Uniao Estavel e Casamento PDF

Unio Estvel
e Casamento
Fernanda Dias Xavier
ESCOLA DE
ADMINISTRAO JUDICIRIA
Fernanda Dias Xavier
UNIO ESTVEL
E CASAMENTO:
A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO
LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE
E DA LIBERDADE
X3u
Xavier, Fernanda Dias.

Unio estvel e casamento : a impossibilidade
de equiparao luz dos princpios da igualdade e da liberdade [recurso eletrnico] / Fernanda Dias Xavier. Dados eletrnicos. Braslia :
TJDFT, 2015.
ISBN: 978-85-60464-07-4
1. Unio estvel. 2. Casamento. 3. Famlia. 4. Direitos e garantias individuais, Brasil. I. Ttulo.
CDU 347.628
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Clarissa Silva de Azevedo
Conselho Editorial
Juiz Bruno Andr Silva Ribeiro
Juiz Luis Martius Holanda Bezerra Junior
Juiz Ricardo Rocha Leite
Dedico este trabalho especialmente

a meu marido Alessandro pela pacincia e auxlio,
bem como aos meus pais, Eduardo e Tnia que,
com sacrifcio e empenho, me deram os meios
para conseguir chegar at aqui.
Sumrio
CAPTULO I A FAMLIA E A UNIO ESTVEL
1. A famlia
21
21
1.1 Breves consideraes sobre a evoluo da famlia
21
1. 2 A famlia moderna e a evoluo jurdica no Brasil
27
2. Unies estveis
31
2.1 Consideraes preliminares
31
2.2 A motivao das unies estveis: perspectivas histricas e sociais
35
2.2.1 O mundo
35
2.2.2 O Brasil
40
3. Conceito de unio estvel
44
4. A evoluo legislativa quanto aos relacionamentos informais no Brasil 46

4.1 Do Brasil colnia ao sculo XX
46
4.2 Sculo XX, Smula 380/STF e a Constituio de 1988
49
4.3 A Lei 8.971/94
54
4.4 A Lei 9.278/96
57
4.5 O Cdigo Civil de 2002
60
CAPTULO II DIFERENAS ESTRUTURAIS ENTRE

CASAMENTO E UNIO ESTVEL
1. Natureza jurdica
79
79
1.1 Casamento
79
1.1.1 Casamento no direito romano
80
1.1.2 Casamento no direito cannico
82
1.1.3 Casamento como instituio
84
1.1.4 Casamento como negcio jurdico
86
1.1.5 Casamento como contrato e como contrato/instituio
86
1.1.6 Anlise crtica
89
1.2 Unio estvel
94
2. Requisitos
103
2.1 Unio estvel
103
2.1.1 Pressupostos subjetivos
106
a) Convivncia More Uxorio
106
b) Affectio maritalis ou objetivo de constituir famlia
107
2.1.2 Pressupostos objetivos
108
a) Diversidade de sexos
108
b) Notoriedade/Publicidade
109
c) Estabilidade
110
d) Continuidade
111
e) Ausncia de impedimentos matrimoniais
111
f) Monogamia
112
2.2 Casamento
114
2.3 Anlise comparativa
117
CAPTULO III UNIO ESTVEL, CASAMENTO E OS PRINCPIOS DA

IGUALDADE, DA LIBERDADE, DA AUTONOMIA E DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
119
1. Consideraes iniciais
119
2. Liberdade
123
3. Igualdade e seu alcance jurdico
124
4. Liberdade e igualdade uma interpretao luz da

doutrina de Michel Rosenfeld
129
5. Liberdade e igualdade o individualismo tico de Ronald Dworkin
132
6. Liberdade, paternalismo, dignidade da pessoa humana

e John Stuart Mill
140
7. Autonomia privada, unio estvel e casamento
149
8. Unio estvel: o Direito Constitucional de no casar
156
CONCLUSO 163
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
174
Prefcio
O convite para prefaciar a presente obra proporcionou-me uma combinao muito especial de emoes. A primeira
delas diz respeito estupefao e nostalgia que decorrem
da verificao da passagem fulminante do tempo. Afinal,
conheci Fernanda Dias Xavier no incio de 1992, quando ambas tnhamos apenas dezessete anos e ingressvamos como
calouras na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
Naquela poca, apesar de nossas grandes expectativas, o futuro era muito distante. No sei se fazia parte dos nossos planos ou das nossas projees o que hoje uma realidade: uma
de ns publicando um livro que a outra tem a oportunidade
de prefaciar. O presente momento reveste-se, portanto, do
encanto que a vida proporciona sempre que a passagem do
tempo confirma nossos anseios mais especiais.
O segundo conjunto de emoes que veio com a execuo desta doce misso est relacionado amizade verdadeira que eu posso celebrar e registrar. No tenho dvida
de que foi o critrio do corao o que pode ter justificado a
escolha da autora para me honrar com tamanha distino,
j que h inmeras outras pessoas que poderiam se desincumbir desta tarefa com maior talento e competncia.
Entretanto, a autora generosamente escolheu a mim, que
aceitei alegremente o convite pelo mesmo critrio do corao, calcado nas mais de duas dcadas em que estamos
unidas por fortes laos de amizade, carinho, cumplicidade,
confiana e admirao.
Todos esses sentimentos foram conquistados e moldados a partir do convvio dirio nos bancos da faculdade
e mantidos cuidadosamente mesmo aps a concluso do
curso, por mais que nossos caminhos pessoais e profissionais nem sempre tenham coincidido ou andado prximos.
10
UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
o passado e o presente que construmos e vivemos juntas que me permitem falar,

com conhecimento de causa, sobre muitas das qualidades da autora que se refletem
na presente obra: inteligncia, sagacidade, fluncia verbal, grande capacidade de argumentao e exposio do pensamento, bem como coragem e firmeza. No posso
deixar de mencionar outro dado importantssimo da sua personalidade, que poder
ajudar o leitor a compreender vrias passagens do seu texto: Fernanda Dias Xavier no
mulher de tergiversar, de adotar meias palavras ou de querer agradar a todos. Seu
estilo direto e at mesmo cortante, indo alm de uma mera instigao. Diante de
um assunto delicado e cercado por tantos tabus e pr-compreenses, a autora no se
preocupa em gerar incmodos nem em tirar o leitor de sua zona de conforto. Se bem a
conheo, deve ter intencionalmente buscado esse efeito.
As caractersticas j descritas facilitam a explicao da terceira ordem de emoes que tive ao prefaciar esta obra, cujo contedo eu j conhecia desde que ela o apresentou, com muita competncia, ao defend-lo como dissertao de Mestrado perante a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia: a minha satisfao intelectual de
ver o resultado final de um trabalho rico e importante, que trata com grande habilidade de um tema delicado as aproximaes e distines entre unio estvel e casamento - a partir de uma perspectiva nem sempre explorada - a valorizao da autonomia
individual - e com o olhar daquele que, como a autora, pode unir a sofisticao terica
com a experincia prtica que os anos como juza de famlia lhe proporcionaram.
Como o leitor poder perceber, o ponto alto do trabalho de Fernanda Dias Xavier
no so apenas as suas concluses, que, alis, so generosamente antecipadas por ela
j no ttulo. O fascinante o caminho argumentativo utilizado pela autora para chegar
a tais concluses, sempre atenta no apenas aos desdobramentos constitucionais e
sociolgicos que um tema como esse exige em sua abordagem, como tambm ao necessrio dilogo com as opinies contrrias sua.
com base nessa profunda e dialgica reflexo que a autora sustenta que, em
um Estado Democrtico de Direito, equiparaes cegas podem comprometer de forma irremedivel a autonomia privada. Afinal, a tentativa do Estado de proteger os cidados deles mesmos, considerando-os incapazes para assumir as consequncias das
suas decises existenciais, pode ser nefasta para a liberdade e a dignidade das pessoas, legitimando uma verdadeira tirania estatal.
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11
Para chegar a tais concluses, a autora, em primeiro lugar, delimita com muita
preciso o seu objeto de estudo, a fim de mostrar determinados aspectos que esto
completamente fora da discusso sobre a inviabilidade da equiparao entre casamento e unio estvel. o caso da proteo dos filhos, questo em relao qual no
pode haver dvida de que o tratamento jurdico deve ser o mesmo, independentemente de se tratar de casamento ou unio estvel.
Estabelecidos os corretos parmetros da discusso, a autora passa a defender,
com muito vigor, que a necessidade de proteo da famlia no envolve a equiparao
absoluta entre o casamento e a unio estvel, muito menos no que diz respeito ao regime patrimonial, aspecto em relao ao qual no haveria argumentos consistentes
para afastar a autonomia privada dos envolvidos. Da a sua concluso, com suporte
em experincias do direito estrangeiro, de que deveria ser a separao de bens - e no
a comunho parcial - o regime legal patrimonial das unies estveis.
Dentre os inmeros argumentos para sustentar tal posio, a autora d um especial destaque simetria entre os companheiros, circunstncia que impe a necessria
valorizao das opes livre e conscientemente assumidas por eles. Note-se que, por
trs desse argumento, h a afirmao veemente da igualdade entre os sexos e a recusa
de tratar a mulher, na atualidade, como um ser necessariamente vulnervel e desprotegido. Assim, a autora definitivamente no adota a premissa que, de forma implcita
ou explcita, norteou muitos dos avanos jurisprudenciais e legislativos em prol do reconhecimento da unio estvel: aquela que buscava reconhecer direitos patrimoniais
a mulheres que assim viveram e se viam totalmente desamparadas, do ponto de vista
material, ao final dessas unies.
A posio defendida no trabalho deve, portanto, ser entendida no contexto de
novas geraes de mulheres que, como felizmente o nosso caso, so independentes, nunca foram inferiores aos homens nem assim se sentiram, nunca precisaram
ou precisam, nem muito menos desejaram ou desejam a interferncia estatal nas dimenses existenciais de suas vidas, mesmo que com a suposta finalidade de proteg-las. Por mais que as discusses sobre a unio estvel tenham uma maior amplitude,
envolvendo at mesmo a questo das unies homoafetivas, este dado no pode ser
negligenciado para a adequada compreenso da controvrsia.
12
Fica claro, por essa brevssima descrio, que a obra cuja honra eu tenho agora
de prefaciar de leitura extremamente proveitosa para todos os que se interessam
no apenas pelo direito de famlia, mas tambm pelas discusses constitucionais a
respeito da autonomia individual e da dignidade humana diante da interferncia estatal. Como o leitor poder verificar ao final da leitura, os argumentos expostos por
Fernanda Dias Xavier devem ser considerados com muita seriedade, motivo pelo acredito que o seu livro passa, a partir de agora, a ser referncia obrigatria em qualquer
reflexo sobre o assunto.
Brasilia, 31 de janeiro de 2015.
Ana Frazo
Professora Adjunta de Direito Civil e Comercial da Universidade de Braslia
13
Introduo
As unies livres e informais, durante longo perodo da histria da humanidade e
principalmente durante o sculo XVIII e incio do sculo XIX, representaram a mobilidade de relacionamento adotada pela grande maioria dos casais na Europa e nas Amricas.
Razes de ordem legal, cultural e econmica informaram tal faceta da sociedade,
haja vista que inmeros pases possuam leis proibindo o casamento entre pessoas
destitudas de recursos, entre classes sociais ou entre raas.
A modernizao dos meios de produo e a Revoluo Industrial afastaram as
pessoas da vida tradicional das comunidades rurais, contribuindo para engrossar o
nmero de cidados que se viam proibidos de casar, mas que desejavam um relacionamento duradouro e uma famlia, forando-os a viver em unies informais.
J no Brasil do sculo XX, fatores culturais existentes desde a poca colonial, a
impossibilidade do divrcio at 1977 e um aumento da tolerncia social com os relacionamentos informais produziram a ampliao do fenmeno e um movimento jurdico-social para a sua aceitao como uma forma vlida de constituio de famlia.
Diante de realidade social to flagrante e de reiteradas decises judiciais sobre
o assunto, a Constituio Federal de 1988 reconheceu a convivncia ftica entre homem e mulher e atribuiu-lhe o status de entidade familiar. Posteriormente, a fim de
regulamentar tal dispositivo, editaram-se as Leis 8.971/94 e 9.278/96, cujas disposies
foram, em sua maior parte, adotadas pelo novo Cdigo Civil.
Ocorre que, desde a promulgao da nova ordem constitucional, a doutrina debate de
forma desordenada e sem o devido cuidado ou profundidade o real objetivo do constituinte ao tratar das unies estveis e da possibilidade de sua equiparao total ao casamento.
Independentemente das peculiaridades individuais e da informalidade da convivncia more uxorio, parte da doutrina v no dispositivo invocado autorizao constitucional para atribuir unio estvel todos os direitos e garantias do casamento,
alm daqueles expressamente previstos na legislao prpria, insurgindo-se de forma
14
enftica1 contra toda e qualquer diferena legal, doutrinria ou jurisprudencial, sob o

argumento de violao ao princpio da isonomia.
Defende-se que a determinao constitucional para que o legislador ordinrio facilite
a converso da unio estvel em casamento visa to-somente a tornar mais seguras as relaes familiares, pois apenas o casamento seria capaz de trazer absoluta segurana para essas.
Assim, no seria a inteno constitucional criar famlias de primeira e segunda
classes, mas apenas enumerar a diversidade de espcies de entidades familiares em
igualdade de situao, sendo inconstitucional qualquer hierarquia axiolgica entre
essas, principalmente diante dos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (NEVARES, 2004, p. 201-202).
Comunga de tal entendido Paulo Luiz Netto Lbo (2002, p. 43), para quem o artigo
226, 3 da Constituio Federal no contm qualquer espcie de determinao, mas
apenas um comando dirigido ao legislador infraconstitucional para que remova ou deixe de opor dificuldades para os companheiros que desejem se casar. Em relao queles
que optam por continuar vivendo informalmente, a tutela constitucional seria completa, em face do princpio da igualdade conferido a todas as entidades familiares.
Sustenta a outra corrente, contrria ao tratamento isonmico de tais categorias,
que o texto constitucional, ao determinar que a lei facilite a converso da unio estvel
em casamento, est claramente demonstrando a diferena entre ambos e a primazia
do matrimnio, como unio solene, pois inerente idia de converso a de desigualdade, ou seja, no faria sentido a determinao de converso de uma coisa em outra a
no ser que sejam desiguais.
Os conceitos s se aproximariam para efeito de proteo do Estado (art. 226,
3, CF) e para garantir mecanismos capazes de atender aos interesses daqueles que vivem em tal situao, mas no para promover uma total e inexorvel equiparao com
o casamento (VIANA, 1999, p. 14-16) 2.
1
2
Conclamando uma equiparao total e absoluta: Belmiro Pedro Welter (1999, 14-27) e Nicol Lipari (2005).
Neste mesmo sentido, Antnio Jorge Pereira Jnior (2003, p. 128-133), Jos Carlos Barbosa Moreira (2003, p.
7-8) e Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 51-52).
15
Defende-se, ainda, a impossibilidade de tratamento igualitrio do casamento e da

unio estvel, sob pena de violar-se a autonomia privada, garantida como forma de exerccio
de liberdade, princpio fundamental da prpria Constituio (CAVALCANTI, 2003, p. 10-12).
Ao cuidar das chamadas famlias no-fundadas no casamento, assim tambm
se manifesta o Professor Pietro Perlingieri (2002, p. 255-256), pois a plena equiparao
estaria desconsiderando as especificidades do fato e resultaria no aviltamento injustificado da espontaneidade e da liberdade que originam a convivncia more uxorio.
Sustenta-se ainda que, da mesma forma que no se pode confundir famlia e
casamento, o simples reconhecimento da unio estvel como entidade familiar no
teria o condo de equipar-la ao matrimnio (BARBOZA, 1993, p. 133).
A discusso em torno do tema mostra-se relevante porque o prprio legislador
ordinrio estabeleceu tratamento diversificado para os cnjuges e os conviventes,
principalmente ao tratar da sucesso mortis causa3.
Enquanto o cnjuge tem o seu direito sucessrio dependente do regime de bens
do casamento, existindo a possibilidade de herdar os bens privados do de cuius, o companheiro tem a sucesso restrita aos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia
do relacionamento, o que cria a curiosa possibilidade de que, existindo apenas bens
privados do falecido, herdem os colaterais de terceiro grau em detrimento do companheiro, caso no haja descendentes ou ascendentes.
Acrescente-se que a prpria condio de herdeiro questionada, pois o companheiro no se encontra includo na ordem de vocao hereditria (art. 1829, do Cdigo
Civil), nem tido como herdeiro necessrio (art. 1845, do Cdigo Civil), o que, em princpio, significaria a possibilidade de ser excludo por mera vontade unilateral do outro
companheiro (testamento).
3
16
Justificada no relatrio final do projeto do Cdigo Civil pelo Deputado Roberto Fiza: as diretrizes imprimidas
elaborao do Projeto, fiis nesse ponto s regras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou,
melhor dizendo, impem um tratamento diversificado, no plano sucessrio, das figuras do cnjuge suprstite
e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposio ou confuso de direitos
sucesso aberta. Impossibilitado que seja um tratamento igualitrio, inclusive por descaracterizar tanto a
unio estvel como instituio-meio quanto o casamento como instituio-fim na conformidade do
preceito constitucional. A natureza tutelar da unio estvel constitui, na verdade, uma parcial correo da
desigualdade reconhecida no plano social e familiar, desde que atentemos ser o casamento mais estvel
do que a estabilidade da convivncia duradoura. Nulidades, anulabilidade, separao, divrcio, figuras
indissoluvelmente ligadas ao enlace matrimonial, desaparecem, ou transparecem por analogia, ou se
reduzem numericamente, quando transpostas para o relacionamento estvel.
Alm disso, no lhe foi assegurado o direito real de habitao previsto para o cnjuge (art. 1831, do Cdigo Civil) e os filhos nascidos de uma unio estvel no gozam da
presuno de paternidade (art. 1597, do Cdigo Civil).
Mostra-se curioso, contudo, que a doutrina que demanda a equiparao dos
dois institutos no insista na atribuio ao casamento dos direitos e garantias prprios da unio estvel.
Alm da questo da isonomia, debate-se a doutrina acerca de eventual violao
liberdade e autonomia da vontade. Parte dela sustenta que a regulamentao da
unio estvel atualmente existente viola tais princpios, refletindo ingerncia desnecessria do Estado (VILLELA, 1995, p. 119; BITTAR, 1998, passim)4.
Em contrapartida, a ausncia de normatizao poderia resultar em liberdade
sem limites, com imposio unilateral da vontade do mais forte, criando-se uma injustia contrria sociedade livre, justa e solidria preconizada pela Constituio Federal
(AZEVEDO, lvaro, 1994, p. 9-10).
No presente trabalho, buscou-se uma anlise sistmica da questo, construindo-se a base da discusso inicialmente por meio de breves consideraes sobre a evoluo histrica do conceito de famlia e de seu tratamento legislativo no Brasil.
Em seguida, pretendeu-se criar um quadro sobre a unio estvel ao longo dos
tempos e principalmente seu tratamento legislativo no Brasil, alm de uma abordagem social sobre os motivos que levam duas pessoas a viver informal e extramaritalmente, seja no mundo, seja em solo brasileiro.
Delineado o arcabouo histrico-social que no se pretende exaustivo, mas apenas
suficiente para sustentar a discusso real sobre o tema, tratou-se das diferenas intrnsecas entre unio estvel e casamento, centrando-se a discusso nas variantes de requisitos para que se configurem ambos os institutos e em sua natureza jurdica dspar.
Embora se tenha plena conscincia de que o debate sobre a natureza jurdica do
casamento envolve a apreciao de conceitos que podem parecer estranhos ao direito
de famlia, tais como contrato e negcio jurdico, certo que no se pretendeu exaurir
4
Afirmando o contrrio: GELLER; BORGHEZAN, 1998, p. 79; FACHIN, 1999, p. 67.
17
o assunto, suficiente para outro livro, sendo o objetivo do trabalho, nesse aspecto, trazer tona apenas o fato de que h diferenas estruturais, principalmente se entendido
o casamento como contrato, como ora se defende.
As proposies acerca da natureza jurdica da unio estvel tambm so as mais
variadas e sabe-se que a posio firmada neste estudo mostra-se controvertida, principalmente vista de inmeros julgados do Superior Tribunal de Justia que elevam os
relacionamentos estveis informais ao mesmo patamar do casamento, atribuindo-lhe
direitos e deveres similares aos do matrimnio5.
Com o propsito, contudo, de demonstrar a impossibilidade da equiparao propalada por parte da doutrina, buscou-se uma interpretao do artigo 226, 3, da Constituio
Federal com vistas a uma reconstruo do significado da unio estvel, utilizando-se para
tanto elementos identificados por Michel Rosenfeld (negao, metfora e metonmia),
com a finalidade de estabelecer um aparato institucional vivel que deve, necessariamente, se assentar na histria, nas tradies, no patrimnio cultural da comunidade poltica
pertinente, mas de forma a promover o respeito s diferenas dos indivduos e ao pluralismo, pois esse busca promover a maior diversidade possvel de concepes de bem como
meio para a maximizao da autonomia e dignidade humanas (ROSENFELD, 2003, p. 54).
A exegese mais consentnea com o Estado Democrtico de Direito, portanto, no
aquela que assegure cegamente uma equiparao, mas aquela que garanta a mesma liberdade a todos os indivduos, sem determinar a direo e o modo como devem
exercer seus direitos, considerando sempre as diferenas prprias das duas categorias.
Considera-se que, para a finalidade deste estudo, a melhor opo a abordagem
do problema sob a tica da interpretao construtiva, conforme preconizado por Ronald Dworkin, para quem isso implicar a imposio de propsito sobre um objeto
ou uma prtica a fim de fazer dele (dela) o melhor exemplo possvel da forma ou do
gnero a que pertence6 (2004, p. 52).
18
REsp 23, DJU 16.10.1998, e REsp 440.394, DJU 10.02.2003, em que se reconheceu presuno de paternidade aos
nascimentos ocorridos no curso de unies estveis. CC 10.469, DJU 06.02.1994, em que se equiparou a unio
estvel ao casamento para efeitos do artigo 100, I, do Cdigo de Processo Civil. REsp 74.467, DJU 30.06.1997, em
que se admitiu a companheira como herdeira, pois essa teria sido equiparada constitucionalmente esposa.
No original: Roughly, constructive interpretation is a matter of imposing purpose on an object or practice
in order to make of it the best possible example of the form or genre to which it is taken to belong.
Dworkin prope que a melhor interpretao aquela que considera o direito como
integridade, sendo possvel decompor esse conceito em dois princpios: legislativo, de acordo com o qual os legisladores devem tentar fazer todo o sistema legal moralmente coerente quanto aos princpios; e jurisdicional, que demanda dos responsveis por decidir o que
o direito que tratem o sistema de normas pblicas como se esse expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de
modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas7 (2004, p. 217).
O prprio autor reconhece a dificuldade, seno a impossibilidade, de preservao da integridade legislativa diante da inexistncia de um nico esquema coerente
de princpios, sob o qual se pudessem abrigar todas as regras e diretrizes em vigor
(2004, p. 184 e 217).
Para este trabalho, contudo, interessa apenas o princpio jurisdicional, a fim de nortear a obteno da melhor interpretao do artigo 226, 3, da Constituio Federal, ou seja,
aquela em que haja a mais satisfatria interao entre o propsito da norma e o seu objeto
de forma mais coerente vista dos princpios que orientam nosso ordenamento jurdico8.
Tais princpios no so meros valores que podem colidir entre si, mas standards9
vinculantes.
Deve-se, portanto, buscar o princpio que possua mais fora, afastando-se uma
interpretao que implique eleio do direito aplicvel apenas em razo da discricionariedade do intrprete, ou seja, ela dever ressaltar a necessria harmonia entre os
princpios e no a mera ponderao em face da razoabilidade e da proporcionalidade,
7
No original: the second requires our judges, so far as this is possible, to treat our present system of public
standards as expressing and respecting a coherent set of principles, and, to that end, to interpret these
standards to find implicit standards between and beneath the explicit ones. Os mesmos conceitos so
abordados tambm s pginas 167 e 175.
A judge who accepts integrity will think that the law it defines sets out genuine rights litigants have to a
decision before him. They are entitled, in principle, to have their acts and affairs judged in accordance with
the best view of what the legal standards of the community required or permitted at the time they acted,
and integrity demands that these standards be seen as coherent, as the state speaking with a single voice.
Judges who accept the interpretative ideal of integrity decide hard cases by trying to find, in some coherent set of principles about peoples rights and duties, the best constructive interpretation of the political
structure and legal doctrine of their community. They try to make that complex structure and record the
best these can be (2004, p. 218 e 255, respectivamente).
Para Dworkin, os princpios so standards, o que poderia ser traduzido como pauta ou modelo (nesse
particular, cf. MOTTA, 2007, p. 30): I call a principle a standard that is to be observed, not because it will
advance or secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality (1978, p. 22).
19
haja vista que o trabalho do intrprete (principalmente no exerccio da atividade jurisdicional) fornecer a exegese que melhor garanta os direitos subjetivos em discusso
(DWORKIN, R., 1978, p. 22-31; 1977, p. 38-65).
Rejeitou-se, portanto, a viso positivista que opta pela aplicao da discricionariedade, como defendido por H. L. A. Hart10, bem como a hiptese de colidncia de
princpios e sua soluo pela utilizao da proporcionalidade, pois a inteno encontrar a interpretao que promova o equilbrio entre liberdade, autonomia e igualdade, preservando-se da melhor forma possvel a dignidade humana, sem neutralizar
quaisquer dos princpios envolvidos11.
Com esse objetivo em mente, este trabalho, em sua terceira parte, realiza uma
anlise da unio estvel, do casamento e do artigo 226, 3, da Constituio Federal
luz dos princpios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade, com
nfase na autonomia da vontade.
No aspecto liberdade, optou-se por trazer tona a doutrina de John Stuart Mill, defendida no livro On liberty, por se entender que bem se enquadra no esprito do tema discutido, alm de realizar efetivo vnculo com a questo da dignidade da pessoa humana.
Finaliza-se com a demonstrao da existncia de um direito constitucional de
no casar, como dimenso passiva de um direito constitucional ao casamento, segundo o qual, com arrimo no direito ao livre desenvolvimento da personalidade como manifestao da liberdade civil, a ingerncia do Estado no poderia implicar a atribuio
de efeitos e conseqncias jurdicas que significassem a adoo de um estatuto jurdico igual ao do casamento12.
10
11
12
20
Segundo o referido autor, a textura aberta do direito gera casos juridicamente no regulados, em que o
direito se apresentar como indeterminado ou incompleto, devendo o juiz exercer seu poder discricionrio e criar o direito, observando-se, contudo, que esse poder criador estar sempre limitado pelo direito
estabelecido. Afirma o autor que a deciso, contudo, no poder ser tomada de forma arbitrria. Imprescindvel que deduza razes gerais para justificar a deciso e que aja como um legislador consciencioso,
observando suas prprias crenas e valores. Conclui que os padres e razes no precisam ser ditados pelo
direito (2007, p. 335/336).
Dworkin entende que a integridade no estaria satisfeita se qualquer um dos princpios fosse completamente rejeitado: No general intepretation that denied either one [no texto, est-se tratando dos princpios da simpatia e da responsabilidade] would be plausible; integrity could not be served if either were
wholly disavowed. (...) Integrity demands this because it demands that I continue the overall story, in which the two principles have a defnite place, in the best way, all things considered (2004, p. 270).
A esse respeito, cf. Pedro A. Talavera Fernndez (2001, p.137).
Captulo I
A FAMLIA E A UNIO ESTVEL
|1.
| A famlia
1.1 BREVES CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO DA FAMLIA
Talvez nenhum elemento social seja to universal quanto a famlia13, ambiente
onde os indivduos aprendem a comer, falar, andar, adquirem sua identidade e modos
de comportamento, pois todas as culturas, sejam do passado ou do presente, trazem
em seu bojo esse organismo.
Mostra-se, contudo, impossvel conceituar a famlia de forma universal, perene e
absoluta, pois sua estrutura depende direitamente da cultura social, do regime poltico, do sistema econmico e da religio existentes em um determinado lugar e tempo.
Em razo disso, sua anlise fascina diversos ramos das cincias sociais, como a
antropologia, a sociologia, a psicologia e o prprio direito. Sua estrutura est em constante alterao e produto da histria humana, sujeitando-se a todas as suas evolues e revolues, sendo possvel afirmar, contudo, que a famlia moderna ocidental14
tem suas razes na famlia medieval, a qual, por sua vez, sofreu direta influncia dos
romanos e dos brbaros.
Embora no seja possvel precisar quando e como se originou a famlia, certo
que, ao longo dos tempos, variaram suas formas, o nmero de seus membros, os modos de exerccio de autoridade, os direitos e deveres de cada componente.
13
14
Segundo a historiadora Alzira Lobo de Arruda Campos, a famlia poderia ser considerada a instituio
predominante na formao do Brasil: De fato, o familismo impregna o corpo social do Brasil colnia,
constituindo uma espcie de tecido infiltrativo da organizao humana. As tramas familiais e de parentesco (real ou mtico) dispunham sobre relaes sociais e processos de produo; intervinham no cdigo
e no exerccio do poder; criavam modelos biolgicos e estabeleciam metas culturais. A instituio familial
confundia-se com a instituio pblica e as relaes de parentesco serviam de modelo s relaes sociais e
polticas, numa poca em que a distino entre o privado e o pblico era bastante esmaecida (2003, p. 16).
As prticas familiares no se modificam apenas em relao ao tempo, mas aos lugares e diferentes culturas, no sendo objeto do presente trabalho analisar a famlia nos diversos continentes, mas apenas fornecer introduo para o tratamento dado por nosso ordenamento jurdico s relaes familiares, principalmente no que concerne unio estvel.
21
O presente trabalho no tem a pretenso de investigar a fundo o tema, mas apenas a

de traar algumas linhas sobre a evoluo da estrutura familiar, a fim de situar as transformaes por ela sofridas, possibilitando melhor compreenso das novas formas de famlia
existentes em nossa sociedade, em especial as unies estveis que, at vinte anos atrs, no
eram reconhecidas no Brasil como entidades familiares, tratando-se as relaes jurdicas
delas oriundas principalmente no campo do direito das obrigaes, como veremos adiante.
No se pode falar em origem da famlia moderna sem fazer referncia ao direito
romano e o primeiro problema encontrado a ambigidade da prpria palavra famlia15, que nos textos romanos tambm era empregada na acepo de herana, patrimnio e conjunto de escravos (ALVES, 2007, p. 114), alm de destinar-se a pessoas
ligadas por um vnculo de parentesco.
Nesta ltima acepo, o termo famlia era empregado comumente em dois sentidos:
a. em sentido amplo (familia communi iure), representando o conjunto de pessoas que descendiam de um parente comum agnado16, sob cujo poder estariam se ainda fosse vivo; e
b. em sentido restrito (familia proprio iure), representando o conjunto de pessoas que se encontravam sob a potestas de um pater familias (necessariamente um
homem, no subordinado a outro ascendente masculino).
Servia tambm para designar a gens, cujos membros acreditavam descender de

um antepassado comum, lendrio e imemorvel, do qual recebiam o nome gentlico,
responsvel por sua vinculao; a famlia natural, formada pelos cnjuges e seus filhos, ainda que o marido no fosse pater familias; e o conjunto de cognados em sentido
estrito, ou seja, pessoas unidas pelo parentesco consangneo, mas sem agnao.
A famlia romana, no direito pr-clssico, era fundada no casamento e rigidamente patriarcal, gozando de relativa autonomia em relao ao Estado, que no interferia nas questes surgidas em seu mbito, tratadas e decididas pelo pater familias, que
possua poder de vida e morte sobre os filhos.
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16
22
A palavra derivaria do latim famulus (escravo domstico, servo) ou de palavra comum indo-europia que
significaria casa. Neste ltimo sentido: GIES; GIES, 1989, p. 4.
O parentesco agnatcio era transferido apenas pelos homens, ao contrrio do cognatcio, propagado pelo
sangue e transmitido tanto pelos homens quanto pelas mulheres.
A potestas exercida pelo pater familias enfraqueceu no perodo clssico, em decorrncia da decadncia da famlia proprio iure, da importncia progressiva da famlia natural, fundada no casamento e no parentesco consangneo, e na interveno maior do
Estado, com a introduo de leis destinadas regulamentao das relaes familiares.
Essa tendncia continuou no perodo ps-clssico, culminando no direito justinianeu com o triunfo do parentesco cognatcio sobre o agnatcio, abolido na Novela
118, e com a possibilidade de aquisio de propriedade individual pelos filhos.
Na Grcia antiga, a famlia era similar dos romanos, girando em torno do culto aos
ancestrais e tambm assentada firmemente sobre o casamento. Com a finalidade de impedir que as famlias se extinguissem e com isso a religio, havia leis proibindo o celibato e punindo aqueles que no se unissem formalmente, uma vez que os filhos ilegtimos ()
no poderiam herdar nem dar continuidade ao culto (COULANGES, 2004, p. 72-75).
A funo da famlia entre os povos brbaros (ostrogodos, visigodos, francos, entre outros) no era to diferente daquela existente em Roma em seus estgios iniciais.
Cuidava-se da unidade bsica da sociedade, seja econmica e socialmente, quanto nos
aspectos jurdico e religioso.
As famlias agregavam-se em grupos, chamados Sippe, aparentemente fundados
por um indivduo de renome e que duravam algumas geraes, ocupando um territrio determinado em regime similar ao dos senhores feudais17.
Os brbaros possuam um equivalente ao pater familias, o mundium, que detinha
autoridade equiparvel, mas com a diferena de que os filhos homens adquiriam independncia com a maioridade.
As transformaes sociais e econmicas desses povos resultaram na famlia medieval ocidental, com firmes origens nos modelos romano e brbaro.
Ao final do imprio romano, os campos europeus eram dominados por grandes
latifndios com mo-de-obra escrava, situao que se alterou por volta do ano 700,
quando foram substitudos por pequenas fazendas operadas por famlias, inicialmente servos de um senhor feudal que, posteriormente, passaram a homens livres.
17
No h consenso absoluto quanto funo da Sippe (GIES; GIES, 1989, p. 31-32).
23
A colonizao de terras desconhecidas tambm contribuiu para que o lar familiar passasse a ser a unidade econmica bsica da agricultura.
A influncia do cristianismo, por sua vez, foi determinante para a formao de
um novo conceito de famlia, em que se abominava a poligamia e o incesto, firmando-se o casamento como fonte da famlia legtima, razo pela qual a Igreja institui regras
cada vez mais severas sobre impedimentos matrimoniais18.
Por entender o casamento como sacramento (portanto indissolvel) e a nica
forma admissvel perante Deus de manuteno de relaes sexuais, todas as demais
relaes entre homens e mulheres, estveis ou no, deveriam ser desconsideradas.
A presena catlica na sociedade contribuiu, ainda, para a reduo da influncia paterna, uma vez que se exigia o consentimento de ambos os nubentes para o casamento,
bem como foi determinante no processo de resgate da mulher como pessoa capaz de externar sua vontade, pois homens e mulheres seriam moralmente iguais perante Deus19.
Esse processo j se iniciara no direito romano, uma vez que a celebrao do casamento dependia de expressa manifestao do consentimento feminino, independentemente de se tratar de casamento cum manu ou sine manu20.
Acrescente-se que boa parte das mudanas sofridas no seio da famlia derivou
da prpria alterao da natureza do casamento que, com a Reforma Luterana e a Revoluo Francesa, passaram a interessar diretamente ao Estado, operando-se a secularizao do instituto e abrindo-se espao para o aumento da ingerncia estatal em
assuntos que antes eram essencialmente privados ou religiosos.
Deve-se ressaltar que, embora a famlia moderna possua traos similares ao da
famlia natural romana, at o sculo XVIII o termo famlia no se destinava qualifi18
19
20
24
So Bonifcio (672-754) chegou ao ponto de proibir o casamento de um homem com uma mulher, se aquele
houvesse mantido relaes sexuais com algum parente dessa, o que foi parcialmente adotado pelo Conclio de
Trento, na Seo XXIV, de 11.11.1563, Captulo IV. No sculo IX, a Igreja substitui o mtodo romano de contagem
de parentesco pelo germnico. O mtodo romano o atualmente utilizado por nossa legislao, consoante
artigo 1594, do Cdigo Civil, enquanto o germnico contava os graus do parentesco colateral subindo apenas
ao ascendente comum, o que fazia com que primos em primeiro grau fossem parentes em segundo grau e
no em quarto, reduzindo as chances de casamento sem impedimentos, principalmente entre a nobreza.
Essa condio de igualdade estava presente na questo do consentimento de ambos os nubentes, no afastando a supremacia do marido como chefe da famlia e responsvel pela fixao do domiclio conjugal. Situao
que, no direito brasileiro, s veio a se modificar de forma definitiva com o advento do Cdigo Civil de 2002.
Cf. Captulo II, item 1.1.1.
cao do ncleo pai-me-filhos e sim daqueles que viviam em uma mesma casa, incluindo os empregados e escravos21, o que significava um grupo relativamente grande
de pessoas, em geral sem vnculo consangneo.
O nmero extensivo de seus membros22 pode ser justificado pelo fato de que, at
a Revoluo Industrial, a famlia exercia mltiplas funes, principalmente nos pases
onde ainda no existia um governo centralizado, consistindo em organizao defensiva e poltica, em escola, igreja, sistema judicial e unidade de produo.
Com o passar do tempo, tais atribuies foram sendo gradualmente transferidas
para o Estado, a Igreja e o mercado. Em conseqncia, a famlia sofreu nuclearizao
progressiva23, bem como houve o enfraquecimento da figura paterna autoritria24.
A respeito dessa ento nova tendncia, Frdric Le Play, historiador amador francs
do sculo XIX, em seu livro Lorganisation de la famille selon le vrai modele signal par lhistoire
de toutes les races et tous les temps25, distinguia estruturalmente trs tipos de famlia.
Em primeiro lugar, tinha-se a famlia patriarcal, atualmente conhecida como
joint family, famille indivise e famlia indivisa, na qual os filhos permaneciam com ou
prximos do pai, que continuava a exercer sua autoridade sobre eles e seus descendentes. Havia, ainda, a famlia tronco (famille souche, stem family), em que o pai possua o controle sobre a transmisso da propriedade, atribuda ao filho mais velho que,
21
22
23
24
25
Essa amplitude do conceito de famlia ainda traz reflexos em nosso ordenamento jurdico, como se pode observar do artigo 1412, 2, do Cdigo Civil, que, ao tratar do uso, determina que as necessidades da famlia do
usurio compreendem as de seus cnjuges, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico.
A historiadora Eni de Mesquita Samara afirma que as famlias extensas e do tipo patriarcal no foram as
predominantes no Brasil, onde seriam mais comuns ncleos com estruturas mais simplificadas e menor
nmero de integrantes, limitando-se o tipo de organizao casa-grande ao ambiente rural, ao contrrio
do que seria afirmado por Gilberto Freyre (1993).
A reduo do ncleo familiar nas famlias contemporneas, com a apario cada vez mais freqente de indivduos vivendo sozinhos, pode tambm ser atribuda expanso do Estado social, uma vez que as pessoas mais
idosas possuem condies de viver independentemente em razo das penses previdencirias fornecidas pelo
poder pblico, tornando desnecessrio o auxlio de outros parentes (ROTHENBACHER, 1998, p. 10-12).
Gran Therborn identifica, a partir de 1900, trs grandes mudanas institucionais e econmicas que seriam responsveis pelo enfraquecimento do patriarcado: a) a proletarizao, pois o pai proletrio no teria
propriedade para transmitir para os filhos e seu poder estaria submetido ao dos proprietrios da terra ou
do capital; b) a urbanizao, pela sua exibio de heterogeneidade, suas ofertas de opes, na medida em
que escapava do controle social; e c) a industrializao, em razo da separao entre o local de trabalho
e a residncia, o que enfraquecia a supremacia paterna. Acrescenta, ainda, um quarto fator que seria a
escolarizao pblica, responsvel por retirar as crianas da influncia direta dos pais (2006, p. 41-42).
No sendo possvel a localizao de tal obra, utilizaram-se as referncias a ela feitas por Frances e Joseph
Gies (1989, p. 4-5) e Gran Therborn (2006, p. 18-19).
25
mesmo casado, permanecia com os pais, pois herdava o patrimnio paterno e passava
a administr-lo, enquanto o restante da prole recebia apenas um legado, estabelecendo-se por conta prpria. Tal forma de estrutura familiar existia principalmente na Inglaterra, com suas leis de herana pelo primognito.
Por fim, identificou-se a famlia instvel, prpria da classe trabalhadora europia, caracterizada pelo autor como egoisticamente individualista, pois colocava acima dos valores tradicionais a intimidade e os sentimentos de seus membros. Tal estrutura representava uma famlia formada a cada casamento, ampliada pelo nascimento
de filhos e reduzida pela sada posterior desses do lar comum e formao de novas
famlias, extinguindo-se com o falecimento do casal inicial.
Esse modo de organizao familiar , em menor ou maior grau, bastante comum
na sociedade ocidental26.
A entidade familiar do sculo XIX guarda ainda traos da hierarquia romana
decorrentes principalmente da famlia estruturada pelo Cdigo Civil Napolenico ao
redor do marido, chefe de famlia, a quem mulher e filhos devem respeito e obedincia. Seu fundamento era o casamento, passando o Estado a fixar regras precisas sobre
quando h famlia legtima, sua formao e continuidade.
Cumpre observar, contudo, que a partir do momento em que enfraqueceu a funo
da famlia como ncleo econmico e de produo e entrou em declnio seu carter hierarquizado, com o reconhecimento da igualdade entre homem e mulher e a alterao
da compreenso do que em verdade constituem os deveres dos pais para com os filhos,
fortaleceu-se a famlia como espao para o afeto e o amor, passando-se a identificar outras formas mais modernas de organizao familiar, tais como as famlias monoparentais, aquelas decorrentes de unies estveis ou homoafetivas e as famlias reconstrudas.
O Estado, todavia, no deixou de ter interesse no ncleo familiar, externando regras destinadas a resguard-lo, a preserv-lo e a assegurar a seus membros direitos
subjetivos decorrentes de tal proteo, como se pode observar dos artigos 226 e 227,
da Constituio Federal de 1988, pois, estando o indivduo vinculado sociedade via
famlia, a sua proteo repercute diretamente na estrutura estatal.
26
26
Para Orlando Gomes, a famlia dhoje tem principalmente funo de consumo; objetivo do bem-estar se
converte em uma necessidade poltica, todos aspirando sade, alimentao, repouso, lazer, instruo,
condies tolerveis de trabalho e de vida decente sem os controles sociais tradicionais (1994, p. 17).
1. 2 A FAMLIA MODERNA E A EVOLUO JURDICA NO BRASIL

Em termos de direito de famlia, o ordenamento jurdico brasileiro buscou inspirao no direito cannico e no direito portugus, que se orientavam para o casamento
como formador da famlia legtima.
As Constituies de 1824 e 1891 silenciaram sobre o tema, muito embora o Decreto
181/1890, em seu artigo 56, 1, previsse como efeito do casamento a constituio da famlia
legtima27, disposio que foi reproduzida pelas Constituies de 1934, 1937, 1946 e 196728.
As Ordenaes Filipinas, revigoradas pela Lei 5, de 20.10.1823, serviram como
arcabouo legal at o advento do Cdigo Civil de 1916, ainda que, em termos de direito matrimonial, as regras cannicas estabelecidas pelo Conclio de Trento e pelas
Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia tenham sido acolhidas em 1827, com
posterior consolidao em 1857, em trabalho de Teixeira de Freitas.
O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, no abriu qualquer espao para outras formas de organizao familiar que no aquela decorrente do casamento, limitando-se a
tratar do concubinato sempre como sinnimo de relao adulterina ou para permitir
o reconhecimento de filhos (art. 363, I), desde que ausente qualquer impedimento dirimente absoluto ao casamento.
Em verdade, como bem observado por Eduardo de Oliveira Leite (1993, p. 96), cinco eram os princpios que vigoravam no direito de famlia at 1988:
a. o da qualificao como legtima da famlia constituda segundo os parmetros estabelecidos na legislao civil;
b. o da categorizao dos filhos, com diversidades de estatutos;
c. o da diferena de estatutos entre o homem e a mulher na sociedade conjugal;
d. o da indissolubilidade do vnculo matrimonial;
e. e o da proscrio do concubinato.
27
28
Desde os tempos do Brasil colnia, o casamento funcionava como um dos meios mais importantes
de conservao e acesso a ranks superiores, numa sociedade em que a mobilidade vertical era
necessariamente limitada (CAMPOS, A., 2003, p. 20).
O artigo 144, da Constituio de 1934, dispe que a famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est
sob a proteo especial do Estado. As Constituies de 1937, 1946 e 1967 contm disposies similares
respectivamente em seus artigos 124, 163 e 167. Esse ltimo passou a ser o artigo 175 aps a EC 1/69.
27
Com o passar do tempo, a jurisprudncia foi criando fundamentos jurdicos para

reconhecer aos conviventes direitos (evoluo que ser analisada em item prprio),
bem como a legislao passou a promover uma equiparao gradual entre os filhos29 e
entre os cnjuges30, alterando em definitivo a face da famlia brasileira.
Esse processo culminou com a Constituio Federal de 1988 que, em seu artigo
226, estabeleceu a famlia como base da sociedade e passou a reconhecer, para efeitos
de proteo do Estado, a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes como entidades familiares ( 3 e 4), alm de promover a igualdade entre marido e mulher ( 5) e entre filhos (art. 227, 6).
29
30
28
O Decreto-lei 4.737/42 autorizou o reconhecimento de prole oriunda de pessoas desquitadas, prescrevendo no

seu art. 1 que filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio podia, aps o desquite, ser reconhecido ou demandar que se declarasse sua filiao. Caio Mrio da Silva Pereira salienta que, embora fosse plausvel a extenso da
permisso legal quando o casamento se findasse em razo de morte ou anulao, a jurisprudncia orientou-se
inicialmente para uma interpretao restritiva do dispositivo, ainda o Supremo Tribunal Federal se tenha rendido
ao final, em acrdo de 31.08.1951, de relatoria do Ministro Hahnemann Guimares (PEREIRA, C., 2001, p. 76-77).
A Lei 883/49 estendeu a possibilidade de reconhecimento voluntrio ou judicial de filho adulterino ou de ao
para que se lhe declarasse a filiao, quando fosse dissolvida a sociedade conjugal, sem especificar a causa (desquite, morte, divrcio). Atribuiu, ainda, direito sucessrio mitigado e permitiu ao filho ilegtimo (leia-se adulterino) o ajuizamento de ao de alimentos, em segredo de justia, mesmo na pendncia de sociedade conjugal.
A Lei 6.515/77, em seu art. 51, acrescentou um pargrafo nico ao artigo 1 da Lei 883/49 para permitir, ainda
na vigncia do casamento, que qualquer dos cnjuges pudesse reconhecer o filho havido fora do matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho. O art. 2 tambm foi
modificado para estender a quaisquer filhos, havidos ou no na constncia do casamento, naturais ou
esprios, o direito herana em igualdade de condies.
Posteriormente, a Lei 7.250/84 permitiu o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio pelo cnjuge separado de fato h mais de 5 anos contnuos, mediante sentena transitada em julgado e a Lei 8.560/92 admitiu a
investigao de paternidade contra homem casado ou pelo filho de mulher casada contra seu verdadeiro pai.
Pelo Decreto 181/1890, o casamento tornava o marido chefe supremo da famlia e a mulher devia-lhe subordinao e respeito, bem como dependia de autorizao daquele para o exerccio de uma profisso,
alm de ter a honra de adotar os apelidos do marido e no participar na educao dos filhos, cujas diretrizes eram estabelecidas pelo varo.
Com o Cdigo Civil de 1916, o marido tinha a representao legal da mulher, a administrao dos bens comuns
e dos particulares dessa, cuja responsabilidade lhe competisse pelo regime de bens adotado ou pelo pacto
antenupcial. Mantiveram-se as prerrogativas maritais de fixao de domiclio e de autorizao para o exerccio
pelo cnjuge virago de profisso. Alm disso, a mulher sofria de capitis deminutio, pois, ao casar, passava a ser
relativamente capaz, perdendo a possibilidade de gerir a sua pessoa e os seus recursos sem o concurso assistencial do marido, especialmente em relao aos filhos menores de leito anterior. Acrescente-se que no podia
votar, seu adultrio era crime instantneo, ao contrrio do masculino que dependia da habitualidade (Cdigo
Penal de 1890), e seu defloramento antes do casamento era motivo para anulao do ato.
A Lei 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, alterou em parte tal situao to desigual, assumindo
a mulher a condio de companheira e colaboradora do marido nos encargos da famlia, cumprindo-lhe velar
pela direo material e moral dessa. Foi-lhe devolvida a capacidade absoluta e, embora prevalecendo a vontade
do marido, eventuais divergncias sobre a administrao da famlia poderiam ser levadas ao Poder Judicirio.
Com a possibilidade do divrcio, instituda pela EC 9/77, adveio a Lei 6.515/77 que facultou mulher o uso
dos apelidos do marido.
As principais alteraes importaram em profunda modificao do paradigma de

famlia ento existente, pois se protege a famlia como base da sociedade (qualquer
que seja a sua origem), reconhece-se a igualdade intrnseca entre homens e mulheres
e entre os filhos, promovendo-se a efetividade do princpio da isonomia.
Atualmente, a famlia considerada como grupo fundamental da sociedade e
ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, conforme Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 99.710, de 21.11.1990.
No resulta mais exclusivamente do matrimnio e, com a repersonalizao das
relaes familiares, deve ser analisada luz dos laos afetivos entre seus membros.
Destina-se, portanto, ao desenvolvimento e busca da felicidade de cada um de seus
integrantes (LBO, 2004; CASABONA, 2004, p. 383-386; BRAUNER, 2004, p. 255-278),
pois ncleo de construo da identidade do sujeito.
A famlia est hoje voltada para o indivduo31 e sobrepe-se ao parentesco consangneo (MADALENO, 2004a), exigindo-se da sociedade a aceitao, em nome do
princpio democrtico do pluralismo, de diversas formas de entidades familiares, com
respeito s diferenas intrnsecas a cada uma delas.
O afeto passa a ser essencial na formao de relaes familiares, criando-se o
conceito de parentesco socioafetivo, que, conforme lio de Luiz Edson Fachin, se assentaria na redao do artigo 1593, do novel Cdigo Civil, que determina ser o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
Poder-se-ia reconhecer, portanto, a filiao socioafetiva, pois o elemento material da filiao no to-s o vnculo de sangue, mas a expresso jurdica de uma verdade socioafetiva (FACHIN, 2003, p. 24), captada juridicamente na expresso posse de
estado de filho, ou seja, o fato necessrio formao do vnculo de parentesco no
apenas biolgico, mas social, revelado no tratamento dado pelos pais ao filho perante o grupo social e, principalmente, nas esferas psicolgica e afetiva.
31
Dans cette conception moderne de la famille, la notion de rle attach au sexe ou lge en fonction de
critres rigides disparat. La famille nest plus un petit groupe en fonction duquel les individus jouent des
rles prdtermins, en fonction de leur sexe ou de leur ge. Le concept de personne remplace celui de
rle attach au sexe et lge. Lindividu est une personne, un tre humain part entire que a la libert de
choisir ses rles afin de dvelopper toutes ses potentialits (MICHEL, 1975, p. 131).
29
Prossegue o autor, afirmando que

a verdade sociolgica da filiao se constri, revelando-se no apenas na
descendncia, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho no tratamento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, com afeto
verdadeiramente paternal, construindo vnculo que extrapola o lao biolgico, compondo a base da paternidade. (2003, p. 25)
A questo da socioafetividade vem assumindo enormes propores entre os doutrinadores atuais do direito de famlia, afirmando Belmiro Pedro Welter (2002, p. 117-140) que
a possibilidade de alterao da coisa julgada em aes de investigao de paternidade em
que no houve a realizao de exame de DNA (quando esse no existia ou a ele no se tinha
acesso) s seria possvel na ausncia de filiao socioafetiva, pois essa se sobreporia verdade biolgica. Fala-se, inclusive, em investigao de paternidade socioafetiva post mortem32.
Ora, diante de tantas realidades e espcies diferentes de relacionamento, no se
pode firmar um conceito de famlia, pois cada tipo ter elementos prprios.
Fala-se em famlias matrimoniais, famlias decorrentes de unies estveis, famlias monoparentais, famlias de unies homoafetivas e famlias reconstitudas33.
Alm disso, cada rea do direito possui um conceito diferenciado do que seria famlia. A Lei 8.245/91, em seu artigo 11, I, abrange o locatrio e todas as pessoas que vivam sob
sua dependncia econmica, desde que residentes no imvel. O artigo 241, da Lei 8.112/90,
considera famlia do servidor pblico, alm do cnjuge e dos filhos, quaisquer pessoas que
32
33
30
Alguns pleiteiam as chamadas adoes pstumas que no deixam de implicar o reconhecimento da inteno de
ter como filho e, portanto, do vnculo socioafetivo, pedido j admitido no REsp 457.635/PB, relatado pelo Ministro
Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 17.03.2003. Deve-se ter muita cautela com esse tipo de pedido, uma vez que o suposto pai ou me no est vivo para externar sua verdadeira vontade, demonstrando a experincia que muitos desses
requerimentos somente so formulados aps a morte do interessado e quando h patrimnio. De igual modo, as
pessoas podem acolher outras em sua casa, por sentimento de solidariedade, criando-as em meio ao restante da
prole, mas sem a inteno de t-las como filhas, o que deve ser respeitado. Do contrrio, poder ser incutido na sociedade o medo de ajudar o prximo e ser obrigado a inclu-lo como filho. Mesmo raciocnio, aplica-se nas famlias
reconstitudas em que filhos do outro cnjuge ou companheiro so bem recebidos, mas sem a inteno de t-los
como prprios, o que poder ser forado por eventual deciso judicial, pondo fim, at mesmo, ao afeto existente. A
socioafetividade merece respeito e reconhecimento judicial, mas no deve ser levada ao extremo.
Por famlias reconstitudas, reconstrudas, seqenciais ou heterogneas entende-se o ncleo familiar formado por pessoas que saram (atravs do divrcio, separao ou dissoluo de uma unio estvel) de uma
primeira unio, da qual tiveram filhos, ou os adotaram, e ingressam em uma nova relao, unindo-se ou
casando-se novamente (rematrimnio). preciso que exista ao menos um filho de uma unio anterior de
um dos pais. (BRAUNER, 2004, p. 274).
vivam s suas expensas e constem do seu assentamento individual. Para efeitos sucessrios, o conceito abrange os parentes consangneos em linha reta ad infinitum, os cnjuges
ou companheiros, e colaterais at o quarto grau. Em se tratando de alimentos, a obrigao
familiar est restrita aos cnjuges, companheiros, parentes consangneos em linha reta
ad infinitum e irmos (arts. 1694, 1696 e 1697, do Cdigo Civil). Para fins previdencirios, so
considerados dependentes do segurado o cnjuge ou companheiro, o filho no emancipado at 21 anos ou invlido, os pais, o irmo no emancipado menor de 21 anos ou invlido e
o enteado, com dependncia econmica comprovada (art. 16, Lei 8.213/91).
Interessa a este trabalho, contudo, apenas as entidades familiares fundadas na
convivncia more uxorio e no casamento.
|2.
| Unies estveis
2.1 CONSIDERAES PRELIMINARES
O relacionamento informal entre homens e mulheres inegavelmente um fato
social e no foi inventado pela sociedade moderna. Em verdade, sempre existiu na humanidade e o casamento apenas uma forma de legalizao de tais situaes, ou seja,
o que hoje chamamos de unio estvel preexiste ao conceito de matrimnio.
J dizia Vrgilio de S Pereira que a famlia no criada pelo legislador, mas pela
natureza:
agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e uma mulher,
reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequeno ser, que o fruto do
seu amor? Vereis uma famlia. Passou por l o juiz, com a sua lei, ou o padre,
com o seu sacramento? Que importa isso: o acidente convencional no tem
fora para apagar o fato natural. (1959, p. 90)
As unies informais podiam ser monogmicas ou poligmicas.

A prpria Bblia traz vrios exemplos de situaes em que os homens possuam
uma ou vrias esposas e tambm concubinas, como se pode observar da histria de
31
Abrao34, entre Agar e Sara, de Lamec, entre Ada e Zillah35, e de Salomo36, a quem se
atribuem setecentas mulheres e trezentas concubinas.
Na Grcia antiga, houve o notrio romance entre Aspsia e Pricles (c. 495/492
a.C.-429 a.C), que no podiam casar por ser ela estrangeira e por ter ele se separado
de sua primeira esposa, sendo que anteriormente ela mantivera relacionamento com
Scrates. Alm de Aspsia, citem-se ainda Gnatena, companheira do poeta Dfilo, e
Las, do pintor Apeles (sculo IV a.C) (DIAS, 1975, p. 19).
Em Roma, segundo leciona Jos Carlos Moreira Alves (2007, p. 671-673), o concubinato, entendido como unio extraconjugal estvel37, era ignorado pelo direito no
perodo republicano, mas passou a ser levado em considerao, ainda que de maneira
indireta, pelas Lex Iulia et Papia Popaea de maritandis ordinibus e Lex Iulia de adulteriis, que
proibiam o casamento de senadores com determinadas classes de mulheres, razo
pela qual poderiam manter apenas tacitamente concubinato, e consideravam crime o
relacionamento extraconjugal de homem com mulher ingnua e que no pertencesse
a categoria inferior, fazendo com que se presumisse que relacionamentos dessa espcie fossem casamento, pois, do contrrio, os envolvidos estariam cometendo crime.
Embora no produzisse efeitos no direito clssico, o concubinato passou a ser
execrado no direito ps-clssico que, por influncia do cristianismo, combatia-o em
favor da famlia legtima (formada pelo casamento), culminando com a proibio de
Constantino de doaes s concubinas e aos filhos naturais.
O direito justinianeu, por sua vez, descriminalizou o relacionamento entre homem e mulher ingnua e de categoria elevada. Para que houvesse concubinato, todavia, ambos deveriam ter atingido a idade nbil, no deveriam existir impedimentos
matrimoniais e o relacionamento seria necessariamente monogmico.
34
35
36
37
32
Gnesis, 16:3.
Gnesis, 4:11.
Livro do Reis, 11:3.
Fernando Torres-Londoo afirma que concubinat designava relaes maritais tidas com mulheres inferiores
ou de comportamento duvidoso, enquanto stuprum se referia a relaes tidas com moas de famlia ou vivas. O concubinat era permitido, mas no gerava os vnculos e direitos reconhecidos ao casamento. (...) Assim
o concubinat carcaterizava um casamento impossvel, quer pela desigualdade dos envolvidos, quer pelas circunstncias especficas em que as pessoas se encontravam, como era o caso dos que prestavam servio militar,
que no podiam casar enquanto fossem soldados. (...) Diferente do concubinat, o contubernium caracterizava a
unio permanente entre escravos, aos que, por no existirem civilmente, o casamento era negado (1999, p. 21).
Em que pese tal disposio, afirma o autor que o concubinato nunca chegou nem
mesmo a ser um casamento de grau inferior.
H, contudo, quem divirja de tal assertiva, como noticia Adahyl Loureno Dias, ao
afirmar que o concubinato era uma reao concepo do casamento legtimo e no consistia numa unio transitria, repelida pela moral, ao mesmo tempo que a concubina romana diferia da meretrix, e no constitua qualquer estigma para a mulher ser concubina38.
Aduz que o concubinato era uma situao legal, uma espcie de casamento ao qual
se reconheciam efeitos civis, caracterizando-se pela convivncia sob o mesmo teto, com
a aparncia exterior de casamento, sendo praticado por pessoas que no poderiam se
casar, seja por haver proibio expressa, seja por implicar comportamento desonroso.
Neste ponto, mister lembrar que o casamento era vedado aos escravos e a pessoas de classes diversas e, mesmo quando esse ltimo foi permitido (matrimonium non
iustum), poucos optavam por ele por implicar comportamento desonroso, razo pela
qual o concubinato se mostrava a melhor opo (GIES; GIES, 1989, p. 22).
Com o advento do Cristianismo, a Igreja Catlica, em seus primrdios, tolerou as
relaes estveis informais e no adlteras, tanto que o Conclio de Toledo, no ano 397400, editou o cnon XVII39, que proibia a manuteno simultnea de esposa e concubina, mas as admitia desde que alternativamente.
A Igreja, contudo, inclinou-se ao combate das unies informais, principalmente
porque, aps interminveis debates, passou a considerar que as relaes sexuais s
poderiam ser aceitas se realizadas dentro do casamento, sacramento que representava sua unio com Jesus Cristo.
38
39
Lembra o autor que entre os romanos havia quatro tipos de unio: a) o casamento que produzia todos os efeitos
legais, chamado iustae nuptiae; b) o casamento entre peregrinos (ius gentium ou sine connubio); c) a unio de fato
entre os escravos (contubernium); d) a unio livre, sem consensus nuptialis, chamada concubinatos (1975, p. 23-28)
Cnon XVII. Que sea privado de la comunin aquel que teniendo ya esposa tuviere tambin una concubina. Si algn
cristiano estando casado tuviera una concubina, sea privado de la comunin. Por lo dems, aquel que no tiene esposa y tuviere em lugar de la esposa a una concubina, no sea apartado de la comunin. Confrmese solamente con la unin de una mujer, sea esposa o concubina, como mejor le pluguiere, y el que viviere de outra
manera sea arrojado hasta que se arrepienta y regrese mediante la penitencia (obtido do site www.filosofia.
org/cod/c0397t01.htm, acessado em 26.09.2008. Consoante informaes do site, reproduz-se a obra Conclios
visigticos e hispano-romanos, edio preparada por Jos Vives, com colaborao de Toms Marin Martinez e
Gonzalo Martinez Dez, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas , Barcelona-Madrid 1963, p. 19/33).
33
Assim, a Seo XXIV do Conclio de Trento, de 11.11.1563, estabeleceu no Captulo

VIII do Decreto de Reforma do Matrimnio, graves penas contra o concubinato, adulterino ou puro:
grave pecado aquele que os solteiros tenham concubinas, porm muito
mais grave aquele cometido em notvel desprezo deste grande sacramento
do Matrimnio, pelos casados vivam tambm neste estado de condenao e,
se atrevam a manter e conservar as concubinas, muitas vezes em sua prpria
casa, e juntamente com sua prpria mulher. Este Santo Conclio para concorrer com remdios oportunos a to grave mal, estabelece que se fulmine com
excomunho contra semelhantes pecadores, tanto casados como solteiros,
de qualquer estado, dignidade ou condio que sejam, sempre depois de advertidos pelo Ordinrio por trs vezes sobre esta culpa e no se desfizerem
das concubinas, e no se apartarem de sua comunicao, sem que possam
ser absolvidos da excomunho at que efetivamente obedeam correo
que lhes tenha sido dada. E se, depreciando as censuras permanecerem um
ano em concubinato, proceda o Ordinrio contra eles severamente, segundo
a qualidade de seu delito. As mulheres, casadas ou solteiras, que vivam publicamente com adlteros, se admoestadas por trs vezes no obedecerem, sero
castigadas por ofcio dos Ordinrios dos lugares ou da diocese, se assim parecer
conveniente aos Ordinrios, invocando, se for necessrio, o brao secular da lei,
ficando em todo seu vigor todas as demais penas impostas aos adlteros40.
A classificao do concubinato como pecado grave perdurou na bula Ad Compescindum, de Sixto V (1585-1590) e, no sculo XVIII, manteve-se a posio de Bento XIV
(1774) que impedia a administrao de sacramentos s mulheres crists que houvessem sido capturadas por turcos e com eles mantivessem relacionamento extramarital.
J entre os povos brbaros, os gauleses coabitavam com vrias mulheres e os
celtas destinavam concubina a mesma considerao da esposa. Os germanos, por
sua vez, prestigiavam o casamento, repudiando o que se entende atualmente por concubinato adulterino e as unies entre pessoas de classes desiguais, sugerindo que as
unies livres estveis no fossem vistas com bons olhos (DIAS, 1975, p. 33-38).
40
34
http://www.universocatolico.com.br. Acesso em 20.09.2008.
Na Frana, em 1604, o Cdigo Michaud previa a invalidade das doaes entre

concubinos. O Cdigo Napolenico41 recusou-se a tratar da questo, no que influenciou muitos outros pases, inclusive o Brasil. Apenas com a Lei de 16.11.1912, em que se
reconheceu como fato gerador de filiao legtima o concubinato pblico e notrio, o
tema comeou a ser abordado42.
V-se, portanto, que todos os povos, em algum momento, trataram do que hoje
considerado como unio estvel, seja para a acolher como fato gerador de direitos,
seja para a repudiar, o que demonstra sua importncia para o direito e a necessidade
de uma anlise mais detalhada.
Existindo, contudo, a possibilidade de formalizao da relao entre duas pessoas, adquirindo-se com isso segurana jurdica, questiona-se a razo pela qual muitos
optaram e optam por no a obter, preferindo a convivncia informal.
Essa a questo que ser analisada a seguir sob duas perspectivas, uma global43
e outra brasileira.
2.2 A MOTIVAO DAS UNIES ESTVEIS:

PERSPECTIVAS HISTRICAS E SOCIAIS
2.2.1 O MUNDO
Nas sociedades escravocratas e colonialistas, o casamento entre escravos era freqentemente proibido, encorajando-se com isso a unio informal, pois se mostrava
inconcebvel que os escravos fossem deixar de se relacionar pela simples impossibilidade de legalizao de um relacionamento.
41 Segundo Napoleo, les concubins se passent de la loi, la loi se dsintresse deux.
42 A Lei de 09.03.1918 concedeu benefcios locatcios para pessoas que houvessem convivido a partir de
01.08.1914 com o locatrio e que pudessem demonstrar que viviam sob sua dependncia econmica. Outras modificaes conferindo direito aos concubinos foram realizadas no mbito das locaes pela lei de
01.04.1926. A Lei de 15.11.1955 concedeu benefcios previdencirios para as companheiras de militares, marinheiros ou civis mortos em servio francs. Em 05.06.1923, a Corte de Apelao de Paris reconheceu, pela primeira vez, o direito de a concubina pleitear danos materiais pela morte acidental do companheiro. Em contrapartida, a seo de direito civil da Corte de Cassao, em 1937, estabeleceu que o concubinato, por ser uma
situao de fato no reconhecida juridicamente, no produziria interesses legtimos, carecendo de proteo
legal, razo pela qual no poderia a concubina pleitear danos materiais. Essa orientao foi definitivamente
superada em 27.02.1970, com o julgamento do caso Gaudras v. Dangereux (TAYLOR, 1983, p. 719- 722-726).
43 Optou-se por enfocar apenas a sociedade ocidental, uma vez que o Brasil tem suas origens jurdico-institucionais na estrutura europia.
35
Por outro lado, Gran Therborn (2006, p. 61) salienta que, mesmo entre mulatos,
negros livres e mestios, a famlia crioula apresentava como caractersticas distintivas
sua instabilidade e informalidade, sua sexualidade ativa e pouco controlada, suas unies instveis e informais, o absentesmo masculino e matrifocalidade.
A predominncia de unies informais tambm ocorria entre as famlias indgenas de tais pases.
O mesmo, contudo, no poderia ser afirmado segundo o autor, em relao s sociedades coloniais simples, ou seja, aquelas em que o sistema familiar do colonizado no
esmagado (como na ndia, poca da dominao inglesa). Nesses sistemas, as unies
informais seriam relativamente insignificantes em termos numricos (2006, p. 64).
Nos sculos XVIII e XIX, muitos pases, como ustria, Islndia, Irlanda e Portugal,
proibiam o casamento de trabalhadores sem terra, o que juntamente com as restries da Igreja, do mercado de trabalho e do mercado imobilirio, contribuam para a
tolerncia de unies informais.
A essas circunstncias, pode-se acrescentar o custo do casamento e a burocracia
para seu registro como fatores determinantes para a existncia de no-casamentos,
como se observou em Paris e na Esccia do sculo XIX. O contrrio ocorria na Inglaterra, onde essa situao no era to comum, em razo da tradio consuetudinria que
presumia um casamento de fato quando o casal mantivesse convivncia e assim fosse
conhecido na sociedade local (THERBORN, 2006, p. 226-227).
A secularizao da sociedade, com a conseqente desconsiderao dos ritos da
Igreja e o enfraquecimento da moral crist, tambm explica o aumento do nmero
de unies informais nesse perodo, muito embora nenhum fator seja to marcante
quanto a proletarizao, em decorrncia da qual muitos homens e mulheres jovens
deixavam suas casas e a vigilncia familiar para trabalhar nas cidades, sem perspectiva de herdar e sem propriedade, o que se traduzia na ausncia de domiclio estvel,
levando-os a ingressar apenas em unies informais.
A industrializao, a partir da metade do sculo XIX, reverteu essa tendncia, promovendo a restabilizao do casamento europeu. As melhores condies salariais criaram uma nova classe trabalhadora, em que a mulher poderia deixar de exercer atividade
36
laborativa para se dedicar famlia, sendo responsabilidade do homem o sustento do lar.

Em tal contexto, havia maior estabilidade para que os casais optassem pelo casamento.
Esse processo, contudo, no foi observado nos locais em que a penetrao colonial e a escravido pelo sistema de plantaes dominaram, pois, como j mencionado
anteriormente, havia a proibio do casamento de escravos, bem como no eram vistas com bons olhos as unies inter-raciais.
Somem-se a isso o crescente empobrecimento popular da Amrica Hispnica,
decorrente das guerras de independncia, e os problemas scio-econmicos gerados
pelo declnio de suas estruturas eclesisticas e burocrticas, alm da cobrana exorbitante dos padres por seus servios, uma vez que os casamentos, nessa poca, ainda
eram essencialmente religiosos.
Gran Therborn sugere que, no incio do sculo XX e aps as duas grandes guerras, o casamento era mais procurado por pessoas de uma gerao competente e autoconfiante, com experincia em progresso econmico. D a entender tambm que as
unies informais podem ser consideradas conseqncia direta da pobreza (2006, p.
243, 253, 287 e 303), ainda que a partir da segunda metade do sculo XX pases desenvolvidos como a Sucia tenham apresentado elevao crescente do nmero de relacionamentos dessa espcie.
Essa nova tendncia produto de alteraes culturais, como a secularizao, a
desindustrializao e o aumento do perodo de sexo pr-marital, embora at o ano
2000 as estatsticas citadas pelo referido autor demonstrem que a porcentagem de
casamentos no mundo ainda era bastante superior das unies estveis, principalmente em pases mais religiosos44.
H, contudo, no Brasil e na Sucia, expectativa de aumento cada vez maior de tais
formas de convivncia, pela sua prpria histria cultural.
Atualmente e como decorrncia direta das alteraes sociais e culturais j expostas, podem-se citar vrias razes para que as pessoas decidam pela convivncia more
44
Patrick Festy noticia que na Frana e na Europa setentrional h uma queda acentuada do nmero de
casamentos a partir dos anos 60, bem como um aumento do nmero de nascimentos fora do casamento,
estimado em 300.000 por ano (60% do total) (2000).
37
uxorio em detrimento do casamento. Jean Carbonnier menciona nada menos que sete
tipos de concubinato:
a) unio livre ideolgica, de feitio anarquista ou esquerdista, oriunda da concepo de que tanto o casamento civil como o religioso representam intromisso indevida da autoridade na esfera sagrada do indivduo; b) unio livre
devida pobreza dos participantes, pertencentes ao subproletariado; c) unio
livre de facilidade (por permitir ruptura mais rpida do que o divrcio); d) unio
livre de aristocracia, devida desigualdade de posio social ou de educao;
e) unio livre pr-nupcial, como experincia de jovens, que a regularizaro ao
aproximar-se o primeiro filho; f) unio livre por razes familiares (oposio de
parentes, temerosos de serem diminudos, por um recasamento, os direitos dos
filhos do leito anterior); g) concubinato rural, de causas complexas. (1974, p. 272)
Antnio Carlos Mathias Coltro considera algumas das idias de Carbonnier,

acrescentando outras
por opo subjetiva de vida; conseqncia da situao social e condies econmicas que refogem ao controle daqueles por essas atingidos; determinada
por circunstncias psicolgicas de ordem familiar; necessidade de passar por
perodo experimental da experincia do casamento ou casamento adiado na
expresso de Grard Vincent proposta por Leon Blum no incio do sculo,
especialmente entre os jovens, para os quais, menos do que uma contestao social, a coabitao manifesta a vontade (...) de dar certo no casamento,
permitindo-se antes um perodo de reflexo, segundo C. Gokalp; necessidade de mudar a sociedade; conseqncia do modelo familiar em que a desarmonia entre os pais acaba por conduzir os filhos unio de fato; hesitao
em assumir casamento formal, aps desiluso anterior etc. (1999, p. 29).
Acrescenta o autor, de forma romntica, que o concubinato conseqncia da distoro da finalidade do matrimnio (econmicas, polticas e sociais), que era utilizado
com objetivos outros que no a unio entre duas pessoas que se amavam (1996, p. 22).
Pode-se incluir tambm como causa do aumento do nmero de unies extramatrimoniais o fato de que a maioria absoluta dos pases desvinculou o casamento do
38
status social dos filhos, banindo as diferenas entre filhos matrimoniais e no-matrimoniais, esvaziando, neste aspecto, uma das funes do casamento45.
Vale lembrar, ainda, as palavras de Edgard de Moura Bittencourt (1961, p. 21-23)
que, j na dcada de 60, tratou expressamente do tema, indicando a existncia de causas sociais, econmicas, jurdicas e morais.
Em primeiro lugar, aponta o desvio do sentido de famlia, causado pela vida
moderna e desenvolvimento desordenado sem o adequado ajustamento dos ncleos sociais, bem como a independncia feminina, com sua competio e aproximao
constante de outros homens, e a legislao antidivorcista ento em vigor.
No rol dos motivos econmicos, sugere as dificuldades para o casamento e os gastos
excessivos com a sua celebrao, a crise econmica com a carestia de vida e o casamento
por interesses que empurraria os cnjuges para relacionamentos amorosos fora do lar46.
Quanto ao aspecto psicolgico, nomeia crenas religiosas, desnveis sociais e
econmicos, oposio familiar, penetrao da propaganda literria e cinematogrfica;
seduo pela vida licenciosa que a unio livre oferece mais do que a unio legal; desiluso com o casamento atual etc.
45
46
Adotando uma postura radical em face do casamento, afirma Harry Willekens (1998, p. 53-54): If there was,
until recently, anything which marriage as a social institution had in common if compared over all known cultures, it was that it conferred legitimacy (i.e., access to the resources of a kin group and/or a couple) upon the
children (cf. Weber (1985/1922:213)). If there was anything which made it meaningful for family law to be treated as a separate and relatively autonomous object of knowledge, it was the connection between, on the one
hand, the regulation of the relations between sexual partner and, on the other hand, the legal conferment of
status upon the child and the arrangements regarding its care and education. Abstracting from children, there
is no conceivable reason why economics and sexual rights and duties should be tied together, as they used to
be in marriage law (and in many legal systems, to a lesser extent than before, still are), nor , indeed, why there
should be any special regulation of the relations between a cohabiting man and woman; the legal problems
following from this cohabitation could, in the absence of children, perfectly well be covered by general property, contract and tort law, whatever gender the cohabitees belong to whether they have sexual relations or
not. Insofar as marriage loses its relevance for the claims and status of children (but we will see that in no legal
system it has entirely lost this relevance), it could just as well stop existing as a separate institution.
Carolina Marrero (2006, p. 27) identifica ainda o fato de que, na Espanha (como em outros pases da Europa), a
legislao de imposto de renda imps, durante algum tempo, a soma das rendas dos cnjuges para o clculo do
imposto, ocasionando um gravame muito superior aos casados do que aos que viviam em unies estveis.
39
Ainda que muitas das razes apontadas sejam reflexos de uma sociedade culturalmente tradicional, a lio do mestre valiosa para demonstrar a dura batalha que a
unio estvel travou contra o preconceito social47.
2.2.2 O BRASIL
Tratada a questo da unio estvel em termos mundiais, principalmente no que
tange Europa Ocidental, mister dar especial ateno situao do Brasil.
De acordo com a historiadora Maria Beatriz Nizza da Silva (1984, p. 45-58), na
poca do Brasil Colnia, constituam obstculos ao casamento, principalmente na Capitania de So Paulo, a vadiao dos homens, as exigncias da burocracia eclesistica,
o atraso da agricultura, o recrutamento e o servio militar.
Embora a ociosidade dos homens fosse fator de preocupao na poca, pois se dedicavam mais ao jogo e dana do que ao trabalho, a vadiao que verdadeiramente
implicava bice ao matrimnio decorria da ausncia de fixao da populao em determinada rea geogrfica, conseqncia da desero, do desejo de evitar o recrutamento,
da criminalidade e da natureza de algumas profisses, como os tropeiros e negociantes.
De igual modo, o atraso da agricultura tambm contribua para a existncia das
unies no-matrimoniais, de fcil dissoluo48.
Desde a antiguidade, uma das principais razes para o casamento era a unio de
esforos para prover a prpria subsistncia e da famlia, pois os lares constitudos por
uma nica pessoa no possuam qualquer chance de sobrevivncia. Assim, a mulher
precisava do homem para arar a terra e esse necessitava dela para tecer, preservar a
comida, moer os gros e ter mais filhos para ajudar nos campos (COONTZ, 2006, p. 67).
Dessa forma, sem a agricultura difundida, no havia necessidade de fixao do
homem terra e da aquisio de uma famlia formal.
47
48
40
O mesmo autor afirma que certo que ningum defende o concubinato, mas, no lcito desconhec-lo,
na variedade dos assuntos em que se apresenta, como fenmeno da vida social de todos os tempos. Se a
humanidade pudesse extirp-lo, com sanes de alguma espcie, para que s o matrimnio legal subsistisse na composio das sociedades, certamente seria o ideal (1961, p. 44).
mesma concluso, chegou Sheila de Castro Faria (1988, p. 50-51).
Por outro lado, em razo da vadiao dos homens, tambm no era possvel fixar
a populao e desenvolver tcnicas agrcolas, o que criava um crculo vicioso.
Essas circunstncias eram agravadas pela burocracia eclesistica49, pois, alm da dificuldade em obter certides de nascimento em outras freguesias (decorrentes da incria
de alguns religiosos em manter registros adequados e da distncia e dificuldade de locomoo) e das cobranas extorsivas para a dispensa de impedimentos cannicos, a prpria
celebrao do casamento era dispendiosa e fora das possibilidades de boa parte da populao50, em razo das provises exigidas pelos clrigos, que consistiam formalmente em valores necessrios para a investigao do passado dos nubentes, a fim de evitar o casamento
com impedimentos, mas que, em verdade, representavam pr-labore dos religiosos.
Aliando-se a todos esses fatores, tinham-se ainda o recrutamento e o servio militar.
Os governadores das capitanias, em perodo de guerra ou na iminncia dela, solicitavam s autoridades eclesisticas que dificultassem a realizao de casamentos,
pois o recrutamento recaa inicialmente sobre os homens solteiros e amasiados.
Acrescente-se ainda que, alm de o soldo pago aos militares mal suprir suas necessidades prprias, no lhes permitindo ter uma famlia, os superiores hierrquicos e os
governadores, em ltima instncia, costumeiramente indeferiam licenas de casamento, com receio de que fossem acompanhadas de pedidos de baixa do servio militar51.
Outra questo a ser analisada a dos esponsais52, prtica que continuava entre a populao, mesmo diante das proibies do Conclio de Trento, usualmente seguida de relaes sexuais pelo casal, existindo a possibilidade de no se chegar ao casamento formal.
49
50
51
52
Agora, de opinio contrria, a historiadora Sheila de Castro Faria, para quem as exigncias eclesisticas
no constituam desestmulo s alianas matrimoniais (1998, p. 59-60).
Nota-se que, em muitos perodos histricos, o concubinato est diretamente ligado pobreza, como j anteriormente ressaltado, o que parece se refletir at hoje, ainda que o artigo 1512, do Cdigo Civil, preveja a gratuidade da celebrao do casamento e tambm da habilitao para aqueles que se declararem juridicamente
pobres. J ressaltava Alzira Lobo de Arruda Campo: Tradicionalmente, as leis da famlia no se preocuparam
muito com unies que no comearam por casamentos legais, embora permitissem o reconhecimento de um
filho natural pelo pai. O grupo familial baseado na concubinagem foi largamente negligenciado pela lei, porque muitas unies eram transitrias e difceis de definir; eram consideradas imorais; ocorriam principalmente
entre grupos desfavorecidos pobres, servos e escravos e, por fim, estavam associadas posio inferior da
mulher (2003, p. 65). Idntica concluso afirmada por Eni de Mesquita Smara (1993, p. 16).
Na Espanha, os militares e os diplomatas dependiam de autorizao superior para casar at 1957 e 1961,
respectivamente (MARRERO, 2006, p. 25).
Os esponsais constituam uma promessa de casamento, inicialmente verbal e depois por escritura pblica,
em que se trocavam valores e juras na presena da famlia e de testemunhas, podendo at mesmo ser
41
Acrescente-se que, segundo Alzira Lobo de Arruda Campos, o povo brasileiro herdara a tendncia portuguesa ao descaminho que se
operava na prpria metrpole, conforme somos informados pela leitura de visitaes eclesisticas (entre outras fontes) destinadas a descobrir pecados. Por
exemplo, uma visitao realizada em 1795, por Domingos Jos de Paredes, em
Vila Real, demonstra que os pecados cometidos em So Paulo reproduziam,
em larga medida, procedimentos registrados do lado de cima do Equador53.
A sociedade colonial fazia, ainda, vista grossa para os casamentos de fato porque
constituam uma forma de aumentar a populao, o que se mostrava necessrio para
povoamento do vasto territrio brasileiro (FREYRE, 2006, p. 325; TORRES-LONDOO,
1999, p. 40) e, ainda que o concubinato fosse extremamente condenado pela Igreja
catlica, essa instituiu, a partir de 1551, procedimento que em muito contribuiu para a
manuteno dos relacionamentos informais, pois passou a adotar multas em dinheiro
para aqueles que viviam em pecado, o que modificou o carter da pena para uma
taxa, sentindo-se os concubinos livres da transgresso religiosa aps o pagamento dos
valores demandados (TORRES-LONDOO, 1999, p. 45).
Todos esses fatores existentes poca do Brasil colnia, aliados proibio aos
escravos de casar54 e do repdio aos casamentos inter-raciais, resultaram no sculo
XIX em que metade dos domiclios baianos fosse formada por coabitaes (THERBORN, 2006, p. 232-235).
A respeito dos casamentos de miscigenao, cumpre ressaltar que os portugueses,
imbudos do convencimento da superioridade da raa branca, relutavam em casar com
ndias, ainda que o casamento fosse incentivado pelos missionrios e pela Igreja e resultasse em oportunidades para que fugissem do recrutamento militar ou para que pudessem exercer cargos pblicos. Preferiam manter relacionamentos concubinrios e tentar
posteriormente o casamento com branca de origem portuguesa que lhes assegurasse
53
54
42
estabelecida clusula penal pecuniria para a quebra do contrato por qualquer das partes.
A historiadora apresenta, ainda, uma tabela em que, de 257 casos de pecado no local e poca indicados, 124
referiam-se a concubinato, ainda que no se possa precisar se puro ou impuro, o que representa 48,24%,
nmero bastante elevado (2003, p. 43). Essa tendncia dos portugueses a uma conduta lasciva tambm
ressaltada por Gilberto Freyre ao longo de todo o livro Casa-grande e senzala.
Alzira Lobo de Arruda Campos afirma, segundo as Constituies Synodaes do Bispado de Coimbra, 1591, que os
escravos podiam legitimamente casar, desde que entendessem o sacramento do matrimnio e compreendessem
todas as obrigaes que esse ensejava, no sendo permitido aos senhores obstarem o enlace (2003, p. 49).
a manuteno ou a melhora de seu status social, o que no seria possvel conseguir em

enlaces com escravas (ndias ou no) (TORRES-LONDOO, 1999, p. 35-36).
Gilberto Freyre (2006, p. 332-333) consigna ainda como fator de tolerncia do concubinato entre escravos a circunstncia de que tais relacionamentos produziam mais
escravos, engordando os cofres dos senhores.
Ainda que o casamento se tenha estabelecido a partir da metade do sculo XVI
como o status a ser desejado e buscado, principalmente como instrumento de alianas
familiares e de consolidao de patrimnio, esse nem sempre contemplava os desejos
pessoais dos nubentes, que cediam s presses familiares, polticas e econmicas, afirmando Fernando Torres-Londoo que
a alta porcentagem de solteiros na populao e a procura de mulheres de
camadas sociais altas, escassas, j que muitas optavam pela vida nos recolhimentos e conventos da colnia e do reino, so elementos que, embora no
possam ser lidos independentemente de conjunturas especficas e circunstncias familiares, so capazes de apontar para uma possvel procura por estados que levassem mais em conta desejos e vontades pessoais (1999, p. 51).
Conclui o autor que, diante da conjuntura social j exposta, o concubinato e

as relaes fora do casamento foram se impondo como espaos de relacionamento
sexual e afetivo55.
A situao no melhorou com o fim do Imprio, quando o Decreto 181/1890 instituiu
o casamento civil obrigatrio, pois esse procedimento no tinha legitimidade entre as comunidades mais religiosas que optavam por casar apenas perante a autoridade religiosa56,
passando a viver em unio informal para o Estado, atitude que ainda se observa atualmente.
Essas circunstncias histricas servem para justificar o fato de que o Brasil apresenta maior nmero de relacionamentos informais do que o restante da Amrica La55
56
Eram alternativas individuais para a sobrevivncia e mais um meio de reproduo da populao. No marco de uma sociedade construda sobre a escravido e o colonialismo, a complementao do casamento-aliana com as relaes extramatrimoniais e de concubinato, extenses do casamento, parecem necessrias (1999, p. 53).
Quanto a esse aspecto a cultura brasileira que at hoje se reflete na formao das unies estveis, lvaro
Villaa de Azevedo (1994, p. 11) j defendeu que o casamento religioso deveria coexistir com o casamento civil,
a fim de respeitar o desejo de parte da populao que atribui unio daquela espcie maior importncia.
43
tina (THERBORN, 2006, passim), demonstrando a importncia da unio estvel para o

ordenamento jurdico contemporneo e a necessidade de uma melhor anlise de sua
estrutura inclusive em comparao ao casamento.
|3.
| Conceito de unio estvel
At o presente momento, tratou-se da famlia e das causas da unio estvel. Muito se falou, portanto, em unio estvel, companheirismo e concubinato, sendo necessrio estabelecer se tais palavras so sinnimas e qual o tratamento adequado que
se deve dar a essa nova entidade familiar reconhecida pela Constituio Federal, bem
como fixar o seu contedo.
A primeira forma de tratamento dos relacionamentos estveis extramatrimoniais certamente o concubinato, oriundo do latim concubere, que significa estar deitado com outrem.
lvaro Villaa (2002, p. 186) noticia que o vocbulo apresenta dois sentidos. O
amplo, que congrega toda e qualquer forma de unio sexual livre, e o estrito, a mostrar-se como unio duradoura, a formar a sociedade domstica de fato, na qual so
importantes o nimo societrio (affectio societatis) e a lealdade concubinria.
O termo, portanto, abrange tanto os relacionamentos estveis entre pessoas que se
dedicam inteiramente uma outra, em uma convivncia ntegra, quanto queles reprovveis e ofensivos, como os que importam a quebra do dever matrimonial de fidelidade.
Assim, a doutrina fala em concubinato puro, quando houver uma convivncia
duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra unio,
como no caso dos solteiros, vivos, separados judicialmente (ou apenas de fato, como
prev o artigo 1723, 1, do Cdigo Civil), divorciados ou que tiverem o casamento declarado nulo ou anulado.
Concubinato impuro, por sua vez, seria a convivncia incestuosa, desleal (em relao a uma outra unio de fato) ou adulterina.
Ocorre que, em razo da tradicional concepo da famlia ocidental fundada no
casamento, a palavra concubinato era quase que exclusivamente empregada no sen-
44
tido de concubinato impuro, inclusive pela Igreja Catlica que, a partir do Conclio de
Trento, utilizava-a indistintamente para abranger todas as situaes de relaes sexuais extramatrimoniais, principalmente adulterinas, o que impregnou o vocbulo de
uma conotao promscua e pejorativa.
Buscando afastar essa pecha preconceituosa, a Constituio Federal instituiu o
termo unio estvel.
A doutrina, por outro lado, emprega outras expresses como companheirismo
e convivncia more uxorio, bem como continua a fazer uso do concubinato que, como
lembra Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 126), deve ser considerado
como livre do estigma anterior que no se convm manter em face da evoluo dos
tempos e da reformulao do prprio conceito de famlia.
Assim sendo, esse trabalho adotar, como j vem fazendo, indiscriminadamente
unio estvel, companheirismo, convivncia more uxorio, concubinato e relacionamento estvel extramatrimonial por no haver sentido em descer a mincias para diferenci-los e justificar o uso de um ou de outro. A expresso concubinato impuro ficar
reservada para os relacionamentos adulterinos ou incestuosos.
Fixada a terminologia a ser adotada, convm estabelecer o conceito de unio estvel.
Para Edgard de Moura Bittencourt (1916, p. 62-63), concubinato em sentido lato
a unio estvel, no mesmo teto ou em teto diferente, do homem e da mulher, que no
so ligados entre si por matrimnio. Em sentido estrito, a convivncia more uxorio,
ou seja, o convvio como se fossem marido e mulher.
Adahyl Loureno Dias (1975, p. 39-40) traz conceito similar: concubinato a
unio livre do homem e da mulher, coabitando-se como cnjuges e na aparncia geral
de casados, isto , de marido e mulher. Aponta como elementos essenciais a fidelidade, a dedicao monogmica, recproca, vivendo more uxorio, em atitude ostensiva de
dedicao, em laos ntimos.
Em verdade, o conceito de unio estvel sempre depender do local e do momento histrico, mas as definies citadas, embora realizadas respectivamente nas
dcadas de 60 e 70 do sculo passado, mostram-se contemporneas ao que o Cdigo
Civil (art. 1723) dispe, ou seja, atualmente unio estvel a entidade familiar mantida
45
[entre o homem e a mulher57], configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
|4.
| A evoluo legislativa quanto aos relacionamentos
informais no Brasil
4.1 DO BRASIL COLNIA AO SCULO XX
No Brasil colonial, identificava-se a existncia de uma lei da natureza que levava
as pessoas a unirem-se sexualmente para a procriao, como as demais espcies animais, o que necessitava de controle por um sistema de regras civis e religiosas em face
das srias conseqncias resultantes desse comportamento.
Entendia-se que era necessrio racionalizar o instinto, pois, do contrrio, a sociedade estaria sujeita luxria (para os moralistas da poca) ou impotncia (para os
tratados mdicos de ento).
Essa postura social voltava-se principalmente contras as prticas matrimoniais
indgenas58, que deveriam ser substitudas, e contra o concubinato (dos solteiros ou
dos casados), que deveria ser punido59.
As Ordenaes Afonsinas, vigentes quando do descobrimento do Brasil60, previam no Livro Quinto, Ttulo VIII, que os homens que mantivessem concubinas na Cor57
58
59
60
46
A partir do julgamento da ADIn 4277 e da ADPF 132, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, a despeito da redao do artigo 1723, do Cdigo Civil, e o artigo 226, 3, da Constituio Federal, passou admitir
que os relacionamento homoafetivos tambm possam ser reconhecidos como unio estvel.
Os jesutas lutaram para abolir a poligamia entres os ndios, pois entendiam que apenas a unio monogmica poderia servir de base para o sacramento do matrimnio (SILVA, 1984, p. 30-31). Ademais, a ausncia
de mulheres brancas fazia com que os portugueses mantivessem relacionamento com as ndias, acentuando a poligamia e a endogamia. (CAMPOS, A., 2003, p. 59; FREYRE, 2006, p. 110, 167-168).
Os portugueses chegados ao Brasil trouxeram duas prticas reconhecidas pelas Ordenaes do Reino: o casamento porta da Igreja ou de beno e o casamento presumido, consistente na coabitao prolongada, sem a
presena da Igreja em sua celebrao, tambm chamado casamento de juras ou a furto. Esse ltimo importava
troca dos recebimentos ou palavras de presente, efetuada na presena de testemunhas e, muitas vezes, na presena de um clrigo que desempenhava ento a funes de testemunha qualificada (CAMPOS, A., 2003, p. 49).
Antes das Ordenaes Afonsinas, tem-se as Ordenaes Del Rei Dom Duarte, compilao de vrios ordenamentos: Dom Afonso II (incio do sc. XIII), Dom Afonso III (final do sc. XIII e incio do sc. XIV), Dom
Dinis (meados do sc. XIV), Dom Afonso IV (segunda metade do sc. XIV), Dom Joo I, Dom Duarte (sc.
XV). Na poca de Dom Afonso I, rezava a Constituio XXII que ningum poderia ser constrangido a casar,
entendendo Francisco Pizzolante que essa assertiva implicaria tolerncia com os concubinatos e vedao
imposio de matrimnio para os que no o desejassem. Em meados do sc. XIV, vigia a previso de que
te perderiam as benesses concedidas pelo rei e se essas no tivessem, seriam degredados, s podendo retornar por expressa permisso real. A pena de degredo tambm era
aplicada s mulheres.
Havia, contudo, a disposio contida no Ttulo XXIV, do mesmo livro, que reconhecia aos filhos solteiros a possibilidade de ter concubinas e determinava que, se a
concubina fugisse com os bens do concubino, esse poderia demandar contra aquela,
pois maior dano roubarem o alheio, inclusive perigo para suas almas, do que viver
um solteiro com uma solteira em ajuntamento carnal.
As Ordenaes Manuelinas (1514 a 1521), no Livro Quinto, em seu ttulo XXIV, por
sua vez, previam penas pecunirias e de degredo de um ano para homens e mulheres,
caso mantido o concubinato na Corte, sendo que essas ainda eram proibidas de exercer determinadas profisses tanto na Corte, quanto em Lisboa.
No haveria punio, contudo, se o casal j estivesse separado h pelo menos trs
meses e, no caso das mulheres, se essas se casassem ou entrassem para ordens religiosas61.
O Ttulo XXVIII continuava a tratar das concubinas que fugiam com os bens do concubino.
As mesmas penas eram previstas nas Ordenaes Filipinas (Livro Quinto, Ttulo
XXVII), que vigeram em Portugal a partir de 1603 e no Brasil independente por meio
da Lei 5, de 20.10.1823.
As punies para os que viviam em unies informais no eram apenas na legislao real62, mas tambm na eclesistica que, antes do Conclio de Trento, realizado
entre os anos de 1545 e 1563, consistiam apenas na recusa dos sacramentos aos concubinos e na proibio de assistir missa.
61
62
se um homem vive com uma mulher mantm casa ambos por sete anos continuadamente, chamando-se
por marido e mulher, se fazem compras ou vendas ou emprazamento, e se assinarem nos instrumentos ou
cartas que fizerem marido e mulher, no podem negar o casamento, e hav-los-o por marido e mulher,
ainda que no sejam casados perante a Igreja (1999, p. 34-40).
Os cavaleiros e outros nobres pagariam vinte cruzados de ouro; os escudeiros, dez cruzados e os homens
comuns, cinco, enquanto as mulheres deveriam pagar dois mil reais.
As punies criminais para as unies informais no eram exclusivas do Brasil Colnia, existindo tambm
na Finlndia (1938) e na Noruega (1902) (THERBORN, 2006, p. 290).
47
Aps, a unio livre e o concubinato impuro passaram a ser considerados pecados

gravssimos, punidos inicialmente com advertncias e, em caso de recalcitrncia, com
a excomunho e at mesmo com a expulso do lugar ou da diocese para a mulher.
Posteriormente, no incio do Sculo XVIII, as Constituies Primeiras do Arcepisbado da Bahia (1707) acrescentaram pena pecuniria e possibilitaram, alm da excomunho, a priso e o degredo, sendo que a primeira foi a mais utilizada, segundo
Maria Beatriz Nizza da Silva (1984, p. 39).
A legislao laica, como visto, tambm considerava crime o concubinato, mas,
com o advento da Lei de 26.09.1769, o Estado passou a punir apenas o chamado concubinato qualificado, ou seja, da mulher casada com o homem casado, da mulher casada, ou solteira, com clrigo, ou frade, da mulher teda e manteda na prpria casa.
Embora a punio mais freqente no Brasil colnia fosse a priso e ainda fosse
possvel a destituio de emprego pblico, a mais temida era o recrutamento, pois os
governadores das capitanias optavam por recrutar em primeiro lugar os vadios e vagabundos e os concubinados pblica e escandalosamente, os quais eram apressadamente apontados pelo restante da populao, uma vez que apenas quando estes e os
solteiros fossem escolhidos o recrutamento recairia sobre os demais.
Aps a descriminalizao da conduta63, os conviventes passaram a viver em um
limbo legal, pois o ordenamento jurdico ento vigente simplesmente os ignorava,
limitando-se a permitir o reconhecimento dos filhos naturais, mas vedando a mesma
providncia quanto aos filhos adulterinos e incestuosos (redao original do artigo
358, do Cdigo Civil de 1916) e se os pais estivessem em situao de impedimento matrimonial (como ocorreria no caso de separao apenas de fato e desquite), consoante
previsto no artigo 363.
Cumpre salientar que a possibilidade apenas de obteno de separao de corpos , instituda pelo Decreto 181/1890 e mantida pelo Cdigo Civil de 1916, decorrente
do carter indissolvel atribudo ao casamento pelas Constituies de 1934, 1937, 1946
64
63
64
48
Nem o Cdigo Penal do Imprio (1830), nem o Cdigo Penal da Repblica (1890) trazem disposies sobre ela.
Na Itlia, por exemplo, o concubinato ainda era tipificado no Cdigo Penal at 1968 (BALESTRA, 2002, p. 405).
A palavra divortium poderia ser traduzida, na Idade Mdia, como divrcio ou anulao, conceitos que a Igreja
medieval tratava como sinnimo, segundo Frances e Joseph Gies (1989, p. 86). Possui tambm duas outras
acepes distintas: o divortium quoad thorum et mensam que implica apenas separao de corpos e o divrcio
vnculo, o qual pe fim ao casamento e cria a possibilidade de um novo matrimnio (CAHALI, Y., 2002, p. 24).
e 1967, at a Emenda Constitucional 9/77, apenas fomentou a proliferao das unies

estveis, pois, aos desquitados sem vocao para o celibato, a possibilidade de novo
relacionamento duradouro estava restrita convivncia more uxorio.
Ora, tais unies davam-se margem da lei, negando-se durante muito tempo
aos companheiros qualquer direito.
4.2 SCULO XX, SMULA 380/STF E A CONSTITUIO DE 1988

Conforme salientado anteriormente, as mudanas sofridas pela sociedade, sejam do ponto de vista econmico, cultural ou sexual, abriram as portas para que o nmero de unies informais aumentasse, encontrando-se no Brasil um ambiente mais
propcio para tanto em razo de seus antecedentes histricos j mencionados.
Assim, viu-se o Poder Judicirio e a sociedade nos primeiros oitenta anos do sculo XX obrigados a lidar com tais relacionamentos, sem qualquer apoio do Poder Legislativo que ainda no se encontrava pronto para tratar da questo.
Adahyl Loureno Dias (1975, p. 56) noticia a existncia de casamentos por contrato, nas dcadas de 50 e 60, em que o varo contratava os servios domsticos da
mulher, qual era concedido direito sobre parte das rendas do trabalho do companheiro, bem como participao nos bens adquiridos. Tais ajustes tinham por finalidade regulamentar a situao de fato que o direito se recusava a reconhecer, mas foram
rejeitados pelos Tribunais, sob o argumento de que seu objeto era ilcito.
Recusava-se o direito a encarar os relacionamentos informais duradouros luz
do Direito de Famlia, tratando de suas conseqncias jurdicas no campo do direito das obrigaes, ainda que no reconhecesse validade a contratos que os tivessem
como objeto. Confundia-se, portanto, a comunidade de vida com a comunidade de
trabalho, sendo bvio que uma poderia existir sem a outra.
A primeira reao da jurisprudncia foi admitir a indenizao da mulher por servios prestados e demonstrados, no sendo suficiente a simples convivncia more uxorio65.
65
Entres outros, o RE 50150, relatado pelo Ministro Gonalves de Oliveira e julgado em 13.12.1962.
49
Em que pesem as crticas a tal posicionamento66, mister reconhecer certa engenhosidade para permitir que a mulher, aps longos anos de relacionamento, no fosse deixada
ao lu pelo companheiro, pois nem mesmo direito a alimentos lhe era reconhecido.
Compreende-se que, em uma sociedade assentada firmemente em uma doutrina romano-cannica de famlia legtima em razo do casamento, o primeiro passo
para o reconhecimento de direitos aos relacionamentos informais tenha sido dado
fora do Direito de Famlia. Ao assim proceder, o Poder Judicirio buscava proteger tais
situaes sem afrontar o status quo vigente e sem ofender a sensibilidade da maioria.
absolutamente razovel que a evoluo do tratamento das unies estveis esteja diretamente ligada modernizao da sociedade, uma vez que o direito reflete
aquilo que uma comunidade est pronta para aceitar, ainda que muitas vezes possa
parecer existir uma desarrazoada demora.
Posteriormente, passou-se a reconhecer mulher direito parcela do patrimnio
amealhado na constncia do relacionamento, desde que houvesse a demonstrao de
participao econmica direta em sua aquisio, seja pelo reconhecimento de uma
sociedade comercial de fato, com base no artigo 1363, do Cdigo Civil de 1916, seja pelo
princpio geral de vedao do enriquecimento ilcito. O simples fato da convivncia
more uxorio no era suficiente para lhe atribuir a situao de scia ou meeira.
Em crtica considerao da relao entre companheiros como sociedade comercial, Adahyl Loureno Dias afirma que essa assim no poderia ser tratada porque no h
vnculo de uma atividade mercantil ou sociedade civil que tenham por fim o desfruto profissional de produo do esforo dos scios (1975, p. 59). O objetivo seria a unio afetiva
da qual emergiriam interesses comuns e os esforos para a execuo desses interesses.
Consolidou a jurisprudncia, entretanto, o entendimento de que haveria uma sociedade ex factis et rebus que conferiria a seus integrantes o direito de haver o produto
de seus esforos e de sua contribuio material realizada para o enriquecimento do
patrimnio comum.
66
50
Alguns julgados entenderam que isso no seria possvel pela ilicitude do objeto, pois no se poderia indenizar o tempo de convvio sexual.
Inicialmente, conforme afirmado poucas linhas antes, esse direito estava condicionado demonstrao incontestvel de que a mulher exercera atividade econmica
prpria suficiente para justificar sua participao no patrimnio, que lhe seria atribudo na estrita proporo de sua contribuio, podendo ou no corresponder metade. A simples realizao de tarefas domsticas e os cuidados dispensados aos filhos
e ao homem no lhe asseguravam direito algum sobre os bens aquestos67. Quando
esse fosse o caso, ser-lhe-ia garantido apenas direito a uma indenizao pelos servios
prestados ao companheiro.
No era possvel, entretanto, reconhecer direitos quando o relacionamento implicasse adultrio, conforme decidido no RE 62944/MG, relatado pelo Ministro Adaucto Cardoso, em 12.09.1967.
A reiterao de julgados pelo Supremo Tribunal Federal levou edio da Smula 380, em 03.04.1964, segundo a qual, comprovada a existncia de sociedade de fato
entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio
adquirido por esforo comum.
Com o passar do tempo, a interpretao da Smula foi alterada, principalmente
aps a assuno pelo Superior Tribunal de Justia da competncia para tratar de questes relativas legislao federal.
Entendeu-se que a concubina teria direito partilha do patrimnio adquirido na
constncia do casamento pelo simples fato de ter estado ao lado do homem, cuidando
das tarefas domsticas e da famlia. No mais seria necessria a atividade laborativa
prpria, sendo suficiente o trabalho dentro do prprio lar68. A partilha, ainda assim,
no seria necessariamente igualitria, mas na proporo da participao feminina.
Alm do reconhecimento ao patrimnio, o Supremo Tribunal Federal tambm
admitia o direito da concubina a receber indenizaes, quando da morte do varo em
acidentes de trabalho (Decreto 3.724/1919) ou de transporte (Decreto 2.681/1912), des67
68
Por exemplo: RE 31250 e RE 40586, relatados pelo Ministro Afrnio Costa e julgados respectivamente em
03.05.1956 e 11.12.1959; RE 71243/GB, relatado pelo Ministro Luiz Gallotti, em 23.03.1971.
REsp 214.114/RS, Rel. Min. Menezes Direito, DJU 09.06.2003; REsp 11.660/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU 01.03.1994; REsp 6395/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 18.12.1990; REsp 488.649/MG, Rel.
Min. Nancy Andrighi, DJU 02.08.2005; REsp 239.234/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 28.02.2005; REsp
60073/DF, Rel. Min. Csar Rocha, DJU 15.05.2000; REsp 183718/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU
18.12.1998; entre outros.
51
de que no houvesse impedimentos matrimoniais (Smula 35), abrandando-se o rigor

do enunciado nos casos em que o homem fosse desquitado ou estivesse separado de
fato da mulher, pois ento no se poderia falar propriamente em sociedade conjugal.
Em termos previdencirios, a jurisprudncia oscilava, como relata Adahyl Loureno Dias (1975, p. 205-213), em face dos inmeros dispositivos legais sobre caixas de
previdncia at o advento do Decreto-lei 7.526/1945, uma vez que o princpio que regia
tais diplomas era a existncia de dependncia econmica. Assim, se a mulher vivia sob
a dependncia econmica do homem e no havia herdeiros necessrios, teria direito
ao recebimento da penso previdenciria por morte.
Noticia o autor, contudo, que nem sempre esse direito era reconhecido, argumentando-se a inexistncia de inscrio como dependente em vida do segurado; ausncia de
prova convincente de que houvesse inteno do segurado em beneficiar a concubina em
detrimento de outras pessoas ou da alegada dependncia econmica; o abandono pelo
de cuius da famlia legtima para viver com a concubina etc. Por outro lado, tambm havia
decises determinando a inscrio mesmo vista de herdeiros preferenciais.
Com o advento da Lei 5.890/73, que alterou a Lei 3.807/1960, passou-se a admitir
como dependente do segurado a companheira, mantida h mais de cinco anos (art. 11, I),
argumentando esse autor (1975, p. 235) que a exigncia temporal s seria aplicvel se houvesse casamento vigente, no atingido pelo desquite, morte, nulidade ou anulabilidade.
A Lei 6.015/73, por sua vez, permitiu companheira a adio do nome do companheiro (art. 57, 2 e 3).
A evoluo jurisprudencial e legal culminou com a promulgao da Constituio
Federal que, em seu artigo 226, 3, estabelece que, para efeitos de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.
Ao concubinato puro, deu-se o nome de unio estvel e reconheceu-se a necessidade de que tal relacionamento fosse devidamente protegido pelo Estado, retirando-o do limbo jurdico em que se encontrava, mas sem, contudo, equipar-lo inexoravelmente ao casamento, tema que o cerne deste trabalho.
52
At o advento das Leis 8.971/97 e 9.278/96, muito se discutiu sobre a auto-aplicabilidade69 de tal norma e conseqente reconhecimento s unies estveis de direitos
inerentes ao casamento, controvrsia que se encontra hoje encerrada.
Para as questes patrimoniais, mesmo aps a Constituio Federal e na ausncia
de norma prpria, continuou-se a aplicar a Smula 380/STF70 (at a Lei 9.278/96), razo
pela qual esse tema ficou alheio discusso que se centrou principalmente no direito
a alimentos e sucesso do companheiro.
No tocante questo dos alimentos, o Superior Tribunal de Justia reconheceu
tal direito, no propriamente por equiparao da unio estvel ao casamento, mas
como proveniente do direito de solidariedade advindo da convivncia familiar.
O Ministro Barros Monteiro, relator, considerou que o dever de mtua assistncia
nasce de forma espontnea da unio e que a ao poderia ser movida com base no
artigo 2, da Lei 5.478/68, ainda que no se pudesse falar em cnjuge ou parente, pois
haveria previso legal quando existente prova da obrigao de alimentar71.
Quanto sucesso, a jurisprudncia majoritria daquela Corte tomou outro
rumo, entendendo que, mesmo aps a Constituio Federal de 1988, a companheira
no teria direitos sucessrios, uma vez que sua condio jurdica no teria sido igualada da mulher casada, no sendo essa direita conseqncia necessria do reconhecimento da unio estvel como entidade familiar72.
O advento da Constituio Federal trouxe outra mudana no panorama das relaes entre companheiros, para se negar o direito indenizao por servios prestados
to em voga anteriormente.
69
70
71
72
Esposando entendimento contrrio auto-aplicao: Heloisa Helena Barbosa (1993, p. 134-135).

Marilene Silveira Guimares sustenta que, aps a Constituio Federal, no se poderia mais aplicar a Smula 380/
STF, pois os efeitos patrimoniais da unio estvel seriam praticamente os mesmos do casamento (1995, p. 197-206).
Neste sentido, REsp 36.040; REsp 184807 e REsp 309781. Defendendo a inexistncia de direito a alimentos
antes do advento da Lei 8.971/94: Euclides Benedito Oliveira e Sebastio Luiz Amorim (1995, p. 76) e Yussef
Cahali (1993, p. 9-19). Os trs autores, contudo, admitiam que a fixao de alimentos em contrato, como
alimentos obrigacionais inter vivos.
REsp 79511; REsp 100.194 e REsp 153.028. Em sentido contrrio, REsp 74467. Cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justia tambm possui precedentes reconhecendo companheira o direito de usufruto
nos termos do artigo 1611, do Cdigo Civil de 1916, mesmo antes da Lei 8.971/94 (REsp 97552 e REsp 74487).
H, contudo, entendimento divergente no REsp 4599.
53
Alegou o Ministro Slvio de Figueiredo, relator do REsp 183.718, que se esse reconhecimento [da unio estvel como entidade familiar], de um lado, no se presta a
admitir que se aplique ao companheiro regras relativas ao casamento, deixa evidenciado, de outro, que a convivncia more uxorio durante lapso considervel de tempo
no pode ser equiparada a simples relao empregatcia.
Em meio a tantas divergncias sobre a real extenso da norma constitucional,
sua auto-aplicabilidade e os direitos possveis de serem reconhecidos ao companheiro, editou-se a Lei 8.971, de 29.12.1994.
4.3 A LEI 8.971/94

A Lei 8.971/94, editada no ocaso do mandato do Presidente Itamar Franco, nasceu
cercada de crticas, seja pela m tcnica legislativa empregada na redao, seja pela timidez em tratar de forma firme da matria. Indiscutvel, contudo, a sua importncia como
primeira regulamentao expressa sobre as relaes internas entre os companheiros.
Registrou-se na doutrina desconforto (GAMA, 2001, p. 477-480) com a utilizao do termo companheira no caput do artigo 1 e companheiro no pargrafo nico,
como se os direitos reconhecidos mulher fossem diferentes daqueles atribudos ao
homem, em franca dissonncia com o artigo 226, 5, da Constituio Federal, sendo
relevante observar que enquanto se reconhecia o direito de se utilizar o disposto na Lei
5.478/68 companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, esse
mesmo direito era atribudo ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva, sem imposio do prazo de cinco anos ou da existncia
de prole, o que efetivamente poderia sugerir a desigualdade noticiada pela doutrina.
Felizmente, essa no foi a interpretao adotada nos tribunais que entenderam
existir direito a alimentos para ambos os companheiros que se encontrassem na situao prevista no caput.
Criticou-se, ainda, o fato de que o direito a alimentos no foi institudo de forma
explcita, mas de modo transverso com meno a uma norma processual, demonstrando-se visvel falha na tcnica legislativa e certo descaso do legislador.
54
De igual modo, lamentou-se a excluso dos casados, mas separados de fato,

como sujeitos da unio estvel, argumentando Guilherme Calmon Nogueira da Gama
(2001, p. 481) que a interpretao dada ao caput do artigo 1 no poderia ser restritiva, devendo ser estendida tambm queles que se encontrassem nessa situao, sob
pena de retrocesso em toda a evoluo jurdica sobre o tema, alm de contrariedade
Constituio Federal73.
O mesmo autor sustenta que a condio de existncia de prole no poderia ser
requisito da unio estvel, pois muitos relacionamentos passageiros geram filhos, razo pela qual o elemento acidental previsto s poderia ser interpretado como condicionante da obrigao de alimentar, o que no parece ter sido a inteno do legislador
nem a forma mais correta de exegese do dispositivo.
Em verdade, o que previa o dispositivo, ainda que mal elaborado, era o direito de
alimentos dos companheiros que convivessem em unio estvel h mais de cinco anos
ou que possussem filhos em comum.
Obviamente, isso s poderia ocorrer se efetivamente existisse a convivncia more
uxorio, a necessidade de alimentos, consubstanciada na impossibilidade de prover o prprio sustento, e a possibilidade do alimentante, ainda que a ela no se tenha referido a lei.
A omisso, contudo, no poderia consistir permisso para a concesso dos alimentos revelia das circunstncias econmicas do devedor (CAHALI, F., 2003, p. 224)
ou na constncia de uma unio instvel (PIZZOLANTE, 1999, p. 79-80).
Salientam Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim que, no preenchidos o requisito temporal ou de existncia da prole, restaria mulher apenas o pedido de indenizao por servios prestados (1995, p. 80).
Questionou-se, ainda, a ausncia de meno culpa pelo trmino do relacionamento, como fazia a Lei 6.515/77 ento em vigor para os cnjuges, aduzindo-se que os companheiros no poderiam ter um regime jurdico mais favorvel que o do casamento74.
73
74
No mesmo sentido: Zeno Veloso (1997, p. 20-21).

Zeno Veloso defende que, na vigncia da Lei 8.971/94, haveria de pressupor-se, por aplicao analgica do
art. 19, da Lei 6.515/77, que os alimentos s seriam devidos se aquele que os pleiteava no fosse culpado
pelo fim do relacionamento (1997, p. 21).
55
Ainda que se concorde com a premissa bsica, deve-se lembrar que, quela poca, a legislao no previa qualquer dever para os companheiros. Por outro lado, se as
pessoas optam por no ingressar no regime jurdico do casamento, no se vislumbra
razo para atribu-lo integralmente a elas. Nada impede que a unio estvel tenha
uma regulamentao que conceda aos companheiros direitos e deveres diversos daqueles inerentes ao casamento.
Embora ambos os institutos dem origem a entidades familiares, no se equiparam e contrrio Constituio Federal pretender faz-lo. Por outro lado, as restries
a direito devem ser expressas e no provenientes de uma interpretao extensiva ou
de aplicao de analogia.
No tocante ao direito sucessrio, as disposies deram margem a que se entendesse que o de cuius estaria impedido de testar na hiptese do inciso III, do artigo 2,
uma vez que o artigo 3 assegurava ao companheiro metade do patrimnio deixado
quando composto por bens para cuja aquisio houvesse colaborado (herana necessria) e totalidade da herana quando no houvesse descendentes e ascendentes
(art. 2, III) (GAMA, 2001, p. 483).
Esse posicionamento doutrinrio no parece ser o mais adequado. Em verdade,
assiste razo a Francisco Cahali (2003, passim) quando afirma que o companheiro, assumindo posio similar do cnjuge, em terceiro lugar na ordem sucessria, no era
herdeiro necessrio, podendo o falecido exclu-lo da sucesso por testamento.
Assegurou-se, ainda, o direito de usufruto da quarta parte dos bens do falecido,
se existentes filhos comuns ou no, e de metade, em caso apenas de ascendentes, sem,
contudo, fazer meno ao regime de bens, o que levou a doutrina a afirmar que a disposio era mais benvola do que a existente para o casamento.
Cumpre ressaltar, todavia, que no poderia haver meno a regime de bens se
ainda no fora tratada a questo do patrimnio entre os companheiros, o que s viria
a receber regulamentao com a Lei 9.278/96.
O artigo 3, por sua vez, passou a instituir um direito de meao sobre os aquestos, mas apenas em caso de falecimento de um dos companheiros. Embora a forma de
dissoluo da unio estvel no seja relevante, o silncio quanto s hipteses de rup-
56
tura do relacionamento por vontade comum ou unilateral fez com que essas situaes
continuassem regidas pela Smula 380/STF75.
Euclides Oliveira e Sebastio Amorim (1995, p. 71-100) discordavam desse argumento, afirmando que o dispositivo em questo institui direito de meao em qualquer hiptese e que a Smula 380/STF s se aplicaria em casos de no preenchimento
dos requisitos do caput do artigo 1.
Em que pesem as crticas e os defeitos da Lei 8.971/94, no se pode negar a sua
importncia para o regramento da unio estvel e para a modificao social do conceito de famlia.
4.4 A LEI 9.278/96

Diante dos inmeros questionamentos surgidos quanto Lei 8.971/94, editou-se
a Lei 9.278/96, em 10.05.1996, que tambm no sanou os erros apontados pela doutrina quanto aos assuntos tratados pela Lei 8.971/94, uma vez que esses dois diplomas
legais passaram a conviver em nosso ordenamento jurdico, sendo revogados somente
com o advento do Cdigo Civil de 2002.
A lei, contudo, ps fim a algumas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais.
A primeira delas refere-se competncia material para apreciao das questes
relativas s unies estveis. Muito embora essa questo costume ser objeto das leis de
organizao judiciria dos tribunais, o artigo 9 estabeleceu que toda a matria pertinente a esse assunto seria de competncia dos juzos das Varas de Famlia, assegurando-se o segredo de justia, ou seja, qualquer discusso, seja ela patrimonial ou no,
no mais poderia ser tratada em Varas Cveis.
O artigo 1, por sua vez, alterou o conceito de unio estvel, reconhecendo expressamente como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, entre o homem e a mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
75
Neste sentido: Francisco Cahali (2002, p. 154/155) e Dbora Gozzo (1999, p. 96/97). Guilherme Calmon Nogueira da Gama afirma que o dispositivo deveria ser aplicado por analogia aos casos de dissoluo do
relacionamento em vida (2001, p.332/333).
57
Uma das principais inovaes foi a excluso do perodo de cinco anos ou da exigncia de existncia de prole, requisitos previstos no artigo 1, da Lei 8.971/94 e muito criticados pela doutrina, pois se argumentava que era perfeitamente plausvel um
concubinato de menos de cinco anos e sem filhos, bem como que a existncia de prole,
por si s, no geraria uma unio estvel.
Com a alterao, a configurao da unio estvel passou a depender da anlise
do caso concreto, sendo imprescindvel a verificao da existncia de convivncia duradoura, pblica e contnua, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia,
conforme previsto pelo artigo 1.
O veto aos artigos 3, 4 e 6, ao contrrio do que afirma Francisco Pizzolante76,
afastou qualquer natureza contratual que a unio estvel pudesse assumir, com exceo da disposio acerca do patrimnio, mantendo a demonstrao do concubinato
essencialmente ftica e dependente da anlise da hiptese em concreto.
Em face do veto ao artigo 3, criticou-se a inexistncia de disposio legal que
exclusse a possibilidade de unio estvel quando presente qualquer impedimento ao
casamento, uma vez que tanto esse, quanto o companheirismo teriam a mesma finalidade: criar uma famlia (PIZZOLANTE, 1999, p. 88).
Criaram-se, ainda, semelhana do matrimnio, direitos e deveres, consistentes
em respeito e considerao mtuos, assistncia moral e material recproca e guarda,
sustento e educao dos filhos comuns.
certo que, com o advento do artigo 2, a unio estvel assumiu maior semelhana com o casamento, contribuindo para a consolidao da posio doutrinria daqueles que pretendem sua equiparao absoluta ao matrimnio, ao contrrio do que
prev a Constituio Federal.
Mister observar, contudo, que no havia qualquer sano para a violao dos
mencionados deveres, pois vetado o artigo 6, que previa a resciso do contrato de
unio estvel por quebra dos deveres previstos na Lei e no contrato escrito. Por outro
76
58
Afirma o autor que a Lei n 9.278/96 confere carter eminentemente contratual unio estvel, sendo
certo que o estabelecimento de contrato supre eventual necessidade de qualquer dilao probatria para
o estabelecimento temporal do incio e do trmino da relao por tal instrumento estabelecida (1999, p.
87). A respeito do carter no-contratual da unio estvel, vide Captulo II, item 2.1.
lado, desnecessria a previso de assistncia material recproca, quando a Lei 8.971/94

j estabelecia o direito a alimentos, os quais podem ser fixados at mesmo na constncia do relacionamento quando demonstrado que um dos conviventes no presta
ao outro o auxlio necessrio, sendo tal obrigao decorrente no de uma semelhana
com o casamento, mas do dever de solidariedade existente entre aqueles que mantm
entre si uma relao de afeto.
Outra inovao foi a instituio de presuno relativa de condomnio de partes
iguais para os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do relacionamento (art.
5), salvo estipulao em contrrio realizada em contrato escrito.
Previa o 1 que a presuno cessaria se a aquisio fosse realizada com bens
sub-rogados adquiridos antes do relacionamento.
Em verdade, tal presuno no se afasta apenas nessa hiptese, mas tambm se
demonstrado que os bens foram adquiridos sem qualquer participao da outra parte,
seja ela econmica ou no. Nesse particular, Zeno Veloso (1997, p. 83) afirma que ela s
seria elidida se houvesse estipulao contratual em contrrio77.
Suprindo os defeitos da Lei 8.971/94, que consagrou o direito a alimentos por
uma tica processual, o artigo 7, da Lei 9.278/96, previu expressamente o direito material mtua assistncia, passando a regulamentar a matria, ficando revogado, no
particular, o diploma legal anterior.
O pargrafo nico do artigo 7 ainda acrescentou aos direitos sucessrios reconhecidos pela Lei 8.971/94 o direito real de habitao ao companheiro sobrevivente,
enquanto vivesse ou at que constitusse nova unio estvel ou casamento, sobre o
imvel destinado residncia da famlia.
Assim, passou o convivente suprstite a fazer jus ao direito real de usufruto, nos
termos do artigo 2, I e II, da Lei 8.971/94, e ao direito real de habitao, previsto pela
Lei 9.278/96, sem qualquer restrio quanto ao regime de bens como ocorria no casamento (art. 1.611, 1 e 2, do Cdigo Civil de 1916), em posio de franca superioridade ao matrimnio.
77
No mesmo sentido: Rainer Czajkowski (2003, p. 142) e Dbora Gozzo (1999, p. 103). Adotando posicionamento idntico ao defendido no presente trabalho, lvaro Villaa Azevedo (1996, p. 20) e Rodrigo da
Cunha Pereira (2001, p. 112-113).
59
Em termos ainda de direito sucessrio, Zeno Veloso (1997, p. 33) defende que, para
as sucesses abertas na vigncia da Lei 9.278/96, estando o de cuius apenas separado de
fato, a herana haveria de ser dividida entre o cnjuge e o companheiro em partes iguais.
Por fim, a ltima inovao foi a previso de que os conviventes poderiam requerer ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio de seu domiclio a converso da unio
estvel em casamento.
4.5 O CDIGO CIVIL DE 2002

Com o advento do Cdigo Civil de 2002, esperava-se que as crticas doutrinrias
e jurisprudenciais legislao em vigor surtissem efeito e fossem consideradas para
a melhora do sistema jurdico pertinente unio estvel. Isso no parece ter ocorrido.
Ainda que as unies estveis tenham sido definitivamente incorporadas ao
Direito de Famlia, merecendo captulo especfico dentro do Livro IV Do Direito de
Famlia, no aspecto patrimonial e do parentesco, em franca tendncia equiparao
s disposies do casamento e em contrariedade previso constitucional, o mesmo,
contudo, no ocorreu no direito sucessrio, o que demonstra uma ambivalncia incompreensvel do legislador ordinrio.
Quanto ao conceito de unio estvel, como tratado no item 3 deste Captulo, no
houve qualquer inovao, limitando-se o artigo 1723 a reproduzir o contido no artigo
1, da Lei 9.278/96.
O 1, contudo, veio a atender uma das crticas feitas pela doutrina no sentido de
que no seria possvel reconhecer a existncia de unio estvel entre pessoas que no
pudessem casar, a no ser quando um dos companheiros esteja apenas separado de
fato de seu cnjuge.
Esse dispositivo, de forte cunho moral, embora indevidamente traga para dentro
da unio estvel regras prprias do matrimnio, compreensvel diante da determinao constitucional de facilitao da converso da unio estvel em casamento, ainda que se tenha como exceo a situao dos separados de fato e judicialmente que
necessitaro do divrcio caso pretendam a aplicao do artigo 1726, pois inexistindo
legitimao para o casamento no seria possvel a converso da unio estvel.
60
Por outro lado, como ressalta Zeno Veloso (2003, p. 123), o art. 226, 3, da Constituio Federal reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, e no seria digna deste nome uma relao incestuosa ou adulterina.
A falta de legitimao para o casamento decorre, portanto, de valores morais e
familiares intrnsecos nossa sociedade e que devem ser aplicados a qualquer espcie
de casal, pois representam o repdio ao incesto e poligamia.
Assim, no se pode reconhecer a existncia de uma unio estvel na presena dos
impedimentos previstos no artigo 1521, ressaltando o 2 que no interferem na configurao da convivncia more uxorio a presena das causas suspensivas previstas no
artigo 1523, uma vez que seu nico efeito, em termos matrimoniais, a adoo compulsria do regime da separao total de bens (art. 1641).
De igual modo, no so admitidas unies estveis simultneas, pois a lealdade
inerente ao concubinato puro, conforme previsto no artigo 172478.
Em mais uma tentativa de matrimonializao das unies estveis, o artigo 1724
repetiu parcialmente o que j existia no artigo 2, da Lei 9.278/96 e estabeleceu para
os companheiros os deveres de lealdade, respeito e assistncia, de guarda, sustento e
educao dos filhos.
Como j salientado no item anterior, no h, contudo, qualquer sano para a
violao de tais deveres79, nem mesmo no tocante aos alimentos, uma vez que o artigo
1704 bem claro ao mencionar apenas o cnjuge separado.
Cumpre esclarecer que a nica hiptese em que o nosso ordenamento jurdico, ainda que de forma equivocada e retrgrada, trata de culpa pelo fim de um relacionamento
78
79
O Supremo Tribunal Federal apreciar, em regime de repercusso geral, o ARE 656.298, devendo decidir
pela possibilidade de unies estveis simultneas, sendo que o caso concreto se refere a uma unio heteroafetiva e uma unio homoafetiva. O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem jurisprudncia pacfica no sentido de no admitir unies concomitantes, inclusive putativas: REsp 1348458; REsp 789.293; AgRg
no REsp 1.130.816; REsp 1.096.539; REsp 912.926; REsp 1.157.273.
Eric M. Clive, jurista escocs, tratando a respeito do casamento, defende que no deveria haver regras para
os efeitos pessoais de uma relao entre duas pessoas que vivem juntas. Afirma que um casal deveria ter
liberdade para decidir sobre o nome, inclusive dos filhos, sobre a forma e o modo de separao, sobre
nacionalidade, residncia ou domiclio do casal. Finaliza, asseverando que the traditional obligations of
married couples to live together and be sexually faithful to each other are manifestly unenforceable in
modern conditions and could be discarded without any difficulty (1994, p. 175). Ora, se possvel afirmar
isso em relao ao matrimnio, com muito mais razo no tocante s unies estveis.
61
no caso da separao, o que no pode ser aplicado nem mesmo analogicamente s unies
estveis que mais se assemelham ao divrcio, situao em que no se cogita da culpa80.
Note-se que, da mesma forma que ocorre no casamento (art. 1566, IV), no h qualquer sentido em atribuir como dever seja do matrimnio seja da unio estvel o sustento,
guarda e educao dos filhos, pois a maternidade e a paternidade existem independentemente da espcie de relacionamento que une o homem e a mulher. Tais deveres so
inerentes relao de filiao e qualquer pessoa que tenha prole est a eles vinculada.
Talvez um dos aspectos que mais possa ser criticado quanto regulamentao da
unio estvel do ponto de sua vista de sua indevida aproximao do casamento seja
a determinao contida, no artigo 1725, de aplicao, no que couber s relaes patrimoniais, do regime da comunho parcial de bens, salvo contrato escrito.
Ao tratar do artigo 5, da Lei 9.278/96, Gustavo Tepedino (1997, p. 67) j afirmava
que no se poderia, com base na presuno estabelecida no dispositivo, aplicar as demais regras do regime da comunho parcial unio estvel, pois uma coisa a diviso
do patrimnio comum, angariado pela dedicao diria dos companheiros, outra o
regime de bens institudo pelo ato solene do casamento, que o torna pblico, de maneira a oferecer segurana ao trfego jurdico.
Ora, quando duas pessoas se casam e no realizam pacto antenupcial, manifestam a vontade de se submeter ao estatuto jurdico prprio do casamento, inclusive
quanto adoo do regime da comunho parcial de bens, prevendo o artigo 1528 que
o oficial do registro dever esclarecer os nubentes sobre os diversos regimes de bens,
presumindo-se, portanto, que se trata de uma escolha consciente de ambos.
Isso no ocorre na unio estvel81, em que os conviventes, muitas vezes, desconhecem que seus bens sero partilhados da mesma forma como se fossem casados,
pois optaram pela convivncia more uxorio justamente porque no desejavam as
amarras do matrimnio. Cuida-se de verdadeira violao ao princpio da autonomia
privada, questo que ser mais bem analisada no Captulo III.
80
81
62
Aps a Emenda Constitucional 66/2010, que alterou a redao do 6, do artigo 226, no se fala mais em
separao, permanecendo apenas aquelas separaes que j tinham sido decretadas at ento.
J fazia essa mesma indagao Heloisa Helena Barbosa em 1993 em seu artigo Famlia. Casamento. Unio
estvel. Conceitos e efeitos luz da Constituio de 1988 (p. 135).
Criando um mecanismo para afastar a desnecessria ingerncia do Estado em

assunto patrimoniais, essencialmente disponveis, e preservar a autonomia pessoal
dos conviventes, previu o dispositivo em questo que os companheiros poderiam celebrar um contrato82.
Em relao a esse, j se questionou a forma como deveria ser realizado, opinando
Francisco Pizzolante (1999, p. 90) pela adoo das formalidades necessrias ao pacto
antenupcial em razo da semelhana com o casamento, devendo inclusive ser realizado antes do incio da unio estvel83.
Tal posicionamento doutrinrio no parece ser, contudo, o mais adequado, pois
em verdade no h como determinar em que momento se inicia a unio estvel e assim exigir que o contrato seja feito a priori. A unio estvel, como sucesso de atos,
depende de estabilidade e continuidade para que assim possa ser considerada e passe
a merecer a proteo estatal.
Como bem ressaltado por Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 11), o casamento, por
sua natureza, instituto que deve ser disciplinado ab initio. J o concubinato, esse
conceito que se prope como conseqncia, de sorte que apenas deve interessar ao
Direito a posteriori, ou seja, depois de consolidado como tal.
A nica forma de adotar o entendimento ora questionado seria considerar a existncia da unio estvel como condio jurdica para a eficcia de tal contrato, ou seja,
o ajuste s produziria seus efeitos caso viesse a existir uma situao ftica em que preenchidos todos os requisitos necessrios ao concubinato.
Por outro lado, como ser demonstrado no curso do presente trabalho, no atende melhor interpretao do artigo 226, 3, da Constituio Federal, optar por uma
exegese que analise a unio estvel luz do estatuto jurdico do casamento, utilizando-se as normas prprias desse.
82
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Cludia Grieco Tabosa Pessoa (1997, p. 119-120) faz crtica pertinente a esse dispositivo, ao comentar o Projeto de Lei que institua o Estatuto da Unio Estvel e continha disposio idntica hoje adotada pelo
Cdigo Civil. Afirma a autora que esse contrato ser escassamente utilizado, pois essa disposio formal
no compatvel com a estrutura informal das unies estveis, que no se amolda prtica de realizao
de contratos anteriores estabilidade do relacionamento.
Neste sentido tambm: Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 345-346).
63
Na esteira de tal pensamento, deve-se admitir que o contrato seja feito a qualquer momento84 (inclusive para a regulamentao de efeitos e fatos pretritos) e por
todos os meios admitidos em direito85, eis que no se trata de um pacto antenupcial,
prescindindo de escritura pblica.
Pela prpria natureza informal do relacionamento, no se pode exigir a aplicao
das regras do casamento quanto mutabilidade do regime de bens, deixando ao alvedrio dos conviventes a possibilidade de alterao ou aditamento no curso do relacionamento86, principalmente porque se deve evitar a interveno demasiada do Estado
nos interesses particulares daqueles que no pretendem ingressar em um casamento.
Convm observar, ainda, que o ajuste no vincula terceiros, operando efeitos apenas entre seus signatrios, e que no se exige distrato para que deixe de produzi-los,
pois, em verdade, as obrigaes cessaro no momento em que no mais estiverem
presentes os requisitos do artigo 1723, isto , no momento em que o relacionamento
for faticamente rompido, seja pela morte ou pela vontade dos conviventes, respeitando-se apenas os efeitos at ento produzidos.
Ainda no tocante partilha de eventuais bens, outro problema surge. Ao contrrio do casamento, cujos termos inicial e final so facilmente identificveis, a unio
estvel s pode ser verificada a posteriori, o que gera insegurana jurdica, uma vez que
a cada aquisio patrimonial ser necessrio verificar se, naquele momento, existiam
ou no os requisitos da convivncia more uxorio.
Por outro lado, a determinao de aplicao do regime da comunho parcial de
bens aos companheiros suscita a questo da necessidade de outorga para a prtica
dos atos previstos no artigo 164787.
Como o artigo 1725 prev a incidncia da comunho parcial no que couber e diante da impossibilidade de equiparao absoluta da unio estvel ao casamento, no
se pode pretender que as restries do artigo 1647 sejam aplicadas tambm quelas,
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85
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87
64
Compactuando com tal entendimento: Francisco Cahali (2002, p. 72).

Neste sentido: Dbora Gozzo. (1999, p. 104) e Rainer Czajkowski (2003, p.143).
Adotam idntica posio Francisco Jos Cahali (2002, p. 74), Dbora Gozzo (1999, p. 105) e Rainer Czajkowski (2003, p. 144). Em sentido contrrio: Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 346/347).
Em fevereiro de 2014, o Superior Tribunal de Justia, ao julgar, o REsp 1.299.894, entendeu com vlida fiana concedida sem anuncia do companheiro, no se aplicando a Smula 332/STJ.
principalmente porque o estado civil de uma pessoa avaliado diretamente em relao ao matrimnio, cuja existncia facilmente verificvel em face de sua publicidade,
o que no ocorre com as unies estveis.
Ao contrrio do que j sugeriu lvaro Villaa de Azevedo88, no existe qualquer
obrigao legal de que, nos atos praticados com terceiros, os companheiros mencionem a existncia da unio estvel, principalmente porque essa no implica alterao
do estado civil. No h estado civil de companheiro ou convivente.
Assim, invivel, em unies estveis regidas pelo regime da comunho parcial de
bens, a exigncia de autorizao quanto aos atos previstos no artigo 164789.
Os alimentos, por sua vez, foram tratados fora do ttulo dedicado unio estvel, consagrando-se no artigo 1694 o direito material a eles, como j o fizera o artigo
7, da Lei 9.278/94.
Ter direito a alimentos o companheiro que deles tiver necessidade, consubstanciada essa na impossibilidade de prover o prprio sustento, seja essa decorrente de
deficincia fsica ou psquica que impea a atividade laborativa ou da impossibilidade
de insero no mercado de trabalho, principalmente em razo da idade, como ocorre
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89
Entende o autor que um pargrafo nico deveria ser acrescentado ao artigo 1725, com a seguinte redao: nos
instrumentos que vierem a firmar com terceiros, os companheiros devero mencionar a existncia da unio
estvel e a titularidade do bem objeto da negociao. No o fazendo, ou sendo falsas as declaraes, sero preservados os interesses dos terceiros de boa-f, resolvendo-se os eventuais prejuzos em perdas e danos entre
os companheiros e aplicando-se as sanes penais cabveis. Afirma que, mesmo na ausncia de dispositivo
neste sentido, tal disposio deveria constar dos contratos de convivncia (2003, p. 272/273). Em verdade, esse
dispositivo, com exceo da previso de sano penal, no parece resolver a questo, uma vez que hoje qualquer
problema decorrente da alienao de patrimnio comum em nome de apenas um dos companheiros ter seus
efeitos preservados quanto a terceiros e, entre os conviventes, poder ser resolvido em perdas e danos.
Neste particular, vale a pena a transcrio da lio de Francisco Cahali (1995, p. 120): Parece-nos que a
melhor soluo pela negativa, no se comprometendo o negcio realizado sem autorizao do companheiro. Com efeito, apesar de ter como fundamento imediato a proteo Famlia, que, em princpio, nos
levaria a estender a aplicao s relaes concubinrias, a necessidade de autorizao do cnjuge, traz
uma relao jurdica de Direito material transferncia patrimonial, entre os integrantes do negcio. (...)
De outra parte, a outorgar uxria e/ou autorizao marital, tambm estritamente decorrncia civil do
casamento, expressamente prevista no Direito Material, no envolvendo, direta ou indiretamente, a atuao do Estado, embora tenha como ratio legis a proteo da Famlia. Ainda, a limitao legal de onerao
patrimonial na vigncia do casamento, pressupe a publicidade do matrimnio, a permitir o conhecimento pelos terceiros adquirentes, cujo direito na relao patrimonial igualmente deve ser preservado, em
homenagem sua boa-f, sob pena de surgir uma total instabilidade jurdica. Assim, para criar obrigaes
e deveres em face de relaes jurdicas de Direito material entre os particulares, especialmente envolvendo
no s os companheiros mas terceiros, indispensvel previso expressa na Lei Civil..
65
com aquelas mulheres que se dedicam ao lar durante vinte, trinta, quarenta anos e
que, findo o relacionamento, no possuem mais condies de obter um emprego.
Ressaltou o legislador, ainda, que a unio estvel ou o concubinato do credor
posterior fixao dos alimentos razo para que esses deixem de ser prestados (art.
1708). Essa norma tem contedo moral, pois no se pode admitir que o ex-companheiro ou o ex-cnjuge seja obrigado a sustentar o outro quando esse j mantm novo
relacionamento. O atual convivente ou cnjuge a pessoa que tem o dever de mtua
assistncia e no mais aquele indivduo do relacionamento anterior.
Ainda no mbito dos alimentos, surge uma questo curiosa, principalmente se considerada a tese de que a unio estvel estaria inexoravelmente equiparada ao casamento.
Como j se disse alhures, o fim da convivncia more uxorio guarda maiores semelhanas com o divrcio do que com a separao, uma vez que no h, para as unies
estveis, a fase intermediria de dissoluo da sociedade conjugal. Findo o relacionamento, esse est acabado e nova vida em comum implicar a necessidade de verificao de todos os requisitos, inclusive do decurso do tempo, a fim de que se configure
uma outra unio estvel diferente da anterior.
Ora, divorciado o casal, desaparece o direito de pedir alimentos (se esses ainda
no foram fixados), pois no h mais dever de mtua assistncia90. Dissolvida a convivncia more uxorio, surge o direito de pleitear alimentos.
A pergunta, contudo, at quando ser possvel exercer esse direito, sem que se
configure ausncia de necessidade ou sem que o fundamento legal tenha desaparecido, ou seja, passados dois anos do fim do relacionamento, ter a companheira direito
a obter alimentos de seu ex-companheiro? Subsiste, ainda, o substrato legal do direito,
qual seja a unio estvel? A dificuldade encontra-se em estabelecer o limite temporal.
Trs meses? Seis meses? Um ano? Dois? Cinco?
90
66
Esse entendimento no pacfico nem mesmo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. No julgamento do REsp 1.073.052/SC, em 11.06.2013, entendeu a 4 Turma que, mesmo aps o divrcio, a mulher
poderia pleitear alimentos, se no houve a renncia expressa, eis que no se poderia reconhecer uma renncia tcita. J no julgamento do EDcl no REsp 832.902/RS, em 06.10.2009, a mesma 4 Turma considerou a renncia aos alimentos decorrentes do matrimnio como vlida e eficaz, no sendo permitido que
o ex-cnjuge volte a pleitear a alimentos, uma vez que a prestao alimentcia assenta-se na obrigao de
mtua assistncia, encerrada com a separao ou o divrcio. No mesmo sentido: REsp 701.902/SP.
Tudo depender do caso concreto, mas logo se v que impossvel aplicar aos
concubinatos o mesmo raciocnio empregado para o casamento, em face das peculiaridades de cada instituto.
Por fim, no absurdo defender que os alimentos seriam devidos ainda que no
houvesse o dever de mtua assistncia, pois assim ocorria na vigncia da Lei 8.971/94.
Ademais, o direito a alimento deve estar assentado no em uma equiparao
com o casamento, mas no fato de que duas pessoas que convivem e mantm laos de
afeto usualmente contribuiro para a manuteno recproca. Em verdade, a obrigao
fundamenta-se em um dever mtuo de solidariedade91.
Outra discusso quanto utilizao da Lei 5.478/68, pois essa pressupe prova
pr-constituda do parentesco ou da obrigao de alimentar existente entre as partes,
como se pode inferir da leitura do artigo 2.
No caso da unio estvel, no h que se falar em parentesco.
Assim, a inicial deve ser instruda com prova da suposta convivncia, no sendo
suficiente a mera alegao de que as partes viviam como se casadas fossem, o que comumente ocorre.
Diferentemente do casamento que se prova como a mera apresentao da certido de casamento, a inicial da ao de alimentos de um companheiro dever estar
acompanhada de todas as provas possveis da contemporaneidade do relacionamento, pois no se mostra suficiente juntar documentos com indcio de prova de que as
partes viviam juntas se estiverem datados de dez anos atrs, por exemplo.
91
Eric M. Clive (1994, p. 179-180) defende posio bastante liberal no sentido de que o dever de mtua assistncia deveria ser retirado dos direitos e deveres decorrentes do matrimnio, pois considera que as pessoas usualmente contribuem no curso de um relacionamento e que, findo esse, torna-se bastante difcil
compelir o cumprimento da obrigao e que, ao menos no Reino Unido, as pessoas separadas estariam
mais bem atendidas pela previdncia social do que pelos ex-cnjuges. Sugere que aqueles que no possuem uma nova famlia e no contribuem para a manuteno dos filhos de relaes desfeitas deveriam ser
pesadamente taxados. Afirma, ainda, que o dever de alimentos poderia ser expressamente excludo por
contrato. No Brasil, esse modo de pensar no poderia encontrar eco, uma vez que nossa previdncia social
no tem condies de suportar esses encargos.
67
Imprescindvel que se trate de prova da atualidade do relacionamento, sem a

qual no poder ser adotado o rito especial da Lei 5.478/68, nem ser possvel o deferimento de antecipao dos efeitos da tutela para fixao de alimentos provisrios.
No campo do direito das sucesses, a tendncia do legislador ordinrio foi no
equiparar a unio estvel ao casamento, o que criou um levante doutrinrio na defesa
da inconstitucionalidade de tal posicionamento, pois representaria afronta direta ao
princpio da igualdade. Invivel, na viso dessa parcela de autores, que o tratamento
conferido ao companheiro fosse diverso daquele atribudo aos cnjuges.
Antes de tratar do tema, vale lembrar as palavras de Joo Baptista Villela (1995, p.
119), para quem a unio estvel um casamento para quem no desejasse submeter-se s regras de ordem pblica a que est sujeito o matrimnio legal. Acrescenta, ainda, que entre tais regras esto as que estabelecem deveres recprocos de alimentos e
devoluo obrigatria de bens ou vantagens por sucesso hereditria. Termina por
afirmar que a unio livre continua a ser unio, mas sem liberdade, eis que essa foi confiscada pela Lei 8.971/94 (certamente em grau muito maior pelo Cdigo Civil de 2002).
Na viso do referido autor, portanto, o tratamento diferenciado conferido pelo Cdigo
Civil sucesso entre cnjuges no importaria qualquer violao do texto constitucional.
Parece que a mesma concluso pode ser extrada da manifestao de Gustavo
Tepedino (1997, p. 58-59):
em matria de direito de famlia, faz-se necessrio extremar as normas que
se destinam a regular os efeitos do casamento, como ato jurdico solene,
das normas que visam a disciplinar o casamento como relao familiar.
Aquelas, evidncia, no podem ser aplicadas s unies estveis, j que
dependem essencialmente do ato solene, pressuposto ftico para a sua
incidncia. Assim, por exemplo, a disciplina do regime de bens e o ttulo
sucessrio decorrente da qualidade jurdica de pessoa casada, bem como a
exigncia de outorga do cnjuge para a constituio de fiana. Cuida-se de
regras que devem incidir exclusivamente sobre relaes constitudas pelo
casamento, ttulo indispensvel sua aplicao em razo da segurana jurdica. A publicidade inerente qualidade de pessoa casada vincula-se
ratio de tais normas, sendo dado a qualquer interessado constatar, junto
68
aos registros pblicos, o regime jurdico do cnjuge com quem se pretende

negociar ou cuja consistncia patrimonial se quer conhecer.
Como soluo para a no instituio de um direito sucessrio entre companheiros, Joo Baptista Villela (1995, p. 118), citando Gilbert Grandidier, sugere a adoo do
instituto francs da tontine (tontina), que consiste na compra de um bem por duas (ou
mais) pessoas, com a clusula de que o bem passar propriedade exclusiva daquele
que sobreviver s demais.
Essa poderia ser uma soluo para a questo ptria sobre a unio estvel, mas
no foi a opo adotada pelo Cdigo Civil que, embora criando direito sucessrio, fez
clara diferenciao entre os companheiros e os cnjuges, a qual, pela lio transcrita
de Gustavo Tepedino, poderia ser realizada sem perigo de incorrer em uma inconstitucionalidade92, principalmente se aceita a idia de que unio estvel e casamento so
institutos diversos, com necessidades prprias, ainda que apresentem semelhanas
em alguns aspectos.
At o advento da Lei 8.971/94, os companheiros no possuam qualquer direito
sucesso mortis causa recproca, o que veio a ser alterado com a vigncia do referido
diploma legal que ampliou o rol de herdeiros estabelecido no artigo 1603 do Cdigo
Civil de 1916, quando determinou que a herana fosse atribuda ao companheiro e no
aos colaterais, na ausncia de descendentes ou ascendentes.
O atual Cdigo Civil, contudo, alterou tal disposio determinando que o companheiro participar da sucesso do outro (art. 1790), quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da convivncia more uxorio, nas seguintes condies:
a) se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que
por lei for atribuda ao filho;
b) se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade
do que couber a cada um deles;
92
A questo ainda no foi objeto de manifestao pelo Supremo Tribunal Federal, mas o Superior Tribunal
de Justia, por meio do Min. Lus Felipe Salomo, tenta, pela segunda vez, analisar eventual inconstitucionalidade do artigo 1790, do Cdigo Civil na AI no REsp 1.291.636/DF, suscitada em 11.06.2013 e ainda no
julgada. Na primeira vez (AI no REsp 1.135.354/PB), por maioria, no se conheceu do incidente.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, por sua vez, j afirmou a constitucionalidade do dispositivo (AIL
2010.00.2.004631).
69
c) se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da
herana; e
d) no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
A primeira crtica que usualmente se faz ao tratamento atribudo ao companheiro o fato de esse ter sido colocado fora da ordem de vocao hereditria em dispositivo deslocado, levando alguns autores a advogar a sua excluso como herdeiro necessrio93, em posio diversa daquela ocupada pelo cnjuge.
Observa-se que o direito do companheiro herana est restrito aos bens adquiridos onerosamente no curso do relacionamento, ou seja, limita-se a participao ao
patrimnio para cuja aquisio se presume tenha ele contribudo, em face da regra
geral de adoo do regime da comunho parcial de bens (art. 1725).
Eduardo de Oliveira Leite (2005b, p. 53) defende abertamente a constitucionalidade e correo do tratamento conferido s unies estveis pelo artigo 1790:
o novo Cdigo, em manifesto esforo, repita-se procura guindar a unio
estvel ao patamar do casamento civil (art. 226, 1); ao menos nos seus
dois grandes efeitos patrimoniais, isto , no que diz respeito a alimentos e
no direito sucessrio. E o faz com largueza de esprito no artigo 1.790. Sem
incidir, porm, em excessos que s uma doutrina dominada por excessiva
ideologia populista justificaria.
O novo Cdigo o faz com cuidado, com cautela, com bom senso, qualidades
perfeitamente encontrveis na proposta do constituinte de 1988. No se
trata de tudo destruir, como pretendem algumas posturas maniquestas,
mas trata-se, antes, de encontrar a justa medida, o bom termo, que venha
de encontro [sic] aos anseios da sociedade brasileira, sem aniquilar nossos
mais profundos valores e caractersticas.
Francisco Cahali (2003, p. 228) critica a disposio argumentando que houve reprovvel retrocesso, privando os partcipes da unio estvel de vrias conquistas alcanadas com muito esforo da sociedade.
93
70
Nesse sentido, Francisco Cahali, levando concluso de que poderia ser o companheiro excludo da sucesso
por testamento (2003, p. 229). Posicionamento idntico adotado por Eduardo de Oliveira Leite (2005b, p. 64).
Em que pese a divergncia doutrinria, atualmente o companheiro s ser herdeiro nos termos do artigo 1790, ainda que, por contrato, o regime de bens escolhido
seja diverso do da comunho parcial ou que venha a ser meeiro de bem adquirido por
fato eventual. Excluem-se tambm da herana bens que tenham sido adquiridos onerosamente, mas em sub-rogao a bens particulares do de cuius, pois o que interessa
propriamente no a forma de aquisio e sim o efetivo acrscimo patrimonial levado
a efeito com participao do sobrevivente.
Assim, retirada a meao (que ir obedecer aos termos do artigo 1725) e identificada
a parte da herana a que faz jus, o companheiro ter direito, caso concorra com filhos comuns dele e do falecido, mesma quota que couber a cada filho. Se os descendentes forem
apenas do autor da herana, tocar-lhe- metade do que for atribudo a cada um deles.
Convm observar que a melhor tcnica de redao no foi empregada. Enquanto
o inciso I trata de filhos, o inciso II se refere a descendentes. Ora, a meno correta seria
sempre a descendentes, pois, do contrrio, os netos de filhos comuns seriam relegados
ao inciso terceiro enquanto os netos de filhos apenas do de cuius seriam contemplados
pela regra do inciso II.
Essa inclusive a concluso da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia
Federal, em 2004, e que resultou no seguinte enunciado: aplica-se o inciso I do art.
1790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros
descendentes comuns e no apenas na concorrncia com filhos comuns.
A diferenciao de descendentes comuns e exclusivos do falecido cria um srio
problema para o clculo do quinho hereditrio quando houver prole que se encaixe
em ambos os conceitos.
Quatro94 correntes bsicas surgiram a respeito. A primeira preconiza a aplicao da
regra destinada a filhos comuns. A segunda limita a quota do companheiro metade
94
Giselda Hironaka prope uma quinta alternativa com a utilizao de frmula matemtica elaborada
pelo Prof. Fernando Curi Peres, do Departamento de Sociologia e Economia da ESALQ/USP: X = {2(F+S)/
[2(F+S)+2F+S]}H, C = [(2F+S)/2(F+S)]X, em que X = quinho hereditrio que caber a cada um dos filhos;
C = quinho hereditrio que caber ao companheiro sobrevivente; H = o valor dos bens hereditrios sobre
os quais recair a concorrncia do companheiro sobrevivente; F = o nmero de descendentes comuns; S =
o nmero de descendentes exclusivos do de cuius (2007, p. 66-67). Segundo a autora, os resultados variaro
direta e proporcionalmente ao nmero de filhos exclusivos e comuns, garantindo que a participao do
companheiro sobrevivente ser maior quanto maior o nmero de filhos comuns, consoante preconizado
pelo inciso I do artigo 1790, e sem diferenciao entre os quinhes da prole.
71
da que couber aos filhos. A terceira compe os incisos I e II do artigo 1790 e atribui ao
companheiro sobrevivente uma quota e meia, resultante da soma das quotas que lhe caberiam se concorresse com filhos comuns (uma) e com filhos apenas do de cuius (meia)95.
A quarta realiza complexo clculo com diviso proporcional, criando-se duas sub-heranas em relao s quais ser calculada a participao do companheiro suprstite96.
A primeira corrente97 parece conter a melhor interpretao, uma vez que o inciso
II claro em restringir sua aplicao hiptese em que o companheiro concorrer com
descendentes s do autor da herana. O inciso I, por sua vez, no contm essa restrio
e menciona de forma ampla filhos comuns. Assim, existindo apenas um descendente
comum, ser aplicada a regra do inciso I, at mesmo para que no haja diferenciao
entre os quinhes dos filhos, o que certamente ocorreria com a aplicao do clculo
proporcional, resultando em discriminao vedada pela prpria Constituio Federal.
Suplantada essa discusso, a sucesso opera-se at ento de forma semelhante
do cnjuge. No h, contudo, previso de concorrncia com os ascendentes, hiptese
em que ser aplicado o inciso III, ou seja, ter direito a 1/3 da herana, o que ocorrer
ainda que existam apenas colaterais at o quarto grau. Apenas na ausncia de parentes sucessveis, o companheiro suprstite ter direito totalidade da herana.
Embora o objetivo do dispositivo seja compreensvel quando em se tratando de
concorrncia com ascendentes, partindo-se do pressuposto de que a herana seria dividida entre o companheiro, a linha paterna (avs, bisavs paternos) e a linha materna
(avs, bisavs maternos), o mesmo no ocorre quando inexistentes ascendentes.
Em verdade, a regra estabelecida pelo inciso III gera uma situao bastante criticada pela doutrina. Caso o companheiro concorra com um parente de quarto grau
95
96
97
72
Por esta via a diviso patrimonial obedeceria seguinte regra: somar-se-ia o nmero total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herana, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao
companheiro sobrevivente, no caso de concorrncia com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo
sobrevivo, no caso de concorrncia com filhos exclusivos do falecido), o que atenderia ao comando de
carter constitucional do art. 1834 NCC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os
mesmos direitos relativamente herana de seu ascendente), e uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do art. 1790 (LEITE, 2004, p. 233-234). Observe-se,
contudo, que essa regra atribuiria excessivo privilgio ao companheiro em detrimento dos filhos, o que
no parece ter sido a inteno do legislador.
Essa orientao implica que, embora se atenda aos comandos do artigo 1790 em relao ao companheiro,
os filhos recebero quinhes diferentes, o que vai de encontro disposio constitucional que veda o tratamento desigual entre a prole.
Entendimento adotado por Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Luiz Amorim (2005, p. 176).
na linha colateral, com quem pouco contato tivesse o de cuius, essa pessoa distante do
convvio do autor da herana receber quinho superior quela que com ele conviveu
at o seu falecimento, inclusive eventuais outros bens particulares que s tocaro ao
companheiro em caso de expressa disposio testamentria.
Essa possibilidade gera severo mal-estar, pois privilegia o vnculo distante em detrimento do mais prximo, em contrariedade aos princpios que regem o Direito das
Sucesses. Melhor que o legislador houvesse mantido a regra da Lei 8.971/94, ou seja,
ausentes ascendentes e descendentes, caberia ao companheiro a integralidade da herana, salvo hiptese de testamento.
Outra crtica que diuturnamente se faz s regras de sucesso do companheiro se
refere a uma hiptese em que a unio estvel se apresentar como opo mais favorvel do que o casamento.
Prev o artigo 1829 que o cnjuge concorrer com os descendentes do de cuius
quando casado no regime da separao de bens ou quando o regime for o da comunho parcial de bens e existirem bens particulares do falecido. Nas demais hipteses,
no h concorrncia do cnjuge com os descendentes.
Assim, realizado o casamento sob o regime da comunho parcial de bens e no
deixando o autor da herana bens particulares, o cnjuge sobrevivente, caso concorra
com descendentes daquele, no ter direito a quinho hereditrio98. Haveria direito
sucessrio, contudo, se vivessem em unio estvel.
H uma outra situao em que a unio estvel apresenta vantagens sobre o casamento.
Desejam os cnjuges preservar o patrimnio particular para os descendentes, razo pela qual optam pelo regime da separao convencional de bens que funcionar
perfeitamente para a consecuo de tal objetivo, mas apenas na hiptese de fim do
casamento em vida. Dissolvido o casamento pela morte, o sobrevivente ir concorrer
98
Convm observar que 3 Turma do Superior Tribunal de Justia tem precedentes em sentido oposto,
adotando posicionalmente claramente contrrio letra da lei, pois considera que o cnjuge somente
ser herdeiro em relao aos bens dos quais retirar a meao. Assim, no poderia ser herdeiro no regime
da separao convencional de bens ou nos bens particulares da comunho parcial. Neste sentido: REsp
1.111.095/RJ, REsp 992.749/MS; REsp 1.117.563/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi; REsp 1.377.084/MG. Adotando
posicionamento contrrio e consentneo com o artigo 1829, do Cdigo Civil: REsp 974.241/DF (4 Turma).
73
com os descendentes em igualdade de condies e frustrar a finalidade do regime

antes escolhido.
Optando o casal, entretanto, por viver em unio estvel e realizar contrato em
que adote o regime da separao total de bens, falecendo um dos companheiros, o
outro no ter direito sobre a herana, a no ser que ausentes parentes sucessveis.
Essa concluso s possvel, contudo, se a expresso bens adquiridos onerosamente, na vigncia da unio estvel compreender apenas bens adquiridos a ttulo
oneroso por esforo comum dos companheiros, em razo da presuno estabelecida pelo regime da comunho parcial de bens, previsto pelo artigo 1725. Do contrrio,
qualquer bem adquirido a ttulo oneroso por qualquer um dos conviventes, independentemente do regime estabelecido (como no caso da separao total de bens),
far parte da herana.
Questiona-se, ainda, a quem caberia a herana, caso inexistissem bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do relacionamento.
Duas possveis interpretaes existem. A primeira implica uma leitura isolada do
artigo 1790, assumindo que a participao do companheiro estar sempre limitada aos
bens mencionados no caput, situao em que os bens particulares seriam destinados ao
Municpio ou ao Distrito Federal, nos termos do artigo 1844, soluo que causa extremo
desconforto social, pois ningum pretende que seus bens revertam para o Estado.
A exegese que se mostra mais consentnea at mesmo com o esprito da norma
constitucional que reconheceu a unio estvel como entidade familiar concluir que
o inciso IV contm uma disposio maior que o caput para abranger tambm os bens
particulares caso no haja parentes sucessveis. Saliente-se que o prprio artigo 1844
prev que a reverso dos bens para o Estado s ocorrer na ausncia tambm de companheiro sobrevivente.
Outro ponto de sria discusso a ausncia de previso de direito real de habitao para o companheiro sobrevivente, ao contrrio do que consignava o artigo 7,
pargrafo nico, da Lei 9.278/96.
74
Giselda Hironaka (2007, p. 56) afirma que, como o Cdigo no estabelece esse direito, deve-se, por analogia situao do cnjuge e com base na Constituio Federal,
considerar como no revogado o dispositivo da Lei 9.278/96.
No se pode concordar com esse entendimento.
Ainda que se trate de uma lei especial, o Cdigo Civil regulou integralmente a
matria relativa sucesso do companheiro.
Houve, portanto, a revogao tcita dos diplomas legais anteriores a respeito,
no sendo possvel a utilizao da Lei 9.278/96 para conferir tal direito s unies estveis. Caso contrrio, estaria valendo para os companheiros tambm o usufruto previsto no artigo 2, I e II, da Lei 8.971/94.
Ningum questiona, contudo, que esse direito foi excludo do rol daqueles atribudos tanto aos cnjuges quanto aos companheiros, uma vez que o artigo 1611, do
Cdigo Civil de 1916, foi substitudo pelo artigo 1831 que prev apenas em benefcio do
cnjuge suprstite o direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico dessa natureza a inventariar.
Invivel tambm aplicar analogicamente o artigo 183199, pois, conforme j defendido ao longo deste trabalho, no se mostra nem necessrio, nem imprescindvel que
a unio estvel e o casamento tenham a mesma regulamentao legal, principalmente no aspecto patrimonial.
O reconhecimento da convivncia more uxorio como entidade familiar no implica equiparao.
Ademais, como bem afirmado por aqueles que defendem a repersonalizao das
relaes de direito de famlia, o foco foi desviado do patrimnio para as relaes de afeto
entre os integrantes da entidade familiar. Ora, em assim sendo, o que interessa realmente a proteo do indivduo como membro da entidade familiar unio estvel (o que
independe da vertente real) e no as relaes patrimoniais eventualmente decorrentes.
99
A esse respeito, cf. Francisco Cahali (2003, p. 233-234).
75
Assim, a participao do companheiro sobrevivente na sucesso do falecido cinge-se ao disposto no artigo 1790, no sendo possvel atribuir-lhe o direito real de habitao previsto no artigo 1831100, pois claramente foi inteno do legislador ordinrio
criar regimes distintos na seara sucessria.
Como o presente trabalho no se destina ao exaurimento das questes controvertidas no mbito das unies estveis, principalmente no tocante sucesso, faz-se
mister mencionar apenas outra polmica, qual seja a hiptese de subsistncia formal
do casamento do de cuius.
Prev o artigo 1830 que o cnjuge sobrevivente s ter direito a suceder ao outro
se, ao tempo da morte, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato
h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
A primeira crtica que se pode fazer quanto meno culpa. Atualmente, a
doutrina101empenha-se em afastar qualquer discusso sobre culpa pelo trmino de
um relacionamento. Ultrapassada a poca em que s era permitido o desquite (e posteriormente a separao e o divrcio) se algum dos cnjuges violasse os chamados deveres do casamento (arts. 317 e 318, do antigo Cdigo Civil).
No mundo moderno, em que o divrcio prescinde de qualquer prazo de separao de fato, no h qualquer sentido em investigar quem deu causa ruptura da relao. Suficiente que no mais exista comunho plena de vida, conforme exigido pelo
artigo 1511. Basta, portanto, que a vida em comum se torne insuportvel.
Na contramo da vida, o Estado brasileiro possui uma legislao mesquinha que
confere ao magistrado poder para revirar a vida ntima de um casal em busca de respostas que talvez nem mesmo os cnjuges possuam.
Saber quem deu causa ao trmino de um casamento tarefa inoportuna e sem
objetivo prtico e que apenas atende ao esprito de emulao de alguns cnjuges que
procuram uma duvidosa satisfao moral.
100 Esse no posicionamento da jurisprudncia que atribui tambm ao companheiro o direito real de habitao: REsp 1203144/RS; REsp 1329993/RS; REsp 1249227/SC, entre outros.
101 Cf. Rolf Madaleno. (1999, p. 171-184) e Cristiano Chaves Farias (2004, p. 105-126).
76
Mostra-se constrangedor inquirir sobre situaes que tocam apenas intimidade do casal para estabelecer uma verdade processual, quando, em geral, os fatos
narrados apresentam diversas verses, pois cada um dos cnjuges ter uma percepo diferente dos eventos que permearam a vida em comum, cada qual colorida por
sentimentos e frustraes prprios.
Assim, incompreensvel que o novo Cdigo Civil inclua, no direito das sucesses, disposio que force a investigao de culpa pelo fim do matrimnio, principalmente quando um dos envolvidos no poder nem ao menos se defender.
Estaria o artigo 1830 em sintonia com a nova realidade social se previsse hiptese em
que o cnjuge separado de fato, por qualquer perodo, fosse excludo da sucesso daquele
falecido, independentemente de quem houvesse dado causa ruptura da convivncia102.
A redao existente, contudo, alm de retrgrada pela meno irreal culpa103
(com remessa das partes s vias ordinrias por se tratar de questo de alta indagao
e conseqente postergao desnecessria do inventrio), permite que o cnjuge separado de fato h menos de dois anos possa herdar (dependendo do regime de bens),
inclusive em concorrncia com companheiro e criando a possibilidade de que obtenha
at mesmo direito real de habitao, nos termos do artigo 1831.
Eduardo de Oliveira Leite (2005b, p. 234-235) sugere que, nessa hiptese, companheiro e cnjuge suprstite herdem conjuntamente, destacada a meao e observada
a norma do artigo 1790 e o regime de bens do casamento, o que pode importar em
posio privilegiada do cnjuge separado de fato.
Adotando entendimento diverso, Jos Luiz Gavio de Almeida considera que ao
companheiro caberia apenas um tero da herana, pois o cnjuge estaria inserido na
expresso parentes sucessveis, contida no artigo 1790, III104.
102 Francisco Cahali advoga essa interpretao, independentemente das ressalvas feitas pelo artigo (2003, p. 235).
103 Poder-se-ia at mesmo prosseguir em ao de separao, fundamentada no caput do artigo 1572 (ainda
que se trate de direito personalssimo), mesmo com a morte de um dos cnjuges no curso do feito, somente com a finalidade de investigar a culpa para efeitos do inventrio.
104 Pondera, ainda, que se o legislador entregou direito sucessrio ao companheiro apenas em no existindo,
por exemplo, colateral de quarto grau, que sequer recebe em havendo cnjuge com direito sucessrio, no
se justifica afastar esse cnjuge no caso de concorrer, to-somente, com o convivente. Assim no fosse,
poder-se-ia chegar a solues absurdas. Por exemplo, havendo a concorrncia de cnjuge sobrevivente
com companheiro sobrevivo, afastar-se-ia aquele e se beneficiaria este. Contudo, afastado o cnjuge sobrevivente, verificar-se-ia existente colateral sucessvel que, por isso, retiraria a herana do convivente que
77
Independentemente da soluo adotada, conclui-se que o legislador no foi feliz na redao do artigo, nem observou hipteses bvias criadas pela possibilidade de
unio estvel entre pessoas separadas de fato. Em verdade, apenas contribuiu para a
majorao de situaes paradoxais que permeiam a realidade daqueles que optam
por uma convivncia more uxorio.
Por fim, muito embora em algumas hipteses o companheiro possa parecer ter
mais direitos que o cnjuge, isso s ocorrer em situaes isoladas que no so suficientes para que se atribua qualquer inconstitucionalidade s disposies existentes,
pois nitidamente o legislador pretendeu estabelecer tratamento diferenciado para os
dois institutos, privilegiando a relao matrimonial (ALMEIDA, 2003, p. 71).
recolheria to-somente um tero dela. Nesse caso, o colateral estaria recebendo antes do cnjuge, numa
completa inverso da ordem de vocao hereditria prevista no art. 1829 do novo cdigo. Se, em havendo
colaterais, o convivente recolheria um tero da herana, no se justifica que recolha mais, se concorrer com
cnjuge, que tem posio superior na ordem de vocao hereditria, da que goza o colateral (2003, p. 217).
78
Captulo II
DIFERENAS ESTRUTURAIS ENTRE
CASAMENTO E UNIO ESTVEL
||1. Natureza jurdica
1.1 CASAMENTO
O casamento, tanto como expresso da necessidade biolgica, como da necessidade social, assunto fascinante, que tem povoado a literatura sociolgica, histrica,
antropolgica, religiosa e jurdica.
Representa aspecto egostico da natureza humana, que visa exclusividade de
parceiros nas relaes sexuais, mas tambm uma forma de satisfao das necessidades emocionais105 e de organizao social.
Em verdade, em que pesem as remisses romanas comunho de vida como
base e objetivo do matrimnio106, apenas recentemente esse passou a ter por fundamento o amor, pois antes do sculo XX, tinha por finalidade a aquisio de uma rede
de parentes por afinidade, visando cooperao mtua; a acumulao de recursos
materiais e a consolidao da propriedade, mediante a unio de famlias e excluso de
estranhos; a organizao da diviso do trabalho e do poder por sexo e idade; a aquisio de respeitabilidade, de segurana social e de seguro contra o desemprego, podendo-se afirmar que os casamentos dos ricos e famosos nos mundos antigo e medieval
105 Segundo So Toms de Aquino, o homem seria levado ao casamento pelo corpo, com seus instintos, e pela
alma, com sua liberdade. A estas inclinaes naturais, corresponderiam respectivamente os dois fins do
casamento: a procriao e ajuda mtua dos esposos (CAMPOS, D., 1989, p. 108).
106 Segundo Modestino, nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis uitae, diuini et humani iuris
communicatio (as npcias so a unio do homem e da mulher, o consrcio de toda a vida, a comunicao
do direito divino e humano). Para as Institutas, nuptiae autem siue matrimonium est uiri et mulieris coniunctio,
indiuiduam consuetudinem uitae contines (npcias, ou matrimnio, so a unio do homem e da mulher, a
qual encerra comunho indivisvel de vida).
79
poderiam ser contados como thrillers polticos, fuses de empresas, picos militares e
ocasionalmente at mesmo como contos de morte e mistrio107 (COONTZ, 2006, 6-7).
Por muitos sculos, o casamento deteve as funes que hoje so atribudas ao mercado e aos governos, como organizao da produo e distribuio de mercadorias e
pessoas, alm da formao de alianas polticas, militares e econmicas, orquestrando
os direitos e obrigaes individuais desde as relaes sexuais s questes sucessrias.
em razo da importncia social do casamento que o direito sempre dedicou
especial ateno a ele, sendo talvez uma das mais clssicas discusses aquela sobre a
sua natureza jurdica, podendo ser identificadas quatro principais teorias: casamento
como instituio, casamento como contrato, casamento como contrato/instituio e
casamento como negcio jurdico.
Antes, contudo, de tratar de tais teorias, necessrio faz-se breve retorno ao direito romano e ao direito cannico, beros de seu desenvolvimento.
1.1.1 CASAMENTO NO DIREITO ROMANO

Os romanos no se preocupavam em estudar o casamento per se, ocupando-se
dele apenas quando relacionado a outros institutos como o ptrio poder e o dote, limitando-se soluo de questes prticas.
O casamento representava o abandono do lar paterno pela mulher para invocar
a partir de ento os deuses do lar do marido, adotando outra religio, outros ritos e
outras preces.
Inicialmente, pressupunha a conuentio in manum, ou seja, a mulher ingressava na
famlia do marido, sujeitando-se ao poder do marido ou do pater familias, se o marido
fosse alieni iuris.
Isso poderia ocorrer mediante a confarreatio, a coemptio e o usus.
107 No original: the marriages of the rich and famous in the ancient and medieval worlds can be told as political thrillers, corporate mergers, military epics, and occasionally even murder mysteries.
80
Segundo Fustel de Coulanges (2004, p. 69-70), a confarreatio era precedida da traditio, ou seja, formalidade pela qual o pater familias permitia que a mulher se desligasse do lar original e fosse conduzida casa do futuro marido, usando vu e uma coroa,
acompanhada de um cortejo, em que os participantes cantavam hino religioso108.
Chegando ao local, iniciava-se a confarreatio, cerimnia religiosa, tpica da classe
patrcia, bastante complexa, realizada perante o Sumo Pontfice, o sacerdote de Jpiter
(Flamen Dialis) e dez testemunhas que, provavelmente, representavam, por nubente, as
cinco classes em que se dividia o povo romano ou as dez crias da tribo do marido.
Sacrificava-se uma rs, dividia-se um bolo (panis farreus), pronunciavam-se palavras solenes e a noiva passava a integrar o lar do noivo ou do seu pater familias caso
esse fosse alieni iuris.
A coemptio, por sua vez, representava uma venda simblica, provavelmente da
mulher, por si mesma, ao marido, com utilizao das formalidades da mancipatio109.
O usus assemelhava-se usucapio e ocorreria se o marido convivesse com a mulher sob o mesmo teto por um ano inteiro. Caso a mulher se afastasse do lar do marido
por trs noites consecutivas (usurpatio trinoactii), evitava a conuentio in manum.
Segundo o Professor Moreira Alves (2007, p. 628), de todas essas formas de aquisio de manus, a primeira a ser abandonada foi o usus, desaparecendo a coemptio no
sculo IV a.C. e permanecendo a confarreatio possivelmente at a implantao do Cristianismo como religio oficial do Imprio Romano.
O casamento sine manu constituiu uma evoluo das relaes familiares, pois no
mais havia transferncia do poder do pater familias sobre a mulher para o marido. A
noiva, ao casar-se, permanecia ligada ao lar paterno e seus bens no passavam pro-
108 O casamento era precedido de troca de garantias (dos e donatio) e de promessas entre o noivo e o pai da
noiva. Em seguida, o noivo colocava um anel de ferro no terceiro dedo da mo esquerda da noiva, onde os
romanos acreditavam passar uma veia que seguia direto para o corao. O casamento realizava-se alguns
dias depois, repleto de simbolismos, como o uso de um vestido branco pela noiva, a presena de um padrinho (auspex) que pronunciava uma frmula, uma chuva de nozes (e no de arroz) sobre os noivos, um
banquete e a tradio de carregar a noiva pelo portal da casa, sem deixar que seus ps tocassem o cho
(GIES; GIES, 1989, p. 23).
109 Modo derivado de aquisio da propriedade; negcio jurdico solene que s podia ser praticado por cidados romanos ou por latinos e peregrinos que possussem o ius commercii. (ALVES, 2007, p.317).
81
priedade do marido, a quem se destinava apenas um dote, a ser devolvido em caso de

dissoluo do matrimnio.
Quanto natureza jurdica do casamento romano, certo que se tratava de um fato
jurdico, pois relevante para o direito, uma vez que havia ntida preocupao em estabelecer regras tais como a idade nbil, a necessidade de consentimento, os impedimentos.
Produzia, ainda, diversos efeitos jurdicos, dentre eles, o direito a alimentos e
sucesso de bens, a proibio de doao entre cnjuges aps 204 a.C., o dever de fidelidade, inicialmente apenas da mulher etc.
Afirma Paulo Henrique de Arruda Gonalves (1982, p. 70) que se tratava de um
fato jurdico, situado acima do ato ou negcio jurdico, enquadrando-se, pela sua importncia para os cnjuges e para o meio social, no que modernamente se denomina
instituio jurdica, o que se poderia perceber por meio das definies de Modestino
e das Institutas (nota 98) que ressaltam o estado matrimonial (instituio) e no o ato
constitutivo (declarao de vontade).
O Professor Moreira Alves apresenta entendimento diverso.
Aps detida reconstituio das teses existentes110, concluiu que o casamento
sempre foi um ato jurdico, decorrente de um consentimento inicial, sem qualquer formalidade, que produzia um vnculo jurdico e independente da vontade contnua dos
nubentes, pois s terminaria com a morte ou com a manifestao expressa de vontade
contrria de um dos cnjuges (divrcio).
1.1.2 CASAMENTO NO DIREITO CANNICO

Para o direito cannico, do qual mais se aproxima o nosso casamento atual, o matrimnio tem natureza mista, pois, alm de contrato, seria principalmente um sacramento.
110 A anlise centra-se nas seguintes teses e suas variaes: a) o casamento seria um contrato, sem contedo
patrimonial como entendiam os glosadores ou de sociedade, como pensavam os ps-glosadores; b) o casamento derivaria de um consentimento consistente em um acordo de vontades no-instantneo, mas continuado, mantido enquanto durasse o casamento (relao de fato); seria, portanto, um estado de fato qualificado pela convivncia como marido e mulher (elemento objetivo) e pela inteno de assim conviver (affectio
maritalis elemento subjetivo) e terminaria quando essa vontade desaparecesse; c) o casamento decorreria
de um consentimento inicial, independentemente de sua manuteno ao longo do relacionamento, s se
desfazendo quando h manifestao expressa de vontade em contrrio (divrcio) (1995, p. 3/47).
82
Distingue o Direito Cannico o matrimnio in fieri111, ou seja, o contrato pelo qual

se constitui a sociedade conjugal, do matrimnio in factum esse, que representa a prpria unio conjugal.
Ambas as espcies esto contidas no Cnon 1055, 1, segundo o qual:
a aliana matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre
si um consrcio para toda a vida, ordenado por sua ndole natural ao bem
dos cnjuges e gerao e educao da prole, entre batizados foi por Cristo
Senhor elevada dignidade de sacramento.
Observe-se que o conceito cannico traz no seu bojo a finalidade do casamento,

questo que gerou imensa controvrsia nos primrdios da Igreja Catlica e que, segundo Limongi Frana (1968, p. 29), seria indcio de que o casamento no poderia ser
um contrato na acepo jurdica, uma vez que seu objetivo seria preexistente e acima
da vontade dos nubentes, alm de ser incindvel do sacramento.
Inicialmente, o casamento no visto com bons olhos pelos ascetas que colocavam a virgindade e o celibato como bens maiores na busca da ascenso espiritual.
Entre os sculos VI e VIII, a Igreja tentou construir uma disciplina do casamento
voltada para as camadas superiores da sociedade e esse se apresentava como um remdio contra a concupiscncia, passando-se a exaltar o uso legtimo da sexualidade
dentro do matrimnio e a completa igualdade entre os cnjuges, o que fazia do adultrio do marido violao to grave quanto o da esposa e da virgindade do homem to
importante quanto da mulher.
Em busca das razes que legitimariam o casamento em contraposio castidade, Santo Agostinho afirma que essas estariam no tripartitum bonus, ou seja, na proles
(procriao e educao dos filhos), na fides (fidelidade que se devem os cnjuges) e no
sacramentum (vnculo indissolvel que simboliza a unio entre Cristo e a Igreja) (CAMPOS, D., 1989, p. 96 e ss).
111 Matrimnio in fieri o ato contratual, bilateral e recproco, consensual e formal, entre pessoas juridicamente hbeis, que surge do consentimento legitimamente manifestado, pelo qual um varo e uma mulher se do e se aceitam, por aliana irreversvel, para constituir o matrimnio. o contrato pelo qual se
faz e se constitui a sociedade conjugal. Distingue-se do casamento in factum esse que a comunidade
permanente e exclusiva entre um varo e uma varoa, orientada, por sua prpria ndole natural, perfeio
prpria e procriao e educao da prole (CRUZ, 1998, p. 25-26).
83
Haveria, ainda, outros bens secundrios como a fraterna societas (unio das almas
com o objetivo de proporcionar aos cnjuges mtua assistncia) e o remedium infirmitatis
(remdio para evitar o pecado da carne, usando moderadamente dos prazeres desta).
Abelardo, por sua vez, desenvolveu teoria no sentido de que o casamento seria
um bem, pois, se o Criador quis que a atividade sexual fosse seguida de prazer, aqueles
que a praticam legitimamente (dentro do casamento), no cometeriam pecado. Assim, justificar-se-ia o sacramento.
Hugo de Saint-Victor via a comunho que se estabelece entre os cnjuges como
o objetivo a ser alcanado e Petrus Lombardus entendia o casamento ainda como uma
forma de busca da paz e da reconciliao dos inimigos.
Esse ltimo tambm recuperou a espiritualidade do casamento na anlise que
fez da sua essncia que no estaria na unio dos corpos, mas na unidade das almas,
sendo suficiente o amor espiritual para o aperfeioamento do casamento, dispensando-se as relaes sexuais.
Enfatizou-se, a partir de ento, a necessidade do consentimento de ambos os
cnjuges, o que tornou mais claro o carter contratual do matrimnio, pois naquele
perodo se entendia como contrato todo fato jurdico cuja constituio dependesse
da manifestao da vontade das partes (GONALVES, 1982, p. 72).
Esse aspecto misto do casamento (contrato/sacramento) bastante ntido no 2
do Cnon 1055: Por essa razo, entre batizados, no pode haver contrato matrimonial
vlido que no seja por si mesmo um sacramento.
1.1.3 CASAMENTO COMO INSTITUIO

Em defesa do casamento-instituio, Limongi Frana (1968, p. 28) observa que uma
das caractersticas fundamentais necessrias para a definio do conceito de instituio
uma nsita idia-finalidade que independe da vontade dos que dela participam.
84
A instituio112 preexistiria ao consentimento e subsistiria sem ele e at apesar

dele, tendo por finalidade a realizao de um bem de interesse coletivo e, para tanto,
harmonizaria e subordinaria as vontades individuais, tornando-as convergentes. A liberdade individual seria sacrificada em nome de um regime regulamentar imposto
pela finalidade a atingir.
Sustenta que a teoria institucionalista seria complementada pela do ato-condio, elaborada pelos publicistas do incio do sculo XX, principalmente por Leon
Duguit, segundo a qual esse se configura por uma declarao de vontade, que insere
o sujeito num complexo de relaes jurdicas, previamente definido no sistema, de
modo geral e impessoal (FRANA, 1968, p. 28).
Finaliza por afirmar que o casamento uma instituio, com caracteres prprios,
que nasce de um ato jurdico de feio complexa (FRANA, 1968, p. 31).
Repudia de igual modo o casamento como contrato Lafayette Pereira, em razo de
sua natureza ntima, entendendo-o como instituio de maior importncia. Observa que:
O casamento abrange a personalidade humana inteira; cria a famlia; funda a legitimidade dos filhos; d nascimento a relaes que s se extinguem
com a morte: os direitos e obrigaes que dele resultam trazem o cunho da
necessidade e, no que dizem respeito s pessoas, no podem ser alterados,
modificados ou limitados pelo arbtrio dos cnjuges. (1956, p. 35)
Embora no afirme o carter institucional do casamento, Hegel (1997, p. 92-93 e

156-162) nega veementemente que ele possa ser um contrato, eis que, para o filsofo, o
contrato teria por objeto a transferncia de propriedade, enquanto o casamento seria
algo muito maior, ultrapassando a pessoa autnoma em sua individualidade e sugerindo uma realidade moral acima inclusive do Estado.
Entre nossos doutrinadores, a teoria institucionalista defendida tambm por
Ebert Chamoun (1959, p. 31), Jos Amado Nascimento (1979, p. 123-142)113 e Carlos Dias
Motta (2007, p. 259)
112 Dominique Fenouillet chama ateno para o fato de que o carter institucional do matrimnio estaria em
declnio, conferindo-se mais importncia vontade individual, principalmente em face da descriminalizao do adultrio e da admisso de divrcio por mtuo consentimento (1997, p. 20).
113 No mesmo sentido: Adriana Barreira Panattoni Ceccato (1996, p. 751-761).
85
1.1.4 CASAMENTO COMO NEGCIO JURDICO

Manuel Albaladejo Garca (2008, p. 32) afirma que o ato criador do casamento
um acordo de vontades, em nada se diferenciando dos demais doutrinadores, mesmo
dos adeptos da teoria institucionalista, pois ningum nega que o ato inicial do matrimnio decorre da manifestao expressa da vontade convergente dos nubentes.
Ressalta, contudo, que s seria possvel atribuir ao casamento a natureza contratual se a palavra contrato fosse entendida apenas como acordo de vontades ou
negcio jurdico bilateral e no em sentido estrito, pois esse se refere aos acordos de
vontade patrimoniais. Do contrrio, o casamento seria apenas negcio jurdico.
Eduardo Serrano Gmez (2007, p. 32-33) critica a doutrina contratualista, afirmando que no se encontram dentro do matrimnio posies equivalentes s de credor e devedor, pois, ainda que os cnjuges possuam obrigaes, seu contedo diverso das obrigaes de direito civil patrimonial.
Considera mais razovel entender o casamento como negcio jurdico bilateral,
ainda que no nos mesmos termos do direito civil comum, uma vez que o princpio da
autonomia da vontade seria mitigado no direito de famlia, pois no se poderia fixar
livremente o contedo da relao, nem afastar as prescries legais.
Defendem tambm o casamento como negcio jurdico bilateral Paulo Henrique de Arruda Gonalves (1982, p. 67-94), Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco
Jos Ferreira Muniz (2002, p. 125)114.
1.1.5 CASAMENTO COMO CONTRATO E COMO CONTRATO/INSTITUIO

Como j visto, a definio do casamento como contrato tem sua origem no direito cannico e assumiu relevncia no sculo XVIII, com o advento da Revoluo Francesa e do Cdigo Civil de 1804, influenciando a escola Exegtica do sculo XIX e sobrevivendo at os dias de hoje.
114 Luiz Roldo de Freitas Gomes parece concordar com a natureza negocial do casamento, negando-lhe as
caractersticas de um contrato, embora no assuma expressamente essa posio (1993, p. 114-115).
86
Limongi Frana (1968, p. 19-32), adepto da teoria institucionalista, considera

que a viso contratualista do casamento um dos piores legados deixados pela Revoluo Francesa115.
Os contratualistas, por sua vez, fundamentam-se no fato de a formao do casamento, assim como os contratos, depender da manifestao de vontade dos cnjuges,
definindo-se o matrimnio por seu ato constitutivo, como ocorre no matrimnio in fieri.
Poucos so116, contudo, adeptos daquilo que Limongi Frana chama de teoria contratual pura, segundo a qual o casamento seria equiparvel em todos os seus aspectos
aos demais contratos, ainda que de cunho patrimonial, pois todos os autores reconhecem as singularidades prprias do matrimnio.
Caio Mrio da Silva Pereira afirma que se trata de um contrato especial. Sustenta o aspecto contratual do casamento, afirmando que o que deve ser considerado
o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de vontade e
realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivao inspiradora dos
declarantes e os efeitos assegurados pela ordem jurdica (2005, p. 58).
Continua, asseverando que a natureza contratual no negada pela exigncia
de forma especial, nem pela participao direta do Estado no ato constitutivo e nem
mesmo pelo fato de no se admitir distrato.
O ltimo argumento no apresenta qualquer relevncia nos dias de hoje, em
face do advento da Lei 11.441, de 04.01.2007, que instituiu a separao e o divrcio
extrajudicial, pois basta ao casal manifestar a vontade de pr fim ao vnculo conjugal mediante escritura pblica (da mesma forma como se faz com a compra e venda
de imveis) e isso ocorrer, sendo desnecessrio o envolvimento do Poder Judicirio.
Aproxima-se, portanto, do distrato117.
115
Constituio Francesa de 03.09.1791, TITRE II - De la division du royaume, et de ltat des citoyens, Article 7:
La loi ne considre le mariage que comme contrat civil.
116 A teoria contratualista pura assenta suas bases no direito natural. John Locke, por exemplo, alm de considerar a sociedade conjugal como resultante de um pacto voluntrio entre homem e mulher, afirma que
a mulher pode separar-se do homem livremente, o que estaria autorizado ou pelo direito natural ou pelo
contrato entre eles. De igual modo, admite que o contrato disponha inclusive sobre quem ficar com a
prole em caso de separao. Afirma, ainda, que o magistrado civil no poderia limitar o direito ou o poder
dos esposos, intervindo apenas em caso de conflito (2006, p. 128-131).
117 Harry Willekens chama a ateno para o fato de que o casamento sofreu uma desinstitucionalizao desde que perdeu sua funo de conferir legitimidade aos filhos. Aponta como fatores para tanto a facilidade
87
Giselda Hironaka (1990, p. 10-11) tambm classifica o casamento como um contrato especial de direito de famlia, pois se origina no livre acordo de vontade dos nubentes e, ainda que seus efeitos sejam imutveis, eles s existem em razo da manifestao expressa do consentimento neste sentido.
Clvis Bevilqua (1961, p. 35) enftico em conceituar o casamento como contrato, afirmando que se trata de:
um contrato mais solene do que qualquer outro, pois que envolve, como
dizia Lord Robertson, a mais importante de todas as transaes humanas,
e a base de toda a constituio da sociedade civilizada; ter efeitos mais
extensos, valor social maior, pois que legitima a famlia e faz tecer-se uma
rede extensssima de relaes, direitos e deveres; mas, em todo o caso, um
contrato. No tenhamos os escrpulos de Savigny, e coloquemos o matrimnio ao lado da venda como um contrato consensual, pois no a posio dada a um rebento jurdico que lhe empresta importncia e elevao;
esses atributos so-lhe algo de mais ntimo.
Pires de Lima e Braga da Cruz defendem a natureza contratual do casamento, at

mesmo porque o artigo 1, do Decreto n 1, do direito portugus ento vigente, definia
o casamento como contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente com o fim
de constiturem legitimamente a famlia.
Alm disso, o matrimnio no poderia ser considerado uma instituio porque
o estado de cnjuge, esse sim institucional (casamento in factum esse), surgiria do ato
jurdico casamento, cuja natureza de um contrato:
se quisermos precisar melhor: at estar terminada a celebrao do casamento, este se apresenta como um contrato; mas, uma vez celebrado, toma
o aspecto de uma instituio.
E assim, fcil de concluir que a teoria do casamento-instituio no prejudica de modo algum a teoria do casamento-contrato, no destri a natureza jurdica contratual do casamento. (CRUZ, G.; LIMA, 1949, p. 13-14)
de obteno do divrcio e o desaparecimento de sanes legais para as unies estveis e a extenso de

direitos matrimoniais para essas relaes. (1998, p. 54-55).
88
Virglio de S Pereira, por sua vez, conceitua o casamento como um contrato,

mas de sociedade, em que impera a affectio maritalis como espcie da affectio societatis
(1959, p. 105-118).
A natureza contratual do casamento tambm afirmada por Carvalho Santos
(1987, p. 11) e por Jos Bonifcio de Andrada e Silva, ao anotar a obra de Lafayette Pereira (1956, p. 36), embora ressaltem os traos especiais de tal contrato, e por Grard
Cornu (1998, p. 244).
Em razo das peculiaridades do casamento, muitos autores, no conseguindo
enquadr-lo totalmente como contrato, nem como instituio, afirmam uma natureza complexa e ecltica, segundo a qual haveria contrato na formao (casamento
in fieri) e instituio na sua durao (casamento in factum esse), em razo da atuao
do Estado e pelo carter inaltervel de seus efeitos. Cria-se, portanto, a teoria ecltica.
So partidrios dessa teoria no direto ptrio contemporneo: Orlando Gomes
(1994, p. 50), Eduardo de Oliveira Leite (2005b, p. 48-50); Slvio Rodrigues (2007, p. 22),
em que pese cham-lo de contrato de direito de famlia, pois ressalta as caractersticas
institucionais e contratuais; Arnaldo Rizzardo (2007, p. 21-24) entre outros.
Em verdade, a leitura daqueles autores comumente tratados como contratualistas revela a ausncia de purismo na doutrina adotada, pois, mesmo os mais ferrenhos
defensores do casamento-contrato, no deixam de reconhecer as peculiaridades do
estado posterior ao casamento, nem das normas especiais, em sua maioria cogentes,
que regulamentam as relaes internas dos cnjuges.
Embora centrados no ato originrio, no deixam de resvalar no que se pode chamar de estado matrimonial, sendo, portanto e via de regra, eclticos, pois sempre qualificam o contrato como especial, complexo, de direito de famlia, reconhecendo certa
natureza institucional no mbito do casamento in factum esse.
1.1.6 ANLISE CRTICA

Expostas as diversas teorias existentes, deve-se consignar que verdadeiramente
o casamento especial dentro do ordenamento jurdico, pois, como a maior parte dos
institutos de Direito de Famlia, est voltado principalmente para o aspecto pessoal
89
das relaes, constituindo a faceta patrimonial questo secundria, principalmente

diante do movimento de repersonalizao das relaes familiares.
No pode ser conceituado como simples ato jurdico em sentido estrito como
leciona Francisco Amaral (2006, p. 342), pois embora a manifestao da vontade dos
nubentes importe a produo de efeitos j estabelecidos em lei, dela decorrem outros
efeitos que podem ser escolhidos pelos nubentes.
Alm disso, o casamento no mera atuao da vontade, mas expresso da autonomia privada, ainda que essa seja mitigada, como ocorre, por exemplo, nos contratos
de adeso, pois os nubentes possuem certa liberdade para criar regras acerca do seu
prprio comportamento com o intuito de realizar seus interesses.
Alis, ressalta Orlando Gomes (1994, p. 50) que o que imprime a um ato natureza
contratual no a livre determinao de seu contedo pelas partes, mas sua formao
por acordo livre e espontneo de vontades.
Em verdade, o que qualifica a relao estabelecida entre os cnjuges, em face de
qualquer outro contrato, o compromisso jurdico de assumir como casal uma srie
de deveres recprocos de solidariedade que os convertem em uma unidade permanente118 (FERNNDEZ, 2001, p. 175).
Os cnjuges agem de forma paritria no momento da formao do vnculo, bem
como na escolha do regime de bens.
A autonomia privada est presente, ainda, na deciso livre do casal sobre planejamento familiar (CC, art. 1543), na livre administrao e aquisio familiar (CC,
arts. 1642 e 1643), na possibilidade de alterao do regime de bens (CC, art. 1639)
e na liberdade de escolha do modelo de formao educacional, cultural e religiosa
dos filhos (CC, art. 1634).
Ademais, o prprio artigo 1513, do Cdigo Civil, veda ingerncia pblica ou privada na comunho de vida instituda pela famlia, o que significa que neste mbito se faz
valer a vontade de seus integrantes.
118 No original: el compromiso jurdico de asumir como pareja una serie de deberes recprocos de solidaridad
que los convierten en una unidad permanente
90
Deve-se lembrar que a autonomia derivada do prprio ordenamento jurdico

e por ele limitada, podendo ser exercida de forma mais ampla em se tratando de
questes patrimoniais e de maneira mais restrita no mbito das relaes pessoais do
Direito de Famlia.
certo, contudo, que se mostra invivel sua equiparao absoluta aos contratos
patrimoniais, pois a questo principal pessoal.
Por outro lado, o simples fato de haver um celebrante no suficiente para que se
entenda que o casamento s ocorre com a concorrncia da manifestao da vontade
da autoridade civil ou religiosa.
Em verdade, o celebrante no manifesta sua vontade para a consecuo dos objetivos do casamento, nem participa da vida conjugal. Sua presena decorre do fato de
que o casamento extremamente importante para a sociedade e o Estado entendeu
necessria sua presena a ttulo de fiscalizao, at mesmo para evitar a realizao de
matrimnios quando existentes impedimentos e causas suspensivas. Ele , como no
direito cannico, uma testemunha qualificada.
Assiste razo, portanto, a Caio Mrio da Silva Pereira (2005, p. 62) quando afirma
que o casamento se torna perfeito aps a manifestao de vontade dos nubentes, sendo a interveno do celebrante meramente declaratria e no constitutiva.
Assim, se um dos nubentes falecer aps externar seu consentimento, mas antes
de pronunciada a frmula prevista no artigo 1535, do Cdigo Civil, o casamento produzir todos os seus efeitos e obrigatrio ser o seu registro.
Compartilha de tal entendimento Carvalho Santos (1987, p. 98-101) para quem a
funo do celebrante tambm meramente declaratria, no podendo se recusar a
declarar o casamento realizado se os nubentes externaram seu livre consentimento.
Essa homologao, portanto, no essencial ao casamento.
De igual modo, como j dito alhures, o ordenamento jurdico atual no exige a
interveno do Estado para que se realize o divrcio ou a separao, pois, de acordo
91
com o artigo 1124-A, do Cdigo de Processo Civil, desde que no haja filhos menores119,
a dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial poder ser feita extrajudicialmente, mediante escritura pblica.
Tal argumento, portanto, no mais justifica a oposio tese contratualista120.
No parece subsistir tambm a alegao de que os contratos obrigacionais apresentam como caracterstica a contraposio de interesses, enquanto no casamento
haveria convergncia desses.
Ainda que se possa discutir a natureza jurdica da sociedade, o artigo 981 define-a como contrato, sendo certo que h congregao de vontades paralelas para a consecuo de um objetivo comum, nos mesmos moldes em que ocorre nos contratos de
parceria agrcola e pecuria.
De igual modo, no procede o argumento de que na sociedade as entradas podem ser realizadas por coisas diversas, como dinheiro, bens ou indstria, mas que, no
casamento, seriam forosamente da mesma natureza, ou seja, a prpria pessoa dos
cnjuges (NASCIMENTO, 1979, p. 133).
Em primeiro lugar, a natureza da contribuio de cada scio no define a sociedade.
Por outro lado, no se pode admitir a entrega em carter comercial da pessoa dos cnjuges.
O casamento destina-se formao de uma sociedade conjugal em que cada cnjuge participa com seus esforos e com seus dotes naturais para a persecuo de um interesse
comum. Se levada ao extremo a comparao, poder-se-ia afirmar que ambos os scios
entram com a indstria necessria consecuo do fim ltimo por eles buscado.
O simples fato de se assumir que os contratos so temporrios e o casamento permanente pueril e no faz qualquer sentido diante da facilidade atual para a sua dissoluo.
119 Melhor teria feito o legislador se permitisse que todas as separaes e divrcios consensuais se realizassem
extrajudicialmente, determinando, porm, que as questes relativas aos filhos fossem submetidas ao crivo do Poder Judicirio e fiscalizao do Ministrio Pblico.
120 A tese contratualista parece crescer na Europa em face de um movimento de desregulamentao do casamento, noticiado por vrios autores como Jean-Louis Renchon (2005, p. 30-31), Rainer Frank (2000; 2002)
e Marie-Thrse Meulders-Klein (2002). No Brasil, cf. Tereza Cristina Monteiro Mafra (2007), para quem o
casamento vem perdendo sua natureza institucional, assumindo cada vez mais carter contratual.
92
A existncia de uma teoria prpria de nulidades no pode tambm descaracterizar

a faceta contratual do casamento, pois como j afirmado, o casamento uma espcie
nica de contrato, que se insere em um contexto superior que a preservao da famlia,
justificando-se, assim, que o interesse do ordenamento jurdico seja dificultar a sua dissoluo, impedindo at mesmo que o magistrado reconhea de ofcio eventual nulidade.
A exigncia de que o casamento no ocorra entre mais de duas pessoas e que
estejam ausentes impedimentos tambm no transforma o casamento em uma instituio e no serve para afastar sua natureza contratual.
Atualmente, todos os contratos devem observar sua finalidade social. Em nossa
sociedade, a bigamia crime. Cuida-se de opo social, concretizadas pelo ordenamento jurdico e que representa a expectativa de toda a sociedade em torno de algo
que to importante para a sua prpria formao.
Limitaes legais podem ocorrer em qualquer espcie de contrato e no desvirtuam, por si s, a sua natureza.
Argumentam os institucionalistas, ainda, que a conceituao do casamento in
fieri realizada pelo Direito Cannico, segundo o qual se trataria de um contrato com finalidade (gerar e educar a prole) preexistente e acima da vontade dos nubentes, alm
de ser incindvel do sacramento, demonstraria que o casamento no poderia ser contrato, uma vez que esse no teria objetivo especfico.
A existncia de finalidade preconizada pelo Direito Cannico, contudo, no da
essncia do casamento, como conceito jurdico, uma vez que ainda haver tanto casamento como sacramento se no houver filhos, sendo que o prprio Cdigo Cannico
caracteriza o casamento como contrato matrimonial (Cnon 1055, 2).
A falncia social dos objetivos matrimoniais no implica a sua inexistncia jurdica, eis que o trmino do casamento, como relao jurdica, s ocorrer nas hipteses
legalmente previstas. No caso do ordenamento brasileiro, se houver anulao, declarao de nulidade, divrcio ou morte de um dos cnjuges.
Por outro lado, certo que qualquer contrato tem uma finalidade especfica, pois
ningum contrata pelo simples prazer de contratar, mas com a inteno determinada
de adquirir algo (bens ou servios), transferir propriedade, obter representao etc.
93
A ingerncia do Estado em questes familiares e principalmente no casamento

tambm no pode ser suficiente para que se caracterize o casamento como instituio,
pois h contratos como os de consumo em que a presena estatal marcante e nem
por isso h sua descaracterizao como tais.
Por outro lado, o direito de famlia vem buscando a repersonalizao das relaes
jurdicas da famlia, centrando sua ateno na pessoa, na igualdade entre seus membros e na liberdade no exerccio de suas opes (LBO, 2004).
O casamento, por sua vez, uma manifestao de um direito fundamental do ser
humano, ou seja, o direito de unir-se a outro para a satisfao de suas necessidades
pessoais e consecuo de interesses comuns.
, dessa forma, expresso da autonomia privada e representa um acordo de vontades, realizado na forma da lei, com a finalidade de formar uma unidade de convvio
que poder levar aquisio, transferncia, conservao, modificao ou extino de direitos, dependendo da forma como os cnjuges atuem dentro da sociedade conjugal121.
H, portanto, natureza contratual122.
Para aqueles que negam a existncia de contratos sem contedo patrimonial,
o casamento ser ento um negcio jurdico bilateral, pois decorre de duas manifestaes de vontade que formam uma declarao vista socialmente como destinada
produo de efeitos jurdicos123.
1.2 UNIO ESTVEL

Estabelecida a natureza jurdica do casamento, deve-se verificar se a unio estvel pode ser enquadrada na mesma categoria.
121 Utilizou-se a definio de contrato de Caio Mrio da Silva Pereira. (1999b, p. 2). Ricardo Luis Lorenzetti afirma que o contrato produto da autonomia dos indivduos, com a finalidade de regulamentar os direitos
provenientes de um acordo de vontade (1995, p. 5).
122 Diz-Picazo e Gulln, por exemplo, ora tratam o casamento como negcio jurdico (El negocio jurdico matrimonial,
tal como lo regula el Derecho civil, es un negocio jurdico formal y solene), ora como contrato (El contrato matrimonial del
Derecho civil se perfecciona con la emisin de los consentimientos y la observancia de las formalidades) (2001, p. 62).
123 Utilizou-se a definio de negcio jurdico desenvolvida por Antnio Junqueira de Azevedo (2002a).
94
Caso a resposta seja negativa, mais uma razo existe para que no se possa equiparar os institutos, como j defendido em outras oportunidades (XAVIER, 2006, 2008).
Como j vimos, o casamento forma-se pela manifestao expressa da vontade
qualificada dos nubentes, sem a qual boa parte da doutrina defende a inexistncia do
casamento124.
Veja-se que, independentemente da teoria adotada, seja institucionalista, contratualista ou outra, ningum nega que a manifestao de vontade externada expressamente requisito indispensvel para que se configure o casamento.
A questo do consentimento expresso remonta ao direito romano, pois, para que
o casamento romano fosse legtimo, ao contrrio do que ocorria no mbito brbaro125,
eram necessrios o consentimento, a puberdade126 e o conubium127.
Interessa-nos apenas o consentimento, que, no direito romano primitivo128, s
era exigido das pessoas sui iuris, mas no daqueles alieni iuris, hiptese em que apenas
os paters familias decidiam.
Nos perodos clssico129 e ps-clssico130, o consentimento sempre era exigido
e indispensavelmente cabia aos nubentes extern-lo, devendo ser integrado pelo do
pater familias quando havia nubente alieni iuris, sendo possvel o suprimento como at
hoje existe em nossa legislao (artigo 1519, do Cdigo Civil).
124 Pires de Lima e Braga da Cruz, repudiando a teoria da inexistncia do casamento, sustentam que a falta de
consentimento nunca produz a inexistncia jurdica do casamento, mas a inexistncia material ou a nulidade, como ocorreria nos casos de casamento de loucos (1949, p. 226-229). A mesma esteira de pensamento
trilhada por Virglio de S Pereira que repudia o princpio pas de nullit sans texte en matire de mariage, pois,
para ele, a teoria dos atos nulos seria suficiente para tratar das questes atinentes inexistncia do casamento (ausncia de consentimento, pessoas do mesmo sexo e ausncia de celebrao) (1959, p. 185-218).
Aceitam, por sua vez, a teoria da inexistncia do casamento por ausncia de consentimento: Jos Lamartine
Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz (2002,); Carvalho Santos (1987, p. 153-161), entre outros.
125 O casamento era arranjado entre os parentes masculinos da noiva, cujo consentimento no era necessrio
(GIES; GIES, 1989, p. 33).
126 A idade nbil no direito pr-clssico dependia de exame individual. Posteriormente, fixou-se aos 12 anos
para a mulher e aos 14 anos, para o homem. (ALVES, 2007, p. 648.)
127 Compreende requisitos absolutos: liberdade (a unio em que uma das pessoas fosse escrava se denominava
contubernium e no produzia efeitos jurdicos), cidadania, servio militar (os soldados que prestavam servio
militar no poderiam casar), monogamia e ausncia de impedimentos matrimoniais. (ALVES, 2007, p. 649-650.)
128 Das origens de Roma Lei Aebutia, de data incerta, compreendida entre 149 e 126 a.C.
129 Da Lei Aebutia ao trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.
130 Do trmino do reinado de Diocleciano at morte de Justiniano em 565 d.C.
95
A necessidade do consentimento era expressa na frmula Nuptias consensus non

concubitus facit (GIES; GIES, 1989, p. 21), ou seja, consentimento, no consumao, faz
o casamento.
O cristianismo adotou esse posicionamento do direito romano e a Igreja Catlica
gradualmente imps em sua doutrina a sua imprescindibilidade, ainda que no incio
a vontade verdadeiramente livre dos nubentes pudesse ser questionada em face do
interesse maior de seus pais.
Tanto assim que Hincmar, arcebispo de Reims (c. 806-882), definia um casamento legtimo como aquele em que as partes fossem iguais, livres e houvessem externado
consentimento expresso; a mulher fosse entregue pelo pai e apropriadamente dotada; o
casamento fosse publicamente celebrado e houvesse consumao (GIES; GIES, 1989, p. 87).
Franciscus Gracianus, no sculo XII, defendia que o consentimento no era apenas indispensvel para um casamento vlido, mas o nico requisito que no poderia
ser omitido, ainda que para ele o matrimnio fosse imperfeito sem a cpula carnal
(GIES; GIES, 1989, p. 137-138).
Dando continuidade primeira linha de pensamento, Petrus Lombardus, tambm no sculo XII, afirmava que um verdadeiro casamento, legalmente incontestvel, demandava que o casal pronunciasse palavras do presente (verba de praesenti),
ou seja, palavras que significassem explicitamente que os nubentes se estavam recebendo naquele momento como marido e mulher, sendo desnecessria a consumao
(GIES; GIES, 1989, p. 139).
Para o ltimo, o casamento ocorria apenas com a expresso do consentimento
dos noivos, admitindo-se at mesmo as npcias secretas.
Essa orientao imperou no direito cannico at o Conclio de Trento, em 1563,
quando se baniu o casamento clandestino e formalidades foram introduzidas, passando-se a exigir, alm do consentimento expresso, a presena da autoridade religiosa
e de testemunhas (GIES; GIES, 1989, p. 300).
Observa-se, contudo, que o Cnon 1057, 1, ainda traz a manifestao de vontade como requisito essencial do matrimnio: o consentimento das partes, legitimamente manifestado entre pessoas juridicamente habilitadas, produz o casamento;
96
consentimento que nenhum poder humano pode suprir. O pargrafo segundo, por
sua vez, conceitua o consentimento matrimonial como ato de vontade, pelo qual o
varo e a mulher se entregam e se aceitam mutuamente em aliana irrevogvel para
constituir o matrimnio.
Tambm o Cdigo Civil francs, em seu artigo 146, prev que no haver casamento sem consentimento (Il ny a pas de mariage lorsquil ny a point de consentement).
De acordo com o nosso Cdigo Civil atual, a liberdade da essncia do casamento,
pois, sem a incondicional declarao de vontade consciente de contra-lo (art. 1535), no h
matrimnio, devendo ser imediatamente interrompida a celebrao, vedando-se a retratao no mesmo dia, caso a resposta seja negativa ou haja manifestao de arrependimento (art. 1538). Ademais, o consentimento maculado por vcio de vontade traz a possibilidade de anulao do ato, dentro dos prazos decadenciais previstos no artigo 1560.
A unio estvel, por sua vez, forma-se de maneira diversa do casamento, pois,
segundo o artigo 1723, do Cdigo Civil, ela configurar-se- pela convivncia pblica,
contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de criar uma famlia.
Sua constituio, portanto, no ocorre em um nico ato como o casamento, dependendo da reiterao do animus de conviver pblica e continuamente, de modo duradouro e com o objetivo de criar uma famlia.
Faltando um desses requisitos, no haver unio estvel.
Da amplitude do conceito, resulta a dificuldade em estabelecer exatamente o
momento em que se iniciou a unio estvel, uma vez que seu termo a quo no o dia
em que os conviventes resolveram residir sob o mesmo teto. Nesse momento, faltavam-lhes todos os requisitos previstos no artigo 1723, do Cdigo Civil.
A unio estvel demanda convivncia more uxorio por indeterminado prazo, cabendo sua aferio anlise do caso concreto.
Por outro lado, o consentimento expresso imprescindvel ao casamento no necessrio na unio estvel131, pois ela pode ocorrer at mesmo apesar da vontade das partes.
131 O casamento assenta na vontade livre dos nubentes em contra-lo, conscientes dos deveres inerentes ao
estado assumido perante a lei e a sociedade, incondicionalmente jurado. De modo diverso, as relaes
97
Tal assertiva pode causar espanto e incitar imediata e enftica reao negativa
dos defensores de sua equiparao ao casamento, mas encerra verdade comprovada
empiricamente.
Em caso verdico, uma mulher ajuizou a conhecida ao de reconhecimento e
dissoluo de unio estvel em desfavor de seu alegado companheiro. Tomado o depoimento pessoal de ambas as partes, uma vez negada a convivncia more uxorio pelo
ru, a autora afirmou que o requerido evitava apresent-la aos amigos e, quando o
fazia, era apenas como a me de seus filhos.
De igual modo, nunca saa em sua companhia, evidenciando-se ntida m-vontade do ru em reconhecer publicamente o relacionamento, embora fosse do conhecimento do crculo imediato de convivncia que ambos residiam sob o mesmo teto e
mantinham relacionamento amoroso, tanto que houve prole.
No depoimento do requerido, esse admitiu o perodo em que moraram sob o
mesmo teto, mas afirmou nunca ter pretendido manter uma unio estvel.
Observe-se que, a despeito do comportamento do ru que evitava dar publicidade ao relacionamento e da sua prpria manifestao de vontade, as partes em questo eram tidas como um casal, estando presentes os requisitos para a configurao da
unio estvel, ou seja, diversidade de sexos, publicidade (ainda que contra o desejo
do companheiro), convivncia contnua e duradoura (relacionamento perdurou por
vrios anos) e o intuito de formar famlia (o casal teve trs filhos).
Outra prova de que o consentimento expresso no necessrio se encontra em
caso hipottico, mas que pode muito bem ocorrer na vida real, em que dois namorados decidem residir sob o mesmo teto para dividir despesas, uma vez que ambos
pessoais entre os companheiros carecem desse ato volitivo formal e solene, mas a lei os submete a deveres
semelhantes ( exceo da vida em comum no domiclio conjugal), ainda que no o queiram. Aqui, ento,
uma grande ironia ou paradoxo: se ningum obrigado a casar, na unio estvel o , porque se est casado. Com efeito, enquanto o casamento nasce da livre vontade dos nubentes, a unio estvel acontece por
fora da lei e contra eventual vontade em contrrio. Ainda que no quisessem se obrigar com o casamento,
com todas as suas conseqncias, na unio estvel caracterizada por uma ilusria liberdade de se unir
simplesmente de fato e de se desfazer a unio a talante individual ou de mtuo acordo, sem maiores seqelas afetivas ou patrimoniais ficam jungidos, obrigatoriamente, aos deveres recprocos de lealdade,
respeito e assistncia (CC, art. 1.724), e se lhes impe, na ausncia de contrato escrito, um regime de bens
(CC, art. 1.725). Tudo imagem e semelhana do casamento, mas independentemente da vontade do casal (COMEL; COMEL, 2005, p. 41).
98
cursam universidade longe de casa e no possuem condies de manter residncias

em separado, ainda que esse fosse o desejo de ambos.
O objetivo deles no a convivncia marital, nem a formao de uma famlia;
unicamente econmico, embora certamente faam unir o til ao agradvel.
A deciso inicial, portanto, no envolve quaisquer dos requisitos previstos no artigo 1723, do Cdigo Civil.
Passam-se alguns anos, todavia, e o esprito do casal modifica-se. Essa alterao pode ser to gradual que nem mesmo os envolvidos conseguiriam precisar o
momento em que o animus do relacionamento se alterou para, ento, transformar-se em unio estvel.
No exemplo, a convivncia more uxorio passa a resultar quase que da inrcia e, certamente, no houve manifestao expressa da vontade de quaisquer dos agora conviventes.
Acrescente-se que o prprio dispositivo legal no exige consentimento expresso
para a configurao da unio estvel. Alis, como ressalta Cludia Grieco Tabosa Pessoa
(1997, p. 38) a vontade inicial das partes desprezada pelo legislador; a lei incidir somente em funo de determinados desdobramentos aos quais atribudos efeitos especficos.
Ora, se o consentimento expresso requisito de existncia do casamento e isso no
ocorre para as unies estveis132, tem-se que ao menos um de seus elementos estruturais
diferente, o que se mostra suficiente para que no possam ser equiparados, merecendo
tratamento jurdico que leve em conta as diferenas, apesar das similaridades.
No casamento, os nubentes, ao externar seu consentimento, no esto apenas
se recebendo como marido e mulher, mas assentindo em se submeter s regras prprias do instituto.
132 Dominique Fenouillet (1997, p. 144), ao procurar caracterizar a unio estvel, afirma que isso ser possvel
mediante uma comparao com o casamento, observando que, em aspecto negativo, os concubinos, diferentemente dos cnjuges no expressam seu consentimento perante a autoridade estatal (ngativement
avant tout, puisque les concubins, la diffrence des poux, nont ps chang leurs consentements devant le maire).

No Reino Unido, o Family Law Act de 1996 contm expressa orientao para os tribunais no sentido de que
levem em considerao que os coabitantes no se comprometeram nos termos do casamento (Parte IV, 41.1
e 2): This section applies if the parties are cohabitants or former cohabitants. Where the courts is required
to consider the nature of the parties relationship, it is to have regard to the fact that they have not given each
other the commitment involved in marriage. A esse respeito, cf. Katherine ODonovan (2002, p. 455-471).
99
Em relao unio estvel, ainda que os conviventes manifestem expressamente sua vontade de manter um relacionamento pblico, contnuo, duradouro e com o
objetivo de constituir famlia, no esto assentindo em casar e nem em se submeter
ao regime jurdico do casamento, sendo invivel, portanto, atribuir a eles as normas
prprias do matrimnio, sob pena de violao da liberdade que cada pessoa possui
de escolher a forma como deseja constituir uma famlia133, liberdade agasalhada pela
Constituio Federal que expressamente reconhece que o casamento no a nico
meio de formao de uma entidade familiar.
Nas palavras de Francisco Cahali (2002, p. 29):
o concubinato continuaria sendo, como sempre foi, pela sua natureza, um
fato social, um acontecimento no mundo emprico com conseqncias jurdicas pela sua constatao, emergindo da a sua caracterizao como fato jurdico. No o cria o contrato, mas a situao de fato vivida pelos contratantes.
Ana Elizabeth Cavalcanti (2004, p. 113) afirma que se trata de fato jurdico no
solene, de formao sucessiva e complexa, pois precisa se adequar a certos elementos
para que seja finalmente reconhecida como fato jurdico.
Alfredo Buzaid (1986, p. 163), ao tratar da ao declaratria, j lecionava neste
sentido quando a questo ainda era analisada luz da Smula 380/STF:
a sociedade, de que fala a Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, nasce de um fato (a unio de um homem e uma mulher, que coabitam como
cnjuges sem serem casados); mas por se tratar de fato juridicamente relevante (esforo comum na constituio de um patrimnio), gera ele uma relao jurdica de condomnio sobre os bens adquiridos. A ao declaratria,
neste caso, visa ao reconhecimento de uma relao jurdica condominial
133 Afirma Francisco Cahali (2002, p. 43) que conferir unio estvel roupagem jurdica previamente confeccionada contraria a natureza do instituto, destacado exatamente pela voluntria no submisso a regras
preexistentes. O concubinato no se ajusta moldura solene e formal com regras rgidas estabelecidas na
norma. Ele existe no plano ftico. E da sua verificao so traados efeitos jurdicos. Sua formao, pela
vontade e convico de seus partcipes, exatamente independente de um regramento preestabelecido
por regras rgidas e formais impostas pelo Estado.
100
sobre bens em que cada concubino tem a parte com que concorreu para a
sua aquisio. A jurisprudncia admite, em tal caso, a ao declaratria134.
a unio estvel um fato jurdico em sentido estrito, pois produz efeitos jurdicos, causando o nascimento, a modificao ou a extino de relaes jurdicas135.
Como bem ressaltado por Cahali, o contrato, em nosso ordenamento jurdico,
no cria a unio estvel, pois essa aferida a posteriori, enquanto o casamento celebrado a priori.
Cumpre observar que nossa legislao no permitiu a instituio da unio estvel contratual, pois houve veto aos artigos 3 e 4136, do Projeto de Lei 1.888-C, que posteriormente se tornou a Lei 9.278/96, admitindo-se atualmente contrato apenas para
as relaes patrimoniais (art. 1725, do Cdigo Civil) decorrentes.
Outra seria a concluso se, como na Frana, se admitissem os pactos civis de solidariedade, conceituados como contrato entabulado entre duas pessoas fsicas maiores, de sexos diferentes ou no, para a organizao de sua vida comum (art. 515-1, do
Cdigo Civil francs), que produz seus efeitos a partir do registro no Cartrio do local
onde fixado o domiclio e que dever ser averbado no registro de nascimento de cada
um dos contratantes (art. 515-3-1)137.
134 O Ministro Eduardo Ribeiro possui voto em que afirma que a Constituio Federal, ao tratar da unio estvel, reconheceu-a apenas como uma entidade familiar, mas no como uma relao jurdica. Seria um fato
juridicamente relevante que produz relaes jurdicas, cuja tutela judicial pode se fazer necessria. (REsp
63.524/RJ, DJU 19.08.1996).
135 Considera-se fato jurdico qualquer acontecimento ao qual o corpo jurdico positivo concede conseqncias jurdicas. No importa a extenso de tais conseqncias; basta qualquer efeito para que se tenha por
jurdico o fato que se analisa. indiscutvel que o concubinato est nessas condies. (...) No se diga que,
podendo a conceituao do fato jurdico bipartir-se em lcito e ilcito, nesta ltima categoria enquadra-se o
concubinato. A objeo encontraria a oposio da lei, que lhe d efeito, como j se viu, para gerar direitos. E
mesmo que se considere a alterao contra os concubinos de uma situao preexistente (como no caso de
revogao de liberalidades), ainda assim no perderia o concubinato seu carter de fato jurdico. A relao,
que resulta do fato jurdico, um efeito jurdico, que se manifesta com a aquisio, a perda ou a modificao de um direito. E que o concubinato produz efeitos jurdicos, tambm de aspectos positivos, no h a
menor dvida (BITTENCOURT, 1961, p. 64/65).
136 Art. 3. Os conviventes podero, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observados os
preceitos desta Lei, as normas de ordem pblica atinentes ao casamento, os bons costumes e os princpios
gerais de direito.

Art. 4. Para valer contra terceiros, o contrato referido no artigo anterior dever ser averbado no competente Cartrio de Registro Civil.
137 O PACS, contudo, no gera afinidade, presuno de paternidade, direito a nome, direito sucessrio ou dever de fidelidade. Nas palavras de Franoise Dekeuwer-Dfossez (2001, p. 545), le PACS est bien ce quil
prtend tre: un contrat patrimonial, prcaire par lessence, destin organiser la vie commune dun couple que nentend assumer aucune obliagtion autre qu trs court terme. (...) Le PACS est la dmonstration
101
Assim, no assiste razo queles que atribuem unio estvel natureza negocial , pois, em verdade, no se pode afirmar nem mesmo que se trata de um ato jurdico139, uma vez que no h manifestao consciente de vontade, tendente produo
de determinados efeitos. Ainda que assim no fosse, eventual expresso de vontade
no levada em considerao pela norma jurdica para sua composio, ou seja, a
inteno das partes irrelevante para a incidncia da lei que ocorrer simplesmente
pelo preenchimento dos requisitos necessrios configurao da unio estvel140.
138
Nesse sentido, a lio de Antnio Junqueira de Azevedo (2002a, p. 16-17):

como categoria, por sua previso normativa tomar em considerao a existncia de um fato, que visto socialmente como ato de vontade (j que ele
declarao de vontade), o negcio jurdico distingue-se claramente, em
primeiro lugar, dos fatos jurdicos em sentido estrito. No se trata, aqui, de
verificar quais os fatos que in concreto so, ou no, atos de vontade, mas sim
verificar se, pela estrutura normativa, se toma, ou no, em considerao a
existncia do que socialmente se v como ato ou manifestao de vontade.
Determinados fatos que, na realidade, so atos voluntrios podero entrar
no mundo jurdico como fatos em sentido estrito, por a norma jurdica no
leva em conta, na sua composio, nem o elemento declarao de vontade, nem sequer a simples manifestao de vontade; por exemplo, a morte,
para efeitos sucessrios, fato involuntrio (fato jurdico em sentido estrito), que ser se esteja diante de morte natural, quer de morte provocada
por terceiros, quer, finalmente, se trate de suicdio e, portanto, neste ltimo
caso, ela tenha sido, na realidade, ato de vontade.
que les qualifications de mnage et de mariage ne sont pas rductibles lune lautre. Si le mariage est un
menge, il est aussi beaucoup plus que cela, alors que le PACS nest effectivement que cela .
138 Como afirma Francisco Pizzolante (1999, p. 111).
139 Para Francisco Amaral, fatos jurdicos em sentido estrito seriam aqueles em que no h manifestao da
vontade humana. Quando houver inteno humana, haver fatos voluntrios, chamados atos jurdicos
(2006, p. 342). Caio Mario da Silva Pereira classifica os fatos jurdicos em naturais e voluntrios, afirmando
que os primeiros independem da vontade do homem, embora atinjam relaes jurdicas. Os voluntrios
resultariam da atuao humana, seja positiva ou negativa, variando as conseqncias em razo da qualidade da conduta e da intensidade da vontade (1999a, p. 292).
140 Jean-Louis Renchon afirma que paradoxal se buscar a natureza jurdica de uma situao de fato (2005,
p. 21). Aduz, ainda, que, enquanto o casamento de interesse pblico, o mesmo no ocorre com as unies
estveis, pois as relaes delas derivadas seriam puramente privadas, sem nem ao menos influir sobre o
estado civil de uma pessoa. (2005, p. 22).
102
Emlio Betti assevera que a diferena existente entre fato e ato jurdico est na
relevncia jurdica reconhecida, ou no, a conscincia e a vontade humanas (2003,
p. 19). Assim,
a distino entre atos e fatos jurdicos s tem sentido na medida em que
tome por base o modo como a ordem jurdica considera e valoriza determinado fato. Se a ordem jurdica toma em considerao o comportamento do
homem em si mesmo, e, ao atribuir-lhe efeitos jurdicos, valoriza a conscincia que, habitualmente, o acompanha, e a vontade que, normalmente, o
determina, o fato dever qualificar-se como ato jurdico. Mas dever, pelo
contrrio, qualificar-se como fato, quando o direito tem em conta o fenmeno natural como tal, prescindindo da eventual concorrncia da vontade: ou
ento quando ele considera, realmente, a ao do homem sobre a natureza
exterior, mas, ao faz-lo, no valora tanto o ato humano em si mesmo, quanto o resultado de fato que ele tem em vista: quer dizer, a modificao objetiva
que ele provoca no estado de coisas preexistente. (2003, p. 20)
Mais uma vez, mostra-se necessrio ressaltar que o contrato previsto no artigo
1725, do Cdigo Civil, no cria a unio estvel, limitando-se regulamentao das relaes patrimoniais que podero ou no ocorrer no curso do relacionamento, estando
condicionada sua eficcia real existncia dos requisitos previstos no artigo 1723. De
igual modo, no atribui ao concubinato natureza negocial, pois se destina fixao de
normas nica e exclusivamente quanto a um de seus efeitos jurdicos: o patrimonial.
|2.
| Requisitos
2.1 UNIO ESTVEL
Para o Conclio de Trento, no sculo XVI, que no forneceu uma definio de concubinato, pressupunham-se duas caractersticas principais para a sua configurao:
a publicidade e a coabitao, aos quais acrescentaram as Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia141 a continuidade nessas relaes sexuais ilcitas, distinguindo-
141 O Conclio de Trento passou a ter a vigncia dentro do territrio portugus pela Lei de 08.04.1569, baixada
pelo Rei D. Sebastio. Pelo Decreto de 03.11.1827, passaram a ser observados o Conclio de Trento e as Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia em solo brasileiro independente.
103
-se, portanto, o concubinato do que se chamava de incontinncia, isto , a fornicao

ocasional e com parceiros diferentes.
Ao final do sculo XVIII, a coabitao e a publicidade deixaram de ser as principais caractersticas do concubinato na viso eclesistica142, assumindo a continuidade
das relaes ilcitas o papel de destaque.
Para o Estado, todavia, a configurao do concubinato exigia a coabitao, abrangendo o conceito apenas aquelas pessoas que viviam juntas, como se casadas fossem,
sob o mesmo teto.
Assim, para a legislao laica, apenas se configurava o crime de concubinato se o
casal vivesse sob o mesmo teto, ao contrrio do que ocorria para o direito cannico que
apenas levava em considerao a reiterao das relaes sexuais.
Discriminalizada a conduta com o advento da Lei de 26.09.1769, pouco interesse
havia na conceituao legal do concubinato, o que s veio a ocorrer novamente com
a Lei 8.971/94 que estabeleceu os parmetros da nova entidade familiar criada pela
Constituio Federal de 1988.
Atualmente, como j ressaltado, a unio estvel definida no artigo 1723, do Cdigo Civil, que prev: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Com base nesse enunciado e com uma ou outra divergncia, a doutrina reconhece os seguintes requisitos como necessrios sua configurao: a) pressupostos subjetivos: convivncia more uxorio e affectio maritalis; b) pressupostos objetivos: diversidade
e sexos, notoriedade, estabilidade ou durao prolongada, continuidade, inexistncia
de impedimentos matrimoniais e relao monogmica143.
142 Na poca, concubinato para a Igreja englobava tambm o adultrio e as relaes sexuais espordicas fora
do casamento, mas exclua o relacionamento entre o senhor e suas escravas, pois apenas se consideravam
relacionamentos em que ambos fossem livres ou escravos (SILVA, 1984, p. 40-45).
143 A diviso realizada por Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 538-549) mostra-se bastante completa, sendo
conveniente a sua adoo. Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 149) apresenta como requisitos
objetivos: diversidade de sexos, ausncia de impedimentos matrimoniais, comunho de vida, lapso temporal de convivncia; e como requisitos subjetivos: convivncia more uxorio e affectio maritalis (nimo de
constituir famlia). Marco Aurlio Viana (1999, p. 24-27) fala em diversidade de sexos, convivncia notria,
estabilidade, inteno de constituir famlia, comunidade de vida, fidelidade e vontade (affectio maritalis).
104
Antes de mais nada, deve-se observar que uma das principais caractersticas da
unio estvel a ausncia de formalismo, diferente do que ocorre com o casamento,
ato essencialmente solene.
Acrescente-se que, ao contrrio do que muitas pessoas pensam, a unio estvel
no se forma com a redao de um contrato144, nem com a lavratura de uma escritura
pblica declaratria, que apenas prova que duas pessoas compareceram perante um
tabelio e declararam conviver. Se isso verdico ou no, cuida-se de questo de prova.
Ao comentar sobre o tema, Rolf Madaleno (2004b, p. 167) aduz que eventual
contrato ou escritura pblica declaratria s ter o condo de vincular os conviventes,
no sendo oponvel a terceiros, consoante inclusive o artigo 219, do Cdigo Civil, pois
contm uma presuno relativa. Ressalta que as obrigaes e direitos assumidos em
contratos de convivncia esto
condicionados real existncia da unio estvel, desse casamento dito
informal, mas que deve ser reconhecido no pela caneta dos signatrios
quando firmam a escritura pblica de convivncia, mas sim, pela ocorrncia dos pressupostos estipulados na lei, particularmente do artigo 1723 do
Cdigo Civil vigente, cujo dispositivo derrogou o artigo 5 da Lei n 9.278/96.
Mostrando os fatos, que a unio estvel no se constitui pelo contrato e sim
pela configurao da convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
At mesmo para evitar que isso ocorresse, criando-se um verdadeiro casamento

de segundo grau, vetaram-se os artigos 3, 4 e 6, da Lei 9.278/96145, permitindo-se aos
144 De forma discordante, Francisco Pizzolante (1999, p. 87) afirma que a Lei 9.278/96 tinha carter
eminentemente contratual, pois a existncia de ajuste expresso supriria eventual necessidade de qualquer
dilao probatria para o estabelecimento dos termos inicial e final do relacionamento.
145 Artigo 3 Os conviventes podero, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observandos os preceitos desta Lei, as normas de ordem pblica atinentes ao casamento, os bons costumes e os
princpios gerais de direitos. Artigo 4 Para valer contra terceiros, o contrato referido no artigo anterior
dever ser averbado no competente Cartrio de Registro Civil. Artigo 6 A unio estvel dissolver-se- por
vontade das partes, morte de um dos conviventes, resciso ou denncia do contrato por um dos conviventes. 1 Pela vontade das partes os conviventes pem termo unio estvel, amigavelmente e por escrito,
valendo entre os mesmos o que for estipulado no acordo, desde que no contrarie o estatudo nesta Lei.
2 Havendo contrato escrito averbado em Cartrio, qualquer dos conviventes dever requerer a averbao
do acordo de dissoluo da unio estvel. 3 Ocorre a resciso quando houver ruptura da unio estvel
por quebra dos deveres constantes desta Lei e do contrato escrito, se houver. As razes do veto esto assim
declinadas: Em primeiro lugar, o texto vago em vrios de seus artigos e no corrige as eventuais falhas da
Lei n. 8.971. Por outro lado, a amplitude que se d ao contrato de criao da unio estvel importa admitir
105
companheiros que dispusessem contratualmente apenas sobre o patrimnio, como

se pode observar do art. 5.
2.1.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS

A) CONVIVNCIA MORE UXORIO
De acordo com Adahyl Loureno Dias (1975, p. 40), manter uma convivncia more
uxorio implica aparecer ao pblico com os sinais exteriores de pessoas regularmente casadas. Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 540) acrescenta que envolve a mtua
assistncia material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses da vida em conjunto, ateno e gestos de carinho, enfim, a somatria de componentes materiais e
espirituais que aliceram as relaes afetivas inerentes entidade familiar.
Embora no esteja explcita no artigo 1723, do Cdigo Civil, requisito essencial,
desde h muito exigido pela doutrina e pela jurisprudncia, ainda que no implique
necessariamente a coabitao, j afastada na dcada de 60 do sculo passado, com a
elaborao da Smula 382/STF, segundo a qual a vida em comum sob o mesmo teto,
more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato146.
Ainda que tal situao seja a exceo, plenamente possvel que pessoas mantenham uma unio estvel, cada qual em sua casa, desde que interna e externamente se
comportem como companheiras, repartindo interesses e problemas comuns e mantendo comunidade de vida.
um verdadeiro casamento de segundo grau, quando no era esta a inteno do legislador, que pretendia
apenas garantir determinado efeitos a posteriori a determinadas situaes nas quais tinha havido formao de uma entidade familiar. Acresce que o regime contratual e as presunes constantes do projeto no
mantiveram algumas das condicionantes que constavam do projeto inicial. Assim sendo, no se justifica
a introduo da unio estvel contratual nos termos do art. 3, justificando-se pois o veto em relao ao
mesmo e, em decorrncia, tambm no tocante aos arts. 4 e 6. Todavia, tendo em vista o entendimento
pleno do disposto no art. 226, pargrafo terceiro, da Constituio, dever o Executivo oferecer dentro de 90
dias, a sua contribuio ao aprimoramento da lei ora sancionada.
146 H quem defenda a inaplicabilidade da Smula 382/STF, afirmando que essa tratava de concubinato e no
de unio estvel (TJRS, Ap. 70.000.339.168, 7 Cmara Cvel, rel. Des. Brasil Santos, julgada em 01.03.2000;
TJRS, EI 70.003.119.187, 4 Cmara Cvel, rel. Des. Vasconcellos Chaves, julgados em 12.04.2002). Essa posio, contudo, no parece guardar relao com o melhor esprito de interpretao, pois no h sentido em
diferenciar concubinato e unio estvel, quando as situaes amparadas pela Smula em questo se referiam a casais que conviviam informalmente nas exatas condies do artigo 1723, do Cdigo Civil de 2002.
106
Por outro lado, contingncias da vida moderna podem obrig-las a viver em cidades diferentes, como no caso de indivduos que precisam trabalhar em outro local ou
que se afastam do lar comum para a realizao de mestrados ou doutorados. Em tais
hipteses, todavia, no h animus de abandono, preservando-se os laos afetivos em
que se assenta a unio.
A manuteno de relaes sexuais147, embora se presuma entre duas pessoas que
externem afeto e vivam em unio estvel, tambm no essencial nem necessria,
pois, muitas vezes, isso no ser possvel por circunstncias alheias prpria vontade
dos indivduos, como a idade e a sade, sem que sejam descaracterizados os demais
requisitos configurao do concubinato. Em verdade, a unio estvel transcende a
prpria comunidade de leito.
A ausncia de convivncia sob o mesmo teto, contudo, pode dificultar a prova da
unio estvel e at mesmo a fixao do exato momento em que um namoro se tornou
companheirismo, mas no ser suficiente para desconfigur-la.
B) AFFECTIO MARITALIS OU OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA
Alm de afeto, imprescindvel que os companheiros tenham o animus de constituir uma famlia, no sendo necessrio para tanto a existncia de filhos, pois a famlia
tambm formada pelo casal que no deseja prole ou que, por um motivo ou outro,
no pode t-la.
Diferente do casamento que pode existir sem o afeto e o desejo comum de constituir famlia, a unio estvel no sobrevive sem a affectio maritalis, requisito que deve
estar sempre presente ao longo de todo o relacionamento, sendo necessrio que os
companheiros efetivamente estabeleam comunho de vida.
Esse requisito imprescindvel a sua existncia. Sem ele, poder haver um namoro, um noivado e at mesmo o que se pode chamar de namoro qualificado, relao amorosa adulta, madura, consciente, em que o par voluntariamente opta por no
assumir nenhum compromisso um com o outro, apesar da publicidade da relao, e
mesmo da continuidade (COSTA, M., 2007, p. 201-213), mas no concubinato.
147 Philippe Malaurie afirma que as relaes em uma unio livre so necessariamente carnais, pois, ao contrrio do casamento, no se poderia admitir um concubinato branco (concubinage blanc). Aduz que, ao lado da
comunidade de vida, as relaes carnais constituem elemento objetivo do concubinato (1975, p. 22).
107
2.1.2 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS

A) DIVERSIDADE DE SEXOS
Em razo de sua semelhana com o casamento, da prpria dico do artigo 226,

3, da Constituio Federal e da evoluo histrica do instituto, a unio estvel tradicionalmente s ocorre entre pessoas de sexos diferentes.
Essa assertiva, contudo, foi colocada em xeque, em razo de sensvel movimento
doutrinrio e jurisprudencial para a aceitao da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, com fundamento no princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois o principal fator de formao familiar seria a afetividade, que independe de
orientao sexual148.
Esse posicionamento, contudo, no era absoluto. O Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios possui precedentes contrrios caracterizao do relacionamento entre pessoas do mesmo sexo como unio estvel, negando inclusive competncia
s Varas de Famlia para tratar de demandas para diviso de patrimnio149, pois no
haveria entidade familiar constitucionalmente reconhecida.
Adotando entendimento diverso, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul aduzia que a Constituio Federal no veda o reconhecimento de unies homoafetivas
como unies estveis, razo pela qual no se poderia deixar de tratar de tais relacionamentos no mbito do direito de famlia, mormente quando gerariam repercusses
jurdicas idnticas s das unies heterossexuais150.
A esse respeito, afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 175-179)
que a Constituio Federal no alou ao status de entidade familiar todas as unies
sociologicamente reconhecidas, tal como ocorre com o relacionamento marital entre
um pai e uma filha ou com unies poligmicas. Do mesmo modo, no o fez com as
unies entre pessoas do mesmo sexo. Por ter o texto constitucional adotado como paradigma implcito o casamento, apenas poderiam ser reconhecidas como unies est148 Posicionando-se de forma favorvel ao reconhecimento das unies homoafetivas como estveis: Rodrigo
da Cunha Pereira (2003, p. 65/71). De forma contrria: Zeno Veloso (2003, p. 118).
149 CCP 2007.00.2.010432-3, Registro 291471, Rel. Des. Diva Lucy Ibiapina, DJU 31.01.2008; CCP
2005.00.2.005457-7, Registro 233688, Rel. Des. Sandra de Santis, DJU 15.12.2005.
150 Apelao Cvel 70021637145, rel. Des. Rui Portanova, DJ 11.01.2008; Apelao Cvel 70021085691, rel. Des.
Rui Portanova, DJ 11.10.2007; Apelao Cvel 70016239949, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em
20.12.2006, entre outros.
108
veis os relacionamentos que potencial e abstratamente pudessem ser convertidos em

casamento, como incentiva o artigo 226, 3.
Essa concluso, contudo, embora reflita o pensamento pessoal da autora, haja vista
que a Constituio Federal muito clara em estabelecer que a unio estvel se d entre
homem e mulher (art. 226, 3), no encontra mais respaldo na atualidade, em razo do
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132,
em que se concluiu pela possibilidade de unies estveis entre pessoas do mesmo sexo.
Dois anos depois, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo 175/2013, em
que veda s autoridades competentes a recusa de habilitao, celebrao de casamento
civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas do mesmo sexo151.
B) NOTORIEDADE/PUBLICIDADE
A notoriedade, por sua vez, no quer dizer publicidade absoluta, pois a vida
ntima dos companheiros deve ser preservada, admitindo-se uma relao discreta.
Significa que o relacionamento no poder ser clandestino, secreto, como usualmente ocorre nos concubinatos impuros. Implica que o casal aja em seu ambiente
social como se casado fosse, transmitindo sociedade a aparncia de vida comum,
com moral e respeito.
Essa caracterstica est associada ao tratamento dado ao casal pela famlia e
pelas pessoas mais prximas, no sendo necessrio que o conhecimento abranja
toda a sociedade. No , portanto, a publicidade atribuda ao casamento que, como
ato solene, precedido de publicao de editais para conhecimento de todos e posterior registro pblico.
Suficiente para a configurao da unio estvel que o relacionamento seja reconhecido no crculo social do casal, independendo de registro, como pretendia a redao original da Lei 9.278/96.
151
Em que pese a Resoluo do CNJ, mantm-se entendimento pessoal de que o casamento entre pessoas do
mesmo sexo deveria ser precedido de disposio legal prpria, pois, ainda que a Constituio Federal no
disponha que esse resulta da unio entre homem e mulher, o Cdigo Civil repleto de previses neste sentido (arts. 1514, 1517, 1565, 1567). Considera-se que o CNJ no tem competncia para legislar sobre questes
de direito civil (art. 22, I, da Constituio Federal).
109
C) ESTABILIDADE
Como o prprio nome diz, a unio reconhecida constitucionalmente como entidade familiar deve ser estvel. O relacionamento deve prolongar-se no tempo, ainda
que o Cdigo Civil no estabelea um prazo mnimo como ocorria com a Lei 8.971/94.
A ausncia de um marco legal temporal demanda que a existncia da unio estvel e que a verificao da estabilidade seja realizada caso a caso, exigindo que o casal
apresente provas concretas da vida em comum por um certo perodo.
Ainda que muitos festejem a revogao do artigo 1 da Lei 8.971/94, no parece
desarrazoada a fixao legal de um prazo mnimo para que se considere estvel a
relao. Ora, a lei exige que a separao por mtuo consentimento s ocorra aps
um ano de casados, a fim de que os cnjuges possam realmente afirmar que h impossibilidade de manuteno da convivncia. Nada impediria que o mesmo prazo
fosse requisito da unio estvel, pois duvidoso que um relacionamento possa ser
considerado estvel em prazo inferior.
Na ausncia de fixao legal, fica a cargo do magistrado a tarefa de estabelecer
quando haver estabilidade. Pode-se afirmar que um relacionamento de um, dois ou
trs meses seja estvel? Passou ele pelas dvidas e dificuldades necessrias para forjar
uma unio slida? Sero seis ou oito meses suficientes? A inexistncia de um mnimo
de orientao legal deixa anlise do caso concreto a resposta de tais questes.
Por outro lado, seria vivel considerar-se estvel um relacionamento repleto de
idas e vindas, em que os conviventes nele persistam por vrios anos, mas sem o real
amadurecimento de ambos como casal? A melhor resposta seria no. No apenas
o decurso do tempo que produz a estabilidade, mas a qualidade da vida em comum
criada pelos companheiros.
Assim, a fim de combinar ambos os aspectos expostos, seria bastante razovel
que houvesse um prazo mnimo de um ano e a verificao concomitante do grau de
comprometimento existente entre os companheiros, pois sem ele no se poderia falar
em estabilidade, nem em unio estvel.
110
D) CONTINUIDADE
Exige o legislador que os companheiros tenham uma vida em comum de forma

contnua, o que, contudo, no quer dizer que eventual rompimento do relacionamento com posterior retomada seja suficiente para descaracterizar a unio estvel. Como a
unio estvel no se forma em um nico ato como o casamento, a sua solidez depende
da estabilidade e da continuidade da convivncia more uxorio.
Em verdade, o que se busca com a exigncia legal afastar da esfera da unio
estvel aqueles relacionamentos eventuais e espordicos, bem como aqueles em que
pelo constante ata e desata no se possa afirmar que espelhem uma verdadeira comunho de vida, pois nem sequer se poderia falar em respeito mtuo.
Veja-se, por exemplo, a situao de um casal em que, por qualquer motivo, a mulher deixe o lar comum para se refugiar na casa de seus pais, l permanecendo por grandes intervalos de tempo at que o homem a busque ou que ela decida retornar por conta
prpria. Em tal hiptese, a constante ruptura da trama familiar no parece produzir a
estabilidade inerente ao modelo familiar que a Constituio determina seja protegido.
Esse requisito deve ser analisado caso a caso, buscando-se descobrir se a quebra
do convvio significou apenas um momentneo desentendimento ou significativa
ausncia de continuidade, eis que possvel a extino da unio estvel e sua retomada posteriormente como novo relacionamento entre as mesmas partes, sendo que,
no perodo de afastamento, deixam de existir todos os requisitos que a lei impe para
a sua configurao.
A continuidade, portanto, no deixa de ser um aspecto da relao que contribuir
para gerar a estabilidade.
E) AUSNCIA DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
O artigo 1723, 1, do Cdigo Civil, determina que no ser possvel a constituio

de uma unio estvel se presentes os impedimentos ao casamento previstos no artigo
1521, com exceo das hipteses em que o relacionamento se estabelea entre pessoas
casadas, mas j separadas de fato ou judicialmente.
Isso significa que no haver unio estvel entre ascendentes e descendentes,
seja natural ou civil o parentesco; entre afins em linha reta; entre irmos; entre co-
111
laterais at o terceiro grau inclusive; entre o cnjuge sobrevivente com o condenado

por homicdio ou tentativa de homicdio contra seu consorte, bem como entre pessoas
casadas e no separadas, seja de fato ou judicialmente.
A ratio da norma encontra-se no prprio artigo 226, 3, da Constituio Federal,
uma vez que o texto constitucional pretende incentivar a converso das unies estveis
em casamentos. Assim, se os conviventes no tm legitimao para casar, no podem ter
validamente uma unio estvel reconhecida, sob pena de violar o preceito constitucional.
Podem, contudo, formar uma unio estvel na presena de causas suspensivas
do casamento, conforme artigo 1723, 2, eis que essas no afetam nem mesmo a validade ou a eficcia do matrimnio.
F) MONOGAMIA
O relacionamento monogmico da essncia de nossa sociedade, punindo-se,

no caso de matrimnios, como crime a bigamia (art. 235, do Cdigo Penal) e no se reconhecendo unies estveis simultneas, nem mesmo de forma putativa152, conforme
j entendeu o Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento unnime do REsp
789.293/RJ, em 16.02.2006, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito153.
Implcita, portanto, a fidelidade que cada um dos companheiros deve ao outro,
inexistindo unio estvel se qualquer um deles parte em um casamento (sem que
152 Defendendo a possibilidade de unies estveis putativas quando um dos companheiros esteja de boa-f,
nos mesmos moldes do casamento putativo: Zeno Veloso (2003, p. 126-127), Marco Aurlio S. Viana (1999,
p. 90-91) e Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 48-49).
153 Afirmou o relator: Quem convive simultaneamente com duas mulheres no tem relacionamento putativo
para fins de unio estvel, pela s razo de que ou bem uma delas de fato companheira e a outra o relacionamento no estvel, embora longo no tempo, ou nenhuma delas companheira e no renem condies apropriadas para reconhecer a unio estvel. (...) Ora, com o maior respeito interpretao acolhida
no acrdo, no exnergo possvel admitir a prova de mltipla convivncia com a mesma natureza de unio
estvel, isto , convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
O objetivo do reconhecimento da unio estvel e o reconhecimento de que essa unio entidade familiar,
na minha concepo, no autoriza que se identifiquem vrias unies estveis sob a capa de que haveria tambm uma unio estvel putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossvel, ou seja, a existncia
de vrias convivncias com o objetivo de constituir famlia. Isso levaria, necessariamente, possibilidade
absurda de se reconhecer entidades familiares mltiplas e concomitantes. Adotando o mesmo entendimento: REsp 1348458; REsp 789.293; AgRg no REsp 1.130.816; REsp 1.096.539; REsp 912.926; REsp 1.157.273.

O Supremo Tribunal Federal submeteu ao julgamento em regime de repercusso geral o RE 656.298, a fim
de decidir sobre a possibilidade de uma unio estvel homoafetiva simultnea a uma unio heteroafetiva.
Aguarde-se, portanto, esse julgamento.

Admitindo unio estvel putativa, em concomitncia com casamento ou outra unio estvel: Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti (2004, p. 168-170).
112
haja separao de fato ou judicial) ou em outra unio estvel, pois, nessas hipteses,
no se pode falar em inteno de constituir famlia, nem em estabilidade do relacionamento e muito menos em real comunho de vida.
Como ressalta Antnio Carlos Mathias Coltro (1996), a unio estvel integrada
pela moralidade que deve ser observada tanto quanto no casamento, repudiando-se
as unies mltiplas e simultneas, s quais, quando muito, se reconhecer o direito de
partilhar eventual patrimnio adquirido, no com base no direito de famlia, mas em
razo do princpio que veda o enriquecimento sem causa e desde que tenha havido
comprovado esforo comum econmico para sua aquisio.
Jos Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 11-12) considera que a unicidade do vnculo
est implcita no objetivo de constituio de famlia, pois o ordenamento no admite
que algum constitua mais de uma famlia ao mesmo tempo.
Em que pese, contudo, a exigncia de monogamia, no desconfigura necessariamente a unio estvel uma conduta infiel de quaisquer dos conviventes. imprescindvel que se analise se essa atitude ps fim ao desejo de constituir famlia ou abalou a
estabilidade do relacionamento.
possvel que haja um concubinato puro simultneo a um concubinato impuro
na hiptese de um dos conviventes manter uma unio estvel, mas tambm um relacionamento paralelo com outra pessoa, formando um tringulo amoroso. invivel,
todavia, que ambos os relacionamentos constituam unio estvel.
Observa-se, portanto, que a exigncia de fidelidade est calcada na impossibilidade de configurao de vrias unies concomitantes, razo pela qual melhor que se
exija monogamia como requisito da unio estvel e no fidelidade.
Como ressalta Ana Elizabeth Cavalcanti (2004, p. 118), a fidelidade no deve
ser considerada como elemento configurador da unio estvel, mas sim como conseqncia do respeito que deve existir entre os companheiros, como direito e dever
recproco da unio.
113
2.2 CASAMENTO
Como j se viu anteriormente, o casamento era responsvel, at a Constituio Federal de 1988, pela formao da famlia legtima, qualificao que no mais faz sentido,
aps o reconhecimento da unio estvel e do ncleo monoparental como entidades familiares. O casamento, contudo, continua a ser o nico ato formal de criao da famlia.
Ao tratar dos pressupostos e requisitos do casamento, Orlando Gomes fala em
condies necessrias existncia jurdica, validade e regularidade.
No tocante s primeiras, convm observar que, embora seja entendimento majoritrio, nem toda a doutrina aceita a necessidade de se estabelecer requisitos para a
existncia do ato, alm de haver divergncia sobre quais seriam esses.
Essa posio doutrinria, criada pelo jurista alemo Zachariae von Lingenthal,
em vista do direito francs e fundada na mxima pas de nullit sans texte en matire
de mariage, surgiu para abarcar hipteses no previstas no Cdigo Civil Napolenico
quando se tratasse de nulidade de casamento.
Questiona-se tal doutrina porque se o ato no existiu, nada aconteceu e no haveria o que se discutir. Ressaltam Lamartine Corra e Francisco Muniz (2002, p. 210211), todavia, que no se cuida de inexistncia material, mas de inexistncia jurdica,
ou seja, embora o ato tenha sido praticado, ele no corresponde ao negcio jurdico
desejado ou a nenhum outro.
Nesse sentido, lio de Rui de Alarco (1971, p. 34):
pode tambm, e sobretudo, acontecer que os factos ocorridos e aos quais se apega
quem invoca o negcio no correspondam ao conceito do mesmo negcio, nem alis ao
de qualquer outro. Faltar ento nessa factualidade algo que faz com que seja
inconcebvel o negcio, que impede a identificao do negcio, que leva
a qualificar aquela facti species como um no-negcio. Pense-se no exemplo,
tornado clssico, do casamento entre duas pessoas do mesmo sexo.
para esta ltima categoria de hipteses que tem verdadeiro sentido falar
de inexistncia do negcio ou de negcio inexistente.
114
Aceitando-se tal teoria, seriam condies de existncia do casamento a diversidade de sexos, o consentimento dos nubentes e a celebrao do casamento por autoridade competente.
H, contudo, quem entenda que apenas a diversidade de sexo e a celebrao podem ser includas como requisitos de existncia, pois o consentimento j estaria necessariamente absorvido pela celebrao e ento quaisquer dos vcios a ele referentes seriam tratados nas categorias de nulidade ou anulabilidade. Outros reconhecem apenas
a celebrao, aduzindo que a identidade de sexos implicaria nulidade do casamento154.
Considerando-se todos os trs elementos, o primeiro deles, a diversidade de sexo,
no mais se justifica em face do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ao
Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 132 e com a Resoluo 175/2013 do Conselho Nacional de Justia, de duvidosa constitucionalidade em face do artigo 22, I, da Constituio Federal.
No tocante ao consentimento, muito j se falou sobre ele no item 1 deste Captulo,
sendo suficiente reiterar que a declarao de vontade dos cnjuges absolutamente essencial ao casamento, ainda que, em se tratando de requisito de existncia, a doutrina
considere apenas as hipteses de casamento realizado se um dos nubentes disse no,
ao invs de sim, em que nada foi afirmado ou que outra pessoa tenha pelo nubente respondido. So os casos, ainda, de vis absoluta, em que a fora fsica utilizada para obrigar
algum a manifestar o seu consentimento, como na hiptese de um terceiro obrigar por
meio fsico o noivo ou a noiva a balanar a cabea em sinal de assentimento.
O ltimo pressuposto de existncia a necessidade de celebrao perante autoridade competente, o que significa que essa deve possuir atribuio funcional e legal
para celebrar casamentos, ou seja, a incompetncia material implicar inexistncia do
matrimnio155, enquanto a incompetncia territorial resultar apenas na possibilidade de anulao do ato, consoante artigo 1550, V, do Cdigo Civil.
154 A esse respeito, conferir as notas em Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz
(2002, p. 213).
155 nica exceo a hiptese prevista no artigo 1554, que celebra a teoria da aparncia e d relevo boa-f
dos nubentes. Orlando Gomes afirma que s inexistir o casamento celebrado por quem falsamente se
apresente como autoridade judiciria e no no caso de juiz incompetente (1994, p. 70). Em sentido contrrio: Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz (2002, p. 219-220) e Antonio Carlos
Mathias Coltro et al. (2005, p. 240).
115
Como condies de validade, Orlando Gomes reproduz as lies de Planiol e Ripert

(1952, 82-110), afirmando que seriam condies necessrias validade do casamento: a
puberdade, a potncia e a sanidade (condies de aptido fsica); a capacidade natural e o consentimento ntegro (condies de aptido intelectual); grau de parentesco e
existncia de vnculo matrimonial vlido (condies de ordem moral e social).
Em verdade, tais requisitos enquadram-se na ausncia de impedimentos e causas de anulabilidade, uma vez que se exige idade nbil (puberdade art. 1550, I), a inexistncia de defeito fsico (potncia) que torne impossvel a manuteno de relaes
sexuais (art. 1557, III), a ausncia de enfermidade mental (do contrrio, o casamento
poder ser nulo art. 1548, I ou anulvel art. 1550, IV) (sanidade), ausncia de vcio
de consentimento (art. 1550, III), ausncia de vnculo de parentesco proibido pelo artigo 1521, I a V, inexistncia de bigamia (art. 1521, VI).
O nico que no est previsto como impedimento ou causa de anulao a capacidade natural exigida para a prtica de qualquer negcio jurdico, sendo possvel
a assistncia em caso de menores de 18 anos e maiores de 16 anos e dos interditados
parcialmente, dependendo da extenso da limitao.
Alm de tais requisitos, o casamento ainda poder ser considerado nulo no caso
de unio do cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o consorte (art. 1521, VII) e anulvel quando o menor pbere no receber autorizao de seu assistente (art. 1550, II), houver revogao de procurao (art.
1550, V) ou por incompetncia relativa da autoridade celebrante (art. 1550, VI).
Quanto s condies de regularidade, essas implicam ausncia de causas suspensivas, previstas no artigo 1523, sendo que a celebrao na presena de uma delas
no afeta a validade e a eficcia do casamento, acarretando apenas a adoo compulsria do regime da separao de bens (art. 1641, I).
Em resumo, para que haja um casamento existente juridicamente, vlido e eficaz
necessrio que um homem e uma mulher, capazes e em idade nbil, manifestem
expressamente sua vontade livre de receber um ao outro em matrimnio perante a
autoridade, incumbida legalmente de celebrar casamentos, observadas as formalidades legais para tanto e desde que no estejam presentes impedimento ou causas de
anulabilidade (eventual vcio produzido por essas ltimas poder ser afastado aps o
transcurso do prazo decadencial).
116
2.3 ANLISE COMPARATIVA

Vistos os requisitos tanto da unio estvel quanto do casamento, no existem fundamentos suficientes para a equiparao absoluta, pois, ainda que os institutos se assemelhem em alguns pontos, principalmente no que tange ao fato de originarem entidades familiares e de merecerem a proteo estatal, muitos so os pontos de divergncia.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 153) afirma que o companheirismo apresenta como caractersticas o objetivo de constituir famlia, a estabilidade, a
unicidade do vnculo, a notoriedade, a continuidade e a ausncia de formalismo, sendo que apenas os trs primeiros seriam comuns ao casamento.
No lhe assiste razo. O casamento pode muito bem ocorrer sem que os nubentes tenham qualquer inteno de formar uma famlia e na ausncia absoluta de afeto.
Sua vontade pode estar amparada em um objetivo econmico, poltico ou de obteno de poder, como ocorria na Idade Mdia. Em todas essas circunstncias, o casamento no deixar de existir, ter validade e produzir efeitos, independentemente de haver
ou no afeto entre os cnjuges ou a pretenso de formar uma famlia.
Nesse particular, j afirmou o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REsp 789.293/RJ, em 16.02.2006, que se dispensa a prova da convivncia
marital no casamento, pois o que d o tnus ao reconhecimento de efeitos a existncia do ato formal. No tocante unio estvel, necessrio provar a convivncia com
vocao de permanncia, isto , aquela em que se pretende constituir famlia, fazendo
a vida como se marido e mulher fossem sob o regime do casamento formal.
Por outro lado, no se exige estabilidade, nem continuidade do relacionamento
matrimonial. O casamento est perfeito e acabado com a sua celebrao, independentemente de consumao ou convivncia. Assim, os cnjuges podem ficar afastados por dez anos e, em seguida retomar o relacionamento, sem que o vnculo se tenha
desfeito156, ao contrrio do que ocorreria na unio estvel.
156 Deve-se observar, contudo, que a ruptura ftica do relacionamento marital implica suspenso informal do
regime de bens, pois a jurisprudncia tem subtrado de seus efeitos os bens adquiridos durante a separao
de fato, sob pena de violao do princpio do no-enriquecimento sem causa, ainda que essa orientao no
seja legalmente sancionada (precedentes provenientes do Superior Tribunal de Justia: REsp 362.743/PB, Rel.
Min. Jorge Scartezzini, DJU 21.09.2004; REsp 140.694/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 15.12.1997; REsp
127.077/ES, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 10.11.1997; REsp 60.820/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJU 14.08.1995; precedentes do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios: APC 2005.01.1.062893-
117
desnecessria, ainda, a convivncia more uxorio, pois os cnjuges podem agir

at mesmo como solteiros e se tratar de um casamento secreto e, ainda assim, sero
aplicadas as conseqncias prprias do matrimnio.
Em se tratando de unio estvel, isso no ocorre, pois a sua prpria existncia
depende da manuteno intacta desse vnculo estvel, contnuo e duradouro, sem o
qual haver mero relacionamento informal e no entidade familiar.
Acrescente-se que o casamento, em razo de sua solenidade, exige a participao
direta do Estado. A unio estvel, por sua vez, nasce e morre revelia do Estado, pois
sua interveno s ser necessria quando houver desacordo entre os participantes ou
quando terceiro questionar sua existncia.
Convm observar, ainda, que a informalidade dos concubinatos impede que vrias regras do casamento sejam a eles aplicadas, tais como a necessidade de consentimento do cnjuge para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios (art.
10, do CPC) ou para praticar os atos previstos no artigo 1647, do Cdigo Civil e a presuno de paternidade decorrente do matrimnio (art. 1597, do Cdigo Civil)157.
Assim, assiste razo a Jean-Louis Renchon (2005, p. 16) quando afirma que apesar das considerveis evolues j iniciadas, a instituio do casamento constitui ainda uma figura jurdica radicalmente diferente do casal no casado158.
2, Rel. Des. Natanael Caetano, DJU 20.10.2008; APC 2007.07.1.014749-4, Rel. Des .Vera Andrighi, DJU
15.09.2008; APC 2005.04.1.005235-0, Rel. Des. Otvio Augusto, DJU 24.05.2007, entre outros).
157 O Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do REsp 1.194.059, entendeu que haveria presuno de paternidade decorrente da unio estvel, mas essa necessitaria de prvio reconhecimento judicial
para tanto, o que a torna incua em muitas situaes, como ocorreria no momento de registro de filho pela
genitora que no poderia alegar a existncia da unio estvel, eis que no teria como prov-la, caso ainda
no houve reconhecimento judicial.
158 No original: malgr les volutions considrable qui se sont amorces, linstitution du mariage constitue
encore une figure juridique radicalement diffrente du couple non mari.
118
Captulo III
UNIO ESTVEL, CASAMENTO E OS PRINCPIOS
DA IGUALDADE, DA LIBERDADE, DA AUTONOMIA
E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
|1.
| Consideraes iniciais
No comeo deste trabalho, discutiram-se as razes histricas, econmicas e sociais pelas quais as pessoas optariam por manter um relacionamento extramatrimonial estvel. Deve-se observar, contudo, que a principal delas nos dias atuais parece ser
o desejo de mais liberdade; a vontade de no estar preso ao compromisso inerente
palavra casamento, decorrente da iluso (ao menos dentro do regramento infraconstitucional hoje existente) de que a qualquer momento se pode pr fim ao relacionamento sem as conseqncias prprias da dissoluo do matrimnio.
Por tudo que j foi visto at agora, laboram realmente em iluso aqueles que
assim pensam. De fato, o af do Estado em proteger os companheiros culminou em
afastar qualquer liberdade de escolha que se possa ter quanto s regras do casamento,
uma vez que a legislao existente teima em aproximar cada vez mais os dois institutos, parecendo dar razo aos doutrinadores que conclamam a equiparao absoluta.
A atitude do legislador ordinrio, todavia, afasta-se cada vez mais da determinao
contida no artigo 226, 3, da Constituio Federal, ferindo no s o princpio da liberdade,
como tambm o da igualdade, pois a simples leitura do dispositivo permite que se conclua
que no foi inteno do constituinte atribuir s unies estveis o status de casamento, ao
contrrio do que se tem em outros ordenamentos jurdicos, como na Guatemala159.
A nossa Constituio Federal poderia ter enveredado por tal caminho, mas, por
uma opo poltica que tem por base o respeito liberdade do indivduo, decidiu que,
159 Art. 173 do Cdigo Civil: Se equiparan al matrimonio la unin de hecho que haya durado tres aos, y que aja
sido instaurada por personas sin impedimentos legales para contraerlo, y exige que la ley civil lo regule.
119
embora se reconhea a famlia fundada na unio estvel, sendo essa merecedora de

total proteo do Estado, enquanto entidade familiar, ainda h uma ntida preferncia
pelo casamento, instituto que garante segurana jurdica aos seus integrantes, devendo, portanto, a legislao ordinria facilitar queles que vivem informalmente a obteno de um status jurdico mais seguro.
Ao contrrio do que alguns autores afirmam, a Constituio Federal, como reflexo da sociedade civil, estabeleceu quais as organizaes familiares que considera mais
adequadas ordem social e, dentre essas, quais gozariam de preferncia. Essa escolha reflete a ampliao da proteo estatal s crianas e adolescentes, afastando-se a
idia de que os benefcios da filiao s poderiam ser concedidos aos filhos legtimos,
ou seja, prole oriunda da relao matrimonial.
certo, contudo, que, do ponto de vista scio-jurdico, o casamento encontra-se
mais bem estruturado e confere maior segurana aos seus membros, contando com
um estatuto jurdico de contornos precisos, facilitando a organizao familiar e sua
proteo pelo Estado. No se pode, entretanto, concordar com aqueles (PEREIRA JNIOR, 2003, p. 130-131) que afirmam que seja o melhor modelo para a formao da
prole, uma vez que a mera segurana jurdica atribuda s relaes matrimoniais no
suficiente para a formao de um ambiente saudvel para a educao dos filhos. Esse
independe da relao mantida entre os pais.
De qualquer modo, por ser um ato formal, sabe-se exatamente quais so suas limitaes temporais, sendo mais fcil sua prova e seu reconhecimento por terceiros e pelo
prprio Estado, o que no ocorre com as unies estveis, que carregam em sua prpria informalidade o trao absoluto da insegurana, principalmente em suas relaes externas.
Inmeras so as aes em que um casal busca uma sentena, em procedimento
declaratrio de jurisdio voluntria, de reconhecimento da existncia da unio estvel a fim de que seja feita prova desse fato perante terceiros, em geral o prprio Estado,
pois, diante das inmeras fraudes existentes, no mais se aceitam escrituras pblicas
declaratrias em que os companheiros afirmem a convivncia more uxorio. Tais problemas no existiriam se essas pessoas fossem casadas. Como no o so, sofrem as
conseqncias da informalidade do relacionamento que mantm.
120
A fim de afastar essas dificuldades, o constituinte determinou ao legislador ordinrio que criasse meios para que as pessoas nessas circunstncias pudessem obter
segurana jurdica. Note-se que no h imposio estatal, apenas desejo de que assim
o seja. Se, entretanto, no for da vontade dos companheiros converter a unio estvel
em casamento, o Estado deve, em nome do pluralismo e do respeito liberdade individual, promover a proteo desse relacionamento no mbito do Direito de Famlia,
como entidade familiar que .
Esse amparo, todavia, no pode ser obtido pela atribuio do estatuto jurdico
matrimonial aos conviventes, sob pena de violao aos princpios da igualdade, liberdade e autonomia privada.
Feita essa assertiva, convm lembrar que nem todos pensam dessa forma. Paulo
Luiz Netto Lbo (2002, p. 43) considera que a interpretao contrria equiparao
absoluta viola esses princpios, uma vez que ela seria decorrncia natural do pluralismo recepcionado pelo texto constitucional, bem como concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana, eis que cada um tem a liberdade de escolher
e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial,
sendo vedado ao legislador definir qual seria a forma mais adequada.
Embora se concorde com a premissa bsica de liberdade de escolha, no se pode
aceitar a concluso. Adotar o entendimento esposado pelo referido doutrinador dizer que a nica forma de proteo de uma entidade familiar por meio do casamento.
Significa que apenas as regras matrimoniais so boas e que quaisquer outras seriam
inferiores. Implica retornar ao tempo em que a nica famlia legitimamente reconhecida era aquela fundada no casamento, desfazendo-se todas as conquistas constitucionais de 1988 no mbito do direito de famlia.
Defender uma equiparao absoluta o mesmo que abraar o preconceito, pois
no se aceita que os institutos se destinam a atender a situaes diferentes que merecem regramento prprio s suas peculiaridades. Por outro lado, eventuais dificuldades
encontradas por aqueles que vivem em unies estveis decorrentes da informalidade
do relacionamento devem ser suportadas como parte da responsabilidade que todos
ns temos quanto s escolhas que so feitas na vida. Essa responsabilidade inerente
ao exerccio do direito de liberdade, pois se um povo deseja poder realizar escolhas,
deve estar pronto para arcar com as conseqncias de suas opes.
121
Acrescente-se que essa interpretao no conflita em realidade com posterior

afirmao do Prof. Paulo Lbo (2002, p. 46)
a proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o lcus indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse
da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram
por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do
princpio da dignidade humana.
A interpretao que aqui se advoga aquela em que a entidade familiar formada

a partir de unies estveis seja protegida pelo Estado, mas se respeitando a vontade
daqueles que a integram e que no optaram pelo casamento. Apenas dessa forma
que se poder assegurar a esses indivduos verdadeira dignidade, consistente no respeito s escolhas por eles realizadas.
Adotando as razes aqui esposadas, a Scottish Law Comission (CLIVE, 1994, p.
181) emitiu parecer no sentido de que os direitos de ocupao de propriedade entre
cnjuges no fossem estendidos aos conviventes, pois
uma das razes pela qual alguns casais no casados no escolhem o casamento o desejo de manter a liberdade e outras vantagens associadas
ao estado civil de solteiro. Eles no desejam, por exemplo, ser submetidos
aos poderes das cortes quanto a questes de propriedade no divrcio. Se
essa suposio correta, ento defensvel que se mostra indevidamente
paternalista e inapropriado que o Estado decida o que melhor e impinja
os obstculos da legislao de propriedade marital a eles.160. (grifo nosso)
160 No original: one of the reasons why some unmarried cohabiting couples do not enter into marriage is that they wish to retain the freedom and other advantages associated with single status. They
may not want, for example, to be subject to powers of the courts to adjust property rights on divorce. If
this assumption is correct, then arguably it is unduly paternalistic and inappropriate for the state to
claim that it knows better and to foist the trammels of marital property law on them. (grifo nosso)
Esse, contudo, no o pensamento do autor, para quem o casamento no um conceito legal necessrio,
alm de prescindir de efeitos legais, sejam pessoais ou patrimoniais.
122
Ademais, como afirmado pelo prprio Prof. Paulo Lbo, a discriminao apenas admitida quando expressamente prevista na Constituio. Se ela no discrimina,
o intrprete ou o legislador infraconstitucional no o podem fazer.
Ora, o texto constitucional no discrimina de modo teleolgico a unio estvel,
pois a reconhece como forma legtima de formao de uma famlia. Opta, contudo,
por considerar que, na proteo dos direitos individuais do casal, o casamento o instituto que melhor os assegura, razo pela qual se deve promover a converso das unies
estveis em matrimnio, caso assim desejem os conviventes.
Na esteira de tal pensamento, o passo seguinte neste trabalho se destina a situar, a partir das questes levantadas nos itens anteriores pertinentes s caractersticas
distintivas dos institutos do casamento e da unio estvel, a sua posio relativa frente
aos princpios da igualdade e da liberdade, principalmente no aspecto relativo autonomia da vontade.
|2.
| Liberdade
Quando se fala em liberdade, pode-se estar falando sobre uma liberdade natural
(de fazer aquilo que se deseja), uma liberdade jurdica (fazer o que no proibido ou
ordenado por lei) e at mesmo de livre arbtrio (faculdade de escolha).
Dworkin (2002, p. 125-126) afirma que normalmente se utiliza a palavra liberdade
em seu sentido normativo para indicar as formas pelas quais as pessoas acreditam que
devem ser livres e igualdade para indicar os modos pelos quais se acredita que as pessoas devam ser iguais ou tratadas igualmente, como uma questo de justia161. Assim, no
se poderia conceber a liberdade (liberty) como uma licena para se fazer o que quiser,
mas como um conjunto de direitos discretos a determinadas liberdades (freedoms)162.
161 Em contraposio ao que chama de flat sense que indicaria simplesmente a ausncia de constries para
a liberdade e identidade em determinados aspectos que se acredita serem desejveis para a igualdade.
162 Observe-se que Dworkin faz uma diferena entre liberty como um ideal poltico e freedom, como direitos a
liberdades dentro desse ideal. Exemplifica, afirmando que dentro do princpio da liberdade (liberty) existem direitos liberdade de expresso (freedom of speach), liberdade de conscincia (freedom of conscience),
liberdade religiosa (freedom of religion) e liberdade de escolher quanto a questes que toquem um ponto central ou que sejam essencialmente importantes na vida de uma pessoa, como emprego, organizao
familiar, privacidade sexual e tratamento mdico (2002, p. 127).
123
Para Alexy (2007, p. 308-309, 313), liberdade negativa em sentido amplo a liberdade de escolher entre alternativas de ao, que devero ser afetadas o menos possvel por mandatos e proibies, por uma coao externa, pois, de outro modo, se estaria
excluindo a independncia pessoal e uma personalidade auto-responsvel. Admite-se a restrio da liberdade quando essa for necessria para o cuidado e promoo da
convivncia social dentro dos limites exigveis na situao apresentada, mas sempre
primando pela manuteno da independncia do indivduo.
Adverte, entretanto, que, embora para a criao e manuteno de uma situao
total de liberdade, seja necessria a realizao de sacrifcios devidamente justificados
da liberdade, sempre h o perigo de que essas restries no sejam reconhecidas ou
justificadas simplesmente porque servem segurana ou criao de liberdades mais
valorizadas de um mesmo indivduo ou de outros (2007, p. 333).
Levando em considerao o conceito de liberdade declinado, a ser aprofundado
adiante, e o que ser discutido sobre a igualdade, mister inquirir, portanto, se uma equiparao entre unio estvel e casamento implicaria violao ou no de ambos os princpios e, em caso afirmativo, se haveria justificativa para tanto. o que se far a seguir.
|3.
| Igualdade e seu alcance jurdico
Como afirma Dworkin (2002, p. 11), igualdade um popular mas misterioso ideal poltico, o que faz com que seja necessrio estipular qual a concepo de igualdade que se pretende seja a mais adequada para o presente estudo, pois certamente h
uma diferena entre tratar as pessoas igualmente e trat-las como iguais.
H certamente um charme na primeira idia, mas se se deseja tratar efetivamente as pessoas como iguais, imprescindvel que seja feito um esforo para transformar
suas vidas em igualmente atraentes ou fornecer a elas os meios para que assim seja163.
Para Dworkin (2002, p. 128), ento, o princpio da igualdade pode ser resumido
na mxima: o governo deve agir para fazer da vida de seus governados vidas melhores
e deve demonstrar igual considerao pela vida de cada um164. Com essa finalidade,
163 Essa idia ser aprofundada a seguir no item 4.
164 No original: government must act to make the lives of those it governs better lives, and it must show equal
concern for the life of each.
124
reconhece que a liberdade de escolha est no mago da igualdade, promovendo sua

conciliao com o princpio da liberdade (2002, p. 152).
As consideraes feitas por Dworkin demonstram que, no paradigma do Estado
Democrtico de Direito, mostra-se imprescindvel a harmonizao dos conceitos de
liberdade e de igualdade. No h mais espao para a opo do Estado essencialmente
liberal pela liberdade, nem do Estado social pela igualdade.
No se pode admitir, portanto, que igualdade e liberdade limitem a possibilidade jurdica de cumprimento uma da outra, em uma relao de precedncia condicionada, como seria necessrio admitir, caso se adotasse a teoria da ponderao de
princpios de Alexy (1999; 2005; 2007)165.
Como ressalta Habermas (2003, p. 314-323), os princpios possuem um sentido
deontolgico, no so meros valores ou mandamentos de otimizao (como afirma
Alexy), que possam determinar relaes de preferncias, a serem verificadas por um
sistema de ponderao. Como normas que so, exige-se que sejam interpretados de
modo a formar um todo coerente e harmnico.
Ao se buscar a superao dessa dicotomia, investe-se na concepo de uma sociedade em que as pessoas se vejam como cidados livres e iguais166, pois ambos os
conceitos so necessrios para que se defina a pessoa humana (BOBBIO, 2002, p. 7).
Bobbio (2002, p. 7) afirma que a liberdade indica um estado, ou seja, o homem
para ser uma pessoa, enquanto indivduo, deve ser livre. A igualdade167, por sua vez,
implica uma relao, pois o homem, enquanto ser social, deve estar, em respeito aos
demais, sempre em uma relao de igualdade.
165 Alexy chama a ateno para o fato de que especialmente importante o conflito entre direitos de liberdade e igualdade (1999, p. 71). Cf. a respeito o artigo A distino entre regras e princpios segundo Robert
Alexy, de Letcia Balsamo Amorim.
166 Segundo Bobbio (2002, p. 8), liberdade e igualdade so os valores que servem de fundamento democracia. Entre as muitas definies possveis de democracia, uma delas a que leva em conta no s as regras
do jogo, mas tambm os princpios inspiradores a definio segundo a qual a democracia no tanto
uma sociedade de livres e iguais (porque, como disse, tal sociedade apenas um ideal-limite), mas uma
sociedade regulada de tal modo que os indivduos que a compem so mais livres e iguais do que em
qualquer outra forma de convivncia.
167 Sobre a evoluo histrica do princpio da igualdade, cf. TABORDA, 1998.
125
Pode-se relacionar ambos os conceitos, contudo, por meio da autonomia. A doutrina liberal atual (Dworkin, Rawls) pretende que a autonomia seja inerente igualdade, como direito de que todas as pessoas sejam tratadas com igual considerao e
respeito e possam desenvolver livremente seus projetos de vida, desde que, ao realiz-los, no cerceiem o plano dos demais.
Na esteira desse entendimento, argumenta Dworkin (2002, p. 154) que a igualdade no tem por objetivo fazer todas as vidas igualmente fceis, pois as escolhas pessoais certamente faro algumas mais fceis do que as outras168.
Essa colocao pode bem ser aplicada questo em discusso, pois no caberia
o argumento de que um tratamento desigual entre unio estvel e casamento implicaria circunstncias mais fceis para aqueles que optam pelo matrimnio, pois
certo que as facilidades inerentes ao casamento (principalmente no mbito da prova)
decorrem do fato de que se trata de um instituto formal que promove a segurana
jurdica dos envolvidos, enquanto que a simples convivncia more uxorio acarreta dificuldade advinda da prpria informalidade que sua caracterstica marcante.
Por outro lado, no se pode buscar uma igualdade que implique supresso da
vontade individual em nome de um suposto valor maior.
Aduz Bobbio (2002, p. 16-17) que a igualdade um fato e que duas sero as situaes sociais em que surgiro questionamentos sobre ela: (a) quando houver uma discusso sobre atribuir vantagens ou desvantagens, direitos ou deveres a um determinado grupo de pessoas; (b) quando a discusso versar sobre equiparao de pessoas.
Interessa para o presente trabalho a segunda hiptese, que o autor classifica
como uma discusso sobre justia atributiva, sendo necessrio estabelecer os critrios
para que haja uma igualdade justa (ou uma desigualdade justa) ou uma igualdade
injusta (ou uma desigualdade injusta).
168 Cludio Petrini Belmonte (1999, p. 163), em artigo sobre o alcance do princpio da igualdade como meio de controle de constitucionalidade de normas, observa que, embora seja funo do legislador promover a igualdade
material, esse no deve extrapolar esse seu dever-poder, no sentido de buscar que todos sejam iguais, porque
efetivamente no o so. E isso se d porque em Estados Democrticos de Direito as pessoas, em tese, tm livre
arbtrio de optar pelo estilo de vida que preferem (com mais ou menos estudo, mais ou menos esporte, mais ou
menos saudvel...) e devem assumir tal escolha. O legislador deve atuar na extino de diferenciaes surgidas
em face de desigualdades sociais, financeiras, culturais, etc., enquanto originrias de um Estado Social que no
atinge adequadamente seus fins; no entando, quando for o caso das prprias pessoas serem desiguais por sua
livre e espontnea vontade, entendemos que nenhum favorecimento destas mesmas deva haver.
126
Para tanto, no suficiente a regra de justia, segundo a qual se devem tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, pois, em verdade, seu contedo
apenas formal, j que no diz qual o melhor tratamento.
Para Bobbio (2002, p. 24), a idia de igualdade expressa na mxima todos os homens so iguais implica
que os homens devem ser considerados iguais e tratados como iguais com
relao quelas qualidades que, segundo as diversas concepes do homem
e da sociedade, constituem a essncia do homem, ou a natureza humana enquanto distinta da natureza dos outros seres, tais como o livre uso da razo,
a capacidade jurdica, a capacidade de possuir, a dignidade social (como reza
o art. 3 da Constituio italiana), ou, mais sucintamente, a dignidade (como
reza o art. 1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem) etc.
Seria razovel, ento, supor que diferenas decorrentes da forma de constituio de uma famlia poderiam ser aceitas, por se tratar de algo que no faz parte da
essncia do homem?
Parece que primeira vista isso no seria possvel, pois o direito de casar diretamente assegurado pela Declarao Universal de Direitos do Homem e poderia ser
includo como um elemento essencial prpria natureza humana que busca a unio a
outro ser humano para sua completude.
Nesse ponto, mostra-se razovel a diferenciao entre igualdade nos direitos,
que significa isonomia no gozo de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, e igualdade perante a lei, que significa uma forma especfica e historicamente determinada de igualdade de direito ou dos direitos (por exemplo, do direito
de todos de terem acesso jurisdio comum, ou aos principais cargos civis e militares,
independentemente de nascimento) (BOBBIO, 2002, p. 29), bem como a aplicao da
lei da mesma forma para todos, independentemente das pessoas envolvidas169.
169 A igualdade formal contida nessa viso insuficiente para a consecuo do princpio, pois, se o princpio
da igualdade se limitar a uma prtica universalista de formulao normativa, o legislador poderia criar
qualquer forma de discriminao desde que a norma fosse geral.
127
A discusso ora travada, portanto, quanto igualdade nos direitos, pois se busca a
interpretao de um direito constitucionalmente assegurado de viver em unio estvel e
sua possvel equiparao a outro direito constitucionalmente assegurado de casar.
Convm observar inicialmente que antes da assuno de qualquer compromisso,
seja por meio da unio estvel, seja pelo casamento, todas as pessoas esto no mesmo
patamar, inexistindo qualquer diferena entre elas (no h violao do princpio da
isonomia). A todos os indivduos so concedidas idnticas opes no momento de formao de uma famlia. Qualquer um deles pode optar por casar ou por viver em unio
estvel, em verdade todos partiro do mesmo ponto, tal como ocorre em um jogo de
xadrez em que ambos os jogadores iniciam a partida com os mesmos nmero e tipos
de peas. As mesmas condies iniciais para a obteno do bem da vida desejado sero atribudas a qualquer membro da sociedade.
Diferentemente do que ocorria na Roma antiga, no h pessoas proibidas de casar
em razo de sua classe social ou de sua condio econmica e que, portanto, sejam obrigadas a viver em unio estvel170. Todas as pessoas, em princpio (excludas as hipteses
de falta de legitimao para o casamento), tm a liberdade de escolher casar ou viver
informalmente e repudia-se qualquer interferncia estatal no exerccio desse direito.
Pode-se acrescentar, na esteira do entendimento de Bobbio (2002, p. 34), que o
mais igualitrio princpio seria o de dar a cada um segundo a sua necessidade. Assim,
se uma pessoa opta por casar porque o regime do matrimnio aquele que melhor
se amolda s suas necessidades. Se decide por uma mera convivncia more uxorio
porque essa forma de famlia aquela que mais lhe agrada e melhor atende aos seus
interesses e anseios pessoais, justamente porque isso no ocorre com o casamento.
Alexy (1999a, p. 64) afirma que diferenciaes so permitidas se para elas existem fundamentos razoveis171 e se no houver arbitrariedade (2007, p. 347-366). Celso
Antnio Bandeira de Mello (1993; 2000) assevera que o tratamento desigual ser per170 Obviamente no se olvidam as hipteses em que o prprio ordenamento jurdico impede tanto o casamento quanto a unio estvel, mas se trata de circunstncias em que as vedaes sero oponveis indiscriminadamente, sem qualquer juzo social ou econmico.
171 Paulo Bonavides afirma que o pressuposto ftico do tratamento jurdico distinto deveria ser procurado na
essencialidade ou relevncia da distino a ser feita, ficando, porm, tal relevncia, contida na mutabilidade de um quadro histrico dinmico, ou seja, no relativismo de um critrio valorativo, varivel de acordo
com o padro dos valores imperantes na comunidade ou vios na conscincia coletiva, os quais serviriam
de apoio para valorar cada situao concreta ou real defrontada pelo legislador (2004, p. 125)
128
mitido se for justificvel, se houver uma correlao lgica concreta entre o fator de
discrmen e o regramento dado, observando que essa relao de pertinncia lgica
depende diretamente de fatores culturais e do que, no ordenamento jurdico constitucional, houver sido consagrado como valor ou desvalor, ou seja, essa relao deve ser
analisada em funo dos interesses recepcionados pela Constituio, repudiando-se
uma diferena que no seja fundamentada nela prpria, eis que importaria arbtrio.
Um fundamento razovel, racional, plausvel e no arbitrrio para permitir a diferena de estatutos entre unio estvel e casamento seria a necessidade de preservao
da autonomia da vontade dos indivduos que no desejam se casar e, portanto, assumir os mesmos direitos e deveres do matrimnio. Conservar-se-ia, assim, a igualdade
no direito, com atribuio a cada um daquilo que melhor atende sua necessidade.
Por outro lado, o prprio texto constitucional no parece pretender uma igualdade
absoluta, quando procura incentivar a converso das unies estveis em casamento. um
incentivo que certamente no haveria se absolutamente idnticos fossem os estatutos172.
No se pode falar, portanto, em uma discriminao arbitrria173 que implique
violao ao princpio da igualdade quando se opta pela adoo de regulamentao
jurdica que leva em conta tais diferenas e que promove tratamento diferenciado em
ateno a essas peculiaridades, uma vez que se estaria observando as escolhas prprias de cada indivduo e a opo constitucional a esse respeito.
|4.
| Liberdade e igualdade uma interpretao luz da
doutrina de Michel Rosenfeld
Michel Rosenfeld (2003, p. 17), ao dissertar sobre a identidade do sujeito constitucional174, afirma que se mostra necessrio fabricar a tessitura de um entrelaamento
172 Cumpre observar que pases como Frana, Itlia, Inglaterra, Espanha e Alemanha no possuem nem ao
menos estatutos prprios para as unies estveis. A respeito da Itlia, cf. Francesco Galgano (2003).
173 Segundo Alexy, o Tribunal Constitucional alemo, para a anlise de eventual violao do princpio da
igualdade, pauta-se pela seguinte orientao: se vulnera el principio de igualdad cuando para la diferenciacin legal o para otorgar um trato jurdico igual no es posible encontrar una razn razonable, que surja
de la naturaleza de la cosa o que, de alguna otra forma, sea concretamente comprensible, es decir, cuando
la disposicin tiene que calificarse como arbitraria (2007, p. 356).
174 Conceito que ele prprio afirma ser elusivo, pois nem mesmo a palavra subject teria apenas um significado
(aqueles que se sujeitam Constituio, elaboradores da Constituio ou a matria da Constituio).
129
do passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o futuro de geraes
vindouras, trabalho sempre aberto possibilidade de reconstruo, ainda que possa gerar resultados conflitantes em razo da incompletude do texto constitucional, o
qual, por isso mesmo, deve estar sempre aberto interpretao.
Para a reconstruo do texto constitucional, o referido autor sugere como instrumental bsico a utilizao da negao, da metfora e da metonmia.
No primeiro estgio da negao, o sujeito constitucional repudia o passado pr-constitucional, ou seja, o mero produto das identidades cultural, histrica, tnica ou religiosas
vigentes (ROSENFELD, 2003, p. 52) e, com essa necessidade de diferenciao, abre-se um
hiato a partir do qual se inicia uma busca por uma identidade positiva (segundo estgio).
Ocorre que a positivao da identidade s ser possvel com recurso histria, s tradies e ao patrimnio cultural da comunidade poltica permanente, isto , aquilo que anteriormente fora descartado e que ser incorporado seletivamente nova interpretao.
Para o nosso tema, isso significa repudiar o casamento como a nica forma de
constituio de uma famlia, sem, contudo, execr-lo do ordenamento jurdico. Assim,
admite-se a convivncia harmoniosa de vrias espcies de entidades familiares, inclusive aquelas decorrentes do casamento, que, em nome do pluralismo, apresentam
caractersticas diversas da unio estvel.
Rosenfeld passa ento a tratar da metfora, como forma de explorao de similaridades e equivalncias, na busca de formao de vnculos de identidade, observando
que, em termos de doutrina constitucional, essa estaria voltada principalmente para
a defesa da igualdade.
Nesse ponto do processo hermenutico, enfatizar-se-iam os pontos de semelhana entre unio estvel e casamento.
Ocorre que a utilizao absoluta da metfora, ao apenas buscar pontos de contato, leva a uma descontextualizao da questo, sendo necessrio fazer um contraponto com a metonmia, que promove a determinao por meio da evocao das diferenas em um contexto concreto.
130
A estratgia do argumento jurdico metonmico indicar os pontos relevantes de

forma a demonstrar que as diferenas e especificidades afastam as similaridades, ou
seja, no caso concreto, unio estvel e casamento no poderiam receber um tratamento idntico em razo das diferenas que cada categoria apresenta.
Termina Rosenfeld (2003, p. 83) por concluir:
de um ponto de vista assim geral, a negao especificamente por meio da
determinao, do recalcamento ou da represso e da renncia, assume o
papel principal na tarefa de esculpir a identidade do sujeito constitucional, com a metfora e a metonmia cumprindo a importante misso de
fornecer contedo aos respectivos papis da identidade e da diferena. A
negao, claro, delimita o sujeito constitucional ao fazer a mediao entre identidade e diferena. Mas identidade e diferena s podem adquirir
formas determinadas ao se utilizar o trabalho da metfora e da metonmia. Em outro termos, somente a metfora e a metonmia revelaro qual
identidade ou mais precisamente, quais identidades e qual diferena
ou diferenas devem ser mediatizadas pela negao para a produo de
uma reconstruo plausvel de um sujeito constitucional adequado.
Cumpre observar, portanto, que a interpretao que enfatiza as similaridades

nem sempre mais adequada, devendo ser buscada a reconstruo preconizada por
Rosenfeld, visando sempre a uma interpretao construtivista, teleolgica e finalista,
cujo objetivo sempre fazer o melhor do objeto da interpretao, tornando-o o mais
ntegro possvel (DWORKIN, R., 1998).
Nesse aspecto, deve-se confrontar os princpios bsicos que a doutrina aponta
como justificativas para defender a absoluta equiparao entre unio estvel e casamento (metfora) e o tratamento diferenciado entre ambos (metonmia): igualdade e
liberdade/autonomia privada, respectivamente.
Rosenfeld observa que o tratamento dado igualdade pode ser dividido em trs
orientaes: diferena como desigualdade, igualdade como identidade e igualdade
como diferena.
131
A primeira significa atribuir igualdade um conceito puramente formal, segundo o qual essa s poderia existir se a comparao entre duas categorias representasse
apenas identidade entre elas.
A segunda implica a obliterao da diferena, com confiana excessiva no processo metafrico, olvidando-se a necessidade de contextualizao.
Por fim, a terceira interpretao que se pode dar igualdade est finamente sintonizada com as diferenas, sem explor-las para padres de dominao ou subordinao (RONSENFELD, 2003, p. 83), enfatizando-se o mote a cada um segundo as suas
(distintas) necessidades.
Essa ltima abordagem que melhor garante a observncia ao princpio da igualdade, respeitando a liberdade e a autonomia, pois igualdade e liberdade no se excluem
mutuamente, devendo ser buscada uma interpretao satisfatria que saliente o aspecto positivo do princpio que se pretende aplicar (DWORKIN, R., 2005, p. 57).
Assim, para a finalidade do presente estudo, a doutrina de Michael Rosenfeld demandaria uma interpretao do texto constitucional que colocasse unio estvel e casamento em posies similares, como entidades familiares (metfora), atribuindo-se,
contudo, um tratamento diferenciado, considerando-se suas peculiaridades prprias
e principalmente as razes pelas quais as pessoas optam por esse tipo de relacionamento, assegurando-se o exerccio pleno da autonomia e da liberdade (metonmia).
|5.
| Liberdade e igualdade o individualismo tico
Ronald Dworkin
175
de
Liberdade e igualdade, conforme j visto, encerram ideais polticos abstratos que

muitas vezes so tidos como incompatveis. As pessoas tm idias diferentes sobre o
contedo de tais conceitos e sobre a melhor forma de definir ou expressar os valores
175 Ehtical individualism is a view of the nature of morality as essentially individual. In the seventeenth and
eighteenth centuries this may be seen as having taken the form of ethical egoism, according to which the
sole moral object of the individuals action is his own benefit. [...] According to this doctrine, the source of
morality, of moral values and principles, the creator of the very criteria of moral evaluation, is the individual:
he becomes the supreme arbiter of moral (and, by implication, other) values, the final moral authority in the
most fundamental sense. [...] Moreover, ethical individualism can be seen as the philosophical consequence
of taking the idea of autonomy seriously and carrying it to its logical conclusion (LUKES, 2006, p. 87-88).
132
neles contidos. Este trabalho, contudo, busca uma interpretao que ressalte seus aspectos positivos e que atenda integridade, ou seja, que expresse um nico e coerente
sistema de justia e eqidade (DWORKIN, R., 2004, p. 219).
Na esteira desse objetivo, Dworkin afirma que necessrio que haja total compatibilidade entre liberdade e igualdade176, pois ambas so virtudes fundamentais e
a liberdade no pode ser concebida se no pressupuser a igualdade, principalmente porque a igualdade completa e absoluta no seria apenas um valor poltico fraco,
mas, em verdade, nenhum valor177 (2002, p. 2). Assim, no seria possvel promover a
igualdade no mundo real se forem utilizados meios que comprometam a liberdade
(CADEMARTORI, 2006, p. 142).
Por outro lado, todo homem tem direito a que a liberdade e a igualdade preconizadas na Declarao Universal de Direitos do Homem sejam observadas, sendo imprescindvel que o direito positivo fornea os meios para tanto178.
No mesmo esprito de tal assertiva, Dworkin (2002, p. 5-6; 2005, p. 57-70) sustenta que liberdade e igualdade podem ser compatibilizadas por meio da observncia e
aplicao dos dois princpios ticos do individualismo e que a interpretao desses dois
ideais que respeite e aplique tais princpios extrair o melhor de cada um dos conceitos.
O primeiro dos referidos princpios o da igual importncia/valor (equal importance), segundo o qual importante, do ponto de vista objetivo que as vidas humanas sejam
bem sucedidas e bem aproveitadas, evitando-se que sejam desperdiadas, valendo isso
para todas as vidas humanas. No se defende uma igualdade no sentido de que todos
176 We should hope for a plausible theory of all the central political values of democracy, liberty, and civil
society as well as of equality that shows each of these growing out of and reflected in all the others, an account that conceives equality, for example, not only as compatible with liberty but as a value that someone
who prized liberty would therefore also prize. We should hope, moreover, for a theory of all these that show
them reflecting even more basic commitments about the value of a human life and about each persons
responsibility to realize that value in his own life (2002, p. 4).
177 Alexy assevera que o princpio da igualdade no pode significar que o legislador tenha a obrigao de
colocar todas as pessoas na mesma posio jurdica, pois la igualdad de todos con respecto a todas las
posiciones jurdicas conducira no solo a normas no funcionales, disparatadas e injustas, sino que tambin
eliminara los presupuestos para el ejercicio de competncias. [...] Igualmente claro es que el principio
de igualdad no puede exigir la igualdad em todas las propriedades naturales y en todas las situaciones
fcticas en las que se encuentran los individuos (2007, p. 350).
178 O direito do homem ao direito positivo no um direito do homem ao direito positivo de qualquer contedo,
seno a um direito positivo que respeita, protege e fomenta os direitos do homem, porque exatamente o
asseguramento dos direitos do homem que fundamenta o direito do homem ao direito positivo. A observao
aos direitos do homem uma condio necessria para a legitimidade do direito positivo (ALEXY, 1999a, p. 61).
133
possuam as mesmas qualidades ou defeitos ou de que todas as vidas tenham sido criadas iguais ou que sejam igualmente valiosas para si ou para os demais. Defende-se a importncia de que todas as vidas prosperem e tenham algum sucesso ao invs de serem
desperdiadas, pois objetivamente importante a forma pela qual vivemos.
Assim, todos os seres humanos devem levar vidas prsperas e serem dignos de
igual respeito e admirao. Considera-se importante tanto o projeto de vida individual, como querer extrair algo proveitoso da vida179.
O princpio da responsabilidade especial (special responsibility) implica a existncia
de um vnculo especial entre a pessoa e sua vida e que cada indivduo tem especial e
final responsabilidade pelo sucesso de sua vida. Isso significa que, diante das inmeras
escolhas que existem sobre o modo de vida que se pode levar, cada pessoa responsvel
(ela prpria) por tomar tais decises; por viver bem ou mal. No se fazem, no mbito de
tal princpio, juzos de valor sobre qual a melhor forma de conduzir uma vida, nem se admite que determinada forma de vida seja imposta pelo julgamento de outro. Exige-se,
contudo, que os indivduos assumam responsabilidade por suas opes.
Prope-se, em verdade, um desafio intelectual de que se deve viver segundo uma
concepo pessoal para que a vida seja prspera, afastando-se qualquer concepo
poltica imposta.
Em contrapartida, dever o Estado, para assegurar a consecuo do primeiro
princpio, adotar leis e diretrizes que assegurem que o destino dos cidados no ser
afetado por suas idiossincrasias ou por caractersticas como gnero, raa, cor ou opo
sexual. Para garantir a efetividade do segundo princpio, imprescindvel que o Estado
seja sensvel s escolhas feitas pelas pessoas, ou seja, dever fornecer os meios necessrios para que essas opes sejam exercidas da melhor forma possvel, fornecendo
um ambiente social que estimule e respeite os compromissos pessoais. Esse Estado
estaria respeitando tanto o princpio da igualdade quanto o da liberdade.
Nesse sentido, assevera Dworkin:
179 No se desconhecem as crticas ao modelo filosfico de Dworkin sobre em que consiste uma boa vida.
A esse respeito, cf. Richard J. Arneson (2004, p. 79-98). Essa discusso, contudo, no apresenta relevncia
para este trabalho, pois no se pretende discutir se a escolha por viver em unio estvel uma boa opo
ou no. O objetivo apenas reconhecer que se trata de uma opo e que essa deve ser respeitada.
134
no entanto, presume uma tica que supe como quase todos ns supomos na nossa prpria vida que somos responsveis pelas conseqncias
das escolhas que fazemos com base nessas convices, nessas preferncias
ou nessa personalidade.
[...]
Os velhos igualitaristas afirmavam que a comunidade poltica tem a responsabilidade coletiva de demonstrar igual considerao por todos os
cidados, mas definiram essa igual considerao de maneira a ignorar as
responsabilidades pessoais desses cidados. Os conservadores novos e
velhos insistiam naquela responsabilidade pessoal, mas eles a definiam
de tal forma a ignorar a responsabilidade coletiva. A escolha entre esses
dois equvocos tanto desnecessria quanto sem atrativos. Se a argumentao a seguir [o argumento deduzido ao longo do livro Laws Empire] for
slida, poderemos alcanar uma teoria unificada da igualdade e da responsabilidade que respeite ambas180. (2002, p. 7)
Continua o autor (2005, p. 59), afirmando que plenamente possvel defender

uma interpretao de igualdade e de liberdade que estejam fundadas nos dois princpios do individualismo tico, esclarecendo que o princpio do igual valor apenas exige
que o indivduo assuma responsabilidade por sua prpria vida e nenhuma outra e que
reconhea objetivamente que seu destino no mais importante do que o dos demais.
O princpio do igual valor exige, ainda, que os governos tratem todos os cidados
com o mesmo interesse, respeitando as diferentes ambies e ideais. Assim, um Estado que considera que o nico modo de formao de famlia por meio do casamento,
no trata a todos com o mesmo respeito e considerao, uma vez que notrio que h
vrias maneiras pelas quais as pessoas se organizam em entidades familiares.
A Constituio Federal, ao admitir que as unies estveis originam entidades familiares, deu o primeiro passo para a observncia do igual valor.
180 No original: But I do assume an ethics which supposes as almost all of us in our own lives do suppose
that we are responsible for the consequences of the choices we make out of those convictions or preferences
or personality. [] The old egalitarians insisted that a political community has a collective responsibility to
show equal concern for all citizens, but they defined that equal concern in a way that ignored those citizens
personal responsibilities. Conservative new and old insisted on that personal responsibility, but they have
defined it so as to ignore the collective responsibility. The choice between these two mistakes is an unnecessary as well as an unattractive one. If the argument that follows [o argumento deduzido ao longo do livro
Laws Empire] is sound, we can achieve a unified account of equality and responsibility that respects both.
135
Para que a igualdade seja observada integralmente, necessrio que cada pessoa seja livre para decidir os rumos de sua vida. A esse respeito, j afirmava Diz-Picazo
que o progresso comum previsto dentro de um conceito de liberdade individual no
outra coisa que a liberdade para todos, o que reafirma que ningum pode perturbar a
escolha de vida dos outros181.
Nesse ponto, mister advogar a implementao de uma concepo mais liberal,
ou seja, no deve haver uma preocupao em determinar as escolhas pessoais dos indivduos (casar ou viver em unio estvel), mas garantir para cada um uma esfera de
liberdade de maneira que, dentro dela, cada um possa, segundo as suas prprias capacidades e talento, perseguir os fins que livremente se prope (BOBBIO, 1995, p. 133).
E, na esteira desse entendimento, pode-se afirmar que o segundo princpio do
individualismo tico se relaciona diretamente com a liberdade:
as pessoas tm a responsabilidade especial de programar suas vidas por
si mesmas, na medida em que so capazes de faz-lo, guiadas por suas
prprias convices sobre o que uma vida boa. A liberdade protege essa
responsabilidade de forma que, quando um governo invade essa liberdade, diminui o alcance de oportunidades e opes dos indivduos e os deixa
com menos possibilidade de dirigir suas vidas de acordo com seus prprios
valores182. (DWORKIN, 2005, p. 63)
Leis que pretendam obrigar as pessoas a viver de um certo modo considerado melhor e mais adequado, impondo um ponto de vista coletivo acerca de que tipo de vida
valiosa, afrontam claramente esse princpio que a liberdade tem a inteno de proteger.
Note-se que o primeiro princpio identifica liberdades bsicas que so essenciais
para que um indivduo tome decises sobre sua vida pessoal e poltica. O segundo, por
sua vez, demanda independncia moral do Estado, necessria para que seja implementado o ideal de igualdade.
181 No original: Le progrs commun sinscrit dans une conception de la libert individuelle qui nest rien dautre que
la libert pour tous, ce qui revient affirmer que nul ne peut pertuber le choix de vie des autres. (2002, p. 418)
182 No original: Las personas tienen la responsabilidad especial de programar sus vidas por s mismas, en la
medida en que son capaces de hacerlo, guiadas por sus propias convicciones acerca de lo que es la vida
buena. La libertad protege dicha responsabilidad debido a que cuando un gobierno invade la libertad,
disminuye el alcance de oportunidades y elecciones de los individuos y los deja con menos posibilidades
de dirigir sus vidas de acuerdo con sus propios valores.
136
Observe-se que essa orientao guarda semelhanas como a concepo de Kant,

que considerava a liberdade (independncia do arbtrio de outro) como o nico direito
natural ou inato, prprio de cada homem, pelo simples fato de ser homem (1993, p.
55). Seu conceito estava ligado noo de autonomia (qualidade que a vontade tem
de ser lei para si mesma)183 e promovia um Estado voltado para a produo de leis que
respeitassem a vontade dos cidados. Em verdade, sua doutrina colocava como fim do
Estado a liberdade por meio da lei, que possibilitaria ao indivduo, com base em um
plano de vida prprio, alcanar a felicidade.
Revertendo o raciocnio para o caso concreto, se as pessoas vivem em unio estvel porque no desejam o casamento, cabe ao Estado fornecer os meios para que essa
opo de vida seja exercitada, respeitando-se a autonomia privada sem a imposio
de regras que transformem a convivncia informal em matrimnio, o que significaria
flagrante desrespeito a ambos os princpios ticos.
Jean-Loius Renchon (2005, p. 24) salienta que o ideal de liberdade se encontra na
base da opo que deixada a cada casal de escolher entre os modelos que correspondam sua prpria percepo do significado de um casal. Para tanto, imprescindvel que
os modelos existentes sejam diferentes, pois s assim haver uma verdadeira escolha.
Por outro lado, no cabe ao Estado ditar qual a melhor forma de constituio de
uma famlia, pois inerente ao princpio do igual valor que as pessoas sejam livres
para escolher a maneira como desejam viver. Considerar que o estatuto jurdico do
casamento o nico passvel de proteger os companheiros, exigindo-se que haja uma
equiparao inexorvel entre os institutos, o mesmo que afirmar que a melhor concepo de famlia a matrimonial, pois se estar obrigando (desnecessariamente) tais
pessoas a formalizar e institucionalizar o relacionamento.
183 Bobbio, tratando da obra de Kant, faz a seguinte anlise: Resta ver como possvel conciliar, em Kant, esta
aceitao da liberdade como autonomia com a definio do direito como limite das liberdades externas, na
qual o conceito assumido de liberdade, como vimos no item 9 da Parte II, corresponde liberdade como no-impedimento. Na realidade, os dois conceitos de liberdade no so incompatveis. E no so incompatveis
porque correspondem a dois momentos diversos do desenvolvimento da sociedade. A liberdade como no-impedimento representa o momento da liberdade natural, ou seja, o momento no qual o homem livre enquanto no dominado por leis externas e coercitivas. A liberdade como autonomia representa o momento
da liberdade poltica, ou seja, o momento em que o homem tornou-se cidado e est portanto subordinado s lei do Estado, conservando-se livre somente enquanto seja ele prprio o criador das leis s quais deve
obedecer. As duas liberdades so to pouco inconciliveis, que a luta pelo Estado moderno foi empreendida
em favor de uma e de outra, e as constituies modernas dos Estados democrticos reconheceras as duas,
a primeira sob a forma de atribuio dos assim chamados direitos de liberdade (liberdade de imprensa, de
pensamento, de associao, de reunio), a segunda sob a forma de atribuio dos chamados direitos polticos
(ou seja, os direitos relativos participao direta ou indireta do cidado na formao das leis) (1995, p. 131)
137
Para assegurar a proteo estatal de que fala a Constituio Federal, no essencial que isso seja feito por meio das normas do casamento, pois no so nem as nicas,
nem as mais adequadas para um relacionamento informal como a unio estvel.
Nesse ponto, deve-se esclarecer o que se poderia entender pela expresso para
efeitos de proteo do Estado contida no 3, do artigo 226, da Constituio Federal.
O caput do referido dispositivo prev que a famlia a base da sociedade e tem
especial proteo do Estado e as unies estveis, reconhecidas como entidades familiares, possuem o direito a essa especial ateno do Estado, o que j se reflete no fato
de que o texto constitucional retira essa espcie de famlia da ilicitude em que se encontrava antes e a ala ao mesmo patamar da famlia matrimonial, sob o aspecto de
serem dignas de reconhecimento e proteo pelo ordenamento jurdico.
A inteno do texto constitucional a incluso das unies estveis como parte integrante da famlia e, por conseguinte, do Direito de Famlia, retirando as relaes dela
decorrentes do mbito do direito obrigacional. Visou, tambm, a permitir que os demais
ramos do Direito dela tratem como uma entidade geradora de direitos da famlia.
No pretendeu, contudo, que houvesse equiparao entre unio estvel e casamento, principalmente porque a especial proteo do Estado s pode ser entendida,
em um Estado Democrtico de Direito, como aquela em que a liberdade de seus integrantes ser respeitada de forma integral.
Misabel Abreu Machado Derzi aduz que proteo significa, segundo seu contedo literal, a promoo do bem a proteger, o rechao de interferncias ou prejuzos e,
sobretudo a renncia do Estado a intervenes perturbadoras prprias.
Com base no artigo 6, 1, da Lei Fundamental Alem, identifica dois conceitos
de proteo especial do matrimnio e da famlia:
Positivo, o dever para o Estado de preservar o matrimnio e a famlia no
somente de prejuzo por outras foras, mas tambm de promoes com
norma adequadas; negativo, a proibio para o mesmo Estado de prejudicar ou alterar o matrimnio (1993, p. 143).
138
Isso significa que a proteo especial do Estado advm de aes positivas, como
tambm de negaes, abstenes e no interferncia, ou seja, para que exista coerncia,
as normas protetivas devem ser positivas e negativas, respeitando os princpios do
pluralismo, da liberdade, da autonomia do indivduo, da dignidade da pessoa humana
e as peculiaridades das famlias matrimoniais e no-matrimoniais, originadas de unies estveis ou de ncleos monoparentais. Imprescindvel, ainda, que a interveno
estatal ocorra na medida da necessidade da proteo requerida.
O Estado tem o dever de criar para a famlia o ambiente propcio para que cada
membro possa desenvolver integralmente sua personalidade e exercitar suas escolhas. Deve deixar espao para as variaes subjetivas prprias de cada indivduo e que
encontram na unio estvel uma voz de rejeio figura do casamento que precisa ser
absolutamente respeitada.
Como bem ressaltado pela autora, a proteo especial do estado deve ser dada
por meio de aes positivas e promocionais, quando necessrio, mas ao mesmo tempo, de
absteno e de no interveno, quando a negao marcar apreo pela liberdade184. Completa Carlos Dias Motta que o Estado tem interesse primrio em proteger a famlia,
por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estvel e a intangibilidade de
seus elementos institucionais (2007, p. 238).
O mesmo autor afirma que existe um conflito entre o princpio da autonomia
da vontade e o que chama de princpio da especial proteo da famlia pelo Estado,
sugerindo que o ponto de equilbrio entre eles estaria mais prximo do primeiro, pois
no seria adequado estrutura das unies estveis a regulamentao e a interveno
excessivas estatais, capazes de produzir um casamento de segunda classe, conceito
contrrio previso constitucional (2007, p. 240).
184 Acrescenta que normas de auxlio ou subveno familiar aquisio de moradia prpria ou de assistncia
educao so inconstitucionais, se exclurem dos benefcios a famlia concubinria ou as meias-famlias
(que, pela Constituio, foram equiparadas famlia no casamento). Em compensao, so ofensivas
liberdade individual aquelas que atriburem s relaes entre os parceiros, nas unies concubinrias, os
mesmos efeitos do casamento a que eles se recusam. Em compensao, so inadmissveis aquelas normas
tributrias, que onerarem com tributos mais elevados a renda da mulher casada que exerce atividade remunerada, porque marcam uma interveno do Estado no modelo da famlia e uma quebra da igualdade
entre os sexos. (1993, p. 148)
139
|6.
| Liberdade, paternalismo, dignidade da pessoa humana
e John Stuart Mill
Na introduo de On Liberty (Sobre a liberdade), John Stuart Mill defende a necessidade de proteo contra a tirania da maioria, afirmando
necessria proteo tambm contra a tirania da opinio e do sentimento
majoritrios; contra a tendncia da sociedade de impor, por outros meios
que no penalidades civis, suas prprias idias e prticas como regras de
conduta sobre os dissidentes; de restringir o desenvolvimento e, se possvel
impedir a formao, de qualquer individualidade no em harmonia com
seu estilo e compelir todas as personalidades a talharem-se no mesmo
modelo dela prpria185. (2003, p. 76)
Nesse contexto, seu livro uma reao invaso desnecessria do Estado e da

sociedade sobre a vontade do indivduo, que impediria a formao de sua individualidade. Sustenta o autor que a nica razo que justificaria a interveno sobre a liberdade de agir seria a necessidade de impedir que um indivduo prejudique o outro,
pois o mal infligido a si prprio no seria suficiente para legitimar a imposio de uma
vontade sobre outra, pois sobre si prprio, sobre seu prprio corpo e mente, o indivduo soberano (2003, p. 81).
No se pretende no presente trabalho uma defesa absoluta das idias de Mill,
pois, certamente, haver situaes em que a interveno do Estado na vida privada,
ainda que contra a vontade do indivduo se faz necessria. Mister, contudo, que essa
invaso ocorra apenas quando essencialmente necessria, o que no se d no caso
das unies estveis.
Conforme afirma Rodrigo da Cunha Pereira, o campo das unies estveis o da
no-regulamentao, ainda que isso possa criar um paradoxo186. Aqueles que assim vi185 No original: there needs protection also against the tyranny of the prevailing opinion and feeling; against
the tendency of society to impose, by other means than civil penalties, its own ideas and practices as rules
of conduct on those who dissent from them; to fetter the development, and, if possible, prevent the formation, of any individuality not in harmony with its ways, and compel all characters to fashion themselves
upon the model of its own.
186 Registre-se, ento, e podemos perceber a razo, que todas as tentativas de regulamentao do concubinato/
unio estvel esbarram em contradies. que sua essncia, seu cerne, exatamente no requerer a interveno do Estado. Isto o que acontece na quase totalidade dos pases europeus, ou seja, o instituto do con-
140
vem no desejam o peso do ordenamento jurdico sobre eles, ao menos no da mesma

forma que o casamento187. Assim, admite-se que o Estado entre nessa esfera privada
para assegurar direitos mnimos e para garantir sua especial proteo como demanda
a Constituio Federal, mas nunca de forma a retirar dos conviventes a possibilidade
de que decidam por viver margem do casamento.
Convm observar que o prprio Cdigo Civil, em seu artigo 1513, afirma que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida
instituda pela famlia.
Ora, ao contrrio da tendncia que se observa, a participao estatal na vida da
famlia no pode ser to presente como ocorre nos dias de hoje, pois se contradiz o
prprio preceito do Cdigo Civil, mormente quando pretende a Constituio Federal
assegurar a informalidade das unies estveis e a legislao ordinria teima em formalizar tais relacionamentos, aproximando-os cada vez mais dos casamentos. Em um
futuro prximo, provavelmente no haver diferena entre os dois institutos e, com
isso, mais uma parcela significativa da liberdade individual ser sacrificada porque o
Estado pretende saber o que melhor para seus cidados e o melhor parece ser, ento,
a regulamentao que atribuda ao casamento.
cubinato, com qualquer nome que lhe seja dado, escapa e escapar sempre s imposies e s tentativas de
normatizao. o espao do no-institudo. Pela sua natureza, algo que quer exatamente fugir s regras,
algo que sempre escapar aos limites das normas jurdicas. Podemos entender, portanto que a possibilidade
de sua existncia, e ela tem atravessado tempo e espao, est diretamente ligada opo do desejo de um
outro tipo de conjugalidade, fora daquele preestabelecido pelo Estado. No podemos confundir, entretanto,
a no-regulamentao das unies com a no-proteo do Estado a esse tipo de unio, seu reconhecimento
enquanto forma de famlia e como instituto que tem conseqncias jurdicas. Concubinato, unio estvel ou
unio livre, como o prprio nome indica, aquele livre de regulamentao, registros e controles oficiais. Regulamentar a unio estvel/concubinato seria quase transform-la em casamento, nos moldes e termos em
que o Estado determinar. Essa tendncia , na verdade, uma posio moralista equivocada, pois seria o mesmo que no aceit-la como outra forma de famlia. como se fosse para resgat-la de algo que no correto.
Por esse raciocnio, podemos deduzir o porqu da falta de legislao sobre essas unies, pois provavelmente
elas deixariam de ser livres. Isso no significa de forma alguma libertinagem e nem mesmo que o Estado
no deva proteg-las. Alis, quanto a isto, juridicamente no h mais dvida, principalmente a partir do texto
constitucional. O que o Estado no pode e no deve interferir na liberdade dos sujeitos de viver relaes de
natureza diferente daquelas por ele institudas e determinadas (2001, p. 43/44).

Esse paradoxo sentido tambm em outros pases, como noticia Jean-Louis Renchon a respeito do direito
belga (2005, p. 15) e Jean Hause, ao tratar do direito francs (2005, p. 543).
187 Dez-Picazo tambm trata desse paradoxo: Et cest ainsi quapparat un autre paradoxe, galement trs
troitement reli aux prcdents. Le choix pour lamour libre et plus gnralement de la libert se transforme en une absence de libert qui na jamais t ni choisie ni recherche par les intresss. (2002, p. 416)
141
No h, contudo, necessidade de participao to presente e ativa do Estado quando apenas a esfera individual do cidado afetada, como ocorre nas unies estveis188.
Nesse aspecto, afirma Mill (2003, p. 83) que esse o ambiente prprio da liberdade individual que abarcar a liberdade de gosto e de buscar um plano de vida que seja
compatvel com o carter e os anseios de cada um, suportando-se as conseqncias de
tais escolhas, desde que elas no prejudiquem terceiros, e ainda que os demais pensem
que haveria um caminho melhor a ser seguido (ser que efetivamente o casamento seria
um caminho melhor ou apenas mais conveniente?), pois para ser justo com a natureza
de cada um, essencial que se permita que pessoas diferentes vivam vidas diferentes189.
Mill advoga, portanto, a liberdade de ser independente para formular escolhas
pessoais, o que seria uma dimenso a mais da igualdade, no entender de Dworkin190,
pois estaria ela ameaada quando o processo poltico negasse ao indivduo igual voz
(equal voice) e igual respeito (equal respect). Assim, todas as leis que restrinjam a liberdade de uma pessoa apenas em razo de sua prpria incompetncia para decidir seu
futuro ou que forcem uma subservincia moral e intelectual ao pensamento da maioria seriam profundamente insultantes.
A liberdade, contudo, acarreta a necessidade de ser responsvel pelas conseqncias
de cada escolha. Assim, se algum opta por viver em unio estvel dever estar consciente
de que no ter as vantagens do casamento, tais como um direito sucessrio mais pleno, embora possa obter outras diferentes em razo da informalidade do relacionamento,
como a possibilidade de ruptura sem a necessidade de dois anos de separao de fato.
George Kateb (2003, p. 47), ao comentar o livro de Mill, afirma que liberdade no
mais meramente uma permisso, concedida de forma relutante, para falar ou escrever
dentro de limites, mas um convite para falar e ouvir, escrever e ler, sem uma constante
conscincia de limites. Parafraseando, a mesma idia poderia ser aplicada no caso em
apreo para significar que a liberdade de escolher uma forma de organizao familiar no
pode ser entendida apenas como uma permisso para tanto, mas como um convite para
188 But there is a sphere of action in which society, as distinguished from the individual, has, if any, only an indirect
interest; comprehending all that portion of a persons life and conduct which affects only himself, or if it also
affects others, only with their free, voluntary, and undeceived consent and participation (MILL, 2003, p. 82).
189 No original: To give any fair play to the nature of each, it is essential that different persons should be allowed to lead different lives (MILL, 2003, p. 128).
190 Dworkin comenta a obra de Mill no captulo Liberty and liberalism, de seu livro Taking Rights Seriously.
142
que as pessoas optem por aquele modo que melhor atenda s suas necessidades pessoais, com a conscincia de que suas escolhas sero adequadamente respeitadas e amparadas pelo Estado, pois a diversidade prova de que a liberdade efetivamente existe.
Segundo esse autor, a razo pela qual Mill d tanto valor liberdade porque ela
essencial para a individualidade. A individualidade, por sua vez, valorizada porque
to-somente quando ela existe que a dignidade da pessoa humana reconhecida e
apreciada191, pois apenas com o cultivo da personalidade o ser humano se desenvolver e chegar perto do melhor que ele pode ser192.
A valorizao da dignidade da pessoa humana permeia, portanto, toda a busca pela
liberdade e implica uma constante luta contra o paternalismo, ou seja, contra a tendncia de tratar adultos como se fossem crianas que nunca conseguem crescer e, dessa forma, no lhes podem ser confiados nem liberdade, nem poder, nem imparcialidade193.
Ora, respeitar o direito de cada cidado de exercitar suas opes dentro de um
universo plural, com a garantia de que o Estado sustentar essas escolhas individuais
sem paternalismo, meio caminho para o reconhecimento da dignidade humana194,
pois o paternalismo uma poltica estatal (ainda que decorrente de presso social)
que acaba com a liberdade individual e com a individualidade, para qual a liberdade
essencial (KATEB, 2003, p. 63) e, por conseqncia, com a autonomia e o direito de
autoderminao de cada pessoa, inerentes ao princpio da dignidade da pessoa humana195 (SARLET, 2006, p. 45).
191 If it were felt that the free development of individuality is one of the leading essentials of well-being; then
it is not only a co-ordinate element with all that is designated by the terms civilization, instruction, education, culture, but is itself a necessary part and condition of all those things; there would be no danger that
liberty should be undervalued, and the adjustment of the boundaries between it and social control would
present no extraordinary difficulty (2003, p. 122).
192 Entendimento similar defendido por Owen Fiss (2003, p. 183).
193 No original: Nowadays we ordinarily regard human dignity as the basis for the guarantee of fundamental
individual human rights. The heart of the idea of human dignity is that adults are to be treated in a way
that recognizes that they are not prey, or beasts of burden, or pawns, or mere means or implements for
ends beyond themselves. Therefore, the idea obviously precludes gross oppression and injustice. But also
precluded is paternalism: the tendency to treat adults as if they are children who can never grow up and
hence cannot be trusted whit freedom or power or candor. (grifo nosso) (KATEB, 2003, p. 48.)
194 Ingo Sarlet noticia deciso do Tribunal Constitucional da Espanha que, inspirada na Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948, considerou que a dignidade um valor espiritual e moral inerente
pessoa, que se manifesta sigularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e
que leva consigo a pretenso de respeito por parte dos demais. (2006, p. 44)
195 A liberdade em suas variadas manifestaes de iniciativa, de expresso, de associao, de crena etc. -,
a autonomia individual, a participao poltica, a integridade fsica e moral, dentre outros, so elementos
indissociavelmente ligados ao conceito de dignidade humana (BARCELLOS, 2008, p. 219).
143
Embora no se possa falar em uma equiparao de conceitos, h intrnseca ligao entre a liberdade e a dignidade, pois essa ltima exige o reconhecimento e a
garantia da liberdade e dos direitos fundamentais de modo geral (SARLET, 2006, p.
46). Demanda, ainda, uma obrigao geral de respeito pessoa e um empenho da ordem jurdica para que todos recebam igual considerao e respeito por parte no s do
Estado, como tambm da sociedade (SARLET, 2006, p. 54).
A Constituio Federal de 1988, por sua vez, apontou a dignidade da pessoa humana como condio de fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro, o
que quer dizer que a legitimidade do ordenamento jurdico est condicionada sua
observncia e que a interpretao do direito deve sempre lev-la em conta, buscando-se a realizao das liberdades e dos direitos fundamentais.
No mbito da discusso travada neste trabalho, isso significa que negar aos conviventes o direito de viver livre e informalmente longe das regras do casamento o
mesmo que lhes negar dignidade196, princpio constitucionalmente assegurado no
artigo 1, III; o mesmo que entender que se trata de pessoas incapazes de escolher o
196 Ingo Sarlet denuncia a dificuldade de conceituar-se a dignidade da pessoa humana, observando que uma
qualidade inerente a todo o ser humano e que pode representar aquele valor que identifica o ser humano como
tal, ainda que essa caracterstica no seja suficiente para se compreender o efetivo mbito da proteo da dignidade, na sua condio jurdico-normativa. O contedo desse princpio mostra-se, por vezes, intuitivo, possibilitando a clara identificao de situaes em que a dignidade seja violada, ainda que no se possvel um conceito
universal. O autor argumenta que um conceito fixo no se harmonizaria com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas, razo pela qual correto afirmar-se que
(tambm aqui) nos deparamos com um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento
(2006, p. 39-41). Lembra, contudo, que, na esteira da doutrina kantiana, o homem um fim em si mesmo e no
pode ser convertido em meio para a satisfao de interesses de outro homem, nem pode ser rebaixado a mero
objeto ou tratado como coisa. Qualquer atitude neste sentido representaria violao ao princpio da dignidade
da pessoa humana (2006, p. 58-59), ainda que esse conceito no possa ser reduzido a apenas essa expresso.
Termina por apresentar o seguinte conceito: qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (2006, p. 60). Antnio Junqueira de
Azevedo noticia a mesma dificuldade j apontada, mas reconhece que a dignidade da pessoa humana, ainda
que conceito jurdico indeterminado, um princpio jurdico. (2002b, p. 12). Alexy observa que o princpio da
dignidade da pessoa humana to indeterminado como o prprio conceito de dignidade humana. Transcreve
o autor o sentido que o Tribunal Constitucional alemo atribui ao referido princpio: la concepcin de la persona
como un ser tico-espiritual que aspria a determinarse y a desarrollarse a si mismo en libertad. La Ley Fundamental no entiende esta libertad como la de un individuo aislado y totalmente dueo de s mismo, sino como la
de un individuo referido a y vinculado con la comunidad (2007, p. 313).
144
melhor para si prprias, ainda que posteriormente possam concordar que o melhor
era aquilo que o Estado a elas impunha197.
Diferentes pessoas necessitam de diferentes condies de vida para o seu desenvolvimento espiritual e de sua personalidade. Ao se admitir a repersonalizao
das relaes familiares e a necessidade de que a famlia seja um ncleo onde cada
membro poder adequadamente desenvolver a si prprio, mostra-se imprescindvel
que o respeito ao pluralismo se faa presente e, para que isso ocorra, a escolha da vida
informal dever ser respeitada e sustentada da melhor forma que seja possvel ao ordenamento jurdico vigente198.
O respeito pluralidade uma caracterstica do Estado Democrtico de Direito
que deve permear tanto a atividade legislativa quanto a jurisdicional, pois reflete o
compromisso assumido pela Constituio Federal de 1988 ao guindar a dignidade da
pessoa humana condio de princpio fundamental.
Consoante Chantal Mouffe (1994), o pluralismo desempenha papel essencial na
democracia moderna e deve ser entendido como o reconhecimento da liberdade individual, ou seja, como a possibilidade dada a todo indivduo de buscar a sua felicidade
e bem-estar como bem queira, de fixar para ele mesmo os seus prprios objetivos e de
a seu modo buscar realiz-los.
Na esteira de tal entendimento, no se pode admitir que sejam esquecidas as
especificidades de um relacionamento informal e, em uma viso que rejeita o pluralismo, considerar apenas o casamento (e seu regime prprio) como o nico passvel de
assegurar s pessoas uma proteo adequada.
Nas palavras de Jeremy Waldron
197 Perfectionism for the many is unthinkable without systematic paternalism, and paternalism is still despotism, even when the paternalistically handled person might eventually concede, after his handling, that
the authorities were right (KATEB, 2003, p. 61).
198 Luigi Balestra desenvolve raciocnio similar, mas com base na Constituio Italiana: Dans cette direction
il y a une autre rgle trs importante dans la Constitution, cest larticle 2 qui est place parmi les principes
fodamentaux. Cet article affirme que la Rpublique protge les droits inviolables de lhomme mme dans
les formations sociales dans lesquelles se droule la personnalit humaine. La famille de fait cest ce que
pensent la plupart de la doctrine et notre Cour constitutionnelle doit tre apprcie comme une formation sociale (ex: art. 2 de la Constituition). Cela ne signifie pas quil y a assimilation avec la famille lgitime
[a Constitiuio Italiana prev que a famlia uma sociedade natural fundada no casamento art. 29],
mais seulement que la famille de fait est digne dtre protge. (2002, p. 406)
145
a ameaa liberdade e individualidade vem da ao coletiva do pblico

[e aqui poderiam ser includos no caso concreto a doutrina e a jurisprudncia], inadvertida mas letalmente personificada na combinao da opinio
pblica e da atmosfera social monoltica199. (2003, p. 241).
Quando a Constituio Federal, em seu artigo 226, 3, garante a proteo estatal

a todas as formas familiares, sejam elas decorrentes ou no do casamento, cabe aos
profissionais do direito encontrar os meios necessrios para a observar. Por outro lado,
quando a Constituio Federal amplia os modos pelos quais possvel constituir uma
famlia, deixa de ser importante, como era at ento, se isso ocorrer dentro ou fora
dos moldes do casamento. Essa passa a ser uma escolha exclusivamente individual.
certo, contudo, que essa proteo no significa necessariamente uma equiparao total e absoluta s regras do casamento, como defendem inmeros doutrinadores
e vrias decises judiciais.
Tal insistncia mostra-se em completo desacordo com o prprio esprito constitucional de proteo diferena e ao pluralismo.
perfeitamente possvel (e desejvel) que as unies estveis tenham um estatuto prprio que observe suas peculiaridades, sem que se recorra de forma inexorvel s
normas que regem os casamentos.
Nessa ordem de pensamento, a prpria Constituio reconhece abertamente
que ambos os institutos so diversos, uma vez que no haveria qualquer sentido em
afirmar que a lei deve facilitar a converso das unies estveis em casamento se ambos fossem idnticos (metfora).
Isso no significa, contudo, que a unio estvel deve ser vista como uma entidade
familiar de segunda categoria ainda que possa ser considerada como uma instituio
meio para a instituio fim que o casamento200.
199 No original: The threat to liberty and individuality comes from the collective action of the public, inadvertently but lethally embodied in a concerted public opinion and a monolithic social atmosphere.
200 No se pode olvidar que a Constituio reflete em boa medida a trajetria de um povo, seus anseios e
tradies e que o casamento, at mesmo por influncia da Igreja Catlica, visto como um status social
desejado. Por outro lado, a letra do texto constitucional deve ser interpretada buscando-se a atualizao
de seu significado em face das alteraes sociais e culturais ocorridas aps a sua edio. Assim, no parece
contrariar a Constituio (e o pluralismo que deve inform-la) considerar a unio estvel como uma instituio meio, desde que tambm se admita, em respeito autonomia privada, as convivncias estveis que
146
Quando o legislador constituinte requer do legislador ordinrio que crie mecanismos facilitadores da converso da unio estvel em casamento, o que ele demonstra respeito diferena e vontade individual.
O respeito ao pluralismo decorre do reconhecimento de que o casamento e a
unio estvel no so idnticos (igualdade como diferena), o que exige do legislador
ordinrio e do intrprete o desenvolvimento de regimes jurdicos e interpretaes que
assegurem as caractersticas prprias de cada um.
Implica, ainda, a criao de meios que, em observncia vontade individual, permitam aos conviventes transformarem-se em cnjuges, se assim desejarem.
Cumpre observar, ainda, que a forma de compreenso da unio estvel e do casamento no pode ficar restrita apenas viso dos profissionais do direito. imperativo que
ela reflita a prtica social e, ainda que essa demonstre que raramente os conviventes realizam contratos para reger o perodo do relacionamento estvel, o que poderia justificar a
opo do atual Cdigo Civil em criar um regime de bens para viger no silncio das partes,
a experincia do dia-a-dia do frum demonstra que boa parte das pessoas se revolta ao
descobrir que a partilha de bens obedecer ao regime da comunho parcial, como ocorreria se casadas fossem. Perguntam indignadas: por qu, se no somos casados?.
A legislao ordinria a respeito da unio estvel no parece apresentar validade,
no sentido que Habermas confere ao termo.
Muito embora a proteo a essa categoria seja fruto de uma longa luta da sociedade, as normas existentes, principalmente as que insistem em atribuir a esses relacionamentos as mesmas caractersticas do casamento, no so o resultado de compreenso,
respeito e aceitao por todos aqueles integrantes de uma situao dialgica (FREITAG,
2005, p. 191). Elas no so provenientes das vias argumentativas que caracterizam o
discurso, ou seja, no h aceitao racional por parte de todos os membros do direito,
numa formao discursiva da opinio e da vontade (HABERMAS, 2003, p. 172).
Ainda que, em verdade, a ordem social brasileira no esteja nem perto de alcanar esse ideal, seja em relao ao assunto aqui discutido, seja quanto a qualquer outro,
nunca se convertero em casamento por no ser essa a vontade de seus integrantes, assegurando-lhes a
devida proteo como entidades familiares que so.
147
certo que se poderia colocar a questo em discusso para que a lei resultasse de um
discurso proveniente de toda a sociedade e no de uma imposio estatal daquilo que
o Estado considera ser bom para os indivduos, em franca contrariedade aos princpios
do Estado Democrtico de Direito201.
Em tal circunstncia, mister indagar se a excessiva regulamentao estatal
nesse mbito no est a refletir resqucios indesejados do Estado Social, ou seja, uma
regulamentao em que o Estado enxerga o convivente como um indivduo incapaz
de assumir a responsabilidade por suas prprias escolhas, sendo, portanto, imprescindvel a criao de uma rede de proteo.
A interveno estatal no pode, portanto, chegar a ponto de obliterar a manifestao de vontade das partes envolvidas. O legtimo interesse pblico (alegado por
aqueles que defendem a equiparao como um avano legislativo) deve respeito ao
interesse privado, pois apenas no equilbrio da tenso entre as esferas pblica e privada que se chegar ao autntico Estado Democrtico de Direito.
A igualdade deve representar respeito diversidade e autonomia da vontade,
sob pena de retroceder-se a uma poca em que o princpio da igualdade restrito
queles que comungam de identidades homogneas (COSTA, A., 2005, p. 104).
Ademais, a aplicao do princpio da igualdade deve ser sempre contextualizada, levando-se em conta as peculiaridades prprias das situaes em confronto, como
preconiza Michel Rosenfeld:
todos, em abstrato, deveriam gozar da mesma igualdade ou direitos de liberdade. Na prtica, no entanto, esses direitos no podem ser igualmente
gozados a menos que sejam adequadamente moldados s diversas necessidades e circunstncias com que se defrontam os seus beneficirios.
Exatamente porque a igualdade requer mais a proporcionalidade do que
a simples similaridade de tratamento, necessrio contextualizar e levar
determinadas diferenas em conta. (2003, p. 73)
201 Para Habermas, o princpio da democracia que caracteriza o Estado Democrtico de Direito significa que
somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar assentimento de todos
os parceiros do direito, num processo de normatizao discursiva (HABERMAS, 2003, p. 145).
148
|7.
| Autonomia privada, unio estvel e casamento
Cuidou-se at agora da dicotomia que poderia existir entre liberdade e igualdade. Deve-se, contudo, para uma melhor abordagem do tema, enveredar mais precisamente sobre o tema da autonomia202.
A vontade apresenta especial relevncia no mbito do direito, pois um dos principais elementos dos atos jurdicos, com grande importncia na criao dos direitos
subjetivos, sendo critrio diferenciador dos fatos e atos jurdicos, e critrio doutrinrio de justificao desses mesmos direitos, alm de, pela sua manifestao, exercer-se
o direito de liberdade, cuja dimenso jurdica se realiza subjetivamente no poder de
criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas e objetivamente no poder de regular
juridicamente tais relaes, dando-lhes contedo e eficcia determinada, reconhecida e protegida pelo direito (AMARAL NETO, 1989, p. 212).
Esse direito de liberdade o que se chama de autonomia, no se devendo confundir, todavia, autonomia da vontade e autonomia privada. Em verdade, a segunda
conseqncia da evoluo do primeiro conceito.
Segundo a teoria da autonomia da vontade, o indivduo obriga-se apenas por
meio da manifestao de vontade e essa suficiente para desencadear efeitos jurdicos, ignorando-se qualquer circunstncia em que a essa tenha ocorrido e inexistindo
limites para o exerccio da liberdade.
A teoria da autonomia privada vai mais alm, pois para ela a vontade no o nico
fator determinante. Imprescindvel que seja externada em consonncia com o que for legitimamente previsto pelo ordenamento jurdico, obedecendo a todos os pressupostos
de validade exigidos, uma vez que a mera manifestao de vontade, ainda que requisito
do negcio jurdico, no bastante para lhe conferir validade. H, portanto, dois aspectos
a serem considerados: o individual (autonomia privada) e o pblico (limitaes estatais).
Assim, o poder do particular de criar normas jurdicas, com o objetivo de autor-regulamentar seu comportamento e sua atividade, est restrito ao que lhe permite o
ordenamento jurdico, a fim de que a eficcia negocial seja reconhecida e garantida
pelo Estado (BORGES, 2005, p. 52-53).
202 Sobre uma evoluo do conceito de autonomia, conferir RODRIGUES JNIOR (2004) e OLIVEIRA, U. (1997).
149
No se advoga, por certo, nem autonomia da vontade, nem autonomia privada absolutas, pois a presena estatal, em inmeros casos, mostra-se essencial para garantir o
equilbrio entre as partes e a proteo do indivduo em sua relao com outros particulares
e, no caso da unio estvel, foi imprescindvel para o reconhecimento de seu status de entidade familiar, assegurando aos relacionamentos no-matrimoniais a devida dignidade.
Poder-se-ia falar, ento, em uma autonomia privada da vontade203 (RODRIGUES
JNIOR, 2004, p. 123), o que afastaria o individualismo contido na autonomia da vontade e o intervencionismo estatal inerente ao conceito de autonomia privada, para
criar um conceito mais amplo de autodeterminao das relaes privadas204 proveniente do direito fundamental de liberdade, no excludo do regramento estatal, mas
seguindo uma tendncia mais moderna e consentnea com as premissas defendidas
neste trabalho de permitir a cada pessoa a escolha de seu prprio modo de vida205,
como forma de realizao do princpio maior da dignidade da pessoa humana, com o
reconhecimento do valor absoluto do ser humano.
Assim, tem-se que a autonomia princpio bsico da ordem jurdica privada e
no est presente apenas em questes negociais, ainda que o negcio jurdico seja
tido por muitos como sua expresso mxima. Em se tratando de relaes entre particulares, a regra deve ser a liberdade de atuao, sendo exceo a interveno do Estado que crie obrigao, com a insero de clusulas automticas (como ocorre em
relao ao regime de bens das unies estveis).
Muito embora o principal mbito de reconhecimento da autonomia privada seja o
direito das obrigaes, materializando-se por meio da realizao de negcios jurdicos
(BORGES, 2005, p. 47), trata-se de um princpio que deve ser entendido de forma ampla,
203 Rodrigues Jnior prope esse termo como uma concepo social da autonomia privada, para possibilitar
a integrao do Direito e do negcio jurdico em um ambiente mais moderno, onde a funo social ser
observada mas contextualizada (2004, p. 124-125). Adotou-se a expresso em um contexto diferente do
negocial, buscando-se guardar, contudo, o esprito de evoluo do conceito para adequ-lo a uma nova
realidade social e jurdica, essencialmente plural.
204 Joaquim de Sousa Ribeiro distingue autonomia privada de autodeterminao. Autonomia privada seria um
processo de ordenao que faculta a livre constituio e modelao de relaes jurdicas pelos sujeitos que
nela participam. , em termos etimolgicos, uma normao pelo prprio que vai ficar obrigado observncia
dos efeitos vinculativos da regra por si criada (1999, p. 20). Autodeterminao, por sua vez, implicaria o poder
de cada indivduo gerir livremente a sua esfera de interesse, orientando a sua vida de acordo com as suas
preferncias (1999, p. 22).
205 Deve-se lembrar que, principalmente na Europa, h uma tendncia ao repdio da interveno estatal no
direito de famlia, com uma privatizao cada vez maior desse ramo do direito. A esse respeito, MEULDERS-KLEIN (2002). A autora, embora identifique essa tendncia, afirma que as relaes familiares no
podero nunca ser apenas privadas, pois dizem respeito toda sociedade civil (p. 617).
150
abarcando o poder geral de autodeterminao de uma pessoa, relativo ao uso, gozo e

disposio de poderes, faculdades e direitos subjetivos, inclusive quanto aquisio ou
no desses ltimos (CASTRO Y BRAVO, apud MARQUES NETO, 1985, p. 520). Cuida-se da
capacidade do sujeito de direito de determinar seu prprio comportamento individual,
uma vez que no cabe ao Estado, sociedade ou Constituio estabelecer os fins que
cada pessoa humana deve perseguir, os valores, as crenas que deve professar, o modo
como deve orientar sua vida, os caminhos que deve trilhar, pois negar ao homem o poder de decidir de que modo vai conduzir sua vida privada frustrar sua possibilidade de
realizao existencial (SARMENTO, 2005, p. 168-169 e 182).
Assevera Perlingieri que a autonomia privada o poder, reconhecido ou entendido pelo ordenamento estatal a um indivduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurdicas como conseqncia de comportamentos em qualquer medida livremente assumidos206 (2002, p. 17).
Assim, ainda que muitos excluam o poder dispositivo, inerente autonomia privada, do mbito do direito de famlia207, esse existe em vrias situaes, como no que
toca escolha pela espcie de entidade familiar a ser formada208, ao regime patrimonial a ser adotado, ao planejamento familiar etc.
Na defesa da inexistncia de autonomia privada na seara do direito de famlia,
principalmente no que toca ao casamento e adoo, Luigi Ferri (1969, p. 383-391) entende que no h separao entre o Estado e a famlia, seno mtua integrao. Ademais, afirma que, concebendo-se a autonomia privada como poder normativo, nem
o casamento, nem a adoo seriam atos normativos (negcios), mas apenas atos jur206 Perlingieri afirma, ainda, que a autonomia privada no pode ser reduzida garantia constitucional da
iniciativa econmica privada, pois h inmeras situaes no-patrimoniais que devem ser consideradas,
principalmente em face da clusula geral de tutela da pessoa humana. Assim, no se identifica com a iniciativa econmica, nem com a autonomia contratual em sentido estrito: o contrato, como negcio patrimonial, no exaure a rea de relevncia da liberdade dos particulares (mas melhor a esse ponto dizer: a
liberdade das pessoas). Ao contrrio, no somente ela se exprime tambm em matrias onde diretamente
so envolvidas situaes subjetivas existenciais, mas, sobretudo, a abordagem do ordenamento no pode
ser abstrata quanto a autonomia (o poder de colocar regras) investe profundamente o valor da pessoa.
[...] A prevalncia do valor da pessoa impe a interpretao de cada ato ou atividade dos particulares luz
desse princpios fundamental (2002, p. 18-19 e 275-276).
207 Francisco dos Santos Amaral Neto enftico ao afirmar que no h autonomia privada no campo do direito de famlia (2002, p. 81.)
208 Ana Prata afirma que o prevalecimento da noo de autonomia no conceito de negcio jurdico veio a
traduzir-se no generalizar da sua aplicao a actos de contedo extremamente hetergeno, mas em que
tal caracterstica de liberdade de vontade era comum. Assim, que actos como o casamento, por exemplo,
passem a ser vistos como negociais (1982, p. 12).
151
dicos em sentido estrito, seja por no possurem contedo patrimonial, seja porque os
efeitos dos contratos de direito de famlia no seriam derivados da vontade, mas de
um status do qual decorreriam os direitos e deveres.
O autor acrescenta, ainda, que o casamento e a adoo no recaem propriamente
no mbito do direito de famlia, haja vista que as relaes de direito de famlia deles nasceriam, inexistindo, portanto, no momento da manifestao de vontade. O surgimento
delas seria posterior, o que explicaria a absoluta liberdade para a prtica de tais atos.
Para ele, o que falta para a vontade privada o poder de regular o ato, o que bastaria para excluir seu carter negocial.
Esse posicionamento, contudo, no parece ser o mais correto na atualidade. Ainda
que se possa considerar que antes da manifestao da vontade no haja propriamente
um estado familiar, o ato a ser praticado est totalmente voltado para a formao deste, devendo ser assegurado ao particular o mnimo de autonomia, pois h uma necessidade, fundada na prpria dignidade da pessoa humana e na tutela do direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, do reconhecimento e proteo, pelo ordenamento
jurdico, de um espao irredutvel de autonomia privada (LUDWIG, 2002, p. 106).
Por outro lado, a autonomia privada, no mbito familiar, um conceito muito
mais amplo que o mero reconhecimento da natureza negocial de alguns atos. Ela
inerente no s ao poder dos cnjuges de acordar a direo da vida familiar, mas tambm s escolhas de vida dos indivduos e do grupo, com incidncia sobre questes
que se referem modalidade da existncia (PERLINGIERI, 2002, p. 302).
Jacques Commaille noticia que a famlia passa por uma evoluo, podendo caracterizar-se a famlia contempornea como individualista e relacional (individualiste
et relationnelle), centrada na revelao do indivduo, da sua identidade no seio da rede
familiar eleita onde impera o princpio da autonomia, em que os integrantes do casal
so livres em conjunto [libres ensemble] (2002, p. 20).
Continua o autor, citando Olivier Paye:
a relaes sociais consistem em canais interindividuais que resultam de
acordos (formais ou tcitos) livremente deliberados entre indivduos perseguindo seus destinos singulares, concebidos segundo sua prpria determi-
152
nao, atravs de canais individuais pelos quais so tidos como individualmente responsveis209. (2002, p. 20)
Essa tendncia de privatizao210 da famlia e do casal decorreria, entre outras

razes, da mudana de status da mulher dentro da sociedade e nas relaes familiares, pois essa passou a exigir um tratamento mais democrtico, com isonomia sexual e
emocional, tornando desnecessria a sua proteo como parte hipossuficiente dentro
do casamento ou da unio estvel, fortalecendo a sua posio como indivduo autnomo e com voz ativa nos rumos do relacionamento afetivo e da prpria famlia.
Haveria um individualismo positivo a ser reclamado em nome de ideais democrticos. Assim, ao contrrio da famlia tradicional, fundada sobre uma idia de que
os indivduos deveriam se organizar privadamente da forma como o interesse geral
demandava, a famlia contempornea abre espao para que seus membros possam
determinar o prprio futuro de acordo com um ideal democrtico, em que imperam a
igualdade e a liberdade (COMMAILLE, 2002, p. 21-22).
Salienta Rainer Frank, todavia, que a reduo da participao estatal nas relaes
familiares, com prevalncia dos interesses individuais de cada um de seus membros,
no pode ser totalmente dissociada do interesse maior da sociedade211.
O ordenamento jurdico deve, portanto, voltar-se para, em cumprimento ao disposto no artigo 226, 3, da Constituio Federal, garantir s pessoas que pretendem
viver em unio estvel o respeito sua autonomia, a qual parece estar sendo negada
com a insistncia do legislador infraconstitucional em aproxim-la muitas vezes do
209 No original: les relations sociales consistent en des conduites interindividuelles qui rsultent daccords (formels
ou tacites) librement dlibrs entre individus poursuivant leur destines singulire, conue selon leur propre dtermination, au travers de conduites individuelles dont ils sont tenus pour individuellement responsables.
210 Rainer Frank sinaliza uma tendncia na Frana e na Alemanha de desregulamentao do direito de famlia, em que se deixa vontade dos cnjuges a determinao dos efeitos do casamento. As regras legais
seriam apenas simples recomendaes legislativas, a serem afastadas pela opo dos cnjuges (2002).
Essa inclinao jurdica tambm observada por Jean-Louis Renchon (2005, p. 25).
211 La tendance drglementer la famille est souvent interprte, tort, comme un recul gnral du droit.
Il est vrai quaujourdhui plus que jamais, la famille fait preuve dun encadrement juridique considrable
et se caractrise par le divers droits subjectifs rciproques de ses membres. En effet, on ne peut envisager
de drglementer la famille que dans la mesure o ses membres sont capables de sentendre sur un mode
et projet de vie commun. Dans le cas contraire, le repli de la famille sur elle-mme nest plu de mise.
Depuis que le modle du mariage et de la famille tel quil tait conu par le lgislateur du BGB nest plus
dactualit, la mthode de lauto-rgulation ne peut fonctionner que si les intrts individuels de chacun
des membres da la famille sestompent derrire lintrt collectif. Or, cette conception ne correspond pas
lesprit actuel de la socit (2000, p. 834-835.
153
casamento. Tal opo legislativa importaria supresso do poder de decidir, caracterizando-se por uma atitude paternalista do Estado e com vistas a negar a autonomia do
indivduo212 e, at mesmo, sua liberdade.
A Constituio Federal de 1988 tem uma flagrante preocupao com a efetividade das liberdades e com as condies materiais para seu exerccio, o que pode ser
percebido pelo extenso rol de direitos fundamentais e sociais nela elencados, incluindo-se a autonomia privada que protegida de forma mais enftica quando se trata
de questes existenciais da vida humana e de forma menos rgida quando envolve
relaes patrimoniais (SARMENTO, 2005, p. 205 e 207). A interpretao do dispositivo
constitucional em tela deve considerar, portanto, essa tendncia da Carta Magna de
reconhecer cada pessoa como um fim em si mesmo.
Cumpre observar que a normatizao do direito privado deriva de uma concepo do indivduo como ser dotado de autonomia, pois prepondera um princpio de exclusividade, ao contrrio do que ocorre no direito pblico, em que a nfase maior recai
sobre os princpios da igualdade e da publicidade.
A respeito desse princpio da exclusividade, lecionar Roxana Borges (2005, p. 95):
O sentido do princpio da exclusividade muito mais amplo que a atual noo de privacidade ou de intimidade enquanto espcies ou tipos de direitos
de personalidade. Assemelha-se mais proteo da esfera de dignidade da
pessoa contra a intromisso do Estado e da sociedade. Trata-se de uma idia
que tem como objetivo afastar a interveno alheia das opes de vida feitas
por um indivduo no exerccio de sua autonomia, para permitir-lhe exercer
sua autonomia sem a intromisso alheia, seja de outras pessoas, do Estado
ou da sociedade, exercendo sua faculdade, inclusive e principalmente, de ser
e agir de modo diferente em relao aos demais indivduos.
212 Gerald Dworkin (2001, p. 107) entende que o paternalismo implica usurpao do poder de deciso e acrescenta: autonomy is a richer notion than liberty, which is conceived either as mere absence of interference or as the
presence of alternatives. It is tied up with the idea of being a subject, of being more than a passive spectator of
ones desires and feelings. O autor prossegue citando trecho do livro Two concepts of liberty, de Isaiah Berlin: I
wish my life and decision to depend on myself, not on external forces of whatever kind. I wish to be the instrument of my own, not of other mens acts of will. I wish to be a subject, not an object; to be moved by reasons,
by conscious purposes, which are my own, not by causes which affect me, as it were, from outside. I wish to be
somebody, not anybody; a doer deciding not being decided for, self-directed and not acted upon by external
nature or by other menI wish, above all, to be conscious of myself as a thinking, willing, active being, bearing
responsibility for his choices and able to explain them by reference to his own ideas and purposes..
154
Tal concepo mostra-se em acordo com os princpios do individualismo tico,

defendidos por Ronald Dworkin, pois o Estado deve proceder de forma a garantir aos
indivduos o meio adequado para o exerccio de suas opes, interferindo apenas de
forma a evitar que excessos sejam cometidos.
Por certo, no se defende um retorno ao Estado Liberal, mas a presena estatal de
forma apenas suficiente para garantir s unies estveis a proteo prevista no artigo
226, 3, da Constituio Federal, a qual pode ser conferida sem que haja a adoo
irrestrita das regras prprias do casamento.
No pode o Estado se intrometer de tal modo na vida privada dos indivduos, a
ponto de impor certos modos de vida ntima, pois apenas ao prprio particular cabe
a escolha de como ir viver, sob pena de atentar-se contra a dignidade humana, valor
tambm constitucionalmente protegido.
Afirma Pietro Perlingieri (2002, p. 254), ao tratar das unies estveis, que
a interveno do legislador neste setor deve ser evitada; no somente
porque a reflexo da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema ainda no
est madura, mas tambm porque a mesma concepo da famlia no-fundada no casamento exige liberdade em relao a um enfoque dirigstico que freqentemente configura, para os direitos da pessoa e para as
liberdades pessoais, vnculos que no so necessrios para uma correta,
normal e civil convivncia.
A contnua atitude legislativa, doutrinria e jurisprudencial que insiste na equiparao absoluta entre unio estvel e casamento demonstra a hipocrisia da sociedade
que, por um lado, tenta mostrar-se progressiva ao tecer loas Constituio que reconheceu a unio informal de um casal como uma entidade familiar, mas que, por outro, mantm uma viso conservadora e retrgrada, ao demonstrar que apenas as regras do casamento so boas o suficiente para garantir uma adequada proteo aos companheiros.
A vontade do indivduo que no opta pelo casamento to valiosa e importante
quanto daquele que decide constituir uma unio formal e assim deve ser valorada pelo
Estado. Do contrrio, estar-se- admitindo uma tirania estatal mascarada sob uma ape-
155
nas aparente proteo213, uma vez que o exerccio da autonomia nesse aspecto no viola
qualquer direito de terceiro, nem prejudica o bem comum ou a paz jurdica da sociedade. No h, portanto, justificativa para a interveno estatal da forma como existe atualmente ou que acarrete a irremedivel equiparao que ora se procura evitar214.
No h relaes materialmente desiguais, como ocorre no direito do consumidor. Companheiros e cnjuges possuem uma situao jurdica e ftica aproximadamente igual face ao Estado215, inclusive em suas relaes internas, inexistindo hipossuficincia. A autonomia privada de um, portanto, no invalida, nem prejudica a
liberdade do outro, o que torna injustificvel a interferncia estatal para promover a
equiparao, eis que essa desnecessria para assegurar o pleno desenvolvimento
da personalidade dos envolvidos.
|8.
| Unio estvel: o Direito Constitucional de no casar
As sees precedentes foram desenvolvidas com o intuito de demonstrar que
uma eventual equiparao doutrinria, legal e jurisprudencial da unio estvel ao casamento implicaria uma flagrante violao aos princpios da igualdade, da dignidade
da pessoa humana e da liberdade, principalmente em sua faceta autonomia privada.
Deve-se considerar, ainda, conforme ressaltado por Pedro Talavera Fernndez (2001,
p. 126), professor de filosofia do direito da Universidade de Valncia, que, alm de todos
os princpios elencados, h um direito constitucional fundamental216 de no casar que, se
213 Livres devem ser os homens e as mulheres, para realizarem seus projetos de vida, e no o Estado ou a coletividade poltica, que no podem impor paternalisticamente aos no conformistas a adeso a um ideal,
por mais nobres que sejam as razes invocadas (SARMENTO, 2005, p. 178).
214 Argumenta Daniel Sarmento que, no Estado contemporneo, o foco da autonomia no deve ser a proteo
do patrimnio individual, como preconizado no Estado liberal, mas a esfera das decises existenciais, de
carter afetivo, sexual, religioso, artstico, ideolgico etc. (2005, p. 186).
215 Quando se fala em situaes iguais, quer-se dizer que tanto companheiros como cnjuges se mostram,
em face do ordenamento jurdico, como pessoas capazes de exercer suas prprias escolhas, ou seja, como
seres humanos auto-suficientes que no necessitam de tratamento especial, nem so hipossuficientes.
216 O autor cita o trabalho de E. Roca Tras (Famlia y cambio social De la casa a la persona) para quem esse direito
no seria reconhecido como fundamental. As premissas desenvolvidas por Roca Tras poderiam ser sintetizadas da seguinte forma: Su carcter de no fundamental le configuraria como un derecho no absoluto, simples
especificacin del derecho ms general de libertad del art. 17 CE (y no del derecho a la intimidad como se ha
conceptuado en Estados Unidos); en consecuencia, quedara plenamente justificada y exigida la intervencin
del Estado en la regulacin del mismo y el sometimiento de los dos individuos que lo contraen a las condiciones de edad, capacidad, heterosexualidad y forma establecidas para su ejercicio. Su consideracin como
derecho de libertad llevara a calificar la imposicin de una serie de consecuencias (similares o no al matrimonio a quienes han decidido convivir sin casarse, como una intolerable intrusin en el ejericio de ese derecho
156
no for adequadamente protegido e garantido, resultar em ofensa ao livre desenvolvimento da personalidade e ao direito geral de liberdade conferido a todos os indivduos.
Parte o professor de uma anlise do artigo 32 da Constituio espanhola, que
afirma que o homem e a mulher tm direito a contrair matrimnio em plena igualdade jurdica.
Embora a Constituio Federal brasileira no possua um artigo com redao similar, esse direito pode ser extrado do artigo 226 e do artigo 5, I, quando se reconhece
o casamento civil como meio de formao da famlia e quando se assegura ao homem
e mulher igualdade de direitos.
Esse direito ao matrimnio qualificar-se-ia como um direito subjetivo individual, a
ser exercido desde que cumpridas as condies necessrias e estabelecidas na legislao
ordinria, tais como idade nbil, capacidade, legitimao, consentimento vlido etc.
Classifica Fernndez o direito a se casar como uma liberdade/poder jurdico217, pois
os cnjuges tm o poder jurdico de afetar uma relao jurdica, produzindo um efeito
jurdico determinado, qual seja a mudana de seu estado civil com a aquisio do status
jurdico de casado, acompanhado de todas as conseqncias normativas decorrentes.
Essa liberdade/poder jurdico, contudo, facultativa e os particulares tm a plena
liberdade de exerc-la ou no. Como j se afirmou antes, cada indivduo possui a faculdade de decidir por casar ou no casar.
fundamental. Por otro lado, puesto que no se trata de no derecho fundamental, no cabra conceptuarlo como
derecho a optar por casarse o no casarse, de lo cual se deduce que el legislador no viene obligado a poner
en vigor ninguna legislacin al respecto de las uniones de hecho fuera de la precaucin de no discriminarlas
irrazonablemente (2001, p. 127-128). Fernandz contrape seu pensamento, afirmando que se trata de um direito fundamental porque la prctica totalidad de los derechos fundamentales son especificaciones de los dos
valores fuertes de nuestro ordenamiento, que son a la vez derechos y principios: la libertad y la igualdad. De
manera que no existe oposicin entre el carcter de derecho fundamental y su especificacin como derecho de
libertad o de igualdad. Del mismo modo, el desarrollo del matrimonio como el de cualquier otro derecho fundamental, exige la intervencin del Estado que debe realizarse mediante una ley (ningn derecho es absoluto)
cuyas previsiones vendrn limitadas por el respeto a su contenido esencial (128).
217 O autor utiliza a classificao defendida por W. N. Hohfeld que aponta quatro conceitos jurdicos e seus
respectivos opostos: direito subjetivo/no direito, privilgio/dever, poder (power)/incompetncia (disability), imunidade/sujeio (liability). Apresenta, ainda, os correlativos jurdicos: direito subjetivo/dever,
privilgio/no direito, poder/sujeio, imunidade/incompetncia. (1968, p. 47). Afirma o autor americano
que o sinnimo mais prximo de privilgio jurdico liberdade jurdica (p. 63) e que s haveria um direito
subjetivo, em sentido estrito, quando seu titular pudesse exigir de outrem um dever correlato (passim).
Dessa forma, segundo Fernandz, no se poderia chamar, dentro dessa doutrina, o direito de casar de
direito subjetivo, mas sim de liberdade/poder (2001, p. 129-130).
157
Argumenta Fernndez que

parece claro que o direito ao casamento, enquanto direito fundamental, deveria configurar-se como uma liberdade negativa e positiva, porque ningum
(com os requisitos de capacidade necessrios) pode ser compelido, impedido
ou coagido a contrair o matrimnio; e, ao mesmo tempo, o poder pblico tem
obrigao de prover um regime jurdico e os mecanismos institucionais para
que esse direito possa ser exercido eficazmente218. (2001, p. 131).
Fernndez (2001, p. 134 e 136) classifica essa liberdade, dentro da Constituio espanhola como uma permisso constitucional, o que implicaria uma proibio de interferncia dirigida ao legislador e s autoridades em geral, acompanhada de um juzo de valor
inerente, que, segundo o autor, poderia ser a concepo de que o modelo matrimonial
o mais adequado, do ponto de vista social e jurdico, para regular as relaes de um casal.
Seria, portanto, inconstitucional qualquer ato com a finalidade de obrigar algum a casar ou no casar, que dificultasse o exerccio de quaisquer dessas opes ou
que impedisse o exerccio livre e desembaraado da opo escolhida.
Por outro lado, no seria indiferente para o ordenamento jurdico a opo individual. Aqueles que optassem pelo casamento, no livre exerccio de uma liberdade
constitucional, estariam escolhendo um modelo normatizado pelo Estado e valorado
como o mais adequado. Aqueles que se decidissem por no casar estariam escolhendo
um modelo normativo diferente do existente para o casamento, pois, inerente preferncia demonstrada, estaria a vontade de no se enquadrar no prottipo desenhado
para uma relao formal.
Mantendo sempre em vista o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e o
princpio da dignidade da pessoa humana, mostra-se necessrio que haja um modelo jurdico destinado s unies estveis, vedando-se qualquer prtica legislativa que inviabilize
o exerccio dessa liberdade ou que force o casal a viver dentro das regras do matrimnio.
218 No original: Parece claro que el derecho al matrimonio, en cuanto que derecho fundamental, debera
configurarse como una libertad negativa y positiva, por cuanto nadie (con los requisitos de capacidad
necesarios) puede ser interferido, obstaculizado o coartado para contraer matrimonio o no hacerlo; y, al
mismo tiempo, el poder pblico tiene obligacin de proveer un rgimen jurdico y unos mecanismos institucionales para que tal derecho pueda ejercerse eficazmente.
158
Na esteira desse raciocnio, Fernndez (2001, p. 138) defende a existncia de um

direito constitucional fundamental de no casar como dimenso passiva do prprio
direito ao matrimnio, pois as permisses constitucionais abarcariam no apenas o
direito de fazer algo, mas tambm de no fazer.
Transferindo esse entendimento para o nosso ordenamento jurdico, deve-se observar que, embora no haja uma disposio permissiva explcita sobre o casamento,
como ocorre na Constituio espanhola, perfeitamente possvel reconhecer no mbito
constitucional brasileiro que o texto constitucional abriga a liberdade de casar ou no
casar, principalmente quando admite expressamente que as unies estveis constituem
um modo legtimo de formao de famlia. H, portanto, uma permisso, ainda que no
estruturada como tal, para que os casais se organizem matrimonialmente ou no.
O mesmo ocorre com a liberdade de crena religiosa e de associao, pois, da
mesma forma como se pode praticar uma religio ou se filiar a uma associao, a
Constituio garante o mesmo respeito e considerao queles que no desejam professar qualquer religio ou que no desejam fazer parte de uma associao.
Como assevera Fernndez (2001, p. 139), essa vertente passiva dos direitos no
mais que uma conseqncia da prevalncia do direito geral de liberdade que gozam
todas as pessoas219. um reflexo da liberdade-autonomia que permite a cada indivduo criar o seu espao pessoal, onde pode livremente desenvolver sua personalidade,
sem estar sujeito ingerncia de outras pessoas, da sociedade e do Estado.
Para a preservao desse direito, garantido at mesmo pelo artigo 5, II, da Constituio Federal, no se pode admitir que a legislao ordinria sirva como meio para
reprimir as formas de vida diferentes ou contrrias da maioria. Como j se disse antes, atribuir s unies estveis o mesmo estatuto do casamento significa entender que
a nica forma de proteo adequada dessa espcie de entidade familiar pelo casamento, ou seja, apenas o casamento bom.
Deve-se ter em mente que a diferena nem sempre ruim. Muitas vezes, ela
apenas diferente. Assim, admitir que o estatuto jurdico da unio estvel seja diverso
daquele existente para o casamento um modo de o Estado criar opes jurdicas para
219 No original: esta vertiente pasiva de los derechos no es ms que uma consecuencia de la prevalncia del
derecho general de libertad de que gozan todas las personas.
159
seus cidados, que, optando por essa ou aquela forma, sero obrigados, entretanto, a
arcar com as conseqncias de suas escolhas.
A insistncia estatal na equiparao uma demonstrao de paternalismo, absolutamente desnecessrio, pois cada pessoa deve ser livre para decidir pelo casamento
ou pela unio estvel. A partir do momento em que se mostra capaz de exercer sua escolha, deve tambm ser capaz de suportar os nus dela decorrentes. Se o cidado no
tem condies de aceitar tal responsabilidade, tem-se que no pode ser capaz para
gozar da liberdade que lhe assegurada.
O Estado plural, portanto, tem o dever de proteger as liberdades dos indivduos
tanto em sua dimenso ativa, como na passiva, pois na defesa recproca de tais direitos que ambas se fortalecem. Como afirma Fernndez (2001, p. 141), estabelecer uma
permisso constitucional para realizar X quando a nica possibilidade de agir nesse
sentido fazer X resultaria em um absurdo. [...] ter o direito de praticar uma religio
tem algum valor e algum significado concreto se h a perspectiva da existncia de um
direito de no a praticar220.
Mister reconhecer que o prprio titular do direito tem interesse em que se garanta a liberdade de no o exercer ou de exerc-lo de forma diferenciada, pois isso significa o respeito sua concepo pessoal de mundo e sua livre deciso de optar por um
determinado modo de vida (FERNNDEZ, 2001, p. 142).
Fixado o direito de no casar como uma dimenso passiva do direito de casar,
Fernndez (2001, p. 157) afirma que a sua existncia como direito fundamental supe a
conjugao de trs aspectos essenciais: a criao de um regime jurdico para as unies
estveis; a impossibilidade de que esse regime seja o mesmo do casamento, sob pena
violar-se o fundamento bsico desse direito, transformando a relao informal em casamento; o dever do legislador de evitar discriminaes em aspectos necessrios para
o desenvolvimento da vida a dois, descartando-se toda coao direta ou indireta para
contrair matrimnio como condio para a aquisio de bens essenciais.
220 No original: estabelecer un permiso constitucional a realizar X cuando la nica posibilidad de actuar en
ese sentido es hacer X, resultaria absurdo. [...] tener derecho a practicar una religin, tiene algn valor y
algn significado concreto desde la perspectiva de que existe el derecho a no practicarla.
160
No se nega, portanto, a necessidade de que regras sejam estabelecidas para as unies estveis, como j vem ocorrendo desde a Constituio de 1988. Repudia-se, entretanto, que essa regulamentao seja a mesma do casamento. Como salienta Fernndez h
um limite externo, que imposto pelo regime jurdico do matrimnio, o qual a
unio de fato no pode suplantar por meio de uma espcie de segundo modelo de matrimnio, que significaria a paradoxal possibilidade de casar os conviventes, independentemente de sua vontade de no casar, violando por completo o contedo bsico do direito a no se casar. precisamente a proteo
da vontade no matrimonial dos conviventes que impe a impossibilidade de
o estatuto jurdico da unio de fato ser equivalente ao do matrimnio. Definitivamente, carece de sentido matrimonializar a unio de fato221. (2001, p. 160)
Dessa forma, o contedo do direito de no casar supe a legitimidade para rechaar a imposio de normas prprias do casamento222, pois o contedo mais bsico
do direito de no casar a liberdade de decidir as condies patrimoniais e pessoais
que orientaro a convivncia.
Assim, esse direito seria violado tambm todas as vezes que jurisprudencialmente e por meio da legislao ordinria se realizasse uma equiparao em que houvesse
a aplicao compulsria das regras do matrimnio, como se faz com a imposio de
deveres no artigo 1724, do Cdigo Civil, pois o direito a no casar supe, efetivamente, a capacidade de estabelecer uma relao afetiva estvel, no fundamentada nas
formalidades ou nas obrigaes ope legis, sem ser discriminado em relao aos que se
casam223 (FERNNDEZ, 2001, p. 163).
221 No original: un limite externo, que viene impuesto por el rgimen jurdico del matrimonio, al que la unin
de hecho no puede suplantar a travs de una especie de segundo modelo de matrimonio, que significara
la paradjica posibilidad de casar a los convivientes, con independencia de su voluntad de no casarse y
que conculcara por completo el contenido bsico del derecho a no casarse. Precisamente la proteccin
de la voluntad no matrimonial de los convivientes es la que impone que el estatuto jurdico de la unin
de hecho no pueda ser equivalente al del matrimonio. En definitiva, carece de sentido matrimonializar la
unin de hecho.
222 Afirma Carolina Marrero (2006, p. 45): la convivencia more uxorio presenta similitudes con la convivencia
matrimonial; pero, es claro que la unin de hecho no es matrimonio, pues carece de la solemnidad por
al que hombre y mujer crean una unin legal en virtud de la cual se comprometen a convivir y a cumplir
ciertos deberes que derivan del acto contrado.
223 No original: supone, en efecto, la capacidad de establecer una relacin afectiva estable, no fundamentada
en las formalidades o en las obligaciones ope legis, sin ser discriminado sobre quienes se casan.
161
Convm observar que no h qualquer sentido em falar em dever de guarda, sustento e educao dos filhos, nem no mbito da unio estvel, nem em relao ao casamento, uma vez que so obrigaes decorrentes do poder familiar e no da espcie de
relacionamento existente entre os pais.
Quanto aos demais deveres de lealdade, respeito e assistncia, no haveria
qualquer necessidade de sua imposio legal, mesmo porque sua violao no acarreta qualquer conseqncia interna ao relacionamento. Em verdade, cuida-se de pressupostos empricos da realidade da convivncia more uxorio, decorrentes da prpria estabilidade inerente a esse tipo de relacionamento, sem os quais se reduz a voluntria
vivncia dessa dimenso pessoal da relao (FERNNDEZ, 2001, p. 164).
Acrescente-se, na mesma esteira de pensamento, que a imposio de um regime
de bens s pode ocorrer no casamento, quando esse assumido expressamente pelos cnjuges por um compromisso jurdico especfico. Na unio estvel, nada impede,
todavia, que, em contrato prprio, como prev o artigo 1725, do Cdigo Civil, os conviventes claramente optem pelo regime patrimonial oficial do casamento. O que viola o
direito de liberdade e o direito constitucional de no casar, no aspecto patrimonial do
relacionamento, a adoo compulsria do regime da comunho parcial.
Dessa forma, cabe ao Estado o dever de proteger e respeitar a unio estvel, como
determina o prprio 3, do artigo 226, da Constituio Federal, promovendo medidas
destinadas a garantir o desenvolvimento da convivncia afetiva prpria dessa espcie
de entidade familiar. Deve, portanto, envidar esforos para prover as necessidades derivadas da convivncia como famlia.
Assim, garantem-se aos conviventes em igualdade de condies com os cnjuges o acesso a programas governamentais de auxlio e de assentamento de pessoas,
os benefcios sociais, fiscais e previdencirios, a possibilidade de visitas conjugais em
caso de recolhimento do companheiro em estabelecimento prisional, o deferimento
de licenas no servio pblico para acompanhar o companheiro ou para dele cuidar
em caso de doena etc.
No se pode, todavia, admitir que o mesmo estatuto jurdico interno do casamento seja atribudo unio estvel, sob pena de equiparar-se essa em tudo ao matrimnio, violando-se o direito constitucional de no casar.
162
Concluso
Afirma Dworkin que no se pode interpretar liberdade e igualdade em separado.
necessrio, dentro do possvel, que uma seja analisada luz do que se pensa sobre
a outra. Os conceitos, vista dos princpios do individualismo tico, so interdependentes (2005), pois a liberdade necessria para a igualdade e para qualquer processo
interpretativo em que se pretenda fazer valer essa ltima (2002, p. 122).
Com o presente trabalho, buscou-se demonstrar a correo de tal assertiva, bem
como que, em nome da integridade que deve informar o direito, a melhor interpretao224 que se pode fornecer do artigo 226, 3, da Constituio Federal aquela em que
liberdade e igualdade so harmonizadas225.
No se pretendeu encontrar uma nica resposta226, mas, dentro das interpretaes possveis, aquela que se considera a que melhor realiza os princpios da liberdade,
da autonomia, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, necessrios para que
se compreenda de forma adequada a disposio constitucional que trata das unies
estveis. Buscou-se conferir eficcia interpretativa (BARCELLOS, 2008, p. 94-102) legislao ordinria em face dos referidos princpios.
224 Portanto, se tivermos em mente a exigncia de Integridade do direito (que se cumpre, antes de mais nada,
de forma interpretativa), os princpios devem ser concebidos como direitos decorrentes do pluralismo constitutivo das sociedades contemporneas, que no podem ser nem enumerados previamente ao caso concreto, nem hierarquizados (Gnther, 1993: xvii), e que podem excepcionar a aplicao de outros direitos, vez
que, no podendo permanecer concorrendo uns com os outros no caso concreto, caso se deseje respeitar
a Integridade do direito, s vezes no podem ser contemporaneamente aplicados. Portanto, antes que uma
questo de avaliao (valores), a questo uma questo hermenutica acerca do que relevante para se
atingir uma deciso justa (vale dizer, que respeite a Integridade) no caso concreto (GALUPPO, 1999, p. 200).
225 A concorrncia entre os princpios constitucionais revela uma caracterstica fundamental da sociedade
em que existe um Estado Democrtico de Direito: no possvel hierarquizar os princpios constitucionais
porque so, todos eles, igualmente valiosos para a auto-identificao de uma sociedade pluralista. o
conjunto deles, e no um ou outro, que revela quem somos e quem queremos ser. A concorrncia dos
princpios deriva do fato que nossa identidade uma identidade pluralista (GALUPPO, 1999, p. 209).
226 Nesse aspecto, no se compartilha da doutrina de Dworkin sobre a existncia de uma nica resposta correta para os casos difceis (hard cases), pois se considera que o processo interpretativo, por mais que no
se deseje, sempre estar imbudo de um elemento volitivo por parte do intrprete, ao menos quanto
escolha das premissas que se consideram importantes para o deslinde da questo, pois o ponto de partida
estar a depender principalmente da concepo da finalidade da ordem jurdica, do direito e do papel do
Estado em sua instrumentalizao.
163
Essa procura pelo equilbrio prpria dos liberais modernos227 que associam o
pluralismo compreenso das democracias contemporneas como sociedades onde
h uma multiplicidade de concepes individuais a respeito do bem, razo pela qual
o ideal de justia delineado busca assegurar a cada indivduo a realizao de seu projeto pessoal de vida (CITTADINO, 2000, p. 5).
Consoante as premissas adotadas, mostra-se invivel, portanto, a aceitao da
equiparao plena entre unio estvel e casamento228.
Convm observar que os direitos (rights to certain freedoms) inerentes liberdade (liberty) devem ser restritos apenas quando h justificativas especiais e mais fortes do que
as que existem para a limitao de outras liberdades no protegidas por eles (freedom)229.
Dentre os direitos a liberdades inerentes ao princpio da liberdade est o de escolher a concepo de famlia que melhor atenda aos anseios do casal. Exerce-se um
direito de liberdade quando se opta seja pelo casamento, seja pela unio estvel.
Tratar as opes realizadas de forma diferenciadas no implica ofensa ao princpio da igualdade230. Observe-se que no se cuida aqui de circunstncias que no podem ser evitadas ou que atinjam o mago da pessoa.
227 Como Dworkin e John Rawls.
228 Nesse sentido, alm dos diversos autores citados ao longo do trabalho, Nagib Slaibi Filho (2005, p. 461),
Teresa Arruda Alvim Pinto (1993, p. 90). Carolina Mesa Marrero (2006, p. 73), alm de afirmar sua posio
pessoal no sentido da impossibilidade de equiparao, cita diversos outros autores espanhis que adotam
a mesma linha de pensamento, tais como Gonzlez Porrs, Alonso Prez, Valpuesta Fernndez e Garca Ms.
229 Vide nota 142.
230 Ainda que haja autores que afirmem a ntida preferncia constitucional pelo casamento como instituio paradigmtica, sem, contudo, menosprezar a existncia de outras formas de entidade familiar.
A esse respeito, afirma Eduardo de Oliveira Leite (2005c, p. 181-182): O casamento continua sendo o
paradigma bsico prestigiado pelo texto constitucional, sem desconsiderao das outras formas de
conjugalidade (ditas, entidades familiares) que ganham relevo especial nas figuras da unio estvel e
das famlias monoparentais. Ou seja, o constituinte revaloriza a famlia estruturada no casamento, mas
em ntida postura moderna e atual, no se descuida das outras formas de acesso conjugalidade. Desvinculando-se da opo meramente matrimonial, guinda a unio estvel ao status constitucional, em
prova manifesta de democratizao do processo jurdico. Francisco Paschoal complementa essa idia
(2005, 81-90): O texto constitucional ampliou o raio de proteo, forando doutrina e jurisprudncia a
alterarem a natureza jurdica da unio estvel, anteriormente entendida como sociedade de fato para,
ento, aplicar-lhe as regras do direito de famlia. E levar tal regra em considerao nos faz crer que, para
a necessria harmonizao social, no se poder dotar a unio estvel de privilgios, dizer, os direitos
reservados aos conviventes no devero ser mais amplos que aos cnjuges, mas equilibrados, seguindo
o princpio da eqidade; o que no significa que haja equiparao entre casamento e unio estvel, conforme pontifica GLANZ (1992: 206). [...] Importante frisar que o objetivo do constituinte, ao reconhecer
a unio estvel como entidade familiar, era o de garantir a disciplina legal dessas sociedades formadas
pelo afeto, inclusive quanto ao patrimmio formado. Mas decididamente a famlia contempornea no
164
Exerce-se uma opo de vida dentre aquelas que so possveis no mbito de nosso
ordenamento jurdico. Ningum obrigado a viver em unio estvel ou a casar. Ao realizar a escolha, est o casal vinculado s suas conseqncias. Por exemplo, se deseja um
estatuto sucessrio mais favorvel em determinada situao de fato, dever sopesar qual
a forma de organizao familiar que melhor atende s suas necessidades: a unio estvel
ou o casamento231. Optando por viver em unio estvel, dever estar ciente de que alguns
direitos no lhe sero atribudos, como o direito real de habitao sobre a residncia do
casal ou o de herdar os bens particulares do falecido, caso haja descendentes232.
possui, por funo, fins patrimoniais. Por isso, garanti-los em excesso, como fazem aquelas leis especiais, afronta o princpio constitucional de igualdade. Nesse passo, seria muito mais vantajosa a unio
estvel, do ponto de vista econmico, do que o ato civil do casamento (nesse sentido, E. B. Oliveria apud
PEDROTTI, 2002: 289/290). Em ltima anlise, significaria a coroao da iniqidade de tratamento. [...]
Por bvio, as normas do casamento, conforme afirmou Sebastio Jos de Oliveira (2002:210), devem
servir de modelo e de limite unio estvel [...] Se o judicirio vier a aplaudir o excesso, malgrado sua
previso normativa, fomentar o companheirismo em detrimento da unio formal, constituda pelo
casamento (essa sim, adotada como modelo, como paradigma, pelo sistema), o que, em ltima anlise,
poderia provocar o desmoronamento do moderno direito de famlia.
231 Nesse sentido, a lio de Diz-Picazo: Le plupart des demandes em faveur dune rgulation juridique,
qui ont pu apparatre dans les medias ou ailleurs, prennent argument sur le principe dgalit nonc par
larticle 14 de la Constitution, voire mme sur larticle 10 qui reconnat le droit au libre dveloppement
de la peronnalit. Ce dernier principe est un garde-fou dress par le Constituant contre un lgislateur qui
aurait pu tenter de restreindre le droit au libre dveloppement de la personnalit, mais on ne peut le comprendre comme un vritable droit subjectif. Dans le cas contraire, il faudrait craindre que ngel Ganivet
dans son Idearium espaol ait eu raison en affirmant que la plus grande aspiration des citoyens serait une
Constitution rsume un seul article: Le citoyen espagnol est autoris faire tout ce quil voudra. Le
fondement tir du principe dgalit ne parat pas davantage recevable. Cela est vrai pour tous les couples
htrosexuels qui il suffirait de dire: si vous voulez une protection lgale, allez vers linstitution qui vous
la garantit le mieux et qui existe dj. Qui sela soint bien compris: ce que les lois modernes appellent
pudiquement lorientation sexuelles relve de la vie prive et du droit lintimit. Bien entendu ces droits
doivent tre protgs et les demandes de liquidation de biens des couples ainsi forms doivent tre accueillies. Mais lgalit, cest autre chose. Sur le plan constituionnel, le mariage jouit dune protection spcifique prcisment parce quil remplit une fonction sociale, fonction qui nexiste pas dans les autres formes
dunions quelle quen soit la nature. Mettre galit le mariage avec dautres formes dunions revient en
effet estomper les contours de linstitution matrimoniale dont les sens est dj fort diffrent selon quil
sagit de couples maris avec ou sans enfants. (2002, p. 418) (grifo nosso)
232 Pedro Fernndez (2001, p. 173) defende que o casamento possa ter vantagens que no sejam outorgadas
unio estvel: 1 Podra afirmarse que el Estado social y democrtico de Derecho aspira a crear un
modelo de sociedad basado en la solidaridad, cuyos miembros asuman deberes y responsabilidades
de cuidado recproco, ms all de las obligaciones que adquieren por la va contractual (superando el
instinto egosta del liberalismo que incluso utiliza la solidaridad como medio para obtener sus correspondientes beneficios). La condicin de miembro pleno de una comunidad, como ha recordado De
Lucas, incluye la fundamentacin de un deber general de asistencia que compete a todos los ciudadanos, como parte integrante de un concepto de ciudadana activa. 2 La opcin matrimonial ha sido
configurada jurdicamente como la realizacin de ese valor solidaridad en las relaciones de pareja. Se
trata de compartir vida, bienes, y destino con otra persona. Elegir el matrimonio supone asumir formalmente el compromiso del cuidado, la ayuda, el socorro, la sustentacin, etc. de otra persona, en las
condiciones establecidas por el Derecho a tal efecto. 3 De este modo, el matrimonio, no slo presupone
la convivencia marital con otra persona, sino que exige necesariamente la asuncin de un compromiso
recproco de solidaridad (en lo personal y en lo patrimonial) en los trminos legales previstos. Negarse
a asumir ese compromiso es incompatible con la concepcin constitucional y legal del matrimonio. Y
165
No o mesmo que realizar uma distino jurdica com base na cor da pele, na
raa ou no sexo. Tais caractersticas independem de uma opo pessoal.
Por outro lado, observar-se- o princpio da igualdade quando proteger a liberdade implicar tratar todos os cidados com o mesmo respeito e considerao (DWORKIN,
R., 2002, p. 128), o que no caso concreto pode muito bem ser traduzido por respeitar
as escolhas realizadas pelos casais e no reduzir suas expectativas quelas prprias
do casamento. Ao assim proceder, no se estar afirmando que as vidas das pessoas
casadas so mais importantes do que as daquelas que vivem em unies estveis, apenas se afirma que so vidas diferentes que devem ser tratadas luz de tais distines
e das escolhas realizadas por aqueles que decidem dessa forma. Somente com esse
entendimento que se assegurar igual respeito e considerao.
Como j dito alhures, o princpio da igualdade traz em seu bojo a presuno de
liberdade de escolha, necessria sua harmonizao com o princpio da liberdade e
no tem por finalidade fazer igualmente fceis as vidas de todos, pois a facilidade depender sempre das opes que forem realizadas ao longo do tempo.
A unio estvel deveria, portanto, ser uma alternativa para o casamento233. Deveria ser uma forma de o Estado celebrar a pluralidade, criando para os cidados um
ambiente propcio para que exeram sua liberdade. Esse parece ter sido o rumo adotado pela Constituio.
Poder-se-ia dizer que a Carta Magna abriu uma porta que antes se encontrava
trancada. O legislador ordinrio, por sua vez, fechou novamente essa porta ao afirmar
para os conviventes, em boa medida, que a nica forma de fornecer-lhes proteo estatal seria por um regime quase idntico ao do casamento.
Mariano Grondona (2000, p. 43), professor e jurista argentino, ao tratar da obra
de Adam Smith e dos exemplos retirados de Epicteto, reproduz passagem que, de certo modo, pode ser aplicada premissa em debate:
es precisamente la asuncin formal de esos deberes lo que justifica determinadas ventajas y beneficios
ligados exclusivamente a dicha condicin.
233 A necessidade pessoal de quem casa diferente daquela de quem vive em unio estvel. Rainer Frank
observa que o casamento um fenmeno social, que decorre da necessidade do homem de oficializar sua
mudana de estado civil perante seus pares. Seria uma necessidade humana e no uma fonte utpica de
moralidade pblica (2002, p. 7).
166
diz-me o tirano que no posso viver em Atenas. Aceito. Diz-me que no

posso viver em Roma. Aceito. Manda-me viver numa casinha no Egeu. Aceito. A casa est enfumaada. Se no aceito, posso ir para outra casa, onde
h fumaa e na qual o tirano no manda. A porta dessa outra casa sempre
est aberta. Portanto no te queixes: porque se continuas te queixando
porque preferes ficar na casa de tua vida e se continuas nessa casa porque
continuas preferindo isso mesmo que te queixas.
Conclui o referido autor, observando que sempre h uma ltima liberdade que
no pode ser retirada: a liberdade de sair da vida (2000, p. 43).
Ora, no caso em apreo, diz o Estado que h um direito de casar. Se no se deseja
casar, h a porta aberta da unio estvel, h um direito constitucionalmente assegurado de no casar. Se essa escolhida, contudo, cai-se no casamento. Onde est, portanto, essa ltima liberdade de sair de um determinado enquadramento jurdico para outro, liberdade essa que aventada como uma das caractersticas da convivncia more
uxorio? Parece existir apenas uma pseudoliberdade.
Defende-se, portanto, que a realizao dos princpios j elencados exige um tratamento diferenciado para unio estvel e casamento. No se nega que haja pontos de
contato, como a necessidade de um direito a alimentos, decorrente no de um dever
de mtua assistncia imposto pelo Estado, mas de um dever de solidariedade oriundo
da relao de afeto que une os conviventes.
Repudiam-se, todavia, equiparaes que no se mostram essenciais para que a
unio estvel seja reconhecida como entidade familiar e que, em verdade, violam o
princpio da autonomia privada.
Assim, em que pese esse trabalho concluir pela natureza contratual do casamento, certo que independentemente da teoria adotada, o principal requisito para a sua
formao a manifestao expressa do consentimento, sem o qual no se pode nem
ao menos falar em matrimnio.
No caso da unio estvel, viu-se que no h um momento especfico em que se
verifique a existncia de declarao de vontade que possa certificar o incio da convivncia more uxorio.
167
Por outro lado, para a sua configurao, a lei no exige que eventual manifestao de vontade seja expressa, ao contrrio do que ocorre no casamento, em que no se
aceita vontade tcita. Em verdade, no requisito de existncia, validade ou eficcia
da unio estvel o consentimento.
Inexistindo uma declarao de vontade expressa e qualificada, a unio estvel
no pode ser tratada como um casamento.
Essa diferena nas caractersticas estruturais de ambos os institutos demonstra
que no aceitvel pretender aplicar s unies estveis o mesmo regime jurdico do
casamento, eis que os envolvidos no externaram consentimento para tanto.
Por outro lado, as solenidades exigidas para o casamento refletem o fato de que
as pessoas no decidem pelo matrimnio sem antes sopesar as conseqncias. A burocracia que envolve as npcias propicia a ponderao racional do compromisso que
se estar assumindo e impede que a deciso seja implementada de uma hora para
outra de forma leviana, mesmo porque exigir do casal, em condies normais, um
prazo de pelo menos dois ou trs meses para que a habilitao seja concluda.
A unio estvel, ao contrrio, muitas vezes utilizada como uma forma de se verificar se o relacionamento possui condies de sucesso e as pessoas nela ingressam
sem pensar duas vezes, at mesmo pela facilidade com que pode ser desfeita.
H uma ntida diferena de propsito inicial.
A promoo de uma interpretao isonmica de tratamento estar, portanto,
violando o princpio da autonomia privada, expresso do princpio da liberdade, alm
de proceder em desconformidade com o preceituado no artigo 226, 3, da Constituio Federal, cuja leitura no permite uma equiparao absoluta entre duas categorias
similares, mas diversas.
E essa advertncia j fazia Francisco Cahali, ao afirmar
transformar o fato jurdico em ato jurdico , sem dvida, subverter a essncia desta figura, o que, ao lado das objees pela similitude ao matrimnio,
ao arrepio da inteno dos conviventes, chega a afrontar o prprio 3 do
art. 226 da Constituio Federal, pois nele se contm, enquanto norma de
168
princpio institutivo com carter impositivo, o comando lei para facilitar

a converso da unio estvel em casamento civil. Criar uma nova categoria
nas idnticas condies e observadas as mesmas normas de ordem pblica atinentes ao casamento parece realmente sugerir um casamento em
segundo plano, alheio vontade do constituinte.
Com efeito, unio estvel e casamento so institutos distintos, na sua gnese e na sua forma. E, como tais, no merecem regulamentao idntica,
pelo contrrio, devem ser tratados, nesse aspecto, de modo a serem marcadas as respectivas distines.
No se pretende retroagir no tempo quanto ao deferimento de direitos aos
concubinos, e at mesmo negar o proveitoso avano da Constituio Federal ao institucionalizar a unio estvel, mas observar que o Estado, includo
aqui o legislador, deve limitar sua atuao na previso de efeitos do concubinato, sem promover a interferncia na sua constituio, que, na essncia,
continua sendo um fato jurdico, no um ato jurdico. (2002, p. 44-45)
Ademais, no se pode admitir que a interpretao constitucional venha a limitar

o conceito de entidade familiar quelas vinculadas ao casamento, o que iria ocorrer se
se entendesse que a unio estvel somente estaria adequadamente protegida se a sua
regulamentao fosse idntica dos matrimnios.
Como bem ressaltado por Helosa Helena Barbosa, se assim fosse, tambm os
efeitos do casamento deveriam ser atribudos s famlias monoparentais, eis que se
cuida de uma entidade familiar (1993, p. 133). Em verdade, entidade familiar um gnero do qual so espcies o casamento, a unio estvel e as famlias monoparentais,
cada um devendo ser regulamentado de acordo suas peculiaridades e em face das opes polticas realizadas pela prpria Constituio Federal.
Assim, o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar no colocado em risco pelo simples fato de parte da proteo estatal se realizar de modo diferente do que ocorre com o casamento. Muitas vezes, os mesmos direitos sero reconhecidos. Tem a unio estvel, como entidade familiar, o mesmo direito de instituir bem de
famlia voluntrio que as famlias matrimoniais. Ter tambm sua disposio a proteo da Lei 8.009/90, bem como a possibilidade de adoo em conjunto (art.1618, pargrafo nico do Cdigo Civil) e de realizao de planejamento familiar (Lei 9.263/96).
169
No se mostra desarrazoado, contudo, que em alguns aspectos haja um tratamento diferenciado. Um bom exemplo a questo patrimonial.
Nessa seara, muito se criticou a Smula 380/STF quando aplicada s relaes familiares, podendo-se falar at mesmo em demonizao do seu preceito, pois consideraria as relaes afetivas como exclusivamente patrimoniais234.
Ainda que se concorde com aqueles que sustentam a repersonalizao das relaes
de famlia, bvio que muitas delas encerram claro contedo patrimonial235 e no h pecado em reconhecer que nem todos os efeitos de uma relao de afeto so apenas pessoais. Duas pessoas no adquirem patrimnio em conjunto apenas porque se amam.
Ao contrrio, qualquer aquisio patrimonial tem contedo econmico, inexistindo um
problema em se tratar esse aspecto da relao afetiva pelo que ele : patrimonial.
O que no se pode admitir uma idealizao tal das relaes familiares que se fique cego ao verdadeiro contedo de determinados efeitos por elas produzidos. Assim,
a aplicao da Smula 380/STF a relaes familiares ou a opo legislativa por outra
espcie de regramento no deve ser vista como uma negao do carter afetivo desses
relacionamentos, mas como a anlise sria de uma faceta que encerra para qualquer
entidade familiar uma unio de esforos para a aquisio de patrimnio comum.
Ora, a rejeio da Smula 380/STF para as unies estveis decorre de um falso
sentimento de necessidade de equiparao ao casamento e de uma impropriedade
em sua redao, uma vez que ela fala em sociedade de fato. Caso esse termo fosse expurgado e sua redao fosse algo como: comprovada a unio estvel entre duas pessoas, cabvel a sua dissoluo judicial, com partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum, na medida da participao de cada um, seja ela em espcie ou no, a fim
de evitar o enriquecimento sem causa talvez a reao da doutrina no fosse to forte.
234 Por essa razo, Paulo Lbo afirma que a Smula padeceria de insupervel defeito de origem. (2002, p. 50).
235 Cludia Grieco Tabosa Pessoa aponta como efeitos jurdicos patrimoniais das unies estveis: 1) efeitos patrimoniais relacionados ao direito de famlia: 1.1.) o direito a alimentos, e 1.2.) o regime de bens
entre os conviventes; 2) efeitos patrimoniais relacionados ao direito obrigacional, que se subdividem
em duas espcies: 2.1) obrigaes derivadas de atos lcitos: a) os servios prestados pelos concubinos,
b) a formao da sociedade de fato, c) as liberalidades, d) a locao predial urbana; e) as obrigaes
decorrentes dos negcios jurdicos patrimoniais, e 2.2.) obrigaes derivadas de atos ilcitos: a) a indenizao por ato ilcito de terceiro e acidente do trabalho; por fim, 3) os efeitos relacionados ao direito
das sucesses. (1997, p. 67).
170
Unio estvel no casamento. Incompreensvel, portanto, que apenas a adoo

do regime da comunho parcial de bens seja boa o suficiente para que se atenda ao
preceito constitucional de proteo estatal aos conviventes236.
Certamente, mostra-se mais conveniente para o Poder Judicirio assumir uma
presuno quase que absoluta de condomnio de partes iguais dele decorrente. A prova torna-se quase bvia e mais fcil proferir uma sentena. Questiona-se, contudo,
se seria isso o mais justo. Duas pessoas que no desejam as amarras do casamento
no podem ser submetidas s suas regras, mesmo porque essas esto sujeitas ao arbtrio do legislador, que pode no futuro, como j o fez antes (j que at o advento da
Lei 6.515/77 o regime legal era o da comunho universal), decidir que o regime de bens
mais adequado ao casamento no o da comunho parcial, mas o da participao
final dos aqestos ou ainda o da separao total de bens.
A adoo de determinado regime de bens deve ser uma opo consciente do casal que no dada aos conviventes, eis que inexiste um momento, como ocorre no casamento, em que ambos so concitados a fazer a escolha. Ausente essa oportunidade
to imprescindvel, no se vislumbra uma razo para que a partilha do patrimnio no
seja feita na proporo da participao de cada um ou, quando muito, nos termos do
artigo 5, da Lei 9.278/96, admitindo-se a realizao de prova para afastar a meao em
partes iguais, independentemente de contrato.
Convm observar, nesse aspecto, a experincia francesa. Para os casais que no
mantm um pacto civil de solidariedade (chamados pacss) e no optam pelo casamento, mas por viver em unio estvel, h uma ausncia de regime, que implica de
outra forma a adoo do regime da separao de bens, a no ser que um contrato disponha de outra forma237. Essa escolha legislativa melhor do que a realizada no Brasil,
pois respeita muito mais a estrutura da unio estvel e os princpios aqui discutidos238.
236 Cludia Grieco Tabosa Pessoa faz afirmao a respeito da questo da sociedade de fato que reproduz as
razes deduzidas no presente trabalho: Tratava-se, na verdade, de um mecanismo tendente a conduzir as
partes a uma posio objetivamente justa quanto ao patrimnio que amealharam por meio de efetivos
esforos comuns, eliminando-se eventual causa de enriquecimento ilcito (1997, p. 139).
237 Conferir a esse respeito: Philippe Simler (2002) e Grard Champenois (2002).
238 Marie-Thrse Meulders-Klein sustenta, a respeito das mudanas ocorridas nos ltimos tempos no mbito
do direito de famlia, que h dois denominadores comuns: indiferenciao (indiffrenciation) e dessimbolizao (dsymbolisation). A respeito de ambos, escreve: Indiffrenciation dabord, parce quil apparat clairement que ce qui est aujourdhui poursuivi em droit de la famille est la ngation mme de toute diffrence
de fait au nom des prncipes dgalit et de neutralit, que le prncipe de ralit resiste ou non. Dsymbolisation, parce que les symboles qui servent de repres et donnent sens la vie des socits humaines apportent des limites aux libertes individuelles, et que les lois qui instituent la vie em sont linstrument. Ce
171
Deve-se ter em mente que a partilha decorre do incremento patrimonial objetivo

em si considerado, sendo irrelevante a estrutura da relao pessoal em que ocorreu.
Por isso, como no se mostra conveniente, luz do que j foi estudado, a adoo do
regime da comunho parcial de bens tambm para as unies estveis, imprescindvel
que se verifique a contribuio pessoal de cada um dos conviventes para o patrimnio
hbil a ser partilhado, pois somente a contribuio das partes gera patrimnio comum passvel de diviso (PESSOA, 1997, p. 148).
Como bem ressaltado por Rogrio Lauria Tucci (2005, p. 101), a simples convivncia more uxorio no deveria ser suficiente para justificar a diviso do patrimnio, sendo
imprescindvel a demonstrao de colaborao em sua aquisio, sob pena de enriquecimento injusto de um dos companheiros.
No aspecto patrimonial, portanto, tem-se como equivocada a opo legislativa
delineada pelo Cdigo Civil, pois no atende necessidade de tratamento diferenciado entre unio estvel e casamento.
Paradoxalmente, o legislador ordinrio fugiu da tendncia equiparatria no
mbito do direito das sucesses e, na esteira do que j foi defendido, no se considera
inconstitucional o tratamento adotado, pois a existncia de estatutos jurdicos diversos cria opes para aqueles que pretendem iniciar um relacionamento estvel, seja
pelo casamento ou no.
Acrescente-se que, embora no seja uma prtica usualmente adotada pelos brasileiros, a proteo do companheiro suprstite pode muito bem ser realizada por meio
de um testamento.
Alguns efeitos sociais do casamento tambm no podem ser atribudos s unies estveis, tais como a presuno de paternidade da prole e a emancipao do companheiro menor de idade, uma vez que dependem essencialmente do aspecto formal
do casamento. O mesmo ocorre com a alterao do estado civil.
De igual modo, no se justifica a imposio de direitos e deveres semelhantes aos
do matrimnio.
que lon demande donc aux lgislateurs, et aux plus symboliques des droits les droits de lhomme est de
dsymboliser symboliquement ces rperes, en confiant em dernier recours aux juges le soin de censurer
les lois adoptes par les Parlements qui ne satisferaient pas CET objectif. (2002, p. 617)
172
A existncia de uma opo legislativa pela concesso de alguns efeitos a mais

ao casamento adequada viso constitucional que considera o matrimnio como
o status social mais desejado, bem como necessidade de consolidao de estatutos
jurdicos diversos em observncia aos princpios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana.
O objetivo do presente trabalho no foi, entretanto, a apreciao individualizada
de todas as normas sobre unio estvel, mas a realizao de um estudo para demonstrar que a anlise da questo unio estvel/casamento apenas luz do princpio da
igualdade, na forma como muitos autores defendem, implica alijar a liberdade e a autonomia. Buscou-se, portanto, uma exegese que possibilitasse a convivncia harmnica de todos os princpios, sem que nenhum deles fosse desconsiderado, concluindo-se, sob esse ponto de vista, que no possvel a equiparao239 inexorvel entre os
institutos e que, portanto, uma legislao ordinria tendente a esse resultado estaria
em desconformidade com os princpios tratados ao longo do estudo e, conseqentemente, com a prpria Constituio Federal.
Embora o mbito da unio estvel seja paradoxalmente o da no-regulamentao, como ressalta Rodrigo da Cunha Pereira, mostra-se necessrio que algumas
normas sejam editadas para garantir a especial proteo do Estado, demandada pela
Constituio Federal. Defende-se, contudo, que essa normatizao seja apenas o necessrio para que o seu carter de entidade familiar seja respeitado, sem uma aproximao desnecessria ao casamento, principalmente quando se tratar de questes
patrimoniais, disponveis em sua essncia.
Muito j se falou sobre o tema. Para finalizar, portanto, resta a advertncia de
Benjamin Constant (1985, p. 22), feita em 1816 e ainda vlida, para quem os governos
tm novos deveres e os progressos da civilizao, as transformaes operadas atravs
dos sculos pedem autoridade mais respeito pelos hbitos, pelos afetos, pela independncia dos indivduos.
239 Luigi Balestra afasta, no direito italiano, a adoo do mesmo estatuto do casamento para a unio estvel.
Defende o autor llaboration dun statut minimum de la cohabitation qui, dans la tentative dviter de
construire une famille de srie B, puisse affirmer un principe de responsabilit dans les rapports conomiques entre le concubins (2002, p. 408).
173
Referncias Bibliogrficas
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183

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Unio Estvel

Fernanda Dias Xavier

Xavier, Fernanda Dias.

Dedico este trabalho especialmente

1.1 Breves consideraes sobre a evoluo da famlia

1. 2 A famlia moderna e a evoluo jurdica no Brasil

2.1 Consideraes preliminares

2.2 A motivao das unies estveis: perspectivas histricas e sociais

3. Conceito de unio estvel

4. A evoluo legislativa quanto aos relacionamentos informais no Brasil 46

4.2 Sculo XX, Smula 380/STF e a Constituio de 1988

4.3 A Lei 8.971/94

4.4 A Lei 9.278/96

4.5 O Cdigo Civil de 2002

CAPTULO II DIFERENAS ESTRUTURAIS ENTRE

1.1.1 Casamento no direito romano

1.1.2 Casamento no direito cannico

1.1.3 Casamento como instituio

1.1.4 Casamento como negcio jurdico

1.1.5 Casamento como contrato e como contrato/instituio

1.1.6 Anlise crtica

1.2 Unio estvel

2.1 Unio estvel

2.1.1 Pressupostos subjetivos

a) Convivncia More Uxorio

b) Affectio maritalis ou objetivo de constituir famlia

2.1.2 Pressupostos objetivos

e) Ausncia de impedimentos matrimoniais

2.3 Anlise comparativa

CAPTULO III UNIO ESTVEL, CASAMENTO E OS PRINCPIOS DA

3. Igualdade e seu alcance jurdico

4. Liberdade e igualdade uma interpretao luz da

5. Liberdade e igualdade o individualismo tico de Ronald Dworkin

6. Liberdade, paternalismo, dignidade da pessoa humana

7. Autonomia privada, unio estvel e casamento

8. Unio estvel: o Direito Constitucional de no casar

o passado e o presente que construmos e vivemos juntas que me permitem falar,

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enftica1 contra toda e qualquer diferena legal, doutrinria ou jurisprudencial, sob o

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Defende-se, ainda, a impossibilidade de tratamento igualitrio do casamento e da

Afirmando o contrrio: GELLER; BORGHEZAN, 1998, p. 79; FACHIN, 1999, p. 67.

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O presente trabalho no tem a pretenso de investigar a fundo o tema, mas apenas a

Servia tambm para designar a gens, cujos membros acreditavam descender de

No h consenso absoluto quanto funo da Sippe (GIES; GIES, 1989, p. 31-32).

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1. 2 A FAMLIA MODERNA E A EVOLUO JURDICA NO BRASIL

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Com o passar do tempo, a jurisprudncia foi criando fundamentos jurdicos para

O Decreto-lei 4.737/42 autorizou o reconhecimento de prole oriunda de pessoas desquitadas, prescrevendo no

As principais alteraes importaram em profunda modificao do paradigma de

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Prossegue o autor, afirmando que

As unies informais podiam ser monogmicas ou poligmicas.

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Assim, a Seo XXIV do Conclio de Trento, de 11.11.1563, estabeleceu no Captulo

http://www.universocatolico.com.br. Acesso em 20.09.2008.