira constituio escrita em sentido moderno; Bill of rights (10
primeiras emendas) de 1791: bill of rights norte americano.
Adoo da primeira constituio escrita no sentido moderno. Foi uma
deciso do povo, diferente do que ocorre na Frana. formatada uma ideia
de democracia dualista. Democracia dualista aquela que identifica duas
espcies de decises diferentes: as decises raras do povo, adotadas nos
momentos mais densos da histria daquela sociedade, nos momentos
constituintes e que vo resultar na Constituio; de outro lado as decises
cotidianas dos governantes, do poder executivo, legislativo, etc. As decises
raras do povo prevalecem sobre as decises cotidianas dos governantes,
sempre que h um choque entre elas, o que da ensejo a ideia de
supremacia da constituio. Em consequncia temos tambm o controle de
constitucionalidade. A Constituio escrita tida como defesa do cidado de
eventual abuso dos governantes. A guarda da Constituio foi entregue ao
Poder Judicirio. A constituio cria mecanismos para equilibrar os poderes,
so os chamados mecanismos de freios e contrapesos (checks and
balances). Alm disso, a Constituio norte americana tem o papel de
garantir direitos e limitar poderes, uma constituio garantia, ainda no
uma constituio dirigente ou programtica.

Os americanos foram responsveis pelo modelo federativo de estado e pelo


presidencialismo.
- constitucionalismo francs (individualista)
- Principais documentos: Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(1789): O direito deixa de ser ligado aos estamentos e passa a ser universal,
natural de todos os homens (direitos fundamentais de primeira gerao
(prestaes negativas do Estado); Constituio Francesa de 1971;
Constituio Francesa de 1793; Constituio Francesa de 1799.
Formatao terica do Poder Constituinte: Quest-ce que le Tiers tat? (O
que o terceiro Estado A Constituinte Burguesa) Emmanuel Joseph
Sieys.
O Poder Constituinte o poder originrio que pertence Nao, capaz de
criar, de maneira autnoma e independente, a constituio escrita;
Distino entre Poder Constituinte e Poderes Constitudos.
Antes de Sieys, John Locke j tinha utilizado a expresso poder supremo,
que se assemelha ideia de poder constituinte.
Montesquieu faz uma diviso orgnica das funes dos poderes (tripartio).
- Constitucionalismo moderno (a partir do final do Sc. XVIII);
- Constitucionalismo liberal (do final do sc. XVIII ao incio do Sc. XX);
Ocorre a formatao do modelo de estado liberal: as relaes sociais e
econmicas so entregues mo invisvel do mercado (Adam Smith), o
Estado se envolve o mnimo possvel (interveno mnima).
Ensejo ao constitucionalismo liberal ou clssico, pautado pelos direitos
fundamentais de primeira gerao.
O professor Canotilho diz que esse conceito ideal de Constituio, que surge
no constitucionalismo liberal do sculo XIX, possui trs elementos: 1)
documento escrito (formal; 2) Garantia das liberdades e da participao
poltica do povo (participao popular no parlamento) previso de direitos
civis e polticos (primeira gerao de DFs); 3) Limitao ao poder (separao
de poderes) por meio de programas constitucionais.
O conceito ideal de Constituio j estava presente no artigo 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Assembleia Francesa,
de 1789: - Toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos
direitos nem determinada a separao de poderes, no tem constituio.
A Constituio escrita (formal) um legado do constitucionalismo francs e
norte americano, e uma das maiores conquistas do constitucionalismo
trazendo inmeras vantagens, principalmente publicidade, clareza e
segurana.

- Constitucionalismo social (desde o incio do Sc. XX);


Surgimento dos direitos fundamentais de segunda gerao. Estado
providncia: deve prover a necessidade das pessoas, deixa de ser o Estado
de interveno mnima.
As Constituies que inauguram esse modelo: Constituio do Mxico
(1917) e da Alemanha (1919).
- Constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo (desde
meados do Sc. XX ps II Grande Guerra Mundial).
- Neoconstitucionalismo (constitucionalismo contemporneo): predominava
o positivismo jurdico (formalismo, separao entre direito e moral, que
eram coisas distintas no havia leitura moral do direito). Com o holocausto
nazista, colocou-se em xeque essa ideia de formalismo puro e de
neutralidade jurdica do positivismo, isso porque o direito, j que era neutro
e formal, foi utilizado pelos nazistas como instrumento de dominao. No rol
de normas jurdicas nazistas havia diversas normas contrrias a princpios
bsicos de democracia e de igualdade. A defesa dos generais nazistas era a
pratica de ato de acordo com as normas jurdicas.
Em busca de outras concepes jurdicas para substituir o formalismo e a
separao entre direito e moral surge, no bojo do ps-positivismo, o que se
chama de neoconstitucionalismo.
O neoconstitucionalismo o modelo novo que visa substituir o antigo
modelo aps a segunda grande guerra mundial. Esse novo modelo dirigido
s constituies democrticas, no se alinhando a regimes ditatoriais.
Caractersticas: a dignidade da pessoa humana passa a ser um valor jurdico
supremo, fundamento da constituio; crtica legalidade estrita, ao
positivismo e formalismo puros; no h mais separao rgida entre direito e
moral, adotada uma leitura moral do direito; forte carga axiolgica, a
interpretao da constituio por mtodos que levem em considerao a
necessidade de se medir axiologicamente as normas constitucionais; a
constituio passa a ter valor jurdico (antes possua valor apenas poltico)
da a normatividade das disposies programticas; o contedo da
Constituio passa a incluir valores, opes polticas, diretrizes dos poderes
do estados (Constituies dirigentes); convivncia de valores que so
aparentemente contrrios (aplicao de princpios e
ponderao de
valores); se comea a falar em proporcionalidade e ponderao,
razoabilidade; a poltica passa a ser objeto da jurisdio, ocorre o fenmeno
da jurisdicionalizao da poltica, j que a Constituio passa a ser
documento com valor jurdico e impositivo, onde encontram-se decises
polticas transformadas em normas jurdicas; fenmeno da filtragem
constitucional.
Nesse contexto, a jurisdio passa a ocupar lugar de destaque na teoria das
fontes. O papel do Poder Judicirio se alarga, analisa o mrito administrativo
e o mrito legislativo luz da Constituio.
O neoconstitucionalismo sofre diversas crticas, muitos autores alegam que
o neoconstitucionalismo acarretou excesso de protagonismo do Poder
Judicirio. Acrescente-se a isso o fato de os membros do Judicirio, que no
so eleitos pelo povo, poderem derrubar decises dos membros dos poderes
executivo e legislativo, que so exercidos por membros eleitos pelo povo.

Outra crtica o descompromisso metodolgico, a insegurana jurdica, a


desvalorizao da poltica e dos representantes eleitos pelo povo.
- Constitucionalismo do futuro: uma teoria que surge com o professor
argentino Jos Roberto Dromi. Trata-se de algo imaginado e que teria como
objetivo uma busca de equilbrio entre as caractersticas do
constitucionalismo moderno e os excessos do neoconstitucionalismo. O
constitucionalismo do futuro ou, como tambm conhecido, o
constitucionalismo vindouro, segundo o professor Dromi, um
constitucionalismo que pretende que as Constituies do futuro sejam
guiadas por determinados valores fundamentais:
1) Verdade: no trar mentiras ou promessas no factveis. Por isso, dever
existir uma separao entre as normas utpicas, as normas programticas
no alcanveis, que devero sair da constituio. De outro lado, ser
possvel identificar normas que no se implementam, no por serem
inalcanveis, mas sim por falta de vontade poltica de implementao.
Destas ltimas dever haver cobrana de implementao, porque a
Constituio no trar falsas promessas.
2) Solidariedade: a Constituio ter um compromisso com a igualdade
material, com a no discriminao, com a fraternidade, cooperao,
tolerncia e solidariedade entre os povos, os grupos de pessoas e as
pessoas. O ex Ministro Ayres de Britto mencionava em suas decises a
existncia de um constitucionalismo fraternal.
3) Consenso: a constituio ser resultado de um consenso (diferente de
unanimidade). A deciso poltica ser fruto da deliberao de um grupo (no
da maioria), e esse grupo decidir sem rupturas e ter a adeso solidria da
parte que no concordava inicialmente com as proposies.
4) Continuidade: seguir a lgica das constituies anteriores e dar
continuidade aos direitos fundamentais j alcanados. Essa ideia de
continuidade se alinha ao princpio da vedao ao retrocesso, que probe em
termos de direitos fundamentais que haja retrocesso nas conquistas j
alcanadas.
5) Participao: a Constituio do futuro dar ensejo a uma participao
cada vez mais ativa, integral e equilibrada do povo e da sociedade nos
processos polticos e decisrios, promovendo a democracia participativa em
seu mais elevado grau.
6) Integrao: significa que a constituio do futuro trar previses voltadas
a integrao dos povos, atravs de rgos supranacionais e de polticas
transnacionais.
7) Universalizao: a Constituio do futuro positivar direitos fundamentais
internacionais, com destaque para a dignidade da pessoa humana que vai
se transformar em tpico universal, comum a todos os povos do mundo, o
que impedir qualquer forma de desumanizao.
- Constitucionalismo globalizado: seria a fase final do constitucionalismo.
Preconiza a ampliao dos ideais e princpios jurdicos ocidentais para todos

os povos, tornando esses princpios jurdicos universais. A democracia,


direitos humanos, igualdade, ser um conjunto de ideais universalizados.
- Constitucionalismo e internacionalizao: Unio Europeia, Mercosul
- Transconstitucionalismo
- Novo constitucionalismo Latino Americano
Aula 02.1
Constitucionalismo e internacionalizao
1) Internacionalizao da constituio
Na realidade atual, em decorrncia da internacionalizao das relaes
jurdicas e sociais, h um fenmeno no sentido de levar a ideia de
constituio para alm das fronteiras internacionais. Nesse contexto se
enquadram, por exemplo, o direito comunitrio (ideia de uma constituio
regional EU), ou temas relativos ao direito internacional dos direitos
humanos (no mbito das naes unidas) e, ainda, o que se costuma chamar
de lex mercatria (lei comercial).
2) Constitucionalizao do direito internacional
Acoplagem de regras internacionais nas ordens nacionais. Exemplo:
tratados e convenes. (Ver artigo 5, 3, CRFB/88). Controle de
convencionalidade.
Surgimento de constituies privadas: desvinculadas das constituies
estatais. Exemplo: Internet no bojo da internet teriam sido criadas normas
privadas superiores.
- Transconstitucionalismo (Professor Marcelo Neves)
Diz respeito ao entrelaamento de ordens jurdicas constitucionais diversas,
no bojo de decises de juzes e tribunais nacionais com decises de juzes e
tribunais de outros Estados, ou com decises de mbito internacional ou
supranacional. Significa a utilizao na pratica constitucional de
determinado Estado de argumentos, teorias, decises judiciais que so
tomadas pelo constitucionalismo de outro Estado, por instncias
transnacionais, por tribunais internacionais, etc. Exemplo: STF julgando
ADIN invoca deciso do Tribunal Alemo em caso semelhante.
- Novo Constitucionalismo Latino Americano
Diz respeito a um modelo prprio de constitucionalismo tpico da Amrica
Latina. Este modelo prprio de constitucionalismo daria ensejo fundao
de um Estado plurinacional e multitnico com base na valorizao da
cultura dos povos originrios at ento excludos (ndios).
Esse novo constitucionalismo Latino Americano pretende ter como base um
dilogo intercultural entre as culturas europeia e pr-colombiana, mas esse
dilogo deve ser no hegemnico, ou seja, no se pode partir de um
pressuposto de que a cultura europeia superior aos povos que j
habitavam a americana latina quando da chegada dos europeus. Exemplos:
Constituio da Bolvia de 2009, Constituio do Equador de 2008.

Conceito de Constituio
Constituio uma palavra plurvoca, podendo assumir
significados a depender do contexto no qual ela empregada.

diversos

Para o professor Andr Ramos Tavares, constituio em sentido comum a


particular maneira de ser de um Estado.
O professor Jos Afonso da Silva diz que em sentido comum a constituio
o simples modo de ser do Estado. J em sentido jurdico seria a lei
fundamental de um Estado, que organiza os elementos constitutivos do
Estado.
Prof. Jos Afonso da Silva: Constituio o sistema de normas jurdicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de
seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e
as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas
que organiza os elementos constitutivos do Estado.
Elementos constitutivos do Estado
- Elemento humano (povo);
- Elemento fsico ou geogrfico (territrio);
- Elemento poltico (soberania).
Alguns autores acrescentam um 4 elemento, a finalidade. Para a maioria
dos autores, entretanto, a finalidade estaria includa no elemento poltico.

O entendimento sobre o que uma constituio pode variar conforme a


concepo adotada:
Concepo sociolgica;
- Ferdinand Lassalle - A Essncia da Constituio.
Por essa concepo a Constituio escrita apenas uma folha de papel. A
verdadeira constituio de um Estado a soma dos fatores reais do poder.
O que seria a soma dos fatores reais do poder? Segundo Lassalle, o poder
na sociedade dividido entre vrios atores. Estes atores possuem os seus
interesses, vo estar presentes na arena social e vo se acomodar cada um
lutando pelos seus interesses. Um consegue uma vitria aqui, outro cede ali
e h certa acomodao, esta acomodao a soma dos fatores reais do
poder. Se essa soma dos fatores reais do poder for o que est escrito na
Constituio formal ento esta ser uma Constituio boa e duradoura. Se
forem divergentes a constituio escrita cair por terra, sucumbir. (Poder
poltico, econmico, religioso, etc.)
Exemplo:
- Art. 192, 3 da CF/88 (redao original, anterior EC 40/2003):

- As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras


remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no
podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste
limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades, nos termos que a lei determinar..
Concepo jurdica
Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito
Positivismo
A constituio possui supremacia hierrquica formal; o fundamento de
validade das demais normas jurdicas inferiores; e norma pura, puro
dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociolgico, poltico ou
filosfico;
Nessa concepo no h determinao do contedo. O contedo no fator
para determinar o que Constituio. Portanto, no h que se indagar se o
contedo justo ou injusto, certo ou errado.
Kelsen afirma que o fundamento de validade da Constituio a norma
hipottica fundamental. A norma hipottica fundamental hipottica
porque est fora do direito posto, fora da pirmide jurdica, fora do direito
positivo; e ela fundamental porque o fundamento ultimo da constituio
e, por consequncia, de todas as normas jurdicas inferiores.
Esta norma hipottica fundamental seria a Constituio em sentido lgicojurdico; lgica, pressuposto lgico segundo o qual a constituio formal
positiva existe, todos devemos cumpri-la, todos devemos cumprir as normas
positivas inferiores que so produzidas com fundamento na Constituio
escrita.
Portanto, para Kelsen existem dois sentidos para a palavra Constituio: o
sentido jurdico-positivo (Constituio a Constituio formal, positiva,
escrita); sentido lgico-juridico (norma hipottica fundamental)

Concepo poltica
Carl Schmitt - Teoria da Constituio

- A constituio a deciso poltica fundamental (decisionismo) do titular do


poder constituinte.
- H diferena entre constituio e lei constitucional.
- Constituio (deciso poltica fundamental, decorrente de um ato de
vontade do constituinte):
- Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...).
- Lei constitucional (no diz respeito a uma deciso poltica fundamental,
mas est escrita na constituio):
- Art. 242. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,
ser mantido na rbita federal..
Na viso de Carl Schimitt, caso haja uma ameaa deciso politica
fundamental possvel se decretar um estado de exceo em que se pode
suspender total ou parcialmente a Constituio formal.
Algumas outras teorias e ideias:
-Concepo culturalista (J. H. Meirelles Teixeira Curso de Direito
Constitucional)
- A Fora Normativa da Constituio (Konrad Hesse)
- A Constituio como um processo pblico A
Constituio Aberta (Peter Hberle)
- A Teoria da Constituio Dirigente
- A Constitucionalizao simblica (Marcelo Neves)
- O ps-positivismo
Concepo culturalista
- J. H. Meirelles Teixeira - Curso de Direito Constitucional.
- A constituio total um objeto cultural que, em uma perspectiva unitria,
abrange aspectos sociolgicos, jurdicos, polticos, filosficos e econmicos.
As concepes anteriores no se repelem.
- A Constituio, como inveno humana, resultado da cultura, e, ao
mesmo tempo, nela interfere.
Concepo da Fora Normativa da Constituio
Konrad Hesse - A Fora Normativa da Constituio.
- A Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada
realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a
realidade poltica e social (Konrad Hesse).

Essa concepo uma crtica concepo sociolgica da constituio. A


Constituio escrita no deve ser considerada inferior realidade.
Interpretar concretizar a Constituio escrita.
Concepo da Constituio como um processo pblico
- Peter Hberle - Constituio como processo pblico; A sociedade aberta
dos intrpretes da constituio.
- A verdadeira Constituio o resultado (temporrio) de um processo de
intepretao aberto, historicamente condicionado e conduzido luz da
publicidade. O contedo da Constituio aberto.
Esse processo de interpretao tem participao de toda a coletividade. A
Constituio , portanto resultado de um processo cultural, pblico, plural,
aberto, contnuo de interpretao e atualizao cotidianas do texto
constitucional.

A Teoria da Constituio Dirigente


- J.J. Gomes Canotilho - Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador.
- A Constituio dirige a atuao do Estado e de seus agentes, por meio de
programas de ao, para concretizar determinados objetivos e finalidades.
No se trata de uma Constituio garantia apenas.
Na viso de Canotilho, a vinculao do legislador ao dirigismo constitucional
no deve ser controlada pelo poder judicirio, mas por mecanismos de
participao popular.
Teoria da Constitucionalizao Simblica
- Marcelo Neves - A Constitucionalizao Simblica.
- A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza
eminentemente simblica, visando atender objetivos polticos diversos da
produo de normas jurdicas, dando origem a uma legislao simblica ou
a uma constituio simblica.
Com isso quer se dizer que o legislador muitas vezes produz leis no com o
objetivo que a princpio aquele que se encontra pela leitura. Aquilo que
est escrito naquela norma no a verdadeira inteno do legislador, tratase de um smbolo. A verdadeira inteno do legislador atingir um objetivo
poltico diverso daquele que est escrito. Isso se aproxima ao que o ministro
Luis Roberto Barroso chama de fenmeno da insinceridade normativa.
Objetivos da Constituio simblica:
1) Confirmar valores sociais Exemplo: criminalizao do aborto na
Alemanha ningum punido pelo aborto, mas a criminalizao um
smbolo;
2) Fortalecer a confiana do cidado do governo ou Estado: o legislador
cria leis com objetivo de esvaziar presses polticas. Exemplo:
governo ditatorial que possui catlogo de direitos fundamentais
garantidos sociedade;

3) Adiar a soluo de certos conflitos sociais atravs de compromissos


dilatrios. Exemplo: algumas normas programticas (na forma da
lei)
O Ps-positivismo
- Surgiu aps a Segunda Guerra Mundial;
- Prega a reconstruo da relao entre o Direito e a Moral;
- H rejeio ao formalismo legalista e ao positivismo puro;
- A argumentao
discricionariedade.

jurdica

aberta,

dotando

intrprete

de

Classificao da Constituio
Diviso clssica:
a) Constituio em sentido material
b) Constituio em sentido formal
Quanto forma:
a) Constituio escrita (dogmtica instrumental)
b) Constituio no escrita (costumeira, consuetudinria, histrica)
A constituio escrita pode ser:
- Codificada (reduzida, unitria, orgnica) contida em um nico texto.
- No codificada (legal, variada, inorgnica) contida em mais de um texto.
Normas escritas com natureza constitucional que esto fora do catlogo
principal da CF/88:
1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art.
5, 3, equivalentes s emendas: Conveno Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados
em Nova York, em 30 de maro de 2007.
2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que no se integram ao texto
principal da CF/88, permanecendo no bojo das emendas de forma
autnoma.

Por exemplo:
- EC 32/2001: Art. 2 As medidas provisrias editadas em data anterior da
publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria
ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do
Congresso Nacional.
A Constituio Federal Brasileira escrita, porm admite que o texto
constitucional no engloba tudo que se deve entender por constituio

porque tambm existem elementos no-escritos que devem ser entendidos


com status constitucional:
- Art. 5. (...) 2, CRFB/88: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
Elementos da Constituio inglesa (que consuetudinria no escrita
mas ainda assim possvel encontrar elemento escritos):
1) Statute Law Estatutos, leis escritas do Parlamento sobre matria
constitucional;
2) Decises judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o
parlamentar (parliamentary custom), ou que interpretam leis do parlamento
(cases law);
3) Convenes Constitucionais (constitutional conventions) acordos
parlamentares polticos no-escritos, que cuidam de matria constitucional.
So obrigatrios, tradicionais, e sua alterao muito difcil. No h
possibilidade de controle judicial;
4) Tratados Internacionais incorporados.
Quanto origem ou positivao:
a) Constituio democrtica (promulgada, popular) frutos de assembleia
constituinte, ampla participao popular. Exemplos: Constituies brasileiras
de 1931,1934, 1946 e 1988;
b) Constituio no democrtica (outorgada, imposta)- simplesmente
impostas, chamadas de cartas constitucionais. Exemplos: Constituies
brasileiras 1824, 1937, 1967, 1969;
c) Constituio cesarista (plebiscitria) segundo Jos Afonso da Silva
aquela formada por um plebiscito popular a partir de um projeto elaborado
por um imperador ou por um ditador. A participao popular no
democrtica, posto que sua participao meramente ratificadora, se trata
verdadeiramente de um referendo;
d) Constituio pactuada (contratual)
Quanto estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade, ou consistncia)
a) Constituio rgida;
Sua alterao formal ocorre por um processo distinto e mais difcil do que o
processo de elaborao da lei comum (todas as brasileiras, exceto a de
1824):
- Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de
cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos,
presente a maioria absoluta de seus membros.
- Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.

- Art. 60. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do


Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
b) Constituio flexvel;
Sua alterao ocorre pelo mesmo processo da elaborao da lei comum.
Exemplos: Constituio inglesa (no escrita) Soberania do Parlamento
(Statute Law); Estatuto do Imprio da Itlia de 1848; Constituio Sovitica
de 1924.
c) Constituio semirrgida;
Constituio Imperial do Brasil (1824):
Art. 178. s Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies
respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos e individuais dos
cidados. Tudo o que no Constitucional, pode ser alterado sem as
formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias.
d) Constituio transitoriamente flexvel;
a flexvel por algum tempo, findo o qual se torna rgida (Uadi Bulos).
Exemplo: Constituio de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexveis
durante os trs primeiros anos de vigncia.
e) Constituio fixa;
aquela que nada prev sobre sua mudana formal, sendo altervel
somente pelo prprio poder originrio (Kildare Gonalves). Exemplos:
Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848; Carta Espanhola de 1876.
f) Constituio imutvel;
a que se pretende eterna, fundando-se na crena de que no haveria
rgo competente para proceder sua reforma. Pode estar relacionada a
fundamentos religiosos. Os exemplos so os mesmos da Constituio fixa.
g) Constituio super-rgida.
Segundo essa classificao, trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes, a
Constituio super-rgida seria a constituio rgida que possui um ncleo
imutvel (as clusulas ptreas). No o entendimento majoritrio.
Quanto dogmtica (Pinto Ferreira)
a) Constituio ortodoxa influenciada
(Constituio sovitica de 1977).

por

uma

nica

ideologia

b) Constituio ecltica (compromissria) influenciada por vrias


ideologias, normalmente em uma linha conciliatria, de compromisso entre
vrias foras polticas, como a CF/88.
Quanto extenso
a) Constituio concisa (breve, sumria, sucinta, bsica, sinttica) - Trata
somente dos princpios fundamentais e da estrutura do Estado, no desce a

mincias. mais estvel. Ex: Constituio norte-americana de 1787;


Constituio brasileira de 1891 (Pinto Ferreira).
b) Constituio prolixa (analtica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa,
desenvolvida, larga, expansiva). Veicula muitos temas e entra em detalhes
que poderiam ser tratados por leis comuns, ordinrias. Normalmente
necessita de mudanas muito rapidamente. Exemplo: CF/88.
Quanto finalidade
a) constituio garantia (constituio negativa, abstencionista) busca
apenas garantir a liberdade e limitar o poder. Exemplo: EUA de 1787
b) Constituio dirigente (analtica, programtica) estabelece um projeto
de Estado para o futuro. Exemplo: CF/88.
c) Constituio balano descreve e registra a organizao poltica atual,
estabelecida. meramente descritiva, no garante direitos. Exemplo:
constituies soviticas.
Aula 03.1
Classificao ontolgica (Karl Loewenstein) busca o ser, a essncia da
constituio, a relao entre o texto constitucional e a realidade social:
a) Constituio normativa - aquela na qual h uma adequao entre o texto
constitucional e a realidade poltico-social; o texto constitucional domina o
processo poltico, os detentores do poder e tambm os destinatrios do
poder respeitam e cumprem a constituio;
b) Constituio nominal (nominalista) no h adequao entre o texto
formal e a realidade poltico-social, mas h boa vontade; esse descompasso
porque no se consegue concretizar a constituio que para muitos
veicula um texto prematuro. A constituio bem intencionada, mas a
realidade no se encontra preparada para cumprir a constituio;
c) Constituio semntica no h adequao entre o texto formal e a
realidade, mas aqui esse descompasso ocorre porque a constituio est a
servio das classes dominantes. Esse tipo de constituio trai o verdadeiro
sentido de constituio. Trata-se de mero instrumento do detentor do poder
(constitucionalismo semntico). Legitima o poder autoritrio. Exemplo:
Constituio brasileira de 1937;
Quanto ao sistema:
a) Principiolgica predominam princpios;
b) Preceitual predominam as regras.
Quanto funo:
a) Provisria (pr-constituio, constituio revolucionria, transitria)
surge transitoriamente at que surja a constituio definitiva. O Brasil j
teve constituio provisria aps a proclamao da repblica, em 1890;
b) Definitiva (de durao indefinida).
Quanto origem da sua adoo:

a) Constituies autnomas (autoconstituies) adotadas por fora


unicamente da vontade do prprio Estado.
b) Constituies heternomas (heteroconstituies) adotadas sob a
influncia tambm da vontade de outros Estados ou de organismos
internacionais, por negociao ou imposio. Ex: as primeiras Constituies
do Canad, da Austrlia e da Nova Zelndia, as quais foram aprovadas pelo
Parlamento Ingls.
Quanto ao papel desempenhado:
a) Constituio-lei aquela que est no mesmo nvel que as demais normas,
no h hierarquia;
b) Constituio-fundamento cumpre o papel de consubstanciar a lei
fundamental do estado e da vida social, domina todos os aspectos da vida
social. Nesse tipo de constituio o legislador praticamente no tem
liberdade (constituio total);
c) Constituio-moldura apenas um limite para o legislador, traa limites
ao legislador comum e cabe ao poder judicirio controlar o legislador.
Classificao da Constituio.
- Constituio em branco: aquela que no veicula limitaes explcitas ao
poder de reforma, que far as suas prprias regras de atuao. No tem, por
exemplo, clusula ptrea. H liberdade muito grande para o legislador
comum.
Elementos da Constituio
- Jos Afonso da Silva:
a) Elementos Orgnicos- so as normas reguladoras da estrutura do Estado
e do Poder. Exemplo: da organizao do estado;
b) Elementos Limitativos: so normas que limitam a atuao dos poderes
estatais em nome do Estado de Direito;
c) Elementos Scio-ideolgicos: normas que revelam compromisso entre o
estado individualista de teor liberal e o estado social. Exemplos: dos direitos
sociais, da ordem econmica e financeira;
d) Elementos de Estabilizao: normas que tem como objetivo maior
solucionar conflitos constitucionais, defender a constituio. Exemplo: as
que cuidam da jurisdio constitucional, ADIN, ADC, interveno, normas
acerca de elaborao de emendas;
e) Elementos Formais de Aplicabilidade normas que estabelecem as regras
de aplicao da constituio. Exemplo: ADCT, preambulo.
Estrutura da Constituio
- Normalmente a Constituio estruturada em trs partes:
a) Prembulo;
b) Parte Dogmtica;

c) Disposies Transitrias.
- Prembulo da CF/88:
- Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REP- BLICA FEDERATIVA DO BRASIL..
Prembulo e Laicidade do Estado.
- STF, deciso monocrtica do Min. Celso de Mello (MS 24645 MC,
08/09/2003): Como se sabe, h aqueles que vislumbram, no prembulo das
Constituies, valor normativo e fora cogente, ao lado dos que apenas
reconhecem, no texto preambular, o carter de simples proclamao, que,
embora revestida de significado doutrinrio e impregnada de ndole polticoideolgica, apresenta-se, no entanto, destituda de normatividade e
cogncia (corrente majoritria), configurando, em funo dos elementos que
compem o seu contedo, mero vetor interpretativo do que se acha inscrito
no corpus da Lei Fundamental.
- STF e Prembulo:
- Prembulo da Constituio: no constitui norma central. Invocao da
proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na
Constituio estadual, no tendo fora normativa (STF, ADI por omisso
2076, j. em 15/08/2002).
- Liberdade de crena na CF/88:
Art. 5 (...), VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da
lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
- Laicidade do Estado na CF/88:
- Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes
o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de
dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de
interesse pblico;
O prembulo constitui fonte de hermenutica constitucional, reforo
argumentativo (no pode ser fonte nica de constitucionalidade):
- STF: Essa particular forma de parametrar a interpretao da lei (no caso,
a LEP) a que mais se aproxima da Constituio Federal, que faz da
cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos
(incisos II e III do art. 1). Mais: Constituio que tem por objetivos
fundamentais erradicar a marginalizao e construir uma sociedade livre,
justa e solidria (incisos I e III do art. 3). Tudo na perspectiva da construo

do tipo ideal de sociedade que o prembulo de nossa Constituio


caracteriza como fraterna. (HC 94163, Relator Min. Carlos Britto, Primeira
Turma, j. de 02/12/2008).
O prembulo pode ser objeto de emenda constitucional? Como o prembulo
no tem fora normativa, como apenas uma proclamao feita pelo
exercente do poder constituinte ao titular do poder (povo), no h razo
lgico-jurdica para ser emendado. At porque haveria algo inconcilivel:
uma emenda constitucional possui fora normativa, o preambulo no
possui... Como emendar com fora normativa um texto sem fora
normativa?

b) parte dogmtica: composta do artigo 1 ao artigo 250 da CRFB/88 + EC +


tratados internacionais de direitos humanos com status de norma
constitucional (possuem fora normativa). Possuem pretenso de
permanncia, absoluta (clausula ptrea) ou relativa (demais clausulas);
c) Disposies Transitrias: no so normas com pretenso de permanncia.
O objetivo regular a transio entre a realidade existente e a realidade
projetada pelo texto constitucional. Podem ser de eficcia plena, limitada ou
contida; depois que cumprem o seu objetivo aquela norma deixa de ter
eficcia, ainda que no se encontre tecnicamente revogada (se tornam
norma de eficcia exaurida).
Exemplo do ADCT:
Art. 4. O mandato do atual Presidente da Repblica terminar em 15 de
maro de 1990.
O STF decidiu que possvel a modificao de ADCT por meio de emendas
constitucionais.
Tudo que est no ADCT transitrio? No, h tambm norma com natureza
de permanncia. Exemplo: ADCT - Art. 68. Aos remanescentes das
comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras
reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos
respectivos.
Poder Constituinte
Conceito: o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de
uma constituio, definindo seus princpios regentes e os direitos
fundamentais dos cidados, estipulando poderes e limites estatais, e
fixando a competncia das entidades, rgos e instituies que o compem.
Sistematizao terica do poder constituinte:
Abade Emmanuel Joseph Sieys - Quest-ce que le Tiers tat? (O que o
Terceiro Estado?, A constituinte burguesa), 1788.
- Distino entre:
- Poder constituinte (da Nao); e
- Poderes constitudos (derivam do poder constituinte).

No Brasil: A constituinte burguesa.


- Primeira meno expressa ao Poder constituinte: A nao existe antes
de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a prpria lei.
Antes dela e acima dela s existe o direito natural. (...) Em cada parte, a
Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte.
(Sieys, Quest-ce que le Tiers tat?)
Ideia de que a nao no escrava da Constituio.
A maioria da doutrina entende que nao e povo na obra de Sieys so
conceitos que no se confundem. Povo seria ligado ao constitucionalismo
norte americano e no ao constitucionalismo francs. Manoel Gonalves
Ferreira Filho: Povo o conjunto de homens que compem a nao em dado
momento histrico; j nao um conceito que envolve a permanncia de
uma comunidade, expresso dos interesses permanentes de uma
comunidade.
- Pressupostos tericos do Supreme Power (Poder Supremo) de John Locke
(Dois Tratados Sobre o Governo, 1689) identificados com o Poder
Constituinte (Canotilho):
- O poder supremo conferido sociedade ou comunidade e no a qualquer
soberano;
- Por meio do contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados
e especficos, nunca arbitrrios.
- S o corpo poltico reunido no povo pode estabelecer a constituio
poltica da sociedade.
Natureza jurdica do poder constituinte (duas correntes)
- Poder de direito (Toms de Aquino, corrente jusnaturalista) se funda em
outro direito anterior e superior a ele, que o direito natural. O poder
constituinte um poder jurdico, existe por determinao de um direito
superior.
- Poder de fato (Kelsen, corrente juspositivista): uma fora ftica que no
est fundada em nenhuma outra norma jurdica anterior que lhe seja
superior, no existe direito natural para a corrente juspositivista. O poder
constituinte pr-jurdico, no esta fundado em norma jurdica anterior.
No Brasil no admitido o direito natural e nos aproximamos mais da
corrente juspositivista.
Atores do poder constituinte
- Titular do pode constituinte segundo a teoria da soberania popular o
povo o titular;
CF/88, Art. 1, Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
Conceito de povo

Canotilho: Povo uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas


tais como partidos, grupos, igrejas, associaes, personalidades,
decisivamente influenciadoras da formao de opinies, vontades,
correntes ou sensibilidades polticas nos momentos preconstituintes e
nos procedimentos constituintes.
- Exercente do poder constituinte: eleito (assembleia constituinte) ou no
eleito.
Eleito:
- Assembleia Nacional Constituinte: Soberana (no limitada por plebiscito ou
referendo); e no soberana (limitada por plebiscito ou referendo).
- No eleito: Ditador, Lder Revolucionrio, Comisso de notveis, etc.
Espcies de Poder Constituinte
Diviso clssica:
a) Poder Constituinte Originrio (inicial, inaugural);
b) Poder Constituinte Derivado (secundrio)
b.1) Poder Reformador
b.2) Poder Decorrente
Doutrina moderna:
O Poder constituinte um s, que correlato ao poder desconstituinte.
O poder desconstituinte o poder de desconstituir toda a ordem jurdica
anterior.
Poder Constituinte (Poder Desconstituinte);
- Poderes Constitudos:
- Poder Reformador: Por emenda; Por reviso; e Por tratados internacionais
de DHs.
- Poder Decorrente; e
- Outros poderes (PL, PE, PJ, MP, etc.).
Hiato Constitucional