Apuntes Derecho Penal I Manual de Derecho Parte General

lOMoARcPSD
MANUAL
DE DERECHO
PENAL I
Renn Quirs Prez
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PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIN
I
DERECHO PENAL
1. DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO
PENAL
El Derecho romano, en su extensa evolucin, lleg a la
formacin de un incipiente Derecho penal y a la elaboracin
de ciertas nociones jurdicopenales, aunque en general
quedaran insuficientemente desenvueltas. No obstante, ese
Derecho penal romano alcanz determinados avances: la
afirmacin de su carcter pblico, el reconocimiento de las
ideas esenciales acerca de la imputabilidad, de la
culpabilidad, etc.
La consolidacin de las monarquas absolutas, en la etapa
feudal, trajo como consecuencia la implantacin de un orden
penal caracterizado por el feroz sistema de penas, los
privilegios para determinadas clases (la nobleza, los feudales
y la alta jerarqua eclesistica), el arbitrio absoluto de los
monarcas, los procedimientos secretos, etc.
Hacia fines del siglo XVIII se aceler el ascenso de la
burguesa al poder y con ello, el Derecho penal experiment
una variacin fundamental: comenz a concebirse sobre
bases tericas desarrolladas, de manera coherente, segn
las conveniencias e intereses de la clase que iniciaba su
hegemona econmica y poltica. La evolucin posterior ha
implicado el desarrollo de un proceso que, en sus rasgos
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esenciales, puede dividirse en tres etapas: la iusnaturalista,

la positivista y la neopositivista. [1]
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO

PENAL
Las circunstancias que he sealado fueron aprovechadas
por los idelogos de la burguesa en su lucha contra el poder
monrquico-feudal. En el terreno jurdico utilizaron, para la
afirmacin de sus aspiraciones polticas, la teora que,
proveniente de la escolstica medieval,
aceptaba la
existencia de un derecho natural, anterior y superior al
derecho positivo y fuente de todo otro derecho.
La burguesa, con ese derecho natural se propuso
conseguir, en el orden social, la garanta fundamental del
desarrollo ilimitado del dominio econmico (la propiedad
privada resultaba un derecho natural) y, en el poltico la
garanta contra cualquier atentado a la clase ascendente (la
libertad individual era otro derecho natural).
Por ello es que el iusnaturalismo represent la base
terica
fundamental sobre la cual se elaboraron las
doctrinas
jurdico-penales
durante
toda
la
etapa
comprendida hasta la dcada del 70 del siglo XIX. A pesar
de ese fondo comn, la teora del Derecho penal, en la fase
iusnaturalista, no integr una corriente homognea, sino un
movimiento que discurri en cuatro direcciones: la
contractualista, la retribucionista, la utilitarista y la eclctica.
a) La direccin contractualista: Beccaria

El expositor ms destacado de la doctrina del
contrato social en el campo del Derecho penal lo fue Cesare
Beccaria. Segn ste, en el estado natural (anterior al
estado de sociedad) los hombres tenan el derecho de infligir
una pena a quien les ocasionase un dao, pero agotados de
disfrutar una libertad convertida en intil por la
incertidumbre de conservarla, sacrificaron una parte de ella
para gozar la restante con seguridad.
Las leyes para Beccaria constituan el medio
utilizado por los hombres independientes y aislados, para
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unirse en sociedad, y como toda ley debe estar sancionada,

aqullos, al celebrar el pacto social, confirieron al poder el
derecho de penarles si violaban las leyes de la asociacin.
Por consiguiente, el fundamento del Derecho penal segn
Beccaria radicaba en la necesidad de defender las normas
pactadas para la conservacin de la sociedad.
b) La direccin retribucionista: Kant y Hegel

Casi al mismo tiempo que triunfaban las ideas
contractualistas de Beccaria en Italia y Francia, en Alemania
se fundamentaba la concepcin del Derecho penal sobre la
base del principio retribucionista, sostenido principalmente
por Kant (direccin racionalista) y Hegel (direccin
dialctica).
Segn Kant, el Derecho penal es el derecho que
tiene el representante del poder sobre el individuo sujeto a
l a fin de penarlo por un delito, mediante la infliccin de un
dolor, o sea, que frente al mal del delito se opone el mal de
la pena. El principio retributivo fue conducido por Kant a
lmites absolutos, por cuanto lleg a afirmar que si una
sociedad se disolviese y se dispersase, el ltimo asesino
retenido en una prisin deber ser ejecutado antes de la
disolucin de esa sociedad. En esa concepcin retributiva de
Kant se conciliaron el principio feudal del talin (devolver
igual por igual) y el principio de la igualdad ante la ley (con
independencia de la posicin social del delincuente).
Segn Hegel constitua un error considerar la pena
como un mal o como un bien. Era un absurdo considerarla
un mal porque resulta contrario a la razn querer un mal
nicamente por preexistir otro mal; y era un error
considerarla como un bien por cuanto no se trata, en el
fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar
la lesin inferida al Derecho o la violacin sufrida. Su
metodologa lo condujo a otro razonamiento. El delito, para
Hegel, era la negacin del Derecho, en cuanto es Derecho, y
la pena era la negacin del delito: luego, la pena era la
negacin de la negacin del Derecho. Sin embargo, tambin
por esta va metodolgica lleg Hegel a una posicin
retributiva, pero justificada mediante otros fundamentos.
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c) La direccin utilitarista: Romagnosi

Durante los siglos XVIII y XIX alcanz notable
influencia en el campo del pensamiento filosfico, la
corriente utilitarista, que fundaba los vnculos polticojurdicos en el valor de la utilidad sobre los restantes
valores, llegando a reducir todo valor al de lo til. El sentido
de lo til encerraba, no obstante, un significado de medio
para alcanzar otros objetivos, por lo cual no poda ya
considerarse como un valor ltimo, por su subordinacin al
objetivo fundamental que pretenda lograr.
Esta concepcin filosfica se reflej, en el terreno
jurdico-penal, en la teora de Romagnosi. Segn ste, el
Derecho penal constitua un derecho natural inmutable,
anterior a las convenciones humanas e independiente de
ellas, y cuyo fundamento radicaba en el derecho que asiste
al hombre de conservar su felicidad. Se trata de un derecho
de defensa. Tanto el derecho de defensa como el derecho a
conservar la felicidad, se ponen en funcionamiento como
consecuencia del mal que es capaz de causar el delincuente
con el delito.
d) La direccin eclctica: Carrara

Carrara no slo concluy el desarrollo de la
concepcin iusnaturalista, sino que condujo la teora penal,
por primera vez, a planos de elevado perfeccionamiento
tcnico. En ella no abord slo los temas ms generales del
Derecho penal, elaborados ya por otras corrientes, sino
tambin los relacionados con los problemas concretos que
suscitaban, en su tiempo, el delito y la pena.
Segn Carrara, el Derecho penal constituye un orden
racional que emana de una ley natural suprema,
preexistente a todas las leyes jurdicas y que obliga a los
mismos legisladores. La ley jurdica (emanada de la ley
natural suprema) confiere al hombre derechos que requieren
proteccin. El fundamento del Derecho penal radicaba, por
consiguiente, en la necesidad de proteger los derechos de
los hombres, consagrados en la ley jurdica y emanados de
la ley natural suprema. La tutela jurdica (en el sentido de
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proteccin del orden jurdico) se convirti, de este modo, en

el fundamento absoluto del Derecho penal, del delito, de la
pena
y del procedimiento penal, es decir, de todo el
sistema.
Las principales tesis de Carrara fueron: la concepcin
del delito como ente jurdico, el
libre albedro como
fundamento de la responsabilidad penal y la aplicacin del
mtodo lgico-abstracto y deductivo.
B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO

PENAL
La consolidacin del rgimen burgus en las
primeras dcadas del siglo XIX signific al mismo tiempo el
decaimiento y ocaso de la doctrina del derecho natural, bajo
cuya bandera la burguesa haba librado la batalla contra el
rgimen feudal. La doctrina que preconizaba que adems del
derecho positivo exista un derecho natural superior ms
justo y razonable, que presupona la posibilidad de un
enfoque crtico del orden existente, dej de convenir a la
burguesa triunfante.
El pensamiento jurdico penal acudi entonces, para
sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de la
filosofa que haba comenzado a propagarse desde la mitad
del siglo XIX. Me refiero al positivismo, el cual afirmaba su
mrito en que se fundaba no sobre deducciones abstractas,
sino sobre los hechos positivos, empricos.
La reaccin positivista se manifest, en la esfera del
Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una parte,
en el pensamiento jurdico-penal alemn el positivismo
propuso la sustitucin del derecho natural por el derecho
positivo: el positivismo filosfico cristaliz en positivismo
jurdico. De otra, el pensamiento jurdico-penal italiano
encauz su objetivo por rumbos criminolgicos: el
positivismo filosfico cristaliz en positivismo antropolgico y
sociolgico. Por ello puede sostenerse que en esta etapa, la
concepcin del Derecho penal se manifest
en cuatro
direcciones: la antropolgica, la normativa, la sociolgica y
la tcnico-jurdica.
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a) La direccin antropolgica: Lombroso

La corriente antropolgica (fundada por Cesar
Lombroso) tuvo ms implicaciones en el terreno de la
criminologa que en el del Derecho penal. Todo su material
terico se concentr en el estudio del delincuente,
considerado nato por Lombroso (teora a la que me referir
en el captulo III).
b) La direccin normativa: Binding

Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a
promulgarse textos legislativos codificados en casi todos los
pases europeos: Espaa (1848), Austria (1852), Suecia
(1864), Alemania (1871), Hungra (1878), Holanda (1881),
Portugal (1886), Italia (1889). El derecho positivo pas a
ocupar un predominante lugar en el trabajo terico,
surgiendo de este modo, la corriente normativa en la esfera
del Derecho. Su mximo expositor en el terreno jurdicopenal lo fue Karl Binding.
Sin embargo, el normativismo jurdico-penal de
Binding supuso algo ms que el estudio del derecho positivo.
Neg la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la
realidad social (consideradas metajuridicas) en la tarea
terica. De este modo, el derecho positivo fue convertido
por Binding en dogma metafsico, que era precisamente lo
que intentaba combatir.
c) La direccin sociolgica: Ferri y von Liszt

Uno de los fundadores de la filosofa positivista,
Augusto Comte, propuso como tarea ms importante de la
ciencia de la sociedad, la de evadirse de la prisin de las
especulaciones metafsicas y reafirmarse en el slido
fundamento del estricto conocimiento analtico. Sobre las
bases de esa metodologa, la ciencia penal intent el
conocimiento y explicacin del fenmeno delictivo a partir
del pensamiento sociolgico positivista.
El positivismo sociolgico se reflej en Italia en las
ideas de Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin
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embargo, mientras Ferri (ligado a las

concepciones de
Lombroso) tom una direccin sociolgica, pero con
influencias de la tendencia antropolgica, von Liszt
(aproximado a las concepciones de Binding) adopt una
lnea tambin sociolgica, pero asociada al positivismo
jurdico.
Ferri, con el mtodo positivista, vari de manera
completa la metodologa anterior: en lugar de lo abstracto se
bas en lo concreto, y en vez de la deduccin, emple la
induccin.
Esta nueva metodologa implic tambin el
cambio en el objeto de conocimiento de la ciencia penal: de
la bsqueda del deber ser se pas a la investigacin del ser.
Sus tesis principales fueron la concepcin del delito como
fenmeno social e individual, el principio de la defensa social
como fundamento de la pena, el empleo del mtodo
emprico- inductivo y experimental y la teora de la
responsabilidad penal basada en la negacin del
libre
albedro.
Las dos premisas que dominan las concepciones de
von Liszt fueron: primera, que la idea de fin determina al
Derecho y a cada una de sus instituciones; y segunda, que
el Derecho no es slo un complejo de imperativos
formulados de modo abstracto, sino esencialmente un
conjunto de intereses expresados por el legislador en forma
coactiva. De estas dos premisas emanan sus concepciones
sobre el delito, el bien jurdico, la sancin penal, etc.
El sistema de von Liszt se caracteriza por la aplicacin
de un doble enfoque metodolgico: utiliz el mtodo lgico
formal en cuanto al Derecho penal (propio del positivismo
jurdico) y el experimental para estudiar el delito y la pena
como fenmenos empricos (propio
del positivismo
sociolgico). En esa doble metodologa se materializaban
para von Liszt tendencias contradictorias, a las cuales
respondan, respectivamente, el Derecho penal y la Poltica
criminal. La cuestin que se suscit a von Liszt era la
concerniente a las relaciones de esas dos ramas (Derecho
penal y Poltica criminal). La solucin que propuso no
consisti en sustituir el Derecho penal o diluirlo en una
disciplina unitaria (como propugnaba Ferri desde posiciones
ms sometidas al positivismo de Comte), sino la de
conservar ambas, discurriendo de modo independiente y
paralelo.
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d) La direccin tcnico-jurdica: Rocco

A principios del siglo XX, la investigacin del derecho
positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica,
se haba cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la
teora jurdica alemana como en la teora jurdica italiana.
No sucedi lo mismo en el terreno del Derecho penal, donde
la aceptacin del derecho positivo como objeto de la
elaboracin terica se llev a cabo en la teora jurdico-penal
alemana antes que en la teora jurdico penal italiana. Esto
se debi a la demora en Italia para disponer de un Cdigo
Penal unitario, es decir, del necesario derecho positivo capaz
de servir de base para elaborar concepciones tericas, con
respecto a Alemania. En sta, al alcanzarse la unificacin
poltica en 1871 entr en vigor una ley penal de mbito
imperial y an antes, desde 1794, ya los Estados alemanes
tenan un Cdigo Penal que si bien su vigencia no era
generalizada a todos los Estados alemanes, se extenda a
una notable cantidad de ellos. Italia, en cambio, no dispuso
de un Cdigo Penal unificado hasta 1889.
Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el
mtodo de la ciencia penal italiana, con el cual puso en
marcha una nueva direccin del Derecho penal, denominada
por el propio Rocco y sus seguidores tendencia tcnicojurdica. Esta corriente se fundamentaba en tres puntos:
primero, el objeto de conocimiento del Derecho penal es el
derecho positivo; segundo, los mtodos para llevar a cabo la
elaboracin cientfica de ese derecho positivo son los de la
dogmtica; y tercero, para que la dogmtica jurdica se
adecue a la naturaleza del Derecho penal, es necesario que
aqulla se desarrolle conforme a una concepcin finalista del
Derecho.
C)
LA
CONCEPCIN
DERECHO PENAL
NEOPOSITIVISTA
DEL
A comienzos del siglo XX se inici, en la esfera del

Derecho penal, un amplio movimiento de oposicin al
positivismo. Esta reaccin antipositivista se caracteriz no
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por la renuncia al positivismo, sino por la rectificacin de

sus excesos. La tendencia tcnico-jurdica de Rocco
constituy el puente histrico entre una y otra etapa, al
punto que es dudosa su ubicacin, pero otras caractersticas
(por ejemplo, su repudio a toda filosofa) me han persuadido
a incluirla dentro del positivismo.
Las razones expuestas me han llevado a denominar
esta
nueva
concepcin
del
Derecho
penal
como
neopositivista. Con tal expresin no pretendo asociar la
concepcin jurdico- penal con la corriente neopositivista de
la filosofa. Se trata ms bien de un resurgir del positivismo
pero ahora retocado. Las direcciones dominantes en esta
etapa son: la neoantropolgica, la neokantiana, la teora
finalista y la neosociolgica.
a) La direccin neoantropolgica del Derecho penal

La renuncia al positivismo jurdico propici el
surgimiento y desarrollo de nuevas corrientes dentro del
Derecho penal. Esas nuevas corrientes, en lo fundamental,
no representaban ms que una vuelta al positivismo
criminolgico en su sentido antropolgico. El resurgimiento
del positivismo antropolgico no reprodujo ntegramente al
expuesto
por Lombroso. Las teoras rigurosamente
lombrosianas haban perdido todo su prestigio y
consideracin terica. Por ello se trata de tendencias que,
aun comprendidas en
lo principal en la idea del
carcter personal del acto delictuoso, se separaban de la
tesis del criminal nato en cuanto el neopositivismo
antropolgico rechazaba la base puramente orgnica del
delincuente. En el campo de la concepcin neoantropolgica
se desarrollaron, principalmente, dos tendencias: la
psicoanaltica del Derecho penal y la irracionalista de la
escuela alemana de Kiel.
La direccin psicoanaltica ha tenido, en el terreno
del Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepcin
psicoanaltica de la delincuencia y una teora psicoanaltica
de la pena.
Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron: la
elaboracin de un Derecho penal de autor en lugar de un
Derecho penal del acto; un concepto del delito articulado a
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base no ya de los atributos de la accin, sino del tipo de

autor; y un concepto de la pena en el que lo decisivo no
radicaba en el reproche que se hace por el acto cometido,
sino en el reproche que se hace al autor por haberse
convertido en una personalidad criminal.
b) La direccin neokantiana del Derecho penal

La reaccin contra el positivismo en la metodologa
jurdica fue el reflejo del rechazo operado a nivel filosfico
general de la actividad "antifilosfica" que haba inspirado la
segunda mitad del siglo XIX. A partir de la ltima dcada de
ese siglo XIX haba surgido una intensa refutacin al
positivismo caracterizada, en lo comn a todas las
direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofa como
lnea consecuente para vencer las limitaciones que haba
trado consigo el planteamiento positivista en torno al
concepto de "ciencia". La correccin de las deficiencias del
positivismo en el terreno jurdico-penal sigui dos
direcciones: el historicismo de Dilthey y el neokantismo.
El neokantismo, en general, se propuso un objetivo
esencial: alcanzar un concepto de ciencia que permitiese
calificar de cientficas las disciplinas relativas a la conducta
humana, prescindiendo en cuanto a ellas de las
caractersticas propias de las ciencias
naturales. La
distincin
entre las ciencias naturales y las ciencias
culturales fue abordado por el neokantismo a partir de la
necesidad de diferenciarlas a travs de su mtodo.
Para el neokantismo, las ciencias culturales (entre
ellas la ciencia del Derecho) deban su carcter cientfico a la
utilizacin de un determinado mtodo. Este planteamiento
general fue desarrollado por vas muy distintas por las dos
direcciones que sigui el neokantismo alemn: la de la
escuela de Marburgo y la de la escuela de Baden. La escuela
de Marburgo se propuso exponer la estructura formal del
conocimiento jurdico. La escuela de Baden, en cambio, se
bas en la relacin en que el objeto de conocimiento se
halla con respecto a los valores, o con ms precisin, en
la referencia a valores de sus objetos de conocimiento. Las
ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y por
ende del Derecho penal) se caracterizan por su naturaleza
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lOMoARcPSD
valorativa, por estar sus instituciones y normaciones

referidas a valores.
Al trasladarse las ideas filosficas del neokantismo a
la esfera del Derecho penal experiment dos importantes
rectificaciones. De una parte, Lask adicion la idea de la
naturaleza teolgica de los valores a que se refera el
Derecho; y de otra, Radbruch, tomando de la filosofa
kantiana la tesis de la imposibilidad de derivar los valores de
la realidad, de fundar el deber ser sobre lo que es, aplic
el llamado dualismo metodolgico como caracterstica
fundamental de la distincin entre ciencias naturales y
ciencias jurdicas.
Segn tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias
naturales y la ciencia jurdica poda ser el mismo; pero
mientras desde el punto de vista de las ciencias naturales no
tena que suscitarse problemas valorativos, el jurista, por el
contrario, tena que relacionar ese hecho con determinadas
consideraciones
valorativas
(axiolgicas),
tena
que
regularlo, delimitarlo o estudiarlo en funcin de esas
valoraciones.
La teora neokantiana del Derecho penal fue una
teora complementaria del positivismo jurdico; pretendi
superarlo sin contradecirlo, para lo cual se limit a
completarlo. Su impacto en el Derecho penal ha sido
notable: la concepcin del delito, del tipo penal, del bien
jurdico, de la antijurcidad, de la culpabilidad, etc.,
resultaron profundamente reformadas por ella. El dualismo
de ser y deber ser, de realidad emprica libre de valor y
significado valorativo de la realidad, se manifest en casi
todas las instituciones jurdico- penales.
c) La teora finalista
La teora finalista aparece, considerada en sus nexos
histricos, como la conclusin provisional de una evolucin
caracterizada por la progresiva transformacin del sistema
de Liszt y Beling. Desde el punto de vista filosfico enlaza
esta direccin con el pensamiento de Hegel y principalmente
con la fenomenologa de Husserl y la tendencia ontolgica de
Nicolai Hartmann.
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lOMoARcPSD
Aun cuando la teora finalista surgi en Alemania a

fines de la dcada del 30 con la obra de su creador Hans
Welzel, no fue hasta la dcada del 50 cuando cobr su
apogeo. Desde su inicio hasta la actualidad, la discusin
entre neokantianos y finalistas ha dominado el terreno
terico del Derecho penal.
Mientras que los neokantianos sostienen que es el
mtodo lo que determina el objeto de conocimiento del
Derecho penal, los finalistas mantienen que es el objeto de
conocimiento lo que determina el mtodo.
Segn los
finalistas, el objeto de conocimiento es el mismo tanto para
las ciencias naturales como para las ciencias culturales; lo
que ocurre es que ese objeto de conocimiento es estudiado
por las ciencias naturales mediante un mtodo y por las
ciencias culturales mediante otro.
De este planteamiento fundamental se infiere que la
particular metodologa del Derecho penal es precisamente
lo
que caracteriza a la teora finalista. Las acciones del
hombre base sustentadora del delito son para los
finalistas causales e intencionales; sin embargo, al Derecho
penal slo es de inters el carcter intencional de los actos
humanos, o sea, que esos actos del hombre son relevantes
para el Derecho penal no porque causan un resultado, sino
porque se ejecutan para alcanzar una meta previamente
prevista por el hombre, con arreglo a una finalidad (de ah
la denominacin de esta teora).
Las ms importantes consecuencias que Welzel
dedujo de su metodologa fueron la tesis sobre la accin
finalista (a la que me referir en el captulo III) y la
concepcin de la culpabilidad (a la que me referir en el
captulo VIII).
d) La direccin neosociolgica del Derecho penal:

La Nueva Defensa Social
La historia de las ideas acerca de la defensa social
en la esfera del Derecho penal, se remontan al positivismo
filosfico de Comte y su acuamiento especficamente penal,
a la obra de Ferri y Garfalo en el ltimo cuarto del siglo
XIX.
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lOMoARcPSD
Los principios sustentados por el sociologismo

italiano y la consecuente proteccin de la sociedad como
misin del Derecho penal, el rechazo del principio de la
culpabilidad, as como la conversin del Derecho penal en
un Derecho de medidas, fueron tambin puestos de relieve
por la Unin Internacional de Derecho Penal, fundada en
1888 por von Liszt, Prins y van Hamel.
En l945 Gramtica fund en Gnova el Centro
Internacional de Estudios de Defensa Social. Poco despus,
en 1947, se aprob el primer Programa Mnimo del Centro,
cuya finalidad consista en explicar sus principios y objetivos
de estudio. En ese ao tuvo lugar, en la ciudad de San
Remo, el I Congreso Internacional de Defensa Social y en
1949 el II.
En 1954 se inici un giro importante en la proyeccin
terica de la Nueva Defensa Social.
De una parte,
apareci el libro Nueva Defensa Social. Un movimiento
de poltica criminal humanista del francs Marc Ancel;
y, de otra, el Consejo de Direccin de la Sociedad
Internacional de Defensa Social adopt un nuevo programa
Mnimo, preparado por Ancel y el suizo Strahl.
La Nueva Defensa Social no constituye un
movimiento unitario, sino una corriente poltico-criminal que
tolera varios caminos para alcanzar objetivos ms o menos
comunes. No se trata de una nueva escuela, sino que, por
el contrario, acepta corrientes como intentos de nuevos
planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones.
Dentro de esta direccin se advierten dos
tendencias: una radical (representada por Gramtica) y otra
moderada (representada por Marc Ancel). Hasta 1954 el
predominio de Gramtica dentro del movimiento fue
absoluto; sin embargo, a partir de ese ao se inici un
cambio
paulatino hacia el reconocimiento de las ideas
sustentadas por Ancel, hasta que en 1966 los criterios de
ste triunfaron de modo definitivo.
La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias
internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia: la
aceptacin del principio de desjuridizacin como base del
enfoque de la realidad criminolgica; la necesidad de la
investigacin emprica para hallar soluciones penales vlidas
a realidades como son el delito y la sancin; la definicin de
sus objetivos como movimiento de poltica criminal; y la
15
lOMoARcPSD
aspiracin a conservar sus concepciones dentro del campo

de la ciencia penal.
2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO

PENAL
El Derecho penal constituye una rama especfica del
Derecho integrada por el sistema de conocimientos
materializados en teoras, conceptos, juicios, postulados,
categoras, principios y normas relacionadas con el objeto de
su particular esfera cognoscitiva, o sea, el delito.
La concepcin materialista del Derecho penal est
determinada principalmente por dos razones: la naturaleza
de su objeto de conocimiento y la esencia de las normas
jurdico penales. La naturaleza materialista del delito radica
en que ste resulta un hecho que se produce en el terreno
de la vida social, de la realidad objetiva: se origina en el
mundo de las relaciones sociales y se caracteriza por
amenazar o lesionar el sistema de relaciones predominantes
en una sociedad determinada. La norma jurdica no es ms
que la expresin formal de ciertas relaciones sociales.
De tales premisas fundamentales se deriva una
conclusin: el Derecho penal est relacionado con un
aspecto de la conducta social del hombre. Por consiguiente,
es ostensible la estrecha vinculacin del Derecho penal con
la vida social, con la realidad objetiva. El Derecho penal
representa la afirmacin jurdica de necesidades materiales
de la sociedad, que quedan vinculadas con la definicin, en
normas jurdicas, de aquellas conductas que esa sociedad
determinada considera de elevado peligro para el rgimen
de relaciones sociales dominantes. Si bien es cierto que el
jurista debe estudiar el aspecto normativo de esta rama, o
sea, lo relacionado con la inteligencia y exposicin de las
normas jurdico-penales, tal cometido no constituye el nico
ni el decisivo, por cuanto este modo de considerarlo slo
implicara desconocer el valor social del Derecho penal, su
estrecho vnculo con las condiciones de vida de la sociedad
que elabora esas normas y en la que stas deben regir.
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3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO

PENAL
CON LAS OTRAS RAMAS JURDICAS
La cuestin relativa a la naturaleza del nexo interno que
vincula al Derecho penal con las otras ramas jurdicas se ha
examinado a partir de dos consideraciones opuestas del
Derecho penal.
Para algunos autores, el Derecho penal es secundario o
accesorio, en el sentido de que su cometido se limita a
instituir sanciones en los casos de violacin de preceptos que
se hallan comprendidos en otras ramas jurdicas. [2] Segn
esto, el Derecho penal no se diferencia de las otras ramas
jurdicas por la peculiar naturaleza de sus preceptos, sino
nicamente por la especifica de sus sanciones (penas).
Para otros autores, el Derecho penal es constitutivo o
autnomo, en el sentido de que aqul constituye una
disciplina con plena capacidad para elaborar sus propios
preceptos e imponer coactivamente su obediencia mediante
la sancin, o sea, las penas.. [3] Este criterio, sin embargo,
ha seguido dos direcciones: la de aquellos que aceptan la
autonoma, pero rechazan el carcter sancionatorio del
Derecho
penal;
y
la
de
aquellos
que
afirman,
conjuntamente, el carcter autnomo y sancionador del
Derecho penal.
En ambos criterios (el de la accesoriedad y el de la
autonoma) se sostienen puntos de vista correctos y
errneos. El Derecho --en su aspecto normativo no es un
simple conjunto de normas, sino que integra un sistema (el
sistema jurdico), lo cual le confiere una cualidad nueva,
distinta. La unidad del sistema jurdico implica cierto nivel de
conexiones internas, tanto entre el todo (el Derecho) y las
partes (las diversas ramas jurdicas), como entre las partes
(las diversas ramas). Esas relaciones son, adems,
recprocas. Sin embargo, el Derecho presenta una relativa
diferenciacin
interna,
por
cuanto
norma
diversas
manifestaciones de la vida social. Esto ha dado lugar a su
divisin en ramas conformadas de acuerdo con las relaciones
sociales objeto de la regulacin jurdica: el Derecho civil
regula las relaciones de propiedad y las que de ella se
derivan; el Derecho laboral, las relaciones inherentes a las
personas vinculadas por su participacin, con la produccin o
los servicios y las concernientes a la seguridad social, etc.
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El Derecho penal, en cambio, no regula directamente

relaciones sociales; su contenido se halla condicionado por la
tarea especfica que tiene asignada: la prohibicin de
aquellos actos que resultan peligrosos para el rgimen de
relaciones sociales. De este modo, el Derecho penal deviene
mecanismo de coercin indirecta, por cuanto la accin de
sus normas se dirige a la proteccin del orden social.
Por
consiguiente,
cada rama jurdica tiene su
especificidad, pero a pesar de sta, ellas como partes de
un todo mantienen vnculos de complementacin. De lo
expuesto se colige que el Derecho penal es, en algunos
casos, autnomo, constitutivo; y en otros, meramente
sancionador. [4]
4. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

El tema de las funciones del Derecho penal muestra cierto
grado de complejidad, por cuanto la teora penal
ha
sealado tambin funciones a la pena y funciones a las
normas jurdico- penales.
El criterio tradicional suele
equiparar las funciones del Derecho penal y las de la pena.
Frente a esta posicin tradicional, ha comenzado a aducirse
a mi juicio con razn que al buscar la funcin del
Derecho penal en la funcin de la pena, se invierte el orden
de las cuestiones. En mi opinin es correcto el criterio de
quienes sostienen la interrelacin de las funciones del
Derecho penal y las de la pena sobre la base del predominio
de las primeras.
De ellas derivan despus las
correspondientes a las penas y a las normas jurdicopenales.
Las funciones del Derecho penal hacen referencia a los
modos de influencia de ste con respecto a las relaciones
sociales. Esa influencia se lleva a cabo, principalmente, de
dos modos. De una parte, confiere particular proteccin del
sistema de relaciones sociales (funcin de proteccin); y, de
otra, procura promover en todas las personas la observancia
y desarrollo de comportamientos ajustados, precisamente, a
dicho sistema de relaciones sociales (funcin de motivacin).
Una y otra funcin la realiza el Derecho penal mediante la
definicin, en normas jurdicas, de ciertas conductas
altamente peligrosas para el mencionado sistema de
18
lOMoARcPSD
relaciones sociales y la aplicacin de medidas jurdicas (las

penas) a aquellos que incurren en los comportamientos
prohibidos. Conforme se advertir, aqu se ponen de
manifiesto, no slo las dos funciones asignadas al Derecho
penal, sino los vnculos de sta con las funciones de la
norma penal y con las funciones de la sancin penal.
El Cdigo Penal no ha estado ajeno a estas ideas. El
articulo 1.1 comienza afirmando: Este Cdigo tiene como
objetivos, o sea, se alude a este Cdigo (a esta ley en
sentido de derecho positivo) y se fija, adems, que esa ley
tiene ciertos objetivos, en el sentido de que cumple
determinadas funciones. Por ltimo, se enuncia cules son
esas funciones: [5]
La de proteccin de la sociedad, de las personas, del

orden social, econmico y
poltico, as como del
rgimen estatal, y salvaguardar la propiedad reconocida
la
Constitucin y las leyes (funcin de proteccin).
La de promover la cabal observancia de los derechos y
deberes de los ciudadanos, as como la de contribuir a
la formacin en todos los ciudadanos de la conciencia
del
respeto a la legalidad socialista, del
cumplimiento de los deberes y de la correcta
observancia de las normas de convivencia socialista
(funcin de motivacin).
5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El trmino fuentes del Derecho [6] constituye un
concepto jurdico que expresa una nocin compleja. Ese
concepto comprende no slo la indicacin de la forma en que
se manifiesta la norma jurdica, sino tambin el rango que
refleja la especificidad del concepto, o sea, la jerarqua que
ocupa aqulla dentro del propio sistema jurdico.
De lo expresado se colige que el tema relativo a las
fuentes del Derecho debe abordarse desde dos puntos de
vista: del general del sistema jurdico y del particular del
Derecho penal. Desde el punto de vista del Derecho en
general, el examen de la materia se lleva a cabo estudiando
cules son las fuentes que el orden jurdico de un Estado en
particular ha instituido y cmo ha estructurado internamente
19
lOMoARcPSD
esas diversas fuentes, esto es, qu fuerza jerrquica les ha

conferido y a que rgano ha atribuido la aprobacin de cada
una de ellas. Establecido ese sistema general de fuentes
jurdicas, le corresponde a cada rama del Derecho
determinar la aplicacin concreta de ese sistema general a la
rama de que se trate.
A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO PENAL

La cuestin de las fuentes del Derecho penal suscita la
necesidad de elucidar si sta reclama un tratamiento
particular o si, por el contrario, resulta comn para todas las
ramas del sistema jurdico. El punto a decidir, en
consecuencia, se presenta con bastante sencillez: pueden
considerarse fuentes del Derecho penal las categoras
generales de normas, comunes a otras ramas jurdicas? o el
Derecho penal tiene atribuida una teora particular al
respecto?
El criterio de la comunidad resulta, en mi opinin,
totalmente inaceptable. La especificidad de la teora de las
fuentes del Derecho penal est determinada por las
funciones que
ella cumple. Si bien en otras ramas
jurdicas el nmero y grado de eficacia de las fuentes ha sido
objeto de discusin, en el Derecho penal ha llegado a ser
principio generalmente admitido que la nica fuente es la
ley, la cual asume una misin delimitadora, por cuanto la
aplicacin del Derecho penal est en exacta correspondencia
con los lmites determinados por aqulla.
En cuanto a la rama jurdico-penal, es lcito todo lo que
la ley no prohibe, o sea, que resulta inadmisible la existencia
de un terreno intermedio entre la actuacin conforme a
derecho, lcita, y la actuacin antijurdica constituida esa
zona intermedia por un hacer indiferente. En el Derecho
penal slo existen esos dos campos (lo lcito y lo ilcito),
definidos por la ley en su acepcin tcnico-formal. Su
aplicacin concreta se traduce en dos reglas:
Ningn hecho puede ser considerado como delito sin

que una ley anterior a su
comisin lo haya previsto
como tal.
20
lOMoARcPSD
No puede imponerse sancin penal (en orden a su clase

o a sus lmites) que no est prevista en una ley
anterior a la aplicacin de aqulla.
B) EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS

Y LAS PENAS
El origen histrico de la formulacin normativa del
principio de la legalidad de los delitos y las penas, resulta
bastante discutido. Aparte de los infructuosos intentos de
vislumbrarlo en el Derecho romano y en el cannico, se ha
aducido con alguna reiteracin que el documento originario
del mencionado principio lo constitua el artculo 39 de la
Carta Magna inglesa, arrancada por los nobles al rey Juan
sin Tierra en 1215, el cual expresaba: Ningn hombre libre
ser detenido, preso, o desposedo, o proscrito, o muerto en
forma alguna; ni podr ser condenado, ni podr ser
sometido a prisin, si no es por juicio de sus iguales y por
las leyes de la tierra. Los hombres libres y sus iguales a
que se aluda en este artculo eran los barones (as se
llamaban en Inglaterra los grandes seores feudales) y a los
caballeros. Por consiguiente, la Carta Magna inglesa fue la
Carta de las libertades
para los seores feudales. Las
ciudades fueron beneficiadas con algunas concesiones, pero
la masa principal de la poblacin (campesinos, siervos de la
gleba) no obtuvieron ningn provecho.
El precepto ingls, sin embargo, influy en el
pensamiento de los prcticos italianos Farinacio y Menochio,
quienes en cierto sentido dentro de las limitaciones que les
imponan
los
intereses
dominantes
formularon,
fundamentaron y defendieron los elementos de lo que ms
tarde se denomin el principio de la legalidad de los delitos
y las penas.
Ese principio, desde el punto de vista
histrico, fue instituido por los idelogos de la naciente
burguesa (Montesquieu, Rousseau y Beccaria), en el siglo
XVIII, etapa en la que desempe un papel progresista,
frente al despotismo, la arbitrariedad y la excesiva crueldad
de las penas, que caracteriz al rgimen feudal.
Si bien con el principio de la legalidad la potestad
punitiva del Estado qued enmarcada dentro de los lmites
precisos, la esencia de sus races histricas se enlaza con el
21
lOMoARcPSD
requisito de la seguridad y certeza jurdicas en favor de la

cada vez ms influyente burguesa. A esta situacin se lleg
con la revolucin francesa, que no fue ms que la
consagracin del pensamiento poltico y filosfico del siglo
XVIII. La burguesa,
por medio de esta regla general,
despojaba al poder feudal de un eficaz instrumento de
dominio (la coercin estatal), que a partir de ese momento
estara en sus manos, asegurndose la posibilidad de
reprimir, por medio de su ley, cualquier intento que la
desplazara del poder.
Este principio fue despus reconocido en la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en
Francia el 26 de agosto de 1789, que en su artculo 8
dispona: La ley no puede establecer ms que penas
estrictas y evidentemente necesarias y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada
con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Por esta
va, el principio de la legalidad de los delitos y las penas
pas a formar parte de las Constituciones y Cdigos que
fueron despus aprobados.
Es la oportunidad
en que
Feuerbach afirm el principio latino nullum crimen, nulla
poena sine lege.
El principio de la legalidad de los delitos y las penas en
la esfera jurdico-penal, se halla previsto en el artculo 2 del
Cdigo Penal. Se complementa, en el terreno procesal, por
lo ordenado en el artculo 1 de la Ley de Procedimiento Penal
que, en lo atinente, dispone:
No puede imponerse
sancin [...]
sino de conformidad con las normas de
procedimiento establecidas en la ley.
Este principio tiene, en las esferas jurdico-penal y
jurdico-procesal,
rango constitucional, por cuanto el
artculo 59, primer prrafo, de la Constitucin establece:
Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal
competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las
formalidades y garantas que stas establecen.
El trmino ley puede concebirse en dos sentidos:
formal y material. En sentido formal, la ley es un tipo
particular de las normas jurdicas, elaborada, segn los
procedimientos establecidos por el rgano en que radica la
funcin legislativa; en sentido material, es toda norma
jurdica de carcter general, y de obligatorio cumplimiento
que expresa la voluntad estatal. A mi juicio el concepto ms
22
lOMoARcPSD
exacto de ley es el que asocia ambos aspectos (el formal y

el material): la ley es un tipo particular de las normas
jurdicas, de carcter general, elaborada segn los
procedimientos establecidos, por el rgano en el que radica
la funcin legislativa, de obligatorio cumplimiento por sus
destinatarios, que expresa la voluntad estatal.
La cuestin radica en determinar el concepto en que el
que vocablo ley ha sido utilizado en el artculo 2 del Cdigo
Penal y en el 59, prrafo primero, de la Constitucin.
El artculo 75, inciso b), de la Constitucin atribuye a la
Asamblea Nacional del Poder Popular la facultad de aprobar
leyes, mientras que en el artculo 90, inciso c) de la propia
Constitucin se faculta al Consejo de Estado para dictar
decretos-leyes entre uno y otro perodo de sesiones de la
Asamblea Nacional. De esto se infiere que, conforme al
sistema jurdico cubano, existen, de una parte, las leyes
aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular y, de
otra, los decretos-leyes dictados por el Consejo de Estado.
Unas y otros constituyen disposiciones de jerarqua
legislativa superior y fuerza obligatoria general que expresan
la voluntad estatal. La conclusin me parece lgica: el
concepto genrico de leyes comprende ambas categoras
normativas, esto es, las leyes y los decretos-leyes.
Las leyes penales se particularizan dentro del conjunto
general de las leyes, o sea, se convierten en una categora
especial por la peculiaridad de su contenido: en ellas se
definen actos socialmente peligrosos, antijurdicos y punibles
o se establecen normas relacionadas con esos actos
punibles.
La ley penal ms importante es el Cdigo Penal. No
obstante, dentro de esta categora se halla tambin
comprendida la Ley de los Delitos Militares as como el
artculo 172 de la Ley Electoral. Esas otras leyes, distintas
del Cdigo Penal, que definen delitos y sealan sanciones
para quienes cometan actos descritos como delitos, se
denominan leyes penales especiales, an cuando en
ocasiones se les ha llamado tambin leyes penales
complementarias. Sin embargo, prefiero la primera
denominacin por dos razones: primera, porque el Cdigo
Penal puede ser complementado por diversas disposiciones
jurdicas que no siempre estn obligadas a preverse en leyes
(por ejemplo, las reglamentaciones relativas a la anotacin y
23
lOMoARcPSD
cancelacin de antecedentes penales); y segunda, porque el

carcter de especialidad de esas leyes facilitara la exacta
comprensin de la extensin de las normas generales
previstas en el Cdigo, a las establecidas en la ley (se
entendera con ms exactitud el nexo de lo general y lo
particular entre ambas).
La aplicacin del principio no hay delito ni sancin sin
una previa ley penal tiene indudables consecuencias en
diversas esferas del Derecho penal. Esos efectos se ponen
de manifiesto, de manera principal en la exclusin de la
costumbre y la prctica judicial como fuentes del Derecho
penal, en la exclusin de la analoga, as como en el principio
de la irretroactividad de la ley penal.
En cuanto a los tratados como fuente de Derecho penal
es necesario formular algunas breves consideraciones. [7]
Afirmado el principio de la legalidad de los delitos y las
penas en el Derecho interno, no es posible la aplicacin
inmediata del tratado en lo que incumbe a la previsin de
delitos o de penas. Es forzoso que a la ratificacin del
tratado siga la aprobacin de una ley. Los tratados, sin
embargo, ofrecen ocasin a la necesidad de aprobar leyes,
ya sea porque stas traduzcan en normas de derecho
interno la voluntad expresada en el tratado, ya sea porque
confieran de su energa caracterstica la formulacin
normativa especfica contenida en el tratado. El Cdigo
Penal, en ocasiones, remite a las regulaciones contenidas en
los tratados: por ejemplo, la disposicin comprendida en el
artculo 6.2. La aplicacin del tratado se materializa en
estos casos, de inmediato, porque la ley nacional,
previamente, lo ha dispuesto as de modo expreso. Por
consiguiente, con tal disposicin no resulta afectado el
principio de legalidad.
6. LA ANALOGA
La analoga consiste en la decisin de un caso penal no
contenido en la ley, argumentando con el espritu latente de
sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro
que la Ley ha definido o enunciado en su texto y, en los
casos extremos acudiendo a los fundamentos del orden
jurdico, tomados en conjunto. [8]
24
lOMoARcPSD
La ley penal se aplica por analoga slo cuando al quedar

demostrado por la interpretacin que la norma no prev la
penalidad de un hecho, el fundamento jurdico de esa
penalidad se procura mediante la ampliacin de la aplicacin
de la ley al caso realmente no comprendido en ella. La
aplicacin por analoga de la ley penal presupone que la
norma que se aplica al hecho, realmente no lo sanciona o,
por lo menos, no lo reprime en la medida o con la clase de
pena en que se le hace. Esto exige, por consiguiente, que la
interpretacin demuestre que el comportamiento no slo no
est comprendido en el contenido literal de la norma, sino
que tampoco lo est en su contenido lgico, o sea, en la
inteligencia sistemtica de sus disposiciones particulares con
la totalidad de la normacin.
Este modo de concebirla elude toda relacin de la
analoga con los casos en que la frmula empleada por la
propia norma penal consiste en la enumeracin casustica,
por va ejemplificativa, de medios, formas, modos de
conducta etc.; la cual finaliza con una remisin a cualquier
otro caso, que si bien no se halla especificado en la relacin
ejemplificativa, est comprendido en la esencia, comn e
interna, que asocia, en un concepto general, todos los
supuestos sealados de manera expresa en la formulacin
de la norma.
Esa frmula casustica utilizada en la ley pone de
manifiesto la imposibilidad de prever todos los casos
susceptibles de originarse en la prctica, lo cual se soluciona
por el mtodo de la alusin genrica, complementadora de
los enunciados expresados en el texto legislativo. Por
ejemplo, en el artculo 174.1 del Cdigo Penal se dice: El
que, mediante incendio, inundacin, derrumbe, explosin u
otra forma igualmente capaz de producir grandes estragos,
ponga en peligro la vida de las personas o la existencia de
bienes de considerable valor [...]. En este precepto, al
decirse otra forma, se deja abierta la posibilidad de
incluirse en el texto de la norma, casos no enunciados en
ella de manera taxativa. Estas frmulas legales no
constituyen analoga ni interpretacin analgica, sino casos
en los que la norma se aplicara cuando tal aplicacin se
base en la regla genrica a hechos comprendidos en su
sentido literal, lgico sistemtico, an cuando a veces el
25
lOMoARcPSD
concepto genrico no est formulado de modo explcito, sino

implcito en la propia norma.
El Derecho penal cubano prohibe la analoga, en virtud
de la estricta adopcin del principio de la legalidad de los
delitos y las penas, instituido no slo en el artculo 2 del
Cdigo Penal, sino tambin en el artculo 59, prrafo
primero, de la Constitucin. Este principio tiene un profundo
significado jurdico, del que deriva la exigencia de
fundamentar la responsabilidad penal nicamente en la ley.
Cuando no existe una norma aplicable de modo exacto y
directo al caso sometido a la decisin judicial, ste debe
quedar exonerado de toda consecuencia jurdico-penal.
En la teora se han sealado dos especies de analoga:
la legal y la jurdica. Se dice que la analoga es legal
cuando se castiga un hecho en razn de su semejanza
material con otro previsto y penado por la ley; y se dice, en
cambio, que la analoga es jurdica cuando la norma
aplicable al caso omitido se deduce del espritu y del sistema
del derecho positivo considerado en su conjunto, esto es, de
los principios generales que resultan del Derecho penal
objetivo o de las disposiciones contenidas en varias leyes. La
analoga legal se dirige a ampliar el Derecho formulado
expresamente hasta donde lo haga posible la semejanza
jurdica de los casos que reglamenta ese derecho positivo
con otros que no reglamenta; la analoga jurdica se dirige a
suplementar el Derecho formulado mediante reglas que
tienen su origen en el Derecho no formulado.
Esta distincin de la analoga ha sido refutada casi de
manera generalizada: se le ha reprochado su incertidumbre,
su falta de finalidad prctica y su absoluta inutilidad. Se ha
negado, incluso, que la analoga jurdica sea realmente un
procedimiento de aplicacin de la ley por analoga,
afirmndose que slo es una forma de creacin judicial del
Derecho.
Todas estas objeciones, en mi opinin, son
correctas. La distincin sealada, en consecuencia, carece de
valor.
Tambin se ha distinguido entre analoga favorable y
desfavorable para el reo. La cuestin radica en que algunos
autores han llegado a admitir la analoga favorable al reo.
Tal criterio se ha sustentado en que esa analoga favorable
al reo implica que el individuo no va a ser inquietado por la
funcin punitiva o lo va a ser de un modo menos gravoso
26
lOMoARcPSD
que el previsto en la ley. A mi juicio, tal opinin debe ser

rechazada, por cuanto el principio de legalidad se opone a
todo tipo de analoga favorable o perjudicial, lo que fuerza al
tribunal a la rigurosa aplicacin del texto legal an cuando
resulte penada una accin u omisin que, a juicio del
tribunal, no deba serlo o la pena sea notablemente excesiva.
7. EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL

DERECHO PENAL CUBANO
La justicia penal se imparti en Cuba, hasta 1879,
dentro de una frmula de anarqua completa. Nominalmente
tan solo, rigieron las Ordenanzas Reales de Castilla, as
como la Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias
(que se concluyeron en 1680), las cuales se aplicaban a
capricho por los juzgadores
bajo el falso pretexto de
atenuar el rigor de sus preceptos. En ocasiones, adems, se
aplicaron el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas
y la Novsima Recopilacin, an cuando stos, por su
antigedad, haban cado en desuso hacia la mitad del siglo
XIX.
En 1870 se aprob un nuevo Cdigo Penal
que
sustitua, en Espaa, al Cdigo de 1848. Por Real Decreto
de 23 de mayo de 1879 se dispuso que el Cdigo Penal
espaol de 1870 se aplicara
en los territorios
jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Entraba
en vigor, de este modo, en Cuba una codificacin penal que
intentaba unificar todo el mbito jurdico-penal.
Al iniciarse el 10 de octubre de 1868 la Guerra de
Independencia, comenz a sentirse la necesidad, en el
campo revolucionario, de elaborar normas jurdicas que
rigieran en los territorios dominados por el Ejrcito Mamb,
dentro de ellas en la esfera del Derecho penal, y que
respondieran a los intereses del pueblo cubano. No obstante,
esas normaciones fueron, en esta etapa, de muy limitadas
proporciones. Ms tarde, al reiniciarse la lucha revolucionaria
en 1895, la actividad legislativa fue ms amplia. En esta
etapa se pusieron en vigor, en lo que concierne al mbito
jurdicopenal, la Ley Penal de la Repblica en Armas, el
Reglamento del Cuerpo Jurdico Militar, la Ley Procesal
Penal de la Repblica en Armas.
27
lOMoARcPSD
La Ley Penal de la Repblica en Armas fue promulgada

en Montefirma, Camagey, el da 28 de julio de 1896 y rigi
hasta el 1ro de enero de 1899, fecha en la que el jefe de las
fuerzas de ocupacin de los Estados Unidos public una
proclama declarando que a partir de ese momento quedaba
en vigor en todo el pas, el Cdigo Penal espaol de 1879.
Sin embargo, ms de medio siglo despus, al reiniciarse la
lucha en la Sierra Maestra, se promulgaba el Reglamento
No. 1, de 21 de febrero de 1958, en el cual se dispona la
vigencia de la Ley Penal de la Repblica en Armas en el
territorio liberado por el Ejrcito Rebelde. Al triunfar la
Revolucin el 1ro. de enero de 1959 se dict la Ley No 33,
de 29 de enero de 1959, mediante la cual se dispuso la
aplicacin, con carcter supletorio, entre otras, de la
mencionada Ley Penal de la Repblica en Armas hasta que
en 1973, con la unificacin de las jurisdicciones, qued
abrogada.
El perodo comprendido entre 1903 y 1936 se
caracteriz por la confeccin de diversos proyectos de
codificacin penal. El primero de estos proyectos fue
elaborado en 1903, posteriormente se prepar otro por Jos
Antonio Gonzlez Lanuza en 1910. Moiss Vicites elabor
uno en 1922 y otro en 1926; en 1924 prepar un proyecto
Erasmo Regueiferos; en 1926 Fernando Ortiz public el
suyo; Francisco Fernndez Pla public otro en 1930; y por
ltimo, en 1936 Diego Vicente Tejera present su conocido
proyecto de Cdigo de Represin Criminal. Todo este
proceso culmina con la promulgacin del Decreto Ley No.
802, de 4 de abril de 1936, que contiene la aprobacin del
Cdigo de Defensa Social y la derogacin del Cdigo Penal
de 1879. Las fuentes del Cdigo de Defensa Social lo fueron:
el proyecto de Lanuza de 1910, el Cdigo italiano de
Zanardelli, el Cdigo Penal espaol de 1928 y el Cdigo
Penal italiano de 1930.
Ese Cdigo de Defensa Social
entr en vigor el da 8 de octubre de 1938. Durante su
amplia vigencia de 40 aos fue profusamente modificado. El
Cdigo de Defensa Social fue sustituido por el Cdigo Penal
de 1978 (vigente desde 1979) y ste por el Cdigo Penal de
1987 (vigente desde el 30 de abril de 1988). [9]
Este
Cdigo ha sido modificado por el Decreto-Ley
No. 140 de
13 de agosto de 1993, por el Decreto-Ley No. 150 de 6 de
28
lOMoARcPSD
junio de 1994 y por el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio

de 1997.
NOTAS
1.
Sobre el desarrollo histrico del Derecho penal, ver mi

trabajo El
pensamiento
jurdico-penal burgus:
exposicin y crtica, en Revista Jurdica, No. 8, La Habana
1985; Remeu Falconi: Lineamientos de Derecho Penal,
Icone editora, Sao Paulo, 1995, pp. 23-33; Santiago Mir Puig:
Introduccin a las bases del Derecho penal, Editorial
Bosch, Barcelona, 1976, pp. 173 y ss; y Francisco Muoz
Conde: Introduccin al Derecho Penal, Editorial Bosch,
Barcelona, 1975, pp. 101-135.
2.
Sobre la tesis del carcter subsidiario del Derecho penal, ver
mi obra Introduccin a la
teora del Derecho penal,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 12-18; y
Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal,
cit., pp. 60-62.
29
lOMoARcPSD
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Sobre la tesis del carcter autnomo del Derecho penal ver,

mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit.,
pp. 18-22; y Francisco Muoz Conde: Introduccin al
Derecho Penal, cit., pp.62-63.
Sobre la tesis enunciada en el epgrafe ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 2228.
Sobre las funciones del Derecho penal ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 2849; mi conferencia La proteccin penal de los derechos de los
ciudadanos en el evento Ciencias Penales 94, celebrado en La
Habana en noviembre de 1994; Santiago Mir Puig:
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 61 y
ss., Carlos E. Muoz Pope: Lecciones de Derecho Penal,
Publicaciones del Departamento de Ciencias Penales,
Universidad de Panam, 1985, vol. I, pp. 25 y ss.; Francisco
Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 4657.
Sobre las fuentes del Derecho penal ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 89104; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 59-64; Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho Penal, 2a. ed., Editorial Losada,
Buenos Aires, 1958, t. I, pp. 230-268; Carlos E. Muoz Pope:
Ob. cit., vol. I, pp. 155 y ss.
Miguel A. DEstfano: Derecho internacional pblico,
Editora Universitaria, La Habana, 1965, p.9; Jos A. Cerezo
Mir: Curso de Derecho Penal espaol, 2a. ed. Madrid,
1981, t. I, p.187.
Sobre la analoga en el Derecho penal ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 105111; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., pp. 316 y ss., Francisco de Assis Toledo:
Principios Bsicos de Derecho Penal, 3a. ed., Saraiva
editora, Sao Paulo, 1987, pp. 24-28; Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 478-533.
Sobre la evolucin histrico-legislativa del Derecho penal
cubano ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho
Penal, cit., pp 111-126; mi trabajo La poltica penal en la
etapa contempornea de nuestro desarrollo social, en
Poltica, Ideologa y Derecho, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1985, pp. 105-113, Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. I, pp. 1199-1226.
30
lOMoARcPSD
CAPITULO II
LA LEY PENAL
31
lOMoARcPSD
1. LA NORMA JURDICO-PENAL
La norma jurdica representa una determinada
escala, una medida de la conducta debida o posible,
garantizada por el poder estatal. Las normas jurdicas han
surgido como consecuencia de la necesidad de regular las
relaciones materiales existentes entre los hombres;
consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos, exigidos
por el sistema de relaciones sociales.
En el conjunto global de normas que integran el
sistema jurdico es posible hacer una distincin, segn el
tipo de relacin social que regulan. Esa distincin determina
la divisin del Derecho en ramas: una de stas se halla
compuesta por las denominadas normas jurdico-penales.
Las normas jurdico-penales resultan, por consiguiente, una
categora particular de las normas jurdicas, que caracteriza
esa especificidad por su estructura y por su funcin.
A) ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL

El examen de toda norma penal pone de manifiesto
en ella dos partes o momentos fundamentales que integran
su estructura y que, en cierta medida, se derivan de la
esencia que se le haya atribuido: la disposicin (que es la
parte de la norma jurdico-penal en la cual se describe el
acto socialmente peligroso que resulta prohibido) y la
sancin (que es la parte de la norma jurdico penal en la cual
se seala la consecuencia que trae aparejada el
incumplimiento de la prohibicin). [1] Sin embargo, no
siempre la norma contiene ambas partes (la disposicin y la
sancin), sino que ella est llamada a desempear una
funcin meramente complementadora de otra norma,
porque en algunas ocasiones, para completar la disposicin o
la sancin, hay que acudir a otras normas penales o a una
norma jurdica de carcter extrapenal. Se trata de normas
penales incompletas.
La norma penal incompleta es aquella que ampla la
disposicin o la sancin de otra norma que en s misma es
completa. Son normas que si bien no contienen los dos
32
lOMoARcPSD
elementos componentes de la estructura de toda norma

penal, constituyen verdaderamente reglas relacionadas con
el Derecho penal, vinculadas de modo sustantivo con otras
normas penales completas. Por ejemplo, el artculo 261 del
Cdigo penal es una norma penal completa, que define y
sanciona el delito de homicidio; sin embargo, cuando se
trata de un delito de homicidio en grado de tentativa es
necesario completar esa norma del artculo 261 con la
prevista en el artculo 12.2 (que define en general la
tentativa). Son normas penales incompletas, por ejemplo,
las disposiciones relacionadas con las formas de la
culpabilidad, con las formas de la participacin, con las
etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las eximentes
de la responsabilidad penal, con las sanciones, etc.
Dentro del concepto general de normas penales
incompletas pueden comprenderse las llamadas normas
penales en blanco. La exacta extensin de las denominadas
normas penales en blanco ha variado segn los autores.
En su origen, esta nocin sirvi en Alemania para explicar
ciertas situaciones dimanantes del rgimen confederal del
imperio alemn, en las cuales la ley general (el Cdigo Penal
del Reich) slo dispona la sancin correspondiente a una
norma genrica, o sea, la norma en blanco, cuya
determinacin concreta corra a cargo de las legislaciones de
los Estados o de las ciudades. La norma penal en blanco se
concibi, por ello, en un principio, como autorizacin o
delegacin por parte de un rgano legislativo superior
respecto de rganos de inferior jerarqua: la norma
resultante es slo valida, desde el punto de vista de las
fuentes, por virtud de la autorizacin concedida por la norma
penal en blanco.
Ms tarde se ampli este concepto de norma penal en
blanco, aadindose al mencionado (el complemento de la
norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero
emanado de otra instancia legislativa), que sigui
considerado como norma penal en blanco en sentido
estricto, otros dos supuestos, o sea, aquellos en los que el
complemento se halla contenido en la misma ley y aquellos
en los que el complemento se halla contenido en otra ley,
pero emanado de la misma instancia legislativa. El punto de
partida del actual debate terico en torno a la concepcin de
las normas penales en blanco, o sea, su mayor o menor
33
lOMoARcPSD
amplitud, ha radicado, precisamente, acerca de la

aceptacin o rechazo de todos o algunos de estos tres
supuestos.
En mi opinin, norma penal en blanco es aquella
cuya disposicin viene consignada en otra norma de carcter
no penal, sea del mismo rango legislativo o de rango
inferior. En estos casos, la norma penal establece la sancin
y hace una remisin explcita o implcita a otra norma (no
penal) que completa a la norma penal. Esa otra norma es el
complemento de la norma penal. En favor de este criterio
podra aducirse un fundamento de ndole prctica para
justificar la admisin de las normas penales en blanco. La
conducta que constituye la "disposicin" se halla relacionada
con otras ramas del sistema jurdico. La actividad legislativa
en stas es incesante. Si se incluyeran esas conductas que
forman la parte dispositiva de la norma penal en la redaccin
de la figura de delito misma, habra que estar continuamente
reformndola. Para evitar ese deterioro legislativo de la
norma penal, surge la frmula de dejar en ella cierto
"blanco", o sea, se recurre al expediente de remitir el
completamiento de la "disposicin" a otro acto legislativo, a
travs del cual se consigna la parte dispositiva, con
independencia del rango que ese complemento tenga.
B) FUNCIONES DE LA NORMA JURDICO-PENAL

El tema acerca de la funcin de la norma jurdicopenal [2] estrechamente relacionado con el relativo a las
funciones del Derecho penal positivo se dirige a dilucidar el
significado y los objetivos de los preceptos penales. Desde
este punto de vista, se han seguido, de manera
fundamental, dos criterios principales: la teora valorativa y
la teora imperativa.
La norma jurdico-penal conforme al criterio
valorativo se concibe como la expresin de un juicio de
valor, que distingue lo lcito penal de lo ilcito penal: el
artculo 261 del Cdigo Penal con arreglo a este criterio
constituira slo un juicio de desvalor sobre la accin de
matar a otro. La norma jurdico-penal segn el criterio
imperativo se concibe como un mandato o prohibicin
dirigido al ciudadano: el artculo 261 de acuerdo con esta
34
lOMoARcPSD
teora no consistira ms que en un mandato de no matar

dirigido al ciudadano.
Conforme a la teora valorativa, toda norma jurdicopenal es norma que permite enjuiciar la actuacin del
hombre desde el punto de vista del orden social. El Derecho
penal,
por
consiguiente,
establece
un
orden
de
comportamientos sociales de ndole general, que se limita a
caracterizar ciertos acontecimientos como deseables o
indeseables. Segn la teora imperativa, toda norma
jurdico-penal consiste en una manifestacin de voluntad del
legislador que reclama un determinado comportamiento de
los destinatarios de la norma, de manera que el acatamiento
y la infraccin son necesariamente procesos de voluntad. La
misin de las normas penales, en consecuencia, sera la de
suscitar en el destinatario un querer objetivamente correcto
antes de la comisin de una accin que pudiera considerarse
antijurdica.
La concepcin imperativa, a mi juicio, constituye el
criterio ms adecuado a la norma penal en sentido estricto,
o sea, la que pertenece al sector punitivo del Derecho penal,
la que asocia una pena a la comisin de un delito. La
aceptacin de tal criterio, sin embargo, debe contar con una
explicacin previa en torno a la frmula prctica que emplea
el Derecho penal para formular sus previsiones normativas.
Las normas penales que establecen delitos y sanciones no
contienen, ciertamente, una expresa prohibicin o mandato.
En el Cdigo Penal, por ejemplo, no se dice (articulo 261)
que est prohibido matar. A primera vista podra parecer
que la ausencia de una formulacin imperativa (mandato o
prohibicin) favorece la tesis valorativa y contradice la teora
imperativa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en las
normas jurdico-penales se enuncian la disposicin y la
sancin. La conminacin de la pena implica que el
comportamiento sancionado (el previsto en la disposicin)
est prohibido.
Esa prohibicin impone al sujeto una
obligacin, un deber, el de abstenerse de realizar o de dejar
de realizar el comportamiento prohibido por hallarse
sancionado.
Cierto es que al imperativo precede un momento
valorativo; pero ste se materializa en la etapa de
elaboracin de la norma. La norma penal implica un juicio
de valor negativo (un desvalor) respecto a determinado
35
lOMoARcPSD
comportamiento del hombre, por cuanto en ella se asocia

una sancin a la ejecucin de la conducta prohibida. No
obstante, ese juicio de valor constituye slo el fundamento
para atraer al campo del Derecho penal positivo, una
conducta perteneciente a la vida social, a la realidad social,
al mundo de las relaciones sociales.
Sin embargo, si bien el momento de la previsin
normativa est determinado por un juicio valorativo acerca
de ciertas relaciones sociales, despus de elaborada la
norma, despus de aprobada y vigente, ella constituye un
imperativo. La valoracin no es ms que un momento
previo, en el marco del proceso legislativo; mientras que
para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que el
legislador le asigne la virtualidad de un imperativo. Esa
doble funcin de la norma penal es consecuente con la tesis
que sostengo en torno a la antijuricidad, conforme
oportunamente, en el captulo III, expondr.
La consecuencia ms importante de la teora
imperativa de la norma penal radica en la necesidad de
incluir en la antijuricidad el momento subjetivo de la
desobediencia. Ese momento subjetivo representa la
negacin del imperativo contenido en la norma. Si la norma
es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad del
destinatario, el momento subjetivo de la desobediencia
integrar la esencia de la antijuricidad.
2. LA RELACIN JURDICO-PENAL
Las normas jurdicas entran en funcionamiento
conforme a mecanismos tambin peculiares: me refiero a las
relaciones jurdicas. La relacin jurdica surge, nicamente,
sobre la base de la norma jurdica. El Derecho, en su
sentido objetivo, como sistema normativo, funciona en la
sociedad slo a travs de la regulacin que presupone la
atribucin
de
derechos
y
obligaciones
subjetivas,
correspondientes unos y otras a sujetos determinados. [3]
El examen de ese vnculo entre la norma jurdica y la
relacin jurdica, debe partir a mi juicio de dos premisas
lgicas: primera, la norma que no pueda generar relaciones
jurdicas es en realidad una norma muerta; y segunda, no
puede constituirse relacin jurdica que no tenga su base en
36
lOMoARcPSD
una norma jurdica. La conclusin que se deriva de estas dos

premisas resulta obvia: entre la norma jurdica y la relacin
jurdica existen mutuos vnculos (una y otra se condicionan
recprocamente).
La cuestin que ahora se suscita se refiere a la
posibilidad o no de reconducir estas ideas en torno a los
vnculos de las normas jurdicas y las relaciones jurdicas, al
terreno del Derecho penal.
En otras palabras, en
proporcionar una respuesta convincente acerca de la
existencia o no de relaciones jurdico-penales. El asunto se
refiere, en particular al tema del ius puniendi, o sea, del
llamado Derecho penal subjetivo.
A) EL IUS PUNIENDI
El ius puniendi [4] puede concebirse desde dos
puntos de vista: como poder del Estado para instituir delitos
y penas, y como derecho del Estado para aplicar las
sanciones penales a quienes cometan delito.
En cuanto al primer aspecto, hay suficiente
coincidencia terica en considerar que el ius puniendi ni
constituye un derecho, ni resulta propiamente jurdico-penal.
Se trata de una cuestin constitucional. La Constitucin es
la que reserva al Estado la facultad soberana de establecer
delitos y penas, por medio de las leyes (artculo 59, prrafo
primero). Por consiguiente, en este aspecto no parece
exacto hablar de un ius puniendi (como derecho subjetivo),
por cuanto no se trata de un derecho subjetivo de punir,
sino del ejercicio de la potestad soberana del Estado.
El segundo punto de vista del concepto ius puniendi
(como derecho del Estado para aplicar penas a quienes
cometan delitos) ha resultado ms discutible. La cuestin
que, en este sentido, corresponde dilucidar es la siguiente:
puede sostenerse que la realizacin de la norma penal
objetiva determina tambin relaciones jurdicas entre el
Estado y el individuo calificables como derecho subjetivo
por un lado y deber por el otro? En definitiva, de lo que se
trata es de esclarecer la posibilidad de la existencia de un
derecho de punir (concebido como un autntico derecho
subjetivo) del que sera titular el Estado.
37
lOMoARcPSD
En contra de la existencia de ese ius puniendi se han

aducido dos razones:
Se ha negado la posibilidad de reducir la facultad del

Estado de sancionar los hechos delictivos al nivel de un
derecho subjetivo del Estado.
Se ha negado tambin que la situacin del sancionado
pueda considerarse como una obligacin de sufrir la
pena.
Sin embargo, estas dos objeciones no son totalmente

exactas. El derecho subjetivo presupone un sujeto que acta
utilizando el derecho objetivo para sus propios fines. Este
sujeto puede ser un individuo y puede ser tambin el
Estado. Tal criterio halla su fundamento en el artculo 39 del
Cdigo Civil. Esto se debe a que el Estado posee una serie
de fines pblicos de naturaleza social, econmica, etc., que
decide no slo conforme a criterios de utilidad o
conveniencia, sino tambin segn las reglas jurdicas. Por
ello puede hablarse de derechos subjetivos tanto con
respecto a los individuos como en relacin con el Estado.
Ms importancia suele atribursele a la segunda
objecin. La razn por la cual algunos niegan la existencia
de una obligacin del sancionado de someterse a la pena
deriva de haberse considerado, infundadamente, que tal
obligacin se hace consistir en el deber de un espontneo
sometimiento a la pena, mientras que ella slo consiste en
una omisin de resistencia. Despus de una sentencia de
condena no puede negarse la existencia de una obligacin.
Si no existiera una obligacin del sancionado no existira una
relacin jurdica de ejecucin, y sta resultara un empleo de
fuerza, sin ningn contenido jurdico. Por ello, la alegacin
acerca de la previsin de aquellos delitos que reprimen la
infraccin del cumplimiento de
sanciones principales o
accesorias (artculos 163 y 167 del Cdigo Penal), lejos de
negar la existencia de la mencionada obligacin, la
confirman.
De lo expuesto se colige que, en la esfera del
Derecho penal tambin se originan relaciones jurdicas; no
obstante, stas tienen caractersticas particulares.
Al
cometerse un delito se origina una relacin jurdica que es
regulada por la norma penal y que se establece entre el
38
lOMoARcPSD
Estado y el sujeto que realiza el acto delictuoso. Del delito

nace el derecho del Estado de infligir la pena a la persona
autora del delito y de exigir de sta que se someta a la
disminucin de los bienes jurdicos determinada por los
rganos de la jurisdiccin penal dentro de los lmites fijados
por el derecho objetivo. Esto significa que si bien la persona
que ha cometido el delito tiene la obligacin de asumir la
responsabilidad penal que corresponda al hecho ejecutado,
tiene tambin el derecho a que la responsabilidad recaiga
slo respecto al acto que realiza, a que ese acto se le
confiera la valoracin justa, conforme a la ley, a que a se le
aprecien las atenuaciones respectivas, as como a que la
sancin impuesta corresponda a las exigencias instituidas en
la ley.
El contenido de esa relacin jurdico-penal es el
derecho del Estado para infligir la pena y exigir al reo que se
someta a sta; facultad a la cual es correlativa la obligacin
del reo de sufrir la pena. Tal obligacin consiste
esencialmente en tolerar sobre s las consecuencias del
delito, que se concreta en el deber de abstenerse de toda
resistencia contra los rganos del Estado que ejecutan la
pena. La sancin penal consiste en una disminucin de
bienes jurdicos, y puesto que contra todo peligro de ofensa
de un bien jurdico se reconoce el derecho de legtima
defensa, slo admitiendo una obligacin de no resistencia
contra los ejecutores de la pena puede explicarse por qu el
sancionado no slo no tiene derecho de defenderse contra la
ofensa de sus bienes jurdicos sino que su resistencia es
sancionada como delito. Asimismo, a consecuencia del delito
surge el deber de los tribunales (rganos estatales
encargados de la funcin jurisdiccional) de aplicar la sancin
penal.
B) MOMENTO EN QUE SE CONSTITUYE LA RELACIN

JURDICO-PENAL
La relacin jurdico-penal se constituye a partir del
momento
en que se ha cometido el delito, con
independencia que ste se conozca o no, que se inicie
proceso penal o no. Algunos autores sostienen, en cambio,
que ella slo surge desde el momento en que se dicta la
39
lOMoARcPSD
sentencia condenatoria. Sin embargo, aceptar tal opinin

significara, en el orden prctico, que la relacin establecida
como consecuencia de la comisin de un delito no estara
reglamentada por las normas jurdico-penales y no se
realizara en la forma de derechos y obligaciones.
Adems de admitirse ese criterio carecera de
fundamentacin jurdica las normas previstas en los artculos
30.1, segundo prrafo, y 35.3 del Cdigo Penal, relativas al
abono de pleno derecho del tiempo de detencin o de prisin
provisional sufrida por el sancionado, al de duracin o
cuanta de la sancin impuesta, porque ellas le estaran
atribuyendo efectos jurdicos a hechos ocurridos antes de la
constitucin de la relacin jurdico-penal, a la que estn
vinculadas.
C) LA RELACIN JURDICO-PENAL Y LA RELACIN

JURDICO-PROCESAL
La aplicacin de la norma penal a un caso concreto
no se produce de modo automtico, sino que exige el
desarrollo de un proceso, en cuyo curso se comprueba la
existencia del delito. El proceso penal se manifiesta tambin
como una relacin jurdica, desenvuelta de manera
progresiva entre sujetos ligados por vnculos jurdicos. El
acusado es un sujeto que ejercita en el proceso derechos
propios y se beneficia de condiciones favorables en virtud de
normas jurdicas objetivas.
El vnculo de las relaciones jurdico-penales y las
relaciones jurdicoprocesales
[5] es esencial, porque
expresa el nexo social entre ambas. El contenido y el
carcter de las relaciones jurdico-procesales estn
determinados o, al menos, influidos por las relaciones
jurdico-penales, que forman su base: las relaciones jurdicoprocesales tienen por finalidad definir la existencia de una
relacin jurdico-penal y precisar sus consecuencias.
La relacin jurdico-procesal no es un fin en s
misma, sino que se instituye, se desarrolla y llega a su
trmino en cuanto es indispensable para la comprobacin y
definicin de la relacin jurdico-penal, que nace con el delito
y que constituye su contenido. Adems, no es necesario que
la relacin jurdico-penal sea una realidad; es suficiente
40
lOMoARcPSD
que se presente como una posibilidad real: el proceso,

precisamente, se constituye para comprobar la realidad de
aqulla.
La relacin jurdico-procesal es, por consiguiente,
relativamente independiente de la relacin jurdico-penal.
La ley penal sustantiva, en ocasiones, hace depender el
inicio del proceso y, por ende, la constitucin de la relacin
jurdico-procesal, de una condicin que no est incluida en la
esfera del acto delictivo: los artculos 179.3, 184.2, 309.2,
335.4, 339.4 del Cdigo Penal establecen la necesidad de la
denuncia previa de la vctima o de sus representantes para
proceder al inicio del proceso.
En estos casos, el delito, objetivamente examinado,
se ha cometido, el hecho se ha perpetrado. Esas condiciones
son las llamadas condiciones de procedibilidad o
condiciones de perseguibilidad, porque repercuten en la
relacin jurdico-procesal: el proceso no puede iniciarse. De
ellas, lgicamente, depender en ltimo trmino la
aplicacin de la pena, porque sin proceso no puede aplicarse
sancin, pero no afectan la relacin jurdico-penal. Esto
tiene importancia en el orden prctico.
Para aclarar el tema apelar a un ejemplo: una
persona destruye un bien perteneciente a otro. Ese hecho
constituye la relacin jurdico-penal (el delito de daos
previsto en el
artculo 339.1 del Cdigo Penal se ha
perpetrado), pero si el perjudicado no lo denuncia, no puede
iniciarse el proceso porque a la relacin jurdico-procesal le
falta una condicin exigida por la ley, o sea, la mencionada
denuncia. Si con posterioridad a la realizacin del hecho y
antes de que transcurra el trmino establecido por la ley
para la prescripcin de la accin, el perjudicado formula la
denuncia, el proceso puede iniciarse.
3. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

El continuo perfeccionamiento de la legislacin, el
desarrollo de las relaciones sociales y su coherente
normacin jurdica, determinan en la esfera del Derecho
un proceso incesante de sucesin de leyes, en el que
algunas desaparecen por intiles o por haber cumplido su
cometido, otras son modificadas y otras vienen a coexistir
41
lOMoARcPSD
con las anteriores. Ese proceso genera, lgicamente, ciertos

problemas cuya solucin es abordada, en ocasiones, por la
propia legislacin. Sin embargo, el volumen de las
definiciones normativas, en esta materia, no siempre ha
alcanzado un nivel satisfactorio a las exigencias impuestas
por la prctica, lo cual determina la necesidad de apelar a
puntos de vista y opiniones elaborados por la teora.
El problema que debe dilucidarse en el terreno
relacionado con la sucesin de leyes es, en todos los casos,
el concerniente a la irretroactividad de las leyes
sucesivamente puestas en vigor. Este tema, por lo tanto, no
constituye un asunto reservado al Derecho penal, sino que
se suscita en todas las ramas jurdicas. Las diferencias se
presentan slo en los principios que gobiernan las soluciones
aplicables.
La cuestin de la llamada sucesin de las leyes
surge, en Derecho penal, siempre que entre el momento de
la comisin de un hecho punible y la extincin de la pena
impuesta por el tribunal, hayan regido de manera sucesiva,
en relacin con aqul, dos o ms leyes penales. Tal es la
materia que se enjuicia en el tema de la eficacia de las leyes
en el tiempo. [6]
La cuestin de la irretroactividad o retroactividad de
la ley penal ha originado en la teora y en la legislacin tres
criterios fundamentales:
El
de la irretroactividad absoluta (siempre debe
aplicarse la ley penal vigente en el momento de
cometerse el hecho delictivo).
El de la retroactividad absoluta (debe aplicarse, en
todos los casos, la nueva ley
penal, sea sta ms
favorable o menos beneficiosa para el reo).
El de la irretroactividad relativa debe aplicarse la ley
penal dentro de cuya vigencia se
cometi el delito,
salvo en el caso que la ley nueva sea ms benigna.
An cuando cada uno de estos tres criterios han sido

defendidos con los argumentos ms variados, lo cierto es
que el Cdigo Penal cubano ha acogido (artculo 3) el de la
irretroactividad relativa, es decir, el de la irretroactividad
como principio general y el de la retroactividad como
excepcin, que resulta el criterio preferible.
42
lOMoARcPSD
A) EL PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD

DE LA LEY PENAL
Con arreglo a lo establecido en el artculo 3.1 del
Cdigo Penal la ley penal aplicable es la vigente en el
momento de la comisin del acto punible. La obligacin de
aplicar la ley penal se limita, por consiguiente, al tiempo en
que sta se halle en vigor, excluyndose su aplicacin
cuando el acto delictivo ocurre antes de su entrada en vigor
(irretroactividad) o despus de la vigencia de la ley (no
ultraactividad). La explicacin de este principio general se ha
procurado mediante diversos razonamientos. Con frecuencia
se ha aducido el derecho adquirido por el infractor o la
propia eficacia temporal de la ley para fundamentar este
principio.
Sin embargo, a mi juicio, el principio de la
irretroactividad de la ley penal se fundamenta en la idea de
la seguridad jurdica, garanta que se basa no tan solo en
exigencias emergentes del Derecho, sino adems en
necesidades materiales ligadas al principio de la legalidad de
los delitos y las penas. La aplicacin de la ley posterior se
hara, en todo caso, alterando las condiciones o las
exigencias de la ley correspondiente al momento en que
tuvo lugar el hecho calificado despus como delito.
De ordinario, el momento en que el delito se estima
cometido (al que se alude en el artculo 3.1 del Cdigo
Penal) no ofrece dudas cuando el acto punible se ha
desarrollado por completo en el perodo de vigencia de una
sola ley. No obstante, en algunas ocasiones se suscitan
determinados inconvenientes cuando el acto de voluntad y el
resultado estn separados en el tiempo. Para determinar, en
estos casos, ese momento, se han formulado tres criterios:
el del acto, el del resultado y el mixto. [7]
Con arreglo al criterio del acto, el momento de
comisin del delito se determina por el momento en que se
realiza materialmente la actuacin del sujeto, o sea, por el
momento en que se manifiesta la voluntad y no por el
momento en que se produce el resultado. Por ejemplo: si A,
el da 8 de enero dispara su pistola contra B, ocasionndole
lesiones de tal gravedad que ste fallece el da 22 de enero.
43
lOMoARcPSD
En este caso, segn el criterio del acto, el delito de homicidio

se estimara cometido el da 8 de enero.
Conforme el criterio del resultado, el delito se
entiende cometido en el momento en que el resultado
antijurdico previsto en la ley penal se ha realizado. En el
caso antes mencionado, el delito se considerara cometido el
da 22 de enero.
Segn el criterio mixto, se considera como momento
de la comisin del delito tanto el instante que el agente ha
actuado como el momento en que las consecuencias se
produjeron.
El Cdigo Penal define el criterio acogido por la
legislacin cubana acerca de la materia abordada, en el
artculo15, apartados 2 y 3. En estos preceptos se ha
procurado comprender todas las posibles soluciones
demandadas por los delitos de accin y de omisin, as como
por los casos de tentativa y de actos preparatorios.
Respecto a los delitos de accin y de omisin, el
asunto no ofrece dudas:
el Cdigo Penal acoge con
suficiente claridad el criterio del acto, por cuanto se
establece en el apartado 2 la independencia del momento en
que el resultado se produce. Es decir, que slo se tiene en
cuenta el momento en que el agente ha actuado (delitos de
accin) o ha omitido la obligacin de actuar (delitos de
omisin).
Tocante a la tentativa y los actos preparatorios, la
solucin es ms compleja. Segn parece a primera vista, el
Cdigo Penal (artculo 15.3) ha adoptado el criterio mixto:
en primer trmino acepta el momento en que el agente ha
actuado (criterio del acto) y a continuacin admite tambin
el del resultado, aunque remite ste a la intencin del
culpable. El asunto en examen, sin embargo, es ms
complejo, porque no creo que concurran razones de tal
solidez que favorezcan la modificacin de las reglas
instituidas respecto a los delitos de accin o de omisin. Por
el contrario, si en alguna esfera la frmula del acto logra
ms elevada autoridad es en la de la tentativa y los actos
preparatorios.
A mi juicio, el problema radica en el modo en que
est redactado el artculo 15.3 del Cdigo Penal, en el cual
se han involucrado, a diferencia de los apartados 1 y 2, dos
cuestiones diversas: el tiempo de comisin y el lugar de
44
lOMoARcPSD
comisin. La conclusin que entiendo ms aceptable consiste

en independizar el tratamiento legal de la materia: de una
parte, la tentativa y los actos preparatorios se consideran
cometidos en el momento en que el agente ha actuado; y de
otra, la tentativa y los actos preparatorios se consideran
cometidos en el lugar en que el agente ha actuado o en el
que segn su intencin, los efectos deban producirse.
De este modo se restablecera la coherencia del
artculo 15.3 con el 15.2, en lo que concierne al tiempo de
comisin; as como la del artculo 15.3 con el 15.1 y con el
4.4 en lo referente al lugar de comisin. En conclusin, el
Cdigo Penal, para determinar el tiempo de comisin del
delito, ha acogido, en toda su extensin y en todos los
casos, el criterio del acto.
B) LA EXCEPCIN: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY

MS FAVORABLE
El Cdigo Penal ha instituido una excepcin al
principio general antes enunciado: la retroactividad de la ley
penal ms favorable al encausado, formulado en el artculo
3.2.
Esta regla tiene rango constitucional, por cuanto el
artculo 61 de la Constitucin dispone, en lo atinente, que
las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean
favorables al encausado o sancionado.[8] No es nada fcil
determinar el carcter de ley ms favorable al encausado o
sancionado. Por ello entiendo que deben distinguirse dos
casos: leyes totalmente favorables al reo y leyes
relativamente favorables al reo.
Las leyes totalmente favorables no ofrecen dudas.
Si las leyes la antigua y la nueva previeran penas de
diversa naturaleza (por ejemplo, si en la antigua el delito
estuviera conminado con privacin de libertad y en la nueva
con multa), o de igual naturaleza, pero de diversa medida de
tal manera que el lmite mnimo de la sancin prevista en la
anterior fuera superior al lmite mximo de la nueva ley, no
se suscitaran inconvenientes para decidir que la nueva ley
es ms favorable para el reo.
Los inconvenientes surgen en cuanto al segundo
caso, o sea, cuando la nueva ley es relativamente ms
favorable. Por ejemplo, el delito de trfico ilegal de moneda
45
lOMoARcPSD
nacional,
divisas, metales y piedras preciosas estaba
sancionado en el anterior Cdigo Penal con privacin de
libertad de 1 a 8 aos, mientras que en el artculo 235.1 del
vigente Cdigo Penal, aparece reprimido con privacin de
libertad de 2 a 5 aos. Puede afirmarse que, en su
previsin normativa, la nueva ley es ms favorable al
encausado que la anterior? Si se le examina por los lmites
mximos ciertamente podra as aceptarse, pero si se le
examina por los lmites mnimos es forzoso admitir que el
nuevo Cdigo Penal resulta ms severo que el anterior. Para
resolver estos casos se han propuesto tres procedimientos.
Dictar una norma en la que se reglamenten los distintos
casos (por ejemplo, el artculo 4 del derogado Cdigo de
Defensa Social).
Formular el principio general de que en tales casos
procede or al acusado (por ejemplo, el artculo 8 del
derogado Cdigo Penal espaol de 1928).
Atribuir a los tribunales la facultad para decidir en cada
caso concreto.
El Cdigo Penal ha optado por el tercer procedimiento

por cuanto no prev reglas particulares para determinar cul
de las leyes es la que ms favorece al encausado, a partir
del
entendimiento muy razonable de que cualquier
reglamentacin al respeto correra siempre el riesgo de no
abarcar la totalidad de las situaciones que pueden ocurrir.
Sin embargo, el artculo 3.4 del Cdigo Penal acoge esta
solucin en cuanto a los casos en que con posterioridad a la
firmeza de la sentencia se promulgue una ley ms favorable
para el reo. Si esto se resuelve as en el mencionado
supuesto tambin deber aplicarse, con mayor razn, en el
ahora abordado.
Por ley ms favorable deber considerarse la que,
en el caso concreto, produzca el resultado ms beneficioso
para el reo, segn la consideracin objetiva que haga el
tribunal con vista al hecho enjuiciado y a las leyes
concurrentes en el momento de decidir. La comparacin no
debe llevarse a cabo respecto de las singulares disposiciones
de las dos leyes, sino de la totalidad del contenido de ellas,
partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la
figura delictiva, de las circunstancias cualificativas de la
46
lOMoARcPSD
infraccin, etc. Asimismo debern tenerse en cuenta

aquellas instituciones cuya aplicacin queda al arbitrio del
tribunal: por ejemplo, el Cdigo Penal vigente es ms
favorable que el derogado an cuando establezca sanciones
ms severas, si en el caso concreto resultara posible aplicar
la sancin de limitacin de libertad o de trabajo correccional
sin internamiento, etc.
El tribunal debe tomar las dos leyes como
tericamente coexistentes y hasta cierto punto lo son
durante un tiempo, por cuanto unos casos resultan regidos
por una de las leyes y otro, por la otra. No resuelve cul de
ellas es la vigente, sino cul de ellas es la aplicable al caso
concreto. El mtodo aconsejable es el siguiente: el tribunal
debe, de modo hipottico, aplicar al hecho, primero, la ley
que rega en el momento en que se cometi el delito y,
despus, la vigente en el momento del juicio. A continuacin
comparar las posibles resoluciones derivadas de esa terica
aplicacin de las dos leyes, y la que resulte ms favorable
para el encausado o sancionado ser la que en definitiva
aplique.
Ese
examen
comparativo
concluye,
por
consiguiente, con la eleccin de una de las leyes (la anterior
o la nueva); ser incorrecto aplicar al mismo caso, de
manera simultnea, disposiciones de leyes distintas,
situacin en la cual no se aplicara en realidad ninguna de las
dos, sino una nueva, elaborada por el tribunal con elementos
de las dos leyes.
C) APLICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD O
RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL SEGN LOS
DIVERSOS CASOS SUSCEPTIBLES DE OCURRIR
En el proceso de sucesin de las leyes pueden
presentarse tres situaciones en lo que concierne a las
relaciones entre la ley nueva y la ley antigua: que la ley
nueva establezca un tipo de delito que antes no estaba
previsto; que la ley nueva suprima un tipo de delito previsto
en la ley antigua; y que la ley nueva, conservando el tipo de
delito, introduzca, en cuanto le concierne, modificaciones
que agravan o atenan sus consecuencias.
Cuando la ley nueva establece un tipo de delito que
no estaba previsto en la anterior, tiene plena eficacia el
47
lOMoARcPSD
principio general relativo a la irretroactividad de la ley penal

(artculo 3.1 del Cdigo Penal); es decir, que el acto
perpetrado bajo la vigencia de la ley antigua no era punible.
Cuando la ley nueva no considera punible un acto
castigado como delito por la ley anterior derogada, los
hechos cometidos dentro del perodo de vigencia de la ley
antigua se estiman como si ya no estuvieran penados; es
decir, que sera aplicable en este caso la excepcin prevista
en el artculo 3.2 del Cdigo Penal. Sin embargo, debe
tratarse de la derogacin absoluta del precepto penal, y no
slo de la extincin de una norma que incriminaba un hecho
que entraba, sin aquella disposicin particular, en una
incriminacin ms general. Por ejemplo, a pesar de haber
quedado derogada la norma que sancionaba los daos a los
buzones de correos (seccin 19 del Cdigo Postal), este
hecho contina constituyendo el delito de daos previsto en
el artculo 339 del vigente Cdigo Penal.
Puede ocurrir que una ley, conservando el tipo de
delito, sea tan solo modificativa de la precedente. En este
caso, si la ley posterior es ms severa, el hecho perpetrado
dentro del perodo de vigencia de la ley derogada debe
juzgarse conforme a sta, en atencin al principio general de
la irretroactividad de la ley penal (artculo 3.1 del Cdigo
Penal); si, por el contrario, la nueva ley es ms favorable se
aplica sta en virtud de la excepcin de retroactividad de la
ley ms favorable (artculo 3.2 del Cdigo Penal).
D) EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES

EN BLANCO
Las llamadas normas penales en blanco han
suscitado, en el terreno de la eficacia de la ley penal en el
tiempo, determinada complejidad. La cuestin que al
respecto se plantea es la referente a las consecuencias de
las variaciones (modificativas o derogatorias) en la normacomplemento, en orden a la eficacia de la ley penal en el
tiempo (retroactividad o irretroactividad de la norma penal).
[9]
En realidad, an cuando el complemento (la parte
dispositiva, la disposicin) de las normas penales en blanco
pertenezca a otras ramas del sistema jurdico, queda
48
lOMoARcPSD
incorporado o integrado a las leyes penales, esto es, llega en

tal caso a constituir componente de la norma penal. Este
criterio correcto ha servido a un amplio sector
de la
teora penal para considerar que las modificaciones
originadas en la normacomplemento han de entenderse
comprendidas dentro del principio de la retroactividad de la
ley ms favorable. En este caso segn se aduce debe
tomarse en cuenta la disposicin complementaria para
establecer si, sobre la base del complemento, la norma,
reconstruida en su conjunto, es o no ms favorable al
encausado o sancionado. Este criterio no me parece
correcto.
El error parte de una incorrecta interpretacin acerca
del modo de integrarse la norma-complemento en la norma
en blanco, as como del fundamento de sta. Si bien es
cierto que la disposicin complementaria entra a formar
parte de la norma penal, esto no significa que ella pierda su
naturaleza o transforme su funcin dentro del sistema
jurdico. Esa integracin no implica una confusin de
normas: la penal y la extrapenal, ni tampoco la desubicacin
de sta. Adems, la norma penal en blanco conserva su
naturaleza y funcin.
Cuando en el artculo 227-c del Cdigo Penal se
sanciona a quien cobre mercancas o servicios por encima
del precio o tarifa aprobados por la autoridad u organismo
competente, lo que se hace es establecer una prohibicin:
cobrar mercancas o servicios por encima del precio oficial.
La infraccin de esa norma no se altera porque con
posterioridad a su concreta comisin, el precio de la
mercanca de que se trate haya sido variado hasta el punto
de coincidir con el cobrado. La figura abstracta, en este
caso, queda subsistente. Slo podra aceptarse como vlido
para ocasionar un cambio en la norma penal, la modificacin
que se produjera en la propia norma penal, es decir, en la
propia prohibicin penal, segn se consigna en la norma.
Adems, uno de los fundamentos de la norma penal
en blanco, es precisamente, la extraordinaria variabilidad de
la norma complemento. Por consiguiente, de aceptarse la
retroactividad penal en los casos de cambios, an
favorables, en la sealada norma complemento, se estara
admitiendo la modificacin continua de la norma penal en
blanco, con todas sus nocivas secuelas.
49
lOMoARcPSD
E) LA ULTRAACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

La expresin ultraactividad de la ley penal [10] se
emplea para hacer referencia a la idea de su aplicacin
despus
de haber perdido su vigencia, a los hechos
regulados por ella, cometidos precisamente durante su
vigencia y juzgados despus
de su derogacin. Esta
aplicacin de una ley carente de vigencia no representa una
excepcin al principio el tiempo rige el acto, porque los
hechos a los cuales se aplica son los cometidos durante su
lapso de vigencia.
En el campo de la ultraactividad de las leyes penales
me referir, en particular, a tres casos: las leyes transitorias
(temporales y excepcionales), las leyes intermedias y la
remisin a leyes derogadas.
a) Las leyes transitorias

Lo ms frecuente es que las leyes se aprueban para
regir durante un tiempo indeterminado. Sin embargo, a
veces se ponen en vigor ciertas leyes (entre ellas algunas de
naturaleza penal) con la finalidad de regir durante un tiempo
determinado. Se trata entonces de una categora particular
de leyes que por el carcter aludido he preferido comprender
dentro de la expresin genrica de leyes transitorias, en el
sentido de que ellas llevan prefijado, expresa
o
implcitamente, el trmino de su eficacia. An dentro de la
propia categora de las leyes transitorias podra intentarse
una nueva clasificacin en leyes temporales (aquellas en
que est prefijado el trmino de su vigencia) y leyes
excepcionales (aquellas que se aprueban con motivo de una
concreta
situacin,
condicionada
por
circunstancias
especficas, no frecuentes, desaparecidas las cuales, la ley
queda sin vigencia, tales como las leyes aprobadas con
motivo de catstrofes naturales, de guerra, etc.).
La cuestin que plantean estas leyes transitorias es la
de determinar si una vez transcurrido el plazo de su vigencia
o desaparecidas las circunstancias excepcionales que
originaron su aprobacin, pueden aplicarse a hechos
50
lOMoARcPSD
cometidos durante el tiempo en que se hallaban en vigor, o

sea, si tienen efecto ultraactivo. Al respecto se han seguido
tres criterios: el de la no ultraactividad, el de la
ultraactividad segn los casos y el de la completa
ultraactividad.
Conforme al criterio de la no ultraactividad, cuando la
ley transitoria crea una nueva figura de delito o aumenta la
pena conminada por la ley ordinaria para un delito
determinado, al trmino de su vigencia es ley posterior la
ordinaria o comn, la cual recobra de pleno derecho su
eficacia despus de la suspensin total o parcial. Por
consiguiente, extinguida la fuerza obligatoria de la ley
temporal o excepcional, los hechos por ellas previstos y bajo
cuya vigencia fueron ejecutados, que no se hallan
incriminados por la ley renacida o que estn sancionados con
penas menos severas, no son perseguibles y punibles o lo
son en menor cuanta o duracin, a menos que la propia ley
contenga una expresa declaracin de prrroga de este
efecto.
No creo que tal punto de vista resulte atinado. Si se
admitiera que, al expirar el trmino de vigencia de una ley
temporal o excepcional, a las personas no juzgadas pero que
se hallen cumpliendo sancin, habra que aplicarles la ley
anterior, renacida con posterioridad, de manera retroactiva,
los efectos de la ley temporal o excepcional seran siempre
intiles, y perdera la norma toda su autoridad a medida que
se fuera aproximando la fecha de conclusin de su vigencia.
Conforme al criterio de la ultraactividad segn los
casos, la ultraactividad de las leyes penales transitorias se
determina ms o menos casusticamente, o sea, que no
todas las leyes temporales o excepcionales son ultraactivas,
sino determinadas categoras de ellas. De este modo, a falta
de un precepto expreso, la cuestin debe resolverse en
cada caso con arreglo al propio sentido de la ley temporal o
excepcional, segn que ella est destinada a ser aplicada
slo durante el tiempo de su vigencia, o tambin con
posterioridad, a todos los hechos perpetrados en la poca de
su vigencia. Tampoco este criterio es convincente, por
cuanto entroniza un rgimen de inseguridad que en la
prctica origina o puede originar serios inconvenientes.
El criterio de la completa ultraactividad es, a mi
juicio, el correcto, razonable y coherente, no slo con
51
lOMoARcPSD
respecto a la naturaleza de este tipo de leyes, sino tambin

en cuanto a los resultados derivados de la interpretacin
teleolgica del artculo 3.2 del Cdigo Penal. El propio
carcter de las leyes transitorias y el conocimiento de su
vigencia resultan inocultables desde el momento de su
entrada en vigor. Ese conocimiento, por su expresin en la
misma ley, es incluso accesible a sus propios transgresores y
se refleja en la interpretacin y solucin del asunto en
examen. Por ello, es lgico sostener que quienes cometieron
alguno de los delitos previstos en una ley transitoria,
mientras se hallaba en vigor, pueden ser sancionados con la
pena conminada por ella, an despus de transcurrido el
plazo de su vigencia.
A mi juicio, en estos casos no puede aceptarse que
exista una verdadera "sucesin de leyes": la anterior,
ciertamente, no ha quedado excluida de modo definitivo del
sistema jurdico-penal, sino que permanece como en
reserva, esperando que transcurra el trmino en que ha sido
"suspendida" para recobrar, de manera automtica y sin
necesidad de otra declaracin estatal, su vigencia; tal
vigencia est ligada con el anterior pronunciamiento que la
dej en "estado latente".
b) Las leyes intermedias

Los supuestos que se ofrecen respecto a la sucesin
de leyes penales se limitan, generalmente, al caso de dos
leyes, una de las cuales sustituye a la anterior. No obstante,
puede ocurrir que se trate de tres leyes: la vigente en el
momento de cometerse el delito; otra ms favorable al reo,
que sustituye a la anterior; y la tercera, vigente en el
momento de juzgarse el hecho, que derog a la anterior y
es, con respecto a sta, ms severa. En el caso mencionado
existe una ley intermedia que no estaba en vigor al
ejecutarse el delito ni lo est en el momento del juicio y sin
embargo resulta la ms favorable al reo.
Frente a esta situacin, la pregunta que se formula
es la siguiente: cul debe aplicarse? Ante el silencio del
Cdigo Penal en lo que concierne a la solucin de esta
cuestin, pueden sostenerse dos criterios: uno contrario a la
52
lOMoARcPSD
aplicacin de la ley intermedia ms favorable al reo y otro

partidario de su aplicacin.
El criterio contrario a la aplicacin de la ley
intermedia se basa en que al dictarse una tercera ley ms
severa, se regresa al contenido de la ms antigua porque el
legislador se muestra persuadido de que es preciso aplicar
mayor severidad. Se entiende que son los momentos de la
comisin del delito y del juicio los llamados a tener
relevancia, tambin a efectos de la retroactividad, siendo el
de la ley intermedia una especie de intruso. Sin embargo,
este criterio no es el dominante. Al culpable no se le deben
cargar las demoras originadas en la tramitacin del proceso,
y si hubiera sido juzgado antes, mientras se hallaba en
vigor la ley intermedia, sta hubiera sido la aplicada.
Adems, si hubiera sido juzgado durante la ley vigente en el
momento de cometer el hecho, la ley intermedia se le
hubiese tambin aplicado, aun cuando estuviera cumpliendo
la sancin, en virtud de la retroactividad de la ley penal ms
favorable al reo.
El criterio de la aplicabilidad de la ley intermedia
tendra tambin vigencia cuando una ley ha abolido el delito,
pero despus sta es a su vez derogada por una tercera ley
que de nuevo sanciona el hecho, porque en ese caso la
tercera ley no es la vigente en el momento de la comisin
del acto delictuoso, ni tampoco resulta ms favorable al reo.
c) La remisin a leyes derogadas

La unidad del sistema jurdico exige, a menudo, que
un concreto texto legal (el Cdigo Penal, por ejemplo) se
refiera a otra ley vigente en su poca, o que una ley se
refiera al Cdigo Penal. Por ejemplo, los artculos 3, 51, 52 y
53 de la Ley de los Delitos Militares contienen referencias al
Cdigo Penal. Estas relaciones pueden originar determinadas
cuestiones cuando alguno de los dos (el Cdigo o la ley
especial) son derogados. En estos supuestos seguir
vigente la regulacin derogada en cuanto al precepto
reclamado por la otra disposicin que continua en vigor?
Tal situacin puede surgir, en el campo del Derecho
penal, de dos modos: cuando se trate de una referencia
hecha por el Cdigo o una ley penal general, a una ley
53
lOMoARcPSD
especial; o cuando se trate de una referencia hecha por una

ley especial al Cdigo o a una ley penal general.
El
problema se suscita desde el momento en que el Cdigo o la
ley especial son derogados: qu ocurre en relacin con esas
referencias?
Cuando se trata de una referencia, hecha por el
Cdigo a una ley especial determinada,
y a sta sucede
otra nueva, derogatoria de la anterior, no cabe duda alguna
que la referencia se entiende formulada a la nueva ley
especial y que la derogada no puede tener ultraactividad a
este respecto.
Ms dudoso puede ser el otro caso, o sea, cuando el
cambio ha ocurrido en el Cdigo o en una ley penal general,
y la referencia a uno u otra contenida en una ley absoluta o
relativamente especial, dictada durante la
vigencia del
Cdigo o de la ley general que en todo o en parte se han
abrogado.
Personalmente coincido con el criterio que entiende
que en estos casos se requiere establecer una diferencia en
cuanto a los diversos tipos de referencias: si la referencia
fuera expresa, taxativa y concreta (por ejemplo, si aludiese
a un determinado precepto del Cdigo, debe aplicarse el
Cdigo invocado, aunque ya no estuviese vigente, porque la
ley especial que ha quedado en vigor, reclama de modo
taxativo esa disposicin; si, por el contrario, la remisin es
genrica o tcita, no debe aplicarse el Cdigo derogado, sino
el nuevo, porque debe entenderse que la ley especial ha
querido referirse a aquel Cdigo o a cualquier otra ley
general que se halle en vigor durante su propia vigencia (la
norma especial, por consiguiente, ser completada o
interpretada a tenor de la ley sobrevenida).
4. EFICACIA
ESPACIO
DE
LA
LEY
PENAL
EN
EL
La existencia de territorios estatales, la necesidad de

las relaciones entre los Estados y la exigencia de la represin
de los actos delictuosos, han originado, en la esfera del
Derecho penal, el apremio de definir el alcance conferido a la
aplicacin de la ley penal en el espacio. Frente a esta
cuestin se han elaborado, desde el punto de vista histrico-
54
lOMoARcPSD
legislativo, tres criterios, el de la territorialidad absoluta, el

de la extraterritorialidad absoluta y el de la territorialidad
relativa. [11]
El criterio de la territorialidad absoluta sostiene que la
ley penal del Estado debe aplicarse exclusivamente a los
delitos cometidos en su territorio, sin atender a la
nacionalidad del autor o la de la vctima o perjudicado.
El criterio de la extraterritorialidad absoluta tom
dos direcciones fundamentales: la personal o de la
personalidad y la de la proteccin. El criterio personal o de la
personalidad sostiene que la ley penal del Estado debe
aplicarse exclusivamente a los delitos cometidos por los
ciudadanos del Estado, cualquiera que sea el lugar en que
esos hechos se hayan cometido. El criterio de la proteccin
o de la defensa sostiene que la ley penal del Estado deber
aplicarse a todos los delitos que se hayan cometido en
cualquier lugar y por cualquier persona, siempre que tales
delitos ataquen intereses o derechos correspondientes al
Estado o a los ciudadanos de ese Estado.
Los sistemas legislativos modernos, en general, no
se han instituido sobre la base de la territorialidad o
extraterritorialidad absolutas, por cuanto una y otra implican
soluciones demasiado rgidas y unilaterales, de las que
escaparan siempre situaciones merecedoras de la represin
penal. En su lugar se ha admitido un criterio mixto, en el
que
predomina
el
principio
de
la
territorialidad,
complementado por los otros principios. Este criterio de la
territorialidad relativa es el acogido por el Cdigo Penal. La
aplicacin prctica del criterio de la territorialidad relativa,
por consiguiente, debe llevarse a cabo conforme a dos
puntos de vista principales: la eficacia territorial de la ley
penal cubana (artculo 4) y la eficacia extraterritorial de la
ley penal cubana (artculo 5).
A) LA EFICACIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

CUBANA
La justificacin de las reglas contenidas en el artculo
4 del Cdigo Penal se derivan del principio afirmado en el
artculo 66 de la Constitucin. Esto significa que tanto los
cubanos como los extranjeros, o sea, todos los que se hallen
55
lOMoARcPSD
en el territorio estatal cubano, estn obligados a respetar las

normas jurdicas soberanamente instituidas por el Estado
cubano. El asunto a dilucidar, sin embargo, consiste en
determinar el alcance de esa territorialidad. Con vistas al
aludido artculo 4 del Cdigo Penal puede concluirse que el
mbito de validez territorial de la ley penal cubana se
materializa en cuatro esferas delictivas:
a) Delitos cometidos en el territorio nacional.
b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves cubanas.
c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
extranjeras
d) Delitos cometidos contra los recursos naturales.
a) Delitos cometidos en el territorio nacional

Territorio nacional es toda porcin de la superficie
terrestre, sea de tierra firme o de agua, sometida a la
soberana del Estado, que se extiende a los espacios del
subsuelo y del aire. Esto ha dado lugar a la concepcin,
generalmente admitida, acerca del territorio nacional como
trmino genrico comprensivo del territorio terrestre, del
territorio acutico (las aguas interiores y el mar territorial) y
del territorio areo. El artculo 11, inciso a), de la
Constitucin define la integracin de ese territorio nacional
cubano, el cual comprende la Isla de Cuba, la Isla de la
Juventud, las dems islas y cayos adyacentes, las aguas
interiores y el mar territorial en la extensin que fija la ley y
el espacio areo que sobre stos se extiende.
Las aguas interiores estn legalmente definidas en
los artculos 2 y 3 del Decreto-Ley
No. 1, de 24 de febrero
de 1977; comprenden los mares interiores, los lagos, los
ros, los puertos, las bahas, los golfos interiores, etc. El mar
territorial (tambin llamado contiguo, adyacente, costero,
litoral, jurisdiccional, nacional, etc.) es la porcin de mar que
rodea las costas y se extiende desde una lnea paralela a
stas hasta determinada distancia. En la legislacin cubana
esa distancia est establecida en el artculo 1 del DecretoLey No 1, de 24 de febrero de 1977 (doce millas nuticas).
El espacio areo es la columna perpendicular de aire
que cubre la tierra firme (territorio terrestre), as como las
56
lOMoARcPSD
aguas interiores y territoriales de un Estado (territorio

acutico).
De los tres criterios que se han sostenido
respecto a la potestad del Estado sobre el espacio areo (el
de la libertad del espacio areo, el de la soberana absoluta
del Estado subyacente y el de la distincin segn la altura
en aire territorial y aire libre), el Derecho cubano ha acogido
el segundo (el de la soberana absoluta), lo cual se pone de
manifiesto no tan slo en el artculo 11, inciso a), de la
Constitucin, sino tambin en el artculo 2 de la Ley No.
1218, de 7 de noviembre de 1968.
b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves

cubanas
Se considera nave todo vehculo capaz de ser
empleado como medio de transporte por agua (ya sea de
vapor, de motor, de vela o mixto), habilitado por la
autoridad estatal competente para navegar, e inscripto en el
registro oficialmente instituido con tal finalidad.
La nacionalidad de las naves se halla determinada
por la bandera del Estado que ellas porten, la cual, a su vez,
depende de su matriculacin. Naves cubanas son, en
consecuencia,
las inscriptas en los correspondientes
registros cubanos y que llevan en su popa la bandera
cubana. Cada buque debe tener una nacionalidad
determinada, que indica cul es el Estado por cuyas leyes se
rige la nave. Las condiciones para la
concesin de la
nacionalidad a los barcos, el registro de stos y el derecho a
que naveguen enarbolando el pabelln nacional, son
definidos por cada Estado.
Respecto a la territorialidad de las naves, se han
expuesto, en general, tres criterios: el que rechaza toda
territorialidad de las naves; el que establece distinciones a
los efectos de la territorialidad de las naves; y el que admite
la territorialidad de las naves. El criterio acogido por el
Cdigo Penal es el tercero, o sea, el que reconoce la
territorialidad de todas las naves nacionales, con
independencia de su uso o destino.
El Cdigo penal establece (articulo 4.1) que la ley
penal cubana ser aplicable a todos los delitos cometidos a
bordo de las naves cubanas en cualquier lugar en que se
57
lOMoARcPSD
encuentren. Este precepto exige una distincin previa

acerca de los posibles lugares en que pueda hallarse la nave
en su lgico recorrido. Tales lugares slo pueden ser, el mar
territorial cubano, el mar libre o alta mar y el mar territorial
extranjero.
Si la nave se halla en mar territorial cubano se
aplicar la ley penal cubana, de acuerdo con lo establecido
en la primera parte del artculo 4,1. Sin embargo, esa
aplicacin se basa en que el hecho se ha cometido en
territorio nacional cubano.
Si la nave se halla en alta mar, la solucin es distinta.
Lo caracterstico del rgimen jurdico internacional del mar
libre o alta mar radica en que su uso y disfrute es comn,
igual y libre para todos los pases. En este caso, rige el
precepto instituido en el artculo 4.1: a los delitos cometidos
a bordo de las naves cubanas que se hallen en alta mar les
son aplicables la ley penal cubana y los infractores estn
sometidos a la jurisdiccin de los tribunales cubanos.
Si la nave cubana se halla en mar territorial de un
Estado extranjero, es aplicable la ley penal cubana, siempre
que
normas
jurdico-internacionales
no
introduzcan
excepciones
a esta regla. La primera parte del artculo 4.1
del Cdigo Penal dice, en lo atinente: La ley penal cubana
es aplicable a todos los delitos cometidos (...) a bordo de
naves (...) cubanas, en cualquier lugar en que se
encuentren, salvo las excepciones establecidas por
los
tratados suscritos por la Repblica. No obstante, esto se
hace forzoso entenderlo a partir de la distincin que, en
relacin con las naves extranjeras, se formula en el artculo
4.2:
Los delitos cometidos a bordo de una nave por

tripulante contra tripulante, estn
sustrados a
la ley y a la jurisdiccin penal del lugar donde el navo
se encuentra, y sometidos a la ley penal y a la
jurisdiccin penal del pabelln del buque.
Los delitos cometidos a bordo de una nave por persona
extraa a la tripulacin, o contra persona extraa a la
tripulacin, o por personas de la tripulacin entre s
siempre que se pida auxilio a las autoridades del
Estado, estn sometidas a la ley penal y a la
58
lOMoARcPSD
jurisdiccin penal del Estado en cuyo mar territorial se

encuentra el buque.
Cuando la nave entra en el mar territorial del Estado
extranjero queda sometida a las leyes de ste en lo que
incumbe al orden jurdico general del Estado mismo. Por
consiguiente, todo lo que ocurre en el interior del buque, sin
que se refleje al exterior, queda sometido a la ley del Estado
al que pertenece el barco. Todo lo que, por el contrario,
amenaza o lesiona el orden jurdico externo, cae bajo la ley
del Estado territorial. Tal regla, sin embargo, slo es
obligatoria en los casos y dentro de los lmites estipulados en
los tratados; de otro modo, cualquier Estado quedara libre
frente a ella.
Aeronave es todo vehculo capaz de elevarse,
sostenerse y circular por el aire o medio situado por encima
de las zonas provistas de este elemento, y que resulte apto
para el transporte de personas o cosas. Todas las aeronaves
tendrn la nacionalidad del Estado en que estn
matriculadas. La matrcula constituye la individualizacin e
identificacin de la aeronave, resulta un acto automtico,
derivado de otro acto: su inscripcin en el registro oficial.
Respecto a la territorialidad de las aeronaves se han
expuesto dos criterios: el de la asimilacin jurdica de la
aeronave a una cosa o mueble y el de la asimilacin de la
aeronave a una condicin anloga a la de los buques.
Conforme al primer criterio, se considera la aeronave
como un automvil, sometido a la ley del pas sobre el cual
vuela. Esta opinin es refutable. El automvil transita
totalmente unido al territorio del Estado, circula por vas
adecuadas y trazadas de manera especial, resultando por
ello muy fcil su control constante por parte de las
autoridades estatales. Asimismo, el paso de un pas a otro
tiene lugar por sitios o lugares determinados con precisin,
en los que se lleva a cabo la inspeccin de la documentacin
y de sus requisitos condicionantes. Nunca puede discurrir
sobre espacios que no se hallen sometidos a soberana
alguna.
Ninguna de estas condiciones pueden originarse con
respecto a las aeronaves: stas transitan libremente por los
espacios areos, marcando su propia ruta; atraviesan las
fronteras bajo controles muy relativos y pueden volar sobre
59
lOMoARcPSD
mares libres, independientes de la columna atmosfrica de

Estado alguno. Por ello considero ms correcto el otro
criterio, es decir, el de la asimilacin de la aeronave a una
condicin similar a la de los buques, con el carcter de
territorio volante, lo que supone una nacionalidad y una
bandera y la reglamentacin nacional e internacional de las
cuestiones relativas a la jurisdiccin del Estado en que
circulan.
En relacin con la determinacin de la ley aplicable a
los delitos que se cometieren a bordo de alguna aeronave,
se han expuesto tres criterios: el del pabelln de la aeronave
(que considero el ms acertado), el del lugar de aterrizaje y
el mixto. A mi juicio, tambin el Cdigo Penal ha acogido el
criterio del pabelln.
El artculo 4.2 del Cdigo Penal exige que el hecho se
cometa a bordo de la aeronave, lo cual determina la
necesidad de tratar dos cuestiones: definir con exactitud el
sentido de la expresin a bordo utilizada en el precepto
aludido; y decidir si en los casos en que el hecho es
ocasionado con la aeronave, tambin se encuentran
comprendidos en el artculo mencionado.
En cuanto al primer problema, el asunto no es
difcil de determinar: a bordo significa en la aeronave,
es decir, en el interior de sta. Sin embargo, esto no es
suficiente. Hay que adicionar otro elemento:
la
consideracin de a bordo implica el desarrollo de un
proceso que comprende las acciones de embarcar y de
desembarcar.
De esto se infiere que ese
proceso
comprende desde el momento en que el pasajero o el
tripulante abandona la superficie del terreno para penetrar
en la aeronave y penetra en ella, hasta el momento en que
toca tierra al desembarcar de la aeronave en cualquier
aeropuerto o lugar de aterrizaje.
Respecto al segundo problema, puede llegarse a la
conclusin de que los delitos perpetrados con ocasin de la
conduccin de la aeronave se cometen en territorio cubano
si este accidente ocurre en la pista, durante las operaciones
de despegue o aterrizaje o simplemente durante el
movimiento de la aeronave dentro del aerdromo, as como
si ocurre en el espacio areo cubano.
60
lOMoARcPSD
c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves

extranjeras
Los requisitos exigidos por el artculo 4.2 del Cdigo
penal para aplicar la ley penal cubana a los delitos cometidos
a bordo de naves o aeronaves extranjeras son tres: que el
delito se cometa a bordo de nave o aeronave extranjera;
que la nave o aeronave extranjera se encuentre en mar o
aire territorial cubano; y que el hecho se cometa por
cubanos o extranjeros. La definicin de nave o aeronave
extranjera se obtiene por exclusin: son todas aquellas que
no sean naves o aeronaves cubanas; y en relacin con los
conceptos mar o aire territorial cubano me remito a lo ya
expresado.
El Cdigo establece, de manera expresa, que a los
efectos de la aplicacin de la ley penal cubana resulta
indiferente que el delito se lleve a cabo por cubanos o por
extranjeros, con la nica excepcin de los cometidos por
miembros extranjeros de la tripulacin entre si; es decir,
que todos los involucrados en el hecho delictivo (como
autores y perjudicados) sean miembros de la tripulacin no
cubanos. La razn de esta norma parece lgica: el acto
penalmente prohibido perpetrado por un tripulante
extranjero contra otro tripulante extranjero en el interior de
una nave extranjera, no tiene, en s mismo, trascendencia
en relacin con el orden jurdico-penal cubano. La
intervencin de las autoridades cubanas slo se justifica por
motivos de necesidad inmediata: la accin
de las
autoridades y de los tribunales del Estado correspondiente
a la nacionalidad de la nave no puede materializarse en el
momento de comisin de los hechos.
Se instituye, a su vez, una excepcin a esa excepcin
(lo cual implica el restablecimiento de la regla general:
aplicacin de la ley penal cubana) cuando la vctima, el
capitn de la nave o el cnsul de la nacin correspondiente a
la vctima
pidan auxilio a las autoridades cubanas. La
intervencin de stas significa, lgicamente, la aplicacin de
las leyes penales cubanas, tanto sustantivas como
procesales.
El pedido de auxilio a las autoridades cubanas, en el
vigente Cdigo Penal, ha experimentado una reforma en
relacin con la regulacin similar en el derogado Cdigo de
61
lOMoARcPSD
Defensa Social, del que fuera tomado: conforme al artculo

7-B de ste, se atribua tal pedido de auxilio a la vctima, al
capitn de la nave o al cnsul de la nacin correspondiente
a la misma, refirindose a pesar de su imprecisin
gramatical a la nave. A mi juicio, el precepto derogado
resultaba de ms nivel de coherencia con el texto general de
la norma, que la regulacin en vigor, por cuanto segn el
artculo 4.3 del vigente Cdigo Penal, la nacin extranjera
tiene derecho a reclamar el proceso iniciado por los rganos
competentes cubanos.
El asunto se solucionara con sentido ms
satisfactorio si se atribuye la facultad de pedir auxilio a los
agentes consulares del Estado correspondiente al territorio
del lugar donde los hechos se cometieron, o sea, el de la
nave. No creo que a otros pueda aludirse en el artculo 4.3,
porque las vctimas podran ser varias, de diversas
ciudadanas todas ellas; entonces cmo se decidira si los
Estados correspondientes a cada una de ellas reclamara el
conocimiento del proceso?
La propia reclamacin, por la nacin extranjera, del
conocimiento del proceso iniciado por los tribunales cubanos
puede generar algunos inconvenientes. Cierto es que el
Estado en el que se halle matriculada la nave o aeronave,
puede reclamar el conocimiento del proceso iniciado por los
rganos competentes cubanos y la entrega del acusado de
acuerdo con lo que al efecto se haya establecido en los
tratados (artculo 4.3 del Cdigo Penal), pero significa esta
disposicin que se requiere la existencia de un tratado para
materializar la reclamacin? La respuesta parece frente al
enunciado categrico del precepto favorable a tal
exigencia, porque de lo contrario, en aqul se hubiera
establecido tambin la aplicacin subsidiara del principio de
reciprocidad.
d) Delitos contra los recursos naturales

Conforme al artculo 4.1 del Cdigo Penal, la ley
penal cubana "es aplicable a los delitos cometidos contra los
recursos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos, en
las aguas suprayacentes inmediatas a las costas fuera del
mar territorial en la extensin fijada por la ley. Esta norma
62
lOMoARcPSD
es consecuente con el principio contenido en el artculo 11,

inciso c), de la Constitucin, segn el cual el Estado cubano
ejerce su soberana sobre los recursos naturales, tanto
vivos como no vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de
la zona econmica martima de la Repblica, en la extensin
que fija la ley, conforme a la prctica internacional.
Este precepto de la Parte General del Cdigo Penal
responde a la previsin, en la Parte Especial, de los delitos
definidos en los artculos 239, 241 y 242
Asociado al tema de la anchura del mar territorial se
halla el relativo a la concepcin de la zona econmica de
explotacin exclusiva, a la que se refiere el artculo 1 del
Decreto Ley No. 2, de 24 de febrero de 1977. De la
extensin de esa zona econmica hay que descontar las 12
millas del mar territorial, de manera que las 200 millas se
descompondran de la forma siguiente: 12 millas de mar
territorial, ms 188 millas de zona econmica exclusiva.
El artculo 4.1 del Cdigo Penal no dice que esa zona
econmica sea parte del territorio estatal; por el contrario, el
texto de todo el apartado indica que en ese caso se aplica la
ley penal con respecto a determinados actos: los delitos
contra los recursos naturales.
B) EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL

CUBANA
En el artculo 5 del Cdigo Penal se regulan los casos en
que la ley penal cubana puede ser aplicada a hechos
cometidos fuera del territorio estatal cubano.
Esas
regulaciones
se
hallan
condicionadas,
de
manera
indiscutible, por la ciudadana que ostente el sujeto infractor
de la norma penal. De este modo es posible distinguir en la
aplicacin extraterritorial de la ley penal cubana, dos casos
fundamentales, segn se trate de: cubanos y personas sin
ciudadana residentes en Cuba (apartado 1); y extranjeros y
personas sin ciudadana no residentes en Cuba (apartado 3).
Para la definicin conceptual de quines son cubanos
deben tenerse en cuenta los artculos 29 y 30 de la
Constitucin; la de extranjeros est prevista en el artculo 1
de la Ley No. 1313, de 20 de septiembre de 1976; y la de
63
lOMoARcPSD
personas sin ciudadana est referida en el artculo 2 de la

propia Ley.
Las personas sin ciudadana pueden ser de dos tipos:
residentes en Cuba y no residentes en Cuba. De acuerdo
con lo establecido en el artculo 3 de la Ley No. 1312 de 20
de septiembre de l976, personas sin ciudadana no
residentes en Cuba, son las que no tienen su domicilio
permanente en Cuba, las que son admitidas en Cuba slo
por un tiempo determinado, generalmente no superior a 90
das.
a) Cubanos y personas sin ciudadana residentes en

Cuba
La ley penal cubana tiene efecto extraterritorial segn
el artculo 5.1 del Cdigo Penal cuando se trata de cubanos
o de personas sin ciudadana residentes en Cuba que han
delinquido en el extranjero y despus se refugian en Cuba o
son extraditadas. El fundamento de esta disposicin se
deriva de lo establecido en el articulo 6.1 del Cdigo Penal,
que prohibe la extradicin de los ciudadanos cubanos a otro
Estado. Si la ley penal cubana no se aplicara al delincuente,
se creara una situacin de impunidad en favor de ste,
totalmente inaceptable desde el punto de vista de la justicia
penal.
En l artculo 5.1 se acoge el principio personal, por
cuanto la aplicacin de las normas penales cubanas slo
estn determinadas por la relacin entre el autor y el Estado
cubano, con independencia de la condicin de la vctima.
Respecto al requisito relativo a que el autor (cubano o
persona sin ciudadana residente en Cuba) haya cometido un
delito en el extranjero, conviene examinar dos situaciones:
primera, que el hecho no est previsto por la ley penal
cubana como delito, pero que lo sea por la ley del lugar
donde se cometi; y segunda, que el hecho no est previsto
por la ley penal del pas donde se cometi, pero que lo est
por la cubana.
Si el hecho no est previsto por la ley penal cubana
como delito, pero lo sea por la ley del lugar donde se
cometi, no podr aplicarse la ley penal cubana, porque
conforme a sta ese hecho no es delictivo y los tribunales
64
lOMoARcPSD
cubanos slo pueden aplicar la ley penal cubana. Adems,

el precepto con toda claridad dice: La ley penal cubana es
aplicable, luego, si sta no prev el hecho como delictivo,
jams podr aplicarse.
Si el hecho no est previsto por la ley penal del pas
donde se cometi, pero lo est por la cubana, parece lgica
la opinin que se inclina por la consideracin de que a ese
cubano o a esa persona sin ciudadana residente en Cuba
pueda aplicrsele la ley penal cubana. La razn de este
criterio se deducira de la comparacin del artculo 5.1 con el
referente a los extranjeros y personas sin ciudadana no
residentes en Cuba (artculo 5.3). En este ltimo caso, el
Cdigo Penal resulta muy explcito, por cuanto exige que el
hecho sea punible tanto en Cuba como en el extranjero,
salvo las excepciones establecidas en el propio apartado 3.
Sin embargo, cuando se alude al caso de los cubanos y las
personas sin ciudadana residentes en Cuba, no se instituye
el mencionado requisito; luego, resulta bastante claro que la
ley no ha pretendido someter al mismo rgimen a unos y
otros.
Asimismo, se requiere que, de modo alternativo, el
delincuente se halle en Cuba, o que ste haya sido
extraditado. El principio fundamental de la territorialidad de
la ley penal se refiere tanto a los hechos como a las
personas. Por consiguiente, la potestad de reprimir las
acciones delictivas cometidas en el extranjero est, ante
todo, sometida a la condicin de que aquel sobre quien
recaigan indicios como autor del delito perpetrado en el
extranjero se encuentre en el territorio nacional cubano, en
el momento de su enjuiciamiento.
Conforme al primer supuesto, el delincuente tiene que
encontrarse en Cuba cuando el procedimiento se inicie; es
decir, no puede comenzarse el proceso, ni ejercerse la
accin penal, en rebelda. Basta que se halle en territorio
cubano para que pueda ser juzgado por los tribunales
cubanos, aun cuando resulta indiferente que su presencia en
Cuba sea voluntaria o forzosa, por engao, por necesidad,
por error, por caso fortuito o por fuerza mayor: la ley no
establece distinciones al respecto.
El otro supuesto se refiere a la extradicin del
delincuente: se trata de la solicitud formulada por Cuba al
65
lOMoARcPSD
pas extranjero donde se halle el cubano o la persona sin

ciudadana residente en Cuba.
b) Extranjeros y
residentes en Cuba
personas
sin
ciudadana
no
Los requisitos que deben concurrir segn el artculo

5.3 del Cdigo Penal para que la ley penal cubana sea
aplicable a los extranjeros y a las personas sin ciudadana no
residentes en Cuba, son los siguientes: que el autor sea un
extranjero o una persona sin ciudadana no residente en
Cuba; que haya cometido un delito en el extranjero; que el
delincuente se halle en Cuba y no sea extraditado; y que el
hecho sea punible tanto en Cuba como en el lugar donde se
cometi.
En cuanto al primero de los requisitos enunciados, ya
he expresado las nociones relativas a los conceptos de
extranjeros y de personas sin ciudadana no residentes en
Cuba. Este tema, sin embargo, est relacionado con la
cuestin de la prdida y adquisicin de la ciudadana, a los
que se refieren los artculos 30 y 32 de la Constitucin. Esto
da lugar a la posibilidad de que se originen dos situaciones:
cuando el delincuente fuera extranjero al cometer el hecho
calificado como delictivo, pero haya adquirido la ciudadana
cubana con posterioridad; y cuando el delincuente fuera
cubano al cometer el hecho calificado como delictivo, pero
haya perdido esta ciudadana con posterioridad. A mi juicio,
el criterio ms lgico es el de atender al momento en que el
hecho es descubierto o, tal vez con ms exactitud, al
momento en que las autoridades de la justicia penal cubana
tienen conocimiento que tal hecho fue perpetrado por el
sujeto en cuestin o, que a ste se le imputa su comisin. El
problema ms bien se relaciona con la extradicin. En este
particular radica el fundamento de mi opinin.
Es imprescindible que el delincuente haya obrado
totalmente en el extranjero y los resultados de su accin se
hayan producido, tambin de modo total, en el extranjero,
sin repercusin en el territorio cubano, porque si as
sucediera, sera de aplicacin lo dispuesto en el artculo 4.4
del Cdigo Penal y el delito se entendera cometido en
territorio cubano y, por ende, la aplicacin de la ley penal
66
lOMoARcPSD
cubana se originara por efecto de su territorialidad. En este

sentido no importa que se trate de actos preparatorios o de
tentativa o de un delito consumado, siempre que, como
acabo de exponer, todo lo actuado por el culpable se
desarrolle dentro del marco jurisdiccional extranjero.
El delito cometido en el extranjero debe ser punible
conforme a la ley penal cubana (por eso el precepto
comienza diciendo la ley penal cubana) y tambin segn la
ley penal del lugar donde se haya cometido el hecho (por
ello el artculo 5.3, en lo atinente, expresa y siempre que el
hecho sea punible tambin en el lugar de su comisin). Esta
disposicin, por supuesto, no implica la absoluta identidad
en la definicin legal de las figuras delictivas, ni siquiera en
su denominacin, porque tal identidad absoluta no se
presenta en todos los casos. Cada ley emplea, en la
descripcin de las figuras de delito, las circunstancias
concretas del pas. No obstante, este requisito no se exige si
el acto constituye alguno de los delitos que siguen: delito
contra los intereses fundamentales, polticos o econmicos
de la Repblica; delito contra la humanidad; delito contra la
dignidad humana; delito contra la salud colectiva, y delito
perseguible en virtud de tratados internacionales.
En mi opinin, los "delitos contra los intereses
fundamentales, polticos y econmicos, de la Repblica" son
los previstos en el ttulo I del libro II del Cdigo Penal; los
"delitos contra la humanidad" son aquellos que atacan o
ponen en peligro la paz internacional; los "delitos contra la
dignidad humana" son los que atacan las condiciones del
hombre, tomado este trmino en su concepto genrico y no
individual (el genocidio, el crimen de apartheid); los delitos
contra la salud colectiva" son los previstos en el captulo VII,
ttulo III, libro II del Cdigo Penal (los delitos contra la salud
pblica); los delitos perseguibles en virtud de tratados
internacionales"
son
aquellos
delitos,
configurados
legalmente que, a su vez, aparecen consignados, de modo
especial, en convenciones internacionales.
La enumeracin de excepciones al requisito de la doble
incriminacin del hecho resulta, en mi criterio, defectuosa:
los casos enunciados se yuxtaponen y adolecen de
imprecisin. Ninguna de las categoras aludidas aparece con
las denominaciones consignadas en
el precepto. Este
aspecto pudiera traer aparejado cierto grado de confusin.
67
lOMoARcPSD
Estos inconvenientes hubieran podido eludirse con una

frmula que refiera la excepcin nicamente a los delitos
contra la seguridad del Estado cubano y los delitos previstos
en la legislacin cubana en virtud de tratado suscrito por
Cuba. La residencia del culpable del hecho carece de
importancia, por cuanto el artculo 5.3 dice: "tanto si residen
en el territorio del Estado en que se perpetran los actos
como en cualquier otro Estado".
Con arreglo a lo establecido en el artculo 5.3 del Cdigo
Penal, en el caso de los extranjeros y de las personas sin
ciudadana no residentes en Cuba, la aplicacin de la ley
penal cubana y, por ende, la competencia de los tribunales
cubanos rige con carcter supletorio, por cuanto el
mencionado precepto dispone que a stos se le aplicar la
ley penal cubana si se encuentran en Cuba y no son
extraditados. Por consiguiente, el Cdigo Penal prev la
posibilidad, en primer trmino, que tales categoras de
personas puedan ser reclamadas al Estado cubano por la va
de la extradicin, y slo en el caso de que no lo sean, les
ser aplicable la ley penal cubana. Esto implica que si los
tribunales cubanos comienzan a actuar y el Estado donde se
cometi el delito solicita la extradicin, el tribunal que en
Cuba est conociendo del asunto se abstendr de continuar
interviniendo y se inhibir en favor del reclamante. En estos
casos, adems ser necesario para proceder la instancia
previa del Ministro de Justicia (artculo 5.5 del Cdigo Penal).
La disposicin del artculo 5.4 del Cdigo Penal es
ciertamente compleja. Comienza diciendo la sancin o la
parte de ella que el delincuente haya cumplido en el
extranjero por el mismo delito, se le abona a la impuesta por
el tribunal cubano. La interpretacin literal de la norma
parece significar que los tribunales cubanos pueden juzgar y
sancionar a una persona que ya fue enjuiciada y penada por
un tribunal extranjero; pero adems, al decir la sancin o la
parte de ella, est implicando que ese juicio posterior
llevado a cabo por el tribunal cubano puede efectuarse
aunque el reo haya extinguido la totalidad de la sancin. En
realidad, resulta bastante difcil admitir tal conclusin,
porque sta traera consigo que los tribunales cubanos
tendran siempre derecho a juzgar y sancionar a cualquier
persona (cubano, extranjero, o sin ciudadana), con
68
lOMoARcPSD
independencia
de
su
enjuiciamiento,
sancin
y
cumplimiento de la pena en el extranjero.
No creo que pudiera aducirse como se ha intentado
el principio de soberana o, la expresin de ste en la esfera
jurisdiccional,
para
argumentar
en
favor
de
tal
interpretacin. La afirmacin de ese principio no puede
reconducirse a trminos tan amplios que impliquen el
desconocimiento de la eficacia preclusiva de la sentencia
dictada por tribunales extranjeros en asuntos que, por la
territorialidad de la comisin del hecho, le incumben
legalmente. Por ello he credo conveniente buscar una
interpretacin que reduzca el alcance del precepto.
La norma en examen proviene del derogado Cdigo de
Defensa Social, que en el artculo 9-F deca: Tanto la
prisin o detencin preventiva como la sancin o parte de la
misma que hubiere sufrido el reo, se le abonar
ntegramente por los tribunales de la Repblica. Lo que
ocurra era que en ese precepto (artculo 9) se limitaba la
eficacia extraterritorial de la ley penal cubana a
determinadas categoras de delitos (contra la integridad y la
estabilidad de la nacin y la paz del Estado, contra los
funcionarios
diplomticos
o
consulares,
agentes,
representantes o comisionados de la Repblica, algunos
contra la fe pblica).
La explicacin que, a mi juicio, pudiera resultar ms
aceptable (sin que, por ello, llegue a creer que fuera la
exacta) sera referir la interpretacin de la norma a la
segunda parte del artculo 5.4, es decir, al caso de delitos
cometidos por extranjeros y personas sin ciudadana no
residentes en Cuba, contra los intereses fundamentales,
polticos o econmicos, de la Repblica, o contra la
humanidad, la dignidad humana o la salud colectiva, o
cuando se trate de delito perseguible en virtud de tratados
internacionales.
La norma prevista en el artculo 5.4, adems, es
limitada en lo que se refiere al abono del trmino de
detencin o de prisin provisional sufrida por el delincuente.
No creo, sin embargo, que esto pudiera constituir un
obstculo serio para la apreciacin de ese tiempo a los
efectos del cmputo de la sancin, si se tiene en cuenta que
el tribunal puede computar la sancin o parte de ella; por lo
tanto, es aceptable tambin el abono del mencionado plazo,
69
lOMoARcPSD
el cual, segn la ley penal cubana, resulta abonable en todos

los casos.
Slo podra suscitarse una cuestin de justicia cuando la
pena impuesta por el tribunal extranjero y la prevista por la
legislacin cubana son de clases diversas (por ejemplo,
privativa de libertad y multa): entonces "el cmputo se hace
de la manera que el tribunal [cubano] considere ms justa".
La justicia no est relacionada con el delincuente, sino con el
hecho. En el precepto no se instituye una norma
favorecedora del reo, porque de haber sido as la ley hubiera
sido explcita, como lo ha sido en otras ocasiones (por
ejemplo, en el artculo 3.2). La justicia es respecto al hecho,
lo cual incluye a la vctima y al propio delincuente: la
solucin justa es para la sociedad.
C) LUGAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA COMETIDO

El tema relativo a la determinacin de los elementos que
sirven para dilucidar el lugar de comisin del delito ha sido,
durante mucho tiempo, objeto de discusin terica. El
asunto, por supuesto, limita su inters a aquellos casos en
los que no coinciden el lugar de comisin de la accin y el
de produccin del resultado, o sea, en los denominados
delitos a distancia. Para solucionar tales casos se han
propuesto tres teoras: la del acto, la del resultado y la
mixta.
Con arreglo a la teora del acto, se estima decisivo el
lugar donde se realiza materialmente la accin, es decir, en
el sitio en que se expresa la manifestacin de voluntad,
donde se lleva a cabo el acto antijurdico, con independencia
del lugar en que tuvieron efecto las consecuencias. Por
ejemplo, A, en el Estado X, dispara y mata a B, quien se
halla al otro lado de la frontera, en el Estado Y. Segn la
teora del acto, nicamente el Estado X tiene jurisdiccin
para conocer y juzgar el hecho. Conforme a la teora del
resultado, se considera como lugar de comisin del delito
aquel en que tienen efecto las consecuencias o el resultado.
Por ejemplo, el delito de injurias se entendera cometido en
el lugar donde el destinatario recibi la carta y vino en
conocimiento de su contenido. Segn el criterio mixto o de la
ubicuidad, se considera como lugar de comisin del delito
70
lOMoARcPSD
aquel en que se manifiesta el acto de voluntad o aquel en

que los resultados tienen efecto, indistintamente.
El Cdigo Penal ha establecido, de hecho, una distincin
respecto al tratamiento de esta materia. Esos casos pueden
reducirse a los dos siguientes: lugar de comisin de los
delitos cometidos en Estados diferentes y lugar de comisin
de los delitos dentro del territorio nacional cubano.
Tocante a los delitos cometidos en Estados diferentes
rige el articulo 4.4 del Cdigo Penal, en el cual se acoge la
teora mixta o de la ubicuidad. La razn de este criterio es
obvia: si hubiera establecido el sistema del acto o del
resultado, se correra el riesgo de que por los casos de
competencia negativa pudiera propiciarse la impunidad de
determinados hechos delictuosos. Supngase que el Estado
A ha acogido la teora del acto y el Estado B el del resultado:
frente a un hecho concreto en que el acto de voluntad se
produjo en el Estado B y el resultado en el Estado A, uno y
otro careceran de jurisdiccin para juzgarlo. En cambio, la
teora mixta o de la ubicuidad permite que, con
independencia del acto de voluntad y del resultado, los
tribunales del Estado puedan juzgar y sancionar el hecho.
Cierto es que en este caso seran posibles algunos conflictos
cuando los dos Estados
(A y B) hayan acogido la teora
mixta o de la ubicuidad, por quedar el hecho atrado por las
leyes de ambos pases, pero estas competencias positivas
son ms fciles de resolver que las negativas.
En relacin con los delitos cometidos ntegramente en el
territorio cubano rige el artculo 15, apartados 1 y 3, del
Cdigo Penal, en el cual tambin se acoge la teora mixta o
de la ubicuidad. En esta formulacin se ha intentado
solucionar los principales problemas que plantea la
aplicacin de la ley penal en cuanto a los delitos de accin o
de omisin (apartado 1) y respecto a los casos de tentativa
y de actos preparatorios (apartado 3). Por consiguiente el
delito se estima cometido: en el lugar en que el agente ha
actuado o ha omitido la obligacin de actuar, as como en el
lugar en que los efectos se produzcan o en el que, segn la
intencin del agente, los efectos deban producirse.
D) LA EXTRADICIN
71
lOMoARcPSD
La extradicin [12] consiste en el acto en virtud del cual

un Estado entrega un individuo, que se encuentra en su
territorio, a otro Estado para que en ste se le someta a
juicio penal o se ejecute una pena que previamente se le
haya impuesto. Se trata de una institucin relacionada de
manera estrecha con un rea importante de los problemas
que pueden originarse de la validez espacial de la ley penal.
El concepto enunciado precisa los dos objetivos que pueden
perseguirse mediante el empleo de la extradicin: ejercitar
la accin penal o hacer cumplir una pena aplicada.
Los autores no coinciden en la determinacin de la
naturaleza de la extradicin. Para algunos es un contrato de
Derecho internacional en virtud del cual el Estado que
entrega al delincuente cede sus derechos soberanos y el
Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarlo o de
ejecutar la pena impuesta. Para otros es un acto jurdico
bilateral de Derecho internacional pblico.
Sin embargo en mi opinin, la extradicin forma parte
del sistema de relaciones jurdico- internacionales en un
campo concreto: la asistencia internacional en materia
jurdico- penal, en el terreno de la lucha contra el delito y en
el de la justicia penal. Se trata de un acto de asistencia
jurdica internacional, que los Estados deben prestarse para
la represin del delito y el ejercicio del Derecho, en el inters
comn que esos Estados tienen en la tutela de la justicia.
De la extradicin se han formulado diversas
clasificaciones y an se ha llegado a instituir diferentes tipos
o clases. De ellas slo me referir a las tres siguientes: la
extradicin activa y pasiva, la reextradicin y la extradicin
de trnsito.
La clasificacin ms importante de la extradicin es la
que distingue la extradicin activa de la extradicin pasiva,
segn la extradicin se refiera al Estado que solicita la
entrega del delincuente o a aquel al que se le solicita: existe
extradicin activa cuando el Estado cubano es el que solicita
de un Estado extranjero la entrega de un inculpado o
condenado; y extradicin pasiva cuando un Estado
extranjero es el que solicita la entrega de un inculpado o
sancionado al Estado cubano. Esto significa que el mismo
acto es activo y pasivo con respecto al requirente y al
requerido.
72
lOMoARcPSD
Puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se

obtiene del Estado de refugio, sea reclamado al Estado en
que se le persigue judicialmente, por un tercer pas, a causa
de un delito cometido con anterioridad a aquel por el que ha
sido entregado: sta es la denominada reextradicin. Las
cuestiones que suscita la llamada reextradicin aluden, de
modo fundamental, a la intervencin que en tal caso
corresponde a los Estados involucrados. Para comprender
con ms exactitud esta hiptesis apelar a un ejemplo: X se
encuentra en el Estado A; lo reclama el Estado B, y despus
de entregado a ste, el Estado C, tambin solicita la
extradicin de X por un delito perpetrado con anterioridad al
realizado en el Estado B. En este caso debe el estado C
dirigir la peticin al Estado B o tambin al Estado A?
Pudiera aducirse que como X se halla en el Estado B, es
slo a ste al que debe formularse la solicitud de
extradicin, pero en ello no se advertir que el Estado
accedi a la extradicin de X para ser juzgado por
determinados hechos. Por tal razn considero que en esos
casos el pas demandante (en el ejemplo, el Estado C) debe
quedar facultado para dirigirse al Estado que obtuvo al
extrado (Estado B), pero ste debe asegurarse la adhesin
del Estado del que ya se logr la extradicin (Estado A), por
cuanto tal pas concedi la extradicin al Estado B segn el
rgimen de relaciones internacionales establecido entre
ambos (Estados A y B), pero no para ser, a su vez,
entregado a otro Estado: tal decisin afectara el rgimen de
relaciones establecido entre ambos Estados.
Existe extradicin de trnsito cuando los individuos,
cuya extradicin ha sido concedida por el Estado requerido
al pas demandante, son conducidos en detencin por el
territorio de un tercer Estado o son llevados en buques o
aeronaves bajo el pabelln de este pas. A mi juicio, la
extradicin de trnsito no constituye una verdadera
extradicin, sino un acto puramente administrativo.
La extradicin est regida por ciertos principios que se
han enunciado en la teora o instituido en la legislacin y
sobre todo en los tratados, con el propsito de garantizar los
derechos de las personas frente a una posible entrega
indebida o un enjuiciamiento incorrecto. Al respecto los
principios generalmente admitidos son los de legalidad,
especialidad, doble incriminacin, nom bis in idem, no
73
lOMoARcPSD
entrega de los nacionales y no entrega de ciertos

extranjeros.
Conforme al principio de legalidad, slo puede solicitarse
la extradicin y accederse a ella por los delitos previstos
expresamente en los tratados. Con arreglo al principio de
especialidad, no puede extenderse el enjuiciamiento ni la
condena a hechos distintos de los que, de manera especfica,
motivaron la extradicin, ni someter al extraditado a la
ejecucin de una condena distinta. Conforme al principio de
la doble incriminacin o de la identidad de la norma, el
hecho que constituye el objeto de la demanda de extradicin
debe estar previsto como delito tanto por la ley penal del
Estado requirente como por la del requerido. Segn el
principio de nom bis in idem, no puede ser entregada una
persona que, por los hechos que motivan la solicitud de
extradicin, es o fue objeto de un procedimiento pendiente o
definitivamente concluso en el Estado requerido. Con arreglo
al principio de la no entrega de los nacionales, no puede ser
entregada por la va de la extradicin una persona que sea
ciudadana del Estado requerido. Este principio est previsto
en el artculo 6.1 del Cdigo Penal. Segn el principio de la
no entrega de ciertos extranjeros (previsto en el artculo 6.3
del Cdigo Penal), un Estado no puede acceder a la
extradicin de determinados categoras de extranjeros
(segn el artculo 6.3 del Cdigo Penal, no procede la
extradicin de extranjeros perseguidos por haber combatido
al imperialismo, al colonialismo, al neocolonialismo, al
fascismo o al racismo, o por haber defendido los principios
democrticos o los derechos del pueblo trabajador).
E) EL TRASPASO DE LA ACCIN PENAL

El
artculo
5.2
del
Cdigo
Penal
reconoce
legislativamente lo que la teora y ciertos tratados
internacionales vienen denominando traspaso de la accin
penal. Esta denominacin responde al criterio de que el
Estado que entrega al acusado tiene absoluto derecho para
ejercer dentro de su territorio y conforme a sus leyes, la
accin penal contra el ciudadano de otro pas y, sin
embargo, por acuerdos internacionales entre Estados, ese
74
lOMoARcPSD
derecho se traspasa al Estado de donde es ciudadano el

infractor.
El traspaso de la accin penal significa la renuncia del
Estado en que se cometi el delito a juzgar, por ejemplo, al
ciudadano cubano acusado de la comisin de tal delito y la
entrega de ste a los tribunales cubanos para que lo juzguen
conforme a la ley cubana, nica ley que, por supuesto,
pueden aplicar los tribunales de lo penal cubanos. En este
caso no ha mediado extradicin por parte del Estado cubano
y, por consiguiente, no rigen los principios que he enunciado
con anterioridad. Es ms, la solicitud parte del propio Estado
en que se cometi el delito, para que el Estado cubano
asuma, de aceptarlo, el ejercicio de la accin penal.
El Estado cubano, con arreglo a su legislacin y a
instancia del Estado en que se cometi el delito, someter a
procedimiento penal a sus ciudadanos acusados de haber
cometido el hecho delictivo en el territorio de este ltimo.
F) LA EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA

El
artculo
7
del
Cdigo
Penal
propicia
la
complementacin coherente de las otras dos instituciones
antes examinadas, o sea, la extradicin y el traspaso de la
accin penal.
No siempre el traspaso de la accin penal resulta un
procedimiento posible o eficaz: por ejemplo, cuando se hace
necesario or a varios testigos en el juicio, o cuando el delito
ha sido cometido por varios sujetos ciudadanos de diferentes
pases y el proceso no sea susceptible de divisiones por
razones de ndole normativa o de la proposicin y prctica
del material probatorio, o cuando el sentido de la prevencin
general inherente a la sancin penal aconseja la celebracin
del juicio en el lugar del hecho, etc.
En todos los casos sealados y en otros ahora no
aducidos puede fundamentarse la necesidad de llevar a
cabo el juicio en el Estado donde se cometieron los hechos
delictuosos y obtenerse los beneficios de la entrega del
culpable al pas del cual son ciudadanos por medio del
mecanismo de la entrega, no del acusado, sino del
sancionado, con la finalidad de que cumpla la sancin
privativa de libertad en el indicado Estado.
75
lOMoARcPSD
En la prctica de los Estados y en la literatura sobre

asistencia jurdica se valora con reconocida amplitud el
cumplimiento de sanciones aplicadas en sentencias penales
pronunciadas por los rganos judiciales correspondientes a
otros Estados, como expresin del nivel de desarrollo
alcanzado en sus relaciones. La eficacia de esta institucin
radica en dos principios fundamentales: el respeto absoluto
y recproco a la soberana de los Estados y la existencia de
vnculos necesarios para que se produzca un intercambio
apreciable de ciudadanos entre los pases que la acuerden.
Los dos requisitos necesarios para materializar la
ejecucin de sentencia extranjera, con arreglo al artculo 7
del Cdigo Penal, son los siguientes: debe tratarse de
sancionados a privacin de libertad y deben hallarse los
casos regulados en el correspondiente tratado suscrito por
Cuba con el otro Estado, as como la forma para realizar la
entrega.
Si bien la aceptacin del traslado del sancionado
constituye un acto inherente a la soberana del Estado que
recibe al sancionado y a la del Estado que lo juzg, la
ejecucin de la sentencia es un acto que incumbe a los
tribunales. En Cuba, la regulacin de los requisitos legales
para el cumplimiento efectivo de la sancin concierne a la
competencia de los tribunales y est reglamentada por la
Instruccin No. 86, del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, de fecha 24 de septiembre de 1979.
NOTAS
1. Sobre la estructura de la norma jurdico-penal, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 57 y
ss., Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal,
cit., pp 11-27; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases
del Derecho Penal, cit., pp. 29-51.
2. Sobre las funciones de la norma jurdico-penal, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 72-76;
Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho
Penal, cit., pp. 53-59; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives
Antn, Editorial Imprenta Universitaria de Valencia, Valencia,
1982, t. I - II, pp. 42-50.
76
lOMoARcPSD
3. Sobre la relacin jurdico - penal, ver mi obra Introduccin a

la teora del Derecho Penal, cit., pp. 76 y ss.
4. Sobre el ius puniendi, ver mi obra Introduccin a la teora
del Derecho Penal, cit., pp. 77-86; Manuel Cobo del Rosal y
Toms S. Vives Antn: ob. cit., t. I-II, pp. 69-75; Santiago Mir
Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp.
113 y ss.
5. Ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal,
cit., pp. 86-89.
6. Sobre la eficacia de la ley penal en el tiempo, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 176 y
ss., Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 104-105; Felipe Villavicencio:
Lecciones de Derecho penal, Cultural Cuzco editores, Lima,
1990, pp. 75-80; Luis Carlos Prez: Derecho Penal
colombiano, Editorial Temis, Bogot, 1959, vol. IV, pp. 178188; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit.,
t.. II, pp. 603-685; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit.; vol. I, pp.
233 y ss.
7. Sobre el momento en que el delito se estima cometido, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp.
183-189; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 105-107; Felipe
Villavicencio: Ob, cit., pp. 83-85; Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 641 y ss.
8. Sobre la retroactividad de la ley penal ms favorable, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp.
189-196; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 77-79; Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 626-640.
9. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del
Derecho Penal, cit., pp. 221-225.
10. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del
derecho
Penal, cit., pp.
232-239.
11.Sobre la eficacia de la ley penal en el espacio, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 240299; Romeu Falconi: Ob cit., pp. 109-115;
Felipe
Villavicencio: ob. cit., pp. 79 y ss., Luis Jimnez de Asa
Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 723-893; Carlos E.
Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 199 y ss.
12.Sobre la extradicin, ver mi obra Introduccin a la teora
del Derecho Penal, cit., pp. 300-318; Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 894-1037; Romeu
Falconi: Ob. cit., pp 117-119; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp.
86-84; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 215 y ss.
77
lOMoARcPSD
SEGUNDA
PARTE
LA TEORA DEL DELITO
78
lOMoARcPSD
----------------------------------------------------------------------
CAPITULO
III
CONCEPTO DE DELITO
1.
DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO
DE DELITO
La nocin del delito [1], como pensamiento abstracto y
general de un fenmeno social y jurdico, ha estado
histricamente condicionada por el sistema de relaciones
sociales (materiales e ideolgicas) predominantes en cada
etapa del desarrollo de la sociedad.
Si bien es cierto que en la sociedad primitiva, la gens o la
tribu repriman a los agresores procedentes de otras gens o
tribus, e incluso a sus propios miembros que violaban
determinadas prohibiciones, ello no constitua la expresin
de un principio de justicia, por lo menos en el sentido que
hoy se entiende. El hombre primitivo, frente a la
imposibilidad de hallar explicacin racional a algunos
fenmenos de la vida, los asoci a procesos de ndole
sobrenatural relacionados, por elementales y arbitrarios
vnculos con ciertos actos humanos, y formaliz entonces la
interdiccin de esos actos, a los cuales se les ha denominado
tab. [2]
Aun cuando es inaceptable asimilar los conceptos de tab
y delito, creo lgico en cambio admitir que aqul constituy
de alguna forma la premisa para la institucin de ste segn
el criterio ms tarde impuesto. Al originarse la divisin social
del trabajo, surgir la propiedad privada sobre los medios de
produccin y escindirse la sociedad en clases antagnicas: la
clase dominante (la de los esclavistas) perfil el carcter
sobrenatural de las prohibiciones de los primeros tiempos. El
tab fundament, de una parte, lo que despus se denomin
pecado, y de otra, lo que con posterioridad se llam
79
lOMoARcPSD
delito. De tal modo quedaron aproximadas las ideas de

delito y pecado. El delito se consideraba,
en aquella
etapa, como la ofensa a seres divinos. Esta opinin
predomin en todos
los cdigos antiguos (el de
Man, el Corn, el Pentateuco, etc.) con excepcin del de
Hammurabi.
Aun cuando en el Derecho romano se conservaron
expresiones del primitivo sentido religioso la expiatio y
execratio capitis
(expulsin del reo de la comunidad
religiosa) as como la consacratio bonorum (reconciliacin
del pecador arrepentido con la divinidad) la concepcin de
lo delictuoso comenz a orientarse conforme a criterios
socio-polticos. La definicin del delito en esta etapa no
exceda, sin embargo, los lmites de una nocin emprica
fundada en conductas concretas.
Las comprobaciones histricas han demostrado que el
catlogo de las transgresiones reprimidas con penas se cre
en torno a reducidos tipos y se fue ampliando y
transformando de modo paulatino, en la medida que la
demanda social, econmica y poltica lo reclamaba.
En slo dos conceptos de particulares comportamientos
se agrupaban, en el primitivo Derecho romano, los actos
justiciables por medio de la pena: el perduellio (la guerra
contra la patria) y el parricidium (la muerte del jefe de
familia, del pater). Poco despus se le adicionaron el hurto
flagrante, el incendio, el falso testimonio, el cohecho del
juez, la difamacin y las reuniones nocturnas. Hacia el ao
149 a.n.e. se agreg el crimen repetundarum
(las
exacciones ilegales cometidas por los magistrados del
gobierno de las provincias romanas).
El predominio de la Iglesia con respecto al Estado que
tuvo lugar en la etapa de la sociedad feudal se manifest
tambin, como en otras esferas, en la del Derecho penal:
aquellas acciones que afectaban a la religin oficial y nica
adquirieron, en ciertos perodos, naturaleza delictiva. De
esta forma se justifica la incorporacin de la hereja, la
blasfemia, el sacrilegio y otras acciones al repertorio de las
violaciones de la ley penal.
La sociedad burguesa favoreci la supresin del carcter
delictuoso a actos que haban sido castigados por el Derecho
penal feudal al mismo tiempo que formaliz nuevas
infracciones, consecuentes con los requerimientos sociales
80
lOMoARcPSD
de la clase que ostentaba la hegemona. El Derecho penal

burgus no se conform con erigir en delito las conductas
que entenda directa o indirectamente lesivas a la burguesa,
sino que se esforz en hallar un concepto general utilizable
por el legislador en el momento de llevar a cabo la tarea
penolgica. Tal objetivo se procur alcanzar por distintas
vas, conforme a un
curso histrico que en sus amplias
consideraciones
puede
resumirse
en
dos
criterios
fundamentales: la concepcin iusnaturalista del delito y la
concepcin positivista del delito.
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DELITO
Hacia la mitad del siglo XIX, la teora iusnaturalista del
Derecho penal haba llegado a su pleno desarrollo. Esta
etapa estuvo representada por Francesco Carrara, quien
consigui, en su sistema, la conciliacin ms o menos
armnica, de las diversas corrientes iusnaturalistas que, en
el terreno del Derecho penal, la haban histricamente
precedido. El delito segn Carrara era la infraccin de la
ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso. [3] Esta definicin es la que se ha denominado
concepcin del delito como ente jurdico.
El objetivo principal que se propona Carrara con su
definicin del delito era el de alcanzar un lmite universal y
eterno de lo prohibido. Esa nocin slo poda lograrse
apelando no a la realidad fenomnica del delito, sino a la
esencia de lo delictuoso, esencia que Carrara entendi hallar
en la violacin de un derecho. Tales derechos tenan que
aparecer reconocidos por las leyes promulgadas por el
Estado, las cuales, a su vez, se derivaban de una suprema
ley natural.
De la mencionada suprema ley natural emanaban
segn Carrara los derechos de los ciudadanos, los que por
tener su fuente en aqulla, constituan derechos naturales.
Estos derechos naturales (emanados de la suprema ley
natural y protegidos por la ley estatal) eran los derechos
naturales inherentes al individuo. Lo penalmente prohibido
(el delito) era, en consecuencia, la violacin de esos
derechos naturales del individuo, emanados de una suprema
ley natural y protegidos por la ley penal estatal.
81
lOMoARcPSD
B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO

La irrupcin del positivismo en el campo del Derecho
penal (en el ltimo tercio del siglo XIX), trajo como
consecuencia la concepcin del delito conforme a un criterio
opuesto al iusnaturalismo. Mientras que el iusnaturalismo
estimaba la esencia como lo nico autnticamente real en s,
el positivismo slo reconoca fenmenos carentes
de
esencia. Iusnaturalismo y positivismo, por consiguiente,
coincidieron en un punto de partida comn: ambos
comenzaban, al conceptuar lo delictivo, desvinculando
esencia y fenmeno.
El positivismo como es sabido no represent una
corriente terica homgena, sino que se manifest en varias
direcciones (la antropolgica, la sociolgica y la normativa).
Esa diversidad de direcciones se reflej, entre otras esferas,
en la de la concepcin del delito. Por ello, dentro del propio
positivismo pueden distinguirse, de manera fundamental,
tres concepciones: la teora del hombre delincuente, la teora
del delito natural y concepcin dogmtico-formal del delito.
a) La teora del hombre delincuente

El delito conforme a la teora del hombre delincuente
de Lombroso es concebido como un fenmeno biolgico,
normal, similar al nacimiento, a la enfermedad, a la muerte.
Su punto de partida est constituido por lo que se ha
llamado la embriologa del delito. Lombroso estudi el
crimen en los vegetales, despus en los anmales y por
ltimo en el hombre: en el nio y en el salvaje. Con los
datos acumulados lleg, entre otras, a las conclusiones
siguientes: primero, que el tipo de comportamiento que la
humanidad ha llamado delito, resultaba un fenmeno
normal o indiferente en todo organismo vivo; segundo, que
fenmeno normal e indiferente era propio de ciertas
variedades de vegetales y animales con determinadas
caractersticas; y tercera, que si esto era as en los vegetales
y en los animales tena que serlo en el hombre.
82
lOMoARcPSD
De estas premisas deriv Lombroso una conclusin final:

exista una variedad del gnero humano caracterizada por
particulares signos anatmicos, fisiolgicos y psquicos,
integrada por individuos en los que la criminalidad constitua
un proceso normal, es decir, por individuos condenados
fatalmente al delito: el hombre delincuente. Esto le permiti
afirmar que el delincuente era nato, o sea, de nacimiento y,
por ello, indiferente y normal.
b) La teora del delito natural

La teora del hombre delincuente no alcanz general
aceptacin ni an dentro de los propios positivistas. Los
reparos se fueron abriendo paso, hasta que en 1885 surgi
la llamada teora del delito natural, respuesta tambin
positivista a la tesis lombrosiana del criminal nato. En esta
teora, no obstante, deben distinguirse dos direcciones, que
corresponden a dos etapas fundamentales: el criterio de
Garfalo y el criterio de Ferri.
Garfalo, en el desarrollo de su tesis, comenz
formulando sus objeciones a la teora del hombre
delincuente de Lombroso, planteadas en trminos muy
precisos: cmo podan fijarse los caracteres
del
delincuente, si antes no se defina qu era delito
prescindiendo de las leyes penales? Para eludir ese reparo,
Garfalo estableci al lado del tipo delincuente (del
delincuente natural), el delito natural.
El primer obstculo con que tropez Garfalo fue el
consabido argumento histrico: ni uno solo de los actos que
hoy se consideran delictivos, ni an los ms atroces, ha sido
en todos los tiempos y por todos los pueblos tenidos por
ilegtimos, llegando algunos de los hechos ms reprobados a
ser una obligacin en determinadas circunstancias. Garfalo,
para salvar estas dificultades, cambi el objeto de estudio y
en vez de analizar si hay hechos que han sido siempre
considerados como criminales, investig si en la historia de
la humanidad hay sentimientos perdurables, cuyo ataque
se conceptuara siempre como fundamental lesin humana,
arribando a la conclusin de que entre los diversos pueblos
haban existido dos sentimientos altruistas fundamentales: el
de la benevolencia y el de la justicia. No obstante, esos dos
83
lOMoARcPSD
sentimientos no se encontraban entre todos los pueblos en

un grado tan alto para que llegaran a alcanzar el grado sumo
de la benevolencia y de la justicia. Sin embargo, exista en
todos los pueblos civilizados un mnimo comn de esos
sentimientos altruistas, que se correspondan con otros dos
sentimientos: el de la piedad y el de la probidad.
De estas observaciones deriv Garfalo la idea de que el
delito natural consista en la violacin de los sentimientos
altruistas de la piedad y de la probidad, segn la medida
media en que se encuentran en la humanidad civil, por
medio de acciones nocivas a la colectividad. [4]
El primero en someter a revisin crtica el concepto de
delito natural de Garfalo fue Agostino Berenini. Sin
embargo, la definicin de ste, a pesar de incorporar rasgos
de ndole social, estaba muy ligada a la concepcin de
Garfalo y conservaba an referencias jurdicas. Enrico Ferri,
casi de inmediato, si bien acept la definicin de Berenini, la
someti a revisin eliminando de ella todo vestigio jurdico y
fortaleciendo los rasgos sociolgicos, a partir de las
concepciones formuladas por Ihering.
De tal manera,
defini el delito natural del modo siguiente: Las acciones
punibles (delitos) son aquellas que, determinadas por
mviles individuales y antisociales, turban las condiciones de
existencia y chocan con la moralidad media de un pueblo en
un momento dado.[5] De acuerdo con esta nocin, el delito
afecta, de una parte, el funcionamiento de la vida social; y,
de otra, la moralidad media. De una parte, ataca la realidad
social, sus condiciones de existencia y, de otra, se lesionan
las apreciaciones seguidas conforme a los planos ideolgicos.
c)
La concepcin dogmtico-formal del delito
En la segunda mitad del siglo XIX comenz a

desarrollarse, sobre todo en Alemania, el positivismo
jurdico, el cual propugnaba una nueva concepcin del delito
en la que, apartndose tanto del iusnaturalismo como del
positivismo criminlogico (antropolgico o sociolgico),
intentaba solventar los inconvenientes y limitaciones
suscitadas por otras corrientes.
El positivismo jurdico apel al derecho positivo para
definir el delito, partiendo de una nocin de formalidad
84
lOMoARcPSD
extrema: si el delito es todo hecho al que el ordenamiento

jurdico asocia como consecuencia una pena, slo deban
precisarse los elementos estructurales de ese hecho para
hacerse merecedor de la pena. Con ello, no obstante, se
perdi toda distincin entre concepto y estructura. Esta
definicin es la que se ha denominado concepcin
dogmtico-formal del delito.
El carcter formal de la definicin se lo proporciona el
hecho de que ella se fundamenta exclusivamente en la
naturaleza jurdica del delito y se elabora sobre la base de
los elementos estructurales del delito.
La concepcin dogmtico-formal es la que ha prevalecido
en el curso del siglo XX, desde von Liszt y Beling hasta los
finalistas, pasando por los neokantianos. Si se examinan
esas definiciones se advertir que muy escasas diferencias
hay entre unos y otros; diferencias que, en ltima instancia,
no radican en la frmula propuesta, sino en la naturaleza de
la funcin que, dentro del enunciado general del concepto, le
han asignado a esos elementos que entran en la definicin
dogmtico-formal. Tales diferencias que operan al margen
del concepto ha favorecido la posibilidad de distinguir tres
direcciones, fundamentales dentro de la propia concepcin
dogmtico-formal: la descriptivo-naturalista, la neokantiana
y la finalista.
La concepcin dogmtico-formal, en cualquiera de sus
mencionadas direcciones, define el delito como el acto
culpable, antijurdico y sancionado con una pena (von Liszt),
o como la accin tpicamente antijurdica y culpable" (del
neokantiano Mezger), o como "la accin tpica, ilcita y
culpable (del finalista Francisco de Assis Toledo).
C) LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL DELITO

El surgimiento de la corriente iusnaturalista estuvo
asociada, a mi juicio, con las ideas contractualista de los
revolucionarios franceses. Rousseau haba hecho radicar el
delito en el quebrantamiento de los fines sociales y
humanos; Montesquieu haba refutado el simplismo de
considerar el delito como una mera contradiccin de la ley y,
por ende, como nacido tan solo de ella; Beccaria haba
estimado el delito como daosidad social; y Romagnosi
85
lOMoARcPSD
como acto daoso a los dems y a la justicia. Tal nocin fue

plasmada por los materialistas franceses en el artculo 5
de la Declaracin de 26 de agosto de 1789: Las leyes
deca no tienen el derecho de prohibir nada ms que las
acciones nocivas a la sociedad.
Estas ideas en las que se vislumbraban el origen de un
concepto
materialista
del
delito
fueron
pronto
abandonadas y sustituidas por otros puntos de vista, hasta
que la concepcin formalista del delito termin por
imponerse. Sin embargo, en ellas ya se advertan elementos
sociales que resultaban aprovechables al momento de definir
el acto delictuoso, en su carcter ms generalizador, es
decir, en su esencia.
En la actualidad, toda una importante corriente del
pensamiento terico ha llegado a admitir el criterio de que el
delito resulta un hecho vinculado a la vida social, a las
relaciones de los hombres, caracterizado por amenazar o
atacar precisamente a esas relaciones sociales del hombre.
Del carcter de stas se deriva la naturaleza de la
concepcin de lo delictivo.
El Cdigo Penal cubano de 1979 y el de 1988, adoptando
esa concepcin materialista del delito lo ha definido, en el
artculo 8.1 del modo siguiente: Se considera delito toda
accin u omisin socialmente peligrosa, prohibida por la ley
bajo la conminacin de una sancin penal. De esta nocin
se colige que la base de todo delito lo constituye una accin
u omisin, la cual
para acceder el campo de lo
delictuoso debe reunir tres propiedades o rasgos: la
peligrosidad social, la antijurdica y la punibilidad.
2.
LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA
ACCIN
La exigencia de una conducta (accin u omisin)
constituye la condicin necesaria, comn a todas las
concretas formulaciones delictivas: el Derecho penal no
puede desempear ningn cometido all donde el hecho
jurdicamente prohibido no tenga como causa un
comportamiento humano. El simple acontecer natural puede
menoscabar algunos de los objetos protegidos en el orden
penal (bienes jurdicos), y tambin pueden stos verse
86
lOMoARcPSD
afectados por otros fenmenos ajenos a los propios y

genuinos actos del hombre. Sin embargo, al Derecho penal
slo le interesan aquellos ataques o amenazas a las
relaciones sociales que procedan de la actuacin humana.
La problemtica de la teora de la accin se ha
concentrado en la
solucin de dos cuestiones principales:
La determinacin de la naturaleza de la accin y la

omisin.
La formulacin de un concepto general de accin que
consiga comprender ambas
formas de la conducta
humana.
La evolucin del pensamiento penal ha mostrado, en lo

que incumbe a la determinacin de la naturaleza de la accin
y la omisin, dudosa seguridad o coincidencia. La
controversia se ha desenvuelto desde dos posiciones
antagnicas: la prejurdica y la normativa.
La concepcin prejurdica de la accin sostiene la
necesidad de definir, de manera anticipada, la accin con
independencia de su previsin en las correspondientes
figuras legales. De este modo, el estudio de la accin se
antepone al de las dems categoras, porque la conducta
humana existe con anterioridad al momento en que el
Derecho penal la toma en consideracin.
La concepcin normativa de la accin, en cambio,
entiende imposible la definicin general de la accin previa a
las otras categoras jurdicas o, por lo menos, que an
siendo posible, carecera de todo valor sistemtico por su
excesiva generalidad. La nica accin de inters para la
teora del delito es la accin prevista en la figura delictiva.
A este problema se adicion el otro.
La exigencia de una conducta para la existencia del delito
ha originado, en la teora jurdico-penal, un continuado
esfuerzo por elaborar un concepto general de accin capaz
de comprender ambas formas de manifestarse el
comportamiento humano (la accin y la omisin). No
obstante, tal finalidad ha hallado ciertos reparos. Las
dificultades se han derivado del predominio alcanzado por la
teora de la accin (en el sentido de comportamiento activo)
en detrimento de la relativa a la omisin (en el sentido de
comportamiento omisivo). El concepto de accin positiva
87
lOMoARcPSD
(hacer) lleg a elevarse a paradigma del concepto de

conducta en general. La cuestin surgi cuando, a partir de
esta conviccin previa, se pretendi conferir a la omisin el
rango de conducta.
En la respuesta a los dos problemas se han seguido,
principalmente, cuatro direcciones: la teora causalista o
causal de la accin, la teora finalista de la accin, la teora
social de la accin y la teora dialctico-materialista de la
accin.
A) LA TEORA CAUSAL DE LA ACCIN

La teora causal de la accin se ha desarrollado en dos
etapas. En una primera fase, la accin se concibi en un
plano meramente causal-mecanicista: ella se corresponde
con los sistemas de von Liszt, Beling y Radbruch. Con
posterioridad se le adicion una tesis neokantiananormativista: ella se corresponde con el sistema de Mezger.
La accin para von Liszt era la causacin voluntaria o
no impeditiva de un cambio en el mundo exterior.
El
resultado externo, perceptible por los sentidos se estimaba
separado de la manifestacin de voluntad, pero causado por
ella: uno y otro deban hallarse unidos por un vnculo causal.
El contenido de la voluntad (qu ha querido el sujeto, por
qu y para qu lo ha querido) era irrelevante para la accin;
se le consideraba perteneciente a la culpabilidad. La accin
(el hacer activo) era, para von Liszt, de naturaleza
prejurdica.
Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el
campo de la omisin, donde se separaron los criterios de
Beling y de von Liszt.
Beling, con el empeo de no
apartarse de la direccin causal mecanicista, asegur que
mientras en la accin exista una excitacin dirigida a mover
el sistema nervioso, en la omisin exista una excitacin
orientada a frenar los nervios motores. No obstante, un tal
esfuerzo dirigido a frenar los nervios motores no resulta
posible afirmarlo en todas las omisiones.
Von Liszt sigui otro camino. Si bien la accin
argumentaba poda ser entendida como movimiento
corporal, al trasladarse esta idea a la omisin, se hallaban
obstculos insuperables, porque ella no consista en una
88
lOMoARcPSD
forma de actuacin corporal, sino en el hecho de que el

ordenamiento jurdico esperaba una determinada accin
dirigida a impedir el resultado, con lo cual se decida, en la
omisin, en favor de una concepcin normativa y fracasaba
la bsqueda del deseado concepto general de la accin.
Radbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin del
sistema penal en dos partes: accin y omisin constituan
dos trminos irreconducibles a una categora superior que
los unificara; por el contrario, se hallaban una al lado de la
otra, sin nexos entre s.
A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una
nocin naturalista de la accin, se dirigi la tesis causalista
patrocinada por los neokantianos, en particular por Mezger,
quien apel al expediente de la referencia al valor: el hacer
y el no hacer para Mezger posean caractersticas
comunes, ante todo la de ser, tanto la accin como la
omisin,
conductas
humanas,
pero
valorizadas
de
determinada manera. No se trata, por consiguiente, de
simple Posicin (P) y Negacin (N), sino de Posicin (Pe) y
Negacin (Ne), con determinadas propiedades, de suerte
que es posible la existencia de un concepto superior (Oe),
que es precisamente la accin en sentido amplio. El delito,
en todo caso, era conducta humana de hacer u omitir, pero
una y otra deban estar referidas a una norma, ya sea
prohibitiva o preceptiva, la cual valoraba esa conducta.
No obstante; tampoco pudo Mezger conseguir un real
concepto de accin. De una parte aseguraba que a la accin
en sentido amplio le era inherente el querer interno del
agente; y de otra, afirmaba que a la esencia de la omisin
no perteneca querer alguno y slo la posibilidad de un
querer. Con ello se hace imposible comprender la omisin en
ese superconcepto, por cuanto se afirma que en aqulla
puede faltar uno de los elementos esenciales del
superconcepto.
La teora causalista de la accin domin, sin oposiciones,
el campo del pensamiento jurdico-penal hasta las primeras
dcadas del siglo XX, cuando comenzaron a dirigrsele serios
reparos que fueron ganando terreno.
B) LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN
89
lOMoARcPSD
La accin humana segn Welzel es siempre causal y

final. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la
contemplan en el primer aspecto (como fenmeno sujeto a
las leyes causales) y la ciencia jurdico-penal en el segundo
(como fenmeno definido por la idea de finalidad), pero
ambas toman en consideracin la misma accin humana.
El ordenamiento jurdico-penal puede seleccionar y
determinar cules acciones humanas, de las manifestadas en
la realidad, quiere valorar y vincular a ciertos efectos
(jurdicos), pero no puede modificarlas. Esto significa que el
Derecho penal no puede modificar ni negar la estructura
ontolgica de las acciones humanas. En otras palabras: la
accin y la omisin son conceptos prejurdicos.
El carcter finalista de la accin se basa en que el ser
humano, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta,
asignarse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un
plan, a la consecucin de esos fines. Si ste es el carcter de
la accin humana, tambin lo ser el de la accin delictiva.
Por ello es que Welzel afirma que la finalidad es vidente
y la causalidad, ciega. En esto radica, precisamente, la
diferencia entre el concepto causal de la accin y el concepto
finalista. La accin humana (conforme al concepto causal) es
considerada en sus aspectos externos, mecanicista; en
cambio segn el concepto finalista, ella es considerada como
algo que se realiza de modo orientado por la finalidad,
anticipada en la mente del agente; es una causalidad
dirigida. Esta particularidad de la teora finalista, asociada a
otros elementos (que no son necesarios traer ahora a
colacin), me han servido de fundamento para decir que el
finalismo, a pesar de su rechazo del causalismo, concluye
tambin en una tesis causalista.
El contenido de la voluntad (la finalidad) puesto que
constituye el factor de direccin del acontecer externo,
pertenece a la accin y no a la culpabilidad (como entenda
la teora causal). Si lo determinante de la accin es la
finalidad, la ciencia jurdico-penal no poda excluir la
finalidad (contenido de la voluntad) de la accin
postergndola al momento ulterior de la culpabilidad.
La teora finalista se ha visto seriamente afectada al
procurar la subordinacin del comportamiento omisivo
dentro de un concepto superior de accin. La conducta
90
lOMoARcPSD
voluntaria del acontecer externo, caracterstico de la accin

finalista, falta en
la omisin; sta, para conservar su
carcter finalista, tuvo que ser reconducida a un plano de
dudosa seguridad conceptual. Ella radicaba en el dominio
final, en sentido potencial, del acto; o sea, en la posibilidad
de ejecutar una accin determinada.
El comportamiento omisivo, con esta frmula, podra
comprenderse en el concepto general de accin, pero la
definicin de su contenido dentro del campo de la finalidad,
perda toda su esencia, porque la finalidad potencial no es
propia finalidad, sino algo que puede llegar a serlo.
Ilustrativo resulta al respecto el ejemplo aducido por Gallas:
carece de sentido afirmar que un invitado a una reunin
social, que transcurre en la mejor armona, ha omitido
abofetear al anfitrin aunque tena el dominio final potencial
sobre este acto.
C) LA TEORA SOCIAL DE LA ACCIN

La accin se concibe por la teora social en el sentido de
fenmeno perteneciente a la vida social, de fenmeno con
relevancia social. Lo de inters para el Derecho penal,
tocante a la accin, no es la produccin de una
manifestacin en el mundo exterior, sino la causacin de
consecuencias socialmente relevantes. Su indiscutible mrito
ha sido el de aproximar la nocin de las acciones humanas a
su contexto real. No obstante, su rendimiento prctico se ha
visto limitado ante la imposibilidad de alcanzar el objetivo
que se haba propuesto: elaborar un concepto prejurdico de
la accin, comprensivo tanto del comportamiento activo
como del omisivo.
Los partidarios de la teora social, para determinar si ha
habido o no accin y, en su caso, qu clase de accin ha
habido, se vieron forzados, al definir la relevancia social de
la accin, a apelar al tipo. Por ello se ha afirmado, con
razn, que esta teora concluye convirtindose en una
doctrina de la accin tpica, al confundir la accin con la
accin antijurdica, porque cundo es socialmente relevante
una accin? La respuesta proporcionada por la teora social
de la accin result insatisfactoria al punto de vista
prejurdico de la accin: cuando ella se ha aducido por
91
lOMoARcPSD
quienes sostienen esta teora sea captada por el Derecho

penal. Esto no es ms que una concepcin normativa de la
accin.
Tampoco ha sido convincente su formulacin del
concepto superior de accin: Maihofer y Jescheck lo han
intentado por cursos explicativos diversos. No obstante,
ambos al final han coincidido con Welzel en la tesis acerca
de la nocin potencial de la omisin.
Maihofer parti de esta alternativa: o se eliminan las
caractersticas de corporeidad y de voluntariedad de ese
concepto superior de accin, o se reconoce que los
comportamientos omisivos no son corporales ni voluntarios.
Frente a tal disyuntiva opt por la primera frmula: la accin
consista, a su juicio, en todo comportamiento humano
objetivamente dominable, dirigido a un resultado social
objetivamente previsible. Por consiguiente, la accin para
Maihofer no constitua un concepto real, sino potencial
(posible), porque, en definitiva, lo dominable es slo lo
posible de dominar y lo previsible, lo posible de prever.
Jescheck ha sostenido que el comportamiento humano
puede consistir en el ejercicio de actividad final o en la
causacin de consecuencias, con tal de que el proceso
resulte conducible empleando la finalidad, o en la inactividad
frente a una determinada expectativa de accin, a condicin
de que tambin ocurra la posibilidad de conduccin. [6]
Tambin Jescheck segn se advierte ha apelado a la
idea de la omisin en sentido potencial, por cuanto una
expectativa de accin defraudada por la conducta del sujeto
no sera ms que una espera fundada en probabilidades, es
decir, la posibilidad de una accin.
D) LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA
ACCIN
La reducida capacidad de rendimiento de las teoras
expuestas me han persuadido acerca de la conveniencia de
enfocar el tema desde un punto de vista dialcticomaterialista.
En esas teoras, no obstante, hay elementos
aprovechables; cada una de ellas ha vislumbrado aspectos
ms o menos importantes de la materia, aunque en todas
92
lOMoARcPSD
haya faltado la utilizacin de los avances alcanzados por las

otras, as como la previsin de una metodologa correcta.
La accin y la omisin constituyen la base del concepto y
de la estructura del delito. Se trata de una premisa factual,
previa y principal, de la cual se enuncian despus:
Los rasgos que deben reunir para acceder el terreno del

Derecho penal.
Los elementos o partes que la integran, despus de ser
reconducidas a la esfera del
Derecho penal.
Ese doble papel que concurre en la accin y la omisin

no ha sido indicado, a mi juicio, en toda su magnitud
metodolgica, aun cuando de l pueden derivarse
importantes conclusiones.
La accin y la omisin se caracterizan por la unidad de lo
objetivo y lo subjetivo.
A los trminos accin y omisin se les han atribuido, casi
siempre, un significado restringido, en el sentido de actos
meramente fsicos, desconocindose que ms bien estn
referidos a las formas de actuacin del hombre en la
sociedad
mediante
los
cuales
se
manifiestan
comportamientos voluntarios, imbuidos de contenido
objetivo y subjetivo. La conducta humana es objetiva en
cuanto se revela en actos externos, y subjetiva en cuanto se
trata de un hombre, de un sujeto que siente, piensa,
razona, quien exterioriza esos actos en calidad de respuesta
a fenmenos desarrollados en su conciencia.
No resulta admisible entender las acciones del hombre
como meros actos externos, ejecutores, sin incluir ninguna
actividad psquica, en particular cognoscitiva; ni entender
que esa actividad cognoscitiva se incorpora al curso de la
actividad material del hombre desde el exterior, alterando,
inevitablemente, las leyes propias de dicha actividad
material. Ambas posiciones son incorrectas. La conducta del
hombre se materializa slo cuando la parte ejecutora y la
parte cognoscitiva se toman en su unidad.
El significado de los fenmenos para el individuo, la
actitud de ste respecto a los fenmenos mencionados, su
manera de reaccionar ante ellos en las circunstancias
concretas, se determinan mediante la actividad psquica del
hombre, pero sta, a su vez se halla condicionada por el
93
lOMoARcPSD
mundo objetivo. En consecuencia, la conducta del hombre

resulta determinada por ese mundo objetivo, a travs de la
actividad psquica; sin embargo, tal mediacin no constituye
una mera duplicacin del medio externo, sino que ella
proporciona nuevos y especficos efectos. Esta lnea de
pensamiento elude cualquier explicacin de ndole unilateral
tocante a las acciones y omisiones, fundada slo en trminos
naturalistas (conforme propone la teora causal) o
subjetivistas (como propugna el finalismo).
La actuacin del hombre no se reduce a la simple
transformacin del mundo exterior, sino que implica el
comportamiento voluntario del hombre en el medio social. La
diferencia entre las acciones humanas y los acontecimientos
naturales no radica en las consecuencias producidas por
unas u otros (ambos pueden originar efectos de similar
entidad), sino en la esencial intervencin de la voluntad
materializada en aqullas. La accin y la omisin, por
consiguiente, son concebibles slo en el sentido de actos
volitivos. Tal es, a mi juicio, la interpretacin de esos
vocablos contenidos en el artculo 8.1 del Cdigo Penal.
El fundamento del criterio que sostengo se colige,
adems, del enjuiciamiento lgico del propio artculo 8.1. En
ste no se instituyen las caractersticas integrantes del
delito, sino la definicin de lo delictivo, o sea, en l se
precisa qu es delito y no qu acciones concretas
representan un delito determinado. En tal precepto no se
alude a la accin u omisin ya delictuosa (tpica), sino a la
accin u omisin del hombre que, desde este plano (el
prejurdico), se lleva al terreno del Derecho penal por reunir
la cualidad esencial enunciada en el artculo sealado.
a) El concepto general de accin

La conducta humana se manifiesta al exterior a travs de
un movimiento corporal o a travs de una abstencin (un
hacer o un no hacer). Sin embargo, lo que la define como
acto volitivo no es la forma en que esa voluntad se
exterioriza, o sea, si consiste en un movimiento corporal o
en la ausencia de un semejante movimiento, sino su
contenido: siempre que en un comportamiento se revele un
acto volitivo, existir conducta humana.
94
lOMoARcPSD
El contenido de todo acto volitivo del hombre y su forma

externa, resultan aspectos diversos de un mismo fenmeno,
aun cuando se hallen relacionados de manera estrecha. La
forma externa podr ser una u otra, pero ambas se
entienden comprendidas, por su contenido, dentro del
concepto general de accin. Lo general, en este caso, no se
define por una propiedad cualquiera, comn a los varios
fenmenos singulares, sino por el sentido de esencialidad
atribuible a la voluntad en cuanto al hacer y al no hacer. La
voluntad de privar de la vida a otro es susceptible de
llevarse a cabo por medio de un hacer (accin) o de un no
hacer (omisin).
An cuando la omisin carezca en s de una corporeidad,
de un propio aspecto fsico, no por ello debe entenderse
limitada a la esfera de la psiquis del sujeto, sino que resulta
capaz de alcanzar, como la accin, cierta significacin en el
terreno de las relaciones sociales: quien ha decidido ofender
a su rival, puede hacerlo dirigindole una frase injuriosa o
simplemente no contestando el saludo cuando le extiende la
mano. No podr negarse que en uno y otro caso hay un
acto volitivo; sin embargo, en el primero, la forma ha
consistido en un hacer, mientras que en el segundo, en un
no hacer. El no saludar
al rival (acto de voluntad)
materializa un no hacer voluntario (una omisin), con
independencia de que en ese momento el sujeto realice otra
actividad (continuar la marcha, por ejemplo), porque esa
otra actividad no es, en todos los casos, sustitutiva de la
omisin, sino la expresin de otro acto volitivo no
necesariamente vinculado de manera causal con ella. Si la
conducta humana constituye un comportamiento voluntario,
la accin y la omisin podrn considerarse incluidas en ese
concepto general, siempre que resulten manifestacin de la
voluntad del individuo. La accin y la omisin, de este
modo, quedan unificadas por su contenido, aun cuando ste
adopte una u otra forma.
b) El carcter prejurdico de la accin y la omisin

La indecisin terica ha sido lo caracterstico acerca de la
naturaleza de la accin y la omisin. Von Liszt entendi
prejurdica la accin y normativa la omisin; Mezger las
95
lOMoARcPSD
concibi normativas a las dos; los finalistas las condujeron al

terreno prejurdico y los partidarios de la teora social, en
general, las regresaron al campo normativo. De estas lneas
fundamentales se han derivado las opiniones ulteriores.
Lo primero que exigira definicin sera la precisin de las
normas a las cuales se alude al atribuirse a la omisin
naturaleza normativa y, con ello, separarla conceptualmente
de la accin. Cuando en el Derecho penal se formula el
debate, ste queda asociado a la norma jurdica. Con la tesis
normativa, en ltima instancia, se intenta establecer la
necesidad de un juicio referencial de la conducta con
respecto a la norma (de prohibicin o de mandato) contenida
en el precepto jurdico-penal, para configurar la nocin
general de la accin (cualquier teora que procure definirlas
al margen de la norma jurdica se alega carece de
inters prctico).
La concepcin normativa de la accin, a pesar de los
esfuerzos argumentales que se han expuesto hasta hoy, no
ha logrado un convencimiento satisfactorio, por cuanto lo
que debe procurarse en esta materia no consiste en
solucionar slo los problemas materiales que enfrenta el
Derecho penal, es decir, los vinculados con el derecho
positivo, sino en sentar bases seguras y confiables para
resolver las cuestiones inherentes a cualquier derecho
positivo, an los que se hallen en preparacin.
La formulacin de los conceptos naturalistas, causal o
social, con sus mltiples variaciones, no altera el hecho de
que todos ellos derivan de un modo u otro del derecho
positivo. Esto se halla justificado por una razn sencilla:
tales conceptos se han elaborado mediante la abstraccin de
las diversas manifestaciones de la conducta punible, es
decir, tomando como base, para la formacin de los aludidos
conceptos, los comportamientos prohibidos en la ley,
permaneciendo unido a ellos. De esto se sigue que los
conceptos sealados no han podido utilizarse fuera del
Derecho penal, por cuanto el Derecho civil, por ejemplo,
puede vincular consecuencias jurdicas a formas de conducta
que de antemano son irrelevantes desde el punto de vista
del Derecho penal, las cuales no pasan a formar parte del
concepto de accin vigente en esta materia.
El concepto de accin, para alcanzar su pretendida
validez general, tiene que deshacerse de su vinculacin a la
96
lOMoARcPSD
ley y de su mera funcin interna con respecto al Derecho

penal. De este curso de las ideas se infiere la necesidad
lgica y sistemtica de entender a la accin y la omisin
como conductas preexistentes al Derecho: el matar a otro y
el no socorrer a las vctimas de un accidente del trnsito
seran una accin y una omisin, aunque no se hallaran
prohibidas por la ley penal.
Adems, si la accin al lado de la omisin es lo prohibido
por la ley bajo conminacin de sancin penal, parece
evidente que ni la accin ni la omisin pueden resultar
creacin de la propia ley que las prohibe. La ley slo puede
sancionar comportamientos humanos con existencia social
prejurdica, los cuales representan conceptos anteriores a la
ley que los sanciona con pena. Tanto la accin como la
omisin aparecen en la definicin legal del delito no como
conductas ya valoradas, sino como el sustrato material al
que slo por va de yuxtaposicin le vienen adicionadas
ciertas valoraciones mediante el calificativo "voluntarias".
Lo expresado en torno a la accin y a la omisin, no es,
sin embargo, asociable a la distincin, formulada en el
campo del Derecho penal entre el delito de accin y el
delito de omisin. Cuando de stos se trata, queda
involucrada la funcin normativa ejercida por la antijuricidad
y transformado el carcter prejurdico de la accin y de la
omisin, en conductas antijurdicas; es decir, en conceptos
normativos, referidos a una norma.
3. LA PELIGROSIDAD SOCIAL
El rasgo ms importante de la accin u omisin,
determinante de su esencia delictiva, es la peligrosidad
social. [7]
El artculo 8.1 del Cdigo Penal comienza
expresando "se considera delito toda accin u omisin
socialmente peligrosa". Sin embargo, la ndole de este rasgo
o propiedad de esa accin u omisin no ha dejado de
concitar dudas por su carcter complejo.
Los problemas de la peligrosidad social se han planteado,
inicialmente, an en el plano terminolgico. En ocasiones se
ha sometido a cuestionamiento su propia denominacin:
debe definirse este rasgo de la accin u omisin como
"peligrosidad social" o debe sustituirse por el de "daosidad
97
lOMoARcPSD
social" o "nocividad social"? A favor de la expresin

daosidad social o nocividad social sera aducible que, con
arreglo a la correcta interpretacin lgica y al anlisis
gramatical, la expresin peligrosidad social implica la
posibilidad de dao en el futuro (potencial) a pesar de que
cada delito ocasiona perjuicio en el presente (actual).
Sin embargo, considero que la expresin "peligrosidad
social" cumple con ms precisin los objetivos que se
procuran satisfacer. Las expresiones "nocividad social" o
"daosidad social" parecen ms referidas a los hechos
delictivos cometidos, mientras que la expresin "peligrosidad
social", por su carcter, generalizador, est relacionada con
la nocin abstracta del delito; ella resulta un concepto
comprensivo de las acciones y omisiones con perjuicio real o
potencial.
A) CONCEPTO DE PELIGROSIDAD SOCIAL

La peligrosidad social consiste en la cualidad objetiva de
ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar
algn perjuicio significativo, actual o potencial, a las
relaciones sociales. Este concepto reclama algunas
explicaciones.
La sociedad no es slo la existencia colectiva de
individuos. Lo fundamental en ella radica en la interaccin,
en la actividad conjunta de sus miembros. Por consiguiente,
el problema del actuar humano slo se suscita en la esfera
de las relaciones sociales. La sociedad
y las relaciones
sociales, de tal manera, se vinculan recprocamente a travs
de las acciones del hombre.
En ese proceso de actividad conjunta se establece entre
los miembros de la sociedad, determinados vnculos
estables, constantes, repetidos, de diversos tipos: se trata
de las relaciones sociales. De todas, las ms importantes son
las relaciones de produccin. Para producir, los hombres
contraen determinados vnculos, y a travs de stos, y slo
a travs de stos, es como se relacionan con la naturaleza y
como se efecta la produccin. Junto a las relaciones
sociales de produccin existen otras, resultantes de la accin
directa y recproca del hombre sobre el hombre: las
familiares, las polticas, las jurdicas, etc. Ese conjunto de
98
lOMoARcPSD
relaciones sociales crea, por su interdependencia, un sistema

(el sistema de relaciones sociales), que tiene su base
determinante en las de produccin: se trata del orden social.
El orden social est ligado a un determinado orden poltico y
condicionado por un determinado orden econmico.
De lo expresado se colige que las acciones del hombre no
son slo actos externos capaces de producir cambios en el
mundo objetivo, sino tambin actos sociales en cuanto
implican una posicin consciente del hombre con respecto a
los dems hombres y a la sociedad, es decir, en cuanto
constituyen relaciones sociales en el sentido concreto,
particular, de la palabra. Las acciones del hombre
representan, en este caso, el medio que enlaza, de modo
directo o indirecto, al hombre con el sistema de relaciones
sociales: ellas forman su base. Por esto, la conducta del
hombre, para alcanzar tal carcter, debe poseer siempre
determinada significacin social.
Cuando me refiero a la significacin social de la accin u
omisin no aludo todava a la relevancia jurdico-penal, sino
al reflejo de esos actos del hombre en el sistema de
relaciones sociales, a la recproca vinculacin de las acciones
u omisiones con el orden social. Por la ndole particular que
alcanza el significado de ese reflejo y de esa vinculacin es
por lo que en definitiva esa conducta del hombre llegar a
adquirir relevancia jurdico-penal.
La legitimacin del concepto propuesto no elude el hecho
cierto de que todas las manifestaciones del Derecho
pertenecen al mbito de la vida social y de que por lo tanto
slo puede ser jurdicamente relevante (y por ello
delictuosa) una accin, teniendo en cuenta su importancia y
funcin en la vida social. Sin embargo, esto no es suficiente
si al mismo tiempo no se dilucida la justificacin social de
ese cometido e importancia de la accin u omisin para
acceder al campo jurdico-penal. El problema no se resuelve
con aducir que los actos delictuosos lo son por resultar
jurdicamente relevantes, sin esclarecer las razones de tal
relevancia. La fundamentacin del concepto comprende, por
lo tanto, otro aspecto de la cuestin.
El funcionamiento de la sociedad como sistema resulta
asegurado por las normas sociales, las cuales se caracterizan
por regular las relaciones entre los hombres. Las normas
sociales modelan, determinan, la conducta social de las
99
lOMoARcPSD
personas, aun cuando se hallan condicionadas por los

principios, valores e intereses inherentes al rgimen de
relaciones que integran la base econmica de la sociedad. En
consecuencia, ellas respaldan y fortalecen el orden social (el
sistema de relaciones sociales imperantes). El conocimiento
de esas normas sociales contribuye a la regulacin y
ordenamiento de las relaciones sociales. Por consiguiente, el
deber de comportarse del modo reclamado por las referidas
normas sociales constituye la caracterstica ms esencial de
la vida social del hombre. En otras palabras, la conducta
socialmente significativa es aquella que coincide con el orden
social, con el sistema de relaciones sociales.
Las relaciones sociales no pueden existir sin las normas
sociales que las regulan, lo mismo que stas son
inconcebibles sin aqullas. Sin embargo, las relaciones
sociales no se identifican con las normas sociales, es decir,
con el sistema de relaciones inherentes al orden social, sino
con la conducta efectiva, real, mientras que las normas
sociales constituyen la conducta deseada; ellas implican las
exigencias impuestas al comportamiento en general. Los
intereses de la sociedad y los de sus miembros coinciden
cuando stos materializan relaciones sociales concretas de
conformidad con lo demandado por el sistema de relaciones
sociales, por el orden social, por las normas sociales que las
regulan.
Tanto la sociedad como sus miembros estn interesados
en que la conducta de stos se desarrolle con arreglo a lo
socialmente aceptado como deseable por el rgimen de
relaciones sociales; si el individuo no acta de ese modo,
entra en contradiccin con las relaciones sociales, y la
significacin de tales actos resulta entonces socialmente
negativa, perjudicial o daosa para el rgimen de relaciones
sociales.
Con lo expresado considero que he arribado al punto
central de mi pensamiento acerca del tema. La esencia del
delito, lo fundamental que caracteriza un comportamiento
para invadir la esfera jurdico-penal, para irrumpir con
validez intrnseca el campo reservado a lo delictivo, consiste
en la peligrosidad social de la accin u omisin de que se
trate y sta se define en el terreno de las relaciones sociales.
Acto socialmente peligroso ser aquel que infrinja las
normas sociales que respaldan y fortalecen el sistema de
100
lOMoARcPSD
relaciones. No obstante faltara an por decidir el grado

exigido a la infraccin para corresponder su prohibicin al
Derecho penal.
El problema de la peligrosidad social radica en
determinar qu acciones u omisiones concretas son
atribuibles a la esfera de lo ilcito penal; es decir, en
precisar, mediante criterios objetivos, el grado que debe
alcanzar la peligrosidad de una accin u omisin particular,
para definir su carcter delictivo en el momento de la
previsin normativa. Lo que, a mi juicio, debe procurarse es
la proposicin de una respuesta segura a la pregunta qu
condiciones debe revestir una accin u omisin para
estimarla socialmente peligrosa en el terreno jurdico-penal?
No puede afirmarse, con precisin absoluta que se haya
alcanzado el nivel convincente de seguridad en las
respuestas; sin embargo, entiendo que el mtodo ahora
empleado, la va ahora emprendida para llegar a la
concepcin de "lo delictivo" posee ms confiabilidad que los
tradicionales
(las
concepciones
dogmtico-formales).
Rechazar esos mtodos "tradicionales" y sustituirlos por otro
ms seguro, constituye un avance indiscutible en la esfera
del Derecho penal, lo cual no niega ni desconoce la
necesidad del ulterior perfeccionamiento terico, en lo que
concierne a las respuestas correctas y exhaustivas. Desde
hace algn tiempo vengo sosteniendo que la frmula para
definir el nivel de la peligrosidad social debe basarse en
cuatro criterios: primero, la relacin social debe necesitar de
la proteccin penal; segundo, la relacin social debe ser
capaz de esa proteccin; tercero, la conducta debe ser
susceptible de perpetrarse; y cuarto, la conducta debe reunir
particulares modalidades.
El problema de la necesidad de proteccin requiere
particular explicacin. El asunto se dilucida sobre la base del
papel de las relaciones jurdicas en el contexto global de las
normas sociales.
En la sociedad existen y funcionan diferentes tipos de
normas sociales. Dos de esos tipos son las de convivencia y
las jurdicas. Ambos tienen una caracterstica comn:
consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos, exigidos
por el sistema de relaciones sociales. Sin embargo, poseen
determinado grado de diferencia. Mientras las normas de
convivencia rigen en todos los aspectos de las relaciones
101
lOMoARcPSD
sociales, las normas jurdicas slo regulan los intereses del

Estado. De esto se infieren dos conclusiones: primera, la
esfera de accin de las normas de convivencia resulta de
ms amplitud que la correspondiente a las normas jurdicas;
y segunda, las normas jurdicas constituyen un sistema
excepcional con respecto al sistema de normas de
convivencia. No todas las normas de convivencia estn
reguladas por el Derecho; no todas requieren afianzarse por
medio de un mtodo especial de coercin, por cuanto
pueden ser reforzadas por la opinin pblica.
En el conjunto global de las normas que integran el
sistema jurdico, es posible hacer una ulterior distincin,
segn el tipo de relacin social regulada, porque el Estado
materializa la proteccin del orden social, poltico y
econmico, en diversos campos del Derecho.
El Derecho no es un simple conjunto de normas, sin
conexiones internas, sino que forma propiamente un sistema
llamado sistema jurdico, carcter que le confiere una
cualidad nueva, distinta. De esto se colige que cada rama
del Derecho desempea una tarea funcional especfica, a
pesar de la unidad de todo el sistema, de lo contrario, el
orden jurdico no sera un orden. Cada rama jurdica regula
relaciones sociales de determinada ndole y, al mismo
tiempo, reglamenta los medios para lograr el acatamiento,
voluntario o coercitivo, de esas reglamentaciones. Sin
embargo, el Derecho penal no regula de manera directa
relaciones sociales, sino que su tarea consiste en prohibir
ciertos comportamientos de elevado peligro para el sistema
de relaciones sociales. Tal proteccin se lleva
a cabo
mediante un conjunto coherente de prohibiciones y
mandatos de comportamiento social, cuya infraccin acarrea
la aplicacin de particulares medidas coercitivas.
El Estado, en el ejercicio de la tarea de proteccin del
orden social, no necesita erigir en delito toda accin que
ataque o amenace a toda relacin social, sino que, por el
rigor del medio de coercin empleado (la sancin penal),
cumple su funcin tutelar configurando como delito slo el
ataque o amenaza de las relaciones sociales ms
necesitadas de esa proteccin. Esta particularidad del
Derecho penal con respecto a las dems ramas jurdicas
resulta decisiva al momento de la penalizacin o
despenalizacin de un comportamiento concreto, as como al
102
lOMoARcPSD
de enjuiciar esas relaciones internas de las diversas ramas

jurdicas (incluida la penal). Las normas jurdico penales
constituyen un campo excepcional, accedido o abandonado,
con respecto al resto del sistema jurdico. El elemento
determinante de ese acceso o ese abandono es la
peligrosidad social de la accin.
La excepcionalidad del Derecho penal se define por la
finalidad perseguida por el especial instrumento utilizado
para conseguir la proteccin de las relaciones instituidas por
l:
la sancin jurdica. Muchas veces ser suficiente con
la tutela conferida por las leyes civiles, administrativas,
laborales, etc. La accin efectiva del Derecho penal slo
debe desplegarse cuando del examen previo del objeto de la
proteccin o de la forma de la conducta, se arribe a la
conclusin de que la influencia intimidante de otros campos
de la coercin estatal no se estime lo suficientemente
persuasiva. Siempre que la reparacin del dao a la relacin
social pueda obtenerse por medio de sanciones no penales,
el empleo de la sancin penal aparece injustificado, excesivo
o inidneo.
Adems, no todas las relaciones sociales necesitadas de
proteccin penal son, al mismo tiempo, capaces de respaldar
de manera eficaz esa proteccin. Con esto intento destacar
una idea importante: a mi juicio, decidir, en el momento
legislativo, la intervencin del Derecho penal dudndose de
su posterior efectividad prctica, slo contribuira a
deteriorar la funcin preventivo-general que desempea la
rama jurdico penal o, por lo menos, la dedicara a un
trabajo intil. De lo que se trata es de evitar que el ejercicio
concreto de la misin coercitiva del Derecho penal est
condenado al fracaso, de manera irremediable, desde su
propia previsin normativa.
La peligrosidad social es un concepto real, no imaginario;
por ello, la peligrosidad social de un comportamiento est
determinada tambin por la posibilidad real de que ste sea
susceptible de cometerse. El Derecho penal no puede
constituir una reserva de superfluas previsiones penales de
imposible ejecucin, porque la conducta prohibida no resulte
coherente con el nivel de desarrollo alcanzado por la
sociedad. El carcter de la esfera jurdico-penal (proteccin
de importantes relaciones sociales) justifica la falta de
peligro social en acciones que no las atacaran o
103
lOMoARcPSD
amenazaran. No se trata de una valoracin cuantitativa

(reducida al campo de las estadsticas) sino de una
apreciacin cualitativa. A la ley penal deben arribar
nicamente las acciones que los miembros de la sociedad,
con arreglo a la elevacin de la conciencia jurdica, sean
capaces de cometer o que, de manera real, puedan afectar
relaciones sociales.
Por ltimo, la peligrosidad social de una accin u omisin
se deriva a veces de sus formas particulares de ejecucin:
no todos los ataques o amenazas a la propiedad, por
ejemplo, constituyen delito, sino nicamente determinadas
modalidades, como son las formas subrepticia, violenta,
fraudulenta, etc. La forma y la intensidad de la accin por la
que se lleva a cabo la agresin han de ser tales, que slo el
grave juicio de desvalor, que la sociedad realiza mediante la
sancin penal, es suficiente para caracterizar el hecho como
ataque inadmisible al rgimen de relaciones sociales.
Si bien las formas violentas y fraudulentas han ocupado
siempre un lugar preferente en la formulacin conceptual de
los delitos, otras no menos importantes han servido, segn
acreditan la experiencia histrica y la realidad de los cdigos
penales, para precisar los detalles descriptivos de las figuras
de delito. Aludo a la finalidad, al dolo, a la imprudencia, al
tiempo, al lugar, a los medios, a los modos, y an hasta a la
propia condicin de las vctimas o perjudicados. La penalidad
debe comprender todas las formas posibles de comisin del
delito, slo en los casos de conductas muy graves, en las
que cualquiera de ellas represente un ataque o amenaza
intolerable al rgimen de convivencia social, con
independencia
de
sus
especiales
modalidades
caracterizantes: el homicidio constituye un ejemplo de lo
expresado.
B) LA AUSENCIA DE PELIGROSIDAD SOCIAL

El carcter materialista del concepto de lo delictivo,
basado en el rasgo de la peligrosidad social, se revela, de
modo ostensible, en la norma prevista en el artculo 8.2 del
Cdigo Penal: no puede haber hecho delictuoso (fenmeno)
sin peligrosidad social (esencia).
104
lOMoARcPSD
Claus Roxin, desde 1966, ha expuesto lo por l

denominado principio de la insignificancia. Tal principio
segn sostiene Roxin permite en la mayora de los tipos
excluir desde un principio daos de poca importancia:
maltrato no es cualquier tipo de dao de la integridad
corporal, sino slo uno relevante; deshonesto en el sentido
del Cdigo Penal es slo la accin sexual de una cierta
importancia; injurias es slo la lesin grave a la pretensin
social de respeto. Como fuerza debe considerarse
nicamente un obstculo de cierta importancia. La amenaza
debe ser sensible para pasar el umbral de la criminalidad.
[8]
Tal principio de la insignificancia se ha abierto paso en el
Derecho penal moderno. Roxin, por supuesto, no ha
argumentado su teora en la peligrosidad social, con lo cual
su pensamiento no puede asociarse al sostenido por el
Derecho penal cubano, pero
indica ya una va no
desdeable de aproximacin.
Si como entiendo se ha llegado a la conclusin
acerca del papel que corresponde
a la peligrosidad social
(esencia material del delito), no resultar difcil explicar el
fundamento del artculo 8.2 del Cdigo Penal: la concreta
accin delictiva (sustraer bienes muebles de ajena
pertenencia, por ejemplo) deja de serlo cuando la esencia de
ese fenmeno (su peligrosidad social) ha desaparecido. Se
trata y esto constituye su premisa ineludible de aquellos
casos de evidente coincidencia del comportamiento del
sujeto con la descripcin formal de la conducta definida en la
correspondiente figura de delito, aun cuando el hecho
carezca de peligro social. La previsin contenida en el
artculo 8.2 del Cdigo Penal no es asimilable al caso de
ausencia de alguna de las caractersticas esenciales, por
cuanto en tal caso, ese hecho no sera delictuoso, pero
nunca por la aplicacin del artculo 8.2, sino porque esa
accin u omisin, no ha alcanzado, ni an formalmente, la
condicin de delito.
En algunas ocasiones se ha objetado la norma prevista
en el sealado artculo 8.2 del Cdigo Penal. El argumento
aducido al respecto, a primera vista, parece convincente. Si
en el artculo 8.1, al definirse el delito, se exige la
peligrosidad social como esencia materialista de ste, no
sera necesario despus insistir, en el artculo 8.2, en la
105
lOMoARcPSD
propia idea, sino que ella rige ya en toda la concepcin de lo

delictuoso. A mi juicio, esto no es as. Entiendo que los
apartados 1 y 2 del mencionado artculo se refieren a dos
momentos diferentes, aun cuando aludan a la misma
materia (la peligrosidad social).
La peligrosidad social se trata, en el apartado 1, en el
momento de la previsin normativa, es decir, cuando en la
ley se define una conducta concreta como delito. Por ello el
concepto general de delito (artculo 8.1) se relaciona, de
manera estrecha, con esas descripciones de particulares
figuras delictivas: en todas concurre la peligrosidad social en
calidad de carcter esencial. Adems, siempre segn se
ha sealado esa esencia materialista resultar el
fundamento indispensable para erigir en delito un
comportamiento determinado.
La peligrosidad social se trata, en el apartado 2, en el
momento de la aplicacin judicial, es decir, cuando el
tribunal, frente a la necesidad de decidir un hecho
determinado, sometido a su enjuiciamiento, resuelve si
aqul constituye o no un acto delictuoso, sancionable en el
orden jurdico-penal. Advirtase que en ese apartado 2
tambin se expresa que tal accin u omisin no se
considerar delictiva aun reuniendo los elementos que la
constituyen; en el aspecto formal, en este caso,
concurriran todas las caractersticas previstas en la figura
delictiva, pero a pesar de esto tal hecho no se estimar
delito porque en ella no se ha revelado la peligrosidad social.
Los dos requisitos que deben concurrir para la aplicacin
del artculo 8.2 del Cdigo Penal son: la escasa entidad de
las consecuencias del hecho y las condiciones personales del
autor. El Cdigo Penal no ha establecido reglas para la
interpretacin de esos dos requisitos, y no tena necesidad
de hacerlo, por cuanto se consider aconsejable que la tarea
indicada quedara atribuida al Tribunal Supremo Popular.
Esto se llev a cabo por medio de la Instruccin No. 115,
dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, con fecha 20 de junio de 1984. Antes se haba
emitido, por el Presidente del Tribunal Supremo Popular, la
Circular No. 32 de 1984,
que institua normas
concernientes a la tramitacin de estos casos en los
Tribunales Provinciales Populares y la formulacin de
106
lOMoARcPSD
consultas en cuanto a las dudas surgidas en la interpretacin

del precepto en cuestin.
Respecto a la ausencia de peligrosidad social deben verse
tambin la Instruccin No 118, apartado sexto, del Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 15 de marzo
de 1985; el Dictamen No. 232, aprobado por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No.
100, de 25 de junio de 1985; la sentencia No 5749 de 26 de
octubre de 1985; el Dictamen No. 246, aprobado por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el
Acuerdo No. 64, de 29 de abril de 1986; y el Dictamen no
302, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, por el Acuerdo No. 22, de 14 de febrero
de 1989.
4. LA ANTIJURICIDAD
La antijuricidad [9] constituye el segundo rasgo de la
accin u omisin para ser considerada delictiva. Con ella se
indica que el delito no slo es un fenmeno social, sino
tambin un fenmeno jurdico. A este rasgo de la accin u
omisin delictiva se refiere el artculo 8.1 del Cdigo Penal
cuando expresa: prohibida por la ley. En ocasiones se han
empleado, en su denominacin, los trminos ilicitud o
injusto; incluso se han propuesto distinciones conceptuales
entre ellos.
Esa distincin entre las denominaciones antijuricidad e
injusto (que es la actualmente ms resaltada por la teora
penal) alcanz con Welzel su ms notable expresin. Segn
Welzel, la antijuricidad constituye una mera relacin de
contradiccin entre un hecho y una norma; mientras que el
injusto es el hecho valorado, o sea, la conducta antijurdica
en s misma considerada. Sin embargo, no he hallado
razones
convincentes
para
sustituir
un
vocablo
(antijuricidad) de reconocida connotacin en la esfera del
Derecho penal. Entiendo adems que la antijuricidad es un
rasgo global del comportamiento delictivo, el cual se
desarrolla en dos momentos diversos, y a uno y otro
momento de la antijuricidad no es recomendable asignarle
denominaciones diferentes cuando entre ellos existe un
factor comn, determinante de la ilcitud del hecho.
107
lOMoARcPSD
A)
ANTIJURICIDAD
LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA
El tema de la antijuricidad ha concitado ms inters en el

terreno del Derecho penal que en el del Derecho civil. En
esto debe tenerse en cuenta que el Derecho penal resulta
una rama jurdica integrada, fundamentalmente, por
ilicitudes. Ese ms elevado inters es lo que ha determinado
que en la teora de la antijuricidad en la esfera penal se haya
originado una amplia variedad de opiniones, incluso
contradictorias. Se discute si ella es formal o material,
objetiva o subjetiva, si radica en el desvalor de la accin o
en el del resultado.
a) La antijuricidad formal y material

La nocin de la antijuricidad se ha procurado desde dos
puntos de vista principales: el formal y el material. Lo
caracterstico de la aludida distincin radica en un aspecto:
si bien hay quienes slo aceptan la antijuricidad formal y
quienes slo admiten la antijuricidad material, la mayora de
los autores han llegado a una posicin dualista en la que se
concilian ambos tipos de antijuricidad.
a) La antijuricidad formal
La antijuricidad, segn la concepcin formal, consiste
nicamente en la contradiccin de la conducta con el
Derecho (la norma jurdica abstracta). Esta concepcin es,
en el orden histrico, la ms antigua.
La idea original de la antijuricidad (aun cuando se haya
pretendido atribuirle antecedentes ms remotos) se
corresponde con la obra de Carrara, en cuyo sistema se
afirmaron las bases para los primeros conocimientos tocante
a la ilicitud jurdico-penal. El tema lo abord Carrara de
manera muy particular: identific las nociones de delito y
antijuricidad. El delito, elevado a la categora de ente
jurdico, lo concibi no como accin segn era costumbre
108
lOMoARcPSD
sino como infraccin, como la relacin de contradiccin entre

el hecho del hombre y la ley. La nocin de la antijuricidad,
por consiguiente, slo poda ser alcanzada a travs del
examen comparativo-formal de la accin del hombre y la
norma jurdica. La calificacin del comportamiento como
ilcito no se haca radicar en la conducta en s, sino al
comparrsele formalmente con el Derecho y entrar en
contradiccin con ste.
Tambin
Ferri se pronunci, a mediados del siglo
pasado, en favor del carcter formal de la antijuricidad.
Para Ferri, la antijuricidad o ilicitud jurdico-penal resultaba
la caracterstica formal que deriva de la contradiccin de la
accin con la norma prohibitiva.
b) La antijuricidad material
A principio del siglo XX se inici un movimiento terico
orientado a complementar el estricto formalismo en el
terreno de la antijuricidad, con la finalidad de superar la
consideracin formal del concepto del delito. El mtodo
empleado consisti en apelar a la nocin de la antijuricidad
material. Tal actitud no implic un proceso de sustitucin,
sino de incorporacin: junto a la antijuricidad formal
comenz a sostenerse la material.
La antijuricidad, segn la concepcin material, exige la
determinacin de lo que en el orden sustancial hace
contradictorios los dos trminos de la relacin conductaDerecho. La antijuricidad material no ha negado tal
contradiccin, sino que ha procurado buscar la razn de
sta, o sea, el criterio sustancial que la explique, en
particular, por el propsito de hallar en ella la esencia
determinante de lo delictivo, para lo cual se requera superar
su mero carcter formal.
La cuestin se suscit, sin embargo, al momento de
seleccionar el elemento configurador de ese calificado
contenido material de la antijuricidad. Las frmulas
propuestas al respecto en la teora penal han sido variadas:
antijurdica es la conducta que no se presenta como un
medio justo para un fin justo (Dohna); antijurdica es la
conducta cuando, en general, ms bien perjudica que
beneficia al Estado (Sauer); antijurdica es la conducta que
109
lOMoARcPSD
se opone al fin ltimo de todo derecho de dar satisfaccin,

en la mayor medida conciliable a los intereses individuales
frente a los de la colectividad (Mezger). No obstante, los
criterios de preferencia pueden concentrarse en dos tesis
principales: la tesis de la lesin o riesgo de un bien jurdico;
y la tesis de la contradiccin con las normas tico-sociales.
Franz von Liszt fue el primero en distinguir la
antijuricidad formal de la material. El contenido de sta
segn von Liszt consista en una lesin del bien jurdico.
Tambin los neokantianos han basado la antijuricidad
material en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico,
pero a diferencia de von Liszt han argumentado sus tesis
sobre dos bases fundamentales: en la concepcin valorativa
de las normas jurdico-penales y en la concepcin tambin
valorativa del bien jurdico. La coincidencia radicaba en el
sentido causal-mecanicista de la antijuricidad, es decir,
como conducta (causa) que lesiona o pone en peligro algn
bien jurdico (efecto).
Tal concepcin causal-mecanicista de la antijuricidad, sin
embargo, impeda no slo la correcta apreciacin de su
esencia, sino tambin de su contenido. Si la antijuricidad
se entenda como lesin de un bien jurdico en sentido
causal-mecanicista, no poda comprenderse en ella ningn
tipo de elemento subjetivo, por cuanto de stos no dependa
la lesin causal, la cual poda concurrir aun cuando aqullos
faltaran: el tomar una cosa mueble de ajena pertenencia sin
el consentimiento de su dueo era siempre antijurdico,
incluso cuando faltase el nimo de apropiacin y el de lucro.
El otro punto de partida para definir la antijuricidad
material ha acudido a la contradiccin de la conducta con las
normas tico-sociales fundamentales, a la lesin de
elementales deberes tico-sociales o, formulado de otra
manera, al desvalor frente a la conviccin cultural de la
sociedad y, por lo tanto, por su contradiccin del orden
impuesto por la comunidad. Esta corriente, en cierta medida,
tiene su ms remoto antecedente en la teora de las normas
de cultura de Max Ernst Mayer. Segn ste, la ilicitud
material de una conducta radica en su contradiccin con una
norma de cultura, entendiendo por tal, aquellas que una
sociedad determinada reconoce como conveniente a sus
intereses.
110
lOMoARcPSD
En la tesis de la antijuricidad material como contradiccin

de las normas tico-sociales, no obstante, est fuera de toda
cuestin el hecho de que el concepto tico-social de la
antijuricidad no se superpone totalmente con el jurdico. Es
posible que comportamientos desaprobados en el orden
tico-social resulten, sin embargo, no punibles en el jurdico.
Adems, las leyes penales configuran acciones que de
acuerdo con una valoracin tico- social pueden no ser
condenables, o bien han dejado de serlo.
La tica social, por consiguiente, no puede constituir
tampoco el fundamento decisivo
en la configuracin de
la ilicitud jurdico-penal. Si sus normas se buscan slo en las
convicciones ticas prevalecientes en una sociedad
determinada, el Derecho penal que tome en ellas su base
exclusiva, tendra que asumir la proteccin de valores
susceptibles de ms eficiente y satisfactoria tutela en otras
esferas de la conciencia social, al mismo tiempo que podra
quedar rezagado en cuanto a otros problemas sociales
fundamentales. Bajo estos presupuestos, el comportamiento
antijurdico resultara excesiva o insuficientemente definido
si se le refiriera slo a la tica social.
De la tesis relativa a la tica social deriv Welzel su
doctrina sobre la adecuacin social, expuesta desde 1938.
Con arreglo a esta teora, aquellas acciones que entran por
completo dentro de los lmites del orden tico-social que ha
llegado a ser normal en
un momento histrico
determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito,
aunque formalmente coincidan con las caractersticas
descritas en los tipos penales. Los tipos penales segn
Welzel prohiben slo acciones que se apartan gravemente
de los rdenes histricos de la vida social; lo hacen porque
el legislador no puede ni, por tanto, quiere, prohibir
comportamientos adecuados socialmente. Conforme a esto,
la teora de la adecuacin social de Welzel puede
considerarse, hasta cierto punto, como un antecedente del
principio de la insignificancia de Roxin.
b) La antijuricidad objetiva y subjetiva

La teora de la antijuricidad experiment, con el
positivismo, un giro importante, caracterizado por las dos
111
lOMoARcPSD
nuevas direcciones que tom la nocin de la antijuricidad: la

objetiva y la subjetiva, representadas en su inicio,
respectivamente, por Ihering y Binding.
a) La antijuricidad objetiva
La concepcin objetiva de la antijuricidad se caracteriz
en sus comienzos por distinguir, en el delito, dos formas de
contrariedad al ordenamiento jurdico: una objetiva y otra
subjetiva. A partir de esa dualidad se diferenciaba la
antijuricidad (expresin de los elementos objetivos) de la
culpabilidad (expresin de los elementos subjetivos). La
antijuricidad, desde este punto de vista, consista en la
oposicin objetiva del hecho con respecto al orden jurdico,
sin entrar en la evaluacin del nexo subjetivo de ese
comportamiento con el sujeto que haba violado el Derecho.
Con arreglo a este criterio, hay una valoracin objetiva del
hecho cuando ste puede ser calificado como conforme o
contrario al Derecho, segn realice o contradiga la norma.
Tal juicio precede y condiciona al otro que recae sobre quien
obra, y cuyo inters en formular surge slo cuando se est
en la esfera de la culpabilidad.
El juicio que lleva a afirmar la existencia de una accin
ilcita es un juicio de comparacin, o sea, que en l se
aprecia el hecho con independencia del motivo subjetivo de
su autor, de las condiciones
internas de ste: de su
culpabilidad y de su imputabilidad. El dar muerte a un
hombre es un hecho objetivamente ilcito tanto si lo realiza
un hombre capaz de voluntad como si lo realiza un
enajenado mental, aun cuando a ste no se le imponga una
pena, sino una medida de seguridad. Lo que falta en este
ltimo caso para llegar a la pena no es un hecho ilcito,
sino un sujeto punible.
Antijuricidad y culpabilidad se convirtieron, de este
modo, en trminos paralelos, de rango igualitario, aunque
con sentidos opuestos, repartindose todo el contenido del
delito, el cual qued escindido en dos partes muy definidas
(la objetiva y la subjetiva) aun cuando atribuidas,
respectivamente, a la antijuricidad y a la culpabilidad. En
estas primeras ideas no haban diferencias fundamentales
entre la antijuricidad objetiva y la antijuricidad formal. La
112
lOMoARcPSD
distincin se procur alcanzar despus, mediante el

expediente de la antijuricidad material.
El planteamiento objetivo en torno a la antijuricidad
qued sometido pronto a seria revisin crtica y tuvo
entonces que ceder en su rigor expositivo, por cuanto se vio
compelido a admitir ciertas caractersticas subjetivas en la
integracin
descriptiva
de
la
conducta
antijurdica
(supuestamente objetiva) de algunos tipos de delito, en
particular de aquellos en los cuales eran aprehendidas
determinadas intenciones del sujeto (el nimo de lucro en el
hurto, por ejemplo). El correctivo que se ide por los
objetivistas para superar los inconvenientes originados por
esas caractersticas subjetivas incluidas en el objetivo tipo
de lo injusto, fue la teora de los elementos subjetivos de lo
injusto, que comenz a elaborarse en Alemania a partir de
ciertas sugerencias formuladas por Fischer en 1911 y se
desarroll con las aportaciones de Hegler en 1914, Mayer
en 1915 y Mezger en 1923 y 1926.
La teora de los elementos subjetivos de lo injusto parte
del criterio de que en principio para determinar la
antijuricidad del hecho resulta decisiva la proyeccin socialexterna de ste. No obstante, a veces el carcter antijurdico
del hecho no puede efectuarse sin apelar a ciertos elementos
subjetivos que, si bien por regla general se valoran en el
marco de la culpabilidad, en algunos casos la ley los
incorpora al tipo de injusto resultando entonces necesarios
para la fundamentacin de la antijuricidad del hecho.
a) La antijuricidad subjetiva
La antijuricidad segn la concepcin subjetiva se
entiende en el sentido de desobediencia a los mandatos y
prohibiciones contenidos en la norma jurdica, o sea, como
oposicin de la voluntad del infractor con lo ordenado por la
norma jurdica. La concepcin subjetiva de la antijuricidad
parti desde sus primeras formulaciones de la consideracin
de las normas jurdicas en el sentido de normas de
determinacin, esto es, como imperativos (la teora
imperativa de las normas jurdicas).
Si la antijuricidad se define como contrariedad a la
norma, y sta se concibe esencialmente como mandato
113
lOMoARcPSD
dirigido a la voluntad del ciudadano, resulta lgico colegir

que el contenido fundamental de la antijuricidad radica en la
voluntad del sujeto contraria al mandato impuesto por la
norma. Por esto, el comportamiento humano, para
enjuiciarse ilcito, debe constituir la expresin de un sujeto
con capacidad de voluntad, o sea, un sujeto imputable y
culpable. De este modo, las nociones de antijuricidad y
culpabilidad se habrn asociado de manera muy estrecha. La
accin no culpable (los actos del menor o del enajenado
mental) resulta para el Derecho tan indiferente como los
acontecimientos de la naturaleza.
Tambin la teora finalista ha llegado a esta concepcin.
Segn aquella, el contenido de la voluntad pertenece a la
accin; y como la antijuricidad constituye un juicio que se
predica de la accin, el juicio de antijuricidad abarca ya el
contenido de la voluntad del autor. Ese elemento (contenido
de la voluntad es valorado por los finalistas desde dos
puntos de vista: como no debido (antijurdico) y como
reprochable (culpable). Es decir, el objeto de la antijuricidad
y el de la culpabilidad, para la teora finalista, coinciden,
separndose slo en cuanto a su respectiva valoracin.
c)
El desvalor de la accin y el desvalor del
resultado
La definicin del mbito de la prohibicin penal en lo
concerniente a la antijuricidad se ha decidido desde otras
dos posiciones. Si lo jurdico se considera un valor, lo
antijurdico constituir un desvalor. De esto debe
inferirse que la tarea imperativa o valorativa a cargo de la
norma penal determina o valora, segn una, la conducta del
sujeto (desvalor de la accin) y conforme a la otra, el
resultado del hecho (desvalor del resultado).
Si se parte de la idea de que la funcin del Derecho penal
es regular conductas o voluntades (tesis imperativa),
necesariamente la antijuricidad ha de basarse en el desvalor
de la accin. En cambio, si la antijuricidad se hace radicar no
en la conducta misma, sino en algo extrnseco, o sea, en el
peligro de que se produzca un resultado daoso a un bien
jurdico, su naturaleza estribar en el desvalor del resultado
formal (ataque o amenaza a un bien jurdico).
114
lOMoARcPSD
En este terreno se ha manifestado, con toda intensidad,

la discusin entre neokantianos- causalistas y finalistas. La
teora finalista, al trasladar el centro de inters al momento
subjetivo de la anteposicin mental de la meta, de la
finalidad que dirige a la accin, sostuvo la concepcin de la
antijuricidad en el desvalor de sta (el desvalor de la
accin).
La razn de la admisin del resultado en el
precepto penal es slo la que la necesidad de la pena ha de
vincularse a una manifestacin externa del desprecio de la
prohibicin. El resultado, de esta forma, devino condicin
objetiva de punibilidad. La teora neokantiana- causalista, en
cambio, al concebir la antijuricidad como juicio de
desaprobacin del hecho en cuanto resulta ofensivo para un
determinado bien jurdico (entendido ste como resultado
formal) se pronunci en favor del desvalor del resultado.
B)
ANTIJURICIDAD
LA
CONCEPCIN
DIALCTICA
DE
LA
El examen de la problemtica de la antijuricidad ha

puesto de relieve la indudable complejidad de la materia. Lo
ms razonable ser, por consiguiente, reordenar el
tratamiento del tema, no comprometiendo su desarrollo con
los esquemas histricamente elaborados.
a) Los dos momentos de manifestarse la antijuricidad
Si la antijuricidad, en su nocin ms elemental, consiste
en una relacin de contradiccin entre dos fenmenos o
procesos (los comportamientos sociales del hombre y las
normas jurdicas), toda su investigacin debe concentrarse
en esos dos trminos del vnculo. En la apreciacin de ese
nexo no puede desconocerse
que la conducta humana
existe en el terreno de las relaciones sociales
y, en
consecuencia, es conducta social antes de que el Derecho
intervenga. La intervencin de ste se materializa al prohibir
la conducta, o sea, al enjuiciar el comportamiento del
infractor como contrario al rgimen de relaciones sociales.
De las ideas expuestas se colige, a mi juicio, que la
antijuricidad (como la peligrosidad social) se manifiesta en
dos momentos:
115
lOMoARcPSD
Cuando el Estado decide la prohibicin jurdica de la

conducta
socialmente peligrosa mediante su
formulacin legal, es decir, cuando convierte el
comportamiento lesivo al orden social en norma jurdicopenal (momento de la previsin normativa).
Cuando el sujeto comete el hecho despus de prohibido
por la norma jurdico-penal, poniendo su conducta en
contradiccin con sta. (momento de la comisin del
delito).
La relativa independencia entre uno y otro momento se

hace ostensible desde el instante en que se admita la
posibilidad terica de alguna prohibicin delictiva jams
perpetrada: (nadie se atrevera a negar el carcter
antijurdico de tal conducta).
Esta opinin acerca del doble cometido de la antijuricidad
hasta donde alcanzo a ver ha sido vislumbrada por la
teora, aun cuando no lo haya sealado con exactitud,
introduciendo, por esa imprecisin, cierta inseguridad en los
conceptos. Por ejemplo, Jescheeck ha afirmado que la
consideracin material de la antijuricidad muestra las
razones por las cuales el legislador ha sometido a pena un
determinado comportamiento, como lesin intolerable del
orden comunitario, y que tales razones concurren en el
hecho concreto: [10] no se advierte en este prrafo el
reconocimiento implcito del punto de vista que sustento?
La doble misin de la antijuricidad se deriva
decisivamente de la posicin que he adoptado en torno al
problema de las funciones de las normas jurdico-penales.
Ellas, a mi juicio, resultan a la vez normas de valoracin y
normas de determinacin, reflejndose cada uno de estos
dos cometidos, en cada uno de los dos momentos de
manifestarse la antijuricidad, es decir, el momento de la
previsin normativa y el momento de la comisin del delito.
a') El momento de la previsin normativa

La antijuricidad, en el momento de la previsin
normativa, constituye un juicio objetivo, de carcter
116
lOMoARcPSD
negativo, acerca de una accin u omisin considerada

socialmente peligrosa por atacar o amenazar relaciones
sociales valiosas para la sociedad. La norma penal, en
consecuencia, implica un juicio de valor negativo respecto a
determinada accin del hombre, por cuanto en ella se asocia
una pena a la ejecucin de la conducta prohibida. Cuando
en la ley se afirma dar muerte a un hombre se sanciona con
privacin de libertad de siete a quince aos (artculo 261
del Cdigo Penal), se formula un juicio de valor concerniente
a un fenmeno que, manifestndose en el mundo material,
afecta a la sociedad y a los miembros de sta.
Rodrguez Mourullo con razn
ha expresado:
Cuando se impone a una determinada sociedad una norma
jurdica, se est imponiendo un juicio de valor.
Evidentemente, cuando se establece que a un determinado
hecho debe seguir una determinada consecuencia jurdica,
es porque ese hecho se valora de determinada manera,
desde la perspectiva de la convivencia social [11] Si la ley
prohibe prevaricar, lesionar o estafar, es porque la
prevaricacin, las lesiones o la estafa resultan socialmente
peligrosas.
El juicio de valor materializado por el Estado en la
previsin normativa puede referirse tanto a la accin como
al resultado. El acto y el resultado constituyen elementos
mutuamente condicionados en la configuracin del
comportamiento antijurdico. Por ello es correcto reconocer
al desvalor de la accin y al desvalor del resultado funciones
propias e interrelacionadas. Con este modo de concebir la
ilicitud penal no habr necesidad de entrar en el terreno de
las preferencias o de dilucidar tareas imprescindibles a uno o
a otro (al desvalor de la acin o al desvalor del resultado).
Ambos tienen inters para el Derecho penal, con
independencia de la frmula empleada para la previsin
normativa.
Al Derecho penal le interesa prohibir, en ocasiones, la
realizacin del resultado y, a veces, la simple actuacin que
pudiera conducir a tal objetivo. De este modo, prohibe matar
(cualquiera que sea la forma empleada con tal finalidad). La
imposibilidad de aprehender todas las formas posibles de
comportamiento, capaces de conducir al resultado
socialmente peligroso, ha favorecido, como solucin
legislativa, la de apelar a una frmula expresiva del objetivo
117
lOMoARcPSD
final, con la cual se alcanza la prevencin segura de todas

las formas de conducta imaginables.
Esto, sin embargo, no significa que en los casos de
prohibicin de formas concretas de comportamiento no se
tengan en cuenta el resultado como una posibilidad real: la
declaracin falsa ante un tribunal o ante un funcionario
competente se prohibe porque con ella puede llegarse a una
decisin judicial o administrativa errnea o contrara a la ley
daosa para la recta aplicacin de la justicia (judicial o
administrativa); el conducir
un vehculo de motor
bajo la influencia de bebidas alcohlicas se prohibe porque la
conduccin en esas condiciones, puede traer consigo la
produccin de un accidente del trnsito con todas sus
consecuencias y afectaciones.
De lo expuesto se infiere que el desvalor del resultado
radicar en el ataque real al concreto objeto protegido por el
Derecho penal (el bien jurdico), mientras que el desvalor
de la accin estar fundamentado por la posibilidad de
agresin (amenaza) a ese objeto de la proteccin penal, es
decir, al bien jurdico.
El desvalor de la accin no puede interpretarse como una
eventualidad que pueda requerir alguna estructura de
responsabilidad punible. Si el desvalor de la accin es el que
confiere sentido al comportamiento delictivo, no resulta
admisible que pueda haber hechos delictuosos integrados
por acciones valiosas, que pese a ello se tornen despus
antijurdicos (con respecto al resultado formal), por cuanto
acaban por ofender fcticamente a un inters protegido por
el Derecho penal (bien jurdico).
La funcin de garanta que cumple el desvalor de la
accin, por consiguiente, supone que, sin conceder
innecesarias preferencias, ha de concurrir siempre y junto al
desvalor del resultado. Incluso en el delito imposible
(artculo 14 del Cdigo Penal), el desvalor de la accin
cumple esa funcin de garanta. El desvalor del resultado, a
su vez, cumple tambin una funcin de garanta, por cuanto
impide que se tomen en consideracin perjuicios, irreales o
presuntos, de los objetos protegidos por el Derecho penal (la
tentativa irreal constituye un ejemplo ilustrativo de ello). La
antijuricidad reside esencialmente en esa lesin.
De acuerdo con lo expresado, es forzoso reconocer
funciones al desvalor de la accin previas al desvalor del
118
lOMoARcPSD
resultado, pero interrelacionadas.

No obstante, ambas
funciones son imprescindibles, an cuando en algunas
figuras delictivas apreciando a la vez el desvalor de la
accin y el desvalor del resultado se confieran a uno de los
dos un grado de relevancia ms significativo con respecto a
la pena, la cual, como regla, debe ser resultante
proporcionada a ambos.
b') El momento de la comisin del delito

Las normas jurdicas en vigor no representan simples
consejos o manifestaciones de deseos, sino rdenes
estatales de forzoso acatamiento por parte de todas las
personas a quienes estn destinadas. Las normas penales,
por su particular contenido y funcin son prohibitivas y
obligatorias:
prohiben
cometer
determinados
actos
socialmente peligrosos y, al mismo tiempo, exigen de todos
sus destinatarios la estricta observancia de la prohibicin. La
forma de manifestacin de la voluntad, reclamada por la
norma, slo proporciona un elemento para la apreciacin
del tipo de comportamiento exigido o prohibido (de actuar o
de no actuar), pero no elimina el carcter eminente de la
norma: ella impone siempre un deber de obediencia.
Desde este punto de vista, es preciso concebir las
normas jurdico-penales como manifestaciones de la
voluntad estatal acerca de la conducta debida, en cuanto
califican como socialmente peligrosas ciertas conductas y las
prohibe: confeccionar, en todo o en parte, un documento
falso, matar a otro, sustraer con nimo de lucro bienes
muebles de ajena pertenencia, etc., no constituyen slo una
valoracin de tales acciones respecto a su carcter
socialmente negativo, sino tambin imperativos dirigidos a
sus destinatarios, de no incurrir en esas conductas. La
misin del Derecho es determinar en el hombre un querer
objetivamente correcto antes de la comisin de una accin
que pueda enjuiciarse antijurdica.
Cierto es que el legislador, en el momento de la previsin
normativa, ha valorado como deseable la finalidad propuesta
con la norma, pero el presupuesto lgico de esa valoracin
slo constituye una consideracin previa, desarrollada en el
proceso de formacin de la norma, en tanto que para la
119
lOMoARcPSD
eficacia prctica de sta importa que el Estado le confiera

virtualidad de imperativo, el cual genera a su vez un deber a
cargo del destinatario de ella. El sentido de ese deber se
materializa en el enfrentamiento de la conducta del sujeto
con la norma jurdico-penal. En algunos casos, el deber
impuesto por sta consiste en un hacer (por ejemplo,
denunciar a las autoridades, tan pronto como pueda
hacerse, el delito que, conocido, se ha cometido o intentado
cometer, segn el artculo 161.1-a del Cdigo Penal) y en
otros, en un no hacer (por ejemplo, no falsificar sellos de
correo o cualquier clase de efectos timbrados del Estado,
segn el artculo 249.1-b).
Sin embargo, en todas las normas jurdico-penales que
configuran delitos se impone un determinado deber: en unas
se tratar de un deber de actuar y, en otras, de un deber de
no actuar. El deber de actuar o de no actuar no pertenece ni
a la estructura del delito de accin ni a la del delito de
omisin: l no ocupa ningn lugar en la estructura de la
figura delictiva, como ha sido sostenido en ocasiones. La
razn de este equvoco se deriva de la errnea confusin de
los presupuestos de la exigencia del deber con el deber
mismo. La situacin factual que fundamenta el deber de
obrar o de no obrar (presupuestos del deber de actuar o de
no
actuar)
constituyen
ciertamente
caractersticas
pertenecientes a la figura; en cambio, la violacin del deber
de actuar o de no actuar representa un momento
perteneciente a la antijuricidad.
En los delitos de accin, el sujeto crea el peligro para el
objeto protegido en el orden penal; en los delitos de
omisin, el peligro para ste existe previamente y es ese
peligro previo el que origina la obligacin (el deber) de una
conducta que lo conjure: la prestacin de la declaracin
falsa en el perjurio (delito de accin) es lo que crea el
peligro para el objeto protegido (bien jurdico), por ello se
impone un deber de no actuar (de abstenerse de prestar la
aludida declaracin); en cambio, el herido, en el delito
previsto en el artculo 277.1 del Cdigo Penal (delito de
omisin) se encuentra en una situacin de peligro para
su vida o su integridad personal previa (ya existente y no
creada por el que lo halla en tal situacin) y es esa situacin
anterior la que genera el deber de actuar por parte del
despus sujeto del delito, para conjurarla.
120
lOMoARcPSD
Si bien la antijuricidad es, en el momento de la previsin

normativa, un juicio de valor, en el de la comisin del
comportamiento concreto, constituye un juicio de realidad.
Cuando se dice que X ha cometido un delito de homicidio
porque ha privado de la vida a Z, se est formulando un
juicio
acerca de un fenmeno de la realidad objetiva,
verificable de manera emprica. Tanto el juicio de valor como
el juicio de realidad tienen existencia objetiva.
No obstante, admitida la existencia objetiva de la
antijuricidad, debe procurarse conocer en qu consiste la
relacin de contradiccin entre la accin humana y la norma
jurdica. En este aspecto fundamental, hay que llegar a la
conclusin de que la antijuricidad es subjetiva y objetiva.
La accin u omisin socialmente peligrosa es
aprehendida por la antijuricidad penal en toda su
significacin psicolgica y social: el comportamiento
homicida interesa al Derecho penal cuando el acto externo
de matar se lleva a cabo con previsin real o posible y con
voluntad. La antijuricidad, considerada desde el punto de
vista objetivo, consiste en la relacin de contradiccin entre
el hacer o no hacer y la norma y, desde el punto de vista
subjetivo, en la relacin de contradiccin entre el querer y
la norma: objetivo y subjetivo, momentos de la accin y
aspectos de la antijuricidad.
Esto no implica confundir la culpabilidad con la
antijuricidad. En sta, la relacin se establece entre la
conducta y la norma; en la culpabilidad, entre la actitud
subjetiva del autor y el acto. En la antijuricidad, la relacin
coloca el hecho ante el orden jurdico; en la culpabilidad,
frente al autor.
b) La antijuricidad y la peligrosidad social

La prohibicin jurdica de una accin o de una omisin
socialmente peligrosa pudiera conducir al no del todo
correcto criterio de que la antijuricidad es una categora
estrictamente formal. No obstante, si la esencia y la funcin
del Derecho se comprenden con exactitud, tendr que
aceptarse en el Derecho la expresin de un determinado
aspecto de la vida social. En este sentido del problema, debe
121
lOMoARcPSD
tenerse en cuenta que lo jurdico es siempre una forma de lo

social.
En cualquier sociedad se hace indispensable un
determinado orden jurdico, una cierta regulacin de las
relaciones de los hombres, sin la cual no pueden satisfacerse
las necesidades materiales y culturales de la sociedad y de
sus miembros. Ese orden, en la comunidad primitiva, era
conservado y asegurado mediante reglas de conducta y
normas de convivencia; stas, no obstante, consistan en
costumbres asociadas en lo fundamental a las ideas del bien
y del mal, de lo justo y de lo injusto, instituidas como
resultado de la repeticin de actos llevados a cabo en la vida
social y cuya efectividad y racionalidad haban sido
comprobadas en el curso de un prolongado perodo del
desarrollo histrico.
Al principio esas costumbres eran
asimiladas por el hombre primitivo, de manera inconsciente,
pero fueron consideradas beneficiosas para la subsistencia
del grupo y por ello trasmitidas de generacin en
generacin.
Se sinti entonces la necesidad de proporcionarles fuerza
coercitiva, con la finalidad de conseguir su consolidacin y
estabilidad. Con el surgimiento del Estado se hall ese
mecanismo regulador de la conducta de los hombres: me
refiero al Derecho, o sea, al conjunto de normas de
comportamiento social, refrendadas por el poder estatal. La
norma jurdica devino, de este modo, escala, medida de la
conducta debida o posible, es decir, generalizacin de lo
exigido o de lo permitido por el Estado en la esfera de las
relaciones sociales: el Derecho legaliz y program las
relaciones sociales mediante la regulacin normativa.
De lo expresado se colige que, si bien es cierto que el
Derecho existe slo porque est materializado en formas
particulares (las normas jurdicas), stas se hallan en
estrecha relacin con su contenido socio-material (la relacin
social). Si la dialctica de estos razonamientos resulta
correcta, ser entonces aceptable que la norma jurdica no
es slo forma, sino tambin contenido.
Las normas jurdico-penales, sin embargo, no regulan
directamente las relaciones sociales. Su contenido se halla
condicionado por la tarea especfica que tiene asignada: la
prohibicin de los actos peligrosos para el rgimen de
relaciones sociales. En esta base fundamental radica el nexo
122
lOMoARcPSD
entre las normas jurdico-penales y las normas sociales. El

Estado incorpora al orden penal, aquellos comportamientos
sociales del hombre que entraan un peligro intolerable al
orden social. La antijuricidad mtodo propio del Derecho
para remitir una conducta al campo de lo prohibido est
relacionada con la peligrosidad social de esa conducta, que
es el contenido determinante de ese particular mtodo.
En consecuencia, se hace innecesario hablar de una
antijuricidad material (en cualquiera de los sentidos en que
sta se ha argumentado) para buscar un contenido material
a la antijuricidad. El contenido socio-material de la norma
jurdico-penal, por consiguiente, no es ms que la
peligrosidad social de la accin u omisin. Esa accin u
omisin ocasiona o puede ocasionar un dao o perjuicio a un
objeto previamente valorado, a partir del punto de vista de
la peligrosidad social, como necesitado de la especial
proteccin que le confiere la norma jurdico-penal, es decir,
como accin u omisin antijurdica.
El enjuiciamiento de la relacin forma-contenido que he
expuesto, en cuanto al nexo antijuricidad-peligrosidad social,
tal vez pudiera inducir a la opinin de que de cierto modo se
han asimilado los conceptos de esencia y de contenido; sin
embargo, en esto debe tenerse en cuenta que el contenido
del delito debe ser reflejado, en su concepto, de una forma
tan general que los elementos del contenido prcticamente
coinciden con los elementos de la esencia. El contenido del
delito comprende, por lo tanto, la conducta de los hombres
(la debida y la posible) prevista por la norma jurdico-penal.
De esto se infiere que ese contenido del delito incluye
tambin la influencia de ella con respecto a las relaciones
sociales, ejercida mediante la influencia en la conducta de
los hombres.
Si el contenido del delito, as como su esencia
concretada, incluye los procesos relacionados con su
influencia en las relaciones sociales, entonces este contenido
incluye no slo lo que es la esencia del delito (la peligrosidad
social del acto), sino su concrecin, o sea, la expresin de la
voluntad estatal por medio de la forma especial de
materializarse la prohibicin (la antijuricidad). La conducta
prohibida (declarada antijurdica) es, en su esencia y en su
contenido una conducta considerada socialmente peligrosa.
123
lOMoARcPSD
5. LA PUNIBILIDAD
La punibilidad constituye el tercer rasgo de la accin u
omisin para ser considerada delictiva. A ella se refiere el
artculo 8.1 del Cdigo Penal cuando expresa: bajo
conminacin de una sancin penal. El mtodo empleado por
el Estado para remitir una accin u omisin socialmente
peligrosa y antijurdica al estricto terreno del Derecho penal,
es la previsin de la sancin penal; de su utilizacin depende
el ejercicio del ius puniendi estatal. Si bien con el rasgo de
la peligrosidad social se indica que el delito constituye un
fenmeno social y con el de la antijuricidad que l resulta un
fenmeno jurdico, con el rasgo de la punibilidad se est
indicando que representa un fenmeno jurdico-penal.
En esta cualidad general del delito se origina, a mi juicio,
una situacin similar a la producida con respecto a la
peligrosidad social y a la antijuricidad. Se trata de distinguir
tambin dos momentos en la consideracin de este rasgo del
delito, es decir, un momento abstracto (de previsin de la
pena en la norma) y un momento concreto (de aplicacin de
la pena al autor por el hecho cometido).
Tal consideracin del tema ha propiciado el criterio de
diferenciar esos dos momentos de la punibilidad mediante el
empleo de una terminologa tambin diferenciada en el
exclusivo terreno de la punibilidad. Personalmente entiendo
que esas disquisiciones terminolgicas no conducen a nada
relevante. Por esto coincido con el criterio predominante que
utiliza, sin distinciones, el trmino punibilidad.
La naturaleza y misin de la punibilidad, en la definicin
del delito, se ha planteado desde dos puntos de vista: se
sostiene por algunos que ella constituye slo una
consecuencia del delito y, por consiguiente, ajena al
concepto de ste; se aduce por otros la ndole fundamental
de la punibilidad en la nocin de lo delictivo, por cuanto con
su exclusin la conducta no pertenecera al terreno de lo
delictuoso.
A mi juicio, la punibilidad, en el momento de la previsin
normativa, no resulta slo una simple consecuencia del
delito: el homicidio resulta un delito porque la accin de
matar a otro tiene prevista una sancin (sin sta la conducta
mencionada no podra aparecer
en la ley penal). La
124
lOMoARcPSD
consideracin de la punibilidad en su condicin de rasgo de

la accin u omisin delictiva viene impuesta, adems, por la
estructura de la norma jurdico-penal: sta se halla
integrada por la disposicin y por la sancin. Ambos
componentes son inseparables: no hay disposicin sin
sancin, ni
tampoco se concibe una accin u omisin
delictuosa sin pena aplicable.
La norma jurdico-penal contiene, en ocasiones,
determinadas circunstancias de las que se hace depender el
surgimiento o la extincin de la punibilidad de un hecho
concreto. Sin entrar ahora en el examen exhaustivo de esas
circunstancias conviene sin embargo formular las nociones
fundamentales de ellas. Suelen, en efecto, sealarse, en
este terreno, las siguientes: las causas posteriores al hecho
que anulan la punibilidad, las excusas absolutorias; y las
condiciones objetivas de punibilidad.
Las dos primeras son negativas, en el sentido de que si
concurren, eliminan la punibilidad; la tercera es positiva, en
el sentido de que se exige su concurrencia para que la
punibilidad quede fundamentada. No obstante, las tres
tienen una caracterstica comn: en ellas se conserva la
ilicitud y la peligrosidad del hecho y nicamente se elimina la
punibilidad de ste. El acto contina siendo socialmente
peligroso y antijurdico; lo que no resulta sancionable.
A) LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN

LA PUNIBILIDAD
El primer problema que se suscita con respecto a este
grupo de causas excluyentes de la punibilidad [12] es el de
su designacin terminolgica. Hallar una denominacin lo
suficientemente expresiva y exacta, resulta tarea bastante
difcil. Se les ha denominado causas personales que
cancelan
la
punibilidad
(Villavicencio);
excusas
absolutorias posteriores (Jimnez de Asa); causas de
exclusin o de anulacin de la pena (Muoz Conde);
causas personales de extincin de la pena (Wessels);
causas que dejan sin efecto la punibilidad (Stratenwerth).
En todas estas denominaciones (excepto en la empleada por
Jimnez de Asa) se advierte el propsito de diferenciarlas
de las excusas absolutorias a partir de un criterio esencial:
125
lOMoARcPSD
las excusas absolutorias impiden o excluyen la punibilidad

(el hecho deja de ser punible desde el momento mismo de
su comisin); las ahora en examen anulan, cancelan o
extinguen la punibilidad ya surgida.
Personalmente he preferido denominarlas causas
posteriores al hecho que anulan
la punibilidad, aun
cuando soy consciente de que esa designacin se aproxima
considerablemente a las utilizadas por los autores
mencionados,
pero
ella
precisa
sus
caractersticas
fundamentales.
Las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad
son aquellas circunstancias que, relacionadas indirectamente
con el hecho, se producen despus de ste y eliminan con
carcter retroactivo la punibilidad ya surgida, del hecho. Con
arreglo a esta definicin, los requisitos de las causas
posteriores al hecho que anulan su punibilidad son los
siguientes:
No radican en el sujeto del delito, no se trata de
circunstancias relacionadas con las condiciones personales
de l, sino que se hallan vinculadas indirectamente con el
hecho (son objetivas y no subjetivas).
Se producen con posterioridad a la comisin del hecho.
Eliminan con carcter retroactivo la punibilidad, ya
surgida, del hecho delictivo, o sea, que de la concurrencia
de ellas depende la impunidad de ste.
Los dos primeros requisito distinguen las causas
posteriores al hecho que anulan la punibilidad, de las
excusas absolutorias; y el tercero, de las condiciones
objetivas de punibilidad.
En el grupo de causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad
podran
considerarse
comprendidos
el
desistimiento espontneo, la prescripcin de la accin penal,
la prescripcin de la sancin, la amnista, etc. El Derecho
penal cubano reconoce tambin otros casos, de ndole
particular, por cuanto se refiere a delitos concretos, de
causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad. Por
ejemplo, la denuncia en los delitos contra la seguridad del
Estado (artculo 127); la retractacin en el delito de perjurio
(artculo157); la aprehensin del prfugo en el delito de
infidelidad en la custodia de presos o detenidos (artculo
126
lOMoARcPSD
164.4);
y la prueba de la veracidad en el delito de
difamacin (artculo 318.2).
B) LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

La denominacin de excusas absolutorias [13] (que he
aceptado por ser la ms usada entre los autores de habla
espaola) ha sido sustituida, por los autores alemanes, por
la de causas personales que liberan de la pena o por la de
causas personales que excluyen la punibilidad.
Las excusas absolutorias son causas personales,
intransferibles, determinantes de la impunidad de un hecho
antijurdico, cometido por un sujeto imputable y culpable.
Se suele aducir, para caracterizarlas, la frmula
siguiente: en las causas de justificacin no hay delito, en las
de imputabilidad hay delito pero no delincuente y en las
excusas absolutorias hay delito y delincuente, pero falta la
sancin penal. Esta frmula, sin embargo, no resulta
satisfactoria. La explicacin del fenmeno en virtud del cual
cuando concurre una excusa absolutoria no se impone al
sujeto la pena, ha de afirmarse en el hecho de que
existiendo delito con todas sus caractersticas, incluso la de
la penalidad, en el caso concreto no se impone la sancin
propia por razones poltico-penales de utilidad prctica. Ellas
slo eliminan los efectos abstractamente previstos para la
infraccin.
La cuestin de catalogar las excusas absolutorias se ha
complicado en virtud de que en la Parte General del Cdigo
Penal no se hallan (como las de justificacin, de
inculpabilidad y de inimputabilidad) enunciadas de modo
general, lo cual tolera las discrepancias tericas. A mi juicio,
el Cdigo Penal contiene slo dos casos de verdaderas
excusas absolutorias: el encubrimiento de ciertos parientes
(artculo 160.3) y los hurtos, estafas, apropiaciones
indebidas y daos entre ciertos parientes (artculo 341.1).
Si bien en cuanto al segundo caso existe en la teora
penal general coincidencia en considerarlo como excusa
absolutoria, tocante al primero las opiniones son
divergentes. En la actualidad, el debate terico se concentra
en dos criterios: el de los autores que la entienden causa de
inculpabilidad y el de los que la estiman excusa absolutoria.
127
lOMoARcPSD
Los autores que la consideran causa de inculpabilidad

siguen dos direcciones: algunos se limitan a calificar la
exencin como causa de inculpabilidad basada en la no
exigibilidad de otra conducta; y otros la estiman una
presuncin de inculpabilidad. Ambos criterios, a mi juicio,
son refutables. Lo que caracteriz siempre desde las
primeras formulaciones doctrinales al principio de la no
exigibilidad de otra conducta como base para la exclusin
de la culpabilidad, fue precisamente su carcter
individualizador. La culpabilidad desaparece segn este
criterio cuando al sujeto individual, en la concreta
situacin en que se halla, no le es exigible otra conducta
distinta, de acuerdo con lo requerido de un hombre medio.
Sin embargo, en el caso previsto en el artculo 160.3 del
Cdigo penal,
la propia previsin legal, por su carcter
general, no deja lugar para la apreciacin individualizadora
del caso concreto. Con esto quiero decir lo siguiente: la
aplicacin del principio de exencin por no ser exigible al
autor la realizacin de otra conducta distinta a la ejecutada
(o sea, la materializacin de un comportamiento conforme al
Derecho), se tiene que determinar en cada caso concreto
(por ello se dice que tal exencin tiene carcter
individualizador), lo cual no ocurre en el caso previsto en el
artculo 160.3: ste no deja en libertad al tribunal para
aplicarlo a algunos autores y no aplicarlo a otros, sino que
establece una exencin de pena con carcter general.
Los que entienden que la exencin del artculo 160.3 del
Cdigo Penal constituye una presuncin de inculpabilidad
estn obligados a reconocer que esa presuncin es iuris et
de iure, porque si fuera iuris tantum admitira la prueba en
contrario y entonces el precepto perdera todo su carcter
generalizador. No obstante, una presuncin iuris et de iure,
en la esfera subjetiva de la culpabilidad, resultara un
evidente contrasentido, una posicin contradictoria de la
naturaleza de ese principio.
Por todo lo expuesto considero que el artculo 160.3
instituye una excusa absolutoria y que su fundamento es el
de toda excusa absolutoria, o sea, un principio poltico-penal
basado en la utilidad social.
Dudoso pudiera resultar el caso previsto en el artculo
161.2 del Cdigo Penal. A pesar de esas reales
incertidumbres en torno a tal precepto, en mi opinin, no
128
lOMoARcPSD
constituye
una
excusa
absolutoria.
El
delito
de
incumplimiento del deber de denunciar resulta un delito de
omisin simple. Por ello, su estructura est condicionada por
la estructura general correspondiente a dicha concreta
categora de delitos. Esa estructura incluye el deber de
actuar como fundamento de la conducta antijurdica omisiva.
En principio, toda persona que conoce que se ha cometido o
se intenta cometer un delito est obligada a denunciarlo
deber de actuar; si no lo hace, infringe ese deber de
actuar. No obstante, tal principio general el deber de
actuar en los delitos de simple omisin no es ilimitado,
sino que tiene sus limitaciones. Una de esas limitaciones
con respecto al delito previsto en el artculo 161 del Cdigo
Penal lo es en cuanto al tiempo (la denuncia deber ser
formulada tan pronto pueda hacerlo) otra es en cuanto a las
personas obligadas (no infringe el deber de actuar la
persona que conforme a la ley no est obligada a
denunciar).
Por consiguiente, a mi juicio, la previsin contenida en el
aludido artculo 161.2 del Cdigo Penal no constituye una
excusa absolutoria, sino una limitacin del deber de actuar
por razn de las personas obligadas tocante al delito de
incumplimiento del deber de denunciar.
C) LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Si resulta polemizable el concepto y la funcin de las
condiciones objetivas de punibilidad, tambin es difcil lograr
la orientacin que se proponga trazar las lneas fronterizas
con otras circunstancias consignadas en la norma penal, as
como las distinciones con otras categoras de la teora del
delito. [14] Todos estos inconvenientes han determinado la
opinin de algunos autores en el sentido de negar su
existencia. Sin embargo, resulta predominante el criterio
afirmativo, aun cuando se aleguen razones para combatirlas
por su carcter objetivo o se reconozca su reducida previsin
en los cdigos penales o su dudosa delimitacin.
Personalmente entiendo que tales dificultades no constituyen
fundamentos convincentes para negar la real existencia
terica y legal de las condiciones objetivas de punibilidad y
eludir su examen.
129
lOMoARcPSD
a)
punibilidad
Concepto
de
las
condiciones
objetivas
de
Las condiciones objetivas de punibilidad han sido

definidas casi particularmente por
cada autor. Por
consiguiente, reducido valor tendra adicionar otra definicin.
Lo ms recomendable es proceder a la exposicin de sus
caractersticas esenciales, o sea, aquellas que consigan
diferenciarlas de las otras dos circunstancias que tambin
afectan la punibilidad (las causas posteriores al hecho que
anulan la punibilidad y las excusas absolutorias). Las dos
caractersticas principales de estas condiciones son las
siguientes: el carcter objetivo de las condiciones objetivas
de punibilidad y la dependencia de la punibilidad del hecho
con respecto a la concurrencia de la condicin objetiva de
punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad conforme
indica su propia denominacin son objetivas, por cuanto
ellas nada tienen que ver con el sujeto (de ah su distincin
con las excusas absolutorias), ni con la parte subjetiva del
delito (en particular con la culpabilidad); son independientes
de la voluntad del agente. Se trata de circunstancias
exteriores, externas, en el sentido de radicar fuera de la
conciencia del sujeto.
Con frecuencia se han formulado dos afirmaciones que, a
mi juicio, son cuestionables. Se ha dicho que las condiciones
objetivas de punibilidad son ajenas al acto punible, al delito
y que la punibilidad o impunidad del hecho depende de la
concurrencia o no de la condicin objetiva de punibilidad.
En mi opinin, las condiciones objetivas de punibilidad
estn relacionadas con el delito (entendido ste en su
concepto general), porque ellas estn vinculadas con la
punibilidad y sta segn he expresado forma parte del
concepto general de delito, representa uno de sus tres
rasgos generales (artculo 8.1 del Cdigo Penal). Incluso, las
condiciones objetivas de punibilidad se relacionan con el
hecho punible: en cualquiera de los ejemplos de condicin
objetiva de punibilidad que puedan aducirse, siempre
existir un hecho previsto como delito en la ley penal, cuya
130
lOMoARcPSD
punibilidad surge con la concurrencia de aqulla. A lo que

ella es ajena es a la figura de delito.
La dependencia de la punibilidad del hecho con respecto
a las condiciones objetivas de punibilidad es correcta si a tal
vnculo se le confiere un sentido amplio, es decir, no slo
limitado a la impunidad o punibilidad, sino se le entiende en
su sentido de afectacin de la punibilidad, lo cual incluye la
existencia de una punibilidad incrementada o disminuida.
Este aspecto lo aclarar en el epgrafe siguiente, al abordar
el tema de las clases de condiciones objetivas de punibilidad.
Desde el punto de vista de las relaciones entre las
condiciones objetivas de punibilidad y la punibilidad, aqullas
se diferencian de las causas posteriores al hecho que anulan
la punibilidad: la concurrencia de stas determinan la
impunidad del hecho (segn antes se seal); la
concurrencia de aqullas (las condiciones objetivas de
punibilidad) determinan la punibilidad o la agravacin o
atenuacin de la punibilidad del hecho.
b) Clases de condiciones objetivas de punibilidad

A mi juicio, slo puede tenerse una imagen correcta de
las funciones que corresponden a las condiciones objetivas
de punibilidad distinguiendo dos tipos principales:
a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad.
b') Las impropias condiciones objetividad de punibilidad.
a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad

Las propias condiciones objetivas de punibilidad son
puras causas de restriccin de la pena.
Aun cuando
concurra una accin u omisin socialmente peligrosa y
antijurdica, la ley niega la necesidad de la pena si no se
aade otra circunstancia (la condicin objetiva de
punibilidad) que afecta al hecho o a la situacin desarrollada
despus de l.
131
lOMoARcPSD
De estas caractersticas se infieren algunas conclusiones

en
orden a las propias condiciones objetivas de
punibilidad:
La produccin de la condicin objetiva de punibilidad es

indiferente en cuanto al lugar y al tiempo de la accin.
El auxilio prestado al autor por otra persona despus de
la terminacin del hecho, pero antes de la realizacin de
la
condicin,
no
constituye
complicidad,
sino
encubrimiento.
El plazo de prescripcin de la accin comienza a
decursar sin que se hayan producido an las
mencionadas condiciones objetivas de punibilidad.
Esas condiciones objetivas de punibilidad propias pueden

concebirse como contrapartida objetiva de las excusas
absolutorias, con las cuales comparten la misma posicin en
la estructura del delito. La diferencia entre unas y otras
radica en que las excusas absolutorias se encuentran unidas
a la persona de los intervinientes, mientras que las
condiciones objetivas de punibilidad se hallan asociadas al
hecho, aun cuando sean independientes de l. Por ello,
aqullas son subjetivas y slo determinan la impunidad del
sujeto de que se trate; y stas son objetivas y determinan la
impunidad de todos los vinculados con el hecho.
Una condicin objetiva de punibilidad propia, de ndole
general, es la referente al caso de los delitos cometidos en
el extranjero por extranjeros o por personas sin ciudadana
no residentes en Cuba y no son extraditados (artculo 5.3 del
Cdigo Penal). Para el enjuiciamiento del hecho en Cuba se
exige el carcter delictivo del referido hecho en Cuba
(condicin objetiva de punibilidad).
Un caso ms dudoso es el previsto en el artculo 262 del
Cdigo Penal, referido al delito de ria tumultuaria. Algunos
autores entienden que en este caso la muerte o las lesiones
graves de alguien constituye una condicin objetiva de
punibilidad; sin embargo, Jimnez de Asa se opone a tal
criterio. Por mi parte, soy partidario de la tesis que sostiene
el carcter de condicin objetiva de la punibilidad de esa
circunstancia (la muerte o lesiones graves), por lo menos en
132
lOMoARcPSD
la forma en que se halla configurado este delito en el Cdigo

Penal cubano.
b') Las impropias condiciones objetivas de punibilidad

Al lado de las propias condiciones objetivas de
punibilidad, existen las impropias, las cuales desempean en
la prctica un cometido ms importante que las propias.
Las impropias condiciones objetivas de punibilidad
constituyen circunstancias cualificativas de agravacin
encubiertas pertenecientes con arreglo a su esencia a la
figura objetiva, pero formalmente configuradas como
condiciones de punibilidad, por cuanto la ley, en atencin a
razones poltico-penales, quiere sustraerlas a la exigencia de
dolo o imprudencia.
Son impropias por dos razones: primera porque la
condicin no determina la punibilidad o impunidad del hecho,
sino la agravacin o atenuacin de la pena; segunda, porque
en realidad pertenecen a la figura delictiva,
En mi opinin, en este grupo estaran comprendidos los
casos siguientes: considerable valor (en los artculos 328.3b, 335.2, 336.2 y 339.2); los graves perjuicios (en los
artculos 154.2, 155.2, 156.2, 322.2-a, 326.2-a, 332.2,
334.3 y 339.2); el limitado valor (en los artculos 336.3 y
339.3); los perjuicios de consideracin (en el artculo 224.3).
La consideracin de tales casos como condiciones objetivas
de punibilidad, asociado esto a la concepcin de ellas que he
adoptado, tiene una importante consecuencia prctica: como
las condiciones objetivas de punibilidad no tienen que ser
abarcadas por el dolo del sujeto, basta que concurran aun
cuando el autor no las haya previsto o querido para que
ste deba responder por la modalidad agravada del delito.
No es necesario, por ejemplo, que el autor del perjurio
(artculo 155.2 del Cdigo Penal) quiera producir un
perjuicio grave; si ste se produce, responder por la
modalidad sealada.
No obstante, la sentencia No. 3099 de 6 de diciembre de
1978 expres, en lo atinente que: El grave perjuicio a que
se refiere el artculo 526-B-1 del Cdigo de Defensa Social,
es aquel que se deriva del acto ilcito y por tanto tiene en
esa accin su causa, pero no es ella en s, pues la ley
133
lOMoARcPSD
reprime la sustraccin de cosas muebles de ajena

pertenencia con independencia de que a consecuencia de
esa accin se produzca o no un grave perjuicio para el
perjudicado y ese resultado ms, derivado de la accin
ejecutada por el agente, requiere para su incriminacin ser
abarcado por el dolo de ste.
En igual sentido se pronunci la sentencia No.384 de 24
de enero de 1980, la cual expresa: El grave perjuicio no es
la lesin patrimonial que la sustraccin causa al perjudicado,
sino otra consecuencia, no necesariamente econmica, que
se deriva del delito y de l trae su causa, y que debe estar
abarcada o cubierta por la intencin del autor de la
sustraccin, que por ende, debe conocer o poder presumir
racionalmente que el aprovechamiento de la cosa ajena
causa a su dueo un grave perjuicio distinto de su valor
econmico.
A mi juicio, existen aspectos susceptibles de algunos
reparos en las sentencias mencionadas. Considero que en
ellas se introducen elementos de confusin entre lo que es
una impropia condicin objetiva de punibilidad (el grave
perjuicio en el hurto) con la integracin de un delito
preterintencional o, por lo menos se ampla la concepcin de
la preterintencionalidad, reconducindola hasta elementos
que, en mi opinin, constituyen
impropias condiciones
objetivas de punibilidad.
Si el grave perjuicio debe ser conocido y, por
supuesto,
querido
o
por
lo
menos
presumido
racionalmente se estara configurando o bien un delito
doloso o bien un delito preterintencional, pero nunca se le
estara atribuyendo el carcter de una impropia condicin
objetiva de punibilidad, porque ella se caracteriza,
fundamentalmente, por no hallarse abarcada
por la
culpabilidad.
De aceptarse el criterio sostenido en las aludidas
sentencias,
o
sea,
constituir
estos
casos
formas
preterintencionales, la previsin del perjuicio tendra que
abarcar la propia valoracin acerca de la gravedad, es decir,
que el culpable no slo estara obligado para sancionrsele
por esta modalidad agravada a prever el perjuicio en s,
sino a prever que se tratara de un perjuicio grave, gravedad
que est determinada de manera cuantitativa.
134
lOMoARcPSD
De este modo, similar obligacin sera exigible en el caso

configurado en el artculo 328.3-b del Cdigo Penal, o sea,
si los objetos sustrados en el robo con fuerza en las cosas
son de considerable valor; y conforme es conocido, el
trmino considerable valor es empleado en este artculo en
el sentido de valor superior a 1000 pesos (Instruccin No.
129, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
de 12 de abril de 1988): la cuantificacin de los valores
tendra que ser abarcada por la culpabilidad del sujeto.
Adems, en las sentencias mencionadas se independiza
el grave perjuicio en el hurto, as como en robo con fuerza
en las cosas, del resultado, por cuanto en ellas se comienza
expresando que el grave perjuicio no es simplemente la
lesin patrimonial que
la sustraccin ocasional al
perjudicado, sino otra consecuencia, no necesariamente
econmica que se deriva del delito y de l trae su causa. Si
esto es cierto y en mi opinin lo es entonces se advierte
que la ley ha procurado enunciar esta caracterstica (el grave
perjuicio) sustrayndola precisamente a la exigencia de dolo
o imprudencia, aun cuando pertenezca de manera
encubierta a la figura objetiva.
Todo parece indicar, por ltimo, que en las sentencias
sealadas se materializa la aplicacin del artculo 9.4 del
Cdigo Penal. Si tal apreciacin resulta correcta, se
confirmara mi opinin respecto a la configuracin de un
delito preterintencional, aunque las sentencias en examen
no lo manifiesten expresamente. La cuestin que pretendo
destacar no es, sin embargo, el reconocimiento o no de la
aplicacin de las normas de dicho artculo, sino otra. Se trata
de que en el artculo 9.4 del Cdigo Penal, en realidad se
refiere a dos resultados delictivos (dos delitos), uno el
querido y otro el producido), pero en el caso en examen el
grave perjuicio no configurara ningn delito en s mismo;
por consiguiente, no me parece razonable admitir la
aplicacin del artculo 9.4 a la norma en cuestin.
c) Las condiciones de procedibilidad

Aun cuando en el orden conceptual resulta fcil
distinguir lo que condiciona la pena (las condiciones
objetivas de punibilidad) y cae por tanto dentro del Derecho
135
lOMoARcPSD
penal sustantivo, de lo que condiciona la admisibilidad del

proceso (condiciones de procedibilidad), en el plano prctico
los inconvenientes se manifiestan con ms elevada
intensidad. La consecuencia inmediata de esas dificultades
parece obvia: la confusin de las condiciones objetivas de
punibilidad y las condiciones de procedibilidad.
Tal confusin, a veces, ha sido favorecida por un factor
externo: la ubicacin de la norma. No todas las normas
penales de carcter sustantivo figuran en el Cdigo Penal, ni
todas las normas procesales en la Ley de Procedimiento
Penal. La colocacin de una norma en uno u otro cuerpo
legal es, por consiguiente, indiferente para determinar su
naturaleza; lo que importa es su contenido y finalidad.
Extraer alguna norma del Cdigo Penal no es lo mismo que
extraerla del Derecho Penal; y a la inversa, no basta incluir
en ese cdigo un precepto referente al proceso para
desposeerle su verdadero carcter.
Estos factores han determinado la
adopcin de un
criterio en el que todas las diferencias entre las condiciones
objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad
han
desaparecido,
considerndose
como
autnticas
condiciones objetivas de punibilidad lo que resultan
presupuestos procesales de perseguibilidad. Esta tesis tiene
en su favor la simplificacin; resulta eminentemente sencilla
y aleja las dudas existentes en la materia. Sin embargo,
parece que no est muy de acuerdo con las exigencias de la
tcnica. Las condiciones de procedibilidad pertenecen a la
esfera del Derecho procesal penal y, en cambio, las
condiciones objetivas de punibilidad pertenecen a la del
Derecho penal sustantivo. Es necesario, por consiguiente,
esclarecer el mbito del funcionamiento de esas condiciones
de procedibilidad, de tal modo, que se alcance una frmula,
definida y confiable, que facilite la distincin.
Las condiciones de procedibilidad estn constituidas por
verdaderos y propios actos jurdicos, exclusivamente
destinados y coordinado al procedimiento penal. Son
como
la querella en los delitos de calumnia e injuria
(artculo 321.1 del Cdigo Penal) excepciones al principio
de legalidad del proceso, en virtud de las cuales el ejercicio
de la accin est subordinado, por consideraciones de
oportunidad, a la declaracin de voluntad de un tercero.
136
lOMoARcPSD
Siempre que el Derecho hace depender la admisibilidad

del proceso, de una circunstancia que no incide en la esfera
de la accin delictiva, que no condiciona la relacin delitopena, se estar ante una mera condicin de procedibilidad.
Cierto es que de ella depender, en ltima instancia, la
aplicacin de la pena (porque sin proceso no hay pena), pero
no por esto constituir una condicin de la penalidad, por
cuanto no afecta al mecanismo de la ley penal sustantiva:
sera absurdo decir, por ejemplo, que no hay injuria hasta
que se interponga la querella.
En las condiciones objetivas de punibilidad, el
cumplimiento de la condicin afecta a la realizacin delictiva;
en las condiciones de procedibilidad se requiere el
cumplimiento de una condicin para la tramitacin del
proceso, o sea, se contrae el mbito procesal (se trata de
circunstancias impeditivas de un proceso penal).
Condiciones de procedibilidad son las previstas, entre
otros, en los artculos 179.3, 184.2, 309.2 y 335.4 del
Cdigo Penal, en los cuales se exige la denuncia previa del
perjudicado para proceder, aparte de la ya aludida de la
querella en los delitos de calumnia e injuria.
NOTAS
1. Sobre la evolucin del concepto de delito ver mi trabajo El
pensamiento jurdico-penal burgus: exposicin y crtica, cit.,
pp. 44-47, 55-56, 80-82, 98-102, 116-118, 127-129 y 140143.
2. La palabra tab ha sido tomada de diversos dialectos
polinesios y significa, en el uso corriente, sagrado.
3. Francesco Carrara: Programa de Derecho criminal, trad. de
Jos J. Ortega y Jorge. Guerrero, Editorial Temis, Bogot,
1956, t. I, p. 43.
4. Rafael Garfalo: Criminologa, Bocca editor, Turn, 1885,
pp.2 y ss.
5. Enrico Ferri: Sociologa criminal, trad. de Antonio Soto
Hernndez, Editorial Gngora, Madrid, s/f., t. I, p. 97.
137
lOMoARcPSD
6. Hans-Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho penal, trad.

de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Editorial
Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 296.
7. Sobre la peligrosidad social ver mi trabajo "Despenalizacin",
en Revista Jurdica, No. 10, La Habana, 1986.
8. Claus Roxin: Poltica criminal y sistema de Derecho
penal, trad. de Francisco Muoz Conde, Editorial Bosch,
Barcelona, 1972, pp. 52-53.
9. Sobre la antijuricidad ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho penal, cit.,
t. III, pp. 952 y ss.; Romeu Falconi:
Ob. cit., pp. 126 y ss., Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I,
pp. 315 ss., Gunter Stratenwerth: Derecho Penal. Parte
General, trad. de Gladys Romero, Edersa editores, Madrid,
1982, pp. 66-70, 117-161 y 311;
Jos Antn Oneca:
Derecho penal, Madrid, 1949, pp. 177-187; Francisco de
Assis Toledo: ob. cit., pp. 147-154; Everardo da Cunha Luna:
Captulos de Direito penal, Saraiva editor, Sao Paulo, 1985,
pp. 112-121: Eugenio Cuello Caln: Derecho penal, Editorial
Bosch, Barcelona, 12a. ed. 1956, pp. 335-343; Hiplito Gill:
Teora del delito, Litho-Impresora Panam, Panam, 1996,
pp. 59 y ss.
10. Hans-Heinrich Jescheck: ob. cit., vol. I, p. 322.
11. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General,
Editorial Civitas, Madrid, 1977, p.77.
12. Sobre las causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 133-134; Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. VII,
pp. 165 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 73; Francisco
de Assis Toledo: Ob. cit., p. 146.
13. Sobre las excusas absolutorias ver, Jos Antn Oneca: Ob.
cit., pp. 316 y ss.; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., t. I, pp. Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. VII, pp.
137-165; Gunter Stratenwerth: Ob. cit. p. 73
14. Sobre las condiciones objetivas de punibilidad
ver, Luis
Jimnez de Asa. Tratado de Derecho penal, cit., VII, pp.18
y ss., Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 763 y ss.;
Jos Antn Oneca: Ob cit., pp. 233-236; Eugenio Cuello
Caln: Ob. cit., t. I, pp. 582-584; Francisco de Assis Toledo:
Ob. cit., pp. 143-146.
CAPITULO IV
LA FIGURA DE DELITO
138
lOMoARcPSD
1. CONCEPTO DE TIPO PENAL

La elaboracin del concepto de tipo penal se ha
desenvuelto en el curso de una intensa discusin que no me
parece an concluida. La cuestin radica en lo equvoco de
ese concepto. Esto se pone de manifiesto hasta en la propia
diversidad de acepciones que se le ha atribuido a la palabra
tipo.
A) EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL

La diversidad de acepciones de la palabra tipo ha sido
la consecuencia del prolongado desarrollo conceptual de un
trmino jurdico-penal cuyo punto de partida se halla en
la nocin del corpus delicti, surgida en el Derecho penal
feudal y asociada a la teora de las pruebas: comprenda la
totalidad de las huellas exteriores que acreditaban la
ejecucin de un delito. El corpus delicti constitua su prueba
material: la existencia del cadver, del arma, de las huellas
de sangre, etc., resultaban el cuerpo del delito, por cuanto
corroboraban que se haba cometido un homicidio y serva
de fundamento para promover la investigacin, con la
finalidad de descubrir al autor.
La funcin atribuida al corpus delicti represent, en ese
momento, una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces
para condenar o absolver, basndose slo en la confesin
lograda por medio de la tortura. Este significado nicamente
procesal del cuerpo del delito se reflej en la legislacin
espaola del siglo XIX (por ejemplo, al respecto puede
mencionarse el artculo 339 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola de 1882).
A mediados del siglo XVII se inici, con la obra del jurista
alemn Samuel Puffendorf, el movimiento de separacin del
corpus delicti de la
esfera procesal, al adicionrsele
cometidos de carcter sustantivo, en particular, los
relacionados con la calificacin del homicidio. Puffendorf
abordaba el tema desde dos puntos de vista: de una parte,
en su sentido procesal (concebido como la consecuencia
externa del acto, en calidad de medio probatorio) y de otra,
139
lOMoARcPSD
en su sentido sustantivo (entendido como el acto de

voluntad que causaba esa consecuencia).
La evolucin se complet, a principios del siglo XIX, por
Gallus Aloys Kleinschrod, quien deriv del corpus delicti la
figura de delito, comprensiva de sus rasgos objetivos y
subjetivos. De lo expresado, sin embargo, no puede
colegirse que en la teora penal se aludiera siempre a las
mismas caractersticas, tocante a la nocin del corpus delicti.
Feuerbach, por ejemplo, consider corpus delicti las
caractersticas objetivas del acto delictivo, excluyendo las
subjetivas; mientras que Gottleb incluy en la idea del
corpus delicti las caractersticas objetivas y subjetivas.
Las corrientes antropolgica y sociolgica del positivismo
italiano, a partir del ltimo cuarto del siglo XIX, favorecieron
el criterio de aplicar la sancin penal atenindose de manera
exclusiva al carcter del autor, o sea, al margen de las
caractersticas del tipo legal, con lo cual se justificaba la
violacin, en este terreno, del principio de la legalidad de los
delitos y las penas. En cambio, el positivismo jurdico-penal
alemn aferrado al derecho positivo por la influencia de
Binding permaneci atento a la concepcin del tipo legal,
hasta que Ernst Beling, en la primera dcada del siglo XX le
acordara un papel independiente en la estructura del delito.
La elaboracin del tipo penal, en el sistema de Beling, [1]
se desarroll, propiamente,
en dos etapas. En la primera,
con la publicacin en 1906 de su obra Teora del delito,
era de ndole descriptiva; y en la segunda, cuando dio a
conocer en 1930 la nueva versin de sus concepciones en el
trabajo La teora del tipo, era de naturaleza valorativa.
Las ideas de Beling en torno a este tema no constituyeron,
sin embargo, un intento de generalizacin terica, sino que
respondieron a la necesidad prctica de procurar un
concepto satisfactorio del vocablo tatbestand (versin a la
lengua alemana del trmino latino corpus delicti) empleada
por el antiguo artculo 59 del Cdigo Penal alemn de 1871,
para definir el error y de modo indirecto, el dolo.
En su primera etapa, el tatbestand para Beling, constitua
la descripcin objetiva-externa de la accin, independiente
de la antijuricidad (juicio valorativo que recaa sobre el
aspecto objetivo del hecho) y de la culpabilidad (juicio
valorativo que recaa sobre el nexo psicolgico del autor con
el hecho).. Al tatbestand (tipo legal) pertenecan nicamente
140
lOMoARcPSD
los elementos objetivos de la figura de delito abarcables por

el dolo. En su segunda etapa, formul Beling su nuevo
concepto del tatbestand o tipo rector o delito-tipo,
diferenciado del delikstypus o tipo de delito. El tatbestand
(tipo rector) es una abstraccin efectuada con la finalidad de
explicar la razn del legislador para elaborar los diferentes
delikstypus (tipos de delitos) previstos en la ley penal. El
delikstypus (tipo de delito) tiene su existencia en la ley, la
cual, en sus diversos artculos, enuncia los tipos de delito
(homicidio, hurto, etc.) como tipos de conductas
antijurdicas y culpables, o sea, como tipos de injusto y, a su
vez, tipos de culpabilidad.
Los finalistas, a partir de Welzel, han equiparado el tipo
a la idea de materia de la prohibicin de las normas
penales, en el sentido de descripcin objetiva del
comportamiento prohibido al cual se asocia una amenaza
penal. Segn esto, todas las prescripciones penales estn
referidas a normas de comportamiento (prohibiciones y
mandatos) que limitan en forma general el mbito de
libertad del individuo. Las prohibiciones y los mandatos, sin
embargo, se formulan en el Derecho penal de una manera
indirecta: a travs de la descripcin de la accin que los
contraviene.
La norma no debes matar a otro, por
ejemplo, se transforma en el que mate a otro (artculo 261
del Cdigo Penal). Al hecho constituido por estas acciones
que lesionan la norma se le designa como la materia de la
prohibicin. La adecuacin de una conducta a un
determinado tipo penal con arreglo a esta concepcin
finalista del tipo slo significa que ella contradice una
prohibicin o un mandato sancionado en el orden jurdicopenal (prohibido). Por consiguiente, queda excluido del tipo
el problema de la culpabilidad y, con ello, toda la parte
subjetiva del delito. De este modo, el tipo resulta
identificado con el tipo de injusto.
B) LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO

PENAL
Los cambios y concesiones tericas en la definicin del
contenido del tipo penal han conducido, en definitiva, a una
concepcin pluralista de ste, consecuencia obligada de la
141
lOMoARcPSD
inconciliabilidad de los criterios. En tal sentido, en la teora

penal se habla de tipo de injusto, tipo de culpabilidad, tipo
total de injusto, tipo de delito y tipo de garanta.
a) El tipo de injusto y el tipo de culpabilidad

Conforme al criterio ms generalizado, el tipo de injusto
es el conjunto de las caractersticas objetivas que
fundamentan la antijuricidad (entendida objetiva) de la
accin; y el tipo de culpabilidad, el conjunto de las
caractersticas que fundamentan la culpabilidad (entendida
subjetiva) del autor.[2]
La definicin del tipo penal en el sentido de tipo de
injusto resulta insuficiente, por cuanto no dejara espacio
alguno para admitir, dentro de l las caractersticas
subjetivas, desmembrando, sin justificacin, la estructura
unitaria de la accin. La insuficiencia aludida se comprueba
con la necesidad, a que se vio forzada tal concepcin, de
instituir junto a ese tipo de injusto (objetivo), un
independiente tipo de culpabilidad.
b) El tipo total de injusto y la teora de los elementos

negativos del tipo
El tipo total de injusto se concibe como el conjunto de las
caractersticas que, tanto fundamentan como excluyen la
antijuricidad de la accin. Al tipo total de injusto se lleg,
principalmente por la teora de los elementos negativos del
tipo. [3]
Con arreglo a la teora de los elementos negativos del
tipo pertenecen al tipo no slo las caractersticas que
fundamentan lo injusto (antijurdico) de un tipo, sino
tambin, como circunstancias negativas de l, la ausencia de
caractersticas que sirven de base a las causas de
justificacin, o sea, que al tipo penal pertenecen todas las
circunstancias determinantes de la ilicitud y la licitud de la
conducta. Por ejemplo, el tipo del delito
de homicidio
se configurara del modo siguiente: El que mate a otro sin
ser en legitima defensa, estado de necesidad etc.. Si los
cdigos penales se aduce a las caractersticas positivas
142
lOMoARcPSD
(matar a otro), no han aadido las mencionadas

caractersticas negativas, se debe a una razn de tcnica
legislativa.
Las dos consecuencias ms importantes de la teora de
los elementos negativos del tipo, en lo de inters ahora, son
las siguientes: primera, el tipo se concibe en el sentido de
tipo total de injusto; y segunda, la concurrencia de una
causa de justificacin determina no slo la exclusin de la
antijuricidad, sino incluso de la tipicidad de la conducta (un
hecho justificado deja de ser, al mismo tiempo, tpico).
En contra de la teora de los elementos negativos del
tipo se han aducido convincentes razones. Si en el contenido
del tipo (de la figura delictiva) entran tambin, con signo
negativo, las causas de justificacin, bastara con que
concurriera slo uno de los requisitos de stas y no
todos para que el tipo no se integrara, y la conducta
dejara de ser tpica (no delictiva), por cuanto el tipo
demanda segn la teora de los elementos negativos del
tipo la concurrencia de todos los requisitos de la causa de
justificacin, los cuales forman parte del tipo.
Dos cosas muy distintas son que la antijuricidad se
manifiesta en dos niveles (la figura de delito y las causas de
justificacin) y que la figura comprenda tanto la antijuricidad
como las causas de justificacin. La figura delictiva, en su
funcin concretizadora de la accin u omisin socialmente
peligrosa, slo puede tomar en cuenta las caractersticas
positivas (objetivas y subjetivas) de una determinada accin
u omisin, pero no parece razonable estimar tambin las de
naturaleza negativa (las causas de justificacin), las cuales
se derivan no de la accin u omisin del sujeto,
individualizada en la figura, sino de otro de los rasgos del
concepto general del delito, o sea, de la antijuricidad. La
figura slo puede comprender lo que convierte al acto
concreto en homicidio, en violacin, en estafa, esto es, lo
prohibido por la ley (lo ilcito), y nunca las causas
determinantes de la consideracin del acto (en el caso
concreto) como no antijurdico y con ello, como no delito.
Para averiguar esto ltimo debe apelarse a la ndole propia
de la antijuricidad como rasgo general del concepto de
delito, la cual se manifiesta, segn se ha expuesto, en dos
niveles distintos.
143
lOMoARcPSD
Las causas de justificacin no responden a excepciones

generales de la norma, sino que su finalidad se dirige a
solucionar concretas situaciones sociales conflictivas, en
cuya virtud debe ceder, en determinadas ocasiones, el
inters en la tutela del bien jurdico frente a otro valor,
tambin reconocido por el ordenamiento jurdico. Un
comportamiento concreto que se presente como realizacin
de una figura dar lugar a la existencia de un delito, a
reserva de variar esta conclusin en sentido negativo, por la
concurrencia de alguna causa de justificacin. De la
apreciacin de la antijuricidad como conducta prohibida por
la ley (en la figura de delito), se deriva que una conducta
prevista en alguna figura delictiva, autorizada bajo
determinado punto de vista (la legtima defensa, por
ejemplo), no constituya un delito, aun cuando, adems,
rena las caractersticas de una figura de delito.
La inviabilidad en el Derecho penal cubano de la teora de
los elementos negativos del tipo se deduce, de manera
principal, en el terreno del error y en el de la regulacin de
las eximentes incompletas por causa de justificacin.
En el artculo 23.1 del Cdigo Penal se regula la eximente
de error acogiendo, en mi opinin, la distincin entre el error
sobre los elementos constitutivos del delito y el
error
sobre la concurrencia de una circunstancia que, de existir en
realidad, hubiera determinado la integracin de una causa
de justificacin. Si las causas de justificacin fueran
elementos constitutivos del tipo hubiera sido suficiente
prever slo el error sobre stos (error de tipo).
Para la aplicacin de las causas de justificacin
incompletas (artculos 21.5 y 22.2 del Cdigo Penal) es
necesario la concurrencia de los requisitos esenciales de la
respectiva causa de justificacin. En la legtima defensa, por
ejemplo, ha de concurrir la agresin ilegtima y la defensa
necesaria. La proporcionalidad entre la agresin y la defensa
es considerada requisito inesencial cuya ausencia determina
la aplicacin de una sancin atenuada. De acuerdo con esta
regulacin, si una persona mata a otra creyendo
errneamente la concurrencia de todas las circunstancias
integrantes de la legtima defensa, cuando en realidad se
origina un exceso de la intensidad de la reaccin defensiva,
no queda excluida la responsabilidad dolosa, como sera
obligado con arreglo a la teora de los elementos negativos
144
lOMoARcPSD
del tipo, sino que se aplica la disminucin autorizada en el

artculo 21.5 del Cdigo Penal.
Las causas de justificacin entendidas como elementos
negativos del tipo, muestran una problemtica distinta a la
de ciertas caractersticas de la figura negativamente
formuladas: stas constituyen circunstancias integrantes de
la figura, an cuando se hallen enunciadas mediante la
negacin de una situacin de hecho. Tales caractersticas
sirven, al igual que las formuladas de manera positiva, para
expresar la conducta prohibida, sin afectar, como las causas
de justificacin, a la antijuricidad. Por ejemplo, en el artculo
306 del Cdigo Penal se sanciona a quien formalice nuevo
matrimonio sin estar legtimamente disuelto el anterior
formalizado. En este caso, a pesar de la configuracin
negativa de esa caracterstica, se trata de una descripcin
positiva de la norma prohibitiva: ella sirve para configurar el
tipo penal, por cuanto determina la ilicitud. No se trata de
una causa de justificacin: si no existe ese otro anterior
matrimonio formalizado, no se configurara la bigamia, la
cual se basa precisamente en la existencia de un matrimonio
anterior.
c) El tipo de delito
El tipo, segn la concepcin de ste en el sentido de tipo
de delito, constituye el portador del contenido de
merecimiento de pena de una clase de delito, resultante de
la unin del tipo de injusto (que se entiende objetivo) y el
tipo de culpabilidad (que se entiende subjetivo), es decir, el
tipo est constituido por todos los elementos que
fundamentan, en caractersticas concretas, el contenido de
la antijuricidad y de la culpabilidad, tpicos de una clase
particular de delito. [4] Con esto se lleg a la aceptacin,
en la figura delictiva, de caractersticas objetivas y
subjetivas propias de la antijuricidad y la culpabilidad.
d) El tipo de garanta
Conforme a la opinin ms generalizada, el tipo,
concebido en el sentido de tipo de garanta, es el conjunto
145
lOMoARcPSD
de todos los presupuestos materiales que fundamentan o

excluyen lo ilcito, la culpabilidad y la necesidad de pena.
[5] Segn esta concepcin del tipo penal slo quedaran
fuera de l las condiciones de procedibilidad.
La consideracin del tipo en el sentido de tipo de
garanta, es evidentemente rechazable por cuanto por esta
va quedaran asociados los conceptos de tipo penal y de
norma penal (incluyendo todo su contenido, o sea, la parte
dispositiva y la sancin) y aqul alcanzara una amplitud
desmesurada, con independencia de que entonces resultara
innecesaria la precisin del concepto de tipo penal.
C) DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO DE

LA FIGURA DE DELITO
Desestimadas las concepciones del tipo penal en el
sentido de "tipo de garanta" y de "tipo total de injusto" por
la amplitud que le confieren a aqul, as como demostrada la
insuficiencia
de
las
acepciones
que,
de
manera
independiente, se le atribuyen al "tipo de injusto" y al "tipo
de culpabilidad", la nica solucin viable para determinar el
concepto de "tipo penal" es la de partir del sentido que hasta
cierto punto proporciona la propia nocin general del delito.
La figura de delito (el tipo penal) est constituida, en mi
opinin, por el conjunto de caractersticas objetivas y
subjetivas
que configurando la actuacin del sujeto,
concreta la peligrosidad social y la antijuricidad de una
determinada accin u omisin (entendida sta en su sentido
amplio, o sea, comprensiva de la conducta, el resultado y el
nexo causal entre esa conducta y el resultado).
Para una sistemtica
que quiera comprender el
contenido del delito formulado en la figura se torna
necesario aceptar como premisas, dos ideas fundamentales.
En primer trmino, el contenido de la figura delictiva
tiene que estar vinculado con el concepto general de delito
enunciado en el artculo 8.1 del Cdigo Penal. De lo
contrario, tal concepto general de delito constituira una
norma superflua. Si en el artculo 8.1 se define el delito
como la accin u omisin socialmente peligrosa prohibida
por la ley, la configuracin de los diversos tipos penales no
podr apartarse de esa definicin, pero al mismo tiempo
146
lOMoARcPSD
tendr
que
detallarla
en
caractersticas
concretas
(determinantes de su peligrosidad social y antijuricidad).
En segundo lugar, en la definicin de la figura de delito
(del tipo penal) se hace forzoso renunciar a un concepto
unitario que identifique la nocin de la figura con la nocin
general del delito, y aceptar, en cambio, el reconocimiento
del delito, en sus rasgos generales y en sus formas
concretas de revelarlas, como dos aspectos distintos, pero
vinculados de algn modo. Si el delito es una accin u
omisin, a la figura de delito pertenecern todas las
caractersticas objetivas y subjetivas que configuran una
determinada actuacin del sujeto, la cual deber revestir los
rasgos fundamentales del concepto general del delito.
a) La peligrosidad social y la figura de delito

En el Derecho penal suele aludirse a tres categoras que
reclaman la precisa definicin de sus respectivas relaciones.
Me refiero al concepto general de delito, al concepto de
figura de delito y al hecho delictivo concretamente cometido.
El concepto general de delito (lo general) refleja la
identidad de propiedades y aspectos del fenmeno (delito),
el nexo existente entre sus componentes objetivos y
subjetivos. En l se vinculan no slo todas las figuras de
delito, sino tambin todos los hechos delictivos individuales.
El hecho delictivo (lo singular) constituye la accin u
omisin socialmente peligrosa cometida por un sujeto
determinado; es la expresin inmediata de la esencia, la
forma especifica en que sta se manifiesta. Se trata de
actos diferenciados unos de los otros por variadas
circunstancias de tiempo, lugar, medios, motivos, etc.: la
privacin de la vida de una persona, por ejemplo, puede
llevarse a cabo mediante un arma de fuego o de un cuchillo,
en un sitio pblico o dentro de una vivienda, en horas de la
maana o durante la noche. Todas las sealadas
circunstancias pueden cambiar de un hecho a otro; sin
embargo, siempre hay en ellos caractersticas comunes: en
el ejemplo aducido, tal rasgo comn consiste en que un
hombre da muerte a otro. Estos elementos comunes a
varios hechos delictuosos se reflejan, por medio de una
abstraccin y generalizacin, en conceptos jurdicos:
147
lOMoARcPSD
homicidio, hurto, estafa, etc. Ese concepto constituye la

figura de delito. En ella se comprende la pluralidad
inestimable de similares fenmenos individuales. Se trata,
por consiguiente, de una categora de lo particular, en la
cual se expresa la composicin de todas sus caractersticas
jurdicamente relevantes. La figura delictiva es lo que enlaza
al hecho delictivo individual con el concepto general de
delito.
De este modo se consigue revelar el vnculo entre las
categoras de lo general (el concepto de delito), lo particular
(la figura de delito) y lo singular (el hecho delictivo
concreto). La categora de lo general (el concepto de delito)
se halla relacionada con la esencia (la peligrosidad social)
por cuanto en lo general tiene que haber generalidad: lo
general es aquello sin lo cual el objeto pierde su cualidad
especfica. Sin embargo, constituye una afirmacin correcta
la unidad de la esencia y el fenmeno. Esto significa que el
hecho delictivo (el fenmeno) posee la misma esencia (se
trata siempre de una accin u omisin socialmente
peligrosa) tomada bajo el aspecto de su manifestacin en
la realidad objetiva.
Tambin la esencia se manifiesta en la figura de delito,
por cuanto para resultar delictuoso un comportamiento
determinado previsto en la ley penal es necesario que ese
comportamiento resulte peligroso para la sociedad, o sea,
que constituya un acto peligroso para el rgimen de
relaciones sociales: el hurto es delito porque la accin de
sustraer un bien mueble de ajena pertenencia, con nimo de
lucro, ataca en grado socialmente intolerable las relaciones
de propiedad.
De las consideraciones expuestas se colige, que el
concepto de una figura de delito determinada slo existe en
la conexin que conduce al concepto de delito, y ste
nicamente se manifiesta en los hechos delictivos a travs
de la figura de delito y que si la esencia de lo delictivo es la
peligrosidad social de la accin, esa esencia se manifiesta
tambin tanto en la figura de delito como en el hecho
delictivo concreto.
De lo explicado se infiere, adems, que la figura de delito
no agota la esencia (la peligrosidad social), sino que la
caracteriza slo bajo algn aspecto particular. No existe
esencia pura, o sea, una esencia que no se revele en algo:
148
lOMoARcPSD
no existe peligrosidad social abstracta, sino peligrosidad

social patentizada en la masa general de los fenmenos
concretos, la cual se expresa en matar a otro, sustraer cosas
muebles de ajena pertenencia con nimo de lucro, etc.
b) La antijuricidad y la figura de delito

Las reflexiones realizadas en torno a la figura de delito
han tenido en cuenta, de manera primordial, su significacin
material a partir de la esencia del delito. La figura de delito,
no obstante, no es slo manifestacin de la esencia
socialmente peligrosa de un determinado comportamiento,
sino que implica una desaprobacin jurdica de ese
comportamiento, de lo cual se colige el vnculo estrecho que
existe entre la antijuricidad y la figura de delito.
a') Evolucin histrica de las relaciones entre la

antijuricidad y la tipicidad
Las relaciones de la antijuricidad con la llamada
tipicidad [6] se han desarrollado en el curso de un proceso
que ha discurrido, de modo principal, por tres etapas.
En la primera etapa (correspondiente al sistema de
Beling),
la
tipicidad
tena
funcin
absolutamente
independiente de la antijuricidad y de la culpabilidad. Slo
pudo llegarse a esta conclusin despus de concebida la
tipicidad no en su contenido concreto y, con ello,
necesariamente como un carcter de la especie delictiva
sino en la misma condicin de exigencia de una tipificacin
que asociaba a las caractersticas de antijuricidad y
culpabilidad, determinadas en sentido material, un elemento
de estricta naturaleza formal (la tipicidad). Lo especifico
delictivo (el tipo), por consiguiente, no poda aprehenderse
de modo general, sino solo en relacin con una especie
determinada de infraccin (matar, sustraer bienes muebles
de ajena pertenencia, etc.).
En una etapa ulterior (correspondiente al sistema de Max
Ernst Mayer), se entendi que el tipo creaba en s un valor
indiciario: el hecho que una conducta fuera tpica era ya un
indicio de la antijuricidad. La tipicidad devino de este modo
149
lOMoARcPSD
ratio cognoscendi de la antijuricidad. El tipo, por lo tanto,

perdi su anterior neutralidad valorativa, porque constitua
el principal indicio de la antijuricidad.
En la tercera fase (correspondiente al sistema de
Mezger), la tipicidad ha sido considerada ratio essendi
(fundamento) de la antijuricidad; es decir, los tipos penales
para Mezger resultaban el medio de que se vala el
Derecho
penal
para
fijar
la
antijuricidad
del
comportamiento. Su tesis se vislumbra, con bastante
precisin, en su concepto de delito: accin tpicamente
antijurdica y culpable. La antijuricidad no es, segn Mazger,
una caracterstica del tipo, sino del delito, por cuanto una
accin slo por el hecho de ser tpica no es an
necesariamente antijurdica, toda vez que la antijuricidad
est ausente en los casos en que exista una causa de
justificacin. Este criterio de Mezger no ha estado exento
de objeciones. Se aduce que conduce a una antijuricidad
penal diferenciada de la antijuricidad en general.
Personalmente entiendo que la figura de delito no es
independiente ni es indiciaria de la antijuricidad. Por el
contrario, ella resulta la forma de manifestarse la
antijuricidad de una accin u omisin socialmente peligrosa.
En esto no advierto la concepcin de un tipo de antijuricidad
penal separado de la antijuricidad general. Lo que ocurre es
que el Derecho penal, por sus funciones, posee un mtodo
particular para materializar la antijuricidad
en su esfera:
me refiero a la figura de delito. Sin embargo, un mtodo
particular hasta donde alcanzo a comprender no equivale
a modificar la naturaleza del objeto o fenmeno.
La antijuricidad se manifiesta de dos modos, los cuales,
por supuesto, coinciden en la finalidad: fijar la prohibicin de
la conducta. Esos dos niveles en que se reparte la
antijuricidad son los siguientes:
La definicin de los comportamientos prohibidos

mediante formulaciones legales
particulares (las
figuras delictivas).
Las causas que eliminan el carcter ilcito del acto (las
causas de justificacin).
Tal vez este razonamiento, que expresa la nocin de la

antijuricidad en el nexo de dos conceptos antagnicos
150
lOMoARcPSD
(figura delictiva-causas de justificacin), pudiera inducir a

confusiones. El sistema jurdico-penal, desde el punto de
vista objetivo, constituye un complicado sistema de normas
comprensivo de prohibiciones y autorizaciones. An cuando
las normas jurdicas suelen dividirse, con arreglo a los
derechos y deberes que establecen, en prohibitivas,
imperativas y facultativas, a mi juicio, tal divisin puede
simplificarse en la esfera del Derecho penal, reducindola a
las prohibitivas y a las facultativas. Las normas jurdicas
prohibitivas son aquellas que contienen la obligacin de
abstenerse de cometer la accin o la omisin mencionada:
matar a otro, no socorrer a las vctimas de un accidente de
trnsito, etc. Las normas jurdicas facultativas son aquellas
que simplemente conceden el derecho o la autorizacin para
la realizacin de determinadas acciones. Desde este punto
de vista, las figuras delictivas estn constituidas por normas
jurdicas de naturaleza prohibitiva y las causas de
justificacin por normas jurdicas permisivas.
Debe tenerse conciencia acerca de la afirmacin de la
antijuricidad en la correspondencia de la accin u omisin
perpetrada con la figura delictiva, en tanto no intervenga
otra norma que autorice la realizacin de esa conducta: por
ejemplo, quien mata a otro ha cometido un delito de
homicidio, cuya figura se halla definida en el artculo 261 del
Cdigo Penal, siempre que esa accin se haya ejecutado sin
la cobertura de una causa de justificacin (legtima defensa,
por ejemplo). En este caso no podr decirse que su conducta
es antijurdica, por cuanto tal ilicitud ha quedado desvirtuada
al intervenir una causa de justificacin, que excluye,
precisamente, la ilicitud.
De lo expuesto se infiere que la figura de delito
constituye el modo o forma de manifestarse la antijuricidad
de un comportamiento socialmente peligroso y, por ello,
prohibido por la ley penal.
La figura delictiva como cualquier otra norma jurdica
no es slo contenido, sino tambin forma que se le confiere
a ese contenido. Esto, propiamente, queda reconocido con
la idea de la concrecin, en la figura, de un especfico
comportamiento socialmente peligroso definido en ella. No
se trata de una accin u omisin abstracta, sino de la
previsin normativa de un comportamiento determinado,
concreto, considerado peligroso para el rgimen de
151
lOMoARcPSD
relaciones sociales y, por ello, prohibido por la ley y

conminado con sancin penal.
A la figura slo pertenecen las caractersticas objetivas
y subjetivas que definen, de modo concreto, la actuacin
del sujeto, su hacer o no hacer, su obrar o no obrar. Esa
actuacin ha sido penalmente prohibida porque la sociedad
la estima, en un momento histrico determinado,
socialmente peligrosa,
Pero la prohibicin penal se
manifiesta de manera especfica, detallada en sus
caractersticas
fundamentales.
Todo
lo
que,
an
consignndose en la parte dispositiva de la norma penal, no
est relacionado de manera directa con el comportamiento
del sujeto, queda fuera de la figura delictiva.
Por consiguiente, la figura delictiva (el tipo penal), por su
carcter de accin u omisin (de acto volitivo) entraa, por
un lado, el conjunto de las caractersticas objetivas propias
de la accin u omisin socialmente peligrosa de que se trate,
y por otro, el conjunto de las caractersticas subjetivas de
esa propia accin u omisin (actuacin del sujeto). Tanto el
momento objetivo como el momento subjetivo de la figura
se hallan sustentados por el fundamento esencial de la
peligrosidad social: el hurto es socialmente peligroso y
prohibido en el orden penal, no tan slo porque se trata de
una sustraccin de bienes muebles de ajena pertenencia,
sino adems, porque sta se lleva a cabo con conciencia y
voluntad y con nimo de lucro. De lo expuesto se coligen dos
conclusiones importantes al momento de definir la figura
delictiva: de una parte, la figura de delito es contenido y
forma de ese contenido; y, de otra, la figura de delito es la
forma en se manifiesta la antijuricidad de una conducta
determinada.
Sin embargo, la tesis presentada en torno al concepto de
la figura delictiva debe contar con una notable aceptacin en
lo que incumbe a las relaciones entre el contenido y la forma
en la esfera de la figura. Esos vnculos determinan ciertas
consecuencias, de las cuales son destacables dos.
En primer lugar, no es posible la punicin de una accin
u omisin con cierto peligro social, si falta la concrecin
jurdica de su prohibicin legal en una figura delictiva, o sea,
el contenido est limitado por la forma. No toda accin u
omisin socialmente peligrosa es delito, sino nicamente la
prohibida por la ley y conminada con pena.
152
lOMoARcPSD
En segundo trmino, slo mediante el contenido material

(la peligrosidad social) del delito, resulta posible la punicin
de un hecho determinado, an cuando se halle prohibido en
la ley penal, o sea, la forma siempre requiere la concurrencia
del contenido material, segn se previene en el artculo 8.2
del Cdigo Penal: las operaciones quirrgicas llevadas a cabo
conforme a las reglas de la ciencia mdica, en beneficio de la
salud del sujeto, no constituyen la figura del delito de
lesiones, no por la concurrencia de alguna causa de
justificacin, sino por la ausencia absoluta, en ese acto, de
todo peligro social.
b') Las especiales circunstancias relacionadas con la

antijuricidad
La norma penal contiene, a veces, ciertas expresiones de
ndole valorativa, que fundamentan la ilicitud de la accin u
omisin. Se trata de especiales circunstancias relacionadas
con la antijuricidad (denominacin utilizada por Welzel). An
cuando stas aparecen enunciadas en la norma penal, ellas
no son elementos constitutivos de la figura, o sea, no son
caractersticas comprendidas en el tipo, no forman parte de
la actuacin del sujeto, sino que determinan la prohibicin
o autorizacin global de la conducta configurada.
Por ejemplo, el hecho punible se define en el artculo
277.1 del Cdigo Penal como el no socorrer o prestar el
auxilio debido a una persona herida o expuesta a un peligro
que amenace su vida, su integridad corporal o su salud:
que el socorro o auxilio pueda o
no prestarse sin riesgo
para su persona, no desempea ningn cometido en esa
descripcin, sino que, presuponindola, decide acerca de la
licitud o ilicitud de la conducta punible. Si concurren esos
riesgos, el deber de actuar (socorrer) no existe; y si el deber
no existe, no hay lugar para plantearse si el sujeto pudo o
no determinarse de acuerdo con el deber. Frente a esos
riesgos, retrocede el imperativo de la norma, de tal modo
que quien omite el socorro en esas condiciones, acta
conforme a Derecho, por cuanto no existe ya objetivamente
tal deber.
Las mencionadas circunstancias especiales relacionadas
con la antijuricidad deben distinguirse de otras expresiones,
153
lOMoARcPSD
tambin valorativas, incluidas en la norma penal, pero

integrantes de la descripcin (objetiva o subjetiva) de la
conducta del sujeto (por ejemplo, la ajenidad de la cosa
mueble sustrada, en el delito de hurto), las cuales
pertenecen a la figura delictiva.
Las circunstancia especiales relacionadas con la
antijuricidad pueden estar referidas al consentimiento, a la
infraccin de particulares deberes y al ejercicio de
determinados derechos. Al consentimiento se alude en los
artculos 159.1 (en contra de la voluntad expresa o
presunta del obligado), 267.1 (con autorizacin de la
grvida), 268.1-a (sin su consentimiento), etc. Las
circunstancias especiales relacionadas con la infraccin de
determinados deberes pueden referirse al incumplimiento de
exigencias funcionales (por ejemplo, con abuso de sus
funciones en los artculos 250.3, 251.3, 252.3, 253.3); a
deberes provenientes de las relaciones familiares (por
ejemplo, siempre que est legalmente obligado a
mantenerlo o alimentarlo en el artculo 275.1); o al
quebrantamiento de obligaciones instituidas en legislaciones
o reglamentaciones jurdicas especiales (por ejemplo,
infringiendo las leyes o reglamentos del trnsito en los
artculos 177, 178.1, y 179.1). A las circunstancias
relacionadas con determinados derechos se refieren, por
ejemplo, las expresiones siguientes: en lugar de recurrir a
la autoridad competente para ejercer un derecho que le
corresponda o razonablemente crea corresponderle (en el
artculo 159.1).
c) La punibilidad y la figura de delito

Dos cosas diferentes, a los efectos de su naturaleza y
cometido, son la punibilidad como rasgo del concepto de
delito y la punibilidad en cuanto a la figura de delito. La
punibilidad constituye uno de los rasgos esenciales del
concepto general de delito, porque ella es la propiedad
determinante de la ndole delictiva de un acto socialmente
peligroso y antijurdico. En cambio, la punibilidad no forma
parte de los componentes de la figura de delito, por cuanto
ella no describe la actuacin del sujeto; ella ser la
consecuencia de ese obrar del sujeto, pero no caracteriza tal
154
lOMoARcPSD
actuacin. Por ello, constatar la punibilidad de un hecho

significa pronunciar el juicio de que estn presentes todos
los componentes que convierten ese hecho en un delito y,
por lo tanto, susceptible de sancin. Los elementos que
siempre deben estar presentes para fundamentar la
punibilidad son todos los componentes de la descripcin de
la actuacin del sujeto.
Cuando se abord el tema de la punibilidad (en el
Captulo III) se trataron tambin las excusas absolutorias,
las causas posteriores al hecho que eliminan la punibilidad y
las condiciones objetivas de punibilidad. Ahora stas se
retomarn a los efectos de definir sus relaciones con la
figura delictiva.
Hay general coincidencia en la teora penal acerca del
reconocimiento de que tanto las excusas absolutorias como
las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad no
forman parte de la figura de delito. [7] En realidad, tales
circunstancias adicionales no pertenecen a la figura por las
razones siguientes: primera, porque ellas son anteriores al
hecho (las excusas absolutorias) o posteriores al hecho (las
causas que anulan la punibilidad ya surgida); segunda,
porque tienen un objetivo y una funcin poltico-penal (la
utilidad) distinta de la correspondiente a los componentes de
la figura; y tercera, porque se hallan relacionadas slo con la
punibilidad del hecho concreto y sta no forma parte de la
figura de delito. Slo quienes sostienen un concepto del tipo
penal en el sentido de tipo de garanta pudieran incluirlas
dentro del tipo, pero este concepto del tipo es rechazable,
conforme se adujo con anterioridad.
La discusin principal en torno a las condiciones objetivas
de punibilidad se ha contrado, precisamente, a la cuestin
de si constituyen o no caractersticas comprendidas dentro
del contenido de la figura delictiva. Las soluciones
propuestas, en la teora penal, han originado, de manera
esencial, cuatro posiciones. [8]
Una primera direccin, por estimar que la pena
constituye caracterstica integrante de la figura delictiva,
queda obligada a aceptar que las condiciones objetivas de
punibilidad forman parte de la figura, por su naturaleza de
elemento constitutivo del delito. Se trata, por lo tanto, de
circunstancias distintas a los restantes caracteres del delito,
pero comprendidas dentro de la figura legal. No obstante, en
155
lOMoARcPSD
atencin a la funcin desempeada por esas condiciones

objetivas, tienen que reconocer que an cuando el delito se
consuma, mientras la condicin no se realiza, la aplicacin
de la pena queda en suspenso.
Frente a este criterio se adujo, por quienes derivan el
contenido de la figura de lo abarcado por el dolo, la tesis de
la absoluta exclusin de las condiciones objetivas de
punibilidad del mencionado contenido de la figura, por
cuanto ellas no estn abarcadas por la culpabilidad del
sujeto; slo se hallan vinculadas con la punibilidad: el autor
es sancionable cuando la condicin se produce, durante o
an despus del hecho, aunque no la conozca o no pueda
prever su concurrencia.
Las dos tesis enunciadas representan conforme se
habr advertido posiciones antagnicas extremas: el
espacio entre una y otra fue llenado por opiniones menos
irreconciliables.
Con arreglo a una tercera direccin, las condiciones
objetivas de punibilidad pertenecen tambin a la figura, pero
como meros anexos a ella; se hallan en la ms inmediata
proximidad del tipo.
Personalmente soy partidario de la cuarta direccin.
Segn ella, las condiciones objetivas de punibilidad no
revisten carcter unitario, lo cual determina su distincin en
propias e impropias. Se trata de circunstancias que se hallan
en relacin con el hecho, pero no pertenecen al tipo penal,
no pertenecen ni a la parte objetiva ni a la subjetiva de la
actuacin socialmente peligrosa del autor, son ajenas al
obrar o no obrar del agente. Conforme a esta cuarta
direccin, todas las condiciones objetivas de punibilidad
consisten en presupuestos de la punibilidad, an cuando
entre s muestran importantes diferencias. No obstante, a
pesar de esas diferencias, estn sometidas al mismo
principio: en orden a la punibilidad slo importa el hecho de
su concurrencia o no concurrencia, no siendo necesario que
el dolo ni la imprudencia se refieran a ellas.
2. ESTRUCTURA DEL DELITO Y DE LA FIGURA

DE DELITO
156
lOMoARcPSD
El examen comparativo de la estructura del delito y de la

estructura de la figura de delito proporciona elementos
valiosos en lo que concierne a la concepcin de uno y otra,
as como en cuanto a los nexos reales existentes entre el
concepto de delito y el concepto de figura de delito.
A) ESTRUCTURA DEL DELITO

La estructura del delito ha desempeado, durante un
extenso perodo, un cometido principal: ella ha servido de
fundamento para la definicin del delito. El concepto de
delito result elaborado mediante la suma de los
componentes de su estructura; de este
modo, el concepto
se ha hecho depender de las individuales y con frecuencia
no coincidentes opiniones que se sostengan en torno a los
componentes de la estructura.
a) La teora tripartita acerca de la estructura del delito

La teora tripartita en cuanto a la estructura del delito se
ha basado en la consideracin predominante de tres
elementos: la culpabilidad (subjetiva), la antijuricidad
(objetiva), y la tipicidad (descriptiva). De este modo qued
instituida la moderna teora analtica del delito, as como la
teora tripartita acerca de su estructura.
Casi de manera inmediata comenzaron a surgir los
inconvenientes (que prcticamente ponan en duda la
pretendida invulnerabilidad del sistema as creado), porque
la autonoma de la imputabilidad en relacin con la tipicidad,
la antijuricidad y la culpabilidad, fue tambin propuesta por
Liszt y Beling; y von Liszt, adems, entenda que la pena se
integraba a la estructura del delito. La teora tripartita
empez, desde entonces, a perder su pretendida unidad
expositiva.
Hans Fischer (en 1911) seal la existencia de elementos
subjetivos en la accin antijurdica, criterio llevado al
Derecho penal por Hegler (en 1914). Mayer, por su parte,
estudi los elementos subjetivos de las causas de
justificacin. De este modo quedaba evidente la
157
lOMoARcPSD
imposibilidad de una tajante distincin entre lo objetivo (la

antijuricidad) y lo subjetivo (la culpabilidad).
Tambin la distincin entre los elementos descriptivos y
los valorativos fue atacada. Mayer se refiri a los elementos
normativos del tipo. Por consiguiente, el tipo no slo era
descriptivo, sino tambin valorativo. Ms tarde lo valorativo
se extendi a la culpabilidad. Por esta va se origin la teora
normativa de la culpabilidad en las obras de Frank,
Goldschmidt y Freudental.
La crisis de la teora tripartita no se ha limitado a la
prdida de la naturaleza (objetiva o subjetiva) de sus
elementos componentes, sino que comprende tambin la
exclusin de algunos de esos tres elementos o la adicin de
otros. Merkel asoci la antijuricidad y la culpabilidad; y
Mezger y Sauer asociaron la antijuricidad y la tipicidad. De
esta forma, en realidad, la estructura del delito se convirti
en bimembre.
Adems, esos elementos se han ampliado, a veces, con
otros: en ocasiones se ha incorporado a la estructura del
delito, los elementos negativos del tipo, las condiciones
objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias y hasta la
pena.
Con todo lo expresado se pone de manifiesto la ineficacia
de la llamada teora tripartita, su falta de coherencia, su
inseguridad y su dudoso rendimiento prctico.
b) La concepcin dialctica de la estructura del delito

Personalmente entiendo que en la consideracin de la
estructura del delito lo razonable es adoptar criterios que
identifiquen el tema con la realidad intrnseca del hecho
punible.
El mtodo utilizable para llevar a cabo ese
cometido constituye un factor relevante en esta cuestin.
Por ello, frente a la metodologa dogmticoformal,
reiteradamente empleada en este terreno, creo que lo ms
acertado es apelar a las categoras, principios y conclusiones
que proporciona el mtodo dialctico.
El delito, como fenmeno de la vida social, constituye
una unidad integrada por momentos objetivos y momentos
subjetivos de una conducta humana concreta, de un acto
volitivo del hombre. El hecho delictuoso, por consiguiente,
158
lOMoARcPSD
no consiste en una suma mecnica de aspectos, sin

conexiones internas, sino que propiamente resulta un
todo, o sea, un sistema. Si ste no es ms que un
conjunto de elementos relacionados entre s que forman una
estructura y cumplen una funcin, puede entonces
aceptarse, desde el punto de vista terico y metodolgico,
que la estructura del delito (el todo) se halla compuesta por
elementos o partes. Adems, como tal sistema se
corresponde
con
un
determinado
comportamiento
socialmente significativo del hombre, tendr que convenirse
en que esa estructura del delito comprende un acto volitivo
(objetivo-subjetivo) ejecutado por un hombre (un sujeto)
que ataca o amenaza relevantes relaciones sociales (objeto).
De lo expuesto puede llegarse a la conclusin de que la
estructura del delito est integrada por los cuatro
componentes siguientes: el objeto del delito; el sujeto del
delito; la parte objetiva del delito y la parte subjetiva del
delito.
Los componentes estructurales del delito como partes
de ese todo se complementan y condicionan de modo
recproco. Por ello, concebirlos con absoluta independencia
unos de otros representara una imagen demasiado
simplificada de sus respectivas funciones. Esta idea, por
supuesto, no puede conducir a la opinin contraria, o sea, al
criterio de la completa indefinicin interna de esos
componentes; stos, por su naturaleza, tienen relativa
independencia, metodolgica y terica, dentro de la
estructura del delito.
B) ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE DELITO

La estructura del delito se refleja en la estructura de la
figura delictiva, teniendo en cuenta la relacin entre el delito
y la figura del delito, es decir, entre lo general y lo
particular. Sin embargo, como la figura delictiva consiste en
la concrecin de una determinada accin u omisin
socialmente peligrosa y antijurdica, tal reflejo se lleva a
cabo mediante las denominadas caracterstica.
Las caractersticas son los rasgos particulares
(concretos) de la accin u omisin legalmente definida en
cada figura de delito. Las denomino caractersticas porque
159
lOMoARcPSD
ellas representan lo que designa, particulariza, caracteriza,

un tipo concreto de accin u omisin.
Los componentes de la estructura del delito se
corresponden, en la figura, con las caractersticas. Por
consiguiente, stas se refieren al objeto, al sujeto, a la parte
objetiva y a la parte subjetiva. Por ejemplo, en la figura de
la prevaricacin (artculo 136 del Cdigo Penal), la
caracterstica el funcionario pblico se refiere al sujeto del
delito; dictar resolucin contraria a la ley en asunto de que
conozca por razn de su cargo, a la parte objetiva; e
intencionalmente, a la parte subjetiva. El bien jurdico (el
objeto) es la proteccin de las funciones administrativas y
jurisdiccionales.
Las caractersticas de las figuras delictivas pueden
clasificarse desde dos puntos de vista: segn su naturaleza y
segn su funcin.
a) Clasificacin
naturaleza
de
las
caractersticas
segn
su
Las caractersticas de las figuras delictivas, segn su

naturaleza, pueden clasificarse en caractersticas objetivas y
caractersticas subjetivas.
a') Las caractersticas objetivas

Las caractersticas objetivas son aquellas que aluden a
objetos, procesos o fenmenos que existen o se producen
fuera de la conciencia del sujeto agente, que poseen validez
externa, que pueden aprehenderse, constatarse, por otras
personas, adems del agente. [9]
Las caractersticas objetivas de la figura forman la figura
objetiva. En la integracin de la figura objetiva deben
tomarse en consideracin las normas previstas en la Parte
General del Cdigo Penal relativas a las etapas en el
desarrollo del acto delictivo (actos preparatorios, tentativa y
consumacin): la figura del homicidio en grado de tentativa
se forma con la integracin de las normas instituidas en los
160
lOMoARcPSD
artculos 261 (que define el delito de homicidio) y 12.2 (que

define la tentativa).
Las caractersticas objetivas pueden ser, a su vez, de dos
clases: descriptivas y normativas.
Las caractersticas descriptivas son aquellas que se
refieren a objetos, procesos o fenmenos aprehensibles por
los sentidos, susceptibles de ser determinados en el tiempo
y en el espacio, que pueden ser apreciados directamente por
el intrprete, mediante la simple actividad de conocimiento,
por constituir juicios de realidad: por ejemplo, la existencia
de una cosa (en el artculo 322.1 del Cdigo Penal). A estos
objetos, procesos o fenmenos externos deben equipararse,
a los efectos de las caractersticas descriptivas, los objetos,
fenmenos y procesos anmicos que se originen en otras
personas distintas al autor: por ejemplo, el sentirse
ofendido (en el artculo 303-b).
Las caractersticas normativas son aquellos trminos y
expresiones conceptuales que slo adquieren sentido cuando
son completados por un juicio de valor preexistente en
otras normas jurdicas o tico-sociales. Se trata de
conceptos cuyo significado no se obtiene,
o se obtiene en
parte, de la pura observacin, sino que lo determina o
contribuye a determinar ciertas valoraciones de orden
jurdico o tico-social. Las caractersticas normativas de las
figuras de delito deben distinguirse de las circunstancias
especiales relacionadas con la antijuricidad, que si bien son
de ndole normativa, no pertenecen a la figura y, por
consiguiente, deben quedar excluidas de la consideracin de
caractersticas normativas en el sentido que stas se
emplean ahora.
Dentro de las caractersticas normativas de la figura
deben distinguirse dos grupos principales: las que entraan
conceptos jurdicos y las que exigen una valoracin ticosocial. Ejemplos de caractersticas normativas que reclaman
una valoracin jurdica son los siguientes: documento
pblico (en el artculo 250 del Cdigo Penal); cosa mueble
(en los artculos 322, 327, 328); ascendiente (en el
artculo 304), etc. En todos estos casos, el intrprete est
obligado a acudir a normas jurdicas no penales (civiles, de
familia, administrativas, etc.) para hallar el significado real
de
la
correspondiente
caracterstica.
Ejemplos
de
caractersticas normativas que reclaman una valoracin tico
161
lOMoARcPSD
- social son los siguientes: abuse lascivamente (en el

artculo 300); el pudor o las buenas costumbres (en el
artculo 303-b); carcter obsceno (en el artculo 311-c),
etc. En estos casos el intrprete est obligado a acudir a
normas ticas o normas sociales para hallar el significado
real de la correspondiente caracterstica.
Puede ocurrir que existan algunas caractersticas
descriptivas de la figura de delito que tengan en parte
carcter normativo. Se trata de hechos o circunstancias que
exigen tanto una percepcin objetiva como una valoracin
normativa: por ejemplo, la caracterstica hombre
consignada en le artculo 261 del Cdigo Penal. El cazador
que dispara su arma sobre un hombre confundindolo con
un animal salvaje, ha llevado a cabo una errnea percepcin
del objeto. En cambio, la madre que da muerte al hijo
anormal por creer que por sus condiciones no es un ser
humano, no ha valorado de manera correcta el hecho
aprehendido con perfeccin por los sentidos. [10]
En
ninguno de los dos ejemplos queran los respectivos autores
producir la muerte de un hombre. El cazador ha
confundido el objeto de la accin; la madre, por el contrario,
ha producido la muerte del ser que quera aniquilar: su error
no se refiere al objeto de la accin, sino al de la valoracin.
Esto, en ltimo trmino, significa que la caracterstica
hombre, en el artculo 261 del Cdigo Penal, exige una
doble aprehensin (sensorial y valorativa).
b') Las caractersticas subjetivas

Las caractersticas subjetivas de la figura son aquellas
que, refirindose a procesos o fenmenos originados dentro
de la conciencia del sujeto, concurren a estructurar el hecho
punible en la conviccin de que, si bien ste consiste
fundamentalmente en un comportamiento externo del
sujeto, su delictuosidad o el grado de ella depende de
determinados factores o condiciones internas de aqul. [11]
La figura delictiva puede aludir, de manera expresa o
implcita, a una caracterstica subjetiva. Algunas veces la
letra de la norma prevista en la Parte Especial del Cdigo
Penal hace referencia directa a ella: por ejemplo, el nimo
de lucro en los delitos de hurto, robo con violencia o
162
lOMoARcPSD
intimidacin en las personas y robo con fuerza en las cosas.

Otras veces, esa caracterstica est slo conceptualmente
incluida en la figura: por ejemplo, el nimo injuriandi en el
delito de desacato (artculo 144 del Cdigo Penal).
Las caractersticas subjetivas de la figura forman la
figura subjetiva. En la integracin de la figura subjetiva
deben tomarse en consideracin las normas previstas en la
Parte General del Cdigo Penal relativas a las formas de la
culpabilidad (dolo o imprudencia): la figura del homicidio por
imprudencia se forma con la integracin de las normas
instituidas en los artculos 261 (que define el delito de
homicidio) y 9.3 (que define la imprudencia).
b) Clasificacin
funciones
de
las
caractersticas
segn
sus
Las caractersticas de la figura delictiva, desde el punto

de vista de sus funciones, pueden ser de dos clases:
esenciales y eventuales.
Las caractersticas esenciales son aquellas que resultan
necesarias y suficientes para la integracin del delito, sin las
cuales la respectiva accin u omisin deja de ser delictiva: la
sustraccin con nimo de lucro de un bien mueble de ajena
pertenencia, en el hurto (artculo 322.1 del Cdigo Penal); la
divulgacin, a sabiendas, de hechos falsos que redunden en
descrdito de una persona, en la calumnia (artculo 319.1);
la fabricacin de moneda imitando la legtima de curso legal
en la Repblica (en el delito de falsificacin de moneda
previsto en el artculo 248.1-a). Se trata de los denominados
elementos constitutivos, expresin a la que se alude en el
artculo 23.1 del Cdigo Penal. Si coinciden todas las
caractersticas esenciales, se formar la figura, pero si falta
una sola no existir delito o, por lo menos, el delito en
cuestin: sin sustraccin o sin nimo de lucro, no se
configurar el delito de hurto.
Las caractersticas eventuales son aquellas que, an
integrando la figura delictiva, no resultan imprescindibles
para la determinacin de la naturaleza delictuosa de la
accin u omisin, es decir, la accin u omisin conservar el
mencionado
carcter
y
ser
punible,
aunque
tal
caracterstica no concurra en el hecho concreto cometido:
163
lOMoARcPSD
por ejemplo, la caracterstica de llevar el sujeto un arma de

fuego o de otra clase u otro instrumento idneo para la
agresin, es eventual en el delito de robo con violencia o
intimidacin en las personas (artculo 327.4-c del Cdigo
Penal); el nimo de lucro lo es en el delito de sustitucin de
un nio por otro (artculo 308.1 del Cdigo Penal). Se trata
de las denominadas circunstancias cualificativas, a las
cuales se alude en el artculo 264.1 del Cdigo Penal.
La calificacin de la esencialidad o eventualidad de una
de las caractersticas del delito, o sea, su condicin de
elemento constitutivo o de circunstancia cualitativa, resulta
asunto slo decidible a partir de la previsin de la ley en
cada caso: el nimo de lucro es esencial en el delito de
hurto, pero eventual en el delito de sustitucin de un nio
por otro.
La misin normativa de las circunstancias cualificativas
consiste en reducir la esfera de la prohibicin impuesta por
la figura. Al aumentarse con aqullas las exigencias de
caractersticas configuradoras, resultan excluidos los
comportamientos desprovistos de stas, o sea, los
desprovistos de la referida circunstancia cualificativa.
Cuando en el artculo 327.1 del Cdigo Penal se sanciona
a quien sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia
con nimo de lucro, empleando violencia o intimidacin
sobre las personas, se est definiendo una figura delito;
asimismo, cuando en el artculo 327.4-a se eleva la sancin
en el caso de cometerse el hecho en vivienda habitada,
tambin se est definiendo otra figura de delito. Lo que
ocurre es que, en el segundo supuesto, por razones de
tcnica y de economa legislativa, se suprimen las
caractersticas contenidas en el apartado 1, las cuales
implcitamente se hallan comprendidas en el mencionado
artculo 327.4-a del Cdigo Penal. De este modo, el citado
precepto pudiera entenderse redactado de la forma
siguiente: El que sustraiga una cosa mueble de ajena
pertenencia, con nimo de lucro, empleando violencia o
intimidacin sobre las personas, si el hecho se comete en
vivienda habitada.
Tambin en cuanto a la eventualidad hay que hacer una
ulterior distincin, segn se aluda con ella a una
caracterstica de la figura o a una circunstancia para adecuar
la sancin. Las circunstancias atenuantes o agravantes
164
lOMoARcPSD
(artculos 52 y 53 del Cdigo Penal) no forman parte de la

figura, sino que slo influyen en la medida de la pena, sin
variar los lmites mnimo y mximo de sta, con
independencia de la llamada atenuacin o agravacin
extraordinaria de la sancin. No obstante, esas
circunstancias de la sancin pueden a veces tener el valor de
elemento constitutivo, otras
el de circunstancia
cualificativa y otras el de verdadera circunstancia de la
sancin: por ejemplo, el parentesco es elemento
constitutivo en el delito de incesto (artculo 304.1),
circunstancia cualificativa en el delito de asesinato (artculo
264.1) y circunstancia de la sancin (artculo 53-j).
Rodrguez Devesa ha expresado con razn que es vicioso
hablar de agravantes especficas cuando la ley construye
un tipo integrando en l un factum que normalmente
constituira slo una agravante. [12]
3.
CLASIFICACIN
DELICTIVAS
DE
LAS
FIGURAS
Los delitos con arreglo al mtodo empleado para su

definicin en las figuras pueden ordenarse atendiendo a
diversos conceptos. Tales divisiones responden, a veces. a
puntos de vista relacionados con aspectos muy concretos, en
cuya esfera se hace aconsejable abordar la clasificacin
respectiva. Ahora slo me referir a las que obedecen a
criterios intrnsecamente vinculados con la propia figura.
Esos criterios son los siguientes:
A) Segn la peligrosidad social de la accin u omisin.
B) Segn el modo de formularse las caractersticas.
C) Segn la estructura interna de la norma.
A) SEGN LA PELIGROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U

OMISIN
Las figuras delictivas, segn la peligrosidad social de la
accin u omisin, se dividen en: bsicas y derivadas. [13]
165
lOMoARcPSD
a) Figura bsica
Figura bsica es aquella que est integrada por las
caractersticas indispensables para la determinacin de la
peligrosidad social y la antijuricidad de una accin u omisin,
es decir, por los denominados elementos constitutivos: por
ejemplo, la figura de la malversacin prevista en el artculo
336.1 del Cdigo Penal.
b) Figura derivada
Figura derivada es aquella que est integrada por las
caractersticas esenciales (los elementos constitutivos)
complementadas
con
caractersticas
eventuales
(las
circunstancias cualificativas), atenuantes o agravantes de la
peligrosidad social de la accin u omisin: figuras agravadas
y atenuadas son, respectivamente, las previstas
en los
apartados 2 y 3 del artculo 336 del Cdigo Penal. Por
consiguiente, sin la circunstancia cualificativa quedara
subsistente el delito bsico: en la malversacin de
considerable valor (artculo 336.2), el considerable valor
(circunstancia cualificativa) forma parte de la figura
delictiva; si ste no se prueba o se elimina su imputacin,
slo perdurara la figura de la malversacin definida en el
artculo 336.1 (figura bsica).
Las figuras derivadas pueden ser de dos tipos:
subordinadas o independientes.
La figura derivada subordinada es aquella que resulta
dependiente, en la descripcin de sus caractersticas, de una
figura bsica; o sea, aquella que da por sentada la
concurrencia de los elementos constitutivos de la figura
bsica de la cual se deriva, en
el sentido de requerir la
complementacin de los elementos constitutivos de la
correspondiente figura bsica: por ejemplo, la prevista en el
artculo 322.2-a del Cdigo Penal, por cuanto el grave
perjuicio slo constituye una circunstancia cualificativa del
hurto (artculo 322.1 del Cdigo Penal), del cual debe
tomarse las caractersticas esenciales (los elementos
constitutivos) para formar, con la circunstancia cualificativa,
la respectiva figura derivada.
166
lOMoARcPSD
Figura derivada independiente es aquella que resulta

relativamente autnoma de la figura bsica, o sea, aquella
que en su formulacin contiene caractersticas propias que
coinciden, total o parcialmente, con las de la figura bsica,
pero que no necesita ser completada con los elementos
constitutivos de sta (porque ella la figura independiente
los contiene) y esas circunstancias a ella adicionadas por la
ley, alteran de manera sustancial la nocin fundamental del
delito contenido en la respectiva figura bsica: por ejemplo,
el delito de robo con fuerza en las cosas (artculo 328.1 del
Cdigo Penal), con respecto al delito de hurto (artculo
322.1), por cuanto la fuerza en las cosas, en sus variadas
modalidades, constituye una alteracin de la nocin
fundamental del hurto. No es posible trazar criterios rgidos,
a priori, para la identificacin de una figura derivada
independiente. Slo un examen acucioso de la figura podr
proporcionar al intrprete el material necesario para un
juicio acerca de su autonoma.
La distincin entre figura subordinada y figura
independiente es importante, por cuanto se ha llegado a
instituir la regla de que las figuras derivadas independientes
no se benefician de las disminuciones de la pena que
correspondan a la figura de la cual se derivan, lo que no
ocurre en el caso de las figuras subordinadas. [14] Por
ejemplo, la atenuacin prevista en el artculo 323 del Cdigo
Penal, segn esto, es aplicable al caso previsto en el artculo
322.1, pero no alcanzara a los previstos en los artculos
322.2-ch y 322.4 del Cdigo Penal.
Si bien el artculo 323 comienza diciendo "no obstante lo
dispuesto en el artculo anterior" (lo cual pudiera
interpretarse en el sentido de que la atenuacin comprende
todos los casos previstos en el artculo 322), un examen ms
acucioso de la citada frase pone de manifiesto que ella, en el
contexto general de la norma, es totalmente innecesaria: su
supresin no la afectara. Por consiguiente, quienes
sostengan la aplicacin del artculo 323 a todos los casos
mencionados en el artculo 322, basndose en esa frase de
la ley, estaran fundamentando su opinin en una expresin
innecesaria, superflua. Sin embargo, no es ste el
razonamiento decisivo.
A mi juicio, la interpretacin gramatical, sistemtica,
lgica e histrica, conducen a dos conclusiones: primera,
167
lOMoARcPSD
que los delitos previstos en los artculos 322.2-ch y 322.4

del
Cdigo
Penal
constituyen
figuras
derivadas
independientes; y segunda, que a esas dos figuras no
resulta aplicable la atenuacin establecida en el artculo 323
del Cdigo Penal.
En el artculo 322.1 est definida la figura bsica del
hurto, y en el apartado 2, incisos
a), b) y c), as como en
el apartado 3, se consignan circunstancias cualificativas del
hurto, o sea, figuras derivadas subordinadas. La cuestin
radica en los artculos 322.2-ch y 322.4 y consiste en
determinar la naturaleza, independiente o subordinada, de
esas infracciones, as como admitir o rechazar la aplicacin
del artculo 323 a esos dos casos.
En el artculo 323 se dice: "si los bienes sustrados", o
sea, se refiere exclusivamente a las conductas que implican
"sustraccin"; en cambio, la conducta prohibida en el
artculo 322.2-ch no es "sustraer", sino "arrebatar".
La "sustraccin" hace alusin a la mera desposesin
subrepticia de un bien; por s misma, no lleva consigo la idea
de fuerza o de violencia, por eso, aun cuando se emplea
indistintamente en el hurto, en el robo con violencia o
intimidacin en las personas y en el robo con fuerza en las
cosas, en estos dos ltimos delitos es necesario que tal
sustraccin se produzca con violencia o con fuerza. Si estos
elementos no son adicionados, la mera "sustraccin"
constituye slo un delito de hurto (tal como ste es definido
en el artculo 322.1).
El "arrebatar", en cambio, no es simplemente "sustraer",
sino "sustraer con cierto grado de violencia": hasta en el
orden gramatical, arrebatar significa "quitar con violencia".
Por consiguiente, la infraccin prevista en el artculo 322.2ch "no es" la mera "sustraccin" a que se refiere el artculo
323 y el 322.1, sino que consiste en una forma de violencia
limitada al acto de arrebatar el bien de las manos o de
encima de la persona.
A esta propia conclusin conduce la interpretacin
histrica. El antecedente ms directo de la figura prevista en
el artculo 322.2-ch se halla en el Cdigo Penal italiano de
1930, en el cual se diferencia la "rapina" (robo con violencia
o intimidacin en las personas) de la "rapina minore", la cual
fue segregada de la anterior e incorporada al delito de hurto
y caracterizada por la destreza o por el arrebatn. Esto
168
lOMoARcPSD
significa que el hurto violento (el arrebatn) ocupa un

espacio entre el hurto (la mera sustraccin) y el robo con
violencia o intimidacin en las personas, pero que no es el
hurto del artculo 322.1 (la mera sustraccin a la que se
refiere el artculo 323), ni el robo con violencia o
intimidacin en las personas.
Algo similar ocurre con la figura prevista en el artculo
322.4 del Cdigo Penal. Las diferencias entre este artculo y
el 322.1 son: primera, en el hurto del artculo 322.1 hay una
sola sustraccin, mientras que en el delito previsto en el
artculo 322.3 hay, conjuntamente, una sustraccin y un
apoderamiento (se trata de un delito de varios actos);
segunda, en el hurto del artculo 322.1 el objeto directo de
la accin es cualquier bien mueble, mientras que en el
artculo 322.4 lo es un bien especfico (un vehculo de motor
y partes componentes o piezas de ste); y tercera, la figura
prevista en el artculo 322.4 constituye una figura completa
que no necesita acudir a la figura bsica del hurto (artculo
322.1) para ser completada en sus elementos constitutivos.
El carcter de figura derivada independiente del artculo
322.4 del Cdigo Penal se demuestra, asimismo, por sus
vnculos con el artculo 322.3, que contiene una
circunstancia cualificativa de agravacin, la cual no puede
aplicarse en el caso del delito previsto en el artculo 322.4,
por voluntad de la propia ley. Esa circunstancia cualificativa
est referida a los casos previstos en los apartados 1 y 2,
incisos a), b) y c), del artculo 322. De haber sido el
propsito de la ley referirla tambin al caso del apartado 4,
hubiera tenido que hacerlo constar en el propio apartado 4 o
haber invertido la distribucin de los apartados dentro del
propio artculo, conforme a la general sistemtica que se ha
seguido en todo el Cdigo Penal (por ejemplo, los artculos
168.3, 224.3, 262.3, 268.1, 279.4, 326.1, etc.).
Si al autor del delito previsto en el artculo 322.4 no
puede agravrsele la sancin de concurrir la circunstancia
cualificativa del artculo 322.3 (de ms severidad), resultara
ilgico que pudiera beneficirsele con la atenuacin del
artculo 323 del Cdigo Penal.
B)
SEGN
EL
MODO
CARACTERSTICAS
DE
FORMULARSE
169
LAS
lOMoARcPSD
Las figuras delictivas, con arreglo al modo de formularse

sus caractersticas, pueden ser simples y compuestas.
a) Figura simple
Carrara emple la denominacin de delitos simples
para con la misma terminologa definir el delito desde
dos puntos de vista; entendi que stos eran, de una parte,
aquellos en los cuales la ndole delictiva provena de una sola
accin y, de otra, aquellos que lesionaban un solo derecho.
[15] Florian, en cambio, adopt una frmula unificadora:
Llmase simples los delitos cuando el hecho que los
constituye es nico, y uno slo el derecho violado. [16] Es
decir, aun en un concepto las dos ideas que en Carrara
aparecan diferenciadas.
La teora penal, modernamente, se ha escindido en dos
direcciones. Una apreciable corriente doctrinal ha entendido
que figuras simples son las que lesionan un solo bien
jurdico; y otro importante sector, en cambio, ha
considerado que figura simple es aquella que describe una
sola accin. No creo que la concepcin de la figura simple
como aquella que ataca un solo bien jurdico sea del todo
desdeable, pero su validez se manifiesta slo cuando el
asunto se suscita en la esfera del concurso de delitos. Sin
embargo, la cuestin radica ahora en el modo de formularse
las caractersticas del delito en la norma jurdico- penal.
A mi juicio, figura simple es aquella en la cual se define
una sola modalidad de accin
u omisin, entendida stas
en su sentido ms amplio, o sea, comprensiva de la
conducta y del resultado: por ejemplo, el homicidio (artculo
261 del Cdigo Penal), el hurto (artculo 322.1).
b) Figura compuesta
Figura compuesta es aquella que define una pluralidad de
acciones u omisiones. En esta categora se incluyen la figura
de varios actos acumulados y la figura mixta.
170
lOMoARcPSD
a') Figura de varios actos acumulados

La figura de varios actos acumulados consiste en la
reunin, en una sola figura de delito, de dos o ms acciones
penalmente antijurdicas, las cuales no se excluyen entre s,
sino que para la integracin del delito, tienen que todas ser
ejecutadas. Para sancionar por el artculo 130 del Cdigo
Penal es imprescindible que: primero, el particular haya
indagado o haya obtenido subrepticiamente o por otros
medios ilegtimos un secreto administrativo, de la produccin
o de los servicios; segundo, que conozca el secreto; y
tercero, que lo revele o lo utilice en su propio beneficio. La
redaccin del precepto exige, por consiguiente, que el
particular ejecute las tres acciones, para alcanzar la
consumacin del delito. Figuras de varios actos acumulados
son tambin las previstas en los artculos 95.3 (procurar y
obtener la revelacin de secretos concernientes a la
seguridad del Estado), 257-a (formar un documento privado
falso o alterar uno verdadero y hacer uso de l), 322.4
(sustraccin de un vehculo de motor y apoderamiento de
alguna de sus partes componentes o alguna de sus piezas).
b') Figura mixta

Por figura mixta se entiende aquella en la que la
formulacin de la figura delictiva rene, bajo la misma
conminacin penal, una pluralidad de modalidades de
conducta. La previsin
de esa pluralidad puede ser:
alternativa o acumulativa. [17]
La figura mixta alternativa es aquella en la cual las
diversas modalidades de conducta que la componen son
todas
de
igual
valor,
equivalentes,
carentes
de
independencia y, por ello, permutables entre s, resultando
indiferente, para la comisin del delito, que se realice una u
otra, o varias, o incluso todas las modalidades aludidas. Por
ejemplo, fabricar o introducir en el pas, cuos. prensas,
marcas u otras clases de tiles o instrumentos destinados
conocidamente a la falsificacin (artculo 259.1 Cdigo
Penal).
La consecuencia ms relevante de las figuras mixtas
alternativas radica en que el delito se considerar integrado
171
lOMoARcPSD
cuando el culpable cometa alguna de las diversas

modalidades: si el sujeto fabrica el cuo o si lo introduce en
el pas (en el artculo 259.1) Sin embargo, esto no significa
que si el culpable realiza todas las acciones responder por
cada una por separado: si el sujeto sustrae los documentos
y despus los destruye (segn el artculo 168.1 del Cdigo
Penal) no habr cometido dos delitos de sustraccin y dao
de documentos u otros objetos en custodia oficial, porque
esas acciones alternativas no son excluyentes, sino
equivalentes.
La justificacin de lo expuesto me parece lgica si para
su explicacin se apela a la estructura de la norma penal:
sta se compone de la disposicin y la sancin. En las
figuras mixtas alternativas, la amenaza de la pena
comprende y se dirige a toda la disposicin, y si las diversas
modalidades de esa parte dispositiva no son disyuntivas no
podra aplicarse ms de una pena, por cuanto una es la
disposicin, aunque de los supuestos alternativos se
hubieran realizado dos o ms.
La figura mixta acumulativa constituye una norma con
pluralidad independiente de conductas delictuosas. Se trata
de un problema de tcnica legislativa, la cual puede decidir
al legislador a reunir dos o ms acciones u omisiones
antijurdicas autnomas, en una sola norma, an cuando
cada una de ellas configure, por la previsin exhaustiva de
sus caractersticas, un delito independiente: por ejemplo, los
delitos previstos en los artculos 94.1, 148.1, 161.1, 226,
227, 230.
El aspecto de mayor inters en la figura mixta
acumulativa se refiere a las relaciones de sta con el
concurso de delitos, por cuanto si el culpable perpetra los
dos o ms delitos reunidos en la norma, regirn las reglas
relativas al concurso real: si el sujeto vende artculos
incompletos en su composicin o peso (artculo 227-a del
Cdigo Penal) y al mismo tiempo omite adoptar las medidas
necesarias para evitar el deterioro de los bienes que le
hayan entregado los usuarios del servicio a los efectos de la
prestacin de ste (artculo 227-b), habr incurrido en dos
delitos, en concurso real.
C) SEGN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA
172
lOMoARcPSD
Las figuras de delito se han clasificado, desde el punto de

vista de la estructura interna en tipos cerrados y tipos
abiertos.(18)
a) Tipo cerrado
Tipo cerrado es aquel en el cual el acto prohibido aparece
legalmente determinado en todas sus caractersticas,
mediante la descripcin completa de sus rasgos fcticoreales, sin dejar al intrprete, para comprobar la ilicitud,
otra tarea que no sea la de comprobar
la correspondencia
entre la conducta concreta y la descripcin tpica, as como
la inexistencia de causas de justificacin, es decir, aquellos
tipos en los cuales la ley delimita ntida y exactamente, con
la precisin posible, mediante el empleo de clusulas
descriptivas de contenido concretamente determinado.
Ejemplo de tipo cerrado lo sera el delito de homicidio
(artculo 261 del Cdigo Penal). La descripcin matar a
otro, por ser exhaustiva, no exigira del intrprete la
complementacin del tipo. La variedad de formas de
materializar la accin de matar a otro caera con facilidad
dentro del dominio de ese tipo; la ilicitud resultara
eliminada slo por las simples incidencias de normas
facultativas. En estos casos, para decidir la aplicacin de la
figura delictiva, el tribunal slo tendra que comprobar la
concurrencia o ausencia de ciertos datos fcticos.
b) Tipo abierto
Los llamados tipos abiertos [18] son aquellos en los
cuales la ley describe slo parte de las caractersticas de la
conducta prohibida, reenviando al tribunal la tarea de
completar las restantes. Se caracterizan por la circunstancia
de que los elementos fundamentadores de la ilicitud del
hecho no estn totalmente enunciados en la ley. Por
consiguiente, en estos casos se requiere una decisin sobre
la antijuricidad que tiene lugar a travs de un juicio judicial
autnomo de valor, dirigido a completar el tipo.
173
lOMoARcPSD
Segn se afirma, en los tipos abiertos la definicin del

delito contiene valoraciones abiertas remitidas al tribunal e
identificadas con el juicio de antijuricidad, pero emitido ste
no ya en el momento de la previsin normativa, sino en el
de la aplicacin judicial. Reciben el nombre de tipos abiertos
porque en la descripcin enunciada en la norma falta una
gua para completar el tipo, de manera que, resultara
imposible la diferenciacin del comportamiento permitido
con el empleo exclusivo del texto legal.
Se suele citar, como ejemplo clsico y genuino de tipo
abierto, el delito de coaccin (artculo 286 .1 del Cdigo
Penal) sobre todo en su modalidad de intimidacin. A mi
juicio, lo que ocurre en el delito de coaccin es el
inconveniente prctico para conseguir su distincin real con
el delito de amenaza y nunca un problema vinculado con los
llamados tipos abiertos, por lo menos en la configuracin
de ese delito segn el Derecho penal cubano.
En mi opinin, adems, existe cierto grado de confusin
entre los mencionados tipos abiertos con el empleo de
vocablos y expresiones de ndole normativa, en la
descripcin de las figuras delictivas, y esto no implica, en
modo alguno, un quebranto del principio de la legalidad de
los delitos y las penas.
NOTAS
174
lOMoARcPSD
1. Sobre la teora de Beling ver, Sebastin Soler: Derecho

Penal Argentino, 3a. reimpresin, Tipografa Editora
Argentina, Buenos Aires, 1956, t. II, pp. 161-164; Jos Cerezo
Mir: El delito como accin tpica, en Estudios penales,
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp.
163 y ss.; Mariano Jimnez Huerta: Corpus delicti y tipo
penal, en Revista Criminalia, No. 5, Mxico, 1956, pp. 236244; Faustino Ballu: "El 'tatbestand' beligniano y el artculo
14 constitucional", en Revista Criminalia, No. 4, Mxico,
1955, pp. 208-210.
2. Sobre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad ver Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General, cit., pp.
239 y ss.; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol I, p. 339.
3. Sobre los elementos negativos del tipo ver Jos Cerezo Mir:
Curso de Derecho penal espaol, 2a. ed., Editorial Tecnos,
Madrid, 1981, pp. 375-386; el mismo: "El delito como accin
tpica", cit., pp. 163 y ss.; Santiago Mir Puig: Funcin de la
pena y la teora del delito, 2a. ed., Editorial Bosch,
Barcelona, 1982, pp. 59 y ss.; Gonzalo Rodrguez Mourullo:
Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 247 y ss.
4. Wilhelm Gallas: La teora del delito en su momento
actual, trad. de Juan Crdoba Roda, Editorial Bosch,
Barcelona, 1959, p. 26.
5. Edmund Mezger: Tratado de Derecho penal, 2a. ed., trad.
de Jos Arturo Rodrguez Muoz, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, pp. 365-366.
6. Sobre las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad ver,
Jos Cerezo Mir: El delito como accin tpica, cit., pp. 163167; Jos A. Sanz Cantero: Lecciones de Derecho Penal,
Editorial Bosch, Barcelona, 1979, t. II, pp. 292 y ss.; Jos
Antn Oneca: Ob. cit., pp. 183-186.
7. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.
VII, pp. 145 y ss.
8. Sobre los criterios enunciados ver Heleno Fragoso: Licoes de
Direito Penal, Bushtsky editora, Sao Paulo, 1983,p. 233;
Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 367 y ss.; Hans Heinrich
Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 763 y ss.
9. Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 373.
10. Juan Crdoba Roda: El conocimiento de la antijuricidad en
la teora del delito, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, pp. 51
y ss.
11. Ricardo C. Nuez: Derecho Penal Argentino, Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 228.
12. Jos M. Rodrguez Devesa: Contribucin al estudio del robo
con homicidio, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Fasc. III, Madrid, 1958, p. 509.
175
lOMoARcPSD
13. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 127; Jos A. Sanz

Cantero: Ob. cit., t. II, p. 316; Hans Heinrich Jescheck: Ob.
cit., vol. I, p. 363; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, pp. 242 y
ss.; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit.,
t. III, pp. 904-910.
14. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 127-128.
15. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 61.
16. Eugene Florian: De los hechos punibles y de las penas, en
general, trad. de Flix Martnez y Ernesto Dihigo, Imprenta
Siglo XX, La Habana, 1919, p. 462.
17. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 274; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 315,
Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. III, p. 444; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho
Penal, cit., t. III, pp. 910-916.
18. Sobre los tipos abiertos ver Santiago Mir Puig: Funcin de la
pena y teora del delito, cit., pp. 61 y ss.; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p.
256; Francisco de Asss Toledo: Ob. cit., pp. 45-46; Gunter
Stratenworth: Ob. cit., pp. 123-124; Hans Heinrich Jescheck:
Ob. cit., vol. I, pp. 335 y ss.
176
lOMoARcPSD
CAPITULO V
EL OBJETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO
El delito se caracteriza, entre otras circunstancias, por
implicar la agresin o amenaza de algo que,
consecuentemente, debe ser protegido de dicha agresin o
amenaza. Ese algo es su objeto, que por tal razn tambin
se ha denominado objeto de la proteccin. No obstante,
esta idea acerca del objeto del delito u objeto de la
proteccin, resulta an muy simplificada y debe continuarse
esclareciendo.
Las dificultades comienzan a suscitarse cuando se
procura determinar el contenido del aludido objeto del delito
u objeto de la proteccin. Los puntos de vista alegados al
respecto pueden comprenderse, con cierta generalidad, en
los dos siguientes: la teora del derecho subjetivo y la teora
del bien jurdico.
A) LA TEORA DEL DERECHO SUBJETIVO

La corriente histrica haba desarrollado el pensamiento
de los derechos subjetivos como nocin anterior y superior
al derecho objetivo. Este criterio fue aprovechado, en el siglo
XVIII, por el Derecho penal de la Ilustracin en su lucha
contra la desmesurada amplitud alcanzada, en la esfera
represiva, por el Derecho penal feudal. El concepto del
177
lOMoARcPSD
derecho subjetivo (como derecho natural del hombre) se

fund entonces en la afirmacin del poder del individuo para
reclamar el respeto absoluto de los derechos inherentes a su
persona y bienes. Los derechos subjetivos del individuo
constituan derechos naturales del hombre, no derivados de
norma jurdica alguna.
Se sostuvo, en esta etapa, bajo la influencia de la teora
del contrato social, que el objeto de la proteccin consista
en la lesin o puesta en peligro de un derecho subjetivo. Tal
modo de concebirlo persegua una finalidad de garanta
tocante a la misin penalizadora del Derecho, determinada
por la exigencia, en calidad de presupuesto del ius puniendi,
de la daosidad social del hecho castigable, criterio
enarbolado por Beccaria y predominante en esta etapa.
La finalidad de la teora del derecho subjetivo (como
objeto de la proteccin), elaborada y generalizada en este
perodo histrico, era la de proporcionar una explicacin
satisfactoria en cuanto a la legitimacin del contenido del
Derecho penal y, por tanto, para constituir un lmite a la
actividad legislativa en esta rama del Derecho.
B) LA TEORA DEL BIEN JURDICO

La nocin del objeto de la proteccin penal basada en el
derecho subjetivo fue desechada desde el momento en que
la burguesa se afianz y el positivismo se convirti en la
teora jurdica predominante. A esto contribuyeron dos
razones: de una parte, la funcin limitadora desempeada
por el objeto de la proteccin en la fase de ascenso de la
burguesa, haba perdido su sentido y conveniencia social
para ella; y, de otra, la propia idea del Estado, asentada de
modo fundamental en la necesidad de un orden jurdico
establecido, haba favorecido la consideracin del carcter
objetivo del Derecho, as como de su necesaria institucin
por un rgano estatal.
El giro terico no determin, por supuesto, la supresin
de los derechos subjetivos, sino la subordinacin de stos al
derecho objetivo, instrumento ya en manos de la burguesa
consolidada. De esta manera qued aceptado que toda
violacin de aqullos implicaba la infraccin del derecho
objetivo que los reconoca como tales. La nocin del objeto
178
lOMoARcPSD
de la proteccin penal fue reconducida a la estricta esfera

del Derecho, eliminndose el anterior criterio acerca de su
cometido limitador al ejercicio del ius puniendi.
Estas fueron las bases histricas y polticas para el
surgimiento de la denominada teora del bien jurdico [1],
que prcticamente ha dominado casi todo el pensamiento
penal durante ms de siglo y medio. No obstante, el
concepto de bien jurdico
sigue siendo vivamente
discutido. La cuestin, a mi juicio, ha radicado en dos
aspectos fundamentales. Aun cuando la teora del bien
jurdico ha alcanzado cierta importancia, ella sin embargo ha
sido en ocasiones exagerada por la doctrina penal,
asignndosele incluso la misin de lmite al ius puniendi.
Adems, a pesar de su general aceptacin y prolongada
vigencia, no se ha llegado an al necesario acuerdo acerca
de su real definicin, dependiendo las respuestas de la
estrechez o amplitud, as como del mayor o menor
positivismo con que se entienda el concepto de bien jurdico.
Con insistente frecuencia se aduce que la teora del bien
jurdico fue creacin del jurista alemn Birnbaum y que ella
surgi en 1834. A mi juicio, tales afirmaciones no se
corresponden con la realidad histrica y jurdica. Si por bien
jurdico se entiende el objeto de la proteccin penal, habr
que reconocer que el Derecho penal de la Ilustracin, antes
de Birnbaum, haba elaborado la concepcin del objeto de la
proteccin penal como categora jurdico-penal, incluso en su
funcin limitadora del ius puniendi. Lo que ocurre es que
desde Birnbaum ha sido la teora penal alemana la que ha
profundizado esa categora y siempre, por supuesto, ha
empleado la denominacin de bien jurdico para referirse al
objeto de la proteccin. La acuacin de ese trmino por la
teora penal alemana, unida a la frecuencia de atribuir su
creacin a Birnbaum, ha conducido a su acrtica aceptacin
generalizada.
Birnbaum, en realidad, lo que hizo fue introducir en la
problemtica jurdico-penal el concepto de bien, con la
finalidad de alcanzar una definicin del delito natural, o sea,
independiente del derecho positivo, en el terreno de las
infracciones contra la religin y las buenas costumbres. En
oposicin a Feuerbach, l no reconoca en el bien jurdico
derecho alguno, sino un bien material asegurado por el
179
lOMoARcPSD
Estado que, correspondiente al individuo o a la colectividad,

se reputaba vulnerable en sentido naturalstico.
a) La concepcin normativa del bien jurdico

Con la consolidacin del rgimen burgus, en las ltimas
dcadas
del
siglo
XIX,
se
originaron
profundas
transformaciones sociales, polticas y jurdicas. En ese
contexto es en el que Binding expone su conocida teora de
las normas, la cual constituy la base sobre la que elabor
su teora acerca del bien jurdico. Binding entendi el bien
jurdico creacin del legislador, el cual seleccionaba los
objetos que, en su opinin, merecan ser protegidos en el
orden penal. El bien jurdico era todo lo que el legislador
tutelaba mediante las normas. Binding, con el bien jurdico,
no pretenda establecer un lmite al ius puniendi, por cuanto
si el Estado era el nico que determinaba el contenido de la
norma jurdica, en el fondo no haba ms lmite que aquel
que el propio Estado, voluntariamente, se confiriera,
desapareciendo de este modo, el criterio limitador atribuido
al bien jurdico e instituyendo la legitimidad de cualquier
menoscabo a los derechos del ciudadano.
b) La concepcin material de von Liszt

Mientras la sptima dcada del siglo XIX represent en
Alemania el apogeo del positivismo jurdico, a partir de los
aos 80 en particular desde la publicacin en 1882 del
llamado Programa de Marburgo de Franz von Liszt se
desarroll una poderosa corriente doctrinal que, aunque
ubicada en el mismo campo sociolgico-positivista, conduca
a consecuencias opuestas en el orden metodolgico y en el
de contenido.
Von Liszt intent una concepcin material del bien
jurdico mediante el traslado de su nocin a un momento
previo al derecho positivo, es decir, al de la realidad social:
sta y no el legislador, era la que decida en cuanto a los
objetos merecedores de la proteccin penal. Segn von
Liszt, el Derecho tiene por objeto la defensa de los intereses
de la vida humana; es, por su naturaleza, la proteccin de
180
lOMoARcPSD
intereses; la idea de fin de fuerza generadora al Derecho;

por consiguiente, a pesar de su naturaleza propia, el
Derecho penal es un Derecho, o sea, proteccin de
intereses. De lo cual infiere von Liszt que todos los bienes
jurdicos constituan intereses vitales del individuo o de la
comunidad; sin embargo, el orden jurdico, en su opinin, no
creaba el inters, sino que lo engendraba la vida. El Derecho
slo elevaba ese inters vital a bien jurdico.
A von Liszt le ha correspondido el mrito de haber
proporcionado sentido social al contenido del bien jurdico,
independiente de la voluntad del legislador y previa a ste.
Con esto abri la posibilidad para renovar el enlace de las
distintas figuras delictivas, as como el camino de contacto
entre el pensamiento jurdico y la realidad social. Sin
embargo, mientras ofreci una va para abordar problemas
de interpretacin, dej sin resolver la cuestin de qu
criterios se siguen para establecer el catlogo de bienes
jurdicos penalmente protegidos. Tan slo garantiz la
correccin de la seleccin de bienes jurdicos.
Si bien los cambios suscitados en esta etapa no
produjeron variaciones sensibles en el catlogo de bienes
jurdicos, ello se debi a la ampliacin de la esfera
sancionadora del Derecho administrativo, que aseguraba a la
administracin su intervencin en la vida social. El desarrollo
del Derecho administrativo result el camino seguido, en su
primer momento, para proteger los que deberan constituir
el contenido de nuevos bienes jurdicos.
La continuidad de las ideas de von Liszt se materializ
por medio de las formulaciones conceptuales del bien
jurdico, patrocinadas por los neokantianos en la esfera
jurdico- penal, as como por las de
los finalistas, en
particular Welzel.
c) La concepcin
jurdico
teleolgico-valorativa
del
bien
Los neokantianos con su teora teleolgico-valorativa

del bien jurdico tambin remitieron la nocin de ste a un
terreno independiente y externo al derecho positivo, pero en
lugar de acudir al mbito de la vida social, se traslad el
problema al mundo de los valores. El bien jurdico fue
181
lOMoARcPSD
entonces considerado no como una realidad fenomnica,

sino como un valor objetivo, en el sentido de la finalidad de
la norma, al cual la ley penal confera su tutela jurdica
mediante el tipo penal. No se trata de un objeto externo,
corporal, sobre el que se realiza tpicamente la accin, sino
del objeto valorativo protegido por el tipo y atacado por el
delito, que representa el contenido valorativo y el propio
sentido del tipo. La funcin del bien jurdico qued, de este
modo, reducida a la de mero criterio rector para la
interpretacin de la ley penal.
d) El bien jurdico segn la teora finalista

Welzel y en general los finalistas han entendido el
bien jurdico como todo estado social deseable que el
Derecho quiere resguardar de lesiones. Bajo esa amplia
denominacin se cobijaban los ms dispares y variados
objetos y procesos, por cuanto el aludido estado social
puede manifestarse, segn los finalistas, de las ms diversas
formas: como objeto psico-fsico o espiritual-ideal (la vida, el
honor), o estado real (la tranquilidad del hogar), o relacin
vital (el matrimonio, el parentesco), o relacin jurdica (la
propiedad), o conducta de un tercero (el deber de fidelidad
del funcionario o empleado pblico). Welzel, por lo tanto,
identific el bien jurdico con el concreto objeto del mundo
emprico lesionado o puesto en peligro por el delito.
El criterio de Welzel tiene, con todo, indudable
importancia cuando se le enjuicia globalmente. Consider
que la suma de los bienes jurdicos no constitua un
conglomerado incoherente, sino el orden social y, por ello, la
significacin de un bien jurdico no poda apreciarse de
manera aislada, sino en conexin con todo el orden social.
De este modo, alejaba al bien jurdico de la accin del
Estado, e incluso del Derecho. Esto se deba, a mi juicio, a la
relevancia que le confera Welzel a las normas tico-sociales
en detrimento del bien jurdico; ste en la teora de
Welzel no tiene una funcin autnoma dentro del Derecho
penal, carece de relevancia propia para la configuracin de
una teora del delito y de la pena. Slo la norma y con ella
los deberes tico-socialestienen importancia.
182
lOMoARcPSD
Welzel se aproxim a la concepcin de von Liszt al

considerar que los bienes jurdicos radican en el mundo
emprico, tienen existencia previa al Derecho y vinculan las
regulaciones jurdicas; pero tambin se aproxim a la
concepcin de Binding al considerar que lo fundamental en
cuanto al bien jurdico son las normas tico-sociales (la
misin del Derecho penal consista en la proteccin de los
valores elementales de la convivencia, de carcter ticosocial y, por adicin, la proteccin de los bienes jurdicos
particulares).
Sin embargo, en la teora de Welzel, el bien jurdico no
lleg a alcanzar una funcin autnoma dentro del Derecho
penal, carece de relevancia propia para la elaboracin de
una teora del delito y de la pena. Slo la norma, y con ella
los deberes tico-sociales, tenan importancia. Por esta
razn, Welzel aparece como un continuador de Binding ms
que de von Liszt, a pesar de haber pretendido recuperar un
cierto sentido material del bien jurdico.
e) La concepcin
jurdico
jurdico-constitucional
del
bien
La crisis del modelo estatal y jurdico, ocurrida a

mediados del siglo XX, asociada a la aspiracin generalizada
de crear un Derecho que hiciera posible la superacin de las
contradicciones e insatisfacciones sociales con respecto al
sistema social patrocinado por el positivismo y el
neopositivismo en el terreno jurdico, favoreci el comienzo
de una revisin crtica no slo de las Constituciones
estatales, sino tambin de la teora del bien jurdico. La
nueva situacin qued plasmada en particular, en la
bsqueda de criterios que posibilitaran la devolucin al bien
jurdico de su funcin de lmite a la decisin legislativa y
que, por ello, contribuyera a la revisin del catlogo de
bienes jurdicos penalmente tutelados.
A lo expresado se asoci el hecho de que, en el plano de
las declaraciones universales, ya no slo se aludan a los
derechos civiles y polticos, sino tambin a los derechos
econmicos, sociales y culturales. El hombre de hoy ha
ampliado el marco de sus exigencias a la aspiracin de
183
lOMoARcPSD
satisfacer tambin el derecho a vivir en una sociedad

econmica, social y culturalmente justa.
Un importante sector de la doctrina penal ha comenzado
a profundizar en la teora del bien jurdico en la va sealada
por von Liszt. El bien jurdico es, de nuevo, procurado en la
vida social, en la realidad emprica; sin embargo, para
superar los inconvenientes de la frmula patrocinada por von
Liszt, se fijan los criterios para la valoracin y seleccin de
esos bienes jurdicos, refirindolos a las constituciones
estatales.
En tal sentido, se ha propuesto y desarrollado una
denominada concepcin jurdico- constitucional del bien
jurdico. Con arreglo a ella, es la Constitucin del Estado la
que fija la orientacin bsica para decidir acerca de la
funcin punitiva estatal. De lo que se colige que es la
Constitucin estatal la que constituye la fuente de los bienes
jurdicos. No obstante, dentro de esta propia teora se han
seguido dos direcciones.
La primera direccin considera la Constitucin del Estado
como una fuente global, un orden general de valores
supremos, o sea, de suprema jerarqua poltica, de donde
emanan los bienes jurdicos. En otras palabras, no acude a
los preceptos constitucionales especficos, sino a toda la
Constitucin estatal, entendindola como la fuente de todos
los bienes jurdicos. La segunda direccin, considera los
bienes jurdicos emanados de las diversas disposiciones
especficas que contiene cada texto constitucional. Segn
esta corriente, son los preceptos constitucionales los que, en
definitiva, determinan los bienes protegidos penalmente.
A esta concepcin jurdico-constitucional del bien
jurdico, podran formularse tres objeciones principales:
Aun cuando ella determina que los bienes jurdicos se

encuentran contenidos en la Constitucin estatal, sin
embargo ha eludido precisar el concepto del bien jurdico,
limitndose a establecer slo relaciones y consecuencias
entre bienes jurdicos y valores que prev la Constitucin
estatal.
La identificacin de bien jurdico y derecho fundamental
puede desconocer las diferentes funciones que uno y otro
concepto tienen en el ordenamiento jurdico.
184
lOMoARcPSD
No todos los valores constitucionales necesariamente

deben ser protegidos por el Derecho penal y, a la inversa,
no todos los bienes que el Derecho penal protege deben
estar necesariamente contenidos en las normas
constitucionales.
f) La concepcin funcionalista sobre el bien jurdico

La determinacin de la finalidad del bien jurdico como
lmite del ius puniendi, constituy el fundamento para que
en la dcada del 70 dos autores alemanes (Amelung y
Callies) intentaran la explicacin conceptual del bien jurdico
aprovechando las bases que, de cierto modo, les
proporcionara la teora funcionalista de Parsons.
Amelung parti del criterio de que el lmite al legislador
en el ejercicio del ius puniendi no poda trazarlo el concepto
de bien jurdico, cuya historia en su opinin demostraba
su inocuidad poltico-penal. Segn Amelung, deba
retornarse a la idea que sirvi de fundamento a las
preocupaciones liberales de la Ilustracin: la daosidad
social. Slo si sta ocurre en la medida necesaria, poda
apelarse a la penalizacin.
Callies, en cambio, ha aceptado la teora del bien
jurdico, pero ha atribuido al concepto de ste un contenido
derivado de la funcin social del Derecho penal. Si el
Derecho penal
en opinin de Callies protege la
estructura social, los bienes jurdicos ni pertenecern a la
categora de los materiales, no son valores, ni bienes,
sino aquella estructura social, en general, y las posibilidades
de participacin que supone, en particular.
g) La teora de la relacin social sobre el bien jurdico

Si se examina el desarrollo de la teora del bien jurdico
conforme se ha expuesto hasta ahora se advertir un
proceso progresivo de aproximacin del contenido del bien
jurdico a la realidad social. Sin embargo, este propsito no
ha llegado a culminar de manera satisfactoria. La solucin ha
sido planteada recientemente, con todo acierto, por Bustos y
Hormazbal: "El bien jurdico afirman constituye una
185
lOMoARcPSD
sntesis concreta de una relacin social dinmica, con lo cual

se comprende la posicin de los sujetos, las formas de
vinculacin entre ellos y los objetos, sus interrelaciones y su
transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto
social". [2] Personalmente, soy decidido partidario de esta
tesis, con independencia de las variaciones, nada esenciales,
que puedan separar los respectivos argumentos.
Es innegable que el delito implica siempre una forma de
infraccin de la ley que da lugar a consecuencias jurdicas (la
aplicacin de la sancin penal). Sin embargo, el delito no es
slo un fenmeno jurdico (configurado por el orden
jurdico), sino tambin y en instancia preferente un
fenmeno social (surgido en el proceso de la vida social). De
esto puede colegirse que la definicin de la infraccin de la
ley (el delito) como simple transgresin de la norma jurdica
representa una idea demasiado simplificada. La nocin
estrictamente jurdica del delito entraara negar el
contenido de la norma jurdica. El problema confrontado con
respecto al bien jurdico ha radicado, precisamente, en que
no ha llegado a alcanzarse un nivel satisfactorio de
comprensin acerca de lo que existe en la base de toda
norma jurdica, es decir, de lo que le confiere a sta su real
y esencial fundamento.
Si se acepta que el objeto del delito es lo atacado o
amenazado por el sujeto mediante su comportamiento y, por
consiguiente, lo que se intenta proteger por el Derecho
penal, habr que llegar a la conclusin de que el bien
jurdico (lo procurado proteger por el Derecho penal) no es
el propio Derecho, o sea, las normas jurdicas, sino el
contenido de esas normas jurdicas, esto es, las relaciones
sociales modeladas y consolidadas en dichas normas
jurdicas.
La convivencia social y el orden social reclaman el
aseguramiento de ciertas condiciones para que los
comportamientos del hombre y con ellos las relaciones
sociales se materialicen de manera ordenada, valiosa,
pacfica, provechosa, til. Esas condiciones, en tanto son de
utilidad para la comn vinculacin de los hombres en la vida
social, se han denominado bienes y, en tanto son objeto
de la proteccin por el Derecho penal, bienes jurdicos.
Cada infraccin de la ley, incluyendo el delito, atenta no
slo contra las normas jurdicas sino, adems, contra las
186
lOMoARcPSD
relaciones sociales que constituyen su contenido. Desde este

punto de vista, en el nexo entre el contenido (la relacin
social) y la forma (la norma jurdica), ambos son igualmente
esenciales, an cuando el contenido sea el predominante: la
propiedad, como categora econmica, es la relacin social
de los individuos en lo referente al uso, disfrute y
apropiacin de los bienes materiales, y como categora
jurdica es el derecho reconocido y asegurado por la ley de
poseer, utilizar y disponer de esos bienes materiales. Al
ladrn, realmente, lo que le interesa es apropiarse
ilcitamente de un bien que no le pertenece y nunca atacar
una norma jurdica.
El problema del bien jurdico ha originado, a veces,
algunas confusiones en la interpretacin de su concepto
como amenaza o agresin a las relaciones sociales. Tal
confusin se ha suscitado cuando se ha intentado hallar
siempre, en toda infraccin penal (delito), una relacin social
real, materializada, completa. Este punto de vista no es
exacto ni se corresponde con la teora de la relacin social
en su condicin de bien jurdico. Las relaciones sociales son
vnculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su
actividad en comn; la norma penal las protege no slo en
su fase dinmica, sino tambin en su estructura, en todos
sus elementos esenciales, en los diversos aspectos que
conforman esa relacin social determinada.
Toda relacin social es, en s misma, un conjunto de
elementos esenciales o eventuales, estructurados de tal
manera que forman una unidad: los sujetos, el objeto, la
causa, el contenido, los medios materiales, etc. Al
protegerse esos diversos elementos se confiere tutela al
todo. Por ejemplo, mediante el delito de falsificacin de
documento pblico se protegen las relaciones sociales
certificadas en ese documento en un aspecto caracterstico
de stas, o sea, la veracidad y certeza de las relaciones
sociales a que se refiere el documento. En los documentos
pblicos se consignan, de forma directa o indirecta, vnculos
entre los hombres: el delito de falsificacin de documento
pblico no tutela de manera inmediata las aludidas
relaciones, sino de modo mediato, protegiendo la
confiabilidad que debe inspirar el documento, carcter que
ataca o amenaza el infractor al alterar en todo o en parte
ese documento.
187
lOMoARcPSD
Las relaciones sociales, sin embargo, pueden ser

protegidas en diversas esferas del Derecho: la propiedad,
por ejemplo, es salvaguardada jurdicamente, en primer
trmino, en el terreno del Derecho civil; no obstante, tal
proteccin se realiza tambin, de manera ms enrgica, en
el campo del Derecho penal.
El rasgo determinante para decidir la proteccin de las
relaciones en la esfera del Derecho penal, es el de la
peligrosidad social: sta define su magnitud y naturaleza de
acuerdo con la relacin social protegida y la ndole de la
conducta infractora.
De todo lo expuesto puede arribarse a la formulacin
conceptual siguiente: el bien jurdico est constituido por las
relaciones sociales (o elementos de las relaciones sociales)
que, por su particular inters social, son protegidas por
medio del Derecho penal, de los ataques y amenazas
materializados
por
comportamientos
considerados
socialmente peligrosos.
2. CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO

El bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de
vista: segn la amplitud con la que se caracterice el grupo
de relaciones sociales protegidas y segn la ndole del titular
del bien jurdico protegido.
A) SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE

EL GRUPO DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS
En la clasificacin del bien jurdico segn la amplitud con
la que se caracterice el grupo de relaciones sociales
protegidas por el Derecho penal se han seguido dos lneas
fundamentales: la de aquellos autores que admiten una
clasificacin bimembre (consideran solo dos categoras) [3] y
la de aquellos que sostienen una divisin trimembre
(consideran tres categoras dentro de la clasificacin). [4] El
criterio preferible, a mi juicio, es el trimembre. Por ello
entiendo que el bien jurdico puede clasificarse desde este
punto de vista en bien jurdico general, bien jurdico
particular y bien jurdico individual.
188
lOMoARcPSD
a) Bien jurdico general

Bien jurdico general es el sistema de relaciones sociales
protegido por el Derecho penal. El bien jurdico general se
relaciona con la esencia de lo delictivo (en lo esencial tiene
que haber generalidad), as como con la necesidad (lo
necesario tiene que ser general).
An cuando en ocasiones se ha aducido que esta
categora no cumple ningn objetivo dentro de la teora del
delito, lo cierto es que su funcin predominante consiste en
delimitar los objetivos tutelados por el orden jurdico-penal
con respecto a los protegidos por otras ramas del Derecho,
as como en caracterizar, conforme a criterios derivados de
las fuerzas sociales que se manifiestan y prevalecen en la
comunidad (por los vnculos con el rgimen de relaciones
sociales imperante), los delitos comprendidos dentro del
sistema jurdico penal.
Cuando en el artculo 1.1 del Cdigo Penal se afirma que
la ley penal, o sea, la que enuncia las conductas sancionadas
en el orden penal (los delitos), protege a la sociedad, a las
personas, al orden social, econmico y poltico, al rgimen
estatal y a la propiedad reconocida en la Constitucin y las
leyes es porque, precisamente, los comportamientos
reprimidos con penas, amenazan o atacan, en ltima
instancia, de un modo u otro, esos propios objetivos.
De esta forma, con la esencialidad y la universalidad del
bien jurdico general se proporciona respuesta negativa a la
cuestin de si existen delitos desprovistos de bien jurdico
protegido. [5]
b) Bien jurdico individual

El bien jurdico individual consiste en el tipo particular de
relacin social o en el elemento particular de una relacin
social, amenazada o atacada por la accin u omisin
socialmente peligrosa cometida por el sujeto. Por ejemplo,
en el delito de violacin (artculo 298 del Cdigo Penal), el
bien jurdico individual es la libertad de la mujer para elegir
en materia de relaciones sexuales.
189
lOMoARcPSD
Un mismo bien jurdico individual puede, sin embargo,

ser protegido desde distintos puntos de vista, alcanzando de
este modo una relativa generalidad. Por ejemplo, la
propiedad de los bienes muebles es tutelada de los ataques
fraudulentos (en el delito de hurto) y de los ataques
violentos (en los delitos de robo con violencia o intimidacin
en las personas y de robo con fuerza en las cosas). Tal
caracterstica no elimina la singularidad del bien jurdico, por
cuanto en ambos casos se trata de formas de materializarse
las conductas identificadas en su finalidad ltima (apropiarse
de un bien mueble de ajena pertenencia).
Algunos delitos atacan o amenazan ms de un bien
jurdico. Se trata de conductas polivalentes respecto al bien
jurdico lesionable. Por ejemplo, en el delito de falsificacin
de documento pblico se tutela la credibilidad pblica
proveniente del documento y el inters especfico en la
salvaguarda del medio probatorio. En general son aquellos
comportamientos que la ley configura, por su peligrosidad
social, con independencia del bien jurdico, siempre mltiple,
atacable por ellas. Podra pensarse que constituyen delitos
sin bien jurdico (sin objeto de la proteccin legal), pero
ciertamente, en el momento de juzgar, el tribunal ha de
exigir que la conducta, en el caso concreto, haya atacado o
amenazado por lo menos uno de esos bienes jurdicos
protegidos [6]
c) Bien jurdico particular

Bien jurdico particular es la relacin social o elemento de
una relacin social, protegida por el Derecho penal de los
ataques o amenazas de acciones u omisiones socialmente
peligrosas, comn a un grupo de delitos. El bien jurdico
particular enlaza los bienes jurdicos individuales de un
conjunto de delitos, con el bien jurdico general. Su
importancia radica en proporcionar un mtodo aceptable de
clasificacin de los delitos dentro de una ley (cdigo)
determinado.
El bien jurdico particular de los delitos contra la
administracin y la jurisdiccin (Ttulo II de la Parte Especial
del Cdigo Penal) son las relaciones creadas con motivo de
la actividad administrativa o jurisdiccional de los
190
lOMoARcPSD
correspondientes rganos estatales, por cuanto conviene

impedir que se frustren los fines del aparato administrativo o
judicial del Estado, o que se desve u obstaculice su eficaz
funcionamiento por determinados hechos individuales. Ese
bien jurdico particular puede ser atacado de diversos
modos: cuando el propio funcionario viola los deberes
inherentes a su funcin, revelando un secreto administrativo
de la produccin o de los servicios (artculo 129), cuando un
sujeto le impide a una autoridad, de forma violenta, el
ejercicio de sus funciones (artculo 142), etc.
B) SEGN LA NDOLE
JURDICO PROTEGIDO
DEL
TITULAR
DEL
BIEN
La clasificacin de los bienes jurdicos segn la ndole de

su titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios,
pero en todos predomina una idea esencial: la naturaleza
personal o colectiva de ese titular. Por ello, entiendo que
ste debe constituir la base de la distincin. Desde este
punto de vista, bienes jurdicos personales son aquellos en
los que el titular es la persona natural; y bienes jurdicos
colectivos son todos los dems (la familia, el Estado, la
sociedad, etc.) Por supuesto, con arreglo a esta clasificacin
debe descartarse la idea, a veces sostenida, de que en
ltima instancia, todos los delitos atacan o amenazan a la
sociedad, por cuanto de lo que se trata es de determinar el
titular de la relacin social (o elemento de una relacin
social) atacada o amenazada por el comportamiento del
infractor y protegida en el orden penal.
Conforme a esta clasificacin, bienes jurdicos colectivos
seran los referidos en los Ttulos I, II, III, IV, V, VI, VII y
XIV de la Parte Especial del Cdigo Penal y bienes jurdicos
personales los referidos en los Ttulos VIII, IX, X, XI, XII y
XIII de la Parte Especial del Cdigo Penal.
3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR EL

BIEN JURDICO
La funcin de proteccin del rgimen de relaciones
sociales imperantes que incumbe al Derecho penal, no slo
191
lOMoARcPSD
se materializa en la prohibicin coercitiva de las acciones y

omisiones que de modo efectivo perjudican las aludidas
relaciones sociales, sino tambin cuando ellas son puestas
en peligro. De esta nocin fundamental ha derivado la
clasificacin de los delitos en delitos de lesin o dao y
delitos de peligro. Esta distincin no ha dejado de ser
controvertida, an hasta en la propia terminologa empleada
para identificarlos.
A) DELITOS DE LESIN O DAO

Delitos de lesin o dao [7] son aquellos en los cuales la
accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un
perjuicio efectivo (actual) al bien jurdico especficamente
protegido: la muerte de un hombre en el homicidio (artculo
261 del Cdigo Penal), la sustraccin de una cosa mueble de
ajena pertenencia con nimo de lucro en el hurto (artculo
322), determinan respectivamente la prdida de la vida o de
la posesin, que constituyen bienes jurdicos penalmente
protegidos.
La lesin (o dao), en estos casos, est configurada
como la efectiva alteracin o destruccin de un bien jurdico.
Sin embargo, en los delitos de lesin o dao el peligro
constituye tambin la situacin determinante de la
relevancia jurdico-penal. El empleo de esta terminologa,
por consiguiente, no quiere decir que en el delito de lesin
no haya un peligro para el rgimen de relaciones sociales a
cuya defensa se halla destinada la legislacin penal. Lo que
ocurre es que en los delitos de lesin o dao, la simple
puesta en peligro del bien jurdico se materializa por medio
de la penalidad genrica de la tentativa, siempre que el
delito de que se trate tolere la tentativa. Por ejemplo, si bien
el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal) es un delito de
lesin o dao (porque el hecho se consuma con la muerte de
la vctima), el peligro de muerte resulta tambin punible, por
cuanto se sanciona como tentativa de homicidio, pero no por
ello deja de constituir un delito de lesin o dao.
B) DELITOS DE PELIGRO
192
lOMoARcPSD
Si bien los delitos de lesin o dao presentan reducidos

inconvenientes, tanto en el orden terico como en el
prctico, los de peligro [8] merecen especial atencin por las
dificultades que suscitan muchos de sus aspectos
particulares.
a) Concepto de delito de peligro

Los delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin
u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio
posible (potencial) al bien jurdico penalmente protegido: la
declaracin falsa en el delito de perjurio (artculo 155.1 del
Cdigo Penal) no determina la destruccin o alteracin del
bien jurdico protegido penalmente, o sea, el inters en el
desarrollo correcto de las relaciones jurisdiccionales, por
cuanto a pesar de esa declaracin falsa, el tribunal puede
dictar una sentencia adecuada a la ley. Sin embargo, tal
perjuicio resulta posible.
b) Clases de delitos de peligro

Se han propuesto, en la teora penal, diversas
clasificaciones de los delitos de peligro. No todas ellas han
conseguido vigencia contempornea o rendimiento prctico.
Las de ms inters y utilidad son, a mi juicio, las que
distinguen los delitos de peligro general o comn y los
delitos de peligro particular o individual, as como los delitos
de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto.
a') Delitos de peligro general o comn y delitos de

peligro particular o individual
Delitos de peligro general o comn son aquellos en los
cuales el peligro afecta a un conjunto de personas o cosas
indeterminadas: por ejemplo, el delito de estragos (artculo
174.1 del Cdigo Penal).
Delitos de peligro particular o individual son aquellos en
los cuales el peligro afecta a una persona o cosa
individualizada, determinada: por ejemplo, el delito de
193
lOMoARcPSD
abandono de menores, incapacitados o desvalidos (artculo

275.1 del Cdigo Penal).
b') Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro

concreto
Con razn ha expresado Mir Puig que, en relacin con la
clasificacin de los delitos de peligro abstracto y de peligro
concreto, la terminologa ha contribuido a oscurecer la
cuestin.[9] Rodrguez Mourullo la ha sustituido por la de
peligro efectivo o concreto y peligro presunto, por
entender que constituye un contrasentido continuar
hablando de peligro abstracto all donde no puede existir
efectivamente un peligro concreto. [10] Con anterioridad,
Manzini tambin haba empleado la denominacin de peligro
presunto para aludir a los que la opinin dominante haba
llamado peligro abstracto, pero en cuanto a los delitos de
peligro concreto utiliz la expresin de peligro constatable.
[11] Escriv Gregori la ha sustituido por la de peligro
implcito y explcito, [12]
por el deseo de reflejar la
exigencia de un peligro para bienes jurdicos, siquiera
implcito, tambin en cuanto a los de peligro abstracto. An
el propio Mir Puig no ha podido sustraerse a los cambios
terminolgicos y ahora propone la de delitos de mera
actividad de peligro y delitos de resultado de peligro.
[13]
Personalmente
no
he
convertido
esta
cuestin
terminolgica en problema fundamental, sobre todo si se
tiene en cuenta que con las diferentes denominaciones no se
han introducido cambios de consideracin en los conceptos.
Por ello continuar aludiendo a las dos categoras con sus
denominaciones ms o menos tradicionales.
Delitos de peligro concreto son aquellos en los cuales el
peligro al bien jurdico constituye una exigencia expresa de
la propia figura delictiva, como uno de sus elementos
constitutivos: por ejemplo, los previstos en los artculos 108,
110.1, 115, 116.1-a, 174.1, 174.2, 185-a, 185-b, 194.1-ch,
238.1-a, 277.1 del Cdigo Penal.
Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el
hecho est conminado con pena por su naturaleza peligrosa,
pero en la figura delictiva no se consigna la exigencia del
194
lOMoARcPSD
peligro como elemento de ella, por cuanto ya el

comportamiento implica en s un peligro, por la idoneidad de
esa accin u omisin para crear una situacin de lesin o
dao posible al bien jurdico: por ejemplo, el perjurio
(artculo 155.1 del Cdigo Penal), el conducir un vehculo
encontrndose en estado de embriaguez alcohlica (artculo
181.1-a), etc.
No obstante lo expresado en torno a los delitos de peligro
abstracto, considero que tiene razn Rodrguez Devesa
cuando afirma que desde el punto de vista tcnico no es
posible ms que la configuracin del peligro concreto. O se
exige para que una conducta constituya delito que se haya
producido efectivamente una situacin peligrosa o no se
exige. Pero en este ltimo caso la existencia del delito es
independiente de que haya habido efectivamente un peligro.
El tipo de injusto no admite ms que delitos de peligro
concreto. Lo cual no es obstculo para que el llamado
peligro abstracto constituya el motivo que induce al
legislador a incriminar una determinada conducta. [14]
La importancia ms significativa de la clasificacin de los
delitos de peligro en delitos de peligro concreto y delitos en
peligro abstracto, radica en la repercusin procesal que una
u otra clase pueden representar.
En los delitos de peligro abstracto no se exige la
comprobacin del peligro por parte del tribunal, al momento
de su enjuiciamiento judicial. El hecho, como tal, resulta la
especfica puesta en peligro del bien jurdico protegido, pero
a la penalidad es indiferente que se demuestre, en el caso
concreto, la especial situacin de peligro; sta constituye
una presuncin iuris et de iure (la accin es punible tanto si
el peligro existe como si no existe), o sea, resulta
inadmisible la prueba en contrario acerca de la existencia de
tal peligro.
En los delitos de peligro concreto, en cambio, la
comprobacin de la situacin de peligro es necesaria, por
cuanto sta integra uno de los elementos constitutivos del
delito. A los efectos de la penalidad se hace obligada la
demostracin, en el caso concreto, que se ha producido, de
manera efectiva, la aludida situacin de peligro.
Lo expresado en torno a los delitos de peligro abstracto y
de peligro concreto no significa, por consiguiente, que exista
un peligro indeterminado, sino tan solo que existen delitos
195
lOMoARcPSD
en los cuales el peligro representa una caracterstica esencial

(elemento constitutivo) que debe ser comprobada caso por
caso (los delitos de peligro concreto) y otros delitos en los
cuales el peligro se presume, sin posibilidad de prueba en
contrario (los delitos de peligro abstracto).
c) Estructura de los delitos de peligro

El sujeto, en todo delito de peligro concreto, realiza una
conducta, activa u omisiva, dolosa o imprudente, con la cual
se crea o aumenta una situacin de peligro para un bien
jurdico: por ejemplo, el culpable arroja sustancias nocivas
en lugares destinados a abrevar el ganado o las aves, y tal
conducta origina una situacin de peligro para la vida o la
salud de ese ganado o de esas aves (artculo 238.1-a del
Cdigo Penal).
La caracterstica inicial de los delitos de peligro concreto
radica, por consiguiente, en la existencia de una conducta
peligrosa, lo cual demanda determinar cundo una conducta
es peligrosa, o sea, en determinar el concepto de peligro,
nocin que califica ese particular tipo de conducta. En este
sentido se han seguido en la teora penal tres criterios: el
subjetivo, el objetivo, y el objetivo-subjetivo.
El peligro para el criterio subjetivo constituye slo
una creacin de la mente humana, asociado al sentimiento
de temor; para el criterio objetivo es una situacin de la
realidad que por su capacidad causal de lesionar o daar un
bien jurdico, tiene entidad independiente de la conciencia
del sujeto; y para el criterio objetivo-subjetivo comprende
dos aspectos: un nexo entre la conducta y la lesin de un
bien jurdico (aspecto objetivo) y un juicio acerca de la
posibilidad de produccin de ese resultado temido (aspecto
subjetivo).
En mi opinin, el criterio objetivo-subjetivo representa
una nocin correcta de peligro. Si se acepta que el peligro
demanda una valoracin acerca de una situacin de la
realidad, habr que convenir que el juicio respecto al peligro
es objetivo (un juicio de realidad), porque se formula sobre
la base de la apreciacin de un fenmeno existente en la
realidad objetiva, comprobable empricamente, consistente
en la posibilidad que una determinada conducta cause un
196
lOMoARcPSD
dao a un bien jurdico. Desde este punto de vista, la tesis

objetivo- subjetiva es en el fondo una modalidad del criterio
objetivo, aunque en algunos casos se haya llegado a
formulaciones bastante separadas de aqul, modalidades
que existen incluso en el propio campo de las concepciones
objetivas.
De lo expuesto se colige que los delitos de peligro
concreto se caracterizan por dos requisitos: un nexo causal
entre la conducta peligrosa y el bien jurdico protegido y un
juicio acerca del peligro. Estos dos requisitos constituyen los
elementos relevantes de la estructura de los delitos de
peligro concreto. [15]
a') El nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien

jurdico protegido
De ordinario se reclama, en los delitos de peligro
concreto, un nexo causal mediante el cual se vincula la
conducta peligrosa del sujeto con la lesin o dao del bien
jurdico. Sin embargo, lo relevante en estos casos es que el
efecto en ese nexo causal (la lesin o dao del bien
jurdico) no se produce realmente, sino que permanece
como mera posibilidad. Esta particular caracterstica de los
delitos de peligro trajo como consecuencia la lgica
controversia entre las teoras causalistas (la de la
equivalencia de las condiciones, la de la adecuacin y la de
la
relevancia),
basadas
fundamentalmente
en
las
interpretaciones determinadas por la categora de "la
posibilidad", aceptada por algunas y rechazada por otras. La
cuestin, a mi juicio, debe plantearse a partir de un
particular punto de vista. Se trata, en realidad, de la
consideracin del bien jurdico en los delitos de peligro.
El Derecho penal instituye un sistema de proteccin de
ciertos bienes jurdicos (importantes desde el punto de vista
social) que discurre desde los delitos de lesin o dao a los
de peligro abstracto, pasando por los de peligro concreto.
La ley, en algunos casos, slo considera relevante la
lesin de un bien jurdico cuando sta se concreta en la
destruccin efectiva de ese bien jurdico: por ejemplo, el
delito de lesiones (artculo 272 del Cdigo Penal) protege el
bien jurdico de la integridad corporal de las personas, pero
197
lOMoARcPSD
en el sentido del deterioro efectivo de la salud de un hombre

(se trata, por consiguiente, de un delito de lesin o dao).
No obstante, por la importancia social de ese bien jurdico, la
ley eleva tambin a la condicin de bien jurdico la seguridad
de la salud de las personas e instituye como delitos otras
infracciones punibles: por ejemplo, la prevista en el artculo
194.1-ch del Cdigo Penal.
La accin de poner en peligro la salud de las personas,
daando la calidad del agua destinada al consumo de la
poblacin constituye un "peligro concreto" no porque se
haya daado la salud de las personas, sino porque se ha
daado la seguridad de la salud de las personas. La ley, en
estos casos, anticipa la proteccin de las personas, creando
puna nueva barrera, colocada en un momento anterior al
dao efectivo y actual a la salud de las personas, para
proporcionarle "seguridad" a la salud, aun cuando esa
conducta es daosa en s misma (se "daa" la calidad del
agua destinada al consumo de la poblacin).
La salud de las personas (que es un bien jurdico)
aparece tutelada, de este modo, doblemente: de una parte,
mediante la proteccin contra los deterioros efectivos; y de
otra, por medio de la proteccin contra la mera puesta en
peligro concreto de ese mismo bien jurdico, frmula que es
concreta por cuanto la ley especifica la conducta que
pudiera materializarla: daar la calidad del agua destinada al
consumo de la poblacin. El nexo causal, en el caso a que se
refiere el artculo 194.1-ch del Cdigo Penal, se origina entre
la conducta del sujeto (daar la calidad del agua potable
destinada al abastecimiento de la poblacin) y el bien
jurdico de la salud de las personas y no porque ste sea
daado, sino porque es puesto en peligro: lo daado es la
seguridad de ese bien.
En todo delito de peligro concreto se advierte una doble
posibilidad de enjuiciamiento, porque la ley, al configurar un
determinado delito de peligro concreto, convierte en bien
jurdico la seguridad de otro bien jurdico. El quebranto de la
seguridad de ese bien jurdico implica ya la lesin del bien
jurdico especficamente protegido en el delito de peligro
concreto, an cuando no suponga todava ms que un riesgo
para otro bien jurdico.
La ley, en otros casos, incrimina acciones con
independencia del hecho que ellas constituyan una lesin
198
lOMoARcPSD
efectivamente destructiva de un bien jurdico y hasta

prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien
jurdico. Las sanciona, en general, porque tienen una
idoneidad genrica para crear peligros y causar daos. Estos
son los llamados delitos de peligro abstracto. Por ejemplo,
en el delito previsto en el artculo 189.1-a se sanciona al
farmacutico o empleado autorizado que despacha
medicamentos en mal estado de conservacin. En este caso
ni concurre la lesin o dao al bien jurdico ni siquiera ese
bien jurdico se ha puesto en peligro concreto, ni a los
efectos de la penalidad interesa tal peligro. El delito previsto
en el artculo 189.1-a est penalizado en s mismo, an
cuando tambin proteja la salud de las personas; pero este
bien jurdico slo ha corrido un peligro abstracto. Aunque se
pruebe que, en realidad nadie ha corrido peligro para la
salud, sta puede, en una posibilidad formal, correr ese
peligro. Por ello, en los delitos de peligro abstracto no se
exige una comprobacin del peligro por parte del tribunal y,
por ende, el nexo causal conducta-bien jurdico queda
excluido.
De lo expuesto se colige, asimismo, que en los delitos de
peligro concreto no todo peligro basta para considerar
integradas las figuras de peligro concreto: un producto de
muy reducida nocividad vertido en el agua destinada al
consumo de la poblacin o vertido en cantidad insignificante,
puede que dae la calidad ptima de esa agua, pero no pone
en peligro la salud de las personas, por cuanto no afecta la
seguridad de esa salud de las personas. Tal es el criterio que
parece derivarse de las sentencias Nos. 637 de 2 de
noviembre de 1966 y 5535 de 28 de septiembre de 1981.
Lo complicado radica en determinar, con la mayor
precisin posible, el grado que ha de alcanzar el peligro para
tener entrada en el Derecho penal. Una primera opinin
sostiene que es suficiente la simple posibilidad (cualquiera
que sea el grado de peligro es bastante para satisfacer el
concepto de peligro). La desmesurada amplitud de esa tesis
pone en duda la propia certeza de la nocin de peligro: se
trata de un criterio que busca, por va de la facilidad, la
solucin del problema. Adems, los avances tecnolgicos de
la vida moderna ponen de manifiesto que en ciertas
actividades se desarrollan conductas que en s mismas son
ya riesgosas, pero lcitas, y que la infraccin penal consiste
199
lOMoARcPSD
en incrementar esos riesgos: el trnsito automovilstico

constituye un ejemplo evidente. Lo que hay que distinguir
es el peligro lcito y el peligro prohibido.
La tendencia predominante en la teora penal exige un
grado superior de concrecin. De este modo se le ha
adicionado a la posibilidad ciertos calificativos: posibilidad
prxima,
posibilidad
inmediata,
posibilidad
notable,
apreciable posibilidad, posibilidad relevante, significativa
posibilidad, etc. No obstante, en todas estas frmulas hay
todava determinado nivel de inseguridad, porque cundo la
posibilidad es, por ejemplo, relevante, significativa,
apreciable?. Parece necesaria una definicin ms precisa.
Personalmente entiendo que la deseada precisin del
grado de probabilidad hay que alcanzarla mediante la
aplicacin de los principios que rigen el nexo causal en la
esfera del Derecho penal, con las adiciones demandadas por
la particular categora jurdica de que se trata, es decir, las
correspondientes a los delitos de peligro. Esto implica, entre
otras cosas, que debe tratarse de un vnculo directo entre la
conducta del sujeto y el bien jurdico protegido. Con ello no
estoy aludiendo a la proximidad o inmediatez en sentido
cronolgico, sino a que ese vnculo no se halle interferido por
una casualidad, o sea, por otro nexo causal independiente, y
que la afectacin del bien jurdico constituya el efecto directo
de la conducta del sujeto.
Adems, se hace necesario determinar la ndole que debe
alcanzar el peligro para llegar al nivel exigido por la
probabilidad de ocurrencia de ese efecto.
A mi juicio, el grado de probabilidad (o sea, el grado en
que lo posible se hace real) puede medirse a partir de dos
posibilidades extremas: de una parte, la produccin de la
lesin o dao al bien jurdico y, de otra, la no produccin de
ste. Si se estima que el grado de probabilidad de la lesin o
dao se inicia con la segura produccin del acontecimiento y
termina con la absoluta no produccin, se alcanzar un
criterio objetivo y bastante fiable para llegar a la eliminacin
o apreciacin de la existencia de un peligro, que no podr
ser nunca ninguno de esos dos extremos, pero que deber
estar basado en el predominio de uno de ellos.
Si respecto a la produccin de un acontecimiento son
admisibles distintos grados de probabilidad, ello llevar a
afirmar que tambin proceden distintos grados de peligro.
200
lOMoARcPSD
En este sentido es apropiado hablar de dos situaciones en

que una sea ms peligrosa que la otra, sin que por ello
dejen de serlo ambas. Por consiguiente, la conducta ser
peligrosa, en el terreno de los delitos de peligro concreto,
cuando con ella predomine el grado de produccin del
resultado lesivo del bien jurdico sobre el grado de no
produccin de ste.
b') El juicio sobre el peligro

Aun cuando el delito de peligro concreto tiene basamento
objetivo en una conducta especfica (por ejemplo, liberar
intencionalmente energa nuclear, sustancias radioactivas u
otras fuentes de radiaciones ionizantes, en el artculo 185-b
del Cdigo Penal), la determinacin de la peligrosidad de esa
conducta exige la formulacin de un juicio, o sea, el
desarrollo de un proceso cognoscitivo acerca del peligro,
que conduzca, en el momento de la aplicacin de la norma,
a la conclusin de que en el caso particular, tal conducta es
peligrosa para el bien jurdico de que se trate. Lo
caracterstico de ese juicio acerca del peligro radica en que
l implica un juicio de ndole comparativa (por eso se dice
que es un juicio de referencia), por cuanto de lo que se trata
es de poner en relacin comparativa una conducta (la del
sujeto) con una situacin que suponga la probable lesin de
un bien jurdico y, con ello, derivar la conclusin de que ese
comportamiento es peligroso.
Lo que procuro expresar es que para calificar una
conducta como peligrosa y sancionable penalmente por
la comisin de un delito de peligro concreto, tal calificativo
(el de peligrosa) no surge del solo examen de la conducta
en s, sino que se determina al compararla con el bien
jurdico y arribar a la conclusin de que ella (la conducta)
tiene capacidad causal suficiente y necesaria para lesionar o
daar ese bien jurdico.
Esto significa que, desde el punto de vista de los delitos
de peligro concreto, no hay una conducta peligrosa en s. Por
ello debe reconocerse que, por ejemplo, el arrojar objetos
o sustancias nocivas en ros, arroyos, pozos, lagunas,
canales, o en lugares destinados a abrevar el ganado o las
aves (artculo 238.1-a del Cdigo Penal) no es en s mismo
201
lOMoARcPSD
una conducta peligrosa, sino que resulta necesario que esto

alcance cierto nivel de peligrosidad (el requerido por la
correspondiente figura delictiva, lo cual slo se consigue al
comparar tal conducta con el bien jurdico especficamente
protegido), as como determinar la capacidad causal de la
sealada conducta para causar, posiblemente, la lesin del
bien jurdico (la salud o la vida del ganado o las aves).
La cuestin relativa al sujeto del juicio sobre el peligro
(determinar quin lo lleva a cabo) ha dado lugar a dos
posiciones fundamentales: la de quienes entienden que el
juicio debe ser formulado por el autor del hecho y la de
quienes estiman que tal juicio debe ser realizado por el
tribunal (por el juez). En mi opinin, a los efectos que aqu
se proponen, no interesa cul es la valoracin del autor; sta
ser una cuestin que afectar a la problemtica de la
culpabilidad pero no a la medida en base a la cual se
considerar la existencia o no de un peligro. El nico
encargado de formularlo es el tribunal juzgador, en cada
caso sometido a su decisin.
El tribunal deber efectuar ese juicio en el momento en
que pronuncia su decisin, o sea, se trata de un juicio ex
post. Una cosa es que no pueda afirmarse de la conducta
que es peligrosa, y otra que el sujeto la conozca o la pueda
conocer. Por ello, para realizar el juicio sobre el peligro no
tiene por qu cortarse el tiempo y limitarse slo a aquellos
conocimientos o circunstancias conocidos o conocibles en el
momentos de la accin objeto del juicio.
Para formular el juicio sobre el peligro debern tomarse
en consideracin los elementos y circunstancias objetivos
que concurran, sin que esto implique eludir los matices
internos de esa posicin objetiva. Cierto es que constituyen
dos cuestiones distintas la culpabilidad y el peligro. Sin
embargo, una y otro se hallan, de alguna manera,
vinculados. Por ello, deben distinguirse dos momentos: el
concerniente al juicio sobre el peligro y el relativo a la
culpabilidad, asociados ambos por el elemento comn de la
previsin.
Los conocimientos y experiencia de los hombres son
variables; un individuo puede tener un volumen de
conocimientos y una experiencia superior o inferior a otro. Si
en el momento del juicio sobre el peligro se adoptara una
posicin estrictamente subjetiva,
el peligro no radicara
202
lOMoARcPSD
en la propia conducta, sino en la personal interpretacin que

un sujeto determinado haga de su conducta: un profano y
un especialista en medicina. por ejemplo, tendran
apreciaciones radicalmente opuestas respecto al suministro
de ciertos medicamentos.
Por ello, en el momento del juicio sobre el peligro de una
determinada conducta, el juzgador tendr que adoptar un
criterio objetivo, es decir, el de un observador exterior y
decidir, objetivamente, si la conducta en cuestin es
apropiada para ocasionar, de modo efectivo, la lesin del
bien jurdico (que en la realidad se presenta slo como
posible).
A lo expresado hay que adicionar otro elemento: el
criterio que debe adoptar el juzgador para materializar su
valoracin del peligro. En mi opinin es el de un hombre
prudente: los conocimientos de ste son los que representan
el clculo mensurador para calificar el peligro que entraa
una conducta, de acuerdo con la definicin de la
correspondiente figura delictiva.
La prudencia, en este caso, es la capacidad del hombre
comn para prever peligros: se trata de la aplicacin de las
elementales precauciones que debe adoptar cualquiera y de
las previsiones que la lgica, en general, abre al
conocimiento de todos, o por lo menos, de la generalidad de
los hombres. Para ello sirven los conocimientos comunes y
que eluden tanto al irresponsable como al sabio. El juzgador
se plantear el problema del modo siguiente: un hombre
comnmente prudente sera capaz de conocer que esa
conducta es peligrosa por tener aptitud causal suficiente
para producir la lesin probable del bien jurdico?
A los efectos del juicio sobre el peligro no cuenta que el
autor del hecho tuviese o no tuviese los conocimientos
necesarios para arribar a esa propia conclusin. La conducta
es peligrosa para ese sujeto y para cualquier otro. El
hombre comn sabe que lanzar
al techo de yarey de una
casa habitada, una frazada impregnada de luz brillante a la
que previamente se ha prendido fuego (sentencia No. 81
de 18 de febrero de 1969) constituye una conducta
peligrosa; que colocar una vela encendida dentro de las
cepas de un caaveral, rodendola de paja constituye una
conducta peligrosa (sentencia No. 109 de 13 de marzo de
1953); que conducir un cilindro o aplanadora sin jibes o
203
lOMoARcPSD
mallas que eviten la salida del combustible encendido

constituye una conducta peligrosa (sentencia No. 89 de 23
de febrero de 1950); que trasegar con gasolina constituye
una conducta peligrosa (sentencia No. 334 de 23 de
diciembre de 1944).
En el momento de la culpabilidad se decide si el sujeto
concreto, el autor del hecho concreto, previ o pudo o debi
prever los peligros de su conducta. De lo que se trata con
respecto a la culpabilidad, es de determinar cul ha sido la
actitud psquica del sujeto actuante, o sea, si actu con dolo
o con imprudencia, segn sus condiciones personales. Es
aqu donde entran en accin las condiciones personales de
ese autor, o sea, si dadas sus condiciones personales,
capacidad, experiencia, etc., pudo prever la peligrosidad de
su conducta.
NOTAS
1.
Sobre la teora del bien jurdico ver, Santiago Mir Puig:

Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp.128
y ss.; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 122 y ss.;
Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 15 y ss.; Romeu
Falconi: Ob. cit., pp. 124 y ss.; Felipe Villavicencio: Ob. cit.,
204
lOMoARcPSD
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
pp. 46 y ss.; Juan Bustos: Manual de Derecho penal

espaol, Editorial Ariel, Barcelona 1984, pp. 53 y ss.;
Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal,
cit., pp. 49 y ss.; Ignacio Berdugo Gmez de la Torre: El
medio ambiente como bien jurdico tutelado, en El delito
ecolgico, Editorial Tretta, Madrid, 1992, pp. 41-45; Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., pp. 99108; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp.398-402.
Juan Bustos y Hernn Hormazbal: Significacin social y
tipicidad, en Estudios Penales, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 121-138.
Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.
III, p. 107; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol I, p. 317; Luis
Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 489.
Juan del Rosal: Lecciones de Derecho Penal, Editorial
Server Cuesta, Valladolid, 1953, pp. 382-383.
Jos Ortego: Bien jurdico: lesin y peligro, en Estudios
Penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca.
1982, pp. 428-429.
Ibdem, p. 433.
Sobre los delitos de lesin o dao ver Antonio Quintano
Ripolls: Delito de lesin, en Nueva Enciclopedia
Jurdica, Francisco Seix editor, Barcelona, 1954, t. VI, pp.
481-483; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79; Francisco de
Assis Toledo: Ob. cit., p. 131.
Sobre los delitos de peligro ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 461-474; Jos
M. Escriv Gregori: La puesta en peligro de bienes
jurdicos en Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona,
1976; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 79 y ss.; Mariano
Barbero Santos: Contribucin al estudio de los delitos de
peligro abstracto, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Fasc. III, Madrid, 1973, pp. 492 y ss.;
Eduardo Novoa Monreal: Algunas reflexiones sobre los
delitos de peligro, en Revista de Derecho Penal y
Criminologa, No. 3, Buenos Aires, 1958.
Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans-Heinrich
Jescheck, Ob. cit., vol. I, p. 371.
Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 277.
Vincenzo Manzini: Tratado de Derecho Penal, trad. de
Santiago Melendo, Ediar editores, Buenos Aires, 1948, pp.
88-89.
Jos M. Escrib Gregori: Ob. cit., p. 73.
Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans - Heinrich
Jescheck, Ob. cit., vol I, p. 371.
205
lOMoARcPSD
14. Jos M. Rodrguez Devesa: Derecho penal espaol. Parte

general, 8a. ed., Madrid, 1981, p. 358. Tambin Gonzalo
277, sostiene esta tesis.
15. Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el
Cdigo Penal, Editorial Bosch, Madrid, 1966, p. 165.
206
lOMoARcPSD
CAPITULO VI
EL SUJETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE SUJETO DEL DELITO

El delito, conforme he expresado, constituye una accin
volitiva del hombre. De esta idea se infiere la necesidad de
un sujeto de tal accin: ste sera el sujeto del delito.
El sujeto del delito, a mi juicio, no se identifica con el
autor del delito. Se trata de nociones relativamente
diferenciadas. La definicin legal del acto prohibido implica
slo un concepto acerca de una accin u omisin declarada
ilcita y punible por la ley. El sujeto del delito resulta, por
consiguiente, el componente personal de ese concepto, con
independencia de las formas especficas en que se
materializa su intervencin en la ejecucin del hecho. El
autor inmediato, el organizador, el inductor, el cooperador
necesario, el autor mediato y el cmplice, son ciertamente
sujetos del delito, pero a ninguno de ellos se refiere, en
particular, el concepto de sujeto del delito, el cual los
comprende a todos.
La autora y las diversas modalidades de la participacin
en el delito entraan, en realidad, formas concretas de obrar
el sujeto. De lo contrario se perdera el sentido lgico de las
disposiciones contenidas en el artculo 18 del Cdigo Penal.
Si cuando en el artculo 261 se define el homicidio diciendo
el que mate a otro se aludiera al que ejecuta ese hecho
por s mismo qu misin desempeara entonces el artculo
18.2-a del Cdigo Penal?. La cuestin, en consecuencia,
debe enfocarse desde otro plano: el artculo 261 como
todas las definiciones delictivas comprendidas en la Parte
Especial del Cdigo Penal contiene slo un concepto
(homicidio es la muerte de un hombre por otro hombre), el
cual no se refiere a la forma concreta en que el sujeto
ejecuta o contribuye a la ejecucin del hecho punible; ella
se toma en cuenta por la ley en otro momento.
An cuando el sujeto del delito y el autor o partcipe
constituyen categoras diferenciadas, esto no significa la
145
lOMoARcPSD
autonoma total de ambos conceptos. El sujeto del delito

delimita anticipadamente la esfera de los posibles autores o
partcipes, de manera que no podran serlo quienes no
renan las condiciones generales y particulares requeridas
por aqul.
2. LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS

DEL DELITO
La cuestin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas [1] tiene dos puntos de partida histricos. De una
parte, existe abundante coincidencia en considerar que el
Derecho romano no admiti esa responsabilidad; y de otra,
ha sido generalmente afirmado que el Derecho germnico
acept esa responsabilidad. Si bien es contradictoria la
interpretacin del criterio sostenido por los glosadores, la
doctrina
que
parece
haber
dominado
entre
los
postglosadores fue la expuesta por Bartolo de Sassoferrato
en el siglo XIV, quien (aduciendo un punto de vista dualista)
distingui algunos delitos que propiamente podan cometer
las agrupaciones y otros que slo podan imputarse a
quienes obraban a nombre de ellas. Tocante al Derecho
cannico suelen sealarse dos pocas: una primera que,
influida por el Derecho romano, neg la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, y otra posterior que, influida
por el Derecho germnico, acept tal responsabilidad.
A partir del Cdigo Penal de Baviera de 1813 alcanz
predominio casi absoluto, en el Derecho penal, el principio
de la responsabilidad penal individual: las personas jurdicas
quedaron excluidas como sujetos del delito. Sin embargo, a
fines del siglo XIX resurgi el problema de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, a partir de la diversa
consideracin de la naturaleza de stas. En este terreno se
enfrentaron, de manera fundamental, dos teoras: la de la
ficcin y la de la realidad de las personas jurdicas.
La teora de la ficcin (sostenida principalmente por
Savigny) aduce que el hombre es una persona real porque
constituye un ser visible, palpable, que est al alcance de los
sentidos, condiciones que no rene la persona jurdica, por
lo que sta slo poda lograr el reconocimiento de su
existencia mediante un acto arbitrario, proveniente de la ley;
208
lOMoARcPSD
o sea, la creacin y funcionamiento de las personas jurdicas

se basan en una ficcin. Ellas no seran ms que la suma de
individuos asociados por ciertos vnculos, pero carentes de
unidad real. Los que sostienen la teora de la ficcin en el
terreno de la naturaleza de las personas jurdicas, entienden
que stas no pueden ser sujetos de Derecho penal.
La teora de la realidad (debida principalmente a Gierke)
ha alegado que la persona jurdica no es un mero conjunto
de individuos, sino una unidad real, provista de una voluntad
comn unitaria (resultante de la combinacin de las
voluntades particulares) que se manifiesta por medio de
rganos adecuados. La efectiva combinacin de los
integrantes de la agrupacin segn esta teora persigue
fines comunes, lo cual genera una personalidad nueva. Se
trata de una individualidad social, organizada de forma
objetiva. Si las personas jurdicas tienen existencia real
equivalente a la de los individuos, si poseen conciencia y
voluntad propias, distintas de las correspondientes a sus
componentes, resulta lgico declararlas responsables en el
orden penal.
La teora realista se escindi, al llegar al campo de la
penalidad, en dos direcciones. Con arreglo a una, la punicin
debe limitarse a la persona jurdica: el individuo se ha
alegado ha delinquido no como individuo, sino en su
condicin de miembro de una colectividad, y por ello no
resulta merecedor de una pena segn tal condicin. De
acuerdo con la otra, la punicin debe comprender tanto a la
persona jurdica como a la persona individual actuante; los
miembros de la colectividad se ha aducido constituyen
personas individuales que obran por cuenta del ente
colectivo.
En el orden terico se han sealado opiniones en favor y
en contra de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Los que se oponen a la responsabilidad penal de
las personas jurdicas han aducido que para prevenir
efizcamente determinadas actividades ilcitas de aqullas no
era necesario revisar los conceptos clsicos de accin,
culpabilidad y pena, ya que tambin eran medios eficaces de
prevencin
de
dichas
actividades
las
sanciones
administrativas. Si este argumento fuera correcto, el
problema resultara de fcil solucin; pero no lo es. El
recurso exclusivo a las soluciones administrativas para
209
lOMoARcPSD
sancionar los ilcitos de las personas jurdicas no parece

resultar la frmula deseable, por cuanto la potestad
sancionadora de la administracin para proteger el orden
social general puede justificarse por evidentes necesidades
de la prctica, pero debe tener como presupuesto actos
puramente contravencionales; cuando se trata de actos
delictivos, la sancin corresponde al Derecho penal, con
independencia de que cada vez se fortalece la aplicacin de
los principios de legalidad y culpabilidad (propios del
Derecho penal) a la esfera del llamado Derecho
administrativo penal.
Se ha alegado que si el delito exige una accin volitiva y
sta es slo posible en el hombre, resultara siempre una
ficcin imaginar un acto delictivo cometido por una persona
jurdica. Tal argumento es el rebatido por la teora realista.
Se ha aducido tambin el cometido determinante que, en
este terreno, desempean los fines asignados a la persona
jurdica. Su personalidad existe slo en la esfera del ejercicio
de los objetivos que se le hayan atribuido en el acto de su
constitucin y reconocimiento legal, los cuales garantizan la
unidad funcional del grupo, orientada con arreglo a una
direccin fijada previamente: la finalidad de las personas
jurdicas no puede ser sino lcita, conforme al orden jurdico;
si es ilcita, aunque sea una accin asociada siempre sera
actividad individual. En contra de esta tesis se ha sealado
que tambin la finalidad del hombre debe ser lcita,
conforme al orden jurdico, pero en la realidad no siempre
esto es as. Si a las personas jurdicas se les reconoce el
derecho a celebrar contratos y la correspondiente obligacin
de responder en los casos de incumplimiento de esos
contratos, del mismo modo, de delinquir, se hace forzosa la
respuesta penal por estas infracciones.
Asimismo, se ha sealado (en contra de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas) que la
sancin de stas conducira al castigo de sus miembros
inocentes, los cuales, a pesar de formar parte de la persona
jurdica, no han participado en los actos delictuosos
realizados por sus dirigentes o representantes. Tal objecin
se ha contestado alegndose que la repercusin mencionada
constituye una consecuencia de hecho (y nunca jurdica) del
fallo judicial, el cual convierte al sancionado en sujeto pasivo
de la pena: tal consecuencia se origina tambin en otros
210
lOMoARcPSD
casos, sin objecin alguna (por ejemplo, cuando la familia

sufre los efectos patrimoniales acarreados por el castigo de
quien haya asumido su sostenimiento econmico).
La refutacin clsica de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas (falta de capacidad de accin, de
culpabilidad y de pena) han sido modernamente
descartadas, apelndose a nuevos conceptos de accin y de
culpabilidad vlidos para las personas jurdicas. En esta
lnea, y aplicando las reglas generales de la coautora y de la
autora mediata se ha afirmado la capacidad de accin de las
personas jurdicas; stas son destinatarias de las normas
jurdicas en cuanto pueden producir los efectos exigidos por
dichas normas. De ello se infiere, al mismo tiempo, que
pueden ser autoras de una infraccin; o sea, que pueden
realizar "acciones" (contratos, adopcin de acuerdos, etc.)
que "se expresan" a travs de las acciones de sus rganos y
representantes, pero que son, al mismo tiempo, "acciones
de la persona jurdica" (tambin el coautor y el autor
mediato responden de su propio acto aunque ste se realice
total o parcialmente a travs de otro).
Asimismo, aplicando los principios y reglas generales de
la actio libera in causa y de los delitos de comisin por
omisin se ha afirmado la capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. No se trata de la culpabilidad psicolgica
del rgano, sino una culpabilidad (orientada a categoras
sociales y jurdicas) propia de la persona jurdica y que muy
bien podra denominarse "culpabilidad por defecto de
organizacin". Desde este punto de vista, la persona jurdica
se convierte en culpable cuando omite la adopcin de las
medidas de precaucin que le son exigibles para garantizar
un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa
al hecho de empresa.
No obstante este debate terico, es indudable que en los
ltimos aos ha alcanzado un notable desarrollo la
normacin de esas personas jurdicas en el aspecto de sus
relaciones econmicas, de lo cual se ha derivado la realidad
de la comisin de delitos y la necesidad de su punicin. El
clsico principio societas delinquere non potest ha servido
para evadir la responsabilidad en los casos ms graves de la
delincuencia econmica. Por ello, se ha iniciado un creciente
movimiento terico y legislativo en favor del reconocimiento
de las personas jurdicas como sujetos del delito. Por
211
lOMoARcPSD
ejemplo, lo han previsto el Cdigo Penal holands, el Cdigo

Penal noruego (segn la reforma efectuada en 1991), el
Cdigo Penal francs de 1992. Similar proceso ha seguido la
legislacin cubana.
El derogado Cdigo de Defensa Social y la generalidad de
los proyectos cubanos elaborados desde comienzos del siglo
XX, establecan la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Si bien el Cdigo Penal de 1979 y el de 1988
instituyeron el principio de la responsabilidad individual, el
Decreto-Ley No. 175 de 26 de junio de 1997 modific
sustancialmente tal principio al reconocer a las personas
jurdicas como posibles sujetos de Derecho penal. A esto me
referir en el Captulo XI.
3. LA IMPUTABILIDAD
El punto de partida del principio de la responsabilidad
penal individual radica en lo que se ha denominado "la
imputabilidad" [2], la cual representa el primer eslabn del
sistema "imputable-culpable-responsable".
A) CONCEPTO DE LA IMPUTABILIDAD
En el orden conceptual se hace referencia a la
imputabilidad desde dos puntos de vista: la imputabilidad de
la accin (el conjunto de condiciones que ha de reunir el
hecho para poder atribursele a su autor); y la imputabilidad
del sujeto (el conjunto de condiciones que ha de reunir el
sujeto para que un hecho realizado por l, pueda
atribursele).
La
primera
acepcin
del
vocablo
imputabilidad tiene fundamento gramatical: imputabilidad
es calidad de imputable; imputable es aquello que puede
imputarse; e imputar es atribuir algo a determinada
persona. De esto se ha colegido que la imputabilidad
significa la calidad de la accin atribuible al sujeto que la ha
perpetrado. Si bien el trmino imputabilidad, con arreglo a
tal criterio, ha sido utilizado por el Derecho procesal penal,
ese no ha constituido el sentido de inters para el Derecho
penal, que la ha empleado en la otra acepcin.
212
lOMoARcPSD
La imputabilidad alude, en
ltima instancia, a la
capacidad del sujeto para algo. El asunto a dilucidar podra
entonces plantearse en trminos bastante concretos: para
qu debe estar capacitado el sujeto del delito? Las
respuestas no han llegado a un punto de coincidencia o por
lo menos de aproximacin, aducindose cuatro criterios: el
de la capacidad de deber, el de la capacidad de pena, el de
la capacidad de culpabilidad, y el de la capacidad de
responsabilidad jurdico-penal.
a) Capacidad de deber
La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad
de deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser
destinatario vlido de la norma, por comprender el sentido y
alcance de la prohibicin jurdico-penal. De esto se infiere
que ella condiciona la antijuricidad de la accin u omisin. La
obvia consecuencia sera que no hay accin antijurdica sin
sujeto imputable y que la inimputabilidad
del sujeto
determina la licitud del hecho.
Sin embargo, resulta evidente que las causas de la
inimputabilidad no convierten el hecho ilcito en lcito, lo cual
se colige de la exigencia, en estos casos, de responsabilidad
civil. Adems, el comportamiento del inimputable (el
enajenado mental) coincidente con la definicin de un delito,
hace posible, en su caso, la aplicacin de medidas de
seguridad post-delictivas (artculo 85-a y 86 del Cdigo
Penal) y stas segn el artculo 76.1 son slo aplicables
con motivo de la comisin de algn delito; luego la actuacin
de ese inimputable se valora antijurdica por la ley.
b) Capacidad de pena
La imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha
sido sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir
de los sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de conformidad
con sus respectivos criterios en torno a los fines de la pena.
La tesis de Feuerbach se deriva de su teora de la
intimidacin: la sancin penal cumple una funcin de
prevencin general, o sea, referida a todos los ciudadanos,
213
lOMoARcPSD
por medio de la amenaza contenida en ella. La imposicin de

la pena, por consiguiente, est condicionada por el efecto
intimatorio que fuera capaz de ocasionar en los destinatarios
de la norma. Sin embargo, de hecho, esto no acontece con
toda clase de sujetos. De esas dos premisas colega
Feuerbach una conclusin: era jurdicamente imputable la
persona con respecto a la cual la ley, de modo general,
podra originar, con su amenaza, la abstencin de perpetrar
un delito.
Franz von Liszt sobre la base proporcionada por su
tesis de la prevencin especial sostuvo tambin el criterio
de la capacidad de pena: sta deba imponerse a la persona
sobre la que, de modo especial, pudiera producir sus efectos
persuasorios.
Estas ideas son indefendibles en su nocin general y en
su fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de
vista aducido por Feuerbach como desde el argumentado por
von Liszt.
El criterio de la capacidad de pena, en general,
reconducira el enjuiciamiento de la imputabilidad al
momento en que la pena se impone, cuando slo ha de
tenerse en cuenta el momento de la comisin del acto
delictivo.
La tesis de la imputabilidad, vista sobre la base de la
prevencin general de la pena, implicara siempre aceptar
que la imputabilidad no radica en la capacidad del sujeto
ejecutor del hecho delictivo, sino en la de los dems
ciudadanos, por cuanto la finalidad preventivo-general de la
pena consiste en el efecto persuasorio de sta en las dems
personas. Tal teora debera entender imputable, es decir,
capaz de pena, a quien hay que castigar para conseguir en
los otros la conviccin acerca de la seriedad de la sancin, o
sea, estimar determinante no la capacidad del sujeto,
conforme exige la ley, sino la capacidad de los dems
individuos.
La tesis de la imputabilidad, argumentada sobre los
fundamentos de la prevencin especial de la sancin,
tambin es refutable: el acto delictivo demostrara,
precisamente la insensibilidad de quien lo comete frente a la
motivacin legal y, en consecuencia, la represin no podra
entonces depender de la capacidad de sentir la conminacin
de la pena; pero, si lo decisivo fuera, en cambio, la
214
lOMoARcPSD
capacidad del sujeto respecto a la ejecucin de la pena,

resultara que el varias veces reincidente podra, a lo sumo,
ser castigado la primera vez que reincide, pero no en las
restantes reincidencias.
c) Capacidad de culpabilidad
La teora de la capacidad de culpabilidad parte de una
idea general: el contenido fundamental de la culpabilidad, en
cualquiera de sus formas, consiste en conocer y querer el
hecho antijurdico; y como la imputabilidad radica en la
capacidad del sujeto para conocer y querer, ella no resulta
ms que la capacidad de culpabilidad del sujeto. No obstante
este punto de partida, la teora ha seguido dos direcciones
segn se haya entendido que:
La imputabilidad constituye un presupuesto de la

culpabilidad, por cuanto no forma parte de ella, sino que
se halla colocada fuera del concepto, desempeando una
funcin de antecedente previo y condicionante de la
culpabilidad.
La imputabilidad constituye un elemento integrante de la
estructura de la culpabilidad, formando parte de ella.
La tesis de la imputabilidad como mero presupuesto de la

culpabilidad se elabor dentro de la corriente tradicional. La
teora del delito, dominante desde fines del siglo XIX
escindi la estructura del delito en dos partes distintas,
caracterizadas respectivamente como lo objetivo y lo
subjetivo. Conforme a tal sistema, la tipicidad y la
antijuricidad representaban elementos objetivos del delito;
mientras que lo subjetivo se concentraba y unificaba en la
culpabilidad: sta se agotaba con el contenido psicolgico
del dolo y de la imprudencia. Concebida la culpabilidad de
esta manera, quedaban fuera de su esfera todos los dems
elementos constitutivos del delito, entre ellos, la
imputabilidad. Sin embargo, como segn esta teora no era
posible obrar con dolo o con imprudencia sin ser imputable,
la imputabilidad se consideraba, de manera necesaria,
presupuesto de la culpabilidad, de carcter subjetivo, o sea,
correspondiente al autor.
215
lOMoARcPSD
La tesis de la imputabilidad como elemento de la

culpabilidad se inici en 1907 con el trabajo del penalista
alemn Reinhard Frank, titulado Sobre la estructura del
concepto de culpabilidad. Resultaba obvio que la
concepcin normativa de la culpabilidad demandara la
aprehensin, para integrarlos en ella como una unidad, de la
totalidad
de
los
presupuestos
o
elementos
que
fundamentaban la responsabilidad y haca posible el juicio de
reproche. De este modo se articularon como elementos de la
culpabilidad, junto al
dolo y la imprudencia, la
imputabilidad. La teora de la imputabilidad constitua, en
consecuencia, una parte integrante de la teora de la
culpabilidad, por cuanto el desvalor caracterstico de la
culpabilidad surga de la reunin de tres elementos: la
imputabilidad del sujeto, la imputabilidad del hecho (dolo o
imprudencia) y la exigibilidad (ausncia de causas de
justificacin).
d) Capacidad de responsabilidad jurdico-penal

Ninguno de los criterios enunciados me han persuadido.
Todos, en mi opinin, abordan y resuelven la cuestin en
examen, de manera parcial. La imputabilidad no puede ser
referida ni a la accin, ni a la antijuricidad, ni a la
culpabilidad, ni a la pena, aisladamente consideradas, an
cuando se relaciona con todas.
La imputabilidad consiste en la capacidad exigida por el
Derecho penal al sujeto del acto socialmente peligroso y
antijurdico (el delito), para que se halle obligado a
responder, en el orden penal, por ese hecho realizado por l.
[3]
Desde este punto de vista, la imputabilidad tiene una
funcin lgica por la cual acompaa a la relacin jurdicopenal en todos los momentos de su desarrollo. No condiciona
slo a la accin, la antijuricidad, la culpabilidad o la pena,
sino que condiciona al delito, el cual deja de ser tal sino no
es obra de un sujeto imputable. La imputabilidad como
condicin del momento de la antijuricidad, es capacidad de
deber; como condicin del momento de la infraccin, es
capacidad de culpabilidad; y como condicin del momento
ejecutivo, es capacidad de pena.
216
lOMoARcPSD
Se trata de la capacidad personal necesaria para

entender el deber jurdico de obrar o no obrar impuesto por
la norma jurdico-penal y de subordinar a l la propia
conducta; de la capacidad para comprender el alcance de las
acciones y de regular la direccin de la conducta a fin de
evitar las consecuencias socialmente peligrosas de sta; de
la capacidad para sentir los efectos conminatorios de la
sancin y reaccionar frente a sus fines. Hasta cierto punto,
en el tema de imputabilidad (del Derecho penal) se reflejan
las nociones del Derecho civil relacionadas con la capacidad
del sujeto. La capacidad (en el Derecho civil) se desdobla en
capacidad jurdica (aptitud para ser sujeto de derechos) y
capacidad de obrar (aptitud del sujeto con capacidad jurdica
para realizar actos con valor y eficacia jurdica). Este sentido
de la capacidad de obrar guarda similitud con la nocin de la
imputabilidad, salvando por supuesto las lgicas diferencias
que siempre se suscitan entre nociones civiles y penales.
De lo expresado se colige la vinculacin de la
imputabilidad con el sujeto; su existencia ha de decidirse
con independencia de la comisin del delito, y de modo
preliminar a ella, an cuando por constituir un concepto
jurdico-penal, tiene que relacionarse con la capacidad del
sujeto para ejecutar conductas calificables de delictivas y de
asumir, vlidamente, la responsabilidad derivada de ellas.
B) REQUISITOS DE LA IMPUTABILIDAD
La capacidad a que se alude en el concepto de la
imputabilidad reclama en el sujeto la concurrencia de ciertas
condiciones. En la determinacin de stas se han seguido,
en general, tres sistemas legislativos: el biolgico (se limita
a mencionar las anomalas psquicas que exoneran de
responsabilidad, pero sin sealar los efectos psquicos de
aqullas); el psicolgico (se abarcan en una definicin
general todas las condiciones de la conciencia y la voluntad
requeridas para la imputabilidad o inimputabilidad del
sujeto); y el bio-psicolgico o mixto (se supedita la
imputabilidad a una doble condicin, una de carcter
biolgico como causa ciertos tipos de enfermedades y
otra de carcter psicolgico como efecto la definicin
general de las condiciones de la imputabilidad).
217
lOMoARcPSD
El Cdigo Penal, a mi juicio, ha acogido, en el artculo

20.1, el tercer sistema, por cuanto exige que determinadas
causas (enajenacin mental, trastorno mental transitorio y
desarrollo mental retardado) originen ciertas consecuencias
(condiciones de la imputabilidad). Esas condiciones
determinantes de la imputabilidad del sujeto no aparecen
consignadas, de modo expreso y positivo, en el Cdigo
Penal. Ellas, sin embargo, pueden inferirse de lo establecido
en el mencionado artculo cuando se alude a los requisitos
exigidos para reputarlo inimputable. Por lo tanto, ser
imputable quien posea la facultad de comprender el alcance
de sus acciones y de dirigir su conducta.
La facultad de comprender el alcance de las acciones
consiste en la capacidad del sujeto para descubrir las causas
objetivas de los actos realizados por l y prever el desarrollo
y las consecuencias de esas acciones, su sentido y
significado social; y la de dirigir la conducta, en la capacidad
del sujeto para reflexionar acerca de su postura con respecto
a sus instintos e impulsos, as como para superarlos y, de
este modo, devenir consciente de s mismo, como sujeto que
si bien tiene instintos, ha adquirido la capacidad de
dominarlos y seleccionarlos dentro de la situacin concreta
de que se trate. El hombre es capaz de dirigir su conducta
cuando lo natural se halla bajo el control de lo socialmente
razonable, y lo social se corresponde con lo biolgico.
La imputabilidad supone, en consecuencia, determinada
capacidad de voluntad asentada sobre la posibilidad de
conocer. Una persona imputable pudiera definirse de cierto
modo como aquella que puede proporcionar una respuesta
consciente, con plena o adecuada elaboracin psicolgica en
que intervengan dos funciones: la cognicin y la volicin.
C) FUNDAMENTO DE LA IMPUTABILIDAD
El problema del fundamento de la imputabilidad estriba
en definir las razones que vinculan la responsabilidad penal
con la imputabilidad. Se dilucida, en este terreno, la
pregunta por qu el hombre debe responder de sus
acciones delictivas?. Las respuestas a la cuestin planteada
son susceptibles de resumirse en tres criterios: la teora del
218
lOMoARcPSD
libre albedro, la del determinismo mecanicista y la del

determinismo dialctico-materialista.
a) La teora del libre albedro

La teora de la imputabilidad fundada en el libre albedro
se debi a Aristteles. Hacia el siglo XIII, Toms de Aquino,
desechando todo cuanto podra ser til en la filosofa
aristotlica, tom slo sus postulados idealistas y los
armoniz con los intereses de la Iglesia y la teologa: uno de
esos postulados fue la idea del libre albedro del hombre. Tal
criterio domin de modo pacfico durante todo el curso de la
sociedad feudal, llegando hasta hoy por medio de la difusin
que le proporcionaron las tendencias racionalistas modernas,
en particular la sostenida por Carrara.
La pena, desde este punto de vista, tiene un carcter de
retribucin moral y, como tal, presupone que ha de sufrirla
el sujeto moralmente imputable, o sea, inteligente y libre.
Esto hace indispensable la valoracin de las condiciones
exigibles a un sujeto para que pueda imponrsele
justamente la obligacin de responder por su hecho. Estas
condiciones las que hacen imputable a un sujeto son,
dentro de este pensamiento, la capacidad de comprender
(inteligencia) y la de determinarse libremente (libertad).
Pero ambas cualidades han de ser entendidas en su valor
ms general y amplio, por cuanto la teora del libre albedro
se construye sobre la idea del hombre como ser moral,
dotado de libre albedro, y sobre el sistema del derecho
natural, como orden normativo superior al derecho positivo.
Carrara declar de manera enftica su posicin: Yo no
me ocupo dice de cuestiones filosficas; por lo cual
presupongo como aceptada la doctrina del libre albedro y de
la imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre
esa base la ciencia criminal, que mal se construira sin
aqulla.(4) Consecuencia de ese punto de vista es que no
slo de la pena, sino del Derecho penal quedan totalmente
excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en
condiciones de alteracin de sus facultades mentales que le
priven de la capacidad de comprender y de determinarse.
En todo ello se manifiesta el poderoso influjo del
racionalismo metafsico y de la doctrina iusnaturalista. La
219
lOMoARcPSD
libertad moral del hombre constituye un presupuesto de la

teora del libre albedro. Sostenida por tales principios, no
puede sorprender que la evolucin del pensamiento filosfico
hacia una metafsica monista haya ejercido influencia ms o
menos inmediata sobre la teora penal.
El libre albedro conforme a esta opinin consiste en
la facultad absoluta de la voluntad para elegir o
determinarse en el sentido deseado por el hombre sin
sometimiento causal alguno. Tal teora implica que el sujeto
de la accin, en el momento de tomar la decisin, concibi a
sabiendas la posibilidad de actuar de otro modo, y que,
adems, su decisin fue libre, o sea, fuera de todo tipo de
coercin externa, dependiente de la arbitrariedad de la
voluntad: el hecho delictivo, en consecuencia, era el
producto de una voluntad indeterminada.
b) La teora del determinismo mecanista

El antecedente inmediato y directo de la teora del
determinismo mecanista en el Derecho penal corresponde al
materialismo vulgar, corriente filosfica elaborada por
Bchner, Vogt y Moleschott a mediados del siglo XIX. Las
ideas del materialismo vulgar repercutieron en la obra de
Cesare Lombroso (El hombre delincuente) y en la tesis de
Enrico Ferri (La teora de la imputabilidad y la negacin
del libre albedro).
El sujeto, conforme al determinismo mecanicista, se halla
fatalmente compelido al hecho delictivo. La cuestin se
suscit, no obstante, al intentarse la definicin de los
factores determinantes de la criminalidad.
La direccin inicial entendi que las condiciones
conducentes a la delincuencia eran, de manera principal, las
circunstancias psquico-orgnicas, las cuales constituan
verdaderas anomalas, determinantes del tipo delincuente
como un tipo patolgico. Estas investigaciones, en particular
por obra de Lombroso, llevaron el curso del pensamiento
terico a una situacin opuesta a la favorecida por la
corriente iusnaturalista: mientras para sta el anormal se
hallaba fuera del Derecho penal, el positivismo lombrosiano
consideraba el mbito de la criminalidad, totalmente o casi
totalmente patolgico. La conclusin pareci entonces obvia:
220
lOMoARcPSD
el Derecho penal deba abandonar toda pretensin moral y

basarse slo en la necesidad de la defensa social. Para
responder por sus actos en el orden penal no se exigira que
el sujeto reuniera determinadas condiciones morales, sino
que sera suficiente ser autor material del hecho: la ley
pondra a cargo de quien lo comete, sea normal o anormal,
la responsabilidad por ese hecho. La responsabilidad moral
fue sustituida, en el sistema de Lombroso, por la
responsabilidad legal.
Ferri dio un nuevo paso dentro del determinismo
mecanista: el hombre conforme a su idea era
plenamente responsable por vivir en sociedad y mientras
vive en ella. [5] Si el delito era un hecho perteneciente a la
esfera de lo real, de lo material, no poda eludir la aplicacin
de las leyes que regan en ese terreno: una de ellas consista
en la ley de la causalidad. Todo hecho de la naturaleza
responda a determinadas causas, o sea, estaba
determinado de manera causal. Se lleg a entender
entonces por Ferri que tambin el delito deba constituir el
producto de causas determinantes de la voluntad de su
autor.
El hombre, por consiguiente, no era responsable de sus
acciones en razn de poseer
una libertad moral, ideal o
relativa de hacer, sino slo porque, desde el momento en
que vive en sociedad, cada uno de sus actos producen
efectos individuales y adems sociales, resultantes de la
repercusin de la sociedad sobre el individuo que acta. La
responsabilidad moral del hombre, en el sistema de Ferri,
fue sustituida por la responsabilidad social.
c) La teora del determinismo dialctico-materialista

La cuestin concerniente al fundamento de la
responsabilidad penal no puede, a mi juicio, dilucidarse
como un tema independiente de la fundamentacin de la
responsabilidad
del hombre por sus acciones en general:
el delito es siempre un acto humano. Adems,
en mi
opinin, se hace forzoso soslayar los criterios basados en el
libre albedro y en el determinismo mecanicista. En la
solucin de este asunto parto de la doctrina del
221
lOMoARcPSD
determinismo dialctico-materialista acerca de la libertad de

la voluntad y de la condicionalidad de la conducta humana.
Las acciones del hombre estn regidas por la necesidad y
la libertad. La necesidad radica en el carcter condicionado
de las acciones humanas; la libertad, en la posibilidad que el
hombre tiene de determinar por s mismo la direccin de su
conducta despus de haber desestimado todas las decisiones
incompatibles con ella.
Podra pensarse que la libertad de las acciones humanas
se halla contrapuesta, de modo irreconciliable, con la
determinacin como necesidad. Sin embargo, en esta lnea
de los razonamientos debe tenerse en cuenta que si bien de
una parte, las acciones estn determinadas por las
circunstancias de la vida, de otra, esas acciones pueden, a
su vez, ser modificadas por el hombre, conforme a su idea.
El hombre es un ser limitado, dependiente de las
condiciones objetivas y afectado por ellas; pero tambin es
un ser activo, capaz de cambiar esas condiciones, de
transformar el mundo objetivo. Esto significa que sus actos
responden, de una manera inmediata, a la necesidad, pero
tambin a la libertad: libertad y necesidad, en la vida del
hombre, se hallan interrelacionadas. Si bien las acciones
delictivas estn condicionadas por la realidad objetiva, la
voluntad es relativamente independiente y libre para regular
la conducta, para oponerse a las influencias negativas
conducentes al delito e incluso para orientarla en el sentido
ms conveniente para la sociedad y el propio hombre.
El principio materialista segn el cual la libertad es tener
conciencia de la necesidad, constituye el primer paso en la
solucin del problema concerniente a la responsabilidad del
hombre por sus acciones. Querer intentar la concepcin de la
libertad del hombre como absoluta, al margen de la
necesidad (conforme al punto de vista de la teora del libre
albedro), implica convertir la libertad en una ficcin, en una
abstraccin carente de contenido.
Si bien el hombre, al cometer actos delictivos responde a
determinaciones de las circunstancias externas, o sea, a
fenmenos del medio exterior, tal determinacin no es lineal
y mecnica. El hombre, en cuanto ser racional, tiene
capacidad de discernir lo objetivamente necesario y
conducirse por ese criterio en su comportamiento social
significativo: tal capacidad o, mejor an, tal posibilidad real,
222
lOMoARcPSD
que radica en la esencia de la libre voluntad humana,

entraa asimismo el rechazo, en la teora de la
imputabilidad,
del punto de vista del determinismo
mecanicista. La concepcin mecanicista de la dependencia
de las acciones del hombre respecto a las condiciones
exteriores, lleva implcita la idea de que esa dependencia
pasa a travs del hombre sujeto de las acciones como a
travs del vaco: el sujeto queda excluido de la cadena de
los acontecimientos, no participa en su determinacin.
Las acciones humanas se efectan no al margen de la
voluntad, sino mediante ella; no
al margen de la
conciencia, sino por medio de ella. Cuando se ha efectuado
una de
las acciones posibles, sta resulta siempre
determinada en el plano causal; sin embargo, esto no
significa su predeterminacin antes de la autodeterminacin
del sujeto. Esa autodeterminacin del sujeto constituye un
eslabn necesario en el proceso que determina la accin. La
determinacin de un acto humano y la propia realizacin del
acto, se producen de manera simultnea. Mientras la accin
no se ha cumplido, no concurren todas sus condiciones
determinantes, es decir, no est an determinada. Suponer
que lo estaba antes, y excluir de este modo la libertad del
hombre, entraa sustituir la determinacin por la
predeterminacin.
La determinacin, por ello, se extiende al hombre, a todo
cuanto ste hace, a cualquiera de sus actos conscientes, sin
resultar un obstculo en la conservacin por el hombre
de su libertad de accin: sobre l no gravita ninguna
predeterminacin. La aparente incompatibilidad entre la
libertad del hombre y la necesidad como carcter
determinante del curso de los acontecimientos, surge
precisamente cuando se concibe al ser humano, al sujeto de
dichas acciones, y a sus decisiones, al margen de esos
acontecimientos, al margen de sus propias acciones; la
determinacin de los acontecimientos, de las acciones
humanas, son concebidas con predeterminacin, con
independencia del hombre, cuando a ste se le concibe fuera
del curso de los acontecimientos, como si no estuviera
incorporado al desarrollo de los acontecimientos, como si ni
siquiera participara en la determinacin de sus propias
acciones.
223
lOMoARcPSD
De todo lo expuesto se colige una conclusin decisiva: en

principio el hombre puede y por lo tanto debe aceptar la
responsabilidad de todo cuanto hace y de todo cuanto deja
de hacer.
D) EL TIEMPO DE LA IMPUTABILIDAD
Las frmulas propuestas para solucionar el problema
relativo al momento en que debe existir el estado de
imputabilidad, a los efectos de considerar al sujeto
penalmente responsable, han partido siempre de un
principio general: la imputabilidad debe concurrir en el
momento del hecho. Por momento del hecho se entiende
el tiempo comprendido por todo el desarrollo de la accin u
omisin del sujeto causante del delito. De lo expuesto se
infiere que un estado de inimputabilidad anterior o posterior
carecera de relevancia en orden a la responsabilidad penal.
a) Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del
hecho
Un
estado
de
inimputabilidad
sobrevenido
con
posterioridad a la comisin del hecho,
que afecte al sujeto
imputable en el momento de la actuacin delictiva, slo
tendr implicaciones procesales. En este sentido, podran
ocurrir los tres casos siguientes:
El estado de inimputabilidad sobreviene durante el

cumplimiento de una sancin de privacin de libertad.
El estado de inimputabilidad sobreviene con posterioridad
a la ejecucin del delito, pero antes de iniciarse el
cumplimiento de la sancin.
El estado de inimputabilidad sobreviene despus de
comenzada la ejecucin del hecho, pero antes de su
consumacin.
En cuanto al primer caso, de acuerdo con el artculo 497

de la Ley de Procedimiento Penal en relacin con el artculo
87.1 del Cdigo Penal, el tribunal encargado del
cumplimiento
de
la
ejecutoria,
comprobada
la
inimputabilidad del sujeto, acordar la suspensin de la
224
lOMoARcPSD
sancin y decretar como medida de seguridad el

internamiento de aqul en el hospital psiquitrico que
designe. Si el sancionado recupera su salud mental, se
reingresar
en
el
establecimiento
penitenciario
correspondiente para extinguir el resto de la sancin
impuesta con abono del tiempo en que haya estado privado
de libertad por consecuencia de la medida de seguridad.
Respecto al segundo caso, con arreglo al artculo 159,
prrafo primero, de la Ley de Procedimiento Penal, el fiscal,
concluida la fase preparatoria, la presentar al tribunal y
ste ordenar el archivo de las actuaciones hasta que el
acusado recobre la sanidad mental, disponiendo, adems, el
cumplimiento de lo establecido por la ley penal sustantiva
para
quienes
ejecuten
el
hecho
en
estado
de
inimputabilidad. La primera constituye una consecuencia
lgica de la prdida de la capacidad del sujeto para ser
sometido a proceso (capacidad procesal). La segunda remite
a los artculos 85-a y 86 del Cdigo Penal.
El tercer caso puede originarse cuando la accin del
sujeto y el resultado delictivo estn separados en el tiempo.
Este supuesto se suscita en la denominada accin con
complemento, o sea, cuando el sujeto se vale, para la
consumacin del delito, de las fuerzas naturales, de la
conducta de un tercero inocente que ignora el carcter
delictivo del acto, o del propio comportamiento de la vctima.
A la actuacin del sujeto tiene que adicionarse una fuerza o
actuacin ajena a su propia conducta para que el hecho
alcance la finalidad deseada.
Algunos ejemplos podran ilustrar los aludidos casos de
acciones con complemento:
quien, aprovechando el
momento en que su vctima duerme, abre la llave del gas
txico de modo que ste penetre en la habitacin donde
aqulla descansa (intervencin de las fuerzas naturales);
quien entrega a un tercero un paquete de bombones,
previamente envenenados, para que lo haga llegar a la
vctima, aduciendo que se trata de un presente (intervencin
de un tercero inocente); quien vierte determinado nmero
de gotas de un mortfero veneno, en el vaso de agua que la
vctima coloca junto a su lecho de enfermo para ingerir por
la madrugada las pldoras recetadas por el mdico
(intervencin de la propia vctima).
225
lOMoARcPSD
Puede ocurrir, con vista a estos ejemplos, que cuando la

fuerza natural puesta en marcha, o la actuacin del tercero o
de la propia vctima materialicen la finalidad delictiva
procurada por el culpable, ste carezca de las condiciones
exigidas por la imputabilidad: cmo repercute entonces el
problema de las acciones con complemento en el terreno de
la responsabilidad penal del sujeto?
El autor, en los casos mencionados, es imputable porque
lo fue durante el despliegue
de una actividad ejecutiva, es
decir, en el momento en que comenz la accin con
complemento: abriendo la llave del gas, entregando la caja
de bombones al tercero inocente o colocando el veneno en el
vaso de agua que ms tarde ingerir la vctima.
Ello es suficiente, sin que resulte necesaria la
subsistencia de la imputabilidad en el instante de la
consumacin. Los medios utilizados son idneos para causar
las consecuencias antijurdicas y al autor no le queda nada
por hacer. Las normas aducidas con respecto al caso de la
inimputabilidad sobrevenida con posterioridad a la ejecucin
del delito, pero antes de iniciarse el cumplimiento de la
sancin, son aplicables a las acciones con complemento: se
suspender el curso del procedimiento, se archivarn las
actuaciones, y se decretar una medida de seguridad hasta
que el sujeto recupere la salud, momento en el cual podr
sometrsele a juicio e imponer la sancin por el hecho
cometido en estado de imputabilidad.
b) La actio libera in causa

A diferencia de los supuestos indicados con anterioridad,
se presenta, en cambio, el caso francamente problemtico
de quien se encuentra en situacin de inimputabilidad en el
momento del hecho delictivo debido a que se coloc en tal
estado. Esa situacin puede dar lugar a la aplicacin de las
reglas concernientes a lo que en la teora penal se ha
denominado actio libera in causa. [6]
La denominacin de actio libera in causa no parece ser la
ms apropiada. Ella alude a la actuacin del sujeto en estado
de incapacidad, mientras que el fundamento de la penalidad,
conforme examinar ms adelante, radica en la accin
precedente a la situacin de imputabilidad, accin que es,
226
lOMoARcPSD
ms bien, in actu libera. Adems, con la mencionada

expresin no se comprenda la omissio libera in causa. Sin
embargo, me he decidido a emplearlo por dos razones: de
una parte, porque es el trmino utilizado de manera
predominante en la teora del Derecho penal; y, de otra,
porque no he hallado ninguno ms convincente.
a') Concepto de la actio libera in causa

La actio libera in causa ha sido definida como un
comportamiento que el autor pone en marcha en un
momento en que es plenamente responsable, pero que
desemboca en una accin relevante en el orden penal en un
momento en que el individuo ha perdido su imputabilidad.
De esta definicin se deduce la particular estructura de la
actio libera in causa. La conducta del sujeto se desarrolla, en
estos casos, en dos etapas: en una primera fase (la relativa
a la accin precedente) el sujeto es imputable (se trata del
acto de colocarse en estado de inimputabilidad); pero en una
fase posterior (la correspondiente a la accin delictiva) se
encuentra en estado de inimputabilidad. Por consiguiente, el
campo de aplicacin de la actio libera in causa es la
exclusin voluntaria por el agente de su imputabilidad.
b') Evolucin histrica de la actio libera in causa

La teora de la actio libera in causa se elabor por los
prcticos italianos de los siglos XIII y siguientes, influidos
por la tesis cannica sobre la responsabilidad moral por los
actos realizados en estado de embriaguez. El Derecho
cannico haba exigido la voluntad en el acto como condicin
previa indispensable para derivar la responsabilidad por ese
acto. De este modo se origin un concepto subjetivo de la
responsabilidad (responsabilidad moral) que superaba las
frmulas objetivas de ella, en parte sobrevivientes hasta
pocas inmediatamente anteriores. Con arreglo a lo
expresado, no exista delito si el acto no era voluntario.
La consecuencia ms relevante del principio acerca de la
responsabilidad fundada en un criterio subjetivo se
manifestaba cuando el sujeto actuaba en estado de
227
lOMoARcPSD
embriaguez plena: la aplicacin de ese principio determinaba

la impunidad de aqul en todos los casos. Sobre estas bases
resultaba imposible la admisin de las reglas de lo que
despus se denomin actio libera in causa.
Sin embargo, en un momento determinado lleg a
advertirse que tal aplicacin, materializada de manera
ilimitada, conduca, en ocasiones, a soluciones intolerables.
Por ello, se admiti la necesidad de reducir la desmesurada
amplitud de la impunidad, introducindose por los prcticos
italianos, en la esfera del Derecho penal, la teora de la actio
libera in causa, si bien ellos no utilizaron esa denominacin.
La va de que se sirvieron fue la que les proporcionaba la
clasificacin de los distintos tipos de embriaguez, instituida
precisamente por el Derecho cannico.
Los canonistas distinguieron entre embriaguez voluntaria
y embriaguez involuntaria. Embriaguez voluntaria era la
adquirida conscientemente; embriaguez involuntaria era la
adquirida sin que el individuo tuviera conciencia previa de
que llegara a ese estado, o sea, la accidental o fortuita. Si la
embriaguez involuntaria era completa, se exclua totalmente
la imputabilidad por el delito cometido en ese estado; si era
incompleta, slo se disminua la pena.
Los canonistas, adems, distinguieron en la embriaguez
voluntaria, dos formas: la preordenada y la simplemente
voluntaria. Embriaguez preordenada era aquella en la cual el
individuo beba con la finalidad no slo de embriagarse, sino
tambin de utilizar ese estado de ebriedad como medio para
cometer un hecho delictivo preconcebido por l y procurarse
la impunidad, amparndose en el estado de incapacidad.
Embriaguez simplemente voluntaria era aquella en la cual el
individuo beba conociendo el resultado probable de su acto,
pero sin la intencin predeterminada de embriagarse para
cometer el delito. La embriaguez simplemente voluntaria se
diferenciaba de la embriaguez involuntaria o accidental en
que en sta el individuo no advierte ni siquiera la posibilidad
de embriagarse (a ella llega de modo fortuito, sorpresivo);
mientras que en la simplemente voluntaria el individuo sabe,
de manera anticipada, que es posible alcance el estado de
embriaguez.
Estas
concepciones
de
los
canonistas
fueron
aprovechadas por los jurisconsultos medievales y han
propiciado las ulteriores explicaciones tericas y previsiones
228
lOMoARcPSD
normativas en torno a las actio libera in causa. Los prcticos

italianos del siglo XIII, conforme a la opinin predominante,
se valieron del principio in maleficio voluntas espectatur non
exitus (procedente del Derecho cannico), para resolver slo
los casos de embriaguez preordenada, es decir, aquellos en
que el individuo recurre voluntariamente a la ebriedad con la
finalidad de cometer en ese estado un delito determinado. El
mencionado principio impeda categricamente la punicin
del delito cometido en estado de incapacidad (por falta de
conciencia y de voluntad en el momento del hecho), pero
como ese estado de incapacidad provena de un acto libre y
voluntario del individuo, proceda afirmar la responsabilidad,
remitindola a la etapa anterior en que el sujeto capaz
provoc libre y voluntariamente la incapacidad durante la
cual cometi el hecho delictivo.
Frente a esta tesis restrictiva acerca de los lmites de la
actio libera in causa, hay quienes sostienen que el principio
antes aludido tuvo para los prcticos una aplicacin ms
amplia, comprendiendo dentro del concepto de embriaguez
preordenada (y, por ende, dentro de las actio libera in
causa) no slo la preordenada propiamente dicha, sino
tambin la embriaguez simplemente voluntaria y hasta la
adquirida imprudentemente siempre que con anterioridad al
estado de incapacidad existiera previsin del evento, o sea,
del acto delictivo despus cometido en estado de
incapacidad, excluyndose slo la involuntaria y la voluntaria
sin previsin del evento.
c') La actio libera in causa en la legislacin cubana

Los antecedentes que se han expuesto con anterioridad
resultan premisas valiosas al momento de examinar la
legislacin cubana. A mi juicio, el artculo 20.3 del Cdigo
Penal se refiere a las actio libera in causa o, por lo menos,
su interpretacin debe realizarse a partir de los principios
enunciados en cuanto a las actio libera in causa. Tambin
tendrn que tomarse en cuenta, tocante a la nocin actio
libera in causa en la legislacin penal cubana, las de la
circunstancias agravantes previstas en los incisos 1) y 11)
del artculo 53. Para el examen de la extensin de la actio
libera in causa y la determinacin de sus formas o clases,
229
lOMoARcPSD
segn las previsiones de los mencionados preceptos, es

conveniente partir de los diversos casos que pueden ocurrir.
Estos seis casos son los siguientes:
Accin
precedente
voluntaria
y
accin
delictiva
preordenada.
Accin precedente voluntaria, sin la finalidad de cometer
el delito, pero previendo que en tal estado poda
cometerlo y asumiendo el riesgo de tal resultado.
Accin precedente
voluntaria, previendo que en tal
estado es probable la comisin del delito, pero esperando
que no ocurriese esta eventualidad.
Accin precedente voluntaria, sin prever que en tal
estado se cometer el delito, pero debindolo prever.
Accin precedente voluntaria, sin prever ni deber prever
los efectos del estado de incapacidad.
Accin precedente accidental o fortuita, sin prever o
deber prever los efectos del accidental estado de
incapacidad.
Antes de dilucidar la cuestin relativa al alcance de la

actio libera in causa, segn estas seis hiptesis, es
aconsejable esclarecer el sentido en que he empleado el
trmino voluntaria para referirme a la accin precedente.
En la teora penal se utiliza, en ocasiones, los vocablos
doloso e imprudente para aludirse al acto de colocarse en
estado de incapacidad. Segn este criterio, ese acto es
doloso cuando el sujeto se embriaga, de manera consciente,
y con la intencin deliberada de embriagarse; y es
imprudente cuando el sujeto, de manera consciente, ingiere
bebidas alcohlicas sabiendo que puede llegar al estado de
embriaguez. Sin embargo, tales vocablos (doloso o
imprudente) no estn relacionados con la culpabilidad del
sujeto
por el hecho delictivo cometido en estado de
inimputabilidad, sino con la actitud de ese sujeto con
respecto al acto de colocarse en estado de inimputabilidad.
Hasta cierto punto
est vinculada con la distincin que
hacan los prcticos italianos de la embriaguez voluntaria en
preordenada y simplemente voluntaria, comprendiendo en
esa embriaguez simplemente
voluntaria la
ahora
denominada imprudente.
230
lOMoARcPSD
De los artculos 20.3 y 53, incisos 1) y 11) del Cdigo

Penal, puede colegirse una conclusin previa importante: la
actio libera in causa es aplicable cuando en el momento de
la accin precedente el sujeto acta con preordenacin
(como lmite mximo) o con previsin o posibilidad de
previsin (como lmite mnimo). Entre ambos lmites discurre
la aplicacin del artculo 20.3 del Cdigo Penal.
Con arreglo a lo expresado, me parece suficientemente
claro que los la cuatro primeros casos estn comprendidos
dentro de esas reglas de actio libera in causa; y en el sexto
ellas no son aplicables. La duda surge en cuanto al quinto
caso (accin precedente voluntaria, sin prever o deber
prever los efectos del estado de incapacidad). A mi juicio,
a esa quinta hiptesis le es aplicable la eximente de
trastorno mental transitorio cuando
la incapacidad
producida por la ingestin de bebidas alcohlicas o de
sustancias psicotrpicas es completa.
El Cdigo Penal, en mi opinin, no instituye una
alternativa entre dos situaciones: de una parte, haberse
colocado voluntariamente en estado de trastorno mental
transitorio; y de otra, no poder haber previsto las
consecuencias de su accin. Los que admitan tal alternativa
tendrn tambin que aceptar la aplicacin de las reglas de
las actio libera in causa en esa quinta hiptesis, porque si
bien el sujeto ni previ ni pudo prever las consecuencias del
estado de incapacidad, en cambio, actu voluntariamente
(concurre una de las alternativas).
A mi juicio, para decretar la aplicacin del artculo 20.3
del Cdigo Penal deben concurrir ambos requisitos, o sea,
que el sujeto debe actuar voluntariamente y sin posibilidad
de previsin. Lo que ocurre es que se han asociado dos
requisitos de signo opuesto: uno positivo (haberse colocado
voluntariamente en estado de incapacidad) y otro negativo
(haber actuado, en la etapa de la accin precedente, sin
posibilidad de previsin de las consecuencias delictivas).
Esto significa que no se aplicarn las reglas de la actio libera
in causa si el sujeto no pudo haber previsto las
consecuencias de su accin, aunque se haya colocado
voluntariamente en estado de incapacidad ni tampoco si el
sujeto no se ha colocado voluntariamente en estado de
incapacidad.
231
lOMoARcPSD
La condicin que domina tal aplicacin de las reglas de la

actio libera in causa no es
la referida a la colocacin
voluntaria en estado de incapacidad, sino la otra, o sea, la
de
la posibilidad de previsin de las consecuencias de la
accin, por cuanto de aceptarse este criterio se estara
tambin
admitiendo
una
responsabilidad
objetiva,
considerndose
responsable
al
sujeto
por
unas
consecuencias que ni previ ni pudo prever, ni debi haber
previsto, sino simplemente porque la accin precedente (la
de embriaguez, por ejemplo) result libre y voluntariamente
realizada.
Tal interpretacin implicara ms que una clara aplicacin
del principio quien quiso la causa, quiso el resultado o, en
otras palabras, quien es causa de la causa es causa del mal
causado, aunque ese mal causado no se haya previsto ni
siquiera debido o podido prever.
d') Fundamento de la punibilidad de la actio libera in

causa
Si bien en ocasiones se ha sostenido la impunidad en los
casos de actio libera in causa, lo cierto es que el criterio
predominante en la teora penal es que el hecho cometido,
cuando se trata de un caso en el que concurren los
requisitos de la actio libera in causa es punible
excluyndose la impunidad por trastorno mental transitorio
, criterio que ha sido reconocido por el artculo 20.3 del
Cdigo Penal. Sin embargo, el problema radica
en
fundamentar tericamente esa punibilidad. Al respecto se
han aducido dos tesis principales: la tesis de la actio libera
causa como especie de la autora mediata; y la tesis de la
actio libera in causa conforme a los principios del nexo
causal.
a'') La "actio libera in causa" como especie de autora

mediata
La punibilidad de la actio libera in causa se ha justificado
concibindola como una modalidad de la autora mediata,
sobre la base de entender que en esos casos el
autor
232
lOMoARcPSD
divide su querer y obrar slo de modo extremo en dos actos,

para librarse de responsabilidad; es decir, resulta
simultneamente autor mediato imputable e instrumento
inimputable. De la misma forma que es sancionable el autor
mediato por el hecho realizado por el instrumento, debe
tambin sancionarse al individuo que, colocndose en estado
de incapacidad, se utiliza a s mismo como instrumento.
No creo, sin embargo, que sea sostenible la equiparacin
de autora mediata y actio libera in causa: los argumentos
en contra de ella son diversos.
La autora mediata exige dos intervinientes, o sea, el
autor mediato y el sujeto instrumento; en la actio libera in
causa no existe, en cambio, esa dualidad de sujetos.
Aun cuando se admitiera, para la actio libera in causa,
una especie de autoautora mediata cosa que entiendo
bastante difcil de concebir un paralelo con la autora
mediata slo sera posible en el momento en que el sujeto se
coloca a s mismo en estado de incapacidad, porque despus
de ese momento desaparecera en la actio libera in causa el
autor mediato.
La autora mediata requiere, adems, que el autor
mediato disponga de cierto control sobre el hecho durante el
desarrollo de los acontecimientos, lo cual no ocurre en la
actio libera in causa por cuanto despus que el sujeto se
coloca en estado de incapacidad, pierde todo el control sobre
dicho desarrollo objetivo de los acontecimientos, al extremo
de que en la autora mediata se discute con argumentos
convincentes la responsabilidad del autor mediato con
respecto al exceso en que pudiese incurrir el sujeto
instrumento.
Asimismo, mientras que la actio libera in causa es
admisible en todos los delitos, la autora mediata, segn los
criterios dominantes, es incompatible con los delitos de
propia mano.
Por ltimo, los autores que fundamentan la punibilidad
de la actio libera in causa en la autora mediata y admiten la
existencia de una actio libera in causa imprudente, incurren
en una ostensible contradiccin, por cuanto no existe autora
mediata imprudente.
233
lOMoARcPSD
b'') La "actio libera in causa" conforme a los principios

del nexo causal
El fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa
radica, a mi juicio, en la relacin de causalidad que une la
accin precedente con el resultado. El Derecho penal se
basa en la accin del sujeto y su correspondiente
responsabilidad (principio de la legalidad de los delitos y las
penas), y la actio libera in causa constituye una accin por la
cual el sujeto pone en marcha, con voluntad y conciencia, la
cadena causal que, en definitiva, conduce al resultado
socialmente peligroso y antijurdico, consecuencia que se
materializar cuando l se encuentre en estado de
inimputabilidad. Ese punto de partida es antijurdico y
culpable y se halla comprendido en la definicin contenida en
la figura delictiva.
Esto no quiere decir conforme a veces se ha aducido
que la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de
inimputabilidad se retrotrae al estado anterior. La accin
precedente cumple con todos los requisitos de cualquier
accin delictiva, por su vinculo causal: ella resulta la causa
de la inimputabilidad (efecto) y ste, a su vez, la causa de
otro efecto (la accin delictiva). La culpabilidad del sujeto
(su actitud frente al hecho) est presente en el inicio de la
cadena causal: el sujeto prev ese resultado. Con esto se
afirma la naturaleza slo aparente, del carcter excepcional
del principio de culpabilidad, de los casos de actio libera in
causa.
La accin es culpable porque quien se pone en estado de
incapacidad, a sabiendas de que en ese estado dar muerte
a su enemigo, comete un homicidio doloso: esencial resulta
la relacin de culpabilidad establecida por el autor, entre esa
accin precedente, en el momento de ponerse en estado de
inimputabilidad, y la realizacin en tal estado, del
comportamiento previsto en la figura delictiva (efecto).
La accin precedente est tambin comprendida dentro
de la definicin de la figura delictiva: desde el punto de vista
del resultado producido (valoracin posterior) es accin
delictiva no solo disparar sobre la vctima, sino tomar licor,
productor de la grave perturbacin de la conciencia,
previendo que en ese estado se ejecutar el homicidio. En
esa definicin se involucran todas aquellas conductas
234
lOMoARcPSD
agresoras al bien jurdico, que crean peligro objetivo de

realizacin del resultado.
La accin precedente, por ltimo, es tambin
antijurdica: la accin de embriagarse para matar en tal
estado al enemigo, por ser socialmente peligrosa (peligro
derivado de la finalidad perseguida por el autor) resulta
ilcita.
4. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL

SUJETO
Los delitos pueden clasificarse, de acuerdo con el sujeto,
desde dos puntos de vista: segn el nmero de sujetos y
segn la cualidad del sujeto.
A) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN

NMERO DE SUJETOS
EL
Los delitos, por el nmero de

sujetos, pueden
clasificarse en dos categoras: los delitos unipersonales o
unisubjetivos y los delitos pluripersonales o plurisubjetivos.
[7]
Los delitos unipersonales o unisubjetivos son aquellos en
los cuales la figura delictiva se halla concebida o
estructurada de tal manera que para su integracin basta la
actuacin de un sujeto, an cuando sea posible la
intervencin de varios, en calidad de coautores o de
partcipes: el delito de hurto es un delito unipersonal, por
cuanto slo requiere de un sujeto; si participan varios, stos
podrn ser coautores o partcipes, segn el grado de su
intervencin en el hecho, pero la exigencia legal, para la
integracin del delito, slo est referida a uno.
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos son aquellos
en los cuales la figura delictiva se halla concebida de tal
forma que para su integracin resulta necesaria,
indispensable, la intervencin de varios sujetos: mientras
que los delitos de lesiones (artculo 272 del Cdigo Penal) o
de estafa (artculo 334), pueden ser cometidos por uno o por
varios sujetos, en los de sedicin (artculo 100) o de
235
lOMoARcPSD
asociacin para delinquir (artculo 207.1) se exige, de

manera ineludible, tres o ms.
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos pueden
clasificarse, a su vez, en dos categoras: delitos
pluripersonales propios y delitos pluripersonales impropios.
En los delitos pluripersonales propios, la pluralidad de
sujetos resulta uno de los elementos constitutivos de la
figura delictiva: por ejemplo, los delitos de asociacin para
delinquir (artculo 207.1 del Cdigo Penal) y de sedicin
(artculo 100 del Cdigo Penal). En los delitos
pluripersonales impropios, la pluralidad de sujetos resulta
slo una circunstancia cualificativa de la figura de delito: por
ejemplo, los delitos de atentado realizado por dos o ms
personas (artculo 142.4-a del Cdigo Penal) y de violacin
cometida por dos o ms personas (artculo 298.2-a del
Cdigo Penal).
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos se clasifican
tambin en delitos de convergencia o de accin o conducta
unilateral y delitos de encuentro o de accin o conducta
bilateral.(8)
Los delitos de convergencia son aquellos en los cuales las
conductas de todos los sujetos se producen desde el mismo
punto de partida y se dirigen (convergen) hacia la misma
meta, hacia la consecucin de un objetivo comn: por
ejemplo, el delito de asociacin para delinquir (artculo 207.1
del Cdigo Penal).
Los delitos de encuentro son aquellos en los cuales las
actuaciones de los varios sujetos, an cuando se dirigen
hacia una meta comn, lo hacen desde puntos de partida
distintos (se encuentran), la actuacin de uno va al
encuentro del otro; por ejemplo, el delito de ocupacin y
disposicin ilcitas de edificios o locales (artculo 231.1),
porque en ste se sanciona tanto a quien cede como a
quien recibe, en forma ilegal, total o parcialmente, un local
para vivienda.
La ley a veces seala la pena, en los delitos de
encuentro, para ambos intervinientes
(el delito sealado
constituye un ejemplo de ello), pero en otras ocasiones no
procede as, sino que fija slo la sancin del autor principal
omitiendo la del interviniente necesario
a pesar de
tratarse de un intrnseco delito de encuentro en el que ese
interviniente necesario tiene una participacin ms o menos
236
lOMoARcPSD
relevante. Lo problemtico de estos casos radica en

determinar la penalidad o impunidad de los intervinientes
necesarios. Las soluciones habr que deducirlas de la
naturaleza de la participacin y del sentido de la
correspondiente figura delictiva. A mi juicio, los casos
susceptibles de ocurrir pueden agruparse en las tres
situaciones que a continuacin examinar.
En primer trmino es impune el interviniente necesario
cuando la norma penal persiga precisamente su proteccin:
la grvida, en el delito de aborto ilcito (artculo 267.1 del
Cdigo Penal) es siempre impune (si consiente, induce o
coopera).
La solucin es ms dudosa cuando la norma no se ha
instituido para favorecer a ese interviniente necesario: por
ejemplo, en el delito de bigamia (artculo 306) se sanciona a
quien formalice nuevo matrimonio, sin estar legtimamente
disuelto el anterior formalizado. En este caso, puede
sancionarse al otro contrayente no casado con anterioridad,
como partcipe de este delito?. La solucin ms correcta, en
mi opinin, es la de la impunidad de ese otro contrayente si
no excede el papel que le atribuye la figura (contraer el
matrimonio): slo ser punible si ha instigado.
Por ltimo, considero que es impune tambin el
interviniente necesario cuando se trata del beneficiado por el
hecho: la induccin a vender a sobreprecio es impune.
B) CLASIFICACIN DE
CUALIDAD DEL SUJETO
LOS
DELITOS
SEGN
LA
La teora del Derecho penal ha desarrollado una

clasificacin de los delitos basada en la cualidad de los
sujetos, oponiendo, a partir de ese criterio, unos
denominados sujetos generales (delitos que pueden ser
cometidos por cualquier persona), a otros denominados
sujetos especiales (delitos que slo pueden ser cometidos
por un crculo determinado de personas). La cuestin, donde
realmente surge, es en los delitos de sujeto especial, por
cuanto delitos de sujeto general son todos aquellos que no lo
sean de sujeto especial.(9) El concepto de delito de sujeto
especial, segn esto, se presenta en la teora, como
excepcional. Sin embargo, tal excepcionalidad no debe
237
lOMoARcPSD
interpretarse en el sentido de eventual concurrencia. Por el

contrario, si se examina la relacin de delitos de sujeto
especial que se consignan en el Cdigo Penal, se advertir la
significativa importancia que tiene la mencionada categora
de sujetos.
La nocin de sujeto especial que antes he ofrecido
constituye slo un punto de partida. Con ella nada se ha
expresado an en torno a las condiciones para integrar ese
crculo particular de personas. El deseado concepto de
delitos de sujeto especial demanda un esfuerzo ulterior de
concrecin de las condiciones que contribuyan a delimitarlo
con ms precisin. El camino emprendido al respecto por la
teora penal se ha materializado por diversas vas.
a) Condiciones para ser sujeto especial

La figura delictiva, en esta cuestin, desempea una
importante funcin limitadora. Si ella debe satisfacer un
cometido limitador en cumplimiento de las exigencias
propias del principio de legalidad, nunca podr ser.
declarado ejecutor de un hecho quien no pueda estar
comprendido en la estructura de la figura objetiva de que se
trate: siempre que una condicin personal (fsica o jurdica)
sea reclamada por el sentido de la figura, se est ante un
delito de sujeto especial. La violacin (artculo 298.1) slo
puede perpetrarse por un hombre, porque slo ste puede
tener acceso carnal con una mujer.
El delito de sujeto especial exige que el autor se halle
previamente en condiciones de realizar la figura. La cualidad
concreta determinante de la especialidad del sujeto debe
resultar anterior al acto delictivo. Si la cualidad especial
sobreviniera con posterioridad a la totalidad de la ejecucin
del hecho, ste no se transformara en delito de sujeto
especial. Ocurre, en este aspecto de la cuestin, algo similar
a lo que acontece con la imputabilidad, cuya existencia debe
comprobarse en el momento de ejecutar el hecho.
Sin embargo, no es necesario que la cualidad especial
sea permanente: ella puede ser transitoria. Por lo tanto, la
cualidad de testigo, perito o intrprete, en el delito de
perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal), que es eventual,
resulta suficiente para satisfacer la naturaleza especial de
238
lOMoARcPSD
esta infraccin. Lo personal de una cualidad determinada no

se contrapone con la limitacin en el tiempo de duracin de
tal cualidad.
La delimitacin del crculo especial de autores principales
no puede llevarse a cabo por va negativa, por cuanto
entonces todos los delitos concluiran siempre en una
consideracin de delito de sujeto especial: si se admitiera
que en el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal) fuera
preciso no ser pariente de la vctima en atencin al
examen comparativo de aqul con el asesinato cualificado
por el parentesco (artculo 264.1), se llegara a la errnea y
artificial apreciacin acerca del carcter especial del sujeto
en el mencionado delito de homicidio.
b) Clases de delitos de sujeto especial

Los delitos de sujeto especial pueden ser dos tipos:
propios delitos de sujeto especial e impropios delitos de
sujeto especial.
Los propios delitos de sujeto especial son aquellos en los
cuales la cualidad especial del sujeto resulta determinante
para la configuracin del hecho como delito, de tal forma,
que faltando ella, el hecho no sera delictivo; no existe, en
consecuencia, correspondencia con un delito de sujeto
general consistente en el mismo hecho, pero cometido por
una persona carente de la cualidad exigida: la prevaricacin
del juez, prevista en el artculo 138.1 del Cdigo Penal,
constituye un propio delito de sujeto especial, por cuanto en
ella es inimaginable una correspondencia con otra figura
delictiva que pudiera ser realizada por una persona que no
ostentara esa cualidad especial de juez.
Los impropios delitos de sujeto especial son aquellos en
los cuales, en cambio, la cualidad especial del sujeto implica
slo la atenuacin o agravacin de la pena aplicable al autor,
pero existe una correspondencia factual con un delito de
sujeto general, el cual sera perpetrable por cualquier otra
persona que no ostentara aquella especial cualidad: el delito
de asesinato (artculo 264) constituye un delito de sujeto
especial impropio, en la medida en que detrs de l existe
otro delito de sujeto general, el de homicidio (artculo 261).
239
lOMoARcPSD
El Cdigo Penal contiene numerosos delitos de sujeto

especial, tanto propios como impropios. La ndole del deber
que incumbe al sujeto especial permite una cierta
clasificacin de stos: los sujetos especiales por deberes
profesionales (el mdico en los artculos 146, 162 y 195; el
veterinario en el artculo 196); los sujetos especiales por
deberes familiares (los hermanos en el artculo 304.2, el
ascendiente, descendiente o cnyuge en el artculo 264.1);
los sujetos especiales por deberes funcionales o jurdicos (el
funcionario pblico en los artculos 133, 136, 137, 141.1); y
los sujetos especiales derivados de una situacin de hecho
anterior (los delitos previstos en los artculos 250.2, 251.2,
255-b). Se trata de delitos que exigen un conocimiento
previo de determinada situacin de hecho, determinante del
deber de no actuar el sujeto y no una caracterstica
relacionada con la culpabilidad.
5. LOS DELITOS DE PROPIA MANO

Los delitos de propia mano son aquellos que, por la
naturaleza de la accin prohibida, slo pueden ser cometidos
por quien est en situacin de ejecutar por s mismo, de
manera inmediata y personal, el hecho delictuoso. [10]
En la categora de delitos de propia mano son
susceptibles de incluirse dos grupos de delitos: los que
requieren una propia intervencin corporal del autor en el
hecho (por ejemplo, el incesto); los que no requieren un
comportamiento corporal, pero s personal (por ejemplo, la
bigamia).
Los delitos de propia mano no deben ser confundidos con
los de sujeto especial. En stos la limitacin viene impuesta
por la ley (la accin prevista en la figura delictiva se prohibe
slo a las determinadas personas que en la ley se decida su
prohibicin), mientras que
en los de propia mano la
limitacin no constituye una decisin operada en la esfera
normativa, sino que viene impuesta por la naturaleza misma
de la accin socialmente peligrosa.
Adems, en los delitos de sujeto especial se constrie la
posibilidad de la autora a
un determinado crculo de
personas, pero ellas, a su vez, pueden cometer el delito
sirvindose de otra como instrumento; en los delitos de
240
lOMoARcPSD
propia mano, en cambio, el crculo de las personas que

pueden ser autores resulta limitado, an cuando nadie
puede perpetrar el delito sirvindose de otro como
instrumento.
No obstante, es posible que vengan en combinacin
ambos tipos de delitos. Si uno de sujeto especial constituye
a la vez uno de propia mano, slo puede cometerlo como
autor un determinado crculo de personas, y stas, al mismo
tiempo, no sirvindose de otro como instrumento.
241
lOMoARcPSD
NOTAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ver

Miguel
A.
DEstfano:
Las
personas
jurdicas
y
su
responsabilidad criminal, Jess Montero editor, La
Habana, 1946; Jos A. Martnez: La responsabilidad criminal
de las personas jurdicas, en Conferencias sobre el
Cdigo de Defensa Social, Jess Montero editor, La
Habana, 1939, pp. 97-135; Esteban Righi: Derecho penal
econmico comparado, Editorial Edersa, Madrid, 1991, pp.
260 y ss.; Francisco Muoz Conde: Derecho penal. Parte
General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 632 y
ss.; Jos Miguel Zugalda Espinar: "Vigencia del principio
societas delin quere potest en el moderno Derecho penal",
ponencia al III Encuentro de la Comisin Redactora del
Cdigo Penal Tipo para Iberoamrica, celebrada en Panam,
en octubre de 1998.
Sobre la imputabilidad ver Jorge Fras Caballero: La
imputabilidad penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1981;
Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t.
III, pp. 127-128; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 191-196;
Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 393-405; Fernando
Daz Palos: Teora general de la imputabilidad, Editorial
Bosh, Barcelona, 1965; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 131132; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, pp. 253 y ss.;
Sebastin Soler: Ob. cit, t. II, pp. 17 y ss.; Francisco de
Assis Toledo: Ob. cit., pp. 300 y ss.
Remo Pannain: Manuale di Diritto penale, 2a. ed., Unione
Tip. Editrice, Turn, 1950, pp. 81 y ss.; Girolamo Ballavista:
II problema della colpevolezza, Priulla editore, Palermo,
1942, pp. 152 y ss.
Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 32.
Enrico Ferri: Ob. cit., p. 92.
Sobre la actio libera in causa ver, Jorge Fras Caballero: La
imputabilidad penal, cit., 194-215; Manuel Cobo del Rosal y
Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t. III, pp. 142-147; Francisco
Castillo Gonzlez: La actio libera in causa en el Derecho
Penal, en Revista Judicial, No. 26, San Jos (Costa Rica),
1983, pp. 141-178; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I,
pp. 610 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 310315; Sebastin Soler: Ob. cit. t. II, pp. 46-47; Jos Antn
Oneca: Ob. cit., pp. 301-302.
242
lOMoARcPSD
7.
Sobre los delitos unipersonales y pluripersonales ver, Gonzalo

Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit.,
pp. 268-269; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 312;
Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. III, p. 205; Hans- Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 968.
8. Sobre los delitos de encuentro y de convergencia ver Gonzalo
268; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: cit., t.
I-II, p. 208; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 969;
Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 339 y ss.
9. Sobre los delitos del sujeto especial ver Gonzalo Quintero
Olivares: Los delitos especiales y la teora de la
participacin, Editorial Cymys, Barcelona, 1974; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, p. 382; Francisco de Assis Toledo: Ob.
cit., pp. 129-130; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, p. 286; Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III,
pp. 800-805.
10. Sobre los delitos de propia mano ver, Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 805; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 282 y ss.; Francisco de Assis
Toledo: Ob. cit., pp. 129-130; Hans-Heinrich Jescheck: Ob.
cit., vol. II, pp. 940-941; Manuel Cobo del Rosal y Toms S.
Vives Anton: Ob. cit., t. III, p. 309.
243
lOMoARcPSD
CAPITULO VII
LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO
1. CONCEPTO DE LA PARTE OBJETIVA DEL
DELITO
La parte objetiva del delito est constituida por los
fenmenos o procesos ocurridos fuera de la conciencia del
sujeto (en el mundo externo) como consecuencia de la
exteriorizacin de su voluntad, por medio de la cual se
ocasiona un dao, real o potencial, a objetos protegidos por
el Derecho penal (a bienes jurdicos). Las caractersticas de
la figura delictiva relacionadas con la parte objetiva del
delito integran la figura objetiva.
2. ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA DEL

DELITO
La parte objetiva del delito se encuentra estructurada
sobre la base de los tres elementos siguientes: la conducta,
el resultado y el nexo causal entre la conducta y el
resultado.
244
lOMoARcPSD
A) LA CONDUCTA
Aludo a la conducta con cierta generalizacin en la
terminologa. Con ella me refiero al comportamiento, a la
accin u omisin, a la actuacin del sujeto llevada a cabo en
el mundo exterior y mediante la cual se ataca o amenaza
algn objeto protegido por el Derecho penal.
a) Requisitos de la conducta
En varias ocasiones he repetido que las acciones y
omisiones delictivas no son ms que actos volitivos del
hombre. Por ello, la conducta del sujeto, relevante para el
Derecho penal, debe reunir dos requisitos: exterioridad y
voluntariedad. Los procesos desarrollados dentro de la
conciencia del sujeto, no materializados en actos externos,
as como la ejecucin de hechos al margen de la conciencia y
la voluntad del sujeto, son insuficientes para infringir la
norma jurdico-penal, por cuanto el Derecho es un sistema
regulador de
la conducta humana. Los actos voluntarios
son aquellos que tienen por objeto alcanzar
un fin
consciente determinado, el cual define la direccin de la
voluntad. De esto se infiere la necesidad de la participacin
subjetiva del hombre, en el sentido de que ste haya
actuado con conciencia del acto en s y no simplemente
como un instrumento.
b) Formas de la conducta
La conducta delictuosa puede revestir dos formas: la
activa
(accin) y la omisiva (omisin). La conducta
activa (accin) consiste en el despliegue consciente y
voluntario, en el mundo exterior, de determinada actividad
prohibida penalmente por la ley; y la conducta omisiva
(omisin) consiste en la abstencin consciente y voluntaria
de obrar, a pesar del mandato exigido por la norma jurdicopenal. Con esto se afirma que toda accin u omisin punible
resulta, en ltima instancia, un no hacer lo que no se deba
245
lOMoARcPSD
hacer (en el delito por accin) o un hacer lo que se deba

hacer (en el delito por omisin).
Cuando en el artculo 248.1-a del Cdigo Penal se
sanciona a quien fabrica moneda imitando la legtima de
curso legal en la Repblica, es porque se impone a los
destinatarios de la norma el deber de no actuar en el sentido
sealado por el precepto y si se comete la aludida conducta,
se infringe precisamente ese deber de no obrar. Cuando en
el artculo 139 se sanciona a quien deja de promover la
persecucin o sancin de
un delincuente, es porque se
establece un deber de actuar, correspondiente a los
destinatarios de la norma y si se transgrede la disposicin,
se ha violado ese deber de actuar. En este caso, el sujeto no
hizo lo que deba haber hecho.
c) El objeto directo de la accin

El objeto directo de la accin es el bien o persona contra
la cual se dirige directamente la accin del sujeto. [1] Slo
algunas figuras delictivas exigen la concurrencia del objeto
directo de la accin: el documento pblico en el delito
previsto en el artculo 250.1-b; la cosa mueble de ajena
pertenencia en los delitos previstos en los artculos 322.1,
327.1 y 328.1. A este elemento de la parte objetiva del
delito se le ha denominado de diversas maneras: objeto de
la agresin, objeto de la accin, objeto del hecho, etc.
Se ha propuesto, a veces, la renuncia al tratamiento
terico de este tema. Si el objeto de todos los delitos, se ha
aducido, son las relaciones sociales, entonces el objeto de
cada delito debe ser alguno de los aspectos de dichas
relaciones sociales. Por consiguiente, no puede ser objeto de
la accin delictiva aquello que no constituya relaciones
sociales. En este sentido se ha argumentado los bienes
muebles de ajena pertenencia, en el delito de hurto no
resultaran objeto del atentado, sino objeto de la
proteccin. Tal punto de vista no me parece convincente,
por cuanto implicara comprender ese objeto directo de la
accin dentro del concepto de objeto del delito, o sea,
formando parte, totalmente, del bien jurdico.
El objeto directo de la accin y el bien jurdico (objeto de
la proteccin) son conceptos distintos pero relacionados de
246
lOMoARcPSD
cierto modo. Tanto uno como otro son objetivos, tienen

existencia en la realidad objetiva. Sin embargo, el objeto
directo de la accin es el medio a travs del cual se ataca o
amenaza el bien jurdico. Por ello el objeto directo de la
accin pertenece a la parte objetiva del delito, la cual an
cuando es objetiva no se identifica con el bien jurdico. La
parte objetiva se corresponde con la actuacin del sujeto en
una direccin determinada, o sea, en la de amenazar o
atacar al bien jurdico (lo amenazado o atacado por la
actuacin del sujeto). El bien jurdico, en cambio, no slo
existe fuera de la conciencia y voluntad del sujeto, sino que
es independiente a ellas: la relacin de propiedad de una
persona con respecto a un determinado bien mueble, existe
antes de que el autor del hurto se apropie del mencionado
bien y, adems, en cuanto a todas las otras personas.
Por esto, no me parece satisfactorio denominar objeto
de la agresin u objeto del atentado a esta caracterstica
del delito, contraponindola al objeto de la proteccin para
referirse al bien jurdico. Proteccin, en este terreno, es
tutela de relaciones sociales, de los ataques o amenazas
llevadas a cabo mediante acciones u omisiones concretas. La
vida humana, por ejemplo, no se protege en la ley de
manera abstracta (lo cual conducira a pensar que tambin
su proteccin comprendera
la tutela contra los
acontecimientos naturales), sino de los actos del hombre.
De lo expuesto se infiere que el objeto de la proteccin y el
objeto del atentado o agresin es el mismo objeto
protegido de los atentados (o agresiones), de las acciones
del hombre.
Tampoco me parece correcta la equiparacin de los
conceptos de objeto directo de la accin y bien jurdico
individual, con lo cual, de una parte se estara favoreciendo
la necesidad de eliminar uno de los dos trminos; y, de otra,
se estara incluyendo el objeto directo de la accin dentro
del concepto bien jurdico. Esto contribuira slo a
deshacerse de una categora ya aceptada (el bien jurdico
individual) o de una nocin til con respecto a casos
exigentes de una dual interpretacin. Por ejemplo, en la
sustraccin de bienes muebles de ajena pertenencia, con
nimo de lucro (el hurto), la proteccin penal es de una
relacin de propiedad concreta, pero la agresin a sta se
247
lOMoARcPSD
lleva a cabo a travs de un objeto concreto de la realidad

material (una cosa mueble de ajena pertenencia).
d) Las condiciones de tiempo, lugar, medios, modos y

cantidad
La accin u omisin, en ocasiones, aparece legalmente
condicionada por ciertas circunstancias (pertenecientes a la
figura objetiva) de tiempo, lugar, medios, modos o cantidad.
Este mtodo de configuracin de los delitos proviene, en
algunos casos, de la propia naturaleza de la accin, la cual,
por s sola, sin otros requisitos, resulta incapaz de expresar
un comportamiento individualizador de la peligrosidad social;
en otras,
del propsito de reducir la esfera de la
prohibicin penal. El Cdigo Penal, por ejemplo, define la
violacin (artculo 298.1) como la accin de tener acceso
carnal. Tal hecho por s solo, no constituye un acto de
peligro social. Se explica entonces la necesidad de
adicionarle referencias al objeto directo de la accin (una
mujer), al medio (uso de fuerza o intimidacin) o a la
ocasin (hallarse la vctima en estado de enajenacin mental
o trastorno mental transitorio, o privado de razn o de
sentido por cualquier causa, o incapacitada para resistir, o
carente de la facultad de comprender el alcance de su accin
o de dirigir su conducta).
Las circunstancias condicionantes de la accin u omisin
socialmente peligrosa, enunciadas en el Cdigo Penal,
pueden estar referidas: al tiempo u ocasin (de noche, en
el artculo 287.2); al lugar (en despoblado, en el artculo
287.2); a los medios (fuerza en las cosas, en los artculos
159.2, 216.2, 218.1 y 287.2); a la cantidad (en cuanta no
proporcional a sus ingresos legales, en el artculo 150.1).
B) EL RESULTADO
El trmino resultado se emplea, en el Derecho penal,
en los dos sentidos siguientes: [2]
Como modificacin del mundo exterior perceptible por los

sentidos, distinta y separada del estricto comportamiento
248
lOMoARcPSD
humano, an cuando se origina como efecto causal de

ste (resultado en sentido material).
Como ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico
penalmente protegido (resultado en sentido formal). En
este sentido todos los delitos (an los de mera actividad)
podran llegar a tener un resultado.
El concepto de resultado en sentido material no posee

una extensin de tal magnitud que llegue a identificarse con
todas las consecuencias ocasionadas por la actuacin del
sujeto, sino slo por las jurdicamente previstas en la
correspondiente figura de delito: por ejemplo, la accin
homicida produce la muerte de la vctima, pero adems
puede originar el dolor de los familiares, la disminucin del
patrimonio econmico de stos, etc. No obstante, resultado
del delito de homicidio es, de modo exclusivo, la muerte de
otro, nica consecuencia enunciada en la respectiva figura
de delito (artculo 261 del Cdigo Penal). Las otras
consecuencias derivadas de la propia accin (por ejemplo,
los perjuicios econmicos) sern tomados en consideracin
para graduar la responsabilidad civil o ni siquiera sern
estimadas.
Lo explicado, por supuesto, no significa la absoluta
independencia de ambos conceptos: el resultado en
sentido material tiene su sustento en la consecuencia; es
decir, el resultado tambin constituye una consecuencia de
la accin u omisin del sujeto, valorada por el Derecho
penal. La consecuencia particular, jurdico-penalmente
valorada (el resultado), puede ser de muy diversa ndole.
Con frecuencia tiene naturaleza material (perjuicio a la
propiedad, dao a la salud, privacin de la vida de una
persona, etc.). El resultado delictivo puede tener tambin
naturaleza no material: la infraccin del orden pblico, el
menoscabo a la autoridad etc.
La cuestin se torna ms compleja cuando la
modificacin causada por el resultado se produce en la
propia psiquis del sujeto: por ejemplo, procurar y obtener la
revelacin del secreto (en el delito previsto en el artculo
95.3 del Cdigo Penal); violar el secreto de las
comunicaciones telefnicas (en el delito previsto en el
artculo 289.2), etc. Si se entiende que en los casos
mencionados se contempla la actividad psico-fsica del
249
lOMoARcPSD
sujeto, como sustento de las valoraciones que luego han de

llevarse a cabo, se estara frente a supuestos de hecho en
los cuales slo interesa, en el orden jurdico, que el sujeto
entre en posesin de los secretos sealados en cuanto se
corre el riesgo de su posterior divulgacin. El resultado, en
los ejemplos aducidos, consiste en el quebrantamiento del
secreto, y ste ocurre en el medio exterior.
C) EL NEXO CAUSAL
La cuestin del nexo causal en el Derecho penal ha
representado uno de esos temas sometidos a intensa
discusin. Durante un prolongado perodo, hasta hace algo
ms de medio siglo, el principio de la causalidad era
pacficamente admitido y todo una extensa corriente de la
teora penal se proclam y as ha sido llamada
causalista. La polmica versaba entonces acerca del
criterio que se asuma respecto a ese tema.
Por la dcada del 30, con la irrupcin del finalismo,
comenzaron a expresarse ideas que parecan sostener la
sustitucin de la causalidad por la finalidad. Desde ese
momento se inici, en la teora jurdico-penal, una aguda
controversia entre causalistas y finalistas. El asunto, por
consiguiente, debe replantearse desde un punto de vista
ms objetivo y realista: hay un antagonismo tan claro y
convincente entre causalismo y finalismo? puede
afirmarse, de manera categrica, que se trata de dos
posiciones irreconciliables?
A mi juicio, el finalismo, por lo menos en la exposicin de
sus ms ortodoxos defensores, no ha negado el carcter
causal de la accin; y la crisis no es el causalismo, sino el
positivismo primero y el neokantismo despus, que se
apoyaron en el principio causal interpretado desde
posiciones idealistas. Ni los causalistas modernos, ni los
finalistas, niegan hoy el nexo causal, al extremo de que la
mayora de los autores alineados en esas tesis sostienen la
teora de la equivalencia de las condiciones, que es teora
causal. Otra cosa es que procuren salvar los inconvenientes
de esa teora mediante rectificaciones con otros criterios.
La cuestin causal en la esfera del Derecho penal se
propone esclarecer el nexo que existe entre la conducta
250
lOMoARcPSD
prohibida (acto de voluntad) y el resultado antijurdico. Toda

conducta antijurdica es un acto volitivo y todo resultado un
fenmeno aprehensible de modo cognoscitivo. Por
consiguiente, el criterio determinante de la causalidad en el
terreno jurdico penal coincidir con el que, en general,
solucione esta cuestin en el plano filosfico.
La causalidad, desde el punto de vista idealista,
constituye una categora subjetiva que slo existe en la
conciencia del sujeto cognoscente (idealismo subjetivo) o
una categora objetiva, pero inferida no del mundo exterior,
sino de la razn, de la lgica de las ideas (idealismo
objetivo). El idealismo (subjetivo u objetivo) no slo desliga
la razn humana de la naturaleza oponiendo aqulla a
sta sino que hace de la naturaleza una parte de la razn
en lugar de considerar a la razn como una parte de la
naturaleza.
La causalidad, para cualquier materialista, es en cambio
el nexo objetivo que existe fuera de la conciencia del sujeto,
entre fenmenos del mundo exterior. No obstante, en la
concepcin materialista de la causalidad se origina una
diferencia fundamental entre el materialismo mecanicista y
el materialismo dialctico.
El materialismo mecanicista reduce toda la variedad de
causas a influencias mecnicas exteriores. Tal concepcin
domin en las ciencias naturales durante los siglos XVII y
XVIII, cuando la mecnica represent la ciencia natural
desarrollada de manera ms completa y multilateral, pero
result totalmente errnea al intentar la explicacin de
numerosos procesos biolgicos, de la actividad psquica, as
como de la vida social. Slo el materialismo dialctico ha
sido capaz de ofrecer una argumentacin y justificacin
cientfica de la esencia del nexo causal.
a) La concepcin idealista del nexo causal

Durante el siglo XIX los esfuerzos se encaminaron a
averiguar cmo en un concurso de causas era posible
identificar una que fuera causa exclusiva del resultado. La
respuesta se entendi hallar en la denominada causa
eficiente: entre todas las causas de un resultado deba
seleccionarse la que era eficiente para producirlo. El
251
lOMoARcPSD
problema radicaba en que no haba manera de responder

cuando se preguntaba cul era la causa eficiente.
Frente a este inconveniente, se atribuy tal eficiencia a la
causa ltima: quien aportaba sta realmente produca el
resultado a la causa ltima. No obstante, se comprob que
a veces la ltima causa es tambin la de menos aptitud, y la
fuerza causal emanaba de las que ya estaban en
movimiento. A partir de la inadmisibilidad de esa tesis
acerca de la causalidad, proliferaron las teoras, que, en su
mayor parte tenan un rasgo comn. A diferencia de las que
se proponan identificar la nica causa del resultado,
admitan que la nocin de casualidad hacan referencia a un
razonamiento estratificado acerca de la responsabilidad
penal: primero era necesario establecer la causalidad con
algn criterio (idealista) y despus resolvan quien era el
autor. De este modo, las predominantes han sido: la teora
de la equivalencia de condiciones o la de conditio sine qua
non, la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada
y la teora de la relevancia. [3]
a') La teora de la equivalencia de condiciones o de la

conditio sine qua non
La teora de la equivalencia de condiciones o teora de la
conditio sine qua non ha sido atribuida a von Buri, quien
comenz a exponerla en 1860; alcanz extraordinario
predominio en la prctica judicial alemana hasta comienzos
del siglo XX, principalmente porque von Buri desempeaba
el cargo de juez del Tribunal Supremo alemn. Esa
teora
se basa en dos ideas fundamentales que, an cuando
discurran por cursos independientes, se han asociado en un
determinado nivel de la elaboracin terica del sistema
causal. Esas dos tesis son las siguientes:
Se considera causa de un resultado todas las condiciones

que hayan dado lugar a ese resultado (por ello se le
denomina teora de la equivalencia de condiciones).
Todo resultado es consecuencia de una pluralidad de
condiciones, siendo todas ellas, desde el punto de vista
causal, igualmente necesarias y por tanto equivalentes.
252
lOMoARcPSD
Se considera condicin necesaria la que suprimida

mentalmente, modifica o suprime el resultado (por ello se
le denomina tambin teora de la conditio sine qua
non).
La inseguridad de la teora de la equivalencia de las

condiciones se pone de manifiesto con slo acudir a dos
ejemplos.
Primer ejemplo: quien queriendo privar de la vida a su
enemigo, le conduce al bosque con la esperanza de que
cuando comience la tormenta, un rayo le mate, sera
penalmente responsable del delito de homicidio doloso
consumado, porque puso una condicin (llevar al enemigo al
bosque), sin la cual el resultado no se hubiera producido
(suprimida de forma hipottica esa condicin, la
consecuencia no habra ocurrido) y si la vctima hubiese
regresado del bosque sin producirse las consecuencias
previstas, sera penalmente responsable por tentativa de
homicidio.
Segundo ejemplo: si dos sujetos causan a una misma
vctima lesiones que le ocasionan la muerte, pero que
consideradas independientes una de la otra, ninguna haya
sido condicin necesaria para la produccin de la otra,
ninguno de los dos podr ser responsable del homicidio
consumado, por cuanto el resultado final (muerte) no se
habra suprimido al suprimirse de modo hipottico una de
las lesiones, puesto que siempre se habra quedado la otra
capaz de ocasionar el mismo efecto.
Los excesos de esta teora se procuraron restringir por
dos vas: la del principio de la prohibicin de regreso y la de
la exigencia de la culpabilidad.
Segn el principio de la prohibicin de regreso, en la
cadena causal se impide retroceder cuando en ella interfiere
la accin dolosa de un tercero (por ejemplo, quien de
manera negligente deja su arma cargada en un sitio donde
varios hombres disputan, no es responsable si uno de stos
utiliza el arma para matar dolosamente a otro de sus
contrincantes). Sin embargo, se lleg al criterio de que la
prohibicin de regreso no implicaba una limitacin general,
sino que slo operaba en ciertos casos.
Segn el correctivo de la culpabilidad, la responsabilidad
no existe sin la causalidad en cuanto la prueba de sta es su
253
lOMoARcPSD
punto de partida, que debe despus de depurarse por medio

de la culpabilidad. Se reconoca de este modo, que la
independencia de la causalidad y la culpabilidad era
meramente relativa, porque para que pudiera existir la
responsabilidad a ttulo de dolo, era necesario que la
previsin del sujeto abarcara tambin el curso causal que
lleva a la produccin del resultado. No obstante, este
correctivo falla en aquellas hiptesis en que el agente
contaba de modo intencional con que se produjera un curso
anormal de la causalidad y en aquellas otras en que el delito
est calificado por el resultado.
b') La teora de la adecuacin o de la causalidad

adecuada
Conforme a la teora de la adecuacin o de la causalidad
adecuada, para el Derecho
no es causa toda condicin
necesaria, sino slo la que es en general (por lo tanto,
generalizadoramente) apropiada, segn la experiencia,
para producir el resultado tpico, o sea, la que
ordinariamente (segn la regla de la vida) lo produce, por
cuanto determinadas condiciones (con arreglo a la
experiencia) engendran un cierto efecto en un gran nmero
de casos, mientras otras lo ocasionan muy raramente. Su
fundamento radicaba, por consiguiente, en un clculo de
probabilidad segn la experiencia de la vida.
Fue von Bar, en primer trmino, quien en 1871 restringi
la conexin causal en sentido jurdico-penal, en contraste
con la conexin causal en sentido natural. Esa limitacin
consista en excluir del campo de la causalidad en la esfera
del Derecho penal, todo lo que no correspondiera a la por l
llamada regla de la vida, o sea, a la experiencia general
del hombre. Slo es causa de un resultado (en el sentido del
Derecho) aquella condicin por la que se convierte (por el
hombre)
en
irregular
(inadecuado),
el
curso
del
acontecimiento que, segn la regla de la vida (la
experiencia) sera regular (adecuado).
La cuestin que se suscit en el seno de la teora de la
adecuacin o de la causalidad adecuada, fue la relativa a
quien efectuaba ese clculo de probabilidad. Desde este
punto de vista, la teora de la adecuacin sigui tres
254
lOMoARcPSD
direcciones: la subjetiva de von Kries

(el clculo de la
probabilidad deba formularse colocndose en el punto de
vista del autor del hecho), la objetiva de Rmelin (el clculo
de probabilidad deba formularse desde el punto de vista de
un observador objetivo, es decir, conforme al parecer del
juez) y la objetivo-subjetiva de Trger (el juicio de
probabilidad deba formularse con vista al clculo
correspondiente al hombre ms prudente y experimentado,
as como, adems, al del autor).
Esta teora es insatisfactoria. Su principal error, como
reconoci Jimnez de Asa, es haber
elaborado una
doctrina de la causalidad jurdica independiente de su
concepcin filosfica; trata de resolver el problema causal
apelando a argumentos estadsticos en conjuncin con
argumentos
causales.
Propone
algo
fcilmente
comprensible: para el Derecho penal causas son aquellas
que generalmente favorecen la produccin de ciertos
resultados. Por ejemplo, un tiro de pistola es causa
adecuada del resultado de muerte porque generalmente lo
produce, o sea, segn la experiencia puede determinarse
que normalmente se deriva ese resultado.
c') La teora de la relevancia

La teora de la relevancia fue ideada en parte por Mayer
y sobre todo por Beling. Sin embargo, fueron Honig y
Mezger quienes la desarrollaron y perfilaron. Los que
sostienen esta teora entienden que el nico concepto de
causa aceptable es el ofrecido por la teora de la
equivalencia de las condiciones, si bien reconociendo las
indudables dificultades a que aboca la imputacin objetiva
del resultado a todo aquel que pone una condicin necesaria
de ese resultado. Por ello distingue dos planos: el de la
causalidad
(a resolver por aplicacin de la teora del
conditio sine qua non) y el de la imputacin (a dilucidar
mediante un anlisis de los tipos respectivos).
Con arreglo a esta teora, causa en Derecho penal es
toda condicin que no pueda ser suprimida in mente sin
que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto;
pero slo podr castigarse al agente por dicho resultado
cuando la conexin causal es relevante, es jurdicamente
255
lOMoARcPSD
importante (pero sin llegar a precisar el alcance de ese

concepto). Esto significa que se parte de la teora de la
conditio sine qua non, limitando sus excesos, no ya
mediante el recurso al correctivo de la culpabilidad, sino
utilizando previamente lo que pudiera denominarse
correctivo de la tipicidad.
El sentido de los tipos conforme a la teora de la
relevancia habr de determinar en cada caso si, para la
imputacin objetiva del resultado, es suficiente la causalidad
o se requiere, por el contrario, otros requisitos. La relevancia
del nexo causal se determina desde el plano del tipo penal
legal: la exigencia del tipo reclama no slo la accin del
sujeto que oper como conditio sine qua non y el
resultado producido sean tpicos, sino tambin que el curso
causal entre una y otro sea relevante conforme al sentido
del correspondiente tipo. En este aspecto, la moderna teora
de la imputacin objetiva enlaza con la teora de la
relevancia, en el sentido de buscar criterios tericos para
precisar el concepto de relevancia.
La teora de la imputacin objetiva postula que es preciso
realizar, sobre la relevancia de determinado nexo causal, un
juicio que requiere dos comprobaciones: primera, que exista
por lo menos una relacin de causalidad (segn la teora de
la conditio qua non);
y segunda, determinar si la
causalidad natural previamente establecida es relevante
para la tipicidad. Como lo caracterstico de la teora de la
imputacin objetiva es que los argumentos para afirmar o
negar esta relevancia derivan de la funcin y la finalidad de
las normas, importa aclarar qu aspectos de stas deben
considerarse: primero, las normas no prohiben crear peligros
socialmente autorizados (toda norma tolera la existencia de
peligros socialmente autorizados para determinados bienes
jurdicos objeto de su proteccin); segundo, las normas no
prohiben mejorar la posicin de un bien jurdico en peligro,
sino, en todo caso, empeorar la situacin de riesgo (el
mdico que acta disminuyendo el peligro de muerte est
causalmente vinculado con el resultado que finalmente se
produzca, pero como ha determinado una disminucin del
riesgo la causalidad no tiene por qu ser jurdicamente
relevante); y tercero, las normas no prohiben lo que no
puede evitarse (pueden prohibir la realizacin de acciones
pero no obligar a impedir resultados inevitables como la
256
lOMoARcPSD
lluvia o todo lo que est fuera de control para el individuo).

Estos son tres muy amplios puntos de vistas para resolver el
problema de cundo un nexo causal es a la vez
jurdicamente relevante.
El esfuerzo de la teora de la imputacin objetiva se ha
dirigido a proporcionar los criterios para formular estos dos
juicios: sobre el peligro socialmente desaprobado y sobre la
concrecin de ese peligro en el resultado. Para establecer si
la accin es un peligro jurdicamente desaprobado se utilizan
el criterio del riesgo permitido, el principio de la confianza,
problemas del consentimiento tradicionalmente examinados
en el mbito
de las causas de justificacin o de la
exclusin de la tipicidad en un sentido diferente y la teora
de la disminucin del riesgo. Para comprobar si el resultado
es concrecin del peligro representado por la accin se han
empleado diversos criterios: la conexin de antijuricidad, la
prohibicin de regreso, el aumento del riesgo, el mbito de
responsabilidad de la vctima, la autopuesta en peligro como
contraposicin a los problemas del consentimiento, todos los
cuales tratan de explicar hasta dnde el resultado es,
precisamente, el que la norma infringida quera evitar.
Estas son las bases en que, de manera resumida, se
fundamenta la versin moderna de la teora de la imputacin
objetiva.
b) La
causal
concepcin
dialctico-materialista
del
nexo
La relacin causal consiste en el vnculo objetivo entre

dos fenmenos, uno de los cuales (la causa) engendra otro
(el efecto), bajo determinadas condiciones. [4]
a') La necesidad y la casualidad

La causa siempre precede al efecto, pero la mera
sucesin en el tiempo no constituye sntoma suficiente de
causalidad. La dependencia causal exige algo ms que una
relacin temporal. En la explicacin del nexo causal
desempea un significado determinante la comprensin de
las diferencias entre la necesidad y la casualidad de las
257
lOMoARcPSD
consecuencias. La consecuencia necesaria es el fenmeno o

acontecimiento que por su naturaleza sobreviene de manera
obligatoria, en las condiciones concretas de su desarrollo; la
consecuencia casual, en cambio, no tiene su fundamento en
los fenmenos que le preceden.
Esto tiene que ver tanto con los fenmenos naturales
como con los sociales y, por consiguiente, con las acciones
delictivas: el disparo del arma homicida contra la vctima
(conducta del sujeto) causa
la muerte de sta
(consecuencia necesaria); sin embargo, quien ocasiona a
otro una lesin leve y ste muere por haberle cado en la
cabeza un ladrillo desprendido de la azotea de una vivienda,
en el momento de su conduccin al hospital, no es
responsable de la muerte, por cuanto la consecuencia fue
casual con respecto al acto del agresor (la muerte de la
vctima no constituye un efecto necesario de la conducta del
autor de las lesiones leves). Los fenmenos casuales tienen
tambin su causa: la muerte del lesionado tuvo su causa (la
cada del ladrillo y sta a su vez se debi a la prdida de
sustentacin del ladrillo); no obstante, esa causa no se halla
implcita en el fenmeno de las lesiones leves, sino fuera de
l; se fundamenta en circunstancias externas a la accin del
sujeto.
La necesidad se presenta en uno u otro proceso como la
tendencia principal, pero sta se abre paso a travs de
innumerables casualidades. La casualidad completa a la
necesidad: constituye la forma de su manifestacin. Por ello,
las consecuencias necesarias resultan slo, antes de
producirse en la realidad, una posibilidad, la cual refleja
determinado estado de desarrollo de la realidad en el sentido
amplio de la palabra: se trata de la realidad interna,
potencial.
Cuando se habla de posibilidad se alude, en el fondo, al
comienzo de surgimiento de algo que se halla dentro de
una realidad concreta: disparar el arma homicida contra la
vctima es ciertamente una posibilidad de la muerte de sta,
pero cuando el disparo alcanza un rgano vital, ese
resultado (realidad) constituye la consecuencia necesaria del
acto de disparar el arma mortfera. El arma pudo no accionar
por un desperfecto fsico, el agresor pudo haber errado en el
tiro, la vctima pudo eludir la agresin. No obstante, las
258
lOMoARcPSD
condiciones existentes (lugar, medio, etc.) determinaban la

ocurrencia real y necesaria del efecto mortal.
Por supuesto, que el disparo alcance un rgano vital de
la vctima no deja de constituir una casualidad; pero en este
terreno el proceso de transformacin de la posibilidad en
realidad puede producirse mediante momentos casuales, lo
cual no cambia el carcter general del nexo necesario entre
la accin del individuo y las consecuencias producidas: quien
dispara contra su enemigo, en una concurrida va pblica y
da muerte a otras personas, que eventualmente transitaban
por ese lugar, ha creado la posibilidad real de la muerte de
esas otras personas que se hallaban en el lugar, aun cuando
la muerte de ellas haya dependido de circunstancias
casuales. El resultado producido era la consecuencia
necesaria de esa accin.
Distinto es el caso, antes aludido, del individuo lesionado
levemente que muere al caerle encima el ladrillo: en ste, la
causa radica en la cada del ladrillo (fenmeno independiente
de la accin del sujeto, la cual podr constituir condicin
necesaria, pero nunca causa de la muerte).
b') Carcter del nexo causa-efecto

El nexo causa-efecto, por su naturaleza, puede ser
mecnico, fsico, qumico, psicolgico, etc. Toda accin
recproca constituye, en este sentido, el reflejo de unos
fenmenos en otros. Esta propiedad, comn a todo lo
existente, se expresa en el hecho de que en todos los
objetos se dejan sentir las acciones externas a que se hallan
sometidos. Las acciones externas condicionan tambin la
propia naturaleza interna de los fenmenos. Al mismo
tiempo, el resultado de una u otra accin sobre un fenmeno
(cualquiera que sea) est condicionado por la naturaleza
interior de ste.
En esta particularidad del nexo causal se basa la
concepcin dialctico-materialista acerca de la determinacin
de los fenmenos como interaccin o interdependencia. Si la
materia no poseyera la propiedad aludida, tendra razn el
determinismo mecanicista al afirmar que el efecto de una
accin depende tan solo de las causas externas que actan
en calidad de impulso: de este modo, las acciones externas
259
lOMoARcPSD
segn la concepcin del determinismo mecanicista

pasaran a travs del objeto sobre el cual inciden, sin
modificarse, sin reflejarse en l.
Sin embargo, todos los hechos del conocimiento cientfico
y de la observacin prctica, constituyen una ostensible
refutacin de la mencionada concepcin del determinismo
mecanicista. Ellos revelan que el efecto de una causa
cualquiera que sta sea depende de la naturaleza del
objeto sobre el cual incide, as como el objeto que acta
como tal.
Tan solo el movimiento mecnico (desplazamiento en el
espacio) y nicamente en determinados lmites, tiene el
carcter de puro cambio externo: una bola de billar al chocar
con otra, la pone en movimiento (el efecto el
movimiento de la segunda bola es un resultado necesario
de la causa el golpe de la primera bola). Siempre que se
golpee una bola de billar, sta se desplaza, a menos que una
fuerza opuesta lo impida. Sin embargo, el movimiento
mecnico no constituye una forma del movimiento, del
cambio, con existencia independiente. El movimiento
mecnico resulta slo una faceta de otro cambio (fsico o
qumico) considerado en su aspecto abstracto.
El principio general de la interdependencia de los
fenmenos se manifiesta en la realidad concreta, en forma
tan diversa como variada sea la naturaleza de los fenmenos
relacionados entre s: el carcter distinto de las leyes
correspondientes a cada esfera de stos repercute en las
diferencias especficas de los fenmenos en cuestin.
Las correlaciones entre la accin externa y las
condiciones internas a travs de las cuales aqullas se
expresan, se transforman de manera gradual. En la medida
en que se discurre de la naturaleza inorgnica a la orgnica
y de los simples organismos vivos al hombre, tanto ms
compleja se torna la naturaleza interna de los fenmenos y
ms decisivo se hace el peso especfico de las condiciones
internas respecto a las externas.
Por ello, los vnculos causales, en el campo de las
acciones del hombre, constituye un proceso ms complicado
que cuando se trata de los fenmenos de la naturaleza o de
los procesos de la tcnica, debido en parte a que en ellos
interviene el hombre, que no es un ser pasivo, sino dotado
de voluntad, capaz de comprender el alcance de sus
260
lOMoARcPSD
acciones y
de dirigir su conducta conforme a esa
comprensin: l es capaz de comprender con anticipacin
que si dispara el arma mortfera puede ocasionar la muerte
de otro. Esto no significa ligar la culpabilidad con la
causalidad, sino despojar la causalidad, en el terreno de las
acciones humanas, de todo sentido meramente mecanicista.
Por consiguiente, resulta inaceptable, en este terreno,
desligar la voluntad del sujeto (agente actuante de la causa)
de la causalidad y por ende, admitir que sta sea siempre
una necesidad absoluta. Por el contrario, la consecuencia (el
efecto) constituye una necesidad relativa: en el caso de
quien dispar su arma de fuego en una va concurrida,
privando de la vida a personas que eventualmente se
hallaban en el lugar, existan todas las condiciones para que
el agresor pudiera conocer el alcance de su accin.
c') La causalidad y el hecho punible

La investigacin del nexo causal no puede quedar
interrumpida al llegar a las conexiones simples y directas, o
sea, a la relacin causal inmediata entre dos fenmenos. Al
detener la indagacin en esa causa inmediata, se est
prescindiendo de manera deseada o indeseada, de examinar
otras conexiones esenciales internas. Un vnculo causal tan
rgido no se corresponde con las exigencias de la realidad y
de la teora, de la prctica social y del enjuiciamiento
cientfico. En principio, podran aducirse dos aspectos
importantes que no se tienen en cuenta cuando el tema de
la causalidad se aborda desde este punto de vista: primero,
la relacin causa-efecto entre dos fenmenos constituye slo
un eslabn en la interconexin de los acontecimientos; y
segundo, ciertos acontecimientos pueden haber sido
provocados por varias causas que actuaron de manera
simultnea y no por una sola causa. Estos son los casos
verdaderamente complicados que han demandado examen
ms controvertido, imposibles de eludir.
En lo que concierne al primero de los dos aspectos
enunciados, habr que partir de una circunstancia evidente
en esta materia: se precisa, para ampliar la investigacin del
nexo causal en la esfera de los actos delictivos, continuar la
cadena causal en una o en ambas direcciones (hacia el
261
lOMoARcPSD
futuro o hacia el pasado). Si la relacin causa-efecto es slo

un eslabn, antes de ella y a continuacin de ella, existen
otros eslabones de la cadena causal. En esa cadena causal
pueden intervenir:
Las fuerzas naturales (el conductor de un automvil que

discurre a velocidad excesiva choca con otro vehculo
detenido, el cual como consecuencia del impacto, se
proyecta contra un transente ocasionndole lesiones).
La conducta inocente de otro (de un mnibus en marcha
cae un pasajero a la va por no haber cerrado el
conductor la puerta, y a causa del susto ocasionado por
esa cada, otro pasajero sufre un infarto a consecuencia
del cual fallece).
La conducta dolosa de otro (quien deja un veneno al
alcance de otro que conoce desesperado por ejercer su
venganza contra un tercero, an cuando est convencido
de que no habr de llevarla a cabo, no obstante lo cual el
veneno es utilizado por aqul para privar de la vida al
enemigo).
La conducta imprudente de otro (el cazador, por
imprudencia, hiere a un transente, que llevado al
hospital es sometido a una intervencin quirrgica, pero
el mdico, negligentemente, le deja una torunda en la
cavidad abdominal que le produce una septicemia a
consecuencia de la cual fallece).
La conducta de la propia vctima (quien lesiona a otro y
ste abandona el tratamiento mdico, producindose una
inesperada agravacin de herida la punto de fallecer).
En todos los ejemplos mencionados se ha originado una

cadena causal. Podra preguntarse: de qu respondern el
conductor del automvil, el del mnibus, el que deja el
veneno al alcance del homicida, el cazador y el que lesiona a
otro? respondern del efecto inmediato de sus acciones o
del efecto final?. A mi juicio, las respuestas deben tomar en
cuenta dos puntos de vista principales: la causalidad
comprende causas inmediatas y mediatas (una causa puede
producir un efecto de manera directa causa inmediata y
puede producirlo a travs de eslabones causa mediata);
y el Derecho penal se basa en el principio de la
262
lOMoARcPSD
responsabilidad personal del sujeto, o sea, cada individuo

debe responder por sus actos.
La cuestin consiste, en este terreno, en determinar la
responsabilidad del sujeto cuando su actuacin, en el curso
de una cadena causal, no constituye la causa inmediata del
hecho. En mi opinin, deben distinguirse dos situaciones
perfectamente separables:
Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en

marcha una cadena causal en la que interviene, como
causa inmediata, una fuerza natural.
Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en
marcha una cadena causal en la que interviene, como
causa inmediata, una conducta humana inocente,
imprudente o dolosa.
El primer grupo (intervencin como causa inmediata de

una fuerza natural) se trata de un nexo mecnico simple,
similar al de la bola de billar: el sujeto impulsa, con su
vehculo al otro. Por lo tanto, parece obvia su
responsabilidad penal por las lesiones del transente. La
consecuencia final, unida causalmente a la accin del sujeto,
pudo ser prevista por ste. La causa inmediata (la fuerza
natural) pierde su individualidad y se convierte en medio: el
vehculo acta del mismo modo que la pistola en las manos
del homicida. La solucin sera similar si el automvil
impactado choca contra otro y ese tercer vehculo es el que
ocasiona las lesiones al transente: el sujeto responde de los
resultados ocurridos en el curso de la cadena causal, al
ponerla conscientemente en marcha (mientras slo
intervengan en ella fuerzas naturales).
Mediante la frmula propuesta, se resolveran tambin
los casos en el que el sujeto coloca, para la proteccin de
sus bienes mecanismos peligrosos (cercas electrificadas, por
ejemplo), es decir, que en tales supuestos no puede negarse
el nexo causal entre la conducta y el resultado lesivo.
En el segundo grupo (intervencin como causa inmediata
de la actuacin de un tercero inocente, imprudente o doloso
as como de la propia vctima) recobra su predominio el
principio de la responsabilidad personal.
El conductor del mnibus en el ejemplo antes
sealado respondera, en su caso, de las consecuencias
263
lOMoARcPSD
daosas ocurridas al pasajero que cay al pavimento por

dejar aqul, imprudentemente, abiertas las puertas del
vehculo, pero los efectos ocasionados por la causa
inmediata (la cada), le eran imprevisibles. Responsabilizar al
chofer por el infarto, equivaldra a culparlo si una pasajera
hubiera abortado por el susto motivado por la propia cada;
o responsabilizarlo si un familiar del que cay, que viajaba
tambin en el mnibus, se lanza para socorrerlo y muere o
se lesiona en su cada. La decisin propuesta es aplicable
tanto en los delitos por imprudencia como en los dolosos: si
A dispara sobre B, y C que presencia el disparo, muere por
la impresin recibida, no podra responsabilizarse a A de la
muerte de C.
Si bien es cierto que entre el accidente inicial en el
ejemplo del cazador ocasionado por la actuacin de ste y
la operacin quirrgica existe una relacin de causa y efecto,
tal nexo llega slo hasta ah, o sea, se establece sobre la
base de una operacin practicada de modo normal y
correcto, de acuerdo con las reglas de la ciencia mdica: si
el herido hubiera fallecido, a pesar de esa intervencin
quirrgica normal, existira un vnculo causal directo entre la
actuacin del cazador y el efecto mortal. Sin embargo, la
actuacin negligente del mdico genera la produccin del
efecto mortal. En el caso concurre otra actuacin humana
que constituye un nuevo nexo causal, el cual interfiere en el
desarrollo del anterior nexo causal. Por lo tanto, el cazador
responder por su acto imprudente y el mdico por el suyo.
El principio de la responsabilidad exclusiva por los actos
directamente ejecutados tiene, sin embargo, las cuatro
excepciones siguientes:
Cuando exista acuerdo entre los sujetos que hayan

puesto con su actuacin, las causas inmediata y mediata:
quien fractura la puerta de entrada de una vivienda para
que otro penetre y d muerte a la vctima, responder del
resultado mortal de acuerdo con las reglas de la
participacin en el delito. La causa inmediata es el medio
utilizado para alcanzar la consecuencia final, previa o
concomitantemente acordada por ambos.
Cuando el sujeto de la causa inmediata haya actuado slo
como instrumento de la causa mediata: quien entrega el
arma homicida a un enajenado mental para que d
264
lOMoARcPSD
muerte a su enemigo constituye autor mediato de ese

homicidio.
Cuando la actuacin del sujeto de la causa inmediata se
ha concretado a desviar el curso de un nexo causal
original para impedir o disminuir el efecto de esa causa
mediata inicial, pero en definitiva se produce un efecto
inmediato: quien advierte que una piedra le va a dar en
la cabeza a otro, con el consiguiente grave peligro, no
puede evitar que ella le alcance, pero s desviarla a otra
parte del cuerpo. No puede decirse que quien acta en
estas condiciones infringe una prohibicin penal, sino
todo lo contrario, que obra conforme al mandato que le
exige actuar (artculo 277.1 del Cdigo Penal), deber
general de auxilio que no le obliga a evitar el resultado.
Cuando el sujeto de la causa mediata haya podido o
debido prever el efecto de la causa inmediata.
En estos cuatro casos, slo tiene relevancia para el

Derecho penal la causa mediata. La actuacin constitutiva
de la causa inmediata es impune, a menos que sta haya
contribuido de modo consciente a la causacin del resultado;
en este supuesto, en realidad, los efectos producidos se
consideraran causados por las varias causas inmediatas: si
un chofer conduce su vehculo en direccin contraria a la
establecida en los reglamentos del trnsito y otro auto que
discurre por su va correcta pero lo hace a excesiva
velocidad, se impactan por la concurrencia simultnea de
ambas causas, con resultados perjudiciales para los
pasajeros de los vehculos, los dos conductores han puesto,
respectivamente, una causa inmediata en el hecho
antijurdico.
Similar solucin procedera si dos sujetos, sin mediar
acuerdo entre ellos, lesionan a un tercero.
La diferencia entre uno y otro caso radica en que en los
delitos por imprudencia los sujetos responden de la totalidad
del hecho, mientras que en los delitos dolosos cada sujeto
responde de sus actos: si las lesiones causadas por uno son
menos graves y las causadas por el otro son graves, la
responsabilidad de los agresores se determinar segn el
tipo de lesiones que respectivamente hayan ocasionado.
La voluntad y la conciencia de los sujetos actuantes en la
cadena causal conforme se habr advertido en todos los
265
lOMoARcPSD
ejemplos aducidos desempea una funcin relevante. Los

esfuerzos tericos por erradicarla o subestimarla en este
terreno, han llevado siempre al fracaso, al perderse de vista
que las acciones causales pertenecen a un ser activo, que
piensa y siente, que es capaz de comprender el alcance de
sus actos y de dirigir su conducta.
Lo expresado se pone de manifiesto en el ejemplo
siguiente: si una persona ha sido lesionada por otra y al ser
trasladada al hospital en una ambulancia, fallece porque un
puente, que el vehculo tiene que atravesar, se desploma al
pasar ste, no sera dudoso admitir la concurrencia de una
consecuencia casual; pero si el autor de las lesiones conoce
el mal estado del puente, la necesidad de la ambulancia de
pasar por l (nica va de acceso al hospital), as como si ese
autor ha concebido causar la muerte de su enemigo de esta
manera, para fundamentar despus el fallecimiento en un
accidente, tales circunstancias (casuales en el primer
supuesto) constituyen ahora condiciones previstas y
aprovechadas por el culpable con el objetivo de producir el
efecto mortal.
d') Las condiciones

La concepcin de una cadena causal simple de causas y
efectos resulta an un conocimiento simplificado en torno al
problema causal, por cuanto crea la impresin de que tales
acontecimientos transcurren en el vaco. Con ellas no se
toman en consideracin muchos otros fenmenos y
circunstancias
que
acompaan
al
curso
de
los
acontecimientos, influyen en ellos de distinta manera
estimulan u obstaculizan su desarrollo y si bien no los
modifican de forma sustancial, en ciertos casos podran
haberlo materializado. Para tener en cuenta las mencionadas
circunstancias colaterales se impone la necesidad de
extender tambin la idea acerca de las interrelacin de la
causa y el efecto, mediante el empleo de la categora de las
condiciones.
La condiciones constituyen el conjunto de fenmenos que
por s mismos no pueden engendrar de modo directo el
efecto, pero que al asociarse a las causas en el espacio y el
tiempo, o influir sobre ellas, aseguran un determinado
266
lOMoARcPSD
desarrollo necesario para la produccin de aqul. Las

condiciones relevantes para el Derecho Penal no son las ya
previstas en la figura del delito (stas resultan elementos
constitutivos o circunstancias cualificativas) sino que
constituyen circunstancias concurrentes en el hecho, en su
sentido de acontecimiento de la vida.
No obstante, debe tomarse en consideracin que los
mismos fenmenos pueden cambiar su funcin en uno u otro
proceso: una calle en mal estado de conservacin, por
ejemplo, puede haber desempeado en una situacin la
funcin de condicin y en otra la de causa de un accidente
del trnsito. Esa calle en mal estado de conservacin es slo
condicin del accidente cuando ha sido sealizada de forma
correcta como punto peligroso y el conductor de un vehculo
no ha obedecido la advertencia. En cambio, se convierte en
causa cuando faltan los avisos adecuados, e incluso para un
chofer prudente seran irreconocibles los factores de peligro.
Por consiguiente, el que un fenmeno sea causa o
condicin de un acontecimiento concreto depende, de una
manera decisiva, de la constelacin real de circunstancias
del proceso. Slo si se examina dicha constelacin de
circunstancias y no considerando nicamente el fenmeno
concreto como tal llega a conocerse la funcin ejercida por
el fenmeno en cuestin.
Las condiciones pueden clasificarse desde dos puntos de
vista: segn la naturaleza intrnseca de ellas y segn la
funcin que desempean con respecto al resultado causado.
Desde el punto de vista de su naturaleza, las condiciones
pueden ser objetivas (aquellas que son independientes de la
voluntad y la conciencia del sujeto) y subjetivas (aquellas
que son orientadas en su organizacin, experiencia y
conocimiento por la voluntad del individuo).
Desde el punto de vista de la funcin que desempean
con respecto al resultado, las condiciones pueden ser
concurrentes (aquellas que, sin ejercer ninguna influencia
directa sobre lo ocurrido, forman el fondo global de
acontecimientos y fenmenos en el cual se desarrolla el
efecto causal) y necesarias (aquellas que sin ser causa del
acontecimiento, ejercen influencia directa en la ocurrencia
del resultado, o sea, aquellas que de cuya concurrencia
depende que la causa obre con respecto al resultado,
267
lOMoARcPSD
aquellas que por s solas no engendran el resultado pero sin

ellas ste no se hubiera producido o hubiera sido diferente).
Las condiciones objetivas necesarias, segn el momento
de manifestarse con respecto al hecho, pueden ser:
preexistentes, (que existen con anterioridad al hecho) o
concomitantes (que concurren con el hecho). Las
condiciones objetivas necesarias preexistentes pueden ser, a
su vez, de tres tipos: normales, atpicas o patolgicas. Son
normales las que se deben a una particularidad, a un estado
pasajero de ciertos rganos en virtud de una funcin
ordinaria del organismo (quien en pleno proceso digestivo
recibe un golpe en el abdomen con el cual sobreviene la
muerte); son atpicas las debidas a una anormalidad
fisiolgica del organismo, que sin embargo no influyen ni
directa ni indirectamente en la salud (quien tiene el corazn
en el lado derecho y muere al recibir una pualada en
el
costado derecho por haber alcanzado este rgano vital); y
son patolgicas las consistentes en una enfermedad de la
vctima (quien afectado del corazn recibe un golpe que por
esa enfermedad le ocasiona la muerte).
Contra algunos criterios fundados en la teora de la
equivalencia de las condiciones que rechazan la influencia
generalizada de las condiciones necesarias objetivas en la
responsabilidad penal, entiendo que ellas resultan
influyentes, en orden a la penalidad del hecho. No obstante,
para alcanzar esa relevancia deben reunir tres requisitos:
Deben realmente haber influido, porque si la accin del

sujeto era en s misma suficiente para la produccin del
resultado, su papel en el hecho es irrelevante (s al
hemoflico se le infiri una herida mortal por necesidad,
aisladamente considerada, la concurrencia de esta
condicin carece de relevancia en la responsabilidad y
penalidad del sujeto.
Deben ser ignoradas por el sujeto, o sea, tratarse de una
condicin necesaria objetiva (s el sujeto conoca que la
vctima tena el corazn en el lado derecho y es en ese
lugar donde infiere las pualadas, la condicin no lo
beneficia).
Deben ser imprevisibles por el sujeto (s el agresor
lesiona a su antagonista con un cuchillo utilizado en
labores agrcolas y las heridas inferidas, en s mismas no
268
lOMoARcPSD
peligrosas para la vida, ocasionan la muerte de la vctima

por la infeccin que originan)
Este tema trae a colacin el debatido problema de la
responsabilidad en el caso de llamadas, con insegura
exactitud, "condiciones sobrevinientes", o sea, circunstancias
que concurren despus del hecho punible, agravando las
consecuencias penales de ste. Estos casos se han
solucionado a veces de modo casustico y en ocasiones
aplicando reglas provenientes de la teora de la equivalencia
de las condiciones. Por ejemplo, se ha aducido el principio
"la causa de la causa es la causa del mal causado",
extendindose la responsabilidad penal del autor del hecho
inicial a lmites lindantes con la injusticia, al atribursele toda
la cadena causal posterior a la consecuencia inmediata. Tal
conclusin, por insatisfactoria, reclama la elaboracin de una
tesis, jurdicamente fundamentada, que justifique no slo
una solucin justa, sino tambin generalizada, capaz de
resolver, con absoluta igualdad, todos los casos.
La clave para arribar a esas decisiones, en la legislacin
cubana, la proporciona el delito preterintencional de
configuracin judicial (al que me referir en el captulo VIII),
cuyos requisitos estn enunciados en el artculo 9.4 del
Cdigo Penal, el cual dice: "Si, como consecuencia de la
accin u omisin, se produce un resultado ms grave que el
querido, determinante de una sancin ms severa, sta se
impone solamente si el agente pudo o debi prever dicho
resultado".
De lo expuesto es posible formar tres grupos de casos:
primero, aquellos en que las circunstancias posteriores se
deben a la actuacin dolosa, imprudente o accidental de la
propia vctima o de un tercero; segundo, aquellos en que las
circunstancias posteriores se deben a un acontecimiento
fortuito ajeno a la actuacin del inculpado, de la vctima o de
un tercero; aquellos en que las circunstancias posteriores
pudieron o debieron ser previstas por el inculpado. Slo en
este tercer caso, el sujeto responder por las consecuencias
sobrevenidas.
De los tres grupos de casos pudiera ofrecerse un
ejemplo.
269
lOMoARcPSD
Primer ejemplo: Un individuo es lesionado por otro con

un cuchillo; intervenido quirrgicamente con xito y ya en
perodo de franca recuperacin, por una imprudencia del
propio lesionado, se desprenden las vendas y la lesin se
infecta como consecuencia de este hecho, falleciendo unos
das despus a causa de tal infeccin. El desprendimiento de
las vendas y sus consecuencias pueden atribuirse tambin a
la actuacin dolosa o accidental de la propia vctima o a la
actuacin dolosa, imprudente o accidental de un tercero.
Estas variantes no modifican la esencia del problema.
Segundo ejemplo: Un sujeto golpea a otro causndole
una lesin que requiere su ingreso en el hospital, pero en
ste se declara un incendio y la vctima de la agresin muere
abrasada por el fuego.
Tercer ejemplo: Un sujeto, conociendo que su
antagonista se halla en estado de embriaguez, lo agrede con
los puos, a pesar de su mayor corpulencia, y como
consecuencia de los golpes la vctima pierde su estabilidad,
cae al pavimento y con el contn de la acera se golpea en el
crneo, falleciendo en el acto.
Conforme a los principios antes enunciados, habr que
llegar a la conclusin de que al autor en los dos primeros
ejemplos no puede atribursele los resultados mortales, por
cuanto tanto el desprendimiento de las vendas (en el primer
ejemplo) como el incendio del hospital (en el segundo
ejemplo) son hechos totalmente ajenos a la actuacin del
inculpado. Para reafirmar esa ajenidad me bastara con
aducir otros dos ejemplos vinculados precisamente con los
enunciados:
Si las vendas del lesionado han sido arrancadas

imprudentemente por un tercero, ese tercero responder
del resultado a ttulo de imprudencia (primer ejemplo).
Si el incendio del hospital se debiera a la actuacin dolosa
de un tercero, tal el resultado quedara subsumido en los
apartados 1 y 4 del artculo 174 del Cdigo Penal; o sea,
que por tal resultado respondera el autor del incendio.
Slo en el tercer caso, al autor podra exigrsele
responsabilidad por una condicin sobrevenida.
270
lOMoARcPSD
3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR LA

PARTE OBJETIVA
La tradicional distincin de delitos de accin y delitos de
omisin no parece ya reflejar la realidad concreta de
manifestarse las figuras objetivas de los delitos previstos en
la Parte Especial del Cdigo Penal. La cuestin ha sido
sometida a revisin crtica a partir de la estructura de esas
figuras objetivas, en las cuales la conducta y el resultado
pueden hallarse separados en el espacio y en el tiempo. La
solucin segn la entiendo la proporciona las diversas
formas de combinarse una y otra, as como las dos formas
de la conducta (la accin y la omisin), al entrar en esa
combinacin.
La ley puede prohibir conductas (activas u omisivas),
prohibir resultados o prohibir conductas (activas u omisivas)
y resultados. De ello se colige que en la solucin del tema
pueden aceptarse las categoras siguientes: delitos de mera
actividad, delitos de simple omisin, delitos de resultado,
delitos de accin y resultado, delitos de comisin por omisin
y delitos de conducta indiferente.
A) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD

Delitos de mera actividad son aquellos en los cuales,
segn la figura delictiva, no se exige la produccin de un
resultado en el sentido de efecto exterior separable en el
tiempo y en el espacio, sino que la accin antijurdica se
agota con la actuacin activa (comisiva), o sea, en el simple
hacer del autor: por ejemplo, alterar moneda legtima de
curso legal en la Repblica para darle apariencia de un valor
superior al que en realidad tiene (artculo 248.1-b del Cdigo
Penal). A la ley, en estos casos, le interesa que no se realice
una determinada accin y, para ello, despus de describirla,
asocia a su puesta en prctica una determinada sancin, con
independencia de la eficacia causal de esa conducta de hacer
en un evento distinto a la propia conducta (el sujeto hace lo
que la ley le ordena no hacer). [5]
Se ha dicho que existe cierta coincidencia entre los
delitos de mera actividad y los delitos de peligro. Por
ejemplo, el delito de conducir un vehculo encontrndose el
271
lOMoARcPSD
conductor en estado de embriaguez alcohlica (artculo

181.1-a del Cdigo Penal) constituye un delito de mera
actividad, pero al mismo tiempo representa un tpico delito
de peligro.
Sin embargo, la distincin entre una y otra categora
delictiva se halla en el doble concepto del resultado. En el
terreno de los delitos de mera actividad, el concepto
resultado se toma en su sentido material, como
transformacin en el mundo exterior, distinto de la accin
(conducta de hacer) del sujeto, pero relacionado
causalmente con ella. En el terreno de los delitos de peligro,
el concepto resultado se toma en su sentido formal, como
amenaza de agresin o ataque al bien jurdico. Por supuesto,
como los conceptos formal y material del resultado guardan
determinadas vinculaciones, la caracterizacin de los delitos
de mera actividad y de peligro refleja ese nexo
correspondiente al concepto de resultado.
A los efectos de los delitos de mera actividad suele
distinguirse otras dos clases de delitos: los delitos
unisubsistentes y los delitos plurisubsistentes o de ejecucin
compuesta. Los delitos unisubsistentes son aquellos en los
cuales su perfeccionamiento se produce con un solo acto
(por ejemplo, el previsto en el artculo 248.1-ch del Cdigo
Penal); y los delitos plurisubsistentes o de ejecucin
compuesta son aquellos en los cuales, a pesar de estar
integrados por una sola accin, sta puede descomponerse
en varios actos (por ejemplo, el previsto en el artculo
248.1-a). Cuando se habla, en este terreno, de diversos
actos no se trata de diversos actos exigidos por la figura,
sino desde un punto de vista simplemente factual.
B) DELITOS DE SIMPLE OMISIN

Delitos de simple omisin son aquellos en los cuales,
segn la figura delictiva, la conducta prohibida consiste en la
no realizacin de una accin exigida por la ley: por ejemplo,
los previstos en los artculos 101.1, 103.3, 128, 134, 135.1,
139, 146, 155.1, del Cdigo Penal. A la ley, en estos casos,
le interesa que se realice una determinada accin y, para
ello, asocia su incumplimiento a una determinada sancin: el
sujeto no hace lo que la ley le ordena hacer. [6]
272
lOMoARcPSD
a) El deber de actuar
La infraccin del deber de actuar, o sea, la no realizacin
de la accin exigida por la norma penal, constituye el
fundamento determinante del carcter antijurdico de la
conducta en
el delito de simple omisin. Si bien mediante
la no realizacin de esa accin debe evitarse, en ltimo
trmino, un resultado valorado objetivamente por el orden
jurdico, la ley
no convierte tal evitacin del resultado
en un deber para el omitente, ni tampoco,
por
consiguiente, la produccin de un determinado resultado en
elemento de la figura delictiva.
Si conforme al artculo 277.1 del Cdigo Penal se impone
el deber de socorro es porque el prestar el auxilio
transforma la situacin de peligro en una situacin de
seguridad y se impiden de este modo los daos que
amenazan; pero esto constituye slo el motivo de la
penalizacin, el cual permanece fuera del propio deber
jurdico de actuar y no prejuzga su alcance penal. En el
delito de simple omisin, por lo tanto, el deber derivado de
la prohibicin penal (antijuricidad) experimenta una primera
reduccin: el sujeto no tiene la obligacin de evitar el
resultado final, no previsto en la figura.
b) Los lmites del deber de actuar

El deber de actuar, en el delito de simple omisin, no
constituye una obligacin genrica sino que, por el contrario,
est limitado. Con esto quiero indicar que, por la particular
estructura del delito de omisin simple, ese deber de actuar
exige ciertas reducciones significativas en la esfera de la
penalidad. El problema de esos lmites del deber de actuar
se dilucida, en general, en tres niveles diferentes: en el
tiempo, en el nmero de personas obligadas y en la
posibilidad de la prestacin.
a') Los lmites temporales del deber de actuar
273
lOMoARcPSD
La definicin del deber de actuar, en el orden temporal,

no parece ser, a la vista de los diferentes comportamientos
omisivos previstos en la ley penal, uniforme o comn a todos
los casos. La importancia del tema radica en un aspecto
decisivo: mientras el sujeto pueda cumplir la obligacin, el
delito no podr considerarse cometido. Del examen de los
diversos delitos de simple omisin contenidos en el Cdigo
Penal pueden formarse cuatro grupos en lo concerniente al
trmino para cumplir el deber de actuar.
Primer grupo: El cumplimiento del deber exigido por la
norma est sometido a un plazo determinado (por ejemplo,
los delitos previstos en los artculos 280 y 281 del Cdigo
Penal). Este caso es el ms sencillo: el funcionario pblico
debe poner al detenido en libertad o a disposicin de la
autoridad competente en los plazos que seala la ley
procesal.
Segundo grupo: El cumplimiento del deber est
condicionado por un acto conminatorio previo (por ejemplo,
los delitos previstos en los artculos 135.1 y 146). Pueden
entenderse comprendidos en este grupo, los casos en que la
instancia a actuar proviene de un acto previo equivalente al
requerimiento (por ejemplo, el testigo y el perito, en el
delito de perjurio, previsto en el artculo 155.1, deben decir
lo que saben cuando se les formule la pregunta).
Tercer grupo: El cumplimiento del deber est ligado a la
posibilidad de cumplirlo (por ejemplo, el delito previsto en el
artculo 161.1-b). Estos casos tienen determinado nivel de
complejidad, porque en ellos los lmites temporales del deber
de actuar se hallan relacionados con los lmites en razn de
la posibilidad de actuar.
Cuarto grupo:
El cumplimiento del deber est
determinado por el contenido de la norma (por ejemplo, los
delitos previstos en los artculos 195, 196, 277, 278). La
definicin de las posibles soluciones son, en cuanto a este
cuarto grupo ms discutibles, por cuanto en estos casos no
se alude al trmino de cumplimiento, ni expresa ni
implcitamente. Si en los anteriores hay elementos para
determinarlo (con mayor o menor precisin), en stos el
cumplimiento del deber de actuar alcanza indefinicin ms
elevada y slo del examen de la situacin de peligro
derivada de la particular norma podra llegarse a algn grado
de aproximacin.
274
lOMoARcPSD
El tiempo o destiempo en el cumplimiento del deber de

actuar tiene que referirse siempre al caso concreto. Ese
trmino no es precisable a priori de un modo lgicoabstracto. Si bien desde un punto de vista terico-formal
sera posible entender que el deber de actuar se ha
infringido ya con el retraso y, por tanto, procede admitir un
delito consumado si concurren las restantes caractersticas
del delito de que se trate, este principio abstracto no deber
sustraerse a las insuprimibles reglas del buen sentido
prctico. Por ello, estimo que la solucin debe procurarse
segn se trate del caso en que:
Con la actividad omitida en su primer momento y

prestada posteriormente, se logre la efectiva superacin
de la situacin de peligro.
Con el retraso, se haga intil la actividad omitida en el
primer momento y realizada con posterioridad.
En el primer caso, el haber obtenido el resultado

satisfactorio permite decir que an se actu en el trmino
hbil que la situacin concreta reclamaba. Los problemas de
ms difcil solucin surgirn en el segundo caso, porque en
l falta la probada eficacia de la prestacin realizada con
retraso. El principio de que tanto vale no actuar como
actuar cuando resulta intil entraa una simplificacin
injustificada. Una equiparacin de tal ndole presupone dar
resueltas las difciles cuestiones surgidas con motivo de las
formas de ejecucin del delito. Adems, la prestacin con
retraso, an cuando haya resultado intil, puede constituir
un antecedente valioso del dolo. A mi juicio, la actuacin con
retraso, an en el supuesto de un resultado ineficaz, deber
eliminar la sancin cuando, segn el dolo del sujeto, se
determine que ste actu con el propsito de cumplir el
deber.
b') Los lmites del deber de actuar en relacin con los

obligados
El deber de actuar recae, en principio, respecto a todos
los que se hallen obligados por
la norma; sta, a veces,
precisa el destinatario concreto. Se trata de delitos de simple
275
lOMoARcPSD
omisin con sujetos especiales: el funcionario o empleado

encargado de cumplir alguna misin en un pas extranjero
en el delito de abandono de funciones (artculo 135.1). En
otras ocasiones el enunciado de la norma prev un sujeto
general, caso en el cual tambin los obligados se determinan
del sentido de la norma.
De ese particular de los delitos de omisin simple se ha
derivado el criterio que considera a todos los delitos de
omisin simple como delitos de sujeto especial, de tal
manera que al investigar algunas cuestiones (la
participacin, por ejemplo) el planteamiento y las soluciones
son el mismo.
Sin embargo, de lo expresado no es posible calificar de
especial al sujeto del delito de omisin. Hay un deber
jurdico de actuar de una persona determinada; pero
tambin hay un deber jurdico en los delitos de omisin sean
relevantes las actividades de las personas que tienen el
deber de actuar es un elemento diferenciador. No obstante,
esto slo constituye una lgica consecuencia de la estructura
de los delitos omisivos.
Por ejemplo, a la generalidad de las personas est
prohibido matar (artculo 261 del Cdigo Penal), y tambin
se ordena que todos socorran o presten auxilio al herido
o expuesto a un peligro amenazante para su vida, integridad
corporal o salud
(artculo 277.1), pero en este
segundo caso la conminacin penal se dirige, segn la
interpretacin lgica de la norma, a aquellos que se
encuentran en situacin de hacerlo, pues sera intil concebir
el precepto de otro modo. Sin embargo, todas las personas
estn capacitadas para omitir el socorro en un momento
determinado, lo cual no ocurre en los delitos de sujeto
especial.
De lo expuesto se colige una conclusin fundamental: los
delitos de omisin admiten la distincin de sujetos generales
y especiales segn pueda omitir la conducta exigida
cualquier persona o bien se trate de una obligacin de actuar
que slo pueden violar determinadas personas.
La admisin de delitos de omisin de sujeto general
suscita la cuestin relativa al cumplimiento del deber de
actuar cuando haya sido una pluralidad de personas las que,
en el caso concreto, se han enfrentado a la obligacin de
actuar, obligacin que incumbe a todas: Qu sucede, por
276
lOMoARcPSD
ejemplo, si varias personas encuentran a otra, herida o

expuesta a grave peligro (artculo 277.1 del Cdigo Penal)?
Se ha tratado de solucionar el problema sosteniendo que
en estas hiptesis se operara el mismo fenmeno advertido
en las obligaciones solidarias del Derecho civil, en virtud del
cual el cumplimiento por parte de uno solo de los
coobligados extingue la obligacin. Tal opinin, sin embargo,
no me ha convencido, no slo por un principio de orden
general reclamante de extremas precauciones cuando se
trata de trasladar al Derecho penal conceptos de ndole
estrictamente civilista, sino tambin porque la concreta
comparacin con las obligaciones solidarias tiene valor
nicamente hasta cierto punto. A la actuacin parcial por
parte de uno de los obligados no corresponde (como debiera
conforme a la teora de las obligaciones solidarias) una
reduccin del deber de actuar, sino que ste subsiste en
toda su extensin respecto a los otros obligados.
A mi juicio, en el caso de que sean varios los obligados
frente a la situacin de peligro, todos y cada uno de ellos
tienen el deber de actuar, en tanto subsista esa situacin de
peligro. Por consiguiente, el deber de actuar slo desaparece
cuando ya se haya realizado la accin exigida y subsiste
mientras no se haya cumplido de manera suficiente la
actuacin que el caso reclama. Si uno de los obligados ha
actuado de modo total (conforme a la exigencia de la
norma), el deber de los restantes obligados desaparece; si
la actuacin fue incompleta, o sea, si la ha realizado en
medida insuficiente, el deber de actuar de los otros
obligados subsistir.
Se suscita la duda cuando entre los coobligados hay uno
que puede actuar de modo ms eficaz que los restantes. Una
opinin muy difundida ha entendido que el deber de actuar,
en este caso, debe asumirlo precisamente ese coobligado
con preferencia a todos los dems. El hecho de que otros
puedan asumir el deber o lo estn ya cumpliendo no exime a
quien est en condiciones de satisfacerlo mejor y con
rapidez. No creo que esta solucin sea la ms correcta:
quien deja de prestar su auxilio eficaz y rpido a una
persona que ya cuenta con la asistencia necesaria, an
cuando se trate de una asistencia menos rpida y eficaz,
jams podr decirse que deja de prestar socorro a una
persona desamparada y le falta de este modo una de las
277
lOMoARcPSD
caractersticas del hecho punible de la que depende la

existencia del deber, falta tambin al deber mismo de
socorro.
c') Los lmites del deber de actuar determinados por la

posibilidad de actuar
La omisin en el delito de simple omisin slo puede
estar referida a un sujeto que en el caso concreto se halla en
condiciones de actuar. Por consiguiente, slo resulta
antijurdica la omisin cuando la accin exigida por la norma
hubiera sido posible realizarla precisamente por el sujeto
obligado. El Derecho no puede obligar al autor que haga
aquello que no puede hacer o no sabe hacer. El deber de
prestar socorro a que se refiere el artculo 277.1 del Cdigo
Penal, retrocede cuando el omitente no est capacitado para
prestarlo y est incapacitado no slo cuando no puede
prestar ninguna clase de socorro, sino tambin cuando no
posee la particular aptitud que demanda la prestacin de
socorro que reclama la situacin concreta: el baista que,
por no saber nadar, no presta auxilio al que se est
ahogando, no incurre en el delito previsto en el artculo
277.1 del Cdigo Penal.
La capacidad individual de accin puede estar tambin
condicionada por circunstancias objetivas. No puede exigirse
un acto de denuncia (artculo 161.1) o de informacin
(artculos 162, 195 y 196) a quien no posea potencialmente
aptitud para modificar
la situacin de peligro: el
deber de actuar, en estos casos, slo puede existir cuando el
autor tiene objetivamente posibilidad de influir, mediante su
conducta, en el curso del acontecimiento. Tal deber no
existir,
por
consiguiente,
cuando
el
curso
del
acontecimiento se ha cumplido ya de manera ntegra, o
cuando su desarrollo o desenlace son ya irremediables: el
mdico que encuentra en plena carretera a un herido grave,
y se limita a reconocerlo, sin hacer nada ms porque estima
que ningn tipo de asistencia sera capaz de evitar la muerte
ni de modificar su curso, no acta antijurdicamente, en
relacin con el artculo 277.2 del Cdigo Penal, si en efecto
se confirma de manera objetiva que su diagnstico era
exacto.
278
lOMoARcPSD
Mientras que la exigencia de la capacidad individual de

accin se halla reconocida generalmente en cuanto tal, la
cuestin de bajo qu presupuestos puede admitirse dicha
capacidad, resulta discutida. Algunos la determinan segn
puntos de vista objetivos; otros con criterios subjetivos.
Personalmente entiendo que los lmites del deber de
actuar en cuanto a las personas obligadas a cumplirlo son
comunes a todo delito de omisin y se basan en la
imputabilidad del sujeto (segn la he concebido, es decir,
con ciertos nexos con la antijuricidad) la cual, en estos
casos, se determina por circunstancias estrictamente
personales (fuerza fsica, conocimientos tcnicos, facultad
intelectual, etc.), para la realizacin de la accin exigida, o
por circunstancias externas influyentes en el sujeto
(proximidad espacial, medios de auxilio, etc.) para cumplir el
deber dimanante de la norma jurdico-penal.
C) DELITOS DE RESULTADO
Delitos de resultado son aquellos en los cuales se
produce un efecto diferenciado de la conducta y separable
de ella tanto en el tiempo como en el espacio: el homicidio
(artculo 261 del Cdigo Penal). [7] A la ley penal, en los
delitos de resultado, no le interesa el modo a travs del cual
viene producido el resultado, y su nico objetivo es el de
prohibir la produccin de un resultado, con independencia de
que la perpetracin obedezca a una u otra forma de
conducta. En estos supuestos no puede decirse que, en
realidad, la norma penal prohibe una accin o una omisin.
La consecuencia es que los delitos de resultado pueden
cometerse poniendo en prctica tanto una conducta activa
como una conducta omisiva. Por ello son susceptibles de dar
lugar a un delito de accin y resultado, o a un delito de
comisin por omisin, judicialmente configurados.
No obstante, en estos casos debe procederse con suma
cautela porque a veces el resultado prohibido en la ley
requiere, por su propia naturaleza una manifestacin volitiva
de carcter positivo: por ejemplo, en los delitos de hurto,
robo con violencia o intimidacin en las personas y robo con
violencia en las cosas (artculos 322.1, 325, 327.1 y 328.1
del Cdigo Penal), se emplea el verbo sustraer que ya de
279
lOMoARcPSD
por s, en atencin a su propia significacin semntica,

equivale a la produccin de un cierto resultado de traslacin
de una cosa al patrimonio propio, as como que ese
resultado se origine por actos positivos (por un hacer).
D) DELITOS DE CONDUCTA INDIFERENTE

En algunos casos, de modo aparente, no se describe en
la figura delictiva la forma de conducta ni el resultado:
aqulla puede consistir, en definitiva, en un hacer o en un no
hacer. Tal formulacin de la parte objetiva puede ocurrir
cuando se trata de normas penales en blanco, en las cuales
la norma complemento (la infringida por el sujeto) sera la
determinante de la forma de conducta; o cuando la
prohibicin se refiere al incumplimiento de ciertos deberes
especiales, los cuales a su vez, segn el sentido del verbo
empleado, resultaran los decisivos en la definicin de la
forma de comportamiento. Puede entonces decirse que en
los delitos mencionados la conducta, desde el punto de vista
de la formulacin normativa de la figura, es indiferente:
puede consistir en una accin o una omisin. [8]
Delitos de conducta indiferente seran los consistentes en
el incumplimiento de regulaciones (artculo 140-b del Cdigo
Penal), de formalidades (artculo 194.1-c), de medidas
(artculos 187.1 y 193), de obligaciones (artculos 171.1-b y
220), de trmites (artculo 171.2), de disposiciones (artculo
237.1), etc. La parte dispositiva de la norma penal, en todos
estos casos, se refiere a incumplir o infringir y tal
incumplimiento o infraccin (remitidos a esas regulaciones,
formalidades,
medidas,
obligaciones,
trmites,
disposiciones.) puede llevarse a cabo mediante una accin
(un hacer) o una omisin (un no hacer).
E) DELITOS DE ACCIN Y RESULTADO

Delitos de accin y resultado son aquellos en los cuales,
en la figura objetiva, se prohibe tanto la produccin de un
resultado (en sentido material), como la conducta activa
(positiva) para llegar a ese resultado. [9] Por ejemplo, en el
delito de revelacin de secreto administrativo o de los
280
lOMoARcPSD
servicios (artculo 129.1 del Cdigo Penal) se prohibe a los

funcionarios y empleados una accin (revelar una
informacin que constituya secreto administrativo, de la
produccin o de los servicios que posean o conozcan por
razn de sus cargos) y un resultado (afectar intereses
importantes de la entidad de que se trate). Este resultado,
para ser sancionado por el delito de cuestin, tiene que
producirse precisamente mediante la accin prevista en la
propia figura objetiva: otra no sera suficiente para sancionar
por este delito.
F) DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

La comisin por omisin [10], como forma particular de
la figura objetiva, es fuente de complejas e inagotables
controversias an en sus cuestiones ms particulares.
a) Concepto de la comisin por omisin

Con bastante aproximacin conceptual se ha dicho que
los delitos de comisin por omisin son aquellos en los
cuales el sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa una
mutacin en el mundo exterior (resultado comisivo).
En ocasiones se ha negado toda diferencia entre los
delitos de comisin por omisin y los delitos de comisin; y
a veces la comisin por omisin se ha incluido dentro de los
delitos omisivos, denominndosele entonces "delitos de
omisin impropia". Esa oposicin entre las dos opiniones
aludidas favorece la adopcin de un criterio que parece ser
el ms lgico: el delito de comisin por omisin representa
una forma independiente de la figura objetiva.
b) Clases de delitos de comisin por omisin

Los delitos de comisin por omisin se han clasificado en
delitos de comisin por omisin de configuracin legal (los
expresamente regulados por la ley); y los delitos de
comisin por omisin de configuracin judicial (aquellos en
los que es el tribunal, al momento de aplicar la norma, el
281
lOMoARcPSD
que lleva a cabo la configuracin, por no existir en la ley una

formulacin que de modo expreso prevea el delito omisivo).
En realidad, los de verdadera dificultad son los de
configuracin judicial, por cuanto de lo que se trata es de
determinar si las figuras delictivas que se encuentran
previstas en la ley como de hacer, pueden perpetrarse y
hasta qu punto no haciendo.
Esa particular estructura de los delitos de comisin por
omisin de configuracin judicial ha propiciado el
cuestionamiento de su admisibilidad, sobre todo por lo que
pudiera implicar de afectacin del principio de legalidad. En
el hecho de que se impute al sujeto un resultado capaz de
cambiar el medio exterior, surgido ms all de los lmites de
la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo
para su desestimacin. Frente al criterio desvalorativo de la
comisin por omisin se ha alzado la opinin de quienes la
afirman de manera ilimitada: todos los delitos pueden ser
perpetrados por una accin como por una omisin.
No obstante, una regla de elemental prudencia terica
aconseja asumir una posicin ms moderada. Si bien la
extrema negacin de los delitos de comisin por omisin
fracasa ante la existencia de figuras concretas, constitutivas
de verdaderas comisiones omisivas, as como ante reales e
invencibles reclamos de lo justo, la opinin de amplitud
desmedida no parece tampoco representar la actitud ms
consecuente. Por consiguiente, el asunto tiene que
dilucidarse de otro modo, procurando una frmula que
salvaguardando el principio de legalidad y el sentido de la
justicia, reconduzca la estructura de la comisin por omisin
a un plano en que lo legal y lo justo alcancen una aceptable
conciliacin.
Una primera regla de interpretacin limita la posibilidad
de admitir la comisin por omisin de configuracin judicial
en los delitos en los que la ley slo prohibe un resultado
(por ejemplo, matar en el homicidio), sin especificar el
comportamiento causante de ese resultado, por lo cual la
conducta es, en principio, susceptible de consistir en una
accin o en una omisin. No obstante, an esta primera
regla no ha logrado total aprobacin, porque se ha aducido,
para rechazarla, que all donde la ley ha descrito el hecho
tpico empleando un verbo de ndole activa ha afirmado con
ello la exigencia de que el delito en cuestin slo pueda
282
lOMoARcPSD
llevarse a cabo mediante la realizacin de una actividad

comisiva, nunca de forma omisiva. Tal opinin, sin embargo,
me parece infundada, porque los verbos tpicos no remiten
como sustrato a una realidad puramente naturalstica, sino
a una realidad provista de significado social y jurdico.
Cuando en el orden jurdico se dice que alguien ha
matado a otro no se quiere afirmar con ello que haya
realizado una accin positiva de la que, como consecuencia,
se deriva la muerte, sino que la muerte de otro es
objetivamente imputable a su conducta tanto si el autor ha
producido de modo efectivo el resultado daoso como si ha
dejado que se produzca teniendo la obligacin de evitarlo.
Por supuesto, existen figuras que de manera inequvoca,
demandan una accin positiva, no tolerando la posibilidad
de una conducta omisiva: sustraer, por ejemplo, no parece
consentir la ejecucin omisiva; luego el hurto no puede
cometerse por omisin.
La adaptacin de los delitos de resultado a las
particularidades de la comisin por omisin, se materializa
conforme se ha visto por la va de la interpretacin
judicial.
El principio de legalidad, por ello, puede
experimentar cierto menoscabo, en la medida en que la
figura aparece entonces slo en parte legalmente
determinada.
Una vez afirmado que la comisin por omisin puede
entraar una afectacin del principio de legalidad, la tesis
que, por razones de justicia, estima admisible la comisin
por omisin (no prevista precisamente como tal en la ley)
ha procurado siempre limitar la esfera de su aplicacin, a fin
de salvaguardar la imperturbable vigencia de aquel
principio. Tal finalidad se ha intentado lograr por dos vas
independientes: la del nexo causal (equiparando algunas
omisiones a la causacin activa del resultado) y la de la
antijuricidad (fijando el centro de inters en el deber de
actuar).
c) Desarrollo histrico de las soluciones

La evolucin histrica de la teora penal para lograr la
solucin del problema suscitado por la fundamentacin de la
283
lOMoARcPSD
comisin por omisin puede trazarse en cuatro etapas, an

cuando ellas se interfieren en el tiempo.
a') La teora del nexo causal

El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo
causal, el cual constituye como se ha dicho ms de una
vez uno de los temas desesperantes de la teora penal.
Esta cuestin surgi por el deseo de conciliar tres principios:
primero, que presupuesto necesario de la responsabilidad
penal por un resultado es la existencia de una relacin
causal entre la conducta del autor y ese resultado; segundo,
que la conducta puede ser activa u omisiva; y tercero, que la
omisin debe ser punible en tanto alcance cierta identidad
con la estructura propia de los delitos de comisin. El
propsito de armonizar esos tres principios origin
inmediatamente la necesidad de hallar tambin, en la
comisin por omisin la existencia del nexo causal,
equiparando la "causacin del resultado" con la "evitacin
del resultado".
El delito de comisin por omisin slo podra ser
judicialmente configurado y como tal penalmente
sancionado cuando el resultado ocurrido apareciera como
consecuencia causal de la omisin (no impedir ese
resultado).
Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en
los casos aludidos se imputa al sujeto un resultado externo
que traspasa los limites de su actuacin corporal y culminan
en la pregunta siguiente: cmo es posible que un simple
omitir cause dicho resultado? cmo puede surgir un "algo"
(el resultado material) de la "nada" (la omisin)? Todas las
respuestas se dirigieron a un objetivo comn, el de
transformar en "algo" la supuesta "nada" de la omisin,
siguiendo tres vas: la teora de la accin contempornea (la
causa del resultado en el delito de comisin por omisin era
la accin positiva que realiza el sujeto mientras omite la
accin positiva que debi haber realizado); la teora de la
accin precedente (la causa en estos delitos es la accin
inmediatamente anterior a la omisin); y la teora de la
interferencia (el omitente ha dominado el impulso de actuar,
producindose, como contracorriente, un fenmeno de
284
lOMoARcPSD
interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y el

despliegue real de ella).
Sin embargo, estas tres teoras han sido acertadamente
refutadas. De la teora de la accin contempornea se ha
dicho que conduce al absurdo, porque segn ella, por
ejemplo, la madre que est zurciendo unas medias, en lugar
de cuidar al hijo, causara la muerte zurciendo medias;
respecto a la teora de la accin precedente se ha aducido
que muchas veces no existe esa accin precedente; y en
cuanto a la de la interferencia se ha argumentado, para
objetarla, que el impulso supuesto por ella falta en los
delitos por imprudencia.
La imposibilidad de alcanzar por estas vas la deseada
fundamentacin del nexo causal en los delitos de comisin
por omisin, recondujo la solucin del problema de la
causalidad por dos direcciones diversas.
De una parte, bajo la influencia de las corrientes
positivistas que dominaron en la teora penal de la mitad del
siglo XIX, comenz a entenderse el nexo causal en sentido
causal-mecanicista.
Para que un resultado pudiera ser
imputado a un hombre se precisaba ante todo que ste
fuera causa fsica de aqul. Concebido el nexo causal de tal
manera, tena que concluirse que la omisin era acausal. Por
consiguiente,
quedaba
justificada
la
necesidad
de
fundamentar la penalidad de la comisin por omisin por
medio de otro argumento ajeno al nexo causal: la va
seleccionada fue la de la antijuricidad.
De otra parte, se busc la explicacin del nexo causal
acudindose al campo de las relaciones jurdicas: se apel
entonces a una concepcin normativa. La causalidad en la
omisin no es ms, segn esto, que una creacin de la ley:
el trmino "causa" en los delitos de comisin por omisin,
significa slo una relacin de causalidad jurdica.
No
obstante, esta tesis normativa que hasta cierto punto
coincide con la causal-mecanicista ha resultado tambin
inconsistente. Si el Derecho crea primero, sobre una pura
abstraccin un vnculo entre dos fenmenos, y despus
valora esa relacin as creada y que no tiene existencia
fuera del Derecho, del mundo jurdico, el Derecho no hace
mas que valorarse a s mismo, mediante un falso proceso,
en el que nada existe en la realidad. Un planteamiento de
tal ndole determina slo que el Derecho penal pierda todo
285
lOMoARcPSD
contacto con la vida, tolerando incluso la responsabilidad

por un resultado con el cual, fuera del Derecho, no la
vincula ningn nexo.
b') La teora formal: el deber jurdico

La segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin
del problema fundamental de la comisin por omisin, se
halla en la obra de Feuerbach y en el pensamiento poltico
imperante en su poca. El nexo causal fue descartado o, por
lo menos, pas a un segundo plano: la comisin por omisin
fue fundamentada entonces en la esfera de la antijuricidad,
o sea, en el terreno del "deber". Se entendi que el delito de
comisin por omisin, conforme a esta nueva concepcin,
despus llamada "formalista" o "formal", presupone siempre
una base jurdica, mediante la cual se fundamenta el deber
de actuar; sin esa base jurdica no puede llegarse a la
penalizacin por un delito de comisin por omisin. El
propsito de esta teora fue el de restringir el mbito de ese
deber de evitar el resultado, con la reconocida finalidad de
eludir los peligros de una excesiva extensin y ante la falta
de un precepto legal que, de modo general, previera los
requisitos de la comisin por omisin.
De estas ideas se deriv una ulterior reduccin del
campo de validez de la comisin por omisin, en beneficio
siempre de la mayor vigencia del principio de legalidad: la
teora formal se fund en el criterio de que los deberes para
evitar el resultado tenan que ser "deberes jurdicos",
desechando, por insuficientes, los meros deberes morales.
Sin embargo, los propios objetivos que se procuraban
satisfacer por medio de la teora formal se convirtieron en
un serio obstculo que paulatinamente fue salvndose, pero
a costa de concesiones tericas que hasta cierto punto
hacan dudosa la conservacin de su propsito original. De
una parte, sus fuentes jurdicas iniciales (la ley y el
contrato) se fueron ampliando dndosele cabida al hecho
precedente, a la aceptacin voluntaria, al control de ciertas
fuentes de peligro, etc. De otra parte, se llevaron a cabo
determinadas exclusiones dentro de las propias fuentes
formales fundamentadoras del deber jurdico de evitar el
resultado y se argument acerca de la posibilidad de
286
lOMoARcPSD
contrariar el sentido de la justicia con una aplicacin estricta

de esas fuentes formales.
c') La teora del deber de garante

Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a
favorecer el cambio terico en torno a la fundamentacin de
la comisin por omisin. El nuevo punto de vista para la
equiparacin de la causacin del resultado y la omisin de la
accin que lo hubiera evitado, fue el principio de la "posicin
de garante" por la no produccin del resultado, el cual se
basaba en la estrecha relacin del omitente con el bien
jurdico. El deber de evitar el resultado slo corresponda a
quien tuviera que "garantizar" su evitacin (de esto se ha
derivado su denominacin). La posicin de garante
constituy el fundamento del deber cuya infraccin
determina la equiparacin entre el comportamiento tpico
activo y la no evitacin del resultado. Con esto se daban
acceso, en la posicin de garante, a los deberes ticosociales
y
se
perda
la
seguridad
jurdica
que
proporcionaban las iniciales fuentes formales.
Si bien esta nueva concepcin, en su versin original, se
inspir en un siempre deseable sentido de la justicia, su
principal inconveniente ha sido el de la afectacin decisiva
del principio de legalidad, por lo menos cuando es aplicada
con independencia de todo criterio jurdico.
d') La teora funcional de la posicin de garante

Una fase ulterior en el curso histrico de la comisin por
omisin est ocupada por la teora funcional de las
posiciones de garante, que ha procurado explicar
materialmente los fundamentos de la posicin de garante.
La infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o
peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos de
comisin por omisin; pero no toda lesin de tal mandato
realiza el tipo de estos delitos, sino nicamente la infraccin
de un garante.
La posicin de garante con arreglo a la teora
funcional se determina conforme a las dos funciones (de
287
lOMoARcPSD
ah su denominacin) que incumben al garante (al

omitente), y cuya infraccin origina la responsabilidad penal
a ttulo de comisin por omisin: la funcin de proteccin y
la funcin de vigilancia. Segn la funcin protectora del
omitente, ste debe proteger o defender el bien jurdico
contra todos los ataques que pudiera sufrir, cualquiera que
sea el origen de ellos; y segn la funcin de vigilancia del
omitente, ste debe vigilar toda fuente de peligro que,
puesta a su cuidado y custodia, pueda lesionar o amenazar
cualquier bien jurdico ajeno.
Si bien durante casi tres dcadas esta concepcin
funcional de la posicin de garante alcanz bastante
predominio en la teora penal y en la prctica judicial de
algunos pases, sus propios defensores han reconocido que
nuevos aportes a la teora penal han socavado de modo
intenso su estabilidad.
d) La fundamentacin de la comisin por omisin

El problema conforme se habr advertido es
complejo y debe ser reexaminado desde un punto de vista
que procure salvar las contradicciones entre estas teoras,
aprovechando sus elementos ms tiles, con la finalidad de
lograr la mxima proteccin del principio de legalidad en la
esfera de los delitos de comisin por omisin de
configuracin judicial.
a') El nexo causal en la comisin por omisin

Con frecuencia se aduce que un fenmeno pasivo, en
particular la ausencia de determinados acontecimientos, no
puede ser causa de algo. Sin embargo, al restringir de este
modo la categora de la causalidad, limitndola a las
acciones activas, se niega de hecho la universalidad del
principio causal. En primer trmino, son aplicables en esta
materia los principios, reglas y concepciones que, con
respecto al nexo causal, expuse con anterioridad en este
propio captulo. El tema, no obstante, merece algunas
reflexiones adicionales.
288
lOMoARcPSD
Personalmente entiendo que el nexo causal en los delitos

de comisin por omisin se explica conforme a los puntos
principales siguientes:
Existe un nexo causal entre una accin (la causa) y un

resultado (el efecto).
Ese resultado (efecto) se produce porque la accin causal
no ha sido interrumpida, en su desarrollo, por otra
accin.
La accin que interrumpe el nexo causal necesario no se
ha llevado a cabo por un sujeto determinado (obligado),
a pesar de que ste deba haberlo realizado.
El deber de actuar de ese sujeto para evitar el resultado
causal, constituye un deber jurdico especial que le
colocaba en una posicin especial (de garante).
La omisin de ese sujeto, de este modo, constituye la
causa inmediata del resultado.
Un ejemplo servir para ilustrar lo expresado: X dispara

su arma de fuego contra A, producindole heridas de cierta
gravedad; conducido al hospital, el cirujano B lo interviene
quirrgicamente y le salva la vida. Si A hubiera fallecido, no
hay duda respecto a que la causa de ese resultado (efecto)
lo era la accin de X de disparar el arma de fuego. Sin
embargo, ese nexo se vio interrumpido por la actuacin
(activa) del cirujano B, quien desvi el curso regular de los
acontecimientos e impidi la realizacin del efecto necesario
de la accin de X; una actuacin positiva (un hacer)
posterior a ella obstaculiz su ulterior desarrollo.
Una variante de ese ejemplo proporcionar nuevos y
decisivos elementos de juicio: supngase que las heridas
causadas por X no eran mortales por necesidad y que
una intervencin quirrgica oportuna y adecuada hubiera
impedido el fallecimiento
de A. No obstante, el
cirujano B, que reconoci en el lesionado A a un antiguo y
odiado adversario, decidi aprovecharse de la ocasin para
abstenerse de operar quirrgicamente a A (acto volitivo
omisivo) y de este modo causar la muerte de A.
No
resulta dudosa la responsabilidad del cirujano B (el efecto
mortal se ha producido porque este no actu, o sea, no
impidi el resultado, a pesar de que deba haberlo evitado).
289
lOMoARcPSD
La omisin, en el delito de comisin por omisin, opera

como causa apta para no impedir lo que se debe impedir y
no impedir constituye una categora objetiva (nunca una
categora simplemente jurdica). La dialctica del nexo
causal es compleja: la accin causal (hacer activo) lleva en
s, como una posibilidad real, su negacin en el omitir (en el
no hacer), en el impedir. La unidad de los contrarios se
manifiesta tambin en el nexo causal (en la dialctica de la
causa y el efecto).
En el nexo accin-omisin cada uno de esos dos
momentos se excluye mutuamente, pero los dos se hallan,
al mismo tiempo, vinculados, porque si bien es cierto que al
concepto de omitir es inherente un momento negativo,
tambin en el interior del concepto de accin existe un
momento negativo, por cuanto toda accin es una
abstencin de algo: la omisin puede concebirse como "noaccin"; pero tambin la accin puede concebirse como "noomisin". Para que se produzca la muerte de una persona
no basta, en el caso concreto, que el asesino propine el
veneno, sino que se precisa tambin que el mdico no le
proporcione el antdoto a tiempo.
Estas nociones demandan an ciertos esclarecimientos,
porque para negar la equivalencia entre causar un resultado
y no impedirlo y, con ello, rechazar la causalidad en el
terreno de la comisin por omisin, se ha aducido la
imposibilidad de reconducir a un plano equiparador el
"causar" y el "no impedir" o, expresado de otra manera, no
es lo mismo "matar" que "no impedir morir". Si bien el
argumento, a primera vista, parece razonable, ms
evaluado resulta insatisfactorio, por cuanto dos cosas muy
distintas son el "no impedir" y el "no impedir lo que se debe
impedir" o el "causar" y el "causar lo que no se debe
causar".
Lo planteable, en la esfera de la comisin por omisin,
tomando en cuenta que se trata de "delitos" de resultado,
es la equiparacin entre "causar un resultado que no se
debe causar" y "no impedir un resultado que se debe
impedir" y nunca simplemente entre "causar" y "no
impedir", por cuanto debe tenerse presente que ya en este
plano la cuestin se halla no en el terreno de las acciones y
omisiones prejurdicas, sino por la intervencin de la
290
lOMoARcPSD
antijuricidad en el campo de las acciones y omisiones

normativamente previstas.
Las consideraciones expuestas podran llevar a una
conclusin poco convincente: en muchos casos actuara
siempre como causa una conducta omisiva. No obstante, la
probable injusticia que esto deparara si al intervenir el
Derecho penal no se instituyeran limitaciones, resulta
ostensible. Tal intervencin, por supuesto, no implica un
concepto jurdico de causalidad, ni es privativo de la
comisin por omisin. Lo que ocurre es que cuando el
Derecho
penal
interviene,
lo
hace
seleccionando
comportamientos (activos u omisivos) existentes en la
realidad social con anterioridad a su intervencin, y los
declara
prohibidos
(mediante
la
antijuricidad),
establecindose entonces deberes (de no actuar o de
actuar).
b') La antijuricidad de la comisin por omisin

Para comprender el alcance de la naturaleza antijurdica
de la comisin por omisin es corriente comparar las
situaciones respectivas de quien comete un delito de simple
omisin y de quien realiza uno de comisin por omisin. En
tal sentido, por ejemplo, puede compararse la conducta de
quien encuentra un menor abandonado y omite presentarlo
a la autoridad (articulo 276 del Cdigo Penal) y la de quien,
encargado
de
la vigilancia y cuidado de un enfermo
mental, deja que ste se precipite en la intensamente
transitada va pblica, donde es fatalmente atropellado por
alguno de los vehculos que circulan por la avenida. El que
encuentra al nio abandonado est obligado a presentarlo a
la autoridad, pero es sta la encargada de adoptar las
medidas para evitar los perjuicios ocasionables por el
abandono. La ley ordena que se acte en el sentido de
presentar. Si el obligado no acta, no responder por el
resultado de su inactividad, sino nicamente por su
inactividad.
En cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado del
enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo
de aqul. Si frente al peligro de la vida o de la integridad
corporal del enfermo mental, el enfermero se abstiene de
291
lOMoARcPSD
actuar y consiente el perjuicio o dao resultante, ste puede

concebirse como consecuencia de la abstencin.
De lo expresado se infiere una conclusin importante: en
los delitos de simple omisin existe un deber de actuar,
mientras que en los delitos de comisin por omisin existe
un deber de actuar para evitar el resultado. Por
consiguiente, para el Derecho penal no basta con el "no
evitar el resultado", sino que es necesario tambin que ese
"actuar para impedir el resultado" sea debido: las personas
que consternadas presencian como las llamas
de un
voraz incendio dan muerte al morador de un apartamento
situado en los pisos altos de un edificio, es evidente que no
impiden ese resultado, pero no incurren en responsabilidad,
por cuanto no tenan obligacin (deber) de actuar.
Sin embargo, en el ejemplo del cirujano B (antes
aducido) que posterga la operacin quirrgica de A (que se
abstiene de actuar en el momento oportuno), ese cirujano
tena el deber de actuar para evitar el resultado mortal,
deber que infringi con su abstencin. La muerte de A
constituye el efecto de una causa inmediata (la omisin del
cirujano B) y de una causa mediata (la accin del sujeto X).
Aqu rigen todos los principios que he sealado. El Derecho
penal toma en consideracin, de manera predominante y a
los
efectos
de
determinar
la
correspondiente
responsabilidad, la causa inmediata. De lo expresado se
colige, por lo tanto, que la causa de la muerte de A es la
omisin de B (ste responder a ttulo de comisin por
omisin).
Las cuestiones particulares de ese deber de evitar el
resultado se han presentado casi siempre al momento de
seleccionar los criterios para fundamentarlos en la prctica.
Aqu emerge, con toda intensidad, tal vez el ms esencial
punto de controversia, necesitado de una definicin an no
alcanzada de modo convincente y generalizado.
a'') El deber de actuar para evitar el resultado: el

deber de garante
La opinin que sostengo en cuanto a la determinacin
del deber de evitar el resultado,
se fundamenta en el
inocultable propsito de conservar en su nivel ms elevado
292
lOMoARcPSD
de aplicacin, el respeto al principio constitucional de la

legalidad, como base eminente de la seguridad jurdica y la
igualdad real de todos ante la ley. La tesis de los deberes
jurdicos defendida por la llamada teora de las fuentes
formales contribuye, en mi opinin,
a la consecucin
de esos objetivos de salvaguarda del principio de legalidad,
por lo que debe representar una primera limitacin, una
primera barrera en la funcin limitadora
de la
penalizacin de los delitos de comisin por omisin y, en
consecuencia, en el afianzamiento de la seguridad jurdica.
A esa primera barrera deber despus adicionarse otra muy
efectiva y razonable: la del deber de garante, aplicada como
correctivo reduccionista dentro de cada una de las fuentes.
Sin embargo, tendr siempre que buscarse la razn que
justifique la existencia de
ese "deber especial". Para ello
resultar convincente partir de los delitos que estn
directamente definidos como la omisin de una actividad
exigida, o sea, los denominados de simple omisin. Tales
delitos se distribuyen en dos grupos segn que la omisin
sea equiparable o no a la correspondiente lesin producida
en forma activa, desde el punto de vista de las penas.
Un primer grupo estara integrado por aquellos delitos en
los que en su definicin normativa se ordena repeler
activamente un peligro, sin que la lesin de ese deber sea
equivalente, en orden a la pena, a la realizacin activa del
resultado desaprobado: por ejemplo, segn el artculo 277.1
del Cdigo Penal se sanciona al que no socorra a una
persona herida o expuesta a un peligro que amenace su
vida, su integridad corporal o su salud, siempre que ello no
implique un riesgo para su persona. En estos casos, la
medida de la pena no se corresponde con la prevista para el
supuesto de un comportamiento activo lesivo: aun cuando el
autor cuente con que la vctima no socorrida morir, la
pena privativa de libertad se limita a un mximo de un ao
o, en su caso, multa.
Un segundo grupo estara integrado por aquellos delitos
en los que la omisin se equipara, en orden a la pena, al
comportamiento activo, o sea, que en el tipo penal se
comprenden, expresa o tcitamente, una modalidad omisiva
y otra comisiva;
por ejemplo, el delito de abandono de
menores (articulo 275.1 del Cdigo Penal), por cuanto el
abandono puede perpetrarse mediante una conducta activa
293
lOMoARcPSD
(dejando fsicamente abandonado al menor) pero tambin

puede realizarse mediante una omisin (abstenindose de
prestarle el auxilio debido). Ambas formas (la comisiva y la
omisiva) estn sancionadas con las mismas penas (privacin
de libertad de tres meses a un ao o multa de 100 a 300
cuotas o ambas).
La comparacin de ambos grupos de delitos de omisin
simple
demuestra
que
la
equivalencia
con
el
comportamiento activo, desde el punto de vista del
merecimiento de pena (valoracin objetiva del nivel de
reprobacin jurdico-penal), slo tiene lugar cuando al autor
le incumben especiales deberes de cuidado o vigilancia, pero
no cuando se trata de deberes generales de auxilio que no
presuponen una mayor responsabilidad del autor con
respecto al bien jurdico.
Situacin similar se origina en la esfera de los delitos de
comisin por omisin. Slo cuando excepcionalmente, en
base a una posicin que obligue al autor a un deber
especial, tenga que responder de la no evitacin de un
resultado jurdicamente desaprobado, la omisin de evitar el
resultado tendr la misma significacin que la accin de
producirlo. En estos casos es en los que se habla de una
"posicin de garante" o de un "deber de garante".
Un ejemplo ilustrativo de lo expresado lo constituye el
delito de malversacin (artculo 336.1 del Cdigo Penal). La
tutela de la propiedad de bienes estatales, en el delito de
malversacin, se ha puesto, por disposicin legal, a cargo de
la persona que los custodia. Si transgrediendo ese deber, la
propia persona que los custodia se apropia de ellos
(conducta activa o comisiva) incurrir en la misma sancin
que se le impondra si frente a la ilcita actividad de un
tercero que se los apropia, consiente la sustraccin,
omitiendo toda accin de defensa de los bienes, por cuanto
el dao patrimonial resultante puede concebirse como
consecuencia de la abstencin.
Asimismo es posible que la omisin de acciones,
necesarias para el cuidado o el salvamento de bienes
jurdicos, sean merecedoras de pena en otros supuestos que
no son alcanzados inmediatamente por el tipo legal. El
antiguo y con frecuencia aducido ejemplo de la madre que
deja
morir de hambre a su nio, muestra estas
caractersticas de una manera evidente. Si este
294
lOMoARcPSD
comportamiento debe ser punible, a falta de otras

regulaciones legales, slo podrn aplicarse las disposiciones
establecidas por el correspondiente delito de comisin, lo
que nuevamente se justifica cuando la omisin, en principio,
resulta tan grave como el comportamiento activo
amenazado con pena.
La diferencia entre delitos de omisin simple y de
comisin por omisin, en parte, no puede llevarse a cabo
segn que la ley describa directamente la omisin o no, sino
segn que la omisin lesione slo un deber general de
auxilio o un deber de garante; los casos de equiparacin de
accin y omisin efectuados en el hecho tpico se incluiran
entonces entre los delitos de comisin por omisin.
b'') Las fuentes del deber de garante

La circunstancia de que en los delitos de comisin por
omisin quede en manos de los tribunales y de la teora
definir los presupuestos de la equiparacin de la omisin con
la accin, se opone hasta cierto punto al generalizado
rechazo de los tipos abiertos. La legalidad de la sancin de
tales delitos ofrece, por tanto, serios reparos que no se
eliminan a travs de una regulacin imprecisa.
Tampoco reduce las objeciones legales la circunstancia
de que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para
precisar de modo eficaz y exhaustivo la regulacin legal. El
hecho de que ciertos comportamientos considerados como
merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes si
hubiese que renunciar a los procedimientos utilizados por
inadmisibles, no justificar ninguna afectacin del principio
constitucional de la legalidad, mucho ms cuando la falta de
lmites claros en la ley determina que, en la prctica,
pudiera tenderse a dar a la punibilidad de los delitos de
comisin por omisin una extensin intolerable.
La
punibilidad tendr que limitarse, por lo menos, a aquellos
casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin
positiva surge como incuestionable.
Con vista a estas ideas, el catlogo de las fuentes de
posibles deberes de garante podra ser discutido
crticamente, pero siempre habr que alcanzar con ellas el
objetivo que se pretende con tales fuentes en el terreno de
295
lOMoARcPSD
la comisin por omisin, en particular en el de las de

configuracin judicial.
Tradicionalmente,
las
cuestiones
particulares
relacionadas con el deber jurdico de evitar el resultado se
presentan en funcin de las fuentes del deber. Desde un
punto de vista histrico-terico, la ley y el contrato han
constituido las fuentes ms antiguas del desarrollo. Con
posterioridad se adicion el hecho precedente que pone en
peligro el bien jurdico, para agregarse, finalmente, el
mbito de dominio. No obstante, la independencia y
autonoma de las dos ltimas, con arreglo al criterio que
sostengo y ms adelante expondr es cuestionable y la
del contrato, a mi juicio, debe ser revisada conforme a la
tesis que en la actualidad se aduce en cuanto a la
aceptacin voluntaria.
c'') La ley como fuente del deber de garante

En la ley se instituyen deberes a cargo de determinados
crculos de destinatarios o de cualquier persona. Sin
embargo, no todos los deberes, ni an los legales, renen
las condiciones para fundar en ellos una obligacin dirigida a
evitar algn resultado. El problema radica, por consiguiente,
en decidir cules son los deberes legales que alcanzan
importancia
social
suficiente
para
justificar
una
responsabilidad en el orden penal a ttulo de comisin por
omisin.
El asunto no deja de ser complejo, por cuanto en esta
materia toda solucin ha de tomar en consideracin que se
trata de deberes impuestos por normas jurdicas. En
consecuencia, no puede existir una frmula con validez
general, sino que ser forzoso buscar en cada ordenamiento
jurdico las normas concretas de las que se deduzca con
certeza el aludido deber de garante.
Si se parte del criterio a mi juicio razonable de que el
deber legal de evitar el resultado depender del estrecho
vnculo existente entre el obligado y el bien jurdico afectado
o del obligado con la. fuente de peligro que se establezca en
la ley, ese deber legal tendr que referirse: primero, a los
relacionados con el cuidado de ciertos parientes; y segundo,
296
lOMoARcPSD
a los relacionados con la vigilancia y control de ciertas

fuentes de peligro.
Tocante a los deberes relacionados con el cuidado de
ciertos parientes son dudosos dos aspectos: qu familiares y
qu intereses y derechos comprende. El Cdigo de Familia
establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente y
que los padres deben dar a sus hijos la debida proteccin:
puede aceptarse que el deber de garante, en el mbito del
Derecho de familia, se limita a esos parientes (cnyuges y
padres)? resulta vlido admitir que con los conceptos
enunciados (ayuda mutua y proteccin debida) se instituyen
autnticos deberes de garante utilizables por el Derecho
penal en el mbito de los delitos de comisin por omisin? El
tema podr ser discutible, pero creo que una respuesta
afirmativa no hallara reparos insalvables e implicara un
nivel mnimo de exigencia en el terreno de la penalidad por
los delitos de comisin por omisin.
No menos controvertido ha sido el problema
concerniente a la amplitud de ese deber
de garante en
los casos sealados: tal deber es ilimitado o se refiere a
concretas situaciones de peligro? Es dudosa la extensin
que pueda conferirse al crculo de garantes dentro de este
terreno, o sea, si slo pueden protegerse los bienes jurdicos
relativos a la integridad corporal y la vida o si tambin
deben ser protegidos otros intereses o derechos de valor
inferior a stos.
En mi opinin, ese deber de garante slo podr
reconocerse, en lo que incumbe al Derecho penal en los
supuestos de los padres con respecto a los hijos (y.
personas sometidas por la ley a su cuidado y vigilancia) as
como entre los cnyuges, y slo cuando un hecho
(proveniente de las fuerzas naturales o de la actuacin de
un tercero) amenace la produccin de un riesgo para la
vida, la integridad corporal o la salud u otros intereses o
derechos personalsimos de la vctima.
Se comprende tambin entre los deberes legales, los
relacionados con la vigilancia y control de una fuente de
peligro: quien, mediante una omisin infringe algn deber
inherente a la vigilancia y control de una fuente de peligro
y, como consecuencia de ello, causa un dao o perjuicio,
responder de ste a ttulo de comisin por omisin.
297
lOMoARcPSD
No obstante, el mbito de estos deberes y sus

condiciones concretas para determinar
la responsabilidad
penal constituyen cuestiones susceptibles de variadas
interpretaciones y extensin, segn los criterios que se
utilicen para delimitarlos y los puntos de vista que se
sostengan para fundamentar la comisin por omisin. En
principio, la frmula recomendable en esta materia es la de
conciliar el nexo causal, la teora formal y la concepcin
funcional de la posicin de garante, tomando de ellas los
elementos tiles y armonizndolos en sus aspectos libres de
recprocas contradicciones.
El fundamento poltico-penal para aceptar esta fuente
del deber de evitar el resultado radica en el hecho de que la
sociedad debe poder confiar en que, quien ejerce las
facultades de disposicin sobre un espacio delimitado
sometido a su vigilancia o control
abierto a otros o
desde el cual es posible incidir sobre otros domine los
peligros que en dicho mbito puedan proceder de objetos,
animales, instalaciones o maquinarias.
Sin embargo, estos deberes tendrn siempre que
concebirse de manera restrictiva en los tres sentidos
siguientes: primero, la responsabilidad por esos deberes
tiene que hallarse prevista por una disposicin legal;
segundo, la omisin que infringe el deber de vigilancia o
control de la fuente de peligro tiene que haber ocasionado,
causalmente, el peligro prximo de produccin del dao; y
tercero, la naturaleza del resultado debe haber sido lo
suficientemente importante para que sea razonable hacer
responsable, en el orden jurdico-penal, al omitente por no
haber evitado el resultado.
El primer presupuesto determina que el deber de
vigilancia y control se incluya en los casos de deberes de
garante derivados de una norma jurdica, lo cual no ha sido
genera1mente advertido o admitido por la teora penal. No
obstante, con vista a la legislacin cubana, esta posicin
halla, a mi juicio, justificada fundamentacin.
El Cdigo Civil establece una norma general: "Las
actividades que generan riesgo son actos lcitos que por su
propia naturaleza implican una posibilidad de producir dao
o perjuicio" (artculo 104); y en el artculo 105 se impone a
las personas dedicadas al transporte terrestre, martimo o
areo y a los propietarios de las cargas, determinados
298
lOMoARcPSD
deberes, cuando dichas cargas, por su naturaleza, son

peligrosas, nocivas o perjudiciales.
Slo cuando se
transgredan esos deberes y, como consecuencia de la
infraccin,
se ocasionen daos o perjuicios, vendr el
obligado a responder por stos, a ttulo de comisin por
omisin.
Si la ley ha reconocido la licitud de las actividades
peligrosas, o sea, de fuentes de peligro, slo corresponder
a la propia ley establecer los casos en los cuales la
infraccin de los deberes relacionados con esas actividades
rebasan tales lmite de la licitud, originando la
correspondiente responsabilidad del infractor, basada
precisamente en el quebrantamiento de alguno de dichos
deberes. Ampliar los deberes de vigilancia o control como
fuentes del deber de garante, a otros casos (no
comprendidos en una disposicin legal) contribuira a crear
indudables espacios de inseguridad, sustentados en criterios
de presumible incertidumbre.
El segundo presupuesto debe alcanzar ms amplia
aprobacin. Si se tiene en cuenta que la responsabilidad se
fundamenta en la omisin que infringe un deber de
vigilancia
y control, slo es posible extenderla a
consecuencias que, de haberse conocido de antemano,
tambin hubieran debido tomarse en consideracin desde el
principio: quien enciende fuego debe tener en cuenta los
peligros derivados de ello, pero no que el conductor de un
vehculo que transitaba por el lugar se asuste y sufra un
accidente. Con la idea de la proximidad del peligro a que se
refiere este segundo presupuesto lo que se quiere reafirmar
es el papel que corresponde a la causalidad: la omisin que
viola un deber de vigilancia o control de alguna fuente de
peligro tiene que constituir la causa inmediata del dao.
El tercer presupuesto resultar ms controvertido, sobre
todo en lo que concierne a la definicin concreta de la
"importancia suficiente", por cuanto podra quedar sometida
a valoraciones subjetivas del juzgador. Hasta donde es
posible de precisar no se trata nicamente de la gravedad
del resultado desde el punto de vista cuantitativo o
cualitativo, sino tambin de la imposibilidad de anular o
vencer la daosidad de esos efectos por
el propio titular
del bien jurdico o por otras personas dispuestas a ejercer la
proteccin de ste. Por ejemplo, cuando producto de una
299
lOMoARcPSD
omisin se suprime una relacin de proteccin existente,

haciendo imposible la intervencin del titular del inters
atacado o de un tercero dispuesto a tutelarla.
La aplicacin prctica de las reglas enunciadas no han
estado, sin embargo, exenta de dificultades. Por ejemplo:
El artculo 93 del Cdigo Civil establece que "el jefe del

grupo familiar que ocupa una vivienda es responsable de
los daos y perjuicios causados por el lanzamiento o
cada de objetos desde el inmueble" deber responder
penalmente ese jefe del grupo familiar por los daos
fsicos que se ocasionen a un tercero como consecuencia
de alguna omisin en el cumplimiento de su obligacin de
vigilancia y control?
El artculo 94 del Cdigo Civil establece que "el poseedor
de un animal o el que se sirva de l es responsable de
los daos y perjuicios que cause, aunque se le escape o
extrave,
a
menos
que
se
hayan
producido
inevitablemente o por culpa exclusiva del perjudicado o
de un tercero", deber responder penalmente ese
poseedor por los daos fsicos que se ocasionen a un
tercero como consecuencia de alguna omisin en el
cumplimiento de su obligacin de control?
Las respuestas afirmativas contarn siempre con

fundado respaldo, por cuanto se trata de supuestos en los
cuales una norma legal ha atribuido a una persona
determinada (el jefe del grupo familiar y el poseedor de un
animal) el ejercicio del dominio sobre un mbito
objetivamente delimitado, imponindole expresos deberes
de vigilancia y control de los peligros que surjan bien que
stos se dirijan hacia afuera (por ejemplo, el caso a que se
refiere el artculo 94 del Cdigo Civil, o el del incendio que
puede extenderse) o que se den dentro del propio mbito en
tanto alguien entre en l (por ejemplo, el caso a que se
refiere el artculo 93 del Cdigo Civil o incluso el de
derrumbe de la vivienda).
Con otro ejemplo creo poder corroborar lo expresado. El
artculo 110 del Cdigo de Vialidad y Trnsito dispone que
"se prohibe tener ganado en la va o en zonas y terrenos
aledaos en condiciones que le permitan trasladarse hacia
sta por si slo o irrumpir en la misma". Si el propietario de
300
lOMoARcPSD
una pareja de bueyes omite tomar las medidas de control

y vigilancia necesarias para impedirles irrumpir en la
transitada carretera y, como consecuencia de esto, un auto
que discurra por el lugar se impacta contra los animales
ocasionndose la muerte de uno de los pasajeros, el
responsable de eso hecho es el propietario de la pareja de
bueyes porque el artculo 180.1 del Cdigo Penal sanciona al
"que, sin ser conductor de un vehculo, por infringir las leyes
o reglamentos del trnsito, d lugar a que se produzca un
accidente del que resulte la muerte de alguna persona".
Si esto es as en un caso que hasta cierto punto pudiera
ser catalogado como de configuracin legal, tambin lo ser
en uno de configuracin judicial. Por ejemplo, la sentencia
No. 301 de 24 de diciembre de 1956 declara:
"Que el acusado, que funga como Jefe de Turno en la
Divisin de Certificados de Valores de una dependencia
estatal, se ausent indebidamente del Departamento
antes de concluir su turno, dejando, al retirarse, dos
certificados de valores sobre las mesas de trabajo no
obstante existir en el Departamento una caja de
caudales donde debieron colocarse y guardarse los
aludidos certificados segn estaba dispuesto, motivando
esa falta de cuidado del acusado que individuos
desconocidos sustrajeran y se apropiaran de los
mencionados certificados; todo lo cual determina la
concurrencia de la relacin de causalidad entre la
actividad o actuacin del acusado y el resultado de ella,
por cuanto si dicho acusado hubiera procedido con
arreglo a las normas que aconsejaban los deberes de su
cargo y hubiera atendido como debi hacerlo, al riesgo
en que dej los certificados, al no guardarlos en lugar
seguro y de garanta, no se hubiera producido el
resultado que queda sealado y se hubiera evitado la
sustraccin y apropiacin de la suma de dinero
mencionada".
La cuestin del deber de vigilancia y control de una
fuente de peligro parece ms difcil de aceptar all donde el
peligro proviene de la cosa misma y a pesar de ello, alguien
entra en dependencia respecto del que tiene el dominio de
la fuente de peligro que ella representa: comete un delito
301
lOMoARcPSD
de lesiones o de homicidio por comisin por omisin el

propietario de la vivienda que no presta ayuda al ladrn que
se ha cado cuando trataba de escalar por el muro? Hasta
ahora no se ha fundamentado convincentemente que en
estos casos exista un deber de actuar de mayor intensidad
que el deber general de auxilio (artculo 277.1 del Cdigo
Penal) siempre que tal auxilio no implique un riesgo para la
persona del auxiliador.
En ocasiones se ha adicionado a las fuentes del deber de
evitar el resultado lo que se ha dado en llamar el "hecho
precedente peligroso".
El hecho precedente peligroso como fuente formal surgi
con posterioridad a las otras dos (la ley y el contrato);
sirvi, en el primer tercio del siglo XIX, para cubrir las
lagunas de casos de omisin que se consideraban
merecedores de pena y en los cuales el deber de actuar, sin
embargo, no poda fundarse en la ley o en el contrato, en
particular, por las ideas y concepciones imperantes en torno
al nexo causal en los delitos de comisin por omisin.
Esta fuente del deber de evitar el resultado slo pudo
encontrar un fundamento que permitiera afirmar su
equivalencia con la accin mediante la teora causal de la
accin contempornea (de Luden). An cuando con el
rechazo general de la tesis de Luden el problema del hecho
precedente peligroso no encontr solucin aceptable en el
marco de la teora formal de las fuentes del deber, en mi
opinin podr admitrsele como tal pero slo en los casos en
que a consecuencia de ese hecho anterior se hayan
generado deberes legales de vigilancia y control de la fuente
de peligro, incluyndosele entonces en esta otra fuente y
perdiendo, por lo tanto, su autonoma e independencia.
d'') La aceptacin voluntaria como fuente del deber de

garante
Si bien el contrato (acuerdo de voluntades dirigido a
crear obligaciones a cargo de una
o de ambas partes)
constituy la segunda fuente histrica del deber de evitar el
resultado, en la actualidad, a esta fuente del deber de
garante suele denominrsele y caracterizrsele con la
expresin "aceptacin voluntaria" (lo cual ha implicado,
302
lOMoARcPSD
hasta cierto punto, una ampliacin de la fuente, por cuanto

dentro de ella se comprendera tambin al contrato). La
aceptacin voluntaria podra definirse como el acto jurdico
consistente en una manifestacin de voluntad lcita, expresa
o tcita, oral o escrita, por medio de la cual una persona
acepta prestar a otra, eventual o prolongadamente, un
servicio de vigilancia, proteccin o cuidado.
Esta definicin, ms o menos elemental, de la aceptacin
voluntaria se infiere de la propia legislacin cubana. El acto
jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o
tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley,
consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de
una relacin jurdica (artculo 49.1 del Cdigo Civil); y los
actos jurdicos expresos pueden realizarse oralmente o por
escrito (artculo 50.1 del Cdigo Civil).
La dificultad fundamental radica en que la valoracin
jurdico-penal debe separarse,
en estos casos, (de la
correspondiente al Derecho civil). Por ello, para
fundamentar una responsabilidad jurdico-penal a ttulo de
comisin por omisin, derivada de un contrato o de la
aceptacin voluntaria es necesario que concurran los tres
requisitos siguientes: primero, la proteccin del bien jurdico
afectado debe constituir el objeto propio del contrato o de la
aceptacin voluntaria, o sea, consistir en un deber principal
y nunca tratarse de meros deberes secundarios; segundo, el
obligado por la aceptacin voluntaria debe ser responsable
por la proteccin del bien jurdico amenazado o por la
persona o cosa de la cual emane el peligro, en una medida
elevada; y tercero, la persona objeto
de la proteccin,
confiando en la obligacin de intervenir expresada o
aceptada por el obligado, se exponga a un peligro mayor
que en circunstancias distintas no lo hara, o renuncie a otro
tipo de proteccin. Estos requisitos, sin embargo, no han
sido pacficamente admitidos.
La distincin de deberes principales-deberes secundarios
no resulta, en todos los casos, una cuestin exenta de
dificultades. Tal distincin no ha alcanzado, en la teora
penal, un nivel de definicin que confiera seguridad en su
aplicacin. Para lograrla se ha propuesto la regla siguiente:
las obligaciones contractuales slo tienen el rango de
deberes de garante cuando el objeto de la aceptacin
303
lOMoARcPSD
voluntaria consiste en atribuirle al obligado especiales

deberes de cuidado, vigilancia y proteccin.
Tampoco la exigencia de la "elevada medida" posee
convincente precisin. Ella implica que no toda lesin de un
deber jurdico puede sancionarse como un delito de
comisin por omisin. La idea ms aproximada para
alcanzar ese concepto de "elevada medida" es la de apelar a
la razn de la responsabilidad penal en estos casos: ella
surge porque la otra parte confa en el auxilio prometido y
esa confianza la lleva a omitir otras seguridades. Conforme
a esto, quien se obliga a prestar el auxilio aparece como
"garante". No obstante, lo que destaca esta situacin no
sera un concepto de confianza abstracto, sino concreto, o
sea, la que lleva a la persona objeto de la proteccin, a
prescindir de otros recursos, medios o personas que le
ofrecen cierta seguridad. An admitiendo estas precisiones,
creo que todava resultara dudoso este requisito, por
cuanto siempre se buscara un concepto "cuantitativo" y
ste depender de valoraciones ms o menos subjetivas.
c') El vnculo entre el nexo causal y la antijuricidad en

los delitos de comisin por omisin
Si se tiene en cuenta que no he renunciado, en la
comisin por omisin, ni al nexo causal ni al deber de evitar
el resultado, es lgica la necesidad de esclarecer los vnculos
entre uno y otro, porque en la mayora de los casos no es
seguro en absoluto que el resultado no se hubiera producido
con una conducta conforme a lo ordenado. Por regla general
slo puede indicarse la mayor o menor posibilidad de ello: el
padre de un menor enfermo, que demora la llamada al
mdico, al extremo de que cuando ste llega ya no hay
posibilidad de salvarlo, podra responsabilizarse por la
muerte del nio, a ttulo de comisin por omisin? podra
asegurarse que si el padre hubiera actuado con presteza la
muerte del nio enfermo no hubiera ocurrido?
Se ha dicho con razn que en la comisin por
omisin no cabe requerir, como en el hacer positivo, una
certeza plena en relacin con la causalidad, por cuanto el
examen de ella no puede basarse en un hecho real, sino
nicamente posible que no puede calcularse con absoluta
304
lOMoARcPSD
seguridad. La solucin de esta cuestin se ha procurado

desde tres puntos de vista. La responsabilidad por el
resultado se afirma cuando: primero, pueda contarse con
una posibilidad rayana en la seguridad de que el resultado
hubiera sido evitado mediante un comportamiento correcto;
segundo, se demuestre que con la accin omitida se hubiera
reducido realmente el riesgo de produccin del resultado; y
tercero, un curso causal hipottico demuestre que el curso
causal real es indiferente.
Sin embargo, hasta ahora no se ha aclarado de manera
concluyente y confiable y en qu medida deben tomarse en
consideracin los elementos mencionados. Dudosas sern
siempre las respuestas proporcionables a las preguntas
cundo la posibilidad es rayana en la seguridad? cundo
puede decirse que los riesgos de produccin del resultado se
han reducido? Los tres criterios aducidos han sido objeto de
fundados reparos, que los hacen inservibles.
Para refutar la tesis de "la posibilidad rayana en la
seguridad" se ha utilizado el propio ejemplo, antes
mencionado, del padre del nio enfermo que omite llamar al
mdico. Se ha dicho que en este caso, segn la indicada
tesis, el padre slo respondera por la muerte del nio si
ste hubiera podido ser salvado, con toda seguridad, gracias
al tratamiento. Por el contrario, en el caso de una
enfermedad con una elevada tasa de mortalidad, el padre
podra prescindir desde el principio del tratamiento mdico,
porque el salvamento era totalmente inseguro. Con la
finalidad de eludir esta conclusin absurda, los defensores
de la indicada teora han alegado que no se trata de la
posibilidad de salvacin, sino de la posibilidad rayana en la
seguridad de que con la demora el resultado se producira,
lo cual tambin es refutable porque tal posibilidad
prcticamente existe siempre.
Contra el criterio de "la reduccin de los riesgos de
produccin del resultado" tambin
se han dirigido
razonables reparos. Para apreciar sus elementos se requiere
la prueba
(y no slo la probabilidad ms o menos grande)
que la accin omitida valorando todas las circunstancias
ex post conocidas hubiera reducido realmente el riesgo de
produccin del resultado. Si existen dudas, no podra
apreciarse la comisin por omisin porque se lesionara el
principio in dubio pro reo al convertir la inseguridad en
305
lOMoARcPSD
posibilidad de salvamento en perjuicio del autor. Esto

significa, por ejemplo, que quien no proporciona tratamiento
mdico (en contra de lo requerido por los deberes de
garante) a un accidentado, ser responsable de la muerte si
tal tratamiento (no proporcionado) hubiera abierto la
posibilidad de sobrevivir; pero no si se establece o, por lo
menos, no puede excluirse, que el socorro mdico hubiera
arribado demasiado tarde.
El tercer punto de vista, el de la causalidad hipottica, es
a mi juicio insatisfactorio desde su propia base. Se trata de
un concepto demasiado superficial.
Esa causalidad
hipottica se presenta cuando hay una relacin causal
ocurrida y otra que se supone. Con frecuencia se aduce para
demostrar la causalidad hipottica el caso siguiente: un
farmacutico suministra un medicamento txico sin la
presentacin de la receta (para cuyo despacho sta se exige
reglamentariamente), lo cual determina la muerte del
paciente; pero el mdico responsable del tratamiento
reconoce, con posterioridad al fallecimiento, que l hubiera
renovado la receta de habrsele solicitado, porque no exista
ningn motivo externo para interrumpir dicho tratamiento.
Si la conducta se dice consiste en la omisin de solicitar
la receta, el delito se considerara de omisin, y sta nada
representaba en cuanto al resultado.
Tal solucin no me parece correcta. Decir, despus de
ocurrir el hecho, que el mdico hubiera expedido la receta
(an reconocido por el propio mdico), no pasa de constituir
una demasiado simple conjetura. Lo demostrado, en
realidad, se concentra en dos hechos: primero, que el
farmacutico despach un medicamento txico sin reclamar
la correspondiente receta; y segundo, que una persona
muri por la ingestin de ese producto. De esto se colige
que entre la conducta (activa) del farmacutico y el
resultado hay un vinculo causal y que el hecho nada tiene
que ver con la comisin por omisin.
La cuestin, a mi juicio, debe solventarse por otra va,
teniendo en cuenta dos puntos de vista: uno subjetivo y
otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo se hace
referencia al deber de previsin. El autor de la omisin que
conduce al resultado comisivo debe prever la posibilidad de
ese resultado como consecuencia de la abstencin, de la
omisin o, por lo menos, debe haberlo previsto. Si el autor
306
lOMoARcPSD
de la omisin no pudo ni debi haber previsto la

consecuencia de su no hacer, no ser responsable de ese
resultado a ttulo de comisin por omisin.
Lo que debe responderse es la pregunta previ el
farmacutico ese resultado mortal? pudo o debi preverlo?
Las mismas preguntas tendrn que formularse en el caso
del padre por no llamar al mdico a tiempo: tena el padre
conciencia de la gravedad del hijo? pudo o debi prever las
consecuencias de la enfermedad? De esto se colige que la
comisin por omisin exige, en cuanto al resultado, la
previsin de dos particulares: primero, el resultado
necesario al que conduce el desarrollo del nexo causal (la
muerte del nio y la muerte del paciente que consume el
medicamento txico, en los ejemplos antes sealados); y
segundo, la necesidad de su actuacin para evitar el
resultado previsto como posible (el acudir a tiempo al
mdico y la reclamacin de la receta impuesta por los
reglamentos).
La previsin del resultado como posible es lo que ha
colocado en controversia el propsito de hallar el vnculo del
nexo causal y la antijuricidad en la comisin por omisin, en
particular, si se tienen en cuenta dos cuestiones: primera,
que ese resultado no ha ocurrido, sino que ocurrir o
podr ocurrir si el sujeto no acta; y segunda que la
obligacin de actuar surge, precisamente, para evitar el
resultado. Si se tiene en cuenta que la actuacin del sujeto
se impone para evitar un resultado que se presenta slo
como "posible", habr que buscar una respuesta precisa a la
pregunta cundo el resultado es ya posible?
Conforme a estas ideas, soluciones opuestas habra que
admitir en los dos ejemplos
que a continuacin aducir:
primero, una persona encargada de cuidar a un enfermo
paraltico advierte como ste, en su silla de ruedas, se lanza
a cruzar una avenida intensamente transitada; y segundo,
esa misma persona advierte que el enfermo se lanza a
cruzar un camino desolado, de escasamente dos o tres
metros de ancho, situado en
las afueras de un poblado.
Las posibilidades de resultar atropellado el enfermo son,
en uno
y otro caso, muy diferentes. No obstante, para
determinar con la mayor exactitud y objetividad posibles el
grado de probabilidad de la ocurrencia del resultado, es
307
lOMoARcPSD
conveniente "medir", de alguna manera, ese grado de

posibilidad.
El grado de posibilidad
de ocurrencia del resultado
puede medirse como en los delitos de peligro a partir de
dos posibilidades extremas: de una parte, la produccin del
resultado y, de otra, la no produccin de ste. Si se estima
que el grado de posibilidad de produccin del resultado se
inicia con la absoluta no produccin del evento (caso en el
cual no es necesario actuar "para evitarlo") y termina con la
segura produccin, se alcanzar un criterio objetivo y
bastante fiable para llegar a la eliminacin o apreciacin del
requisito de la "evitacin del resultado" que no podr ser
nunca ninguno de esos dos extremos, pero que deber
basarse en el predominio absoluto e indiscutible de uno de
ellos.
Si respecto a la produccin de un resultado son
admisibles distintos grados de probabilidad, ella llevar a
afirmar que tambin proceden distintos grados en la
evitacin del resultado. En este sentido es apropiado hablar
de dos situaciones en que una sea "claramente ms posible"
que la otra, sin que por ello dejen de serlo ambas. Por
consiguiente, el resultado ser posible, en los delitos de
comisin por omisin, cuando a todas luces predomine el
grado de produccin del resultado lesivo sobre el grado de
no produccin de ste, con arreglo a las circunstancias
concurrentes en el hecho concreto. En caso de dudas
siempre habr que decidirse por el predominio del grado de
no produccin de ste y, con ello, eliminar la apreciacin de
la responsabilidad penal a titulo de comisin por omisin.
G) DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI

EN UN NO HACER
Desde hace algn tiempo se ha venido advirtiendo la
existencia de algunos tipos de delitos que no consisten ni en
un hacer (conducta comisiva) ni en un no hacer (conducta
omisiva), si por tales se entiende el desarrollo de actos de
ejecucin o inejecucin, sino en un tener o en un decir.
En este grupo se han incluido los delitos de posesin y los
delitos de expresin o de manifestacin.
308
lOMoARcPSD
a) Los delitos de posesin

Delitos de posesin son aquellos en los cuales el
comportamiento prohibido penalmente consiste en la mera
tenencia de ciertos objetos: por ejemplo, los delitos
previstos en los artculos 97.3, 106, 166.1. 185-ch, 211.1,
213, 214, etc. del Cdigo Penal, en los cuales la figura
objetiva est caracterizada por el tener en su poder o
mantener en su poder. [11]
En todos estos casos puede decirse que el sujeto ha
ejecutado una accin o una omisin? se tratara, entonces,
de verdaderos delitos que no consisten ni en un hacer ni en
un no hacer? Personalmente coincido con los autores que se
oponen a tal criterio.
En los comportamientos aludidos
existe tambin una accin, un acto volitivo: tener en su
poder, etc. Lo que ocurre es que en estos casos se trata de
actos preparatorios de otro hecho. La tenencia injustificada
de las drogas txicas, de las armas de fuego, de las
ganzas, etc., constituye una etapa en el desarrollo de la
actividad delictuosa particularmente penalizada como delito
especfico; esa independencia, no obstante, no le elimina su
naturaleza de acto volitivo.
b) Los delitos de expresin o de manifestacin

Delitos de expresin son aquellos en los cuales la
conducta prohibida consiste en una mera declaracin, una
manifestacin provista de contenido intelectual. Se trata de
ciertas figuras delictivas en las cuales la declaracin se
presenta como nico posible medio de comisin: por
ejemplo, los delitos de perjurio (artculo 155.1 del Cdigo
Penal), de denuncia o acusacin falsa (artculo 154.1-a).
[12] La ilicitud de los delitos de expresin radica en la
falsedad de esa manifestacin. Ello ha dado lugar a dos
teoras: la objetiva y la subjetiva.
Para la teora objetiva lo esencial de los delitos de
expresin es la divergencia entre la realidad y lo
efectivamente declarado por el sujeto: falsa es la
manifestacin que no concuerda con la verdad objetiva.
Desde este punto de vista, resulta indiferente que la
309
lOMoARcPSD
manifestacin de voluntad en que la declaracin consiste sea

conforme o, por el contrario, disconforme con el
conocimiento del autor: el perjurio se integrara cuando el
declarado por el testigo (comportamiento externo) est en
contradiccin con la verdad objetiva.
Para la teora subjetiva lo esencial de los delitos de
expresin es la contradiccin entre un determinado
conocimiento (situacin anterior) del sujeto y la externa
declaracin de ste en trminos tales que se desve el
presupuesto cognoscitivo: el perjurio se integrara cuando lo
declarado por el testigo (comportamiento externo) est en
contradiccin con su creencia, o sea, con lo que l saba
sobre los hechos en torno a los cuales se le interrog
(estado interno).
A mi juicio, la tesis correcta y la que acoge el Cdigo
Penal es la teora subjetiva. Para ello, bastara con
examinar los delitos en los que el hecho consiste en una
declaracin, una manifestacin, una expresin. Por ejemplo,
en la difamacin se exonera de sancin al inculpado si
prueba que las imputaciones que hizo o que propag eran
ciertas o que tena razones serias para creerlas (artculo
318.2); en el de denuncia o acusacin falsa (artculo 154.1a) se exige que el autor haya actuado a sabiendas de que
falta a la verdad; en el perjurio (artculo 155.1) que haya
actuado intencionalmente, aparte de que la prctica
judicial cubana reiteradamente ha declarado que este delito
exige, como condicin necesaria no que se declare bajo
juramento un hecho falso, sino que se declare sabiendo que
lo es.
Para nada tendra que haber hecho uso la ley de estas
caractersticas subjetivas concretadas en la falsedad en los
aludidos delitos de expresin o de manifestacin si no
fuera porque lo que se quiere contemplar no es tanto una
declaracin objetivamente falsa, sino una declaracin falsa
con respecto a lo que se cree cierto: sta y no aqulla es la
conducta que el Derecho Penal quiere evitar y por ello
penaliza.
No obstante, para que se integre una conducta
antijurdica, la declaracin, manifestacin o imputacin, ha
de ser falsa, adems de en el orden subjetivo, en el orden
objetivo o sea, contraria a la realidad: quien declara algo
que es objetivamente cierto no cometer delito, por muy
310
lOMoARcPSD
convencido que est de la falsedad de la manifestacin

formulada. En estos casos no se integrar la figura objetiva
y no proceder admitir siquiera una tentativa inidnea
(delito imposible).
4. LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

Se habla de fuerza fsica irresistible para aludir a los
casos en que el sujeto acta contra su propia voluntad, bajo
la influencia invencible de un constreimiento fsico exterior
de tal intensidad que anule la voluntad de actuacin (accin)
o de no actuacin (omisin) del sujeto, obligndole sin
posibilidad de oposicin a cometer el hecho previsto en la ley
como delito: quien es obligado fsicamente a redactar el
documento falso, por ejemplo, no incurre en responsabilidad
penal, porque el resultado causal no es consecuencia de su
accin, sino que, en realidad constituye la actuacin de otra
persona. [13]
El concepto de fuerza irresistible, sin embargo, no es
invariable. Para admitirla se hace necesario tomar en
consideracin tanto la capacidad real del sujeto como las
exigencias que, en determinada situacin, a l se le
plantean: un nio es susceptible de ser constreido
fsicamente a cometer un acto que en un adulto no lo sera.
An cuando en ocasiones se ha aducido que la fuerza
fsica irresistible constituye una causa de inculpabilidad o de
inimputabilidad, el criterio predominante es considerarla
excluyente de la accin. El problema, a mi juicio, hay que
fundamentarlo desde otro punto de vista: si el actuar o
abstenerse de actuar violentado por fuerza irresistible no
constituye accin, por ser la voluntad un rasgo fundamental
de ella, su consecuencia ms importante es la de desplazar
la calidad de autor, por cuanto en este caso, autor del
hecho delictuoso no lo es el sujeto-instrumento, sino el
sujeto que ejerce la violencia. Se trata, por consiguiente, de
uno de los supuestos que en la teora penal se denominan
autor mediato: quien ejerce fuerza fsica irresistible es
autor mediato del hecho delictuoso, mientras que el sujetoinstrumento es penalmente irresponsable. Esta es la
direccin seguida por el Cdigo Penal (artculo 18.2-d).
311
lOMoARcPSD
NOTAS
1. Sobre el objeto directo de la accin ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 108-111; Eugenio
Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 316-317; Gunter
Stratenwerth: Ob. cit., pp. 78-79; Edmund Mezger: Ob. cit., t.
I, pp. 384 y
422-423; Felipe Villavicencio: Ob. cit., p. 131;
Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV.
p. 490; Francisco de
Assis Toledo: Ob. cit., p.19; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 125126.
2. Sobre el resultado ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho Penal, cit., t. III, pp. 337-344; Eugenio Cuello
Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 325-326; Jos Antn Oneca: Ob.
cit., p. 162; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 137-138; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 172 y ss.; Antonio Ferrer Sam:
Comentarios al Cdigo Penal, Sucesores de Nogus,
Murcia, 1946, t. I, pp. 12-13; Gonzalo Quintero Olivares:
312
lOMoARcPSD
3.
4.
5.
6.
Acto, resultado y proporcionalidad, en Estudios penales,

Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp.
485-508.
Sobre las teoras idealistas del nexo causal ver Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 493582; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 326-330; Jos
Antn Oneca: Ob. cit., pp. 162-170; Enrique Gimbernat
Ordeig: Delitos cualificados por el resultado y la
causalidad, Editorial Reus, Madrid, 1966, pp. 19-98; Antonio
Ferrer Sam: Ob. cit., t. I, pp. 13-18; Edmund Mezger: Ob.
cit., t. I, pp. 222- 287; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 8186; Everardo da Cunha Luna:
Ob. cit., pp. 182-184; Romeu
Falconi: Ob. cit., pp. 134-140; Francisco de Assis Toledo: Ob.
cit., pp.104-106; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 142-143;
Enrique Bacigalupo: La imputacin objetiva, en Revista del
colegio de abogados penalistas de Caldas, No. 2, Caldas,
1991, pp. 8-46.
Vladimir Kudriatsev: "La causalidad en el medio social" en
Divulgacin Jurdica,
No. 24, La Habana, 1986; M.M.
Rosental y G.M. Straks: Categoras del materialismo
dialctico, trad. de Adolfo Snchez Vzquez y Wenceslao
Roces, Editorial Grijalbo, Mxico, 1958, pp. 83-155; Fodor
Konstantinov y otros: Fundamentos de la filosofa
marxista-leninista, trad. de Isidoro R. Mendieta, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1979; Colectivo de autores:
"Teora de las causas de la criminalidad en la sociedad
socialista", en Divulgacin Jurdica, No. 17, La Habana,
1986, pp. 86-87; Miguel A. D'Estefano Pisani: El delito
preterintencional, Jess Montero editor, La Habana, 1947,
pp. 77 y ss.
Sobre los delitos de mera actividad ver Felipe Villavicencio:
Ob. cit., p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130131; Eugenio Cuello Caln: cit, vol. I, p. 289; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck:
Ob. cit., vol. I, p. 357; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79.
Sobre los delitos de simple omisin ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 384-399; Felipe
Villavicencio: Ob. cit., pp. 271-283; Francisco de Assis Toledo:
Ob. cit., pp. 130-131; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I,
pp. 321-322; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 250; Jos
Antn Oneca: Ob. cit., pp. 170-174; Edmund Mezger: Ob. cit.,
t. I, pp. 288-318; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 290-291;
Everardo de Cunha Luna: Ob. cit., pp. 159-161; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo
Penal, cit., pp. 3-77; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol.
II, p 832 y ss.; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. pp. 9-10.
313
lOMoARcPSD
7. Sobre los delitos de resultado ver Felipe Villavicencio: Ob. cit.,

p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131;
Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.; Gunter
Stratenwerth: Ob. cit., p. 78; Hans-Heinrich Jescheck: Ob.
cit., vol. I. pp. 355 y ss.
8. Sobre los delitos de conducta indiferente ver Claus Rexin:
Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., pp.4345.
9. Sobre los delitos de accin y resultado ver Gonzalo Rodrguez
Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit.,
p. 75.
10. Sobre los delitos de comisin por omisin ver Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. III, pp. 399-429;
Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 322-325; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo
Penal, cit., pp. 78-119; el mismo: Derecho penal. Parte
General, cit., pp. 223 y 311 y ss.; Santiago Mir Puig: (sus
adiciones) en Hans-Heinrich Jescheck, cit., vol. II, pp. 873 y
ss.; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 833 y ss.;
Edmund Mezger: Ob. cit.,
t. I, pp. 294-318; Gunter
Stratenwerth: Ob. cit., pp. 291-306; Felipe Villavicencio: Ob.
cit., pp. 271-283; Enrique Bacigalupo: La comisin por
omisin en Revista Canaria de Ciencias Penales, No. O, 1997,
pp. 20 y ss.; Jess Mara Silva Snchez: La comisin por
omisin, en Revista Canaria de Ciencias Penales, No. 1, 1998,
pp. 38 y ss.
11. Sobre los delitos de posesin ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 449-453;
Vincenzo Manzini: Ob. cit., t. II, p. 97; Gonzalo Rodrguez
Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit.,
p. 4; Francesco Carnelutti: Teora general del delito, trad.
de Victor Conde, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1952, p. 211.
12. Sobre los delitos de expresin o de manifestacin ver Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, p. 358; Gonzalo Rodrguez Mourullo:
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 255; Jos A. Sanz
Cantero: Ob. cit., t. II, p. 331; Hans Heinrich Jescheck: Ob.
cit., vol. I, p. 438; Antonio Milln Garrido: El delito de falso
testimonio, en Documentacin Jurdica, No. 22, Madrid,
1979, p. 132; Angel Toro Lpez: Introduccin al testimonio
falso,
en Revista de Derecho Procesal, No. 1, Madrid,
1965, p. 47.
13. Sobre la fuerza fsica irresistible ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 726-738; Felipe
Villavicencio: Ob. cit., pp. 116-117; Francisco de Assis Toledo:
Ob. cit., pp. 326-327; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I,
314
lOMoARcPSD
pp. 506-507; Jos Antn Oneca: Ob. cit., 278-280; Gonzalo

Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp.
233-234; Jos Cerezo Mir: Curso de Derecho penal
espaol, cit. 357 y ss.; Fernando Daz Palos: Fuerza
irresistible, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Francisco Seix
editor, Barcelona, 1960, t. X, p. 478; Antonio Ferrer Sam:
Ob. cit., t. I, pp. 221-225; Juan Crdoba Roda y Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo Penal,
Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, t. I, pp. 329 y ss.
315
lOMoARcPSD
INDICE
PRIMERA
PARTE / INTRODUCCIN
1. El DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL

........
a) La direccin contractualista: Beccaria
............................................
b) La direccin retribucionista: Kant y
Hegel.......................................
c) La direccin utilitarista:
Romagnosi................................................
d) La direccin eclectic: Carrara.....................................
B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO

PENAL.................
a) La direccin antropolgica:
Lombroso............................................
b) La direccin normativa:
Binding.......................................................
c) La direccin sociolgica: Ferri y von
Liszt......................................
d) La direccin tcnico-jurdica:
Rocco............................................
C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO
PENAL.........
a) La direccin neoantropolgica del Derecho
316
lOMoARcPSD
Penal.........................
b) La direccin neokantiana del Derecho
Penal..................................
c) La teora
finalista.............................................................................
d) La direccin neosociolgica del Derecho Penal: La

Nueva
Defensa
Social
.................................................................................
2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO PENAL......
3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO PENAL CON

LAS OTRAS RAMAS JURDICAS..
4. FUNCIONES DEL DERECHO

PENAL..........................................
5. FUENTES DEL DERECHO PENAL
A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO

PENAL.............................
EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS
PENAS.................................
LA
ANALOGA...................................................................
.
EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL DERECHO PENAL
CUBANO..
CAPITULO II
LA LEY PENAL
LA NORMA JURDICO-PENAL
....................................................
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICOPENAL.........................
FUNCIONES DE LA NORMA JURDICO-
317
lOMoARcPSD
PENAL................................
LA RELACIN JURDICO-PENAL............................................
EL IUS
PUNIENDI..........................................................................
...
MOMENTO EN QUE SE CONSTITUYE LA RELACIN JURDICOPENAL..........................
LA RELACIN JURDICO-PENAL Y LA RELACIN JURDICOPROCESAL..................
EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.........................
EL PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

PENAL..............................
LA EXCEPCIN: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS

FAVORABLE....................
APLICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD O RETROACTIVIDAD DE

LA LEY PENAL SEGN LOS DIVERSOS CASOS SUSCEPTIBLES DE
OCURRIR.........................................
EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES EN

BLANCO......................................
LA ULTRAACTIVIDAD DE LAS LEYES

PENALES..............................
Las leyes
transitorias.........................................................................
Las leyes
intermedias........................................................................
.
La remisin a leyes
derogadas..........................................................
EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO......................
LA EFICACIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA...............
318
lOMoARcPSD
Delitos cometidos en el territorio

nacional...................................
Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
cubanas...........
Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
extranjeras......
Delitos contra los recursos
naturales..............................................
EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA.........
Cubanos y personas sin ciudadana residentes en

Cuba..............
Extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en
Cuba.....
LUGAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA
COMETIDO.......................
LA
EXTRADICIN.......................................................................
.........
EL TRASPASO DE LA ACCIN
PENAL..............................................
LA EJECUCIN DE SENTENCIA
EXTRANJERA...............................
SEGUNDA
PARTE
LA TEORA DEL DELITO
CAPITULO III
CONCEPTO DE DELITO
DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO DE DELITO....
LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL

DELITO..........................
LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL
DELITO...................................
319
lOMoARcPSD
La teora del hombre

delincuente......................................................
La teora del delito
natural..............................................................
La concepcin dogmtico-formal del
delito.....................................
LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL
DELITO...............................
LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA ACCIN............
LA TEORA CAUSAL DE LA
ACCIN.................................................
LA TEORA FINALISTA DE LA
ACCIN..............................................
LA TEORA SOCIAL DE LA
ACCIN...................................................
LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA
ACCIN...............
El concepto general de
accin.......................................................
El carcter prejurdico de la accin y la
omisin.........................
LA PELIGROSIDAD
SOCIAL.........................................................
CONCEPTO DE PELIGROSIDAD
SOCIAL.........................................
LA AUSENCIA DE PELIGROSIDAD
SOCIAL......................................
LA
ANTIJURICIDAD....................................................................
....
LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA ANTIJURICIDAD...........
La antijuricidad formal y
material......................................................
La antijuricidad
formal...................................................................
320
lOMoARcPSD
La antijuricidad
material....................................................................
La antijuricidad objetiva y
subjetiva................................................
La antijuricidad
objetiva.....................................................................
La antijuricidad
subjetiva..................................................................
El desvalor de la accin y el desvalor del

resultado.......................
LA CONCEPCIN DIALCTICA DE LA
ANTIJURICIDAD..................
Los dos momentos de manifestarse la
antijuricidad......................
El momento de la previsin
normativa.............................................
El momento de la comisin del

delito...............................................
La antijuricidad y la peligrosidad
social..........................................
LA
PUNIBILIDAD........................................................................
..
LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN
PUNIBILIDAD...............
LAS EXCUSAS
ABSOLUTORIAS........................................................
LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD..........................
Concepto de las condiciones objetivas de
punibilidad..................
Clases de condiciones objetivas de
punibilidad.............................
Las propias condiciones objetivas de
321
LA
lOMoARcPSD
punibilidad.........................
Las impropias condiciones objetivas de

punibilidad.....................
Las condiciones de
procedibilidad...................................................
CAPITULO IV
LA FIGURA DE DELITO
CONCEPTO DE TIPO
PENAL........................................................
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO

PENAL...............................
LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO PENAL.....
El tipo de injusto y el tipo de

culpabilidad....................................
El tipo total de injusto y la teora de los elementos

negativos del
tipo..
El tipo de
delito...............................................................................
.
El tipo de
garanta...........................................................................
DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA FIGURA

DE DELITO...................
La peligrosidad social y la figura de

delito......................................
322
lOMoARcPSD
La antijuricidad y la figura de
delito..................................................
Evolucin histrica de las relaciones entre la antijuricidad

y la
tipicidad.............................................................................
..............
Las especiales circunstancias relacionadas con la
antijuricidad..
La punibilidad y la figura de
delito...................................................
ESTRUCTURA
DEL
DELITO
Y
DE
LA
FIGURA
DELITO.....
ESTRUCTURA DEL
DELITO...............................................................
La teora tripartita acerca de la estructura del

delito......................
La concepcin dialctica de la estructura del

delito.......................
ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE
DELITO.......................................
Clasificacin de las caractersticas segn su

naturaleza
Las caractersticas
objetivas.........................................................
Las caractersticas
subjetivas..........................................................
Clasificacin de las caractersticas segn sus

funciones.............
CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS..................
323
DE
lOMoARcPSD
SEGN LA PELIGROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U OMISIN...
Figura
bsica.................................................................................
......
Figura
derivada.............................................................................
......
SEGN EL MODO DE FORMULARSE LAS CARACTERSTICAS.....
Figura
simple................................................................................
...
Figura
compuesta..........................................................................
.....
Figura de varios actos
acumulados..................................................
Figura
mixta..................................................................................
...
SEGN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA
NORMA........................
Tipo
cerrado...............................................................................
......
Tipo
abierto...............................................................................
..........
CAPITULO V
EL OBJETO DEL DELITO
324
lOMoARcPSD
CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO......................................
LA TEORA DEL DERECHO

SUBJETIVO........................................
LA TEORA DEL BIEN

JURDICO.................................................
La concepcin normativa del bien

jurdico......................................
La concepcin material de von Liszt.
La concepcin teleolgico-valorativa del bien

jurdico...............
El bien jurdico segn la teora

finalista...........................................
La concepcin jurdico-constitucional del bien

jurdico.............
La concepcin funcionalista sobre el bien

jurdico.....................
La teora de la relacin social sobre el bien

jurdico.......................
CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO......................................
SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE EL GRUPO

DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS.
Bien jurdico
general.......................................................................
Bien jurdico
325
lOMoARcPSD
individual...................................................................
Bien jurdico
particular.......................................................................
SEGN LA NDOLE DEL TITULAR DEL BIEN

PROTEGIDO..
JURDICO
CLASIFICACIN
DE
LOS
DELITOS
POR
EL
JURDICO...........
BIEN
DELITOS DE LESIN O
DAO...........................................................
DELITOS DE
PELIGRO........................................................................
Concepto de delito de
peligro........................................................
Clases de delitos de
peligro..............................................................
Delitos de peligro general o comn y delitos de peligro

particular
o
individual.....................................................
Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro

concreto.............
Estructura de los delitos de

peligro.................................................
El nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien

jurdico
protegido............................................................................
..............
El juicio sobre el
peligro....................................................................
326
lOMoARcPSD
CAPITULO VI
EL SUJETO DEL DELITO
CONCEPTO DE SUJETO DEL DELITO................................
LAS
PERSONAS
JURDICAS
COMO
SUJETOS
DELITO..........
DEL
LA
IMPUTABILIDAD...........................................................
...
CONCEPTO DE LA
IMPUTABILIDAD...........................................
Capacidad de
deber......................................................................
Capacidad de
pena.......................................................................
Capacidad de
culpabilidad.........................................................
Capacidad de responsabilidad jurdicopenal..........................
REQUISITOS DE LA
IMPUTABILIDAD..........................................
FUNDAMENTO DE LA
IMPUTABILIDAD......................................
La teora del libre

albedro...........................................................
La teora del determinismo

mecanicista....................................
327
lOMoARcPSD
La teora del determinismo dialcticomaterialista..................
EL TIEMPO DE LA
IMPUTABILIDAD.............................................
Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del

hecho..
La actio libera in
causa.............................................................
Concepto de la actio libera in

causa.......................................
Evolucin histrica de la actio libera in

causa......................
La actio libera in causa en la legislacin

cubana..................
Fundamento de la punibilidad de la actio libera in

causa.....
La actio libera in causa como especie de autora

mediata...
La actio libera in causa conforme a los principios del

nexo
causal...............................
CLASIFICACIN
DE
LOS
DELITOS
SEGN
SUJETO.
EL
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL NMERO DE

SUJETOS...............
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN LA CUALIDAD DEL

SUJETO....................
328
lOMoARcPSD
Condiciones para ser sujeto especial.
Clases de delitos de sujeto especial...
LOS DELITOS DE PROPIA

MANO.........................................
CAPITULO VII
LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO
1. CONCEPTO DE LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO..
2. ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO.
A) LA
CONDUCRA............................................................................
..
Requisitos de la
conducta...........................................................
Formas de la
conducta................................................................
El objeto directo de la
accin......................................................
Las condiciones de tiempo, lugar, medios, modos y

cantidad...
EL
RESULTADO...................................................................
.........
EL NEXO
329
lOMoARcPSD
CAUSAL.........................................................................
La concepcin idealista del nexo

causal...................................
La teora de la equivalencia de condiciones o de la

conditio
sine
qua
non.....................................................................
La teora de la adecuacin o de la causalidad

adecuada.........
La teora de la
relevancia.............................................................
La concepcin dialctico-materialista del nexo

causal........
La necesidad y la
casualidad......................................................
Carcter del nexo causaefecto..................................................
La causalidad y el hecho
punible...............................................
Las
condiciones..................................................................
.........
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR LA

OBJETIVA.
PARTE
DELITOS DE MERA
ACTIVIDAD...................................................
DELITOS DE SIMPLE
OMISIN...................................................
El deber de
actuar........................................................................
330
lOMoARcPSD
Los lmites del deber de

actuar...................................................
Los lmites temporales del deber de

actuar...............................
Los lmites del deber de actuar en relacin con los

obligados
Los lmites del deber de actuar determinados por la

posibilidad
de
actuar............................................................
DELITOS DE
RESULTADO...........................................................
DELITOS DE CONDUCTA
INDIFERENTE....................................
DELITOS DE ACCIN Y
RESULTADO.........................................
DELITOS DE COMISIN POR

OMISIN......................................
Concepto de la comisin por

omisin........................................
Clases de delitos de comisin por

omisin..
Desarrollo histrico de las soluciones...
La teora del nexo causal ..
La teora formal: el deber jurdico
331
lOMoARcPSD
La teora del deber de garante.
La teora funcional de la posicin de

garante.
La
fundamentacin
omisin.
de
la
comisin
por
El nexo causal en la comisin por omisin..
La
antijuricidad
omisin.
de
la
comisin
por
El deber de actuar para evitar el resultado:

deber de
garante
el
Las fuentes del deber de garante.
La
ley
como
fuente
garante...
del
deber
de
La aceptacin voluntaria como fuente del deber de

garante..
El vnculo entre el nexo causal y la antijuricidad en los

delitos de comisin por omisin..
DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI EN UN

NO HACER..
Los delitos de posesin..
Los
delitos
de
expresin
de
332
lOMoARcPSD
manifestacin...
LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE.
333

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esenciales, puede dividirse en tres etapas: la iusnaturalista,

A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO

a) La direccin contractualista: Beccaria

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unirse en sociedad, y como toda ley debe estar sancionada,

b) La direccin retribucionista: Kant y Hegel

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c) La direccin utilitarista: Romagnosi

d) La direccin eclctica: Carrara

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proteccin del orden jurdico) se convirti, de este modo, en

B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO

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a) La direccin antropolgica: Lombroso

b) La direccin normativa: Binding

c) La direccin sociolgica: Ferri y von Liszt

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embargo, mientras Ferri (ligado a las

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d) La direccin tcnico-jurdica: Rocco

A comienzos del siglo XX se inici, en la esfera del

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por la renuncia al positivismo, sino por la rectificacin de

a) La direccin neoantropolgica del Derecho penal

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base no ya de los atributos de la accin, sino del tipo de

b) La direccin neokantiana del Derecho penal

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valorativa, por estar sus instituciones y normaciones

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Aun cuando la teora finalista surgi en Alemania a

d) La direccin neosociolgica del Derecho penal:

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Los principios sustentados por el sociologismo

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aspiracin a conservar sus concepciones dentro del campo

2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO

Su distribucin est prohibida | Descargado por nahyun kim (ana.tauro.8@gmail.com)

3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO

Su distribucin est prohibida | Descargado por nahyun kim (ana.tauro.8@gmail.com)

El Derecho penal, en cambio, no regula directamente

4. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

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relaciones sociales y la aplicacin de medidas jurdicas (las

La de proteccin de la sociedad, de las personas, del

5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

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esas diversas fuentes, esto es, qu fuerza jerrquica les ha

A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO PENAL

Ningn hecho puede ser considerado como delito sin

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No puede imponerse sancin penal (en orden a su clase

B) EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS

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requisito de la seguridad y certeza jurdicas en favor de la

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exacto de ley es el que asocia ambos aspectos (el formal y

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cancelacin de antecedentes penales); y segunda, porque el