WORKING PAPER N 42

REGULADORES

SECTORIALES Y
DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
UNA APORTACIN AL DEBATE
DE SU FUSIN

Por:
GasparArio
y
JuanMigueldelaCutara
CatedrticosdeDerechoAdministrativo
ArioyVillar,Abogados

Madrid,18deabrilde2012

SUMARIO

1.ELPROBLEMA.___________________________________________________________________5
A) Elanunciodelafusindelosreguladoressectorialesydelacompetencia._______________________5
B) Peligrosdeunenfoqueburocrticodelosorganismosreguladores. ___________________________6
C) Anlisisqueseofrece.____________________________________________________________8
2.ORIGENYRAZNDESERDELOSREGULADORESSECTORIALES. _________________________9
A) LasprimerasregulacionessectorialesenlosEE.UU.______________________________________10
B) AmpliashabilitacioneslegalesaAutoridadesindependientes. ______________________________11
C) ConsolidacindelasComisionesreguladoras.__________________________________________12
D) Crticasyreformasposibles._______________________________________________________13
E) VinculacindelaliberalizacinalasComisionesIndependientes.____________________________14
3.RAZONESAFAVORDELAFUSINDEREGULADORES._________________________________16
A) LaexposicindemotivosdelanteproyectodeLey. ______________________________________16
B) ElinformedelMinisteriodelaPresidencia.____________________________________________18
C) Elinforme,previo,dePwCdefebrerode2012. _________________________________________19
4.RAZONESENCONTRADELAFUSINDELOSREGULADORES.___________________________22
A) ElinformedelaCNE.___________________________________________________________22
B) ElinformedelaCMT.___________________________________________________________23
C) ElinformedelaCNC.___________________________________________________________29
5.CONCLUSIN.__________________________________________________________________32
ANEXOI.ACTIVIDADOBSERVABLEDELOSREGULADORESSECTORIALES.__________________39
ANEXOII.ALGUNOSELEMENTOSADICIONALESDELDEBATE.____________________________43
ANEXOIII.PUBLICACIONESDELOSAUTORESENMATERIADEREGULACINY
COMPETENCIAENSECTORESESTRATGICOS._________________________________________49

1. ELPROBLEMA.
A) El anuncio de la fusin de los reguladores sectoriales y de la
competencia.
En Espaa hemos puesto en marcha recientemente un experimento
arriesgado. Se trata del anteproyecto de ley de creacin de la Comisin
Nacional de los Mercados y de la Competencia1, que quiere refundir buena
partedenuestrosorganismosreguladoressectorialestradicionales(losdela
energa, telecomunicaciones, sector audiovisual o servicio postal) y otros
nuevos,comolosdeljuegoolosaeropuertos,integrndolosconlaComisin
NacionaldelaCompetencia.
La idea general segn se ha anunciado es disminuir el nmero de
organismos administrativos y generar ahorros presupuestarios, al tiempo
queseracionalizaladistribucindetareasyseevitanposiblesdiscrepancias
entreunosyotros.Dichoas,suenabien.Peroexistenbuenasrazonespara
calificarcuandomenosdearriesgadoesteproyecto.Laprincipalesquelos
reguladores sectoriales no son meros organismos administrativos
intercambiables, sometidos a los azares de los cambios de Gobierno. En su
mdula,enlaesenciamismadesuser,estprecisamentesuaislamientode
los vaivenes polticos; por eso no pueden considerarse simples unidades
administrativasdependientesdelGobiernodeturno.Altratarloscomosilo
fueran,elproyectohatocadounpuntolgidodelaregulacinyprovocado
unafuertepolmica.

Dado a conocer el pasado mes de febrero de 2012.

Las primeras reacciones se han producido en los medios de

comunicacin, con especial intensidad en la prensa econmica.
Seguidamente, han ido publicndose diversos informes con anlisis en
profundidad,enfavoryencontradelafusin,deloscualesdamoscuentaen
laspresentespginas.Elsiguientepasoserladiscusinpolticapreviaala
conversin del anteproyecto en proyecto de ley y su discusin en las
Cmaras parlamentarias. El presente texto quiere ser una aportacin a este
debate.
B) Peligrosdeunenfoqueburocrticodelosorganismosreguladores.
En los pases desarrollados es dable constatar, desde hace quince o
veinteaosalmenos,laexistenciadeorganismosreguladoresdiversos,tanto
para los grandes sectores estratgicos (banca y finanzas, electricidad y gas,
telecomunicaciones, sector audiovisual etc.), como para otros sectores que,
por una u otra razn, han recibido una regulacin especfica (servicios
postalesoferroviarios,p.ej.).Tambinesfcilapreciarunaciertadiversidad
en su configuracin, segn la cual en un momento dado se integran unos
organismos con otros2, y en unos pases se mantiene separado lo que en
otrossehaunido3.Contempladadesdelaperspectivaquepodramosllamar
de la fluidez evolutiva, cabra pensar que, pese a todo, la refundicin de
organismosreguladoresiniciadapornuestroGobiernonoestanosadacomo
parece.
Sivamosmsalldelasaparienciasypenetramosenlarealidadesto
es, si vamos a lo bsico observamos que los reguladores sectoriales han
nacido y se han desarrollado para actuar sobre sectores estratgicos de
nuestra sociedad. Por actuar entendemos dar respuesta a las

Espaa: integracin de los reguladores del gas y de la electricidad en la Comisin

Nacional de la Energa. Gran Bretaa: integracin del regulador de telecomunicaciones y
audiovisual en OFCOM etc.
3

En Espaa no solo hemos mantenido los reguladores audiovisuales separados de

cualquier otro, sino los hemos ido multiplicando con la creacin de numerosos organismos
autonmicos de supervisin, regulacin o control audiovisual..

responsabilidades propias de la misin que se les ha confiado, que suele

consistirentrescosas:asegurarelbuenfuncionamientodelsector,introducir
enlcompetenciayvigilarsuevolucin.Atalfinseleotorganpoderespara
garantizarlaexistenciadeunserviciouniversal,paraemitirreglasgenerales
vlidasparatodoelsector(deinterconexinyacceso,p.ej.)yparaadoptar
medidasdeaplicacinespecficaaalgunosoperadores(losdominantes),a
laproteccindelosusuarios,uotrasfinalidades.Todoelloconelobjetode
promover y mantener una sana competencia en el sector. Tales
responsabilidadesdebenserejercidascontotalindependenciadepresioneso
intereses ajenos a la misin encomendada; en este sentido, decir regulador
sectorialyreguladorindependienteesdecirlomismo.Portanto,todoloque
interfiera con la misin y la actuacin independiente del regulador,
rompiendo el vnculo directo entre el organismo regulador y el sector
regulado,atentaalaesenciamismadelaregulacin.
A nuestro juicio, la fusin de reguladores que se proyecta en Espaa
parte de una visin organizativa y burocrtica, que conlleva una de esas
peligrosas interferencias. El anteproyecto muestra una notable tendencia a
ignorar los aspectos regulatorios, para centrarse en los competenciales y
presupuestarios, lo cual, si bien aparentemente simplifica el sistema
regulador,enrealidadimpedirsufuncionamiento.
Quien tenga alguna experiencia en gestin administrativa habr sido
testigo de sucesivas reorganizaciones burocrticas. Cuando el esquema
estructural bsico era el de Direcciones Generales Subdirecciones Generales

Servicios Secciones Negociados, habr visto como unos u otros

cambiaban de nombre o dependencia jerrquica al comps de las
renovacionespolticas.Tambinhabrasistidoalnacimientodenuevostipos
de organizacin, llmense organismos autnomos de carcter industrial y
comercialoagenciasadministrativas;y,devezencuando,habrobservado
tmidosintentosdesupresindeorganismossinfuncin,residualesdeuna
estructura burocrtica envejecida. La reforma administrativa es una tarea
permanente se dijo hace aos y el tiempo ha venido a dar la razn al
desconocido autor de tan tajante frase. En este contexto, el anteproyecto

podra parecer una de tantas reformas, sinms trascendencia que la de sus

innumerablespredecesoras4.Entenderloasseraungraveerror.
El anteproyecto de fusin de reguladores sectoriales y autoridades de
defensadelacompetenciaencierraunenormepeligro.Entra,comoelefante
en cacharrera, en la delicada tarea de mantener regulados los principales
sectoresestratgicosespaoles,conlamismamentalidadquesisetratasede
unarefundicindelosserviciosdepublicacionesdedistintasdepartamentos.
Trata de solucionar problemas tpicamente regulatorios con un enfoque
puramentepolticoburocrtico,desatendiendolasorientacionesyprincipios
delabuenadoctrinaregulatoriaquepocoapocoibaemergiendoennuestro
pas5. Este es un camino seguro al fracaso, que debemos denunciar en los
trminosqueseexplicanacontinuacin.
C) Anlisisqueseofrece.
En materias polticoorganizativas es relativamente comn que los
analistas acaben aceptando las decisiones del titular de la potestad
organizatoria, sea el poder constituyente, sea el legislador, sea el Gobierno.
Esunaposturacmodayfcildeentender,quesiempreacabacentrandolos

No parece necesario dar excesivos detalles de lo que ocurre en estos casos: un

organismo colegiado, con una determinada composicin, sustituye a otro con distintos
componentes; unas cuantas competencias se transfieren de uno a otro rgano; algunas
personas cambian; funcionarios y directivos pasan por un perodo de desconcierto; y,
finalmente, la polvareda se asienta y todo vuelve a su funcionamiento burocrtico normal.
5

En materia regulatoria, en Espaa, deben consignarse la actuacin y las

publicaciones de la Fundacin de Estudios de Regulacin y de la Revista del Derecho de las
Telecomunicaciones e infraestructuras en Red (Redeti). La vinculacin de los firmantes a
ambas nos impide valorar su obra. Otra revistas interesantes son la general Gaceta Jurdica
de la Unin Europea y de la Competencia y la especializada Poltica Econmica y
Regulatoria en Telecomunicaciones. Naturalmente, tambin se han ido publicando
monografas, de las que excluyendo las nuestras- pueden servir de muestra, como obra
individual, la de Juan de la Cruz Principios de Regulacin Econmica en la Unin
Europea (2002) y, como trabajos colectivos, los de la Fundacin Rafael del Pino
Regulacin, desregulacin, liberalizacin y competencia (2006) o Muoz Machado y
Esteve Pardo Fundamento e instituciones de la Regulacin, (2009).

debatesencuestionesdedetalle:mayoromenornmerodemiembrosenlos
rganos colegiados, ubicacin de una u otra competencia, posibles recursos
contralasdecisionesdelosrganossubordinadosetc.Ennuestroanlisisno
vamos a hacer eso; estamos evaluando un anteproyecto, cuyas lneas
vertebrales todava no estn decididas; la fusin de organismos no es un
Deusexmachinaquevengaaponerpuntoyfinalaldrama.Y,sifrenteala
fusinexistelaalternativadeunaovariasintegracionesparciales,lasvoces
que la apoyan tienen derecho a ser odas. Eso es lo que nos proponemos
hacer: examinar los argumentos enfavoryen contra de la fusin,yofrecer
nuestrasconclusionesallector.
En un mundo ideal, el anlisis debera comenzar por un estudio
minuciosodeloqueestnhaciendoahoramismolosorganismosquesevan
a fusionar, al menos los ms importantes. Probablemente dicho anlisis
mostrara que los reguladores sectoriales difieren entre s ms de lo que
parece, y que la intercambiabilidad de sus tcnicas y conocimientos es
bastantelimitada.Noobstante,inevitableslimitacionesderecursos,tiempoy
espacio, no obligan a prescindir aqu de ello, por lo que invitamos
encarecidamente al lector a practicarlo por s mismo, a cuyo efecto le
facilitamosalgunasguasenelAnexoIdelpresenteestudio.
Sisequierecomprenderverdaderamenteelproblemadelaunidad
pluralidad de organismos reguladores, es imprescindible entender antes su
origen y razn de ser. Slo as, puede acometerse el examen que nos
proponemosrealizardelosargumentosenfavoryencontradelafusin.

2. ORIGEN Y RAZN DE SER DE LOS REGULADORES

SECTORIALES.
Las comisiones o entes reguladores nacen en los Estados Unidos a
finalesdelSigloXIXyacomienzosdelSigloXX,cuandoenaquelpas,quees
el reino de la libertad de empresa, empieza a sentirse, en algunos sectores
clave para la economa del pas, la influencia desmesurada de grandes
empresas que ostentan un poder monopolstico y pueden abusar de esa

posicin de dominio del mercado en perjuicio de los usuarios y de la

economaengeneral.
A) LasprimerasregulacionessectorialesenlosEE.UU.
Estos sectores seran inicialmente los ferrocarriles, que darn lugar al
nacimiento de la Interstate Commerce Commission (ICC), sector al que ms
tardeseunir,enlosaos20,laenergaelctricaycasialmismotiempo,el
telfono, que desplaza muy pronto al telgrafo; a los que se aade el
abastecimiento de agua a poblaciones, que empieza a tener carcter
domiciliario por esos aos. Ante esas realidades de poderosas empresas,
basadas en redes con poder monopolstico, tanto el gobierno federal como
los gobiernos de los Estados deciden intervenir legislativamente regular
tras varios pronunciamientos iniciales de los Tribunales (empezando por el
famoso Munn v. Illinois, 1877), que prohben tratos discriminatorios y
aceptan la imposicin de tarifas mximas (siempre que no sean
confiscatorias).
En estos primeros momentos, los objetivos a conseguir con la
regulacin son dos: 1) prevenir el poder de monopolio de las compaas
asegurando un servicio suficiente a la colectividad; y 2) evitar
discriminaciones o tratos abusivos a los usuarios; es decir, la proteccin de
consumidoresyusuarios,sinafectargravementealaeficienciaeconmicade
las compaas,demodoque seasegure un servicio estable y, en lo posible,
universal. Tales son los objetivos de la regulacin de estos sectores, en los
queelmercadocompetitivonofuncionasinella.Peroaquinconfiarla?
Se trataba, obviamente, de intervenciones sobre la propiedad y la
libertadquesloelCongresodelosEstadosUnidosolaslegislaturasdelos
Estados podan abordar6. Pero ante la dificultad de reglamentar
detalladamente por ley los mltiples problemas y conflictos que surgan en
estos sectores, el legislador norteamericano tuvo que otorgar amplias

No existe en los EE.UU. poder reglamentario del Ejecutivo, ni se admite, salvo

excepciones muy contadas, la delegacin legislativa.

10

habilitaciones legales sobre conceptos y estndares de comportamiento de

granamplitud,paraqueotros,enbaseaestos,pudieranactuarcasoporcaso.
B) AmpliashabilitacioneslegalesaAutoridadesindependientes.
Pues bien, esa potestad no se le quiso dar al Presidente ni a sus
Ministros, porque se tema que las grandes compaas pudieran ejercer
demasiada presin sobre ellos, sobre todo en perodos electorales. Su
destinatario deba ser una Autoridad que actuase a la manera de un juez
aunque con una diferencia importante: la regulacin econmica contiene
muchoselementosdediscrecionalidadensuaplicacinyporelloerayes
necesarioconfigurarlospoderesadministrativosconciertaamplitud.
Eraconvenienteademsestableceralgunasreglasexante,conlaque
seevitasenconflictosylanecesidadderesolvercontinuamentecasoporcaso.
Las decisiones de esta Autoridad requeran al mismo tiempo racionalidad
tcnica y legitimacin cuasijudicial, por lo que se entendi que deba estar,
como los jueces, a salvo de las presiones e influencias polticas que las
poderosascompaaserancapacesdeejercer.
Por otro lado, dado que las inversiones en estos sectores requieren
largosperodosdemaduracinyexigenunmarcojurdicoyfiscalestabley
duradero, se entendi necesario un tipo de Autoridad de nuevo cuo, con
continuidadensuactuacinmsalldeladuracinnormaldeunGobiernoy
dotado de buenos equipos tcnicos capaces de hacer anlisis y previsiones a
medioylargoplazo.
Con este fin, tras larga polmica en el legislativo y con no pequea
oposicin del poder judicial, que de algn modo se vea desplazado, se
alumbr la solucin de las Comisiones Reguladoras; primero, como hemos
dicho, la ICC en 1887, sustituida en 1914 por la Federal Trade Commission
(FTC) a la que siguieron, en 1920, la Federal Power Commission (FPC), luego
Federal Energy Regulatory Commission (FERC) y en 19271934 la Federal
Communications Commission (FCC). No fueron, desde luego, una creacin
pacfica,peroacabaronimponindoseporrazonespragmticas:eralamejor
maneraderesolverloscontinuosconflictosquesurganentreoperadoresde

11

losserviciosyentrestosylosusuarios.Yamedidaquepasaronlosaosse
fueconsolidandolaexperienciapositivadesuactuacin
C) ConsolidacindelasComisionesreguladoras.
ElgranJuezM.Hughes,comentandoen1916laexperienciadelEstado
deNuevaYork,queen1907habaestablecidounacomisindeestetipopara
laregulacindelastarifas,escriba:
No es difcil dictar legislacin adecuada en la que se establezcan los criterios y
estndares necesarios, pero traducir un principio aceptado en decisiones concretas,
sabiamente adaptadas a los casos particulares, es algo que requiere un rgano
experimentado y tcnico, que acte con continuidad y que est tan lejos como sea
posible de los engaos y las intrigas de la poltica.

Vista

retrospectivamente,

esta

implantacin

de

Comisiones

Reguladorasnodejadesorprenderenunpasquehahechodelalibertadde
empresa (privada) y de la economa de mercado su signo de identidad, y
cuyaConstitucinpolticaestpresididaporlamscompletaseparacinde
los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial). No deja de sorprender
decimos que este pas haya dado nacimiento a unos entes que ejercen al
mismo tiempo los tres poderes: aprueban normas, dictan resoluciones y
resuelvenconflictosinterpartes,adjudicandoderechoseimponiendodeberes
e interviniendo con ello decisivamente en los mercados. Pero frente a los
dogmas, se impuso la conveniencia de un buen gobierno y, as, en una
leccin de realismo y pragmatismo la mejor doctrina jurdica
norteamericana, desde los aos veinte hasta hoy (Frankfurter, Landis,
Douglas,Brandeis, Eastman)prontocoincidien afirmarquetales materias
de intervencin y regulacin econmica deban ser separadas de la poltica
(taken out of politics) y entregadas a una administracin profesionalizada de
expertosnopartidistas7

A la misma conclusin lleg la Unin Europea en 2009, en las Directivas 2009/72 y

2009/73 sobre la regulacin del gas y la electricidad. Por primera vez, la U.E. impone a los
Estados miembros un tipo de organizacin interna. Porque entiende, como entendieron en
USA sesenta aos antes, que el resultado depende del tipo de autoridad.

12

D) Crticasyreformasposibles.
Naturalmente, la actuacin de estos entes, que escapan al poder
presidencial,hasidoobjetodeanlisisycrticaenlosltimoscincuentaaos.
Sucesivos Reports, como el Ash, Bronlow, Noll y, antes que todos ellos, el
famoso Landis Report, han sealado quiebras y debilidades del modelo. La
eleccin desacertada de sus miembros en algunos casos; la aparicin de
fenmenos de captura del regulador por los regulados; la adopcin de
decisiones caso por caso, en lugar de formular normas y directrices
generales;elafnporevitarconflictosytenerbuenhistorialporpartede
los miembros de las Comisiones; o un procedimiento excesivamente
formalizado, son, todos ellos, motivo de crtica para los analistas de la
regulacin.Perolaconclusinalaqueestosinformesysuscomentadores
siemprelleganesquelaalternativaesdecir,lacontinuadependenciadelas
mayoraspolticasydelosperodoselectoralesespeorqueloquesecritica.
De ah que, salvo excepciones muy contadas, los autores que hacen estos
anlisis acaban concluyendo que hay que mejorar el sistema (formular
regulacioneslegalesms precisas, nombramientosmejorseleccionadosy de
tendencias ms equilibradas, y otras que veremos enseguida) pero ninguno
proponeacabarconl.
Entrelasreformasomejorasqueavecessehanpropuestoparaelmejor
funcionamientodeestasentidadespodandestacarseestascuatro:
1)
Limitar su actual discrecionalidad mediante una serie de normas
especficasdefondo(leyes,reglamentos,instruccionesycirculares,estndares)
enqueseprecisenlaslneasycriteriosdeactuacin.Sepostulaigualmente,en
algunas propuestas de reforma, sujetar las Comisiones a las directivas
(executive orders) que emanen del Presidente, siempre que stas sean de
carctergeneral(esdecir,seannormas,noserefieranacasosconcretos);y
tambin a regulaciones aprobadas por la propia Comisin con carcter
general(K.C.Davis).
2)
En segundolugar,se tratadealigerar yagilizar sus procedimientos,
queestnhoyexcesivamentejudicializadosenlosEE.UU.;ello,sinperjuiciode
mantenerunciertogradodeformalismo,comogarantadeseguridadjurdica
(EnlaEspaadehoylasituacinesquizslacontraria).

13

3)
Entercerlugar,sepropugnaabrirlasagencias,ensucomposiciny
en sus actuaciones, a una mayor presencia y participacin ciudadana,
integrando en ellas, en proporcin equilibrada, representantes de todos los
sectoresafectadosporellas.
4)
Finalmente, se tratara de desregular aquellos sectores en que la
competenciahayasidoreconstruida.
Resumamos lo dicho hasta aqu reafirmando que el papel de los
rganosreguladoresconsisteenasegurarelbuenfuncionamientodealgunos
sectorescuyamarcharesultaesencialparalavidaeconmicaysocialdeun
pas.Suactuacinseproyectasobreactividadesdecarcteresencialparala
nacin,sobrelasquesehageneradounconsensoentrelasfuerzaspolticas
encuantoacmodebenordenarse.ConsensoquecristalizaenunaLeyyen
la creacin de una Autoridad especial para que vele por su correcta
aplicacin. Las Administraciones independientes slo son viables cuando
sobreundeterminadotemaosectorexisteunconsensopolticoprevio,porel
que las fuerzas polticas coinciden en mantener determinadas funciones y
objetivos estatales como algo estable y permanente, cualquiera que sea la
orientacin poltica que prevalezca en un momento determinado. Estas
materiasseconsideranpolticamenteneutralizadas,nosondederechasnide
izquierdas, y quedan por ello fuera de la lucha poltica; lo que a todos
interesaessencillamentequefuncionenbien.
E) Vinculacin de
Independientes.

la

liberalizacin

las

Comisiones

Adems de cuanto queda dicho, en la razn de ser de las comisiones

independientes hay algo que no debe ser silenciado. Toda liberalizacin de
sectores que incluyen servicios esenciales para la sociedad (agua,
electricidad, combustibles, transportes, comunicaciones) requiere garantizar
a los ciudadanos que el servicio continuar prestndose en condiciones
aceptables de calidad y precio al tiempo que se produce una activa
competencia entre sus prestadores. La experiencia de los pases que,
partiendodeunaeconomafuertementeintervenida,abordaronsusprocesos
deliberalizacinyprivatizacinenladcadadelosnoventamuestraquela

14

mejorformadeaportardichagarantaesatravsdecomisionesreguladoras
independientes.

Como testimonio de dicha experiencia bastarn dos documentos,

ambosdemediadosdeladcada.Elprimeroeseldetalladoestudiodelos
profesores Gusch y Spiller elaborado sobre la gestin de los procesos
regulatoriosvinculadosalasliberalizacionesenAmricaLatinayelCaribe8.
El segundo lo constituye el informe sobre el Congreso Mundial de
RegulacinEconmicade1996,convocadoenSevillabajoellemaProblemas
pendientesenlaregulacindelosgrandesserviciospblicosyconfiguracindelos
organismosreguladores9.Tantoelprimero,centradoenlosaspectosprcticos,
como el segundo, dedicado a las grandes sntesis, llegan a la misma
conclusin:laliberalizacindesectoresestratgicosantesgestionadosporel
Estado, para ser creble, requiere un regulador independiente. La siguiente
conclusindeRapportdelCongresodeSevillaesunaexcelentemuestrade
ello:
El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicin esencial
para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacin de las nuevas
reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacin de los costes
transaccionales. Una agencia reguladora independiente debe garantizar la

neutralidad en la aplicacin a todos de tales reglas.

Esfcilimaginarloquelatebajoestaslneas.Enelmomentoenquese
est liberalizandoun antiguoservicio pblicomonopolizado y estatalizado,
las falsas liberalizaciones emergen por doquier. Ello se debe a que
Gobiernosquierenconservarlosprincipalesresortesdecontrolsectorial,ylo
hacendeformadisimulada.Peroesonoesregulacinparalacompetencia;

J. Luis Guasch y Pablo T. Spiller Managing the regulatory process: design,

concepts, issues and the Latin America and Caribbean story octubre de 1996.
9

Ario y De la Cutara Congreso mundial sobre Regulacin Econmica. Rapport

final de conclusiones y recomendaciones. Sevilla, Espaa, 4 de noviembre de 1996. Este
Congreso, realizado bajo los auspicios del Banco Mundial, tuvo lugar en Sevilla como punto
de encuentro ideal para sus destinatarios de Amrica Latina, norte de frica y este de
Europa, pases donde en aquellos momentos estaban en ebullicin mltiples procesos de
liberalizacin y privatizacin de economas fuertemente estatalizadas.

15

eso no es creble; la credibilidad surge cuando son capaces de erigir una

comisin reguladora dotada de plena independencia frente al Gobierno
actualylosvenideros.Estaeslapiedradetoquedelasliberalizacionesfrente
alasmltiplesrestriccionessurgidasenlaprctica,nosloenlospasesen
desarrollo,sinotambinenlospasesdesarrollados,enEuropayenEspaa10.
Dicholocual,estamosencondicionesdeafrontarelproblemaquenos
ocupa.

3. RAZONESAFAVORDELAFUSINDEREGULADORES.
A) LaexposicindemotivosdelanteproyectodeLey.
La exposicin de motivos del anteproyecto de ley de fusin de
organismosreguladoresdestacarepetidasveceslapresenciaennuestropas
de ocho organismos reguladores distintos, en los cuales aprecia funciones,
procedimientos, metodologas y conocimientos semejantes. Su autor cree
apreciar una tendencia a nivel internacional a fusionar autoridades
relacionadas con un mismo sector o con varios que presentan una estrecha
relacin, por lo que la solucin integradora dice se impone por s misma,
dentro de la revisin requerida por el sistema regulatorio originado por la
liberalizacin y transicin a la competencia de los grandes sectores
estratgicosespaoles.
Elsistemaalqueserefiereelredactordeestaexposicindemotivos
no aparece bien perfilado en su texto. Al principio, se identifica con un
conjunto de organismos supervisores; luego parece que se refiere a
organismos reguladores independientes de tipo norteamericano; y ms tarde
vuelve a la idea de los organismos supervisores que es la que finalmente
triunfa, cuando concluye presentando la nueva Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia como el organismo que agrupar las funciones

10

Sobre esto puede verse Ario (Dr) Privatizaciones y liberalizaciones en Espaa:

balance y resultados (1996-2003) 2 tomos, FER-Comares, Granada 2004.

16

relativasalcorrectofuncionamientodelosmercadossupervisadospor(siguela
listadelosochoorganismosfusionados).
Con todos los respetos a esta percepcin, hemos de decir que el
entendimiento como simples organismos supervisores de los organismos
reguladores cuyos orgenes y razn de ser hemos pergeado en el epgrafe
anterior no se corresponde con la realidad. Regular es bastante ms que
supervisar.Implicaunaintervencindirectasobreelsectorregulado,dela
que carece el supervisor, que debe actuar siempre a travs de otras
autoridades(unsupervisornoatribuyettuloshabilitantesniasignaderechos
deaccesoaredes,mientrasqueunreguladorslohace).Supervisaryregular
sonfuncionesdistintas11.
Lasupervisin,porssola,nogarantizalaregulacin.Poreso,cuando
lamismaexposicindemotivosnoshabladelasfuncionessupervisorasdel
nuevoorganismo,serefiereentodomomentoasupervisinycontroldelos
mercados, lo cual se acerca ms a la tarea a realizar. Y es en ese preciso
momentocuandoaadelosiguiente:
en aras de una mayor claridad, se procede a una divisin de estas funciones
[las de supervisin y control] por sectores econmicos, En concreto, la Comisin
ejercer funciones de supervisin y control en los siguientes sectores: las
comunicaciones electrnicas y la comunicacin audiovisual, los mercados de la
electricidad y de los hidrocarburos, el sector postal y el sector ferroviario.

De lo anterior resulta que, cuando el anteproyecto contempla el

sistema general, lo ve como un conjunto de organismos supervisores
fcilmente modificable; pero cuando desciende a las tareas a realizar, no le
queda otro remedio que configurarlas sector por sector, al menos para
algunos de los ms caractersticos (faltan, entre otros, el portuario y

11

Pensemos en una olla a presin domstica. Est dotada de un dispositivo regulador

que mantiene estables su temperatura y presin, dejando escapar vapor cuando la presin
aumenta, y cerrndose cuando disminuye. Este regulador acta por s mismo, si bien estar
lgicamente supervisado por el cocinero, que comprobar peridicamente su buen
funcionamiento. Si el dispositivo se atasca, no ser el cocinero quien se ponga directamente
a graduar manualmente la temperatura o la presin de la olla, sino que necesitar reparar el
dispositivo.

17

aeroportuario),confirmandoaslosfundamentosdelaregulacinsectorial
destacadosenlaspginasprecedentes.
De hecho, se espera que, si el actual anteproyecto llega a convertirse
enley,susComisionesDelegadasSectorialesactenamododereguladores
especializados con gran autonoma, al menos en los aspectos tcnicos de la
regulacin, que son muchos. Ahora bien, este sucedneo de los autnticos
reguladores,niestbienperfiladoeneltextodelanteproyecto,niposeelos
atributos necesarios para que el sector que corresponda (elctrico, gasstico,
de telecomunicaciones) lo reconozca como su regulador. La estructura
orgnicayfuncionaldeesehipotticosuperreguladorestabsolutamente
desdibujada.
Por lo dems, la lectura de esta exposicin de motivos confirma lo
dicho al comienzo sobre el enfoque organizativoburocrtico del
anteproyecto,extremosobreelquenovamosaabundarporhaberquedado
claramenteplanteado.
B) ElinformedelMinisteriodelaPresidencia.
Entre la documentacin de apoyo del anteproyecto figura un informe
delMinisteriodelaPresidenciatituladoInformesobrelasituacinactualdelos
organismosreguladoresysuposiblereforma.Enlsedestacalamultiplicacin
de los organismos reguladores espaoles en los ltimos tiempos, y la
convenienciadereducirsunmero.Apartirdeah,elanlisisestpicamente
organizativo, con recuento del numero de vocales y examen de la tipologa
de su personal, para llegar finalmente a una presentacin de sus misiones
tremendamente simple, de las que se destaca su concurrencia con las
responsabilidadesdelaCNC.
El informe hace un rpido recorrido por el Derecho comparado, para
concluir con la constatacin no sabemos con qu fundamento de una
recientetendenciaafusionarorganismosreguladoresenarasdesueficacia,
de los que trae a colacin dos ejemplos: el de Alemania, con un nico
regulador para las industrias de red, pero separado de la Autoridad de la
Competencia,yeldeHolanda,conunareformaenmarchaparafusionarlos

18

organismosreguladoresconlaAutoridaddeDefensadelaCompetencia.De
ahobtienesupropuesta,consistenteenque
En base a estas experiencias, dada la situacin actual de los organismos
reguladores en Espaa y el objetivo del Gobierno de acometer una reforma profunda
en el sector pblico con criterios de eficiencia, se propone reducir el nmero de
organismos, simplificar su estructura y funcionamiento y aumentar la profesionalidad,
neutralidad e independencia de sus miembros.

Aqu debemos destacar que reducir el nmero de los reguladores no

llevanecesariamenteaunafusinmasivadelosmismos12.Locriticabledel
anteproyectoeslasolucinmaximalista,lacualadvirtasenosedefiende
en el informe que estamos comentando, no est probada por terceros (en
Holandaannoestenfuncionamiento)ynisiquierahasidoanalizadacon
detenimiento por sus proponentes. Cosa distinta son las eventuales
integraciones parciales, derivadas del fenmeno de la convergencia, como
veremosseguidamente.
C) Elinforme,previo,dePwCdefebrerode2012.
LaconsultorainternacionalPriceWaterhouseCoopers(PwC)elaboren
febrero de este ao 2012 a peticin de Telefnica de Espaa un informe
titulado Modelo organizativo de las autoridades nacionales de regulacin y
competenciaenEspaa.Esteinformesepresentaasmismocomounestudio
encaminado a ayudar al cumplimiento de los objetivos sealados por el
nuevo Gobierno delPartidoPopular endiciembrede2011yenero de2012,
porloqueeslgicoqueresultecoincidenteensusplanteamientosconlosdel
anteproyecto que ya conocemos. Y dado su destinatario, es lgico tambin

12

Si antes hemos utilizado el ejemplo de las ollas a presin domsticas, ahora

podemos acudir a otro que tambin nos resulta muy cercano: el de los automviles. En ellos
hay un buen nmero de reguladores. Pinsese en los ms simples, como el termostato del
radiador, que activa el ventilador si el agua se calienta excesivamente, o en los ms
complejos, como el regulador elctrico, que controla la circulacin de la corriente elctrica
entre el alternador, la batera y los distintos dispositivos elctricos del coche, o el de la
inyeccin de combustible, dedicado a afinar la cantidad de combustible que debe enviarse al
motor segn las circunstancias y las rdenes del conductor. Pues bien, aunque algunos de
ellos se estn concentrando en el ordenador de a bordo del que van provistos los coches
modernos, una fusin total est descartada, tanto por innecesaria como por ineficiente.

19

quepresteespecial atencin a laregulacindelas telecomunicaciones, y en

concreto a dos de los fenmenos que actualmente estn dando forma a las
telecomunicacionesdelfuturo:laconvergenciadelasTIC(Tecnologasdela
InformacinylaComunicacin)ylaimplantacingeneralizadadelabanda
ancha.
Con sus primeras conclusiones es fcil estar de acuerdo. Destaca la
importancia de un sistema regulatorio moderno y eficiente, afirma la
independencia del regulador y postula la reduccin y simplificacin de los
reguladores, garantizando en todo caso su capacitacin tcnica y especializacin
sectorial,ylaracionalizacindesucoste.Lacosacambiacuando,trasexaminar
laexperienciaextranjera,yencontradeloquepareceraderivarsedesta,el
estudiodescribeunmodeloqueintegraenunnicoorganismolaautoridadde
la competencia y los distintos reguladores sectoriales, es decir, el modelo
maximalistadefusindeorganismos,quepierdensubasesectorial.Cierto
queseguidamenteaadequereconoceelvalordelaespecializacinsectorial
y las importantes particularidades de los sectores regulados, pero no es
menosciertoqueelcorsdelreguladornicoimpondrunpapelsecundario
aamboselementos.
Paramuestra,unbotn.ElestudioproponeunPlenodelConsejopara
este organismo formado por entre siete y nueve miembros, de los cuales
diceunosdebernserexpertosenlossectoresreguladosyotrosendefensa
de la competencia general. Pongamos que sean siete miembros, dada la
polticadeausteridaddelGobierno.Entalcaso,senombrarntresocuatro
expertoscomomximoparalossectores,unoparacadauno,reservndose
tres o cuatro puestospara los expertos en defensa de la competencia. Dado
que todos los sectores exigirn igual trato, la alternativa de dos consejeros
por sector es impensable, pues reducira prcticamente a un vocal todo lo
quehoyrepresentalaComisinNacionaldelaCompetencia.Ahorabien,un
solovocalporsectorpocopuedehaceralahoradelatomadedecisiones13.

13

Ni siquiera aunque se esfuerce por explicar las peculiaridades de su sector a sus

compaeros del Consejo podemos esperar nada positivo: en el caso de los representantes de
otros sectores, bastante tendr cada uno con atender a lo suyo; y los expertos en competencia

20

Si lo que resultase de tal diseo fuera una poltica de pactos

interpersonalesopartidistascaeramosenelpeordelossupuestos,enlas
antpodas de lo que es la buena regulacin. Por supuesto, siempre podra
elevarse de siete a nueve u once (aunque esto ltimo ya no est en el
anteproyecto) el nmero de consejeros, pero tal dimensin no es
recomendable.
El modelo trata de conjurar estos peligros mediante unas cmaras
especializadassectorialmente,alasqueasignacompetenciasdecisoriasensu
sectorconelsiguienteprrafo:
Las cmaras adoptarn las decisiones que la normativa sectorial atribuya a
los organismos reguladores independientes por mayora. Cada cmara estar
integrada por tres miembros del pleno del Consejo entre los cuales se incluirn los
expertos en el sector regulado correspondiente.

Probablemente este prrafo se haya redactado teniendo en mente un

regulador de nueve miembros con tres grandes sectores individualizados,
cadaunodeelloscondosrepresentantes,ytresmiembrosparaladefensade
lacompetenciageneral.Peroestoespuroartificio.Lasposibilidadesdeque
elmodelofinalseasesonescasas.Deentrada,nisiquierahasidotrasladado
alanteproyecto,quenoprevtalescmarasconcompetenciasdecisoriassino
unaseventualescomisionesdelegadassectorialesconcompetenciasdelegadas,
adisearenelfuturoestatutoorgnicodelnuevoorganismoqueaprobarel
Gobierno(art.21).
No vale la pena seguir con este tipo de razonamientos14. Lo que aqu
interesa es saber en qu se apoya la pretendida fusin de organismos; y la
verdad en que no tiene mucho sostn. La mayora de los argumentos que
contiene el estudio de PwC conducen a integraciones parciales, no a una
fusin total, que incluya adems a la Comisin de Defensa de la

general preferirn no atender a los aspectos diferenciales, muy difciles de comprender y

reductores de su poder.
14

La discusin punto por punto de la configuracin definitiva del nuevo organismo

tiene otros foros (las cmaras parlamentarias) y otras bases (un proyecto de ley formalmente
presentado a las mismas).

21

Competencia. Ampararan, por ejemplo, un organismo multisectorial de

regulacin de los transportes, quizs otro, tambin multisectorial, de las
comunicacioneselectrnicas yelsectoraudiovisual, a losqueseaadira el
regulador energtico, actual o ampliado, sin ir mucho ms all. Como
veremosseguidamente,alanalizarlosprincipalesinformesdecarctercrtico
ya emitidos, se confirma que la opcin maximalista es errnea y encierra
gravespeligros.

4. RAZONES EN CONTRA DE LA FUSIN DE LOS

REGULADORES.
A) ElinformedelaCNE.
La Comisin Nacional de la Energa emiti su Informe sobre el
anteproyecto de creacin de la Comisin Nacional de los Mercados y de la
competencia, ponindolo a disposicin de todos los interesados en Internet
como es habitual15. Ni que decirlo tiene, en cuanto el anteproyecto plantea
precisamente la supresin de la Comisin informante, debemos ser
precavidosalanalizarsuspronunciamientos,probablementeconstruidosen
su propia defensa. Con todo,contienerazonamientos de singularinters, el
msimportantedeloscualesesqueelanteproyecto,talcomoest,noresiste
elcontrasteconelDerechocomunitarioeuropeo,loqueescierto.
Laraznesfcildeexplicar.Enparaleloconlafusindereguladores,el
anteproyectoreasignaalgunasdelascompetenciasdelaCNE,quesuprime,
al Ministerio de Industria, de tal forma que la Comisin resultante de la
fusin no solo no es un regulador sectorial puro, sino que tendr menos
competencias en materia de electricidad, gas y petrleo que su predecesora
suprimida. Entre estas competencias perdidas se encuentran varias que las
DirectivaseuropeasquierenresidenciadasenunaANR(AutoridadNacional

15

Se trata de un texto de 110 pginas, aprobado en la sesin del Consejo de

15/mar/2012.

22

de Regulacin), con lo que el contraste con el Derecho Comunitario resulta

patente.
Elproblemadefondoconsisteendeterminarsielanteproyectodotade
suficientes competencias e independencia a la nueva CNMC para poder
considerarlo un autntico superregulador (grande y complejo, pero
independiente), o bien si, al socaire de su configuracin como mero
supervisor de los mercados, pierde tantas responsabilidades y tareas que
no cabe reconocerlo ni siquiera como regulador (la regulacin pasara de
facto a los Ministerios beneficiados por la transferencia de competencias).
Todos los indicios apuntan a lo segundo, aunque habr que esperar al
resultadodelosdebatesyalProyectodeLeydefinitivo.Encualquiercaso,la
reclamacindecompetenciasquehacelaCNEsobrelabasedelasDirectivas
comunitariasencontundente.Heaquunejemploentremuchos:
Igualmente ha de incorporarse la potestad ejecutiva consistente en dictar decisiones
vinculantes para las empresas de los sectores energticos prevista en el artculo 37.4.a) de la
Directiva 2009/72/CE y en el artculo 41.4.a) de la Directiva 2009/73/CE; la funcin de
dictar circulares informativas para recabar informacin peridica y con carcter general de
los sujetos del sector, en los trminos en que se recoge en la vigente disposicin adicional
undcima tercero, 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y debe suprimirse la asuncin por la
Secretara de Estado de Energa de la incoacin e instruccin de procedimientos
sancionadores, en las materias que sean de competencia de la CNMC, mencionada en la
disposicin adicional novena del Anteproyecto, de acuerdo con lo establecido en el artculo
37.4.d) de la Directiva 2009/72/CE y en el artculo 41.4.d) de la Directiva 2009/73/CE.

Esteejemplo,juntoatantosotrosquepuedenencontrarseenelinforme
de la CNE, debe servir para ponernos sobre aviso de que la opcin
maximalista por la fusin de reguladores puede ocultar una autntica
devaluacin de la funcin regulatoria y una decidida recentralizacin de
funciones en la burocracia estatal. Ya habamos anotado esta posibilidad
cuandoadvertimosquelaconsideracindelosreguladoressectorialescomo
simpleorganismossupervisoreseraenrealidadunadesconsideracinde
los mismos. Ahora se confirma esta opinin, al hilo de las competencias
concretamentesealadasenelinformedelaCNE.
B) ElinformedelaCMT.
LaComisindelMercadodelasTelecomunicacionesaprobsuinforme
SobreelanteproyectodeLeydeCreacindelaComisinNacionaldelosMercados

23

y de la Competencia el 15/Mar/201216 y, al igual que el anterior, est

disponibleenInternet.Setratadeundocumentoextenso,lgicamentecrtico
con el proyecto, en el que lo ms destacable es su valiente planteamiento
frontal de la gran incgnita de la fusin: casan bien los reguladores
sectorialesconlaautoridadgeneraldedefensadelacompetencia?Suanlisis
lellevaaunaconclusinnegativa,bastantefundada.
Enloesencial,setratadequeambasautoridadesactanensituaciones
yconobjetivosdiferentes.Laautoridaddedefensadelacompetenciaacta
enmercadosdondelalibreiniciativaylacompetenciaestnyaimplantados
y se rigen sin mayores problemas por la regla de la libertad de comercio e
industria;losreguladoressectorialesactan,encambio,enmercadosdonde
la competencia es incipiente, dbil o insuficiente (por su reciente
liberalizacin,oporlaexistenciaensusenodefallosdemercado,economas
de red, monopolios naturales, etc.), mercados en los que se requieren
medidasestructuralescorrectoraspararecrearlacompetenciaysebasanen
instituciones que exigen una normativa propia17. En cuanto a sus objetivos,
aunque ambos organismos comparten el fin ltimo de alcanzar un nivel de
competenciasanayeficiente,losreguladoressectorialesdebenalcanzarotros
fines que son ajenos a la autoridad de la competencia: la consecucin del
servicio universal (de comunicaciones, de abastecimiento energtico), la
introduccinordenadadenuevastecnologas,olaproteccindelosusuarios,
entreotros.
Tambin son diferentes sus instrumentos de actuacin, uno acta ex
post, para la defensa de la competencia (salvo en el control de fusiones y
adquisiciones),yotroexante,paralaregulacinsectorial.Yporsupuesto,
mientras que la defensa de la competencia no requiere la creacin de otros

16

Informe MTZ 2012/398 (141 pgs.).

17

Sirvan de muestra los mercados a plazo, diario e intradiario, en el sector elctrico, o

los derechos de acceso e interconexin en el de telecomunicaciones, regidos por una
compleja serie de normas de diverso rango (los mercados elctricos, por ejemplo, integrados
en el MIBEL, estn construidos sobre la base de un tratado internacional entre Espaa y
Portugal).

24

agentes activos que los servicios de estudio, inspeccin e investigacin, la

regulacinsectorialgeneranormalmenteunbuennmerodeorganizaciones
secundarias con misiones muy especficas; sirvan de ejemplo el mercado
Ibricodelaelectricidad(MIBEL)consusdospolos,espaolyportugus,o
los instrumentos de gestin de los planes de numeracin y portabilidad
numrica en la telefona fija y mvil. En resumen, las diferencias son
notablesyelinformedelaCMTlasvadesgranandounaauna.Lacuestin
es: son tan notables que llegan a hacer contraproducente la fusin? A
nuestro juicio lo son, al menos en las condiciones en que est prevista la
fusinenelanteproyecto.
Como ya hemos dicho, la nueva norma proyectada, en su contenido
actual, trasmuta los organismos reguladores preexistentes en un gran
organismosupervisor,quepierdemuchascompetenciasactivasenfavorde
los Ministerios, segn ya denunci la CNE. La defensa de la competencia
puede funcionar sin ellas, pero la regulacin no. Con las competencias
transferidas sern los Ministerios de Industria y de Fomento quienes
comiencenatomardecisionesregulatorias,perosinunadelascaractersticas
esencialesdelregulador:suindependencia.Estoeshacerlocontrario,nosolo
deloqueseafirmaenlaExposicindeMotivosdelAnteproyecto,sinodelo
queelPPyelPSOEvenandefendiendohastaahoraensusprogramas.
Eso no puede funcionar. Pensemos en el tema de la portabilidad
numrica,queesunadelascompetenciastransferidas.Paraelanteproyecto,
parecequesetratadelagestindeunsimpleregistro,quepuedeponerseen
manos de funcionarios de rgimen comn. Ellos se encargarn de registrar
qu operador tiene asignado en cada momento un numero o grupo de
nmeros y de anotar los cambios que se vayan produciendo. Pero, si fuera
tan sencillo, hace tiempo que habran desaparecido los problemas de
portabilidad,cuandoesevidentequenoesas.Laconservacindelnmero
por el usuario en el momento de cambio de operador es una necesidad
competitiva bsica: sin ella, los cambios se reduciran a un nmero muy
reducido(eldelospocosclientesalosquenoincomodasuadaptacinaun
nmero nuevo). Inevitablemente, los operadores grandes tratan de
dificultar el cambio, para disminuir su prdida de clientes, y de ah que el

25

regulador haya tenido que intervenir saliendo al paso de todas las

triquiuelasquevanapareciendo.Estoesloquejustificaque,variosaos
despus de su implantacin, la CMT haya incorporado a su plan de accin
para2012lossiguientestems:

Fijacindelasespecificacionestcnicasquehabilitenlaportabilidadfijaen1
da.

Aplicacindelaportabilidaden1da(fijasymviles)

Lanzamientodeunaconsultapblicasobrenumeracin.
Comoseve,nosetratadeunregistroordinario,nidealgoquepueda

ser gestionado con criterios burocrticos. Implica la conexin de los centros

telemticos de los operadores y el regulador, y de los primeros con sus
centrales de facturacin, de forma que el usuario pueda confiar en que su
cambio de operador estar totalmente resuelto en 24 horas. Se trata de
regulacinnodesimpleadministracin.Y,porsupuesto,deregulacin
sectorial,nodedefensadelacompetencia,aunqueelobjetivoseaelmismo:
aprovechar las situaciones competitivas para aumentar la eficiencia y el
dinamismodelsector.
Si se dieran hipotticamente a la nueva CNMC las competencias
regulatoriasnecesarias,cabrapensar,tambinhipotticamente,queelnuevo
organismo tendra las mismas capacidades que sus predecesores, incluso
mejoradasporsufusinconlaautoridaddelacompetencia.Ahorabien,lo
que ocurrira en la prctica es que las culturas regulatorias sectoriales se
anularan entre ellas y que surgira como cultura dominante del nuevo
organismo la del Derecho de la Competencia, propia de las autoridades de
este orden, a modo de una de las fusiones por absorcin ordinarias en el
mbito privado. Ya lo hemos apuntado antes, pero ahora debemos dar una
breveexplicacindeloquequeremosdecirconello.
La relacin entre los reguladores sectoriales y el sector regulado es
ciertamentepeculiar.Consuslucesysussombras,loquenopuededudarse
enquesetratadeunarelacinntima.Sehablamuchodelaposiblecaptura
del regulador por las empresas reguladas y de la puerta giratoria por la
que tcnicos y directivos entran y salen continuamente del regulador hacia

26

lasempresasydelasempresashaciaelregulador,todolocualformaparte
de lado oscuro de la regulacin, paro evidencia la intimidad expresada.
Tambin se habla, desde el lado positivo, del buen nivel de transparencia
alcanzado por los reguladores, de la calidad de los datos del sector que
publican y hasta algunas veces de lo ponderado de sus decisiones,
continuamenteenjuiciadasendetalleporelsector.Enunasituacinptima,
reguladoresyreguladosseconocenbienyambosactansobreunconsenso
bsico de lo que puede y no puede hacerse en el sector: es lo que hemos
llamado cultura regulatoria compartida que hace estable y predecible la
competenciareguladaenlosgrandessectoresestratgicos.
LaculturadelDerechodelaCompetenciaesdistinta.Nimejornipeor:
distinta.Poseetintesmuchomsjurdicos,ascomounespritutendentealo
corrector/sancionador y un enfoque ms procedimental. Ampliamente
casustica,paraestaculturalasinnovacionesnuncasonbienvenidascomolo
sonparalaregulatoriayaquenocabeencajarlasenningnprecedente.Y,ni
que decirlo tiene, la actuacin ex post que la caracteriza genera en sus
responsables una mentalidad proclive a la continua revisin de hechos y
acciones,distintadelaquenecesitaunreguladorparafijartarifasoconceder
acceso a redes. Para las autoridades de defensa de la competencia, la mano
invisibledelmercadoeslaautnticaresponsabledequelascosasvayanbien;
para los reguladores sectoriales, la responsabilidad de que las cosas no se
tuerzan es totalmente suya, ellos son la mano visible con la ayuda,
naturalmente,delalibreiniciativa,lacompetenciaylosmercados.
En el supuesto de la fusin de los reguladores sectoriales y de la
competencia, una de las distintas culturas fusionadas emerger como
dominante. Difcilmente lo ser la de uno de los sectores integrados, que
resultarextraaparalosdems.Porlgica,laculturadominanteserlade
defensa de la competencia, nica que puede actuar como factor comn a
todas las integradas. Siendo esto as, la identificacin del sector con su
regulador y una cierta fiabilidad mutua nunca total, surgida del continuo
roce con los aos, desaparecern. Los gestores de la regulacin de las
empresas del sector se aprestarn a actuar conforme a la nueva cultura
dominante, comenzarn a pensar en trminos de casustica y precedente, y

27

recomendarn a los directivos de la empresa que se cuidan mucho de

introducirinnovaciones,cuyaregulacinnopuedesaberseenquconsistir.
Las audiencias pblicas para el examen de nuevas propuestas normativas
sernsustituidaspordirectricesatravsdelascualeselreguladorinformar
cmopiensaresolverloscasosfuturosqueselespresenten.Todolocuales
lo contrario de lo conveniente y representa un grave perjuicio para los
sectoresaquconsiderados.
Planteemos un caso real. Los operadores de telefona fija necesitan
introducir fibra ptica en sus redes para competir con el avanzado sistema
mvilLTEdecuartageneracinyconlastecnologasdelaserieDOCSISde
los operadores de cable. Ya lo estn haciendo, aunque con muchas dudas
sobrelaevolucindelaregulacin,queenestosmomentos,enEspaa,slo
impone acceso de terceros a las comunicaciones por debajo de los 30 Mbps
(la fibra ptica proporciona muchos ms). Esto es as, porque la solucin a
quesehallegadohasidotomadaporunreguladorsectorialpreocupadopor
incorporarlosavancestcnicosalsector;peroquocurrirasiladecisinse
tomaseconlamentalidadpropiadelasautoridadesdelacompetencia?Que
losderechosdeaccesopreexistentesdelabandaancha(elconocidoADSL)se
transferiranalabandaultraanchadelafibraptica,conlaconsecuenciade
queeloperadortelefnicotendraquecederlatotalidaddelascapacidades
delanuevafibraatercerosapreciosdecoste.Asnohayquieninvierta.
Desde la perspectiva de la competencia, la fibra y el par de cobre son
simples lneas de comunicacin equivalentes. Y, si los derechos de acceso
reguladoalADSLdeloperadortelefnicohanincrementadolacompetencia
enelaccesoaInternetdebandaancha,debernhacerlomismoenlabanda
ultraancha. Esta filosofa lo nico que hara repetimos sera inhibir el
potencial inversor del operador telefnico, y retrasar la competencia entre
redes avanzadas, sin otra razn para ello que la falta de sensibilidad a los
autnticosproblemasdelsectordetelecomunicacionesmultimedia.
Porestasyotrasrazones,lafusinreguladoressectorialesautoridad
de la competencia general nos parece perniciosa. Decimos esto siendo
plenamente conscientes de que hablar de cultura regulatoria en nuestro
pasresultauntantoprematuro,yporesossolemosaadirelcalificativode

28

incipiente o similares cuando utilizamos este trmino. Con todo, es un

elementoesencialparaelbuenfuncionamientodelaRegulacin,delmismo
modo que una adecuada cultura empresarial, que vaya integrando
paulatinamentelosprincipiosdelaResponsabilidadSocialCorporativa,loes
paraunsanodesarrollodelasgrandesempresasprivadas.
C) ElinformedelaCNC.
Tambin la CNC actual emiti su informe el 15/mar/2012 y, como los
otrosorganismos,locolginmediatamenteenlaRed18.Cabrapensarqueel
anteproyectodeleydefusindeorganismosserabienrecibidoporaqulal
que,dealgnmodo,sesitaenlacspidedelanuevaComisinNacionalde
los Mercados y de la Competencia. Pero no es as. El tono general de su
informeestambincrtico,sobretodoconlatransferenciadecompetenciasa
laAdministracinjerarquizada,bsicamente,alosMinisteriosdeEconoma,
Fomento e Industria. Y, naturalmente, critica la forma de presentar el
anteproyecto,sindebatesprevios,adiferenciadelatramitacindadaalaley
15/2007,dedefensadelacompetencia,conunprevioLibroBlancoyconsulta
pblica, en lo cual es preciso reconocer la razn que le asiste: si una de las
misionesdelaRegulacinesaportartransparenciayseguridadjurdicaalos
mercados regulados, la reconfiguracin de los organismos reguladores no
debera haberse planteado con la premura y del modo con que lo ha hecho
esteGobierno.
Precisamente esta premura motiva otra de las crticas fundamentadas
de la CNC: el anteproyecto deja la estructura institucional del nuevo
organismo a medio hacer, lo cual suscita inevitablemente dudas sobre su
conformacinfinaleinseguridadsobresubuenfuncionamiento.Enconcreto,
elinformesequejadelafaltadeafirmacinenelanteproyectodelafuncin
de promocin de la competencia efectiva sobre la que conviene decir unas
palabras.

18

Es el informe IPN 70/12, de una extensin algo inferior a los anteriores (53 pgs.).

29

Delapromocindelacompetencianosdiceelinformequeestligadaa
la existencia de una autoridad de la competencia independiente dotada de
una serie de atribuciones de ejercicio horizontal y coherente con su finalidad de
mejora de las condiciones de competencia en todos los sectores econmicos19. Con
estasfuncionesdicesefavoreceunamayorculturadelacompetenciaentre
las empresas, consumidores y usuarios, que les har conscientes de su
utilidad y exigentes tanto ante los agentes econmicos como ante las
Administracionespblicas.Laculturadelacompetenciaaqueserefierees
un fenmeno positivo y compatible con la cultura regulatoria a que nos
hemosreferidoantes.Lascapacidadesdepromocindelacompetenciaque
defiendalaCNCyavenansiendoejercidasporsupredecesor,elTribunalde
Defensa de la Competencia, con claras denuncias de la permanencia de
muchos sectores en rgimen anticompetitivo, y la necesidad de extender y
continuar asentando el movimiento liberalizador iniciado en los aos
noventa. El Tribunal trat con ello de llevar la cultura de la competencia a
mbitosalosquetodavanoalcanza,delosquehoyseranunamuestralos
sectorestabaqueroofarmacutico.
Decimos que esta funcin es compatible con la cultura regulatoria
porquestaseasientaenlossectoresyaliberalizadosytieneasumidoquese
trata de introducir y mantener la competencia en ellos, por lo que no
representa, en absoluto, un obstculo para la extensin de la cultura de la
competenciaquereclamaparaslaCNC.Seraunerrorpensarquelauna
tiene que acabar con la otra; no se olvide que por regulacin de sectores
estratgicos hoy da entendemos regulacin para la competencia y no
racionamientoderecursosescasosuotrasregulacionesquepodranllegar
en situaciones extremas, pero que no son las que ahora nos conciernen. En
tanto la regulacin sectorial lleve la competencia incorporada, no hay

19

Entre ellas menciona especialmente la capacidad de hacer propuestas de

liberalizacin, desregulacin o modificacin normativa, informes sobre las restricciones
pblicas a la competencia con origen en normas o en la propia actuacin de los poderes
pblicos, o sobre el impacto de las ayudas pblicas sobre la competencia efectiva en los
mercados.

30

problemaalgunoparadeclararlacompatibleconlaactividaddepromocin
de la competencia propia de las autoridades generales de defensa de la
competencia.
Elproblema,anuestromododever,seoriginaenotrolugar:alserlas
condiciones de competencia en cada caso concreto valorables e
interpretables, cul debe ser el organismo cuya valoracin prime en los
sectores con regulador propio? Hasta ahora la solucin era relativamente
sencilla:elquedetermineellegislador.Perolascosassehancomplicado.De
una parte, los legisladores han optado por posiciones ambiguas, con
soluciones del tipo El regulador sectorial aplicar su legislacin sectorial, y la
autoridad de la competencia aplicar la legislacin general de defensa de la
competencia. Pero con ello no han resuelto el problema. De otra parte, la
cuestinhaalcanzadoelnivelcomunitarioeuropeoenelquelainexistencia
por el momento de reguladores sectoriales propios (la regulacin sectorial
europeaseaplicaporlaAutoridadesNacionalesdeRegulacin)haotorgado
un gran protagonismo a la Direccin General de la Competencia de la
ComisinEuropeayalTribunalEuropeodeJusticia.
El conflicto entre ambos tipos de autoridad se ha planteado
recientementeenelcasodelestrechamientodemrgenesdeTelefnicaasus
competidores,resueltopordosrecientessentenciasdelTribunalEuropeode
29/mar/2012,conestimacindelaexistenciadelaconductaanticompetitivae
imposicin de una multa a Telefnica de ms 150 millones de euros. Es un
buen exponente de los problemas que se presentan, puesto que la CMT
espaola haba declarado correcta la conducta denunciada. No podemos
entrar ahora a comentar todos los matices de este caso que a nosotros nos
parecedemencial,peroacasolafusindeorganismosreguladoresresuelve
paraelfuturoelproblema,omsbienlocomplica?
Quizs lo resuelva, pero de una manera muy peculiar, segn la
primitiva frmula de muerto el perro se acab la rabia. Si no hay regulador
sectorial,nopuedehaberdiscrepancias,puestoquebastaconjerarquizarlas
decisionesdelasautoridadesdecompetencia(lasnacionalesrindencuentas
ante las europeas y stas ante el Tribunal Europeo de Justicia) para que
desparezcan. Ahora bien, ocurre en esto lo mismo que con la captura del

31

regulador;sinohayreguladorsectorial,lasempresasdelsectornolopodrn
capturar; en tal caso, alguien lo sustituir; ese alguien no ser la nueva
Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia, a la cual el
Gobierno segn parece reserva un papel ms de supervisin que de
regulacin, sino que seran los Departamentos ministeriales receptores de
buenapartedelasdecisionesregulatorias.ElGobiernoysusMinistrosseran
los autnticos reguladores de los sectores estratgicos. Y quin dice que el
Gobiernoounministronosoncapturables?Loson,tantoomsqueuna
comisinreguladoraindependiente,yenpeorescondiciones,puestoqueala
posible influencia de las empresas poderosas y sus lobbies se aaden la
influencias ideolgicas y polticas de unos y otros, que es precisamente lo
quesequeraevitarconlaconstitucindereguladoresindependientes20.

5. CONCLUSIN.
Hemos recorrido un largo camino y aunque han quedado muchas
cuestionessinabordar(unbosquejodelascualesfiguraenelAnexoII),es
horadeexponernuestrasconclusionesdeloaprendidoenl.Laprimerade

20

No estamos hablando a humo de pajas. El actual Gobierno se siente y acta ya como

regulador sectorial, al menos en los mercados de electricidad, gas y comunicaciones
electrnicas. Solo as se explica el contenido del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo
que lleva el prolijo ttulo de Real Decreto-Ley por el que se trasponen directivas en materia
de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrnicas y
por el que se adoptan medidas para la correccin de las desviaciones por desajustes entre
los costes y los ingresos de los sectores elctrico y gasista. Lo primero que llama la
atencin en esta singular norma, (un Decreto-ley que ocupa 91 pginas del BOE!), es que
habla de la CMT y de la CNE como si no existiera un anteproyecto de fusin en preparacin;
y lo segundo es que su contenido es materialmente regulatorio, llegando a adoptar medidas
con un nivel de concrecin extremado, propio de Orden Ministerial y absolutamente
impropio de una norma con rango de ley. Y, ni que decirlo tiene, la gran mayora de las
modificaciones de las leyes preexistentes que incorpora suponen habilitaciones para la
actuacin de los servicios ministeriales y no de de los organismos reguladores de los sectores
afectados. Aunque este Real Decreto-Ley es posterior al informe de la CNC sobre el
anteproyecto de fusin de organismos reguladores y no poda ser conocido por sta, viene a
confirmar la razonabilidad de las aprehensiones manifestadas en su informe en cuanto a la
redistribucin de competencias.

32

lascualesesquelasolucinmaximalistadelafusindeberareconsiderarse,
enfavordeunasintegracionesparcialesquepermitanconseguirlosobjetivos
de reduccin de organismos, ahorro y eficiencia perseguidos, sin provocar
lospeligrosyeldesconciertodelafusingeneral.
La fusin slo se justifica desde una perspectiva organizativo
burocrtica que, como decamos al principio, no es la ms adecuada para
enfocar la reestructuracin del sistema de reguladores independientes que
hemosidoerigiendopocoapocoennuestropas.Pginasatrshemosvisto
que el resultadode lafusin no serlacreacindeunsuperreguladorque
aproveche lo mejor de los reguladores sectoriales actuales y le aada la
fuerzadelaactualCNC;alcontrario,lasfuncionesregulatoriasdelanueva
CNMC resultarn muy devaluadas, transfirindose muchas de ellas a los
Ministerios de Economa, Fomento e Industria. De este modo, el nuevo
organismo se convertir en un supervisor general en asuntos regulatorios,
labor que afrontar, adems, a partir de una cultura de defensa de la
competencia,compatibleperodistintadelaculturaregulatoriaqueprecisala
resolucin de los problemas de los grandes sectores estratgicos de nuestro
pas.
Se trata de una cuestin de prioridades. En materia de suministros
clave, como el agua, los combustibles o la energa elctrica; en materia de
servicioseconmicosesenciales,comolostransportesylascomunicaciones;o
enmateriadeseguridadnuclearoarea,todosqueremostenergarantizado
quelaprimeraprioridaddelaregulacinydelreguladorsergarantizarel
suministro, hacer funcionar los servicios y mantener un elevado nivel de
seguridad.Siparaelloesnecesariosacrificarlacompetencia,deberhacerse.
Ysiparaellohayquecrearequiposdecalidad,queimplicanuncoste,ste
debeasumirse,porqueelcostedeldesgobiernoydequelosserviciosdejen
de funcionar correctamente, sera mucho mayor (vase lo que se dice ms
adelante, en el Anexo II, sobre la financiacin de los organismos
reguladores).
Lagestindelossectoresestratgicosdesdeunaculturadominantede
la competencia general debilita las seguridades expresadas. Porque la
adaptacin de un sector regulado al conjunto de normas, hbitos,

33

interacciones formales e informales y valores comunes en que consiste la

regulacin, no se improvisa, ni surge de la noche a la maana. Y porque la
conviccindequeelcampodejuegosectorialestbiendelimitado,dequeel
reguladoresfiable,ydequelaseguridadyestabilidaddelaregulacinesel
objetivo principal, es lo que hace que, cuando hay que tomar medidas
extremas,puedanserimplantadasconciertafacilidad.Poresohemoshecho
hincapi en la cultura regulatoria; porque la vemos imprescindible para
acompasar la evolucin del sector con sus inevitables altibajos a las
circunstancias cambiantes, e indispensable para que el regulador pueda
hacersutrabajoysteseraceptadoporlasempresasyusuariosdelsector.
Pormsvueltasquelehemosdado,losargumentosafavordelafusin
maximalistanonosconvencen.Suendeblezsaltaalavista.Porelcontrario,
losargumentosesgrimidosdecontrarioadichasolucinsonpotentes,tanto
en lo que se refiere a las exigencias de Directivas Europeas como en lo que
atae al mantenimiento de competencias decisorias en los organismos
reguladores frente a su trasvase a los Departamentos ministeriales. Y la
reconversin de los actuales reguladores en meros supervisores de un
conjunto heterogneo de sectores va en contra de cuanto sabemos sobre la
buenaregulacindesectoresestratgicosydecuantohacenlospasesde
nuestronivel,dentroyfueradelaUninEuropea.
Los informes tanto a favor como en contra de la fusin que hemos
examinado,vistosconciertodetenimiento,enrealidadnoapoyanlasolucin
maximalista de la fusin, sino la integracin parcial de algunos organismos
reguladores.Cualesseanestos,entradentrodelafluidezquehemosdescrito
anteriormente, siendo lo importante que los nuevos organismos puedan
seguir siendo reconocidos como autnticos reguladores sectoriales,
mantenindoseelvinculodirectoconlossectoresbajosujurisdiccin.
Enestepuntodebemossaliralpasodeunaposibleobjecinanuestra
conclusin,consistenteen que elvnculosectorreguladoraqudefendido
podra ser visto como una defensa del poder de las empresas y una
invitacin a la captura del regulador. Nada ms lejos de nuestra intencin.
En el sector tambin estn los usuarios, y el regulador tambin se debe a
ellos. El vnculo fuerte que aqu defendemos se establece tanto con los

34

usuarioscomoconlosoperadoresyempresasdelsector,empresasque,nose
olvide, tienen intereses diferentes entre s, actuando el regulador de rbitro
entre todas ellas. Dicho de otro modo, lo que nosotros postulamos es un
regulador autnticamente comprometido con los problemas del sector, con
suavanceyevolucinpositiva,enbeneficiodelosusuariosydelasociedad.
Todolocualesnecesariopuestoquesetratadesectoresdeverdaderointers
econmicogeneral,comolaenerga,lascomunicacionesolostransportes21.
Esteregulador,fuerte,especializado,biendotado,yconinformacinde
calidad en sus manos, puede ser percibido en algunas ocasiones por las
empresas del sector como una autoridad demasiado poderosa, que les
somete a un riguroso control. Esto puede ocurrir en buena medida tanto
porqueentalescondicionesnolesserfcilllevarelaguaasumolinocomo
por una instintiva desconfianza hacia el poder u otras causas. Ahora bien,
insistimos en ello, la alternativa de confiar en un Ministro amigo, sera
muchopeor.
Las empresas necesitan hacer planes a largo plazo y la poltica tiene
siemprehorizontesacortoplazo.Nuestroamigodehoy,maanaloserde
otros y tendr otros compromisos a que atender. Ni las empresas pueden
construirnadaduraderosobreestasbases,nilossectoresreguladospueden
ofrecerseguridadjurdicaalosinversoresentalescondiciones.Comohemos
visto en el caso de EE.UU donde saben mucho de los peligros de mezclar
poltica y negocios la solucin de las Comisiones Reguladoras

21

Uno de los reguladores afectados por el anteproyecto de ley de fusin no acta sobre
un sector de este tipo. Nos referimos al regulador del juego, sector que est regulado por su
peligrosidad social y el inters recaudatorio de la Hacienda Pblica, y no por su carcter
estratgico. nicamente en este supuesto decae nuestra defensa de un regulador y de una
cultura regulatoria especficos del sector, y aceptamos tanto que sea un Ministerio quien se
ocupe de regular y controlar el juego, como la intervencin de la Autoridad de la
Competencia en la correccin de las conductas anticompetivivas que se produzcan entre los
operadores de juegos legales. La comercializacin de los productos y servicios del juego,
como la del alcohol o el tabaco, puede tener su propia regulacin, pero no requiere el
poderoso instrumento que aqu nos ocupa: un regulador sectorial independiente,
estrictamente necesario en los sectores autnticamente estratgicos.

35

independientes fue considerada preferible al mando poltico, porque ste

sera siempre mucho ms voluble (y capturable) en sus decisiones y, por
tanto,muchomsinestableeinseguro,tantoparalosciudadanoscomopara
lasempresasdelsectordequesetrate.Lamejorgarantaparatodosesten
un regulador imparcial, racional e independiente de los vaivenes de la
poltica. El sistema de reguladores independientes puede no ser lo ptimo,
peronosetratadecaerdelasartnalfuego;comobiendicenlosingenieros,
sifunciona,noloarregles.

Madrid,18deabrilde2012.

G.Ario
J.M.delaCutara

36

ANEXOS

Actividadobservabledelosreguladoressectoriales

II
Algunoselementosadicionalesdeldebate

III
Publicacionesdelosautoresenmateriaderegulaciny
competenciaensectoresestratgicos.

37

38

ANEXOI.Actividadobservabledelosreguladoressectoriales.
La situacin en Espaa es de diversidad de organismos reguladores.
Los ms notorios son la Comisin Nacional de la Energa (CNE) y la
ComisindelMercadodelasTelecomunicaciones(CMT),cadaunodeellos
creado por su respectiva legislacin sectorial. Seguidamente se describe lo
quehacen,aunque,envezdeutilizareltradicionallistadodecompetencias
extradodelostextoslegales,iremosdirectamentealoqueellosmismosnos
dicenqueessutarea22.
LaComisindelMercadodelasTelecomunicaciones.
La Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) tiene
publicadoensupginawebelPlandeActuacin201223,dondeinformaque
su actividad fundamental este ao ser culminar la revisin que est
haciendo de los mercados regulados. Los que estn pendientes de
finalizacinson:

Inicioyterminacindellamadasenredesmviles;

Accesoalainfraestructuraderedyalasredesdebandaanchafija;

Accesoalaredtelefnicapblicafija;

Terminacindellamadasenredesdetelefonafija;

Mercadomayoristadelneasalquiladastroncalesyterminales;

Transmisindesealesdetelevisin;

Grandesclientes.

22

Uno de los mandatos fundamentales de la tcnica regulatoria es el de la

transparencia del regulador. ste debe dar cuenta pblicamente de lo que est haciendo, lo
que va a hacer y por qu lo hace. Internet es el vehculo ideal para ello y tanto los
organismos comunitarios europeos como los espaoles llevan tiempo haciendo buen uso de
sus pginas web. De ah la opcin ejercida en el texto.
23

Exigido por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, dentro de los

preceptos encaminados a la Mejora de la Calidad de la Regulacin, que constituye el
captulo I del ttulo I (arts. 4 y ss.)

39

Perostaesslounapartedeltrabajoadesarrollar.Almismotiempo,
deberrevisarlametodologadebaseparalatomadedecisiones,atendiendo
a problemas como el coste neto del servicio universal, el estrechamiento de
mrgenesolasprimasderiesgos;continuarobservandocuidadosamenteel
despliegue de la banda ancha; comenzar a estudiar un nuevo modelo de
interconexin IP; tratar de mejorar la gestin de los servicios de
portabilidadnumrica;lanzaralgunasconsultaspblicas;yabordartemas
pendientescomoeldelaneutralidaddered. A las gentes ajenas al sector
muchas de estas tareas les sonarn a chino; pero deben creernos cuando
decimosqueesunprogramadetrabajodenso,quedarsuficienteocupacin
alregulador.
Este programa ha de hacerse compatible, adems, con la actividad
ordinaria de emisin de informes y resoluciones, respuesta a consultas y
demstrabajospropiosdeldaada.ElConsejodelaCMT,porejemplo,se
rene una vez a la semana, publicando las resoluciones adoptadas en su
pgina web24, y , como se desprende de la simple lectura de su enunciado,
todos los abordados son temas complejos y relevantes, a los que se une la
aprobacindedocumentosdereferencia(elltimo,eldelaOfertadelBucle
deAbonado,OBA,dediciembrede2011),lapreparacindecircularesconsu
correspondiente informacin pblica (la ms reciente hace referencia al
procedimiento de suministro de datos de los abonados) o la atencin a
peticionesdeotrasAdministraciones,acompromisosinternacionalesetc.No
cabedudadequeestesectormantieneocupadoasuregulador.
LaComisinNacionaldelaEnerga
Moviendo el foco y colocndolo sobre la Comisin Nacional de la
Energa,(CNE)encontramosalgomuyparecido.Ciertoquetieneatrasadala
publicacindesuplandeactuacin(elexpuestoenlawebesde2009)pero
ello no quiere decir que no trabaje. En el primer trimestre de este ao, por

24

En el mes de marzo de 2012 se ocup de entre tres y seis asuntos en cada sesin,
con una media de cuatro. La misma media se mantuvo en febrero, con una sesin en que se
lleg a ocho asuntos. Y, en enero, sobre una tesitura similar, se alcanzaron los nueve asuntos
en una sola sesin.

40

ejemplo, ha emitido quince informes, ha abierto cuatro consultas pblicas,

publicado numerosos informesde supervisin de los mercados energticos,
con periodicidad semanal, mensual y trimestral, separando el mercado
elctrico: el del gas natural; el de GLP; el de petrleo y derivados, y el de
biocarburantes, adems de una consideracin especial de los mercados
derivadosdelaenergadefuturosyOTCelctricos,ydelMercadoIbricode
laenerga(MIBEL).
En el plano internacional, la CNE espaola se relaciona con la
Confederacin Internacional de Reguladores de Energa (ICER) y la Red
internacional de Regulacin energtica (IERN). En la Unin Europea,
ademsdeparticiparenlaAgenciadeCooperacindelosReguladoresde
la Energa, ACER (antesenelCEER,Councilof European Energy Regulators),
tieneunaimportantetareapendienteparaeldesarrollodelsegundopaquete
legislativo del mercado interior de la energa. Lamentablemente la web no
aporta listados o textos de resoluciones o respuestas a consultas que nos
permitanmostrarlaactividaddelaCNEenestasreas,perorealmentenoes
necesario; es seguro que en ellas se ha producido tambin una notable e
intensaactividad.

41

42

ANEXOII.Algunoselementosadicionalesdeldebate.
Como se ha visto en el texto, las posiciones en cuanto a la fusin o
diferenciacin de organismos reguladores estn divididas. Esta divisin se
produce no slo en las grandes cuestiones filosficas y estructurales, sino
tambin en muchas otras de no menor importancia que no han sido
abordadas.Alobjetodecompletarlostrminosdeldebate,seguidamentese
indicanesquemticamentealgunasdeellas.
Apuntesobrelafinanciacindelosorganismosreguladores.
Comencemosdiciendoque,enmateriafinanciera,elquinvaapagar
vieneasertanomsimportantequeelcuntohayquepagar.Naturalmente,
losingresosdelosentesreguladoresdebensersuficientesparaquecumplan
su tarea, y, al mismo tiempo, deben proceder de fuentes que les permitan
mantener su independencia. En Espaa no parece que exista un problema
cuantitativo,deinsuficienciadelosfondosdisponiblesparalosreguladores
sectoriales,sinoalrevs,unexcesoderecaudacinmsomenosexplcito25.
Cabe,portanto,muyprobablementeaplicarcriteriosdeausteridadyreducir
su coste, aunque ste es menor que el que se da en los dems pases de la
Unin Europea. En cuanto al problema de quin debe financiar a los
reguladores sectoriales, esxiste una es simple y clara: el sector. Sirva de
muestra el sistema de financiacin de la CNE, basado desde 200126 en tres
tasas: una aplicable a la prestacin de servicios por la CNE en el sector de
hidrocarburoslquidos,otraalosserviciosrelativosalsectorelctrico,yuna
terceraparaelsectorgasstico.

25

La CMT, por ejemplo, tuvo en 2010 unos gastos de 19,4 millones de euros y unos
ingresos de aproximadamente el doble de dicha cantidad. La CNE por su parte, en las
mismas fechas tuvo unos gastos de 27,5 millones de euros, con unos ingresos que superaron
dicha cifra en al menos 6 millones.
26

Fue establecido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y de Orden Social, en su art. 19, que modifica la disposicin adicional
duodcima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

43

La financiacin por el sector de los gastos del regulador significa dos

cosas:enprimerlugar,suindependenciadelosPresupuestosGeneralesdel
Estadoydelapugnaanualporhacerseconunaporcinmsomenosgrande
de los mismos, todo lo cual es muy positivo. Y, en segundo lugar, significa
que el sector que paga, de alguna manera, acepta la necesidad de su
regulador,porhaberllegadoalconvencimientodequelaregulacinestily
dequenopuedehaberregulacinsinregulador.
DenuevoencontramosquelavinculacinSectorReguladoresms
profundadeloque aparenta.Sise nospermitelaanaloga, diremos queen
estecasosucedecomoenlosdelassardanaspopularescatalanas,enlasque
quienes bailan pagan la msica. Si la msica es buena y los msicos
conocidos, se paga con ms gusto27. Por lo dems, la independencia
financiera se hace necesaria para evitar que las decisiones regulatorias
puedansermediatizadasvapresupuestosynoseveraznparasuprimirla,
salvoqueelMinistrodeHaciendaquieraecharmanodelacajaacumulada
hastalafechaenlaCMTylaCNE.Ciertamente,laexistenciaderemanentes
bienpuedesignificarqueladotacineconmicadelastasasadjudicadasala
CNE y CMT estuviera sobredimensionada, pero la solucin estribara en
recalcular las tasas, cosa que agradecera el sector, y no en suprimir el
organismoyquedarseconelsobrante.
Consideracionessobrelosahorrosaobtener,lasduplicidadesaevitar
olassinergiasagenerarconlafusin.
Un elemento conspicuo en diversas argumentaciones es el del ahorro
que vendra a suponer la fusin de organismos. Entre la no creacin de

27

El sector en pleno reaccionar airadamente si se trata de pagar para gastos ajenos y

sin recibir servicio alguno propio. Tal ha sido el caso de la tasa, creada hace algn tiempo,
con ocasin de la supresin de los anuncios en la televisin pblica, por la cual el sector de
telecomunicaciones tena que colaborar econmicamente al mantenimiento de la televisin
estatal.
La reaccin fue muy dura y estaba llena de razn: las empresas de
telecomunicaciones no reciban nada a cambio de su colaboracin, hecha a favor de otro
sector (la supresin de anuncios de las operadoras estatales beneficiaba a las televisiones
privadas y autonmicas que podran elevar su cuota publicitaria) y eso era inadmisible.

44

algunos nuevos y la refundicin de los existentes, son varias decenas de

cargoslosquesesuprimen,consucohortedegastosadicionalesenoficinas,
personal, desplazamientos etc. De todas maneras, y aunque signifique ir
contracorrienteenestostiemposdeausteridad,no parecequeseastauna
razn muy poderosa a favor de la fusin. De un lado, porque en cifras
absolutasnorepresentanunagrancontribucinalpresupuestopblico;y,de
otrolado,porquelosprincipalesorganismosrefundidos,laCNEylaCMTse
sostienenconcargoatasasquepagaelsector,altiempoquelaCNEingresa
enelErariopblicovasancionesmsdeloquecuestasumantenimiento.En
suma,hayotroselementosmuchomsimportantesalosqueatender.
Tambin se habla bastante de las sinergias que cabe conseguir y las
duplicidades de tareas que se evitan con la fusin. Desde la perspectiva
burocrticoorganizativa, aparentemente es as; pero desde la realidad
regulatoria las cosas son muy diferentes. Es posible que con el tiempo se
vayanconsiguiendoalgunasmejorasdeeficaciaquevayanmsalldetener
unanicabibliotecayunnicoregistrodeentrada,peroestossonaspectos
menores.Laintegracindelossistemasinformticosydelasbasesdedatos
delosreguladoresactualestropezarconlosproblemastcnicosdeestetipo
deoperacionesypuedenollegarniaproducirse;ylafertilizacincruzada
de los conocimientos tcnicos y cientficos de los distintos reguladores, ya
veremosloquepuededardes,peroesmuchomsfcilafirmarquetodas
las industrias de red se rigen por principios comunes que extraer de ello
consecuenciasprcticas.
Observaciones sobre el ejemplo de otros pases, la convergencia y
otrascuestiones.
Entrando en temas de ms enjundia, la situacin en otros pases es
esgrimida por los partidarios y detractores de la fusin. Los primeros nos
dicen que hay una corriente a favor de la integracin de organismos
reguladores, de los que los mejores ejemplos son el regulador alemn con
jurisdiccinsobrelasdistintasindustriasdered,yelproyectoderegulador
fusionadoactualmenteendesarrolloenHolanda.Lossegundosnosdicen
queesteltimoestansolounproyecto,nounaexperienciayaconsolidada,y
quelasituacinmsextendidaesladevariosreguladoressectorialesmso

45

menos integrados, pero en ningn caso fusionados con las autoridades de

defensa de la competencia28. Hay opiniones para todos los gustos, aunque
con un cierto predominio de las integraciones parciales frente a la solucin
maximalistadelafusintotal.
Losmovimientosdeintegracinvienenfavorecidosporlosprocesosde
convergencia observables en diversos sectores: gaselectricidad; transportes
combinados martimoterrestres; y, naturalmente, un movimiento de
convergencianotorioeselquesedaentrelossectoresdetelecomunicaciones,
informtico y audiovisual, configurando el hipersector de las TIC
(TecnologasdelaInformacinylaComunicacin).Perolaconvergenciano
determina necesariamente un regulador nico, y, as, unos pases han
integradoelregulador de las telecomunicacionesconelaudiovisualy otros
losmantienenseparados,sinquehayaunasolucindevalidezabsoluta.
Lossectoreselctricoygasistaestntambinconvergiendoclaramente,
pero ya no es tan claro que lo mismo suceda con el sector petrleo o los
combustiblesfsilesengeneral.Y,enelsectordelaenerganuclear,parece
preferiblemantenerseparadaslasfuncionesdecontroldelaseguridaddelas
instalacionesdelasdeordenacindelusodeestaenerga,deformaquenada
pueda interferir con las primeras, absolutamente prioritarias. En resumidas
cuentas, las convergencias observables son siempre varias, pero no es
apreciableenningunaparteunaconvergenciageneralenunnicopunto,y
mucho menos que ste sea el representado por las autoridades de la
competencia.
Por ltimo debemos mencionar el eterno problema del voluntarismo
poltico.Alolargodeltextohemossostenidocomoobjetivoirrenunciablela
separacindelreguladordelosvaivenespolticos,loqueahorareafirmamos.
Ahorabien,losreguladoresformanpartedelEstado,ynopuedenserpiezas

28

El informe de PwC y los de la CMT y CNE contienen cuadros comparados de la

organizacin de los entes reguladores en Europa y en el mundo. En ellos se comprueba que
no existe tal tendencia hacia el regulador nico en los pases de nuestro entorno
esgrimida por los defensores de la fusin.

46

delengranajequegiranasuaire,porloqueinevitablementelesafectarnlos
grandesprocesospolticos.
Enestepunto,loquecorrespondeesunallamadaalasensatez.Habr
que aceptar, por ejemplo, que la existencia en Espaa de organismos
autonmicos de defensa de la competencia o de regulacin audiovisual es
una decisin de poltica autonmica y no de pura tcnica regulatoria. Del
mismomodo,habrqueaceptartambinquelaexistenciaenEspaadeuna
Autoridad Nacional Regulatoria, una ANR, para el sector de la energa es
una exigencia tcnica, jurdicamente impuesta por las ltimas Directivas
comunitarias,quenopuedeserignorada pormuchovoluntarismo poltico
que se ponga en juego. Lo dicho: en estas materias hay que ser sensatos y
reconocer que ni todo es poltica ni todo se soluciona con la tcnica
regulatoria. Bajo este presupuesto, lo deseable sigo siendo la mxima
separacinposibleentreelorganismoreguladorylasincesantesoscilaciones
delapoltica.

47

48

ANEXO III. Publicaciones de los autores en materia de

regulacinycompetenciaensectoresestratgicos.

GASPARARIOORTIZ

LIBROS
Las tarifas de los servicios pblicos. Instituto Garca Oviedo, Sevilla, 1976, 194
pginas.
Las Telecomunicaciones por cable. Su regulacin presente y futura. Marcial Pons
Editores,Madrid,1996,560pginas(encolaboracinconJuanMigueldela
CutarayLucaAguilera).
Elnuevoserviciopblico.MarcialPonsEditores,Madrid,1997,277pginas(en
colaboracin con Juan Miguel de la Cutara y Jos Luis Martnez Lpez
Muiz).
Laregulacineconmica.EditorialDepalma,BuenosAires,1997,153pginas.
Los Costes de Transicin a la Competencia (Sector elctrico). Editorial
Montecorvo, Madrid, 1999, 224 pginas (en colaboracin con Javier de
QuintoyLucaLpezdeCastro).
LaCompetenciaenSectoresRegulados(encoautoraconLucaLpezdeCastro
GarcaMorato), dos ediciones (2001 y 2003). Editorial Comares, Granada,
519pginas.
Privatizaciones y liberalizaciones en Espaa: balance y resultados (19962003).
Tomo I. El proceso privatizador. Aspectos jurdicos. La liberalizacin de las
telecomunicaciones (en colaboracin con Raquel Noriega y Jos Mara
Souvirn).EditorialComares,Granada,2004,391pginas.
Privatizaciones y liberalizaciones en Espaa: Balance y resultados (19962003).
TomoII.Laliberalizacindelaenerga(encolaboracinconLucaLpezde
Castro y J.A. Garca de Coca). Editorial Comares, Granada, 2004, 391
pginas.
BandaAncha.NuevopapeldelEstadoensectoresregulados(EncoautoraconJ.M.
de la Cutara y R. Noriega). Fundacin DMR Deusto, 2005, 289 pginas
(estaobrarecibielpremiodeensayoFundacinDMRConsulting2004)
Energa en Espaa y Desafo Europeo. Seguridad, concentracin empresarial,
competencia,regulacin.EditorialComares,Granda,2006,440pginas.

ARTCULOSYCOLABORACIONESENOBRASCOLECTIVAS:
La necesaria regulacin de los servicios privatizados, Academia de Derecho y
CienciasSocialesdeBuenosAires,1992,pginas5a33.
El mercado nico de la energa: los sectores del gas y la electricidad, Revista
NoticiasCEE,n.100,Mayo1993,pginas9a18.
ElmercadointeriordelaelectricidadenEuropa.Estadodelacuestinytendencias
enelumbralde1995.WorkingPaper,P.E.R.E.,18pginas.

49

Estructura empresarial y organizacin de la competencia en el sector elctrico

espaol.(Mercadoselctricosypoderdemercado).WorkingPaper,P.E.R.E.,211
pginas.
La liberalizacin de las infraestructuras de telecomunicaciones, en Revista
Situacin,ServicioEstudiosdelBBV,1995,n.2,pginas181a199.
Servicio Pblico y Servicio Universal en las Telecomunicaciones, con la
colaboracin de Juan Miguel de la Cutara, pginas 34 a 53, Revista
EkonomiazRevistaVascadeEconoma,n.37,1997.
La banda ancha: es necesaria la regulacin en los nuevos servicios, en Volumen
Colectivo Regulacin y Competencia en Telecomunicaciones. Madrid, 2003,
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Fallosylogrosdelossistemasregulatorios.EnVolumenColectivo:Regulacin,
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El sector elctrico: Dnde estamos? a dnde vamos?. Working Paper n. 35.
FundacindeEstudiosdeRegulacin.Madrid,2006.
Regulacin monoplica y regulacin competitiva. Conferencia inaugural del II
CongresodeASIERcelebradolosdas29denoviembreal1dediciembrede
2006enUruguay.EditorialGrijley(Edicinelectrnica),2006.
El desafo energtico europeo: campeones o mercado?, Gaceta jurdica de la
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IntervencindelEstadoenlasoperacionescorporativas:laFuncin14.delaCNE.
EnVolumenColectivo:DerechodelaregulacineconmicaVol.3,Tomo1,
Sector Energtico, Santiago Muoz Machado (dir.). Iustel. Madrid, 2010,
pginas159a200.
Elcontroljudicialdelasentidadesreguladoras:lanecesariaexpansindelEstadode
Derecho.RevistadeAdministracinPblica,N.182,Madrid,2010.pginas9
a37.

JUANMIGUELDELACUTARAMARTNEZ

LIBROS
Introduccin a los servicios locales. Tipos de prestacin y modalidades de gestin.
MAP,Madrid1991.ISBN8470885944
Autorizaciones y licencias en telecomunicaciones: su regulacin presente y futura
Comares, 2000. ISBN 848444127X En coautora con Rafael Ario y
TizianaZago
Las polticas de telecomunicaciones en Iberoamrica. Balance, oportunidades y
ajustespendientes.EdicinElectrnica,ASIER,2006.
ElDesafoAudiovisual.LabatallaporlasredesdetelecomunicacinGrigley,Lima,
2010.ISBN9789972043079

50

COLABORACIONESENOBRASCOLECTIVAS
Laregulacineuropeadelastelecomunicaciones:GnesisyevolucindelaOferta
RedAbierta(OpenNetworkProvision)En:EspaaenlaEuropaComunitaria:
balancedediezaos,1995,ISBN8480041811,pags.507534
LaLeydetelecomunicacionesporcablede22dediciembrede1995En:Derechode
las telecomunicaciones / coord. por Javier CremadesGarca, 1997, ISBN 84
76953410,pags.515548
Multimedia, liberalizacin de las telecomunicaciones y derecho al cable En:
Derecho Administrativo: obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff / coord. por Juan Carlos Cassagne, 1998, ISBN 950201099X,
pags.747788
Algunos conflictos resueltos y pendientes planteados en las telecomunicaciones
espaolas En: La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo
global/ coord. por Pablo Mayor Menndez, Javier Cremades Garca, 1999,
ISBN8476956320,pags.201228
SobreinfraestructurasenredycompetenciaentreredesEn:Nuevoderechodelas
infraestructuras,2001,ISBN8471114011,pags.197275
Telecomunicaciones: viejas restricciones y nuevas libertades en los mercados
emergentes Telecomunicaciones y audiovisual: cuestiones disputadas coord. por
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Los precios de las telecomunicaciones; teora y prctica REDETI: Revista de
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Telecomunicaciones mviles: Dos errores regulatorios REDETI: Revista de
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Aon4,NExtra4,2001(Ejemplardedicadoa:Mviles),pags.109128
Informeespecial:laLeyGeneraldeTelecomunicacionesde2003enelcontextodela
liberalizacin europea y espaola del sector REDETI: Revista de derecho de las
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La tercera generacin de normas regulatorias en telecomunicaciones REDETI:
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El dilogo regulatorio como base para la confianza en la regulacin REDETI:
Revistadederechodelastelecomunicacioneseinfraestructurasenred,ISSN
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La convergencia, diez aos despus REDETI: Revista de derecho de las
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