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AJUSTAMENTO DE CONDUTA

E PODER DISCIPLINAR
Como exercer o controle da disciplina atendendo aos princpios da
segurana jurdica, razoabilidade e eficincia.
Lo da Silva Alves
Estimado Dr. Lo Alves:
Me siento honrado de quedar en contacto con Usted. Su aporte jurdico en
materia disciplinaria en todo el territorio brasileo sentar las bases
definitivas del procedimiento sancionador y el respecto al debido proceso y
las garant as constitucionales.
Daniel Maljar
(Jurista argentino)
1. DIREITO DISCIPLINAR COMO CINCIA
O Direito Disciplinar, enquanto ramo cientfico, tal qual o Direito Penal, deve
primar pela correo e justia. A Administrao no pode patrocinar
violncias. No pode pretender retorquir uma eventual incorreo de
conduta agindo, tambm, incorretamente; no pode ser elemento
desagregador de valores, proferindo decises injustas, que arrasam com a
honra e aniquilam carreiras.
O atual sistema de controle da disciplina est falido. O mundo evoluiu em
tecnologia e em necessidades, mas a Administrao Pblica continua presa
a conceitos ultrapassados e a uma burocracia absolutamente
descomprometida com a l gica e a eficincia. Esta, alis, uma praga que
vem atacando os institutos jurdicos e o Direito como um todo.
Extremamente conservadora, tradicional, a cincia jurdica continua presa a
pensadores da Antigidade, como se o raciocnio da era pr-crist
necessariamente pudesse ser transposto s relaes da sociedade do sculo
XXI.
Todas as cincias operam em direo ao futuro e, de alguma forma,
contribuem para a melhoria da vida. O Direito incluindo-se aqui o seu
reflexo na Administrao Pblica praticamente no evolui. Perceba-se o
quanto a medicina prosperou nos ltimos cem anos. No incio do sculo XX
morria-se de n nas tripas; mas o sculo fechou com avanos fantsticos,
indo de eficientes vacinas aos inimaginveis transplantes. A engenharia, em
todos os seus segmentos, proporcionou tambm maravilhas. O ano 1900
comeou com o homem viajando em lombo de burros; cinqenta anos
depois, viajava-se na velocidade da bala de um fuzil e, logo em seguida,
assistia-se o desembarque de astronautas na Lua. Perceba-se o quanto a qu
mica e a bio-qumica prosperaram, oferecendo coletividade qualidade de
vida superior. Enfim, no difcil perceber a extraordinria contribuio de
diversos ramos da cincia para o desenvolvimento do Brasil e da
humanidade. E o Direito? O Direito parou. Ficou estagnado em discuss es

estreis. A cincia jurdica no tem logrado oferecer ao povo uma resposta


altura das exigncias de um novo tempo.
O sistema Judicirio, ainda que contando com o concurso da tecnologia,
lerdo e ineficiente. Um processo judicial que, na poca de Rui Barbosa,
levava cinco anos, continua levando cinco, dez, quinze, vinte anos. Fala-se,
nos Tribunais Superiores, uma linguagem de deuses, que nem Hermes, o
deus-int rprete, consegue explicar sociedade angustiada.
Qual a resposta do Direito Penal ao crescimento do crime e da
insegurana? Abre caminhos para privilegiar assassinos, em detrimento da
vtima, da viva e dos rfos; uma frmula retardada quando se trata de
restabelecer a paz do cidado de bem, mas lpida e faceira para devolver
s ruas toda espcie de bandidos.
O sistema de repreenso social no resiste mnima avaliao sob o crivo
da razoabilidade. H 300 anos conhece-se a frmula razovel de punir e de
ressocializar o indivduo, mas o sistema no funciona. como se o Estado
tivesse o antdoto, mas nunca o colocasse na ampola para injetar no brao
do doente moribundo.
O Direito Civil uma prola. Precioso nos conceitos. Moderno no contedo.
At o instante em que um cidado no precisar exerc-lo contra a vontade
ilegtima de um terceiro. Porque se precisar afirmar o seu direito, perante
um magistrado, no meio entrar o processo. E um processo, que deveria
ser um instrumento para simplificar o que complicado, habitualmente
complica o que simples.
O Direito Administrativo no organizou um Estado melhor. A mquina dos
servios pblicos funciona por teimosia, porque se dependesse da eficcia
dos seus instrumentos, ficaria esvada em uma burocracia intil.
O controle da disciplina entra nesse desarranjo jurdico, em meio a uma
enxurrada de leis (federal, estaduais e municipais) que esto absolutamente
divorciadas da razoabilidade, completamente descomprometidas com um
resultado eficaz. Em nome de um Estado democr tico e de valores como
segurana jurdica e ampla defesa, inventou-se uma frmula esquisita, que
dificulta ao Poder Pblico restabelecer a ordem entre os servidores
perniciosos; e, curiosamente, impe reaes desproporcionais, via
processo, a funcionrios que, pelos seus pequenos equvocos, poderiam ser
corrigidos, de maneira rpida, sem exposio, sem violncia psicolgica e
sem constrangimentos.
Um pouco de racionalidade, todavia, veio ao mundo jurdico com dois
instrumentos: a transao penal e o ajustamento de conduta. O Direito
continua em dbito com a sociedade e com a histria, mas, pelo menos,
deu dois passos que podem significar que ainda est vivo. O presente
trabalho, por conseguinte, entra na sombra desses institutos, aproveita o
entusiasmo decorrente dos seus resultados, para semear a id ia de, na
seara do controle da disciplina, tambm promover-se a inovao.

Ou o Direito Disciplinar sustenta-se com um mnimo de fundamento


cientfico e atende o seu compromisso com a boa Administrao e com o
povo -, ou entrega-se, de vez, inutilidade dos carimbos.

DIREITO DISCIPLINAR E PROCESSO DISCIPLINAR


O Direito no est restrito lei. J. Cretella Jr. observa, com efeito, que o
processo administrativo formado por princpios tericos e regras de direito
positivo . Quando tratamos de Direito Disciplinar, devemos compreender
que o processo apenas uma parte dele. O trato da matria disciplinar
mais amplo. O Direito Penal, por exemplo, no fica restrito ao processo
penal. Ao contrrio, envereda por outras searas, como a Sociologia, a
Psicologia, a Criminologia. E n o se esgota nas normas positivadas
(legislao). Recolhe, por exemplo, as contribuies da doutrina e dos
princpios.
Assim, devemos, para a melhor compreenso da matria, entender que o
crculo em torno do qual laboramos o do DIREITO DISCIPLINAR. Dentro
dele, est o processo disciplinar, no qual no precisamos, necessariamente,
tocar. Ou ento, com ele vamos trabalhar, mas sem tir-lo de dentro do
circulo que o protege.
O processo administrativo, como leciona Cretella Jr., tem princpios
tericos. O Direito (Disciplinar) alm dos princpios especficos do processo
administrativo, possui princpios prprios, que se sobrepem aos princpios
gerais do processo.

Os princpios
Em 1999, a Administrao Pblica federal brasileira ganhou a Lei n 9.784,
conhecida como Lei do Processo Administrativo. Antes, o Estado de So
Paulo viu editada a Lei estadual n 10.177, qual se seguiram leis similares
em outros Estados, como Mato Grosso e Sergipe. No texto federal, est o
firmados, entre os princpios relacionados no caput do art. 2, a finalidade,
a razoabilidade, a proporcionalidade, a segurana jurdica e a eficincia.
Assim, na esfera disciplinar, pressupe-se, com um processo, que:
a) atenda ao fim, que a garantia da ordem e da justia (finalidade);
b) os meios e o resultado no contrariem a lgica e o bom senso
(razoabilidade);
c) a reao do Poder Pblico no v alm da leso sofrida
(proporcionalidade);
d) sejam usados os instrumentos legtimos do Direito (segurana jurdica);
e) chegue a um resultado que efetivamente atenda ao interesse pblico
(eficincia).
Desta forma, os processos disciplinares devem ser desencadeados e
conduzidos dentro desse racioc nio. Por outro turno, como se ver no
presente trabalho, perfeitamente possvel, em alguns casos, alcanar-se o
mesmo efeito sem que seja necessria a instaurao de um processo

disciplinar. O Estado pode exercer o seu poder potestade -, sem o


emprego de processo e, obviamente, sem ferir garantias constitucionais de
terceiros. Isso se d pelo ajustamento de conduta.
O ajustamento de conduta pode, assim, atender tanto aos princpios do
processo administrativo como satisfazer, o que mais interessante, aos
princpios que orientam o Direito Disciplinar.

A RELAO COM O DIREITO PENAL


.
O Direito Disciplinar uma espcie do gnero Direito Penal. Em 1935,
Gerhard Hbernagel, na Alemanha, sustentava a existncia do chamado
DIREITO PENAL NO-CRIMINAL. Enquanto o Direito Penal Criminal trata de
crimes e contravenes, o Direito Penal No-Criminal divide-se, segundo o
doutrinador alemo, em:
Direito Penal Administrativo quando o Poder Pblico aplica sanes, no
exerccio, por exemplo, do seu poder de polcia;
Direito Penal Disciplinar relacionado aplicao de sanes pela
autoridade administrativa aos agentes da Administrao, face infraes
cometidas no desempenho das suas atribuies.
No Brasil, juristas de peso, como Nelson Hungria, Heleno Fragoso e
Magalhes Noronha seguiram essa linha. Magalhes Noronha trata a
questo disciplinar dentro do que chama de Direito Penal Especial.
Observe-se que o Estatuto da Advocacia trata, expressamente, do uso
subsidirio dos diplomas penal e processual penal nos processos
disciplinares a que se sujeitam os advogados. O mesmo faz a legisla o
que cuida dos processos disciplinares a que esto sujeitos os membros do
Ministrio Pblico federal.

Referncia do Tribunal de Contas da Unio


O Tribunal de Contas da Unio, hoje, uma referncia idnea para pr fim
celeuma. Em Sesso Reservada, de 10.06.98 - Ata n 22/98, Deciso n
358/98 -, a Corte, referido-se a matria disciplinar submetida
Corregedoria do rgo, decidiu:
... no caso de omisso da Lei n 8.112/90 e de suas alteraes, aplicamse, analgica e subsidiariamente, no que couber, a juzo do Tribunal de
Contas da Unio, as disposies contidas nas normas do Poder Judicirio,
em especial os Cdigos Penal e de Processo Penal.

Os princpios do Direito Penal

O argentino Daniel E. Maljar v a questo disciplinar como ramificacione


del gnero comum (...) que es el poder punitivo do Estado.
Chega um momento, segundo o professor da Universidade Nacional de La
Plata, que a quest o ou fica afeta a el derecho administrativo sancionador
ou a el derecho penal comn. Mesmo quando se resume ao derecho
administrativo sancionador (disciplinar) entiendo que deben aplicarse (...)
los princ pios del derecho penal, diz o jurista.
O Tribunal Constitucional espanhol , a propsito, decidiu:
... aplicables, sin prejucio de las oportunas modulaciones, los principios del
derecho penal al derecho administrativo sancionador (...) en la medida
necesaria para preservar los valores essenciales que se encuentran en la
base de esse precepto y la seguridad jur dica (...).
O Tribunal, obviamente, teve cautela ao explicar que cada espcie
(sancionador e penal) mantm regramento especfico. O que se aproveita
so princpios que resulten compatibles con su prpia naturaleza.
O Judicirio espanhol tambm proferiu :
Es la doctrina ya consolidada que los principios inspiradores de el derecho
penal son aplicables com ciertas matizaciones a el derecho sancionador
administrativo. La raz n es clara: ambos son manifestaciones del poder
punitivo o represivo Del Estado (...)
O Direito Disciplinar, portanto, muito mais amplo que o mero processo
disciplinar, precisa beber na fonte dos princ pios do Direito Penal, em razo
da natureza similar de ambas as ramificaes.