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AULA 2

TJSE

PARTE I

Temas e Autores, atuais e clssicos.

PARTE II

Temas e Autores Importantes no contexto da


banca. Novidades.

1)Trcio Sampaio: Tcnica, Poder, Deciso

2)Lgica do Razovel: Tpica, Nova Retrica

3)Teoria dos Sistemas: Lhumann

4) John Rawls e a Teoria da Justia como


equidade

5)Direito como Integridade: Dworkin


6) Teoria Crtica do Direito: O Direito
Alternativo ou O Direito Achado na Rua (
Correntes adversrias dos examinadores)
7) Pluralismo Jurdico

8) Hermenutica Jurdica e Lnio Streck.

9) Realismo Jurdico.

10) Constitucionalismo Jus-positivista em


Ferrajoli.

11) Marx

12) Weber

13) Durkkeim

14) Ortega y Gasset

15) Bem Comum

16) Psicologia e Direito

17) tica e Constituio

18) Prudncia Jurdica

19) Direito e Legitimidade

1)Robert Dahl. Poliarquia:


2) Francis Fukuyama: Qualidade da gesto do
Estado.

PARTE

1.

2.

3.

Cincia Jurdica como


obteno da deciso

Teoria

para

Deciso = Escolha dentre possibilidade


incompatveis
Impulso, motivao, reao, recompensa

4.
5.

Fim:
Absoro
da
insegurana:
Previsibilidade, Calculabilidade
Finaliza
o
conflito,
mas
necessariamente o soluciona

no

O Direito, assim, para Trcio uma Tcnica


de argumentao pragmtica. Ele visa
construir o melhor argumento, o melhor
discurso por meio do qual se soluciona
concretamente conflitos sociais.
O Direito tambm poder. Em toda relao
humana o jogo pelo poder, seja o macro
poder, seja o micro poder est presente.

O Direito no est dentro de uma relao


idlica em busca da justia ideal, ele um
jogo de poder segundo regras. As regras
procedimentais, de cultura e institucionais
impem que a luta pelo poder via poder seja
no uma violncia direta, mas um jogo dentro
de parmetros minimamente controlveis.

Como Tcnica e jogo poltico, o Direito


redunda numa tomada de DECISO.
A DECISO, conclui Trcio, e no a norma
ou a doutrina a fonte e o objetivo primeiro
do Direito enquanto disciplina dogmtica cuja
funo social solucionar de modo
institucional conflitos sociais.

anos 50 do sculo passado quando um autor


alemo de nome Theodor Viehweg contestou
o positivismo de ento, revisitando os
escritos de Aristteles e recolocou a retrica
e a argumentao no centro da filosofia do
direito do sculo XX.
Para tanto, Viehweg estudou novamente os
livros da Tpica de Aristteles.

Aristteles em seus estudos deu vida a duas


lgicas, a lgica analtica, formal, apofntica
ou lgica da verdade, e a lgica dialtica,
dentica, lgica da argumentao ou como
ser chamada tambm no futuro lgica do
razovel.

O mtodo de interpretao pela lgica do


razovel uma corrente prxima da
inaugurada por Viehweg, seu formulador ser
o jurista mexicano Lus Recasns Siches, que
defender para a interpretao jurdica o
mtodo da LGICA DO RAZOVEL ou Lgica
da Ao Humana.

Aqui a estrutura muito semelhante a que


expomos acima. Tambm para Recasns
Siches a lgica formal e silogstica no esgota
todo capacidade da razo humana. Nas
questes de vida pratica, cotidiana, nas
tomadas de deciso, vigora segundo ele,
uma lgica da ao humana informada por
um princpio de razoabilidade.

Esta razoabilidade se d em concreto. Por


exemplo, diante de uma situao da vida em
particular como a cominao da pena a um
condenado, cabe ao juiz verificar quais so
em concreto as caractersticas subjetivas do
ru, se ele possui bons ou maus
antecedentes, se o ato cometido por ele
possui uma reprovao social que extrapola
os limites do tipo penal.

Luhmann comea suas formulaes


diferenciando Sistema de entorno.
Sistema, para ele, uma estrutura fechada, que
produz internamente, de modo autopoitico
(autos (do grego): a si mesmo poieses (do
grego): fazer, donde, autopeitico aquele
sistema que se faz, que faz a si mesmo, que se
reproduz a si prprio) suas prprias linhas de
fora de significado, seus prprios cdigos.
Apesar de ser fechado, o sistema troca
informaes com o entorno, com o meio, sem,
contudo, perder a identidade prpria.

Entorno, ou meio ambiente, por sua vez,


para Luhmann o que circunda o sistema, que
possui uma dimenso maior do que o
sistema, que troca informaes com o
sistema mas, contudo, no rompe os limites
deste. O sistema convive com o meio, faz
parte do meio, comunica-se com o meio, mas
no o meio.

Para Luhman a Sociedade um sistema cuja


diferenciao funcional produzir
autopoieticamente comunicao de comunicao.

J os indivduos so sistemas cognitivos cuja


diferenciao funcional produzir internamente
pensamentos, cognies que geram a identidade
do prprio individuo.

A Sociedade, para Luhmann, no composta de


indivduos, mas, ao contrario, ela composta de
comunicaes.

A Sociedade o entorno dos indivduos, mas


os indivduos no so a Sociedade.

J a Sociedade para Luhmann um sistema


autopoitico de comunicaes de
comunicaes. Ela o grande sistema no qual
a vida humana transcorre. A Sociedade
complexa atual vive de produzir
comunicaes. Uma simples propaganda na
TV gera comunicaes que repercutem em
vrios sistemas

No econmico a propaganda pode aumentar


ou no as vendas, gerando valor/desvalor; no
sistema famlia, ela pode gerar expectativas
de se ganhar um presente ou no, gerando
amor/desamor, no direito, a propaganda
pode gerar um ao lcita/ilcita (a
propaganda fere ou no o cdigo do
consumidor?).

As comunicaes geram comunicaes que


geram comunicaes, e a Sociedade
autopoieticamente vai se estruturando. Dos
indivduos a Sociedade recebe comunicaes,
mas as comunicaes vo alm dos
indivduos. Os cdigos de lei, os
regulamentos, os smbolos, a histria, tudo
gera comunicaes, tornando a Sociedade um
sistema hipercomplexo de comunicaes.

A funo do Direito nesta Sociedade gerar


autopoieticamente normas jurdicas no
passveis de argumentos contrafticos
(normas cogentes) que vo gerar expectativas
crongruentemente generalizveis. Ex : todos
devem respeitar o sinal vermelho

O Direito, assim, um sistema dentro do


sistema social cuja diferenciao funcional
criar regras de preveno e apaziguamento
de conflitos. No cabe a ele ofertar valores
morais ou polticos. A ele cabe prever e
positivar regras de procedimento para
prevenir e solucionar conflitos.

Rawls autor americano escreve nos anos 70


do sc XX sua Teoria da Justia, de cunho
liberal e neocontratualista, prope que as
distines entre as distribuies dos direitos
entre as pessoas deve partir de uma posio
inaugural em que todas as decises de
distribuio de direitos que venham a gerar
alguma diferena devam ser tomadas a partir
da justificao factual existente no momento
do nascimento da sociedade.

Como todos esto em p de igualdade no


momento inaugural da sociedade, imersos
num "vu de ignorncia" sobre suas
condies passadas, todas as diferenciaes
na distribuio de direitos que se fizerem no
futuro devem ser feitas com base na justia e
na equidade, sopesando nas necessidades e
capacidades de cada um, nas palavras de
Rawls:

Uma vez que todos esto numa situao


semelhante e ningum pode designar
princpios para favorecer sua condio
particular, os princpios da justia so o
resultado de um consenso ou ajuste
equitativo. [...] A essa maneira de considerar
os princpios da justia eu chamarei de
justia como equidade (RAWLS, 1981.
pg.33)

Para Dworkin em seu livro de 2011, chamado


Justia para porcos espinhos aquele que
acredita na justia acredita em apenas uma
coisa, mas acredita em uma coisa importante.
Dworkin tem uma viso unificadora do direito
em que este integra a moral
Segundo Dworkin o direito um ramo da
moral.

Ele cria a metfora da estrutura em rvore


para descrever que o direito um ramo da
moral.
A moralidade geral seria o tronco em que o
direito seria um ramo da moralidade poltica,
dotado de mtodos de coero e autoexecutoriedade.
O direito, portanto, deve ser lido de forma
integral, isto uma teoria integral do direito
permitiria dizer que as normas jurdicas
contrrias moral no devem ser cumpridas.

Diante de casos difceis, os juzes devem se


ater aos valores morais irredutveis para
tomarem suas decises.
os valores morais que informam o direito
segundo Dworkin so dois:
a) a igual considerao por todos as pessoas
b) a especial responsabilidade de cada um de
ns pelas nossas prpria escolhas.

No h justia pelo direito se a vida na


comunidade em que estou inserido ruim,
em que h desigualdades exacerbadas.
No h viver bem, quando no sou
responsvel pelas minhas escolhas e minha
vida um sem sentido. Dworkin diz, no h
sentido moral para uma vida que se limita a
colecionar palitos de fsforos.

Filtrado por estes parmetros morais, o


direito para Dworkin parte da moral e como
tal Dworkin d origem a uma Teoria Integral
do Direito que o une moral. S direito
legtimo o direito que respeita a justia e a
moral.

Uma teoria construtiva e prospectiva do


direito como instrumento de transformao
social.

(Tambm chamada, com adaptaes de


Direito Alternativo)

Para Luiz Fernando Coelho, em seu livro


Teoria Crtica do Direito, publicado pela
editora Del Rey em 2003, os paradigmas
positivistas esto esgotados pois j no
permitem uma concepo do DIREITO COMO
EXPERINCIA TRASFORMADORA DA
REALIDADE SOCIAL

Com efeito, segundo Coelho, o positivismo


perdeu-se em seu formalismo e na sua
pretenso de verdade, e se esquece de
revelar o direito enquanto praticado pelos
atores sociais, pratica construtiva destinada
a, "ainda que indiretamente, soluo de
problemas sociais reais e concretos e no
para manter dogmas e doutrinas".

Com efeito, segundo Coelho, o positivismo


perdeu-se em seu formalismo e na sua
pretenso de verdade, e se esquece de
revelar o direito enquanto praticado pelos
atores sociais, pratica construtiva destinada
a, "ainda que indiretamente, soluo de
problemas sociais reais e concretos e no
para manter dogmas e doutrinas".

uma teoria construtiva, pois pretende


intervir concretamente no mundo e mud-lo.
prospectiva pois pretende coordenar como
ser o futuro, construindo um futuro melhor,
sem tantas desigualdades.
transformadora pois pretende criar uma
nova realidade social, mais justa, mas
igualitria.

Sua pretenso construir uma teoria do


direito que, sem menosprezar o rigor
cientfico, pudesse conciliar a prtica com a
teoria visando a consolidao de condies
histricas para a realizao "do ser humano
em suas potencialidades" como indivduo e
como membro da comunidade, visando a
construo de uma existncia digna.

Coelho defende que para o Direito o mtodo


a ser aplicado por esta teoria o Crtico.
Crtico aqui entendido no sentido marxista,
revelador das contradies de classes
presentes da Sociedade burguesa.

Para realizar esta tarefa crtica e


transformadora Coelho lana mo do mtodo
que denomina:

DIALTICA DA PARTICIPAO.

Segundo Coelho, " o jurista situado na dimenso


crtica ao mesmo tempo um poltico consciente
que, conhecedor das mazelas e do grau de
manipulao a que esto sujeitas as leis e os
prprios valores que as informam, em favor dos
privilegiados da sociedade e contra os reais
interesses do povo, luta contra o status quo...e faz
de seu lugar profissional uma trincheira nesta
batalha...contra as injustias sociais. "

Neste quadro, a dimenso crtica proposta


por Coelho envolve para o jurista, o
advogado, o estudante e mesmo o juiz numa
"opo poltica no sentido da autonomia do
indivduo e da emancipao da sociedade".

O jurista participa da construo da


JURIDICIDADE, dentro "de um ponto de vista
dialtico: o sujeito conhece o direito quando
estabelece contedos s proposies
abstratas das normas, ou seja, enquanto cria
a juridicidade em funo das situaes reais
da vida".
O Jurista assume, assim, um papel ativo de
participao" e transformao na vida social.

Pode-se perceber a influncia desta corrente no dia a


dia.
Promotores e Defensores Pblicos se denominam:
Agentes de Transformao Social.
O Ativismo Judicial hoje a atualizao do direito
alternativo.
Enfim, como conclui Coelho ao final de seu livro sobre a
Teoria Crtica: " a proposta poltica da teoria crtica do
direito fazer com que o direito, de instrumento de
dominao, passe a ser espao da libertao.

Pluralismo comunitrio participativo de Antnio Calos


Wolkmer pretende abrir uma nova perspectiva para o
pluralismo jurdico.
Assim, para alm do pluralismo defendido por
Boaventura de Souza Santos (Direito de Pasrgada) e
Roberto Lira Filho (Direito Achado na Rua) nos anos 80
do sc. passado, ele inclui agora aquilo que denomina
pluralismo jurdico de tipo comunitrio-participativo
com base em um dilogo intercultural calcado no marco
da aplicao dos direitos humanos.

O pluralismo dos anos 80 de Boaventura e


Roberto Lira, e por assim dizer, o primeiro
Wolkmer tinha como crtica ao monismo
jurdico estatal o desconhecimento que este
possua dos direitos paralelos ao Estado
surgidos das lutas sociais dos excludos.

L onde o Estado no chegava, por exemplo,


nos morros cariocas, as comunidades
organizavam um direito paralelo, um direito
surgido no seio das relaes comunitrias em
que as pessoas em seus cotidianos
encontravam mecanismos paraestatais para
solucionar seus conflitos

Assim, por exemplo, o direito de propriedade nas


favelas ante a ausncia da regra estatal para dirimir
conflitos tornava-se um direito costumeiro,
reconhecido como vlido pela comunidade e
arbitrado pela associao de moradores.
Este direito achado na rua, pleno de vida concreta,
vigoraria ao lado do direito estatal e seria a prova
vida da existncia do pluralismo jurdico e da
falncia do modelo liberal monista.

Wolkmer reconhece a importncia deste primeiro


movimento de pluralismo no Brasil, tanto que em
seus escritos dos anos 90 assume muitas das
categorias por ele desenvolvidas. No entanto, nos
dias atuais Wolkmer pretende avanar para um
paradigma, segundo ele, mais apto a lidar com a
complexidade das relaes humanas em tempos de
globalizao e ascenso das minorias.

Para tanto ele prope o modelo de

PLURALISMO PARTICIPATIVO-COMUNITRIO.

Trata-se de um pluralismo que pretende


reordenar os espaos pblicos, reconhecendo
os novos sujeitos coletivos, construindo uma
tica da alteridade em que se reconhece os
direitos humanos das minorias dantes
excludas como o marco inicial para afirmar o
direito de cada um diferena e autonomia
de sua prpria individualidade e insero
social.

Esta nova "racionalidade emancipatria pode ser


efetivada por duas estratgicas.
Primeiro, Wolkmer aceita como vlidos os
mecanismos de resoluo de conflitos extrajudiciais surgidos dentro do prprio direito estatal.
Mecanismos de democracia direta, aes judiciais
coletivas e o uso alternativo do direto por "parte de
magistrados progressistas".

De outro lado, afirma o necessrio surgimento de


"novos sujeitos coletivos na esfera no estatal
Ele defende que a sociedade hoje composta por
culturas diversas e "valores coletivos
materializados na dimenso cultural de cada grupo
e de cada comunidade". Assim, por exemplo, os
ndios, os quilombolas, os demais grupos tnicos
minoritrios que compem a brasilidade possuem
direito autodeterminao cultural.

H uma defesa do multiculturalismo e do


direito diferena. As diferenas culturas
devem reconhecerem-se como vlidas e
articularem mecanismos de
compartilhamento de espaos e vivncias.

Neste clima, segundo Wolkmer a " melhor


interpretao dos direitos humanos "
interpret-los em termos multiculturais, com
novas concepes de cidadania" fundadas no
reconhecimento do direito diferena, e na
criao de polticas sociais voltadas para a
reduo das desigualdades e incluso social
dos grupos e populaes minoritrias".

Para Wolkmer os direitos humanos de base


liberal, centrados no individualismo burgus
j no do conta da complexidade do mundo
atual, com o fenmeno dos deslocamentos
populacionais e migratrios.

A diversidade cultural hoje no mundo e no Brasil


uma realidade. Para lidar com ela s um direito
plural - fruto da participao da comunidade e que
construa um dilogo multicultural de incluso das
minorias marginalizadas - pode dar conta do
desejo de emancipao e justia nsito a todo
teoria e prtica que queira, entre ns, a aplicao
justa dos direitos humanos.

O autor parte de Heidegger, Gadamer e Dworkin e


afirma a precedncia da facticidade, do modo de
ser originrio do ente como fator de compreenso
prtica do mundo.
Primeiro compreendo depois interpreto.
Primeiro vivo uma vida de usos prticos iniciais,
depois teorizo ou fao cincia.
Esta prtica do mundo da vida se projeta, abrindo
intersubjetividades e compartilhamentos de mundo
e de tradies.

A tradio cria assim elos de


intersubjetividades desvelando os modos de
ser no mundo.
A tradio indica o meio em que o dilogo
inicial entabulado, os primeiros consensos
comunitrios e sociais so obtidos.

No campo do direito, o texto normativo vem


em auxlio da tradio. O texto normativo
um evento que corta e interrompe a tradio
mesmo que em grau diminuto

O texto normativo particulariza o senso de


justia buscado legalizando o sentido de vida
boa.

O juiz, com sua pr-compreenso de mundo


dada pela tradio, e que lhe estruturante
no modo de se pr diante do mundo,
individualiza seu ato de deciso com o filtro
do texto normativo.

H uma eticidade estruturante dada pela


tradio, e uma eticidade dada pelo texto
normativo e ambas se complementam para
formatar o ato de deciso com o sentido do
justo.

Ambas reduzem ao mnimo possvel a


subjetividade do juiz. Ambas eliminam aquilo
que se chama livre convencimento ou decido
conforme minha conscincia.

No Estado Constitucional o grande fator de


consenso o texto da Constituio, em
particular os definidores dos direitos
fundamentais.

A deciso do Juiz deve passar pela aceitao


de que a Constituio hoje prcompreenso de mundo, ela faz parte da
tradio que j engendra no juiz uma
estrutura pensante do que vida boa na
sociedade.

A Constituio com sua carta de direitos


fundamentais a tradio textual a partir da
qual os dilogos sociais sero entabulados e
as decises sero tomadas.
Todo consenso social, e uma deciso jurdica
prolatada pelo juiz um consenso social,
deve partir do marco constitucional.

A Constituio " a condio de possibilidade


do regime democrtico, naquilo que a
tradio nos legou", afirma Lnio.

A Constituio substancializa, ela aponta


valores com os quais a sociedade deve lidar
para entabular consensos.

Uma democracia de base apena


procedimental, sem o apoio de uma
Constituio plena de valores, com
substancia de escolhas prvias, no capaz
de servir de regras contra majoritria frente a
tentativas de retrocesso social.

Assim, lembrando Dworkin, Lnio pondera


que a " justificativa a condio de
possibilidade da legitimidade da deciso".

Ora, uma deciso legitima no quadro das


democracias que possuem um rol de direitos
fundamentais positivados em suas
constituies s pode ser alcanada quando a
deciso embasada no texto/norma

A confluncia portanto da tradio


democrtico/constitucional com a necessria
justificao pelo texto/norma retira qualquer
possibilidade de se afirmar existir espaos
para subjetividades nas decises dos
magistrados.

Este quadro mostra o quanto a Hermenutica


"incompatvel com a discricionariedade e
com a arbitrariedade interpretativa".
Para a Hermenutica a estrutura da prcompreenso de mundo dada pela tradio e
o texto como justificao marcam o espao
da possvel e necessria objetividade das
decises jurdicas efetuadas pelos
magistrados.

Realismo Escandinavo:
O realismo Jurdico uma corrente da Filosofia
do Direito Criada pelo jurista dinamarqus Alf
Ross. Sua preocupao primeira era defender que
o direito efetivamente vigente aquele que surge
da pratica jurdica, isto , da aplicao que os
juzes fazem das normas abstratas criadas pelo
legislador.
A validade da norma, nesta circunstncia, est
ligada aplicao do juiz dos preceitos
abstratos contidos na proposio normativa.

O Realismo jurdico, portanto, d forte nfase


jurisprudncia como verdadeira criadora do Direito.
Direito Vigente aquele criado pela jurisprudncia
por meio das decises dos juzes.
uma corrente que ganha relevo nos dias de hoje a
partir da noo, um pouco nova para ns, da
validade dos precedentes e das smulas vinculantes o
que permite a alguns doutrinadores afirmar que
nosso sistema jurdico da civil law caminha para um
sistema que tambm sofre influncia da common law.
O EXAMINADOR TEM ALGUMA CRTICA E RESERVA A
ESTA POSIO, EM PARTICULAR SE FOR TOMADA DE
MODO RADICAL

O realismo jurdico movimento prioritariamente


intelectual que ganhou dimenso nos Estados Unidos,
nas dcadas de 1920 e de 1930. Certo olhar ctico
problematizava como os juzes decidem os casos e o
que as cortes de justia verdadeiramente fazem. Para
o realismo, magistrados decidem de acordo com o
que os fatos provocam em seus iderios, e no em
funo de regras gerais que levariam a resultados
particulares. Assim, juzes responderiam muito mais
aos fatos (factresponsives) do que s leis (ruleresponsives). Vrios so os fatores que marcam a
atuao dos juzes; e so fatores de fundo consciente
e inconsciente

A deciso final no seria resultado exclusivo


da aplicao da norma (que geralmente
permite mais de um resultado), mas de vrios
fatores psico-sociais, que variam da ideologia
do magistrado a seu papel institucional, com
estao inegvel em sua personalidade.
Advogados sabem que juzes so
influenciados por outros aspectos que no
so necessariamente jurdicos.

O Realismo Medieval segue a doutrina de So


Toms de Aquino que define que as
realidades ticas possuem concretude tanto
quanto as realidades fsicas. A Justia, o Bem,
A igualdade so realidades valorativas que
compem o viver humano, assim elas existem
na realidade.

CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA COMO


JUS-POSITIVISMO REFORADO

Na democracia, lembra Ferrajoli, o juiz deve


ser aquele que tutela os direitos do indivduo
frente as maiorias, que repare as injustias,
que esteja disposto a absolver por faltas de
provas, mesmo que a opinio pblica esteja
em sentido contrrio.

A legitimidade do juiz na democracia


constitucional deriva segundo Ferrajoli,
citado pelo Dr. Francisco, diretamente do
texto constitucional e de sua doutrina dos
direitos fundamentais.

O Constitucionalismo garantista critica a idia


de que os princpios constitucionais podem
sempre ser ponderados. Isto gera perigo
segurana jurdica e ao prprio
funcionamento da tripartio dos poderes.

Pode-se ponderar os princpios, e isto


necessrio dentro de circunstncias
determinadas o que no se pode
generalizar esta prtica, o que acaba por
esvaziar de legitimidade esta ao
interpretativa

As regras e os princpios so sempre os


mesmos e o que deve fazer o juiz ponderar
as circunstncias, os fatos, as situaes
concretas sobre as quais as normas devem
ser aplicadas.
A Constituio deve ser tida como um texto
forte. A legalidade deve se moldar ao texto
constitucional.

No cabe interpretao jurdica criar o


direito a partir de um senso de moral. Isto
regredir a uma compreenso de mundo prmoderna e ferir de morte a tri-partio dos
poderes e o princpio da legalidade, que
esto dentre as grandes conquistas da
modernidade.

Contra o ativismo judicial e o


constitucionalismo da ponderao de
princpios deve-se o reconhecimento de que
a Constituio possui uma normatividade
forte, e que cabe sociedade e ao juiz em
particular, lutar para a sua mais "plena
concretizao...pois da sua normatividade
que depende o futuro da democracia.

cabe ao juiz retirar os obstculos para a


concretizao da Constituio, mas nesta ao,
tambm cabe ao juiz a estrita observncia do texto
constitucional, sem ativismos ou subjetivismos,
pois respeitar a Constituio o primeiro passo
para a concretizao dos direitos fundamentais
nela inscritos e o primeiro passo rumo a um
democracia social plena.

Vamos rever alguns temas de SOCIOLOGIA:


Sociologia, principalmente os autores
clssicos.
Marx
Weber
Durkheim

A Crtica abstrao da Filosofia do Direito


de Hegel.
A questo Judaica, ou a fragilidade dos
direitos humanos universais frente ao mundo
concreto.

O Direito como superestrutura do econmico.

"Vossas idias so produtos das relaes


burguesas de produo e de propriedade, tal
como vosso Direito nada seno a vontade
da vossa classe erigida em lei, uma vontade
cujo contedo est dado nas condies
materiais de vida de vossa classe Marx
Manifesto comunista.

"Na realidade, necessrio possuir a mais


completa ignorncia da histria para no
saber que so os soberanos que tiveram de
se submeter, em todos os tempos, s
relaes econmicas, sendo que,
porm, aqueles jamais ditaram a lei a estas.
Tanto a legislao poltica quanto a legislao
civil nada fazem seno proclamar, protocolar
a vontade das relaes econmicas

Crtica ao programa de Gotha

"De cada qual, segundo sua capacidade; a


cada qual, segundo suas necessidades.

( na sociedade comunista o Direito deve


desaparecer pois ela ser uma sociedade em
que a tica comunista perfeita no
reconhecimento do mrito de cada qual)

No livro Economia e Sociedade que Weber


tratar do modo pelo qual a racionalizao de
mundo gerar tambm a racionalizao do
Direito.
Para Weber o direito moderno positivo,
objetivo, formal, e consubstanciado em
uma lei criada por conveno. Este Direito
tem uma funo reguladora da produo
econmica e contribui de modo bastante
acentuado para a racionalizao e o
desencantamento do mundo

O Direito propicia ao capitalismo regras


claras que garantem ao capital
previsibilidade e segurana para o lucro do
capitalista.

O Direito d origem a um Estado burocrtico,


formado por um corpo de funcionrio
profissionais, que gerem os impostos,
administra o poder, e um corpo de juzes
tambm profissionais e advindos de carreiras
com formao tcnica, zelam pela aplicao
da lei que garanta a estabilidade do sistema
capitalista e a preservao do lucro do
empreendedor.

Cabe ao Direito ofertar, via coao jurdica, a


punio quele que no cumpre com as
regras que possibilitam o funcionamento e a
estabilidade do sistema capitalista.

O direito no mundo contemporneo, assim, j


no carismtico ou teolgico, j no um
direito de precedentes criados por homens
bons, o direito do capitalismo moderno um
direito formal, objetivo, racional, ele gerido
por profissionais com base numa lgica
estritamente formal.

Nela passa a vigorar, segundo Weber,


situaes tcnicas como a livre apreciao
das provas pelo juiz, os fins das penas no
direito penal e uma tica da convico. Julga
e se decide porque se tem a convico de se
aplicar a norma legal e no porque se tem a
certeza de que tal medida justa.

A Justia para Durkheim eminentemente


restitutiva da ordem social, isto , ela
reparadora.

Para ele nas sociedades complexas em que h


diviso social do trabalho vige o que ele
chama de solidariedade orgnica.

Nestas sociedades complexas h uma maior


conscincia social por parte dos indivduos
sobre quais funes eles exercem na
sociedade, cada um tem conscincia de que
os prprios valores so diferentes uns dos
outros.

Assim, quando ocorre algum tipo de conflito


que possa por em risco a solidariedade
orgnica da sociedade, cabe ao Direito atuar
de modo reparador, ou seja, restaurando a
ordem social.

Autor Espanhol que viveu entre 1883 e 1955


cujo tema principal de sua obra era a
transformao de uma Europa elitista e civilizada
da Bela poca do fim do sculo XIX, com o
otimismo do capitalismo, com o otimismo com a
cincia, as mquinas (ferrovias cruzam a Europa,
a Torre Eiffel mostra os milagres da engenharia)
o auge dos imprios e suas cortes e costumes
vitorianos e burgueses, e a transio para uma
democracia de massa na qual surgir o novo
brbaro, o homem massa.

O Homem massa diz Ortega y Gasset , o


brbaro moderno, diferente do brbaro da
antiguidade. O novo brbaro agora o
homem mimado, tudo tem, tudo possui.

Ele satisfeito com sua condio e


especialista em tudo, para tudo tem uma
opinio.

O mundo est ai para servi-lo e quase nada,


quase nenhum esforo preciso realizar para
obter as vantagens do mundo moderno.

O homem massa o homem mdio, ele um


horror no pelo que ele tem de homem, mas
pelo que tem de massa.

Contextualizando:
Autor muito til para se criticar a atual crise do Estado de
bem estar, seja na Europa ( Grcia), seja no Brasil em que
assistimos resistncias reforma da previdncia e a
defesa de aposentadorias mais precoces, o que pe em
risco o pacto intergeracional.
timo para se perceber os limites das polticas de
transferncia de renda ( bolsa famlia, seguro desemprego)
e tambm para a necessidade de se criar impostos sobre o
consumo e sobre o rentismo do mercado financeiro.

timo para relativizar a fora do falso especialista que fala


de tudo nas mdias sociais hoje em dia.

TEMAS GERAIS

ALCEU AMOROSO LIMA afirma sobre o bem


comum:

"A alma do Bem Comum a Solidariedade. E a


solidariedade o prprio princpio constitutivo
de uma sociedade realmente humana, e no
apenas aristocrtica, burguesa ou proletria.
um princpio que deriva dessa
natureza naturaliter socialis do ser humano. H
trs estados naturais do homem, que
representam a sua condio ao mesmo tempo
individual e social: a existncia, a coexistncia e
a convivncia. Isto vale para cada homem, como
para cada povo e cada nacionalidade.

S. TOMS DE AQUINO diz que "Bem aquilo


que a todos apetece". Apetece porque possui
uma perfeio, capaz de atrair. Assim, o bem
o fim buscado pelo agente, porque o atra

Diz S. TOMS DE AQUINO que "a comunidade


um certo todo". H uma certa unidade entre os
participantes, como integrantes de um todo: os
homens, por participarem da mesma natureza
humana, formam uma comunidade. Comunidade
, pois, uma "comum unidade" ou "comum
unio", uma comunho entre aqueles que
participam de uma mesma natureza e tendem a
um mesmo fim.
Assim, a noo de comum refere-se quilo que
pertence ou que se predica de vrios: mesma
natureza ou mesma espcie.

PSICOLOGIA

JUDICIRIA

O Direito integra-se com a Psicologia de


vrias formas, mas duas so as principias.
Primeiro, a Psicologia atua como subsdio
para o prprio Juiz em sua subjetividade
poder, ao ter ao menos alguma noo de
Psicologia, compreender melhor as relaes
humanas que lhe chegam via demandas
processuais. Conhecer Psicologia conhecer
o humano, conhecer o humano conhecer o
Direito, pois o Direito deriva do
comportamento e desejos humanos.

Em segundo, a Psicologia auxilia o Juiz


institucionalmente. Neste momento, a
Psicologia Jurdica pode ser denominada de
Psicologia Judiciria, e ela forma tanto um
campo de doutrinas aplicadas aos assuntos
diretamente ligados ao cotidiano das lides
judicirias, por exemplo, estudos de
criminologia, relaes familiares, questes
envolvendo crianas e adolescentes, quanto
um corpo tcnico-funcional, e estruturas
fsicas de apoio atuao do Juiz.

Enfim, a Psicologia uma fora auxiliar para


o Juiz tanto subjetiva quanto
institucionalmente, sendo, por conseguinte, o
conhecimento de suas noes gerais
imprescindveis para a boa atuao do
magistrado.

TICA

O Direito parte da moral e da tica, assim, a


Constituio, enquanto norma jurdica
estruturante da sociedade, se subordina aos
valores ticos universais que inspiram o viver,
um sentido de justia universal espelhado,
por exemplo, na mxima romana do dar a
cada um o que seu segundo um senso de
equidade.

Por outro lado, aqueles temas que no so


propriamente morais, como as regras de
competncia, ou a organizao do Estado,
uma vez positivados pela constituio
passam a ser eticamente exigveis, pois um
valor tico de toda sociedade civilizada que
as regras jurdicas, no sendo contrrias
tica, devam ser respeitadas.

Por conseguinte, a tica na Constituio se


concretiza tanto na positivao de normas
materialmente ticas como o princpio da
igualdade, ou o valor vida, a demonstrar a
subordinao formal do texto constitucional a
valores ticos, quanto na positivao de normas
no substancialmente ticas, mas que, ao serem
positivadas e no ferirem materialmente a tica
em seus valores universais, se tornam, elas
tambm, normas ticas, a indicar que respeitar o
direito vigente, para alm de ser uma ao
jurdica, tambm um ato moral e tico.

FILOSOFIA

DO DIREITO

Prudncia Jurdica: A lei Humana X a lgica


formal.
O primado da lgica do razovel
A sabedoria X conhecimento

O Direito como uma virtude de dar a cada um o


que seu.

Razo prtica: a faculdade intelectiva, una e


indivisa, age de duas formas: segundo a
razo especulativa, ou seja, procura do
conhecimento pelo conhecimento; segundo a
razo prtica, que tem por fim ltimo a ao
(execuo, efetivao, atualizao). sobre o
agir, sobre a razo prtica que a tica incide

. Na filosofia tomista este conceito encontra-se


sob a denominao de sindrese (sinderesis),
conjunto de conhecimentos genricos e abstratos
conquistados a partir da experincia habitual que
norteia o ser na escolha e no discernimento entre
o Bem e o Mal. Conclui-se, j neste passo da
investigao, que o home m participa ativamente
do mundo atravs da razo especulativa,
procurando a descoberta e o entendimento das
leis que regem o mundo e o cercam, e da razo

prtica, agindo prudentemente no


relacionamento com seu prximo, ou mesmo,
no sentido de dominar a sua natureza
instintiva, isso o que se pode chamar de um
a verdadeira lex ethica naturalis, qe no
deixa de corresponder a um a participao da
lei eterna.

Direito legitimo o direito estatal, portanto a


legalidade na democracia que d o tom da
legitimidade.

O direito s legitimo se reconhecido como


tal pela sociedade. ( Hart) positivismo
includente mitigado. Inclui a moral como
fator legitimador do direito.
Direito s legitimo se for moral. Dworkin.
Direito subordinado moral.

PARTE
TEMAS

II

E AUTORES IMPORTANTES
PARA A BANCA

1)Robert Dahl. Poliarquia:


2) Francis Fukuyama: Qualidade da gesto do
Estado.

Robert Dahl

Por considerar as democracias efetivamente


existentes pobres aproximaes do ideal
democrtico, Dahl sugeriu que estas fossem
chamadas de poliarquias.

Que condies favorecem ou impedem um


regime em que

opositores do governo possam se organizar


aberta e legalmente em partidos polticos para
fazer-lhe oposio em eleies livres e idneas?

Conceituando democracia

Contnua responsividade do governo s


preferncias de seus cidados, considerados
politicamente iguais.

Responsividade: Adequao entre a poltica


desejada e a poltica realizada, em senso
realizada refora o valor da democracia.

Accountability: prestao de contas formal e


moral que os governantes devem aos
governados.

Numa democracia, todos os cidados devem ter


oportunidades plenas de (condies necessrias):

1 formular suas preferncias;


2 expressar suas preferncias aos seus
concidados e ao governo individual e
coletivamente;
3 ter suas preferncias igualmente consideradas
na conduta do governo, sem discriminao de
contedo ou da fonte.

Oito garantias fornecidas pelas instituies:

I FORMULAR PREFERNCIAS
1 liberdade de formar e aderir a organizaes;
2 liberdade de expresso;
3 direito de voto;

4 direito de lderes polticos disputarem apoio;


5 fontes alternativas de informao;

II EXPRIMIR PREFERNCIAS
1 liberdade de formar e aderir a organizaes;
2 liberdade de expresso;

III TER PREFERNCIAS IGUALMENTE


CONSIDERADAS PELO GOVERNO

1 liberdade de formar e aderir a organizaes;


2 liberdade de expresso;

3 direito de voto;
4 elegibilidade para cargos polticos

5 direito de lderes polticos disputarem


apoio;

6 fontes alternativas de informao;


7 eleies livres e idneas;
8 instituies para fazer com que as polticas
governamentais dependam de eleies e de
outras manifestaes de preferncias.

Criando escalas para comparar regimes:

1 Contestao pblica: condies que


permitam contestar a conduta do governo;
2 Incluso: proporo da populao habilitada
a participar do controle e da contestao
conduta do governo

O direito de voto em eleies livres e


idneas, por exemplo, participa das duas
duas dimenses. Quando um regime garante
esse direito a alguns de seus cidados, ele
caminha para uma maior contestao pblica.
Mas, quanto maior a proporo de cidados
que desfruta do direito, mais inclusivo o
regime (p. 28)

Democracia seria medida por duas


dimenses:

Contestao pblica
&
Direito de participao

Assim, na confluncia entre a responsividade,


a Accountability, e o livre exerccio das
preferncias polticas que se pode dizer que
a democracia possui fora institucional
necessria para que ela se afirme legitima
deste nome e no se perca em poliarquias ou
autoritarismos disfarados.

Qualidade da governana

Eficincia

Performance do governante.

Controle das despesas

Sistema partidria efetivamente


representativo das ideologias dentro do pas.

O sistema proporcional fragmenta a


representao poltica e torna ingovernvel o
pas, gerando fisiologismo.

preciso mecanismos de controle da


legitimidade desta representao partidria
como as clusulas de barreira na Alemanha.

Amigos chegamos ao termo final de nossos


encontros.
Obrigado pela confiana.
Tenho a certeza de vocs faro uma tima
prova.

Professor Rosngelo

Curso Mege

Apontamentos para aula. Favor no citar.

No h preocupao de originalidade, assim,


desde j este professor agradece as fontes em
que ele baseou esta aula.