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MARCELO SCHENK DUQUE

Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do


Sul (UFRGS)/ed.
Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg, Alemanha.
Pesquisador convidado junto ao Europa Institut da Universidade de Saarland,
Alemanha. Professor de diversos cursos de Ps-graduao lato sensu da
UFRGS. Coordenador Acadmico do Curso de Especializao em Direito do
Estado da UFRGS. Professor da Escola da Magistratura Federal do Estado do
Rio Grande do Sul Esmafe-RS. Professor da Faculdade de Direito da
UFRGS, do Centro Universitrio Ritter dos Reis e da Faculdade Dom Bosco
de Porto Alegre. Membro da Associao Luso-Alem de Juristas: DLJV
Deutsch-Lusitanische Juristenvereinigung. Autor da obra Direito privado e
Constituio, sobre a chamada Drittwirkung dos direitos fundamentais, e de
diversos artigos na rea do Direito Constitucional.

AGRADECIMENTOS
Este trabalho, na continuao do que lhe antecedeu, contou com a
colaborao de vrias pessoas e instituies, no sendo possvel, por ora,
nomear todas. A todos que nesse sentido atuaram, seguem os sinceros
agradecimentos do autor. Em especial, dedicado minha Me, Marlene
Selma Schenk Duque, que no se furtou em renunciar a vrias coisas, para
me garantir uma vida com dignidade, educao e formao e, em sua pessoa,
lembrana de meus familiares, presentes ou em memria. Me que ao
longo de minha longa estada de doutoramento na Alemanha superou a
saudade imposta pela distncia, vencendo, para tanto, os obstculos at
mesmo impostos pela informtica um mundo at ento estranho ao seu
como forma de manter-se prxima, renovando, a cada dia, o sentimento de
amor e dedicao. Silvia Boschi Bazan, exemplo slido de pesquisadora
exemplar, cujo apoio, companhia e abrigo mostraram-se indispensveis para
a realizao de uma longa e proveitosa estada de pesquisa na Alemanha.
Famlia Schwarzenberger, pelo constante apoio e ateno na Alemanha.
No plano acadmico, cumpre agradecer Prof. Dra. Claudia Lima
Marques, cujo esprito, orientao e tcnica cientfica guiaram essa
investigao; ao Prof. Dr. Dr. h.c. Peter-Christian Mller-Graff Diretor do
Instituto de Direito Econmico e Societrio Alemo e Europeu (Institut fr
deutsches und europisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht) da
Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg, que confiou, aceitou, apoiou
decisivamente e orientou a realizao desse trabalho na Alemanha; ao Prof.
Dr. Dr. h.c. mult. Erik Jayme, que no Instituto de Direito Estrangeiro e
Internacional Privado e Econmico (Institut fr auslndisches und
internationales Privat- und Wirtschaftsrecht) da mesma Universidade, onde
durante anos atuou como diretor, prestou uma verdadeira co-orientao ao
trabalho; pelos constantes dilogos, um agradecimento aos Professores Dr.
Christian Baldus, Dr. Jan Schapp e, in memoriam, ao Prof. Dr. Winfried
Brugger. Ao Prof. Dr. Augusto Jaeger Junior, que ao longo de sua estada de
ps-doutorado em Heidelberg, pela Alexander von Humboldt-Stiftung,
contribuiu para o aperfeioamento e realizao da investigao. Ao Ministro
Jos Nri da Silveira, pela honra que me concedeu ao prefaciar esse trabalho
e pelos generosos votos de incentivo na sua conduo.
No plano institucional, Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg, onde essa
pesquisa foi realizada, em particular nos institutos acima referidos; ao EuropaInstitut der Universitt des Saarlandes, pela acolhida como pesquisador, em
especial nas pessoas dos Prof. Dr. Torsten Stein e Prof. Dr. Werner Meng,
diretores do Instituto Europeu, que viabilizaram uma proveitosa estada de
pesquisa; ao Max- Planck-Institut fr auslndisches ffentliches Recht und
Vlkerrecht, em Heidelberg. Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
onde a caminhada de ps-graduao comeou, em especial equipe da
secretaria do PPGDir. Capes Coordenao de Aperfeioamento de
Pessoal de Nvel Superior e ao DAAD Deutscher Akademischer
Austauschdienst, pela concesso de bolsas de estudo de doutoramento e de
aperfeioamento lingstico na Alemanha, fomento essencial realizao
dessa investigao; a Robert E. Schmidt-Stiftung, na pessoa do Dr. Arndt
Overlack, pelo fomento e incentivo.

PREFCIO
Os sinistros eventos que assombraram e macularam o gnero humano,
em decorrncia da hecatombe da Segunda Grande Guerra, no s deixaram
a humanidade perplexa, mas a compeliram profunda reflexo sobre seus
prprios destinos.
Anterior ao Estado e, por sua natureza, portadora de faculdades,
interesses, aspiraes e direitos a ele precedentes, a pessoa humana
constitui a meta precpua e superior do agir estatal, merecedora de respeito e
proteo. Cuidando-se do ser humano, cabe, desde logo, reconhecer e
proclamar sua dignidade, sendo o primeiro e insubstituvel valor, para a
organizao e desenvolvimento da sociedade e do Estado, se pretendida uma
ordem de liberdade e de justia.
De outra parte, no de conceber a ordem jurdica apenas como um
complexo formal de normas postas pelo Estado; cumpre-lhe corresponder a
um sistema de valores consagrados na Constituio, a partir da considerao
da pessoa humana, a quem de se criarem condies de real possibilidade
de se efetivarem anseios de liberdade, segurana, pleno desenvolvimento da
personalidade, justia e paz. O direito, ademais, enquanto obra do homem,
como anotei alhures, impende ser compreendido no crculo da conduta
impregnada de valor, na expresso de Radbruch, pois, em verdade, na vida
cultural em que se insere, os valores so sempre objetivos a alcanar. A
conscincia jurdica , acima de tudo, uma conscincia de valores na vida
social. Na formulao e na aplicao da ordem jurdica, no resta espao ao
neutralismo axiolgico de Hans Kelsen e do positivismo jurdico em geral,
segundo o qual justo apenas sinnimo de legal.
Nessa perspectiva, o retorno a um humanismo autntico expresso no
reconhecimento do ser humano como proeminente valor a informar, de
maneira superior, a ordem jurdica , importa para o direito positivar, em suas
normas e princpios, em primeiro plano, valores da pessoa humana, qual
sujeito de direitos inalienveis e anteriores criao do Estado. Em realidade,
o direito no pode ser visualizado como simples esquema de organizao
social e poltica; algo superior positividade vinculante cumpre inspirar e
lastrear os fundamentos bsicos do sistema jurdico, a fim de que suas
disposies e disciplinas, dotadas de imperatividade, no degradem o ser
humano condio de instrumento irracional da vontade do poder do Estado.
A dignidade da pessoa h de ser respeitada por todos, quer no Poder, quer na
vida privada, porque concerne a todos os seres humanos, sem discriminao
de qualquer espcie, eis que condio da prpria humanidade.
Assim sendo, para o mundo ocidental, no ps-guerra, construir um
convvio social livre, justo e seguro, em ambiente de democracia e justia, era
imperativo inspirar-se na grandeza do ser humano e na necessidade de sua
proteo contra todas as formas de opresso, garantindo-se a todos o
respeito aos valores da dignidade humana, da liberdade em suas
diversificadas expresses, do livre desenvolvimento da personalidade e da
justia social.

Com efeito, o constitucionalismo, notadamente dessa parte do mundo, na


referida quadra do tempo, foi, sem dvida, marcado pela preocupao de se
edificarem ordens jurdicas inspiradas numa viso de humanidade, posta a
pessoa humana em um plano de prioridade, proclamando-se, desde logo, na
Constituio, seus direitos fundamentais como valores bsicos, intocveis e
estruturantes do sistema jurdico implantado, a merecerem o efetivo respeito e
proteo do Estado. Nessa linha, so os exemplos da Lei Fundamental de
Bonn, de 1949, da Constituio da Repblica de Portugal, de 1976, da
Constituio espanhola, de 1978, e da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, de 1988, entre outras. So dotadas, em princpio, de imediata
eficcia e efetividade as normas definidoras dos direitos fundamentais
(CF/1988, art. 5., 1.) e revestidos esses do atributo da imutabilidade.
Pem-se, desse modo, os direitos fundamentais como normas e princpios
basilares da ordem constitucional, se visualizados sob o ponto de vista de sua
objetividade normativa, mas, por igual, constituem direitos subjetivos, os quais
asseguram aos titulares a possibilidade de serem opostos contra o Poder, em
face de quaisquer de suas manifestaes de arbtrio ou de ilegalidade. Em um
Estado Democrtico de Direito, tal como expresso no art. 1. da CF/1988, de
referncia Repblica Federativa do Brasil, , assim, de entender a posio
de inexcedvel magnitude reconhecida aos direitos fundamentais, no contexto
da ordem jurdica e da cincia do direito. De outra parte, de compreender a
importncia do tratamento cientfico que, na Alemanha e no Brasil, vem sendo
dispensado complexa matria dos direitos fundamentais.
Este livro, de autoria do Prof. Marcelo Schenk Duque, com o ttulo Direitos
fundamentais Teoria e prtica, mais uma importante contribuio ao
estudo da dogmtica dos direitos fundamentais, na linha da construo que a
doutrina e a jurisprudncia vm realizando. Trata-se de obra de profunda
reflexo, elaborada com base em longa e valiosa pesquisa, no restrita
apenas doutrina nacional sobre o tema, por si s, j significativa, e aos
julgados do STF e das Cortes nacionais, mas enriquecida, de modo especial,
pelas referncias doutrina alem e a marcantes decises da jurisprudncia
do Tribunal Constitucional Federal germnico (BVerfG). A publicao
concorre, ademais, para se compreender acerca da larga influncia da
doutrina e jurisprudncia alems, no Brasil, notadamente no mbito do direito
constitucional.
Releva notar que essa no constitui a primeira e importante contribuio
do autor para o estudo dos direitos fundamentais. De mencionar, desde logo,
o livro que publicou, em 2013, pela Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, com o ttulo Direito privado e Constituio Drittwirkung dos direitos
fundamentais Construo de um modelo de convergncia luz dos
contratos de consumo. Na Apresentao da obra, a ilustre Prof. Claudia Lima
Marques, aps referir, em nota de rodap (p. 11), os numerosos trabalhos
jurdicos j publicados pelo jovem Prof. Marcelo Schenk Duque, registra (op.
cit. ,p. 13): Em verdadeira contribuio ao direito brasileiro, Marcelo Schenk
Duque centra sua anlise em dois grandes pilares : o transporte da teoria do
dilogo das fontes para dentro da teoria da Constituio e o pensamento de
convergncia, focado em uma convergncia na interpretao do direito civil
para a Constituio Federal de 1988. Noutro passo, acrescenta (op. cit., p.
13-14) : So trs as suas teses: O fato de a proteo constitucional do
consumidor no ser enquadrada na acepo de um tpico direito de defesa,

oponvel ao Estado, no lhe retira, por si s, o carter jurdico-fundamental. 2.


Os direitos fundamentais esto aptos a fundamentar restries na autonomia
da vontade das partes que integram o trfego jurdico-privado, nomeadamente
em relaes de consumo, a partir do instante em que se preserva o livre
desenvolvimento da personalidade do particular. Essa construo encontra
fundamento em um modelo de eficcia indireta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas e, em particular, luz de um modelo de deveres de
proteo estatais. 3. A construo terica que melhor fundamenta uma
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, inclusive luz do
exemplo dos contratos de consumo, aquela que conduz a teoria do dilogo
das fontes para dentro da teoria da constituio, o que possvel a partir do
pensamento de convergncia, focalizado em uma convergncia na
interpretao do direito civil para a constituio. Neste livro, reafirma o autor
suas anteriores concluses, no que concerne ao modelo de eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. Tal entendimento resultou-me da
leitura da obra, o que fiz com prazer e proveito cultural.
No cabe nesta singela exposio, evidncia, anlise do rico contedo
do presente livro, desenvolvido com esmero e brilho inexcedveis,
abrangendo, entre outros: os aspectos histricos na compreenso do
significado dos direitos fundamentais; seus traos caractersticos; relao dos
direitos fundamentais com o Estado de Direito e o princpio do Estado social;
suas funes; dimenses subjetiva e objetiva; os direitos fundamentais como
normas principiolgicas e como expresso de valores; a ponderao de bens
como trao da essncia dos direitos fundamentais; a interpretao
constitucional; a questo do mbito de proteo dos direitos fundamentais; a
noo de contedo essencial de direito fundamental; direitos fundamentais e
dignidade humana, reservando a obra largo espao ao estudo do significado
do princpio da dignidade humana para a ordem jurdico-constitucional, bem
assim relao do contedo essencial dos direitos fundamentais com o
princpio da dignidade humana. A respeito dos direitos fundamentais e dos
valores, observou o autor, em sua exposio minuciosa sobre o tema, na
seguinte passagem (2.12): Com base nas consideraes at aqui
apresentadas, refere-se que os direitos fundamentais so guindados ao texto
constitucional em consonncia com o horizonte valorativo concreto, por
ocasio da promulgao da Constituio. Isso significa que o estado de
desenvolvimento cultural de um pas, presente por ocasio da elaborao da
Constituio, decisivo para o sucesso de seu texto. No que diz respeito aos
valores, o conhecimento em torno daquilo que justo tem a sua raiz no
sentimento jurdico e, com isso, na chamada experincia de valores
(Werterfahrung). Essa experincia estaria conectada a uma concepo de
valores vigente, atuando como centro de referncia para a prpria atuao do
Poder Judicirio, servindo, inclusive, como ponto de aferio dos limites de
interveno da atividade judicial sobre as decises dos demais poderes, onde
a verificao de ntida contradio com as concepes valorativas dominantes
torna-se fundamental. A questo de anlises valorativas , portanto, nsita
jurisdio constitucional. A seguir, assere (2.12): Questes valorativas so
um problema integrante da aplicao do direito, que emergem, sobretudo, em
face de conceitos normativos indeterminados e carentes de preenchimento,
adquirindo a questo da igualdade e do livre desenvolvimento da
personalidade, com as restries a ele inerentes, papel de destaque. No
por menos que a questo da eficcia dos direitos fundamentais, em particular
na esfera privada, est conectada a valores. Ela , acima de tudo, uma

questo ligada garantia do livre desenvolvimento da personalidade, onde a


correta compreenso do princpio da autonomia privada ganha relevo. Noutro
trecho, o ilustre autor anota (2.12) : A Constituio parte do reconhecimento
consciente dos valores fundamentais de um Estado constitucional, os quais
configuram a ordem jurdica livre e democrtica. Quanto ao princpio da
dignidade humana, a obra reserva largo espao no tratamento de seu
significado para a ordem constitucional. No particular, o autor situa a questo
(3.4.1) : Efetivamente o estudo do princpio da dignidade humana no s
necessrio para adequada compreenso da questo do contedo essencial
dos direitos fundamentais, como tambm para a matria daDrittwirkung. Ao se
buscar a resposta a questo, se o princpio da dignidade humana impe
limites apenas atuao estatal ou tambm ao lesiva promovida por
particulares no curso de relaes jurdicas privadas, est se buscando
simultaneamente a resposta a outra questo, que se coloca por trs dessa,
que saber at que ponto o princpio da dignidade humana mostra-se apto
para fundamentar uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas?. Ainda acrescenta (3.4.1): A par desse breve registro histrico,
cumpre observar que o ponto de partida da anlise proposta reside na
constatao de que CRFB no inclui a dignidade humana no rol dos direitos e
garantias fundamentais (Ttulo II), visto que est guindada condio de
fundamento do Estado democrtico de direito. Isso significa que a proteo da
dignidade humana traduz um fim supremo de todo o direito, de modo que a
sua afirmao como fundamento do Estado lhe conduz ao cume do
ordenamento jurdico, como conceito-chave (Schlsselbegriff) na relao
entre a pessoa e o Estado. Evidencia-se, com esse raciocnio, a incontroversa
influncia que a LF (Lei Fundamental), ao prever em seu artigo inaugural a
intangibilidade da dignidade humana, exerceu sobre a CRFB, medida que a
pessoa humana, em ltima anlise, o grande fundamento do Estado. Assim,
pode-se afirmar, com significativa margem de certeza, que semelhana do
modelo alemo a dignidade humana representa um verdadeiro princpio
constitutivo da CRFB. Desenvolvendo, no ponto, amplo estudo, aponta a
seguir (3.4.1): A Constituio ao prever a garantia da dignidade da pessoa
humana, torna ntidas as estruturas elementares do Estado de direito, no
momento em que reconduz as configuraes do direito ordinrio e a prpria
vontade poltica ao ncleo dessa garantia.
A obra do Prof. Marcelo Schenk Duque abrange, alm disso, os temas
referentes s restries a direitos fundamentais e sua constitucionalidade,
com importante anlise de decises jurisprudenciais, tanto do BVerfG, quanto
do STF, e ainda as questes relativas ao princpio da proporcionalidade e
seus elementos, bem assim aplicao do princpio no direito privado e o
dever geral de proteo estatal.
Decerto, a aluso a esses aspectos do livro no tem o sentido de atingir
toda a extenso de seu contedo, mas, to s, pontos relevantes. Acresce
observar que a obra, a propsito de cada uma das questes nela lanadas,
indica soluo deduzida com apoio na doutrina e em diversificada medida, na
jurisprudncia, inclusive mencionando precedentes famosos, acerca de temas
analisados.
Compreendo, assim, que o culto Prof. Marcelo Schenk Duque, com este
livro, reeditando a excelncia de suas anteriores publicaes, traz literatura
jurdica brasileira nova e valiosssima contribuio ao conhecimento da

dogmtica dos direitos fundamentais, a qual, em nosso tempo, objeto de


interesse geral no universo dos estudiosos do direito e, especialmente, para
os que atuam no mbito do direito constitucional e do controle judicial de
constitucionalidade de leis e atos do poder pblico, bem assim quanto
aplicao das normas referentes aos direitos fundamentais na esfera das
relaes privadas, com repetido aceno, nesse ltimo tpico, ao direito do
consumidor. Guardo convico, portanto, de que este livro merecer a melhor
acolhida dos meios jurdicos e de quantos se dedicam ao estudo e ensino dos
direitos fundamentais.
JOS NRI DA SILVEIRA
Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal.

APRESENTAO
Aps seu belo e importante livro Direito privado e Constituio,1 Marcelo
Schenk Duque brinda o mercado editorial brasileiro com este Curso de
direitos fundamentais. Nenhum tema hoje mais importante e dominante de
todos os ramos do direito do que o tratado neste seu segundo livro. A pessoa
humana realmente o centro do direito, como um todo, da que os direitos
fundamentais so a pedra de toque de nosso direito contemporneo. 2
Marcelo Schenk Duque, brilhante jurista gacho, professor dedicado j
com intensa publicao,3 que tive o prazer de orientar no final de seu
doutorado, com estudos na Universidade de Heidelberg e no Europa-Institut
de Saarbrcken, Alemanha, com bolsa do DAAD-Capes. De seu belo
doutorado, que mereceu a nota mxima na UFRGS, nasce tambm este livro,
em que a prtica constitucional alem tambm fortemente analisada, ao
lado da brasileira, na procura de ideias comuns, que possam moldar a
prtica atual de respeito aos direitos humanos em nosso pas. Afirma o autor:
O marco terico da investigao apoia-se nas contribuies de juristas que
lograram xito em construir uma viso humanista do direito, focando a pessoa
no centro de suas consideraes, aliada preservao da tcnica jurdica,
com vistas soluo de problemas de ndole prtica. A tcnica coloca-se,
para esses juristas, a servio da pessoa e no o contrrio. Destacam-se,
nesse grupo, entre outras, as linhas de pensamento de Gnter Drig, Konrad
Hesse, Erik Jayme, Peter-Christian Mller-Graff e, entre ns, Claudia Lima
Marques, cujos ensinamentos e esprito guiam o presente estudo.
Homenagens parte, o presente curso revela uma perspectiva de direito
comparado funcional e ps-moderna4 para o estudo dos direitos
fundamentais, que de forma muito slida e coerente procura destacar as
diferenas nos casos e critrios usados no Brasil e na Alemanha (seu pas de
inspirao), sem descuidar dos desafios dogmticos e de compreenso de
fundamentos constitucionais, que so comuns. Efetivamente temos de
destacar as diferenas,5 mas aprender com as experincias de democracias
mais consolidadas, na esteira de grandes constitucionalistas brasileiros, como
Gilmar Mendes6 e Ingo Sarlet.7 Como afirma Marcelo Schenk Duque : O
desafio prvio investigao foi, nessa linha, averiguar em que medida
fundamentos doutrinrios e jurisprudenciais desenvolvidos em um
ordenamento jurdico estrangeiro contribuem para a soluo de problemas
domsticos que, de maneira geral, revelam-se como problemas de mesma
natureza. A resposta a essa questo passou pela constatao de que, em
matria de dogmtica dos direitos fundamentais, os ordenamentos jurdicoconstitucionais alemes e brasileiro esto muito prximos, aspecto que tornou
possvel conduzir a investigao nos moldes aqui pretendidos, sem ferir o
mandamento de coerncia, por ausncia de incompatibilidades significativas.
Nesse sentido, vale mencionar a excelente e pedaggica distribuio das
matrias deste Curso, em quatro grandes captulos, alm da introduo e das
consideraes finais. O primeiro captulo temtico dedicado importncia
da tradio histrica para a compreenso dos direitos fundamentais. O autor
inicia este captulo perguntando, em que medida a compreenso da evoluo
histrica dos direitos fundamentais relevante para a fundamentao do seu
significado atual. Trata-se de um belo e til captulo sobre a dimenso

histrica dos direitos fundamentais, que realmente ajuda e aprofunda a


compreenso desses direitos no Brasil.
Aps, analisa o autor no segundo captulo temtico os traos
caractersticos dos direitos fundamentais, em especial as dificuldade para
estabelecer um conceito de direitos fundamentais, a questo de sua
titularidade e suas funes. Nesse magnfico e profundo captulo ainda so
exploradas as teorias sobre os direitos fundamentais, as relaes entre os
direitos fundamentais e o Estado de Direito e o Estado Social, a questo dos
deveres fundamentais, a chamada hipertrofia que estaria acontecendo hoje
dos direitos fundamentais e o seu duplo carter, com as dimenses subjetiva
e objetiva. Mas de todas estas belas e slidas pginas se destacam por sua
excelncia e utilidade seis subcaptulos: o que analisa a renncia dos direitos
fundamentais, to em voga em tempos de falta de privacidade e domnio das
mdias, o que foca na ponderao e na interpretao constitucional, mas
sobretudo nos que analisam os direitos fundamentais como normas
principiolgicas e como expresso de valores, onde brilha o autor.
O livro j poderia terminar nessas pginas e j seria vlida a sua leitura,
mas como curso traz ainda um terceiro captulo temtico, analisando a
questo do mbito de proteo dos direitos fundamentais. Aqui se encontra o
cerne da obra de Marcelo Duque, to bem recebida e utilizada na
jurisprudncia nacional, vida de dar maior significado ao princpio da
dignidade da pessoa humana. Brinda-nos Marcelo Schenk Duque aqui com
uma continuao de seu livro sobre Direito privado e Constituio e com uma
lista de critrios para a anlise do contedo essencial dos direitos
fundamentais.
O ltimo captulo temtico foca as restries a direitos fundamentais,
trazendo o exame da constitucionalidade dessas restries, as teorias, os
elementos que integram esta anlise, em especial do preceito de
proporcionalidade, e a anlise da Drittwirkung, tema j enfrentado em sua
primeira obra, Direito privado e Constituio.
Realmente, uma grande obra, que complementa e d base a seu
excelente primeiro livro, Direito privado e Constituio, mas que pode e deve
ser utilizada como livro-texto em matria de direitos fundamentais no Pas.
Este curso no tem apenas valor pedaggico, mas prope novas linhas e
critrios para a aplicao prtica dos direitos fundamentais no Brasil. Estamos
vivendo uma poca decisiva de reconstruo das bases dogmticas de nosso
direito brasileiro e este livro pode contribuir em muito para valorizar ainda
mais os direitos fundamentais, no direito pblico e no direito privado. 8 Como j
escrevi, ressaltando os ensinamentos de Erik Jayme, sobre a valorizao dos
direitos humanos, como Leitmotiv9 de nossa poca. A lio deste livro
justamente a de que para assegurarmos um eficaz Estado de Direito, mister
que a iluminadora Fora10 da Constituio Federal de 1988 seja plenamente
compreendida, a criar uma nova igualdade, de uma nova liberdade e de
uma nova fraternidade.11
Se o direito pode ser um instrumento de justia e incluso social, de
proteo de determinados grupos e pessoas na sociedade, como acredito,
tenho certeza de que este livro e sua bela anlise sobre os direitos
fundamentais ter muito a contribuir. Parabeniza-se o brilhante autor e a

Editora Revista dos Tribunais por mais esta extraordinria, til e profunda
contribuio ao direito constitucional brasileiro. A todos, boa leitura!
CLAUDIA LIMA MARQUES
Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Doutora
pela Universidade de Heidelberg, com bolsa do DAAD. Mestre em Direito pela
Universidade de Tbingen e ps-doutorado na Universidade de Heildelberg.
Diretora da Associao Luso-Alem de Juristas, DLJV (Berlin). Lder do Grupo
de Pesquisa CNPq Mercosul e Direito do consumidor.

ABREVIATURAS
Abs Absatz (pargrafo)
Abw Abweichende Meinung (voto divergente)
AcP Archiv fr die civilistische Praxis
ADC Ao declaratoria de constitucionalidade
ADIn Ao direta de inconstitucionalidade
ADPF Arguio de descumprimento de preceito fundamental
AgR Agravo Regimental
AI Agravo de instrumento
AJP Aktuelle juristische Praxis
Ajuris Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul
Anh Anhang (anexo)
Anm Anmerkung (anotao)
AR Archiv des ffentlichen Rechts
Apr Apresentao
ARSP Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie
Art Artigo
AT Allgemeiner Teil (parte geral)
Auf. Auage (edio)
AuSW Aussprache und Schlussworte (debate e palavras finais)
BAG Bundesarbeitsgericht (Tribunal Federal do Trabalho alemo)
BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Decises do Tribunal
Federal do Trabalho alemo). (O primeiro algarismo indica o nmero do tomo,
o segundo a folha inicial da deciso e o terceiro a folha referida). B. Band
BB Der Betriebs-Berater (Zehntagedienst fr Wirtschafts-, Steuer- und
Sozialrecht)
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo)
BGH Bundesgerichtshof (Superior Tribunal Federal)
BK Bonner Kommentar zum Grundgesetz

BRD Bundesrepublik Deutschland (Repblica Federal da Alemanha)


BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal
alemo)
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (decises do
Tribunal Constitucional Federal alemo)
BVerfGE Abw. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,
Abweichende Meinung (decises do Tribunal Constitucional Federal alemo
com voto divergente)
BVerfGG Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal (Gesetz ber das
Bundesverfassungsgericht)
BVerwG Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal
alemo)
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (decises do
Tribunal Administrativo Federal alemo).
(O primeiro algarismo indica o nmero do tomo, o segundo a folha inicial
da deciso e o terceiro a folha referida)
Cit. Citado
CC Cdigo Civil
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CPI Comisso Parlamentar de Inqurito
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
CDU Christlich-Demokratische Union (Unio democrtica-crist)
CLT Consolidao das Leis do Trabalho Coord. Coordenador
CPPGDir Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito da
UFRGS
DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift do Dentre outros
DV Die ffentliche Verwaltung
DW Drittwirkung
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt
EC Emenda Constitucional
EDcl Embargos de declarao

Einf Einfhrung (introduo)


Einl Einleitung (introduo)
EN Entre ns
erw. Erweiterte (ampliada)
etl Em traduo livre do autor
EuGRZ Europische Grundrechte Zeitschrift
EuR Europarecht
EuGH Europische Gerichtshof
EuZW Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht
Fest Festschrift
fl. Folha referida na deciso
GG Grundgesetz (Lei Fundamental)
HC Habeas corpus
HCliE Herrenchiemsee-Entwurf
HDG Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa
HGrR Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte
Hrsg Herausgegeben (organizado por)
HStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
HVerfR
Deutschland

Handbuch

des

Verfassungsrechts

der

Bundesrepublik

Inq Inqurito
Integration Vierteljahreszeitschrift des Instituts fr Europische Politik in
Zusammenarbeit mit dem Arbeitskreis Europische Integration
j Julgado
JR Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart
JR Juristische Rundschau
Jura Juristische Ausbildung
JuS Juristische Schulung
JZ Juristen Zeitung

LS Leisatz (preceito condutor da deciso referido na ementa)


MC Medida cautelar
MS Mandado de segurana
Min. Ministro
N A Nota do autor
neu. neubearbeitete
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NVwZ Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht
NZA Neue Zeitschrift fr Arbeitsrecht
Org Organizador
PPGDir Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRGS
ptd Por todos
RdA Recht der Arbeit
RDC Revista de Direito do Consumidor
Rn Nmero de margem (Randnummer)
Rcl Reclamao
RE Recurso extraordinrio
Rei Relator para o acrdo
REsp Recurso especial
RHC Recurso ordinrio em habeas corpus
RT Revista dos Tribunais
s seguinte
ss seguintes
STA suspenso de tutela antecipada
STJ Superior Tribunal de Justia
STF Supremo Tribunal Federal
StPO Strafprozefordnung (Cdigo de Processo Penal)
T. Traduzido por

u.a unter anderen (entre outras)


UPR Umwelt- und Planungsrecht. Zeitschrift fr Wissenschaft und Praxis
V Vide
Vol Volume
Vorb Pr-consideraes (Vorbemerkung)
VVDStRL Verffentlichungen
Staatsrechtslehrer

der

Vereinigung

der

Deutschen

ZaRV Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht


ZBB Zeitschrift fr Bankrecht und Bankwirtschaft
ZBl Schweizerisches Zentralblatt fr Staats- und Gemeindeverwaltung
ZfRV Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, International Privatrecht und
Europarecht
ZHR Zeitschrift fr das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht (bis
1960)
ZHR Zeitschrift fr das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
ZJS Zeitschrift fr das Juristische Studium
ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitik
zsgest Zusammengestellt (organizado)
ZUM Zeitschrift fr Urheber- und Medienrecht

INTRODUO
O curso que ora se apresenta visa a investigar o significado e alcance dos
direitos fundamentais na ordem jurdica, a partir dos seus traos
caractersticos, de seu significado valorativo, da necessidade de delimitao
do seu mbito de proteo, bem como a construo de critrios para
fundamentao de restries e do controle de sua conformidade
constituio. Nesta linha, a investigao ocupa-se, em sua essncia, da
dogmtica dos direitos fundamentais e nesse sentido deve ser analisada. O
presente trabalho , portanto, uma investigao no terreno do direito
constitucional, que direciona seu olhar, ainda que no exclusivamente, a
repercusso dos direitos fundamentais nas relaes privadas, por considerar
que esse um dos mais atuais temas que envolvem o Direito Constitucional.
O seu ponto de partida efetivo a constatao de que se deve pesquisar um
tema relacionado aos direitos fundamentais a partir de uma prcompreenso1 abrangente sobre o seu significado. Isso porque no h como
investigar a complexa questo da eficcia dos direitos fundamentais, sem que
se analisem os principais elementos que integram a dogmtica desses
direitos, ciente de que a crtica expresso da normalidade.2
Questes em torno dos objetivos, ordem e evoluo constitucionais so
temas que representam um ponto central na dogmtica jurdicoconstitucional.3 Seguindo essa lgica, a investigao foi pensada para servir
de base garantindo, assim, a pr-compreenso para outro estudo, que
aborda, com profundidade, a questo da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.4 Portanto, nesta oportunidade sero estudados temas comuns
ao estudo dos direitos fundamentais, tanto em nvel de graduao quanto de
ps-graduao. Em particular, o significado e alcance dos direitos
fundamentais na ordem jurdica, em que aspectos indispensveis
interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, inclusive nas relaes
privadas, so examinados, com destaque para a importncia do conjunto da
tradio histrica na compreenso do significado dos direitos fundamentais,
para os traos caractersticos dos direitos fundamentais, para a questo do
seu mbito de proteo e, por fim, para a questo quanto possibilidade da
prtica de restries nesses direitos, incluindo-se a anlise do princpio da
proporcionalidade e de outras teorias pertinentes.
No curso da investigao optou-se por uma fonte primordial de pesquisa,
que a anlise da doutrina e jurisprudncias alems. Isso se deve a duas
razes bsicas. A primeira que o tema da eficcia dos direitos fundamentais
vem sendo, sobretudo aps o final da Segunda Guerra Mundial, desenvolvido
e aprofundado pela cincia jurdica alem, tanto no mbito doutrinrio quanto
jurisprudencial. A segunda, e consequncia direta da primeira, o
reconhecimento do fino trato que os juristas alemes dedicaram
matria.5 Do ponto de vista prtico, isso se justifica pela crescente influncia
que o Direito Constitucional alemo vem exercendo no modelo brasileiro,
contribuindo, desse modo, para o aprimoramento do modelo ptrio. Isso se
revela a partir da descrio, nesta obra, de inmeros casos decididos pelo
STF, com argumentos semelhantes queles produzidos pelo Tribunal
Constitucional Federal alemo. Assim, recorrer s fontes originais mostra-se
como um imperativo de coerncia na investigao cientfica. Essa meta s foi
possvel de ser cumprida em face do recebimento de bolsa de estudos para o

doutorado no exterior, concedida pela CAPES/DAAD, que permitiu a


conduo da investigao nos bancos acadmicos da Ruprecht-KarlsUniversitt Heidelberg, em colaborao com o Europa-Institut der Universitt
des Saarlandes, resultado de um prspero convnio com a Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, instituies em que amplas fontes de pesquisa
foram disponibilizadas ao autor.
O marco terico da investigao apoia-se nas contribuies de juristas que
lograram xito em construir uma viso humanista do direito, focando a pessoa
no centro de suas consideraes, aliada preservao da tcnica jurdica,
com vistas soluo de problemas de ndole prtica. A tcnica coloca-se,
para esses juristas, a servio da pessoa e no o contrrio. Destacam-se,
nesse grupo, entre outras, as linhas de pensamento de Gnter Drig, Konrad
Hesse, Erik Jayme, Peter-Christian Mller-Graff e, entre ns, Claudia Lima
Marques, cujos ensinamentos e esprito guiam o presente estudo. A
mensagem que este trabalho quer transmitir deriva da constatao dos
mestres alemes,6 de que o Estado est para a vontade da pessoa e no a
pessoa est para a vontade do Estado. A partir do instante em que o Estado
volta os seus olhos para a pessoa, grande parte dos problemas jurdicoconstitucionais encontra soluo, dentre eles, a fundamentao constitucional
em torno da proteo do consumidor no ordenamento jurdico.
Todavia, essa constatao no se afasta da seguinte realidade: o direito
une-se a um mandamento de coerncia (Kohrenzgebot),7 que exige, entre
outros aspectos, que a fundamentao empregada seja executvel do ponto
de vista no apenas jurdico, quanto tambm racional. O desafio prvio
investigao foi, nessa linha, averiguar em que medida fundamentos
doutrinrios e jurisprudenciais desenvolvidos em um ordenamento jurdico
estrangeiro contribuem para a soluo de problemas domsticos que, de
maneira geral, revelam-se como problemas de mesma natureza. A resposta a
essa questo passou pela constatao de que, em matria de dogmtica dos
direitos fundamentais, os ordenamentos jurdico-constitucionais alemes e
brasileiro esto muito prximos,8 aspecto que tornou possvel conduzir a
investigao nos moldes aqui pretendidos, sem ferir o mandamento de
coerncia, por ausncia de incompatibilidades significativas.
Isso se deixa confirmar j a partir da circunstncia de que a CRFB, assim
como a LF, consagra o princpio da dignidade humana e uma ampla gama de
direitos fundamentais, com destaque para a proteo da personalidade. Ainda
que diferenas pontuais possam ser encontradas no modo pelo qual a
dignidade humana e os direitos fundamentais so garantidos nos dois
ordenamentos, no h dvidas de que ambos so pautados pela meta de
proteger e valorizar a pessoa e de garantir a mxima eficcia dos direitos
fundamentais. Isso basta para derivar argumentos comuns, favorveis ao
fortalecimento desses direitos.
O foco da investigao no reside na busca de detalhes, que possam ser
rechaados em um ou outro ordenamento, mas sim na busca de ideias
comuns, que sem perder a viso humanista, que situa a pessoa no centro das
consideraes, possam ser aplicadas em cada realidade, pela via da
interpretao e aplicao e do direito. No se baseia, portanto, em um estudo
comparado, mas sim em um estudo aplicado realidade brasileira, com base
em fundamentos jurdicos aptos a permitir essa aplicao. Nesse sentido, a

presente investigao constatou que os fundamentos construdos pela


doutrina e jurisprudncia alems so de grande valia para o desenvolvimento
da questo na realidade brasileira, medida que contribuem para o
aperfeioamento de concepes e soluo de problemas variados.
Por fim, a obra que ora se introduz voltou os seus olhos a servir de
contributo para a soluo de problemas prticos. Significa que medida que
problemas foram sendo diagnosticados, buscou-se a formulao de critrios
distintos para a sua soluo, ciente do fato de que a complexidade do tema
no permite a construo de critrios universais aptos a afastar toda a sorte
de dificuldades. Assim focados, os critrios formulados nessa investigao,
ainda que no sejam capazes de solucionar a totalidade dos problemas que
se apresentam ao intrprete e aplicador do direito, contribuem para tornar os
problemas analisados mais visveis, bem como os seus contornos, na busca
de um objetivo maior, que contribuir para o aperfeioamento do modelo
jurdico brasileiro, no mbito da anlise ora realizada.

1. A IMPORTNCIA DO CONJUNTO DA TRADIO


HISTRICA NA COMPREENSO DO SIGNIFICADO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A questo que se coloca, no ponto inaugural deste curso, saber: em que
medida a compreenso da evoluo histria dos direitos fundamentais
relevante para a fundamentao do seu significado atual? Ocupar-se da
dimenso histrica dos direitos fundamentais atende a uma necessidade
prtica, de melhor compreenso desses direitos. Sem embargo, quem se
ocupa de tal tarefa vincula-se a grandes dificuldades.1 Do ponto de vista
jurdico-metodolgico, investigar a origem de um instituto jurdico a ponte ou
a chave para compreender a sua prpria histria, cujo sentido a obteno
de informaes quanto s tradies que foram recebidas ou recusadas,
verificando-se a presena de continuidade ou de descontinuidade.2Trata-se do
reconhecimento da importncia do conjunto da tradio histrica para a
interpretao dos direitos fundamentais e do direito constitucional como um
todo, em face da necessidade de se manter o conjunto da tradio aberto
para o futuro.3Essa noo aponta para o fato de que os direitos fundamentais
devem ser compreendidos na conectividade histrica, ou seja, em
conformidade com o seu condicionamento s relaes sociais e econmicas
de seu tempo.4 Portanto, para que se compreenda o significado e o alcance
dos direitos fundamentais recomenda-se um olhar, ainda que breve, para trs.
1.1 Os direitos fundamentais e a sua compreenso histrica
Os direitos fundamentais, em sua concepo contempornea, so fruto de
experincias histricas distintas, cujo trao comum foi revelar a importncia do
resgate de uma tradio, em que o ponto de partida a pessoa. Isso
influenciou e constituiu, a seu tempo, o motivo condutor (Leitmotiv) da cultura
jurdica contempornea, que exatamente o papel primordial dos direitos
humanos, em um cenrio no qual a pessoa humana est focada no centro do
direito.5 Nesse quadro, os direitos humanos, que neste estudo so tratados
sob a tica de direitos fundamentais, a partir de sua formulao em uma
constituio escrita,6 so considerados na forma de assinatura de uma
poca.7 Quando se fala da evoluo dos direitos fundamentais, remete-se
criao dos direitos humanos que, no essencial, so os precursores dos
modernos direitos fundamentais.8
Independentemente de aprofundamento,9 verifica-se que as razes da
atual compreenso dominante de um direito fundamental, ao menos em sua
faceta de liberdade individual, esto nos antigos.10 Mesmo nos contratos de
domnio de terras na Idade Mdia11 deixam-se identificar razes de direitos
com contedo de liberdade,12 ainda que sem a fundamentao de direitos
subjetivos.13 Em um momento posterior, destaca-se a contribuio da filosofia
do Estado e do direito racional do iluminismo.14 De maneira simplificada, a
formulao preponderante deixa-se identificar a partir de uma linha bsica,
cujo incio pode dar-se nas declaraes de direito das revolues inglesa e
francesa, seguindo-se por outros movimentos, entre os quais se destacam o
constitucionalismo alemo, com nfase na constituio da Igreja de So Paulo
(Paulskirchenverfassung) em Frankfurt, na Constituio de Weimer de 1919,
na redao das primeiras constituies dos Estados-membros alemes aps

o final da Segunda Guerra Mundial e a declarao de direitos humanos das


Naes Unidas.15
Nessa longa linha de desenvolvimento, observam-se pelo menos dois
pontos de destaque, no que diz respeito ao estudo da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes modernas. O primeiro deles concernente viso
dos direitos fundamentais no Estado liberal, que hoje se mostra superada. O
segundo se refere ao chamado resgate da qualidade da pessoa como sujeito
titular de direitos fundamentais, que refora a necessidade de sua proteo
constitucional. Trata-se de pontos que esto intimamente conectados, em
uma relao de efeito recproco.
No que tange viso dos direitos fundamentais no Estado liberal, cujas
influncias permanecem ainda ativas na sociedade, h de se observar que
aquilo que hoje parece ser figura corrente na doutrina16 o reconhecimento de
uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas de carter
eminentemente privado ainda que sob enfoques altamente divergentes, nem
sempre se deixou transparecer. Se por um lado as transformaes dos papis
do Estado17 e da sociedade ao longo dos tempos representam um fator
desencadeador da crescente influncia dos direitos fundamentais nas
relaes de direito privado,18 por outro, a prpria relevncia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares era negada no entendimento do
Estado liberal tradicional.19
Um dos motivos, para tanto, que o liberalismo, ao menos em sua
vertente clssica, previa que a sociedade defendesse as suas liberdades
recm-conquistadas perante os poderes pblicos.20 Isso sugeria o fato de que
no Estado liberal os direitos fundamentais eram vistos como um instituto
especfico das relaes Estado/indivduo, como tpicos direitos de
defesa(Abwehrrechte), que limitavam o poder do Estado perante os
indivduos, quando esse ultrapassasse seus limites.21 A concluso lgica
que no contexto histrico de surgimento do Estado liberal, as ameaas aos
direitos fundamentais que provinham do Estado eram as nicas que
preocupavam.
Como corolrio dessa realidade, as relaes travadas entre o Estado e os
cidados eram objeto de regulamentao constitucional, ao passo que a
legislao
infraconstitucional,
sobretudo
por
meio
das
codificaes,22 regulamentava, em linhas gerais, as relaes no trfego
jurdico privado.23 Nessa conectividade, importa notar que as relaes entre
particulares eram encaradas como uma relao entre iguais dotados de
liberdade, razo pela qual no havia, ao menos em princpio, razo para
estender direitos fundamentais esfera eminentemente privada. Tratava-se,
assim, de uma concepo unidirecional dos direitos fundamentais.24
O estudo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes sociais
implica, portanto, revisar a teoria clssica de direitos pblicos subjetivos
oponveis perante o Estado, surgida e desenvolvida no sculo XIX, na
Alemanha,25 em outro contexto histrico.26 Revisar, no no sentido de
abandon-la, por completo, mas no sentido de buscar compreend-la no atual
contexto da realidade social e, sobretudo, a partir da contribuio que trouxe
para a compreenso da funo dos direitos fundamentais. Isso porque um
novo direito constitucional deve permanecer em conexo com a evoluo

jurdica.27 Esse ponto, que pode ser compreendido como uma verdadeira
guinada histrica, centra as suas consideraes em um fato determinado, que
o modo pelo qual o Estado liberal encarava a liberdade dos cidados.
Ocorre que aquela concepo de carter eminentemente liberal restou
abalada com a crescente demanda da sociedade tecnolgica de massas,28 na
qual ficou perturbada a ento ntida separao entre o direito pblico e o
privado,29 em que tal distino era vista como um elemento garantidor da
liberdade dos indivduos. Essa separao, at ento vista como um elemento
garantidor da liberdade, deixa de cumprir totalmente o seu papel, sobretudo
em um ambiente marcado por diferenas econmicas que no podem ser
desprezadas na equalizao do poder social. Com o advento do Estado
social, ao mesmo tempo em que se verifica uma crescente ampliao das
atividades estatais, observa-se um incremento significativo da participao
social ativa, em um processo de alargamento dos atores polticos,
circunstncia que gera uma pulverizao e democratizao do poder na
sociedade, que deixa de ser um privilgio exclusivo do Estado, passando a
ser compartilhado pela sociedade.30
As divergncias de concepes e interesses, fomentadas pela inegvel
escassez de recursos, formaram um ambiente frtil s desavenas, que
delimitou os contornos de uma sociedade no necessariamente harmoniosa,
marcada por uma competio pela posse de bens e pelo poder social. 31 De
acordo com essa realidade, dois foram os resultados imediatos: 1. O Estado
no podia mais ser remetido categoria fixa de inimigo pblico, tendo em
vista que, no quadro ora delineado, os bens jurdicos fundamentais passaram
a ser ameaados no apenas pelo Estado,32 mas tambm na esfera da vida
privada, sobretudo pelos detentores do poder social;33 2. Emergiram
problemas jurdicos, cuja soluo no era proporcionada pelo direito da
poca, sendo do mesmo modo desconhecida pelos legisladores e juzes em
geral.34
Um dos problemas da emergentes que na ausncia de critrios legais
que determinem a conduta dos destinatrios das leis, a jurisdio deixa de
fiscalizar se os destinatrios comportam-se legalmente ou no.35 Surge,
assim, a necessidade de se repensar os instrumentos de proteo dos direitos
fundamentais. Esse cenrio, baseado em o que se poderia chamar de uma
reorientao do centro de gravidade do poder, expe os direitos fundamentais
a um constante perigo,36 onde as transformaes dos papis do Estado e da
sociedade ao longo dos tempos representaram um fator desencadeador da
crescente influncia dos direitos fundamentais nas relaes de direito
privado.37
A insero da democracia liberal capitalista trouxe tona, nesse passo, a
fragilidade dos instrumentos de proteo dos direitos fundamentais colocados
disposio pelo Estado, impondo-se a busca de solues de ndole objetiva,
com carter preferencialmente preventivo e no meramente ressarcitrio,
buscando-se uma melhor qualidade de vida e a realizao plena da
personalidade.38 Surgiu, assim, a necessidade de se repensar os instrumentos
de proteo dos direitos fundamentais, tendo em vista que com o advento de
destacadas parcelas de poder social, os riscos e ameaas advindos
efetivao dos direitos fundamentais aumentaram, sensivelmente.

Note-se que no apenas o contexto do Estado liberal d conta dessa


realidade. A prpria Revoluo Francesa,39 que motivou uma srie de
reflexes e consequncias prticas na definio40 e afirmao dos direitos do
homem e do cidado, foi marcada por uma caracterstica peculiar, qual seja,
de que as associaes privadas foram asfixiadas de certo modo pelo Estado,
j que vistas como uma ameaa ao poder do prprio Estado, porquanto
constituam emanaes de um sentimento de liberdade at ento no
admitido pelo poder soberano.41 Hoje, presente a noo de que algumas
parcelas da sociedade detm uma fonte efetiva de poder, cujos danos podem
se assemelhar em larga medida queles produzidos pelo poder estatal, essa
realidade mudou, pelo fato de que os direitos fundamentais no so apenas
passveis de violao pelo Estado, mas igualmente por grupos privados.42
A cincia jurdica lida, a todo o momento, com inovaes. Dificuldades ou
desafios so convites a oportunidades, em que mecanismo para a soluo de
problemas concretos so constantemente criados. Para contornar os riscos
advindos efetivao dos direitos fundamentais, o conceito de liberdade
deixa de possuir um carter meramente individual-liberal, passando a encerrar
um
conceito
de
liberdade
social,
fundamentado
na
Constituio.43 Consequentemente, a deciso social da constituio foi
convertida a partir de um conceito de liberdade negativa clssico, para um
conceito de liberdade socialmente vinculado, que detm uma pretenso da
coletividade sobre o particular.44 De acordo com essa evoluo, o ponto de
partida para superar a concepo de que a eficcia jurdica dos direitos
fundamentais esgota-se nas relaes cidado-Estado, foi compreend-los
como normas principiolgicas de carter supremo, integrantes da ordem
jurdica total.45 Nessa nova realidade, argumentos de ndole jurdicoconstitucional logram xito no sentido de fortalecer a posio das partes que,
em face de certa situao de carter eminentemente privado, tenham a sua
posio guindada a um patamar situado abaixo do nvel mnimo de proteo
imposto pelos direitos fundamentais.46 Aqui, passa-se a aceitar uma
concepo pluridimensional dos direitos fundamentais.47
Para alm dessa circunstncia, que diz respeito mudana da viso dos
direitos fundamentais no Estado liberal, houve outra, de carter mais
particular e com posio bem definida no tempo, que tambm influencia e
refora diretamente a viso j exposta e que toca ao segundo ponto acima
referido, que o resgate da qualidade da pessoa como sujeito de direitos
fundamentais. No final da Segunda Guerra Mundial, a trgica experincia
advinda da catstrofe do nacional-socialismo na Alemanha, que devastou a
Europa, acabou, ainda que da pior maneira que se poderia imaginar a
banalizao do mal48 por impulsionar uma espcie de reflexo sobre o
alcance e significado dos direitos fundamentais,49 que repercutiu intensamente
na compreenso jurdica ocidental, nos planos nacional e internacional.50
Essa repercusso manifestou-se, dentre outras formas, pela busca da
origem dos direitos fundamentais na cultura jurdica. Isso se verificou,
particularmente, nos trabalhos de elaborao da constituio alem, onde se
constatou que os direitos fundamentais clssicos adquiriram um novo
significado aps a tragdia da Segunda Guerra Mundial,51 sendo que a
LF52preocupou-se em transmitir um significado constitutivo da pessoa e dos
seus direitos fundamentais para a ordem jurdica, aps a ocorrncia de
violaes severas e sucessivas desses direitos e da prpria pessoa pela

ditadura nacional-socialista.53Para tanto, basta observar a impactante


formulao inicial da LF, ao garantir a intangibilidade da dignidade humana54 e
a obrigao de todos os poderes estatais de respeit-la e proteg-la, seguida
da garantia fundamental de livre desenvolvimento da personalidade do
indivduo.55 Se verdade que o entendimento e compreenso dos direitos
fundamentais no comeou ou foi inventado pela cincia jurdica alem, visto
que remonta dos antigos, tambm verdade que ela contribuiu, em larga
medida, para a evoluo prtica dos seus conceitos e contornos
fundamentais.
Isso se deixa verificar pela circunstncia de que aps a catstrofe mundial
no ano de 1945, as estruturas dos pases destrudos foram, em considervel
medida, construdas de baixo para cima, sendo a Alemanha o exemplo
clssico.56 H quem compare, inclusive, esse chamado novo comeo da vida
jurdico-estatal na Alemanha, aps o colapso da Segunda Guerra Mundial,
com a situao revolucionria vivida na Frana no ano de 1789.57 A partir da,
gerou-se o entendimento de que a constituio tem que possuir uma
pretenso normativa, mesmo aps perodos de comoo estatal.58 No por
acaso que a Alemanha , atualmente, um dos pases com maior
desenvolvimento na rea dos direitos fundamentais, cuja dogmtica serve de
modelo para este estudo, sendo que parte de alguns dispositivos
originalmente consolidados na LF so considerados como fazedores de uma
poca,59 ou at mesmo sob o ponto de vista da genialidade.60 Fala-se,
inclusive, que os direitos fundamentais contaram com um desenvolvimento na
Alemanha que poderia ser chamado de carreira exemplar, tornando-se um
conceito central do pensamento constitucional contemporneo.61
A partir dessa linha, deixa-se constatar um papel preponderante da cincia
jurdica alem, no que diz respeito ao desenvolvimento dos direitos
fundamentais. Isso se deixa justificar, para alm do aspecto relacionado
capacidade diferenciada dos juristas alemes, tambm por razes histricas,
como as at aqui expostas. Essa realidade justifica a abordagem do estudo
da eficcia dos direitos fundamentais a partir da experincia do
desenvolvimento alemo, ainda que ajustes pontuais realidade brasileira
sejam eventualmente necessrios.
luz da contribuio trazida pelo conjunto da tradio histria para a
compreenso e interpretao do significado dos direitos fundamentais, os
trabalhos preparatrios para a redao da LF mostram-se como documento
essencial para a formao de uma pr-compreenso no tema. Isso porque os
direitos fundamentais, aps o advento da LF, adquiriram um alto
significado,62 sobretudo em sede de desenvolvimento da jurisdio
constitucional, onde o modelo alemo inspirou a construo de modelos
semelhantes em seus fundamentos, em vrios pases de cultura
ocidental.63 Destaca-se, aqui, o chamado Convento Constitucional de
Herrenchiemsee, que ocorreu no ano de 1948, como um dos principais
trabalhos preparatrios para a redao da LF, em que os seus fundamentos
foram amplamente discutidos, evento que gerou o chamado Esboo de
Herrenchiemsee (Herrenchiemsee-Entwurf HChE),64 documento que
largamente referido pela doutrina como meio de interpretao do significado
de vrios contedos relevantes da LF.

Com base nesse duplo entendimento, de que a viso dos direitos


fundamentais no Estado liberal se mostra superada e que h a necessidade
de se resgatar a pessoa como sujeito de direitos fundamentais,65 assevera-se
que a Constituio, compreendida em um sentido moderno, representa algo
como um fenmeno, uma nova fundamentao da legalidade, sem que isso
signifique um rompimento da sua ligao com a histria, cultura e com a
tradio jurdica.66 Essas circunstncias apontam que no se pode negar a
influncia do conjunto histrico na apreciao dos fatos de natureza
constitucional, inclusive sobre as prprias determinaes das garantias
previstas na constituio, circunstncia que no passa despercebida pela
jurisprudncia constitucional.67 Nesse ponto, situao semelhante ocorreu
tambm no Brasil, em que pese a semelhana no dizer respeito gravidade
dos fatos ocorridos na Alemanha em funo do nacional-socialismo, mas sim
ao advento de uma nova ordem constitucional, com carter muito mais
voltado preservao dos direitos fundamentais e do Estado de direito do que
a anterior. Efetivamente, a CRFB, com seu amplo catlogo de direitos
fundamentais, aliada eleio da dignidade humana como fundamento do
Estado, avanou no sentido de formalizar a importncia e o significado desses
direitos para a coletividade,68 ainda que se possa discutir a qualidade da
construo constitucional como um todo, como meio para a implantao
efetiva desses direitos.
Com base no que at aqui foi dito, h razes suficientes para se verificar a
importncia do conjunto da tradio histria para o estudo da eficcia dos
direitos fundamentais. Motivos a favor ou contra o reconhecimento de uma
eficcia mais abrangente so frequentemente elencados pela doutrina, em
conexo com argumentos ligados ao desenvolvimento histrico desses
direitos. Sem embargo, do ponto de vista puramente histrico, o
desenvolvimento primrio dos direitos fundamentais no contemplou uma
eficcia multidirecional, pelo fato de os direitos fundamentais terem sido
desenvolvidos a partir de uma estrita concepo como direitos de defesa do
cidado oponveis contra o Estado (concepo liberal). Contudo, esse fato
no impediu que a questo inerente tambm vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais fosse aos poucos comeando a ser suscitada, por
meio de uma fundamentao especfica.69 As mudanas sociais trataram,
portanto, de fundamentar novas concepes de direitos, aumentando no
apenas o seu leque de incidncia, como as possibilidades de conflitos a eles
inerentes.
A partir da, o reconhecimento de que a atualidade marcada por uma
ntida mudana das relaes fticas, em relao ao que ocorria no final do
sculo XIX, passando pelo incio e at a metade do sculo XX, que desde
ento atribuiu aos direitos fundamentais uma mudana em seu
significado (Bedeutungswandel), aponta para o surgimento de argumentos
capazes de demonstrar, com fora argumentativa suficiente, a existncia de
uma eficcia dos direitos fundamentais tanto em face das ameas proveniente
do Estado quanto nas relaes estritamente privadas.70 Trata-se da
compreenso de direitos fundamentais situados em uma realidade social
modificada,71 cuja funo relaciona-se com aquilo que j foi definido pela
doutrina como perigo da indiferenciao.72 A pessoa no pode ser
indiferente, na sua qualidade de ser humano, em face de outra ou de uma
situao de poder privado. exatamente essa realidade modificada que fala a

favor do reconhecimento de um direito fundamental de proteo ao livre


desenvolvimento da personalidade, em um amplo espectro de relaes.
A anlise ora apresentada basta para apontar que a compreenso da
evoluo histria dos direitos fundamentais relevante para a fundamentao
do seu significado atual. Acima de tudo, o conjunto da tradio histria serve
para demonstrar que a compreenso em torno do significado dos direitos
fundamentais enfrentou mudanas ao longo dos tempos. E foram justamente
essas mudanas que levaram ao entendimento de que no se pode conceber
que os direitos fundamentais gerem efeitos apenas nas relaes onde o
Estado atue, diretamente. Essa mesma realidade vale diante das relaes
marcadas pela necessidade de uma proteo diferenciada de uma das partes,
o que torna-se evidente, sobretudo, a partir do ngulo conferido pela evoluo
gradual da sociedade, cada vez mais marcada por relaes
massificadas.73 Trata-se a ligao do conceito de vulnerabilidade ao de
eficcia dos direitos fundamentais.74
Relevante para essa compreenso a cincia de que a formao dos
direitos fundamentais situa-se em conexo com o Estado constitucional
moderno, atrelado histria da sua formao.75 Isso denota, como j aqui
demonstrado, que a atual compreenso do significado dos direitos
fundamentais e da prpria constituio como documento jurdico vinculativo
no implica rompimento da sua ligao com a histria. Esse conhecimento
no pode ser menosprezado. Isso porque o fato de os direitos fundamentais
terem experimentado uma mudana de significado ao longo de sua histria
no significa, por si s, que a sua origem tenha que ser abandonada. Na
prtica, tal constatao tem um significado decisivo na determinao daquilo
que os direitos fundamentais podem ou no propiciar aos seus titulares,
sobretudo no campo das relaes privadas.
Agregar funes adicionais aos direitos fundamentais algo possvel,
desde que essas novas funes no se mostrem incompatveis com a prpria
natureza desses direitos, a ponto de, em casos extremos, virem a desvirtuar a
sua prpria razo de ser no ordenamento jurdico. Nesse quadro, a evoluo
histria dos direitos fundamentais mostra-se apta, no mximo, a fundamentar
uma eficcia limitada desses direitos nas relaes privadas, afastando-se a
possibilidade de uma fundamentao em torno de determinada forma de
eficcia, que no se coadune com o esprito da constituio e de seus valores
determinantes, como ser demonstrado neste trabalho.
Por fim, ainda no mbito da importncia do conjunto da tradio histrica
para a evoluo dos direitos fundamentais, deve-se reforar a compreenso
de que a construo de uma sociedade de baixo para cima,76 assim como de
um ordenamento jurdico, tm um papel fundamental no desenvolvimento de
um Estado de direito. Dito de outra forma, as bases do ordenamento jurdico
so fundamentais para a construo e a manuteno de um Estado de direito,
visto que nenhuma constituio logra xito em impor a sua fora normativa,
sem um direito ordinrio slido, que lhe d sustentao. Esse entendimento
fundamental para a compreenso dessa investigao, que leva em conta a
importncia do direito ordinrio base do ordenamento jurdico para a
garantia de supremacia da constituio.
1.2 Concluses parciais

A anlise do conjunto da tradio histria relevante para o estudo da


eficcia dos direitos fundamentais, pois aponta para uma mudana do
significado desses direitos ao longo dos tempos. A partir dessa anlise, podese evoluir da ideia de que os direitos fundamentais s protegem o particular
contra agresses praticadas pelo Estado, em direo a outra noo, mais
abrangente e efetiva: os direitos fundamentais, a partir do reconhecimento de
novas, sucessivas e complementares funes, mostram-se aptos a proteger o
indivduo, independentemente do tipo de relao jurdica por ele praticada,
seja com entes pblicos, seja com entes privados. Todavia, essas novas
funes no podem se mostrar incompatveis com a prpria natureza desses
direitos.

2. TRAOS CARACTERSTICOS DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS
A abordagem que ora se inicia diz respeito ao reconhecimento dos direitos
fundamentais a partir de seus traos caractersticos. Assim como uma
imagem realiza a sua referncia ao representado apenas por meio de seu
prprio contedo,1quanto mais se aprofunda no contedo dos direitos
fundamentais como institutos jurdicos, tanto maior a pr-compreenso do
seu significado e, assim, a compreenso daquilo que a partir deles se pode
esperar. Parte-se, ento, da mxima de que s se reconhece aquilo que se
conhece previamente, razo pela qual se justifica um olhar abrangente sobre
o significado dos direitos fundamentais na ordem jurdica. Isso porque, para
se determinar o alcance dos direitos fundamentais, h de se compreender a
sua identidade, o que exige uma anlise ampla, que envolve os principais
aspectos ligados dogmtica dos direitos fundamentais. O objetivo desse
tpico , portanto, aproximar a compreenso daquilo que se entende por
direito fundamental, a fim de que reste facilitada a construo de um modelo
de eficcia dos direitos fundamentais, de acordo com as exigncias do
ordenamento jurdico-constitucional.
2.1 Dificuldades na busca de um conceito
Quem pretende chegar a um conceito de direito fundamental ir depararse, tanto no plano nacional quanto internacional, com uma espcie de
desordem terminolgica, tamanha a variedade de expresses empregadas
pela doutrina.2 H, pois, que se optar por uma unidade conceitual, com a
finalidade de se evitar desentendimentos desnecessrios. Observe-se, desde
j, que a eleio de uma ou outra terminologia no possui uma pretenso
exclusiva de correo, haja vista que mais importante do que a mera escolha
de uma palavra em si, o significado que est por trs ou que lhe atribudo,
medida que o objeto de todo acordo e de toda a compreenso o
entendimento sobre a prpria coisa.3
Constata-se, aqui, o carter decisivo do contedo de significado de um
conceito. Trata-se de problema afeto terminologia, que pela sua
complexidade, no pode ser explorado nesse momento. Entretanto, toma-se a
oportunidade apenas para registrar que no raro debates jurdicos
interminveis so travados, apenas em funo de simpatia ou antipatia
determinada terminologia, momento em que se esquece do mais importante,
que o contedo da expresso litigada, ou seja, se o contedo de significado
idntico ou se e em que medida deixa-se diferenciar.4 Neste trabalho optase pelo termo direito fundamental,5 por englobar o significado corrente aqui
defendido.
O sentido clssico dos direitos fundamentais repousa no fato de que eles
asseguram determinado acervo de bens jurdicos e de aes das pessoas,
contra violaes estatais.6 A sua ideia nuclear originria que o Estado deve
deixar o cidado em paz.7 Como parte integrante das determinaes
constitucionais os direitos fundamentais so normas jurdicas e, como tais,
fundamentam pretenses de respeito oponveis por seus titulares em face do
seu destinatrio,8 que o Estado. A sua natureza diferenciada agrega a essa
condio uma srie de circunstncias, que no necessariamente se fazem

presentes nas demais normas jurdicas de carter infraconstitucional. Essas


circunstncias fazem com que os direitos fundamentais devam ser
investigados a partir de uma dogmtica prpria que lhes peculiar.
Nesse sentido clssico, um conceito relativamente simples de direitos
fundamentais o de posies jurdicas essenciais, normalmente garantidas
em uma constituio escrita, que protegem o cidado contra intervenes dos
poderes pblicos,9conceito que costuma ser estudado em face do prprio
conceito formal de Constituio.10 Do ponto de vista de contedo, esse
conceito no falso e abarca as linhas principais do seu objeto. Poder-se-ia,
contudo, objetar que ele no abarca a totalidade de posies jurdicas que
so derivadas dos direitos fundamentais, como a questo da titularidade, do
destinatrio e
da extenso dos seus efeitos. Isso porque quanto mais claro o
mais
conceito, mas clara a explicao, no instante em que o
compreender (Verstehen) sempre um interpretar, razo pela qual a
interpretao (Auslegung) a forma explcita da compreenso.11 A soluo
para esse problema est em partir desse conceito bsico e derivar os
elementos adicionais a partir da sua pr-compreenso.
Rudolph von Jhering h muito levantou a questo sobre o que o direito,
destacando que essa uma das tantas questes que despertam respostas
distintas, de acordo com os interesses e pontos de vista em questo. 12 A
resposta quilo que significa o que o direito tem que tocar o seu interior e a
sua essncia.13 A essncia dos direitos fundamentais a pessoa, a garantia
da sua dignidade. Comum aos ordenamentos jurdicos de feio livre e
democrtica o fato de que a constituio assenta o centro valorativo dos
direitos fundamentais no valor elementar da dignidade humana.14 Frente a
essa constatao, que serve de ponto de partida para a definio dos traos
caractersticos dos direitos fundamentais, afirma-se que mais importante do
que a questo de um ttulo, ou de uma nomenclatura, a questo em torno do
contedo de uma disposio constitucional, questo essa que direciona o
mtodo de sua interpretao.15 Trata-se de uma noo que se fazia presente
desde a Constituio de Weimer, onde o ttulo direitos e deveres
fundamentais pouco revelava acerca do seu contedo imediato.16
Nesse ponto, inicia-se o entendimento com a constatao de que os
direitos fundamentais constituem o centro de gravidade do direito
constitucional moderno.17 Tanto o presente quanto o futuro tm que ser
reformados em face de um imperativo de aperfeioamento do ordenamento
jurdico,18 aperfeioamento esse que se volta pessoa.19 Da se pode afirmar
que esses direitos situam-se no somente no ponto central, como tambm no
primeiro plano do interesse cientfico jurdico-estatal.20 Os direitos
fundamentais afirmam-se como elementos de ordenao das pessoas para a
coletividade.21 Os bens e interesses jurdicos que em geral so objeto de
tutela pelos direitos fundamentais no foram criados pelo Estado, haja vista
que possuem uma origem considerada pr-Estatal.22 Uma das consequncias
desse entendimento que o Estado no pode revogar os direitos
fundamentais pelo fato de t-los criado. Trata-se de bens do mais alto
significado, que se originaram no da ao estatal em si, mas no mundo dos
fatos23 e que na acepo do Estado de direito, devem ser protegidos pelo
Estado.

J se assentou que os direitos fundamentais so aqui tratados no mesmo


sentido de direitos humanos,24 embora se reconhea que uma diferenciao
entre os termos, conforme a abordagem que se prope, pode se mostrar
necessria.25 Na presente investigao, tal diferenciao possui pouco
significado prtico, razo pela qual no explorada.26 No mximo, atm-se
observao de que direitos fundamentais podem diferenciar-se dos direitos
humanos a partir de sua base jurdico-positiva. Os direitos humanos
encontram o seu fundamento de validade na forma pr-estatal, sendo
considerados direito sobre-positivo mesmo no caso de sua eventual
textualidade de carter irrenuncivel, cuja caracterstica essencial a sua
transnacionalidade.27J os direitos fundamentais encontram o seu fundamento
no direito posto pelo Estado, normalmente em constituies escritas. 28 Fato
que os direitos fundamentais so expresso dos direitos humanos, j que em
sua totalidade limitam-se, no essencial, garantia dos clssicos direitos civis
e humanos,29sendo que muitas constituies fazem meno a ambos,30 o que
refora a desnecessidade em torno de diferenciaes mais detalhadas.
Importante que a constituio seja, na acepo da doutrina, simptica aos
direitos humanos (Menschenrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes),
garantindo-lhes de forma efetiva.31
Os direitos fundamentais intermedeiam ao indivduo pretenses oponveis
judicialmente. Trata-se da natureza desses direitos, em seu sentido clssico,
como direitos de defesa destinados a assegurar uma esfera livre ao cidado
contra agresses provenientes dos poderes pblicos.32 Eles se mostram,
portanto, com primazia, na funo de direitos de defesa subjetivos contra os
poderes estatais, sendo que a sua tarefa consiste em se impor e se assegurar
na realidade da vida estatal por meio de uma vigncia ampla.33 Desde j,
revela-se que a vigncia ampla um dos elementos que deve integrar o
conceito de direito fundamental. At a nada est dito quanto extenso
dessa vigncia ou o que se entende por ampla. Entretanto, pode-se adiantar
que uma vigncia minimamente aceitvel significa que os efeitos dos direitos
fundamentais no podem estender-se apenas s relaes nas quais o Estado
toma parte.
2.2 Relao dos direitos fundamentais com o Estado de direito
Um ponto subsequente a ser abordado na busca do significado dos
direitos fundamentais a sua relao com o conceito de Estado de direito.
Isso porque a CRFB, j em seu art. 1., faz aluso existncia de um Estado
democrtico de direito. Ambos os conceitos foram desenvolvidos pela
dogmtica jurdica alem.34 Em comum, eles tm o fato de serem conceitos
marcados por um elevado grau de abstrao, situao que dificulta,
sobremaneira, o preenchimento do seu significado. Aqui, cabe observar que
tanto direitos fundamentais quanto Estado de direito so expresses clssicas
que esto intimamente conectadas. Essa conexo se revela pelo fato de que
se verifica uma simbiose entre Estado de direito e liberdade,35 que se
reproduz perante os direitos fundamentais, que no fundo, destinam-se ao
asseguramento da liberdade.
Comum expresses vagas o fato de comportarem vrios sentidos, de
modo que somente o exame do ordenamento constitucional que ir permitir
a definio de sua real dimenso normativa.36 O Estado de direito uma
dessas expresses que sofre, atualmente, com o excesso de caractersticas e

ideias que lhe so imputadas.37 Quase todas as criaes jurdicas da


atualidade, desde as mais simples, passando pelas mais engenhosas, so
derivadas do conceito de Estado de direito. Esse mesmo problema tambm
diagnosticado na temtica dos direitos fundamentais que, no raro, vista
como catlogo de desejos. Trata-se de um desenvolvimento patolgico que se
alastra no mbito social,38 gerando a falsa ideia de que a constituio pode
muito mais, do que em verdade ela capaz. Assim, opta-se por uma definio
simplificada de Estado de direito, que tem a vantagem de trazer tona os
seus elementos essenciais, permitindo derivaes posteriores: Estado de
direito , na estrutura constitucional, uma forma de racionalizao da vida e
de limitao do poder estatal,39 que condensa o seu ideal no governo de leis e
no de homens.40 Assim como se deriva do conceito clssico de direitos
fundamentais uma vigncia que no se limita s relaes nas quais o Estado
toma parte diretamente, o mesmo se pode dizer em relao ao conceito de
Estado de direito, no sentido de ser uma forma de racionalizao da vida e de
limitao de todo o poder, que no encontre resguardo na constituio. 41 Isso
ficar mais claro quando se demonstrar que a questo da limitao do poder
essencial para garantir a autonomia individual. por essa razo que a
questo mais importante que se coloca perante um catlogo de direitos
fundamentais, se as normas nele expressas so juridicamente vinculativas
e, nesse sentido, justiciveis, vale dizer, passveis de serem reivindicadas nas
instncias competentes, nos casos de violao. 42
Funes e competncias no Estado de direito so aspectos que se deixam
diferenciar.43 A existncia de tal diferenciao sugere que em um Estado de
direito no pode haver uma estatalidade totalmente incontrolvel. Nesse
ponto, um ato soberano ultrapassa os limites estabelecidos por esse Estado,
a partir do instante em que a liberdade perante a justia, aqui compreendida
como uma liberdade de atuao, converte-se em uma liberdade perante
qualquer tipo de controle.44 Os meios pelos quais esse controle realizado
so mltiplos, sendo fundamental o asseguramento da independncia dos
rgos que o exercem.45 Cabe constituio, primariamente, a tarefa de
determinar a competncia de controle dos rgos estatais.46 Nesse quadro, o
Estado de direito um Estado controlador dos seus rgos e, ao mesmo
tempo, por eles controlvel, j que o controle no Estado de direito a garantia
da sua efetivao.47 Esse controle tem como parmetro a constituio e no
pode dela se desviar. O controle no Estado de direito direcionado a um
objetivo determinado, que o asseguramento de que a essncia desse
Estado permanea garantida no curso do cumprimento de suas exigncias
materiais.48 Note-se que a existncia do Estado de direito tambm depende de
fatores alheios prpria engenharia constitucional, como na qualidade da
condio de cidadania dos seus cidados. Os direitos fundamentais, para que
sejam efetivados na vida social, tm que viver na conscincia dos cidados,
seus titulares efetivos. A partir do momento em que os direitos fundamentais
no mais se mostrem como uma crena renovada do povo, eles morrem.49
Para alm disso, a estatalidade jurdica no , em si, um direito
fundamental ou uma instituio. Em verdade, trata-se de determinao de
finalidade ou de um princpio condutor para a evoluo da ordem jurdica
social.50 A jurisprudncia, por seu turno, reconhece que o Estado de direito
est moldado apenas em parte na constituio.51 Por isso, no contm em
todas as particularidades mandamentos ou proibies de carter unvoco,
com hierarquia constitucional.52 Como tal, o conceito de Estado de direito

carece de concretizao, em conformidade com a realidade dada.53 Importa,


para tanto, que os seus elementos fundamentais permaneam garantidos no
todo.54 O mesmo se pode dizer em relao aos direitos fundamentais, que,
como sabido, no so determinados de forma taxativa pela constituio, no
caso brasileiro, inclusive por determinao expressa nesse sentido.55
A partir dessa constatao depreende-se que pelo alcance e
indeterminao do conceito de Estado de direito, cabe ao legislador a tarefa
de eleger a concretizao normativa de um preceito constitucional diante das
alternativas que se revelam possveis, em conformidade com a
constituio,56 situao que tambm se assemelha realidade de muitos
direitos fundamentais, que dependem de regulamentao para a sua
efetivao plena. Mas as semelhanas no param por ai. O fundamento do
Estado de direito em sentido material est no reconhecimento dos direitos
fundamentais que, com ponto de partida na garantia da dignidade humana,
promovem a intermediao do contedo e direo das tarefas estatais de
asseguramento da segurana, liberdade e igualdade social.57
2.3 A questo da titularidade e dos destinatrios dos direitos
fundamentais
Nas relaes travadas entre o Estado e o indivduo, a questo da
titularidade dos direitos fundamentais no gerou maiores polmicas, ao
menos a partir da anlise dos polos que integram esse tipo de relao. Isso
porque a pessoa vista como titular de direitos e de pretenses da
decorrentes e o Estado como ente obrigado a respeitar esses direitos, dentro
de um comportamento de interveno mnima, quando for o caso, e sempre
passvel de fundamentao. Entretanto, a histria diferente quando as
pessoas privadas relacionam-se entre si. Grande parte das divergncias que
gravitam acerca do modo pelo qual os direitos fundamentais atuam nas
relaes privadas tem origem definio da titularidade dos direitos
fundamentais e, sobretudo, na compreenso em torno dos seus destinatrios.
A questo que se coloca, nesse momento, saber quem so os titulares dos
direitos fundamentais, bem como os seus destinatrios?
A constituio visualiza os direitos fundamentais em estreita conexo com
a dignidade humana. Isso significa que os direitos fundamentais foram
concebidos a partir da perspectiva do ser humano, ou seja, da pessoa natural
ou fsica.58 Todavia, isso no significa, sobretudo luz de desenvolvimentos
dogmticos posteriores, que apenas a pessoa fsica seja considerada titular
de direitos fundamentais. Titular de direitos fundamentais a pessoa
concebida em sentido amplo, o que abrange o conceito de pessoas fsica e
jurdica.59 Nesse ponto, as dvidas parecem dirigir-se para a questo do incio
e fim da capacidade jurdica fundamental,60 bem como s limitaes impostas
ao conceito de pessoa jurdica, para efeitos de titularidade de direitos
fundamentais.61
Em sede de direitos fundamentais e direito privado comum falar de
constelaes onde no se costuma discutir o comeo da capacidade para a
pessoa ser considerada titular desses direitos. O motivo, para tanto,
manifesto: a matria de contratos envolve uma questo de capacidade, que
h muito j est regulamentada e solidificada na legislao civil.62 Trata-se de
um aspecto que bem demonstra a importncia do direito ordinrio para a

clarificao do contedo jurdico dos direitos fundamentais. A primeira


abordagem que salta aos olhos considerar que a capacidade para ser titular
de direitos fundamentais comea, em geral, com o nascimento.63 Isso porque
a referncia aos direitos fundamentais pressupe a existncia da
pessoa.64 Trata-se de uma concepo que, de certa forma, emprestada pela
milenar tradio do direito civil, ao tratar da personalidade e da capacidade
das pessoas naturais.
Por um lado, a definio da pessoa humana de significado to central e
absoluto para os direitos fundamentais, de modo que se torna difcil aceitar
que a constituio tenha remetido essa questo ao espao de liberdade de
conformao do legislador ordinrio.65 Contudo, por outro lado, o direito civil
algo muito mais antigo do que qualquer constituio, ao menos na feio em
que atualmente trabalhada pelo direito constitucional. Isso significa que o
direito civil h muito j se preocupou com essa matria, circunstncia que
revela que os direitos fundamentais no podem ser vistos como uma inveno
do legislador, que cai de uma ora para outra, de cima para baixo, no
ordenamento jurdico. Pelo contrrio, eles so fruto da experincia e da
tradio histrica, que formam a cultura jurdica de uma nao.66
Nesse passo, revela-se com plenitude de sentido seguir a lgica do direito
civil na acepo de que a capacidade para ser titular de direitos fundamentais
comea do nascimento com vida, sendo que a constituio pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro.67 O BVerfG,68 quando se ocupou, por
exemplo, da anlise jurdico-constitucional da prtica do aborto, firmou um
entendimento em torno do direito vida do ainda no nascido.69 Essa
formulao traduz a ideia de que os direitos fundamentais se preocupam com
o respeito vida humana no tempo anterior ao nascimento.70 Para alm
dessas consideraes no fica claro na doutrina, em que medida tal previso
pode ser estendida a outros direitos fundamentais, que no tenham conexo
direta com o direito vida ou integridade corporal.71 De qualquer forma, h
registros de que o direito de igualdade geral gera efeitos ao tempo anterior ao
nascimento.72
O STF, por sua vez, quando analisou a constitucionalidade das pesquisas
com clulas tronco embrionrias, firmou posio no sentido de que a prpria
Constituio no dispe sobre o incio da vida humana ou sobre o preciso
instante em que ela comea. Fundamento, para tanto, que a Constituio
no confere a todo e qualquer estgio da vida humana a noo de bem
jurdico autnomo, mas sim da vida que j prpria de uma pessoa concreta,
porque nativiva. Na prtica, a jurisprudncia ptria fez a seguinte delimitao:
os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de
proteo pelo direito comum, enquanto que os momentos posteriores ao
nascimento encontram proteo na noo constitucional de pessoa humana. 73
O entendimento acima esposado vale tambm para o final da capacidade
jurdica para ser titular de direitos fundamentais. Em aluso legislao
civil,74 essa capacidade finda, em geral, com a morte do titular.75 Aqui, o
campo de contato com a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas mais evidente. Isso porque determinados direitos fundamentais
podem gerar efeitos em favor do seu titular mesmo depois da sua morte.
Trata-se, em geral, de matria atinente aos direitos de personalidade e
dignidade humana, que ganhou impulso a partir do caso Mephisto, julgado

pelo BVerfG.76 O entendimento corrente de que a determinados elementos


do direito de personalidade geral, como a honra da pessoa, devem ser
atribudos efeitos jurdico-fundamentais, mesmo aps a morte do seu titular
originrio.77
Em consonncia com o entendimento aqui preconizado, observa-se que o
exerccio jurdico-negocial de direitos fundamentais reclama, por regra,
observncia s regras de direito civil inerentes capacidade da pessoa. 78 Isso
significa que a defesa de interesses de direitos fundamentais no mbito de
contratos segue as regras jurdicas prprias do direito civil, no que diz respeito
capacidade da parte para a celebrao de determinado contrato.79 Por trs
dessa constatao reside o entendimento de que aquele que reconhecido
pela lei civil como incapaz para a celebrao de negcios jurdicos no pode
exercer direitos fundamentais por si mesmo, sob fundamento de uma deciso
prpria no bojo de um contrato privado cuja capacidade seja requisito de
validade.80 Disso se depreende que a capacidade jurdica civil difere da
capacidade para ser titular de direitos fundamentais, visto que mesmo um
lactente titular de vrios direitos fundamentais, muito embora no possua
capacidade civil para exerc-los na via de um contrato privado.81
Cumpre agora observar a questo da titularidade, no que diz respeito
natureza da pessoa. certo que os direitos fundamentais foram concebidos
para serem, em princpio, exercidos tanto do ponto de vista individual quanto
coletivo, de acordo com a limitao do seu respectivo mbito de
proteo.82 Da mesma forma, h um entendimento pacificado na doutrina no
sentido de que tanto as pessoas fsicas quanto jurdicas podem ser titulares
de direitos fundamentais, viso que corresponderia at mesmo ao sentido
originrio desses direitos.83 Assim como nem todos os direitos fundamentais
dirigem-se a todas as pessoas fsicas,84 fcil observar que as pessoas
jurdicas no possuem relao de sentido com a totalidade de direitos
fundamentais. O mbito de diferenciao pode ser formulado no sentido de
que as pessoas jurdicas de direito privado podem recorrer aos direitos
fundamentais, naquilo em que o respectivo mbito de proteo lhes for
aplicvel,85 razo pela qual se costuma falar nessa conexo de uma
capacidade jurdico-fundamental limitada.86 Sem prejuzo, h, ainda, direitos
fundamentais que s tm sentido, quando pensados a partir da realidade da
pessoa jurdica.87
A dvida recorrente, nessa temtica, se as pessoas jurdicas de direito
pblico podem recorrer aos direitos fundamentais, na condio de titulares
desses direitos? As pessoas jurdicas de direito pblico, assim como o prprio
Estado, no recorrem, por regra, aos direitos fundamentais.88 Isso porque
atuam com base em regras de competncia,89 que determinam e limitam as
suas atividades.90 Normalmente, conflitos de competncia no so resolvidos
com o arsenal dos direitos fundamentais, da mesma forma que uma
controvrsia de direitos fundamentais no diz respeito a um problema de
competncia.91 A razo que os direitos fundamentais no so o material
jurdico adequado a justificar uma transgresso ou ampliao das
competncias dos poderes pblicos. Isso bem demonstra que o legislador no
est impedido pelos direitos fundamentais a proceder a modificaes de
competncias, pelo fato de que a definio das competncias dos poderes
pblicos no pertence ao mbito de atuao dos direitos fundamentais, 92 mas
sim a outras regras de carter formal previstas na constituio, onde residir,

eventualmente, o fundamento de inconstitucionalidade, no caso de sua no


observncia.
Isso no significa que inexista uma relao entre direitos fundamentais e
competncias constitucionais. As regras de competncia fixadas na
constituio servem para a proteo do cidado, ou seja, atuam como
mecanismos asseguradores dos direitos fundamentais. Em vista disso, os
limites do seu exerccio, no que tange afetao de um bem jurdico
protegido,
so
determinados
por
meio
dos
prprios
direitos
fundamentais,93 mas no as competncias em si. Trata-se da expresso do
fato de que a atuao do legislador est vinculada aos parmetros
constitucionais.94 Isso evidencia que a questo em torno da vigncia dos
direitos fundamentais para pessoas jurdicas de direito pblico geralmente
formulada de forma inadequada.95Antes de tudo, a questo deve buscar a
resposta se, e nesse caso, quais direitos fundamentais se aplicam
respectivamente para determinada pessoa jurdica de direito pblico
isoladamente considerada.96
justamente em face do cotejo dessa questo que surgem as excees
que justificam a anlise da vigncia dos direitos fundamentais em favor de
pessoas jurdicas de direito pblico. Trata-se do exemplo de universidades
criadas e at mesmo mantidas pelo Estado, mas que so livres no campo da
cincia, pesquisa e ensino.97 Ou, ainda, do reconhecimento do direito de
propriedade em favor dessas entidades, de imanaes do princpio da
igualdade, manutenes de garantias processuais constitucionais, dentre
outros exemplos. Quanto maior for a evidncia de que a atuao das pessoas
jurdicas de direito pblico visa a assegurar um espao de liberdade das
pessoas naturais, tanto maior ser a possibilidade de uma aplicao
correspondente dos direitos fundamentais a elas se justificar.98
Ademais, no momento em que um direito fundamental diz respeito, em seu
sentido clssico, relao entre o cidado e o Estado, fica incompatvel
considerar o Estado, simultaneamente, beneficirio e obrigado pelo direito
fundamental, ou seja, titular e destinatrio.99 A expresso por regra deixa,
contudo, sempre margem a excees,100 que so retratadas pela doutrina,101
medida que em matria de direitos fundamentais, toda afirmao com carter
absoluto corre o risco de ser marcada pela incorreo. Essas excees so
cogitadas na hiptese de instituies estatais defenderem direitos
fundamentais em um mbito no qual so independentes do Estado,102 ou nas
hipteses antes mencionadas.
No caso das pessoas jurdicas de direito pblico isso tambm vem tona,
pelo fato de que, querendo ou no, o poder estatal no exercido de modo
abstrato, mas sim concretamente, por meio de pessoas legitimadas pelo
Estado.103 O Estado como tal no pode negociar, pois apenas pessoas podem
faz-lo.104 Afinal, o Estado consiste de pessoas.105 Todavia, do ponto de vista
da doutrina majoritria106 e da jurisprudncia107 os rgos estatais, em sua
acepo abstrata, no so compreendidos como titulares de direitos
fundamentais. Isso serviu de impulso questo, se as pessoas jurdicas de
direito pblico podem atuar como uma espcie de procurador ou
administrador dos direitos fundamentais dos seus membros. Contra essa
possibilidade pesa o argumento de que o seu preo poltico-constitucional
seria alto demais, medida que a respectiva mediao geral da proteo dos

direitos fundamentais representaria uma perigosa irrupo na liberdade


individual, razo pela qual, ao menos em princpio, o cidado deve exercer e
defender os seus direitos fundamentais por sua prpria conta.108
Essas consideraes servem de pano de fundo para o debate em torno da
determinao dos destinatrios dos direitos fundamentais.109 Trata-se de
questo relacionada ao problema de determinao dos sujeitos que esto
vinculados a esses direitos, bem como da imposio de limites a
determinadas aes por eles praticadas.110 Aqui se insere, inevitavelmente, a
temtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,111 tema
que foi inserido na discusso jurdica dos anos 50 e 60 do sculo
passado,112 expressando um fenmeno originalmente concebido e estudado
na Alemanha sob a denominao de Drittwirkung der Grundrechte113 que, em
traduo livre, significa eficcia dos direitos fundamentais perante terceiros,
popularmente chamado entre ns de eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.114 Quem se ocupa da temtica dos direitos fundamentais acaba
por perceber, mais cedo ou mais tarde, que o mundo evoluiu para um
momento onde a tecnologia em geral acabou por reduzir as distncias e
aproximar mais as pessoas. Isso ocorre no apenas por fora das inovaes
no mbito das comunicaes, mais, igualmente, pela necessidade de
superao crescente de desafios que, como o tempo, tornam-se cada vez
mais complexos. As pessoas passam, cada vez mais, a disputar recursos
escassos e a dividir espaos cada vez menores. O resultado, inegvel, que
o mbito dos direitos fundamentais passou a ter um significado mais evidente
e prtico no curso de relaes privadas, do que propriamente nas relaes
onde o Estado toma parte, diretamente.
Isso no significa, logicamente, que os direitos fundamentais perderam a
sua funo de defender o cidado contra o arbtrio do Estado. Trata-se de
questo que no est em jogo. Signfica, apenas, que a modernidade ou a
ps-modernidade, como alguns preferem trouxe consigo uma srie de
conflitos privados, que por ocasio do nascimento da doutrina dos direitos
fundamentais no eram imaginveis. Aqui, pode-se referir toda a sorte de
conflitos possveis, que envolvem direitos de liberdade e de personalidade em
geral, como proteo da honra, intimidade, vida privada e proteo de dados,
passando pela liberdade de manifestao do pensamento, de reunio,
associao, profisso, intelectual, artstica e cientfica, podendo at mesmo
chegar em questes ligadas ao princpio da igualdade, proteo da vida,
inviolabilidade corporal, proteo da identidade cultural, do meio ambiente,
das relaes de consumo, trabalhistas, dentre tantas outras situaes
imaginveis.
Nessa trama de direitos ocorrem, invariavelmente, vinculaes recprocas,
que envolvem sujeitos privados e o prprio Estado. Em geral, para se
compreender se um particular est diretamente vinculado a um direito
fundamental de titularidade de outro particular, importa a compreenso
do status daquele que se v na condio de obrigado por esse direito. No h
dvidas de que todos os particulares envolvidos em uma relao privada so
igualmente titulares de direitos fundamentais.115Entretanto, dvidas relevantes
persistem quanto possibilidade de se atribuir a um indivduo que toma parte
em uma relao privada, o status de destinatrio de direitos fundamentais.

Entre aqueles que se ocupam expressamente do tema da vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais na doutrina ptria, prepondera o
entendimento geral (com eventuais mitigaes), de que os particulares esto
diretamente vinculados aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas que
travam entre si.116 Um dos argumentos que costuma ser empregado por essa
corrente, apoia-se na premissa de que os particulares so destinatrios de
determinados direitos fundamentais, por estarem obrigados observncia
desses direitos nas suas relaes privadas.117 Essa investigao, por seu
turno, coerente com a posio defendida em outro estudo,118 no sentido de
que o problema da chamada eficcia horizontal deixa-se resolver, com maior
preciso, por meio de um modelo de eficcia indireta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas (j que carente de mediao pelas
normas infraconstitucionais), parte do entendimento de que nessas situaes
de conflito horizontais o particular apenas titular de direitos fundamentais e
no destinatrio. Em outras palavras, destinatrio dos direitos fundamentais
somente o Estado,119 posio que segue o entendimento pregado pela
doutrina alem, em geral,120quando informa que minoritrias so as posies
que visualizam o particular tambm como destinatrio de direitos
fundamentais, nas hipteses de conflitos privados que envolvam direitos
fundamentais.
Sem embargo viso ora defendida, reconhece-se que sempre se poderia
perguntar, quando se fala de vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, o que se entende por destinatrio de direitos. Se se entender
que a aluso a destinatrio visa apenas a reforar a qualidade do particular
como aquele que faz jus ao respeito dos seus direitos, sua observao no
curso de estipulaes privadas, visualizando, assim, o consorte jurdico como
pessoa, dentro de uma viso humanista do direito, no caberiam objees
severas. Contudo, no h como se desviar do fato de que mesmo essa viso,
muito embora bem intencionada, careceria de um problema de difcil soluo,
que seria, a partir de uma definio unificadora, diferenciar duas classes de
destinatrios a pessoa e o Estado j que, em matria de direitos
fundamentais, possuem diferenas essenciais, particularmente no que diz
respeito ao seu papel constitucional para a efetivao dos direitos
fundamentais.
O principal argumento que leva compreenso de que o problema da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no pode vir a ser
adequadamente solucionado a partir do enquadramento do particular como
destinatrio de direitos, que a pessoa no se equipara ao Estado nas
funes simultneas de garantidor, no violador e de mantenedor dos
pressupostos essenciais para a vigncia de direitos fundamentais. Fica claro
que os direitos fundamentais no compelem os indivduos da mesma forma e
intensidade, com que se impem como normas que vinculam e guiam
(diretamente) as aes dos poderes pblicos.121 Trata-se de uma viso que se
deixa inspirar na melhor tcnica jurdica que, inclusive, era consciente em
Nipperdey, que ao formular originalmente e posteriormente desenvolver a
teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
deixou claro que esses direitos no vigem no direito privado no sentido
abrangente de direitos pblicos subjetivos,122 que justamente o sentido que
se d, luz da tcnica jurdica, quando se fala em destinatrio de direitos
fundamentais.123

Ainda, nessa linha, cumpre verificar que ao se equiparar o particular ao


Estado, na condio de destinatrio de direitos, surge outro problema,
tambm de difcil soluo, que compatibilizar, ao mesmo tempo, em uma s
pessoa, as condies de titular/destinatrio, ou seja, titular e obrigado, a partir
dos limites constitucionais de cada atuao privada. Isso porque aquele que
por meio de uma estipulao privada venha a restringir demasiadamente um
aspecto garantido por um direito fundamental perante a parte alheia, poderia
argumentar que o faz com amparo em um direito tambm fundamental, na
condio de seu titular. No momento em que todas as partes envolvidas so,
ao mesmo tempo, titulares e destinatrios, acaba sendo difcil localizar
parmetros e construir uma argumentao racional, que delimite as posies
recprocas. Contrariamente, quando se coloca o Estado e os seus rgos
como destinatrios exclusivos, fundamenta-se um modelo abrangente de
proteo, que obriga o Estado a intervir, tanto de forma preventiva quanto
repressiva, para garantir que os direitos fundamentais venham a ser
observados inclusive no curso de relaes de carter eminentemente privado.
por essa razo que, nesse particular, se est diante do que a doutrina j
qualificou de argumento de confuso (Konfusionsargument), que elevar
um particular, ao mesmo tempo, condio de beneficirio e obrigado ante
um direito fundamental.124
A concluso preliminar que pode ser levantada que a viso que
enquadra o particular como destinatrio de direitos, no af de potencializar a
sua proteo em uma relao privada, pode, sob determinadas
circunstncias, vir a enfraquecer a prpria proteo desejada, por dificuldades
na conduo dos argumentos que lhe do suporte e que, no raro, ingressam
em contradio. Anote-se, com nfase, que o modelo que compreende o
particular apenas como titular de direitos no pode ser interpretado de forma a
levar falsa concluso, de que os sujeitos privados no tenham que observar
os direitos fundamentais dos seus consortes jurdicos. Ele prega, apenas, que
no se pode exigir do particular um dever de proteo, nos mesmos moldes
que se exigem perante o Estado. A questo que isso exatamente o que
acabaria ocorrendo, caso se visualizasse o particular como destinatrio de
direitos, semelhana do Estado, ao menos em conformidade com o sentido
tcnico do termo destinatrio. Como visto, ao se visualizar o particular como
destinatrio de direitos, ingressar-se-ia na tormentosa tarefa de fundamentar a
observncia de direitos recprocos perante sujeitos que, em comum, tm o
fato de igualmente serem titulares de direitos fundamentais.
A dificuldade de se cumular em uma s pessoa, simultaneamente, as
prerrogativas de sujeito ativo e passivo de direitos fundamentais, encontra
registro na doutrina ptria a partir da observao de que uma relao privada,
que envolve a incidncia de direitos fundamentais, no qualificada como
uma relao jurdica sinalagmtica, tpica do direito privado, na qual o direito
de uma pessoa corresponde, necessariamente, ao dever da parte
oponente.125 Observe-se, ainda, que o critrio decisivo para fundamentar a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas a desigualdade de
posies no interior da relao jurdica, a ser determinada em cada caso126 e
em face da natureza da relao em si. Por isso, no se pode, apenas e to
somente, considerar a situao pessoal da parte, vale dizer, se detm poder
social ou no, medida que mesmo aqueles que so considerados
detentores de parcela significativa de poder social tambm so, assim como
os mais fracos, titulares de direitos fundamentais. Em contrapartida, importa

verificar se aquele que detm poder, utiliza esse poder para abafar ou afastar
a vigncia dos direitos fundamentais da parte mais fraca, caso em que,
inegavelmente, o Estado ter que intervir para resgatar a vigncia desses
direitos, resgatando, assim, a viso humanista, que melhor se coaduna com a
ordem de valores da constituio, da qual os contratos privados jamais podem
se afastar.
Nesse quadro, uma das melhores formas de garantir a proteo,
sobretudo das partes mais vulnerveis, a ao preventiva. Observe-se,
nessa perspectiva, que no fcil imaginar, na hiptese de se considerarem
dois sujeitos contratantes, que aquele que veja os seus direitos fundamentais
ameaados no contrato pela ao da parte contrria, aja de forma preventiva
na busca do respeito sua esfera protegida. por essa razo que, em
matrias como direito do consumidor, por exemplo, possvel alcanar uma
proteo satisfatria, aqui entendida como uma proteo baseada na vigncia
de direitos fundamentais em contratos privados, independentemente de se
considerar o particular, que se favorece da proteo, como destinatrio dos
direitos. Basta, para tanto, consider-lo titular e o Estado como destinatrio,
perante o qual se exigir, com todos os mecanismos inerentes ao Estado
democrtico de direito, a proteo enrgica, eficiente e concreta. Nesse
sentido, arremata-se esse tpico com a concluso de que, do ponto de vista
da tcnica jurdica, no se deve equiparar o particular ao Estado, na condio
de destinatrio de direitos e, ainda mais importante, que o fato de no se
considerar o particular como destinatrio de direitos, mas apenas como titular,
jamais poder ser invocado para diminuir a sua proteo concreta, vale dizer,
para afastar a observncia dos direitos fundamentais do dia a dia das
relaes privadas. Atitude contrria ira no apenas contra o esprito dos
direitos fundamentais, mas, igualmente, contra a prpria vinculao do Estado
a esses direitos.
2.4 Funes dos direitos fundamentais
Uma vez debatida a questo sobre a titularidade dos direitos fundamentais
e dos seus destinatrios, o prximo passo indicado para a busca de uma
compreenso em torno do seu significado jurdico a delimitao das suas
funes. Nesse ponto, a questo que se coloca quais so as funes tpicas
de um direito fundamental?
A compreenso em torno das funes dos direitos fundamentais
essencial para a determinao do modo pelo qual eles geram sua eficcia.
Todavia, falar em funes de direitos fundamentais algo que pode conduzir
a uma infindvel abordagem, o que deve ser evitado a todo custo. Isso porque
os direitos fundamentais, pela sua natureza diferenciada, conduzem a um
espectro de posies jurdicas que dificilmente poderiam ser condensadas em
um grupo especfico de funes, medida que toda tentativa de classificao
nesse sentido esbarraria em uma possibilidade de classificaes
subsequentes. O resultado, como j anunciado, seria um debate interminvel.
Nesse quadrante, h de seguir a uma orientao slida, passvel de
determinao dogmtica.127 Essa solidez encontrada nos escritos de Georg
Jellinek.
Isso porque comum a quase totalidade das obras jurdicas que se ocupam
do estudo dos direitos fundamentais uma referncia128 clssica obra de

Jellinek, intitulada Sistema dos Direitos Pblicos Subjetivos,129 onde foi


construda a famosa Teoria dos Status (Status-Lehre). O prestgio conferido
a Jellinek no por acaso. Trata-se de um dos primeiros autores que
desenvolveu uma teoria slida acerca da posio do indivduo perante o
Estado. Em que pese tratar-se de uma teoria publicada originalmente no final
do sculo XIX, em um contexto histrico totalmente distinto do atual, ela
permanece vlida em aspectos relevantes para a dogmtica dos direitos
fundamentais, sobretudo no que diz respeito natureza das relaes jurdicas
entre o particular e o Estado. Ao traar a posio do indivduo perante o
Estado, Jellinek desvendou um conjunto de relaes que traduz as funes
bsicas dos direitos fundamentais, funes essas que permanecem at hoje
reconhecidas, ainda que com recortes pontuais.130 Para tanto, Jellinek
descreveu quatro posies distintas de status: passivo, negativo, positivo e
ativo.
O status passivo (status subiectionis) aponta para a sujeio do indivduo
ao Estado, no mbito da esfera de suas obrigaes individuais.131 Descreve a
submisso do indivduo lei, ou seja, o mbito no qual o cidado deve
obedincia ao Estado.132 , em sntese, a expresso de um dever ou proibio
estatal ao qual o particular est sujeito.133
O status negativo (status libertatis) descreve um mbito no qual vedada
aos poderes estatais a prtica de intervenes na esfera de liberdade do
particular, ou seja, descreve um mbito de liberdade do cidado perante o
Estado.134 Segundo Jellinek, ao membro do Estado corresponde um status,
em cujo mbito ele o senhor, que se caracteriza por uma esfera livre da
ao do Estado, que nega o seu imprio. Essa a esfera individual da
liberdade, na qual os fins estritamente individuais encontram a sua satisfao
por meio da livre ao do indivduo.135 Na literatura, o status negativo de
Jellinek costuma fazer aluso aos direitos de defesa, ou seja, aos direitos
oponveis pelo seu titular contra o Estado.136
O status positivo (status civitatis) descreve um mbito no qual o particular
pode exigir do Estado a prtica de prestaes positivas, o que impe ao
Estado a obrigao jurdica de se tornar ativo no interesse do
particular.137 Aqui se revela que, desde cedo, Jellinek j previa que ao cidado
conferida uma pretenso proteo estatal, vale dizer, uma pretenso por
meio do Estado.138 O fundamento aqui empregado que a atividade total do
Estado exercida no interesse dos seus cidados.139 A partir do momento em
que o Estado, no cumprimento de suas tarefas, reconhece ao particular a
capacidade jurdica de recorrer ao aparato estatal (por meio do emprego de
instituies pblicas), reconhece-se ao indivduo esse statuspositivo, que se
apresenta como a base para as prestaes estatais gerais voltadas ao
interesse individual.140 Aqui, a idia nuclear o direito do cidado prtica de
aes estatais.141
Por fim, o status ativo (da cidadania ativa aktiver Zivitt) descreve o
direito do cidado participao poltica na vida estatal.142 Aquilo que um
mandamento ou proibio impostos ao particular representam para
o status passivo, que uma faculdade representa para o status negativo e que
o direito a algo representa para o status positivo, representado pelo conceito
de competncia para o status ativo.143 medida que o Estado reconhece ao
indivduo a capacidade para agir, tornando-se ativo para o Estado, ele atribui

ao particular esse status ativo.144 Isso porque a atuao do Estado s se torna


possvel em face da atuao da pessoa.145 Jellinek classifica o status ativo
como status da cidadania ativa, pela importncia da participao da pessoa
para a construo da vontade do Estado: a vontade do Estado tem que
corresponder vontade da pessoa.146 Ao indivduo reconhece-se
um status ativo quando a sua esfera no restringida por um dever, momento
em que a sua capacidade de agir ampliada,147 destacando-se, aqui, os
direitos polticos do cidado.148 O indivduo torna-se ativo para o Estado.149
Interessante notar que o ponto de referncia adotado por Jellinek em
sua teoria, ao contrrio do que a primeira vista pode parecer, no foram os
direitos fundamentais, mas sim a totalidade das relaes jurdicas do
particular perante o Estado.150 Isso fica claro a partir do instante em que se
observa a caracterizao dada por Jellinek ao chamado status, no sentido de
uma relao com o Estado que qualifica o indivduo.151O conceito indica,
portanto, a idia de status como estado da coisa ou situao (Zustand), a qual
o direito pode eventualmente conectar-se, ainda que no se confunda com
ele.152 O contedo do status marcado pelo ser e no pelo ter da
pessoa.153 De qualquer forma, o conceito de direito pblico subjetivo est
intimamente ligado ao conceito de status, visto que para Jellinek as
pretenses do indivduo que resultam desse estado de coisas, das possveis
relaes em que o indivduo pode situar-se perante o Estado, aquilo que se
qualifica como direito pblico subjetivo.154
Certo que a teoria dos status carece de adaptaes perante os novos
tempos, sobretudo em face da atual imagem da pessoa na sociedade.
Entretanto, fazer referncia s classes dos objetos analisados uma
caracterstica geral do pensar e do falar, que encontra utilizao recorrente no
pensamento
jurdico,
sobretudo
na
dogmtica
dos
direitos
fundamentais.155 Isso foi proposto, inegavelmente, por Jellinek. A sua
diferenciao conceitual rica e no deve ser compreendida no sentido de
que cada direito fundamental deve ser associado a um status especfico, pois
a partir de um direito fundamental isolado, podem ser garantidos
diferentes status.156 Da
mesma
forma,
reconhece-se
que
os
quatro status relacionam-se entre si, no podendo ser indistintamente
considerados de forma isolada.157
Os pontos fracos da teoria de Jellinek residiriam na nem sempre clara
relao entre as posies elementares do indivduo e os respectivos status,
assim como as relaes entre essas posies entre si.158 H quem sustente,
ainda, que a teoria possui um carter puramente formal, sobretudo diante
do status negativo, que no toma por base o ser humano em sua realidade da
vida, mas sim o indivduo abstratamente considerado, na reduo sua
capacidade de ser titular de direitos e deveres.159 Entretanto, as crticas de
maior peso costumam repousar na constatao de que a teoria de Jellinek
garante uma liberdade que apenas est relacionada a uma ausncia geral e
abstrata de coao no legal, o que faz com que o Estado no se mostre
limitado, de antemo, por essa liberdade, j que se mostra como poder
ilimitado, que apenas reconhece essa liberdade ao cidado.160 A carncia da
teoria se revelaria, sobretudo, pela atual compreenso de que o legislador
est vinculado aos direitos fundamentais,161 noo que poca de Jellinek
era, no mnimo, contestvel.

O problema residiria, ento, no fato de que essa concesso significaria


muito pouco para a atual compreenso dos direitos fundamentais como
direitos que vinculam a totalidade dos poderes pblicos como direitos
imediatamente vigentes, cujo contedo essencial est subtrado da ao
lesiva (da disposio) desses poderes.162 Na estreita acepo de Jellinek, o
Estado no estava obrigado concesso de determinadas liberdades como
hoje ocorre nitidamente decorre das constituies democrticas da mesma
forma em que no estava juridicamente impedido de eliminar novamente a
sua autovinculao.163 O fundamento da crtica claro: os direitos
fundamentais no so meramente concedidos pelo Estado, haja vista que
antecedem ao prprio Estado, pois derivam da pessoa.
Dentre os aspectos positivos, que se concentram em uma rica reflexo
sobre as funes dos direitos fundamentais, est a construo de que por
meio desses direitos o indivduo inserido em status com determinados
contedos,164 onde fica clara a introduo de um conceito de espao de
liberdade, que de notvel importncia para a compreenso atual dos direitos
fundamentais.165 importante ressaltar que a doutrina reconhece que a teoria
dos status de Jellinek, apesar de eventuais incompatibilidades com a
compreenso dominante da dogmtica de direitos fundamentais, o mais
formidvel exemplo de construo de uma teoria analtica de direitos
fundamentais.166 Deve ser considerada como uma teoria precursora de seu
tempo, que ainda hoje presta inegvel servio compreenso do significado e
alcance dos direitos fundamentais, ainda que no possa ser aplicada, em sua
concepo original estrita, realidade constitucional vigente.167
Os direitos fundamentais definem, basicamente, o status negativo, positivo
e ativo do indivduo, enquanto o status passivo objeto dos deveres
fundamentais, no momento em que consideram a manuteno da
coletividade.168 A partir da construo proposta por Jellinek, fica mais fcil
compreender que, de maneira geral, os direitos subjetivos pblicos do cidado
configuram-se em um instrumento de participao democrtica no controle da
atividade do Estado.169 Esses possuem, ainda, uma ntima conexo com a
dogmtica dos direitos fundamentais, sobretudo na acepo de direitos de
liberdade. Note-se que os catlogos de direitos fundamentais tradicionais so
concebidos a partir da concepo dos direitos fundamentais
comostatus negativo, que asseguram ao particular uma esfera de liberdade
livre da ao do Estado.170
Jellinek, em outro trabalho clssico, dessa feita sobre a declarao dos
direitos do homem e do cidado, indicou que os direitos-liberdade no
possuem uma natureza positiva, mas sim negativa, tendo em vista que no
fundamentam uma pretenso de fazer, mas sim uma pretenso de omisso
estatal.171 Trata-se do reconhecimento de que ao Estado resta vedado violar
uma esfera de liberdade protegida do particular. De fato, os direitos-liberdade
representam a maior parte dos direitos fundamentais previstos no catlogo
das constituies modernas,172 servindo para assegurar a esfera de liberdade
do particular de violaes dos poderes pblicos.173 Eles tm em vista uma
liberdade do Estado, tpica do status negativo.174 Em geral, a funo de defesa
domina os direitos-liberdade, a ponto de tornar-se uma espcie de marca
caracterstica desses direitos.175 Pode-se afirmar, assim, que o significado da
maioria dos direitos fundamentais corresponde ainda na atualidade ao de
direitos-liberdade, ordenados, portanto, no status negativo. Tal constatao

demonstra a dominncia do carter de defesa dos direitos fundamentais,


ainda que nem todos direitos fundamentais possam ser trazidos ao conceito
de direitos de defesa.176
O reconhecimento dos direitos fundamentais como expresso da esfera do
indivduo livre da ao do Estado nem sempre foi obtido.177 Atualmente, no
h dvidas que uma das principais tarefas dos direitos fundamentais
delinear a posio do cidado perante o Estado,178 muito embora essa no
seja a sua nica funo, tendo em vista que o Estado no o nico polo de
onde provm ameaas aos direitos fundamentais. Nesse aspecto, a funo
clssica dos direitos fundamentais confunde-se com a prpria funo histrica
original da constituio, que a de delimitar o poder estatal, a fim de proteger
a liberdade individual e social.179 Com base nesse registro, tem-se que em sua
dimenso de defesa, os direitos fundamentais protegem os cidados perante
o Estado e no o Estado em si.180 Eles representam posies jurdicas, cuja
leso vedada pela constituio, conferindo ao seu titular uma pretenso
negativa para garantir o seu asseguramento. A lgica desse tipo de norma
identifica-se, assim, com uma pretenso de omisso exigvel perante o
destinatrio do direito.181 Em vista disso, natural a colocao da questo
acerca das conseqncias da violao desse tipo de direito, bem como
acerca da existncia de meios processuais disponveis para evitar ou sanar tal
violao.182 Liberdade significa, no contexto dado por Jellinek, negao da
prtica de uma coao contrria ao direito.183 Atualmente, pode-se sustentar
que os status negativo e positivo encontram o seu fundamento dogmtico no
mandamento de proteo da dignidade humana.184
Amparando-se nas lies de Jellinek e levando-se em conta a evoluo
social, pode-se afirmar que os direitos fundamentais possuem duas funes
clssicas: defesa e prestao. Trata-se de funes que de certa forma
destacam-se sobre as demais, podendo at mesmo gerar desdobramentos,
que podem ser compreendidos como funes adicionais, tambm relevantes.
A funo de defesa est ligada ao dever do Estado de se omitir da prtica de
determinadas condutas lesivas aos direitos fundamentais (status negativo),
aqui compreendidas intervenes na esfera de liberdade do cidado e
desigualdades de tratamento, quando injustificadas. A funo de prestao
est ligada ao dever do Estado de praticar determinada conduta em favor do
cidado (status positivo), onde se inserem, basicamente, os chamados
direitos sociais.
Em razo da necessidade de delimitao da temtica do presente estudo,
a funo prestacional, tpica dos direitos sociais, no resta aqui
analisada.185 Apenas deixa-se registrado que o marco diferenciador dos
direitos fundamentais liberais (onde se insere basicamente a funo de
defesa) e sociais reside, no essencial, na constatao de que os primeiros
possuem uma estrutura que, por regra, permite que a sua observncia seja
examinada com maior facilidade pelos tribunais, ao passo que os segundos
carecem, em medida mais elevada, de uma concretizao pormenorizada que
lhes permita uma realizao ftica.186O ponto de destaque, aqui, que devido
indeterminao do objeto de pretenso dos direitos sociais, bem como
inevitabilidade (no superao) da escassez de recursos, a constituio no
pode assegur-los com a mesma vinculao que os direitos de defesa
possuem.187

Ciente dessa diviso de funes, tem-se que no mbito de controvrsias


jurdico-privadas os direitos fundamentais no atuam em sua tpica funo
como direitos de defesa, mas sim na funo adicional de proteo, que gera
uma pretenso de observncia perante terceiros, a ser levada a efeito pelo
Estado. Trata-se de entendimento que se deixa derivar tanto da
doutrina188 quanto da jurisprudncia189 e que pode ser fundamentado, em
parte, a partir da existncia de diferenas de funes entre os ramos do direito
pblico e privado,190 no obstante a existncia de pontos de contato entre
ambos, dentro daquilo que se costuma denominar de esferas que se
comunicam.191 Isso aponta para o fato de que a temtica da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas tem que ser analisada,
preponderantemente, sob a tica da funo de proteo desses direitos,
corolrio do entendimento de que a proteo da pessoa funo da prpria
constituio.192 H de se indagar, na seqncia, sobre aquilo que est
compreendido nesse grande grupo. A resposta a essa questo passa pela
constatao de que, atualmente, as funes dos direitos fundamentais so
marcadas por uma grande diferenciao, fato que dificulta uma classificao
apenas sobre essa base.193 Significa que a incluso de novas categorias,
marcadas por uma maior ou menor pormenorizao, , no fundo, uma
questo de gosto. Importante considerar que diferenciaes realizadas entre
direitos fundamentais clssicos costumam recair em um grupo maior de
direitos fundamentais de liberdade e igualdade.194
No se nega que diante dos direitos de liberdade contempla-se, em
primeira linha, a questo da distribuio de liberdade e de competncias de
interveno estatais, enquanto os direitos de igualdade195 buscam a
diferenciao correta perante o tratamento dos cidados por meio dos rgos
estatais.196 Contudo, os paralelismos so evidentes,197 a ponto de se
reconhecer, de maneira geral, que os direitos de liberdade contm garantias
de igualdade.198 Nesse sentido, a jurisprudncia reconhece, inclusive, a
possibilidade de extrair um dever de igualdade de tratamento a partir de
direitos de liberdade, a partir da construo de uma figura de proibio de
discriminao (Benachteiligungsverbot), que pode estar baseada em um
dever de neutralidade do Estado.199 Essa construo encontra fundamento,
em larga medida, no reconhecimento do contedo jurdico-objetivo dos
direitos fundamentais,200 sem ignorar o fato de que ambos os grupos
pertencem tradio constitucional das democracias ocidentais, podendo
falar-se, ainda, que a dignidade humana concretizada tanto por meio dos
direitos de liberdade quanto por meio dos direitos de igualdade.201 Concluso
lgica que aos direitos de liberdade pode ser atribuda uma funo de
igualdade de tratamento ou de no discriminao.202
Portanto, grande parte dos direitos fundamentais so emanaes de
direitos de liberdade ou de igualdade, de modo que uma classificao
genrica, a partir dessas duas linhas bsicas, ainda que possa se revelar
incompleta sobre determinados pontos de vista,203 tem a vantagem de
abranger o grande universo de direitos fundamentais. Para a presente
abordagem essa constatao tem um significado prtico. Quando aqui se fala
genericamente em direitos fundamentais, est se contemplando a sua funo
de defesa, com os seus desdobramentos posteriores, particularmente a
funo de proteo,204 no interior de um grupo maior de direitos de liberdade e
de igualdade.

Contudo, hde se observar que um quadro de anlise amplo revela a


existncia de uma tpica relao de tenso entre direitos de liberdade e de
igualdade. O motivo, para tanto, que a igualdade pode exigir em
determinadas situaes uma espcie de nivelamento da sociedade, enquanto
os direitos de liberdade tentem a manter determinadas diferenciaes e, por
vezes, alguns privilgios da decorrentes.205 O marco de tenso
descortinado, sobretudo, pelo fato de que ambas as perspectivas so, de
incio, constitucionalmente admitidas, razo pela qual apenas a anlise a
partir de um conjunto de casos capaz de permitir concluses mais slidas.
Interessa, por ora, que se trata de grupos de direitos que gozam de igual
proteo constitucional, ainda que sobre perspectivas variadas. Essa , afinal,
a essncia da chamada Drttwirkung e o motivo pelo qual ela se mostra um
dos assuntos mais problemticos do direito constitucional.
Em matria de direitos fundamentais, sobretudo no que tange sua
interpretao, costuma haver pouco consenso. Exceo a essa regra a
existncia de um consenso, ainda hoje vlido, em torno de dois aspectos: o
primeiro que os direitos fundamentais possuem a funo primria de
servirem de direitos de defesa do cidado, oponveis contra os poderes
pblicos; o segundo que a tarefa dos direitos fundamentais no se esgota
nessa funo de defesa, pelo fato de que eles expressam decises de valor
que possuem significado para a totalidade da ordem jurdica.206 Isso se traduz
por uma espcie de reconhecimento geral no sentido de que os direitos
fundamentais desempenham uma srie de outras funes, de carter
complementar,207 que no somente a funo clssica de direitos de defesa
oponveis contra o Estado. Trata-se, aqui, de uma idia que partilhada entre
a doutrina208 e a jurisprudncia,209 fundamentada, basicamente, no
reconhecimento de uma ordem de valores que irradia efeitos para todos os
mbitos do direito, fundamento que justifica, inclusive, o reconhecimento de
uma eficcia dos direitos fundamentais nos negcios jurdicos privados. 210
A partir da, sobretudo quando se adentra no detalhamento dessas
constataes, o consenso d lugar controvrsia. Portanto, para fins de
estudo da eficcia dos direitos fundamentais no direito privado h de se
observar
que,
em
primeiro
plano,
situa-se
a
funo
de
defesa (Abwehrfunktion) que, em linhas gerais, consiste na prtica de uma
omisso estatal.211 A partir da surgem outras funes, como as de proteo e
de igualdade de tratamento,212 que possuem uma relevncia fundamental para
a compreenso da problemtica da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, mormente no que tange sua forma de realizao. Quando se
afirma que os direitos fundamentais so em primeira linha direitos de defesa
do cidado oponveis contra o Estado,213 est-se a afirmar trs pontos de vista
conjuntos: a vinculao principal dos direitos fundamentais dirigida ao
Estado; o contedo jurdico desses direitos fundamenta direitos subjetivos
correspondentes a funo central dos direitos fundamentais destina-se a
proteger a esfera de liberdade geral dos indivduos.214 Essa determinao de
funes segue, ao menos em suas linhas mestres e sem nela se esgotar a
teoria liberal dos direitos fundamentais, que compreende esses direitos como
esfera da liberdade natural do particular.215
A partir dessas consideraes observa-se que a colocao da questo
inicial acerca das funes dos direitos fundamentais pode ser reorientada. Em
verdade, quando se fala das funes dos direitos fundamentais parte-se da

pergunta, que modelo de eficcia e conseqncias jurdicas resultam desses


direitos?216 A resposta a essa pergunta fornecida, de maneira geral, pela
jurisprudncia do BVerfG, com fora no entendimento de que os direitos
fundamentais, de acordo com a sua histria e com o seu contedo atual, so
em primeira linha direitos individuais do particular, que tm como objeto a
defesa de mbitos da liberdade humana concretos, particularmente aqueles
notadamente ameaados.217
Essa considerao abre um leque de possibilidades que demonstra uma
verdadeira evoluo na apreciao das funes tpicas dos direitos
fundamentais. O caminho de ouro se mostra, aqui, pela eleio de um ponto
de partida slido, que justamente, como j enfatizado, a eleio da funo
primordial desses direitos. Na seqncia, permitem-se derivaes racionais,
que potencializam a eficcia dos direitos fundamentais para diferentes
mbitos jurdicos. O resultado imediato dessa concepo a evoluo e a
consolidao da figura dos deveres de proteo do Estado,218 que
compreendida como funo complementar dos direitos fundam entais, ao lado
da tpica funo de defesa,219 sendo possvel sustentar, a partir da, que a
funo de defesa dos direitos fundamentais vige, sob determinados
pressupostos, tambm no direito privado.220
Note-se que a eleio da funo primordial dos direitos fundamentais
como direitos de defesa oponveis contra o Estado decisiva para que
construes posteriores se mostrem defensveis do ponto de vista jurdicoconstitucional. Em contrapartida, advogar a eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, a partir de uma premissa questionvel, como a de que
esses direitos possuem uma eficcia absoluta, para todos os mbitos do
ordenamento, teria o inevitvel condo de enfraquecer a prpria
fundamentao em torno da extenso dos efeitos dos direitos fundamentais
s relaes privadas.
Do exposto, verifica-se que os direitos fundamentais no devem ser
interpretados
a
ponto
de
evitar
desenvolvimentos
posteriores,221 especialmente no que diz respeito funo de proteo dos
seus titulares. Certo que as funes dos direitos fundamentais tm que ser
compreendidas no sentido de complementaridade e no de excluso. nessa
linha que a constituio abre caminho para formar um todo no ordenamento
jurdico, onde diferentes direitos fundamentais, com diferentes funes,
propiciam a proteo e o desenvolvimento da pessoa no ordenamento. Assim,
em sua funo de defesa os direitos fundamentais garantem a livre
equalizao dos interesses de grande significado do particular perante
ingerncias estatais, ao passo em que em sua funo de proteo garantem a
inviolabilidade dos bens jurdico-privados perante intervenes de
terceiros.222 Feitas essas consideraes, abre-se o caminho para uma
abordagem em torno das principais teorias sobre os direitos fundamentais.
2.5 Teorias dos direitos fundamentais
O surgimento dos direitos fundamentais est ligado, diretamente, ao
abandono da concepo de um modelo de Estado absoluto, concentrador de
poder, que no media esforos em intervir na vida dos cidados. A ideologia
liberal acompanhou, portanto, o nascimento da concepo moderna de
direitos fundamentais. Parte das conquistas da humanidade nesse campo

as duas coisas, na verdade

ocorreram antes por razes prticas do que tericas. Aos poucos, a


humanidade cansou de violaes em bens jurdicos protegidos. Defender-se
do Estado, que ocupava o papel tradicional de agressor, era a meta das
reivindicaes liberais. A fundamentao de uma eficcia dos direitos
fundamentais contra o Estado no representou, nesse contexto, maiores
dificuldades tericas.
Todavia, o reconhecimento de uma eficcia abrangente dos direitos
fundamentais, que inclui um modelo de defesa extensivo s relaes
privadas, no algo evidente, particularmente em face das inmeras
dificuldades que encerra. Essas dificuldades tm uma origem comum, que a
inarredvel necessidade de se conceber que em uma relao jurdica privada,
todas as partes envolvidas compartilham o fato de serem titulares de direitos
fundamentais. Isso sugere que o reconhecimento de uma eficcia dos direitos
fundamentais no trfego jurdico privado , antes de tudo, o resultado de um
penoso e necessrio esforo hermenutico que, como tal, pressupe a
compreenso das diferentes teorias sobre direitos fundamentais, ao menos as
mais consagradas na doutrina.223 Assim, recomenda-se que os traos
marcantes das principais teorias sejam apresentados, a fim de fornecerem
subsdios para uma interpretao favorvel ao reconhecimento de uma
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Aqui, parte-se da constatao de que o entendimento das teorias de
direitos fundamentais depende de uma relao de pertinncia com o contexto
histrico em que foram cunhadas.224 Nesse sentido, a compreenso em torno
das diversas teorias de direitos fundamentais desempenha um papel decisivo
na interpretao desses direitos225 e, em vista disso, na prpria determinao
de seu contedo.226 Isso se deve ao fato de que a interpretao jurdicofundamental influenciada, em considervel medida, pelas diferentes teorias
apresentadas pela dogmtica constitucional, onde eventuais antinomais no
so descartadas.227 Na doutrina, merece destaque o conceito de teoria de
direitos fundamentais apresentado por Ernst-Wolfgang Bckenfrde, pela sua
clareza e objetividade: uma concepo sistemtica orientada sobre o carter
geral, direo de objetivos normativos e alcance jurdico do contedo dos
direitos fundamentais.228 Nesse quadro, Bckenfrde apresenta cinco teorias
distintas para os direitos fundamentais, cujos traos marcantes sero a seguir
destacados: liberal (jurdico-estatal civil), garantias institucionais, valorativa,
democrtico-funcional e social-estatal.229
Segundo a teoria liberal,230 os direitos fundamentais so direitos de
liberdade oponveis pelo particular contra o Estado. Nesse sentido, esto
determinados a assegurar mbitos importantes de liberdade individual, fruto
de experincias histricas marcadas pela prtica de ameaadas dos poderes
pblicos aos cidados. Esses direitos de liberdade no foram constitudos
apenas pela vontade do Estado, visto que possuem um carter pr-estatal. O
seu trao bsico o de meio para limitar genericamente o poder estatal.
Segundo a teoria dos direitos fundamentais como garantias
institucionais,231 esses direitos possuem um carter de princpios ordenadores
objetivos para os mbitos da vida por eles protegidos. Com isso, deixam de
possuir o carter primrio de direitos de defesa de uma esfera de liberdade,
oponveis pelo cidado contra o Estado. Assim entendidos, os direitos
fundamentais se desenvolvem e se realizam de modo institucional, por meio

de regulamentaes normativas. Essa concepo no se aplica apenas para


as garantias institucionais clssicas, como famlia, propriedade ou
autoadministrao em mbito federativo, mas igualmente para os direitos
fundamentais em sentido geral, sobretudo os de liberdade. A liberdade
individual carece de relaes vitais garantidas institucionalmente. Marcante,
aqui, o reconhecimento da liberdade jurdica como instituto, que se
desenvolve e se realiza por meio de uma configurao jurdica
pormenorizada, que deve lhe conferir direo, medida, segurana, contedo e
tarefas. Para tanto, confere-se ao legislador determinado espao de manobra
para a configurao e conseqente restrio de direitos fundamentais. O trao
bsico, aqui, o direcionamento da liberdade a determinadas funes sociais.
Segundo a teoria valorativa,232 os direitos fundamentais so a expresso
de valores coletivos fundamentais que servem de base para a integrao
estatal, o que aponta a origem da teoria para a doutrina integradora de Rudolf
Smend.233 Assim compreendidos, os direitos fundamentais contm, de modo
semelhante como apresenta a teoria de garantias institucionais, uma norma
objetiva. Os direitos fundamentais recebem o seu contedo objetivo como
emanao do fundamento valorativo da coletividade estatal e como expresso
de uma ordem de valores vigente na comunidade. O trao distintivo que a
liberdade resta aqui compreendida como a liberdade para a realizao dos
valores que so expressos pelos direitos fundamentais, no marco da ordem
de valores geral estabelecida pela constituio. Decisiva, aqui, a concepo
de que os direitos fundamentais so destinados realizao dos valores da
constituio e, assim, ao processo de integrao do Estado nas atividades da
coletividade.
A teoria democrtico-funcional234 compreende os direitos fundamentais a
partir de sua funo pblica e poltica. Em primeiro plano situam-se os direitos
fundamentais de contedo democrtico, como as liberdades de opinio,
imprensa, associao, reunio etc. O trao caracterstico dessa teoria que
os direitos fundamentais adquirem o seu significado predominante como
fatores constitutivos do livre processo democrtico e de formao da vontade
pblica. Nesse sentido, os direitos fundamentais consideram o indivduo em
sua qualidade como membro da coletividade, com inclinao promoo do
interesse pblico. A tarefa de construo da democracia legitima os direitos
fundamentais e determina o seu contedo. Assim, o seu ncleo mostra-se
como de uma norma fundamentadora de competncias para a livre
participao no processo pblico-poltico.
Por fim, a teoria social-estatal235 coloca em primeiro plano os direitos
fundamentais como pretenses a prestaes estatais sociais dirigas ao
Estado. O pensamento determinante que a garantia da liberdade jurdica
no se mostra suficiente para o asseguramento de uma liberdade jurdicofundamental, na forma de uma liberdade real. Nessa acepo, os direitos
fundamentais no possuem um carter limitador negativo, no sentido de vedar
determinadas condutas do Estado em esferas de liberdade protegidas. Em
vez disso, intermedeiam prestaes sociais dirigidas ao Estado. Da decorre a
obrigao do Estado de criar a partir dos direitos fundamentais os
pressupostos sociais necessrios para a realizao de uma liberdade jurdicofundamental real, em o que se poderia designar de uma posio de garantia
para a converso da liberdade em realidade constitucional. Essa concepo
tambm se preocupa em garantir aos titulares de direitos fundamentais

determinada participao na organizao criada pelo Estado, para servir


realizao da liberdade.
Feito o registro bsico das diferentes teorias, que se reproduzem com
repercusso diversa na doutrina,236 cabe analisar o seu real significado para a
interpretao dos direitos fundamentais. A questo que se coloca, nessa
conectividade, se as diferentes teorias podem ser livremente eleitas como
ponto de referncia para a interpretao de direitos fundamentais ou se a
constituio j tomou, em si, uma deciso a favor de uma delas.237 A resposta
para essa questo tem como ponto de partida a constatao de que uma
teoria de direitos fundamentais da constituio uma teoria acerca de direitos
fundamentais positivos vigentes.238 Ao se analisar a CRFB fica claro que ela
no fez uma escolha exclusiva, de modo que no se pode defender o ponto
de vista de que a constituio tomou uma deciso apenas a favor de uma das
teorias ora mencionadas. A par de vrios argumentos que poderiam ser
trazidos colao, desde derivaes do princpio maior da dignidade humana,
passando pelas determinaes de objetivos estatais, basta observar que a
CRFB agrega, no prprio catlogo, direitos fundamentais de cunho de
liberdade e de igualdade, ao lado de direitos sociais e polticos. Essa soluo,
diga-se de passagem, parece melhor se adequar realidade constitucional
contempornea, marcada por uma pluralidade de funes dos direitos
fundamentais.
No se nega que as diferentes teorias podem, pontualmente, apresentar
contradies entre si, at mesmo por se basearem em diferentes
compreenses de Estado.239 Todavia, todas podem ser reconduzidas a uma
base comum, que a proteo da pessoa, como obrigao do Estado.240 No
haveria sentido falar em direito fundamental e muito menos construir uma
teoria a esse respeito, caso no fosse essa a grande meta a ser buscada.
claro que h diferentes caminhos que podem ser trilhados na busca desse
fim. Conseqncias distintas so tambm previsveis, de acordo com a via
escolhida. Entretanto, nenhuma dessas circunstncias to determinante, a
ponto de impedir a coexistncia pacfica dessas teorias, quando se coteja a
efetivao dos direitos fundamentais, ciente que a busca da segurana
jurdica fundamental em qualquer atividade ligada interpretao.241 Motivo,
para tanto, que a segurana jurdica, para alm de um valor positivado,
afirma-se como uma noo inerente prpria idia de Direito, levando-se em
conta que sem um mnimo de certeza e de atitude voltada ao rechao
arbitrariedade, no se pode, a rigor, falar em sistema jurdico.242
A natureza da constelao de casos ir apontar os aspectos
determinantes escolha da teoria que conduzir ao mtodo de interpretao
mais adequado ao problema concreto. Esse entendimento apoia-se na
constatao de que o fato de uma teoria ser considerada mais abrangente do
que outras, no implica, por si s, retirada das demais do mundo jurdico. Isso
porque toda teoria acerca de direitos fundamentais consegue ser, no mximo,
uma aproximao de uma teoria ideal que abrange, de forma mais ampla
possvel, os preceitos gerais, verdadeiros ou corretos, de forma
otimizada.243 Alm do mais, diferentes situaes podem se fazer presentes, o
que requer sempre pontos de vista contrapostos. A prpria constituio
apresenta direitos fundamentais de cunho principiolgico que, no raro,
entram em rota de coliso, a ponto de poderem ser interpretados de maneira
contraditria.244 Isso, em nenhum momento, apontou para a necessidade de

retirada de um ou de outro direito fundamental da constituio. Indispensvel,


aqui, o domnio de mecanismos de soluo de conflitos bem como de uma
argumentao jurdica racional.245
Parte da doutrina objeta a possibilidade de emprego conjunto das teorias,
com base no argumento de que a constituio repousa basicamente na
concepo de um direito subjetivo a proteo de cunho liberal, ao prever a
proteo da dignidade humana como fundamento do Estado, proibindo que o
indivduo seja visualizado apenas como meio para a determinao de
determinado fim.246 Contudo, essa concepo desconsidera que justamente
essa viso da pessoa proibio de trat-la como objeto ou como mero meio
para a obteno de determinado fim247 que qualifica a intangibilidade da
dignidade como norma suprema do direito constitucional objetivo.248 E, ao
faz-lo, aproxima-se inegavelmente das demais teorias.
A proteo da imagem da pessoa tambm fundamentada, em elevada
medida, a partir do reconhecimento de uma ordem de valores, em sua
configurao como garantais jurdico-objetivas.249 Essa constatao acaba por
relacionar, de modo incontroverso, aspectos destacados por mais do que uma
teoria. Desse modo, ainda que se reconhea que o constitucionalismo
moderno,250 ao menos em linhas gerais, toma como ponto de partida a teoria
liberal,251 ela no est apta, por si s, a resolver a totalidade dos problemas
que se colocam perante o interprete. Isso seria exigir muito no s dela, mas
como de todas as demais teorias. Um aspecto, dentre tantos, demonstra essa
realidade: a fundamentao em torno de uma eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, como aquela empregada no
paradigmtico caso Lth,252 no se harmoniza com a teoria liberal dos direitos
fundamentais, quando isoladamente considerada.253
Um emprego diferenciado de teorias, assim como uma tentativa de
combinao ou de complementaes correlatas entre si, deixa-se
fundamentar254 pelo fato de que a existncia de diferenas no significa que
no haja conexes entre as teorias.255Assim, diferentes teorias de direitos
fundamentais podem apresentar-se escolha do intrprete, sem que
nenhuma seja excluda de antemo, de modo que a interpretao pode tomar
por base uma ou outra, conforme a natureza do caso. No se trata, aqui, de
uma livre escolha, como se estivesse diante de um supermercado de teorias.
Tal hiptese conduziria no apenas a resultados insatisfatrios, como
incoerentes do ponto de vista da argumentao jurdica, levando-se em conta
que o resultado da interpretao depende, decisivamente, de qual teoria se
segue.256 fundamental que essa escolha se baseie em determinados
pressupostos, cujo ponto de partida a compreenso de que toda teoria que
contribua para a realizao da integrao de diferentes vises dos direitos
fundamentais tem valor.257
A crtica maior conduzida possibilidade de coexistncia entre as teorias
que elas no de deixam reconduzir a meros pontos de vista interpretativos ou
a sugestes para a soluo de problemas.258 Isso porque teorias de direitos
fundamentais so muito mais a expresso de determinadas concepes de
Estado e, com isso, concepes fundamentais acerca da relao de
correlao do particular com o Estado, onde, por trs, situa-se determinada
idia de constituio.259 Isso explica as amplas conseqncias da aplicao de
determinada teoria de direitos fundamentais para a interpretao desses

direitos que, em situaes extremas, pode levar at mesmo a uma mutao


constitucional.260
A preocupao ora estampada , sem dvida, relevante. No se pode
tornar os direitos fundamentais material de jogo jurdico-filosfico, pois isso
certamente no leva a critrios seguros para a busca de decises
jurdicas.261 Da mesma forma, no se pode compreender as teorias como uma
espcie de armadura argumentativa flexvel (flexibles Argumentationsgerst),
na qual todas as pretenses do bem comum podem ser tematizadas e
relacionadas aos problemas presentes.262 Sem embargo, o mais importante a
ser feito evitar a prtica de solues extremadas que, em comum, tm a
tendncia de desconsiderar aspectos essenciais soluo dos problemas que
se apresentam ao intrprete. Se mesmo os mtodos de interpretao
tradicionais isoladamente considerados no so sempre suficientes para se
chegar a um resultado exato,263 o que se dizer do emprego fixo de uma nica
teoria que deve abranger um grande universo de situaes? Nessa anlise,
no se pode ignorar que toda teoria isoladamente considerada , em ltima
anlise, a expresso de uma tese fundamental,264 que no contempla todo o
espectro de solues possveis.
Portanto, h razes suficientes para se acreditar que os direitos
fundamentais no podem ser adequadamente compreendidos, em todas as
situaes, com base em uma nica teoria, baseada em um s ponto (EinPunkt-Theorie).265 Seria no mnimo surpreendente, considerando a
multiplicidade e a complexidade dos fatos que incorrem no mbito de proteo
dos direitos fundamentais, que esses pudessem ser reconduzidos apenas a
um nico princpio, a no ser que se considere uma teoria de altssimo grau
de abstrao, que advogue o asseguramento da dignidade humana como
finalidade ltima dos direitos fundamentais.266 Mas esse grau no atingido,
tampouco pretendido, por nenhuma das teorias em questo.267
Assim como regras tradicionais de interpretao do apenas explicaes
limitadas sobre a maneira pela qual um tribunal chega as suas decises, 268 o
mesmo vale para as diferentes teorias de direitos fundamentais. Uma teoria
geral de direitos fundamentais deve se ocupar com problemas relacionados a
todos os direitos fundamentais ou pelo menos a todos de determinada
espcie.269 Tal constatao aponta que as diferentes teorias podem ser
empregadas como pontos de vista para a soluo de problemas com a
finalidade de se atingir um resultado timo.270 Alm disso, o problema maior
no est no emprego conjunto, mas sim do desvirtuamento do significado
dessas teorias, o que pode ser verificado caso no se disponha de uma prcompreenso suficiente em torno do seu significado. Ciente dessa realidade,
assenta-se que primeira vista todas as teorias parecem priorizar algum
aspecto determinante dos direitos fundamentais, ao menos em seu sentido
clssico. Isso informa que a escolha por uma teoria, que coloque as demais
de lado, acabar por pecar ao desconsiderar aspectos que podem ser
determinantes para a anlise da natureza e determinao do contedo do
direito fundamental em questo. A soluo parece convergir mais para uma
anlise conjunta das teorias, com foco em uma imagem ampla. Aqui as
teorias devem dialogar271 entre si.
Isso porque no se pode negar que os direitos fundamentais tm um forte
componente liberal, quando concebidos em sua funo clssica, da qual no

se podem apartar. Por outro lado, no se pode negar, tambm, que esses
direitos so atualmente concebidos tambm como princpios ordenadores
objetivos para os mbitos da vida por eles protegidos, o que lhes agrega,
simultaneamente, componentes das teorias de garantias institucionais
evalorativas. Da mesma forma, quando se cotejam direitos polticos, no se
pode afastar das consideraes destacadas pela teoria democrtico-funcional,
sob pena de descaracterizao do elemento base desses direitos. O mesmo
raciocnio se aplica anlise dos direitos sociais,272 que atrai o foco de
considerao da teoria social estatal. Essa contemplao conjunta de todas
as teorias, que no descarta nenhuma de antemo, tem a vantagem de
adequar a interpretao constitucional realidade preponderante que leva em
conta o direito fundamental em questo. Esse pensamento pode, a propsito,
ser reconduzido prpria classificao de status de Jellinek, que h muito
previu a necessidade de criao de um quadro amplo, que destacasse todas
as funes bsicas de um direito fundamental. Assim como a interpretao
constitucional , antes de tudo, concretizao, que visa incluso da
realidade a ser ordenada,273 a escolha de uma teoria de direitos fundamentais
deve-se pautar pelo mesmo norte.
O problema, ento, no repousa na impossibilidade de o intrprete decidir
por uma ou outra teoria, mas sim nos critrios que emprega como ponto de
partida dessa deciso. Essa deciso no apenas necessria, como
fundamental.274 Aponta-se, tambm, o reconhecimento de que toda teoria
deve possuir uma abertura mnima que lhe conecte com os aspectos
fundamentais do caso vertente. A abertura de determinados mtodos de
interpretao ou de teorias a eles conectadas no outra coisa, que no a
expresso da complexidade e da mutabilidade do nosso mundo.275 Ela s
visualizada quando a pr-compreenso se faz presente, a ponto de iluminar
adequadamente essa abertura, agregando-lhe contedo de sentido.
A jurisprudncia constitucional compartilha desse entendimento. O BVerfG
deixa claro, praticamente desde o incio de sua atuao, que no se atm a
uma nica teoria especfica como ponto de partida de sua interpretao, no
momento em que reconhece que a fora vinculativa de determinados direitos
fundamentais no se esgota em certas funes tpicas desses direitos,
sobretudo aquelas que dizem respeito s relaes dos cidados com o
Estado.276 Para alguns, inclusive, a pergunta sobre quem determina se
determinada teoria jurdico-constitucional possui fora de convencimento no
respondida isoladamente pelo tribunal constitucional, mas sim por um
consenso de todo pensamento voltado razo e justia,277 onde questes
de igualdade adquirem destaque, partindo-se do pressuposto de que sem
igualdade no h justia.278 Exatamente com base nesse modo de pensar
mostra-se a posio do BVerfG, a favor da tese de que os direitos
fundamentais incorporam uma ordem de valores objetiva, que vige como
deciso fundamental para todos os mbitos do direito.279 Por fim, j foi
reconhecido por esse tribunal, literalmente, que alguns direitos fundamentais
possuem tanto componentes democrticos quanto liberais.280 Ainda que haja
crticas na doutrina no sentido de que no se deixar reconhecer um sistema
claro nessa troca de teorias por parte do BVerfG,281 parece no ter surgido
uma soluo diversa, capaz de refutar o argumento de que a natureza do
caso concreto determinante para a escolha do modelo pretendido.

Esse o modelo aqui defendido. Uma nica teoria no capaz de


solucionar todos os problemas constitucionais, talvez nem mesmo a maioria
deles. Cada caso concreto requer, contudo, uma escolha em torno da teoria
aplicada, onde uma fundamentao que lhe guarde coerncia
indispensvel. Pressuposto dessa escolha a existncia de pr-compreenso
em torno do significado da teoria eleita, bem como das conseqncias do seu
emprego. Essa pr-compreenso permite no apenas um emprego seguro,
como tambm a possibilidade de dilogo com outras teorias, cujo vetor ser
sempre a mxima realizao dos direitos fundamentais em jogo,
assegurando-se a fora normativa da constituio. Esse caminho de dilogo
o nico capaz de levar ao aprimoramento dos modelos existentes, na
incessante busca de um modelo que mais se aproxime do ideal.
2.6 A relao dos direitos fundamentais com o princpio do Estado
social
Comum a grande parte das constituies dos pases de tradio
democrtica uma referncia ao princpio do Estado social,282 considerado
uma deciso de valor jurdico-constitucional relevante.283 Com base nessa
clusula, muito costuma se argumentar, em conexo ntima com os direitos
fundamentais.284 Os exemplos so inmeros e no podem aqui ser
referidos.285 A questo que se coloca, nessa oportunidade, se o princpio do
Estado social mostra-se apto a fundamentar uma eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas?
Em uma concepo bsica, o Estado social significa um alinhamento para
a humanidade, pela destruio da pobreza e dos privilgios culturais, por meio
da eficincia,286 situao que, diga-se de passagem, est contemplada pela
CRFB.287 A palavra social refere-se, no essencial, distribuio de bens288 ou
produo de igualdade ftica.289 Essa constatao revela, desde j, a
incompatibilidade de se fundamentar a ocorrncia de uma vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais exclusivamente a partir do princpio do
Estado social. Isso porque o reconhecimento de uma eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas no diz respeito a uma repartio de
bens em sentido estrito, mas sim ao asseguramento de liberdades. A primeira
concluso que se faz necessria que a constatao de desigualdades
sociais no se mostra, em princpio, adequada para justificar uma eficcia
direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, ao contrrio do que
sustenta parte da doutrina ptria.290
Nesse ponto, h de se notar que a supresso ou a recusa das liberdades,
seja de forma extensiva, seja de forma oblqua, converte freqentemente as
normas constitucionais em regras ineficazes, dotadas de efeito puramente
decorativo.291 Sob essa perspectiva, o recurso ao princpio do Estado social
pouco tem a contribuir para um fomento da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas. A recproca tambm verdadeira, considerando-se
que no se pode ler, a partir da lista de direitos fundamentais de um Estado,
se este merece a denominao de Estado social ou no.292 Alm disso,
Estado de direito e social esto ordenados em uma relao de
complementao, onde no faltam elementos de tenso.293 Levando-se em
conta que a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais mostra, por
si s, como uma matria explosiva, agregar-lhe complementos luz do
princpio do Estado social levaria, inevitavelmente, a uma polarizao ainda

maior da controvrsia, que em nada contribuiria para a busca de solues


concretas no seu campo de atuao.
Por outro lado, isso no significa que o princpio do Estado social no
influencie a interpretao das leis294 e at mesmo dos contratos
privados.295 Resulta justamente da carncia de interpretao de normas
jurdicas o fato de que o carter de Estado social de um pas no pode ser
visto de antemo, apenas a partir de sua lista de direitos fundamentais, que
necessariamente so formulados de forma muito abrangente.296 Aqui, o
princpio do Estado social pode influenciar a prpria interpretao dos direitos
fundamentais. Acerta, nesse aspecto, quem afirma que uma extenso do
mbito de aplicao do princpio do Estado social para alm das relaes do
cidado com o Estado exige uma argumentao que no trivial.297 nesse
sentido que o princpio do Estado social pode, em medida limitada e sob
determinados pressupostos, influenciar a compreenso da eficcia horizontal,
que neste estudo admitida, sobretudo, a partir da necessidade de mediao
legislativa. Esses pressupostos dizem respeito, basicamente, natureza e
estrutura do princpio.
O princpio do Estado social, assim como do prprio Estado de direito,
uma norma carente de preenchimento, cuja concretizao toca, em primeira
linha, ao legislador ordinrio.298 Aos tribunais s dado intervir a partir do
momento em que o legislador afasta-se dessa incumbncia299 e, nesse caso,
em conformidade com as regras de competncia da constituio. Ele cumpre
a sua tarefa na forma de um mandamento de configurao (Gestaltungsgebot)
dirigido ao Estado. No possui, portanto, a funo especfica de limitar a
atuao estatal em posies jurdicas (sociais)300 e, menos ainda, de limitar a
ao de um particular perante outro. Nesse contexto, a declarao da
constituio a favor do Estado social est dirigida ao espao de
discricionariedade301 do legislador, assim como s determinaes de objetivos
estatais que vinculam a interpretao das leis.302
Todavia, o princpio do Estado social informa que o legislador est
obrigado a esforar-se no sentido de uma atividade social, ou seja, deve
pautar a sua atividade para a equalizao tolervel dos interesses em conflito
na sociedade, bem como para a obteno de condies de vida suportveis
para todos,303 entendimento que, h muito, foi reconhecido pela
jurisprudncia.304 Nesse quadro, o princpio do Estado social contm uma
tarefa de configurao direcionada ao legislador, que em linhas gerais obrigao ao zelo de uma equalizao das oposies sociais.305 Essa constatao
revela uma espcie de relao entre o princpio do Estado social e as
relaes privadas, ou, ainda, com os imperativos de paz social e de
segurana jurdica, sem os quais uma convivncia harmnica no
cogitvel.306 No por menos que a doutrina j destacou que a realidade
moderna aponta para uma espcie de impregnao do Estado social no
direito privado (sozilstaatliche Imprgnierung des Prvatrechts), nas mais
diferentes atividades.307 Escritos com a temtica direito privado e Estado
social ganham espao no debate jurdico.308
A conexo entre o princpio do Estado social e as relaes privadas deixase revelar-se no apenas pelo fato de que o legislador deve pautar a sua
atividade para a equalizao tolervel dos interesses em conflito na
sociedade, mas igualmente pela circunstncia de que as decises contidas na

constituio so decises para um movimento social total, em


conjunto.309Assim, esse princpio ordena uma assistncia estatal para o
particular ou grupos, que por fora de suas circunstncias vitais pessoais ou
discriminaes sociais sejam impedidos de se desenvolverem pessoal ou
socialmente.310 No obstante, por fora da necessidade de concretizao
detalhada, constitui assunto do legislador311 a forma como essa incumbncia
ser cumprida, assim como a eleio das medidas que devero ser tomadas
no interesse do bem comum.312 No h como negar que as mais variadas
normas de proteo a grupos considerados vulnerveis na sociedade
cumprem, sua maneira, esse desiderato.313
A favor do reconhecimento de uma conexo entre o princpio do Estado
social e a garantia dos direitos fundamentais nas relaes privadas fala
igualmente a circunstncia de que esse princpio conserva estreita relao
com a garantia da dignidade humana,314 a partir da qual grande parte dos
direitos fundamentais guarda, por sua vez, forte expresso. Isso pode ser
entendido ao lado da constatao de que o princpio do Estado social no
remove o carter subjetivo dos direitos fundamentais, que permanecem
reivindicveis perante o Poder Judicirio,315 at mesmo pelo fato de que uma
ordem estatal que no toma a srio a dignidade humana no trata com
seriedade os direitos fundamentais.316 Sem embargo, essa realidade contribui
apenas como uma forma de reforo argumentativo questo e no como um
fundamento para a defesa de uma eficcia direta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, considerando, sobretudo, a elevada abstrao do
prprio conceito de dignidade humana.
Ainda no curso desse esforo argumentativo, observa-se que o princpio
do Estado social tambm est conectado manuteno do bem de todos que,
luz da CRFB, constitui objetivo fundamental do Estado.317 Ao princpio do
Estado social pertence o preceito fundamental de que restries legais nos
direitos-liberdade somente devem fazer-se presentes, quando tal restrio
seja indispensvel para as exigncias de manuteno do bem comum. Falase, a, de clusula de bem comum(Gemeinwohl Klausel).318 Trata-se de um
entendimento nobre que no afasta, entretanto, dificuldades a ele inerentes, j
que os conceitos de bem comum, exigncias culminantes e necessidades
indispensveis so, acima de tudo, conceitos jurdicos indeterminados, cuja
observncia deve ser examinada, a cada vez, particularmente pelo tribunal
constitucional.319 Nesse contorno, a influncia do princpio tambm pode ser
verificada na ponderao de interesses, nos casos onde uma parte
economicamente mais fraca. Todavia, no resulta do princpio do Estado
social a obrigao de levar em considerao, de forma ilimitada, o significado
de eventual inferioridade econmica da parte em uma relao negocial.320
Com base nessas constataes, evidencia-se que o princpio do Estado
social legitima um direito privado de carter social, influenciando a
interpretao das suas normas, em direo voltada aos valores da
Constituio;
entretanto,
no
fomenta
determinada
configurao
legislativa.321 Nesse passo, ele no est apto, por si s, a fundamentar uma
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Isso porque, a
partir da sua estrutura, no logra xito em fundamentar direitos e deveres
concretos,322 aspecto ligado quilo que costuma se denominar de capacidade
de realidade (Realittsfhigkeit)323 de um preceito jurdico. Como linha diretiva
para a atuao estatal pode, contudo, desenvolver determinados efeitos,

servindo como preceito condutor para a interpretao das leis e de outras


prescries jurdicas.324
Ademais, torna-se difcil justificar a possibilidade de se derivar do princpio
do Estado social, diretamente, diminuies do espao de liberdade de um
particular, inclusive no curso de uma relao privada. Isso porque o princpio
do Estado social no capaz de legitimar, por si, violaes do poder pblico
na liberdade e na propriedade dos cidados, pois os direitos fundamentais
tm que ser conservados,325 valendo o mesmo para as relaes privadas. O
espao de desenvolvimento do Estado social se d no plano da legislao e
da administrao.326 Deveras, a abertura do princpio do Estado social,
sobretudo no plano da configurao poltica, encerra em si o perigo de
converter o seu contedo em moeda de pouco valor (kleine Mnze) no plano
das controvrsias polticas.327 Ele no deve, por isso, antecipar nenhuma
utopia social328 e no deve ser lido luz de determinada teoria social.329
Todavia, o princpio do Estado social pode adquirir significado para a
interpretao dos direitos fundamentais, bem como para as leis que
restringem o exerccio desses direitos.330 Isso se deve tambm ao fato de que
o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, como
expresso de uma ordem de valores, aponta para a consolidao do princpio
do Estado social.331 Com efeito, h de nutrir esforos para combater os efeitos
gerados pela concentrao de poder em um dos polos de uma relao
privada, haja vista que relaes desse tipo so normalmente contrrias
liberdade. Essa aproximao, para alguns, enraza-se no princpio do Estado
social e pode ser indicada construtivamente, tanto como percepo de um
dever de proteo jurdico-fundamental por meio dos tribunais, como tambm
na figura do reconhecimento de uma eficcia irradiante332 dos direitos
fundamentais na ordem jurdica geral.333
Assim, por meio do princpio do Estado social o Estado legitimado a criar
e a assegurar os pressupostos para a manuteno da liberdade.334 Levandose em conta que a questo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas diz respeito, em ltima anlise, garantia do livre desenvolvimento
da personalidade de todas as partes da relao, pode-se concluir que o
princpio do Estado social contribui para a fundamentao em torno de uma
eficcia no mximo indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas
ou, ainda, em prol do reconhecimento de deveres de proteo estatais
direcionados manuteno dessa garantia. Mais do que isso esperar mais
do que o prprio princpio do Estado social pode prestar.
2.7 O problema da chamada hipertrofia de direitos fundamentais
Feito o registro em torno das funes dos direitos fundamentais,
expressas em diferentes teorias, cumpre abrir espao para uma observao
que costuma no encontrar uma posio de destaque na doutrina
especializada. Trata-se do risco de banalizao dos direitos fundamentais, por
meio de um sentimento de hipertrofia desses direitos335 que, eventualmente,
tambm pode ser verificado num quadro maior, caracterizado pelo excesso de
fontes normativas.336 A insero desse tpicona presente investigao
justifica-se para demonstrar que o estudo da eficcia dos direitos
fundamentais no ordenamento jurdico privado no pode canalizar na direo
de uma hipertrofia de direitos fundamentais, que em nada contribui para a

efetivao dos direitos fundamentais na sociedade, pela sua impreciso e


carncia de fundamentao especfica.337
No de agora que a doutrina aponta para um risco de banalizao dos
direitos fundamentais. Na dcada de 70, Fritz Ossenbhl338 j alertava para os
riscos do que chamava de uma ideologizao da interpretao dos direitos
fundamentais, que conduz no apenas a uma banalizao do seu significado,
como tambm a uma mudana do seu prprio contedo, em face de
interesses nem sempre claramente reconhecveis. Isso comum em pases
que passaram por experincias histricas negativas. s vezes, no af de
evitar que conseqncias malficas voltem a ocorrer, acaba-se recaindo em
excessos, que em nada contribuem para a regulamentao equilibrada e
eficiente da coletividade.
Efetivamente, todas as ditaduras geram prejuzos incalculveis, no
apenas para aqueles que tiveram que presenci-las, como tambm para os
que surgiram aps o seu trmino. Uma concesso desequilibrada de direitos,
sem contrapartida em deveres, d conta dessa realidade, cujo resultado
passa no apenas por um sentimento de impunidade, como tambm de
desvalorizao e de descrdito da prpria legislao. Isso to mais grave
quanto mais se revelar capaz de atingir a fora normativa da constituio.339
por isso que h quem sustente que a proteo jurdica se torna to mais
ineficaz quanto maior for a sua pretenso de tentar garantir por escrito a
totalidade de situaes.340 Nesse sentido, os direitos fundamentais devem
ficar adstritos aos mbitos essenciais da natureza humana, esses revelados
nas esferas de dignidade, livre desenvolvimento da personalidade e
igualdade, focados, assim, na autoconscincia da pessoa e na liberdade de
se auto determinar e de se configurar no mundo em que vive.341
Diretamente ligada possibilidade de uma banalizao do contedo dos
direitos fundamentais est a constatao em torno de um demasiado
expansionismo constitucional (Verfassungsexpansionismus) no ordenamento
jurdico o que toca, em ltima anlise, os limites da prpria jurisdio
constitucional.342 No se nega que a constituio, para se tornar efetiva, tem
que viger no topo do ordenamento jurdico, com condio de supremacia.
Contudo, isso no significa que a constituio possa abafar os outros mbitos
do ordenamento jurdico,343 substituindo-se em sua totalidade a eles. A
ampliao do pensamento constitucional deve estar voltada, precipuamente,
concretizao e intensificao de preceitos constitucionais, assim como ao
preenchimento de lacunas que se observam
no plano da
constituio.344 Sempre que essa fronteira ultrapassada, mostram-se
indcios da pratica de um expansionismo constitucional ilegtimo, marcado
pelo desrespeito aos limites de incumbncia legislativa ordenados pela prpria
constituio na configurao dos seus preceitos.345 Aqui se fala em indcios,
justamente pelo fato de que a fronteira entre uma ampliao
constitucional (Verfassungsausbau) e uma expanso constitucional ilegtima
algo essencialmente fludo.346 Seja como for, a doutrina consigna que um
inevitvel corte nesse expansionismo tem que ir to fundo, e nesse ponto ir
doer tanto mais quanto mais se postergar o combate nessa expanso. 347
No momento em que se trabalha pela garantia da eficcia dos direitos
fundamentais em todos os mbitos do ordenamento jurdico, como, por
exemplo, no direito privado, pode-se tratar o problema do ponto de vista de

uma expanso constitucional legtima. Todavia, quando se trata de uma


suplantao de competncias, marcada por um recurso imediato
constituio, independentemente de um cotejo inicial luz das prescries do
direito ordinrio, o problema passa a ser encarado sob o ponto de vista de um
expansionismo no apenas indevido, como tambm indesejado. Isso porque
tal expansionismo constitucional encerra em si dois perigos: o primeiro o de
converter toda a disputa poltica, dia a dia das casas legislativas, em disputas
de carter constitucional, o que em nada contribui para a formao de um
consenso poltico; o segundo o de aumentar o risco de violaes prpria
constituio, por fora do surgimento de uma rede por demais estreita de
restries de carter jurdico-constitucional.348 Nesse quadro, observa-se, com
freqncia, a ocorrncia de uma apario danosa para a consistncia da
discusso jurdico-constitucional, que se funda no emprego de sentido
equivocado a determinados valores poltico-jurdicos com hierarquia
constitucional, com a finalidade de torn-los inassimilveis no debate sobre a
correta interpretao do direito privado.349 Aqui, mais do que nunca, a
racionalidade do discurso jurdico no pode ser colocada de lado. Importa que
os espaos de manobra sejam preenchidos pelo legislador e pela
jurisprudncia, em conformidade com a constituio.350
Nessa conectividade, decisivo perceber que os procedimentos de
ponderao inerentes s relaes privadas no so integralmente
determinados e controlados pela constituio, haja vista que no curso de
certos limites tais procedimentos so cedidos pelo direito constitucional ao
direito privado351 no marco de sua competncia exclusiva, sendo, nessa
hiptese, coordenados pelas prprias regras desse ramo do direito. Isso no
afasta a subordinao do direito privado constituio. Apenas afirma a sua
autonomia, em observncia s regras de competncia legislativa
reconhecidas e determinadas pela prpria constituio. Aqui, no se perde de
vista o fato de que mbitos de regulamentao carentes de
harmonizao(harmonisierungsbedrftigen Regelungsbereich) influenciam a
atividade de ponderao.352 Assim, a supremacia de vigncia da constituio
no se deixa pensar sem que se reconhea, paralelamente, a primazia de
conhecimento do direito privado.353Esse o ponto de partida para que no se
perca a autonomia do direito privado, em face do reconhecimento da
supremacia da constituio.354
O reconhecimento de uma eventual discrepncia entre a norma e a
realidade no um fenmeno novo.355 Os clssicos j advertiram que o
ordenamento jurdico precisa, ao lado do direito pblico, de um direito
privado.356 Acreditar, dessa forma, que somente os direitos fundamentais
bastam para formar um ordenamento jurdico uma constatao de todo
equivocada. Desse modo, a formao de uma hipertrofia dos direitos
fundamentais tem o inconveniente de conduzir a um desalojamento da
dogmtica jurdico-civil.357 Note-se que as conseqncias de uma m
compreenso dos direitos fundamentais repousam, com nitidez, tambm no
mbito processual constitucional.358 Nesse ponto, afirma-se que a banalizao
dos direitos fundamentais gera uma espcie de reao em cadeia, pelo fato
de que acaba por banalizar institutos que so indispensveis
implementao desses direitos, como, por exemplo, o prprio recurso
constitucional.359

Se por um lado um alerta aos riscos de uma hipertrofia de direitos


fundamentais necessrio, por outro no pode ser levado a extremos, a
ponto de negar a importncia dos direitos fundamentais para a coletividade.
Isso porque quem fala de uma histeria de constituio pode acabar, ao fim e
ao cabo, por colocar em questo no somente a pretenso de cincia do
direito, como tambm o prprio papel do poder constituinte.360 Decisivo, nesse
setor, que os direitos fundamentais no sofram uma espcie de deformao,
a ponto de se converterem em privilgio para poucos, at chegar a
monoplios,361situao que no de todo hipottica em determinados setores
da vida econmica, que abusam de sua situao de poder. Para tanto, basta
observar as polticas de cartis, de prestao de servios de massa, de
informao, de violao do ambiente de livre concorrncia362 etc. Em matria
de hipertrofia de direitos fundamentais cabe, nesse sentido, o seguinte alerta:
a melhor proteo contra a propaganda de qualquer natureza reconhec-la
pelo que .363 Em resumo, o discurso em torno da hipertrofia no pode ser
utilizado para enfraquecer a posio dos mais fracos, mas, ao contrrio, para
valorizar a sua posio e, assim, qualificar a sua proteo.
Por fim, cumpre observar que a banalizao dos direitos fundamentais
pode ser uma conseqncia de uma avaliao equivocada do seu mbito de
proteo. Trata-se de um tema que possui repercusso incontestvel na
jurisdio constitucional, j que toda apreciao equivocada pode levar a
prejuzos considerveis, tanto para o titular do direito fundamental em questo
quanto para a coletividade. Por um lado, uma interpretao restritiva do
mbito de proteo de um direito fundamental pode gerar a restrio de uma
liberdade de atuao ao seu titular, que, em princpio, seria proporcionada
pela constituio. Por outro, a concesso demasiada de toda e qualquer
liberdade de atuao, com base em uma interpretao por demais extensiva
dos direitos fundamentais, pode gerar colises entre direitos opostos de tal
monta, a ponto que dificilmente se obtenham resultados satisfatrios com a
finalidade de harmonizao de pretenses opostas.
Assim, a busca de um equilibro a meta do intrprete constitucional, o
que s possvel, como j demonstrado, a partir da existncia de uma prcompreenso em torno do significado e alcance dos direitos fundamentais
isoladamente considerados. O estudo do mbito de proteo de cada direito
, pois, fundamental para a manuteno do equilibro e da unidade do
ordenamento jurdico, sendo que o estudo da eficcia horizontal, por tratar de
coliso entre diferentes titulares de direitos fundamentais, no pode, caso
almeje sucesso, basear-se em um cenrio de hipertrofia ou de banalizao de
direitos fundamentais. O cotejo srio e equilibrado desses direitos o
caminho de ouro a ser percorrido, rumo sua efetividade.
2.8 A questo dos deveres fundamentais
Levando-se em conta que a questo da eficcia dos direitos fundamentais
passa, necessariamente, por hipteses de coliso e de conflito, j que diz
respeito observncia de direitos fundamentais por meio de titulares distintos,
pode-se formular a questo se os mecanismos de soluo de conflito deixamse fundamentar sobre a perspectiva da existncia de deveres de hierarquia
constitucional?

Trata-se de uma questo, cuja resposta no obtida com freqncia. A


literatura do direito do Estado lota bibliotecas com o tema de direitos
fundamentais. Em contrapartida, a matria atinente aos deveres fundamentais
dos cidados possui, do ponto de vista quantitativo, um contedo apenas
marginal,364 desempenhando um papel de pouca relevncia tambm sob a
perspectiva da jurisprudncia constitucional.365 Inicialmente, cabe distinguir a
figura dos deveres fundamentais dos chamados deveres de proteo do
Estado,366 que possuem estreitssima conexo com a problemtica da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Enquanto os deveres de
proteo do Estado tm como destinatrio especfico o Estado, sendo
dirigidos exclusivamente aos rgos estatais, os deveres fundamentais
dirigem-se aos cidados, impondo-lhes obrigaes diferenciadas.
A concepo em torno de deveres fundamentais pode ser reconduzida
clssica afirmao de Otto von Gierke, no sentido de que no h direito sem
dever, sendo que cada direito possui uma restrio que lhe
imnente.367 Atualmente, esse entendimento mitigado, no com o escopo de
negar a existncia de deveres, mas no sentido de que no se constata,
necessariamente,
uma
correlao
entre
direitos
e
deveres
fundamentais.368 Isso significa que no h entre ambos uma relao de
simetria, medida que nem todo direito fundamental possui um dever
fundamental que lhe seja correspondente,369 ainda que haja na doutrina quem
visualize os direitos e deveres fundamentais como correlatos.370 Uma
diferena marcante entre ambos pode ser encontrada no carter pr-estatal
dos direitos fundamentais, que no se faz presente nos deveres
fundamentais:371 aqueles no se encontram disposio do Estado e no
podem ser retirados do cidado; estes, em contrapartida, encontram-se, por
regra, disposio do Estado, podendo ser retirados do mundo jurdico,
situao que bem revela essa assimetria372 e uma diferena de hierarquia
entre os direitos e deveres fundamentais, resolvida em favor dos primeiros. 373
Feito esse registro, parece no haver dvidas de que a constituio
fundamenta no apenas direitos, mas tambm deveres.374 No modelo jurdico
ptrio isso fica evidente, luz da prpria literalidade da CRFB.375 Assim, podese dizer que a constituio contm, ao lado ou em estreita ligao com os
direitos fundamentais, deveres fundamentais.376 Nessa perspectiva, os
deveres fundamentais pertencem aos princpios estruturais da constituio,
onde limites ao exerccio de direitos fundamentais so regulamentados.377 Isso
se deixa comprovar pela constatao de que as constituies costumam
prever determinados deveres, como, por exemplo, o de pagar tributos, de
prestar servio militar, de votar nas eleies oficiais, de utilizar a propriedade
de acordo com a sua funo social, de cuidado e educao dos filhos etc.. 378
Parte desses deveres fundamentais, que so dirigidos ao preenchimento
de determinadas tarefas na coletividade,379possuem ancoramento no princpio
do Estado social.380 Outros possuem ancoramento no princpio democrtico e
na necessidade de garantir a existncia do Estado.381 De maneira geral, os
deveres fundamentais do cidado perante o Estado e a coletividade podem
ser compreendidos na noo do status passivo de Jellinek,382 estando, por sua
vez, em ntima conexo com o status ativo.383 Em comparao ao que
costuma ocorrer com os direitos fundamentais, a constituio no contm um
catlogo de deveres fundamentais. Alguns deles, inclusive, no obstante a
ausncia de previso expressa na constituio, deixam-se fundamentar no

ordenamento jurdico-constitucional, tendo em vista que se afirmam como


pressuposto do prprio sistema, como o caso do dever de lealdade
constituio.384
Uma das principais questes inerentes aos deveres fundamentais diz
respeito a sua relao com os direitos fundamentais.385 O fato de uma
constituio trazer direitos e deveres fundamentais em uma conexo
sistemtica no significa, por si s, que ambos possuem igualdade do ponto
de vista quantitativo e de contedo material.386 Seria um erro acreditar que os
deveres fundamentais pudessem desenvolver a sua eficcia tima para o
ordenamento jurdico custa dos direitos fundamentais. Ambos devem viver
no em uma relao de luta, mas sim em permanente simbiose.387 Nessa
orientao, os deveres fundamentais probem uma considerao isolada dos
direitos fundamentais, servindo de pressuposto para a proteo de bens
jurdicos relevantes, como a vida, liberdade e propriedade.388 Contudo, assim
como os direitos fundamentais so passveis de restries, os deveres
fundamentais tambm no podem viger de modo ilimitado,389 carecendo,
igualmente, de mediao legislativa e de controle pelas instncias
competentes.390
O seu fundamento s pode residir em uma finalidade estatal especfica,
que servir paz e igualdade social, bem como educao das novas
geraes, de modo que so indispensveis para a funcionalidade da
coletividade.391 Esse fundamento cresce, portanto, na necessidade de obter e
organizara liberdade no Estado.392 Assim, dependendo do caso, os deveres
fundamentais podem atuar, a par de seu contedo estrutural programtico,
como restries a direitos fundamentais, razo pela qual carecem de
mediao legislativa.393 No momento em que os deveres fundamentais tm a
funo de proteger bens de hierarquia constitucional, deixa-se reconhecer, a
partir deles, determinada deciso valorativa.394 Desse modo, os deveres
fundamentais representam uma nova dimenso do traamento dos limites dos
direitos fundamentais.395 Isso se deixa explicar pelo fato de que nenhum
ordenamento jurdico pode viver apenas de direitos, j que deveres coletivos
so, em determinadas situaes, indispensveis para o prprio
asseguramento dos direitos.396
O fato de os deveres fundamentais estarem intimamente ligados
necessidade de garantir a funcionalidade da coletividade, por meio de uma
liberdade ordenada,397 deixando-se justificar por seus objetivos e concepes
de valor, que so destinados a guiar e determinar a ao dos cidados,
aponta para uma inegvel ligao com a problemtica da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.398 Resta saber, com qual modalidade de
eficcia. primeira vista, pode-se perceber que a acepo de uma eficcia
direta,399 no sentido de uma vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, em sentido anlogo vinculao a que os poderes estatais
esto sujeitos, conduziria ao caminho de uma abrangente ordem de deveres,
cujo resultado seria o asfixiamento da prpria liberdade.400 Esse, sem sombra
de dvidas, no o papel dos deveres fundamentais, que, como visto,
destinam-se ao asseguramento da paz e da igualdade social e, em vista
disso, prpria garantia de efetivao de determinados direitos fundamentais.
Alm disso, como j restou demonstrado, os deveres fundamentais no
podem ser impostos simplesmente custa dos direitos fundamentais, vale
dizer, da liberdade em sentido amplo. Isso significa que no se pode falar em

uma eficcia direta de deveres fundamentais, j que somente o Estado pode


fazer valer juridicamente um dever fundamental, em face de determinado
titular.401
Contudo, do direito de personalidade geral derivam-se obrigaes no
trfego jurdico privado, que vo desde o prprio direito vida, at o
mandamento de igualdade de tratamento. Isso significa que a estrutura dos
deveres oriundos dos direitos fundamentais cresce para dentro do mbito
privado.402 Aqui, sustenta-se que a liberdade, tambm em um Estado liberal,
no ilimitada, tendo em vista que se configura em liberdade vinculada.
Expresso de maneira jurdico-fundamental, isso significa que a coletividade
jurdica somente pode ser formada por um sistema de liberdade ordenada,
quando a liberdade de um encontrar os seus limites nas liberdades dos outros
e, acima de tudo, nos direitos humanos.403
O quadro ora apresentado sugere, portanto, que o reconhecimento em
torno da existncia de deveres fundamentais contribui para a fundamentao
de uma eficcia horizontal, no mximo indireta, dos direitos fundamentais.
Isso porque os deveres fundamentais podem gerar repercusses no direito
privado, desde que sob mediao legislativa competente. Hiptese contrria
levaria a um abalo considervel na autonomia privada, por meio da supresso
de liberdades garantidas pela constituio, luz da imposio de deveres
recprocos, dificilmente compatveis entre si.
2.9 A questo da renncia a direitos fundamentais
A temtica da eficcia dos direitos fundamentais acaba invariavelmente
por esbarrar em outra, que a da (im)possibilidade de renncia a direitos
fundamentais.404 Nesse quadro, a questo que se coloca em que medida o
problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais pode ser
compreendido sob a perspectiva de renncia de uma das partes da relao,
ao exerccio de um direito fundamental?
Efetivamente, a questo relativa aos limites de disposies contratuais de
direito privado pode ser vista sobre o prisma da possibilidade de renncia a
direitos fundamentais. Contudo, para que essa assertiva reste devidamente
fundamentada h, antes de tudo, que se deixar claro o que se entende por
renncia. Parte da doutrina entende que o termo renncia inapropriado,
tendo em vista que conduz a mal-entendidos. Isso porque (tendencialmente)
refere-se renuncia total de um direito fundamental, o que deve ser
caracterizado como inadmissvel. Haveria, no lugar da renncia, apenas um
uso negativo de direitos fundamentais dos quais o indivduo titular, cujas
hipteses de incidncia esto garantidas pela constituio.405 A renncia a
direitos fundamentais deve ser entendida, ento, como uma renncia ao
exerccio desses direitos e no titularidade dos mesmos,406 muito embora
haja quem defenda que o no exerccio (Nichtausbung) de um direito no
significa renncia, pois representa determinada forma de exerccio de
liberdade.407 O problema que se se contempla a renncia a partir de
perspectiva diversa, que no a do no exerccio de direitos, fica difcil
fundament-la do ponto de vista constitucional. Isso porque aquele que
ingressa em uma relao de poder no pode renunciar ao direito fundamental
como tal (als solches), j que no caso ele se ocupa meramente da
possibilidade de emprego do direito fundamental em determinada extenso,

por meio da natureza dessa relao.408 Ademais, como os prprios crticos da


expresso reconhecem, a concepo de no exerccio de um direito
fundamental cumpre uma funo central de liberdade assegurada,409 sendo
possvel de ser fundamentada em considerao ao ordenamento
constitucional vigente. A perspectiva do exerccio harmoniza-se, portanto, com
a questo decisiva da matria, que saber em qual medida o indivduo pode
renunciar a direitos fundamentais do qual titular.410
O ponto de partida dessa anlise repousa na constatao de que a
renncia a disposies jurdicas vinculantes relacionadas ao exerccio de
direitos fundamentais s pode ser examinada luz do caso
concreto.411 Assim, em matria de ponderao de direitos, h de se considerar
em que medida se pode renunciar a um direito fundamental.412 Na doutrina h
posies antagnicas, quanto possibilidade de se renunciar ao exerccio de
um direito fundamental.413
Aqueles que se mostram contrrios a essa possibilidade, tendem a
fundamentar o seu ponto de vista com base na constatao de que a garantia
em torno dos direitos fundamentais decorre preponderantemente de um
interesse pblico, sobre o qual o particular no dispe. Haveria, assim, uma
incompatibilidade entre a vinculatividade de uma concordncia em prol da
renncia e a prpria identidade dos direitos fundamentais.414 No se poderia
renunciar a direitos fundamentais, pois se trata de normas estatais
constitudas.415 Assim, mesmo nas relaes nas quais o indivduo admite
voluntariamente restries a direitos fundamentais dos quais titular, no se
trataria de uma renncia a direito fundamental em sentido prprio, que no se
mostra possvel, pelo fato de que justamente a irrenunciabilidade, que
peculiar aos direitos fundamentais, que garante a sua existncia.416 Outro
argumento que empregado paralelamente a esse aponta para a
incompatibilidade entre a construo de ordem de valores objetiva,
fundamentada pelos direitos fundamentais, e a renncia ao seu exerccio.
Haveria, nessa conexo, uma espcie de dever de exerccio de direitos
fundamentais.417 Sustenta-se, ainda, que uma renncia ao exerccio de
direitos fundamentais, que conceitualmente caracterizada pela
vinculatividade da concordncia renncia, carece de um vcio de origem, no
sentido de que justamente ao titular dos direitos em questo falta o poder de
disposio(Dispositionsmacht) para tanto.418
J aqueles que se mostram favorveis, sustentam que no h uma
obrigao de se recorrer aos direitos fundamentais para a configurao
pessoal de relaes jurdicas, de modo que, em princpio, reconhece-se ao
particular a faculdade de decidir se quer recorrer ou no aos direitos
fundamentais dos quais titular, diante de violaes que porventura se
apresentem em sua esfera protegida.419 Ademais, a prpria estrutura de um
direito fundamental apontaria para a possibilidade de renncia do seu
exerccio. Nos casos em que essa possibilidade no se deixa comprovar,
restaria, ainda, o recurso subsidirio ao direito de livre desenvolvimento da
personalidade, que justificaria a possibilidade de renncia.420 Assim, a
renncia a um direito fundamental diria respeito ao prprio emprego desse
direito, correspondendo ao seu prprio telos.421 A favor dessa possibilidade
falaria, ainda, o reconhecimento de que se deve manter pontualmente na
esfera de discricionariedade individual a possibilidade do no exerccio de um
direito fundamental.422 H quem sustente, ainda, que a diferena entre uma

renncia admissvel e inadmissvel mostra-se como um truque de


mgica (Taschenspielertrick), que perde o seu trao artstico quando se
percebe que a liberdade pertence ao crculo de direitos irrenunciveis, o que
revela que, em verdade, o cidado no renuncia ao exerccio de direitos
fundamentais perante o Estado, mas apenas em face de si prprio.423 Trata-se
de uma concepo que, de certa forma, aproxima-se do reconhecimento de
uma renncia a direito fundamental, quando se trata de proteo de exerccio
de liberdade subjetivo.424
Esses argumentos, aqui sumariamente apresentados, bastam para a
instaurao do debate, a partir dos seus pontos principais. A possibilidade de
renncia a direitos fundamentais, quando contemplada como fator do
desenvolvimento da personalidade, pode parecer contraditria primeira
vista, tendo em vista que os direitos fundamentais servem, efetivamente,
proteo da liberdade de ao geral.425 Contudo, quando se visualiza essa
renncia a partir de um consentimento consciente e voluntrio em torno de
determinados bens e atuaes especficas, constata-se que essa renncia
pode se afirmar, sim, como um componente do espao de desenvolvimento
da personalidade.426 Isoladamente considerada, a prpria renncia representa
uma disposio constitucionalmente protegida por parte do titular do direito
fundamental em questo.427 Todavia, em alguns casos, a necessidade de
manuteno do interesse pblico fala contra a possibilidade de determinadas
renncias, como, por exemplo, do sigilo durante o processo eleitoral de
votao.428 Cumpre observar, tambm, que s se pode renunciar a direito
prprio. Sempre que existirem interesses protegidos de terceiros, que venham
a ser afetados pela prtica de renncia, permanece vlido o dever de
proteo do Estado que afasta essa possibilidade.429
A par da relevncia dos argumentos esgrimidos contra a possibilidade de
renncia ao exerccio de direitos fundamentais, h de se considerar que o seu
teor no suficiente para proibir tal prtica. Esse ponto de vista deixa-se
fundamentar, dentre outros aspectos, na constatao de que os direitos
fundamentais possuem um forte componente de liberdade.430 E justamente
esse componente de liberdade tem que abranger o direito de renncia pontual
ao exerccio de direitos fundamentais, em determinadas situaes. 431
medida que os direitos fundamentais visam a satisfazer determinados
interesses sociais dos indivduos, eles tambm tm que permitir,
simultaneamente, a prtica de uma renncia parcial ao seu exerccio. 432 Aqui
se depreende um dos aspectos essenciais da controvrsia. Toda e qualquer
cogitao a favor da possibilidade de renncia ao exerccio de direitos
fundamentais tem que se feita dentro de limites. Isso se deixa justificar at
mesmo pela circunstncia de que a delimitao voluntria de direitos
fundamentais s pode ser levada a efeito diante de certos direitos
fundamentais especficos e no indiscriminadamente, devendo, assim, ser
interpretada de maneira estrita.433 No h, portanto, falar em renncia total.
Isso significa que a renncia ao exerccio de direitos fundamentais, para que
seja constitucionalmente fundamentada, tem que ser parcial.
Trata-se de um entendimento que encontra certa resistncia por parte da
doutrina. Isso porque h quem entenda que a possibilidade de renncia
parcial a um direito fundamental no se trata de uma renncia efetiva no
sentido tcnico do termo, mas sim de uma autorrestrio temporria de um
direito fundamental, no mbito de seu contedo jurdico ou

declaratrio.434Todavia, como j demonstrado, a renncia aqui


compreendida em relao ao exerccio dos direitos fundamentais e no sua
titularidade. Nesse sentido, o Estado continua sendo o destinatrio do direito e
o particular o seu titular, independentemente de esse abrir mo do seu
exerccio ou no, razo pela qual a renncia pode ser visualizada a partir de
um carter parcial.
Essa parcialidade se d, efetivamente, na permanncia de um contedo
mnimo do direito em questo, geralmente relacionado a um componente de
dignidade humana435 que, em ltima anlise, visa a proteger a pessoa at
contra a ao dela mesma.436 Isso porque ao indivduo no dado excluir
totalmente o mbito de proteo do direito fundamental do qual titular, mas
apenas determinados asseguramentos de carter jurdico-estatal, que
desenvolvem efeitos automticos no caso de interveno nos direitos
fundamentais.437 Isso equivale a dizer que por meio da renncia no se pode
atingir o direito fundamental como um todo, de modo a cercear o exerccio de
todas as possibilidades por ele conferidas.438 Portanto, exclui-se uma
possibilidade de renncia apenas no mbito que expressa um contedo
essencial de um direito fundamental, que em qualquer caso tem que
permanecer protegido.439 Dito de outro modo, na garantia de preservao do
contedo essencial de um direito fundamental repousam os limites vlidos
renncia do exerccio de um direito fundamental, constatao que se faz
presente no campo negocial privado.
Nessa linha, a admissibilidade da renncia a direito fundamental depende
da
disponibilidade
do
bem
jurdico
protegido
jurdicofundamentalmente.440 Aqui, cabe observar que a disponibilidade revela-se
como pressuposto objetivo renncia, uma vez que s se pode renunciar
quilo do que se dispe, sendo essa disponibilidade to mais abrangente
quanto mais relacionada apenas ao titular renunciante for a garantia jurdicofundamental em questo.441 Em sentido correlato, a capacidade jurdica
afirma-se como pressuposto subjetivo para a renncia, ciente de que a
capacidade civil no pode ser comparada com a capacidade de fato para o
exerccio dos direitos fundamentais, haja vista que no h uma correlao
lgica entre a capacidade para o exerccio dos direitos fundamentais e a
capacidade para os atos da vida civil.442
Trata-se de uma construo marcada pela assimetria. De fato, a
incapacidade civil, que regulamentada objetivamente em lei, no torna
ningum incapaz para o exerccio de direitos fundamentais. No fosse assim,
um menor no poderia exercer o seu direito fundamental de propriedade,
liberdade de profisso, livre circulao, liberdade de credo etc.443 Contudo, a
partir do momento em que a doutrina exige capacidade civil para a eficcia da
renncia, vale dizer, no precisa ser capaz para exercer o direito, mas tem
que ser capaz para renunciar ao seu exerccio, ela est colocando, em
verdade, um obstculo a essa prtica, com a finalidade de proteger o titular de
direitos fundamentais dos efeitos advindos da renncia, que nem sempre
podem se mostrar favorveis quele que renuncia ao exerccio de
determinado direito fundamental. Condicionar a validade da renncia a uma
plenitude de conhecimento nos termos dos requisitos inerentes capacidade
civil uma forma de proteger o prprio titular de direitos fundamentais.

Considerando que a renncia ao exerccio de direitos fundamentais tem


sentido, sobretudo, no plano jurdico negocial, essa construo no se torna
incoerente, j que, na prtica, aquele que celebra um negcio jurdico,
invocando um direito fundamental do qual titular, tem a capacidade jurdica
como pressuposto da validade do prprio negcio. Trata-se de um
entendimento que guarda consonncia com aquele j aqui preconizado, no
sentido de que a defesa de interesses de direitos fundamentais no mbito de
contratos segue as regras jurdicas prprias do direito civil, no que diz respeito
capacidade da parte para a celebrao de determinado contrato.
As observaes relacionadas indisponibilidade de bens jurdicos
despertam uma das questes mais complexas a que est sujeito o tema da
renncia ao exerccio de direitos fundamentais. Cuida-se de saber se o
cidado, que por si prprio diminui uma posio jurdico-fundamental do qual
titular, acaba por obrigar o Estado a proteg-lo contra a prtica dessa
conduta restritiva aos seus interesses e que provm da sua prpria
vontade?444 Por regra, no se cogita de renncia, quando ela representar uma
violao dignidade humana, pelo fato de que a dignidade no pode vir a ser
violada por fora, seja pelo Estado, seja pelo particular ou por grupos
sociais.445 Trata-se
de
uma
esfera
de
apreciao
de
alta
446
complexidade, tendo em vista que engloba a questo da proteo da
pessoa contra si mesma,447 o que enseja uma anlise em separado, sob a
tica dos deveres de proteo do Estado,448 O norte a ser seguido a noo
de que a possibilidade de renncia a determinadas posies conferidas pelos
direitos fundamentais depender da natureza dos bens jurdicos que integram
a ponderao de interesses,449 ciente de que em casos concretos nem sempre
ser fcil determinar o que a dignidade humana constitui objetivamente. Um
critrio, para tanto, pode ser formulado no seguinte sentido: por um lado,
quanto maior for o grau de indisponibilidade de um direito, menor a
possibilidade de se cogitar uma renncia ao seu exerccio; por outro lado,
quanto maior for o grau de autodeterminao do particular, vale dizer, a
constatao dos pressupostos totais para a tomada de uma deciso
inteiramente livre, maior a margem de autonomia que se abre ao indivduo,
sobretudo nas relaes com outros sujeitos privados, para dispor de aspectos
ligados sua dignidade, pelo fato de que a proteo da dignidade humana em
direo estatal no coincide, necessariamente, com a proteo no mbito
estritamente privado.450
Consequentemente, a qualidade dos direitos em questo (e o seu
contedo em dignidade) e o poder de autodeterminao da pessoa, tm que
ser ponderados e apreciados entre si, em uma relao de eficcia ou de efeito
recprocos. Isso no afasta a circunstncia de que a dignidade qualidade
intrnseca do ser humano, irrenuncivel e inalienvel,451 de modo que o
contedo valorativo material em dignidade, quando presente em um direito
fundamental, deve ser, em princpio, subtrado da possibilidade de
renncia.452 Isso porque a autonomia privada perderia o seu sentido, caso
permitisse uma faculdade de disposio sobre a dignidade pessoal do seu
titular ou se garantisse uma faculdade de violao da dignidade no convvio
interpessoal.453 Trata-se de aspecto que contempla a dignidade como um
todo, como valor supremo do ordenamento, mas que, como visto, no afasta
a possibilidade de renncia a aspectos parciais, que s podem vir a ser
determinados e contemplados no exame do caso concreto. O que se deve
evitar, a todo custo, que a pessoa, ainda que pela via da renncia ao

exerccio de um direito fundamental, seja convertida em objeto ou em


ferramenta da ao alheia.454 Nisso est implcito que o reconhecimento e
garantia dos direitos fundamentais constituem uma das principais exigncias
da dignidade humana.455Afinal, o objetivo principal a ser buscado pela
dogmtica jurdica o asseguramento da dignidade humana pelo direito. 456
Nesse sentido, comum, dentre outros casos, o reconhecimento da
nulidade ou da ineficcia das chamadas clusulas de celibato ante contratos
de trabalho, tanto no mbito do funcionalismo pblico457 quanto no mbito
privado,458 com base no entendimento de que a constituio protege a
liberdade de matrimnio e de formao da famlia.459 Essa viso deixa-se
fundamentar, com preeminncia, na constatao de que alguns direitos
fundamentais significativos na constituio no garantem apenas direitos de
liberdade perante o poder estatal, pois se mostram como preceitos
ordenadores para a vida social, com significado para o trfego jurdico
privado.460 Na controvrsia do celibato, a jurisprudncia deixou claro que
atuaes privadas no podem entrar em contradio com o arranjo estrutural
e com a ordem pblica concreta de um Estado, em consideraes que levam
em conta, inclusive, o significado do Estado social para a interpretao das
leis.461
A questo da possibilidade de renncia ao exerccio de direitos
fundamentais pode esbarrar at mesmo na clusula-geral de bons costumes,
em conjunto com a apreciao de leso dignidade humana, como se faz
ntido na apreciao dos notrios casos que proibiram a prtica do chamado
arremesso de anes, em decises sobre o chamado Peep Show, passando
pelas controvrsias relacionadas obrigatoriedade de submeter algum a um
tratamento de sade necessrio ou de recolhimento a abrigo ou, ainda, diante
de pactos celebrados no curso das relaes de famlia, em que se reconhece
que a autonomia privada recua, quando encontra interesses de maior
hierarquia.462 Essas observaes reforam a noo de que a possibilidade de
renncia ao exerccio de um direito fundamental no pode ser compreendida
em sentido absoluto, assim como tambm a sua negao.
Por essa razo, todos os negcios jurdicos que contrariem posies
jurdicas protegidas pela constituio por meio de suas decises de valor
podem ser considerados nulos, exame que conduz impossibilidade de
renncia a certas posies jurdicas com fundamento no direito civil,
particularmente com amparo da clusula geral de bons costumes.463 Os bens
jurdicos em jogo, bem como as conseqncias fticas advindas da renncia
para o titular dos direitos em questo que iro determinar, no caso concreto,
os limites dessa possibilidade. Alm disso, a faculdade da prtica de renncia
est condicionada outra possibilidade, que justamente a sua
reversibilidade.
A todo o momento, deve ser conferida ao titular do direito fundamental
cujo exerccio renunciado a possibilidade de voltar atrs no seu
entendimento. por isso que no se pode confundir renncia com a perda de
um direito (Verwirkung).464 Isso significa que se pode renunciar
voluntariamente ao exerccio de um direito fundamental, quando for
assegurado que se pode voltar atrs, ou seja, no mais fazer valer essa
renncia.465 Com base nessa constatao h quem sustente, inclusive, que o
termo renncia a direitos fundamentais conduz a equvoco, pois sugere uma

durao absoluta.466 claro que nem todos os efeitos prejudiciais advindos da


renncia podero ser suprimidos, assim como as conseqncias advindas
para a personalidade ou at mesmo as repercusses patrimoniais da
recorrentes, na hiptese de se revelarem conforme o ordenamento jurdico.
Da mesma forma, a renncia no se perpetua no tempo, visto que tem que
ser reiterada e examinada, a cada vez.467
As consideraes acima tecidas demonstram que a possibilidade de
renncia a direitos fundamentais acaba por conectar-se questo relativa
autonomia privada, objeto de anlise pontual na doutrina.468 De qualquer
forma, deixa-se desde j consignado que em matria de renncia ao exerccio
de direitos fundamentais h de se considerar e privilegiar determinado espao
de manobra do particular,469 desde que pressupostos asseguradores de uma
deciso verdadeiramente livre se faam presentes. Essa constatao abre o
caminho para a construo de critrios capazes de legitimar uma renncia ao
exerccio de determinados direitos, em harmonia com a constituio. Feito
esse registro, fundamenta-se a possibilidade de uma renncia parcial ao
exerccio de um direito fundamental com base no prprio direito fundamental
de livre desenvolvimento da personalidade,470 que guarda ntima conexo com
a dignidade humana.471 Ambas as garantias revelam-se como marcos
principais para a avaliao da possibilidade de renncia ao exerccio de
direitos fundamentais.
Do ponto de vista evolutivo, corresponde compreenso liberal dos
direitos fundamentais o fato de que a efetividade desses direitos
maximizada, a partir do momento em que o prprio indivduo possa decidir
sobre o contedo e o peso dos seus interesses.472 Isso significa que a deciso
quanto imposio de determinado direito fundamental repousa, em primeira
linha, no prprio titular e no no Estado. Ao Estado cabe assumir essa tarefa
quando o indivduo no mais se revele em condies de execut-la por si
mesmo.473 Em verdade, decisiva para essa questo a fixao dos limites da
disponibilidade das faculdades do particular sobre os direitos fundamentais de
que titular.474 Nesse quadro, erguem-se os limites prtica de uma renncia
admissvel, a partir dos quais resta legitimada a ao estatal protetiva, mesmo
contra a vontade aparente do indivduo. Sempre que o particular no for
capaz de efetuar uma proteo efetiva dos seus direitos fundamentais, seja
por desconhecer o perigo a que est sujeito, seja por lhe faltarem
pressupostos necessrios a uma avaliao correta da realidade, sobretudo
nas situaes onde se verifica uma concentrao desproporcional de poder
em um dos polos da relao, cabe ao Estado intervir de forma protetiva,
tornando ineficaz os efeitos da renncia, ou afastando os perigos a ela
conectados.475
Relevante para a constatao da admissibilidade de uma renncia a
direitos fundamentais a verificao dos fundamentos que levaram sua
efetivao. Isso porque a renncia no pode ter como fundamento a mera
existncia de poder estatal ou privado. Em casos como esse, o Estado tem
que intervir, corretivamente, a fim de assegurar a posio verdadeiramente
autnoma do indivduo.476 Isso informa que em matria de renncia de direitos
fundamentais no mbito de relaes privadas fundamental proceder a uma
anlise do poder de barganha das partes. Isso porque relaes marcadas por
um notrio desequilbrio de poder costumam no fornecer parmetros
confiveis para a verificao da legitimidade de tal renncia, at mesmo pelo

fato de que em tais relaes o indivduo no inteiramente livre para decidir


de acordo com a sua avaliao. Mas essa anlise s pode ser feita com base
na legislao vigente, tendo em vista que a natureza abstrata dos direitos
fundamentais no permite tal exame, ao menos com um grau razovel de
determinabilidade.
O quadro ora delineado demonstra a estreita conexo de sentido entre a
eficcia dos direitos fundamentais e a possibilidade de renncia ao exerccio
desses direitos. O problema da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais pode ser compreendido sob a perspectiva de renncia de uma
das partes da relao ao exerccio de um direito fundamental, exatamente
pelo fato de que ambas sempre sero titulares de direitos fundamentais, ainda
que distintos. No caso de pactos privados marcados por um acordo de
vontades, a questo s pode ser examinada luz da autonomia privada e dos
seus respectivos limites. Isso significa que a legislao privada assume um
papel de destaque na conformao desse tipo de relao. Aqui, os direitos
fundamentais servem de referencial valorativo obrigatrio legislao
pertinente, que deles no pode se desvencilhar.
H pelo menos dois campos onde essa temtica adquire destaque. Um
deles diz respeito s relaes trabalhistas, nitidamente marcadas por uma
desigualdade de foras. Sempre que a renncia ao exerccio de direitos
fundamentais for condio para a manuteno do emprego, por parte do
trabalhador, a questo dever ser examinada lupa dos direitos
fundamentais. Como costuma ocorrer nas hipteses de conflitos envolvendo
direitos fundamentais, h casos e casos. Todavia, cada vez so mais
freqentes hipteses nas quais o poder diretivo do empregador coloca-se
diante da liberdade de ao geral do empregado. O quadro adquire contornos
mais severos, ainda nos dias atuais, em certas vagas de trabalho que
costumam ser normalmente ocupadas por mulheres. Veja-se, por exemplo,
aquelas situaes onde as mulheres so obrigadas a trabalhar diariamente
maquiadas, sem que se leve em conta os riscos sade, advindos dos efeitos
do uso prolongado de cosmticos. Corriqueira, tambm, a situao na qual
mulheres so obrigadas a permanecer horas em seus postos de trabalho com
calados de salto alto, em razo da observncia de regras de aparncia, sem
que se leve em conta, igualmente, os danos que isso gera integridade
corporal. O problema surge, portanto, quando regras de aparncia so
colocadas, de antemo, acima da preservao da sade e da incolumidade
fsica.
Os casos so inmeros e no podem aqui ser esgotados. Apenas deve
ficar registrado, que a partir do momento que a CRFB consagra os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do
Estado,477 reforando esses valores quando delimita os princpios da ordem
econmica, juntamente com a preservao da dignidade humana,478 no
incorre em tautologa. Pelo contrrio. Visa a afirmar que a ordem de valores
de um Estado democrtico no se contenta em garantir apenas a livre
iniciativa, assim como no se contenta em garantir apenas aspectos ligados
valorizao social do trabalho. A idia, aqui, que um princpio no abafe o
outro, devendo construir uma relao de simbiose, na busca de realizao
comum.

Um outro quadro onde a questo da renncia ao exerccio de direitos


fundamentais recorrente diz respeito s relaes de consumo. No h
dvidas que o ordenamento jurdico ptrio consagra a proteo do
consumidor como um direito fundamental.479 As normas de proteo ao
consumidor voltam-se, em ltima anlise, proteo da prpria pessoa,
dentro de uma viso socialmente enquadrada.480 O consumidor que age como
tal, caso seja respeitada a legislao protetiva, no renuncia ao exerccio de
direitos fundamentais, pois os prprios deveres a que esto sujeitos o
fornecedor impedem, tendencialmente, essa possibilidade. Um consumidor
bem informado sobre os diferentes produtos e servios que lhe so
oferecidos, inclusive no que diz respeito aos riscos a ele
inerentes,481 protegido contra publicao enganosa e abusiva ou contra
mtodos comerciais coercitivos ou desleais,482 dificilmente precisar abrir mo
do exerccio de um direito fundamental, vale dizer, da sua proteo garantida
pela constituio, para obter o que deseja.
Contudo, nada impede que venha a faz-lo,483 desde que se faam
presentes os requisitos mnimos para a tomada de uma deciso autnoma,
que afasta a conformidade jurdica de toda a sorte de manipulao de um
contrato pela parte mais forte da relao.484 Afinal, na aplicao da lei que
tomada a deciso a respeito da margem concreta de liberdade do
particular.485Um consumidor que tem plena cincia que uma loja cobra um
preo excessivo por uma mercadoria ou que ela no fornece uma informao
adequada e clara sobre os diferentes produtos por ela comercializados, mas
que apesar de tudo permanece l comprando, por ser amigo do proprietrio,
por exemplo, no pode ser impedido de faz-lo. Ao fim e ao cabo, falar em
renncia ao exerccio de direitos fundamentais em sede de relaes de
consumo implica, na prtica, renncia s prprias disposies protetivas do
CDC ou do CC, tendo em vista que ambas consagram o ideal de transportar o
valor dos direitos fundamentais para esse campo de atuao especfico, 486 no
caminho de uma clara eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas.
Nesse modelo de vinculao indireta dos particulares aos direitos
fundamentais, as clusulas gerais do direito civil, sobretudo a de bons
costumes e de boa-f, possuem papel de destaque para o exame dos
pressupostos materiais da interveno nos direitos fundamentais, 487 muito
embora se reconhea que, em casos muito particulares, como o das relaes
trabalhistas, at mesmo uma vinculao direta pode ser reconhecida em
carter excepcional ou subsidirio.488 Isso significa que a possibilidade de
renncia de direitos fundamentais avaliada, frequentemente, com recurso s
clusulas gerais, luz das circunstncias do caso concreto. Uma renncia
que implique violao aos bons-costumes, por exemplo, pode no pode ser
admitida. Mas no apenas as clusulas gerais desempenham um papel
relevante para a aferio dos chamados limites impostos renncia. A
legislao ordinria, como um todo, fundamental nessa questo, mormente
em face dos limites que confere ao chamado exerccio da autonomia privada.
Diversas disposies de carter jurdico-civil atinentes validade e efeitos dos
negcios jurdicos do conta dessa realidade.
Grife-se, por fim, que a autovinculao contratual no representa,
necessariamente, uma restrio da liberdade contratual, mas sim a sua
realizao. Isso porque o parceiro contratual que assume um dever no

experimenta obrigatoriamente uma perda de um direito fundamental, assim


como aquele que acorda com determinao no renuncia a um direito
fundamental do qual titular.489 Tudo ir depender das condies fticas da
relao contratual. A concluso que se faz necessria, nesse ponto, que a
concepo de uma vinculao geral, direta e abrangente dos particulares aos
direitos fundamentais esbarra, at mesmo, na possibilidade de compreenso
racional do assim denominado instituto da renncia ao exerccio de direitos
fundamentais. Se todos os particulares estiverem diretamente vinculados
entre si, dificilmente poder se compreender ou legitimar aspectos inerentes
liberdade de escolha particular do indivduo, sob uma perspectiva estrita de
carter jurdico-fundamental. Por outro lado, a possibilidade de renncia ao
exerccio de determinados direitos fundamentais, sob determinadas
condies, harmoniza-se com o pensamento de uma vinculao indireta dos
particulares aos direitos fundamentais, em uma construo voltada idia de
fundamentao de deveres de proteo estatais.490
2.10 O duplo carter dos direitos fundamentais: as dimenses
subjetiva e objetiva
Aspecto central do estudo da eficcia dos direitos fundamentais a
constatao de que a vinculao jurdica entre o cidado e o Estado perde o
seu carter monopolstico para a conformao das relaes
jurdicas.491 Consequncia desse entendimento que o indivduo, do ponto de
vista jurdico, no mais se constitui somente a partir da clssica bipolaridade
Estado-cidado, mas sim em um sistema multipolar no qual as grandes
instituies sociais desempenham um papel de suma importncia.492 Esse
cenrio aponta para a necessidade de diferenciao e compreenso dos
direitos fundamentais como direito objetivo e subjetivo, aspecto que passa a
ser a seguir analisado.
A clssica concepo de direitos subjetivos pblicos informa um poder
atribudo por uma norma para ao do sujeito, ou seja, o poder jurdico para
fazer valer o cumprimento de um dever existente.493 O trao marcante, aqui,
a presena de capacidade jurdica para a imposio do direito. 494 Esses
direitos podem ser compreendidos, portanto, como direitos de defesa do
cidado contra o Estado, os quais tornam possvel ao particular defender-se
contra intervenes no autorizadas em seustatus jurdico-constitucional
praticadas pelos poderes pblicos.495 Qualquer que seja a justificao polticojurdica dos direitos subjetivos pblicos, certo que a nota saliente de sua
conceituao a circunstncia de criarem obrigao jurdica para os rgos
estatais, a quem normalmente apenas se reconhecia o poder de obrigarem
juridicamente.496
Muito embora essa pretenso negativa seja apenas parte do seu
contedo, medida que esses direitos possuem um lado positivo no menos
importante, que a atualizao das liberdades neles garantidas, a partir das
quais a constituio pode ganhar vida, ela a sua caracterstica de
destaque.497 A partir da, os direitos subjetivos pblicos do cidado
configuram-se em um instrumento de participao democrtica no controle da
atividade do Estado.498 Nesse substrato de caractersticas, os direitos
fundamentais so fonte de direitos subjetivos para o particular, oponveis
contra os poderes pblicos.499 Trata-se de um reconhecimento que
representou um avano na histria e, como tal, no pode ser rechaado. 500

Direitos fundamentais do ponto de vista subjetivo somente entram em


considerao, quando eles prevejam para os seus titulares consequncias
jurdicas determinadas.501 Contudo, um direito fundamental na forma de um
direito subjetivo nem sempre est visvel no texto constitucional, tendo em
vista que muitas vezes deve ser derivado no caminho da interpretao. 502A
partir da, levando-se em conta que compreender e interpretar significa
conhecer e reconhecer um sentido vigente,503 abre-se caminho para uma srie
de derivaes relevantes na dogmtica jurdico-constitucional. A de maior
destaque, ao menos para o tema abordado nessa investigao, a que abriu
esse estudo, no sentido de que a evoluo social, marcada por uma
pulverizao de poderes privados, que assim como o Estado mostram-se
igualmente ameaadores aos direitos fundamentais, despertou a necessidade
de se repensar os instrumentos de proteo desses direitos.
O resultado dessa nova configurao social foi que os direitos
fundamentais ganharam uma dimenso objetiva, diversa da clssica
concepo de direitos subjetivos pblicos, oponveis pelos seus titulares
somente em relao ao Estado, que encontra a sua expresso no
fortalecimento
da
fora
de
vigncia
dos
prprios
direito
fundamentais,504 concepo que restou desenvolvida pela doutrina505 e
jurisprudncia.506 Desde ento, os direitos fundamentais passaram a ser
encarados por meio de uma dupla perspectiva, seja como direitos subjetivos
individuais, seja como elementos objetivos fundamentais da comunidade,
constituindo essa abordagem em uma das inovaes mais importantes do
direito constitucional contemporneo,507 para no dizer, talvez, a mais
relevante a partir do sculo XX.
A ampliao das funes dos direitos fundamentais relaciona-se com o
chamado duplo carter desses direitos,508 cuja consagrao ocorreu na
famosa deciso Lth, no ano de 1958, quando se afirmou a existncia de uma
dimenso objetiva dos direitos fundamentais, ao lado da consagrada
dimenso subjetiva.509 A constatao desse componente jurdico-objetivo dos
direitos fundamentais baseada no rechao de uma premissa liberal clssica,
segundo a qual igual liberdade jurdica, sem a ao do Estado, conduz
automaticamente prosperidade e justia.510 Ao se reconhecer uma
dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, reconhece-se que o
Estado est obrigado a agir, na medida do possvel, para a realizao desses
direitos511
exatamente em sua dimenso jurdico-objetiva que os direitos
fundamentais pedem do legislador uma ao positiva, que o obriga proteo,
defesa e promoo desses direitos.512 A perspectiva objetiva retrata o
contedo de um direito fundamental que assegura ao titular uma pretenso
jurdica imediata contra o Estado.513 Como elementos da ordem jurdica
objetiva,514 os direitos fundamentais integram um sistema valorativo que atua
como fundamento material de todo o ordenamento jurdico.515Essa dimenso
objetiva exprime, assim, o contedo fundamental da ordem jurdica total da
coletividade,516 base da comunidade humana, ou seja, fala-se da
fundamentao objetiva dos direitos fundamentais, quando se analisa o seu
significado para a comunidade, em prol do interesse pblico e da vida
comunitria.517

Com base nos traos acima apresentados, deixa-se verificar uma linha de
desenvolvimento dos direitos fundamentais, cujo resultado a construo de
um modelo que irradia efeitos para todos os mbitos jurdicos e, em particular,
para o direito privado.518 Certo que toda referncia a um modelo implica um
compreender que no deixa as coisas como esto, visto que toma por base
algo que se escolheu, de forma que a referncia a um modelo reveste-se de
um carter de seguimento, onde a compreenso assume uma nova forma de
encontro.519 Essa nova forma passa, em um primeiro momento, por um
aspecto histrico que no pode ser desconsiderado. Um tempo de reao
sempre importante para o desenvolvimento dos direitos fundamentais,520 onde
novas ideias so amadurecidas e moldadas s exigncias das novas
realidades que se apresentam. Entretanto, novas concepes no podem, por
si s, destruir todo o caminho trilhado pela dogmtica at ento presente, que
fruto de um longo desenvolvimento, com base na tradio.521 A atualizao
de direitos fundamentais matria que deve, pois, ser levada a srio pela
constituio,522 sem jamais negar o valor da pessoa, como centro e ponto de
referncia do direito.523
Isso fez com que o reconhecimento da dimenso objetiva fosse somado
quele relativo j conhecida dimenso subjetiva, sem a perda do seu
significado. Est-se a falar de dimenses distintas, que se complementam
entre si.524 Em outras palavras, o contedo objetivo dos direitos fundamentais
no configura oposio ao seu carter subjetivo.525 Trata-se do referido duplo
carter, que expressa um contedo valorativo de vigncia multilateral,
expresso de um sistema valorativo.526 O ponto alto dessa descrio que os
direitos fundamentais conservam a dimenso subjetiva, da qual nunca podem
ser apartados, sob pena de perderem parte de sua essencialidade,
recebendo, entretanto, um aditivo, expresso por uma nova qualidade e feitio,
que precisamente a sua dimenso objetiva, dotada, por sua vez, de um
notvel contedo valorativo-decisrio e de uma inegvel funo protetora.527
Isso se deve ao fato de que todas as normas de direitos fundamentais so
para os seus respectivos destinatrios normas jurdicas objetivas de carter
vinculativo. Como tais, fundamentam a existncia de direitos subjetivos aos
seus titulares.528Ambas as dimenses tm que ser reconhecidas e
interpretadas a partir do significado que transmitem, com foco voltado
potencializao dos efeitos gerados pelos direitos fundamentais, dentro de um
ambiente de segurana jurdica.529 A partir da surge o reconhecimento geral
de que os direitos fundamentais, assim como outras normas jurdicas,
possuem dois lados ou dimenses.530
A denominao direito objetivo refere-se a uma noo global de normas
jurdicas, como o direito de determinado pas, o direito constitucional etc.. 531 J
a denominao direito subjetivo refere-se aos interesses que so ordenados
aos particulares por meio das determinaes objetivas, traduzindo, assim,
determinadas posies jurdicas. Pressuposto, para tanto, que a norma
favorea objetivamente determinada pessoa; que esse favorecimento revelese como objetivo da norma; e que a imposio da consequncia jurdica
pessoa seja igualmente desejada pela norma.532 As normas da constituio
sobre direitos fundamentais so consideradas direito objetivo, no sentido de
fixar de forma geral e abstrata determinada situao jurdica. Desse modo,
quando no caso concreto determinada pessoa, que cumpre os pressupostos
descritos na norma de direito objetivo, pratica determinada conduta (quando,

por exemplo, toma parte em uma reunio, manifesta o seu pensamento ou


credo, coloca-se contra a violao de seus dados pessoais etc.), resultam
para essa pessoa a partir das prescries jurdicas objetivas da constituio
direitos subjetivos.533
Isso est em consonncia com a prpria terminologia praticada pela CRFB
que, ao fazer meno a normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais534 est, justamente, fazendo uma referncia dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, que se espelha nos direitos subjetivos
garantidos ao longo do catlogo.535 Essa referncia genrica, calcada em
direitos positivados no texto da constituio, que diz respeito diferenciao
entre direito em sentido objetivo e subjetivo,536sendo que o termo garantia
encontra relao direta com a dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
Nesse passo, consigna-se que as garantias de organizao ou disposio
(Einrichtungsgarantien) so consideradas um elemento tradicional e
reconhecido do direito constitucional, cuja origem remonta gide da
Constituio de Weimer. Trata-se de determinaes constitucionais que
garantem determinado complexo de normas, no em todas as
particularidades, mas sim em sua estrutura fundamental. Essas garantias
institucionais fundamentam a criao de dois institutos distintos, um para o
direito pblico e outro para o direito privado. No direito pblico fala-se de
garantias institucionais (institutionellen Garantien), enquanto no direito privado
fala-se em garantias de instituto (Institutsgarantien).537 Interessa, sobretudo,
que o legislador, ao regulamentar as relaes predominantes na sociedade,
no deve violar, mas sim proteger os institutos de direito privado.538
Em sua dimenso jurdico-subjetiva os direitos fundamentais focam o
cidado, titular por excelncia. Isso porque a partir do reconhecimento da
dimenso jurdico-subjetiva, permite-se que o cidado exija do Estado
determinada conduta (pretenso de proteo), ao mesmo tempo em que
permite a defesa contra intervenes estatais em sua esfera de liberdade
(pretenso de omisso contra violaes estatais).539 A dimenso subjetiva
liga-se, assim, possibilidade de o cidado fazer valer os seus direitos na via
judicial.540 J em sua dimenso jurdico-objetiva, os direitos fundamentais
dirigem-se ao Estado, obrigando-lhe a prtica de determinada conduta, seja
proibindo ou dificultando a realizao de intervenes em determinados
direitos do cidado, seja obrigando-lhe prtica de uma proteo efetiva.541 O
foco aqui, como j salientado, o significado dos direitos para a coletividade,
em prol da vida em conjunto na sociedade. A previso constitucional de uma
vinculao dos rgos estatais aos direitos fundamentais, que esto
obrigados a determinada ao ou omisso, corolrio do reconhecimento da
dimenso objetiva desses direitos,542 fruto do reconhecimento de que no
basta o reconhecimento de um direito em si, j que decisivo (para a afirmao
da pessoa) , tambm, a sua proteo e efetivao concreta.543
Isso tudo revela que os direitos fundamentais determinam, limitam e
asseguram o status do particular, inserindo-o na coletividade.544 O seu sentido
e finalidade apontam para o fato de que so, em primeira linha, direitos de
defesa oponveis contra o Estado, tpica funo subjetiva. A essa funo
corresponde um significado de natureza jurdico-objetiva, na forma de
determinao de competncias negativas para os rgos estatais.545 Com isso
est dito que o Estado tem que proteger os direitos fundamentais, podendo,

para tanto, concretizar e ao mesmo tempo limitar esses direitos, por meio de
medidas diversas. Contudo, o status individual da liberdade que deve ser
garantido por essas medidas est subtrado competncia do Estado. 546
Com base no que at aqui restou afirmado, constata-se que exatamente
dentro do mbito de investigao desse estudo, a revelao do aspecto
objetivo dos direitos fundamentais trouxe tona a ideia de que esses direitos,
em verdade, consagram valores bsicos da ordem jurdica e da sociedade,
razo pela qual devem ser prestigiados em todos os setores da vida
civil.547Isso porque a liberdade nica e indivisvel, sendo, todavia,
considerveis as ameaas a que est sujeita, de modo que a tarefa do
ordenamento jurdico concebida como ordenamento uno realizar e
proteger a liberdade dos cidados548 Dessa forma, entende-se que possuir
direitos constitucionais assegurados ter liberdades e garantias, tanto
individuais quanto coletivas, capazes de realizar as metanarrativas modernas
de igualdade, liberdade e dignidade do ser humano.549
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais passa, portanto, a ser
compreendida no como uma limitao da dimenso subjetiva, mas sim como
reforo dessa, na busca de uma maior proteo e eficcia dos direitos
individuais subjetivos,550alargando a sua influncia normativa no ordenamento
jurdico e na sociedade.551 O aspecto nuclear da questo compreende, pois, a
ideia de que as normas de carter jurdico-fundamental no contm somente
direitos subjetivos de defesa do indivduo perante o Estado, tendo em vista
que representam, ao mesmo tempo, uma ordem de valores objetiva que gera
efeitos para todos os mbitos do direito, proporcionando diretrizes e impulsos
para os poderes pblicos.552
Nessa perspectiva, o reconhecimento de uma funo jurdico-objetiva dos
direitos fundamentais desenvolve uma eficcia particular a esses direitos e,
sobretudo, em trs pontos distintos: na interpretao e aplicao do direito
ordinrio, principalmente no direito privado; na proteo que o Estado tem que
garantir aos cidados, a qual tambm pode ser exigida por esses perante o
Estado; e na concesso de participao na organizao, prestaes e
procedimentos estatais.553 Em suma, ao significado dos direitos fundamentais
subjetivos corresponde seu significado jurdico-objetivo, pelo qual o status do
particular organizado, delimitado e protegido.554 Nessa conectividade, o
reconhecimento de que os direitos fundamentais possuem uma dupla
qualificao, sendo compreendidos simultaneamente com direitos de
liberdade do particular oponveis contra os rgos estatais e como princpios
objetivos e decises de valores que possuem vigncia para todos os mbitos
do ordenamento jurdico,555 mostra-se como cho comum da interpretao
constitucional, a par de todas as controvrsias e mtodos a que est sujeita. 556
O significado dos direitos fundamentais como normas principiolgicas ou
decises de valor de carter objetivo chegou a ser discutido j a partir da
gide da Constituio de Weimer, muito embora no tenha havido um
reconhecimento geral nesse sentido.557 A doutrina aponta que o
descobrimento efetivo, assim como o desenvolvimento do carter objetivo dos
direitos fundamentais, ocorreu, contudo, a partir de meados dos anos
cinquenta, em conexo com a discusso do significado dos direitos
fundamentais no ps Segunda Guerra Mundial, aps a trgica experincia do
Nacional-socialismo na Alemanha,558havendo quem sustente, na atualidade,

que o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, como


expresso de uma ordem de valores, aponta para a consolidao do princpio
do Estado social.559
A deciso Lth consagrou o entendimento de que a dimenso objetiva de
um
direito
fundamental
fortalece-se
ao
lado
da
dimenso
subjetiva,560 entendimento
que
se
manteve
em
decises
561
posteriores. Contudo, mesmo antes da deciso Lth a jurisprudncia do
BVerfG comeou a ensaiar passos nesse sentido, ao afirmar que a partir de
uma norma objetiva da constituio podia-se derivar um direito de defesa
oponvel contra o Estado.562 Atualmente, assenta-se que as dimenses
subjetiva e objetiva convivem mutuamente, em uma relao de apoio e
condicionamento recprocos.563 Ao se analisar a jurisprudncia do BVerfG,
constata-se que esse tribunal jamais negou, ao menos expressamente, a
existncia de um carter jurdico objetivo ou de uma deciso valorativa em
face de um direito fundamental isoladamente considerado,564 podendo-se
sustentar, nessa esteira, que a condio de princpios de natureza objetiva,
expresso de decises valorativas , ao lado do carter subjetivo dos direitos
fundamentais (na funo de defesa), uma caracterstica comum a esses
direitos, ao menos em seu ncleo clssico.565
O quadro ora apontado demonstra que o descobrimento do carter
objetivo (valorativo) dos direitos fundamentais foi marcado por duas fases
distintas e consecutivas, que se deixam observar na prpria jurisprudncia do
BVerfG. A primeira delas caracterizada pelo reconhecimento do catlogo de
direitos fundamentais como um todo, expresso geral de uma ordem de
valores objetiva e, nessa acepo, como um sistema de valores que vige para
todos os mbitos do direito, em particular, para a ordem jurdica privada. A
segunda fase, por sua vez, marcada pelo reconhecimento de que esse
carter objetivo no apenas uma emanao geral do catlogo de direitos
fundamentais, mas sim de cada direito fundamental isoladamente
considerado. A consequncia desse entendimento que cada direito
fundamental tem que vir a ser interpretado individualmente considerado, como
norma principiolgica que expressa uma deciso de valor de carter jurdicoobjetivo ou como princpio objetivo e deciso valorativa.566
O trao de destaque dessa caracterizao informa que esse contedo
valorativo, que irradia efeitos para todos os mbitos do ordenamento jurdico,
no representa meramente a essncia material dos direitos fundamentais em
geral. Isso porque essa essncia tem que ser averiguada e determinada em
particular, para cada direito fundamental isoladamente considerado, ainda que
se reconhea que a todos direitos fundamentais corresponde determinado
contedo de natureza objetiva, expresso de uma deciso valorativa.567 Essa
constatao de suma importncia para a avaliao em torno dos reais
efeitos que o reconhecimento do carter objetivo dos direitos fundamentais
traz para o ordenamento jurdico, despertando, ao mesmo tempo, ateno
para os problemas da decorrentes, em funo das grandes diferenas e
particularidades que se fazem presentes nos diferentes mbitos jurdicos.
Entre esses efeitos destaca-se que a no observncia dos direitos
fundamentais como expresso de uma ordem de valores objetiva acaba, na
prtica, por implicar violao simultnea ao carter subjetivo dos direitos
fundamentais. Fundamento, para tanto, que se constata uma conexo

funcional entre a fora de vigncia subjetiva e o contedo jurdico objetivo


(valorativo) dos direitos fundamentais.568 O BVerfG reconhece essa conexo,
ao afirmar que a funo dos direitos fundamentais como princpios objetivos
consiste no fortalecimento de sua fora de vigncia,569 sendo que as suas
razes so encontradas no seu significado primrio, ou seja, como direitos de
defesa pblico subjetivos.570 O panorama oferecido pelos direitos
fundamentais indica que eles no se deixam dissociar do seu prprio ncleo,
visto que no se dissolvem de uma conectividade ligada a essa funo de
defesa para se tornarem independentes e autnomos, somente a partir de
uma dimenso objetiva.571 O quadro sugerido que a dimenso objetiva
convive com a subjetiva, reconduzindo-se a ela. Em outras palavras, a
dimenso objetiva assegura e refora a subjetiva.572
Do ponto de vista processual, o reconhecimento da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais est ligado delimitao da densidade de controle pelo
tribunal constitucional. Duas relaes distintas colocam-se aqui em jogo: a
relao da jurisdio constitucional com o legislador e com a jurisdio
ordinria. Na primeira, que denota uma relao entre poderes distintos, a
concepo dos direitos fundamentais como valores objetivos concede ao
tribunal constitucional a possibilidade de examinar se os direitos
fundamentais, sobre o ponto de vista de uma deciso discricionria do
legislador, foram realizados de forma tima.573 A segunda, que envolve rgos
de um mesmo poder,574 marcada por uma relao onde o tribunal
constitucional examina, meramente, se os tribunais ordinrios (no caso, se os
tribunais civis) trouxeram vigncia, de forma suficiente, o alcance jurdico e
fora do direito fundamental em questo.575
Adiante-se que ambas as possibilidades de atuao do tribunal
constitucional so limitadas.576 Aqui se est diante de um aspecto essencial
controvrsia, pelo fato de que a perspectiva material do problema ganha
significado prtico, medida que frequentemente efetivada na jurisdio
constitucional. A densidade do exame jurdico-constitucional praticado pelo
tribunal constitucional levanta problemas de delimitao entre jurisdio desse
tribunal e jurisdio dos tribunais especializados, que devem ser resolvidos
luz de critrios prprios,577 cujo norte a preservao da fora de vigncia dos
direitos fundamentais, aliada manuteno a funcionalidade das instncias
de controle, em um ambiente de segurana jurdica.578 O que se percebe,
nesse contexto, que no momento em que os direitos fundamentais so
declarados como princpios objetivos, abre-se o caminho para uma srie de
derivaes que potencializam a eficcia dos direitos fundamentais em todos
os ramos do direito e, particularmente, nas relaes privadas. Na doutrina, h
quem afirme, inclusive, que a partir desse momento surge uma luz to clara,
que quase coloca todo o resto nas sombras.579 Abstraindo-se um eventual
grau de exagero dessa afirmao, certo que a eficcia dos direitos
fundamentais, em particular no curso de relaes privadas, deixa-se apoiar no
carter jurdico-objetivo desses direitos.580
Com base nos fundamentos apresentados, pode-se afirmar que o ponto
de partida para o reconhecimento da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdico-privadas foi, sem sombra de dvida, o fato de esses direitos
terem extrapolado a mera relao cidado-Estado, mediante o
reconhecimento da j referida dimenso objetiva. No plano de seu
desenvolvimento posterior, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais

corrobora, de forma marcante, para a fundamentao da eficcia dos direitos


fundamentais no campo dos poderes sociais, fora da tradicional rbita do
poder estatal,581 muito se possa discutir qual o modelo que encontra melhor
fundamento na ordem jurdico-constitucional vigente.
2.11 Os direitos fundamentais como normas principiolgicas
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais relaciona-se nitidamente
com o seu carter principiolgico, de modo que todo direito pblico subjetivo
pressupe uma norma objetiva que lhe confere fundamento.582 Assim, para
que se compreenda adequadamente o significado da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais para as relaes privadas, h de se compreender o
significado do carter principiolgico desses direitos. A questo que se coloca,
nesse particular, se a posio de um titular de direitos fundamentais perante
outro precisa, necessariamente, estar escrita de forma explcita na
Constituio?
A questo at aqui levantada passa pela ideia de que o Estado de Direito
sempre obra imperfeita, que se cuida continuamente de aprimorar. 583 Da
surge a necessidade de desenvolvimento de um esforo interpretativo, no
sentido de potencializar ao mximo as garantias constitucionais. Esse esforo
no pode se distanciar da noo de que as normas de direitos fundamentais
possuem uma estrutura peculiar. Com isso quer-se dizer que os direitos
fundamentais apenas enquadram a atividade estatal dentro de limites,
estabelecendo diretrizes, deixando, contudo, a sua concretizao por conta do
legislador: por essa razo afirmam-se, em geral, com uma ou duas
frases.584 Isso sugere que toda norma prolixa, positivada por meio de vrias
frases, corre o risco de ser qualquer outra norma, mas no um direito
fundamental. O que interessa a um direito fundamental para caracteriz-lo
como tal, uma descrio do comportamento ou dos mbitos vitais que
devem ser livres e uma autorizao ao legislador para proceder s limitaes
necessrias no interesse da igualdade de liberdade ou de bens coletivos
hierarquicamente superiores.585 S assim eles adquirem aquela conciso de
estilo (Knappheit) que fica retida na conscincia da populao.586
Nessa conectividade, os direitos fundamentais so normalmente
formulados por meio de princpios jurdicos, com contedo marcado pela
vagueza e abstrao. No fosse assim, dificilmente poderiam cumprir as
funes a que se destinam, de acordo com a sua natureza. Entretanto, isso
no significa que por meio da argumentao jurdica e da ponderao de bens
no seja possvel obter uma regra interpretativa, de que o Estado deva
praticar certa conduta, seja na forma de uma ao positiva (perspectiva de
proteo), seja na forma de uma simples omisso (perspectiva de defesa) em
favor do cidado.
No se entra, aqui, na distino j suficientemente explorada na
doutrina,587 entre regras e princpios jurdicos. Efetivamente, de acordo com a
relevante advertncia de Gustavo Zagrebelsky,588 a literatura sobre regras e
princpios muito extensa, o que revela no apenas o seu carter
problemtico, mas, tambm, a relevncia da distino, de forma que o ideal
limitar as observaes, nesse particular, ao que realmente interessa ao foco
do tema proposto, evitando-se, assim, complicaes que somente produzem
disperso. Nesse sentido, a diferena entre regras e princpios ser aqui

tratada do ponto de vista do grau de abstrao: ambos so normas jurdicas,


sendo que os princpios possuem um grau de abstrao superior ao das
regras,589 destacando-se que o modelo dos princpios no exclui o de regras,
podendo falar-se, ento, de um modelo combinado de regras e
princpios.590 Isso significa que a acepo dominante na doutrina que
existem duas construes de direitos fundamentais, que so consideradas
fundamentalmente distintas: a construo de regras e de princpios, que em
comum tm o fato de no serem puramente realizadas, ainda que nelas sejam
reconhecidas diferentes tendncias.591 Trata-se de uma considerao
importante, para afastar toda e qualquer iluso, no sentido de que uma nica
construo isoladamente considerada resolve a totalidade dos problemas
jurdico-constitucionais que se apresentam ao intrprete.
Nesse quadro, os direitos fundamentais so reconhecidos a partir de um
duplo carter (Doppelcharakter), o que significa, dentre outros aspectos, que
s determinaes de direitos fundamentais podem ser associados tanto
princpios quanto regras, de modo que no feixe que constitui um direito
fundamental
incluem-se
tanto
posies
definitivas
quanto prima
facie.592Entretanto, medida que os direitos fundamentais so identificados de
forma recorrente com o seu contedo principiolgico, cumpre ressaltar
algumas caractersticas desse modelo, como forma de facilitar a compreenso
futura em torno da delimitao do seu mbito de proteo, bem como em
relao possibilidade de restries, consideraes essas que se fazem
indispensveis compreenso da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Esse registro justifica-se pelo fato de que a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas pode ser fundamentada
racionalmente com base na ideia de otimizao de princpios.593 Nesse passo,
trs caractersticas so mencionadas.
A primeira delas que os princpios, so normas que expressam
mandamentos de otimizao (Optimierungsgebot), tendo em vista que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as
possibilidades jurdicas e reais existentes no caso concreto, razo pela qual
se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em graus distintos, o que
equivale dizer, em maior ou em menor grau.594 Essa caracterstica faz com
que um conflito de princpios seja decidido na dimenso do peso que lhes
atribudo no caso concreto.595 A segunda que na hiptese de coliso de
princpios, um dos princpios conflitantes dever recuar em favor de outro,
sem que com isso seja declarada a invalidade do princpio que recua. Como
aos princpios so atribudos diferentes pesos, nos diferentes casos que se
apresentam, ir prevalecer aquele que, no caso concreto, atribu-se o maior
peso, no impedindo que, em caso diverso, o princpio superado venha a se
tornar o de maior importncia, hiptese na qual a situao de prevalncia ser
resolvida de forma contrria.596 A terceira informa que para a soluo de um
conflito de princpios aplica-se a chamada Lei da Coliso (Kollisionsgesetz),
segundo a qual as condies de precedncia (condies fticas e jurdicas)
sob as quais um princpio precede a outro configuram a hiptese de incidncia
de uma regra, que corresponde consequncia jurdica do princpio
prevalecente.597
A partir dessa conexo de elementos extrai-se que a posio de um titular
de direitos fundamentais no precisa, necessariamente, estar escrita de forma
explcita na Constituio.598 De fato, a Constituio nada informa,

concretamente, como deve proceder um indivduo perante outro, quando em


jogo direitos fundamentais de titulares distintos. Basta pensar, nesse caso, na
garantia fundamental de liberdade de ao geral, que encontra expresso em
vrios direitos fundamentais da Constituio. O modelo combinado de regras
e princpios concebe os direitos fundamentais como direitos subjetivos dos
particulares, na forma de um feixe de posies (Bndel von grundrechtlichen
Positionen) que se associam a determinao de direito fundamental,599 onde o
resultado da ponderao realizada conduzir a uma regra que decidir o caso
concreto, sendo que essa regra voltar a ser aplicada, sempre que presentes
as condies ftico-jurdicas nas quais foi criada, por intermdio de um juzo
de subsuno.600 Esse , no entender deste estudo, o raciocnio fundamental
para se compreender a possibilidade de vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais ou, em uma acepo mais refinada, de uma relao de
coordenao entre consortes jurdicos privados, titulares de direitos
fundamentais.601
Esse raciocnio reclama referncia ao conceito de norma de direito
fundamental associada, proposto por Robert Alexy. De acordo com o seu
magistrio, as normas de direito fundamental podem ser dividas em dois
grupos bsicos: as que so diretamente estatudas pela Constituio e as que
so associadas (zugeordnete Normen) quelas normas positivadas na
Constituio, de modo que a discusso acerca dos direitos fundamentais ,
em grande parte, uma polmica que gravita em torno de quais normas devem
ser associadas s normas de direitos fundamentais diretamente estatudas
pela Constituio.602Uma norma associada vlida, sendo considerada uma
norma de direito fundamental, quando, para a sua associao a uma norma
diretamente estabelecida na Constituio for possvel uma correta
fundamentao relacionada a direitos fundamentais.603 Com isso, evidencia-se
que a norma associada traduz um significado que, prima facie, no fazia parte
de uma norma de direito fundamental abstratamente considerada, mas que
pelo de juzo de argumentao jurdica passa a integrar o contedo dessa
norma, circunstncia que evidencia que os direitos fundamentais so
normativos e no descritivos.604
Dessarte, medida que se torna possvel realizar relaes de
fundamento (Grund) e de preciso (Przisierung), verifica-se que existem
outros enunciados lingusticos que originam as normas associadas, de modo
que as normas de direitos fundamentais podem ser derivadas por meio de
fundamentao605 e pela tcnica da argumentao jurdica, que informa o
direito como discurso prtico.606 Desse modo, a regra obtida por meio de um
procedimento de interpretao e de ponderao de bens associa-se ao direito
fundamental em jogo, passando a fazer parte da concepo desse direito,
sempre que presentes, no caso concreto, as mesmas condies fticojurdicas. Isso significa que uma norma associada vale e uma norma de
direito fundamental, se para a sua associao a uma norma de direito
fundamental diretamente estatuda pela Constituio possvel dar uma
fundamentao jurdico-fundamental correta.607
A matria atinente eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas est relacionada, portanto, aos juzos de argumentao jurdica
praticados em sede de interpretao no apenas dos direitos fundamentais,
mas tambm do direito privado pertinente ao caso. Deixa-se consignado,
nesse tpico, que os direitos fundamentais so regras sobre nus

argumentativo (Argumentationslastregeln), ou seja, regras que ordenam uma


argumentao, cujo sucesso depende daquilo que compatvel com a prpria
natureza dos direitos fundamentais.608 Essa natureza est normalmente
relacionada ao conceito de valor, anlise que toma curso nessa investigao.
2.12 Direitos fundamentais como expresso de valores
A conscincia jurdica , acima de tudo, uma conscincia de valores na
vida social, medida que justamente na vida cultural que se insere o
direito.609 na esteira desse entendimento que a doutrina e a jurisprudncia,
com frequncia, se referem aos direitos fundamentais como normas
valorativas ou como a expresso de um sistema de valores da Constituio.
Trata-se de uma construo que empregada, de forma recorrente, para
fundamentar uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. O
ponto de partida dessa abordagem que um panorama em face de todas as
questes valorativas improvvel de ser obtido,610 razo pela qual no o
objeto ora perseguido. O que se visa, nesse tpico, reunir consideraes
significativas sobre o conceito de valor, para ver at que ponto um valor pode
influenciar a compreenso de um direito fundamental. A questo que aqui se
coloca como deve ser compreendida a questo dos valores no marco dos
direitos fundamentais, a fim de que se verifique se a referncia ao
reconhecimento de uma ordem de valores objetiva suficiente para
fundamentar uma eficcia dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico
privado?
A resposta a essa questo passa, inicialmente, pela diferena entre valor
e princpio. J foi dito que os direitos fundamentais so formulados por meio
de princpios jurdicos, caracterizados pela vagueza e abstrao, deixando-se
conceber um modelo combinado com as regras, que visualiza os direitos
fundamentais na forma de um feixe de posies dos seus titulares, que
conduz necessidade de ponderao de bens nos casos de conflito. Esse
grau considervel de abstrao leva, no raro, a uma relao nem sempre
clara com o conceito de valor. Em matria de direitos fundamentais,
particularmente em sede de jurisdio constitucional, preceitos sobre valores
podem ser reformulados em preceitos sobre princpios sem que, com isso,
haja necessariamente uma perda de contedo.611 Para tanto, h de se
distinguir, em primeiro lugar, entre algo que tem um valor e algo que um
valor. Quem afirma que algo (objeto de valorao) tem um valor, expressa um
juzo de valor e, em vista disso, leva a cabo uma valorao.612 Assim, os
critrios de valorao so designados como valor e no os objetos de
valorao, pois estes no so um valor.613 Dito de outro modo, os objetos de
valorao, que tem um valor, no so um valor em si. Valores so os critrios
a partir dos quais os objetos so medidos.
Assim, a variedade dos conceitos valorativos resulta da variedade dos
critrios de acordo com os quais algo pode ser qualificado como
bom.614 Portanto, fundamental ter em mente que as valoraes podem
apoiar-se em um ou em vrios critrios de valorao, de forma que no
recomendvel, tampouco correta, a realizao de valoraes a partir de um
nico critrio que, nesse caso, podem apresentar um trao de
fanatismo.615 Trata-se de uma situao que, em sede de jurisdio
constitucional, pode revelar-se extremamente perigosa e que, por esse
motivo, tem que ser repelida a todo custo. Importa, nesse sentido, que os

critrios de valorao podem colidir e, quando isso ocorre, h de se


estabelecer entre eles uma relao que permita ponder-los em vista de um
eventual carter contraposto.616 Nessa hiptese, a ponderao de interesses
assume um relevante papel, a partir do momento em que os objetos de
valorao so situaes (Zustnde) de regulao jurdica e que os critrios de
valorao so compreendidos como critrios passveis de ponderao.617
A partir do momento em que os critrios de valorao tm que ser
ponderados, eles correspondem, preponderantemente, aplicao de
princpios.618 Assim, valores e princpios possuem uma relao de similitude,
no apenas por serem passveis de ponderao, mas pelo fato de que, e em
decorrncia disso, podem ser realizados em maior ou em menor grau.619 Isso
tem uma consequncia ntida na perspectiva da prpria dogmtica dos
direitos fundamentais, que a impossibilidade de aplicao de critrios de
valorao abstratos, dissociados da fora das circunstncias fticas, tendo em
vista que a ponderao dever ocorrer a cada vez, levando em conta, como
comum natureza dos princpios, as possibilidades jurdicas e reais
existentes no caso concreto.
Nesse ponto, importa destacar, na esteira de Robert Alexy, que valores e
princpios, conquanto apresentem uma relao de similitude, diferenciam-se
em um ponto essencial. Aquilo que no modelo dos valores prima facie o
melhor, no modelo dos princpios prima facie devido. Por analogia, aquilo
que no modelo dos valores definitivamente o melhor, no modelo dos
princpios definitivamente devido. Essa constatao informa que os princpios
e os valores diferenciam-se, respectivamente, somente em virtude de seu
carter deontolgico (proibio, permisso e direito a algo) e axiolgico
(correspondente ao que bom). E aqui surge o ponto fundamental dessa
diferenciao: como no direito o que importa o que devido e no
simplesmente o que bom h uma ntida vantagem de se trabalhar com o
modelo dos princpios (mandamentos de otimizao), medida que esse
modelo expressa mais claramente o carter do dever ser, diminuindo-se,
consequentemente, a margem de falsas interpretaes.620 Todas essas
constataes servem para tornar clara a relao dos princpios com o
conceito de valor. Quando aqui se fizer relao a valores, na acepo da
doutrina e da jurisprudncia, estar se fazendo, a par das diferenas j
registradas entre ambos, uma referncia a princpios, apoiando-se no fato de
que no h nenhuma dificuldade em se transpor da constatao de que
determinada soluo a melhor (relacionada a valor) do ponto de vista do
direito constitucional, para a constatao de que ela constitucionalmente
devida (relacionado ao princpio).621
Com base nas consideraes at aqui apresentadas, refere-se que os
direitos fundamentais so guindados ao texto constitucional em consonncia
com o horizonte valorativo concreto, por ocasio da promulgao da
Constituio.622 Isso significa que o estado de desenvolvimento cultural de um
pas,623 presente por ocasio da elaborao da Constituio, decisivo para o
sucesso do seu texto. No que diz respeito aos valores, o conhecimento em
torno daquilo que justo tem a sua raiz no sentimento jurdico 624 e, com isso,
na chamada experincia de valores (Werterfahrung).625 Essa experincia
estaria conectada a uma concepo de valores geral vigente, atuando como
centro de referncia para a prpria atuao do Poder Judicirio, servindo,
inclusive, como ponto de aferio dos limites de interveno da atividade

judicial sobre as decises dos demais poderes, onde a verificao de ntida


contradio com as concepes valorativas dominantes torna-se
fundamental.626A questo de anlises valorativas , portanto, nsita
jurisdio constitucional.
Questes valorativas so um problema integrante da aplicao do direito,
que emergem, sobretudo, em face de conceitos normativos indeterminados e
carentes de preenchimento, adquirindo a questo da igualdade e do livre
desenvolvimento da personalidade, com as restries a ele inerentes, papel
de destaque.627 No por menos que a questo da eficcia dos direitos
fundamentais, em particular na esfera privada, est conectada a valores. Ela
, acima de tudo, uma questo ligada garantia do livre desenvolvimento da
personalidade, onde a correta compreenso do princpio da autonomia
privada ganha relevo.628
O quadro sugerido por este trabalho aponta que por fora de uma
extraordinria, multiforme e complexa evoluo dinmica, os direitos
fundamentais ganharam um novo contedo, para alm de sua tradicional
funo como direitos de defesa. Os direitos fundamentais so, atualmente,
designados como multifuncionais ou plurifuncionais, caracterstica que se
deve s vrias camadas de significado (Bedeutungsschichten) que lhe so
inerentes, descobertas e reveladas pela experincia jurdica. Esse quadro diz
respeito, justamente, ao reconhecimento de uma deciso de valores jurdicoobjetiva estampada na Constituio.629 Com base nesse entendimento, a
doutrina refere que se ganha muito ao se considerar que a interpretao dos
direitos fundamentais no pode situar-se no caminho inverso a uma ordem de
valores social refletida. justamente essa ordem fruto da reflexo que
deve conceder impulso interpretao desses direitos, a partir da qual se
pode aprender muito.630 Significa que os valores passam a ser a ideia central
da Constituio, no apenas do ponto de vista filosfico, mas igualmente do
ponto de vista jurdico.631
A Constituio parte do reconhecimento consciente dos valores
fundamentais de um Estado constitucional, os quais configuram a ordem
jurdica livre e democrtica.632 Os valores situam-se entre o ser e o dever ser,
so normativos, porm se submetem s mudanas por meio da facticidade
social.633 Nessa seara, um problema especfico surge diante de valoraes
que ainda no foram objeto de deciso pelo legislador, tpica hiptese de
casos novos, fruto da evoluo social.634 Em tais hipteses, atribui-se
jurisdio constitucional uma tarefa de grande responsabilidade na
atualizao dos valores, que sempre deve se pautar pelos critrios vigentes,
previstos na Constituio.
Os valores so, portanto, passveis de atualizao. Na condio de regra
de preferncia, um valor possui uma elevada funo de orientao, que no
se limita ao prprio mundo jurdico: ele separa o bom do ruim, o importante do
irrelevante, o certo do errado. Valores auxiliam a tornar o mundo
assimilvel.635 Uma importante afirmao legal e vinculativa de valores,
tambm no marco da ponderao de interesses, resulta da Constituio e,
particularmente, do seu catlogo de direitos fundamentais.636 Isso demonstra
que os direitos fundamentais tm que ser atualizados periodicamente, a fim
de que correspondam aos valores dominantes na sociedade, porm, sempre
dentro do marco de respeito dignidade humana. Assim compreendida, a

atualizao dos direitos fundamentais, e dos valores que os expressam,


funciona como uma espcie de arma dirigida atuao estatal, com vista
proteo da pessoa.637
A doutrina d conta de que os valores tm uma funo integrativa,638 no
momento em que harmonizam as relaes humanas e as exigncias sociais,
alm de um significado idealstico, criando sentido e estabelecendo um ponto
fixo para um sistema lgico de relaes sociais, para a orientao moral e
para uma vida plena de sentido.639 Esse ponto fixo encontra o seu centro na
Constituio, circunstncia que faz com que os demais mbitos
jurdicos convirjam para ela. Isso porque os direitos fundamentais
fundamentam valores que se situam em um sistema comum, no sendo
considerados estranhos uns aos outros. A caracterstica marcante desse
sistema que no particular espelha-se a totalidade dos valores
constitucionais, que se deixam influenciar reciprocamente, sendo que cada
norma da Constituio tem que ser interpretada de modo a que todos os
valores sejam simultaneamente considerados, em um cenrio que impe
restries recprocas.640 Ademais, o valor de cada bem jurdico em uma
situao de conflito determinado de forma conjunta pela Constituio, no
sentido de que nenhum dispositivo constitucional isoladamente
considerado.641 Da se depreende que todos os valores (ou princpios) que
incidem no caso concreto tm que ser levados em considerao em face do
procedimento de ponderao de bens.642
Entretanto, a constatao em torno de uma funo integrativa dos valores
no pode ser vista desprovida de toda e qualquer cautela. Observe-se que
uma resposta de carter social-funcional questo o que so valores, diria
que so relevncias supremas, como contedo normativo, algo como uma
espcie de pedao de religio civil para discusses, de modo que quem se
afastar deles ingressar no mbito dos tabus, afastando-se do consenso
fundamental seguro da sociedade.643 Em sua pretenso os valores seriam, em
princpio, absolutos.644 medida que os valores apresentam-se sob os mais
diversos tons, no raro de modo at mesmo contraditrio, eles acabam por
ultrapassar a fronteira da calculabilidade da racionalidade de fins, modificando
at mesmo o seu significado conforme o contexto.645 Por essa razo, a funo
do asseguramento de uma estrutura dos valores pode, na proporo da
complexidade da sociedade,646 acabar em um mundo valorativo difuso sem
sistema algum, fruto do dficit de racionalidade inerente ao campo dos valores
em si.647 Argumentar com base em valores requer, portanto, prudncia.
Na jurisprudncia do STF, esta questo tem adquirido significado peculiar.
De fato, nos ltimos anos tem-se verificado a preocupao do tribunal em
demonstrar que as chamadas decises polmicas que envolvem direitos
fundamentais no podem ser examinadas sob os influxos de orientaes
morais religiosas, pelo simples fato que moral e religio so conceitos muito
particulares que, no raro, no se deixam reconduzir a bases
necessariamente comuns ou at mesmo harmnicas. Forte, aqui, foi o
argumento de que concepes morais e religiosas no podem guiar as
decises estatais, devendo ficar circunscritas esfera privada. Como
consignou o prprio STF, o Estado no religioso, tampouco ateu: o Estado
simplesmente neutro.

Essa foi a linha adotada pelo STF, ao menos em duas relevantes


ocasies. A primeira diz respeito deciso que reconheceu que pesquisas
com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida ou o princpio da
dignidade da pessoa humana.648 A segunda, foi a deciso que considerou
inconstitucional a interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de
feto anencfalo conduta tipificada no CP, por caracterizar crime de aborto.
Nessa ocasio, o STF ponderou, ainda, que cabe mulher, e no ao Estado,
sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar
pela interrupo, ou no, da gravidez, considerando que est em jogo a
privacidade, a autonomia e a dignidade humana das mulheres, bens jurdicos
fundamentais que devem ser respeitados.649
Esse debate em torno do carter laico do Estado, expressamente
consagrado no art. 19, I, da CRFB,650 tem despertado, ainda, debates de todo
o gnero, que vo desde a suposta incompatibilidade da meno Deus no
Prembulo da Constituio,651 passando pela fixao de crucifixos em escolas
pblicas ou em rgos do Poder Pblico (em particular do Poder
Judicirio),652 chegando, at mesmo, em consideraes em torno da frase
Deus seja louvado653 nas cdulas de Real. Como interpretar essas situaes
luz do princpio do Estado laico e da noo de valores?
Inicialmente, cumpre ressaltar que o Brasil no o nico Estado laico a
fazer meno Deus no prembulo da Constituio.654 Acredita-se que a
mera meno palavra Deus no prembulo da Constituio no tem o
condo de, por si s, afastar o carter laico do Estado. Para tanto, concorrem
fundamentos de ordem formal e material. Na primeira ordem, pode-se
argumentar
que
a
doutrina
majoritria,655 acompanhada
pela
656
jurisprudncia, considera que o prembulo sequer faz parte da Constituio,
no possuindo fora normativa. De ordem material, os fundamentos so mais
extensos.
A mera meno a Deus no prembulo da Constituio tem o objetivo de
homenager um fato que, do ponto de vista histrico, incontroverso. O
Estado de feies ocidentais, como o caso do Brasil, foi criado a partir de
valores e de uma tradio crist. A referncia a Deus no prembulo seria,
neste contexto, uma mera homenagem a fatos histricos. Sem prejuzo, podese sustentar, ainda, que ao se reportar a Deus, de forma genrica, a
Constituio contemplaria qualquer divindade, independentemente de
priorizar uma religio em detrimento de outra. Ainda que os pais da
Constituio tenham pensado no Deus cristo, o que se cogita por apego ao
debate, a doutrina afirma que tal motivao do poder constituinte seria,
mesmo assim, irrelevante para efeito de contradizer o princpio do Estado
laico, pelo fato dessa eventual motivao no possuir signifcado decisivo para
a interpretao constitucional, dispensando, desse modo, a necessidade de
reflexes sistemticas e teleolgicas.657 Ela no tem o condo de obrigar que
as pessoas acreditem em qualquer divindade. Essa constatao, que
eventualmente poderia ser combatida por aqueles que sustentam violao em
sua liberdade religiosa negativa, no sentido de ter o direito de no acreditar
em nada, permanece vlida a partir dos seguintes argumentos, esses sim, de
carter mais profundo.
A meno a Deus no prembulo aponta, acima de tudo, para o
reconhecimento de que o ordenamento constitucional no ignora a existncia

de normas supraestatais (berstaatliche Normen), algo que tambm poderia


ser referido como uma vinculao do Estado a normas suprapositivas ou de
direito natural.658 Aponta para o reconhecimento de uma verdadeira ordem de
transcendncia, que no o resultado da ao humana pura e simples. O
significado prtico dessa constatao reside no fato de que nem mesmo uma
assembleia nacional constituinte manifestao do poder constituinte
originrio poderia ignorar essas normas.659 No se trata, portanto, de uma
invocao a Deus (invocatio Dei), mas sim de uma nominao a Deus
(nominatio Dei).660 Importa considerar que a referida meno a Deus no
nega, tampouco viola, o poder constituinte de titularidade popular. Ela apenas
impe limites sua funo decisora, limites esses que lhe so
imanentes.661 Todavia, no se pode negar que os limites ao humana que
so impostos pela meno de Deus no prembulo no so passveis de ser
definidos de antemo, j que dependem de anlise no caso concreto e de
deciso que pressupe o conhecimento sobre a situao.662
por essa razo que no possui o carter de um chamado a Deus
propriamente dito, mas sim de uma frmula de responsabilidade
(Verantwortungsformel).663 , segundo a clssica afirmao de Josef Isensee,
uma estaca na carne do autocontentamento intramundano do Estado
constitucional.664 Significa, antes de tudo, que o Estado deve ter limites, de
modo que no pode dispor sobre tudo.665 O legislador, nem mesmo o poder
constituinte originrio, pode se sentir Deus, agindo sobre tudo e sobre todos,
pelo simples fato de que ele no Deus. Note-se que mesmo um ateu pode
concordar com essa afirmao, sem maiores problemas. Isso se encaixa na
cincia de que o poder constituinte originrio ilimitado em face de normas de
direito positivo, apenas, mas no em face de normas suprapositivas, 666 j que
nem mesmo sua manifestao poderia, por exemplo, negar a dignidade
humana como fundamento da ordem constitucional.667 A afirmao vista,
pois, como uma frmula de humildade (Demutsformel), de relativizao do
domnio
e
do
poder
estatal668 e
de
negao
de
modelos
669
totalitrios, considerando que mesmo as ordens constitucionais
democrticas so limitadas e, portanto, no esto livres de cometer erros. 670
O fato que questes religiosas costumam ser explosivas. Muitas vezes a
racionalidade deixada de lado, quando se debate, calorosamente, acerca do
tema religio. Como bem observa Marcos Sandrini, na origem dos conflitos
que envolvem questes religiosas esto situados dois extremos, que tm
causado muito sofrimento humanidade: o fundamentalismo e o relativismo.
Ter fundamento no o mesmo que ser fundamentalista, pois significa ter
princpios, opes de vida e valores com os quais possvel viver e sonhar. O
fundamentalista, contudo, aquele que pretende, custe o que custar, impor
sua viso a todos.671 Esta a origem do totalitarismo, verdadeira negao da
substncia democrtica.672 O relativista, por sua vez, aquele que afirma que
no se pode ter fundamento e que no h princpios, de forma que no h
nenhum valor pelo qual vale a pena lutar e que valha para todos em todos os
tempos e lugares.673
plenamente possvel admitir que tudo relativo sem ser relativista. O
problema est, de acordo com a viso filosfica, que com frequncia se quer
relativizar o que fundamental e, tambm, absolutizar o que relativo. 674 E
nesse vcuo que as pretenses totalitrias depositam suas sementes,
esvaziando noes que no podem ser menosprezadas, como respeito

dignidade humana. o ideal em torno da dignidade humana que coloca o


domnio estatal sob controle.675 Note que os regimes totalitrios no se
contentam apenas com o poder. Eles almejam mais. Querem algo que vai
muito mais alm da mera obedincia das suas ordens. Querem a prpria
conscincia das pessoas, seus coraes e mentes. Por isso buscam oferecer,
no raro por meio de ofertas sedutoras, uma utopia, espcie de paraso na
terra, sacrificando, por completo, a democracia em nome das imperfeies
que ela apresenta, tudo na esperana de construir uma nova sociedade que,
por ser na viso daqueles defendem o regime to perfeita, que na prtica
se mostra absolutamente impossvel de ocorrer.676
por essa razo que a liberdade religiosa s tem sentido se a liberdade
de crena for entendida em sentido amplo, sendo restringida apenas a partir
das reservas que so imanentes a todos os direitos, como o respeito ordem
constitucional, aos direitos de terceiros e a lei moral vigente na sociedade. 677 A
partir da, negar o status de religio a um credo, simplesmente por no
concordar com seus rituais e liturgias, fere tanto a constituio quanto impor
determinado credo a tudo e a todos. Note-se que a CRFB, quando garante a
liberdade religiosa, utiliza as palavras culto e liturgia,678 que devem ser
compreendidos em sentido abrangente. Sem embargo, em alguns casos
especficos, a jurisprudncia j afastou de determinadas ideologias de vida o
carter de religio.
Em uma dessas oportunidades o STF asseverou que as lojas manicas
no se enquadram no conceito de entidades religiosas, para fins da
imunidade tributria relativa a impostos institudos sobre templos de qualquer
culto.679 Argumentou o STF, na ocasio, que a maonaria uma ideologia de
vida, e no uma religio, j que a prtica maom no tem dogmas, no um
credo, sendo, sim, uma grande famlia, espcie de confraria que, antes de
mais nada, prega e professa uma filosofia de vida, baseada na ajuda mtua e
aceitando e pregando a ideia de que o homem e a humanidade so passveis
de melhoria, aperfeioamento.680 J em outra oportunidade, o STF estendeu a
referida imunidade tributria aos cemitrios que consubstanciam extenses de
entidades de cunho religioso, por considerar que, nesses casos, os cemitrios
configuram-se em espcies de templos religiosos, o que lhes garantiu
imunidade em relao ao IPTU.681
Destaca-se aqui, ainda, a deciso que, em sede de suspenso de tutela
antecipada, entendeu que no assistiria razo ao grupo de estudantes judeus
que pretendia obter do Estado a realizao do Exame Nacional do Ensino
Mdio (Enem), em data alternativa ao Shabat, sob o fundamento de
inobservncia ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito
educao. Na ocasio, o Min. Gilmar Mendes, em deciso monocrtica,
entendeu que tal pretenso, caso deferida em sede de medida acautelatria,
configuraria grave leso ordem jurdico-administrativa, alm de no se
revelar em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio
para um determinado grupo religioso, com potencial risco de leso ordem
pblica.682
No direito comparado, uma das construes jurdicas que mais aprofundou
o conceito de religio foi uma deciso proferida pelo BVerfG683 no ano de
1991, conhecida como caso Bah. Nessa ocasio, o BVerfG argumentou
que o mero fato de uma comunidade afirmar e se autocompreender como

uma religio no basta, por si s, para enquadr-la, juridicamente, no conceito


de religio para fins de lhe atribuir as prerrogativas constitucionais inerentes
liberdade religiosa. Argumento, para tanto, que uma comunidade religiosa
deve, de fato, atuar em conformidade com uma substncia espiritual
(geistigem Gehalt) definida, bem como possuir uma imagem externa nesse
sentido.684 Nesse sentido, o carter religioso de um determinado movimento
deve ser aferido a partir de traos manifestos e atuais em torno da realidade
da vida, da tradio cultural e da prpria compreenso cientfico-religiosa.685
Na linha desse entendimento, o Tribunal Federal do Trabalho alemo, no
ano de 1995, quando restou consignado que o movimento conhecido como
cientologia (Scientology) no religio. A deciso foi proferida no contexto de
que o referido movimento pretendia a desonerao do pagamento de
obrigaes trabalhistas, sob o argumento de que o reclamante (que pertencia
ao movimento) era fiel da igreja e no empregado, pretenso que foi negada
pelo tribunal.686 O fundamento empregado foi aquele construdo pelo BVerfG
anos antes, no caso Bah.
Todos esses casos servem para concluir que, no fundo, a garantia de
liberdade religiosa surge a partir de uma carncia humana para direo e
orientao de viso de mundo.687 Ela est diretamente conectada, portanto,
prpria essncia da democracia. O que no se pode perder de vista que a
democracia, que contm em si o ideal do pluralismo religioso, no uma obra
perfeita, como por certo nenhuma religio tambm no . Isso se deixa
verificar at mesmo pela perspectiva de que a marca da imperfeio e da
contingncia do homem acompanha todas as suas expresses, de modo que
no poder se cogitar em pluralismo sem um mnimo de respeito, de
compreenso e, por que no, de amor ao prximo.688 a expresso da
liberdade
religiosa
como
um
mandamento
de
tolerncia (Toleranzgebot),689 que, no fundo, tambm tem que ser a marca da
democracia. justamente a inclinao para o mal que torna a democracia
necessria, pois se no fosse a chance de abuso de poder, no haveria
porque limitar o poder.690
Com base nesse contexto de informaes pode-se afirmar que se a
presena de cruz num rgo pblico, por exemplo, significar a excluso de
todos os outros smbolos e aambarcamento de todas as expresses de
valores e fundamentos, no h como justificar sua presena por cima
daqueles que julgam ou que levam a efeito a vontade do Estado. Todavia, se
a presena da cruz nos tribunais e reparties em geral transcender s
religies e s filosofias, sua presena, por si s, no tem o condo de ferir a
ordem constitucional, a partir da suposta contrariedade laicidade do
Estado,691 a no ser que por meio da soberania popular houvesse
incontestvel manifestao em sentido contrrio.
Todas as questes at aqui levantadas tocam, em maior ou em menor
grau, problemas ligados a conflitos entre direitos fundamentais, o que atrai a
discusso para tema da ponderao de bens. Nessa linha, se verdade que
interpretar hierarquizar,692 o recurso determinao dos fins supremos do
ordenamento jurdico no pode, em nenhum momento, servir de meio para
ludibriar a Constituio, no instante em que a sua respectiva eleio pode
representar um interesse discricional pretensamente superior, cuja hierarquia
, em geral, controvertida.693 Isso significa que a Constituio no pode ser

abandonada por conta, da insegurana gerada por uma luta permanente de


poderes e de opinies que, em sua argumentao, no logram xito em
referir-se a uma base comum.694 Portanto, inadmissvel dar primazia a
bens comunitrios superiores no protegidos constitucionalmente, que se
deixam sustentar discricionariamente.695 Tal situao h de ser evitada, com
vistas racionalidade e funcionalidade do ordenamento jurdico.
Nesse quadro, possvel fundamentar uma espcie de abstrao do
contedo dos valores ante a configurao constitucional concreta, que
expressa pela generalizao da norma constitucional em seu sentido
literal.696 Essa abstrao tem a vantagem de permitir um desenvolvimento
posterior dos valores em questo, pelo fato de que no se prende a conceitos
concretos ou a uma terminologia especfica697 que podem provocar
pseudoconflitos, dada a dificuldade de obteno de unidade conceitual diante
das disposies de contedo altamente indeterminado. Por trs dessa
constatao repousa o entendimento de que valores abstratos no tendem a
colidir entre si, sendo a coliso um fenmeno visvel no plano a ponderao
concreta de bens.
Aspectos relativos a questes valorativas no mbito de aplicao dos
direitos fundamentais podem ser vistos com detalhamento na doutrina. 698 Os
valores no so apenas regras de preferncia gerais, destinadas a garantir as
estruturas sociais. So, frequentemente, tambm a expresso do enfoque
fundamental da pessoa, que se tornam ntidos pela sua particular firmeza,
convencimento de sua correo e fundo emocional.699 As dificuldades
residem, sobretudo, na constatao de que os valores situam-se entre o
direito e a moral, entre vinculatividade e apelo, entre universalismo e
pluralismo e, por vezes, tambm entre emoes quentes e a razo
fria.700 Acredita-se em valores, assim como se luta por eles, pois os valores
configuram o ltimo sentido de uma pessoa e da prpria comunidade onde
esto inseridos.701 Eles possuem, ainda, uma vagueza de contedo, razo
pela qual h sempre o perigo de um arbtrio da eleio e interpretao desses
valores.702
Frente a todas essas caractersticas, h de se ter em mente que valores
racionais so caracterizados pela sua conscincia e por um estabelecimento
passvel de fundamentao.703 Essas caractersticas tm um papel
imprescindvel para a validade do discurso jurdico, pelo fato de que reclamam
uma pr-compreenso do tema que motiva o discurso, bem como da
racionalidade do seu teor. por essa razo, como bem destaca Robert
Alexy,704 que a questo fundamental saber onde e em que medida so
necessrias valoraes, como deve ser determinada a relao dessas
valoraes com os mtodos de interpretao jurdica e com os preceitos e
conceitos da dogmtica jurdica e, sobretudo, como podem ser racionalmente
fundamentadas ou justificadas essas valoraes. Assume relevada
importncia, nesse marco, o fato de que uma deciso jurdica no pode
fundamentar-se
estritamente
em
uma
conexo
de
valoraes
(Wertzusammenhang) do ordenamento jurdico; deve, pelo contrrio, verificar
como os valores penetram na deciso e, principalmente, como podem ser
fundamentados, no instante em que as diferentes normas que compem o
mundo jurdico so afirmaes de pontos de vista valorativos completamente
diferentes e, por vezes, qui divergentes.705

A partir da fica fcil perceber que a interpretao jurdica est vinculada a


valores.706 Essa , a propsito, a origem do desenvolvimento doutrinrio e
jurisprudencial que consolidou o reconhecimento em torno da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. A Constituio, por meio de seu
catlogo de direitos fundamentais, ergueu uma ordem de valores objetiva, que
se expressa no fortalecimento da fora de vigncia dos direitos
fundamentais.707 Esse raciocnio, que marcou profundamente a evoluo da
jurisprudncia constitucional, implicando reviso geral de conceitos h muito
consolidados,708 muito mais complexo do que a primeira vista pode parecer.
Dependendo da forma como construdo, geram-se consequncias diversas
para a compreenso de vrios institutos relevantes para a vida estataljurdica, consequncias essas que afetam principalmente a sua
funcionalidade.
Isso sugere que a questo colocada nesse tpico, direcionada a saber
como deve ser compreendida a questo dos valores no marco dos direitos
fundamentais, desmembra-se, em verdade, em trs questes distintas,
embora intimamente conectadas: 1. O que significa, na prtica, a concepo
da Constituio como uma ordem de valores? 2. De onde devem se retirar os
critrios de valorao? 3. Que consequncias jurdicas podem ser derivadas a
partir de valores abstratos?
A ordem fundamental uma ordem vinculada a valores, ou seja, o oposto
do Estado total que, apenas com base em seu poder de domnio, recusa a
dignidade humana, a liberdade e a igualdade.709 A partir da, depreende-se
que a matria da eficcia dos direitos fundamentais encontra-se,
necessariamente, vinculada s questes da dignidade humana, liberdade e
igualdade. Cumpre, ento, buscar o ponto de partida para o reconhecimento
de uma ordem de valores da Constituio. Esse ponto de partida reside na
constatao de que o reconhecimento de uma ordem de valores no um
fenmeno exclusivo do direito constitucional. O direito privado, ao longo de
sua longa tradio, tambm detm uma ordem de valores que lhe
prpria.710 Isso significa que o direito privado possui valores que no esto
necessariamente contidos diretamente na ordem de valores da Constituio,
por dizerem respeito ao mbito de incidncia especfico do direito privado,
ainda que possam ser reconduzidos, em maior ou em menor grau,
indiretamente Constituio. Assim, a ordem de valores do direito privado,
embora tenha que se coadunar com a ordem de valores de Constituio, no
se confunde com essa.711
Trata-se de uma noo essencial para o estudo em tela, que indica que o
ordenamento jurdico composto por nveis distintos, que tm que se
comunicar entre si.712 A questo passa, portanto, pela necessidade de
compatibilizao entre valores e no pela imposio ou suplantao de
valores por um nvel ao outro. Significa que, numa ordem de elementos
diversos, quando vrios componentes devem se fazer presentes
simultaneamente, a eventual fraca intensidade de um deles deve ser
compensada pela alta intensidade dos demais.713 Os valores devem
comunicar-se, no repelir-se entre si. Isso aponta, por exemplo, para a noo
de convergncia do direito privado para o direito constitucional.714
O entendimento expresso de que os direitos fundamentais dizem respeito
a uma ordem de valores vinculativa, que gera efeitos no campo do direito

pblico e privado, um achado do direito constitucional alemo, anterior,


diga-se de passagem, famosa deciso Lth.715 Isso se prova por uma
deciso um pouco mais antiga do BVerfG,716 relativa ao mbito de relaes
entre o direito tributrio e o direito de famlia, com repercusses privadas, na
qual esse entendimento, ainda que em feies mais rudimentares que na
deciso Lth, foi fundamentado com base na constatao de que as funes
de determinados direitos fundamentais no se esgotam nas tpicas funes de
defesa, sobretudo contra intervenes na esfera privada.717 A doutrina aponta
essa deciso como um importante marco na evoluo da compreenso das
funes dos direitos fundamentais.718 Acoplado a essa fundamentao estava
a famosa observao de Richard Thoma, no sentido de que uma norma de
direito fundamental tem que ser interpretada na forma que lhe garanta maior
efetividade possvel,719 assertiva essa que encontrou recepo pela
jurisprudncia do BVerfG, quando se estabeleceu que a tarefa da
jurisprudncia constitucional extrair as diferentes funes de uma norma
constitucional, em particular de direito fundamental.720
No obstante a importncia desse precedente, o reconhecimento de uma
ordem de valores ganhou repercusso incontestvel com aquela que parece
ser a mais citada721 deciso proferida por um tribunal constitucional ao
menos de feies romano-germnicas de todos os tempos: a
deciso Lth.722 Com efeito, afirma-se que nenhuma outra deciso ampliou to
eficazmente a proteo dos direitos fundamentais quanto ela o fez,723 razo
pela qual os seus fundamentos724 so de extrema relevncia no apenas para
essa investigao, mas tambm para a compreenso das relaes entre o
direito constitucional e o direito ordinrio como um todo, j que colocou a
dogmtica jurdico-fundamental sobre um novo fundamento e, no geral,
mudou consideravelmente a prpria jurisdio, no cuidado com o direito. 725
Pode-se afirmar, sem incorrer-se em exagero, que a deciso proferida
no caso Lth marcou poca,726 sendo uma das mais importantes realizaes
da jurisprudncia constitucional ocidental, tratando-se de um verdadeiro
bigue-bangue727 na doutrina e jurisprudncia, sobretudo a partir do
reconhecimento de que o catlogo de direitos fundamentais no garante
apenas direitos de defesa ao cidado, mas, igualmente como j restou
acima salientado uma funo (dimenso) jurdico-objetiva,728 com significado
relevante para a comunidade. Nessa conectividade, sustenta-se que a
deciso Lth, em que pese no estar imune a crticas na doutrina,729 possui o
incontroverso mrito de ter despertado os aplicadores do direito para uma
trade de ideias entrelaadas estreitamente umas com as outras, que, por
serem grandes e significativas, vieram para ficar, pregando o direito
constitucional moderno: valor ou princpio, irradiao e ponderao.730
A primeira ideia diz respeito dupla dimenso dos direitos fundamentais,
que se sustenta no fato de que a garantia jurdico-constitucional dos direitos
individuais no se esgota na garantia de clssicos direitos de defesa do
cidado oponveis contra o Estado;731 a segunda, informa que os direitos
fundamentais vinculam todos os poderes pblicos como princpios, irradiando
os seus efeitos em todos os mbitos do direito. Na acepo proferida pela
deciso Lth, essa ideia transmitida pela afirmao de que os direitos
fundamentais personificam uma ordem de valores objetiva,732 cujo resultado
a produo de um efeito de irradiao733 para todos os mbitos do direito;734 a
terceira, por fim, resulta do fato de que valores e princpios costumam colidir,

razo pela qual faz-se necessria uma ponderao de bens.735 Essa


construo, seguramente, conduz compreenso em torno do significado da
Constituio como ordem de valores e, mais do que isso, em torno da prpria
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas. Em outras
palavras, essas ideias do conta de que a sentena Lth consagrou o
entendimento de que a referncia ao reconhecimento de uma ordem de
valores objetiva suficiente para fundamentar uma eficcia dos direitos
fundamentais no ordenamento jurdico privado, muito embora um esforo
voltado racionalidade das decises nesse sentido sempre deva se fazer
presente.
Como observa Dieter Grimm, a importncia de deciso Lth revelada,
sobretudo, pelo fato de que, anteriormente, a influncia do direito fundamental
terminava no exame da constitucionalidade da lei. A interpretao e aplicao
de uma lei conforme a Constituio encontrava-se fora do alcance dos direitos
fundamentais, mesmo se tivesse como consequncia uma interveno nesses
direitos. Assim, a deciso Lth cuidou para que o significado valorativo dos
direitos fundamentais tambm se impusesse no plano da interpretao e
aplicao do direito.736 Mas a importncia da deciso Lth tem um alcance
ainda maior. Se os direitos fundamentais no so apenas direitos subjetivos
de defesa contra o Estado, sendo tambm princpios objetivos pelos quais se
deve orientar a ordem jurdica, eles desenvolvem para o Estado no s efeito
limitador, mas tambm de exigncia. A consequncia imediata desse
entendimento que aps terem sido dissolvidos de sua orientao unilateral
para o Estado, os direitos fundamentais tambm perdem sua atitude
defensiva exclusiva e fundamentam deveres de proteo estatais para a
liberdade por eles garantida, nos casos em que essa liberdade se v
ameaada por terceiros ou, ainda, nos casos em que, pela ausncia de
medidas estatais, no se mostra realmente utilizvel.737
Feito o registro de que o reconhecimento de uma ordem de valores
ganhou repercusso geral a partir da deciso Lth, cumpre seguir
investigando o contedo. A deciso Lth afirmou, com todas as letras, que
Constituio no uma ordem neutra em valores, mas sim a expresso de
uma ordem de valores objetiva, com repercusses em todos os mbitos do
ordenamento jurdico e da vida social.738 Trata-se de uma construo que foi
desenvolvida com a funo de alertar que os direitos fundamentais no se
esgotam em sua funo como direitos de defesa oponveis contra os rgos
estatais, visto que a eles tambm corresponde um significado para a
totalidade da vida social.739 Em outras palavras, os direitos fundamentais
devem influenciar e guiar as decises valorativas do ordenamento jurdico
como um todo.
A sentena Lth afirmou um fortalecimento da fora de vigncia dos
direitos fundamentais, abordando esses direitos sob a perspectiva de um
sistema.740 Todavia, pela mdia das decises tomadas aps a sentena Lth,
torna-se no mnimo duvidoso se os direitos fundamentais podem ser
compreendidos em sua essncia como um sistema, a ponto de fortaleceremse na prtica. Isso porque, por regra, esse fortalecimento permanece restrito
apenas a determinado direito fundamental.741 Tendo em vista que direitos
fundamentais de diferentes titulares podem apresentar direes distintas, de
modo a serem exercidos de modo conflituoso, o fortalecimento de
determinado direito pode estar ligado ao enfraquecimento de outro ou a

posio jurdica a ele correspondente. Em outras palavras, o fortalecimento da


fora de vigncia de um direito fundamental pode, em determinadas
situaes, representar o fundamento de justificao para a restrio de um
direito fundamental de um titular distinto.742
Independentemente dessa realidade, por meio do reconhecimento de uma
ordem de valores objetiva, os direitos fundamentais se converteram em
diretivas de configurao para a ordem jurdica.743 Assim, o reconhecimento
de uma ordem de valores significa no apenas a recusa de intervenes
estatais no mbito de proteo de direitos fundamentais, visto que, para alm
disso, abrange a tomada de responsabilidade do Estado em torno da ideia de
reconhecer, fomentar e proteger a realizao dos direitos fundamentais,
independentemente do seu campo de aplicao.744
nessa conexo que Jos Nri da Silveira,745 com arrimo nas lies de
filosofia do direito de Gustav Radbruch, formula a assertiva de que o direito
positivo, enquanto obra humana, deve ser compreendido, por primeiro, no
crculo da conduta impregnada de valor, razo pela qual confere
conscincia jurdica o status de uma conscincia de valores na vida social.
Trata-se de formulao que se harmoniza com a noo fundamental de que o
Estado deve ser neutro do ponto de vista ideolgico e religioso, mas no
neutro em valores.746 A partir daqui possvel derivar uma srie de
constataes de fundamental importncia para o direito e para a interpretao
constitucional como um todo.
J se deixou registrado que o Estado tem que ser neutro do ponto de vista
religioso. Entretanto, h outros aspectos importantes que sugerem que o
Estado deve ser neutro em outras questes. At mesmo sob a perspectiva
poltico-ideolgica, recomenda-se uma neutralidde por parte de rgos de
Estado. Trata-se de constatao que s possvel de ser compreendida em
sua ntegra, a partir do instante em que se separam duas funes que, por
excelncia, so distintas: as funes de Estado e de Governo. Essa distino
fundamental quando se discute o tema da ordem de valores num pas.
De fato, Estado no o mesmo que governo. Estado exprime o todo,
enquanto o governo apenas um dos seus elementos; o Estado perene, os
governos transitrios; o Estado no se identifica como raas, classes,
religies, partidos ou outros grupos segmentrios, ao passo que os governos
so constitudos para exprimir, o melhor possvel, a opinio poltico-partidria
dominante.747 No a toa que os pases que logram xito em separar as
respectivas chefias de Estado e de governo tentem a viver em um ambiente
de maior racionalizao poltica, considerando que os prprios objetivos de
Estado e de governo so diversos, pelo imperativo de expressarem coisas
diferentes. A chefia de Estado tem importantes funes, diversas das de
chefia de governo. Longe est de encarnar mera figura decorativa.748 Alm da
funo de representao, atua como vnculo moral do Estado, j que pelo fato
de o Estado estar acima de partidos e de ideologias, a chefia de Estado tornase um indispensvel fator de arbitragem em momentos de crise, por atuar e
ser visto acima das disputas polticas,749expresso do chamado Poder
Moderador.
nessa linha que se conecta a compreenso da ordem de valores figura
do prprio Estado. medida que os objetivos de Estado so genricos,

permanentes, abstratos, de realizao normalmente mediata, suprapartidrios


e supraideolgicos, eles comandam um dever cvico de respeito, justamente
porque do sentido ao convvio social. Esto fincados no consenso,
expresso da aceitao espontnea da coletividade, exprimindo valores que
conferem unidade e sentido sociedade poltica, a tal ponto que a
contrariedade direta aos objetivos prprios do Estado denota conduta
equiparada subverso.750 Expresso valores supremos, como aqueles que,
diga-se de passagem, esto expressos no prembulo da CRFB.751
Diferentes, contudo, so os objetivos de governo, espcie de objetivosmeios que, constituindo opes concretas de cunho partidrio e ideolgico,
informam linhas de ao que carecem da aprovao popular no processo
eleitoral, por meio dos partidos polticos, sendo, por isso, especficos, atuais,
j que impostos por situaes concretas, concretos, de realizao imediata e
partidrios e ideolgicos. a partir dessas caractersticas que se evidencia
que os objetivos de governo, ao contrrio dos de Estado, so objeto de um
direito permanente de crtica e de contrariedade, atitude que se denomina de
oposio, extremamente saudvel e necessria efetividade do ideal
democrtico.752
A funo de chefia de governo exige, portanto, a formulao de planos de
ao, expresso de estratgias para se chegar diretamente ao bem comum.
Vale dizer: por meio de ilimitadas opes de ao concreta a ao
governamental pode chegar, de acordo com a ideologia que venceu nas
urnas, aos objetivos permanentes do Estado. ela que responsvel por
propor populao meios e solues o que normalmente feito pelos
programas partidrios para a realizao concreta daqueles valores que o
Estado deve resguardar, sem que aja apenas uma nica soluo correta.
como que se os objetivos de Estado servissem de guia permanente ao
dos governos, concedendo-lhes, sempre, discricionariedade de ao. Por
meio da ordem constitucional o Estado define os seus valores supremos, que
traduzem a essncia do prprio Estado, enquanto que os governos obram
para realizar tais valores, sob uma perspectiva concreta. por essa razo que
a doutrina observa que a funo de chefia de Estado defensiva, j que
procura resguardar os objetivos permanentes do Estado de leso, enquanto
que a chefia de governo ativa, pois busca realizar o bem comum, pelo que
se conclui que os processos de preenchimento de ambas no podem ser
idnticos, pois devem se conformar natureza especfica de cada uma.753 Em
ltima anlise, a funcionalidade de um pas e a integridade de suas instituies
passam por essa diferenciao.
No contexto da ordem de valores essas questes ganham suma
relevncia, o que se deixa remeter para a relao entre fins e meios do
prprio Estado. O Estado no um fim em si mesmo e o homem no um
meio que serve o Estado para realizar a sua grandeza. Ao contrrio, a pessoa
jamais pode ser vista como um meio empregado pelo Estado para realizar
seus fins. Isto porque o ser humano no apenas a medida, como tambm
o fim do prprio Estado, j que o valor da pessoa, como observa Darcy
Azambuja, um valor que transcende a todas as coisas do universo: o
Estado, portanto, apenas um dos meios pelos quais o homem realiza o seu
aperfeioamento, expresso da pessoa como razo de ser e justificativa maior
do prprio Estado.754 Forte, ento, deve ser o pensamento de que o Estado

est para a vontade da pessoa e no a pessoa est para a vontade do


Estado.755
Sem prejuzo do que restou at aqui consignado, nota-se, por vezes, uma
espcie de observao crtica da doutrina, pelo fato de que o BVerfG at hoje
no deixou claro o que entende por ordem de valores. O ponto alto da crtica
parece se dirigir necessidade de clarificao do contedo dessa ordem,
assim como em torno da relao dos valores nela compreendidos, entre
si.756 Aqui, parece que a soluo est muito mais direcionada necessidade
de precisar as consequncias desse entendimento, do que em torno de uma
sempre difcil clarificao de conceitos marcados por um elevado grau de
abstrao. Isso resta comprovado pela posio clara do BVerfG,757 refletida
pela doutrina,758 de que a pessoa incorpora o valor supremo do ordenamento
jurdico, de modo que a personalidade humana livre constitui-se igualmente
em valor supremo na Constituio, espelhado pela garantia da dignidade
humana. Essa constatao serviu de base para a tomada de decises que
qualificam o BVerfG como um rgo fundamental para o desenvolvimento dos
direitos fundamentais, com efeitos em vrios pases de tradio constitucional
democrtica.759
A ordem de valores possui um carter fragmentrio, o que permite uma
srie de apreciaes em torno do seu significado.760 Alm disso, o termo
ordem de valores est a indicar que existe determinada relao estrutural
entre esses valores. Nessa relao, o topo situa-se, como j indicado, na
necessidade de proteo da pessoa,761 que detm valor autnomo na ordem
constitucional.762 A partir desse topo, flui uma srie de consideraes que so
levadas em conta do momento em que os direitos fundamentais tm o seu
contedo preenchido, seja pela via do direito ordinrio, seja pela interpretao
que lhe do os tribunais. O rumo a ser seguido a estruturao em torno da
pessoa e dos valores que ela representa. Nessa acepo, pode-se considerar
que, de maneira geral, os direitos fundamentais so, em ltima anlise,
emanaes em graus distintos da dignidade humana.763
Nesse arranjo, o catlogo de direitos fundamentais posicionado no incio
da Constituio serve para reforar uma dupla ideia: uma considervel parte
dos direitos fundamentais possui uma origem pr-estatal; os direitos
fundamentais regem a parte organizatria da Constituio, preenchendo-a
com contedo de sentido.764 Contudo, o catlogo de direitos fundamentais, por
um lado, e a parte organizatria da Constituio, por outro, no pretendem
expressar duas constituies, decises ou sistemas de valores diferentes,
tendo em vista que pretendem formar uma unidade, ainda que a parte
organizatria esteja subordinada aos direitos fundamentais.765
Essas consideraes indicam que no se pode fundamentar uma
hierarquia abstrata entre os direitos fundamentais individualmente
considerados.766 Toda e qualquer tentativa no sentido de se determinar um
grau hierrquico abstrato entre os direitos fundamentais carece de parmetros
confiveis,767 pelo fato de que todos os direitos fundamentais devem ser
considerados direitos imediatamente vigentes perante rgos estatais. 768 Essa
uma afirmao que se comprova a partir de uma anlise simples dos
tradicionais catlogos de direitos fundamentais. Veja-se o exemplo brasileiro:
os direitos elencados no art. 5. da CRFB no esto elencados em ordem de
importncia, alfabtica ou por qualquer outro critrio reconhecvel. Todos que

l esto ingressaram no texto constitucional por vontade do legislador


constituinte, reclamando, por isso, eficcia.
O que se pode argumentar, nesse particular, que quanto maior for o
significado concreto de um direito fundamental para a realizao da dignidade
humana, maior ser o peso que lhe deve ser conferido.769 Somente em sede
de ponderao concreta de bens que se pode cogitar, portanto, de uma
espcie de hierarquia entre os direitos fundamentais. Mas mesmo nesses
casos esse termo no seria apropriado, j que se trataria de uma hierarquia
de carter provisrio, que por essa razo poder ser rompida j na prxima
constelao de casos em anlise. nesse sentido que se revela a
importncia da construo de uma ordem de valores, que no privilegia de
antemo nenhuma concepo abstrata, com exceo do princpio da
dignidade humana como valor supremo do ordenamento jurdico.
Parte da doutrina entende que no obstante inmeras tentativas, at hoje
no se logrou xito em desenvolver um sistema de valores isento de
lacunas.770 Ocorre que em matria de direitos fundamentais torna-se
praticamente inexigvel construir um sistema livre de lacunas, visto que o alto
grau de abstrao inerente aos direitos fundamentais praticamente inviabiliza
o alcance de um grau de perfeio nesse sentido. Desse modo, um sistema
de valores deve ser compreendido a partir de limitaes que lhe so
inerentes, limitaes essas que apontam para a constante necessidade de
aprimoramento e desenvolvimento, sobretudo do contedo normativo
concreto dos direitos fundamentais,771 o que s possvel a partir de uma
compreenso total da ordem jurdica e dos seus respectivos mbitos.
Entende-se, assim, o sistema de valores na acepo geral que lhe foi
dada por Gnter Drig, no sentido de que a fora vinculativa da Constituio
, em ltima anlise, fundamentada em valores objetivos, valores esses que
so expressos pela garantia da dignidade humana e dos direitos
fundamentais. Esse sistema informa que os valores inerentes pessoa foram
convertidos em valores jurdicos, na forma de mandamentos constitucionais
expressos.772 A forma como esses valores relacionam-se entre si assunto da
dogmtica constitucional, onde se abre espao para amplos debates.
A noo de sistema aqui empregada , portanto, uma noo suave, que
apenas tende a lembrar a existncia de um ponto de orientao comum ao
direito constitucional, que a proteo da pessoa como princpio
constitucional supremo, que deve ser realizada em favor do titular de direitos
fundamentais.773 No se compreende sistema, portanto, como algo fechado,
ou uma unidade j concluda, haja vista que os elementos que o integram
elementos da Constituio dependem uns dos outros e repercutem uns
sobre os outros, de modo que somente o concerto de todos eles produz a
configurao concreta da coletividade pela Constituio.774
Isso encontra justificativa, em grande parte, nas prprias experincias
histricas trgicas dos tempos modernos, cuja reflexo a partir da gerada
contribuiu para o desenvolvimento dos direitos fundamentais e do direito
constitucional como um todo. Nessa conectividade, o recurso a valores
empregado apenas para a caracterizao do contedo normativo dos direitos
fundamentais, expresso do seu sentido histrico.775 Esse contedo normativo
deve guiar a interpretao dos direitos fundamentais e afirmar a sua relao

com os direitos da pessoa, que se mostra como base e fonte legitimadora dos
direitos fundamentais, quadro que forma o ncleo irrenuncivel da
Constituio e de onde parte a elaborao do contedo concreto dos direitos
fundamentais.776 Da se infere que quanto maior for o detalhamento e a
preciso desse contedo, menor ser a necessidade de se recorrer ao
conceito aberto de valor.
Esse modo de visualizar o problema tem a vantagem de apontar limites
at mesmo para uma modificao ou mutao constitucionais, que em
nenhuma hiptese podem rebaixar a pessoa, da condio de finalidade ltima
do ordenamento jurdico. Se essa noo pode ser combatida por apresentar
solues apenas pontuais em torno da dignidade humana,777 isso parece no
ser o fato mais importante. Mais importante do que isso a ideia que ela
transmite: a importncia fundamental da pessoa para o direito, que pode ser
expressa, ao fim e ao cabo, como a prpria razo de ser do direito. Para alm
disso, aponta-se que o recurso a uma fundamentao em torno da existncia
de uma ordem de valores erguida pela Constituio empregado,
particularmente, quando se trata de fundamentar novas funes dos direitos
fundamentais, que se situam ao lado da tpica funo de defesa. Assim
compreendida, a ordem de valores no representa, em si, uma funo
inovadora dos direitos fundamentais, mas sim um recurso argumentativo a
favor dessas funes complementares.778
O reconhecimento de que os direitos fundamentais constituem uma ordem
de valores objetiva representa um passo decisivo para a fundamentao
contra um esvaziamento de contedo desses direitos. A partir da, fixaram-se
parmetros cada vez mais slidos para o controle das restries legais aos
direitos fundamentais, assim como para a sua aplicao e interpretao.779 A
jurisprudncia d conta dessa realidade, sobretudo quando afirma que a
constitucionalidade de uma norma no decorre apenas do fato de ela estar
formalmente em consonncia com a Constituio, mas igualmente da
necessidade dessa norma estar materialmente em harmonia com os valores
supremos da ordem jurdico-constitucional.780 Trata-se do reconhecimento do
contedo objetivo dos direitos fundamentais, a partir da constatao de que a
Constituio ergue uma ordem vinculada a valores, que limita a ao dos
poderes estatais.781
Todas as consideraes aqui apresentadas informam aquilo que, na
prtica, significa a concepo da Constituio como uma ordem de valores:
um conjunto de normas com carter abstrato que irradia efeitos para todos os
mbitos jurdicos e que atrai a necessidade de ponderao entre os diferentes
bens protegidos, que se impe no plano da interpretao e aplicao do
direito, convertendo-se em diretivas de configurao para a ordem jurdica e
produzindo para o Estado um duplo dever: de omisso da prtica
intervenes na esfera protegida pelos direitos fundamentais e de proteo
contra intervenes praticadas por terceiros, que no o prprio Estado.
A doutrina afirma que a Constituio tem de ser vista como um
concentrado de valores (Wertkonzentrat), que a expresso dos princpios
fundamentais da ordem jurdica.782 Ao se reconhecer que os direitos
fundamentais so a expresso de uma ordem de valores, ou seja, normas
principiolgicas objetivas, pretende-se afirmar algo sobre a forma e o modo
pela qual a ordem jurdica tem que ser configurada.783 Trata-se de uma viso

das normas jurdico-fundamentais, que fornece um peso diferenciado sua


compreenso constitutiva e institucional.784 Essa afirmao, contudo, no
afasta a questo fundamental, que saber, de onde se devem retirar os
critrios de valorao (Bewertungsmastbe) da Constituio.785
A resposta a essa complexa questo encontrada no desenvolvimento da
doutrina e jurisprudncia. Na modernidade, essa evoluo comeou j na
atuao do Tribunal do Reich Alemo (Reichsgericht) sob a gide da
Constituio de Weimer (anos de 1919 ss.),786 sob o pensamento da
jurisprudncia de valores, que foi vinculado atualizao de determinadas
clusulas gerais do BGB, particularmente os 138, 157, 242 e 826. 787 Essa
jurisprudncia de valores figurava sob determinaes gerais, pelas quais o
direito privado remetia a determinadas concepes valorativas ticas da
comunidade jurdica (ethische Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft).
Sua funo era, pois, reguladora.788 O passo seguinte deu-se, tambm na
Repblica de Weimer, pela nova concepo da essncia dos direitos
fundamentais, sobretudo pela atuao de renomados juristas de direito do
Estado, como, por exemplo, Erich Kaufmann,789 Rudolf Smend790 e Gnther
Holstein.791 Esses autores marcaram poca ao afirmar que os direitos
fundamentais no so apenas expresso do princpio da legalidade da
administrao, no instante em que figuram, muito mais, como sntese
valorativa, pela qual a nao se reconhece e se integra politicamente. A partir
da comeou o segundo caminho para a abertura do ordenamento jurdico a
uma ordem valorativa: a anlise dos direitos fundamentais.792
Os critrios de valorao da Constituio devem, portanto, ser retirados do
lugar onde se encontram as concepes de valor sobre as quais o prprio
direito e sua aplicao e aperfeioamento residem:793 na garantia da dignidade
humana e do livre desenvolvimento da personalidade do particular.794 O
pensamento base que a Constituio estabelece uma ordem de valores
vinculativa, que limita a ao dos poderes pblicos. Por meio dessa ordem
deve-se
assegurar
na
comunidade
estatal
a
autonomia,
a
autorresponsabilidade e a dignidade humana.795 No momento em que se
reconhece a personalidade humana livre como expresso de um valor
supremo na Constituio, os direitos fundamentais tornam-se a expresso
desse valor, quando passveis de serem protegidos por todos os lados. Os
direitos fundamentais tm que, portanto, levar em conta o desenvolvimento da
personalidade de todas as partes inseridas em uma relao, desde que dentro
dos parmetros constitucionais, circunstncia que fundamenta a sua eficcia
em relaes privadas.796 Extrai-se, dessa perspectiva, que a Constituio
encerra valores que servem de base para a fundamentao das decises
jurdicas, ocupando a dignidade humana um notrio papel de destaque nessa
conexo de elementos.
Ciente de onde os critrios de valorao devem ser retirados, resta
determinar como eles so transportados para o direito ordinrio. A resposta a
essa questo abre espao para um aspecto relevante na compreenso do
modo pelo qual os valores previstos na Constituio comunicam-se com o
direito ordinrio e com o direito civil, em particular. O foco que guia essa
questo que no apenas a Constituio possui valores. A proteo da
dignidade humana e do livre desenvolvimento da personalidade tambm
configura o fundamento do cdigo civil.797 Esses valores ou princpios

interagem e comunicam-se entre si, fazendo com que nenhum mbito jurdico
mostre-se impermevel perante outro.
Nesse passo, as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados
mostram-se como ponto de irrupo (Einbruchstelle)798 ou porto de entrada
(Einfallstor)799 para as valoraes da Constituio. Aqui, no se nega que o
significado dos conceitos jurdicos indeterminados, do ponto de vista dos
valores que servem ao seu preenchimento, algo que guarda extrema
complexidade, deixando vrias questes em aberto, at mesmo pela doutrina
especializada.800 Por ora adianta-se que as clusulas gerais e os conceitos
jurdicos indeterminados do direito civil so preenchidos valorativamente pelos
direitos fundamentais. Dito de outro modo, quando se questiona como uma
clusula geral ou um conceito indeterminado devem ser interpretados, mira-se
nos direitos fundamentais, que influenciam a compreenso daquelas normas.
Gize-se, contudo, que as clusulas gerais do direito civil e os conceitos
jurdicos indeterminados, que em comum tm o fato de serem normas
jurdicas marcadas com elevado grau de abstrao, no so as nicas que se
prestam a transportar os valores da Constituio para o ordenamento jurdico
privado.801 Mesmo as normas que no so formuladas na forma de clusulas
gerais ou conceitos jurdicos indeterminados podem mostrar-se aptas a
transferir valores da Constituio para o dia a dia das pessoas, em um
pensamento de concretizao. O prprio CDC, com a clareza das suas
disposies concretas, aliado a outras prescries normativas do CC, so
exemplos vivos dessa realidade.802
Resta, ainda nesse tpico relativo a valores, responder ltima questo,
que no perde para as outras em relevncia: quais consequncias jurdicas
podem ser derivadas a partir de valores abstratos? A par de vrias respostas
que poderiam ser aqui apresentadas, opta-se por uma, por considerar que ela
bem ilustra bem a questo. No se pode derivar de valores abstratos toda a
sorte de consequncias jurdicas possveis.803 Isso levaria no apenas
banalizao do prprio contedo desses valores, como tambm a um cenrio
marcado por uma insuportvel insegurana jurdica, em face da ausncia de
critrios minimamente slidos, capazes de apontar limites para tais
derivaes.
Isso aponta para o fato de que o preenchimento valorativo das normas
infraconstitucionais, particularmente das clusulas gerais e dos conceitos
jurdicos indeterminados, deve estar voltado a um pensamento de
racionalidade, que prega, sobretudo, a racionalizao dos processos de
deciso,804 visto que a prpria interpretao da constituio reclama uma
compreenso conveniente, racional e razovel do seu texto e, em ltima
anlise, dos valores nele esculpidos.805 Se por um lado a racionalidade do
discurso jurdico no pode, por certo, determinar o contedo da deciso, ela
pode, por outro lado, configurar(bilden) os fundamentos para a incorreo da
deciso e os critrios para a sua crtica.806 O pensamento de racionalidade
algo, portanto, que no pode se afastar da interpretao e aplicao
jurdica.807
Tal constatao ope-se a um pensamento que visualize valores
abstratos, como a garantia da dignidade humana ou os prprios direitos
fundamentais, na forma de uma espcie de escudo, contra a soluo de todos

os males. Essas garantias, apesar de reclamarem uma pretenso de eficcia


no ordenamento jurdico, no so ilimitadas. Isso decorre at mesmo da sua
estrutura. Normas jurdicas srias no podem ser vistas como uma espcie de
panaceia de cunho moral, incidente da mesma forma a um nmero indefinido
de situaes.808 Dito de outro modo, h um perigo em se recorrer diretamente
a valores, para sustentar determinada posio jurdica. Por trs dessa
afirmao figura o entendimento de que em um Estado democrtico de direito
a obra do legislador ordinrio tem que ser respeitada. claro que a
constituio mostra-se como parmetro ltimo da anlise da
constitucionalidade de atuao do legislador. Todavia, esse parmetro no
retira do legislador um considervel espao de atuao. O problema surge,
logicamente, quando o recurso incerto a valores torna-se um obstculo ao
do legislador.
A essa altura e com base nessas consideraes preliminares, j se pode
delinear o aspecto prtico desse tpico: ao mesmo tempo em que deva existir
uma preocupao latente em se garantir a efetividade dos direitos
consagrados na constituio sobretudo os fundamentais h de se
despender um esforo, qui de mesma intensidade, para que as opes
polticas do legislador sejam respeitadas. Isso porque o pluralismo809 poltico e
ideolgico requisito essencial de um Estado democrtico de direito,
efetivado em um ambiente onde a concreo dos valores supremos do
ordenamento jurdico admite a variedade de ideologias.810 E, nessa conexo
de elementos, no h como se afastar do fato de que em todos os casos mais
ou menos problemticos so necessrias valoraes que no podem ser
tomadas independentemente (nicht zwingend) do material dado e dotado de
autoridade,811 isto , da lei vigente.812
Da se conclui que os valores constitucionais ho de ser respeitados.
Todavia, a constituio no pode ser interpretada unilateralmente. Os seus
princpios devem ser enfrentados e ponderados no plano constitucional,
influenciando, sim, o direito ordinrio; porm, sem abaf-lo. Isso s refora a
ideia central desse tpico, de que a eleio dos fins ou valores supremos do
ordenamento jurdico depende, ao fim e ao cabo, da argumentao jurdicofundamental empregada aos interesses em jogo.813 A racionalidade do
discurso jurdico depende, essencialmente, se as valoraes nele
empregadas tm aptido para um controle racional, ou seja, se so ou no
racionalmente controlveis.814 Somente mediante essas constataes que o
entendimento em torno de uma ordem de valores da constituio mostra-se
apropriado para fundamentar a eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
2.13 A ponderao de bens como trao da essncia dos direitos
fundamentais
Os passos at aqui trilhados por este estudo levaram concluso de que
a concepo da Constituio como uma ordem de valores fundamenta uma
eficcia dos direitos fundamentais no apenas nas situaes em que o Estado
atua diretamente, como tambm nas relaes privadas. Essa concepo atrai,
como visto, a necessidade de uma ponderao entre os bens
constitucionalmente protegidos. Seguindo essa linha, o presente tpico visa a
construir critrios para agregar racionalidade aos mecanismos de ponderao,
centrando a anlise em duas questes principais: a interpretao jurdica, por

meio da ponderao de bens, compatvel com a segurana jurdica? Como


um particular pode saber at que ponto a sua conduta constitucionalmente
oponvel perante outro particular, que assim como ele titular de direitos
fundamentais?
O reconhecimento do contedo principiolgico dos direitos fundamentais
representa uma contribuio notvel em favor do aumento da eficcia desses
direitos, em particular no curso das relaes privadas. Contudo, esse
resultado positivo no obtido sem um preo considervel, que a
necessidade de manuteno de um esforo dogmtico e jurisprudencial
constante, na busca de conservao da racionalidade das decises da
decorrentes, focadas, sobretudo, na preservao da segurana
jurdica.815 Essa realidade traz consigo amplas consequncias para a
jurisdio constitucional, que podem ser resumidas na constatao de uma
ampliao os espaos de discricionariedade jurdico-constitucionais,
justamente pela indissocivel necessidade de ponderao de interesses
opostos em face de normas de contedo vago e abstrato, que, no raro,
exprimem interesses conflitantes entre posies jurdico-fundamentais
diversas.816
A partir do momento em que os direitos fundamentais so formulados por
meio de princpios jurdicos, com contedo marcado pela vagueza e
abstrao, eles se mostram como instrumentos de garantia da justia
individual, no instante em que no definem, a priori, a soluo para um conflito
de interesses que ser objeto de deciso, mediante a considerao de outras
razes trazidas por princpios opostos que, eventualmente, ingressaro no
conflito.817 Justamente em funo dessa realidade que se devem buscar
critrios que contribuam para reduzir a arbitrariedade nesse processo, por
meio da introduo de estruturas argumentativas passveis de controle
intersubjetivo.818 Aqui entra em jogo a questo se um direito fundamental
reconhecvel por seus titulares, como elemento que integra o contedo
mnimo da segurana jurdica.
O problema que interpretao desprovida de critrios rigorosos um
convite insegurana jurdica, razo pela qual o domnio da teoria da
argumentao jurdica representa um pressuposto inarredvel para a
aplicao do direito, assegurando-lhe razo prtica.819 Isso porque a teoria do
discurso racional (como teoria da argumentao jurdica) oferece, em
situaes especficas, uma espcie de critrio que pode contribuir,
substancialmente, para a racionalizao dos processos de deciso e,
consequentemente,
para
a
racionalizao
das
decises
deles
820
derivados. Nesse sentido, a simples possibilidade de se restringir direitos
fundamentais circunstncia que traduz a essncia dos conflitos no
constitui, por si s, fator de diminuio no grau de proteo desses direitos,
levando-se em conta que a restringibilidade deve vir sempre acompanhada de
uma exigncia de fundamentao constitucional.821 Aqui, o dilogo entre as
fontes normativas822 faz-se mais do que necessrio: condio para o
equilbrio do ordenamento jurdico,823 ideia que se harmoniza, perfeitamente,
com a noo de interpretao sistemtica, que remete ao intrprete jurdico a
tarefa de hierarquizar princpios que expressam valores, em dilogo com todo
o sistema jurdico, nas suas presentes demandas.824

A ponderao, apesar de no ser uma situao nova, criada a partir do


direito constitucional,825 ganhou progressivamente significado nesse mbito
em uma velocidade que no foi acompanhada pelos necessrios esforos que
devem ser tomados para precisar as suas condies metodolgicas e
dogmticas, assim como aquilo que ela pode prestar para o direito
constitucional como um todo.826 Essa constatao dirige no apenas crticas
aos modelos, como tambm suscita uma postura de aprimoramento
constante, o que sempre deve ser visto com bons olhos. Nesse passo, a
doutrina constitucional alem traz ensinamentos preciosos sobre os
mecanismos e a necessidade de ponderao de bens em conflito.827 Contudo,
no h nenhuma frmula mgica que afaste o fantasma da insegurana
jurdica, quando essa atividade de ponderao exercida sem as devidas
cautelas.
A pergunta que se coloca diante dessa realidade se a interpretao
jurdica, por meio da ponderao de bens, compatvel com a segurana
jurdica? A resposta a essa questo no possui um fcil equacionamento. Se,
por um lado, a ponderao de bens imprescindvel para a soluo de
conflitos entre direitos fundamentais hiptese que enseja a restrio de pelo
menos um dos direitos em conflito por outro lado, uma ponderao
desprovida de limites poder levar insegurana, com resultados
extremamente negativos para o ordenamento jurdico. Teme-se, nesse ponto,
a imprevisibilidade e at mesmo a prtica de decises arbitrrias.828 Para que
haja essa compatibilidade, a clareza na pr-compreenso829 dos fatos que
devem guiar a interpretao e a consequente ponderao dos bens em jogo
fundamental. Sem essa pr-compreenso, abre-se a possibilidade do
ingresso de preenchimentos valorativos distintos para a tomada de decises
em processos semelhantes, cujo resultado no outro, que no o fomento da
insegurana jurdica.
Se valores distintos forem sempre empregados para fundamentar as
decises, com pesos diversos em cada situao, independentemente do grau
de similitude dos casos que se apresentam, a segurana jurdica acabar por
se esvair do ordenamento jurdico. J restou aqui frisado que a constituio
no deve ser colocada de lado, por conta da insegurana gerada por um
conflito incessante de poderes e de opinies que no logram xito em se
referir a uma base comum. Uma afirmao aparentemente singela d conta
dessa realidade: haver sempre exemplos para o bem, assim como exemplos
para o mal. Isso se deixa constatar pela anlise de todo e qualquer caso que
se mostre, ao olhar da maioria, como problemtico. O mecanismo da
ponderao encerra, portanto, dificuldades que devem ser combatidas,
preventivamente. Nesse quadro, para alm da questo da insegurana
jurdica, a politizao excessiva da jurisdio constitucional o grande perigo
que se faz presente.830
Note-se que com isso no se afirma que a jurisdio constitucional deva
ser totalmente alheia poltica, at mesmo pelo fato de que, como
enfaticamente consignou Francisco Rubio Llorente,831 para reduzir as tenses
que surgem da relao entre as jurisdies constitucional e ordinria no cabe
prescindir totalmente da constitucionalizao da poltica, at mesmo
porquequando se pretende arremess-la pela porta, ela entra pela janela. O
que se deseja, em ltima anlise, que se compreenda que na constituio
que o poder poltico encontra a sua expresso jurdica,832 o que, entretanto,

no afasta a realidade de que a unidade poltica da constituio somente


desempenha um papel quando , efetivamente, posta prova.833
Por isso, a interpretao jurdica, por meio da ponderao de bens,
somente ser compatvel com a segurana jurdica quando o seu resultado for
marcado por certa previsibilidade, j que a segurana resultado da prpria
ideia de Direito.834 Os clssicos j advertiam que todo o excesso redunda em
dano.835 A chamada justia ao caso concreto no pode contrariar os ditames
constitucionais bsicos do Estado de direito, de modo que a segurana
jurdica constitui-se em um fator que deve influenciar a interpretao e a
ponderao dos bens em conflito. Hbitos de moderao e disciplina
intelectual836 no fazem mal nenhum a quem deve decidir, antes pelo
contrrio. Aqui se reduz, consideravelmente, o espao para decises
casusticas no exame de questes realizado em sede de jurisdio
constitucional, pelo seu custo altssimo de impreviso. A segurana ou
certeza jurdica, ao mesmo tempo em que serve como critrio
normativo,837 deve servir como critrio orientador das decises judiciais,
medida que representa um princpio com hierarquia constitucional.838 A busca
de uma unidade de decises, de acordo com os parmetros constitucionais
previamente estabelecidos, uma meta que deve ser buscada de maneira
incessante.
Para alm da questo da insegurana jurdica, os mecanismos de
ponderao constitucional despertam uma preocupao adicional, que a
possibilidade de as estruturas longamente amadurecidas atravs dos tempos
no marco do direito civil virem a ser aplainadas por esses mecanismos,
colocando em questo institutos consagrados de direito civil, como a
autonomia privada.839 Trata-se, aqui, de uma preocupao atinente
chamada constitucionalizao do ordenamento jurdico, que por ora s
levantada para ilustrar o quadro crtico do problema.840 Interessa, para as
consideraes em evidncia, que a ponderao de bens uma atividade que
influencia o ordenamento jurdico como um todo, medida que contempla
valores que permeiam a interpretao e a aplicao das normas vigentes,
motivo pelo qual as preocupaes em torno da racionalidade dos seus
mecanismos no podem ser consideradas irrelevantes.
Feito o registro em torno da necessidade de se agregar segurana jurdica
ao mecanismo de ponderao, cumpre investigar a sua estrutura, inclusive
luz de exemplos concretos. Parte-se, aqui, na trilha das consideraes j
apresentadas, que o mecanismo de ponderao obedece concepo dos
direitos fundamentais como modelo combinado de regras e princpios, onde
se destaca a noo dos direitos fundamentais como feixe de posies do
indivduo, bem como o conceito de norma associada de direitos fundamentais.
Essas caractersticas gerais apoiam-se em quatro consideraes bsicas: 1.
A caracterstica dos direitos fundamentais a sua abertura estrutural; 841 2.
Toda norma vaga, particularmente na forma de princpios jurdicos, encerra
em si uma tarefa de correo;842 3. Nenhum princpio vige sozinho apenas
para si mesmo, j que todo princpio possui a sua fora ou valor constitutivos
apenas quando ligado a uma conexo no ordenamento jurdico, na qual ele
possui uma funo clara;843 4. A ponderao tem que levar em conta a
pluralidade de interesses e de pontos de vista.844

Essas consideraes, quando somadas entre si, trazem uma


consequncia de ordem prtica, que visvel no ordenamento jurdico. Por
um lado, quanto maior for a necessidade de ponderao de bens
constitucionais, maior ser, por regra, a margem de manobra atribuda
jurisdio constitucional. Por outro lado, a necessidade de ponderao em
casos de conflito d conta de que os direitos fundamentais no podem ser
considerados a partir de um isolamento entre si ou at mesmo em relao a
outros bens jurdico-constitucionais.845 A partir da, surge a necessidade de
construo de critrios que tornem essa ponderao no apenas confivel,
mas igualmente controlvel do ponto de vista intersubjetivo. De fato, a
questo da ponderao no direito constitucional contm questes
fundamentais sobre a existncia da jurisprudncia constitucional e sobre o
ordenamento jurdico, como um todo.846
A base para a construo desses critrios a constatao de que uma
ponderao de bens carece de uma anlise de fatos concretos.847 Isso se
deixa comprovar j a partir da viso de que a cincia do direito , antes de
tudo, uma disciplina prtica, pelo fato de que a sua questo nuclear a busca
do que devido nos casos reais ou imaginrios.848 Isso significa que aquilo
que devido, e em que medida devido, descobre-se a cada vez, no caso
concreto. Essa construo assume relevo pelo fato de que as normas
constitucionais, em funo de seu alto grau de abstrao e abertura, no so
capazes de, por si s, na maioria dos casos, informar essa medida do que
devido em concreto. No caso de relaes eminentemente privadas, essa
considerao torna-se manifesta, justamente pela circunstncia de serem
marcadas por diferentes titulares de direitos fundamentais, com interesses
contrapostos entre si. Isso porque a pedra fundamental do ordenamento
jurdico privado moderno a alocao de posies jurdicas subjetivas, onde
interesses contrapostos dos particulares detm um papel de destaque, como
parcela integrante do seu patrimnio jurdico.849
Assim, afasta-se a utilidade de uma ponderao desassociada do caso
concreto,850 dado que os resultados da decorrentes dificilmente logram xito
em contemplar a realidade dos fatos. Alm disso, no mbito da anlise de
direitos fundamentais nada poder ser definido de antemo, pelo simples fato
de que no existir uma nica resposta correta para todos os
casos.851 Diversos casos prticos do conta dessa realidade, mormente
quando se investiga o mbito de proteo dos direitos em jogo. muito
comum verificar que possibilidades de atuao que em determinados casos
so consideradas admissveis podem no ser em outros, por fora da anlise
conjunta de todas as circunstncias envolvidas. Nesse sentido, nem sempre
se poder sustentar que determinadas liberdades constitucionais gozam, de
antemo, de supremacia em face de outras liberdades. Portanto, a
ponderao de interesses, para conduzir a um resultado constitucionalmente
exato e marcado pela racionalidade, no pode prescindir de um conhecimento
especfico e preciso do mbito de proteo dos direitos em jogo.
A seguir, deve-se focar aquele que pode ser considerado um dos
principais aspectos da ponderao no plano constitucional, talvez aquele que
lhe agrega as maiores dificuldades: a constituio no fornece uma hierarquia
de valores clara e nem poderia faz-lo que pudesse servir como critrio
para o procedimento de ponderao.852 Essa ideia j foi de certa forma
referida neste estudo, quando se observou que no h falar em hierarquia

abstrata entre os direitos fundamentais ou dos valores previstos na


constituio. Alm de inexistirem parmetros confiveis nesse sentido, a
constituio, como documento jurdico concreto, no possui fora de
afirmao (Aussagekraft) suficiente para tanto.853 Em outras palavras, os
direitos fundamentais, como expresso desses valores, possuem o que se
pode chamar de igualdade hierrquica,854 ainda que alguns, como o direito de
livre desenvolvimento da personalidade e de inviolabilidade corporal tendam a
adquirir um significado mais notrio no dia a dia da aplicao jurdica.
Contudo, para efeitos de primazia ftica, importa que o seu significado seja
sobrelevado no caso concreto, pela via da ponderao de bens e da
argumentao jurdica.
A favor dessa perspectiva fala, igualmente, um pensamento voltado
unidade do ordenamento jurdico e, em vista dele, da unidade da constituio.
Da compreenso da unidade do ordenamento decorre a noo de que a
ordem jurdica no pode ser examinada de forma parcial, de modo que o
intrprete tem o dever de conduzir a interpretao do sentido de uma norma,
a partir do contexto e das conexes em que est inserida.855 O significado
dessa constatao que interpretar corretamente uma norma implica
interpretar o sistema inteiro.856 Da se depreende que o direito no pode ser
interpretado em tiras, ou seja, no se interpreta textos normativos
isoladamente, mas sim o Direito, no seu todo.857 por esse motivo que a
unidade do ordenamento jurdico no compreendida como algo pr-dado,
isento de lacunas. Constitui tarefa e objetivo da dogmtica e da prtica
jurdicas o preenchimento adequado dessas lacunas.858 Da mesma forma, a
unidade do ordenamento jurdico no pode ser compreendida como um
sistema fechado,859 pronto para ser aplicado,860 onde os conceitos
apresentados devem possuir uma necessria igualdade (fechada), mas sim
compreendida na acepo de uma unidade aberta,861 que melhor se coaduna
com o carter multifacetrio das relaes pessoais e da prpria pessoa em si.
A unidade do ordenamento jurdico estabelecida a partir do momento em
que todos os mbitos jurdicos so reconduzidos a um princpio fundamental
comum862 que, no caso, decorre da exaltao da pessoa como valor,
expresso da sua dignidade, que origina as linhas valorativas e de
conformao previstas na constituio.863 A ausncia de contradies a que o
princpio da unidade do ordenamento jurdico se apoia s pode residir,
portanto, em uma nica circunstncia: a de que a pessoa situa-se no centro
do ordenamento jurdico, de modo que todos os mbitos do direito e, em
particular, o direito privado, convergem para a constituio, pelo fato de que
ela reconhece essa realidade, ao pregar a garantia de intangibilidade da
dignidade humana como fundamento do Estado. Dito de outro modo, a
constituio s colocada no centro do ordenamento jurdico, pelo fato de
reconhecer a pessoa como seu fundamento supremo.
Em funo do princpio da unidade da constituio torna-se quase
inadmissvel aceitar uma hierarquia abstrata entre os direitos fundamentais, a
ponto de se conceber uma espcie de efeito derrogatrio entre eles.864 Isso
porque todos os direitos fundamentais pertencem ao direito constitucional,
ocupando o mesmo lugar no topo da pirmide normativa. Servem, de modos
mais distintos, realizao da pessoa. Essa a razo de seu qualitativo
fundamental. A pessoa fundamento do Estado e os direitos que tm como
fundamento direto a pessoa so fundamentais. Nesse ponto, a pergunta tpica

dos anos cinquenta, quanto eventual possibilidade de se admitir normas


constitucionais inconstitucionais,865 perde hoje em dia praticamente866 a sua
atualidade, sobretudo pela satisfatria estabilizao do ordenamento
constitucional dos pases de tradio democrtica, bem como pela influncia
constante dos tratados internacionais sobre direitos humanos.867
Por todas essas razes mostra-se impraticvel recorrer ao significado
abstrato de direitos fundamentais para formar uma escala de valores
destinada a avaliar bens em conflito.868 O caminho a ser seguido no o de
recurso a valores abstratos, mas sim da anlise de todas as circunstncias
dadas no caso concreto. Observe-se, contudo, que o fato de os direitos
fundamentais possurem a mesma hierarquia (abstrata) nas relaes entre
si869 no impede que, em hiptese de conflito real, essa hierarquia nivelada
perca em parte o seu significado. Isso ocorre porque as circunstncias
diversas que permeiam o caso podem sugerir a necessidade de privilegiar um
ou outro aspecto de um dado direito fundamental, em uma atividade de
ponderao de interesses. o que ocorre, por regra, em situaes marcadas
pela coliso entre bens protegidos. Desse modo, no caso de eventual conflito
entre direitos fundamentais, a questo quanto constitucionalidade ou quanto
precedncia de um ou outro direito no pode ser formulada sobre o ponto
de vista da diferena de hierarquia. Deve ser formulada na busca dos
pressupostos, segundo os quais determinados direitos fundamentais devem
recuar ou gozar de preferncia, quando em um caso concreto colidirem com
outros direitos fundamentais de titulares distintos.870
Os princpios estruturais fundamentais da constituio871 so heterogneos
e, como tais, podem eventualmente cair em situaes de conflito. Todavia,
esse carter heterogneo no faz com que os princpios da constituio sejam
necessariamente incompatveis nas relaes a que se submetem.872 Isso
porque esses princpios tendem a complementar-se entre si, sendo que essa
atividade de complementao recproca tanto mais acentuada quanto mais
se deixe a esses princpios viger em suas modalidades prprias
especficas.873 Isso significa que um princpio constitucional no pode vir a ser
realizado custa de outro, mas sim por meio de uma harmonizao conjunta.
Por trs dessa constatao, reconhece-se a necessidade de harmonizao,
como mandamento fundamental de toda interpretao constitucional.874
A tarefa legislativa de garantir a proteo dos bens jurdico-fundamentais
, antes de tudo, uma tarefa de equalizao de posies conflitantes. Em
particular, ante a colises de direitos fundamentais, a tarefa legislativa de
proteo revela-se como uma tarefa de mediao de conflitos.875 O legislador
no apenas competente, mas igualmente obrigado a criar instrumentos de
mediao de conflitos entre titulares de direitos, por meio da coordenao dos
bens jurdicos entre si.876 Vrias concepes desenvolvidas pela doutrina e
jurisprudncia auxiliam na obteno de uma ponderao equilibrada entre
bens jurdico-fundamentais conflitantes, dentre as quais se destacam a
concordncia prtica,877 o conceito de equalizao comedida e cuidadosa,878 o
modelo de coliso de princpios879 e os preceitos da proporcionalidade880 e de
proibio de excesso881 e de insuficincia.882 A par da existncia de
determinadas diferenas em sua construo, todos esses modelos possuem
coerncia e concepes comuns, razo pela qual em muitos casos a
diferena entre um e outro pode se mostrar mais como uma questo
terminolgica, do que estrutural. De forma geral, essas concepes so

reunidas a partir de uma ideia geral de proporcionalidade entre meios e


fins883 e de coordenao recproca entre os bens envolvidos,884 motivo pelo
qual a ponderao de bens decorre, de certa forma, da necessidade de
aplicao do preceito da proporcionalidade como critrio para o exame da
prtica de eventuais violaes a direitos fundamentais.885
A questo da necessidade da ponderao de bens defendida
arduamente por aqueles que sustentam o modelo dos direitos fundamentais
como princpios jurdicos886 e criticada por outros.887 Debates ricos so vistos
na doutrina888 e contribuem, sem sombra de dvidas, para o aprimoramento
dos modelos existentes. Certo que o mecanismo da ponderao enseja
problemas, at mesmo porque se insere em uma temtica dos direitos
fundamentais que alm de no ser simples, costuma contar com mais
problemas do que solues. No se comete um erro ao falar que nessa
temtica solues universais so desconhecidas. Entretanto, uma tendncia
nesse debate deixa-se comprovar. A maioria dos crticos ao mecanismo de
ponderao de bens no oferece alternativa que logre xito em obter uma
equalizao adequada entre bens conflitantes, com vistas proteo da
liberdade.889
O principal ponto de apoio do mecanismo de ponderao a concepo
dos direitos fundamentais como um modelo combinado de regras e princpios,
com destaque para esse ltimo componente. Isso se deixa comprovar na
doutrina,890sobretudo, a partir dos fundamentos da deciso Lth e de outras
nela inspiradas.891 Recorre-se, aqui, prpria natureza da definio de ordem
de valores objetiva levada a efeito pelo BVerfG: na deciso Lth, o tribunal
afirmou que a nenhuma prescrio jurdico-civil permitido contrariar o
sistema de valores da constituio, que a expresso dessa chamada ordem
de valores objetiva;892 em deciso mais recente,893 o tribunal renovou essa
assertiva, empregando, contudo, o termo princpios no lugar de sistema de
valores ou de ordem de valores objetiva. Assim, o reconhecimento de que
perante as normas jurdicas de carter abstrato, como o caso dos direitos
fundamentais, uma ponderao de bens se faz necessria,894seria o resultado
da estrutura de valores e princpios.895
Em que pese tratar-se de uma concepo que conta com slido apoio
doutrinrio,896 ela tambm recebe crticas fundamentadas.897 Com efeito, a
afirmao de que os princpios constitucionais esto dirigidos otimizao
algo que no guarda unanimidade na doutrina. Um dos expoentes das crticas
dirigidas a esse modelo Peter Lerche, que afirma que o conceito de
princpios como mandamentos de otimizao peca por fixar a concretizao
constitucional em apenas um ponto, que seria a obteno do princpio
supremo mais passvel de obteno (hchsterreichbares Prinzip), o que
acabaria por abalar o sentido da prpria atividade de concretizao
constitucional, quando direcionada soluo de conflitos.898 Essa crtica
desemboca em outras, com enfoque bsico na ausncia de critrios claros, de
carter racional e vinculativo,899 relativos intensidade do controle exercido
pelo tribunal constitucional.900 Em geral, essas observaes referem-se ao fato
de que a teoria dos princpios emana da renncia a uma dogmtica de direitos
fundamentais gerais, colocando em seu lugar um procedimento extremamente
complexo de ponderao no caso concreto, a partir do qual somente se deixa
dizer que se exige a considerao de todas as circunstncias relevantes para
o caso concreto.901

Sem prejuzo desses pontos de vista, destaca-se doutrina a opinio crtica


de Jrgen Habermas, que trava um profcuo debate com Alexy nessa matria.
Habermas levanta duas objees principais ao modelo de ponderao.
A primeira objeo d conta de que o modelo de ponderao retira dos
direitos fundamentais a sua supremacia rigorosa, que caracteriza pontos de
vista normativos.902 A crtica de Habermas centra-se na questo da concepo
valorativa dos direitos fundamentais: se a constituio quer se deixar fundir
em uma ordem de valores concreta, ela desconhece o seu carter jurdico
especfico. Como normas jurdicas, os direitos fundamentais so, como as
regras morais, formados de acordo com o modelo de normas de atuao
obrigatrias e no de acordo com o modelo de bens atrativos.903 Habermas
segue aduzindo que um tribunal constitucional, pelo fato de se deixar guiar
pela ideia de realizao de valores materiais previamente dados jurdicoconstitucionalmente, converte-se em uma instncia autoritria (autoritre
Instanz), citando, aqui, a figura simblica de um muro em chamas
(Brandmauer): se no caso de coliso todos os fundamentos podem aceitar o
carter de argumentos de estabelecimento de objetivos, cai aquele muro em
chamas que introduzido no discurso jurdico com uma compreenso
deontolgica de normas e princpios jurdicos.904 A primeira objeo surge,
assim, a partir da constatao de que ao serem ponderados, os direitos
fundamentais perdem a sua fora normativa, sendo reduzidos ao plano de
finalidades, programas e valores, perdendo, assim, aquela supremacia
rigorosa que deve ser caracterstica para pontos de vista normativos, em um
quadro que poderia ser chamado de amolecimento (Aufweichung) dos
direitos fundamentais.905
A segunda objeo de Habermas d conta de que a ponderao uma
atividade que se executa de forma arbitrria ou de maneira irrefletida,
encerrando em si o perigo de produo de sentenas irracionais, tendo em
vista que no existem critrios racionais capazes de gui-la.906 Essa crtica
centra-se na viso de que as normas abertas, consideradas como aquelas
normas que so formuladas a partir de uma indeterminao de aplicao,
encontram na aplicao do discurso a sua determinao inequvoca.907 Assim,
no caso de uma coliso com outras prescries jurdicas, essas normas no
careceriam de uma deciso, sobre e em que medida valores concorrentes
devem ser cumpridos ou realizados.908 A tarefa consistiria muito mais em
encontrar, dentre as normas aplicveis prima facie, aquela que melhor se
amolda situao de aplicao descrita, de acordo com todos os pontos de
vista relevantes.909 As consequncias do modelo de ponderao no trariam,
assim, a possibilidade de uma deciso racional para casos prticos como o de
soluo de recursos constitucionais.910 A segunda objeo surge, portanto, a
partir da constatao de que com o mecanismo de ponderao o direito
retirado do mbito do vlido ou invlido, do certo e do errado e do mbito do
fundamentar, para ser transplantado para um mbito que definido por
concepes como a de uma adequao maior ou menor e por conceitos como
o de discricionariedade, cuja consequncia que a perda da correo o
preo a ser pago pela ponderao.911
No se busca neste estudo uma resposta para qual modelo mais
adequado. Aqui, parte-se da constatao de que a atividade de ponderao
de bens necessria para a soluo de conflitos constitucionais. Em outras
palavras, no se escapa da ponderao, querendo-se, ou no. A prpria

lgica das relaes humanas, onde diferentes interesses esto a todo o


momento contrapostos, d conta dessa realidade. Concernente s relaes
sociais corriqueiras, isso manifesto: no h falar de direitos das partes, sem
estabelecer os seus respectivos deveres. Ademais, isso se deixa comprovar a
partir da constatao de que a ponderao parte daquilo que exigido pelo
preceito da proporcionalidade,912 que se afirma como uma grande conquista
do direito constitucional moderno,913 de forma que negar a possibilidade
(racional) de ponderao negar a possibilidade de aplicao racional do
preceito da proporcionalidade.
Nessa conexo, o debate acima exposto tem apenas uma finalidade, que
demonstrar um aspecto que nem sempre parece claro na doutrina, que o
fato de que a atividade de ponderao de bens no representa uma espcie
de frmula mgica, capaz de solucionar toda a sorte de problemas complexos
que se apresentam no dia a dia da prtica jurdico-constitucional. Uma
simples constatao serve para comprovar a realidade de que a atividade de
ponderao no pode ser vista como uma espcie de panaceia jurdica: a
ponderao no direito constitucional pode conduzir a vrios problemas, que
dificilmente seriam possveis de condens-los em um estudo
especfico.914 Esse o raciocnio que deve pautar as consideraes em
matria de conflitos constitucionais.
Para tanto, defende-se que toda a anlise de um caso constitucional no
deve comear pela ponderao, sob pena de ela se tornar de incio
incontrolvel do ponto de vista intersubjetivo, caso em que as objees de
Habermas e dos demais crticos seriam difceis de serem refutadas. Embora
se reconhea que as crticas de Habermas fazem sentido, simplesmente pelo
fato de que o mecanismo de ponderao de bens , em ltima anlise, uma
tarefa humana, que depende do grau de racionalidade das mentes que a
conduzem e at mesmo de uma ordem social racional e justa, para efeito de
realizao da razo,915 elas podem ser suavizadas a partir de um pensamento
de subsidiariedade. A atividade de ponderao deve ocorrer subsidiariamente,
nos casos em que a simples anlise do mbito de proteo dos direitos em
conflito no seja capaz de fornecer uma resposta adequada para a soluo do
caso concreto. A doutrina atenta ao problema fala, aqui, em ponderao
como ultima ratio, no sentido de ficar restrita a correes marginais e
executada de forma cuidadosa, a ponto em que possa ser fundamentada em
todos os seus particulares, possibilitando, assim, que os seus resultados
sejam executados e examinados pelas instncias competentes.916 Alm disso,
como j enfatizado, no h falar, jamais, em ponderao abstrata de bens,
visto que se trata de atividade que requer a anlise das circunstncias
concretas de caso a caso.
Robert Alexy, ao defender a possibilidade da prtica de uma ponderao
racional, sustenta que possvel elaborar sentenas racionais em todas as
etapas do mecanismo de ponderao, que ocorre em trs passos:
determinao da intensidade da interveno; verificao da importncia das
razes que justificam a interveno; e ponderao em sentido estrito e
prprio.917 Como isso, afirma a possibilidade de juzos sobre a intensidade da
interveno em princpios opostos, sobre o grau de importncia dessa
interveno e sobre as suas relaes recprocas.918 Para tornar essas
consideraes mais claras, Alexy chama ateno para dois julgados do
BVerfG que apreciaram duas situaes distintas de conflitos de direitos

fundamentais. O primeiro trata-se de um conflito entre os direitos


fundamentais de proteo sade e de liberdade de profisso;919 o segundo,
entre os direitos fundamentais de personalidade e de liberdade de
manifestao do pensamento.920
Com base no primeiro caso (obrigatoriedade de imposio de advertncias
nas embalagens e publicidades de cigarros, em face dos riscos provocados
sade pelo seu consumo), Alexy demonstra que essa medida classificada
pelo BVerfG como uma interveno relativamente leve na liberdade de
profisso, ponderando que uma interveno grave seria, por exemplo, uma
ampla proibio da venda de produtos de tabaco. O mesmo valeria para os
fundamentos em sentido oposto, j que os perigos advindos sade pelo
hbito de fumar so altos. Consequncia desse entendimento que os
fundamentos para a prtica de uma interveno pesam (so graves). A
observao seguinte d conta de que se est fixado que a intensidade da
interveno leve e o grau da importncia do fundamento da interveno
como alto, o resultado do exame da proporcionalidade em sentido estrito (vale
dizer, da ponderao) pode ser designado, como fez o BVerfG, como
manifesto.921
No segundo exemplo trazido por Alexy, o fundamento empregado pelo
BVerfG para a justificativa das intervenes nos bens protegidos (liberdade de
manifestao do pensamento e direito de personalidade) j adquire maior
complexidade. Entretanto, o exemplo satisfatrio para mostrar que a
atividade de ponderao pode manter-se dentro dos limites da racionalidade,
mesmo em face da complexidade dos elementos a serem por ela trabalhados.
No caso em tela, Alexy afirma que a condenao da revista Titanic a prtica
de uma indenizao por danos morais ao oficial retratado na stira ilustrada
classificada pelo BVerfG como possuidora de efeito duradouro, ou seja, como
uma interveno grave na liberdade de manifestao do pensamento.
Remetendo-se a anlise para o lado do autor da ao, o conjunto de fatos do
caso d conta de que a stira que provocou a indignao do oficial (expresso
assassino nato), por ser enquadrada em um contexto reconhecidamente no
srio, exclui a classificao da violao ao seu direito de personalidade como
grave. Assim, leso ao direito de personalidade atribuda, no mximo, uma
intensidade mdia ou talvez at mesmo mnima, ao que corresponde uma
importncia mdia, ou mnima, para a proteo da personalidade do oficial por
meio da imposio de indenizao por danos morais revista.922
A mesma estrutura de ponderao ocorreu em face da outra situao
exposta no caso Titanic, porm com atribuio de peso distinto. Por meio da
qualificao aleijado, o BVerfG reconheceu que a revista fere seriamente o
direito de personalidade do oficial. Isso significa que a importncia da
proteo do oficial por meio da imposio de um dever de indenizao
revista pelo dano moral gerado grande. Em outras palavras, a interveno
grave no direito de liberdade de manifestao do pensamento da revista
justificada pela seriedade da interveno sofrida no direito de personalidade
do oficial.923 O raciocnio aqui transmitido que uma interveno em um
direito fundamental considerada desproporcional, quando ela no
justificada pela prtica de outra interveno pelo menos igualmente intensiva
em outro princpio admitido pela constituio como (tambm) fundamental,
interveno essa que, pela omisso da primeira cogitada, iria tornar-se real.924

Com esses dois exemplos possvel visualizar o cerne do debate travado


entre Alexy e Habermas. O primeiro sustenta que o mecanismo de
ponderao baseia-se na regra da proporcionalidade, no sentido de
considerao de fundamentos a favor e contra a prtica de intervenes,
mediante considerao do seu respectivo peso. O ponto central desse
mecanismo a considerao de que possvel produzir uma relao entre os
juzos relativos aos graus de intensidade das intervenes e o juzo sobre a
sua (des)proporcionalidade, onde os primeiros seriam os fundamentos para o
segundo. A fundamentao final seria no sentido de que juzos de
proporcionalidade requerem, como todos os juzos, uma pretenso de
correo e essa pretenso apoia-se em juzos sobre graus de intensidade
como fundamentos.925 Fica claro perceber que as objees que so feitas ao
mecanismo de ponderao no direito constitucional confundem-se, em ltima
anlise, com aquelas que so feitas ao preceito da proporcionalidade. 926
No que toca crtica de Habermas, no sentido de que a ponderao
efetiva-se de forma arbitrria ou irrefletida, Alexy rebate afirmando que as
suposies que servem de base para os juzos sobre a intensidade das
intervenes no so arbitrrias.927 Nos exemplos acima colacionados, no h
motivos, ao menos suficientemente seguros, para se discordar disso. A
questo que no fica respondida se no caso concreto o tribunal houvesse
decidido por inverter o peso da ponderao realizada, conferindo, por
exemplo, o status de leve para a interveno no direito de personalidade do
oficial pela designao aleijado, a resposta crtica guardaria o mesmo
tom? Note-se que uma simples mudana no peso atribudo a um dos fatores
em jogo, muda completamente o resultado produzido. Parece ser a que a
crtica de Habermas e das demais que a partir da se deixam derivar adquirem
um tom de verdade, no sentido de no ser (sempre) possvel controlar a
racionalidade dessas escolhas, vale dizer, desses juzos de peso, na acepo
preferida por Alexy.
Sem embargo, a anlise de ambos os casos serve para mostrar que uma
ponderao pode adquirir um grau de racionalidade satisfatrio, ou seja, que
o mecanismo da ponderao no necessariamente estranho racionalidade
dos seus resultados. Todavia, a anlise de casos tambm revela que a
ponderao permite a produo de resultados nitidamente diversos, conforme
o peso atribudo aos bens em conflito. Ainda que se possa assentar, na
esteira de Alexy, que os resultados mostram-se cobertos por certa
racionalidade, nem sempre se pode explicar como fica a questo da
segurana jurdica das concluses da decorrentes. Isso porque o peso
atribudo aos bens em jogo mostra-se sempre varivel. Aquilo que
considerado grave em um caso, pode no vir a ser em outro. A questo que
se coloca como se pode pautar uma conduta nesse sentido, ou seja, como
um particular pode saber at que ponto a sua conduta constitucionalmente
oponvel perante outro particular, tendo em vista que ambos so titulares de
direitos fundamentais? Trata-se de questes que no podem vir a ser
respondidas somente luz do reconhecimento da racionalidade dos
mecanismos de ponderao, considerando que os seus resultados so por
demais distintos.
Recorrendo tcnica de Alexy para demonstrar essa realidade, empregase um outro exemplo prtico, envolvendo, novamente, a questo da liberdade
de profisso e direito de proteo sade, em ntida conexo com o caso da

obrigatoriedade de advertncia dos riscos sade advindos do consumo de


tabaco, inicialmente referido. Trata-se de um recente caso que analisou a
constitucionalidade de medidas legislativas que proibiam o fumo em bares,
restaurantes e discotecas na Alemanha, cuja descrio pormenorizada resta
justificada para efeito de compreenso da influncia da ponderao no curso
da anlise da eficcia dos direitos fundamentais em relaes privadas,
sobretudo as de consumo.928
Note-se que no caso da obrigatoriedade de advertncias nas embalagens
de cigarros, o BVerfG ponderou que a respectiva interveno liberdade de
profisso resta justificada em funo de um bem maior, que a proteo
sade dos consumidores de cigarro. Em outras palavras, uma medida leve
encontra respaldo em face da proteo contra consequncias graves.
Contudo, no caso da proibio do fumo em bares, restaurantes e discotecas,
o mesmo tribunal considerou, na prtica, que a interveno liberdade de
profisso no se justifica, mesmo quando confrontada com a finalidade de
preservao da sade, quando essa finalidade ameaa a existncia
econmica de determinados estabelecimentos. J no caso das discotecas, a
ponderao no levou em conta essa ameaa, mas sim a questo da
igualdade, no sentido de que aquilo que permitido a um, deve ser a outro,
independentemente da questo proteo sade, visto que nos dois casos
se possibilitaria a instalao de ambientes a fumantes. Observe-se que nesse
caso no somente a sade dos consumidores (fumantes e no fumantes)
que est em jogo, mas sim a sade dos prprios empregados que,
diariamente, tm que inalar a fumaa produzida nesses locais.
De fato, a tomada de posio em face da correo dos argumentos
empregados pelo BVerfG no se mostra como meta principal deste estudo. O
que se busca, muito mais, demonstrar que mecanismos de ponderao que
podem ser considerados racionais pela excelncia dos seus fundamentos no
garantem, por si s, o equilbrio das suas decises, quando contemplados no
amplo espectro das garantias constitucionais e com decises prvias
envolvendo o conflito entre direitos fundamentais semelhantes.929 Isso porque
decises para todos os lados so, em princpio, possveis. Nessa
conectividade, no se pode negar que as crticas formuladas pela doutrina
so difceis de serem rebatidas, no sentido de que a formulao em torno de
uma ordem de valores da constituio e de mecanismos de ponderao
afirma um critrio de racionalidade, sem que, contudo, possa acus-lo.930 O
nico caminho, para tanto, a proposio de critrios que agreguem
racionalidade e segurana jurdica aos mecanismos de ponderao, cuja meta
afastar a prtica de decises de carterdecisionista.
Note-se que se por um lado grande parte das crticas ponderao
centra-se em perigos reais, por outro lado, como j observado, elas mesmas
no logram xito em trazer solues concretas para o problema. Isso se
evidencia nas prprias anlises que sustentam que os perigos advindos da
irracionalidade dos processos de deciso pela ponderao de interesse
devem ser superados pelo trabalho dos casos a partir de outros pontos de
exame, como, por exemplo, o da determinao de interesse pblico que
justifique a prtica de uma interveno em um direito fundamental. 931 A
pergunta, que permanece sem resposta, como se devem combater juzos
equivocados quanto ao peso que se atribui a um dado interesse, seja para
justificar a prtica de intervenes em bens protegidos, seja para afast-la.

Aquilo que parece sem sentido para algum, pode no parecer para outro.
Dito de outro modo, trata-se de uma margem de apreciao que toca queles
legitimados para decidir.
Essa questo s vencida, caso se considere que o poder do tribunal
constitucional e, por assim dizer, o seu prprio prestgio depende da fora
de convencimento (berzeugungskraft) dos argumentos empregados nas
suas decises,932 no instante em que no centro da lgica do discurso jurdico
est o argumento que sustenta as escolhas valorativas que se apresentam no
caso
concreto.933 Argumentos
convincentes
podem
at
gerar
descontentamento pela parte vencida em uma controvrsia, situao normal e
imaginvel em um cenrio de derrota, mas, por regra, no um sentimento de
desconfiana no sistema. O maior problema a ser enfrentado pela ponderao
, portanto, a construo de mecanismos de controle dos argumentos
utilizados, que reduza o chamado arbtrio na ponderao de interesses
opostos. A meta a ser perseguida a demonstrao de como o emprego e
reemprego de argumentos jurdicos racionais, passveis de controle
intersubjetivo, torna-se possvel.934
No marco da teoria dos direitos fundamentais, a questo da ponderao
de bens tem ganhado sentido prtico, cada vez mais, no curso de relaes
privadas. Nesse tipo de relao, cr-se que a melhor forma de fundamentar a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas a partir de um
modelo de eficcia indireta, baseado na teoria dos deveres de proteo do
Estado, como tivemos a oportunidade de aprofundar em outro
estudo.935 Forte, aqui, a ideia de que a teoria do dilogo das fontes, acima
referida, pode ser conduzida para a teoria da constituio ou do direito
constitucional propriamente dito pela via de um pensamento de convergncia,
que traduz uma convergncia na interpretao de todos os ramos do direito
para a constituio.
Se a constituio for colocada no centro do ordenamento jurdico, verificase que em relao ao direito privado, em particular, no h uma substituio
de planos, mas sim uma convergncia dos seus institutos ao mbito
constitucional e ao mbito dos direitos fundamentais. A partir do instante em
que todos os mbitos jurdicos convergem para a constituio, criam-se os
pressupostos para a manuteno de um dilogo permanente entre as fontes,
pautado pelos valores da constituio e em ateno primazia de
conhecimento936 de cada mbito particular, que representa um esforo na
busca de novas solues de carter plural, com as quais se visa a evitar
antinomias pela correta definio dos campos de aplicao das normas.937
Para que a constituio confira unidade ao ordenamento jurdico, ela deve
atuar como centro para a interpretao jurdica, razo pela qual todos os
mbitos jurdicos convergem para a constituio. Trata-se, essencialmente, de
uma convergncia na interpretao, que permite e fundamenta o dilogo das
fontes, desempenhando a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais um papel de extrema relevncia na pr-compreenso que
indispensvel para a interpretao de outros setores do direito. Nesse quadro,
o pensamento de convergncia do direito privado para a constituio, em um
cenrio de dilogo das fontes normativas, contribui, em grande medida, para a
manuteno da unidade do ordenamento jurdico. Aqui, o princpio da unidade
do ordenamento jurdico representa a base para a fundamentao de uma

eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, afirmando-se como


fundamento da Drittwirkung indireta, luz da ideia de dilogo das fontes e
de convergncia,938 onde uma correta e equilibrada atitude de ponderao e
de interpretao dos bens em conflitos imprescindvel.
Todas as consideraes apresentadas nesse tpico, inclusive luz de
casos prticos, do conta de que a necessidade de ponderao de bens
decorre da prpria estrutura dos direitos fundamentais, pertencendo o
mecanismo ou mtodo da ponderao dogmtica desses direitos.939 Esses
direitos so multifuncionais, j que alm de garantirem uma esfera de
liberdade do particular contra aes provenientes do Estado e em medida
indireta contra aes privadas, em uma tpica funo de proteo, tambm
atuam para a realizao das decises fundamentais da constituio.940 Nessa
linha, o reconhecimento de uma eficcia multidirecional dos direitos
fundamentais acaba por reduzir, em certas situaes, o mbito de liberdade e
de proteo de outros titulares de diretos fundamentais, o que aponta para a
necessidade de uma ponderao de bens, sobre o ponto de vista do preceito
da proporcionalidade.941
Toda coliso entre direitos fundamentais consequncia de determinados
acontecimentos.942 No se consegue imaginar uma convivncia social
desprovida de conflitos entre titulares distintos de direitos fundamentais. Em
comum, as relaes privadas tm o fato de restringirem a liberdade de um ou
mais dos seus participantes.943 Isso se deixa comprovar perante toda a sorte
de relaes privadas. O objetivo, aqui, a obteno de uma ordenao
equitativa e adequada entre diversos titulares de direitos fundamentais, que
eventualmente situem-se em rota de coliso.944 Portanto, a resposta questo
de como um particular pode saber at que ponto a sua conduta
constitucionalmente oponvel perante outro particular, que assim como ele
titular de direitos fundamentais, passa, invariavelmente, pela repartio de
espaos de liberdade, onde a todas as partes integrantes da relao deve ser
garantida a possibilidade de livre desenvolvimento da personalidade. Toda
conduta que sufoca uma conduta alheia, a ponto de no permitir o
desenvolvimento da personalidade do titular, no encontra amparo na
Constituio e, portanto, no se justifica luz de um procedimento racional de
ponderao de bens.
Em matria de conflito entre direitos importa que no ramo da ponderao
de bens a liberdade das partes contratantes seja garantida ao mximo, dentro
dos limites de coexistncia de direitos que eventualmente colidam entre
si.945 O modelo de ponderao no garante, portanto, nenhuma posio de
domnio, como instituio, no assegurando nenhum interesse de antemo,
como valor, de forma absoluta.946 Assim, a liberdade de ao geral contm
uma deciso inicial para o processo de ponderao com outros valores
jurdicos.947 Da se depreende que a ponderao entre bens de comprovada
hierarquia constitucional, com vistas delimitao de contornos jurdicoconstitucionais simultneos, requer um trabalho milimtrico, trabalho esse que
confiado inclusive s instncias ordinrias.948
A questo se a interpretao jurdica, por meio da ponderao de bens,
compatvel com a segurana jurdica, deixa-se responder somente a partir de
uma atitude hermenutica que visualize o mecanismo de ponderao como
uma ferramenta til e necessria para a soluo de conflitos, porm longe de

propiciar solues perfeitas ou ideais para todos os casos que se apresentem.


Foca-se, aqui, na noo de que o direito est, necessariamente, unido a uma
pretenso de correo,949 ao mesmo tempo em que se renuncia a um conceito
de entusiasmo de ponderao (Abwgungsenthusiasmus),950 que pouco
contribui para a soluo de dilemas complexos no marco constitucional, como
o caso dos conflitos de direitos fundamentais na esfera privada.
A ponderao considerada a escola superior da jurisprudncia, mas
somente quando ela executada de modo materialmente justo e
racional.951 Ela no pode estar dissociada de um certo grau de previsibilidade
dos seus resultados e deve ter a segurana jurdica como seu vetor,
afastando-se o casusmo incalculvel de decises, em prol da sua unidade. O
caminho a ser seguido, focado na segurana jurdica, passa pela prtica de
uma interpretao constitucional slida e responsvel, marcada por uma
distribuio de nus argumentativos.952 A meta trazer a vigncia o
reconhecimento de determinados princpios fundamentais condutores, luz
dos quais as particularidades tm que ser compreendidas, delimitadas e
aprofundadas. Isso vale, particularmente, para o procedimento de ponderao
de bens953 e requer a formulao de critrios que, ao fim e ao cabo, tocam a
prpria engenharia constitucional de um pas e que sero paulatinamente
apresentados neste estudo.
Os critrios que guiam a ponderao devem ser palpveis. Se a
ponderao for inteiramente deixada a cargo do aplicador do direito,
catstrofes sero praticamente inevitveis.954 Isso significa que cada rgo
deve ter uma competncia para a ponderao apenas em seu mbito de
especialidade, pois, do contrrio, acabar-se-ia por exigir demais desse rgo,
sobrecarregando-o. Isso vale no apenas para o juiz ordinrio de um tribunal
especializado, mas, em igual medida, para o juiz constitucional, que, em
ltima anlise, tambm um juiz especializado, nomeadamente um juiz
especializado em direito constitucional.955 Nesse passo, para concluir esse
tpico, nomeiam-se alguns critrios preliminares que, de forma no exaustiva,
tendem a contribuir para agregar racionalidade aos mecanismos de
ponderao, fomentando a segurana jurdica, diminuindo, assim, a tendncia
ao surgimento de surpresas no plano jurdico-constitucional.
a) No h falar em ponderao de bens desvinculada do caso concreto ou
de hierarquia abstrata de direitos fundamentais ou de valores. Toda a
ponderao de bens deve ser orientada mxima efetivao possvel dos
direitos fundamentais em jogo, focada, porm, na segurana jurdica. Aquele
que pondera deve tecer esforos para, no quadro do possvel e do praticvel,
agregar o mesmo peso aos valores constitucionais aplicveis em casos
semelhantes;
b) Deve-se buscar uma unidade de decises de acordo com os
parmetros constitucionais previamente estabelecidos, ciente de que os
princpios estruturais da constituio no so incompatveis entre si, visto que
se adaptam a uma postura de harmonizao, concordncia prtica ou de
proporcionalidade;
c) A busca dos pressupostos, segundo os quais determinados direitos
fundamentais devem recuar ou gozar de preferncia, quando em um caso
concreto colidirem com outros direitos fundamentais de titulares distintos,

carece de um conhecimento especfico e preciso do mbito de proteo dos


direitos em jogo;
d) A atividade de ponderao deve ocorrer subsidiariamente, nos casos
em que a simples anlise do mbito de proteo dos direitos em conflito no
seja capaz de fornecer uma resposta adequada para a soluo do caso
concreto;
e) Quanto maior for a necessidade de ponderao de bens constitucionais,
maior ser, por regra, a margem de manobra atribuda jurisdio
constitucional. Portanto, a ponderao de interesses, para conduzir a um
resultado constitucionalmente exato e marcado pela racionalidade, no pode
prescindir da noo de que a politizao excessiva da jurisdio constitucional
o grande perigo que se faz presente. Nesse sentido, uma atitude de
autoconteno do tribunal constitucional perante a atividade do legislador
democrtico no apenas recomendvel, como tambm necessria.
Ainda que os critrios ora apresentados no resolvam a totalidade dos
problemas incidentes sobre o mecanismo de ponderao de bens no plano
constitucional, eles logram xito em, no mnimo, reduzir esses problemas,
agregando maior racionalidade ao processo. No obstante, esses critrios,
para que sejam efetivados e complementados, requerem a anlise de pontos
adicionais, o que se passa a fazer no curso dessa investigao,
particularmente no que tange interpretao constitucional.
2.14 A interpretao constitucional
As consideraes at aqui levantadas do conta de que a constituio
expressa uma ordem de valores, que fundamenta a eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, concepo que atrai a necessidade de
ponderao entre os bens constitucionalmente protegidos. Contudo, essa
ponderao impe-se no plano da interpretao e aplicao do direito, razo
pela qual no se pode fundamentar uma eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, sem que se tenha uma pr-compreenso acerca dos
principais traos da interpretao constitucional.956 Aliado a esse
entendimento, o tpico que ora se inicia visa a determinar esses traos
caractersticos. A questo nuclear aqui colocada saber quais critrios devem
ser observados pelo intrprete e aplicador do direito, a fim de que os direitos
fundamentais possam viger nas relaes privadas, em consonncia com a
exigncia de manuteno da segurana jurdica e de preservao da
liberdade.
A linguagem jurdica, por ser ambgua e vaga, d ensejo, invariavelmente,
a interpretaes diferentes.957 Isso faz com que a tarefa da interpretao
jurdica seja uma parte integrante essencial da meta de concretizao do
direito.958 No que diz respeito ao constitucional, deve-se partir da noo de
que no se interpreta a constituio em abstrato, mas sempre diante de um
caso concreto, no qual deve ser colocada a questo a ser interpretada. Por
trs dessa constatao repousa o entendimento de que a interpretao
constitucional torna-se necessria e converte-se em problema quando uma
questo jurdico-constitucional deve ser respondida, no se deixando decidir
univocamente com base na constituio.959 Assim, onde no existem dvidas,
no se interpreta.960 Trata-se de um entendimento que h muito foi

desenvolvido na jurisprudncia do BVerfG961 e que, como tal, deve


acompanhar a interpretao constitucional.
O caminho para a identificao dos traos bsicos da interpretao
constitucional passa pela noo de que o legislador deve programar a sua
atuao de modo que o mbito de vigncia da norma suceda, por toda parte,
para determinados pressupostos, s mesmas consequncias jurdicas,
servindo o ordenamento jurdico, assim, igualdade de tratamento.962 Aqui
entra em jogo a questo da confiabilidade do direito,963 como elemento que
integra o contedo mnimo da segurana jurdica. Contudo, essa tarefa no se
esgota em si mesma, tendo em vista que deve ser complementada pela
atividade de interpretao. Isso porque, por regra, o significado de uma norma
o resultado da sua interpretao, vigendo essa, to somente, nos moldes
que lhe atribui jurisdio constitucional.964 A questo metodolgica insere-se,
portanto, no centro da reflexo sobre o papel da jurisdio constitucional. 965
De qualquer forma, a tarefa da interpretao encontrar o resultado
constitucionalmente exato em um procedimento racional e controlvel,
criando, desse modo, certeza jurdica e previsibilidade.966 Entretanto, no
existe nenhum mtodo interpretativo obrigatrio sendo que, em geral, h a
concorrncia de diferentes ideias metodolgicas, de modo que a escolha
entre elas j exige uma deciso.967 Assim, na escolha do mtodo so tomadas
pr-decises acerca da compreenso do contedo das normas.968 Ademais,
nenhuma norma constitucional deve ser interpretada de forma isolada.969 Tal
perspectiva sugere que a segurana jurdica reclama a vinculao do tribunal
constitucional ao mtodo jurdico de interpretao por ele praticado perante o
mesmo grupo de casos.970 A assertiva sustenta-se pelo fato de que essa
vinculao conduz para uma ruptura dos convencimentos e entendimentos
extrajurdicos e apriorsticos, dos quais nenhum juiz constitucional est,
naturalmente, livre.971
O que pode variar a amplitude dessa vinculao, medida que a ao
interpretativa deve estar totalmente vinculada ao sentido da norma a ser
interpretada.972 No se trata de uma delimitao prvia do conceito de
determinado mtodo de interpretao, visto que toda a interpretao
constitucional no possui uma resposta unvoca, de modo que no parece
possvel levar a cabo a sua interpretao em tese.973 No se trata, ainda, de
sustentar que o recurso interpretao sistemtica abafa esse problema,
considerando que essa pode ser aplicada de vrias maneiras, tantas forem as
conexes formais e materiais oriundas da disposio da norma.974
Trata-se, em ltima anlise, de reconhecer que sem uma distino entre a
norma, a proposta de interpretao e os argumentos que a sustentam, no
possvel obter um quadro claro de fundamentao jurdica, pelo fato de que
no haveria um mnimo indicativo acerca da necessria graduao dos
argumentos em jogo.975 A sada est em analisar o fato e dele retirar o seu
contedo, atribuindo-lhe significado.976 Vale dizer, sempre que presentes as
mesmas circunstncia ftico-jurdicas, o tribunal constitucional deve lanar
mo do mesmo mtodo de interpretao para a soluo do caso concreto.
Mtodos de interpretao distintos, quando empregados para a soluo de
um mesmo grupo de casos, do azo insegurana jurdica.

Assim, ciente de que a interpretao constitucional reclama uma viso de


conjunto,977 sendo, antes de tudo, concretizao a partir da realidade a ser
ordenada,978 capaz de contribuir para superar o abismo existente entre as
normas abstratas e os problemas concretos, o sucesso de uma constituio
passa pelas respostas obtidas pelos intrpretes.979 Nesse sentido, quanto
maior for a vinculao do tribunal constitucional ao mtodo de interpretao
empregado para uma mesma realidade, tanto maior ser a segurana jurdica
advinda de suas decises. Trata-se de um critrio que no pode ser ignorado,
tambm em matria de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas.
Essas consideraes permitem responder a uma questo essencial
dogmtica jurdico-constitucional e, particularmente, temtica da eficcia
jurdico-fundamental, que saber se a literalidade de um dispositivo da
constituio configura os limites para a sua interpretao? A melhor resposta
a essa questo aquela que evita extremismos, seja para o lado da adoo
incondicional dessa possibilidade, seja para a sua absoluta negao. Nessa
direo, aponta-se que um conceito legal pode possuir contedos diversos,
em conformidade ao contexto de fatos em que aplicado.980 O BVerfG adotou
esse entendimento ao longo de sua prxis, afirmando que a vinculao do juiz
lei no significa uma vinculao estrita s letras da lei, na forma de uma
coao a uma interpretao literal da lei. Mais do que isso, o juiz est
vinculado ao sentido e finalidade da lei.981 Da mesma forma, o BVerfG afirmou
que a interpretao ao mesmo tempo mtodo e caminho, a partir dos quais
o juiz investiga o contedo de determinao legal, em considerao sua
ordenao na ordem jurdica total, sem que esteja limitado ou preso
literalidade formal da norma.982
Contudo, essa assertiva no significa que dado ao juiz proceder a uma
interpretao contra legem, por meio da qual se confere um sentido oposto
literalidade (e sentido) claros da norma, visto que assim procedendo, o
tribunal acabaria inaceitavelmente por violar a competncia normativa do
legislador, violando, dessa forma, a prpria constituio.983 Tratando-se de
uma norma constitucional, limites s possibilidades ho de ser respeitados,
sobretudo por questes ligadas manuteno da segurana jurdica. Na
hiptese de a literalidade de uma norma ferir a constituio, trata-se de
matria ligada ao controle de constitucionalidade de normas e no meramente
interpretao em sentido estrito, ainda que a tcnica de interpretao
conforme a constituio seja decisiva nesse particular.984 Nessa
conectividade, a vinculao do juiz ao texto normativo um aspecto essencial
manuteno da segurana jurdica,985 levando-se em conta que o caminho
para a realizao dos direitos fundamentais trilhado, preponderantemente,
pela interpretao e aplicao do direito ordinrio.986
Essa constatao revela no somente a importncia do direito ordinrio
para garantir a prpria supremacia da constituio,987 como tambm a
circunstncia de que para a compreenso do contedo de uma norma em sua
essncia, confere-se ao juiz a possibilidade de recorrer simultaneamente a
diferentes mtodos de interpretao. Parte-se do entendimento de que os
mtodos tradicionais de interpretao, em particular o sistemtico e
teleolgico, situam-se em uma relao de complementao recproca com o
mtodo de interpretao literal (ou gramatical), cuja finalidade a apreenso
do sentido e finalidade da norma interpretanda, vale dizer, do seu real

significado, em conexo lgico-objetiva com as demais prescries legais


vigentes.988
Outro ponto h de ser aqui referido, desta feita no que tange relao da
interpretao constitucional, com a necessidade de mudanas. Constitui
questo de primeiro plano a oferta de justia, pelo Estado, sempre compatvel
com a procura e a necessidade decorrentes de uma convivncia
social.989 Essa mxima, aliada noo de que os direitos fundamentais
nascem e se desenvolvem com as constituies nas quais foram
reconhecidos e assegurados,990 remetem a abordagem da questo da
interpretao constitucional para o campo da abertura da constituio ao
tempo. Por trs dessa ideia, assenta-se a viso de que a questo dos limites
impostos interpretao constitucional passa, invariavelmente, pela
necessidade de mudanas e atualizaes constantes.991
Os princpios fundamentais do ordenamento jurdico decorrem tanto da
tradio quanto da experincia, formando aquilo que se pode chamar de
ncleo existencial da constituio (Kernbestand der Verfassung).992 A sua
caracterstica marcante a pretenso de perenidade. Todavia, mesmo essa
pretenso no pode ignorar uma realidade, que a necessria sujeio a
mudanas, que com os tempos se impem na sociedade. O trao de
destaque, aqui, que essas mudanas no podem atuar exclusivamente por
meio da interpretao, de cima para baixo (von oben), sob pena de se
executar um longo e contnuo processo de eroso, que com o passar do
tempo se desenvolve, para baixo, atingindo a legislao como um todo. 993 A
obra do legislador ordinrio tem que ser respeitada, como forma de garantir a
prpria efetivao prtica dos direitos fundamentais, carentes de
concretizao. claro que ao lado dessa constatao tem que se manter
presente o fato de que o controle de constitucionalidade dever permanecer
sendo uma atividade que no pode correr no vazio.994
Da se depreende que a Constituio deve ficar aberta ao tempo, para ser
interpretada na atualidade, medida que deve possibilitar o vencimento de
uma grande diversidade de situaes problemticas que se transformam ao
longo da histria, adaptando-se, assim, s mudanas advindas da evoluo e
do desenvolvimento,995 cujas opes oferecem, muitas vezes, caminhos
distintos.996 Significa que o direito constitucional, somente em medida limitada
e pelo preo de modificaes constitucionais frequentes, deixa-se especificar,
tornar-se evidente e calculvel de antemo.997 Aqui se insere a noo de
mobilidade da constituio, que no tem relao, necessariamente, com as
caractersticas de rigidez ou de flexibilidade, estas eleitas pelo poder
constituinte, mas sim com a atualizao da constituio pela via da
interpretao. Em outras palavras, a ideia de mobilidade informa a
possibilidade de atualizaes passveis de implementao a cada vez, frente
a cada caso concreto. a partir da, que a constituio cumpre uma de suas
principais funes: efeito estabilizador da ordem jurdica.998
A justia exclui prticas arbitrrias999 e quanto maiores forem as oscilaes
jurisprudenciais, tanto maior ser a insegurana jurdica da decorrente. Se
por um lado, como visto, a Constituio deve ficar aberta ao tempo, por outro,
a insegurana , por si mesma, um desvalor, uma verdadeira degradao
axiolgica que impede o dilogo racional.1000 Todo esforo direcionado a
refinar as tcnicas e mtodos de interpretao constitucional no pode perder

seu norte: a realizao dos direitos fundamentais em um cenrio de


segurana jurdica. Trata-se de um campo afeto a discusses, pois no raro
envolve a adoo de crticas, por vezes contumazes, conduo da jurisdio
constitucional. Como ensina Jos Nri da Silveira,1001no cabe aos juristas
apenas, analisar a ordem revelada nas instituies vigentes, para mant-las,
assim como se manifestam, mas visualizados os fatos do convvio, segundo
os parmetros de justia, incumbe-lhes porfiar pelas transformaes, na
medida em que estas se fazem imperativo do justo, seguindo-se, para tanto,
as vias formais previstas no prprio direito.
Isso implica compreenso adequada de um conceito altamente
problemtico na dogmtica constitucional, que o conceito de mutao
constitucional
(Verfassungswandlung ou Verfassungswandel)1002 que,
em
1003
ltima anlise, sucede-se pela via da interpretao:
a mutao
constitucional ocorre quando se modifica o contedo de uma norma
constitucional, mantendo-se intacto o seu texto literal. Resulta inadmissvel,
assim, uma interpretao diferente de um preceito constitucional, em
inequvoca contradio com o seu texto.1004 Da se depreende que os limites
de uma interpretao constitucional se identificam com aqueles impostos
mutao constitucional, visto que esta s admita na via da interpretao, de
modo que o problema da modificao constitucional comea exatamente l,
onde as possibilidades de uma mutao constitucional terminam.1005
Aqui h de se cuidar para no se ter uma falsa compreenso do instituto
da mutao constitucional a partir do emprego do termo mutao. Isso
porque mutao uma palavra normalmente empregada no mbito da
biologia, para expressar uma modificao na informao gentica dos seres
vivos. Como visto, quando se fala da mutao no contexto da atualizao
constitucional presupe-se que o sentido da norma no sofre alterao, pelo
contrrio. A ideia abranger situaes que se enquadram perfeitamente no
sentido da norma, mas que no eram imaginveis quando do seu nascimento.
No se trata, portanto, de uma mudana do DNA da norma, pelo contrrio.
Trata-se, sim, da necessidade de atualizao da norma s novas exigncias
do presente, ou seja, de manter o seu esprito vivo. A mutao no implica a
produo de uma nova norma, no uma metamorfose que transforma um
ser em outro, a partir de uma nova estrutura. A norma permanece a mesma,
apenas emprestando-lhe um novo sentido e alcance direcionado
necessidade de soluo dos problemas presentes e futuros.
Importa considerar que a concretizao do contedo de uma norma
constitucional, bem como a sua realizao, somente possvel com o
emprego das condies da realidade a que essa norma est determinada a
orientar,1006 circunstncia que, mais uma vez, alerta para a necessidade de
compreenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais. Aqui se deixa
compreender o mecanismo da mutao constitucional: como as condies da
realidade no so estticas, sujeitando o mbito da norma s alteraes
histricas que se fazem presentes, pode ocorrer que os resultados da
concretizao da norma venham a modificar-se, muito embora o seu texto
fique inalterado.1007
A questo da mutao constitucional interessa temtica da eficcia dos
direitos fundamentais, pelo fato de que a mutao ocorre, sobretudo, perante
normas abertas, vale dizer, regulaes que, por sua formulao genrica, s

se deixam realizar mediante uma concretizao detalhada.1008 No momento


em que o caminho de penetrao dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico privado se d, preponderantemente, pela interpretao de clusulas
gerais e conceitos jurdicos indeterminados,1009 compreender os limites da
interpretao constitucional e de uma mutao mostra-se fundamental para
compreender a prpria extenso mediante a qual os direitos fundamentais so
transportados para o ordenamento jurdico privado, sem que haja uma quebra
significativa dos pressupostos de funcionalidade tanto do direito pblico
quanto do privado.
Todas essas consideraes servem para informar que a literalidade de um
dispositivo da constituio configura os limites para a sua interpretao
apenas em determinada medida, a saber, aquela que informa de maneira
clara o sentido e finalidade na norma a ser interpretada. nesse quadro que
se pode pensar que o estabelecimento de uma ordem de valores, na forma de
uma conexo sistemtica, repousa em larga medida na tarefa de
interpretao dos direitos fundamentais, que deve possuir um carter tanto
integrador quanto harmonizador.1010 Alm disso, a forma e a intensidade da
eficcia configuradora de direito privado atribuda s normas de direitos
fundamentais s se deixa averiguar no caminho da interpretao concreta, ou
seja, pela anlise de um caso isoladamente considerado. Isso conduz o juiz
complexa tarefa de traduzir o contedo de uma norma de direito fundamental
para o mundo do direito privado.1011
Nessa conexo, a questo da eficcia dos direitos fundamentais aponta
para um problema constitucional material, traduzindo, com isso, uma questo
da interpretao de direitos fundamentais. Somente quando essa questo
estiver resolvida que a questo em torno da tcnica jurdica necessria
sua efetivao adquire sentido.1012 Justamente nos casos difceis deixa-se
perceber que uma pr-compreenso em torno da construo das diferentes
teorias jurdico-constitucionais decisiva para a soluo dos problemas que
se apresentam ao intrprete.1013 Como nenhuma teoria suficiente para
resolver a totalidade dos problemas prticos, h de se depreender um
esforo, pelo menos, na busca de racionalizao dos mecanismos de soluo
desses problemas que, em ltima anlise, passam pela prtica de uma
interpretao constitucional slida e convincente.
Em tal direo, trs critrios bsicos dirigidos ao intrprete e aplicador do
direito podem ser formulados, a fim de que os direitos fundamentais possam
viger nas relaes privadas, em consonncia com a exigncia de manuteno
da segurana jurdica e de preservao da liberdade: 1. A atividade de
interpretao constitucional no pode dissociar-se de um pensamento de
prestgio obra do legislador ordinrio, haja vista que sem uma legislao
slida, os preceitos constitucionais no conseguem impor-se no ordenamento
jurdico, ao menos com eficcia prtica (vinculao lei). Assim, o mbito de
vigncia da norma tem que suceder, para determinados pressupostos, s
mesmas consequncias jurdicas; 2. O intrprete, e particularmente o juiz ao
decidir um caso, deve vincular-se ao texto normativo; 3. Por fim, o tribunal
constitucional deve vincular-se ao mtodo jurdico de interpretao por ele
praticado, em face do mesmo grupo de casos.
A observao desses critrios, em que pese no solucionar a totalidade
dos problemas relacionados eficcia dos direitos fundamentais no direito

privado, contribui, em larga medida, para a reduo da subjetividade,


agregando uma maior fora de convencimento s decises, com foco na
manuteno da segurana jurdica e na preservao da liberdade. Quando
eles forem integralmente observados, torna-se razovel considerar que a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais , em ltima anlise, uma
questo de interpretao constitucional e, em particular, dos direitos
fundamentais.
2.15 Concluses parciais
A vigncia ampla um dos elementos que deve integrar o conceito de
direito fundamental. Todavia, at a nada est dito quanto extenso dessa
vigncia ou o que se entende por ampla. Uma vigncia minimamente
aceitvel significa que os efeitos dos direitos fundamentais no podem
estender-se apenas s relaes nas quais o Estado toma parte.
Do ponto de vista da tcnica jurdica, e a partir da estrutura dos direitos
fundamentais, o particular compreendido como titular e no como
destinatrio desses direitos. Significa que apenas o Estado e os rgos que
lhe representam so considerados, em princpio, destinatrios dos direitos
fundamentais. Essa viso jamais poder ser invocada para negar uma
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas ou para diminuir a
proteo de um sujeito privado, contra violaes praticadas por outro sujeito,
tambm privado.
No mbito de controvrsias jurdico-privadas os direitos fundamentais no
atuam em sua tpica funo como direitos de defesa, mas sim na funo de
proteo, que gera uma pretenso de observncia perante terceiros, a ser
levada a efeito pelo Estado. No obstante, a experincia proporcionada pela
dogmtica clssica dos direitos fundamentais, em sua acepo de direitos de
defesa contra o Estado, revela-se no apenas til, como tambm
esclarecedora, para a busca de solues que podem ser empregadas no
curso de relaes privadas;
O princpio do Estado social no est apto, por si s, a fundamentar uma
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, porque a
partir da sua estrutura no logra xito em fundamentar direitos e deveres
concretos. Contudo, ele legitima um direito privado de carter social,
influenciando a interpretao das suas normas, em direo voltada aos
valores da constituio. Assim, o princpio do Estado social contribui para a
fundamentao em torno de uma eficcia no mximo indireta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas ou, ainda, em prol do reconhecimento de
deveres de proteo estatais direcionados manuteno dessa garantia.
O estudo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no
pode canalizar na direo de uma hipertrofia de direitos fundamentais, que em
nada contribui para a efetivao dos direitos fundamentais na sociedade, pela
sua impreciso e carncia de fundamentao especfica.
Uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, em sentido
anlogo vinculao a que os poderes estatais esto sujeitos, conduziria ao
caminho de uma abrangente e por vezes incompatvel ordem de deveres, cujo
resultado seria, de certa forma, o asfixiamento da prpria liberdade.

O problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais pode


ser compreendido sob a perspectiva de renncia de uma das partes da
relao ao exerccio de um direito fundamental, pelo fato de que ambas
sempre sero titulares de direitos fundamentais, ainda que eventualmente
distintos. Em matria de renncia ao exerccio de direitos fundamentais h de
se considerar e privilegiar determinado espao de manobra do particular,
desde que os pressupostos asseguradores de uma deciso verdadeiramente
livre se faam presentes. Esses espaos de atuao, com fundamento na
autonomia privada, encontram delimitao na legislao vigente, com
destaque para a preservao da boa-f e dos bons costumes. Assim, a
possibilidade de renncia ao exerccio de determinados direitos fundamentais
harmoniza-se com o pensamento de uma vinculao indireta dos particulares
aos direitos fundamentais, em uma construo voltada ideia de
fundamentao de deveres de proteo estatais: o Estado tem o dever de
proteger os direitos fundamentais da pessoa, pouco importando a natureza
pblica ou privada da relao jurdica praticada.
Quanto maior for o grau de indisponibilidade de um direito, menor a
possibilidade de se cogitar uma renncia ao seu exerccio; por outro lado,
quanto maior for o grau de autodeterminao do particular, vale dizer, a
constatao dos pressupostos totais para a tomada de uma deciso
inteiramente livre, maior a margem de autonomia que se abre ao indivduo
para dispor de aspectos ligados sua dignidade e ao exerccio de direitos
fundamentais.
A revelao da dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais trouxe
tona a ideia de que esses direitos consagram valores bsicos da ordem
jurdica e da sociedade, razo pela qual devem ser prestigiados em todos os
setores da vida civil. Assim, o ponto de partida para o reconhecimento da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas foi o reconhecimento
dessa dimenso objetiva, que coexiste ao lado da dimenso subjetiva. No
plano de seu desenvolvimento posterior, a perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais contribuiu para a fundamentao da eficcia dos direitos
fundamentais no campo dos poderes sociais, fora da tradicional rbita do
poder estatal.
A matria atinente eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas est relacionada aos juzos de argumentao jurdica praticados em
sede de interpretao, no apenas dos direitos fundamentais, mas tambm do
direito privado pertinente ao caso.
Os valores tm uma funo integrativa, no momento em que harmonizam
as relaes humanas e as exigncias sociais, alm de um significado
idealstico, criando sentido e estabelecendo um ponto fixo para um sistema
lgico de relaes sociais, para a orientao moral e para uma vida plena de
sentido. Esse ponto fixo encontra o seu centro na constituio, circunstncia
que faz com que os demais mbitos jurdicos convirjam para ela.
A referncia ao reconhecimento de uma ordem de valores objetiva
suficiente para fundamentar uma eficcia dos direitos fundamentais no
ordenamento jurdico privado, muito embora um esforo voltado
racionalidade das decises nesse sentido sempre deva se fazer presente.
Isso de deve ao fato de que no se pode derivar de valores abstratos toda a

sorte de consequncias jurdicas possveis e de que a racionalidade do


discurso jurdico depende, essencialmente, se as valoraes nele
empregadas tm aptido para um controle racional. Os critrios de valorao
da constituio devem ser retirados do lugar onde se encontram as
concepes de valor, sobre as quais o prprio direito e sua aplicao e
aperfeioamento residem: na garantia da dignidade humana e do livre
desenvolvimento da personalidade do particular.
Ao mesmo tempo em que deva existir uma preocupao latente em se
garantir a efetividade dos direitos consagrados na constituio sobretudo os
fundamentais h de se despender um esforo, qui de mesma intensidade,
para que as opes polticas do legislador sejam respeitadas.
Toda a anlise de um caso constitucional no deve comear pela
ponderao, sob pena dessa ponderao tornar-se de incio incontrolvel do
ponto de vista intersubjetivo. A atividade de ponderao deve ocorrer
subsidiariamente, nos casos em que a anlise do mbito de proteo dos
direitos em conflito no seja capaz de fornecer uma resposta adequada para a
soluo do caso concreto. O maior problema a ser enfrentado pela
ponderao , portanto, a construo de mecanismos de controle dos
argumentos utilizados, que reduza o chamado arbtrio na ponderao de
interesses opostos.
A resposta questo de como um particular pode saber at que ponto a
sua conduta constitucionalmente oponvel perante outro particular, que
assim como ele titular de direitos fundamentais, passa, invariavelmente,
pela repartio de espaos de liberdade, onde a todas as partes integrantes
da relao deve ser garantida a possibilidade de livre desenvolvimento da
personalidade. Toda conduta que sufoca uma conduta alheia, a ponto de no
permitir o desenvolvimento da personalidade do titular, no encontra amparo
na constituio e, portanto, no se justifica luz de um procedimento racional
de ponderao de bens.
A garantia da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas ,
em ltima anlise, uma questo de interpretao constitucional e, em
particular, dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a atividade de
interpretao constitucional no pode dissociar-se de um pensamento de
prestgio obra do legislador ordinrio, haja vista que sem uma legislao
slida, os preceitos constitucionais no conseguem impor-se no ordenamento
jurdico, ao menos com eficcia prtica. A segurana jurdica reclama que o
intrprete e particularmente o juiz, ao decidir um caso deve vincular-se ao
texto normativo. Reclama, ainda, a vinculao do tribunal constitucional ao
mtodo jurdico de interpretao por ele praticado em face do mesmo grupo
de casos (e assim, medida do possvel, s prprias decises anteriormente
praticadas pelo tribunal), ainda que possa variar a amplitude dessa
vinculao, pelo fato de que a ao interpretativa deve estar totalmente
vinculada ao sentido da norma a ser interpretada.

3. A QUESTO DO MBITO DE PROTEO DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS
A definio do mbito de proteo configura pressuposto essencial para a
anlise de qualquer direito fundamental, seja qual for a sua funo.1 Assim,
no h sentido falar em Drittwirkung, sem que se compreenda a questo do
mbito de proteo dos direitos fundamentais. Isso se deve no apenas ao
fato de que nem todos os direitos fundamentais possuem significado para as
relaes privadas, mas, principalmente, circunstncia de que a aceitao de
uma eficcia privada, por assim dizer, de um direito fundamental, depende
daquilo que o seu mbito de proteo pode proporcionar. De incio, h de se
demonstrar que o tpico que ora se inicia no pretende investigar o mbito de
proteo especfico de cada direito fundamental, mesmo daqueles que podem
vir a incidir em uma relao de consumo, nas suas mais diferentes
configuraes. Isso extrapolaria, por completo, os objetivos aqui visados,
constituindo assunto para investigaes especficas. O que se pretende,
nessa ocasio, demonstrar que no se pode falar da ocorrncia de uma
eficcia dos direitos fundamentais no direito privado, sem que se tenha
cincia daquilo que significa o mbito de proteo desses direitos, como seu
trao caracterstico. De antemo j se percebe a relevncia dessa discusso
para o tema em estudo. A matria inerente eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas diz respeito, na prtica, a restries de
direitos fundamentais, cujos efeitos so experimentados por um sujeito
privado, a partir da ao de outro. Assim, grande parte da repercusso dos
pressupostos que envolvem as diferentes teorias sobre o estudo do mbito de
proteo dos direitos fundamentais acaba por desembocar, na prtica, na
controvrsia inerente Drittwirkung e aos deveres de proteo do Estado,
ainda que de maneiras distintas.
Uma vez comprovada a relevncia de se estudar a questo relativa ao
mbito de proteo dos direitos fundamentais para a compreenso
da Drittwirkung, cumpre chamar ateno a um aspecto que acompanha a
linha de desenvolvimento deste trabalho. O Estudo da Drittwirkung
considerado novo, ao menos em relao dogmtica tradicional dos direitos
fundamentais, esta compreendida na chamada eficcia vertical desses
direitos, ou seja, nas relaes indivduo-Estado. Isso significa que os traos
determinantes no estudo do mbito de proteo dos direitos fundamentais
foram criados justamente nessa acepo, onde o Estado integra um dos polos
da relao. O resultado dessa realidade que grande parte das concepes
relativas ao mbito de proteo dos direitos fundamentais foram idealizadas
em face do Estado como potencial ou efetivo violador desses direitos e no
dos sujeitos privados.
Poder-se-ia, ento, questionar em que medida a compreenso do mbito
de proteo dos direitos fundamentais carece de modificaes para ser
aplicada na problemtica estrita das relaes privadas. A resposta a essa
questo depende, em grande parte, da modalidade de eficcia dos direitos
fundamentais que se reconhece nas relaes privadas. Caso se reconhea
que os direitos fundamentais possuem uma eficcia direta nas relaes
privadas, vale dizer, em sentido semelhante quela que se verifica na relao
indivduo-Estado,2 haver que, necessariamente, se promover ajustes
significativos na concepo do mbito de proteo dos direitos fundamentais,

haja vista que, ao mesmo tempo, dever se considerar o particular,


simultaneamente, titular e destinatrios de direitos fundamentais. Esse modo
de visualizar o problema apresenta dificuldades que no podem ser tratadas
como irrelevantes, considerando que o mbito de proteo dos direitos
fundamentais no pode mutar-se, a todo o momento, dependendo do lado de
onde provm a interveno ou agresso. Faltam, aqui, parmetros
minimamente confiveis para se responder questo, at que ponto pode um
particular opor diretamente direitos fundamentais perante outro particular, que
na mesma situao coloca-se na condio de obrigado por esse direito, vale
dizer, dois titulares distintos, diante dos mesmos (ou diversos) direitos
fundamentais.
Entretanto, caso se considere que os direitos fundamentais vinculam
apenas indiretamente os particulares nas relaes que travam entre si
concepo de uma Drittwirkung indireta aspecto que encarado neste
estudo particularmente na forma de deveres de proteo do Estado, 3 ajustes
maiores nesse sentido mostram-se desnecessrios. O fundamento, para
tanto, manifesto: os direitos fundamentais vigem no direito privado,
sobretudo na forma da configurao que lhes proporcionada pela legislao
ordinria. H, nessa construo, uma similitude manifesta com a relao que
se d entre o indivduo e o Estado, por considerar que o particular apenas
titular de direitos fundamentais e no destinatrio.
Com base nesse registro, em matria de Drittwirkung e mbito de proteo
dos direitos fundamentais colocam-se, algumas questes relevantes: 1. O que
um conflito de direitos fundamentais? 2. O que significa o mbito de
proteo de um direito fundamental? 3. O que significa o contedo essencial
de um direito fundamental? 4. Qual a relao entre o mbito de proteo de
um direito fundamental e o princpio da dignidade humana? 5. Existe um
chamado limite dos limites s restries impostas a direitos fundamentais?
6. O contedo essencial de um direito fundamental uma esfera permanente
desse direito, definida de antemo ou no previamente estabelecido,
podendo, nesse caso, ser delimitado com amparo em outros bens
constitucionalmente protegidos? 7. A quem se dirige o mandamento de
proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais? 8. Qual a
importncia da determinao do mbito de proteo dos direitos fundamentais
para a compreenso da Drittwirkung? 9. Quais critrios de anlise podem ser
formulados para a determinao do contedo essencial dos direitos
fundamentais?
A busca de respostas a essas questes o objetivo que passa a ser
perseguido no tpico que ora se inicia.
3.1 Definio de conflito entre direitos fundamentais
A matria atinente Drittwirkung , queira-se ou no, uma matria ligada a
conflito entre direitos fundamentais. Da mesma forma, inegvel a
constatao de que o problema de coliso de direitos em geral pertence ao
dia a dia da prtica jurdica.4Para que conflitos sejam resolvidos, h de se
compreender, inicialmente, o que significa um conflito. Ao se investigar a
ocorrncia de conflito de direitos fundamentais deve-se, em primeiro lugar,
obter uma mnima clareza terminolgica com vistas a evitar imprecises que
possam conduzir a mal-entendidos. Destaca-se, aqui, a necessidade de

diferenciao entre coliso e concorrncia de direitos fundamentais.5 Embora


ambos possam ser compreendidos como espcie de conflito de direitos
fundamentais em sentido amplo,6 expressam fenmenos distintos em face da
perspectiva do seu titular, razo pela qual no permitem com que ambos
sejam retratados pelo mesmo conceito geral.7 Comum a ambos os casos
que: trata-se de aplicao de mais de uma norma de direito fundamental em
face de um (mesmo) conjunto de fatos concreto; no podem ser considerados
abstratamente (somente no plano normativo), mas apenas em ligao estreita
com o conjunto de fatos que provoca a coliso ou a concorrncia.8 Fala-se de
concorrncia ou de coliso, enfim, sempre que se mostre possvel recorrer a
um direito fundamental, de modo que concorrem ou colidem entre si no os
direitos abstratamente considerados, mas sim decises acerca de posies
jurdico-fundamentais.9
Quando se fala em concorrncia de direitos fundamentais
(Grundrechtskonkurrenz), pensa-se nos casos nos quais mais do que um
direito fundamental encontram aplicao sobre uma mesma forma de
conduta,10 perante um nico titular.11 Do ponto de vista legal, informa a
circunstncia de uma atividade humana cumprir a hiptese de incidncia de
mais do que um direito fundamental.12 Destaca-se a questo em torno do
alcance da garantia jurdico-fundamental,13 onde o direito fundamental
considerado mais forte no caso concreto determina a extenso das
possibilidades de atuao estatal nas esferas protegidas dos cidados.14 Em
determinada medida, est-se diante de um problema do tipo qual dentre
vrios direitos fundamentais decisivo para a soluo do caso
concreto.15 Pelo fato de que a constituio no se manifesta sobre casos de
concorrncia, tem-se que uma mesma ao pode vir a ser protegida por meio
de direitos fundamentais diversos.16Para o titular da garantia importa saber
qual dos direitos fundamentais eventualmente incidentes na relao concreta
em que toma parte est mais apto a proteger e a legitimar a sua
atuao.17 Desse modo, em face da concorrncia de direitos fundamentais h
de se considerarem paralelamente os direitos fundamentais concorrentes,
desde que outra soluo mais especfica no se deixe resultar da
interpretao da constituio.18
Por sua vez, quando se fala em coliso de direitos fundamentais
(Grundrechtskollision),19 fala-se
em
coliso
de
bens
jurdicos
20
protegidos. Visualiza-se nos casos que so caracterizados por uma
confrontao de direitos de titulares diversos, onde at mesmo interesses
coletivos podem entrar em jogo.21 Por regra, observa-se nos casos onde a
vigncia de um direito fundamental requerida custa de outro,22 pelo fato de
que a realizao de um direito fundamental por um titular pode vir a podar a
realizao de um direito fundamental de outro titular.23 Nesse quadro esto
presentes, invariavelmente, mais do que um titular de direitos fundamentais,
de forma que a tpica coliso de direitos fundamentais ocorre quando h uma
pretenso em torno de direitos fundamentais iguais ou diferentes, por meio de
dois ou mais titulares distintos, cuja consequncia uma recproca violao
liberdade.24 A situao de conflito ftica mostra-se como um conflito de
normas relacionado ao caso concreto,25 destacando-se a questo em torno
dos limites de um direito fundamental.26 Em geral, quanto maior foi a eficcia
irradiante dos direitos fundamentais em determinados mbitos jurdicos, maior
ser a tendncia ocorrncia de colises.27

Assim, no primeiro caso tem-se um direito fundamental ao lado do outro,


em situao de incidncia conjunta e no oposio; no segundo, um direito
fundamental contra o outro, em uma verdadeira situao de conflito. 28 Isso
sugere que o termo conflito de direitos fundamentais seja aqui empregado
mais no sentido de coliso, do que no de concorrncia, sobretudo em face da
problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
onde posies jurdicas de diferentes pessoas colidem entre si.29
Isso no significa que o problema da Drittwirkung se confunda
inteiramente com o problema da coliso de direitos fundamentais.30 No que diz
respeito Drittwirkung, o problema da coliso de direitos fundamentais s
pode surgir quando h clareza sobre a forma de sua vigncia nas relaes
privadas.31 No obstante, h muitos aspectos em comum, tendo em vista que
os direitos fundamentais com eficcia na esfera privada podem acabar
colidindo entre si.32 A prpria noo de coliso de direitos fundamentais
trazida pela doutrina d conta dessa realidade: colises surgem quando o
exerccio ou a realizao de um direito fundamental de um titular tem efeitos
negativos sobre direitos fundamentais de outros titulares.33 Isso pode ser
verificado em uma ampla constelao de casos,34 de complexidade e natureza
diversas, mas que em comum tem a caracterstica de no dizerem respeito
unicamente funo dos direitos fundamentais como direitos de defesa
opostos em face do Estado e de admitirem uma pluralidade de solues,
conforme o peso dado aos direitos em jogo.35
No mbito da jurisprudncia do STF, tem-se um conjunto de casos
emblemticos, que servem para ilustrar o quadro at aqui apresentado. Um
grupo de casos diz respeito aos conflitos que surgem no mbito da liberdade
de imprensa, de manifestao do pensamento, artstica, de profisso e de
acesso informao, quando contrapostos em face da inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Neste
contexto, o STF tem destacado a importncia de liberdades que esto
conectadas liberdade de manifestao do pensamento em geral. Firmou-se
o entendimento de que a crtica que os meios de comunicao social dirigem
s pessoas pblicas, por mais dura e veemente que possa ser, deixa de
sofrer, quanto ao seu concreto exerccio, as limitaes externas que
ordinariamente resultam dos direitos de personalidade. Para o STF, portanto,
no induz responsabilidade civil a publicao de matria jornalstica cujo
contedo divulgue observaes em carter mordaz ou irnico ou, ento,
veicule opinies em tom de crtica severa, dura ou, at, impiedosa, ainda mais
se a pessoa a quem tais observaes forem dirigidas ostentar a condio de
figura pblica, investida, ou no, de autoridade governamental, pois, em tal
contexto, a liberdade de crtica qualifica-se como verdadeira excludente
anmica, apta a afastar o intuito doloso de ofender.36
A dvida que paira no que diz respeito efetividade da garantia
constitucional de inviolabilidade da privacidade37 retratada pelo STF em
diversas oportunidades. Primeiramente, no o fato de o destinatrio da
crtica jornalstica estar investido, ou no, de autoridade governamental que
tem o condo de restringir a liberdade de manifestao do pensamento.
Segundo, que no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir
previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e
jornalistas.38 Terceiro, que a manifestao do pensamento em geral
resultado de um conjunto de liberdades que se fundem, em verdadeira

concorrncia, como a liberdade de criao, de expresso, de informao, ou


seja, liberdades constitutivas de verdadeiros bens de personalidade.39 Quarto,
porque a crtica jornalstica em geral, pela sua relao de inerncia com o
interesse pblico, no aprioristicamente suscetvel de censura, j que da
essncia das atividades de imprensa operar como formadora de opinio
pblica, lcus do pensamento crtico e necessrio contraponto verso oficial
das coisas.40
Por trs desses argumentos do STF est a lgica elementar de que no
pelo temor do abuso que se vai coibir o uso.41Essa a razo, portanto, pela
qual a prtica de censura no pode ser, em princpio, tolerada. Sem prejuzo
dessa afirmao, no se pode perder de vista que nenhum direito absoluto,
razo pela qual h que se reconhecer que, em casos extremos, determinada
informao poder sofrer restries. Isso ocorre, por exemplo, quando a
divulgao de dados especficos pode colocar em risco a segurana nacional
ou, em casos extremos, violar o contedo essencial da proteo privacidade
das pessoas. O difcil, aqui, ser determinar esse contedo essencial, pois
no qualquer informao que potencialmente atinja a privacidade das
pessoas que tem o condo de, por si s, viol-la.
Dois assuntos ganham destaque, nesse particular. O primeiro deles diz
respeito possibilidade de divulgao das chamadas biografias no
autorizadas. Trata-se de um tpico conflito entre as liberdades ligadas
manifestao do pensamento e o direito inviolabilidade da privacidade, um
conflito horizontal, por excelncia. O mesmo se pode dizer a partir da
publicao de romances que usam como personagens, ainda que por meio de
nomes fictcios, figuras que nitidamente identificam-se com pessoas da vida
real. Esse foi o pano de fundo da famosa deciso Mephisto,42 julgada pelo
BVerfG no ano de 1971, relativa a um conflito entre os direitos fundamentais
de liberdade artstica e de personalidade. Um dos traos importantes deste
julgado, foi de que a garantia da liberdade artstica pode colidir com o mbito
da personalidade igualmente protegido jurdico-constitucionalmente, porque
uma obra de arte tambm pode desenvolver seus efeitos em nvel social.43 Foi
justamente a partir dessa constatao, de que uma obra de arte pode
desenvolver efeitos em nvel social, que o BVerfG, por meio de igualdade de
votos no Senado, reconheceu que a determinados elementos do direito de
personalidade geral, como a honra da pessoa, devem ser atribudos efeitos
jurdico-fundamentais, com base na garantia da dignidade humana, mesmo
aps a morte do seu titular originrio.44
Note-se que independentemente do que reza o CC a esse respeito, a
leitura do problema deve levar em conta aspectos constitucionais, j que
intimamente ligados teoria dos direitos fundamentais. Parece extreme de
dvidas de que como no existem direitos fundamentais absolutos e como as
duas posies esto protegidas pela Constituio, solues extremadas ho
de ser evitadas. De fato, a Constituio, como visto, garante vrios direitos
que concorrem para a liberdade geral de manifestao de ideias, ainda que a
respeito de outras pessoas. Da mesma forma, garante a inviolabilidade da
privacidade. Levando-se em conta o peso atribudo pelo STF s liberdades
que giram em torno da manifestao do pensamento, h que se concluir que
a soluo mais coerente com essa linha argumentativa passa por uma
soluo que tende a favor da liberdade de divulgao de ideias.

Isso significa que, em princpio, a publicao de biografias est autorizada


pela Constituio, independentemente da anuncia do biografado a respeito.
Eventuais abusos devero ser reportados e combatidos repressivamente nas
instncias ordinrias, onde diferentes medidas podero ser tomadas,
passando por indenizao ou at mesmo pela concesso de tutela de carter
inibitrio, apta a proibir, em casos extremos, determinadas publicaes. O
motivo que fala a favor de uma precedncia prima facie em favor da liberdade
de divulgao que se h censura prvia, nunca se poder avaliar a
qualidade da informao, ou seja, se ela deveria ser objeto de censura ou
no. O raciocnio enquadra-se naquela noo reconhecida pelo prprio STF
em face de conflitos que envolvem a liberdade de imprensa, perfeitamente
aplicvel no caso das biografias, de que no pelo temor do abuso que se vai
coibir o uso.
Todavia, no se pode tambm imaginar que todo e qualquer dano
privacidade pode ser trocado por uma indenizao pecuniria, sob pena de se
acreditar que em toda e qualquer situao questes envolvendo a dignidade
das pessoas adquirem preo, o que justamente contrrio ideia de
dignidade.45 A questo est em saber, qual critrio pode ser usado por um
tribunal para inibir uma publicao, antes de ser lanada. Trata-se de deciso
muito difcil, que s deve ser praticada como ultima ratio, ou seja, com total
autoconteno. O critrio deve ser: na dvida, que se autorize a publicao;
somente em casos extremos, que nitidamente ultrapassam a curva da
tolerncia em sentido amplo, que se deve reprimir a divulgao de ideias. O
problema, aqui, acima de tudo, est em saber, quem sero aqueles que
podem avaliar, no lugar do pblico titular do direito de acesso
informao46 a qualidade da informao.
Essa questo de um tribunal valorar a qualidade da informao j foi
decidida pelo STF, quando decidiu se a imunidade tributria assegurada pela
CRFB aos livros, jornais, peridicos e ao papel destinado a sua impresso
estende-se, ou no a todo e qualquer tipo de publicao.47 Na ocasio, o STF
ponderou que a Constituio, ao instituir este benefcio, no fez ressalvas
quanto ao valor artstico ou didtico, relevncia das informaes divulgadas
ou qualidade cultural de uma publicao, de modo que no cabe ao
aplicador da norma afastar este benefcio fiscal institudo para proteger direito
to importante ao exerccio da democracia, por fora de um juzo subjetivo
acerca da qualidade cultural ou do valor pedaggico de uma publicao.48 O
resultado foi que o tribunal reconheceu que mesmo um lbum de figurinhas
goza da referida imunidade tributria.
Trata-se, sem dvida, de uma concluso importante. Juzos subjetivos
acerca da qualidade da informao podem ser perigosos, quando aptos a
cercear a liberdade de manifestao do pensamento. A questo, que sempre
se coloca nesses momentos, : quem seriam os iluminados aptos a fazer um
juzo to importante acerca da qualidade da informao que se quer divulgar?
Quanto maior for essa subjetividade, maiores sero os riscos liberdade de
manifestao do pensamento e de todas as garantias que lhe so inerentes.
Mas, como ponderado, a questo no simples. No direito comparado, vrias
foram as oportunidades em que a jurisdio constitucional manifestou-se
sobre a matria. Quase sempre, essas questes envolvem violaes
privacidade por parte de rgos de imprensa, em particular no mbito de
atuao dos chamados paparazzi, reprteres de jornais sensacionalistas.

Nesse contexto, o BVerfG foi chamado, em diferentes ocasies, a se


manifestar se reportagens com fotografias da Princesa Caroline de Mnaco,
tiradas e publicadas sem a sua autorizao, feriam a sua imagem e seus
direitos de personalidade. Houve, pelo menos trs decises relevantes nesse
sentido. A primeira, proferida no ano de 1998, consignou que o direito
fundamental liberdade de imprensa no exige que os ttulos das manchetes
de revistas ou jornais sejam imunes oposio das pessoas a quem eles se
dirigem ou a requerimentos de retratao.49 Consignou o BVerfG, ainda, que a
liberdade de imprensa no restou violada, pelo fato de que a mera pretenso
retratao de notcia publicada no pressupe a ocorrncia de dano
honra, nem a prova da inverdade da publicao, nem mesmo a verdade do
teor da prpria retratao.50
Em uma segunda deciso, proferida no ano de 1999, no curso de fatos
semelhantes, o BVerfG consignou entendimento que passou a pautar
decises posteriores. O direito de personalidade geral assegurado pela LF,
que assegura a proteo da esfera privada da pessoa, no est restrito ao
mbito domstico. Isso porque o particular tem que ter, em princpio, a
possibilidade de ser deixado em paz em relao a reportagens fotogrficas,
quando se movimenta de um lugar para o outro.51Por outro lado, o tribunal
afirmou que o direito de personalidade geral no garantido no interesse da
comercializao de uma pessoa, sendo que a proteo da esfera privada em
face de retrataes recua, medida que algum, por suas aes, mostre-se
de acordo para que determinados assuntos que normalmente pertencem
esfera privada tornem-se pblicos.52 Sem prejuzo, asseverou-se que a
proteo dos direitos de personalidade dos pais adquire reforo constitucional,
nas ocasies em que coberturas fotogrficas no autorizadas tenham por
objeto especfico a relao dos pais com seus filhos.53
J uma terceira deciso proferida no ano de 2008, igualmente no contexto
de reportagens fotogrficas da Princesa, por ela consideradas invasivas,
aprofundou os contornos do conflito entre liberdade de imprensa e proteo
da privacidade. Nessa oportunidade, o BVerfG consignou que medida que a
imprensa se ocupa em suas reportagens de pessoas prominentes, a mera
revelao de discrepncias entre a forma como uma pessoa se apresenta
publicamente e a (real) conduo da sua vida privada, no , por si s, de
interesse geral.54 A questo, para o tribunal, est no fato de a retratao de
uma conduta praticada por pessoas tidas como prominentes na sociedade
so, ou no, de interesse geral. Nesse sentido, reconheceu o tribunal que a
normalidade da vida cotidiana de pessoas prominentes, bem como seu modo
de agir, podem ser objeto de cobertura por parte da imprensa, quando tal
cobertura de alguma forma possa servir para questes de interesse geral
ligadas formao da opinio.55 Logicamente, esse tipo de cobertura possui
limites, traados pela proteo da privacidade.56
Muitos foram os casos em que fotografias reas no autorizadas flagraram
pessoas famosas no seu dia a dia, dentro de propriedades privadas, em
momentos mais ou menos ntimos. Nesses casos, o BVerfG j observou que
pode ser levado em conta na ponderao dos bens em conflito, que a
publicao de fotografias dessa natureza no leva em considerao o
interesse de um pblico amplo, pois no diz respeito a uma questo tocante
essencial da coletividade, j que, antes pelo contrrio, so divulgadas apenas
para satisfazer os curiosos.57

Certo que todas as consideraes que so feitas nesse campo carecem


de uma ponderao que leva em conta todas as posies jurdicas colidentes.
Mesmo os famosos tm o direito de deixar uma parte de sua esfera privada
fora do alcance da coletividade.58 Interessante, contudo, o critrio sugerido
pelo BVerfG para ponderar os bens em conflito. Para a avaliao do peso
atribudo ao interesse na informao (que do pblico) em conflito com a
proteo da personalidade e da privacidade, assume destaque a questo, se
assuntos privados podem ser divulgados, na hiptese de tal divulgao tiver
como nica finalidade a satisfao do interesse de curiosos.59 No final, tudo se
deixa dirigir para a anlise do nvel do rgo de imprensa e da qualidade das
suas publicaes, aspectos que, certamente, no se livram de considervel
grau de subjetividade.
Ainda, dentro dos assuntos que encontram relao com o tema da
proteo da privacidade em conflito com o direito de liberdade de
manifestao do pensamento, est a questo conhecida como direito ao
esquecimento. Essa questo se coloca quando se analisa se a imprensa tem
a liberdade de divulgar fatos relacionados a prticas criminosas, que no mais
possuam traos de atualidade, circunstncia que traz reflexos nos direitos de
personalidade. Toda essa discusso foi objeto de longa anlise pelo BVerfG,
a partir do chamado caso Lebach,60 julgado no ano de 1973. O BVerfG, ao
ponderar os bens em conflito, concluiu que a repetio de um noticirio
televisivo sobre um crime grave, cuja informao no mais se reveste de
interesse atual da coletividade, que tenha o condo de ameaar a
ressocializao do autor do crime, aponta para o fato de que a proteo da
personalidade tem precedncia sobre o dever de informao, circunstncia
que fala a favor da proibio de veiculao da notcia.61
No Brasil essa questo foi ventilada anos mais tarde (2013), ocasio em
que o STJ ocupou-se em pelo menos duas oportunidades desse tipo de
conflito. Um primeiro caso tratou da divulgao de um crime notrio ocorrido
no passado, por meio de um popular programa televisivo.62 Contrariada com
sua exposio na mdia por fatos desprovidos de atualidade, uma das
pessoas retratada no programa ajuizou uma ao indenizatria contra a
emissora responsvel pela divulgao dos fatos, cuja procedncia foi
confirmada pelo STJ. Ao fundamentar a procedncia da pretenso
indenizatria por danos privacidade, o STJ afirmou que o cerne da
controvrsia passa pela ausncia de contemporaneidade da notcia de fatos
passados, que reabriu antigas feridas j superadas pelo autor e reacendeu a
desconfiana da sociedade quanto sua ndole. Reconheceu, assim, a
proclamao do direito ao esquecimento, que consiste um direito de no ser
lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos
desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que,
posteriormente, fora inocentado.63
Num segundo caso, denominado de Aida Curi,64 onde estava em jogo o
direito de os familiares de vtima de crime ocorrido no passado no terem
suas feridas reabertas com a lembrana de fatos trgicos desprovidos de
atualidade pela mdia, o STJ acabou por no reconhecer a validade de uma
pretenso indenizatria por dano moral. Sem prejuzo, o tribunal voltou a
referir a existncia de um direito ao esquecimento. O fundamento empregado
foi de que as vtimas de crimes e seus familiares tm direito ao esquecimento,
se assim desejarem. Esse direito consiste em no se submeterem a

lembranas desnecessrias de fatos pretritos, que lhes causaram


inesquecveis feridas.65 Contudo, o tribunal no reconheceu no caso concreto
uma artificiosidade ou abuso na cobertura do crime, capaz de justificar uma
pretenso indenizatria, por considerar que a divulgao do fato inseriu-se
nas excees decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar
alguns delitos. Asseverou o STJ, ainda, que o mero reconhecimento de um
direito de esquecimento no conduz necessariamente ao dever de indenizar.
Isso porque em matria de responsabilidade civil, a violao de direitos
encontra-se na seara da ilicitude, cuja existncia no dispensa a ocorrncia
de dano, com nexo causal, para chegar-se ao dever de indenizar. Para o
tribunal, no caso de familiares de vtimas de crimes passados, que s querem
esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, h
uma infeliz constatao: na medida em que o tempo passa e vai se
adquirindo um direito ao esquecimento, na contramo, a dor vai diminuindo,
de modo que, relembrar o fato trgico da vida, a depender do tempo
transcorrido, embora possa gerar desconforto, no causa o mesmo abalo de
antes.66
Em mbito mundial, uma das decises mais marcantes relativas ao direito
ao esquecimento foi tomada, no ano de 2014, pelo Tribunal de Justia da
Unio Europeia.67 A deciso refere-se a um litgio entre a Agncia Espanhola
de Proteo de Dados e o Google, a partir do requerimento de um cidado
espanhol no sentido de que fosse removida dos servios de busca na internet
informao relativa a um leilo de imveis com um embargo de bens oriundo
de dvidas com o servio de assistncia social espanhol, no ano de 1998. A
parte alegou que as dvidas haviam sido prontamente quitadas, mas sua
divulgao permanecia aparecendo nas buscas pelo seu nome da internet.
Nesse sentido, recorreu ao Tribunal de Justia da Unio Europeia, com base
no direito de ser esquecido.68
O Tribunal reconheceu a existncia de um direito ao esquecimento,
postulado pela Espanha em defesa de seu cidado, cuja consequncia prtica
que os servios de busca da internet, como o Google, devero ser
obrigados a apagar informaes publicadas no passado, que por no mais
serem pertinentes e atuais, acabam prejudicando os cidados. A
argumentao do tribunal europeu baseou-se em quatro pilares.69
a) A Diretiva 95/46 de 1995 da Unio Europeia,70 em seu art. 1.,
considerando 2, estabelece que os sistemas de tratamento de dados esto ao
servio do Homem. Nessa linha, devem respeitar as liberdades e os direitos
fundamentais das pessoas singulares, independentemente da sua
nacionalidade ou da sua residncia, especialmente a vida privada, e contribuir
para o bem-estar dos indivduos.
b) A Diretiva 95/46 deve ser interpretada no sentido de que, por um lado, a
atividade de um servio de busca que consiste em encontrar informaes
publicadas ou inseridas na Internet por terceiros, index-las automaticamente,
armazen-las temporariamente e, por ltimo, p-las disposio dos
internautas por determinada ordem de preferncia deve ser qualificada de
tratamento de dados pessoais, quando essas informaes contenham dados
pessoais, e de que, por outro, o operador desse servio de busca deve ser
considerado responsvel pelo dito tratamento.

c) Para respeitar os direitos previstos na Diretiva 95/46 e desde que as


condies por ela previstas estejam efetivamente satisfeitas, o servio de
busca obrigado a suprimir da lista de resultados, exibida na sequncia de
uma pesquisa efetuada a partir do nome de uma pessoa, as ligaes a outras
pginas da internet publicadas por terceiros e que contenham informaes
sobre essa pessoa, tambm na hiptese de esse nome ou de essas
informaes no serem prvia ou simultaneamente apagadas dessas pginas
da internet, mesmo quando a sua publicao nas referidas pginas seja, em si
mesma, lcita.
d) Importa examinar se algum tem o direito de que a informao sobre a
sua pessoa deixe de ser associada ao seu nome, atravs de uma lista de
resultados exibida na sequncia de uma pesquisa efetuada a partir do seu
nome. Todavia, a constatao desse direito no pressupe que a incluso
dessa informao na lista de resultados cause prejuzo pessoa. Na medida
em que a pessoa pode requerer que a informao em questo deixe de estar
disposio do grande pblico devido sua incluso na lista de resultados,
esse direito prevalece, em princpio, no s sobre o interesse econmico do
operador de busca, mas tambm sobre o interesse do pblico em aceder
informao numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa. No entanto, no ser
esse o caso, se demonstrado que, por razes especiais como, por exemplo, o
papel desempenhado por essa pessoa na vida pblica, a ingerncia nos seus
direitos fundamentais venha a ser justificada pelo interesse preponderante do
referido pblico em ter acesso informao em questo, em virtude dessa
incluso.
Essa deciso conduz, na prtica, s seguintes constataes:71
a) Qualquer pessoa tem o direito de ser esquecida na internet sob certas
condies, em particular quando os dados so considerados inadequados,
no pertinentes ou no mais pertinentes do ponto de vista dos fins para os
quais foram tratados e do tempo transcorrido.
b) Os servios de busca na internet so no apenas intermedirios, mas
tambm fornecedores de informaes. Isso porque permitem obter, por meio
da extrao, registro e organizao dos dados uma viso estruturada da
informao relativa s pessoas. Esta informao afeta potencialmente uma
variedade de aspectos da vida privada, segundo a Diretiva 95/46 da Unio
Europeia.
c) O efeito desta interferncia nos direitos da pessoa se multiplica com o
papel ocupado pela internet na vida de hoje. Por isso, os usurios tm o
direito, sob certas condies, de que as informaes a seu respeito no
apaream vinculadas ao seu nome.
d) Quando, na sequncia de uma pesquisa efetuada a partir do nome de
uma pessoa, a lista de resultados exibe uma ligao para uma pgina da
internet que contm informaes sobre a pessoa em questo, esta pode
dirigir-se diretamente ao operador ou, quando este no d seguimento ao seu
pedido, s autoridades competentes para obter, em certas condies, a
supresso dessa ligao da lista de resultados.

e) Os links para sites que contm informaes pessoais devem ser


apagados da lista de resultados, a menos que existam razes particulares
como o papel desempenhado por essa pessoa na vida pblica que
justifiquem que prevalea o interesse do pblico a ter acesso a esta
informao ao efetuar a busca.
A partir desses fundamentos verifica-se que existe, de fato, um direito ao
esquecimento na internet, segundo deciso revolucionria do EuGH. Mesmo
o Google tem o dever de esquecer determinadas informaes pessoais a
requerimento do atingido. inegvel que esse direito ao esquecimento
fortalece os direitos de personalidade na internet e servir de base para a
discusso de inmeros outros casos, onde se ponderam conflitos envolvendo
o direito proteo da intimidade e vida privada.
Esses casos, que a primeira vista podem parecer simples, possuem uma
elevada complexidade, de modo que a sua soluo requer o domnio no
apenas de mecanismos de soluo de conflitos, mas tambm da prpria
dogmtica dos direitos fundamentais, onde pontos eventualmente conflitantes
devem ser trazidos otimizao. Isso significa que a linha diretiva para a
resoluo de colises de direitos fundamentais a meta de manuteno da
unidade da constituio, que requer com que todos os direitos fundamentais e
interesses coletivos sejam otimizados da melhor forma possvel, a fim de que
todos garantam a sua eficcia tima.72
Para o direito privado, onde se inserem as relaes de consumo, essa
constatao tem um significado especial. sabido que uma das
caractersticas marcantes do direito privado a necessidade de
regulamentao de coliso de interesses entre sujeitos de mesma hierarquia.
Contudo, quando esses interesses se encontram revestidos de alguma forma
por um direito fundamental, essa coliso de interesses converte-se em uma
coliso de direitos fundamentais.73 Isso no significa que um conflito entre
particulares sobre direitos e deveres derivados de normas de direito civil,
influenciadas como tais pelos direitos fundamentais, deixe de ser um conflito
jurdico-civil. A base de uma deciso jurdica civil tem que ser o direito
privado, de modo que uma controvrsia privada tem que ser decidida com
base em normas jurdicas privadas.74 Esse entendimento j foi, inclusive,
consagrado pela sentena Lth.75 Significa, contudo, que diante de colises
de direitos fundamentais h de se ponderar os direitos envolvidos. Note-se,
ademais, que como assertiva geral, o controle jurdico do exerccio da
configurao dos negcios no um tema afeto apenas ao direito contratual,
mas parte integrante da teoria geral dos negcios jurdicos,76o que demonstra
que o direito privado no pode ser desconsiderado na a busca de solues.
Isso, de certa forma, at mesmo trivial, mesmo porque em matria de
direitos fundamentais no se pode empregar apenas determinada concepo
para todos os casos, que implique de antemo a supresso das demais. 77 A
pluralidade de funes dos direitos fundamentais d conta dessa realidade.
Diferentes funes de direitos fundamentais so reconhecidas, justamente,
porque diversos so os casos de aplicao desses direitos. A jurisprudncia,
por seu turno, j consolidou o entendimento de que o conflito entre direitos
fundamentais clssicos tem que ser solucionado com base nos parmetros
fornecidos pela ordem de valores da constituio, com destaque para a
proteo da dignidade humana.78

Importa que se tenha em mente, contudo, que uma constituio no um


super-cdigo, a partir do qual todo conflito de direitos pode ser
resolvido.79 Assim, antes de se proceder atividade de ponderao
propriamente dita, h de se examinar, minuciosamente, se a determinado
particular corresponde, efetivamente, um direito fundamental que d suporte a
sua pretenso, vale dizer, se o direito fundamental em anlise atua na relao
entre A e B.80 Desse modo, quando se fala em coliso ou ponderao entre
direitos fundamentais, crucial que o contedo de cada direito envolvido seja
precisamente compreendido em sua essncia.81 Isso s possvel mediante o
domnio da noo de mbito de proteo dos direitos fundamentais, aspecto
que requer uma anlise complementar dos elementos que constituem o
mbito de proteo de um direito fundamental.
3.2 Definio de mbito de proteo de um direito fundamental
As presentes consideraes visam a responder a questo, o que significa
o mbito de proteo de um direito fundamental?
O mbito de proteo de um direito fundamental considerado como a
hiptese de incidncia desse direito (Grundrechtstatbestand).82 Ele nomeia o
tema da proteo jurdico-fundamental, marcando, com isso, o bem protegido
e o potencial alcance jurdico dessa proteo.83 Quando se fala em mbito de
proteo de um direito fundamental, tem-se em mente um mbito da vida no
qual o direito fundamental desenvolve uma funo de proteo.84 A
determinao desse mbito possui uma srie de consequncias concretas
para o titular do direito em questo. Essas consequncias esto todas
atreladas, em maior ou em menor medida, ao fato de que a admissibilidade de
restries que toquem esse mbito protegido est diretamente vinculada a
determinados pressupostos formais (como requisitos de validade das normas
restritivas) e materiais (proporcionalidade da restrio).85
Os direitos fundamentais representam um quadro de relaes
extremamente complexas, nas quais normas com diferente grau de abstrao
convivem entre si.86 O mbito de proteo de um direito fundamental informa
no apenas se determinado direito deve ser aplicado ou no, mas,
igualmente, em que medida ele deve ser interpretado.87 A determinao
acentuada e precisa do mbito de proteo de cada direito fundamental pode,
em determinados casos, apontar at mesmo para a prtica do que a doutrina
costuma denominar especializao no direito constitucional.88 Trata-se do
reconhecimento de que no mbito dos direitos fundamentais, determinadas
prescries assumem carter mais especfico do que outras, com base no
conjunto de fatos da vida a que esto dirigidas.
A Constituio no marca com clareza, em todos os pontos, os limites dos
respectivos mbitos de proteo dos direitos fundamentais. medida que as
esferas de liberdade no so delimitadas de modo suficientemente claro pela
Constituio, cabe ao legislador a tarefa de determinar esses limites.89 Nesse
passo, o legislador tem que levar em conta o significado particular dos direitos
fundamentais que ingressam em rota de coliso, a fim de que seja obtida uma
equalizao cuidadosa por meio de regulamentaes passveis de
generalizao.90 A essa observao soma-se outra, que em matria de
delimitao do mbito de proteo de um direito fundamental e de sua
eficcia nas relaes privadas no pode ser desconsiderada: a questo da

preservao da segurana jurdica.91 Trata-se de pontos conexos, que


sugerem que a delimitao adequada do mbito de proteo dos direitos
fundamentais algo que no se deixa explicar e compreender facilmente.
Assim, de modo abrangente, pode-se afirmar que uma das principais
questes ligadas aos direitos fundamentais repousa em sua finalidade geral,
ou seja, na determinao daquilo que deve ser protegido.92 Isso se deixa
suceder, justamente, pela compreenso daquilo que significa o mbito de
proteo de um direito fundamental. Esse aspecto no tem importncia
apenas para as relaes tpicas de direitos fundamentais, essas
compreendidas entre o cidado e o Estado. Mesmo nas relaes
eminentemente privadas, consideraes relativas ao mbito de proteo dos
direitos fundamentais adquirem significado, pelo simples fato de que a
vigncia desses direitos extrapola a relao indivduo-Estado.
Entretanto, o aspecto principal dessa questo repousa no fato de que
somente mediante a delimitao adequada do mbito de proteo de um
direito fundamental que se pode definir se est, ou no, diante de um
conflito de direitos fundamentais. Em relaes jurdicas marcadas por uma
igualdade de titulares de direitos fundamentais, como o caso das relaes
privadas, a definio correta em torno da existncia de um conflito real
decisiva para a soluo das controvrsias nesse ramo do direito, sob pena de
se cair em um amplo espao de subjetivao, que em vez de solucionar o
problema, o agrava. A concluso que a partir da se faz necessria que a
determinao consistente do mbito de proteo de cada direito fundamental
decisiva para agregar contedo satisfatrio discusso da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas.93
Sem prejuzo de outros casos, em matria de relaes privadas, as
relaes de consumo costumam gerar muita curiosidade, acerca do modo
como os direitos fundamentais podem influir negcios privados. Cumpre, pois,
definir o significado do mbito de proteo do direito fundamental de proteo
ao consumidor. O fato de a CRFB prever a proteo do consumidor como um
direito fundamental no afasta outro, que considerado at mesmo mais
importante, qual seja, que em uma relao de consumo diferentes direitos
fundamentais podem encontrar aplicao, no apenas para o consumidor,
mas tambm para o fornecedor ou prestador de servios. Em geral, os direitos
fundamentais que encontram aplicao nesse tipo de relao so emanaes
em diferentes graus dos direitos de personalidade.94 A isso est relacionado o
fato de que quanto maior a abrangncia do mbito garantido por
determinado direito fundamental, maior a tendncia de sua influncia no
direito privado.95
A CRFB, ao identificar os consumidores como agentes econmicos mais
vulnerveis dignos, portanto, de proteo diferenciada pelo Estado acabou
por moldar uma viso mais social das relaes de consumo.96 Fundamento,
para tanto, que o direito deve ser conforme a pessoa, tem que corresponder
natureza da pessoa e estar conectado s caractersticas que so comuns a
todas as pessoas.97 Todas as pessoas, independentemente de origem, raa,
sexo, cor, idade ou de sua condio econmica, tm em comum tambm o
fato de serem consumidores ativos ou em potencial. Em outras palavras, no
se vive em sociedade sem ser consumidor. Trata-se de pressuposto lgico
no apenas da condio de sobrevivncia fsica, como tambm da

necessidade de circulao de riqueza. Sem consumo, no h subsistncia.


Sem subsistncia, no h como se preservar a dignidade. Nada mais
adequado, portanto, do que proteger constitucionalmente essa condio.98
O dever constitucional de proteo do consumidor assume a natureza de
um dever de proteo estatal geral. Como tal, tem uma funo protetiva que
visa a garantir que o consumidor, sujeito em princpio vulnervel,99 tenha
garantido o seu direito de autodeterminao no curso de relaes de consumo
ou seja, a garantia de livre desenvolvimento da personalidade das partes
envolvidas na relao. Isso pressupe a prtica de uma poltica de educao
voltada ao consumo adequado e seguro, o asseguramento da liberdade de
escolha (e igualdade) nas contrataes, como tambm a disponibilizao de
informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios. Alm
disso, esse dever volta-se preservao e proteo da vida, sade e
segurana do consumidor, contra os riscos provocados por prticas de
consumo. Essas so as caractersticas, por assim dizer, do mbito de
proteo do direito fundamental de proteo ao consumidor, que se
encontram bem concretizadas no CDC.100
Essa descrio do mbito de proteo do direito fundamental de proteo
do consumidor, aqui referida de modo exemplificativo, apoia-se no
reconhecimento de que determinados direitos fundamentais garantem no
apenas pretenses de defesa contra o Estado, mas, igualmente, perante
sujeitos privados, circunstncia que transmite ao Estado um dever de
proteo que atua no direito civil, onde a matria correspondente deve estar
regulamentada.101 Trata-se do elo particular entre o dever constitucional de
proteo do consumidor e o CDC,102 como concretizao legislativa desse
dever. Nesse particular, a incluso da proteo do consumidor na forma de
um direito fundamental103 representa um exemplo basilar de como pode ser
encarado um direito fundamental, na perspectiva jurdico-constitucional de um
dever de proteo.104
Por fim, no que tange noo de mbito de proteo cabe lembrar que a
eficcia de um direito fundamental direcionada ao ordenamento jurdicoprivado varia de norma para norma, ou seja, depende do direito fundamental
em questo, do mbito da vida onde se direciona a sua aplicao, bem como
da prpria situao das partes envolvidas.105 Assim, um problema que se
coloca diante de todos direitos fundamentais a determinao do seu mbito
de aplicao funcional, o que revelado mediante a compreenso de seu
mbito de proteo106 e por aquilo que costuma se denominar contedo
essencial de um direito fundamental (Wesensgehalt der Grundrechte).107 Isso
necessariamente volta a abordagem do mbito de proteo dos direitos
fundamentais para a noo de contedo essencial desses direitos.
3.3 A noo de contedo essencial de um direito fundamental
Todas as consideraes relativas ao mbito de proteo de um direito
fundamental parecem convergir para outra, que a noo do chamado
contedo essencial de um direito fundamental. Nessa perspectiva, colocam-se
trs questes relevantes: 1. O que significa o contedo essencial de um
direito fundamental? 2. O contedo essencial de um direito fundamental
uma esfera permanente desse direito, definida de antemo, ou no
previamente estabelecido, podendo, nesse caso, ser delimitado com amparo

em outros bens constitucionalmente protegidos? 3. A quem se dirige o


mandamento de proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais?
A garantia do contedo essencial de um direito fundamental formulada na
constituio uma criao originria do constitucionalismo alemo do ps
Segunda Guerra.108 O principal aspecto que diz respeito identificao do
mbito de proteo de um direito fundamental est conectado questo da
preservao do chamado contedo essencial desse direito. Uma constituio
democrtica, ao prever a intangibilidade da dignidade humana e a proteo
dos direitos fundamentais, seja contra a possibilidade de abolio das
garantias a eles relacionadas (matria atinente s chamadas clusulas
ptreas),109 seja contra a ocorrncia de restries demasiadas, que na prtica
venham a violar a substncia do prprio direito,110 revela uma preocupao
ntida com a preservao do contedo essencial dos direitos fundamentais,
independentemente da previso de um preceito constitucional expresso, que
pregue a intangibilidade do contedo essencial de um direito
fundamental.111 Essa preocupao se faz presente, sem dvida, na CRFB.
Ao se estudar essa matria, observa-se que o conceito de contedo
essencial no fixado nem no curso da linguagem coloquial, nem no curso da
linguagem tcnico-jurdica.112 Contudo, trata-se de uma garantia que encontra
slido apoio e desenvolvimento na dogmtica dos direitos fundamentais. A
garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais desenvolve uma
eficcia em trs direes: 1. Ela garante um mbito nuclear de cada direito
fundamental de forma pura, independentemente dos interesses gerais
empregados para a justificao de restries; 2. Nenhum direito fundamental
pode vir a ser restringido de maneira mais intensa, do que se faa necessrio
em considerao a interesses coletivos de hierarquia superior ou semelhante
(proibio de excesso); 3. Toda restrio imposta a um direito fundamental
deve ser passvel de exame ou medio, de modo a que seja possibilitado um
parmetro jurdico material para o seu controle judicial.113
Essas consideraes do conta de que difcil, se que no invivel,
tentar construir a priori uma escala de possveis violaes de direitos
fundamentais. A doutrina e jurisprudncia utilizam diferentes termos para
exprimir uma ordem crescente de gravidade de afetao aos direitos
fundamentais, que vo desde as violaes importunas, marcadas pelo mero
aborrecimento, passando por um grau intermedirio de violaes potenciais,
cujos efeitos so mais visveis, at chegar s violaes inexigveis e
insuportveis, onde praticamente desaparece o mbito de proteo da norma
jurdico-fundamental.114 O problema est em achar uma fronteira para
diferenciar aquilo que representa uma bagatela e, portanto, irrelevante do
ponto de vista jurdico-constitucional, daquilo que realmente possui relevncia.
Isso s pode ser feito mediante a devida compreenso do mbito de
proteo de cada direito fundamental individualmente considerado e, acima
de tudo, levando-se em considerao as circunstncias do caso concreto.
Essa realidade evidencia, por si s, a dificuldade de atuao dos tribunais em
matria de leses a direitos fundamentais, tendo vista no apenas a
pluralidade excessiva de demandas, tpica dos tempos atuais, como tambm
a diversidade de situaes e a constante modificao das formas de ameaa
aos bens protegidos pela constituio. As relaes de consumo no fogem
dessa realidade.

O contedo essencial de um direito fundamental pode ser descrito como o


pensamento fundamental desse direito, seu ncleo essencial, de modo que a
proteo desse contedo visa a impedir o no funcionamento dos direitos
fundamentais.115Assim, em princpio, estender o mbito de aplicao dos
direitos fundamentais soa como algo positivo. Contudo, mesmo aqui excessos
tm que ser evitados. Isso porque uma desproporo no sentido da aferio
dos limites suportados pelos direitos fundamentais pode levar ao perigo de
destruio do equilbrio entre os poderes pblicos, cuja consequncia, entre
outras, a paralisao da formao da vontade poltica, a partir do instante
em que o Estado de direito converte-se em um Estado judicial.116 Seguindo a
linha do que j foi aqui sustentado, pode-se afirmar que o mbito de proteo
de um direito fundamental equivale ao setor delimitado jurdicoconstitucionalmente da realidade da vida, no qual intervenes estatais so
excludas ou admissveis apenas sobre determinadas cautelas, como a teoria
dos limites dos limites (Schranken-Schranken),117 por exemplo.
Esse quadro aponta para a ideia de que o todo da constituio no
compressvel do ponto de vista de apenas um contedo particular
determinvel.118 Para tanto, basta observar que a responsabilidade do Estado
pelo bem comum e pela realizao da justia social por meio da legislao
vigente traduz o contedo do princpio do Estado social. 119 Para atingir tal
objetivo, o Estado no pode limitar-se apenas proteo da liberdade e da
propriedade, bem como defesa de ameaas correspondentes, tendo em
vista que tambm deve fomentar o acesso ao trabalho, a manuteno da
segurana e da igualdade social.120 Todos esses objetivos esto relacionados
determinao do contedo essencial dos direitos fundamentais assegurados
pela constituio, assim como aos conceitos de proibio de excesso,
igualdade e proteo confiana.121
Esses elementos indicam que a questo relevante, no mbito dos direitos
fundamentais, a determinao do grau de eficcia que se deve atribuir a
esses direitos, matria que, a propsito, desde incio pautou a formulao da
LF,122 que serve de inspirao a este estudo. Esse grau de eficcia passa,
invariavelmente, pela determinao daquele componente de um direito que,
perante um conflito de direitos e interesses concreto, deve ser preservado.
Essa a ideia de contedo essencial de um direito fundamental, ponto em
que comeam a surgir grandes dificuldades no plano jurdico constitucional,
onde diferentes aspectos podem ser levantados.
Uma das controvrsias em torno da questo da limitao do contedo
essencial de um direito fundamental diz respeito ao fato se o contedo
intangvel de um direito fundamental foca a posio jurdico-fundamental de
um titular individualmente considerado ou se mira o significado geral de uma
norma de direito fundamental para a ordem constitucional.123 Trata-se de uma
questo que h muito foi deixada em aberto pelo prprio BVerfG,124 talvez
pelo reconhecimento de que ao focar a posio de um titular individualmente
considerado, o contedo de um direito acaba, em ltima anlise, voltando-se
para o significado geral de norma para a ordem constitucional. Isso se deixa
comprovar no apenas pelo fato de que o Estado tem que estar voltado
pessoa, mas tambm pelo fato de que a pessoa a razo de ser dos direitos
fundamentais. De qualquer forma, a favor da ligao com o indivduo fala a
circunstncia de que os direitos fundamentais seguem, em primeira linha, a
proteo do seu titular.125

O reconhecimento em torno da existncia de um contedo essencial dos


direitos fundamentais funciona com uma espcie de barreira ou limite
prtica de restries nesses direitos.126 Nesse passo, a determinao do
contedo essencial de um direito fundamental no aponta meramente para
um resto, que deve permanecer intacto aps a interveno praticada pelo
legislador ou por outro poder estatal. Mais do que isso, a medida restritiva tem
que deixar intacta a essncia do direito restringido.127 Assim, o contedo
essencial de um direito fundamental identifica-se, de modo geral, com um
mbito de garantia efetiva desse direito, identidade essa que nem sempre
guarda consenso na doutrina.128 Quando se fala em garantia efetiva, mira-se
um mbito objeto de uma proteo material mxima, dentro da qual no h
lugar para uma mera funo de proteo de carter formal.129
A afirmao do contedo essencial dos direitos fundamentais aponta para
a ausncia de uma disposio total do Estado sobre esses direitos, mesmo
nos casos de previso de reserva de lei130 especfica, de carter
restritivo.131 Vige uma espcie de orientao geral, no sentido de que o
contedo essencial deve ser determinado para cada direito fundamental de
forma individual,132 orientao que resta aqui acolhida, por se mostrar
compatvel com a diversidade de contedo e funes dos direitos
fundamentais. Em harmonia com esse entendimento est a constatao de
que a garantia do contedo essencial de um direito fundamental no equivale
a determinado contedo nuclear, fixo. Por trs disso repousa a viso de que
aps a incidncia de restries aos direitos fundamentais no caso de conflito,
est a preocupao em garantir um patamar mnimo satisfatrio de promoo
de todos os direitos que incidem na relao concreta, devendo restar intocvel
um contedo mnimo de dignidade humana nos direitos restringidos, quando
presente nos direitos em questo.133
De modo geral, a doutrina134 e a jurisprudncia135 convergem no sentido de
que uma espcie de ncleo essencial dos direitos fundamentais deve
permanecer para o respectivo titular imune a restries. Com isso se afirma,
apenas, que a constituio reconhece ao cidado, titular de direitos
fundamentais, um mbito inviolvel de configurao da vida privada, que est
subtrado ao dos poderes pblicos.136 Contudo, no apenas controverso
o significado da expresso contedo essencial, mas igualmente aquilo que
deve permanecer de um direito fundamental, aps toda a sorte de
intervenes que vier a sofrer, sob fundamentos diversos.137 Reconhece-se
que o contedo essencial de um direito fundamental equivale a um mnimo
intangvel
desse
direito (Grundrechtsminimum),
ao
seu
ncleo
(Grundrechtskern) ou, ainda, ao corao do direito fundamental (Herz eines
Grundrechts).138
O problema consiste em identificar o que todas essas expresses
aparentemente sinnimas significam na prtica. Uma das primeiras
manifestaes da jurisprudncia em torno da preservao do contedo
essencial dos direitos fundamentais revelou o entendimento de que os direitos
fundamentais tm que subsistir para a vida social em seu todo, aps a prtica
de eventuais restries.139 Alm disso, e de modo geral, o BVerfG emprega o
preceito da proporcionalidade para a determinao do contedo essencial de
um direito fundamental, destacando que restries a direitos fundamentais
so justificadas no interesse da coletividade, desde que no violem o mbito
intangvel de configurao da vida privada.140

As restries impostas a um direito fundamental no podem colocar em


questo o seu contedo substancial, circunstncia que vale tanto para a
interpretao quanto tambm para a medida restritiva e para a finalidade por
ela perseguida.141 Isso significa que no marco da ponderao ordenada, o
peso do bem jurdico, cuja proteo a medida restritiva coloca-se a servio,
deve ser levado em considerao, razo pela qual no cabe ao legislador
estabelecer uma prevalncia absoluta de um bem jurdico protegido sobre
todos os demais que assim tambm o so.142
Em face da considervel vagueza do preceito de inviolabilidade do
contedo essencial, parece razovel admitir143 que os esforos direcionados
sua determinao no tenham que partir tanto da intensidade e o telos da
interveno, mas sim do seu resultado,144 razo pela qual h uma indicao
de que o contedo essencial de um direito fundamental violado, quando,
aps a interveno, o que permanece desse direito praticamente nada (so
gut wie nichts).145
3.4 Direitos fundamentais e dignidade humana
O estudo dos direitos fundamentais costuma conectar-se ao mandamento
de intangibilidade da dignidade humana.146 A questo do contedo essencial
dos direitos fundamentais est, portanto, interligada garantia de respeito e
proteo da dignidade humana. Isso porque a dignidade humana figura como
fundamento do Estado e, nesse sentido, est na base de vrios direitos
fundamentais. A compreenso dessa relao requer, portanto, o
aprofundamento na questo da dignidade, para que se verifique at que ponto
a noo de dignidade humana influencia a compreenso dos direitos
fundamentais.
Esse aprofundamento possibilita investigar trs questes de alta
relevncia para a temtica objeto do presente estudo. A primeira delas
saber se o princpio da dignidade humana impe limites apenas atuao
estatal ou tambm, ao lesiva promovida por particulares no curso de
relaes jurdico-privadas? A segunda cuida de saber se todos os direitos
fundamentais tm um contedo em dignidade e em que medida esses direitos
podem ser reconduzidos dignidade? E a terceira, por fim, busca determinar
se o contedo essencial de um direito fundamental confunde-se com o
contedo em dignidade humana desse direito? Para responder a essas
questes, passa-se a investigar o significado do princpio da dignidade
humana para a ordem jurdico-constitucional.
3.4.1 O significado do princpio da dignidade humana para a ordem
jurdico-constitucional
Efetivamente, o estudo do princpio da dignidade humana no s
necessrio para a adequada compreenso da questo do contedo essencial
dos direitos fundamentais, como tambm para a matria da Drittwirkung. Ao
se buscar a resposta questo, se o princpio da dignidade humana impe
limites apenas atuao estatal ou tambm ao lesiva promovida por
particulares no curso de relaes jurdicas privadas, est se buscando
simultaneamente a resposta a outra questo, que se coloca por trs dessa,
que saber at que ponto o princpio da dignidade humana mostra-se apto

para fundamentar uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes


privadas?
Historicamente, a garantia de proteo da dignidade humana encontra-se
estreitamente vinculada ao Cristianismo,147 sob o fundamento de que o
homem foi criado imagem e semelhana de Deus.148 Essa tradio crist
contm um pensamento de igual respeito, baseado na ideia de que perante
Deus todos os homens so iguais, ideia que, no mbito jurdico, culminou no
desenvolvimento do princpio constitucional segundo o qual todos gozam de
igual dignidade humana e valor e, por conseguinte, de iguais direitos.149 Tratase, sem dvida, do corolrio de uma proibio de discriminao. Esse
contexto histrico revela que as noes de dignidade e da prpria pessoa
humana no pertencem tradio do jusnaturalismo racionalista, mas sim ao
jusnaturalismo cristo, particularmente tradio do humanismo, que se deixa
reconduzir a fontes antigas, como expresso de um conceito objetivo derivado
de determinada viso do homem e de sua posio no mundo.150
No mbito da teologia, Bocio mencionou a pessoa como substncia
individual de natureza racional, viso que recebeu a crtica de Toms de
Aquino, a partir da perspectiva de que o singular no se define. 151 Como
expresso significativa do pensamento teolgico destaca-se a obra do
humanista italiano Giovanni Pico della Mirandola152 (1463-1496), que no seu
famoso discurso sobre a dignidade do homem (Oratio de Hominis Dignitate),
acentua que o homem tido e considerado justamente um grande milagre e
um ser animado, sem dvida, digno de ser admirado. Nessa perspectiva,
Mirandola centra a dignidade em funo do lugar central que o homem ocupa
no universo, ponto de referncia de toda realidade, revelando, assim, uma
preocupao por uma valorizao da pessoa na sua condio terrestre.153 A
capacidade de configurao autnoma do homem, juntamente com o seu
esprito, capacitam a sua autodeterminao e a sua autoconscincia,
formando, assim, a hominis dignitas.154 Nesse quadro, a capacidade racional
do homem , efetivamente, o que lhe permite tomar conscincia da sua
dimenso como ser livre, o que aponta, a partir da temtica da dignidade
exposta na obra de Mirandola, trs nveis de inteligibilidade: a dignidade um
problema da razo; um problema da liberdade humana; e um problema do
ser.155 Em suma, a dignidade revelou-se, h longa data, como uma qualidade
intrnseca do ser humano. Os filsofos do direito, por sua vez, focaram a
pessoa humana a partir de uma tradio realista, como uma natureza
humana, vale dizer, essncia, concretamente determinada (existncia).156
A par desse breve registro histrico, cumpre observar que o ponto de
partida da anlise proposta reside na constatao de que CRFB no inclui a
dignidade humana no rol dos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), visto
que est guindada condio de fundamento do Estado democrtico de
direito.157 Isso significa que a proteo da dignidade humana traduz um fim
supremo de todo o direito,158 de modo que a sua afirmao como fundamento
do Estado159 lhe conduz ao cume do ordenamento jurdico, como conceitochave (Schlsselbegriff) na relao entre a pessoa e o Estado.160 Evidenciase, com esse raciocnio, a incontroversa influncia que a LF, ao prever em
seu artigo inaugural a intangibilidade da dignidade humana,161 exerceu sobre a
CRFB,162 medida que a pessoa humana, em ltima anlise, o grande
fundamento do Estado.163Assim, pode-se afirmar, com significativa margem de

certeza, que semelhana do modelo alemo,164 a dignidade humana


representa um verdadeiro princpio constitutivo da CRFB.165
Essa realidade justifica, nitidamente, a necessidade de se recorrer
doutrina e jurisprudncias alems, como forma de aprofundar esse conceito.
Do ponto de vista de sua previso normativa, uma das fontes mais
significativas para se compreender o que significa a dignidade humana so os
relatos dos trabalhos preparatrios LF, particularmente os relatrios sobre o
Convento Constitucional de Herrenchiemsee, que pautou os seus trabalhos
sob o motivo condutor da dignidade humana no topo da
Constituio.166 Nesses trabalhos, debateu-se, como j afirmado neste estudo,
em torno de um aspecto que essencial para a compreenso do sentido
normativo da dignidade: o Estado est para a vontade da pessoa e no a
pessoa est para a vontade do Estado.167
Conquanto essa formulao especfica no tenha integrado a redao final
da LF, a doutrina costuma referir que ela expressa a dimenso normativa da
dignidade, pelo fato de que o Estado existe em funo da pessoa humana e
no o contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no o
meio de atividade estatal.168 A simples referncia dignidade humana j no
incio da Constituio deixa bem clara essa posio.169 O pensamento de que
o Estado est para a vontade da pessoa conecta-se, em ltima anlise,
prpria essncia do Estado de direito: o poder serve liberdade e ao bem da
pessoa.170 Esse modo de visualizar a questo conecta, assim, a ideia de
dignidade do Estado de Direito.
O Estado de direito funda-se no reconhecimento da dignidade humana,
que intermedeia o contedo e direo das tarefas estatais de garantia da
segurana, da liberdade e de igualdade social.171 A Constituio, ao prever a
garantia da dignidade humana, torna ntidas as estruturas elementares do
Estado de direito, no momento em que reconduz as configuraes do direito
ordinrio e a prpria vontade poltica ao ncleo dessa garantia.172 Ciente
dessa realidade, cumpre observar que o princpio do Estado de direito adquire
o seu contedo e alinhamento da garantia da dignidade humana, que
assegura a cada pessoa, de modo permanente, uma existncia no apenas
fsica, mas, tambm, intelectual e moral,173 ou seja, exige o resguardo da
subjetividade da pessoa.174 Cada pessoa , ento, em igualdade com outras
pessoas, sujeito de direito e, como tal, exige a proteo da sua inviolabilidade
de corpo e alma.175 Adquire a pessoa na comunidade jurdica, nesse passo,
ostatus de participante do trfego jurdico, na condio de destinatria da
oferta de liberdade jurdico-constitucional, sob as condies fixadas por cada
cultura de liberdade.176
Por essa razo, a ordem constitucional de inviolabilidade da dignidade
humana tem a importante funo de rechaar toda e qualquer norma jurdica
que expresse uma falsa valorao do ser humano, por meio de um intento
que imponha fins aparentemente mais elevados custa da prpria
pessoa.177 A dignidade humana o valor jurdico mais elevado da
Constituio.178 Ela representa, de acordo com essa perspectiva, um valor
supremo179 de uma democracia livre,180 situando-se, assim, no centro181 de
um sistema de valores182 da Constituio, na condio de um dos seus
princpios
constitucionais
sustentadores
(tragenden
183
Konstitutionsprinzipien). Ela compreendida na doutrina como princpio

fundamental da ordem de valores jurdico-constitucional,184 princpio


constitutivo supremo (oberste Konstitutionsprinzip) do ordenamento
jurdico,185princpio superior e incondicional para a ordem jurdica186 e
social187 ou, ainda, como uma norma fundamental estatal,188 na acepo de
que a atividade estatal geral deve dirigir-se preservao da dignidade.189 A
dignidade humana, na condio de valor supremo do ordenamento, ,
portanto, o centro da ideia jurdica.190
Essa , justamente, a expresso da chamada era do constitucionalismo de
valores,191 que adquiriu grande desenvolvimento aps o final da Segunda
Guerra Mundial e que marcada por uma mudana de entendimento: antes
os direitos fundamentais vigiam apenas no marco da lei; hoje a lei vige
apenas no marco dos direitos fundamentais.192 O Estado compreendido
como uma unidade de fins (Zweckeinheit),193 sendo a pessoa o seu
fundamento mximo194 e ponto de referncia.195 O Estado constitui-se em meio
para a realizao da pessoa, que est focada no centro do direito. 196 nesse
sentido que se deve compreender a formulao de que o Estado est para a
vontade da pessoa e no a pessoa est para a vontade do Estado. Nessa
conexo, parte-se do pressuposto de que a dignidade humana figura como a
ltima barreira contra a atividade restritiva dos direitos fundamentais. 197
Essa observao abre ensejo para outra, que diz respeito ao recurso
dirio a uma fundamentao suprapositiva da dignidade humana. Na doutrina
verificam-se, por vezes, afirmaes no sentido de que o conhecimento dos
preceitos relativos aos direitos fundamentais pressupe a noo e anlise de
uma
dimenso extraconstitucional e transpositiva desses
direitos,
cuja
referncia a prpria dignidade humana.198 Trata-se de uma concepo que
visualiza a dignidade como espcie de fundamento (suprapositivo) dos
fundamentos.199 Impe registrar, todavia, que esse ponto de vista contm o
inconveniente de carecer, substancialmente, de elementos determinantes de
um contedo de segurana jurdica. Nesse sentido, observe-se que a
existncia de um direito suprapositivo, vinculante para o legislador
constituinte, foi reconhecida apenas no incio da jurisprudncia do BVerfG
que, naquela ocasio, considerou-se competente para comparar o direito
positivo com esse direito de carter suprapositivo.
Todavia, o prprio BVerfG abandonou esse entendimento, sob o
argumento de que o exame jurdico-constitucional com base em concepes
de ndole jurdico-natural no possvel, em razo da existncia de uma
multiplicidade de teorias de direito natural que carecem do mnimo consenso,
mormente no plano da relao de direito natural, historicidade e direito
positivo.200 Definitivamente, sem a existncia de um consenso fundamental,
no h como se fundamentar uma ordem jurdica legtima e
duradoura.201 Afinal, como afirma Hans-Georg Gadamer,202 o conceito de
aplicao problemtico em alto grau, medida que a aplicao somente
lograr xito, se o aplicador possuir o saber inerente a essa aplicao.
Portanto, inexistindo uma uniformidade razovel, percebe-se porque o direito
natural, ainda que possa ser considerado como um elemento formador da
noo de dignidade humana, no , definitivamente, um critrio seguro para a
fundamentao de decises jurdicas.
Conquanto a previso de um ordenamento suprapositivo, como visto, no
seja conveniente para a construo de uma argumentao jurdico-

fundamental em torno da dignidade humana, h de se reconhecer, por outro


lado, que a exigncia de respeito dignidade, como princpio constitucional
supremo de todo direito objetivo203 e, por assim dizer, condicionante da ao
estatal, consagra o fato de que os direitos inalienveis e inviolveis do homem
no foram criados pura e simplesmente pela Constituio; essa os contempla,
como parte integrante de um ordenamento jurdico preexistente e
suprapositivo.204 H, portanto, que se resistir tentao de acreditar que o
princpio da dignidade humana partiu do constitucionalismo contemporneo
para fazer-se valer em todos os ramos do direito.205 Em realidade, a dignidade
humana, assim como os direitos fundamentais, embora tenham adquirido
notvel impulso no constitucionalismo desenvolvido a partir da segunda
metade do sculo XX,206 no so uma criao constitucional,207 pelo fato de
que a prpria compreenso um momento do acontecer.208 Nesse sentido,
parece estar situado o limite das possveis consideraes entre dignidade
humana, direitos fundamentais e direito de carter suprapositivo.
Apesar de se mostrar como um conceito com algo grau de abstrao, 209 a
dignidade humana est muito distante de ser considerada uma frmula a qual
falta significado jurdico, cabendo-lhe, nesses termos, o peso completo de
uma fundao normativa da coletividade.210 Importa, aqui, reconhecer a
condio ou o contedo normativo da dignidade.211 Com base nesse
entendimento, identifica-se uma violao da dignidade em toda e qualquer
situao na qual uma pessoa venha a ser denegrida e tratada como mero
objeto, de forma que, nessa perspectiva, a consagrao da proteo da
dignidade constitui uma resposta a certas modalidades de degradao
humana verificadas ao longo da histria, sobretudo em face de difamaes,
discriminaes, escravido, terror etc..212 A proteo da esfera ntima e da
honra pressupe que o indivduo viva em condies dignas.213 Isso informa
que os valores fundamentais da existncia humana no obtm um contedo
distinto, conforme as circunstncias do momento; importa, entretanto, que a
partir da resulte possvel reconhecer e compreender juridicamente os seus
aspectos essenciais, mormente quando tais valores encontrem-se jurdica ou
potencialmente ameaados.214
Um dos problemas relativos busca de uma definio de dignidade
humana constatado pela circunstncia de que a dignidade, ao contrrio dos
direitos fundamentais isoladamente considerados, no diz respeito a um
aspecto particular da existncia humana, mas sim complexidade da pessoa
e da sua existncia como um todo.215 fato que diferentes pessoas
expressaro o conceito de dignidade humana por meio de diferentes
condies.216 Percebe-se, com isso, que muito difcil encontrar uma resposta
pergunta, o que significa a dignidade humana. to difcil, quanto enumerar
alguns dos elementos que integram a dignidade em si.217 No obstante, os
principais aspectos inerentes dignidade humana, que no excluem outros,
podem ser resumidos em integridade corporal, fundamentos vitais para a
existncia humana, igualdade jurdica elementar e identidade pessoal. 218
A determinao do mbito de proteo da dignidade , portanto, uma
tarefa que encerra dificuldades de natureza distintas e que, para alm dos
aspectos j enumerados, derivam dos seguintes fatos: a dignidade humana
um conceito forjado por uma tradio histrico- filosfica de carter milenar;
as circunstncias pelas quais ocorre uma violao da dignidade humana no
podem ser determinadas de maneira geral, mas somente luz do caso

concreto; o estado civilizacional e cultural total de uma sociedade reclama


diferentes noes e realizaes da dignidade humana; e, finalmente, pelo fato
de haver problemas que envolvem a relao entre a dignidade humana e
certos direitos fundamentais, sobretudo em face do direito vida, igualdade
ou liberdade de conscincia, os quais repousam na garantia permanente da
dignidade humana.219
Ciente dessa realidade, a doutrina, em geral, parece renunciar a uma
tentativa de formulao de um conceito de dignidade, tentando, em vez disso,
exemplificar o contedo do princpio por meio de situaes concretas, onde a
sua violao foi constatada.220 Isso se deve em parte ao fato de que a
dignidade humana o que constitui o contedo da personalidade, no sendo
possvel realizar uma enumerao de cada parte integrante da dignidade, a
partir de sua essncia e sentido.221Nesse particular, destaca-se uma
observao interessante. Na formulao da clusula de intangibilidade da
dignidade na LF ingressou a experincia de que a dignidade , na prtica,
passvel de ser tangida, razo pela qual carece de proteo contra o
poder.222 por essa razo que Gnter Drig223 lembra que o contedo da
dignidade humana deixa-se determinar na prtica jurdica com maior
facilidade em sentido negativo, ou seja, aponta-se uma situao concreta
onde se visualiza a violao da dignidade.224
De fato, o conceito de dignidade algo extremamente vago,225 sendo
controverso
aquilo
que
constitui
o
seu
ncleo
existencial
226
(Kernbestand). Sendo a vagueza ou abertura semntica algo inerente a
esse conceito, deve-se evitar, a todo custo, a sua definio a partir de
concepes de mundo ou de posies ideolgicas,227 sob pena de
esvaziamento ou desvirtuamento do seu contedo. Por outro lado, dificilmente
as tentativas de definio abstrata para a determinao do conceito de
dignidade humana tornam-se suficientes para tanto, de modo que,
invariavelmente, resta apenas a possibilidade de se descrever a esfera de
proteo de forma individualizada, vale dizer, luz dos casos concretos. 228 Em
outras palavras, a dignidade humana no representa uma ideia fixa.229 De
qualquer forma, a vagueza de contedo do princpio no pode retirar a sua
justiciabilidade, da mesma forma como ocorre com as clusulas gerais do
direito civil.230 Tudo uma questo de fundamentao jurdica racional.
O BVerfG construiu ao longo de sua tradio passos importantes para a
definio do conceito de dignidade humana:231 a dignidade o valor supremo
no sistema de valores jurdico-constitucional e pertence aos princpios
constitucionais sustentadores do ordenamento,232 razo pela qual tem que ser
respeitada e protegida por todos os poderes estatais. pessoa corresponde
na coletividade uma pretenso de respeito e de valor social, razo pela qual
contraria a ideia de dignidade humana tornar a pessoa um mero objeto do
Estado233 ou submet-la a um tratamento que coloque a sua qualidade
subjetiva em questo.234 De acordo com o quadro da pessoa previsto na
Constituio, o indivduo compreendido como vinculado e conectado
coletividade,235 ainda que a autonomia da pessoa tenha que permanecer
conservada.236
Nesse rumo, parece mais adequado buscar uma definio de dignidade
humana que no feche o seu conceito, abrindo, assim, as portas para a
obteno de um consenso fundado, ou seja, para um consenso que se baseia

na fora do melhor argumento.237 De acordo com essa proposta, apresenta-se


uma definio de dignidade humana que deixa o seu contedo em aberto,
mas que, ao mesmo tempo, salienta a importncia de seus dois traos
essenciais os quais devero ser ponderados em cada caso, a cada vez a
saber, uma qualidade distintiva e uma destinao. Assim, nesse sentido, a
dignidade humana pode ser compreendida como a qualidade essencial que
constitui a natureza especfica da pessoa, distinguindo-a, portanto, dos
demais elementos que compem a ordem jurdica238 e que visualiza o homem
como pessoa inserida na comunidade, dotada de valor prprio e indisponvel,
como
ser
destinado
ao
livre
desenvolvimento
da
sua
personalidade,239 implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que protejam a pessoa contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano e que venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para a manuteno de uma vida saudvel.240
Note-se que a definio proposta apenas indica a direo na qual dever
concretizar-se o contedo do mbito de proteo da dignidade humana, j
que no Estado moderno se poder advogar uma limitao da liberdade
individual em benefcio de igual liberdade de outros,241 dos interesses gerais e,
precisamente, para a obteno de condies dignas de existncia para
todos.242 Trata-se, de certa forma, do corolrio de que o princpio do igual
valor jurdico de cada pessoa em face da liberdade aproxima-se, em sua
generalizao, ao mandamento de justia geral.243 De acordo com essa
perspectiva, tudo indica que o princpio da dignidade humana funciona como
princpio interpretativo de grande significado para as leis244 e negcios
jurdicos,245 sobretudo na integrao de lacunas e na configurao da esfera
de autodeterminao da individualidade e da conscincia do indivduo. 246 Com
base nessa orientao, resta evidente que ao legislador dada a tarefa de
achar a frmula reguladora que, ao mesmo tempo, seja capaz de garantir os
interesses da generalidade, sem violar o valor prprio da pessoa.247
Com isso, observa-se que dignidade est intimamente conectada com o
direito fundamental de livre desenvolvimento da personalidade.248 Com efeito,
a autodeterminao da pessoa e com isso o desenvolvimento da sua
personalidade a questo central da garantia da dignidade humana.249 O
fundamento, para tanto, claro: a dignidade humana consolida primariamente
a autonomia ou o direito de autodeterminao da pessoa. Trata-se de
concepo que h muito trabalhada pela doutrina250 e jurisprudncia.251 A
dignidade realiza-se na ordem jurdica a partir do momento em que capaz
de assegurar pessoa uma esfera, na qual ela pode atuar como ser
autnomo e autorresponsvel, livre da submisso ao poder de outras pessoas
e sem que seja guindada a mero meio para realizao de finalidades
coletivas.252 A dignidade humana pressupe, desse modo, uma imagem da
pessoa que a retrata como livre para agir e decidir e como detentora de iguais
direitos.253 Isso significa, a propsito, que o princpio de igualdade geral
tambm est fundamentado, em grande medida, pela dignidade
humana.254Ambos so concretizados por uma srie de direitos fundamentais
de carter mais especfico, assim como por uma srie de disposies jurdicas
de carter infraconstitucional.
De forma geral, vige o entendimento de que a concepo em torno da
dignidade humana revela-se por meio de uma frmula sobre a imagem da
pessoa, segundo a qual ela concebida como uma unidade de corpo, alma e

esprito,255caracterstica comum a todos, de onde se tira a relao entre


dignidade, livre desenvolvimento da personalidade e igualdade. 256 Essa
unidade distingue claramente o ser humano de uma natureza impessoal,
tornando-lhe apto a se autodeterminar e a se configurar por meio de uma
autodeciso: a dignidade como fomento do livre desenvolvimento da
personalidade.257 Essa expresso de um ser intelectual-moral (geistigsittliche), que aspira a determinar-se e a desenvolver-se em liberdade, foi
incorporada na jurisprudncia do BVerfG,258 em um quadro que caracteriza a
essncia da coletividade, do ponto de vista jurdico-fundamental.259
A jurisprudncia consolidou o entendimento de que essa liberdade deve
ser compreendida no como a liberdade de um indivduo isolado e totalmente
dono de si mesmo, mas sim como a liberdade de uma pessoa referida e
vinculada a uma comunidade,260 o que lhe atribui uma dupla dimenso,
individual e social, entendimento que tambm encontra expresso na
doutrina, no sentido de que o significado da dignidade humana no considera
a imagem da pessoa como um verdadeiroRobinson Crusoe, ou seja, como um
indivduo soberano e isolado, pelo fato de que vincula o indivduo
sociedade, o que, de certa forma, reflete a tenso existente entre
ambos.261 Por trs desse entendimento est a constatao de que o ncleo da
dignidade humana est justamente no reconhecimento de um direito prima
facie da pessoa, no sentido de percorrer o seu prprio caminho.262 Para tanto,
h de se reconhecer ao particular a possibilidade de exigir respeito ao seu
plano de vida, desde que esse se afirme como expresso pessoal suprema de
sua personalidade individual.263
As caractersticas at aqui referidas indicam que a dignidade humana atua
como limite dos direitos e limite dos prprios limites, ou seja, como ltima
barreira a qualquer conduta que vise a restringir os direitos
fundamentais.264 Isso no obsta, contudo, a necessria discusso em torno do
carter absoluto da dignidade, bem como a possibilidade da sua eventual
relativizao vale dizer, ponderao, na sua condio de princpio
mormente nos casos em que esteja em jogo a vida, ou at mesmo a
dignidade de pessoa diversa, como integrante de determinada comunidade.
Trata-se, a toda evidncia, de uma discusso em torno de valores sociais da
mais alta relevncia, totalmente inserida na problemtica que envolve a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, cuja resposta, por
mais que reste fundamentada, sempre ser passvel de discusso.
A conduo do tema passa pelas consideraes j referidas neste
trabalho, no que dizem respeito natureza das normas jurdicas como regras
e princpios. Com efeito, a norma que prev a proteo da dignidade humana
deve ser tratada em parte como princpio, em parte como regra jurdica. Como
princpio, atua como mandado de otimizao, cuja ordem justamente a
proteo da dignidade como valor; como regra, detm uma prescrio
imperativa de conduta, decorrente do processo de ponderao que se opera
em sede do prprio princpio da dignidade, quando confrontado com outros
princpios.265 Essa concepo informa que eventual medida restritiva da
dignidade humana no a atinge como regra (expresso de um valor), mas sim
como princpio, justamente em razo e por fora de princpios opostos que,
em uma dada situao concreta, assumem uma maior relevncia. Significa,
em outros termos, que o direito proteo absoluto e se impe contra todos
os outros argumentos e interesses.266 Todavia, a forma como essa proteo

deve ser levada a cabo em uma situao concreta, bem como o nvel atingido
por essa proteo, podem variar sensivelmente, de acordo com a natureza
dos bens em jogo.
Disso se infere, necessariamente, que a dignidade humana, justamente
em face da sua concepo principiolgica, pode ser realizada em diferentes
graus: tudo depende, ao cabo de contas, sob quais circunstncias ela pode vir
a ser violada.267Para tanto, basta notar que a CRFB, ao afirmar que a
dignidade humana fundamento do Estado, no afirma que ela absoluta e
indistintamente inviolvel. Ademais, se a dignidade humana precedesse a
tudo, sob toda e qualquer circunstncia, tudo no direito acabaria por ter
fundamento na prpria dignidade, situao que, invariavelmente, no pode ser
considerada correta.268 A concluso que se faz necessria que o princpio da
dignidade humana constitui, somente primeira vista, uma exceo regra
de que nenhum interesse protegido goza de precedncia sobre outro. 269
Se, por um lado, verdade que a proteo dignidade humana
expressa na Constituio por meio de uma norma de carter extremamente
aberto, tambm verdade, por outro lado, que essa norma no permite a
prtica de arbitrariedades contrrias a dignidade, como valor. por essa
razo que Peter Hberle270 oportunamente adverte que o tribunal
constitucional deve interpretar o preceito da inviolabilidade da dignidade
humana como ponto de partida da atuao dos poderes estatais, sem
estabelecer um emprego inflacionrio daquele conceito, a fim de no
desvaloriz-lo. Nesse quadro, Hberle defende que o tribunal constitucional
deve especificar, ou seja, concretizar o conceito de dignidade humana no
caso concreto,271 a fim de determinar o alcance dos direitos fundamentais em
jogo, sem recorrer a uma argumentao de carter panfletrio, vazia em sua
forma. Essa tcnica, segundo o jurista em evidncia, possibilita que um
contedo concreto da dignidade humana seja deduzido luz de uma tese
objetiva, fazendo-se, assim, justicivel para os juzes. Desse modo, os
aplicadores do direito em geral, caso desejem que a dignidade humana seja
realmente valorizada e protegida, naquilo que ela tem de mais essencial,
devem unir esforos, sobretudo pelo emprego de uma argumentao jurdicofundamental coerente,272 a fim de que o seu conceito no seja banalizado.
Desde j se percebe, portanto, o quo problemtica a prtica de uma
fundamentao direta da dignidade humana, em face da coliso de direitos
fundamentais.
Note-se, ademais, que dignidade humana um conceito integrado ao
direito constitucional positivo.273 Nessa acepo, o que realmente interessa,
ao menos do ponto de vista jurdico, saber se a dignidade de uma pessoa
est sendo violada ou no, em uma dada situao.274 Importa, para tanto, ter
em mente que a dignidade, como valor expresso por uma regra jurdica,
absoluta,275 ou seja, algo cuja existncia em si mesma encerra um valor
absoluto e, como fim em si mesmo, pode ser a base de leis determinadas. 276
por essa razo que o ser humano, em face da sua capacidade de
racionalidade,277 diferencia-se das demais coisas, existindo como um fim em si
mesmo e no apenas como mero meio para o uso arbitrrio dessa ou daquela
vontade, razo pela qual em todas as suas aes, seja nas que se dirigem a
ele mesmo, seja nas que se dirigem a outros seres racionais, ele (ser
humano) tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim.278 Essa
construo representativa da filosofia Kantiana,279 que influencia a previso

jurdico-constitucional da dignidade em vrios ordenamentos280e que deve


viger para todos os mbitos do direito,281 permite concluir que a dignidade
humana, como valor inerente ao ser humano, insubstituvel. Com efeito,
para Kant,282 no lugar do que tem um preo, pode tambm ser posto outra
coisa como equivalente; o que, ao contrrio, est acima de todo o preo,
portanto no possibilita um equivalente, isso tem uma dignidade. Por trs
dessa constatao reside o fato de que como ser em si, o humano um todo,
e no uma parte de um grupo ou Estado, o que significa que no pode vir a
ser sacrificado em nome do todo ou da maioria, afastando-se, assim, uma
perspectiva utilitarista.283
Observe-se que essa concepo filosfica284 adquire concretude jurdica
em quatro pontos principais:285 proteo da vida humana, proibio de
humilhao da pessoa, exigncia de preservao da individualidade de cada
pessoa no seu mbito vital elementar e na garantia de elementos existenciais
para cada qual. Assim, a dignidade, como atributo intrnseco da essncia da
pessoa, entranha-se e se confunde com a prpria natureza do ser
humano,286 como ser racional que identifica em si mesmo o ser de todos os
outros sujeitos,287 de modo que no permitido que uma pessoa seja
degradada em sua dignidade, como um objeto, ferramenta288 ou como mero
meio para a consecuo de um fim especfico.289 Portanto, as tentativas de se
definir um conceito de dignidade humana costumam aproximar-se do
pensamento kantiano de que a pessoa no deve ser tratada como meio, mas
como um fim em si mesmo.290
Trata-se de um pensamento que ganhou notoriedade na doutrina a partir
da obra de Gnter Drig,291 a quem se atribui a construo da
chamada frmula objeto (Objektformel), que prev que a dignidade humana
atingida, quando a pessoa concreta convertida em objeto, em um mero
meio, enfim, quando degradada. Para Drig, a chamada perverso da
ordem de valores comearia justamente no ponto em que se retira da pessoa
o poder da sua condio como sujeito de direito, convertendo-a categoria de
bens materiais, como coisa (Ding). A concluso exarada por Drig que
viola a dignidade humana o fato de a pessoa concreta ser convertida em um
objeto do proceder estatal (Objekt eines staatlichen Verfahrens).
A partir da frmula objeto, vrias constataes se deixam afluir. A primeira
delas que a ideia condutora do constitucionalismo moderno possui um trao
marcante: colocar a pessoa no ponto central da ordem social-estatal,292 com
referncia ao valor fundamental (Grundwert) da pessoa,293 ideia que, como j
referido neste estudo, encontra expresso certeira no pensamento psmoderno de Erik Jayme294 e Claudia Lima Marques.295 Isso porque a pessoa
a finalidade da ao estatal e no um meio para tanto, 296 de modo que
contradiz a dignidade humana a converso do indivduo em mero objeto de
ao do Estado.297 Nesse ponto afirma-se que a Constituio est no centro
do ordenamento jurdico, apenas porque reconhece a pessoa como valor
mximo do ordenamento. A concluso que se faz necessria que a proteo
da dignidade humana garante o valor prprio geral, que corresponde prpria
presena e existncia (Personseins) da pessoa,298de modo que nenhuma
pessoa pode ser privada de seu valor prprio e de sua dignidade, a fim de que
seja empregada meramente como ferramenta ou instrumento de outrem.299

Revela-se, aqui, que a pessoa traz consigo a exigncia de reciprocidade,


j que reconhecer o outro como pessoa afirmar o valor ou a prpria
dignidade inerente condio de pessoa.300 Essa atitude de reciprocidade
afirma-se justamente, porque o reconhecimento da dignidade em favor de um
ser humano impe determinado comportamento queles que se relacionam
com ele, de modo que toda dignidade exige reconhecimento e todo
reconhecimento tem por objeto a dignidade.301 Esse entendimento abre
caminho, por certo, para a compreenso de que a preservao da dignidade
humana fundamenta uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, onde posturas contratuais contrrias dignidade302 ho de ser
rechaadas.303
No campo dos contratos privados, por exemplo, a relao entre dignidade
e direitos do consumidor deixa-se compreender na prpria relao entre
dignidade e livre desenvolvimento da personalidade. Isso porque a proteo
ao consumidor visa a garantir o seu direito de autodeterminao nas relaes
de consumo, vale dizer, o seu direito de autodecidir, de agir com autonomia,
independentemente da prtica de presses ou coaes externas. No instante
em que a dignidade fomenta a autonomia individual, uma relao de consumo
bem equilibrada, amparada nos valores constitucionais, uma relao que
reconhece a necessidade de proteo da dignidade do consumidor. por
essa razo que uma poltica de relaes de consumo tem que ter por objetivo
o atendimento das necessidades dos consumidores, dentre elas, com
destaque, o respeito sua dignidade.304
Entretanto, at a nada est dito quanto forma de fundamentao que se
espera da dignidade em relaes privadas, inclusive nas de consumo. O
caminho at aqui trilhado aponta que a frmula objeto contribuiu,
essencialmente, para tornar a dignidade humana justicivel.305 Prova disso
que a frmula objeto foi acolhida pela jurisprudncia do BVerfG, que em
reiteradas decises afirmou que a garantia da dignidade protege cada
indivduo, no sentido de afastar um tratamento que coloque a qualidade
fundamental da prpria pessoa em questo, evitando, assim, que a pessoa
seja reconduzida a mero objeto da ao estatal.306
Uma violao direta da dignidade humana, ao menos sobre a perspectiva
da frmula objeto, pressupe situaes graves, como tratamentos que
coloquem em questo a prpria qualidade subjetiva da pessoa, que neguem o
seu valor.307 Trata-se da prtica de um desprezo arbitrrio da prpria
dignidade. Assim, de maneira geral, pode-se afirmar que relaes privadas
no costumam ou dificilmente violam diretamente a dignidade humana.
Todavia, frequente a prtica de condutas privadas que violam determinados
pressupostos que garantem a dignidade. Trata-se, assim, de uma espcie de
violao indireta, cujos resultados se mostram tambm lesivos, ainda que em
propores diversas. Esse um dos motivos pelos quais uma fundamentao
direta na dignidade humana, independentemente da intermediao do direito
civil, dificilmente lograria xito em permitir uma adequada fruio dos valores
da dignidade nas relaes privadas.
A frmula objeto no possui apenas um valor formal, visto que detm um
valor condutor de conhecimento, que leva em considerao, no conjunto, os
direitos de diferentes pessoas, a preservao do bem comum e a
necessidade de se efetivar deveres de proteo, dispensando uma valorao

condicional monotemtica.308 Ela guarda, assim, uma espcie de consenso


amplo, o que no significa que uma definio mais precisa, sempre til para a
prtica jurdica, venha a dispensar uma explicao construda a partir de um
feixe de condies mais concretas que informem o que se deve ou no se
fazer presente para que se garanta a dignidade.309 Nesse ponto, visualizam-se
na doutrina crticas pontuais frmula, cujo ponto geral deixa-se resumir em
uma carncia de correo por meio de um reexame feito com base em critrio
ulterior, que bem pode ser a sistematizao em conformidade com as funes
de proteo, com a classificao de acordo com o bem jurdico protegido ou
com o mero arrolamento de exemplos de casos fticos.310
Nesse sentido, em que pese seja relativamente fcil obter o consenso de
que a dignidade da humana no estar garantida em situaes nas quais a
pessoa venha a ser degradada, perseguida ou depreciada, para alm desse
consenso situaes que, diga-se de passagem, tocam o dia a dia do mundo
jurdico est-se diante de um problema de interpretao.311 Isso significa,
irremediavelmente, que s possvel aferir se a dignidade de uma pessoa
est sendo violada em face de um caso ou interveno concretos.
exatamente por isso que a norma jurdica que consagra a dignidade humana
semanticamente aberta, no instante em que s pode ser entendida a cada
vez, e no abstratamente.312
O corolrio dessa ideia encontra-se na fundamentao empregada pelo
BVerfG no caso das escutas telefnicas (Abhrurteil).313 O entendimento
chave foi de que meras restries impostas aos direitos fundamentais no
representam, por si s, uma violao da dignidade do atingido. Ao contrrio,
s se cogita de uma violao da dignidade quando o indivduo submetido a
um tratamento que coloque em questo, em princpio, a sua qualidade de
sujeito ou que no tratamento no caso concreto repouse um desprezo arbitrrio
sua dignidade. Nesse sentido, parece estreme de dvidas que o princpio da
dignidade humana vem determinado pelo resultado da sua aplicao,314 o que
demonstra a inviabilidade de promover uma fundamentao direta de um
dado problema jurdico com base na dignidade ou em direitos fundamentais
dela derivados, pela vagueza de contedo desse conceito.
De qualquer forma, o argumento de que a dignidade humana no tem
preo e nem equivalente leva tese, no plano jurdico, de que nenhuma
atuao estatal pode justificar-se pondo um preo ou equivalente dignidade
para alcanar os seus objetivos, de forma que a dignidade humana coloca
limites intransponveis atuao estatal.315 Essa tese correta em sua
formulao pode, contudo, ser ampliada, medida que a dignidade
justamente o valor supremo, passvel de mxima proteo pela ordem
jurdica, de modo que no crvel acreditar que ela imponha limites to
somente ao estatal, sobretudo nos casos onde a liberdade pessoal que
deve ser garantida pelos direitos fundamentais reste ameaada pela
incidncia do poder econmico ou social.316 Tal considerao, por si s,
fundamenta a circunstncia de que os direitos fundamentais com contedo
em dignidade devem possuir eficcia tambm nas relaes jurdico-privadas,
onde o Estado no atua diretamente.317
Afinal, se a dignidade humana o que se tem que proteger, toda e
qualquer ameaa externa, seja ela proveniente do Estado, seja proveniente
de grupos sociais, no deve ser permitida,318 devendo, nesse passo, ser

combatida pelos meios colocados disposio dos cidados no ordenamento


jurdico. Todavia, isso no significa que essa eficcia seja necessariamente
direta ou imediata319 ou, em outras palavras, que os particulares estejam
diretamente vinculados aos direitos fundamentais no curso das relaes
jurdico-privadas. Significa, apenas, que a ordem de proteo da dignidade
humana constitui-se em um ponto de partida essencial para o reconhecimento
da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes tpicas de direito privado.320
Tal posio decorre do fato de que a dignidade humana existe em cada
pessoa como ncleo da essencialidade indedutvel da natureza humana, com
fora no seu esprito, que lhe possibilita autodeterminao e autoconfigurao
no meio em que vive321 e, nesse sentido, no pode ser nem subtrada, nem
perdida,322 na acepo de direito dignidade como uma concesso do
ordenamento jurdico.323 Trata-se de uma linha que est consolidada na
jurisprudncia do BVerfG, baseada em duas perspectivas: a da pessoa como
tal e a do tratamento que lhe conferido. A primeira d conta de que toda
pessoa possui dignidade, independentemente de consideraes quanto s
suas qualidades, estado corporal ou mental, sua capacidade de prestao
ou status social;324 a segunda, de que a dignidade no pode ser subtrada da
pessoa e no perdida mesmo em face da prtica de condutas odiosas ou
indignas,325 ainda que seja violvel a pretenso de respeito dela resultante. 326
Nessa quadra, destaca-se a prpria noo de co-humano, impregnada de
forte contedo filosfico, que busca revelar o que uma pessoa humana deve
ao seu semelhante, noo que adquire relevo, por exemplo, para explicar por
que no se pode admitir a prtica de tortura.327 A filosofia do direito explica
que no mbito dos direitos humanos o titular do dever no se reporta a uma
norma para estabelecer o que deve a outro ser humano, mas sim sua
capacidade de reconhecer seu semelhante como pessoa humana, partcipe
da mesma humanidade.328 A concluso, para essa corrente, que a proibio
de tortura ou de tratamento degradante no deriva de uma norma positiva,
mas sim do reconhecimento da humanidade do outro.329 Trata-se de um
raciocnio que pode ser reconduzido a uma ordem de transcendncia, a uma
frmula de responsabilidade, como j mencionado neste estudo.330
Nessa linha de pensamento sugeriu-se que os direitos humanos aqui
compreendidos como o rol de direitos que independem do reconhecimento do
Estado, por derivarem da natureza da pessoa no podem ser pensados
como direitos subjetivos no sentido da dogmtica jurdica. O fundamento
dessa construo est no fato de que a dogmtica jurdica mede a pessoa
humana do ponto de vista da ordem jurdica, ou seja, do direito, enquanto que
o conceito de direitos humanos inverteria essa ordem, ao propor que o que
vale como direito positivo deve ser pensado a partir da noo de pessoa
humana.331
Esse ponto de vista revela que geraes de tericos da filosofia do direito
mostraram que uma soluo unvoca para a relao de tenso entre direito e
justia no possvel.332 Igual caminho trilhou a noo de bem comum, um
conceito to complexo, que at hoje no encontrou uma definio cientfica
satisfatria.333 Isso sugere que ideias de direito, justia e bem comum tm que
ser passveis de reconduo a um fundamento comum que, em pases que
almejam ser (verdadeiros) Estados Democrticos de Direito, ho de estar
representados na Constituio. A partir dessa realidade, carente de

instituies que fortaleam a prpria noo de Estado de Direito, constri-se o


pensamento de que so os valores da Constituio que devem apontar a
direo na qual as respostas acerca do compromisso do Estado com a
pessoa sero encontradas.334 Ao menos o que se espera dos pases
democrticos.
Sem prejuzo de diferentes pontos de vista filosficos, a questo adquire
sentido prtico quando aquele que est imerso no debate jurdico esteja apto
a visualizar, com amparo constitucional, a existncia de um direito subjetivo
do particular proteo da sua dignidade.335 Isso significa que a garantia da
dignidade humana gera um direito subjetivo sua proteo. No seria hbil
acreditar que a consolidao da dignidade, que visa justamente a assegurar
que a pessoa no seja reduzida a mero objeto no ordenamento jurdico, no
garantisse direitos subjetivos.336 Alm do mais, o no reconhecimento da
garantia da dignidade como direito subjetivo abriria uma ampla lacuna no
prprio sistema da Constituio, no instante em que visualizaria a dignidade
apenas como regra interpretativa para os direitos fundamentais e no como
princpio constitucional objetivo, a partir do qual novos princpios de carter
protetivo podem ser derivados.337 Some-se a isso o fato de que o
ordenamento constitucional parte da dignidade humana e da
autodeterminao do indivduo para conformar os direitos fundamentais, em
princpio, como direitos subjetivos, cedendo o livre emprego da deciso ao
respectivo legitimado, razo pela qual o Estado tem o dever constitucional de
proporcionar e de proteger o livre desenvolvimento da pessoa, para que
nenhuma deciso ponha em risco a sua existncia digna.338
Essa realidade decorre da circunstncia de que a dignidade humana
nasce com a pessoa e que, consequentemente, da natureza da
pessoa.339 Afinal, alm da expectativa de no ser arbitrariamente tratado, o
cidado espera do Estado, alm de um dever de proteo, progressivamente,
a garantia de sua existncia material.340 A verdadeira ao de defesa da
dignidade humana no se trata, em primeira linha, daquele que se v exposto
a arbitrariedades estatais determinadas individualmente visto que, acima de
todos, realmente ameaado est o indivduo que no mais interessa ao
Estado como pessoa concreta, mas sim como mero elemento quantitativo
(Zhlwert).341 No por menos que o fortalecimento da garantia da dignidade
humana est relacionado s trgicas lembranas das aes violadoras que
degradaram a pessoa, negando o seu valor prprio como indivduo.342
A prtica jurdica mostra que uma interpretao contida do conceito de
dignidade necessria, sendo, entretanto, decisiva a situao na qual a
pessoa se encontra, para efeitos de determinar o que a dignidade probe ou
ordena. Essa no evitvel relatividade da garantia da dignidade no deixa de
trazer perigos a sua efetividade, pelo fato de que quanto mais for destruda a
subjetividade da pessoa, tanto maior resta difcil de garantir a dignidade
humana.343 Essa afirmao, em tom de advertncia, ilumina o caminho para
se compreender a possibilidade de ponderao da dignidade que, na prtica,
evidenciada pelo seguinte e manifesto conflito: por vezes, para que reste
assegurada a dignidade de determinada pessoa, pode restar afetada (no
sentido de limitada) a dignidade de outrem, independentemente de se
considerar a dignidade como bem jurdico autnomo ou representativa do
contedo de certo direito fundamental.344

A anlise dessa questo assume contornos complexos, em razo de que


no se pode abrir mo da premissa de que todas as pessoas, ao menos sob o
ponto de vista abstrato, devem ser iguais em dignidade, no obstante o seu
comportamento social e a sua adaptao aos comandos legislativos vigentes.
A concluso que se faz necessria que somente se pode permitir jurdicoconstitucionalmente uma ponderao e, conforme o caso, uma restrio da
dignidade, quando a proteo da dignidade de uma parte repousa perante a
proteo da dignidade de outra.345
Observe-se que uma tese que negue toda e qualquer ponderao da
dignidade humana (no sentido de absolutamente infenso a qualquer
relativizao), apesar de soar politicamente correta, possui difcil
compatibilizao com o carter no absoluto de todos os demais direitos
fundamentais, inclusive aqueles com os quais ela encontra-se umbilicalmente
ligada, situao que, em casos extremos, poderia conduzir ao esvaziamento
da proteo que se pretendeu imprimir prpria dignidade.346 Assim, a
dignidade humana tem que assumir o carter de mais importante princpio
fundamental, mas no de princpio ou direito absoluto.347 Importa, aqui, que
relativizaes impostas dignidade no impliquem sacrifcio prpria
dignidade, vale dizer, ao seu significado, razo pela qual se pode admitir,
semelhana do que ocorre com os direitos fundamentais, a existncia de um
ncleo ou contedo essencial em face da prpria dignidade que, uma vez
delimitado no caso concreto, deve permanecer intangvel.348 Essa viso
compatibiliza-se com a noo de que ideias gerais como liberdade, igualdade,
justia, paz e dignidade humana so incontroversas; controversas, em
contrapartida, so as concepes para a interpretao e atribuio de
significado especfico dessas ideias.349 por essa razo que a dignidade,
como j afirmado, comporta diversos nveis de realizao e, portanto, uma
certa graduao e relativizao.350
Uma vez cogitado que a dignidade humana possui um contedo nuclear,
que quando definido em uma situao concreta no estar sujeito a
relativizao (mantendo-se as mesmas condies fticas), h de se adentrar
no aspecto do chamado mnimo existencial (Existenzminimum), haja vista que
intimamente conectado ao conceito de dignidade e, principalmente, questo
dos limites impostos sua relativizao. Trata-se de um elemento cuja
definio, em face de seu elevado grau de abstrao, no se deixa precisar
facilmente. Recorrendo-se doutrina351 e jurisprudncia,352 constata-se que
o mnimo existencial expressa o conjunto de situaes materiais que se fazem
indispensveis a uma existncia humana digna, existncia essa que no se
limita preservao fsica e sobrevivncia do corpo humano, mas sim,
extensivamente, s condies espirituais e assistenciais inerentes ao
indivduo, como ser integrante de uma comunidade,353 devendo atentar,
inclusive, proteo constitucional da famlia.354 Isso significa que o mnimo
existencial deve compreender o conjunto de prestaes que garantam uma
vida com dignidade, e no uma mera sobrevivncia.355
Com base nessa realidade, verifica-se que o mnimo existencial no algo
que possa ser definido abstratamente, tendo em vista que se encontra em
conexo vital com outros elementos que so caros ao ser humano, como a
vida, a sade,356moradia,357 o meio-ambiente ecologicamente equilibrado e
outros bens jurdico constitucionais materiais relevantes.358 Da mesma forma,
os critrios inerentes ao standard determinante daquilo que integra o mnimo

existencial no podem ser formulados de maneira universal, vlidos para


todos os ordenamentos de modo semelhante, visto que dependem das
condies de existncia gerais e da viso disponvel em cada sociedade, em
determinado perodo de tempo.359 Em matria de mnimo existencial h de se
reconhecer,
portanto,
um
mnimo
existencial
relativo
(relative
Existenzminimum), ou seja, aquilo que sob as condies de cada momento de
uma nao seja considerado como mnimo existencial.360 Inegvel, para tanto,
que no se pode afastar da circunstncia de que a definio do mbito
desse mnimo existencial nunca passar ao largo das condies fticojurdicas presentes no caso concreto. Como ocorre com os direitos
fundamentais, nada poder ser definido de antemo, pelo simples fato de que,
como j referido neste estudo, no existir uma nica resposta correta para
todos os casos, de modo que quanto mais diferentes forem os casos, tanto
mais sero diferentes as solues buscadas.
Nesse sentido, entende-se que o Estado est juridicamente obrigado a
preservar a dignidade humana e a proteg-la, acima de tudo, no marco das
suas possibilidades.361 No por menos que se pode afirmar que o verdadeiro
problema da garantia jurdico-constitucional do mnimo existencial repousa,
atualmente, no mais no reconhecimento de uma pretenso individual
correspondente, mas, particularmente, na extenso da sua abrangncia de
risco funcional, assim como na verificao da densidade prestacional jurdicofundamentalmente oferecida.362
A noo de mnimo existencial acima exposta sugere, desde j, que a sua
problematicidade inerente, sobretudo, temtica dos direitos sociais de
carter prestacional, conhecidos como direitos sociais.363 Trata-se de um
campo explosivo, que envolve a questo da chamada judicializao de
polticas sociais, ponto que foge ao mbito de investigao pretendido.
Registre-se, contudo, que a posio que parece guardar maior equilbrio
aquela que visualiza o problema no seguinte sentido: medida que o objeto
de pretenso de um direito social ou de quota-parte possa ser determinvel
de maneira suficiente algo que gire em torno da pretenso de
asseguramento de um mnimo existencial e medida que o asseguramento
financeiro dos meios necessrios sua implementao no impliquem
violao a responsabilidade oramentria do legislador, no surge um conflito
entre um direito constitucional de pretenso quota-parte com a clusula de
vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais.364
Importa considerar, por fim, que se deve evitar uma extrapolao daquilo
que se entende por mnimo existencial, tendo em vista que nem tudo aquilo
que desejado do ponto de vista social , por si s, condio para o
asseguramento da dignidade humana.365 Feita essa ressalva e com base em
todos os registros at aqui apresentados, pode-se sustentar a existncia, com
amparo constitucional na garantia de preservao da dignidade humana, de
um direito fundamental garantia de um mnimo existencial. O fundamento,
para tanto, que sem a garantia de um mnimo de condies de vida material,
a pessoa como tal no possui aquilo que constitui a sua dignidade,
nomeadamente a capacidade de se promover em livre deciso no meio em
que vive.366 O reconhecimento de um direito fundamental garantia de um
mnimo existencial encontra amparo, igualmente, na recente jurisprudncia do
BVerfG.367

A anlise ora apresentada em torno do mnimo existencial justifica-se para


que fique assentado que o conceito de dignidade humana no oferece uma
pauta racionalmente controlvel para determinar o que consiste, efetivamente,
o mnimo existencial.368 Por via reflexa, o conceito de mnimo existencial pode
ser insuficiente para determinar o contedo mnimo de dignidade humana que
uma relao jurdica deve garantir. Trata-se, ao fim e ao cabo, de uma relao
de ponderao que somente um discurso jurdico racional, marcado por uma
argumentao
jurdico-fundamental,
pode
definir.369 Simplificando,
independentemente de uma anlise prtica, ou seja, do caso concreto onde
se verifica uma possvel violao da dignidade humana, no h base segura
para se propor uma argumentao jurdica em torno desse valor.
Nesse particular, no h como fugir da inteligncia dada a esse preceito,
pois o ponto de partida da teoria da argumentao jurdica que a
fundamentao jurdica sempre diz respeito s questes prticas que
envolvem aquilo que ordenado, proibido, e permitido.370 Essa anlise revela
que o asseguramento do chamado mnimo existencial uma matria que toca
as relaes do indivduo como o Estado e no as relaes dos particulares
entre si. Assim, o conceito de mnimo existencial no se presta para a
fundamentao de uma vinculao direta dos particulares aos direitos
fundamentais. Quando muito, fornece diretrizes e impulsos para uma
vinculao indireta dos sujeitos privados a esses direitos, particularmente na
figura do reconhecimento de deveres de proteo do Estado, aqui,
especificamente, o dever de asseguramento de um mnimo existencial.
Todas as consideraes acima elencadas visam a responder questo
formulada nesse tpico, qual seja, at que ponto o princpio da dignidade
humana fundamenta a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Com base no que at aqui foi dito, verifica-se que no existe, ainda, uma
receita com validez geral para superar o conflito entre o indivduo e a
comunidade.371 Por fora dessa situao, a dignidade humana estar,
ocasionalmente, sujeita a uma relativizao ou ponderao, sempre que
necessria proteo e preservao da dignidade de terceiros, onde o
objeto colimado no outro, seno o resguardo da dignidade de todos os
integrantes de determinada comunidade, ou de certo grupo social.372Decisivo,
para tanto, somente pode ser a relao jurdica material na qual as partes do
litgio encontram-se uma para com a outra.373 E esse , justamente, ao que
tudo indica, o problema nuclear da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdico-privadas: a contraposio da dignidade do titular de certos
direitos fundamentais contraposta dignidade de terceiros que, por sua vez,
tambm so titulares de direitos, embora em certas situaes possam figurar
na relao jurdica na condio de obrigados.
Por trs do mandamento de proteo da dignidade humana repousa o
entendimento de que ele se dirige no apenas em face de violaes
provenientes do Estado, mas tambm contra as violaes que provm de
terceiros. Essa afirmativa encontra eco no apenas na doutrina374 e
jurisprudncia,375 como tambm na prpria origem do dispositivo, estampado
na LF.376 Todavia, o fato de o mandamento de proteo da dignidade humana
no se dirigir apenas em face de violaes provenientes do Estado, no
fundamenta a existncia de uma vinculao direta dos particulares aos
direitos fundamentais, o que equivale a dizer que a garantia de proteo da
dignidade no tem a consequncia de gerar efeitos diretos perante

terceiros.377 Isso porque a dignidade humana um dos conceitos mais


complexos e vagos do ordenamento jurdico. A sua proteo efetiva carece,
nessa medida, de uma concretizao legislativa em elevada medida. A falta
de parmetros minimamente controlveis fala contra o reconhecimento de
uma Drittwirkung direta do mandamento de proteo da dignidade humana.378
Da se aduz que a garantia de proteo e preservao da dignidade
humana dirigida aos poderes pblicos. medida que a dignidade humana
colocada em questo por sujeitos privados, devem ser ativados os deveres de
proteo estatais (staatlichen Schutzpflichten),379 com as medidas a eles
inerentes, a fim de que a dignidade reste igualmente preservada no trfego
jurdico privado.380 Assim, da mesma forma como ocorre com o princpio da
aplicabilidade direta,381 trata-se de um erro metodolgico extrair do princpio
da dignidade humana, imediatamente, a aplicao de um preceito jurdico
apto resoluo de controvrsias jurdico-privadas. Apenas o contedo de
uma norma pode fornecer uma concluso, acerca de qual conjunto de fatos
ela deve viger, de modo que quanto maior for o grau de abstrao da norma,
to mais longe se estar dessa possibilidade. No caso da dignidade humana,
preceito jurdico com elevadssimo grau de abstrao, essa possibilidade fica
reduzida ao extremo.
Ciente de que a garantia da dignidade humana dirigida aos poderes
pblicos, tem-se que cada pessoa, simplesmente por existir, bem-vinda na
comunidade jurdica, o que legitima a exigncia de uma verdadeira pretenso
de considerao e respeito em relao sua dignidade, tanto nas relaes
individuais quanto nas coletivas, em sociedade.382 Os poderes estatais no
podem voltar os olhos somente para si mesmos. Eles servem pessoa e a
ela deve ser dirigido esse olhar. Urge, pois, compreender que o princpio da
dignidade humana impe limites no somente atuao do poder estatal, no
sentido de que esse fica obrigado a respeit-la e proteg-la, mas tambm
atuao dos particulares, nas relaes entre si.
Um registro complementar se faz necessrio. A louvvel e crescente onda
de proteo dos animais, reconhecida como dever de hierarquia
constitucional,383 tem colocado a interessante questo se os animais, por
serem merecedores de um dever de respeito que probe a prtica de
tratamento cruel, possuem dignidade? A questo se torna complexa a partir
do grau de emoo com que o tema tratado. Ativistas dos animais afirmam
essa possibilidade com paixo. Todavia, h que se buscar fundamentos
cientficos capazes de demonstr-la, livres de contradies mnimas com tudo
aquilo que at hoje se afirmou acerca do conceito de dignidade.
Sculos de tradio jurdica ensinaram que a dignidade atributo
intrnseco da pessoa, que se confunde com a prpria natureza do ser
humano. a partir da noo de dignidade que se pode diferenciar o ser
humano, inclusive para efeito de proteo do Estado, dos demais seres vivos
que habitam a face da terra. Isso se deixa fundamentar, igualmente, como
visto, a partir de duas caractersticas exclusivas da espcie humana, que so
a racionalidade e autonomia, que lhe conferem poder de livre-arbtrio ou de
autodeterminao. Essas caractersticas no esto presentes nos animais, o
que no significa que se lhes deva subtrair um dever de respeito e cuidado.
Significa, entretanto, que esse dever de respeito e de cuidado no se deixa
derivar de um atributo de dignidade, mas de um dever tico que deve guiar o

ser humano como um todo, no sentido de no causar dor ou sofrimento a


quem quer que seja, independentemente de ser um ser racional ou no. Alm
disso, uma vida digna depende da manuteno de um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, onde a preservao dos animais desempenha
um papel imprescindvel nesse particular. Em outras palavras, a preservao
de todas as formas de vida existentes no planeta constitui-se em exigncia
para a manuteno de uma vida digna.384
A recusa do reconhecimento do atributo da dignidade aos animais um
imperativo que se harmoniza com o estgio atual da cultura humana. Isso no
significa que no futuro essa concepo venha a ser alterada. Contudo, caso
isso venha a ocorrer, parte dos costumes sociais dever ser necessariamente
repensada, a comear pela prpria utilizao de animais como fonte de
alimentao, passando pela possibilidade de castrao de animais de
estimao, at chegar ao fato de impedir com que esses animais sejam vistos
como bem de valor econmico, passveis de compra, sem prejuzo de outras
situaes.
Ao se atribuir natureza um valor, no se est atribuindo,
necessariamente, um valor em dignidade. Veja que em diversos casos onde
uma ponderao de bens foi levada a efeito, no sentido de priorizar a
proteo dos animais frente a outros bens jurdicos de hierarquia
constitucional, o recurso dignidade dos animais no foi empregado. Isso
ocorreu, por exemplo, nos casos em que o STF, ao resolver um conflito entre
a proteo dos costumes populares e da identidade cultural como um
todo,385 declarou a inconstitucionalidade de normas que chancelavam, sob
esse pretexto, prticas cruis aos animais, como a chamada farra do boi386 e
as rinhas de galo.387 Para tanto, a fundamentao surgiu no sentido de que a
obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais,
incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da
observncia da norma constitucional que veda prtica que acabe por
submeter os animais crueldade.
Sem que se tenha a pretenso de esgotar o debate, parece que a grande
dificuldade de se reconhecer que os animais possuem dignidade est em
buscar algum fundamento racional que separe, at mesmo para efeito do
nvel de proteo jurdica, os seres racionais (espcie humana) dos seres no
racionais (animais). Isso porque, por mais que se tenha amor aos animais e
lhes empreste um amplo dever de cuidado, as pessoas, ao menos do ponto
de vista daquilo que se afirmou como estgio da cultura atual, no so iguais
aos animais, pois a sua proteo intervenes diversas ainda
diferenciada.
As pessoas carecem, ainda hoje, de um dever de respeito superior ao
dedicado aos animais. No fosse assim, seria invivel aceitar, por exemplo: a)
Que algum se alimente de animais; b) Que algum efetue a castrao de
animais; c) Que algum compre um animal em uma loja especializada; d) Que
algum venda, troque ou doe um animal a algum; e) Que algum retire um
animal dos cuidados da me para entregar a outrem; f) Que algum mantenha
no ptio da sua casa um animal, ainda quando a vontade desse no seja
permanecer no local; g) Que algum utilize um animal como meio de
transporte de pessoas ou de cargas; h) Que algum decida, pelo animal, com
quem ele dever acasalar para efeitos de reproduo; i) Que algum possa

efetuar uma marcao para garantir a propriedade, como se faz no gado; j)


Que algum sacrifique um animal, seja para evitar dor, seja para efeito de
rituais religiosos, sem prejuzo de diversas outras situaes, que ao menos a
partir de um juzo geral, ainda que sujeito a variaes, no so reprovveis
quando praticadas em face de animais, mas que, certamente, contariam com
unnime reprovao, caso praticadas em face de pessoas. Ou algum
cogitaria, em s conscincia, que uma criana fosse vendida ou doada, como
se faz normalmente com filhotes de animais de estimao? O mesmo se diria
de castrar pessoas, se alimentar de pessoas, us-las como meio de
transporte, ou de sacrific-las por diferentes motivos?
justamente a negativa a essas possibilidades, que do ponto de vista da
espcie humana seriam teratolgicas, caso praticadas, que se tem que
reconhecer que a pessoa ainda goza de proteo diferenciada em relao aos
animais. E justamente o atributo da dignidade, intrnseco e exclusivo do ser
humano, fundamentado na racionalidade e autonomia, que nos diferencia dos
demais seres vivos que habitam a face da terra, que fundamenta essa
proteo diferenciada. Sem embargo, a aceitao dessa noo de dignidade
no significa que se negue o dever de respeito aos animais, pois aponta que a
partir do reconhecimento da prpria noo de dignidade resultam obrigaes
para com outros seres vivos e correspondentes deveres mnimos e efetivos
de proteo.388
A partir do que restou at aqui consignado, afirma-se que a Constituio,
ao prever a dignidade humana como fundamento do Estado, afirma um
mandamento em prol da sua intangibilidade, na forma de respeito e proteo.
Trata-se de uma exigncia que deve ser cumprida (Sollensforderung).389 Notese que a ordem de respeito dignidade significa que essa no pode ser
violada, enquanto a ordem de proteo vai mais alm.390 Isso requer tanto
uma proteo de carter negativo (o Estado omite-se de violar) quanto de
carter positivo (o Estado obrigado a um fazer, no sentido de prevenir e
reprimir violaes).391 Em outras palavras, no basta ao Estado abster-se de
intervir, indevidamente, na dignidade de um particular. Ele deve, alm disso,
proporcionar um dever concreto de proteo392 e esse dever implica
conteno de eventuais condutas lesivas provenientes da esfera privada.
Nesse quadro encontra-se a fundamentao de proteo da dignidade contra
a ao lesiva de terceiros,393 mesmo na esfera privada.
Esse verdadeiro dever de proteo do Estado, a ser exercido pela
totalidade dos rgos estatais mormente pelo Poder Legislativo tambm
indica o quo problemtica a tese que sustenta uma vinculao direta dos
particulares aos direitos fundamentais com contedo em dignidade. Isso
porque o fato de os rgos estatais estarem vinculados aos direitos
fundamentais e, por conseguinte, ordem de respeito e proteo da
dignidade humana, o que concebe a existncia de direitos subjetivos pblicos
oponveis pelo cidado contra o Estado, no d contedo jurdico aos direitos
fundamentais, o que no significa que esses direitos estejam livre
disposio do legislador.394 Significa, contudo, que no se pode fundamentar,
diretamente, uma dada pretenso jurdico-fundamental com base em valores
abstratos, seja com referncia direta dignidade humana ou a algum direito
fundamental isoladamente considerado. A fundamentao h de ser indireta,
vale dizer, lanam-se primeiro os argumentos, para, ento, em um momento
posterior, verificar o que se reconduz ao princpio aplicvel ao caso concreto.

Evidencia-se, pois, que a influncia dos direitos fundamentais sobre o


direito privado como parte da ordem jurdica total , em primeiro lugar, tarefa
do legislador ordinrio, vinculado, por sua vez, aos direitos fundamentais, a
quem cabe, em sua atividade conformadora, concretizar o contedo jurdico
desses direitos, assegurando o seu contedo em dignidade e demarcando,
reciprocamente, as posies dos sujeitos privados garantidas jurdicofundamentalmente.395 Fosse essa tarefa deixada a cargo dos particulares,
faltariam no apenas parmetros de racionalidade para o equacionamento
das mais variadas questes da decorrentes, como tambm um contedo
mnimo de segurana jurdica.
Esse , sem sombra de dvidas, o principal caminho para o
reconhecimento da vinculao dos sujeitos privados aos direitos
fundamentais, sobretudo e mais intensamente queles com contedo em
dignidade humana, j que a proteo dos direitos fundamentais ocorre
tambm por meio da proteo dignidade, fato que impe aos rgos
estatais o dever de proteger a dignidade pessoal de todos os particulares,
contra agresses provenientes de terceiros. Trata-se de compreender a
realizao da dignidade humana como uma verdadeira ordem, que impe ao
Estado no apenas o dever de no intervir no patrimnio jurdico protegido da
pessoa, mas, igualmente, o dever de zelar para que outros no o faam.
Assim, o princpio da dignidade humana impe limites no apenas
atuao estatal, haja vista que tambm fundamenta uma proteo contra a
ao lesiva promovida por particulares no curso de relaes jurdico-privadas.
Nesses termos, esse princpio mostra-se apto para fundamentar uma eficcia
dos direitos fundamentais (particularmente, aqui, aqueles com contedo em
dignidade) no curso dessas relaes, inclusive nas de consumo. Contudo,
trata-se de uma aptido limitada, em face da vagueza do seu contedo, e em
face da necessidade de condicionamento s exigncias do ordenamento
jurdico-constitucional. Isso porque pertence ao contedo de sentido e
essncia do direito a tarefa de servir dignidade humana e justia e, com
isso, liberdade.396 Sem liberdade amparada constitucionalmente, no h
falar em dignidade. No instante em que uma vinculao direta dos particulares
aos direitos fundamentais acaba por sufocar a liberdade, ela acaba, por via
reflexa, por sufocar a prpria dignidade. De forma anloga, quando a
concentrao de poder acaba por sufocar a liberdade, no resta espao para
a dignidade. Tudo repousa no equilbrio das relaes, em mecanismos de
compensao e de asseguramento da autonomia privada, tarefa legislativa,
por excelncia.
3.4.2 A relao do contedo essencial dos direitos fundamentais com o
princpio da dignidade humana
Uma vez analisado o significado geral do princpio da dignidade humana
no ordenamento jurdico-constitucional, voltam-se os olhos reposta de duas
questes que ficaram pendentes: se todos os direitos fundamentais tm um
contedo em dignidade e em que medida esses direitos podem ser
reconduzidos dignidade? Se o contedo essencial de um direito
fundamental confunde-se com o contedo em dignidade humana desse
direito?

H um entendimento consagrado na doutrina de que, de maneira geral, a


proteo do contedo essencial de um direito fundamental visa, em ltima
anlise, a proteger o seu contedo em dignidade humana.397 Isso no significa
que todos os direitos fundamentais possuam um contedo em dignidade. De
fato, o contedo em dignidade verificado nos direitos fundamentais algo
visivelmente varivel e, em determinados casos, nem sempre existente. Logo,
nem todos os direitos fundamentais presentes no catlogo so emanaes
diretas do princpio da dignidade humana,398 de modo que nem todos os
direitos fundamentais podem ser reconduzidos a um contedo em
dignidade.399 Da mesma forma, a Constituio no um documento destinado
a encerrar somente normas com valor em dignidade. Entendimento contrrio
teria como consequncia a criao de um dever amplo de proteo, que
acabaria por conduzir a uma espcie de banalizao do prprio conceito de
dignidade,400 o que deve ser evitado, sob pena de se enfraquecer a prpria
fora normativa da dignidade, como fundamento do Estado.
Tal assertiva pode ser melhor compreendida parafraseando-se a
emblemtica lio de Laurence H. Tribe e Michael C. Dorf,401 segundo a qual
no se deve ler a Constituio como se fosse simplesmente um espelho no
qual todos veem o que desejam ver. Assim, sustenta-se que a dignidade
humana, para ser mantida na condio de princpio constitutivo da
Constituio, tambm no pode ser vista como um espelho capaz de refletir a
imagem desejada, j que haver contedo em dignidade somente quando
estiverem em questo valores intrnsecos da prpria pessoa,402 dignos,
portanto, da mais completa e eficaz tutela e proteo por parte do Estado.
Esse pensamento indica que a afirmao de que a dignidade humana
um valor que, como um m, atrai o contedo de todos os direitos
fundamentais do homem,403 tem que ser compreendida com ressalvas. Ela
no pode significar que todas as normas do ordenamento jurdico devam-se
unir a um contedo em dignidade, pois tal relao de pertinncia nem sempre
possvel, em face da prpria delimitao da temtica das normas.
Entendimento contrrio conduziria indesejvel vulgarizao do prprio
conceito de dignidade. Todavia, ela pode significar que as normas do
ordenamento jurdico tm que ser interpretadas e concretizadas em favor da
pessoa, a quem elas devem servir. nesse sentido que a dignidade
compreendida como valor informativo do ordenamento jurdico.
A emanao dos direitos fundamentais com a dignidade tende a ser to
mais ntida, quanto maior for ligao do mbito de proteo do direito
fundamental em questo com a liberdade, livre desenvolvimento da
personalidade e igualdade. Assim, com vistas a maximizar a proteo de cada
direito fundamental, h de se identificar o seu contedo material em
dignidade.404Por regra, constata-se que muitos dos direitos fundamentais
notoriamente reconhecidos possuem um contedo intangvel de dignidade
humana,405 de modo que grande parte desses direitos encerra um
componente que inerente dignidade.406 Na jurisprudncia, essa
constatao j foi registrada sob o ponto de vista de que os direitos
fundamentais em geral so concretizaes do princpio da dignidade
humana,407 entendimento que tambm encontra eco na doutrina, no sentido
de que a dignidade concretizada por meio dos direitos de liberdade
individual clssicos, assim como pelo estabelecimento de valores centrais do
Estado constitucional.408 H quem sustente, ainda, que comum a todos os

direitos fundamentais o fato de que se paream necessrios para a


dignidade humana, ou seja, cortes parciais autnomos derivados da dignidade
humana.409
Um balano entre as informaes colhidas indica que correta a posio
que sustenta que o mandamento de intangibilidade da dignidade humana no
, em si, um direito fundamental, no sentido de preceder outros direitos
fundamentais, que por sua vez refletem, de uma forma ou de outra, a garantia
da dignidade.410 Mais do que isso, a dignidade constitui-se em fundamento
geral e fonte dos direitos fundamentais,411 seu ponto de partida,412 norma
interpretativa suprema,413ainda que nem todos esses direitos possam ser
reconduzidos, diretamente, ao conceito de dignidade. Isso porque para que a
pessoa possa desenvolver-se dignamente, h um conjunto de pressupostos
que devem ser assegurados:414 ela tem que ser livre,415 sendo que livre
apenas aquele que capaz de viver sem temer pela vida, pela sua
integridade corporal416 ou pela privao arbitrria da sua liberdade;417 para que
as pessoas se desenvolvam, elas tm que ser tratadas igualmente perante a
lei na condio de sujeitos de direito, sendo, com isso, iguais nas condies
de partida da liberdade;418 as pessoas no podem ser discriminadas por seu
sexo,419 da mesma forma que no podem ser conduzidas a condies rgidas
de igualdade de resultados;420 pessoa deve-se garantir a eleio livre de seu
sentido condutor, permitindo-lhe seguir a sua conscincia e credo;421 deve-se
garantir a liberdade de manifestao do pensamento422 e de acesso s
fontes;423 deve-se proteger a famlia como instituio livre;424 deve-se garantir
os direitos educao,425 de associar-se com demais pessoas para fins
pacficos426 e de ocupar-se profissionalmente;427 da mesma forma, a pessoa
deve ter o seu direito de propriedade assegurado,428 assim como a sua
proteo no mercado de consumo,429 princpio orientador da ordem
econmica.430 Muitos outros direitos podem ser associados a essa
conectividade. Note-se que nenhum desses direitos isoladamente faz sentido,
caso no exista um meio-ambiente sadio.431
O fato de que nem todos os direitos fundamentais podem ser
reconduzidos, diretamente, ao conceito de dignidade, no significa que
existam direitos fundamentais que desenvolvam uma ideia contrria
dignidade.432 Isso porque se trata de uma direo de contedo que no pode
ser completamente esquecida da substncia de todo e qualquer direito
previsto na Constituio e do ordenamento jurdico geral. por essa razo
que mesmo aqueles direitos que aparentemente no possuam um contedo
direto em dignidade, tm que ser interpretados luz desse princpio que se
afirma como ponto de partida do sistema de direitos fundamentais433 at
mesmo em vista da preservao da unidade do ordenamento jurdico, voltado
inviolabilidade da dignidade humana, como fundamento do Estado. Trata-se
do reconhecimento de que os direitos fundamentais esto voltados pessoa,
a razo de sua positivao na Constituio. Assim, com base na noo de
dignidade humana, partem linhas dedutivas para a arquitetura total do
direito.434
Por fora disso, no somente a parte da Constituio que contm direitos
fundamentais deve ser lida luz do princpio da dignidade humana, pelo fato
de que tambm a parte organizacional da Constituio deve ter a sua
compreenso guiada por esse princpio,435 aspecto que confirma a
necessidade de unidade entre a parte material e organizatria da

Constituio. No h como se afastar, portanto, da circunstncia de que as


questes que buscam respostas acerca de quais direitos possuem o
indivduo, considerado como pessoa, bem como em relao ao que exigido
para a realizao da dignidade humana, constituem os grandes temas do
direito constitucional moderno e, nesse tom, matria concernente ao campo
da argumentao jurdica.436
Observe-se que o ponto de partida para uma sistematizao jurdica um
valor condutor integrativo para um sistema normativo, que em sua evidncia
reconhecido de forma plausvel, por meio de experincias histricas, razo
prtica, juzos de conhecimento ticos, teorias polticas e modelos societrios
econmicos.437 Nesse sentido, a dignidade humana apresenta-se como esse
valor integrativo, na condio de valor supremo do direito
constitucional,438 princpio construtivo sustentador439 e linha de recada de
vrios direitos fundamentais. nessa conexo que se afirma que os valores
que se conectam ao princpio da dignidade humana so atualizados pelos
direitos fundamentais,440 modelo no qual a garantia da dignidade visualizada
como uma espcie de prendedor, que fixa e mantm unidos o conjunto da
organizao social e os direitos individuais.441Nesse quadro, a dignidade
humana o ponto de referncia central do catlogo de direitos fundamentais
da Constituio, de forma que grande parte dos direitos fundamentais nele
previstos podem ser considerados, em maior ou em menor grau, como
manifestaes particulares da dignidade.442
O que se percebe, a partir dessa reflexo, que o ordenamento jurdico
que se baseia em uma Constituio como norma jurdica suprema, expresso
dos valores bsicos da comunidade, fundamenta-se em uma realidade a
respeito da qual a prpria Constituio afirma a sua existncia, ao assinalar
que grande parte dos direitos fundamentais inerente dignidade
humana.443 Disso decorre que o tlos da Constituio depreende-se de uma
atitude de respeito total dignidade humana e liberdade.444 Sob fundamento
geral na dignidade, reconhece-se em grande parte dos direitos fundamentais
uma relao ntima com a preservao da liberdade individual. 445 Esse
raciocnio permite concluir que mesmo se um dado ordenamento jurdico no
concebesse a dignidade humana como fundamento da ordem jurdica, essa
continuaria, mesmo assim, a prevalecer e a informar direito vigente. 446
Afirma-se, portanto, que a dignidade humana no se identifica (no se
confunde), pelo menos no necessariamente, com o contedo essencial dos
direitos fundamentais,447 visto que extremamente dependente das situaes
jurdico-fticas do momento.448 Esse aspecto permite cogitar a existncia de
direitos, reconhecidos como fundamentais pelo ordenamento jurdicoconstitucional, sem um contedo afervel em dignidade.449 Aqui, parte-se do
reconhecimento de que o contedo em dignidade humana tambm integra o
chamado contedo essencial de um direito fundamental, nos casos em que
esse contedo faa referncia ao valor da dignidade. Dito de outro modo, o
contedo em dignidade , quando existente, parte integrante do ncleo
essencial dos direitos fundamentais.450 O raciocnio que se faz necessrio
que nem todos os direitos fundamentais possuem um contedo em dignidade,
mas todos possuem um ncleo essencial.451
O contedo essencial (Wesensgehalt) est relacionado a um direito
fundamental propriamente dito, consistindo no contedo mnimo desse direito,

insuscetvel de violao, sob pena de se aniquilar o prprio direito, em uma


dada situao. Dessa forma, o contedo em dignidade humana verificado em
cada direito fundamental , em princpio, inviolvel.452 O que interessa em
relao temtica da dignidade humana ter em vista que a determinao do
contedo essencial de um direito fundamental algo que no pode ser
definido a priori. Com efeito, a sondagem da determinao do contedo
essencial de um direito s pode ser realizada considerando-se
individualmente cada direito fundamental em jogo, luz do caso
concreto.453 Tal afirmao sustenta-se a partir da constatao de que diante
das circunstncias fticas verificadas no momento da anlise, uma dada
faceta de um direito fundamental pode adquirir uma caracterstica
de essencialidade maior ou menor. Trata-se de uma questo que
nitidamente verificada no mbito das relaes jurdico-privadas, nas quais a
condio pessoal das partes e sobretudo o poder que exercem na relao,
podem influenciar, significativamente, a interpretao dos direitos
fundamentais em jogo. No caso das relaes de consumo, essa realidade
manifesta.
Essa formulao desperta ateno para um fato complementar. Mesmo na
perspectiva de uma relao de pertinncia recproca ou de
complementaridade454 entre contedo essencial e dignidade, poderia se
afirmar, no mximo, que as garantias fundamentais esto subtradas prtica
de restries, quando se mostrarem indispensveis para a manuteno de um
ordenamento correspondente ao mandamento de inviolabilidade da dignidade
humana.455 Isso se deixa fundamentar a partir das seguintes consideraes. A
dignidade humana, dentre outros aspectos, significa autodeterminao sob o
fundamento do valor prprio de cada pessoa e isso protegido pela
Constituio por meio dos direitos fundamentais.456 A dignidade fundamento
do Estado, sendo a funo do Estado servir a pessoa. Alm disso, a imagem
da pessoa expressa na Constituio fundamento para os direitos
fundamentais,457 o que implica dizer que a garantia da dignidade humana
serve de ponto de partida ideal dos direitos fundamentais.458 Portanto, o
mandamento de proteo da dignidade serve de critrio para todas as
determinaes de direito fundamental e, como j sustentado, para a sua
respectiva interpretao.459
De acordo com essa realidade, assenta-se que muitos dos direitos
fundamentais notoriamente reconhecidos possuem um contedo intangvel de
dignidade humana,460 o que demonstra, de certo modo, uma conformidade em
seu contedo e compreenso, ainda que as modalidades pelas quais so
garantidos possam variar em cada ordenamento jurdico.461 Nesse sentido, ao
menos em linhas gerais, pode-se afirmar que o reconhecimento e garantia
dos direitos fundamentais constituem uma das principais exigncias da
dignidade humana,462 at mesmo pela sua capacidade de concretizar a
dignidade em vista de situaes que a ponham em risco.463 por isso que j
restou aqui referido que o objetivo principal a ser buscado pela dogmtica
jurdica o asseguramento da dignidade humana pelo direito. Assim,
sustenta-se que um dos aspectos mais importantes para um elenco de
direitos fundamentais reside no fato de ele apresentar-se como juridicamente
vinculativo,464cujo significado reside no fato de poderem ser apresentados no
plano jurdico, vale dizer, perante o Poder Judicirio, quando
violados.465 Desde j, portanto, pode-se perceber o quo importante a
compreenso do princpio da dignidade humana para a correta

fundamentao em favor da eficcia dos direitos fundamentais no mbito das


relaes jurdico-privadas.
Todas as consideraes aqui elencadas permitem concluir que no se
pode confundir conceitualmente a intangibilidade (Unantastbarkeit) da
dignidade
humana
com
a
garantia
do
contedo
essencial
(Wesensgehaltgarantie). Como nem todos os direitos fundamentais podem
ser derivados da dignidade, a violao do contedo essencial no possui
sempre o mesmo significado de uma violao dignidade.466 Alm disso,
consequncia inevitvel seria que a garantia de inviolabilidade do contedo
essencial restaria esvaziada, caso se aceitasse uma identidade absoluta com
o contedo em dignidade do direito em questo,467 medida que
determinados direitos fundamentais, sem contedo expresso em dignidade,
acabariam excludos daquela garantia. A garantia de preservao da
dignidade deve ser vista, portanto, como linha diretiva para a determinao do
contedo essencial de um direito fundamental em situaes concretas, mas
no como parmetro nico.468
Sustentar que a dignidade humana fundamento de todos os direitos
fundamentais, no sendo, por isso, passvel de ponderao diante de cada
direito fundamental isoladamente considerado,469 parece ser algo que destoa
da posio aqui sustentada. O entendimento aqui sustentado de que nem
todos os direitos fundamentais possuem um contedo em dignidade, que esse
contedo, quando presente, no igual em todos os direitos fundamentais e
que nos casos em que se verificar um contedo em dignidade relacionado ao
mbito de proteo dos direitos fundamentais, a dignidade humana conferir
fundamento a esses direitos.
3.5 Teoria dos limites dos limites (Schranken-Schranken)
Ciente da relao entre dignidade e contedo essencial, cumpre observar
que os direitos fundamentais podem ser atingidos por meio de violaes
decorrentes de vrias formas de atuao. A partir da surge o primeiro
problema de carter jurdico-prtico, relacionado aos direitos fundamentais, o
qual deve ser examinado e decidido: a interveno por meio de uma restrio
a direito fundamental justificvel ou viola o direito fundamental, sendo,
portanto, inconstitucional? A partir da entram em jogo a teoria dos limites dos
limites (Schranken-Schranken), na forma de cautela no recurso prtica de
restries nesses direitos.470
A teoria dos limites dos limites, bem assim a garantia do contedo
essencial de um direito fundamental, so fruto da experincia histria sob a
gide da Constituio de Weimer, marcada pelo esvaziamento de contedo
dos direitos fundamentais (Leerlaufen der Grundrechte), em vista de um
carter meramente declaratrio.471 Essa teoria apoia-se na viso de que as
possibilidades de interveno do Estado nos direitos fundamentais so
fixadas com limites, a fim de que possam desenvolver a funo de proteo
formal e material dos direitos fundamentais.472 Nesse passo, a teoria dos
limites dos limites foi desenvolvida pela doutrina473 e jurisprudncia para
agregar significado disposio constitucional prevista no art. 19 Abs. II LF,
segundo a qual em nenhum caso um direito fundamental pode ser violado em
seu contedo essencial. Trata-se da chamada proteo do contedo
essencial (Wesensgehalt) dos direitos fundamentais. Na jurisprudncia do

BVerfG, a recepo da teoria se d, sobretudo, pela aplicao do preceito da


proporcionalidade.474
A teoria dos limites dos limites pode ser resumida nos seguintes termos:
as reservas legais que incidem sobre os direitos fundamentais permitem que o
legislador intervenha nesses direitos, a fim de que eles sejam restringidos em
determinadas situaes, sobretudo em face da preservao de outros bens
jurdicos relevantes. Nesse contexto, o conceito de limites dos limites referese aos limites que vigem para o legislador, no momento em que ele, no curso
de sua competncia constitucional, restringe os direitos fundamentais. 475 Tem
como fundamento, portanto, impedir que o legislador aja livremente
desprovido de qualquer medida ou moderao na restrio de direitos
fundamentais, a fim de que um contedo, considerado como essencial, reste
preservado, mesmo aps a incidncia dessas restries.
A afirmao geral de que um direito fundamental violado em seu
contedo essencial, quando a interveno no exigida obrigatoriamente por
fundamentos jurdicos superiores,476 indica o caminho a ser trilhado sem,
contudo, fornecer todas as respostas. Na doutrina, o significado do contedo
essencial dos direitos fundamentais foi suficientemente aprofundado.477 A
questo se um direito fundamental violado em seu contedo essencial por
meio de uma interveno estatal (ou at mesmo privada) s pode ser
respondida em considerao ao seu significado e peso. resposta interessa
verificar o que permanece do direito fundamental aps a prtica da
restrio.478 Nessa perspectiva, os limites esto muito mais afetos ao
estatal do que liberdade dos cidados, entendimento que pode ser derivado
da constatao de que o Estado est no seu lugar para a vontade da pessoa
e no o contrrio.479
Todas essas consideraes revelam, desde j, que a teoria dos limites dos
limites prpria da dogmtica dos direitos fundamentais, tendo em vista que
toca a possibilidade de restrio desses direitos, matria comum a todo
ordenamento constitucional de feies democrticas, independentemente de
uma previso expressa no sentido do art. 19 Abs. II LF. Isso significa que
mesmo a CRFB, que no possui um dispositivo equivalente ao art. 19 Abs. II
LF, tambm est coberta pela gnese dessa teoria, sob pena de permitir que
os direitos fundamentais, que nela esto generosamente previstos, corram no
vazio. De fato, o mandamento, mesmo que no escrito, de proteo do
contedo essencial dos direitos fundamentais vale para toda e qualquer
Constituio que se afirme como a base de um pas de tradio democrtica,
fundamentado nas mximas de um Estado de direito, como o caso da
CRFB. Trata-se de uma constatao que se deixa fundamentar luz da
racionalidade do ordenamento jurdico. No fosse esse o caso, no haveria
sentido fazer referncia na Constituio existncia do Estado democrtico
de direito,480 bem como aos mecanismos limitadores ao poder de reforma da
Constituio, no que diz respeito abolio dos direitos e garantias
individuais.481
Ademais, isso se deixa provar at mesmo por uma observao recorrente
na doutrina, no sentido de que tal previso seria, do ponto de vista jurdicoterico, at mesmo desnecessria, visto que superficial, medida que
normaliza uma situao que carece de fundamentao detida, pois j
pressuposta.482 Trata-se de matria que se deixa constatar, sobretudo, na

histria de criao da norma483 e que j foi objeto de manifestao pelo


prprio BVerfG.484 Esse foi um dos motivos pelos quais a doutrina d conta de
que tal dispositivo no gerou uma ateno especial na discusso jurdicoconstitucional,485 o que, em contrapartida, no se deu em face das suas
consequncias concretas para os direitos fundamentais isoladamente
considerados, em funo das colises a que esto sujeitos nos casos
prticos.
Todavia, a circunstncia que definitivamente fala a favor da possibilidade
de recepo da teoria de proteo do contedo essencial dos direitos
fundamentais pela CRFB diz respeito prpria natureza dos direitos
fundamentais, que no variam, em sua formulao bsica, de ordenamento
para ordenamento, desde que concebidos sob o fundamento de preservao
da dignidade humana e dos princpios inerentes ao Estado de direito. Essa
constatao resulta j isoladamente do fato, de que a Constituio garante
direitos fundamentais e que o contedo essencial dos respectivos direitos
deve ser obrigatoriamente garantido, mesmo quando restries se fazem
necessrias.486 Uma violao no contedo essencial de um direito
fundamental j no mais uma mera restrio, mas sim uma supresso. Isso
porque um direito fundamental s pode ser considerado como tal e existir
como tal quando a sua essncia permanece inalterada. Um direito deixa de
ser fundamental, a partir do momento em que no mais puder cumprir a sua
tarefa, no sentido proposto pela Constituio.487
De outra banda, o que o mandamento de inviolabilidade do contedo
essencial quer preservar, no fundo, a denominada escavao de direitos
fundamentais por limitaes excessivas.488 Nessa acepo, a proteo do
contedo essencial dos direitos fundamentais encontra fundamento no prprio
princpio do Estado de direito.489 por essa razo que a teoria dos limites dos
limites, na expresso que lhe d o mandamento de preservao do contedo
essencial dos direitos fundamentais, no pode ser interpretada como
superficial, irracional, ou declaratria.490 O mandamento de inviolabilidade do
contedo essencial de um direito fundamental tem uma importante tarefa de
carter prtico-jurdico: serve de advertncia para os poderes pblicos
respeitarem os direitos fundamentais, dirigida, em primeira linha, para o
legislador, sem desatentar para os Poderes Executivo e Judicirio, 491 servindo,
ainda, ao imperativo de manuteno da segurana jurdica.492
Em vista disso, assenta-se, com base na compreenso da doutrina, que o
mandamento de proteo do contedo essencial de um direito fundamental
possui dois componentes de destaque.493 O primeiro, material, a garantia de
um contedo mnimo de liberdade que deve permanecer aps a interveno
legislativa. Aquilo que consiste esse contedo mnimo intangvel deve ser
intermediado para cada direito fundamental, a partir do seu peso especfico no
sistema total dos direitos fundamentais. A extenso exata desse contedo
mnimo no se deixa determinar em abstrato e genericamente, seja para um
direito fundamental isoladamente considerado, seja para os direitos
fundamentais em geral. Haveria, aqui, a dvida se esse componente do
contedo essencial de um direito fundamental determinado a partir da
reflexo de que pelo menos o contedo em dignidade humana de cada direito
fundamental tem que permanecer intocvel494 ou se deriva de outros
componentes. Como j assentado nessa investigao, nem todos direitos
fundamentais possuem um contedo em dignidade, mas todos possuem um

ncleo essencial que, uma vez definido no caso concreto, no pode ser
violado, de modo que o princpio da dignidade humana no se confunde,
necessariamente, com o contedo essencial dos direitos fundamentais.
O segundo componente do mandamento de proteo do contedo
essencial de um direito fundamental possui natureza instrumental e est em
ntima conexo com o componente material. Ele repousa no princpio da
proporcionalidade ou na sua variante de proibio de excesso. Significa que a
restrio ao direito fundamental deve ser justificada em funo de um
interesse de maior hierarquia. Frente a vrias possibilidades de
regulamentao adequadas para a realizao desse interesse superior, h de
ser eleita aquela que lese (ou restrinja), na menor medida possvel, o direito
fundamental em jogo. Esse mesmo raciocnio aplica-se escolha entre
diferentes possibilidades de interpretao diante de um direito fundamental. 495
De fato, nenhuma restrio se justifica quando uma pretenso calcada em
um direito fundamental levada a efeito atingindo apenas o contedo
valorativo de outro direito fundamental, sem que, simultaneamente, esse
contedo seja tambm levado em considerao.496 por essa razo que a
maior expresso encontrada pela teoria dos limites dos limites dada pelo
preceito da proporcionalidade.497 Isso significa que quando se fala em
proporcionalidade das restries impostas aos direitos fundamentais em vista
do exame da sua constitucionalidade, est-se a falar, em verdade, da
aplicao do preceito da proporcionalidade ou da sua concretizao em um
caso concreto. Como diretiva de ponderao geral, particularmente para o
ltimo degrau de interveno ou restrio, pode servir a frmula: quanto mais
uma interveno legal tocar formas de manifestao elementares da liberdade
de ao humana, tanto mais acuradamente tm que ser ponderados os
fundamentos trazidos para a justificao contra a pretenso de liberdade
jurdico-fundamental do cidado.498
Essa observao abre ensejo a outra discusso, igualmente relevante,
tambm ligada teoria dos limites dos limites, que cuida de saber se esses
limites esto contidos no prprio direito fundamental499 (algo como limites
imanentes) ou se eles derivam de situaes externas a esses direitos. Tratase de matria que est ligada a outra discusso relativa possibilidade de
restries dos direitos fundamentais, particularmente no que diz respeito s
chamadas teorias interna e externa, que sero oportunamente investigadas.
Interessa, por ora, consignar que mesmo perante o extenso mbito de
proteo da liberdade de ao geral com as suas correspondentes
possibilidades de restries, os limites dos limites desenvolvem uma eficcia
limitada perante a ao restritiva do legislador.500 Isso no poderia ser
diferente, caso se considere a complexidade do emaranhado de relaes
possveis que envolvem os mais diversos mbitos de proteo jurdicofundamentais imaginveis, sobretudo na sociedade moderna, onde conflitos
de toda a sorte so facilmente imaginveis. Todavia, essa constatao no
representa um esvaziamento (leerlauf) dos direitos fundamentais.501 Isso
porque as garantias da dignidade e de livre desenvolvimento da
personalidade devem assegurar um ltimo mbito de inviolabilidade para a
liberdade humana.502
A anlise dos elementos at aqui elencados permite concluir que a
proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais, expressa de certa

forma na teoria dos limites dos limites, foca-se, sobretudo, na proteo da


liberdade, considerando-se que a liberdade em sentido amplo o bem jurdico
tpico da tutela jurdico-fundamental. De fato, a liberdade da pessoa um bem
jurdico de elevada hierarquia no ordenamento, de modo que s pode vir a ser
limitada a partir de fundamentos de peso, como, por exemplo, a necessidade
de proteo da coletividade. Trata-se de uma viso que encontra amparo na
jurisprudncia503 e que se harmoniza com a prpria natureza da proteo do
ser humano, em particular daqueles considerados vulnerveis.
3.6 Teorias relacionadas ao contedo essencial de um direito
fundamental
Levando-se em conta que a resposta questo em torno da determinao
do grau de eficcia que se deve atribuir aos direitos fundamentais passa pela
determinao do componente de um direito que deve ser preservado no caso
de conflito, surgiram na doutrina diferentes teorias para explicar os limites do
contedo essencial dos direitos fundamentais. Essas teorias buscam definir,
primordialmente, se o contedo essencial de um direito fundamental
definido de antemo, constituindo-se em uma esfera permanente desse
direito, ou se, de outro modo, ele no pode ser previamente estabelecido, pelo
fato de que deve ser delimitado a cada vez, com amparo em outros bens
constitucionalmente protegidos. Esse tpico visa a descrever essas teorias, a
fim de que se possa formar uma pr-compreenso em torno da possibilidade
de restries ou intervenes em direitos fundamentais que, em ltima
anlise, matria ligada Drittwirkung.
3.6.1 Teoria absoluta
O primeiro grupo de teorias condensado na doutrina sob a denominao
de teoria absoluta (absolute Theorie).504Segundo a teoria absoluta, o contedo
essencial de um direito fundamental fixo, definido de antemo perante todas
as tentativas de violao de um direito,505 independentemente, portanto, das
circunstncias particulares do caso concreto.506Nessa acepo, cada direito
fundamental possui um ncleo duro,507 perante o qual se excluem a prtica de
intervenes em qualquer hiptese,508 sendo qualificado, por isso, de
absoluto.509 A consequncia imediata dessa concepo que um direito
fundamental tem que possuir um contedo absoluto, que permanea
intocvel, apesar de todas as intervenes cometidas.510Isso faz com que a
garantia de proteo de um direito fundamental deva atuar de forma absoluta
em seu mbito de aplicao, razo pela qual a eficcia da proteo no deve
depender das situaes de interveno concretas e dos fundamentos
empregados pelas justificativas jurdicas da decorrentes: a ideia garantir
que um direito fundamental no venha a ser violado em seu contedo
essencial em qualquer posio, situao ou tempo.511
Do ponto de vista grfico, a teoria absoluta deixa-se descrever na forma
de dois crculos concntricos, onde o crculo interior descreve justamente a
rea que est subtrada prtica de intervenes.512 Assim pensados, cada
direito fundamental possuiria duas esferas distintas, uma restringvel e outra
no. Essa concepo est diretamente acoplada garantia de inviolabilidade
do contedo essencial de um direito fundamental, compreendida na forma de
um ltimo bastio de proteo (letzte Schutzbastion)513 e costuma-se conectar

ao contedo nuclear em dignidade humana quando presente de cada


direito fundamental.514
A concepo traduzida pela teoria absoluta desperta crticas diversas na
doutrina. Essas crticas podem ser condensadas em trs grupos bsicos, que
procuram demonstrar a ineficincia da construo. O primeiro grupo de
crticas d conta de que a teoria absoluta, ao forar a distino entre uma
parte essencial e outra no essencial de um direito fundamental, abriria essa
parte no essencial livre disposio do legislador. A consequncia natural
seria uma relativizao da garantia dos direitos fundamentais. 515 Essa
observao calcada na constatao de que no se deve abandonar os
direitos fundamentais (que, por exemplo, situam-se sob reserva legal)
disposio discricionria (beliebig) do legislador, que de acordo com a teoria
absoluta s no pode violar o ncleo essencial absoluto no facilmente
determinvel de um direito fundamental.516
O segundo grupo de crticas apoia-se na constatao de que a separao
de um direito fundamental em dois crculos concntricos, um sujeito a
restries e outro no, mostra-se de todo artificial e por isso tecnicamente
insustentvel.517 Essa diviso induziria a uma questionvel concluso,
segundo a qual o parmetro para o controle de constitucionalidade das
normas no mbito dos direitos fundamentais seria apenas o chamado ncleo
absoluto (expresso do contedo essencial) desses direitos, ou seja, seria
constitudo to somente por uma parte da norma constitucional na qual se
reconhece o direito e no a sua totalidade.518
O terceiro grupo de crticas dirigido teoria absoluta, que de certa forma
decorre dos anteriores, aponta para o fato de que a teoria absoluta, assim
como o prprio conceito de contedo essencial e das variaes da
decorrentes, possui traos vagos. Prova disso que at hoje aquilo que real e
precisamente tem de permanecer intangvel, aps a prtica de restries,
revela-se como impreciso e ainda no foi precisado e determinado pela
doutrina ou jurisprudncia, ao menos do ponto de vista abstrato.519 E, ao que
tudo indica, nem vai vir a ser feito, pois essa possibilidade esbarra em
limitaes fticas, inerentes prpria necessidade de combinar posies
jurdico-fundamentais conflitantes entre si, em diferentes medidas, por fora
das diferentes situaes a que esto sujeitas.520 Em parte, isso fruto da
prpria vagueza da expresso contedo essencial que, por si s e
independentemente de interpretao e ponderao com outros bens de
hierarquia constitucional, pouco significa. A essa crtica soma-se outra, no
menos significativa. A teoria absoluta, ao determinar um ncleo intangvel de
um direito fundamental, desconsidera toda e qualquer finalidade perseguida
pelo legislador, cuja implementao implique restrio desse ncleo
protegido.521
A teoria absoluta, para fazer sentido, tem que ser compreendida a partir de
uma formulao moderada. Algo como, as intervenes em um direito
fundamental no podem ser to intensivas, a ponto de ameaar o abandono
do seu significado prtico.522 O problema que esse significado dificilmente ir
revelar-se independentemente de consideraes especficas no caso
concreto. Assim, uma vez eleita a teoria absoluta, h de se explicar como
esse contedo absoluto pode vir a ser determinado no caso concreto. 523

A principal contribuio trazida pela a teoria absoluta verificada na


tentativa de tornar os direitos fundamentais slidos e seguros, sob o
fundamento de que perante o contedo essencial no h nenhum bem de
hierarquia superior.524 Na jurisprudncia, a teoria absoluta ganhou
desenvolvimento sobretudo a partir da concepo do BVerfG, em face da
proteo do direito fundamental inviolabilidade corporal. Trata-se de um
momento em que o tribunal afirmou que existe um limite absoluto (absolute
Grenze) fixado perante intervenes praticadas em face do direito
fundamental de inviolabilidade corporal, cuja transposio violaria o contedo
essencial desse direito.525 Todavia, no foi informado pelo prprio tribunal
como esse limite deve ser compreendido e onde ele desaparece.526
3.6.2 Teoria relativa
O segundo grupo de teorias condensado na doutrina sob a denominao
de teoria relativa (relative Theorie).527 Segundo a teoria relativa, o contedo
essencial no deve ser determinado apenas em face de cada direito
fundamental isoladamente considerado, mas tambm em face de cada caso
ou interveno concretos. Desse modo, apenas a partir da ponderao de
interesses opostos no caso ftico, sejam eles de ndole pblica ou
privada,528 que se possibilita a constatao, se o contedo essencial foi
violado ou no.529 A teoria relativa nega a existncia de um objeto de proteo
absoluto. Essa posio fundamentada com base na constatao de que
fundamentos de hierarquia superior podem se mostrar aptos a justificar em
determinadas situaes uma interveno, mesmo no mbito interior que
descrito como absolutamente intangvel pela teoria absoluta.530
As teorias relativas adquirem vrias variantes, mas podem ser
condensadas no pensamento de que a determinao do contedo essencial
direciona-se situao de verificar se um bem jurdico de hierarquia superior,
a ser medida no caso concreto, exige determinada interveno em um direito
fundamental.531 Nesse sentido, o contedo essencial deve ser averiguado em
face de cada direito fundamental isoladamente considerado, levando-se em
conta o seu significado particular no sistema total da Constituio,532 assim
como a existncia de bens coletivos.533
Essa construo demonstra, de forma ntida, que o preceito da
proporcionalidade est intimamente conectado teoria relativa, tendo em
vista a sua ligao com a necessidade de ponderao de bens e interesses
opostos.534 O seu sentido repousaria em investigar, a partir dos fundamentos
que justificaram a interveno em determinado direito fundamental (finalidade
perseguida pelo legislador), se essa interveno atingiu ou no o seu
contedo essencial, o que feito em ateno ao preceito da
proporcionalidade.535 Isso resulta da observao que a garantia de
inviolabilidade do contedo essencial resulta da tarefa de concordncia
prtica: viola-se o contedo essencial, quando um direito fundamental foi
limitado por motivo insuficiente ou de modo desproporcional.536
Consequncia desse entendimento que medida que a ponderao
concreta apontar para o fato de que interesses protegidos (mesmo de
terceiros) de determinado peso acabam por legitimar uma interveno em
determinado direito fundamental, e que essa interveno encontra
correspondncia com o critrio da proporcionalidade, tem-se que o contedo

essencial de um direito fundamental no resta violado.537 H quem afirme,


inclusive, que segundo a teoria relativa, o contedo essencial aquilo que
sobra aps a ponderao, razo pela qual as restries que respeitem o
preceito da proporcionalidade no violam a garantia do contedo essencial
nem mesmo se, no caso concreto, nada restar do direito fundamental aps a
incidncia da restrio.538
A teoria relativa, por seu turno, tambm no est imune a crticas na
doutrina. Essas crticas surgem, no geral, no fato de que a sua observncia
faz com que a proibio de violao do contedo essencial de um direito
fundamental no adquira significado autnomo,539 circunstncia que, ao fim e
ao cabo, acabaria esvaziando ou enfraquecendo a proteo dos direitos
fundamentais. Nesse passo, a teoria relativa, ao estimar que todos direitos
fundamentais podem limitar-se com amparo em outros bens
constitucionalmente protegidos, sem requerer nada mais que a
proporcionalidade da medida limitadora em relao aos objetivos perseguidos
por ela, equivaleria a tornar relativo, por completo, o estatuto jurdico dos
direitos fundamentais, sujeitando-se possibilidade de permanente restrio
ou ao seu completo sacrifcio. Essa noo implicaria, assim, desconhecer a
posio central dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico.540
Trata-se de uma crtica que no pode ser qualificada como irrelevante.
Entretanto, o maior argumento da teoria relativa que aquilo que a teoria
absoluta prega como inviolvel, algo que no passvel de ser determinado
de antemo, ao menos sem problemas srios de universalizao e
contradies. Ficaria em aberto para a teoria absoluta revelar, portando, qual
contedo concreto pertence ao chamado ncleo inviolvel dos direitos
fundamentais, resposta que fornecida pela teoria relativa por meio da
aplicao do preceito da proporcionalidade ou da proibio de excesso. A
teoria relativa fornece, assim, uma nova acepo ao preceito, de que em
nenhum caso um direito fundamento pode ser violado em seu contedo
essencial: em nenhum caso um direito fundamental pode ser violado de forma
desproporcional ou sem ponderao de bens.541
3.6.3 Balano entre as teorias absoluta e relativa
Pelo que se observa, nenhuma das duas teorias pode ser considerada
como absolutamente dominante ou decisiva na doutrina.542 Um olhar na
jurisprudncia do BVerfG tambm confirma a ausncia de posio uniforme,
no que diz respeito preferncia por uma teoria absoluta ou relativa do
contedo essencial dos direitos fundamentais. Portanto, h de se investigar
concepes, agregando-lhes desenvolvimento, para se chegar a um ponto de
equilbrio que se harmonize com as exigncias do Estado de direito.
Na deciso que examinou a constitucionalidade de gravaes secretas
(Tonband),543 o BVerfG asseverou, expressamente,544 que nem mesmo
interesses preponderantes da coletividade podem justificar uma interveno
no mbito nuclear de configurao da vida privada protegido de forma
absoluta, sendo que, nesses casos, no ocorre uma ponderao em
conformidade com o preceito da proporcionalidade. Trata-se de posio tpica
da teoria absoluta, repetida em outros casos recentes, onde o BVerfG
mencionou a existncia de um limite absoluto,545 cuja transposio violaria o
contedo essencial do direito fundamental,546 passando pelo reconhecimento

de um limite mais externo a restries,547 chegando, inclusive, a falar de um


ltimo
mbito
intangvel
da
liberdade
humana,
como
no
caso Elfes,548 oportunidade que debateu acerca da chamada teoria das
esferas de personalidade.549 Em sentido aparentemente oposto, o BVerfG j
determinou que aquilo que consiste no contedo essencial intangvel de um
direito fundamental tem que ser averiguado, para cada direito fundamental
(isoladamente considerado), a partir do seu significado particular no sistema
total dos direitos fundamentais,550posio tpica da teoria relativa.
A doutrina acerta quando afirma que essa ltima argumentao
corresponde exatamente ao mecanismo de ponderao e, com isso, ao
preceito da proporcionalidade, em particular ao seu ltimo critrio de exame,
medida que uma interveno grave s justificada se encontrar justificao
com base em fundamentos relevantes.551 No momento em que o BVerfG faz
depender a determinao do chamado contedo essencial intangvel do seu
significado particular no sistema total de direitos fundamentais, ele est, em
verdade, condicionando esse significado existncia de fundamentos
relevantes contrrios a uma proteo absoluta, ou seja, aliando-se
concepo da teoria relativa.552 A isso se soma o entendimento, como prega o
BVerfG,553 de que nenhum direito fundamental pode possuir significado para a
vida social no todo, se no levar em conta os demais bens jurdicos relevantes
que integram essa vida social.
Com base nessas constataes, Robert Alexy faz o interessante raciocnio
de que uma teoria absoluta do contedo essencial no pode afirmar que
fundamentos mais importantes no prevalecem para restringir o chamado
contedo essencial do direito, mas apenas que tais fundamentos (no caso
concreto) no existem. Nesse sentido, Alexy harmoniza, de certa forma, a
compreenso da teoria absoluta com a relativa, ponderando que quando a
teoria absoluta afirma que h posies em relao s quais no h
fundamentos mais importantes que justifiquem a sua restrio, ela est, de
certo modo, correta: todavia, est correta, exatamente medida que ao fazlo, acaba por apoiar-se, na prtica, na teoria relativa.554
O contedo essencial de um direito fundamental deve sempre levar em
conta o significado geral desse direito e no a posio jurdico-fundamental
concreta de um indivduo isoladamente considerado,555 a qual deve ser
contemplada com os demais bens jurdicos protegidos constitucionalmente.
Dessa forma, uma violao do contedo essencial de um direito fundamental
somente entra em considerao, a partir do momento em que as decises
valorativas e os princpios nele contidos perderem o seu significado geral na
ordem jurdica.556 Essa considerao harmoniza-se com outra, que diz
respeito aos prprios espaos de configurao legislativa dos direitos
fundamentais. Com base na assertiva do BVerfG, de aquilo que consiste no
contedo essencial de um direito fundamental tem que ser analisado e
revelado no caso concreto, em considerao a cada direito isoladamente
considerado e de seu significado particular para o todo,557 tem-se que a
determinao do conceito de contedo essencial possui um amplo
espectro.558 A consequncia imediata desse entendimento que a garantia do
contedo essencial no se dissocia da concesso de determinada rea de
manobra ao legislador na configurao dos direitos fundamentais.559

Todas as assertivas at aqui levantadas do conta de que ambas as


teorias podem, ainda, combinar-se na busca de preservao de aspectos de
certa forma opostos, mas que em comum tm o fato de serem importantes, ao
seu modo, para a manuteno do complexo equilbrio e unidade da ordem
jurdico-fundamental. Isso , de certa forma, percebido na prpria
doutrina,560 particularmente quando prope uma espcie de combinao entre
as duas teorias, o que formaria uma teoria absoluta, por meio de limites
imanentes que relativizariam o contedo essencial.561 Trata-se de uma
concepo inspirada na jurisprudncia do BVerfG, no sentido de que a
determinao do contedo essencial de um direito fundamental tem que ser
averiguada em face de cada direito individualmente considerado, a partir do
seu particular significado no sistema total dos direitos fundamentais. 562 Esse
modelo une, de certa forma, o contedo essencial de um direito fundamental
com os seus limites imanentes, apoiado na noo de que os limites dos
direitos fundamentais se do conforme a sua essncia imanente
[wesensmigen (immanenten) Grenzen der Grundrechte].563 Resta saber
como o conceito de imanncia relativizaria o contedo essencial de um direito
fundamental?
Com efeito, a ideia de imanncia empregada no sentido de algo que
inerente, natural ou necessrio a determinado objeto de anlise.564 Nesse
sentido, o contedo essencial no seria uma medida em si mesma, haja vista
que se determinaria em relao com a Constituio como um todo e, assim,
com os bens jurdicos reconhecidos em seu texto.565 Nessa formulao, os
limites imanentes corresponderiam ao contedo essencial de um direito
fundamental.566 Contudo, a nota de destaque se daria pelo fato de que a
determinao desses limites imanentes careceria de uma ponderao de
bens concreta.567 Formar-se-ia, assim, uma espcie de unidade entre o
contedo essencial de um direito fundamental e a admissibilidade de
restries a esses direitos.568
O que se verifica nessa construo, calcada na doutrina de Peter Hberle,
que a interpretao e aplicao do mandamento de intangibilidade do
contedo essencial devem estar vinculadas ordem de valor considerada
determinante pela Constituio e, com isso, ao mbito de liberdade jurdicofundamental. O carter absoluto seria revelado, portanto, no no contedo
essencial em si, mas na sua vinculao com a ordem axiolgica da
Constituio.569 Trata-se de um entendimento interessante, que permite
contemplar aspectos de ambas as teorias. Isso porque a ordem de valores da
Constituio no a ordem de valor de um direito fundamental isolado, mas
sim de todos eles.
No cabe aqui localizar inconvenientes dessa construo, haja vista que
ela mescla aspectos de duas teorias, cujos pontos fortes e fracos j foram
aqui elencados. A referncia a esse modelo justifica-se na busca do
aprimoramento e desenvolvimento de critrios que devem ser empregados
para a determinao do contedo essencial de um direito fundamental, que,
na tica dessa abordagem, a tarefa que nesse ponto adquire maior
importncia. Ademais, esse entendimento permite concluir que a
determinao do contedo essencial de um direito fundamental, em uma
hiptese de coliso com outros direitos de igual hierarquia constitucional, deve
levar em conta a realizao de todos os bens em conflito. No haveria
sentido, assim, falar em um ncleo duro, irretocvel, de determinado direito

fundamental. O resultado dessa concepo que o dever do aplicadorintrprete, de ponderar direitos fundamentais em conflito, no retira do
contedo essencial a sua substancialidade, at mesmo em razo do fato de
que os demais bens relevantes submetidos ponderao tambm possuem
substncia.570
Certo que bens jurdicos protegidos pela Constituio no podem ser
isolados dos direitos fundamentais e, por consequncia, do seu contedo
essencial, haja vista que no pertence de antemo ao contedo essencial de
um direito fundamental a faculdade de violao de outros bens jurdicos
protegidos.571 O que pode haver a necessidade de compatibilizao entre
bens constitucionais, vale dizer, atitude de concordncia prtica entre
eles.572 Frente a isso, os defensores da teoria absoluta, crticos, por sua vez,
da teoria relativa, no poderiam lanar o argumento de que esta conduziria a
uma dissoluo do contedo essencial em nada.573 Essa constatao abre,
pois, o caminho para a construo de um modelo que indique a direo para a
identificao racional do contedo essencial dos direitos fundamentais.
3.7 Critrios de anlise para a identificao do contedo essencial
dos direitos fundamentais
A investigao do contedo essencial dos direitos fundamentais deve
seguir determinada direo, sob pena de se tangenciar o objeto da garantia
desses direitos. O norte a ser seguido que o contedo essencial de um
direito fundamental comea l, onde as possibilidades de limitao
constitucionalmente admissveis terminam.574 Ocorre que essa direo pode
ser tomada por ambas as teorias, conforme os argumentos que se empregam.
Certo que h uma grande dificuldade em determinar o mbito de proteo
do chamado contedo essencial de um direito fundamental.575 Por essa razo,
mais importante do que demonstrar as virtudes e fraquezas de ambas as
teorias, apontar critrios para solucionar problemas comuns, ou seja,
critrios que permitam identificar o mbito de proteo de um direito
fundamental com maior facilidade. A doutrina indica que haveria trs formas
de solucionar o problema: identificar o contedo essencial com o preceito da
proporcionalidade, com o princpio da dignidade humana ou conferir-lhe,
simplesmente, determinao conceitual autnoma.576
A primeira possibilidade revela-se na jurisprudncia moderna do BVerfG,
que cada vez mais recorre ao preceito da proporcionalidade (ou proibio
de excesso) para avaliar a constitucionalidade das restries impostas aos
direitos fundamentais.577 Encontra, todavia, objees na doutrina, que so
baseadas, sobretudo, em incompatibilidades metodolgicas e de contedo. A
objeo geral deixa-se resumir no fato de que o que o preceito da
proporcionalidade ou o mandamento de proibio de excesso so, em
verdade, mandamentos de otimizao que, nessa condio, conduzem
harmonizao da interpretao entre bens jurdicos que so objeto de
intervenes e, com isso, a uma relativizao, sendo que a relativizao
justamente o que o mandamento de inviolabilidade do contedo essencial dos
direitos fundamentais quer evitar.578 No haveria, assim, uma equivalncia
entre o preceito da proporcionalidade e a garantia de proteo do contedo
essencial: o primeiro pensaria na finalidade da interveno e nos meios em
que ela se orienta; a segunda apenas no direito fundamental, a partir de um
contedo considerado rgido.579

O obstculo a ser vencido por essa concepo diz respeito,


precipuamente, ao afastamento dos temores voltados a uma relativizao ou
suavizao da garantia do contedo essencial, que acabasse por relativizar a
proteo conferida pelos direitos fundamentais, a ponto de faz-los correr no
vazio.580 Isso pode ser obtido, caso se deixe claro que contedo essencial e
proporcionalidade no so necessariamente a mesma coisa, embora possam
estar voltados para a mesma finalidade. O preceito da proporcionalidade
uma figura de argumentao dogmtico-jurdica, destinada a fundamentar
restries a direitos fundamentais admissveis.581 J o contedo essencial
uma garantia que visa, em ltima anlise, ao asseguramento dos direitos
fundamentais contra violaes injustificveis, decorrentes de um desprezo
Constituio e dos seus princpios.582
Entretanto, essa constatao, embora necessria, no suficiente. O
reconhecimento da importncia do preceito da proporcionalidade para a
determinao do contedo essencial de um direito fundamental passa por
uma constatao posterior, que justamente a de que o mandamento de
inviolabilidade do contedo essencial de um direito fundamental no se refere
diretamente inviolabilidade do direito pblico subjetivo do particular.583 por
essa razo que o BVerfG,584 desde cedo, reconheceu que o que interessa,
para efeitos de determinao do contedo essencial, que o direito
fundamental em jogo, em conjunto com a restrio que lhe imposta, ainda
seja capaz de possui significado para a vida social no todo (das soziale Leben
im Ganzen). Isso se coaduna com o entendimento de que o contedo
essencial de um direito fundamental resta violado, quando esse direito no
mais pode desenvolver eficcia na vida da coletividade.585
Um direito pblico subjetivo do particular concebido como tal no possui,
necessariamente, em todas as ocasies, significado para a vida social no
todo.586 No fosse assim, no haveria sentido falar, sequer, em possibilidades
de restries a direitos fundamentais. Contudo, na dvida, a funo de um
direito fundam ental deve ficar conservada para a vida social como um
todo.587 Aqui, o que se est a proteger, diretamente, exatamente essa
vigncia (de um direito fundamental como um todo), das quais fluem os
direitos subjetivos pblicos dos particulares, sendo que objetivamente
relevante o significado de determinao de direito fundamental para a vida
social.588 Esse o objetivo da garantia do contedo essencial.
Importa notar que essa posio do BVerfG acertada e no contraria os
preceitos da garantia de inviolabilidade do contedo essencial. Uma violao
de um direito fundamental com fundamento em uma lei, como aplicao do
direito, pode representar uma violao em face de direito pblico subjetivo do
particular; entretanto, ao mesmo tempo pode no ser uma violao vigncia
do direito fundamental. Isso porque toda e qualquer restrio a direito
fundamental, mesmo quando constitucionalmente admitida, acaba por
representar, em maior ou em menor medida, uma violao a direito pblico
subjetivo do particular.589 H situaes em que restries a direitos
fundamentais tidas como constitucionais, se no a maioria, so impensveis
sem a ocorrncia de violao (aparente) ao respectivo contedo essencial do
direito pblico subjetivo do particular atingido.590 Trata-se de casos de carter
excepcional, nos quais, para o indivduo, pode quase mais nada restar de
um direito fundamental do qual titular, casos esses, contudo, onde no se
constata uma violao do contedo essencial do direito atingido, pelo fato de

a restrio ou
proporcionais.591

interveno

mostrarem-se

no

caso

concreto

como

Logo, existindo em determinados casos a possibilidade de restries, no


h como se relacionar, diretamente, a proteo do contedo essencial de um
direito fundamental com o direito pblico subjetivo do particular.592 Em vista
disso, surge a possibilidade de emprego do preceito da proporcionalidade
para a avaliao da constitucionalidade das restries impostas aos direitos
fundamentais.593 Todavia, esse modelo requer aperfeioamentos adicionais,
que passam por aspectos ligados dignidade humana e construo de um
conceito autnomo de contedo essencial.
A segunda possibilidade visualiza o contedo essencial a partir da garantia
de inviolabilidade da dignidade humana. Ela encontra formulao sobretudo
na doutrina de Gnter Drig, no sentido de determinar que o contedo
essencial resta violado, quando o indivduo convertido em objeto do
acontecer estatal (Objekt des staatlichen Geschehens).594 Trata-se de uma
concepo que alerta para uma espcie de limite, que seria a preservao da
dignidade humana do titular de direitos. No obstante a dificuldade prtica que
se impe a um tribunal em tornar determinvel o conceito de objeto do
acontecer estatal, circunstncia que pe em dvida a sua
justiciabilidade,595 cumpre observar que essa maneira de visualizar o contedo
essencial encontra problemas adicionais.
Esses se devem a duas objees bsicas. A primeira objeo deve-se ao
fato de que essa acepo tende a levar falsa concluso de que a proteo
do contedo essencial visaria apenas ao asseguramento do contedo em
dignidade humana de um direito fundamental, o que no pode ser
sustentado.596 Isso porque todo o contedo de um direito fundamental que no
pudesse ser reconduzido noo de dignidade restaria, por si s,
desprotegido, no obstante eventual relevncia para a situao concreta onde
estiver inserido. J a segunda objeo, que em parte decorre da primeira, diz
respeito ao fato de que a dignidade humana no se identifica,
necessariamente, com o ncleo essencial dos direitos fundamentais.
Por fim, a terceira possibilidade seria a construo de determinao
conceitual autnoma para o conceito de contedo essencial. Ela parte da
constatao de que o significado do mandamento de inviolabilidade do
contedo essencial de um direito fundamental possui significado
autnomo.597 Contudo, nem por isso est isenta de dificuldades. Isso porque
essa possibilidade esbarra, j em um primeiro momento, na rdua tarefa de
determinar o que se entende por contedo essencial,598at mesmo pelo fato
de que a prpria Constituio no deixa reconhecer como o contedo
essencial pretende separar-se das demais partes integrantes dos direitos
fundamentais.599
A soluo parece estar na modificao do foco da abordagem. Assim, em
vez de se visualizar a garantia a partir de sua formulao clssica em
nenhum caso um direito fundamento pode ser violado em seu contedo
essencial, ela poderia ser vista no sentido de que o que essa garantia
pretende, assegurar, para cada direito fundamental isoladamente
considerado, um contedo essencial.600 Trata-se de uma acepo que j foi
empregada pelo BVerfG, especificamente no sentido de aquilo que consiste

no contedo essencial intangvel de um direito fundamental tem que ser


averiguado, para cada direito fundamental (isoladamente considerado), a
partir do seu significado particular no sistema total dos direitos
fundamentais.601Essa compreenso tem a inegvel vantagem de no ignorar
que determinado contedo tem que permanecer imune a restries, sob pena
de esvaziar o prprio significado do direito, independentemente de se
comprometer com a sua fixao de antemo. Ela se alia, ademais, s duas
possibilidades antes aventadas, seja por se adaptar aos critrios da
proporcionalidade, seja por levar em considerao o contedo em dignidade
do direito, quando presente. Trata-se de determinao de um contedo
essencial jurdico-fundamental especfico a cada vez.602 O seu trao
caracterstico , portanto, a excluso de determinaes abstratas de antemo,
s quais so oferecidos limites, de modo que no mximo critrios
determinantes podero ser estabelecidos, para concretizao detalhada no
caso concreto.603
Desse modo, o mtodo de assegurar para cada direito fundamental
isoladamente considerado um contedo essencial, emprega os mesmos
critrios praticados no exame da proporcionalidade de restries a direitos
fundamentais. O fundamento, para tanto, claro: o pensamento do Estado de
direito tambm abrange o princpio da proporcionalidade do meio empregado
para restringir direitos fundamentais.604 Assim, no h contradio entre o
emprego dos critrios relativos proporcionalidade e as exigncias do Estado
de direito. Por meio de uma formulao diversa, chega-se concluso de que
o Estado de direito exige a preservao do contedo essencial dos direitos
fundamentais, o que pode ser obtido luz da proporcionalidade. Em
consonncia com esse entendimento est a constatao de que o preceito da
proporcionalidade decorre, antes de tudo, da prpria essncia dos direitos
fun- damentais, como expresso da pretenso de liberdade geral dos
cidados perante os poderes pblicos, que pode ser limitada apenas quando
a proteo de interesses relevantes indispensvel.605
Ademais, essa construo marcada por traos de racionalidade,
medida que a orientao consolidada pela doutrina606e jurisprudncia607 na
aplicao do preceito da proporcionalidade que o meio eleito (que engloba a
restrio) tem que repousar em uma relao racional com a finalidade
pretendida. Por fim, ela contaria com uma maleabilidade que facilita o seu
trnsito argumentativo, com base na cincia de que o alcance jurdico e a
densidade do princpio da proporcionalidade variam conforme a forma da
interveno estatal e a eficcia da proteo do direito fundamental
atingido.608 Ela se coaduna, ainda, com a orientao de que o contedo
essencial de um direito protegido, a partir do instante em que a
admissibilidade constitucional da finalidade perseguida pelas restries
medida sob a perspectiva do prprio direito que sofre essas
restries.609 Considera-se, aqui, a teoria da eficcia ou do efeito recproco
(Wechselwirkungstheorie),610 no sentido de que se deve constatar uma
relao mtua entre o direito restringido e a medida legal que o restringe, a
fim de que ambos se controlem mutuamente: a restrio incide sobre o direito,
que por sua vez, a partir de seu significado fundamental, restringe a prpria
restrio.611
Portanto, a soluo que mais parece se adequar para a rdua tarefa de
definir os contornos da garantia do contedo essencial a que combina as

trs possibilidades, por meio da construo de um conceito autnomo, que


leve em considerao a mxima de que o contedo essencial de um direito
fundamental s pode ser determinado a cada vez, em ateno s
particularidades do caso concreto e em considerao a cada direito
fundamental isoladamente considerado.612Trata-se de uma construo que
combina ambas as teorias apresentadas, muito embora se incline teoria
relativa, por considerar que o contedo essencial de um direito fundamental
s pode ser determinado no caso concreto.
A essa soluo deve-se somar uma considerao importante. O
mandamento de proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais
dirige-se apenas contra o Estado e no aos particulares,613 pelos mesmos
fundamentos que falam contra a possibilidade de uma vinculao direta geral
dos sujeitos privados aos direitos fundamentais.614 atravs da figura dos
deveres de proteo do Estado que se garante que o contedo essencial de
um direito fundamental no reste violado em uma relao privada. Isso
significa que o Estado tem o dever de zelar pela garantia do contedo
essencial dos direitos fundamentais tambm nas relaes onde no toma
parte diretamente, por meio de uma concordncia prtica entre todos os
valores constitucionais envolvidos na relao.
Com base em todas as consideraes at aqui esgrimidas, revela-se a
importncia da compreenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais
para a temtica da Drittwirkung. Todo o conflito envolvendo particulares, onde
direitos fundamentais de contedo diverso adquiram significado, deve ser
resolvido luz de uma compreenso dos direitos envolvidos, vale dizer, luz
da compreenso em torno do seu mbito de proteo. Isso significa que no
h sentido falar emDrittwirkung ou em uma vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais, sem que se tenha clareza naquilo que significa o
mbito de proteo dos direitos em jogo. Inexistindo essa clareza, faltaro
parmetros racionais tanto para a soluo do conflito quanto para a
constatao da ocorrncia de intervenes nas esferas protegidas de ambas
as partes. Em ateno relevncia do tema para a problemtica em estudo,
formulam-se os seguintes critrios de anlise para a determinao do
contedo essencial de um direito fundamental:
a) A todo direito fundamental, ao encontrar aplicao em uma relao
concreta, tem que ser assegurado um contedo essencial, que no pode ser
definido de antemo e cuja delimitao orienta-se pelos critrios do exame da
proporcionalidade;
b) Uma vez estabelecido, esse contedo essencial tem que permanecer
imune a restries, at o momento em que as circunstncias fticas da
relao em que incide no sejam modificadas;
c) Esse contedo essencial assegurado tem que ser capaz de garantir a
transferncia do significado do direito fundamental para a vida social, vale
dizer, deve estar apto a desenvolver uma eficcia na vida da coletividade;
d) O objeto da garantia fornecida pelo direito fundamental que define a
extenso do seu contedo essencial, ou seja, h de se atribuir para cada
direito fundamental, medida do possvel, um significado autnomo;

e) Esse significado autnomo, bem como a determinao do contedo


essencial, tem como linha diretiva o livre desenvolvimento da personalidade
do titular, assim como a preservao e fomento da dignidade humana, com
amparo nas exigncias do bem comum, na preservao de direitos de
terceiros e nos valores dominantes na sociedade, que encontram amparo na
Constituio.
3.8 Concluses parciais
No se pode falar da ocorrncia de uma eficcia dos direitos
fundamentais, sem que se tenha cincia daquilo que significa o mbito de
proteo desses direitos, como seu trao caracterstico.
Quanto maior forem os traos de vulnerabilidade de uma pessoa, maior
o risco de leso aos seus direitos fundamentais. Numa sociedade
massificada, dentre tantos grupos de vulnerveis, assume destaque a noo
de consumidor. Todas as pessoas, independentemente de origem, raa, sexo,
cor, idade ou de sua condio econmica, tm em comum tambm o fato de
serem consumidores ativos ou em potencial, j que sem consumo, no h
falar em subsistncia. Portanto, a condio de vulnerabilidade e nesse
quadro a de consumidor aponta para a necessidade de uma proteo
diferenciada pelo ordenamento jurdico.
A proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais foca-se,
sobretudo, na proteo da liberdade, considerando-se que a liberdade em
sentido amplo o bem jurdico tpico da tutela jurdico-fundamental. Trata-se
de uma viso que se harmoniza com a prpria natureza da proteo do
consumidor, levando-se em conta que a coletividade formada por
consumidores, que desenvolvem a sua personalidade em contratos de
consumo, independentemente do seu modo de insero na sociedade.
A Constituio est no centro do ordenamento jurdico, apenas porque
reconhece a pessoa como valor mximo do ordenamento.
A relao entre dignidade e direitos do consumidor deixa-se compreender
na prpria relao entre dignidade e livre desenvolvimento da personalidade.
Isso porque a proteo ao consumidor visa a garantir o seu direito de
autodeterminao nas relaes de consumo, vale dizer, o seu direito de
autodecidir, de agir com autonomia, independentemente da prtica de
presses ou coaes externas. No instante em que a dignidade fomenta a
autonomia individual, uma relao de consumo bem equilibrada, amparada
nos valores constitucionais, uma relao que reconhece a necessidade de
proteo da dignidade do consumidor.
O princpio da dignidade humana mostra-se apto para fundamentar uma
eficcia dos direitos fundamentais no curso das relaes privadas, inclusive
nas de consumo. Contudo, trata-se de uma aptido limitada, em face da
vagueza do seu contedo e em face da necessidade de condicionamento s
exigncias do ordenamento jurdico-constitucional. Nessa linha, no se pode
fundamentar, diretamente, uma dada pretenso jurdico-fundamental com
base em valores abstratos, seja com referncia direta dignidade humana ou
a algum direito fundamental isoladamente considerado. A fundamentao h
de ser indireta, vale dizer, lanam-se primeiro os argumentos, para, ento, em

um momento posterior, verificar o que se reconduz ao princpio aplicvel ao


caso concreto.

4. A QUESTO DAS RESTRIES A DIREITOS


FUNDAMENTAIS
Todas as consideraes at aqui apresentadas permitem chegar ao ltimo
ponto da primeira parte deste estudo, que a possibilidade da prtica de
restries a direitos fundamentais. Nesse momento, percebe-se a razo pela
qual a matria inerente s restries a direitos fundamentais aqui analisada.
Quando se fala em Drittwirkung fala-se, em sentido amplo, de uma vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais de outros particulares. Essa
vinculao s imaginvel a partir do momento em que se visualiza que a
observncia de todos os direitos envolvidos em uma relao privada requer
restries recprocas. Onde existem interesses diversos, no h como se
conceber que todos os direitos, de todas as partes da relao, adquiram
vigncia ilimitada. Em sede de negcios jurdicos, a simples imposio
irrestrita de um direito acabaria por anular o direito de terceiros.
Esse o exemplo tpico dos contratos privados. Se uma parte que
concentra o poder de conduo de determinado negcio pretender impor o
seu ponto de vista unilateralmente por meio de clusulas contratuais diversas,
que vm em prejuzo da parte mais fraca, apoiada simplesmente na existncia
de um direito que encontre referncia na liberdade de desenvolvimento da sua
personalidade, o resultado bvio ser que o desenvolvimento da
personalidade da parte mais forte, quando oposto irrestritamente, acabar por
anular, na prtica, o desenvolvimento da personalidade da parte mais fraca da
relao. Trata-se de uma constatao que se verifica em face de grande parte
dos direitos fundamentais e, particularmente, no que interessa realidade dos
contratos de consumo, em que h um choque entre autonomia privada e as
liberdades que encontram aplicao no contrato.1
Essa referncia torna claro que no se pode compreender a questo da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas Drittwirkung, sem
que se compreenda o mecanismo de restrio de direitos fundamentais. Com
base nessa realidade, o tpico que ora se inicia visa a identificar o mecanismo
de restrio de direitos fundamentais, com vistas a responder s seguintes
questes: 1. O que est por trs de um conceito de restrio de direitos
fundamentais? 2. Qual a fundamentao que se apresenta em torno da
prtica de restries a direitos fundamentais? 3. Quais so os aspectos a
serem considerados no exame de constitucionalidade das restries a direitos
fundamentais? 4. O preceito da proporcionalidade pode ser aplicado como
critrio de exame de restries praticadas em direitos fundamentais no curso
de relaes privadas?
4.1 O conceito de restrio de direitos fundamentais
Parte da doutrina entende que o conceito de restrio a um direito parece
ser algo familiar e, por isso, no problemtico Entretanto, essa observao
limita-se apenas ao prprio conceito de restrio e no definio do
contedo e extenso que a restrio venha a adquirir, onde, de fato, reside
uma considervel problemtica.2 Nessa linha, indispensvel que o estudo
dos direitos fundamentais e de suas restries no perca de vista a estrutura
dogmtica desses direitos.3 Um conceito simplificado informa que uma
restrio uma reduo ou uma diminuio de um direito.4 No se busca,

aqui, a ampliao desse conceito, mas sim entender o que est por trs dele:
a violao ou leso de um direito fundamental algo totalmente diverso de
sua restrio;5 Os limites aos direitos fundamentais resultam da relao
concreta onde esto situados;6 e toda ampliao do espao jurdico de
obrigaes , por razes lgicas, uma reduo do espao de liberdade. 7
Isso indica que quando se fala em restrio a um direito fundamental, falase em uma interveno no seu mbito de proteo. Embora restrio e
violao sejam conceitos que no se confundem, pelo fato de que um direito
fundamental pode, por meio de uma interveno legislativa, vir a ser
restringido em consonncia com a prpria Constituio e, s vezes, at
mesmo por ordem expressa, como no caso das chamadas reservas legais
sem que, com isso, venha a ser lesionado ou violado, cumpre referir que o
conceito de interveno nos direitos fundamentais introduziu-se na tcnica
jurdica diante da leso da funo de defesa desses direitos, de modo que o
significado e alcance jurdico da funo de defesa dos direitos fun- damentais
so pregados, essencialmente, pelo conceito de violao.8 Isso significa que
se admite em determinados casos uma interveno em um direito, nos limites
de sua funo de defesa.
H quem entenda que restries a direitos fundamentais no se
confundem com a imposio de deveres fundamentais. As restries
legitimam-se no interesse do exerccio conjunto de direitos fundamentais pela
coletividade, agindo, em um caso especfico, sobre determinado direito
fundamental. J os deveres fundamentais no oferecem restries no
exerccio de um direito fundamental especfico, visto que se dirigem ao mbito
de vrios direitos fundamentais, colocando o indivduo no interesse dos
deveres de tolerncia9 e de prestao da coletividade.10 Em funo disso, no
se admite a restrio de um direito fundamental especfico com fundamento
em deveres fundamentais.11
O conceito clssico de interveno, como meio para a restrio de direitos
fundamentais, consiste em uma regulao geral ou individual, que tem o
condo de onerar, pelo menos significativamente, aquele a quem
dirigida.12 Geralmente, surge por meio de medidas estatais na forma de
mandamentos ou proibies, que conduzem imperativamente a uma
diminuio do espao de liberdade jurdico-fundamental do titular do direito
fundamental atingido.13 Nesse quadro, a leso de um direito fundamental no
mbito da funo de defesa diferencia-se da leso no mbito das funes
prestacional e de proteo, no essencial, pela natureza da conduta praticada
por aquele que se obriga pelo respectivo direito. Por regra, a primeira ocorre
por meio de uma ao positiva do destinatrio, enquanto as demais por meio
de uma omisso.14
primeira vista, percebe-se que esse conceito clssico de interveno
no d conta da totalidade de violaes a que esto sujeitos os direitos
fundamentais. Prova disso que o prprio contedo de defesa dos direitosliberdade no apenas atingido pelas intervenes clssicas, mas tambm
em considervel medida por atuaes fticas e indiretas de natureza distinta,
na sua esfera de proteo.15 Trata-se de atuaes fticas por meio de atos
que no conduzem a vinculaes regulatrias no mbito dos direitos
fundamentais, mas que, na prtica, acabam por ameaar ou mesmo dificultar
a conduo de atividades protegidas.16

justamente aqui que se coloca a questo da eficcia dos direitos


fundamentais nas relaes privadas. Uma ao provocada por um particular
na esfera de outro particular no considerada uma interveno em sentido
clssico e, com isso, uma restrio, visto que o particular, tecnicamente, no
destinatrio de direitos fundamentais, mas somente titular. No entanto, ela
pode, na prtica, vir a ter as mesmas consequncias danosas que uma
interveno estatal provocaria na esfera protegida de um particular, tratandose, nesse caso, de uma leso. por essa razo que a aceitao de
uma Drittwirkungimplica, de certa forma, ampliao dos conceitos de restrio
e de interveno em direitos fundamentais para um rol que extrapola os
destinatrios desses direitos, a saber, para o rol dos sujeitos privados. Isso
porque negcios privados podem, ao menos faticamente, acabar por restringir
ou por intervir no mbito de proteo daqueles direitos,17 muito embora de
maneira diversa da qual o faz o legislador. A linha comum que essa
interveno privada ocorre ou por fundamento em uma lei ou por desrespeito
a ela. O reconhecimento da existncia de deveres de proteo do
Estado,18 que visam a proteger o particular contra toda a sorte de agresses
na sua esfera protegida, independentemente da direo que provm, d conta
dessa realidade.
No momento em que se leva em conta que os privados no so
destinatrios dos direitos fundamentais, essa ampliao de conceitos no
pode equivaler a uma vinculao direta dos particulares a esses direitos. O
que se sustenta que atuaes privadas podem intervir em direitos,
restringindo-os e, em alguns casos, at mesmo lesion-los. Exemplos tpicos
dos contratos de consumo do conta dessa realidade. Se uma loja condiciona
a concesso de uma venda a crdito oferecida por oferta pblica aos
consumidores, unicamente por motivos profissionais, hiptese que condiciona
a venda obrigao de o consumidor assumir ou deixar de exercer certa
profisso, por motivos raciais, hiptese em que se nega a negociar com uma
pessoa de determinada raa ou ainda por motivos religiosos, ela acaba,
apesar de sua condio privada, por intervir no mbito de proteo
fundamental do consumidor. O mesmo vale em relao s mais variadas
formas de atuao dos direitos ligados personalidade, como no caso dos
rgos de proteo ao crdito, a partir do momento em que no divulgam o
teor das informaes que detm so- bre a pessoa, no obstante ser ela a
maior interessada nesse sentido, no sentido de combater eventuais distores
nos seus cadastros.
Feito esse registro, observa-se que a prtica de uma violao ao contedo
de um direito fundamental pressupe uma leso ao mbito de proteo desse
direito, que constatada quando o exame da conduta em questo aponta que
esse mbito protegido atingido de maneira a gerar prejuzo ao seu
titular.19 Nesse ponto, dois aspectos devem ser levados em conta. O primeiro
deles que a mera constatao de uma leso no contm, por si s, uma
afirmao definitiva em favor da inconstitucionalidade do ato praticado, que
depender de exame complementar; o segundo informa que a compreenso
de um conjunto de fatos sociais, como expresso de condutas humanas em
torno de um direito fundamental, no significa, necessariamente, que a
liberdade para a prtica de determinada conduta seja garantida para todos e
de modo abrangente.20Nesse sentido, a CRFB limita o exerccio de
determinados direitos ao preenchimento de determinadas condies, que
levam em conta desde fatores objetivos,21 at subjetivos.22 Isso s refora a

ideia de que o exame do mbito de proteo de um direito fundamental algo


que se revela mais complexo do que a primeira vista pode parecer, no
instante em que leva em considerao aspectos de natureza diversa, que
nem sempre se deixam distinguir claramente.
4.2 A fundamentao em torno da prtica de restries a direitos
fundamentais
Uma vez analisado o conceito de restrio, cumpre investigar a
fundamentao em torno da prtica de restries a direitos fundamentais. As
exigncias submetidas ordem jurdica geral, que resultam do valor
fundamental da pessoa, assim como do valor prprio da coletividade, em suas
mais variadas formas de atuao, resultam do papel essencial do direito:
assegurar, por meio de normas vinculativas conduta humana exterior, uma
esfera de liberdade. Isso ocorre medida que a pessoa existe, intelectual e
moralmente, com ser autnomo e responsvel e requer, simultaneamente, a
delimitao dessa esfera de liberdade, como medida necessria para a
garantia de igual liberdade de terceiros e das necessidades da
coletividade.23 Essa a noo fundamental que deve guiar o pensamento em
torno da possibilidade de restries de direitos fundamentais.
O ideal, naturalmente, que nenhum direito fundamental precisasse ser
restringido, em nenhuma hiptese. Entretanto, um pensamento clssico j
advertiu que h uma relao de tenso entre o ser e o dever ser. 24 Isso
significa que no se pode fechar os olhos para o fato de que as liberdades
fundamentais no esto imunes ocorrncia de colises. Ademais, as
decises da Constituio cairiam no vazio, conduzindo a um crculo vicioso de
natureza jurdico-dogmtica, caso optassem por uma liberdade ilimitada do
indivduo.25 Assim, se a sociedade desejar atingir as suas metas, a liberdade
do desenvolvimento de um particular isoladamente considerada no pode ser
ilimitada.26 Os limites resultam, justamente, da necessidade de preservao
da prpria ordem constitucional, dos direitos de terceiros reconhecidos no
ordenamento jurdico, bem como das exigncias do bem comum, expressas
na salvaguarda de bens coletivos, passando por consideraes relacionas
preservao da ordem moral e dos bons costumes. Em matria de negcios
privados, temtica dos contratos de consumo, a preservao dos direitos de
terceiros e dos bons costumes adquire destaque.
O entendimento de que direitos fundamentais so passveis de restries
deriva da concluso de que eles no so absolutos, no podendo pretender
vigncia unvoca de contedo a todo o tempo e em todo o lugar. 27 Restou
consolidado, sobretudo, a partir da deciso do BVerfG sobre a
constitucionalidade da prtica de escutas telefnicas28 pelas autoridades
pblicas, nos termos da legislao vigente, onde questes em torno do
prprio significado da dignidade humana foram levantadas pelo BVerfG para
justificar a possibilidade de restries. Como j demonstrado neste estudo,
mesmo a dignidade humana est, sob determinados pressupostos, sujeita a
uma espcie de relativizao, ideia que tambm permeia aspectos
relacionados aos direitos fundamentais.
Entre ns, a circunstncia de que os direitos fundamentais no so
absolutos29 j pertence jurisprudncia pacfica do STF. Isso vem sendo
afirmado e reafirmado, a partir da constatao de que as liberdades pblicas

no so incondicionais, razo pela qual se faz necessria a ponderao dos


interesses conflitantes na apreciao do caso concreto. Geralmente essa
afirmao tem o escopo de demonstrar que todas as liberdades asseguradas
pela Constituio tm que ser exercidas de maneira harmnica, observados
os limites definidos pelo prprio ordenamento constitucional.30 A matria vem
ganhando destaque, nos ltimos tempos, em face dos limites impostos ao
direito de reunio e proteo da privacidade, inviolabilidade do domiclio,
sem prejuzo de outras situaes.
Uma das principais dvidas que envolve o direito de reunio diz respeito
proibio do uso de mscaras em manifestaes populares, em particular de
carter reivindicatrio. H, no Brasil, diferentes iniciativas legislativas
proibindo o uso de mscaras em manifestaes, que passaram a ser tomadas
em funo da proliferao de protestos violentos em todo o pas, a partir do
ano de 2013, onde atos de vandalismo generalizado passaram a ganhar mais
destaque na imprensa, do que o prprio pano de fundo dos protestos. Para
alm de objees formais contra a constitucionalidade dessa proibio,
normalmente fundadas em questes relativas competncia dos entes
federados, surge uma, que interessa a este estudo, que toca literalidade do
art. 5., XVI, da CRFB.31 De fato, o referido inciso condiciona o exerccio do
direito de reunio a quatro condies, a saber: a reunio deve ser pacfica,
sem armas, em local aberto ao pblico e dever haver o prvio aviso
autoridade competente, para que sejam tomadas as providncias relativas s
questes de segurana que envolvem, particularmente, reunies com elevado
nmero de pessoas. Nada est dito acerca do uso de mscaras. Contudo, as
ltimas experincias em grandes manifestaes no pas tm mostrado que
pessoas mascaradas aproveitam-se do anonimato para a prtica de atos
violentos, seja contra pessoas, seja contra o patrimnio pblico ou privado.
Ainda que no sejam todos os mascarados que praticam tais atos, o tema
merece reflexo, a partir de uma fundamentao constitucional.
Os direitos fundamentais mantm inegvel proximidade com a poltica, o
que no lhes retira seu forte carter normativo.32Sob o ponto de vista
constitucional h argumentos suficientes para que o uso de mscaras seja
reprimido, caso essa seja a vontade do legislador, frente a um quadro de
necessidade de se prevenir atos de vandalismo generalizados. Forte, aqui,
a noo de que a Constituio tem que possuir um efeito estabilizador, vale
dizer, deve estar apta a vencer os desafios do presente e do futuro, caso
queira se afirmar como ordem jurdica fundamental da coletividade. 33 bem
verdade que o art. 5., XVI, da CRFB no condiciona o exerccio do direito de
reunio ao uso de mscaras. Mas isso no significa que tal proibio no
possa ser fundamentada a partir de uma leitura conjunta da Constituio, fruto
da mxima de que o direito no pode ser interpretado apenas a partir de um
ponto de vista isolado. Evidencia-se que essa questo deve ser analisada a
partir da noo de bloco de constitucionalidade, tambm conhecida como
normas de referncia ou parmetro de constitucionalidade,34 noo que vem
sendo trabalhada pelo STF em diferentes contextos.35
Com efeito, a liberdade de reunio o direito-meio para assegurar a
manifestao coletiva do pensamento, que o direito-fim.36 Sua natureza
jurdica a manifestao coletiva da liberdade de expresso.37 Nesse sentido,
o direito-meio (reunio) deve harmonizar-se com as exigncias que se
impem ao exerccio do direito-fim (manifestao do pensamento). No h

motivo para haver uma reunio, espcie de protesto coletivo, se no for a


propagao e a divulgao de ideias. Ocorre que a Constituio, ao garantir a
liberdade de manifestao do pensamento, faz expressamente uma
exigncia: probe o anonimato.38 O motivo pelo qual a Constituio
estabeleceu essa proibio parece claro: prevenir que tal liberdade venha a
ser exercida de forma abusiva. Isso porque fcil praticar atos ilcitos
acobertados pelo anonimato. Ao contrrio, quando as chances de
responsabilizao aumentam, as pessoas tendem a refletir mais a respeito da
prtica desse tipo de conduta. Ao afastar a possibilidade de manifestao
annima, a Constituio visa, em ltima anlise, a preservar a honra subjetiva
das pessoas. Analogamente, ao se proibir o uso de mscaras, se quer
proteger a segurana das pessoas e do patrimnio.
Da se conclui que se os protestos so espcie de manifestao coletiva
de pensamento, e se o pensamento no pode ser manifestado de forma
annima, h argumentao constitucional slida a amparar a proibio do uso
de mscaras em protestos, mormente quando grupos de mascarados tm se
notabilizado na destruio contnua de bens pblicos e privados e em brigas
generalizadas, que no raro tm gerado ferimentos graves nos envolvidos,
quando no mortes. Essa uma concluso que pode ser facilmente obtida a
partir da referida ideia de bloco de constitucionalidade, que trabalha a noo
de que problemas constitucionais devem ser resolvidos a partir de princpios
que, incontestavelmente, traduzem o esprito ou os valores que informam a
ordem constitucional global.39 Essa uma compreenso que, diga-se de
passagem, reveste-se de fundamental importncia no controle de
constitucionalidade e, em particular, na anlise de restries a direitos
fundamentais. O motivo, para tanto, que a exata qualificao desse bloco de
constitucionalidade projeta-se como fator determinante para a aferio do
carter constitucional dos atos que so contestados em face da
Constituio.40
evidente que esse debate no fica adistrito apenas questo especfica
dos direitos fundamentais. Ele envolve, igualmente, fatores ligados
capacitao funcional dos rgos de segurana pblica. Nesse quadro, as
foras policiais tm a funo de assegurar o direito fundamental de
manifestao, ao mesmo tempo em que devem zelar pela manuteno da
ordem, prevenindo atos de vandalismo. Indubitavelmente, trata-se de tarefa
rdua, que somente pode ser eficazmente desenvolvida mediante
planejamento, inclusive junto aos lderes dos atos, de forma a garantir a
liberdade de expresso, sem grave leso aos direitos dos demais cidados,
aliada preservao do patrimnio pblico e privado.41 Considerando a
necessidade de planejamento, nada impede que as autoridades responsveis
pela segurana pblica cheguem concluso de que, em determinados
eventos, o uso de mscaras por manifestantes no represente risco
segurana. Nesses casos, se poderia cogitar o uso de mscaras, como ocorre
em protestos de carter mais artstico, onde mscaras fazem parte da prpria
forma de protestar.
Feito esse registro, cumpre observar que o carter pacfico do direito de
reunio fala por si s, no sentido de que atos de violncia no esto
acobertados pelo texto constitucional. Aqui, fica claro que todo aquele que
pratica atos violentos em sentido amplo, seja contra a pessoa, seja contra o
patrimnio hipteses de vandalismo em geral abusa do direito de reunio,

apartando-se, completamente, da proteo constitucional. Sem armas deve


ser entendido em sentido amplo.42 Trata-se de restrio que engloba no
apenas armas de fogo ou as chamadas armas brancas, mas, igualmente,
todo e qualquer objeto que possa ser usado para destruio ou para ferir
algum, como pedras, instrumentos de trabalho cortoperfurantes como foices,
machados ou equivalentes, pedaos de pau, tacos de baseball, artefatos
incendirios, produtos qumicos etc.
Todas essas questes sugerem que a maior dificuldade em lidar com os
conflitos entre direitos fundamentais que envolvem o exerccio do direito de
reunio passam pela figura do abuso de direito individual. Como ser visto
neste tpico, nenhum direito fundamental pode ser exercido para violar a
ordem constitucional, o direito de terceiros ou os bons costumes que so
reconhecidos pela sociedade em geral. A questo que se coloca, nesse
particular, : como as autoridades devem proceder quando parte dos que
integram manifestaes recusam a exercer esse direito no marco pregado
pela Constituio?
Na doutrina ptria, Pontes de Miranda ocupou-se, com afinco, dessa
questo. Sustentou que o estar armado faz adormecer ou elidir o seu direito,
no os dos outros, pelo fato de que a ilicitude do fim de um ou de alguns no
se contagia aos fins dos outros. Esse o motivo pelo qual a polcia no pode
proibir a reunio, ou faz-la cessar, pelo fato de um ou alguns dos presentes
estarem armados. Significa que as medidas policiais so contra os que, por
ato seu, perderem o direito a reunirem-se a outros, e no contra os que se
acham sem armas. Contra esses, as medidas policiais so contrrias
Constituio e punveis nos termos da lei.43 Nessa linha, no cabe polcia
apreciar a convenincia da reunio ou da manifestao, devendo apenas
intervir quando se fizer presente a perturbao da ordem.44 Situao
corriqueira quando dentro de uma manifestao majoritariamente pacfica
acabam se formando grupos armados, ou seja, grupos compactos que portam
armas como uma unidade ofensiva. Para esses, que fazem parte do grupo
armado, no h direito de reunio.45 O ideal , na medida do possvel, cingir
esses grupos armados dos demais manifestantes que exercem seu direito de
reunio em estrita observncia Constituio e tomar, contra aqueles, as
medidas legais cabveis.
Todavia, deve ser analisada com cautela a afirmao de que a interveno
policial em manifestaes no se justifica frente probabilidade de uma
manifestao produzir consequncias disturbantes ou criminosas, pelo fato de
que caberia polcia resguardar a ordem e no a defesa de determinados
direitos privados, tarefa que seria apenas da Justia.46 O problema dessa
construo reside no fato de que determinados direitos privados so
garantidos pela prpria Constituio, como a proteo do patrimnio. Significa
que o dever do Estado em prestar segurana pblica (inclusive pela atuao
policial) engloba, dentre outros aspectos, a adoo de medidas voltadas
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, consoante pregado, expressamente, pelo caput do art. 144 da
CRFB.47 correto afirmar, portanto, que a manuteno da ordem pblica, nos
termos da CRFB, passa pela proteo do patrimnio, seja pblico ou privado.
claro que somente a anlise do caso concreto poder definir os limites
prticos da ao policial, pois cabe autoridade responsvel pela segurana

pblica, com o treinamento e expertise que lhes so inerentes, o juzo final


quanto tolerabilidade aos riscos da conduta de pessoas armadas em
manifestaes, partindo do pressuposto ftico de que nem sempre possvel,
em um cenrio de multido, definir, precisamente, quem est armado e quem
no est. A atuao policial baseia-se, em ampla medida, na experincia, que
adquirida pelo treinamento e pelo seu emprego em situaes concretas da
vida. Em princpio, as autoridades podem tomar as precaues que entendem
necessrias para a preservao da ordem pblica,48 o que lhes reserva,
invariavelmente, um juzo de prognose que inerente a todo dever de
proteo estatal.49 Por regra, medidas policiais que intervenham no direito de
reunio, pela sua excepcionalidade, so hipteses que no devem ser
presumidas, mas sim comprovadamente demonstradas.50
fato que a correspondente apreciao constitucional dessas prognoses
passa a depender do quo acertadas so tais suposies, no que diz respeito
ao seu real desenvolvimento futuro, no mbito da regulamentao
normativa.51 Importante, aqui, a relevncia que se deve dar ao papel
institucional da jurisdio constitucional. Somente um tribunal constitucional
devidamente estruturado pode realizar adequadamente a complexa tarefa de
servir como um instrumento adicional de equilbrio dos poderes,52 obrigando
os poderes constitudos a uma correo posterior, caso o desenvolvimento de
suas
prognoses
decorra
de
forma
divergente,
gerando
a
inconstitucionalidade.53
Essa situao que diz respeito aos limites da atuao policial em protestos
vem sendo enfrentada por diversos pases, inclusive aqueles com slidas
instituies democrticas. O BVerfG julgou os limites impostos liberdade de
reunio em diferentes oportunidades. No caso Brokdorf, o BVerfG determinou
que a deciso por parte de uma autoridade administrativa de proibir ou no
um determinado protesto, ou at mesmo dissolv-lo, passa por um
prognstico confivel acerca dos fatos que levariam a essas medidas
estremas. Para o Tribunal, em no se podendo temer que uma manifestao
como um todo venha a tomar contornos no pacficos, ou que os seus
organizadores aspirem ou at mesmo concordem com atitudes violentas,
permanece para os participantes pacficos a proteo da liberdade de reunio
garantida pela Constituio, que deve ser mantida, ainda quando se possa
contar com tumulto por parte de alguns. Nesse caso, uma proibio
preventiva de toda uma manifestao ou sua dissoluo pressupe a
observncia de rgidas exigncias sobre o prognstico do perigo, assim como
o prvio esgotamento de todos os meios sensatos passveis de emprego, que
proporcionem aos manifestantes pacficos a realizao do direito fundamental
de liberdade de reunio.54
No caso Brokdorf o BVerfG deixou claro que restries severas
liberdade de reunio, como limitaes ao local onde dever ser realizada,
devem ser utilizadas como ultima ratio, como, por exemplo, quando meios
mais amenos como a iniciativa de cooperao com os participantes pacficos
tenha fracassado para impedir a concretizao de ameaas ou que tal
cooperao tenha se mostrado impossvel por razes pelas quais os
manifestantes so diretamente responsveis.55 O ideal, recomenda o Tribunal,
que medidas drsticas que so pensadas preventivamente, em face de
grandes manifestaes com participantes preponderantemente pacficos,
sejam anteriormente anunciadas, mediante fixao de prazos aptos a permitir

a realizao de debates em torno dos riscos que so temidos e das medidas


preventivas adequadas a evitar o que se teme.56
Em outro caso (Sitzblockaden II), o BVerfG asseverou que o conceito de
violncia, para julgar se um protesto pode ou no ser dissolvido fora pela
autoridade policial, no pode ser interpretado pelos tribunais de forma to
aberta, ao ponto de ferir o direito fundamental dos acusados de no serem
condenados por um crime no claramente definido em lei.57 Na acepo do
Tribunal, a mera conduta de impedir o trnsito de veculos por motivo de
convico ideolgica (quando manifestantes bloqueiam uma estrada
sentando-se no cho), no pode, por si s, ser vista como ato violento capaz
de justificar a represso penal. No se deixa mais prever com segurana
suficiente, para efeito de proibio ou de permisso, o tipo de conduta
corporal que visa a imporao outro, psicologicamente, uma determinada
vontade.58
Outro caso, denominado de (Eilversammlung),59 discutiu-se se em face de
reunies consideradas urgentes, estariam os seus organizadores dispensados
do requisito legal de comunicar as autoridades competentes acerca da
manifestao, nos prazos legais. O BVerfG chegou a concluso de que, nos
termos da legislao alem, no h exigncia de prvio aviso s autoridades
apenas quando se trata de uma reunio espontnea. O fato de a reunio ser
urgente no elide o dever de seu organizador de avisar autoridade
competente. Por regra, isso ocorre, aproximadamente, ao mesmo tempo em
que se d a deciso de organizar uma manifestao ou, mais tardar, quando
ocorre a primeira publicidade da convocao.60
Mais recentemente, o BVerfG foi chamado a se manifestar sobre a
possibilidade de manifestaes por ocasio dos encontros de Chefes de
Estado e de Governo do chamado G-8.61 Nessa ocasio, reconhecendo
prognsticos reveladores de atos violentos, o BVerfG concedeu diversas
medidas liminares, confirmando a proibio de manifestaes imposta pelas
autoridades administrativas em face de adeptos de grupos anarquistas
violentos. As medidas proibitivas, confirmadas pelo Tribunal, visavam a
impedir manifestaes violentas nas imediaes das reunies do G-8. O
fundamento foi a existncia de evidncias de que seriam praticados
considerveis danos propriedade e atos de violncia contra cidados que
exerceriam o seu direito de forma pacifica.62 Em outras decises, tambm do
ano de 2007, o BVerfG aprovou restries ao direito de reunio com base no
risco de confronto entre manifestantes de diferentes vises ideolgicas em um
mesmo local,63 ou na impossibilidade de se adotar medidas de segurana
possveis, considerando o nmero de manifestantes, grau de animosidade,
efetivo de segurana e o local das manifestaes (proximidade de
aeroporto).64
Um dos grandes fundamentos do direito de reunio est em, justamente,
estender ao plano da cidadania o direito de dissentir e de discrepar da
maioria, algo que pode ser definido como a proteo de correntes
minoritrias.65 Esse quadro demonstra o relevante papel da jurisdio
constitucional, que ao dar a ltima palavra na ponderao dos bens em
conflito a chamada jurisdio das liberdades deve levar em conta a
responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais
excessos da maioria ou contra abusos praticados pelos agentes do Poder

Pblico.66 inegvel, por um lado, que toda minoria deve ter a garantia efetiva
de transformar-se, pela discusso, pregao e crtica, em maioria.67 Por outro
lado, tambm verdade que uma abordagem dos direitos fundamentais de
cunho retrico, assim entendida como aquela que se limita a exaltar a
prevalncia dos direitos humanos de forma abstrata, que de inegvel
importncia em tempos autoritrios, perde sua utilidade prtica quando um
pas consolida suas estruturas liberais e democrticas.68 Trata-se, aqui, do
rechao ao modo de se tratar os problemas apenas do ponto de vista de
discursos estreis, incapazes de indicar, com fundamentos jurdicos
plausveis, quais direitos devem prevalecer em cada caso e porqu.69
O ntido carter dos protestos pblicos como meio para disseminar ideias
se fez presente na deciso do STF que determinou que as chamadas
marchas da maconha, que defendem a descriminalizao desse tipo de
droga, no se confundem com condutas criminosas. O argumento central
empregado pelo tribunal repousa na viso de que a mera proposta de
descriminalizao de determinado ilcito penal no se confunde com ato de
incitao prtica do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Com
essa viso, o STF excluiu qualquer interpretao que possa ensejar a
criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de outra substncia
entorpecente, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos. Ficou
assentado, assim, que a defesa, em espaos pblicos, da legalizao das
drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, no se traduz em ilcito
penal, mas, ao contrrio, representa o exerccio legtimo do direito livre
manifestao do pen- samento, propiciada pelo exerccio do direito de
reunio.70 Um dos fundamentos que levaram a essa concluso de que seria
nociva e perigosa a pretenso estatal de reprimir a liberdade de expresso,
haja vista que o poder pblico no pode dispor de poder algum sobre a
palavra, as ideias e os modos de sua manifestao.71 o mesmo argumento
que vem levando o STF, em diversas situaes, a inibir qualquer tentativa de
censura sobre a palavra por parte do Estado, inclusive de seus tribunais.72
Por entender caracterizada a ofensa liberdade de reunio, o STF
declarou a inconstitucionalidade do Decreto do Poder Executivo,73 que vedava
a realizao de manifestao pblica, com a utilizao de carros, aparelhos e
objetos sonoros na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e
na Praa do Buriti e vias adjacentes de Braslia, visto que todos esses locais
so exemplos de locais abertos ao pblico, na acepo do art. 5., XVI, da
CRFB.74 Esse julgado abre ensejo discusso em torno do conceito de local
aberto ao pblico para efeitos do direito de reunio, aspecto muito cotejado
em conflitos entre direitos fundamentais.
A meno a locais abertos ao pblico no deve conduzir a equvocos. Na
acepo constitucional, um local aberto ao pblico deve ser entendido no
sentido de bem de uso comum do povo, que lhe d o art. 99 do CC. 75 Isso
significa que o direito de reunio deve ser exercido em ruas, parques, praas,
praias etc.76 Local aberto ao pblico no deve ser entendido, portanto, em
uma acepo ampla, que englobaria todo e qualquer estabelecimento privado
que abre as suas portas ao pblico, para fins comerciais, educacionais etc.
Caso a CRFB ampliasse o conceito de local aberto ao pblico em tal
extenso, haveria um inconcilivel choque com a prpria garantia da
propriedade, prevista no art. 5., XXII, da CRFB. Gize-se que o dever
constitucional de cumprimento da funo social da propriedade (art. 5., XXIII,

da CRFB) no impe, necessariamente, que ela sirva de palco para


manifestaes diversas. Entendimento contrrio, caso levado s ltimas
consequncias, esbarraria na prpria garantia da livre iniciativa, que um dos
princpios da ordem econmica (art. 170 da CRFB), sem falar no direito
negativo imposto a todas as pessoas, inclusive proprietrios de bens, de no
tomar parte em manifestaes.
Essa constatao no impede, contudo, que as pessoas se renam locais
privados, at mesmo porque tal possibilidade estaria assegurada por meio de
outros direitos fundamentais, como a liberdade de ao geral (art. 5., II, da
CRFB), inviolabilidade do domiclio (art. 5., XI, da CRFB), liberdade de
associao (art. 5., XVII, da CRFB).77 Contudo, nessa hiptese, o direito de
reunio fica sujeito autorizao do proprietrio, situao que no se coloca
no caso de reunio em locais pblicos. Entretanto, no se deve perder de
vista que reunio, para efeito da proteo constitucional, significa um
agrupamento de pessoas organizado, porm descontnuo, para intercmbio
de ideias ou tomada de posio comum, de modo que se o agrupamento
assumir laos duradouros, passa da reunio para o campo da associao.78
Essa constatao assume relevo em face de um moderno fenmeno
social que recebeu o apelido de rolezinho, que vem despertando a
curiosidade de juristas e de socilogos79 em diferentes sentidos.80 Trata-se de
um encontro que envolve grupos de pessoas, normalmente jovens,
convocado por meio das redes sociais e de outras plataformas da Internet. O
diferencial que esse rolezinho no costuma ocorrer em praas, ruas ou
outros locais pblicos, mas no interior de estabelecimentos comerciais
privados, como shopping centers. Alm disso, por se tratar de evento
combinado pelas redes sociais, ele consegue atrair milhares de pessoas que,
em data e hora combinadas, dirigem-se para um mesmo local. O interessante
que esses encontros no possuem apenas uma finalidade recreativa. Por
vezes, observa-se nesses encontros um tom, ainda que velado, de protesto,
que vo desde o combate discriminao de camadas menos favorecidas na
sociedade, passando por desejos genricos de liberdade, dentre outros
motivos.
Aqui se est diante de um verdadeiro conflito horizontal entre direitos
fundamentais. Os administradores dos estabelecimentos comerciais focados
pelos praticantes do rolezinho alegam que essa prtica afugenta os clientes,
causando prejuzos nas vendas. Alegam, ainda, que a partir do momento em
que um nmero considervel de jovens ingressa simultaneamente nos
shoppings, no h como se garantir a segurana dos consumidores, gerando
uma sensao de tumulto e desconforto. A complexidade do problema revelase pela circunstncia de que a ponderao de interesses pode descambar,
nesse caso especfico, em anlises de cunho extremamente subjetivo, por
vezes preconceituoso. Com efeito, a imprensa j tratou do tema sob a
perspectiva
de
Apartheid no shopping81 ou
de
rebelio
dos
82
excludos. Temas com esses costumam ser tratados com certa dose de
emoo por ambos os lados, circunstncia que refora a necessidade de se
debruar sob a controvrsia com um olhar atento.
Se por um lado no se pode impedir que pessoas sejam barradas
em shoppings simplesmente por fora de sua condio fsica, econmica ou
da roupa que vestem, por outro lado os interesses dos proprietrios no

podem ser ignorados, por completo. A soluo mais adequada para esse
fenmeno social passa por uma ponderao que leve em considerao a
totalidade de interesses em conflito. Com base nos casos concretos relatados
pela mdia, parece que a questo da segurana dos consumidores adquire um
peso considervel na soluo da controvrsia. Isso porque quando centenas
de pessoas adentram simultaneamente em um shopping center e passam a
circular em conjunto, acaba-se por gerar considervel risco de tumulto,
notadamente quando a reunio previamente combinada para um local
privado e no ao ar livre. Esse aglomerado de pessoas, que em princpio no
tm a finalidade de consumir, pode, eventualmente, afugentar os
consumidores que, em ltima anlise, so a razo de existir dos
estabelecimentos comerciais, responsveis pela gerao de inmeros
empregos e pelo recolhimento de tributos. Aqui, haveria reflexos nas prprias
garantias da ordem econmica, da livre iniciativa e de liberdade de exerccio
profissional. Nesse caso, uma soluo de equilbrio seria condicionar a prtica
do rolezinho em parques ou praas locais abertos ao pblico, na acepo
constitucional tanto em maior intensidade quando a sua razo de ser no
seja o consumo, mas sim o exerccio do direito de reunio. Busca-se, com
esse entendimento, proporcionar o direito de reunio ao mesmo tempo em
que se evitam prejuzos comerciais dele decorrentes.
Sem embargo, volta-se a afirmar que a concluso pela no ocorrncia do
rolezinho em shoppings centers no pode, em hiptese alguma, afirmar-se
por fora de juzos preconceituosos, construdos a partir da aparncia ou da
condio econmica das pessoas envolvidas. Em nenhum momento se
poder
defender
prticas
que
levem
a
qualquer
espcie
de Apartheid emshoppings. Forte o entendimento de que eventuais
restries ao direito de reunio em estabelecimentos privados derivam,
meramente, da inadequao desses espaos para tais atividades, aliadas a
necessidade de garantir seus interesses constitucionalmente protegidos,
igualmente focados em imperativo de segurana. Concorre aqui, como antes
referido, o argumento de que o direito segurana, nos termos da CRFB, visa
a preservao da ordem pblica e incolumidade das pessoas e do
patrimnio. Em ltima anlise, um exerccio de tolerncia mtua o que se
impe na conduo de casos como o do rolezinho.
Finalmente, a necessidade de prvio aviso no equivale a pedido de
licena, o que se deixa compreender pela prpria literalidade do dispositivo.
Urge entender que manifestaes costumam repercutir, sensivelmente, no
direito de terceiros, em particular em questes relacionadas ao trnsito.
Imagine-se se moradores de uma rua onde haver uma grande manifestao
no sejam avisados e, pegos de surpresa, no consigam chegar em casa com
seus carros ou at mesmo a p. Avisar significa permitir um mnimo de ordem
e ordem significa o recurso simultneo a direitos fundamentais de diferentes
pessoas. Ademais, cabe a autoridade garantir no apenas a segurana das
pessoas que no tomam parte das manifestaes mas, igualmente, dos
prprios manifestantes, evitando, ainda, a ocorrncia de manifestaes
diversas em um mesmo local, onde interesses nem sempre harmnicos
podem levar a confuses generalizadas que, para o bem da ordem e da
segurana pblicas devem ser evitadas.
Mas no s em face do direito de reunio que o carter no absoluto dos
direitos fundamentais fica evidente. Sem prejuzo de diversos exemplos que

vem sendo discutidos ao longo deste estudo, alguns ganham destaque pela
sua peculiaridade. No que tange garantia da inviolabilidade, da intimidade e
da vida privada83 j houve deciso no sentido de que a captao de sinais
ticos e acsticos em escritrio de advocacia, por meio do ingresso da
autoridade policial no perodo noturno, para instalao de equipamento,
quando devidamente autorizada por deciso judicial, no configura invaso de
domiclio.84 Isso ocorre, em particular quando o prprio advogado seja
suspeito da prtica de crime, sobretudo concebido e consumado no mbito do
seu local de trabalho, sob pretexto de exerccio da profisso.85 Trata-se de
ponderao de interesses, onde a viabilidade da persecuo penal imps-se
sobre eventual proteo da intimidade, circunstncia que, igualmente, vem
legitimando o cumprimento de mandados de busca e apreenso em
endereos profissionais.86
Em outras ocasies, o STF j afirmou que a proteo de dados em geral,
enquanto espcie de direito privacidade, tambm no uma garantia
absoluta, devendo ceder, igualmente, em favor da necessidade de regular e
eficaz investigao criminal ou instruo processual penal. Nesse sentido,
decises judiciais devidamente fundamentadas podem, excepcionalmente,
afastar
o
sigilo
bancrio,87 autorizar
o
chamado
grampo
88
telefnico, determinar busca e apreenso de documentos ou de objetos
diversos,89 ou at mesmo acessar documentos de processos que tramitam em
segredo de justia ou de inquritos sigilosos.90
Gize-se que em matria de quebra de sigilo, a CRFB abre uma exceo
ao princpio da reserva de jurisdio. Isso ocorre por fora do art. 58, 3., da
CRFB, que prev que as chamadas CPIs tero poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais.91 No significa, contudo, que as CPIs tm
todos os poderes de investigao que a CRFB confere s autoridades
judiciais. Na acepo do STF, a CRFB concede s CPIs apenas parte desses
poderes. Na prtica, o STF j reconheceu que uma CPI pode quebrar o sigilo
fiscal, bancrio e telefnico de qualquer pessoa sujeita a investigao
legislativa, desde que o faa mediante deliberao adequadamente
fundamentada e na qual indique, com apoio em base emprica idnea, a
necessidade objetiva da adoo dessa medida extraordinria. Todavia, a CPI
no pode determinar, por si s, a execuo de certas medidas mais drsticas,
como, por exemplo, busca domiciliar, interceptao telefnica92 ou decretao
da priso, ressalvada a situao de flagrncia penal. Essas medidas esto
adstritas ao princpio da reserva de jurisdio, imprescindindo, portanto, de
ordem judicial devidamente fundamentada para sua execuo.93
Isso revela que, ao que tudo indica, a garantia do art. 5., XII94 sofreu uma
espcie de mutao,95 j que, na prtica, a aluso expresso salvo no
ltimo caso, que d a entender que uma ordem judicial somente pode
quebrar o sigilo das comunicaes telefnicas , atualmente, considerada
como no escrita. Isso porque, em diversas ocasies, o STF tem afirmado
que embora a regra seja a privacidade, mostra-se possvel o acesso a dados
sigilosos, mediante ordem judicial, para o efeito de inqurito ou persecuo
penal, ante indcios de prtica criminosa.96 Convm lembrar que, se por um
lado a mutao constitucional permite excepcionalmente o acesso a dados
sigilosos de maneira amais ampla, em relao ao que se poderia esperar a
partir da redao original do dispositivo constitucional, ela tambm estende a
proteo do sigilo, como regra, a uma srie de dados cuja troca e

armazenamento dependem de tecnologias, que eram impensveis quando do


nascimento da norma, no ano de 1988. por essa razo que no h como se
impugnar o fato de que a proteo garantida pela Constituio estendida ao
e-mail e s comunicaes via Internet em geral, como, por exemplo, Voip,
Skype, Whatsapp, Chat, Facetime etc, tudo fruto da constatao de que
aquilo que a CRFB protege no o dado em si, j que esse inanimado, mas
sim o componente da personalidade e da privacidade humanas que est
contido no dado.
Da mesma forma, no que tange garantia da inviolabilidade do
domiclio,97 a proteo tem se revelado de maneira mais ampla. Isso porque o
STF estende o conceito de casa, para efeitos de inviolabilidade, a qualquer
aposento de habitao coletiva, desde que ocupado, compreendendo, assim,
de acordo com essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel.98Nessa
linha, igual interpretao poderiaser feita, por exemplo, em relao s
chamadas boleias de caminho, barracas,motor-home etc. isso porque o que
a CRFB quer proteger o descanso noturno, pouco importando um conceito
fixo de casa, que para efeitos dessa garantia mostra-se o mais abrangente
possvel. Sem embargo, por um imperativo de segurana jurdica e de
padronizao de medidas e procedimentos, a expresso dia, referida na
CRFB, deve ser interpretada luz do art. 178 do CPC,99 independentemente
do critrio da luz solar, que pode ser extremamente varivel e objeto de juzos
subjetivos.
Ainda, dentro desse tpico, cumpre esclarecer situao que parece
despertar muitas dvidas, no que tange leitura constitucionalmente
orientada do art. 178 do CPC, para fins de observncia da garantia
constitucional da inviolabilidade da casa. O fato de o CPC permitir a
realizao de atos processuais fora do horrio de expediente forense,
inclusive em domingos e feriados (dias no teis), em nada modifica a
observncia da garantia prevista no art. 5., XI, da CRFB. Nesse sentido fala a
prpria redao do 2. do art. 178 do CPC que, expressamente, refere que
determinados atos processuais externos, como a citao e a penhora,
podero, em casos excepcionais e mediante autorizao expressa do juiz,
realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias teis, fora do horrio
compreendido entre s seis e as 20 horas, sempre observado o disposto no
art. 5., XI, da CRFB. Isso significa que um ato processual como os referidos
pode, sim, ser praticado no meio da madrugada, em determinados casos,
desde que o seu destinatrio no se encontre dentro da sua casa, essa
compreendida em sentido abrangente.100 H que se concluir, portanto, que a
garantia constitucional do art. 5., XI, do CRFB, ao preservar a inviolabilidade
do domiclio durante o perodo noturno, alcana tambm ordem judicial, no
cabendo cogitar de crime de resistncia, na hiptese de negativa do
comprimento do ato, perante Oficial de Justia.101
Ainda, no que tange proteo da intimidade e da vida privada, um caso
tpico de conflito entre direitos fundamentais envolve as questes ligadas a
exame de DNA em aes de investigao de paternidade. Nesse sentido, o
STF j decidiu que ningum obrigado a realizar o exame de DNA contra a
sua vontade. Para o tribunal, conduzir algum ao laboratrio, debaixo de
vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA, traduz
conduta que discrepa de garantias constitucionais implcitas e explcitas,
como a preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade

do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de


obrigao de fazer. Frente a isso, a recusa do ru em realizar o exame de
DNA resolve-se no plano jurdico-instrumental, con- sideradas a dogmtica, a
doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas
prova dos fatos.102 Na prtica, a negativa implica presuno da paternidade,
com base na interpretao dos arts. 231103 e 232104 do CC e no disposto no
art. 2.-A da Lei 8.560/1992, com a redao que lhe foi dada pela Lei
12.004/2009.105 A soluo dada pelo legislador, seguindo a interpretao do
STF sobre o assunto, que a recusa do ru em se submeter ao exame de
DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o
contexto probatrio desenvolvido na respectiva ao de investigao de
paternidade.
De certa forma esse entendimento flexibiliza a aplicao do princpio da
no autoincriminao, tambm conhecido como direito ao silncio,106 no
sentido de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. fato
que a interpretao dada a esse princpio adquiriu contornos por demais
elsticos no ordenamento jurdico ptrio, gerando, em muitos casos, como
nos delitos de trnsito que so ocasionados por consumo excessivo de lcool,
uma incontestvel sensao de impunidade. Na CRFB esse princpio est
ancorado no art. 5., LXIII.107 Em primeiro lugar, a partir de uma leitura do
dispositivo constitucional, j se mostra como duvidosa a aplicao desse
princpio a toda e qualquer situao, j que a CRFB, expressamente, fala em
preso. Situaes como exame de DNA, ou de etilmetro nos casos de
crimes de trnsito, por exemplo, no tratam de pessoas presas. Na
jurisprudncia h registros de que preso, na acepo da CRFB para efeitos
de garantia de no autoincriminao, deve ser interpretado como direito do
acusado ou inquirido que est em custdia ou de alguma outra forma se
encontre significativamente privado de sua liberdade de ao.108
A razo desse princpio no repousa no fato de atrair a chamada prova
diablica para o Estado, aqui entendida aquela que invivel de ser
produzida. Ao contrrio, reside na necessidade de evitar que o acusado, no
af de provar que inocente, venha, por iniciativa prpria de defesa, a gerar
um mal entendido perante o juiz ou autoridade policial, que acabe levando a
uma condenao injusta. Isso pode ocorrer na ausncia de habilidade tcnica
relacionada sua defesa nos autos de um processo ou inqurito. No o
caso, portanto, quando o Estado coloca disposio do ru/acusado meios,
cuja tecnologia permite afastar, com confivel margem de preciso, a
incidncia de elementos que levariam ao reconhecimento de conduta que o
prprio investigado quer afastar. Essa , a propsito, a clara disposio dos
arts. 231 e 232 do CC.
bem verdade que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de
1969,109 do qual o Brasil signatrio,110 contm dispositivo que estende a
garantia de no autoincriminao a vrias situaes, que no somente
aquelas em que haja pessoas presas. De fato, consigna o art. 8. do Tratado,
que trata das garantias judiciais, em seu n. 2, que toda pessoa acusada de
um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa. Grife-se a meno do tratado, enquanto
no for legalmente comprovada sua culpa. Significa que o tratado remete
legislao de cada pas a prerrogativa de determinar como se comprova a
culpa de algum em dada situao, respeitando-se, claro, outras garantias,

como aquela prevista na alnea g do referido dispositivo, que assevera que a


pessoa tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a
confessar-se culpada.
por essa razo que o chamado direito ao silncio, por cuidar-se de
direito com mbito de proteo normativo, no impede que o legislador venha
a adotar providncias com intuito de lhe conferir adequada
conformao.111 Significa que a garantia de no ser obrigado a depor contra si
mesmo deve ser interpretada dentro dos meios legais definidos em casa pas
para comprovao de culpa. por isso que a lei de investigao de
paternidade brasileira, por ser um meio legal vlido, no viola a referida
Conveno, muito menos a CRFB, levando-se em conta que um tratado de
direitos humanos aprovado antes da EC 45/2004, o que no lhe atribui
o status de norma constitucional, mas sim de norma supralegal, nos termos
da doutrina112 e jurisprudncia.113 Essa lei, ao inverter o nus da prova no caso
de negativa do ru a se submeter a exame que pode afastar o
reconhecimento da paternidade114 serve de exemplo reflexo quanto
extenso que vem sendo dada ao princpio da no autoincriminao no pas.
Levando-se em conta que a CRFB tambm consagra a segurana como
direito fundamental (art. 5., caput), parece que o seguinte critrio de
ponderao de bens em conflito pode ser utilizado: quando maior for a
possibilidade, frente ao grau de preciso do resultado, de um exame afastar a
acusao que imposta a algum, maior dever ser a possibilidade de
inverso do nus da prova, no caso de recusa do acusado em se submeter ao
exame. Entende-se, assim, que se consagra o princpio de que aquele que se
nega a submeter-se a exame mdico capaz de esclarecer fatos de grande
importncia para a determinao da viabilidade de uma acusao, no poder
aproveitar-se de sua recusa, desde que tal exame no ponha em risco a
sade do acusado.
Essa , a propsito, uma prtica que concebida na Alemanha, pas com
forte desenvolvimento na rea dos direitos fundamentais, que afirma o
princpio da intangibilidade da dignidade humana como fundamento basilar da
Constituio. O 81a do Cdigo de Processo Penal alemo115 possui uma
clara e dura medida contra motoristas alcoolizados, no sentido de que se um
motorista abordado pelas autoridades com suspeita de estar sob influncia
de lcool, ele convidado a fazer o teste do etilmentro. No caso de recusa,
as autoridades podem conduzir o motorista presena de um juiz, que tem a
prerrogativa de ordenar que um mdico retire uma amostra de sangue do
motorista, mesmo contra a sua vontade.116
Todas essas consideraes, registre-se bem, no tm o condo de
abrandar a importncia dos direitos fundamentais, muito menos de
desprestigiar o seu contedo. Isso porque, como salienta Dieter Grimm, que
exerceu funo de juiz constitucional no BVerfG, so to somente os direitos
fundamentais que, em sua caracterstica como deveres de proteo, podem,
simultaneamente, defender e manter compatvel a autonomia dos diversos
mbitos funcionais da sociedade. Por isso, a culpa pela inquietante
desintegrao da sociedade procurada no lugar errado, caso a joguemos
sobre os direitos fundamentais.117 O problema do Brasil, ao que tudo indica,
que se nota em alguns setores um certo fundamentalismo em favor das
garantias processuais penais que, em doses exageradas, leva, de fato,

impunidade,118 circunstncia que viola a prpria ordem constitucional. Ao


mesmo tempo que os direitos fundamentais no devem ser colocados dentro
de uma dispensa histrica, que se possa abrir em datas
comemorativas,119 no podem servir para acobertar prticas criminosas, que
violem a prpria dignidade humana, fundamento do Estado e sua maior fonte
de inspirao.120 Trata-se do que a doutrina chama de atitude voltada a
impedir que os direitos fundamentais sejam invocados para evitar a punio
de comportamentos atentatrios dignidade humana, pautada no princpio
da proibio de abuso dos direitos fundamentais.121
Coerentemente com esse pensamento, o STF teve a oportunidade de
determinar a realizao de um exame de DNA, contra a vontade da me, para
elucidar um caso de investigao de paternidade, gerada a partir de um
estupro carcerrio. No caso, a autora da denncia imputou a agentes policiais
a prtica do estupro, sendo que o exame de DNA poderia elucidar a
controvrsia. Ao mesmo tempo em que acusou os policiais, recusou-se a
autorizar a realizao do exame a partir do recolhimento de material gentico
da placenta, o que foi autorizado pelo STF, mesmo contra a vontade da
parturiente, levando-se em conta a importncia dos bens jurdicos em jogo,
como a moralidade administrativa, necessidade de correta e eficaz
persecuo penal e a defesa da honra dos policiais acusados, assim como da
prpria instituio.122
O quadro acima descrito resta corroborado pela circunstncia de que a
prpria Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 32,
estabelece claramente a necessidade de correlao entre deveres e direitos,
no sentido de que os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos
demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum.
Bem se observa, portanto, que a Conveno, ao mesmo tempo em que prev
a garantia do indivduo no ser obrigado a depor contra si mesmo, tambm
prev que tal garantia sofre limitaes a partir dos direitos dos demais, da
segurana de todos e das justas exigncias do bem comum.123
Todos esses fundamentos e casos, que visam a revelar o contorno prtico
da discusso, servem para evidenciar que o direito de terceiros , sem
sombra de dvidas, um parmetro a ser considerado na fundamentao de
restries a direitos fundamentais, inclusive no bojo de negcios privados.
Englobam-se, nesse contexto, todos os direitos subjetivos do particular,
independentemente do fato de serem derivados do direito constitucional ou do
direito privado.124 Contudo, h de se notar que restries a direitos
fundamentais se fazem necessrias no apenas em face do interesse de
terceiros. A complexidade crescente das relaes sociais d conta de que a
prtica de restries tambm se justifica do ponto de vista do prprio titular do
direito fundamental restringido.125 Isso se deixa verificar em vrias situaes,
que extrapolam as consideraes tecidas ante a prtica da chamada renncia
a direitos fundamentais. Aquele que tem a sua margem de ao limitada por
uma norma restritiva de direitos fundamentais em determinada situao pode
vir a ser, em um momento distinto, aquele que ter a sua ao possibilitada
justamente porque aos seus pares tambm foi imposta a mesma restrio. A
prpria proteo ao consumidor d conta dessa realidade. Ningum
consumidor ou fornecedor 24 horas por dia. Mesmo aquele que exerce
atividade empresarial tambm consumidor em determinadas situaes e,
como tal, beneficia-se da proteo que a lei lhe proporciona.

importante levar em conta que direitos fundamentais de terceiros que


eventualmente entram em rota de coliso,126 assim como outros valores
jurdicos de hierarquia constitucional, aliados a consideraes em torno da
necessidade de preservao da unidade da Constituio,127 formam critrios
para a interpretao das normas constitucionais. Nesse sentido, mostram-se,
em carter excepcional, em condies de restringir direitos fundamentais em
relaes privadas, independentemente da previso da possibilidade explcita
de restrio no texto da Constituio (restries impostas a direitos
fundamentais formulados sem reserva na Constituio). Trata-se de
entendimento reconhecido pela doutrina128 e jurisprudncia.129Entretanto, a
ausncia de previso expressa na Constituio em torno da possibilidade de
restries no se confunde com a ausncia de fundamentao constitucional.
Importa que as restries encontrem amparo na prpria Constituio.130 A
jurisprudncia do BVerfG desenvolveu uma espcie de frmula,131 que reza:
apenas direitos fundamentais (em princpio no restringveis) em rota de
coliso com direitos fundamentais de terceiro ou com outros valores jurdicos
com configurada hierarquia constitucional, em considerao com a unidade da
Constituio e com a ordem jurdica total por ela protegida, podem,
excepcionalmente, ser objeto de restries em determinadas relaes
particulares.132
Raciocnio semelhante pode ser feito em face da proteo de bens
coletivos133 que, em ltima anlise, acabam reconduzindo-se tambm a
direitos de terceiros, funcionando, nesse sentido, como parmetro para a
justificativa de restries a direitos fundamentais. Por sua vez, a preservao
da ordem constitucional pressuposto do prprio sistema. No haveria
sentido a Constituio dispor de uma srie de normas de carter fundamental,
caso no estivesse preocupada com a sua prpria preservao como um
todo. A preservao da ordem constitucional deixa-se definir pelo prprio
sentido da ordem de valores que exprime. Ela expressa, de certa forma, a
prpria necessidade de preservao de bens coletivos. Nenhuma
determinao jurdico-privada pode contrariar a ordem de valores da
Constituio, que deve estar refletida na legislao infraconstitucional que, por
sua vez, quem guia, de maneira efetiva, a conduo dos negcios privados.
Para alm do direito de terceiros, dos bens coletivos e da garantia da
ordem constitucional h mais um parmetro que pode ser referido como
justificador de restries. Trata-se da necessidade de observncia dos bons
costumes, aspecto que possui forte ligao com o direito civil, a partir da
famosa clusula geral de bons costumes que, de forma geral, prev que um
negcio jurdico que viola os bons costumes nulo.134 Na LF, essa previso
encontra formulao do ponto de vista da chamada lei moral, como
parmetro restritivo do livre desenvolvimento da personalidade do particular. 135
A CRFB no faz previso expressa lei moral ou aos bons costumes,
como parmetro restritivo dos direitos fundamentais. Todavia, como j
demonstrado, a ausncia expressa de autorizao para a restrio de direitos
fundamentais na Constituio no obsta que direitos fundamentais venham a
ser restringidos com base em uma fundamentao slida, o que se justifica
em face da necessidade de asseguramento de valores de hierarquia
constitucional.136 A partir da ordem de valores que se depreende do seu texto,
fica evidente que a proteo dos bons costumes afirma-se como parmetro
constitucional para fundamentar a prtica de restries a direitos

fundamentais sob a gide da CRFB. Isso j se deixa comprovar pela previso


inaugural da Constituio, no sentido de compreender a livre iniciativa como
um valor, ao elencar os fundamentos da Repblica.137 Sendo a livre iniciativa
um valor, constata-se que ela deve desenvolver-se com base nos valores
preponderantes da coletividade, valores esses que correspondem aos
chamados bons costumes ou lei moral, na acepo que lhe foi preferida
pela LF. Da mesma forma, outras previses contidas na CRFB do conta
desse entendimento, particularmente aquelas que pregam a proteo da
personalidade, inclusive a partir do reconhecimento de indenizao por dano
de carter extrapatrimonial.138
A questo em torno dos limites morais da liberdade de ao humana
pertence no apenas a um problema fundamental da tica ou da filosofia, haja
vista que se mostra, ao mesmo tempo, relevante para o direito
constitucional.139 Isso porque a Constituio protege a liberdade. No momento
em que leis morais so colocadas como limites escritos ou no liberdade de
ao geral, elas tm que receber tratamento constitucional, necessrio a
averiguar, precisamente, em que medida se tornam aptas a restringir a
liberdade humana.
O contedo fornecido pela lei moral (ou pelos bons costumes) de
regulaes sobre a vida conjunta das pessoas.140Nesse sentido, a lei moral
visa a proteger bens jurdicos, evitando aes lesivas sociedade por meio
de limitaes pontuais na liberdade dos cidados.141 O modo pelo qual a lei
moral pode restringir a liberdade, vale dizer, quais postulados ticos podem
ser da derivados como normas jurdicas vinculativas, trata-se de questo que
s pode vir a ser respondida pela prpria Constituio. Isso porque a conexo
conjunta das decises de valor da Constituio que ir determinar os limites
e o contedo da funo da lei moral, como fator restritivo da
liberdade,142 cabendo ao legislador, no marco da esfera de sua
responsabilidade poltico-constitucional, definir os caminhos pelos quais as
concepes em torno de uma moral vinculante se faro presentes na
sociedade.143
Trata-se de tarefa rdua, que requer atualizao constante, em busca de
um equilbrio entre concepes diversas na vida social, particularmente pelo
fato de que a prpria moral jurdica dominante algo que varia ao longo dos
tempos.144 Aqui se mostra a importncia da funo de atualizao da
Constituio,145 bem como a necessidade de convergncia entre os nveis do
ordenamento jurdico. Para tanto, basta observar que muitas relaes que no
muito tempo atrs eram consideradas contrrias aos bons costumes,
perdem essa pecha com a evoluo dos tempos.146 Com base nessa
realidade, concepes gerais passveis de mutao com o tempo podem se
mostrar inadequadas fundamentao de restries de direitos fundamentais,
carecendo, para tanto, de positivao em harmonia com a Constituio.147
O sentido dado lei moral, como forma de restringir a liberdade, dever
estar calcado nas concepes dominantes da coletividade. Mas isso, sem
dvida, no pode vir a sufocar concepes de minorias, que no causem
danos visveis sociedade. Nesse quadro, o preenchimento do contedo do
conceito jurdico indeterminado lei moral muito semelhante quele
empregado para a determinao da clusula geral de bons costumes prevista
no cdigo civil.148 Certo que a vigncia de vises morais no algo que

pode ser analisado com a preciso de uma


coletividade existe uma pluralidade de conjunto
partir dos quais se podem deixar reconhecer
exemplo, a mxima de quem causa prejuzo
indenizar.150

cincia natural.149 Em cada


de fatos que se repetem, a
decises ticas, como, por
a outrem, tem o dever de

medida que as leis morais esto positivadas, elas incorporam-se ao


ordenamento jurdico, tornando-se aptas, em situaes especficas, a
fundamentar restries a direitos fundamentais.151 Problemtica a
fundamentao de restries semelhantes, com base em leis morais no
escritas. Trata-se do emprego de determinadas concepes em torno da
moral e dos bons costumes, como barreiras ao livre desenvolvimento da
personalidade. Tal possibilidade s deve ser cogitada, quando tais
concepes possam ser reconduzidas aos parmetros da ordem de valores
da Constituio. Toda e qualquer fundamentao que no encontre guarida
na Constituio deve, nesse caso, ser rechaada. Vale, aqui, o mesmo critrio
empregado
para
o
preenchimento
valorativo
das
clusulas
152
gerais, lembrando que uma das mais importantes qualifica o exerccio de
direito de forma manifestamente excedente aos limites impostos pelos bons
costumes como ato ilcito.153
O problema reside na constatao de que a validade geral de uma
concepo moral no significa, necessariamente, que ela se faa presente
nas concepes valorativas de todos os cidados, de modo no se pode
indicar, precisamente, quais concepes valorativas integram a moral
dominante e quais no.154 Essa constatao apenas confirma outra, de carter
mais geral, no sentido de que conflitos valorativos integram a ordem jurdica e
no se pode esperar que haja soluo para todos eles.155 Prova disso que
na prpria jurisprudncia do BVerfG so raros os casos onde a lei moral foi
expressamente empregada como limite ao livre desenvolvimento da
personalidade.156 Atualmente, a doutrina afirma que o papel da lei moral, como
fator autnomo de limitao ao livre desenvolvimento da personalidade,
encontra-se relativamente reduzido.157 Isso se revela no apenas em face do
pequeno nmero de decises que enfrentam a questo da restrio da
liberdade com base na lei moral, como pela prpria produo bibliogrfica em
torno do tema, que no sofreu grande atualizao nos ltimos anos. 158Nos
prprios comentrios LF, observa-se pouco espao dedicado ao tema.
Isso no significa que a matria seja irrelevante, pelo contrrio. Na
temtica da relao entre o direito constitucional e os negcios privados, que
constitui mbito de aplicao da Drittwirkung por excelncia, a questo dos
bons costumes ou da lei moral adquire significado expressivo. Isso porque
grande parte dos direitos fundamentais encontra expresso no direito privado
a partir da interpretao das clusulas gerais do direito civil,159 em que se
insere a questo dos bons costumes. Da se depreende que negcios
privados que contrariem os bons costumes podem contrariar, igualmente,
direitos fundamentais, situao que se verifica tambm nos contratos de
consumo.160 Nos prprios casos ligados ineficcia da renncia a direitos
fundamentais isso resta demonstrado. No raro, dignidade humana, direitos
fundamentais e bons costumes so valores que esto intimamente
conectados. Isso demonstra a necessidade de se despertar uma espcie de
ateno renovada para a questo dos bons costumes, como parmetro
restritivo de direitos fundamentais, particularmente luz do reconhecimento

da ilicitude de determinadas clusulas contratuais que, nesse sentido, no


podem encontrar proteo ao livre desenvolvimento da personalidade de
quem as invoca.
O caminho a ser seguido aquele que evita extremos. Bons costumes no
devem ser entendidos apenas como os costumes de determinado grupo.
Desse modo, os valores da livre iniciativa, a que se refere a CRFB, 161 devem
ser lidos a partir do desenvolvimento dos valores preponderantes na
coletividade. Importa, aqui, a proteo da pessoa, sobretudo em face da ao
de outros, que na relao ftica detenham uma concentrao de poder tal,
que possa ser capaz de conformar, em seus aspectos decisivos, a relao na
qual encontra incidncia. Ao se proteger a pessoa com base nos bons
costumes visa-se, em ltima anlise, a proteger a sua capacidade de
determinao livre, ou seja, a sua liberdade, o que s pode ser garantido em
um cenrio de igualdade de condies de contratao. Importa garantir ao
indivduo a liberdade de eleio do modo pelo qual quer vincular-se ao
contrato, o que s pode ser feito mediante cincia clara e inequvoca das
consequncias fticas e jurdicas da sua vinculao. Para alm dessa
circunstncia, devem ser privilegiados aspectos ligados liberdade de
configurao da vida privada.
doutrina cabe o fornecimento de pontos de apoio para a determinao
de elementos que integram a concepo dominante em torno de uma moral
jurdica, sem que com isso tenha-se a pretenso de construir um quadro
necessariamente homogneo, tendo em vista a presena de conceitos
diversificados, em vrios aspectos da vida jurdica.162 Para tanto, basta
observar as diferentes concepes em torno da necessidade de delimitao
ou no da autonomia privada, para ficar em apenas um de tantos exemplos.
Entre vrios fatores que poderiam ser colacionados como conformadores
moral vigente, confere-se destaque ao direito.163 Nesse ponto, afirma-se que
no apenas a lei, como tambm a jurisprudncia, sobretudo dos tribunais
superiores, desempenha um papel fundamental nessa questo. Aqui, a
jurisprudncia em torno de questes jurdicas relevantes pode vir a obter uma
autoridade em face da determinao da moral jurdica pblica, semelhante
quela que possui a lei, sobretudo a partir da fixao de concepes morais
dominantes para o futuro.164
Todas as observaes at aqui colacionadas indicam que a preservao
de direitos de terceiros, de bens coletivos e dos bons costumes revelam-se
como parmetros gerais para justificar a possibilidade de restries a direitos
fundamentais. O traamento correto de limites entre a individualidade e a
coletividade h muito foi reconhecido como um dos grandes problemas da
cincia jurdica,165 pertencendo ao rol dos temas mais difceis e controversos
da dogmtica jurdico-constitucional.166 A relao entre direitos individuais e
bens coletivos pertence, ainda, aos temas afetos filosofia jurdica, cuja
discusso no pretende ter fim.167 Efetivamente, a doutrina168 aponta que parte
desses limites deixam-se derivar da prpria filosofia,169 no sentido de que a
cada um s dado empregar a sua liberdade, at o ponto em que esse
emprego no viole a liberdade dos demais. Essa constatao no ofusca
outra, no sentido de que o antagonismo entre igualdade social (pela prtica de
uma interveno permanente) e a liberdade autodeterminvel (pela
consagrao da autonomia privada) no se torna mais agradvel pelo

emprego da frmula, de que constitui funo do princpio do Estado social


limitar a liberdade, para estabelec-la no ordenamento jurdico.170
Na vida da coletividade, o exerccio de direitos fundamentais atinge
assuntos da maior importncia, tanto do ponto de vista individual quanto
coletivo, o que faz com que esse exerccio carea de delimitao perante
esferas jurdicas distintas.171 Isso se verifica pelo fato de que os direitos
fundamentais no foram formulados meramente para satisfazer a vontade do
seu titular, pois se afirmam como fatores da ordem geral da
coletividade.172 Consequentemente, a liberdade no traduz, necessariamente,
uma faculdade para agir ao seu bel prazer, de qualquer forma a que se
pretenda.173 Nessa acepo, os direitos fundamentais devem coexistir a ponto
de garantir um equilbrio mnimo de posies, a partir das quais todos os seus
titulares tenham condies de desenvolvimento. Isso se deixa perceber pelo
fato de que o sentido da Constituio no repousa em particularidades, mas
sim na totalidade do Estado,174 de modo que os direitos fundamentais tm que
conviver em um equilbrio slido, que s atingido medida que todos esses
direitos encontrem um mnimo de vigncia em todo o tipo de relaes.
Contudo, essa convivncia s obtida quando a aplicao de determinado
direito no acaba por suprimir, totalmente, a de outro. Somente assim que o
Estado e os seus cidados realizam-se em sua plenitude na vida jurdicoestatal e privada.
O quadro j referido de que os direitos fundamentais no tomam por base
a imagem da pessoa a partir de um indivduo isolado, mas sim a imagem de
um indivduo situado e inserido na sociedade, serve de ponto de partida para
a soluo de conflitos entre direitos fundamentais em matrias
diversas.175 Quem fala de liberdade, tem que pensar em conjunto com a
dependncia de cada pessoa coletividade.176 Trata-se da vinculao da
liberdade coletividade onde est inserida.177Entretanto, isso no significa
que o fundamento determinante para justificar a prtica de restries ao
exerccio de direitos fundamentais resida em constituir uma liberdade
uniformizada coletivamente,178 pois aspectos da individualidade de cada um
no podem ser desconsiderados. Entendimento contrrio iria contra o prprio
esprito da garantia do livre desenvolvimento da personalidade.
Verifica-se, com isso, a ocorrncia de uma espcie de dilema entre
liberdade e coletividade.179 Por um lado a sociedade liberal dependente do
desenvolvimento e da manuteno universal de sua liberdade, por meio de
uma peridica alimenta o dos seus elementos da prpria
coletividade180 que, na forma de objetivos estatais, ou mesmo a partir da
afirmao da prpria liberdade, podem ser sempre questionados. Por outro
lado, essa mesma liberdade pode romper por fora desses elementos
comuns, dos quais dependente. Acomodar esses elementos comuns na
esfera da liberdade, tornando-os visveis e ancorando os seus valores centrais
de liberalidade, tolerncia e solidariedade prtica social, parece ser a
soluo que se apresenta.181
Mas esse no o nico dilema a ser enfrentado. A relao de tenso
originada a partir da necessidade de se restringir direitos garantidos pela
Constituio coloca o jurista tambm diante de um dilema de natureza
jurdico-estatal: no se pode perder de vista o fato de que todos os direitos
fundamentais pressupem a existncia de um Estado, que garanta e

assegure esses direitos, ao mesmo tempo em que se deve ter em mente que
esse Estado representa uma ameaa potencial efetivao plena dos direitos
fundamentais.182 Mesmo um Estado que se abstm de violar a esfera privada,
mas que ao mesmo tempo, por ser ineficiente, deixa de proteger o indivduo
contra agresses provenientes do setor privado de forma eficaz, acaba
abrindo margem a leses na esfera protegida dos particulares. Assim, sob o
prisma da disposio da pessoa em uma coletividade estatal, coloca-se a
questo em torno do reconhecimento de direitos que tocam pessoa e em
torno do reconhecimento de competncias que tocam ao Estado. 183 Trata-se
de matria que diz respeito a direitos individuais e s suas respectivas
restries, condicionadas ao seu exerccio conjunto na sociedade, o que
abarca tambm os casos de exerccio entre pessoas (mitmenschlich)184 e,
portanto, a matria da eficcia dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico-privado.
A liberdade do particular que toma parte individual ou coletivamente no
trfego jurdico da vida econmica garantida pela Constituio. O seu
contedo e limites so informados pelos princpios jurdico-estatais, bem com
pelas leis vinculadas ao contedo essencial dos direitos fundamentais, o que
significa que uma liberdade jurdico-fundamental uma liberdade em
conformidade com o ordenamento jurdico, sendo a lei instrumento
indispensvel para o seu exerccio.185 Isso tambm contribui para demonstrar
que o problema da ordenao detalhada entre liberdade e comunidade
mostra-se como um problema de limitaes recprocas: por um lado, a
limitao da liberdade pela comunidade e, por outro, a limitao da prpria
comunidade pela liberdade.186 Cabe lei definir os limites que a liberdade do
particular deve respeitar, em ateno aos interesses da coletividade, dignos
de proteo constitucional. Trata-se de uma espcie de reserva social para o
exerccio timo dos direitos fundamentais.187
Esse quadro revela uma concepo base da relao entre a Constituio
e o direito ordinrio em torno da estrutura escalonada do ordenamento
jurdico,188 concepo essa que possui inegvel valor e fora
argumentativa189 para o estudo da possibilidade de restries de direitos
fundamentais, a partir do momento em que a Constituio o ltimo
parmetro de anlise. Contudo, essa concepo revela-se ao mesmo tempo
limitada, pelo fato de, no raro, necessitar de garantias explcitas na
Constituio.190 Prova disso que muitas restries a direitos fundamentais
so constitucionalmente aceitas, pelo fato de se enquadrarem na reserva
legislativa. Aqui, mais do que nunca, o arsenal argumentativo decisivo para
a justificao de uma restrio ou de uma extenso da eficcia direito
fundamental em determinada situao concreta.
O segredo est em perceber que a norma constitucional no tem
existncia autnoma191 e independente em face da realidade concreta, tendo
em vista que a situao por ela regulada pretende tornar-se efetiva,
justamente, nessa realidade.192Da se depreende que a esfera de liberdade
individual do particular carece de delimitao, intermediao e
compatibilizao recprocas por meio do direito. Trata-se da necessidade de
intermediao legal para efeito de otimizao da eficcia dos direitos
fundamentais. Essa tarefa cabe ao legislador, cuja expresso encontra-se nas
reservas legais dos direitos fundamentais, assim como na necessidade de
concretizao desses direitos, bem como de seus limites.193 Isso indica que o

desenvolvimento dos direitos fundamentais deve ser marcado por um


elemento de racionalidade, que influencie a sua concretizao.194 Desse
modo, o ponto de referncia a ser adotado em matria de restries a direito
fundamentais evitar a prtica de leses a esses direitos, independentemente
da presena de uma fundamentao adequada para tanto.195
Desse modo, para a aceitao de uma configurao ou conformao
admissvel de direitos fundamentais faz-se extremamente necessria a prtica
de uma atitude de cautela e de autoconteno, a fim de que no se abra o
caminho para a prtica de intervenes encobertas.196 A configurao deve
servir ao objetivo de real desenvolvimento do direito fundamental em
questo.197 Isso indica que do ponto de vista da funo do direito fundamental,
a sua configurao deve ser em todos os casos materialmente justa e
adequada, assim como as desvantagens que eventualmente encerra devem
ser exigveis por parte do atingido.198 Por certo, o direito constitucional
moderno reconhece progressivamente ao lado e por trs dos direitos
fundamentais, a necessidade de ponderar e valorar normativamente o
exerccio da liberdade.199 O ancoramento da proteo de minorias CRFB o
exemplo tpico dessa realidade.
O BVerfG, atravs de uma clebre deciso (Elfes),200 firmou o
entendimento de que toda interveno em direitos fundamentais que se
baseia em uma falsa aplicao da lei, deve ser vista como, pelo menos, uma
violao liberdade de ao geral e, como tal, como uma violao de direito
fundamental. O tribunal constitucional no pode, contudo, colocar-se no papel
de uma superinstncia revisora, capaz de cassar toda e qualquer deciso
proferida em ltima instncia pelos tribunais ordinrios, que porventura se
baseie em uma equivocada aplicao ou interpretao da lei.201
O caso Elfes202 marcou poca, tambm, por desenvolver a chamada teoria
das esferas, justamente em razo do reconhecimento de um ltimo mbito
intangvel da liberdade humana, que est subtrado interveno do poder
pblico como um todo. O BVerfG partiu do pressuposto, como visto, que a
Constituio no pode ter pensado, com a garantia de livre desenvolvimento
da personalidade, apenas o desenvolvimento dentro do mbito nuclear da
personalidade que constitui a essncia do ser humano. Isso torna ntido,
tambm na acepo da doutrina, que o BVerfG procedeu a uma distino
entre esferas de proteo com intensidades de proteo distintas e
decrescentes: a esfera mais interior (innerste Sphre) (ltimo mbito
intangvel da liberdade humana), a esfera privada ampliada (weitere
Privatsphre), que inclui o mbito privado que no pertence esfera mais
interior e a esfera social (Sozialsphre), que inclui tudo aquilo que no foi
includo nem ao menos pela esfera privada ampliada.203 A teoria das esferas
considerada por parte da doutrina como rudimentar, ao mesmo tempo em que
se reconhece que ela apta a demonstrar que a proteo da liberdade to
mais intensa, quanto maior for o peso atribudo liberdade negativa em
conjunto com outros princpios.204
A anlise at aqui realizada revela que o binmio direitos fundamentais e
legislao no outra coisa, seno uma parte do problema mais geral
Constituio e legislao.205 Portanto, se correto afirmar que a conquista e a
defesa dos direitos individuais uma tarefa diria, um esforo de todas as
horas,206 tambm verdade que os direitos fundamentais no tm validade

absoluta, sendo, portanto, passveis de restries.207 A possibilidade de


restrio de direitos fundamentais em certos casos imprescindvel, seja no
interesse de bens coletivos, na observncia dos bons costumes, seja para
que eventual abuso em seu exerccio no provoque prejuzo liberdade de
terceiros.208 Em ltima anlise, restries a direitos fundamentais devem
voltar-se ao asseguramento de uma esfera de liberdade, que seria impensvel
caso direitos de titulares diversos, com interesses opostos, oponveis por
todos os lados, fossem conduzidos a um embate interminvel.
Assim, a possibilidade de restries decorre de uma necessidade prtica,
tratando-se, em ltima anlise, de uma conseqncia lgica da vida conjunta
ordenada em sociedade,209 independendo de previso expressa na
Constituio. Essa possibilidade no decorre apenas da racionalidade da
ordem de valores da Constituio, mas, igualmente, de um imperativo de
convivncia pacfica dos prprios direitos fundamentais, como expresso da
unidade do ordenamento jurdico e, assim, do prprio Estado de direito.
Importa que as restries impostas a direitos fundamentais, sobretudo nos
casos de ausncia de previso constitucional quanto possibilidade de
implementao dessas restries, sejam determinadas pelos parmetros da
prpria Constituio em si, ou seja, em conformidade com a ordem de valores
jurdico-fundamental e em considerao unidade da Constituio.210 Disso
depreende-se que bens jurdicos de hierarquia constitucional podem restringir
o mbito de proteo de determinados direitos fundamentais em situaes
especficas.211
O resultado dessa constatao que o estabelecimento de limites ao
exerccio de direitos fundamentais afirma-se como algo inevitvel.212 Esse
estabelecimento de limites considerado pela doutrina, ainda que em
diferentes percepes, como o ponto nevrlgico do sistema de direitos
fundamentais.213 Na acepo dos contratos privados e, particularmente, no
que toca aos contratos de consumo, a prtica dessas restries funciona
como mecanismo de conteno da autonomia privada em prol da garantia de
determinao de todas as partes do contrato, mormente daquela que detm a
menor parcela de poder na relao, nomeadamente, o consumidor. O segredo
est em se atingir o equilbrio entre as restries necessrias e as liberdades
em conflito, at mesmo pelo fato de que a vinculao do legislador aos
direitos fundamentais um parmetro a ser considerado para o controle das
normas que ele mesmo edita.214
4.3 O exame da constitucionalidade das restries
As consideraes at aqui apresentadas do conta de que a prtica de
restries a direitos fundamentais constitutivos para uma ordem estatal
democrtica e livre carece de uma justificao jurdica adequada, onde
diferentes teorias encontram espao de aplicao. Essa justificao ocorre
por meio da considerao suficiente aos interesses e direitos de terceiros,
resguardo de bens coletivos, proteo dos bons costumes e da ordem
constitucional como um todo. Isso deve ser considerado, impreterivelmente,
pelos tribunais no curso de suas decises, ainda que em medida varivel,
conforme o caso, sendo que a desconsiderao de tais parmetros
representa um indicativo da necessidade de reforma da deciso.215 A questo
que interessa, do ponto de vista prtico, se uma interveno caracterizada
por uma restrio a direitos fundamentais isoladamente considerados

encontra justificativa na Constituio ou se, ao contrrio, inconstitucional,


razo pela qual deve vir a ser suprimida do mundo jurdico.
Quando se fala em intervenes em direitos fundamentais, ao menos do
ponto de vista da dogmtica clssica, fala-se apenas em uma ao positiva,
excluindo-se dessa anlise a prtica de omisses.216 Isso no significa que
determinadas omisses no possam lesionar direitos fundamentais, sobretudo
quando se coteja a sua funo protetiva. por essa razo que a anlise da
possibilidade de restries de direitos fundamentais costuma conectar-se ao
tema da atividade legiferante, pelo fato de que direitos fundamentais s
podem vir a ser restringidos com fundamento em lei. Nesse ponto, a
vinculao do legislador aos direitos fundamentais possui um significado de
longo alcance, haja vista que os direitos fundamentais afirmam-se como
limites sua liberdade de deciso, de modo que os pressupostos dessa
vinculao desembocam no exame jurdico da questo, se uma lei viola um
ou mais direitos fundamentais.217
A configurao dos direitos fundamentais por meio do legislador entra em
ao diante de todos os direitos fundamentais.218Contudo, os direitos
fundamentais no garantem apenas um resto, aqui compreendido como
aquilo que permanece aps a interveno do legislador para fins de
regulamentao; ao contrrio, a interven o restritiva do legislador tem que
deixar inviolada a substncia do direito fundamental, expressa pelo seu
contedo essencial.219 No instante em que o legislador faz uso de sua
competncia para restringir o exerccio de determinado direito fundamental,
ele tem que levar em conta o contedo e o significado particulares desse
direito em face da realidade a ser normatizada.220
Caso se analise a relao entre direitos fundamentais e direito ordinrio
apenas do ponto de vista da hierarquia, chega-se a concluso evidente de
que os direitos fundamentais pertencem ao direito constitucional, de modo
que em hiptese de conflito derrogam o direito ordinrio, sob a mxima lei
superior derroga lei inferior.221 Entretanto, na prtica, embora os direitos
fundamentais no possuam uma hierarquia abstrata, eles no vinculam o
legislador na mesma intensidade em todas as suas funes e contedo,
conquanto tal igualdade depreenda-se da clusula de aplicabilidade direta
desses direitos.222 Tal constatao se deve, em parte, a uma espcie de novo
ganho (Wiedergewinnung) de espaos de regulamentao no mbito do
direito privado, como atestado de que as concepes sobre a influncia da
Constituio como ordem fundamental jurdica da coletividade, de carter
regulador de conflitos,223 no pode ser homognea.224 Uma exigncia de
homogeneidade nesse sentido seria no apenas improvvel, como ingnua,
dada a infindvel pluralidade de relaes e de condicionamentos sociais
objeto de regulamentao. Decisivo no a mera constatao de uma
supremacia material da Constituio, o que fcil de ser afirmado, mas sim a
forma como essa supremacia aporta no direito legislado.225
O exame da constitucionalidade de restries impostas a direitos
fundamentais , portanto, uma matria que diz respeito relao do particular
com o Estado. Isso no significa que ela no possua reflexos na temtica
da Drittwirkung, pelo fato de que, como j demonstrado neste estudo, o
problema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas encerra
aspectos inerentes possibilidade de restries de direitos nesse tipo de

relao. Nesse passo, h de se investigar a questo em torno da existncia


dos chamados limites imanentes dos direitos fundamentais, bem como as
teorias que investigam o modo pelo qual se operam as restries a direitos
fundamentais, passando, por fim, pelo seu parmetro ltimo de exame,
definido pela aplicao do preceito da proporcionalidade.
4.3.1 A questo dos limites imanentes aos direitos fundamentais (reservas
legais implcitas)
sabido que a Constituio possui direitos fundamentais com reserva de
lei expressa, onde o texto j remete para a prtica de restries
possveis,226 seja chamando, tambm expressamente, a ao do legislador
para a regulamentao desses direitos,227 seja restringindo a sua aplicao
nos termos da prpria Constituio.228 H, ainda, outra classe de direitos
fundamentais, que aparentemente no esto submetidos reserva de lei
expressa, pelo fato de que inexiste qualquer indicao nesse sentido pelo
texto constitucional, chamados de direitos fundamentais sem reserva
(expressa).229 Contudo, isso no significa que esses direitos sejam imunes a
toda sorte de restries. Mesmo os chamados direitos fundamentais sem
reserva so passveis de restries em determinados casos, pelo fato de que
nenhuma liberdade juridicamente protegida pode ser ilimitada ou, caso se
prefira, pelo fato de que nenhum direito fundamental pode viger sem
limites,230 ciente da mxima de que no existem direitos absolutos.
Aqui, entram em jogo as chamadas reservas legais implcitas, que por no
estarem expressamente consignadas no texto constitucional so
consideradas subentendidas. Isso significa que nem todo direito fundamental
possui reservas legais expressas, mas todo direito fundamental possui
reservas legais implcitas, que tm como finalidade impedir o uso abusivo de
um direito. A LF contribuiu, nesse contexto, para informar o significado prtico
das chamadas reservas legais implcitas, a partir do momento em que
consagra, em seu art. 2 Abs. 1, que toda pessoa ter direito ao livre
desenvolvimento da sua personalidade, na medida em que no violar os
direitos de outrem e no infringir a ordem constitucional ou a lei moral. Por
que so consideradas reservas legais implcitas? Porque permitem ao
legislador restringir, por meio da atividade legiferante, o mbito de proteo de
direitos fundamentais em situaes concretas da vida, sempre que ficar claro
que determinadas atuaes podem violar a ordem constitucional, o direito de
terceiros ou os bons costumes. Em outras palavras, mostra-se abusivo o
exerccio de um direito fundamental, sempre que for utilizado de forma a violar
a prpria Constituio ou os seus valores, direitos de terceiros ou os bons
costumes.
O STF, por ocasio de um de seus mais marcantes julgados, teve a
oportunidade de consignar o entendimento acima exposto, por ocasio do
caso Ellwanger,231 onde firmou a idia de que as liberdades pblicas no so
incondicionais. Por no serem ilimitadas, essas liberdades devem ser
exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria
Constituio. Afirmou o tribunal, ainda, que o preceito fundamental de
liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, pelo
fato de que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Ao
fundamentar essa construo com base na prevalncia dos princpios da

dignidade humana e da igualdade jurdica, o STF consolidou o entendimento


de que nenhum direito pode ser exercido de forma abusiva.
No mbito do conflito entre liberdade de manifestao do pensamento e
repdio ao racismo fica claro que no se pode admitir que a Constituio
conceda uma liberdade, cujo uso poderia significar a prpria negao dos
valores da Constituio. Isso seria, em ltima anlise, ludibriar, para no dizer
subverter, a prpria Constituio. o que, a propsito, fez o art. 139 da LF, ao
determinar que nenhuma norma prevista em seu texto, inclusive de direito
fundamental, pode ser invocada para defender o retorno do Nacional
Socialismo ou do militarismo, pois isso significaria usar a prpria Constituio
para restaurar algo que ela, com todas as foras, quis combater. Esse
raciocnio pode ser usado para toda e qualquer conduta que caracterize uso
abusivo de um direito, forte na mxima de que, como afirmou o STF e no
custa repetir nenhum direito individual pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilcitas.
Outra considerao muito importante, que emergiu deste julgado, foi a de
que a diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de
contedo meramente poltico-social, pressuposto a partir do qual se origina o
racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito
segregacionista. Essa construo baseou-se na premissa de que a subdiviso
de grupos em raas algo estranho natureza humana, pelo fato de que tal
subdiviso no se justifica a partir da prpria compreenso do ser humano.
Fundamento, para tanto, que com a definio e o mapeamento do genoma
humano, no existem distines entre os homens do ponto de vista cientfico,
seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por
quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como
espcie humana. Com isso o STF afirmou a relao entre os princpios da
dignidade humana e da igualdade. No h diferenas biolgicas entre os
seres humanos, pois na essncia, so todos iguais.232
A doutrina liga o conceito de reservas legais implcitas noo dos
chamados limites imanentes dos direitos fundamentais (immanenten
Grundrechtsschranken),233 onde se destacou o trabalho de Gnter Drig.
Segundo Drig, todos os direitos fundamentais esto sujeitos a limites
imanentes, limites esses que, por regra, restringem a liberdade de ao
geral.234Como visto, esses limites independeriam de previso expressa no
texto constitucional, pelo fato de que todos os direitos fundamentais tm que
viger em respeito ao direito de terceiros, lei moral (bons costumes) e
ordem constitucional, garantindo-se, assim, a existncia de bens
coletivos,235 de modo que o seu fundamento s pode ser encontrado na
Constituio,
posio
que
encontra
amparo
na
doutrina236 e
jurisprudncia.237 Esses limites imanentes so, portanto, aquilo que se pode
chamar de reservas legais implcitas.
No fosse assim, haveria um abismo considervel entre a ocorrncia de
colises e os mecanismos para a sua soluo, visto que faltariam parmetros
mnimos capazes de solucionar essas colises ou ao menos para dizer em
que medida cada direito fundamental capaz de impor-se sobre o outro.
Como se justificar uma liberdade de ao geral que no encontra limites
mnimos, capazes de harmoniz-la com outras garantais previstas na
Constituio? Trata-se do reconhecimento de que a figura de argumentao

em torno da unidade do ordenamento jurdico serve de fundamentao para


uma ordem jurdica total, harmnica e livre de contradies.238 E justamente
essa unidade, focada no Estado de direito, que fala a favor do
reconhecimento de parmetros no escritos, mas claramente deduzidos da
Constituio, que se deixam deduzir a partir do objetivo fundamental de
promoo do bem comum239 e do princpio da legalidade geral,240 como critrio
de avaliao de restries a direitos e liberdades fundamentais.
A hiptese de incidncia dos direitos fundamentais resulta, por regra, de
uma interpretao de cada direito, isoladamente considerado.241 Tal situao
gera, inegavelmente, uma pluralidade de concepes em torno de limites
imanentes. A par de vrias concepes distintas242 em torno do que
representam tais limites imanentes, que ora so conectadas ao sistema de
valores geral da Constituio,243 h de se apontar que solues isoladas
tendem a desconsiderar aspectos essenciais do problema da delimitao do
mbito de proteo de um direito fundamental. Nessa direo, os limites
imanentes de um direito fundamental s podem resultar l, onde o ponto
central interno (innere Mitte) da garantia do direito se deixa delimitar, limites
esses que no so evidenciados apenas pela literalidade do texto
constitucional, mas sim em face de restries advindas de coliso com outros
bens protegidos,244 aspecto que toca discusso relativa s teorias externa e
interna das restries. Assim, os limites imanentes pertencem ao mbito de
proteo de um direito fundamental.245
Na atualidade, axiomas com hierarquia de princpios jurdicos, como a
autonomia privada, liberdade contratual etc., no podem corresponder
verdade, sem que estejam sujeitos a delimitaes e correes, como, por
exemplo, por meio das prprias clusulas gerais. Josef Esser fala, nessa
perspectiva, de delimitaes e correes imanentes (sachimmanenten
Begrenzungen und Korrekturen).246 medida que um direito fundamental
restringido por fora de outra norma constitucional, que provoca uma espcie
de interseco temtica com o direito restringido, cabe interpretao a tarefa
de traar os limites de cada direito, que no so evidentemente descobertos a
partir da literalidade das normas em questo.247
H quem entenda que uma lei que trace de maneira clara a existncia de
determinados limites imanentes no configura uma restrio em sentido
verdadeiro, ou seja, no apresenta uma diminuio constitutiva do potencial
da hiptese de incidncia dos direitos fundamentais em jogo.248 Isso porque
cada direito fundamental encontra o seu limite sobretudo l, onde termina o
seu alcance material.249 Quando a lei dissolve uma coliso entre um direito
fundamental e outra norma da Constituio, realiza-se uma espcie de
equalizao jurdica e no uma restrio de direitos fundamentais passvel de
ser combatida pela via de um direito de defesa.250 Isso porque os limites so
uma questo do mbito da norma, ou seja, da parte de uma realidade que
muitas vezes j foi juridicamente moldada, realidade essa que no outra
coisa, seno o objeto da garantia (f, arte, profisso, propriedade etc.). 251
A idia de limites imanentes, ou das reservas legais implcitas, possui
diferentes conotaes e, conforme aquela que se emprega, o seu resultado
torna-se discutvel. Aqui, cogita-se desde os limites que so empregados pela
prpria Constituio a determinados direitos fundamentais, at aqueles que,
embora no so expressos pela Constituio, so decorrentes do

sistema.252 Por regra, essa hiptese somente se confirma nos casos onde se
prova que os limites tradicionalmente reconhecidos pelo direito constitucional,
como a preservao do direito de terceiros e o respeito lei moral e ordem
constitucional no so suficientes para garantir uma vigncia adequada do
direito fundamental em questo, em harmonia com outros direitos igualmente
garantidos pela Constituio.253 Por mais que aspectos diversos possam ser
trazidos ao debate, certo que uma norma de direito fundamental no existe
apenas para si mesma, mas em simbiose com outras normas da
Constituio.254 Assim, os limites imanentes de um direito fundamental
configuram determinadas caractersticas da sua hiptese de incidncia, cuja
base textual repousa fora do respectivo direito fundamental, mas dentro da
Constituio.255
A questo em torno da existncia de limites imanentes reconhecida pelo
BVerfG, a partir do instante em que afirma que reconhece um ltimo mbito
intangvel de configurao da vida privada (einen letzten unantastbaren
Bereich privater Lebensgestaltung) ou absolutamente protegido,256 que est
subtrado da interveno dos poderes pblicos.257 De acordo com a
apreciao do BVerfG, mesmo os interesses de peso ou relevantes da
coletividade no podem justificar intervenes nesse mbito, caso em que
uma ponderao em correspondncia ao preceito da proporcionalidade no
verificada.258 Essa posio decorre, por um lado, da garantia do contedo
essencial dos direitos fundamentais, deixando-se derivar, por outro, do fato de
que o ncleo da personalidade protegido por meio da intangibilidade da
dignidade humana259 e da garantia do livre desenvolvimento da
personalidade.260 Esses fundamentos, que esto conectados possibilidade
de restries a direitos fundamentais sem reserva, reconduzem-se ao rduo
debate formulado por ocasio do caso Mephisto,261 julgado pelo BVerfG, onde
se decidiu um conflito entre os direitos fundamentais de liberdade artstica e
de personalidade, ciente do fato de que a garantia de liberdade artstica
formulada sem reserva pela Constituio.262
O recurso chamada deciso Mephisto de inegvel valia para se
compreender o fato de que a simples ausncia de reserva de lei imposta a um
direito fundamental no suficiente para afirmar que o respectivo direito
encontra-se imune a restries. Nesses casos, a grande dificuldade est em
encontrar fundamentos coerentes para a justificativa das possveis restries,
de forma a agregar racionalidade ao mecanismo da ponderao. Se mesmo
nos casos onde os direitos fundamentais encontram-se expressamente
sujeitos a reserva de lei constata-se que a justificao de restries uma
tarefa freqentemente complexa, tendo em vista que atrai para si um pesado
nus argumentativo, nos casos onde essa reserva legal no se faz presente,
essa tarefa torna-se ainda mais rdua.
O contexto a partir do qual a deciso Mephisto foi elaborada d conta
dessa realidade. Por um lado, ela partiu do fato de que um direito fundamental
sem reserva no pode ser limitado por meio de reservas legais impostas a
outros direitos fundamentais, inclusive aquelas impostas liberdade de ao
geral. Isso se daria tanto em funo de uma separao sistemtica entre
direitos individualmente formulados e reservas parcialmente incidentes, bem
como em funo de uma relao de subsidiariedade da garantia liberdade de
ao geral, com a especialidade dos direitos de liberdade individuais. Por
outro lado, a deciso reconheceu que o conjunto ftico pode fundamentar a

necessidade de restries mesmo ante a esses chamados direitos (especiais)


previstos sem reserva legal na Constituio.
O resultado da deliberao do BVerfG no caso Mephisto, marcado por um
empate de votos no Senado, suficiente para mostrar que o achado jurdico
do tribunal , no mnimo, controverso. As principais crticas a essa deciso
so remetidas a dois votos divergentes, prolatados, respectivamente, pelos
juzes Dr. Stein263 e Rupp-v. Brnneck,264 que muito contribuem para a
elucidao da questo. Em um primeiro momento pode-se sustentar que a
deciso prevalecente correta, caso se considere que nenhuma garantia
fundamental pode-se colocar frente da dignidade. justamente a partir
dessa constatao que surge o ponto nevrlgico da questo: segundo o
BVerfG, ausncia de reservas ao direito fundamental corresponde o
significado, de que os limites impostos respectiva garantia s podem ser
determinados pela prpria Constituio. Mais especificamente, assentou-se
que toda a clusula indeterminada, que no encontre ponto de apoio jurdicoconstitucional, no se mostra apta a restringir esse tipo de direitos, de modo
que um conflito envolvendo bens jurdicos dessa natureza h de ser resolvido
por meio da interpretao constitucional, em correspondncia com a ordem de
valores da Constituio e em considerao unidade desse sistema de valor
fundamental. O mandamento de cuidado e proteo dignidade humana foi,
ento, trazido tona pelo BVerfG para justificar a imposio de restries
perante direitos fundamentais formulados sem reserva na Constituio.
O aspecto levantado pelos votos dissidentes revela que a questo deve
ser colocada em outro plano: na anlise da situao concreta deixa-se
comprovar uma violao dignidade humana em tal grau, a ponto de ela
justificar a restrio de uma garantia formulada sem reservas na Constituio?
Um observador mais atendo diria que com essa formulao pode-se retornar
ao ponto inicial da questo, que a busca dos fundamentos para justificar a
prtica de tais restries. Isso porque as restries impostas liberdade de
ao geral, previstas pela prpria Constituio em face dessa garantia, no
so outra coisa, do que a expresso da ordem de valores da Constituio. No
voto dissidente proferido pela juza Rupp-v. Brnneck isso fica bem claro, a
partir do instante em que visualiza que o achado jurdico do
caso Mephisto no foi obtido de outra forma, seno pelo recurso
constatao de violao honra pessoal do falecido ator. Essa circunstncia
pode muito bem ser enquadrada, ao menos de forma geral, na proteo de
direito de terceiros.
Parece que quando a questo colocada no plano da comprovao de
leso dignidade, o nus argumentativo exigido para a justificao das
restries torna-se ainda maior, o que tende a evitar uma espcie de
banalizao do seu conceito, pelo fato de que leses dignidade no podem
ser pressupostas, visto que no admitem meio termo: ou existem, ou no.
Isso ficou bem claro na anlise dos votos divergentes, que no constataram a
ocorrncia de uma leso na dignidade humana, capaz de restringir o direito
fundamental em jogo. Fundamental, aqui, como revelado no voto divergente
proferido pelo juiz Dr. Stein, que os tribunais partam do aspecto valorativo
especfico da garantia da dignidade humana, que deriva do valor prprio
geral, que atribudo pessoa por fora de seu existir, de modo que essa
garantia maior protege o indivduo contra intervenes na esfera de
personalidade, por meio das quais, simultaneamente, a pessoa como tal, em

seu autovalor, violada em sua autonomia. Autonomia e dignidade so, na


esteira do que j restou aqui sustentado, valores intimamente conectados.
Assim, se o que est em jogo a autonomia da pessoa, expresso de seu
valor maior, no h como se afastar, ao menos com facilidade, a possibilidade
constitucional de que os prprios limites constitucionalmente estabelecidos
autonomia ou ao livre desenvolvimento do indivduo venham a ser utilizados
como critrios para verificar se, no caso concreto, um direito fundamental sem
reservas tenha que sofrer restries ou no. O que se requer, em ltima
anlise, que a trade da chamada reserva comunitria, ou seja, a
preservao de direitos de terceiros, da ordem constitucional e da lei moral
(essa ltima entendida na acepo geral de preservao dos bons costumes)
seja, ao menos, inserida na ponderao de interesses opostos, a fim de que o
resultado encontrado, que em ltima instncia determinar a possibilidade e o
eventual alcance das restries da decorrentes a direitos fundamentais, leve
em conta os seus aspectos valorativo-constitucionais.
Isso leva a crer que colocar a anlise de violao dignidade na
ponderao de interesses, j no ponto de partida do exame jurdico
constitucional, antes mesmo de se verificar uma leso aos demais bens
constitucionalmente protegidos, parece ser temerrio, visto que padres
seguros de anlise podem no se fazer presentes. O significado da pessoa,
como evidenciado pelo juiz Dr. Stein, deve observar a garantia da dignidade,
enquanto o significado da personalidade deve observar a garantia do seu livre
desenvolvimento. A partir da, como manifestado em ambos os votos
dissidentes proferidos no caso Mephisto, cabe aos tribunais levar em
considerao, de maneira suficiente, a influncia dos direitos fundamentais
em jogo sobre o conflito de interesses concreto. Em outras palavras, cabe aos
tribunais a tarefa de analisar o significado e alcance de todos os direitos
fundamentais em questo.
O foco da anlise se os bens protegidos integram o livre
desenvolvimento da pessoa ou no, para saber at que ponto as restries
neles incidentes restam ou no justificadas. Nesse sentido, parece que no h
como se afastar de antemo o fato de que as chamadas reservas
comunitrias mostram-se aptas, sobre determinados pressupostos de
carter excepcional a limitar direitos formulados sem reserva na
Constituio. Isso porque incidem sobre uma das garantias mais importantes
de todo e qualquer ordenamento constitucional que se assente sobre o valor
da pessoa, que exatamente a garantia do livre desenvolvimento da sua
personalidade.265
Esses pressupostos dizem respeito atribuio equilibrada de peso aos
bens constitucionalmente protegidos. Em uma ponderao entre interesses
colidentes no pode, como visto nos fundamentos trazidos pelo juiz Dr. Stein,
ser atribudo no caso concreto um peso to elevado reduo da dignidade
de uma parte, de modo a abafar por completo uma garantia fundamental da
qual a outra titular. Aqui, a existncia de fundamentos plenamente aptos a
tal convencimento mostra-se no apenas necessria, como tambm
imprescindvel do ponto de vista da unidade da Constituio, sob pena de
violao ao prprio preceito da proporcionalidade e, com isso, da ordem
constitucional como um todo.

Da se depreende que em matria de reconhecimento de limites


imanentes, segue-se a orientao esposada pelo BVerfG, em considerao
unidade da Constituio e ordem de valores total por ela protegida: apenas
direitos fundamentais de terceiro que porventura entrem em rota de coliso,
bem como outros direitos que expressam valores jurdicos de hierarquia
constitucional, mostram-se, excepcionalmente, em condies de restringir
direitos fundamentais em relaes especficas, independentemente da
previso da possibilidade explcita de restrio no texto constitucional.266 Isso
fez com que o pensamento em torno da existncia de limites imanentes, no
que tange aferio de parmetros comuns, fosse transmitida para as
hipteses de direitos fundamentais sujeitos reserva de lei,267 como espcie
de
caso
particular
de
interpretao
sistemtica
da
268
Constituio, possibilidade
que
veio
a
ser
reconhecida
pela
jurisprudncia,269 apesar de crticas pontuais.270 A linha argumentativa seguida
pelo BVerfG revela que esse tribunal deduziu a existncia de limites
imanentes aos direitos fundamentais no apenas a partir de consideraes
em torno de decises fundamentais da Constituio, como no caso do Estado
de direito, mas tambm a partir de cada valor jurdico protegido
constitucionalmente.271
Na realidade constitucional brasileira essa constatao tambm se faz
intimamente presente. Para tanto, basta observar que a CRFB prev a
promoo do bem comum como objetivo fundamental da nao, 272 aliado
ampla garantia de direitos de personalidade,273 que levam em conta a
proteo da imagem da pessoa como um todo, conjuntamente com a garantia
geral proveniente do princpio da legalidade,274 elementos onde a preservao
dos direitos de terceiro adquire forte expresso. Por sua vez, proteo da
ordem constitucional uma necessidade inerente prpria essncia do
Estado de direito, a cujas exigncias de preservao o Brasil se declara
intimamente conectado.275 Por fim, a necessidade de observncia dos bons
costumes se depreende dos prprios fundamentos da nao, particularmente
no momento em que a Constituio conecta a livre iniciativa do indivduo a
valores, reconhecendo, assim, os valores da livre iniciativa como fundamento
do prprio Estado.276
A partir do instante em que um ordenamento constitucional de feio livre
e democrtica prev, como o faz explicitamente a LF e implicitamente a
CRFB, que o livre desenvolvimento da personalidade encontra os seus limites
no direito de terceiros, na ordem constitucional e na lei moral, ele no est
fazendo aluso outra coisa, do que o prprio sistema de valores da
Constituio. A concluso lgica que mesmo direitos sem reservas podem
sofrer restries, desde que elas encontrem ponto de apoio na prpria
Constituio.
4.3.2 Teorias externa e interna
O registro em torno da existncia de limites imanentes aos direitos
fundamentais permite aprofundar a fundamentao em torno da possibilidade
da prtica de restries a esses direitos, dessa feita a partir da anlise das
chamadas teorias externa e interna, que buscam explicar o modo pelo qual se
operam as restries em direitos fundamentais. O tpico que ora se inicia visa
a apresentar essas teorias, a fim de que se construa uma concepo segura
para a anlise da possibilidade de restries de direitos fundamentais. A

questo que se coloca, diante da anlise dessas teorias, se ante a um


possvel cenrio de conflito de direitos fundamentais, no qual restries so
cogitadas, os direitos em conflito devem ser ponderados, por no existir uma
relao necessria entre o contedo do direito e eventual restrio (teoria
externa) ou se, ao contrrio, o conflito decidido sem ponderao de bens,
no se aceitando restries externas, por acreditar-se que cada direito
fundamental possui restries que lhe so imanentes (teoria interna)?
4.3.2.1 Teoria externa
A concepo equivalente chamada teoria externa (Auentheorie) indica
que o conceito de restrio de um direito aponta para a existncia de duas
coisas distintas, que so o direito e a sua restrio, onde se observam o
chamado direito em si, que o direito no restringido (prima facie), que
corresponde ao mbito de proteo de um direito fundamental e aquilo que
resta do direito aps a efetivao da restrio, que o chamado direito
restringido.277 Na concepo da teoria externa faz-se necessria a efetivao
de restries ou de limites (Schranken), tendo em vista que os direitos
fundamentais em sua concepo prima facie so imaginveis a partir de seu
carter ideal como ilimitados, situao, contudo, que no permite a sua
existncia simultnea no mundo real, em plena extenso, lado a lado com
outros direitos igualmente fundamentais.278
A primeira impresso que a teoria externa passa que os direitos
apresentam-se em um ordenamento jurdico, sobretudo ou exclusivamente,
como direitos restringidos. Entretanto, a sua adequada compreenso d conta
de que direitos tambm so concebveis sem restries.279 Isso pressupe
que entre o conceito de direito e o de restrio no existe nenhuma relao
necessria, medida que essa relao seria criada somente a partir de uma
exigncia externa ao direito em si da o nome de teoria externa de
compatibilizar direitos de titulares diversos, incluindo-se os bens coletivos.280
Uma segunda impresso que a teoria externa passa, que de certa forma
contradiz-se com a primeira, que ela concebe os direitos fundamentais
originalmente como ilimitados, pelo fato de serem reconhecidos como
direitos prima facie, a todos que o aleguem.281 Trata-se de uma qualificao
perigosa, pois pode conduzir facilmente a mal-entendidos. Em verdade, essa
concepo no significa que os direitos fundamentais no possam vir a ser
limitados ou restringidos, antes pelo contrrio. Significa, apenas, que a vida
social exige uma coordenao dos distintos direitos entre si com bens
coletivos, exigncia que leva necessidade de recortar os direitos
fundamentais para torn-los operativos, idia focada no imperativo de permitir
uma articulao dos direitos em jogo, para livr-los de uma impraticabilidade
concreta.282
Nesse passo, a teoria externa reconhece a existncia de limites externos
ou extrnsecos aos direitos fundamentais limites que vm ou so impostos
por fora que provm da necessidade de harmonizao desses direitos com
outros bens constitucionais.283 Por essa razo, a teoria externa seria a teoria
que guardaria maior correspondncia concepo dos direitos fundamentais
como princpios, ou seja, da concepo desses direitos como posies prima
facie.284

4.3.2.2 Teoria interna


De acordo com a teoria interna (Innentheorie), o contedo definitivo de um
direito situa-se fixado de antemo, pelo fato de resultar de si, da natureza ou
da essncia da prpria coisa.285 A conseqncia desse entendimento que
um direito fundamental garantido de antemo com o seu contedo definitivo,
de modo que uma restrio no necessria, tampouco possvel.286 A teoria
interna seria a teoria que guardaria, desse modo, maior correspondncia
concepo dos direitos fundamentais como posies definitivas.287
A teoria interna reconduz-se, de certa forma, concepo clssica de Otto
Von Gierke, de que todo o direito j possui uma restrio imnente. 288 Parte
dos defensores da teoria interna289 entendem que a tarefa inicial que deve ser
levada a cabo ao interpretar um direito fundamental a delimitao conceitual
do seu contedo, vale dizer, a fixao dos contornos ou fronteiras do direito
que resultam da prpria norma constitucional que reconhece a respectiva
liberdade. Essa necessidade inspiraria uma seqncia formada em dois
passos para a delimitao do contedo de um direito: o primeiro seria a
identificao do mbito da realidade a que se faz aluso; o segundo, a
determinao do tratamento jurdico contido no preceito que reconhece o
direito, ou seja, a fixao do contedo e alcance da proteo constitucional
que se quer dispensar.290
Outros entendem que na acepo da teoria interna, o contedo jurdico de
um direito averiguado, a rigor, por um nico passo, sendo que os limites,
que separam o contedo jurdico aparente do real, so qualificados
usualmente como limites imanentes (immanente Grenze).291 Assim, ao
contrrio do que prega a teoria externa, no se poderia falar em duas coisas
distintas o direito e sua restrio mas apenas e to somente de um direito
com um contedo determinado de antemo.292Isso sugere, para alguns, que o
conceito de restrio pode ser substitudo pelo conceito de limite.293
Para os defensores da teoria interna, quando se delimita o alcance da
proteo proporcionada por um direito fundamental, os problemas
relacionados limitao para proteo de outros bens constitucionais
tpicos da teoria externa mostrar-se-iam, em realidade, como problemas de
interpretao sistemtica e unitria da Constituio. Nesse caso, no seria
necessria a prtica de qualquer ponderao de bens e valores, nem, por
conseguinte, a tomada de uma hierarquizao entre os bens em conflito, mas
sim um exame pormenorizado do contedo de cada uma das normas em
questo. Por meio desse pensamento, essa corrente advoga que no caberia
afirmar que um direito deve ceder diante de outros bens constitucionalmente
protegidos, pelo fato de um possuir uma hierarquia ou peso inferior, tendo em
vista que a prpria Constituio j teria delimitado, com uma norma, a
extenso da proteo jurdica dispensada por um direito.294
Nesse sentido, a teoria interna reconhece a existncia de limites internos
ou intrnsecos aos direitos fundamentais, que provm da conceituao do
contedo desses direitos, vale dizer, do seu interior.295 Assim, pelo fato de
reconhecer um direito com determinado contedo, limitado de antemo, a
teoria interna acaba por no reconhecer a existncia de posies jurdicas
para alm desse limite, razo pela qual nenhuma posio pode ser
restringida,296 o que equivale a dizer que um conflito entre direitos

fundamentais decidido sem ponderao de bens. De fato, a teoria interna


defendida a partir da concepo rgida de que regras no so passveis de
ponderao, cujo resultado a impossibilidade de averiguao do contedo
jurdico dos chamados direitos internos, pela via da ponderao.297
Na doutrina, o pensamento de Friedrich Klein destacou-se como contrrio
prtica de restries a direitos fundamentais, pensamento que por vezes
conecta-se aos preceitos da teoria interna. O fundamento empregado para
tanto se baseou em uma perspectiva naturalista, segundo a qual os direitos
fundamentais, a partir de seu carter pr-estatal e de sua garantia jurdicoconstitucional, no podem vir a ser restringidos, sob pena de contrariar as
prprias leis da lgica pura, segundo as quais no h restries de direitos
fundamentais,
mas
apenas
definies
das
suas
respectivas
298
disposies. Trata-se de um pensamento que guarda crticas na doutrina.299
Por fim, parte dos que defendem a teoria interna sustentam, ainda, que
todos os limites admissveis aos direitos fundamentais so imanentes a esses
direitos, compreendidos no prprio conceito de contedo essencial. 300 O
legislador, ao delimitar um direito fundamental na prtica jurdica (os
defensores da teoria externa utilizariam o termo restringir), determina esse
direito a partir do seu contedo e vice-versa.301 Segundo a teoria interna,
haveria, portanto, uma convergncia entre limites e determinao de contedo
dos direitos fundamentais.302 Trata-se, definitivamente, de uma noo
inclinada impossibilidade da prtica de restries a direitos fundamentais.
4.3.2.3 Balano entre as teorias externa e interna
O debate travado entre as teorias externa e interna visa a responder
questo se uma restrio a um direito (fundamental) possvel. Ou um direito
garantido de antemo com o seu contedo definitivo, de modo que uma
restrio no necessria, tampouco possvel, posio que equivale teoria
interna, ou um direito garantido de maneira abrangente, de modo a que o
seu contedo definitivo garantido por meio de uma restrio (posterior),
posio que equivale teoria externa.303 Assim, em uma situao de coliso,
pelo menos um dos direitos concebidos como prima facie tem que recuar
(teoria externa), situao que se situa em oposio teoria interna, que parte
de determinao de contedo do direito, independentemente de colises. 304
Com base nesse registro, as teorias externa e interna descrevem, cada
uma ao seu modo, a relao entre a liberdade e as suas restries: a primeira
concebe que as restries so requeridas e impostas por fora; a segunda
abrange essas restries como limites imanentes.305 A teoria externa est
mais apoiada ao pensamento da positividade do direito, no instante em que
concebe que as restries a direitos fundamentais so impostas pelo
legislador (e tambm por uma conduta privada, com fundamento em uma
lei).306 Significa que as normas de direito ordinrio intervm por fora em
mbitos protegidos pelos direitos fundamentais, limitando a vigncia desses
direitos at o limite do seu contedo essencial,307 onde o termo por fora
transmite a idia de necessidades externas ao direito. J a teoria interna est
mais ligada a um pensamento metafsico, a partir do momento que tem que
explicar como os limites resultam da prpria natureza do bem jurdico em
questo.308

Posies jurdicas que podem ser restringidas so caracterizadas como


direitos teoricamente externos; em contrapartida, as posies jurdicas que
no aptas ou carentes de restrio so caracterizadas como direitos
teoricamente internos.309Parece no ser possvel, de antemo, determinar se
uma posio jurdica caracterizada de uma ou de outra forma,
independentemente da anlise do conjunto de fatos concretos. Nesse sentido,
inclusive, costuma-se manifestar o BVerfG, quando afirma que o teor da
configurao de determinadas regulamentao jurdicas, em consonncia
com o reconhecimento de deveres de proteo estatais jurdico
constitucionais, depende da forma, da proximidade e da medida dos possveis
perigos a que os respectivos bens protegidos esto sujeitos, bem assim da
hierrquica de sua proteo.310
A doutrina observa que ambas as teorias tratam-se, em verdade, de um
quadro, de um modo de ver a questo, podendo-se decidir por uma ou pela
outra, conforme a fundamentao que se empregue.311 Isso significa que uma
anlise de ambas as teorias permite a obteno de concluses distintas, tanto
a favor quanto contra ambas as concepes. Os fundamentos j empregados
neste estudo do conta dessa realidade. Caso se lance mo do argumento de
que a ponderao de bens necessria para a soluo de conflitos
envolvendo direitos fundamentais, a concluso lgica que a teoria interna
deve ser afastada, para ceder lugar externa. Porm, simultaneamente, caso
se lance mo do argumento de que todos os direitos fundamentais esto
sujeitos a limites imanentes, como forma de restringir a liberdade de ao
geral, com fundamento na prpria Constituio, independentemente da
anlise se uma ponderao de bens possvel ou necessria, mas sim por
consideraes s limitaes impostas pelo prprio mbito de proteo de
cada direito fundamental isoladamente considerado, acaba-se abrindo espao
para alguns aspectos levantados pela teoria interna.
Isso significa que as controvrsias relativas aos limites da liberdade de
ao geral so expostas ora a favor da teoria interna, ora a favor da externa.
Se fato que a teoria externa compatibiliza-se mais ao modelo dos princpios,
a interna mais ao modelo das regras,312 tambm fato que mesmo as
distintas construes de direitos fundamentais como regras e princpios tm
em comum o fato de no serem puramente realizadas.313 A direo a ser
tomada para o balanceamento entre as duas teorias est, portanto, na
neutralizao de antagonismos exacerbados.
A teoria externa possui uma estrutura de argumentao mais complexa do
que a interna, que se resolve em pelo menos duas etapas, onde o
direito prima facie deve ser diferenciado do definitivo.314 Isso porque os
interesses divergentes, a saber, os interesses do titular do direito e os
interesses colidentes de outros indivduos ou at mesmo da coletividade so
ordenados em uma relao recproca. O interesse jurdico protegido do titular
do direito um fundamento para uma posio de direito definitiva; os
interesses colidentes so fundamentos contra essa posio.315
A doutrina favorvel teoria externa entende que a estrutura de
fundamentao da resultante, como jogo de fundamentos a favor ou contra,
racional, sustentando, inclusive, que h um ganho em racionalidade de
fundamentao no mbito da dogmtica dos direitos fundamentais, que
minimiza os riscos de suplantao de exigncias polticas no lugar de

exigncias do direito. Em paralelo, essa mesma doutrina aponta que essa


garantia de racionalidade de fundamentao no seria verificada na teoria
interna.316 J a doutrina favorvel teoria interna sustenta que a favor dessa
teoria fala a simples experincia de que tudo s pode viger apenas dentro de
determinados limites e que uma permisso e os limites dessa permisso so
a mesma coisa apenas para um observador ingnuo.317
Uma anlise equilibrada de ambas as teorias mostra que as dificuldades
que a teoria externa apresenta podem no ser menores que as possudas
pela teoria interna: enquanto a teoria externa pecaria por fomentar um
ambiente de conflito entre os direitos fundamentais, a interna, por sua vez, no
af de superar a anterior, pecaria pela iluso de pensar que todas as solues
constitucionais encontram-se na Constituio.318 Nessa anlise, desvantagens
comuns podem ser enumeradas. Comece-se pela teoria externa, passando-se
interna.
A maior parte das crticas dirigidas teoria externa diz respeito ao fato de
que ela induz a conflitos entre direitos fundamentais, pelo fato de no centrar
a sua ateno na definio mais exata possvel do mbito de proteo desses
direitos. O resultado, na acepo da doutrina, uma srie de conseqncias
negativas, como a incontrolabilidade das decises judiciais, anulao de
direitos fundamentais em si e insegurana jurdica.319 Essa desvantagem trs
consigo outras como consequncia, que se mostram na chamada inflao dos
direitos fundamentais, que conduzem ao enfraquecimento de seu prprio
significado e fora normativa,320 e a consequente proliferao de demandas na
jurisdio constitucional.321
A questo da criao dos chamados pseudo conflitos constitucionais , em
verdade, o grande problema a ser resolvido pela teoria externa. Deve-se, em
geral, a dois fatores que, embora distintos, esto intimamente conectados. O
primeiro o reconhecimento de que os direitos fundamentais so
direitos prima facie a todos que o aleguem, sendo, em sua gnese, primeira
vista, ilimitados.322 Trata-se de uma caracterstica que difcil de ser
combatida, j que aponta para uma realidade tpica dos direitos fundamentais.
O segundo, entretanto, mais contundente e revela-se pela ausncia, j
desde o incio, de uma considerao em torno dos limites do mbito de
proteo de um direito, o que, sem sombra de dvidas, pouco contribui para
diminuir o chamado arbtrio na ponderao de interesses.
A essas dificuldades soma-se outra, dessa feita no que diz respeito
racionalidade da fundamentao das restries, com base na ponderao de
bens, que parece ser o grande trunfo da teoria externa. De fato, a ponderao
de bens pode ocorrer racionalmente. Contudo, poder no significa que isso
sempre possvel. Com efeito, faltam fundamentos seguros no sentido de
comprovar, efetivamente e na prtica, essa garantia de racionalidade de
fundamentao. Isso porque essa qualidade depende, invariavelmente,
daqueles que tomam parte no discurso jurdico, daqueles que argumentam a
favor ou contra algo e, naturalmente, daqueles que tem o poder de deciso.
Se a racionalidade dessas mentes no est garantida, o pressuposto mostrase falho. Entretanto, trata-se de uma dificuldade que acaba por atingir, ainda
que em intensidade diversa, tambm a teoria interna. Isso porque a prpria
compreenso dos limites de um direito fundamental requer um grau de

racionalidade e de pr-compreenso da natureza desse direito. Faltando


esses elementos, o resultado obtido tambm ser de todo falho.
J no concernente teoria interna, a amplitude semntica das normas
constitucionais parece desmentir categoricamente toda a possibilidade de
determinar, de antemo, ainda que mediante um grande esforo
hermenutico, os perfis de cada um dos direitos por elas reconhecidos. 323 Isso
significa, entre outros aspectos, que a fundamentao da teoria interna
baseia-se sobre um dogma falso, que o da autossuficincia do texto
constitucional e das disposies de direitos fundamentais.324 No obstante
essa circunstncia, h de se perceber que no h como resolver um conflito
de direitos fundamentais, em todos os casos, independentemente de um
procedimento de ponderao de bens. Essa constatao, por si s, basta
para demonstrar que a teoria interna possui um problema srio em sua raiz,
algo difcil de ser solucionado. A isso poderia somar-se o fato de que a teoria
interna privaria o litigante das garantias do preceito da proporcionalidade e do
contedo essencial, nos casos em que o legislador no tenha limitado um
direito fundamental, mas apenas explicitado o seu contedo.
Indicados os pontos fracos das duas teorias, cumpre observar que ambas
podem ser analisadas sob diferentes perspectivas, sem que se esgote o
problema.325 Saber se correta a teoria externa ou interna , portanto, uma
questo de perspectiva de anlise. Se se parte de posies jurdicas
definitivas, chega-se concluso de que as posies de direitos fundamentais
no podem ser restringidas, apenas os bens constitucionais protegidos que
podem. Contrariamente, ao partir-se de posies prima facie, inerente teoria
dos princpios, chega-se concluso de que aquilo que restringido no
simplesmente um bem protegido pela norma de direito fundamental, mas sim
um direito (fundamental) que, prima facie, garantido por essa
norma.326 Nessa perspectiva, h quem sustente que ambas as teorias
representam o mesmo conflito, apenas de maneiras diferentes.327 Por partirem
de uma situao de conflito de direitos fundamentais, elas obrigam-se, de
uma forma ou de outra, a um pensamento de restries e das consequncias
da decorrentes.328 A anlise de casos prticos contribui, essencialmente, para
demonstrar essa realidade.
Quando se analisam casos prticos, verifica-se, em um primeiro momento,
que o mbito de proteo de cada direito fundamental emerge, com maior ou
menor nitidez, em relaes especficas. Aqui interessam, sobretudo, os casos
que envolvem sujeitos privados, ambos titulares de direitos fundamentais. Em
relaes de trabalho, por exemplo, reconheceu-se que a liberdade de
manifestao do pensamento do trabalhador pode ser restringida por meio de
leis trabalhistas, desde que essas leis no impeam a eficcia intelectual
(geistige Wirkung) de uma manifestao do pensamento, como
tal.329Reconheceu-se, ainda, o dever do empregado de se comportar de modo
a no ameaar a paz no curso da relao de emprego.330 Em ambos os casos,
tais concluses no dispensaram uma ponderao de bens em concreto. 331
As decises Benetton I e II, matria que diz respeito s relaes de
consumo, tambm constituem um exemplo rico no marco da ponderao de
bens entre privados. Ambas abordam o problema da legitimidade de
propagandas chocantes. A primeira delas questionava a possibilidade de se
proibir medidas publicitrias que violassem os bons costumes, em

procedimento de concorrncia desleal, perante o direito fundamental de


liberdade de manifestao do pensamento e de liberdade de
imprensa.332 Segundo o BVerfG, o direito de manifestao do pensamento
pode ser levado a efeito pela divulgao de um comercial, de modo que ao se
vetar essa possibilidade, acaba-se por atingir aquele direito fundamental, bem
como o de liberdade de imprensa.333 A segunda deciso enfrentou uma
controvrsia semelhante, porm agora sob o fundamento da dignidade
humana.334 As instncias ordinrias consideraram que o mandamento de
proteo da dignidade humana capaz de restringir o direito fundamental de
liberdade de manifestao do pensamento, sobretudo quando a sua finalidade
eminentemente publicitria.335 O BVerfG voltou a rechaar a deciso dos
tribunais infraconstitucionais, validando o comercial, desta feita sob o
argumento de que a finalidade publicitria de uma medida no justifica, por si
s, a aceitao de uma violao dignidade humana. Para que se verifique
uma violao dignidade pela fruio de um direito fundamental, faz-se
necessria a formulao de uma argumentao especfica, sobretudo pelo
fato de que os direitos fundamentais em geral (entre os quais se situa o de
liberdade
de manifestao
do
pensamento336)
so
emanaes
(concretizaes) do prprio princpio da dignidade humana.337
Ambos os julgados deixam claro que uma ponderao de bens s pode
ser efetuada racionalmente, quando se tem uma noo exata do mbito de
proteo dos direitos em conflito. Do contrrio, no haveria como medir a
constitucionalidade de matrias ligadas liberdade de manifestao do
pensamento e de imprensa, em ateno a outros valores constitucionais. Isso
bem demonstra a importncia da compreenso de ambas as teorias em
exame, para a possibilidade de restrio de direitos fundamentais, inclusive
em matrias que tocam o dia a dia das relaes de consumo.338
Na deciso que analisou o direito de posse do locatrio, o BVerfG ocupouse da questo, se a locao e o direito de posse gozam das garantias
inerentes ao direito fundamental de propriedade, ou seja, aluguel como
propriedade.339 No pano de fundo da discusso situava-se a forma pela qual
o direito de propriedade do locador relaciona-se com o direito de
propriedade do locatrio,340 tpico caso de eficcia de um direito fundamental
na esfera privada. O BVerfG341 chegou a concluso de que o direito de
locao um direito de valor patrimonial, que concede ao locador certas
prerrogativas relativas ao uso privado do bem, que so protegidas pelo direito
fundamental da propriedade, cuja funo conservar um espao de liberdade
ao seu titular no mbito jurdico-patrimonial, possibilitando-lhe o
desenvolvimento e a configurao autorresponsvel da sua vida
privada.342 Em outras palavras, assentou-se que o direito de posse decorrente
do contrato de locao propriedade, no sentido da garantia do direito de
propriedade prevista na Constituio,343 ou seja, na acepo de um direitoliberdade.344
Contudo, o BVerfG reconheceu que o locador tambm pode recorrer ao
direito de propriedade para fazer valer as suas pretenses jurdicas em face
do locatrio.345 A relao entre ambos os direitos, que esto acobertados pela
garantia inerente propriedade, tem que ser regulamentada pelo legislador no
cumprimento de sua tarefa de configurao jurdica das relaes da vida. Ao
legislador cabe, acima de tudo, delimitar as posies jurdicas opostas,
determinando as faculdades de cada parte, de modo a que ambas as

posies da propriedade possam ser preservadas de modo adequado, o que


feito por meio do direito de locao.346 Para que esse fim seja atendido, os
tribunais ordinrios tm que respeitar os limites traados pela garantia do
direito de propriedade no curso da interpretao e aplicao das prescries
jurdicas determinantes, ponderando de tal forma os interesses em conflito, a
fim de que seja proporcionada uma proteo propriedade para ambos os
lados, evitando, assim, restries desproporcionais.347 O BVerfG deixou claro,
nessa deciso, que a ele s cabe examinar se na argumentao proferida
pelos tribunais ordinrios deixam-se reconhecer erros de interpretao que se
baseiem em uma viso principiolgica equivocada da garantia de propriedade,
que, em seu significado material, possuam determinado peso para a soluo
do caso concreto.348
Essa deciso , primeira vista, menos espetacular do que se poderia
pensar.349 Entretanto, um olhar mais atento aos seus fundamentos modifica
essa impresso. Isso porque no seu pano de fundo h consideraes
importantes em torno da eficcia dos direitos fundamentais no plano privado.
Por trs da deciso, figura a argumentao de que a garantia do direito de
propriedade, assim como outros direitos fundamentais, deve ser observada na
interpretao e aplicao de prescries jurdico-civis. Todavia, o seu mbito
de proteo no afetado no simples marco de um processo de despejo
movido pelo locador,350 o que afasta a cogitao de uma eficcia direta dos
direitos fundamentais na esfera privada, assim como uma fundamentao
direta de um valor constitucional abstrato, no curso de uma relao
privada.351 Nesse espectro, o BVerfG frisou que no se pode derivar da
Constituio determinada configurao do direito de locao e que,
particularmente, inexiste uma relao de hierarquia entre ambas posies da
propriedade.352 Esse caso volta a demonstrar que uma concepo pura, seja
da teoria externa, seja da interna, dificilmente lograria xito em resolver a
controvrsia na busca de uma equalizao de posies jurdicas, seja pela
necessidade de ponderao de bens, seja pela necessidade de delimitao
do mbito de proteo dos direitos envolvidos.
Em matria de conflito envolvendo direitos fundamentais na esfera
privada, o j referido caso Lebach353 mostra-se como intuitivo, sobretudo a
partir da consolidao do entendimento de que a soluo do conflito deve
partir da considerao de que, segundo a vontade da Constituio, direitos
fundamentais opostos configuram componentes essenciais da ordem
democrtica livre da Constituio, de modo que nenhum deles pode pretender
a precedncia absoluta. No caso Lebach, ficou assentado que a repetio de
um noticirio televisivo sobre um crime grave, cuja informao no mais se
reveste de interesse atual da coletividade, e que tenha o condo de ameaar
a ressocializao do autor do crime, aponta para o fato de que a proteo da
personalidade tem precedncia sobre o dever de informao, circunstncia
que fala a favor da proibio de veiculao da notcia. Isso no significa que o
direito de liberdade de radiodifuso tenha que, em todos os casos, recuar
diante dos direitos de personalidade. Significa, apenas, que se trata de uma
anlise que requer a considerao de todos os bens em jogo, luz das
estritas consideraes do caso concreto e que, portanto, no pode ser
decidida de maneira abstrata.
A considerao de que a soluo de um caso que envolva direitos
fundamentais em rota de coliso requer a anlise de todos os bens em jogo,

inclina-se a aspectos da teoria externa. Todavia, essa soluo, novamente,


no afasta a delimitao do mbito de proteo dos direitos envolvidos. Isso
fica bem claro na anlise do caso GEMA,354 oportunidade em que o BVerfG
destacou que sempre que se desconhece o significado dos direitos
fundamentais envolvidos em uma controvrsia, no se pode ponderar
adequadamente os interesses opostos em conformidade com a
Constituio,355 aspecto que se liga a consideraes da teoria interna. Tratase de uma concepo que foi objeto de outras decises, que igualmente
envolviam a ponderao de interesses privados. Citam-se, por exemplo, o
caso da proibio de divulgao, no espao da ento Alemanha Ocidental, de
jornais elaborados na ento Alemanha Oriental;356 o caso conhecido
como Schmid-Spiegel,357 que analisou a importncia de elementos de
formao da opinio pblica para a valorao e alcance jurdicos do direito
fundamental de liberdade de manifestao do pensamento, na ponderao
com outros bens protegidos pela Constituio, matria que fica bem
evidenciada em outro caso, tambm envolvendo a questo da liberdade de
imprensa, em face da divulgao de informaes que podem ameaar a
prpria segurana do Estado.358 A mesma dificuldade se deixa observar
quando a liberdade fundamental de manifestao do pensamento choca-se
com interesses privados, com base no contedo em verdade das respectivas
manifestaes, matria que foi longamente examinada pelo BVerfG, luz da
deciso Scientology.359
Por sua vez, um julgado do BVerfG que determinou que a lei de trnsito
alem, que obriga os condutores de motocicleta (e passageiro) ao uso de
capacete, no fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do
condutor,360 em que pese no adentrar no mrito do que dizem as respectivas
teorias, tambm contribui para a reflexo ora apresentada. Isso porque, por
um lado, d conta de que necessidades externas ao direito de livre
desenvolvimento da personalidade devem ser contempladas na
fundamentao das suas restries. Isso fica claro quando o BVerfG afirma
que um motociclista que sofre srias leses em sua cabea, por no estar
utilizando capacete por ocasio de um acidente de trnsito, no causa
prejuzos somente a si mesmo, mas tambm coletividade. Essa , portanto,
a necessidade externa ao direito, de proteo de bens coletivos, aspecto
contemplado pela teoria externa. Por outro lado, a mesma deciso afirmou
que as restries impostas pelo legislador liberdade de ao geral devem
levar em conta o chamado limite do conjunto de fatos dado, o que aponta,
invariavelmente, para a delimitao do mbito de proteo dos direitos
fundamentais em jogo, ou seja, para aspectos atinentes teoria interna.
O exemplo mostra que uma controvrsia jurdico-constitucional pode levar
em conta aspectos que no so cobertos apenas por uma das teorias
apresentadas. A preferncia por uma ou outra no descartada. O que se
sustenta que nenhuma das teorias apresentadas logra xito em
fundamentar adequadamente a totalidade dos casos de natureza jurdicofundamental. Isso se deixa comprovar pelo mesmo exemplo do caso do
motociclista, a partir de um componente adicional. Suponha-se que a recusa
ao emprego do capacete fundamente-se pela liberdade de crena. Refere-se,
aqui, problemtica comum na Europa, de motociclistas da religio Sikh (cujo
trao caracterstico o uso de turbante) negarem-se a utilizar o capacete ao
conduzirem motocicletas, em face da incompatibilidade desse dispositivo de
segurana com o turbante que smbolo da sua confisso religiosa.361 Outros

exemplos so referidos pela doutrina, como o caso de soldados da


religio Sikhque se negam a utilizar capacete militar, pelo fato de impedir o
uso do turbante. A doutrina aponta que tal recusa no encontra amparo no
direito fundamental de liberdade religiosa, pelo fato de que a proteo
oferecida pelo emprego do capacete vem a favor da sade e integridade
corporal do prprio titular do direito invocado, bens protegidos pela
Constituio, justificando, assim, eventual restrio imposta liberdade de
credo.362 No mbito das relaes de trabalho, tpico palco de eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, essa matria recorrente.363
Exemplos que envolvem conflitos de direitos fundamentais relacionados
liberdade de credo so inmeros.364 Eles no residem tanto no conceito de
religio, que compreendido em sentido amplo,365 mas sim no alcance de
pretenses jurdicas fundamentadas na liberdade religiosa. No caso da
deciso que proibiu a fixao de crucifixos em escolas de ensino obrigatrio
da rede pblica,366 a questo da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, a partir da definio do mbito de proteo dos direitos
envolvidos, fica patente. Por um lado, h estudantes que querem estudar
sobre a cruz, por outro, os que no desejam essa possibilidade ou
obrigao, conforme o caso.367 O conflito entre liberdade religiosa negativa e
positiva foi, a propsito, o mesmo pano de fundo que levou o BVerfG a julgar
inconstitucional a determinao que previa a fixao de crucifixos em salas de
audincia do Poder Judicirio, pelo fato de que litigantes pertencentes a
outros credos, que no o cristianismo, no podiam ser obrigados a tomar
parte em um ambiente estatal (sala de audincias) que era nitidamente
cunhado por uma manifestao crist expressiva.368
O mesmo entendimento verificado nessas duas decises sobre o crucifixo
no foi reprisado, ao menos do ponto de vista da efetividade dos argumentos
para o achado jurdico final, na deciso que afastou a recusa das autoridades
escolares competentes, em proibir que uma professora do ensino pblico
obrigatrio portasse um vu islmico na sala de aula.369 Apesar de se tratarem
de casos intimamente conectados, onde o mbito de proteo dos direitos
envolvidos era semelhante, houve uma ponderao diversa dos interesses em
conflito por base do BVerfG, onde prevaleceu o interesse da professora, em
no se apresentar publicamente com a sua cabea descoberta, por motivos
de ndole religiosa, inclusive em sala de aula, no curso de sua atividade como
professora da rede pblica.
De todas as questes decididas pelo BVerfG relativas
constitucionalidade de intervenes na garantia de liberdade religiosa, parece
que a sentena crucifixo logrou xito em apresentar os fundamentos mais
profundos questo. Isso se deve, em parte, a um desenvolvimento
jurisprudencial anterior, que serviu de base para a construo da
fundamentao em torno da polmica dos crucifixos em sala de aula.
Fundamental, aqui, foram as decises que analisaram e reconheceram a
constitucionalidade do funcionamento de escolas confessionais de ensino
pblico obrigatrio.370 Em comum a essas decises, foi o reconhecimento de
uma dimenso tanto negativa quanto positiva da garantia de liberdade
religiosa, que tem que ser resolvida e regulamentada pelos critrios da prpria
Constituio e que exige e justifica a prtica de restries para todos os lados,
situao que requer a anlise dos bens em jogo com base na concordncia
prtica, a fim de equalizar todos os bens em conflito.371 Isso pressupe o

reconhecimento de um espao de ao para o legislador,372 a quem cabe a


soluo de conflitos dessa natureza, dentro de um ambiente de tolerncia,
onde no se desconsidere o direito dos pais em educar os filhos, a liberdade
religiosa de cada parte, bem como o dever do Estado de fornecer educao.
Enfim, os exemplos envolvendo conflitos entre a garantia de liberdade
religiosa e o cumprimento de deveres nela incidentes so muitos e,
praticamente, inumerveis.373 Em comum tm o fato de servirem para ilustrar o
problema da (in) constitucionalidade da prtica de restries a direitos
fundamentais, com base tanto na anlise de bens individuais ou coletivos
quanto da delimitao do mbito de proteo desses direitos.
Para alm da questo religiosa, outros problemas ligados liberdade de
ao geral podem ser fundamentados com base em ambas as teorias. Nesse
sentido, h quem afirme que a concepo exarada pelo BVerwG na primeira
deciso que proibiu a prtica de Peep Show374 alia-se teoria interna, pelo
fato de que representa a garantia da dignidade humana a partir de um limite
constitucional imnente liberdade de atuao geral: ambas devem ser vistas
em conjunto, sendo que atuaes que contrariem a garantia da dignidade no
recaem no mbito de proteo do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade.375Entretanto, caso se considere que a garantia da dignidade
humana impe limites ao livre desenvolvimento da personalidade, hiptese de
difcil contestao, tambm poderia se admitir consideraes inerentes
teoria externa, em um cenrio de ponderao de interesses.
Essa ampla descrio de casos, que em comum tm o fato de dizerem
respeito, em maior ou em menor grau, a conflitos envolvendo direitos
fundamentais de titulares distintos, justifica-se para demonstrar algo que no
se visualiza com freqncia na doutrina: a concepo da teoria externa, de
que se devem ponderar os direitos em conflito, por no existir uma relao
necessria entre o contedo do direito e eventual restrio, pelo fato de que
tal relao criada a partir de uma necessidade externa ao direito, de
compatibilizar os direitos de diferentes titulares entre si, aliada concepo
da teoria interna, de que todo o direito possui uma restrio imnente ou
determinado contedo, bem demonstram que pontos de contato existem,
levando-se em conta que os extremos de cada teoria podem aproximar-se.
Na doutrina, a existncia desses pontos comuns sublinhada por Josef
Isensee. Segundo Isensee, a teoria externa mostra-se mais clara para o
manejo jurdico dos direitos fundamentais, quando concebidos como direitos
de defesa. Todavia, quando se observa a sua fundamentao para a
descrio do mbito de proteo de um direito fundamental, percebem-se
claramente os pontos de contato entre as duas teorias. Isso porque a
interveno executa-se dentro do mbito de proteo de um direito, atingindo
e limitando o bem jurdico protegido.376 Do contrrio, no h interveno. A
conseqncia que sem delimitao clara do mbito de proteo e dos
seus limites no h falar em interveno, tampouco em defesa contra
intervenes.
O ponto de destaque dessa concepo reside no fato de que o mbito de
proteo determinado por uma verdadeira norma, que marca o alcance
jurdico das chamadas cautelas de interveno, determinando onde a
obrigatoriedade de justificao jurdica inicia para o Estado e em que
extenso essa justificativa se mostra suficiente no caso concreto. Em

contrapartida, o bem jurdico configura apenas um mandamento de


otimizao, ou seja, um princpio que pode ser realizado em diferentes
medidas.377 Nesse ponto, Isensee aproxima-se categoricamente da
concepo de Alexy, inerente ao modelo de regras e princpios, equivalente
teoria externa. Todavia, ao informar que a categoria do bem jurdicofundamental protegido depende do mbito de proteo (hngt ab vom
Schutzbereich) e que mbito de proteo mostra-se apenas plano (flchig),
momento em que determina o alcance jurdico da defesa a ser tomada contra
a interveno estatal,378 Isensse torna claro que limites internos a cada direito
tambm no podem ser desprezados.
Somando-se a esse entendimento, a doutrina esclarece que na
concepo prima facie de um direito h uma espcie de parcela excedente (ist
etwas berschiendes vorhanden). justamente essa parcela que excede,
que pode vir a ser restringida.379 Isso estaria em consonncia com a teoria de
proteo do ncleo essencial de um direito fundamental e, nesse sentido, com
a teoria externa. Decisiva, nessa linha de entendimento, a observao de
que esse denominado componente excedente no algo externo ao
ordenamento jurdico, como, por exemplo, um direito ou liberdade naturais,
nem algo localizvel abaixo da Constituio, mas sim algo que pertence ao
acervo das normas constitucionais.380
Tal observao indica que a prpria terminologia teoria externa pode, em
determinadas circunstncias, revelar-se como equivocada. De certa forma,
isso se compatibiliza com o registro j efetuado no incio deste estudo, no
sentido de que recurso a fins de hierarquia controvertida no podem servir de
meio para ludibriar a Constituio. A idia aqui exposta que o fundamento
para a restrio de direitos fundamentais tem que, necessariamente,
encontrar base na prpria Constituio.
Nota-se, ademais, que no emaranhado de fundamentaes o debate em
torno das teorias externa e interna acaba, at mesmo, por incorporar aspectos
que so analisados pelas teorias absoluta e relativa, que se ocupam da
definio do contedo essencial dos direitos fundamentais, visto que nelas,
efetivamente, foca-se a questo do mbito efetivamente protegido por esses
direitos.381 Para tanto, basta observar a j referida fundamentao do
BVerfG,382 no sentido de que a determinao do contedo essencial de um
direito fundamental tem que ser averiguada em face de cada direito
individualmente considerado, a partir do seu particular significado no sistema
total dos direitos fundamentais.
A posio que se toma neste trabalho que a teoria externa parece
adequar-se mais ao modelo dos princpios que, em vrios aspectos, guia a
dogmtica dos direitos fundamentais, sobretudo em face da necessidade de
ponderao de bens em caso de conflito. Contudo, ela no se mostra
suficiente, na totalidade dos casos, para explicar todas as modalidades de
conflitos que envolvem direitos fundamentais, assim como a teoria interna
tambm no o faz. Uma perspectiva orientada ao mbito de proteo dos
direitos fundamentais d conta dessa realidade. De nada adianta conceber
que se devem ponderar os bens em conflito, a partir de relaes que so
criadas por necessidades externas ao direito, como bens coletivos protegidos
constitucionalmente, se no se tem uma noo exata do mbito de proteo
dos direitos fundamentais em jogo. De fato, a importncia da delimitao do

mbito de proteo de um direito fundamental para efeito da avaliao da


constitucionalidade das restries que lhe so impostas, algo cuja
importncia apontada pela doutrina.383
Ocorre que essa noo parece ser trabalhada com maior enfoque pela
teoria interna, ao focar cada direito fundamental, a partir de determinado
contedo. No se pode negar, nesse ponto, que toda a delimitao de um
direito fundamental um pedao da determinao do seu contedo, o que
pregado pela teoria interna.384 Contudo, isso no afasta um grande problema
da teoria interna, que a dificuldade de sustentar que os direitos
fundamentais so posies definitivas.
Isso somente prova que o fato de uma teoria possuir inconsistncias, no
significa que ela seja imprestvel reflexo jurdica. por isso que opinies
divergentes em determinados pontos no raro convergem em outros, a fim de
formar uma base de pensamento comum. A importncia da noo clara do
mbito de proteo de cada direito fundamental algo indiscutvel, pois ela
pressupe toda a atividade de ponderao de bens. De nada adianta falar em
liberdade de manifestao do pensamento, por exemplo, se no se tem uma
noo de qual liberdade a Constituio visa efetivamente a proteger. Por certo
no a liberdade de difamar, caluniar ou injuriar. O mesmo vale para direitos
de contedo ainda mais abstrato, como o de igualdade e de personalidade.
Aqui caberia sempre indagar, qual igualdade que a Constituio visa a
proteger? Qual personalidade?
A comprovao de que concepes isoladas em torno da aplicao
excludente de uma ou de outra teoria no satisfatria, deixa-se, como visto,
revelar pela anlise dos casos prticos. Alm dos casos aqui referidos, o
chamado caso Dirio (Tagebuch) d conta dessa afirmao com clareza.
Para tanto, basta observar que a fundamentao esgrimida pelo BVerfG
nessa deciso aponta para a existncia de um ltimo mbito intangvel de
configurao da vida privada que est subtrado ao dos poderes
estatais, perante o qual uma ponderao sob o critrio da proporcionalidade
no ocorre.385Com isso, o BVerfG d sinais de reconhecimento da teoria
interna. Todavia, na seqncia desse mesmo julgado, esse tribunal aponta
que a classificao ou associao de determinado conjunto de fatos ao
mbito intangvel de configurao da vida privada, cuja conseqncia a
ausncia de ponderao, depende do modo e da intensidade dos fatos
ligados essa classificao, matria relativa s particularidades do caso
concreto.386 Trata-se de uma questo que, em ltima anlise, deixa-se
reconduzir a aspectos externos a esse mbito de proteo, situao em que
uma ponderao teria lugar, abrindo espao, portanto, teoria externa.
A concluso que se pode extrair desse caso que os limites em torno da
considerao de um mbito de proteo intangvel, alheio ponderao, ou
tangvel, resultante da ponderao, revelam-se, no mnimo, fludos.
justamente essa circunstncia que fala contra a possibilidade de concepes
extremas entre uma ou outra teoria. Note-se, por fim, que mesmo a
concepo no sentido de que o resultado da ponderao, a partir de fatores
externos, que traa a intangibilidade do mbito de proteo, 387 no se mostra
de todo adequada, ao menos na acepo do BVerfG, quando leva em conta
que uma ponderao com base no critrio da proporcionalidade excluda de
antemo pelo tribunal,388 quando cogita da existncia desse mbito intangvel.

Como lembra Robert Alexy, nas reas mais complexas dos direitos
fundamentais, quando diferentes teorias pem de lado o aspecto formal para
se concentrarem apenas no contedo, elas acabam por no conseguir evitar
inmeras obscuridades e contradies.389 A possibilidade e necessidade
de combinao das duas teorias mostra que o pensamento de intervenorestrio (Eingriffs-und Schrankendenken) no pode ficar restrito aos limites
de nenhuma das teorias, caso isoladamente consideradas. Se certo que os
conceitos referentes s teorias em questo so dignos de
significado,390 tambm certo que nenhuma das duas logra xito em
contemplar todas as questes relativas ao conflito entre direitos fundamentais
e as respectivas restries a que esto sujeitos.
A soluo parece residir no abandono de concepes jurdicas
estremadas, para que a anunciada meta de neutralizao de antagonismos
exacerbados seja atingida. A teoria externa tem que valorizar mais a questo
da delimitao detalhada do mbito de proteo dos direitos fundamentais, a
fim de poder indicar, com maior preciso, quais necessidades externas
atingem esses direitos ou no, diminuindo, assim, a margem de arbtrio na
ponderao de interesses. A teoria interna, por sua vez, tem que ceder
espao a concepes mais brandas, visto que nem todo direito fundamental,
em face do seu contedo abstrato, pode ser reconduzido a um mbito de
proteo perfeitamente delineado e delimitado. H a necessidade de se
reformular ambas as teorias, o que sugere a criao de uma nova proposta,
que aqui recebe a denominao de teoria ambiente das restries.
Somente uma anlise do ambiente no qual est contido um direito
fundamental que poder levar em conta quais restries, no caso concreto,
mostram-se admissveis e quais no. Esse ambiente refere-se tanto ao
ambiente externo, de onde surge a necessidade de compatibilizao e
ponderao com outros bens de hierarquia constitucional, expresso da
chamada exigncia externa ao direito em si, quanto ao mbito da proteo
oferecida pelo direito fundamental individualmente considerado, expresso do
ambiente interno do direito. Essa teoria ambiente valoriza, assim, aspectos
decisivos da teoria externa e interna, compensando as suas fraquezas por
meio da unio de pontos de vista no necessariamente antagnicos, em uma
s concepo. A recusa a essas consideraes mtuas, que no so
observadas quando se coteja apenas uma das teorias (externa ou interna),
enseja a criao de pseudo conflitos entre direitos fundamentais, que em
comum tem o fato de apenas trazer inconvenientes dogmtica desses
direitos.
4.3.3 O preceito da proporcionalidade
A linha adotada no presente estudo deixa claro que no se pode
compreender a questo da Drittwirkung, sem que se compreenda o
mecanismo de restrio de direitos fundamentais. A partir da surge a
necessidade de se estudar o preceito da proporcionalidade, na condio de
critrio e figura de argumentao jurdica amplamente difundidos para
avaliao da constitucionalidade de restries impostas a direitos
fundamentais. O tpico que ora se inicia visa a apresentar as principais
caractersticas do preceito, a fim de revelar o seu significado para a ordem
jurdico-constitucional. Nesse passo, busca-se entender o preceito,
apresentando-o, passando a demonstrar as exigncias que a sua aplicao

impe manuteno da segurana jurdica, para, por fim, verificar se ele pode
ser aplicado em relaes privadas. Para que essa meta seja devidamente
cumprida, impe-se o estudo do preceito da proporcionalidade, inicialmente, a
partir das relaes onde foi originalmente cunhado, ou seja, em face do seu
carter estatal, buscando inclusive as suas razes, para, ento, construir
pressupostos que permitam avaliar a sua transposio para as relaes
privadas, a fim de que possa ser empregado tambm nas constelaes tpicas
de Drittwirkung.
4.3.3.1 O significado do preceito da proporcionalidade para a ordem
jurdico-constitucional
As razes histricas do preceito da proporcionalidade encontram-se nos
antigos.391 Com base em uma longa experincia, que se pode creditar
necessidade de adaptar as conseqncias jurdicas ao conjunto de fatos a
serem avaliados e aos respectivos objetivos a serem perseguidos, revela-se
que a tradio jurdico-civil no manejo do preceito da proporcionalidade no
apenas mais antiga, como tambm mais desenvolvida, do que a freqente
argumentao no sentido de qualificar o preceito da proporcionalidade como
um princpio constitucional.392 Isso se deixa comprovar at mesmo pela
anlise de disposies centenrias do cdigo civil, cuja formulao remete
essncia do preceito,393 ao analisar a conformidade jurdica de determinado
conjunto de fatos luz de seu carter (des)proporcional, (in)adequado,
excessivo etc., chegando-se at mesmo nas clusulas gerais. Em pocas no
to remotas, o preceito da proporcionalidade pode ter a sua origem
reconduzida ao desenvolvimento jurdico do sculo XVIII, sobretudo a partir
de consideraes em torno do poder de polcia no marco do direito
administrativo.394
Registros histricos do conta de que o direito administrativo foi decisivo
para a conformao moderna do preceito,395dentro da mxima de que o direito
administrativo o direito constitucional concretizado.396 Efetivamente, at
meados da metade do sculo XX, ele ficou restrito quele mbito do direito,
onde se costuma dizer que encontrou a sua ptria jurdicopositiva.397 Atualmente, esse preceito rege no apenas o direito administrativo
e constitucional como um todo, visto que encontra aplicao, ainda que em
graus diversos, em todos os demais mbitos do direito, inclusive o
comunitrio,398 podendo ser considerado um verdadeiro preceito constitucional
no escrito.399 Na jurisdio constitucional brasileira, o preceito tambm
encontra larga aplicao.400 Nota-se que o desenvolvimento doutrinrio e
jurisprudencial relativo ao preceito da proporcionalidade atingiu um estado de
reflexo tal, que dispensa dvidas quanto necessidade de positivao do
preceito na Constituio, como garantia de sua aplicao. A sua aplicao,
como critrio de exame das restries impostas aos direitos fundamentais,
uma decorrncia da prpria ordem de valores da Constituio e,
particularmente, da necessidade de compatibilizao de direitos fundamentais
e bens coletivos que, no raro, entram em rota de coliso.401 Nesses termos, a
vinculao do princpio da proporcionalidade ao direito constitucional ocorre
por via dos direitos fundamentais.402 Trata-se de uma constatao que se faz
presente tanto em face do ordenamento jurdico-constitucional alemo quanto
brasileiro. Obras da doutrina ptria do conta dessa realidade.403

A doutrina alem prega que o preceito da proporcionalidade deve a sua


carreira ao BVerfG, que fez dele o mais importante elemento de controle, pela
jurisdio
constitucional,
da
legislao,
administrao
e
da
jurisprudncia,404 sendo considerado uma espcie de produo de exportao
jurdica.405 Nessa conectividade, o BVerfG refere-se ao preceito da
proporcionalidade como derivao da essncia dos direitos fundamentais406 e
do princpio do Estado de direito,407 visualizando-o de vrias formas: como
preceito
estatal
jurdico
(rechtsstaatlichen
Grundsatz
der
Verhltnismigkeit);408 preceito
jurdico
(Rechtsgrundsatz);409 preceito
jurdico-poltico (rechtspolitisch);410 princpio
constitucional
(Verfassungsprinzip);411 mandamento
de
proporcionalidade Verhltnismigkeitgebot,412 etc. No meio dessa pluralidade
de
definies,
o
BVerfG
atribui
carter
jurdicoconstitucional (verfassungsrechtlich) ao preceito.413 A doutrina registra esse
amplo espectro de terminologias.414
Em verdade, a multiplicidade de definies415 quanto natureza do
preceito parece ter pouco significado na sua funo prtica.416 De fato, o
preceito da proporcionalidade nunca deixou de ser aplicado pelo BVerfG
como critrio aferidor da constitucionalidade de restries impostas a direitos
fundamentais, priorizando o asseguramento da liberdade.417 Isso se deve, em
parte, ao prprio reconhecimento da hierarquia constitucional do
preceito,418 que foi acompanhada tambm pela doutrina,419 no obstante
crticas pontuais.420 por essa razo que o apego terminologia no se
mostra de todo relevante. Isso justifica, de certa fora, a razo pela qual este
estudo refere-se proporcionalidade como preceito jurdico. Entretanto, tal
considerao no afasta a circunstncia de que o preceito da
proporcionalidade est conectado teoria dos princpios, havendo quem
sustente, inclusive, que essa conexo uma decorrncia lgica do carter
principiolgico dos direitos fundamentais.421
O prprio BVerfG refere-se, em vrias oportunidades, proporcionalidade
como princpio (Prinzip der Verhltnismigkeit).422 No presente estudo, o
emprego do termo preceito visa apenas a agregar uma certa neutralidade ao
conceito, a fim de desviar-se da polmica em torno do carter principiolgico
ou no do instituto.423 Visa-se, com isso, concentrar-se no aspecto essencial
da controvrsia, que a anlise do modo pelo qual esse preceito atua como
de parmetro para aferio de restries em direitos fundamentais. Nesse
ponto, ao se referir proporcionalidade como preceito, est acentuando-se o
seu carter de critrio (Mastab, Kriterium)424 decisrio425 para a avaliao de
restries a direitos fundamentais, ou seja, como critrio de exame jurdicoconstitucional.426
Uma anlise inicial, sobretudo em face da CRFB que, semelhana da
LF, no prev a positivao do preceito da proporcionalidade, revela que ele
no um preceito jurdico positivado, nem um instituto jurdico especial, mas
sim uma mxima geral que percorre a totalidade do ordenamento jurdico,
ainda que em diferentes graus.427 A afirmao de que o preceito possui
hierarquia constitucional encontra crticas na doutrina. As crticas baseiam-se
na constatao de que o preceito configura um meio para a interpretao da
Constituio. Como tal, no possuiria hierarquia constitucional, visto que tal
hierarquia possuiria apenas o seu resultado, ou seja, o direito constitucional
interpretado.428 Trata-se, entretanto, de uma posio que leva em conta

apenas o carter formal da Constituio, considerando-se a ausncia de


positivao do preceito. Consigne-se, tambm, que a circunstncia de ser
considerado uma criao da doutrina e jurisprudncia, antes de ser uma
especificao direta da Constituio, no retira a sua relevncia no
ordenamento jurdico.429
O aspecto mais importante, que se alinha jurisprudncia do BVerfG,
visualizar a idia da proporcionalidade a partir da sua compreenso como um
critrio de exame jurdico,430 sendo, nesse sentido, destacada como critrio
mais decisivo para a anlise da forma e medida de restries admissveis ao
exerccio de direitos fundamentais.431 Nesses termos, pode-se afirmar que o
preceito da proporcionalidade afirma-se como parte integrante constitutiva do
trabalho jurdico,432 voltado, de maneira geral, ao combate contra a prtica de
excessos. Essa considerao abre ensejo para a referncia a um preceito de
elevada expresso no direito constitucional, que preceito da proibio de
excesso (bermaverbot). Consciente de que termos podem se permutados,
dependendo do sentido que lhes seja atribudo,433 nessa investigao, referese ao preceito da proporcionalidade como sinnimo434 de proibio de
excesso, ainda que se verifique na doutrina referncias a caractersticas
diferenciadoras.435
Ao que tudo indica, parece que o termo proibio de excesso
empregado como conceito maior para as exigncias de adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (que so considerados
preceitos parciais no exame da proporcionalidade),436 a fim de que seja
evitado um duplo emprego do termo proporcionalidade.437 A prpria
jurisprudncia do BVerfG utiliza ambos os termos, independentemente da
prtica de maiores diferenciaes.438 Em algumas decises, ambos os
preceitos so referidos simultaneamente, sem que haja uma fundamentao
especfica, a ponto de no se saber ao certo se so considerados como
sinnimos ou no.439 Em outras decises, o BVerfG emprega o termo
proibio de excesso expressamente como sinnimo de proporcionalidade
em sentido estrito.440 Dentro dessas variantes observa-se, ainda, que ambos
esto conectados no curso de uma de ponderao de bens concreta441 ou que
na condio de limites atuao do legislador crescem da mesma madeira
(auf dem gleichen Holz wachsen),442 de modo que as regulamentaes
legislativas tm que corresponder tanto s exigncias advindas da proibio
de excesso quanto da proporcionalidade,443 j que, como visto, ambos so
derivados do Estado de direito e, em ltima anlise, derivam da prpria
essncia dos direitos fundamentais.
Isso se deve ao fato de que atualmente, sobretudo no que diz respeito ao
emprego de critrios de deciso relativos dogmtica de direitos
fundamentais, a eleio entre um ou outro , no fundo, uma questo de
terminologia,444 sendo decisivo apenas o fato de que ambos esto ligados a
um pensamento de justia445 e a valoraes que devem ser passveis de
controle. Seja como for, a relao do preceito da proporcionalidade com um
sentimento de justia algo complexo,446 cujo debate costuma conduzir a um
terreno arenoso, onde consideraes em torno da segurana jurdica afloram
com intensidade,447razo pela qual se privilegia, nessa oportunidade,
consideraes voltadas efetividade do preceito como parmetro de controle
das decises jurdico-constitucionais.

Assim, mais importante do que discutir em torno de caractersticas


terminolgicas considerar que o preceito da proporcionalidade apresenta-se
como um dos elementos decisivos da dogmtica dos direitos
fundamentais,448 o que justifica, de certa forma, falar em mandamento de
proporcionalidade.449 Isso porque como limite s restries, o preceito da
proporcionalidade corresponde ao sentido e finalidade dos direitos
fundamentais.450 De fato, no curso de uma prtica constitucional estvel, a
garantia dos direitos fundamentais e o respeito vontade do legislador
democraticamente legitimado exigem uma vinculao do aplicador do direito a
regras.451 Esse entendimento deve guiar no apenas a aplicao do preceito
da proporcionalidade, como toda e qualquer atividade de ponderao de
interesses no marco dos direitos fundamentais. Ligado a esse entendimento,
h quem sustente, inclusive, que o preceito da proporcionalidade representa a
nica garantia efetiva dos direitos fundamentais.452
Quando um direito reconhecido pela Constituio como fundamental,
surge uma pretenso quanto ao exerccio desse direito, o que legitima o
estabelecimento de limites tanto em face do excesso de medidas restritivas a
esse exerccio quanto em face da insuficincia da configurao capaz de
permitir esse exerccio,453 limites que so aferidos, do ponto de vista da sua
constitucionalidade, luz do preceito da proporcionalidade.454 Considerando
essa realidade, a doutrina sustenta que a restrio de direitos fundamentais
s pode ser levada a efeito quando em harmonia com os critrios previstos no
preceito da proporcionalidade.455 A jurisprudncia, por sua vez, observa que,
por regra, aquilo que se mostra compatvel com a Constituio deixa-se
justificar a partir de consideraes racionais e materialmente justas do bem
comum, no marco das quais pontos de vista da finalidade da medida podem
ser levados em considerao.456 Nesse quadro, o preceito da
proporcionalidade contm critrios que visam a determinar se um direito
fundamental foi realizado, no caso concreto, na maior medida possvel. 457
A ideia transmitida pelo preceito da proporcionalidade de que a
realizao de qualquer norma constitucional, independentemente de seu
carter de regra ou de princpio, no pode conduzir restrio de um direito
fundamental que lhe retire aquilo que se considera um grau de eficcia ou
eficincia458 mnimos, que seja capaz de lhe agregar significado no mundo
jurdico, luz de uma situao concreta. Desproporcional seria, assim, toda e
qualquer restrio que impedisse o direito fundamental de desenvolver uma
eficcia na vida da coletividade459 e, particularmente, em face do titular que o
invoca. Na prtica, o preceito da proporcionalidade autoriza restries em
direitos fundamentais somente medida que se fizer indispensvel para a
proteo de outros bens jurdicos, vinculando o legislador que estabelece a
restrio novamente ao direito fundamental restringido, assegurando, dessa
forma, que tambm esse direito, no curso de sua restrio, permanea efetivo
como princpio jurdico superior.460 Isso demonstra que o exame da
proporcionalidade de uma interveno em direitos fundamentais exige que
essa interveno se justifique tambm em considerao do direito
fundamental atingido, de modo que essa interveno seja passvel de
fundamentao do ponto de vista dos direitos fundamentais.461 O preceito da
proporcionalidade encarrega-se, nesses termos, de assegurar o grau de
vigncia dos direitos fundamentais, por meio do fortalecimento da sua fora
de defesa.462

A noo de proporcionalidade conecta-se a outra, que encontra forte


penetrao na jurisdio constitucional, que a ideia de exigibilidade
(Zumutbarkeit)463 dos efeitos gerados por uma interveno perante o titular do
direito fundamental atingido, que, para alguns, pode ser considerada como um
subcaso do exame da proporcionalidade.464 Em verdade, uma restrio s se
revela proporcional, quando ela pode ser exigvel perante aquele que por ela
se v atingido, razo pela qual no se verificam fundamentos de tal monta, a
ponto de justificar a necessidade de uma separao rgida dos conceitos,
ainda que uma anlise rigorosa sempre possa vir a constatar diferenas entre
ambos.
De acordo com o BVerfG, exigvel , justamente, aquilo que no onera
demasiadamente (nicht bermig belasten) o cidado.465 Nesse quadro,
tambm a urgncia que impe a implementao da medida considerada no
exame da proporcionalidade. Essa varivel considerada pelo BVerfG, no
sentido de que em uma ponderao geral entre a gravidade da interveno e
o peso e a urgncia que integram os seus fundamentos justificadores, o limite
da exigibilidade (die Grenze der Zumutbarkeit) para o atingido tem que restar
garantido.466 Considerando tal perspectiva, uma interveno em face do
exerccio de direitos fundamentais pode ser considervel inexigvel, sempre
que a partir dela se espera uma situao que para a pessoa atingida
provoque uma leso muito intensiva em um direito do qual titular, e que a
par de uma interpretao associada s carncias, interesses ou concepes
de planos de vida do afetado, no possa vir a ser fundamentada no caso
concreto, em considerao a princpios jurdico-fundamentais colidentes.467
O preceito da proporcionalidade pressupe um conceito de direito e de
liberdade, que do ponto de vista do seu contedo se deixe definir
independentemente das finalidades estatais, marcando, assim, um espao de
autodesenvolvimento individual, que se submete a um processo de
ponderao de bens.468 Nessa acepo, o preceito considerado como uma
linha diretiva de ponderao.469 O seu critrio de exame informa que o meio
deve promover o fim, ou seja, o meio mais adequado dado pelo fim
perseguido e no o contrrio.470 Aplica-se, portanto, apenas quando existir
uma relao de causalidade entre ambos. H, nesse prisma, uma sequncia
de anlise que foi longamente trabalhada pela doutrina e jurisprudncia, que
passa a ser demonstrada. Essa sequencia estabelece um critrio voltado ao
exame da finalidade legtima, da adequao, da necessidade e, enfim, da
proporcionalidade em sentido estrito da medida restritiva de um direito
fundamental, expressos pelos critrios de exame que integram o preceito da
proporcionalidade (preceitos parciais).
4.3.3.2 Elementos que integram o preceito da proporcionalidade (preceitos
parciais)
4.3.3.2.1 Finalidade legtima (legitimer Zweck)
O exame da finalidade da medida restritiva configura-se como uma
espcie de pr-passo aos nveis de exame clssicos do preceito da
proporcionalidade, haja vista que a adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito devem ser examinadas em face de uma
medida relativa a um fim legtimo do ponto de vista jurdico. Da simples
constatao de que existe uma relao positiva entre a finalidade e o meio

no decorre, automaticamente, que em face da importncia da realizao do


fim, o emprego do meio revele-se como legtimo, o que significa que o meio
no automaticamente santificado pelo fim que o justifica.471
Na jurisprudncia, a questo do exame da finalidade de uma norma foi
tratada j desde o incio da atuao do BVerfG. Em uma de suas primeiras
decises, esse tribunal asseverou que a sua competncia de interveno
limita-se ao exame da conformidade jurdica (Rechtmigkeit) de uma norma
e no sua conformidade de fins (Zweckmigkeit). Contudo, o BVerfG
asseverou que a questo, se a Constituio concede ao legislador uma
liberdade discricionria (Ermessensfreiheit) e em que extenso ela dada,
uma questo jurdica a ser examinada pelo tribunal constitucional.472 Assim,
no cabe ao tribunal constitucional decidir se o legislador empregou
corretamente a discricionariedade que lhe foi concedida pela Constituio,
mas sim verificar se a sua atuao (discricionria) encontra amparo nos
limites traados pela Constituio.473Trata-se de matria relacionada aos
limites da liberdade de conformao do legislador em face dos direitos
fundamentais,474em que consideraes racionais ligadas a demonstrao
dessa conformidade de fins se fazem necessrias.475
Parte-se do pressuposto de que toda atuao estatal tem que servir a uma
finalidade legtima.476 bem verdade que os casos onde no se verifica uma
finalidade jurdica so raros. Contudo, a finalidade de uma interveno tem
que ser cuidadosamente apurada, tendo em vista que todos os pontos de
exame subsequentes iro se basear justamente na constatao de uma
finalidade juridicamente reconhecida.477 Frente a normas jurdicas, a questo
relativa sua finalidade averiguada por meio da interpretao, sendo
decisiva, aqui, no a vontade subjetiva do legislador, mas sim a finalidade da
norma reconhecvel objetivamente,478 onde a presena de interesse pblico e
de promoo ao bem comum479 adquire destaque.
O interesse pblico no apenas uma autorizao, mas tambm limite
para cada atuao estatal,480 de modo que o conceito de proporcionalidade
tambm est ligado presena de interesse pblico.481 Assim, a
desproporcionalidade constatada quando no se verifica a presena de um
interesse pblico suficiente, capaz de justificar o emprego de determinado
meio.482 Aqui o interesse pblico no deve ser confundido como mero
interesse do Estado, mas sim como o interesse da coletividade, relacionado
busca do bem comum.483 O BVerfG firmou o entendimento de que a pretenso
de liberdade dos cidados perante o Estado s pode vir a ser limitada pelo
poder pblico, medida que essa limitao se mostre indispensvel para a
proteo do interesse pblico.484 H de se ter em mente, contudo, que tanto o
conceito de interesse pblico quanto o de bem comum so por demais
abstratos, de modo que uma mera referncia a eles pode no ser suficiente
para o exame da finalidade legtima de uma norma restritiva de direitos
fundamentais, sob pena de se obter consequncias equivocadas no exame da
justificativa da interveno.485
4.3.3.2.2 Adequao (Geeignetheit, Eignung)
O exame da adequao486 ou da idoneidade do meio que promove a
restrio em um direito fundamental integra o critrio de exame relativo ao
preceito da proporcionalidade.487 Uma medida adequada, quando ela serve

de alguma maneira para a obteno da finalidade por ela pretendida.488 Deve,


pois, mostrar-se til para tanto. A questo que se coloca, ante o exame da
adequao, se o meio promove o fim perseguido? Por essa razo, a
determinao de um meio adequado pressupe uma deciso poltica, que
pode englobar aspectos econmicos, sociais e jurdicos,489 aspectos tcnicos
por excelncia, o que limita,490 sensivelmente, o espao de interveno do
tribunal constitucional.491 Isso se revela tambm pelo fato de que o Poder
Judicirio no dispe do arsenal tcnico que um governo bem equipado tem
condies de possuir. Da mesma forma, pelo fato de o exame da adequao
pressupor aspectos de natureza poltica,492 reconhece-se ao legislador um
amplo espao de avaliao e de prognose,493 dentro dos quais equvocos
podem ocorrer e, nesse sentido, devem ser eventualmente aceitos.494Isso
porque o legislador, ao decidir, parte de uma avaliao que leva em conta as
relaes existentes por ocasio da promulgao da lei, relaes essas que
no esto imunes a mudanas de rumo ou at mesmo a evolues que por
vezes no se deixam verificar de antemo.495 justamente por essa razo
que uma medida legislativa no pode ser reputada inconstitucional, pelo
simples fato de se basear em uma prognose equivocada.496
Um argumento para a eleio do meio sempre dever se apoiar no fato de
que ele deve fomentar ou promover o alcance do seu propsito e no
necessariamente alcanar esse.497 Trata-se de um critrio que
expressamente reconhecido pelo BVerfG498 que, por vezes, manifesta-se no
sentido de que o meio apenas no pode revelar-se, de incio, objetivamente
intil
(objektiv
untauglich)499 ou
claramente
inadequado.500 Consequentemente, no se cogita do emprego de um meio
que no logre xito em realizar a finalidade por ele desejada. A questo em
torno da aptido da norma finalidade a que se prope no pode ser
respondida, portanto, somente em considerao ao desenvolvimento posterior
ftico, tendo em vista que deve avaliar se as prognoses efetuadas pelo
legislador, diante da apreciao das conexes poltico-econmicas ento
existentes, mostravam-se materialmente justas e, por assim dizer,
justificveis.501
4.3.3.2.3 Necessidade (Erforderlichkeit)
O exame da necessidade502 de implementao do meio que promove a
restrio em um direito fundamental integra o critrio de exame relativo ao
preceito da proporcionalidade.503 Em princpio, necessria a medida cujo
resultado mostra-se menos lesivo aos direitos fundamentais em questo. Mas
no apenas a extenso dos efeitos da medida entra em anlise no exame da
necessidade, j que uma comparao entre a eficcia dos meios tambm se
faz aqui necessria. Assim, um meio necessrio quando o legislador no
puder eleger outro meio igualmente eficaz (nicht ein anderes gleich wirksames
Mittel), cujo resultado da aplicao, porm, restrinja em menor medida os
direitos atingidos.504 Desse modo, a assertiva de que entre vrios meios
apropriados para a obteno da finalidade desejada dever ser eleito aquele
que detm a menor intensidade interventiva na esfera protegida do
particular,505 h de ser compreendida apenas quando meios igualmente
eficazes mostrem-se disponveis.506 Isso demonstra que os critrios da
adequao e da necessidade no possuem o mesmo peso: somente aquilo
que se mostra adequado pode tambm ser posteriormente considerado
necessrio; aquilo que necessrio, no pode ser considerado inadequado

(inepto) para a obteno do fim desejado.507 Frente ao resultado positivo do


exame da necessidade, o resultado do exame da adequao s pode ser
tambm positivo. Contudo, em face do resultado negativo do exame da
necessidade, eventual resultado positivo do exame da adequao no pode
mais salvar o juzo de proporcionalidade como um todo.508
Portanto, a questo que se coloca, diante do exame da necessidade, se
entre os meios que se mostram disponveis e igualmente adequados para
promover o fim legtimo, se faz presente outro meio que, por sua vez, mostrase na hiptese concreta como menos restritivo aos direitos fundamentais em
jogo? Trata-se, nesse sentido, de um exame comparativo. A fim de que uma
medida seja rechaada por ser considerada desnecessria para a obteno
do resultado pretendido, fundamental que essa desnecessidade mostre-se
inequvoca em todas as perspectivas.509 Com isso se quer dizer que deve ficar
evidente que outra medida, de menor repercusso no mbito protegido pelos
direitos fundamentais, deve se fazer presente e que, acima de tudo, seja
capaz de obter o mesmo resultado ftico.510 Por vezes, o BVerfG fala que a
medida tem que ser indispensvel (unerllich) para atingir o fim a que se
destina.511
Note-se que a finalidade no sentido do exame da necessidade deve ser
descrita do modo mais estreito e preciso possvel, de modo a que a escolha
do meio menos restritivo deixe-se compreender.512 A razo, para tanto, que
quanto mais amplo e vago for o fim perseguido, mais opes de meios
adequados podero ser consideradas nesse exame de necessidade.
Observe-se que decises polticas reclamam a ponderao de inmeros
aspectos e interesses frequentemente contraditrios.513 E quanto maiores
forem as opes, maiores sero as chances de se obterem resultados
disformes, sendo maior, portanto, a chance de se gerar insegurana jurdica.
Essa realidade aponta para o fato de que o exame da necessidade encerra
aspectos de natureza poltica considerveis. Desse modo, assim como ocorre
no exame da adequao, tambm se reconhece ao legislador um amplo
espao de avaliao e de prognose na determinao da necessidade da
medida.514Consequentemente, verifica-se uma inevitvel delimitao do
espao de interveno do tribunal constitucional ante a esse critrio de
exame.515 Isso se deixa verificar, sensivelmente, quando entra em
considerao uma comparao entre o custo de medidas diversas,
igualmente aptas para atingir a finalidade desejada.
Nesse quadro, pode-se pensar nas seguintes questes: como proceder se
entre os meios igualmente aptos para realizar um nico fim perseguido pelo
legislador (meios aprovados no exame de adequao), haja uma variao
significativa de custos para a sua implementao? Como o tribunal
constitucional deve proceder se o meio que representar uma interveno
menos intensa na esfera protegida por um direito fundamental tiver um custo
muito maior para o Estado, em relao outros meios distintos, que, ao seu
tempo, no abafam o significado do direito fundamental em jogo, mas acabam
por restringir em maior medida esse direito? A busca de uma resposta a tais
questes demonstra que do ponto de vista dos limites da competncia de
exame do tribunal constitucional, em face de medidas tomadas pelos rgos
estatais, o exame da necessidade da adoo do meio eleito pode adquirir a
maior complexidade perante todas as etapas que compe o preceito da
proporcionalidade.516

Como se sabe, a matria inerente configurao dos custos ou do


oramento dos poderes foge, por regra, apreciao do Poder Judicirio, que
nesse ponto deve seguir a risca o exame dos tetos eventualmente fixados
pela Constituio, se for o caso.517 Essas consideraes j apontam para a
direo que se pretende chegar: uma apreciao do exame da necessidade,
que no leve em considerao os custos exigidos para a adoo dos meios
que se confrontam nesse exame, pode significar no apenas uma interveno
inconstitucional no princpio da separao dos poderes,518 como tambm a
ausncia de uma mnima legitimidade, capaz de dar suporte s decises da
decorrentes.
Verificar a necessidade do meio utilizado significa verificar a no
existncia de outro meio ou estado de coisas que o Estado possa, sem
maiores investimentos, conseguir que seja, a um s tempo, menos gravoso
para o titular da liberdade intervinda.519 Aqui h pelo menos duas variveis
que tm que ser consideradas. Uma o montante dos investimentos
necessrios implantao do meio menos lesivo e a outra o grau de
reduo da lesividade propiciada por esse meio alternativo. Trata-se de
questes que j devem ser enfrentadas em sede do exame da necessidade
da medida, no devendo, portanto, ser empurradas apenas para o exame da
sua proporcionalidade em sentido estrito, ainda que na etapa final do exame
da proporcionalidade consideraes nesse sentido possam vir a ser
reapreciadas.
O foco dessa anlise que todo exame jurdico de necessidade, que no
observe a varivel custo de implementao do meio, carece de legitimidade
constitucional. O fundamento, para tanto, claro: despesa matria de
oramento pblico, que matria ligada por excelncia aos Poderes
Executivo e Legislativo. De fato, permanece tema de deciso poltica, como e
a que custo o legislador cumpre um dever de proteo pelo direito
fundamental, conferindo-lhe a Constituio um espao de apreciao,
proibindo somente medidas totalmente insuficientes.520 Ademais, como
assevera a doutrina, as decises polticas costumam no se ajustar ao jogo
de soma nula que decorre da deciso judicial: certo (lcito); errado (ilcito),
vale dizer, constitucional ou inconstitucional, visto que dizem respeito ao
sopesamento de alternativas complexas, que s vezes envolvem, inclusive,
uma escolha entre males necessrios.521
Na prtica, isso significa que, ao menos em princpio, o tribunal
constitucional no pode, por ocasio do exame da necessidade da medida,
afastar um meio eleito pelo legislador, sem levar em conta uma anlise do
custo que essa deciso gerar para o Estado. Com isso, nada est dito sobre
o grau de prevalncia que tem que ser destinado varivel custo, por ocasio
do exame de necessidade. Est dito, apenas, que ela tem que incidir,
invariavelmente, no exame dessa questo. Nesse passo, a doutrina reconduz
a leitura do exame da necessidade na forma de um princpio econmico geral:
a finalidade dada deve ser atingida com o menor investimento
possvel,522 sendo que essa economia que d forma ao preceito tambm
deve ser lida no sentido de menor lesividade, ou seja, que cause menos dor
(schmerzlosesten) no mbito jurdico em que incide.523
Afirma-se, portanto, que a varivel custo de implementao do meio
necessrio para atingir determinada finalidade tem que ser levada em

considerao no exame da necessidade, visto que a questo dos custos


uma questo passvel de coliso com bens jurdicos protegidos pela
Constituio.524 Essa constatao no uma novidade para o direito
constitucional, que h muito se depara com ela, sobretudo no marco dos
direitos sociais e da questo da reserva do possvel,525 questo que encontra
ampla repercusso na doutrina.526
Na acepo do BVerfG, questes quem envolvem direitos a prestao,
vale dizer, custos para os cofres pblicos, devem-se pautar naquilo que o
indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de modo que o simples
fato de o Estado dispor de determinados recursos no fundamenta, por si s,
uma obrigao em prestar algo que no se mantenha nos limites daquilo que
se mostra razovel, pelo fato de o legislador ter que atender, na administrao
do oramento, a outros interesses relevantes da coletividade. 527 Essa
constatao possui imenso significado no exame na questo da necessidade
de adoo de determinado meio que acabe por restringir direitos
fundamentais, no curso da anlise da matria pela via do preceito da
proporcionalidade.
Isso porque se mostra equivocado afirmar que o exame da necessidade
deva levar em conta apenas e to somente a existncia de outros meios,
igualmente aptos para a obteno de uma finalidade legtima, porm com
resultados menos danosos aos direitos fundamentais atingidos pela
implementao do respectivo meio. Com isso est dito que no apenas a
anlise dos danos causados pela adoo de um meio alternativo tem que ser
levada em conta por parte de quem aplica o preceito da proporcionalidade, j
que os custos de implementao desses meios menos danosos tambm tm
que ser considerados, por conta da comparao entre os meios existentes
para atingir a finalidade desejada.
Ao se levar em conta que a simples constatao em torno do dever de se
considerar os custos financeiros administrao em matria de anlise da
necessidade, nada informa quanto ao seu peso no caso concreto, conclui-se
que no h uma preferncia automtica de uma ou outra varivel.528 Da
mesma forma, a questo da existncia de meios mais onerosos para o
Estado, mas que representem uma interveno menos intensa na esfera
protegida do cidado, passa pelo problemtico exame de definio do limite
relativo ao quantum dessa maior intensidade.529 Trata-se de matria que,
como observado, dever ser cuidadosamente ponderada tanto em sede de
exame da necessidade quanto tambm no curso do exame da
proporcionalidade em sentido estrito da medida, em que a conexo com
diferentes argumentos, particularmente de natureza jurdico-fundamental, fazse necessria,530 ciente de que a determinao da prevalncia dentro da
prpria argumentao jurdica carece de critrios.531
Com base nessas consideraes, pode-se construir o seguinte critrio.
Quanto maior for a indicao de que a escolha por determinado meio leva em
conta a necessidade de conteno de gastos na sua efetivao, tanto mais
fortes devero ser os argumentos contrrios a escolha desse meio, para fins
de exame da sua necessidade. Em contrapartida, quanto menor for a
indicao de que o meio eleito para atingir determinado fim leva em conta o
montante dos custos necessrios sua implementao, tanto mais fortes
devero ser os argumentos necessrios justificao desse meio, na

hiptese de existirem outros meios igualmente aptos a atingir a finalidade


desejada, com a consequncia de gerarem efeitos menos intensos na esfera
individual protegida pelos direitos fundamentais.
4.3.3.2.4 Proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismigkeit im
engeren Sinne, Proportionalitt)
Trata-se do exame532 em que ocorre a ponderao de bens propriamente
dita,533 destinado a informar o que significa otimizao relativamente s
possibilidades jurdicas.534 A ideia aqui transmitida que quanto mais intensa
for a leso imposta a um direito fundamental pelo emprego de determinado
meio, mais fracos se tornam os argumentos em torno da necessidade de sua
adoo; consequentemente, quanto menor for a intensidade da leso
provocada pelo meio eleito, mas fracos se tornam os argumentos contrrios
ao seu emprego.535 Isso no significa que essa ideia seja expressa somente
no preceito parcial da proporcionalidade em sentido estrito, tendo em vista
que as trs mximas parciais do preceito da proporcionalidade expressam a
ideia de otimizao.536 A questo que se coloca, em face do exame da
proporcionalidade em sentido estrito, se as vantagens trazidas pela
promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do
meio?537
nesse parmetro de exame que se verifica, com mais intensidade, a
chamada essncia da proporcionalidade, expressa no recorrente binmio
meio-finalidade, normalmente denominado na doutrina538 e jurisprudncia539 de
relao meio-fim(Zweck-Mittel-Relation). Por vezes, o BVerfG exprime o juzo
de proporcionalidade em sentido estrito por meio de uma relao adequada
(in angemessenem Verhltnis)540 entre a finalidade da medida restritiva e o
meio eleito para a sua obteno. Todavia, no se deve confundir a adequao
dessa relao que expressa a proporo entre meio e fim541 com a
adequao do meio propriamente dito (preceito parcial da adequao), haja
vista que este apenas avalia se o meio eleito mostra-se como idneo ou apto
para a obteno do resultado desejado, ou seja, se o meio eficaz para
atingir o fim a que se destina, independentemente das consequncias do seu
emprego, que so ponderadas nessa ltima etapa de exame.
Importa que o meio eleito no se situe fora de relao com a finalidade por
ele pretendida (nicht auer Verhltnis stehen drfen).542 Significa que a
intensidade da interveno no pode situar-se fora de relao com o
significado do bem em questo543 A verificao da proporcionalidade se d,
sobretudo, pela constatao de uma relao racional entre o meio eleito e a
finalidade por ele perseguida.544 Esse carter racional deve ficar evidenciado,
particularmente, na relao entre o nus gerado pela interveno e as
vantagens dela resultantes para a coletividade.545 A pretenso de proteo do
cidado vige to intensamente, permitindo-se que recue em to menor
intensidade, quanto maior for o nus provocado pela ao do poder pblico
em sua esfera jurdico-fundamentalmente protegida.546
No exame da proporcionalidade em sentido estrito analisa-se se o meio
pelo qual ocorre a interveno no demasiadamente excessivo.547 por isso
que, de certa forma, o exame da proporcionalidade em sentido estrito passa a
ideia da proibio de excesso.548 Quanto maior for o peso da interveno,
tanto maior deve ser a importncia da finalidade por ela pretendida. 549 A

proibio de excesso justamente o limite imposto pela Constituio, visto


que nenhuma medida pode ser justificada a ponto de onerar demasiadamente
o titular do direito fundamental atingido.550 Importa que seja levada a efeito
uma ponderao de bens entre a intensidade e o peso da interveno com a
urgncia da finalidade buscada pelo Estado, que permita uma concluso
acerca dos seus fundamentos justificadores, dentro dos limites de
exigibilidade para o destinatrio.551Toda a medida que se mostre inexigvel
para o destinatrio, do ponto de vista da preservao de um contedo mnimo
e essencial de seus direitos fundamentais, desproporcional. Viola, assim, o
mandamento de proibio de excesso e, por essa razo, deve ser reportada
como inconstitucional.
H de se observar que mesmo diante do exame da proporcionalidade em
sentido estrito h de se levar em conta a existncia de um espao de
apreciao ao legislador,552 ainda que em menor intensidade do que ocorre
ante os exames da adequao e necessidade. Isso se deve ao fato de, no
raro, existirem interesses em conflito, que igualmente gozam de proteo
constitucional, onde o estabelecimento de uma concordncia prtica entre os
bens em conflito afirma-se como imperativo.553 Na prxis jurdica o exame da
proporcionalidade em sentido estrito mostra-se problemtico, pela dificuldade
que a sua fundamentao encerra. Todos os parmetros de exame devem ser
derivados da Constituio, o que significa que devem ser retirados do texto
constitucional pontos de apoio aptos a informar o quo importante a
finalidade perseguida pelo Estado, assim como o peso que a respectiva
interveno representa para o titular dos direitos fundamentais
envolvidos.554Para alm dessa circunstncia, destaca-se que o exame da
proporcionalidade no contm nenhuma manifestao, sobre quais efeitos e
condies de uma interveno estatal devem ser referidos no procedimento
de ponderao e quando determinado meio considerado proporcional ou
no, circunstncia que s poder ser decidida no caso concreto.555
Essa realidade aponta que nem mesmo o exame da proporcionalidade em
sentido estrito capaz de, na totalidade dos casos, resolver o dilema entre a
atividade de controle do tribunal constitucional e as prerrogativas do legislador
democraticamente eleito. Isso fica claro na complexa questo financeira,
levantada por ocasio do exame da necessidade. De fato, questes ligadas
ao custo de implementao de um meio devem ser consideradas em sede de
jurisdio constitucional para o exame de constitucionalidade de uma medida
de carter estatal,556 tambm quando da verificao da proporcionalidade em
sentido estrito, sobretudo em um cenrio de escassez de recursos. Caso no
sejam, possvel que a deciso tomada pelo tribunal constitucional acabe por
ferir tanto o princpio da separao de poderes quanto o princpio
democrtico, j que, nesse caso, ponderar em sentido estrito significar tomar
decises polticas e no jurdicas.557 Com base nisso, a existncia de um vcio
de inconstitucionalidade emerge nessas situaes quando se verifica que o
legislador poderia ter avaliado certa situao com menor custo liberdade
individual, sem aumento de gastos. Trata-se de uma hiptese na qual a
competncia legislativa no exercida em consonncia com o princpio
democrtico, que, de modo geral, deve ser realizado em mxima intensidade,
sendo essa realizao to mais intensa, quanto maior for a promoo da
finalidade pblica que motiva a sua ao.558

Todas as caractersticas acima apresentadas demonstram que o exame


da proporcionalidade em sentido estrito resume-se em uma relao entre
intensidade da leso provocada por determinada medida e os fundamentos
que justificam ou impem a sua implementao. Assim, a finalidade
perseguida o parmetro de orientao a ser tomado, onde a relao meiofinalidade deixa-se compreender como uma relao entre as vantagens que
so alcanadas pela obteno do fim e as desvantagens que advm do
emprego do meio para tanto utilizado.
4.3.3.3 O preceito da proporcionalidade e a segurana jurdica
Fundamental compreenso da efetividade de qualquer preceito jurdico
a conexo dos resultados de sua aplicao com o imperativo de manuteno
da segurana jurdica no ordenamento. Por mais que se admita que o preceito
da proporcionalidade afirma-se como um critrio de exame plenamente
difundido para a avaliao da constitucionalidade de restries praticadas em
face de direitos fundamentais, no h como se negar que a sua aplicao
descomprometida implica consequncias indesejveis no ordenamento
jurdico. Essas consequncias esto ligadas a aspectos inerentes no apenas
garantia de realizao de direitos fundamentais de titulares diversos, mas,
tambm, a aspectos relacionados segurana jurdica. A consequncia desse
entendimento que a partir da aplicao do preceito da proporcionalidade,
resultados diversos podem ser esperados, conforme se compreenda o
preceito. Decisiva , portanto, a modalidade de sua aplicao. Em matria de
segurana jurdica, a questo que se coloca que critrio decisrio dever
ser formado, com vistas a guiar a aplicao do preceito da proporcionalidade
no ordenamento jurdico?
A anlise de cada critrio de exame da proporcionalidade d conta de que
a observao geral do preceito exige uma apreciao conjunta e uma
ponderao de todas as circunstncias do caso concreto.559 Trata-se de um
exame tpico das chamadas situaes de conflito bipolares, nas quais as
regras desenvolvidas para a soluo do conflito a partir de uma ponderao
geral no devem ser formuladas sem levar em considerao as
particularidades dessa multipolaridade.560 Para o exame da proporcionalidade
essa constatao tem consequncias decisivas: a avaliao da adequao e
da necessidade de uma interveno em direitos fundamentais no pode ser
realizada apenas em vista de um dos bens em conflito.561 A partir da
emergem questes decisivas em torno da segurana jurdica. Essas questes
podem ser conduzidas a trs aspectos que, embora distintos, esto
intimamente conectados: a racionalidade dos processos de fundamentao, a
vinculao s decises anteriores do tribunal constitucional e o respeito s
instncias de poder constitucionalmente legitimadas.
O primeiro aspecto, que diz respeito racionalidade dos processos de
deciso, d conta de que o preceito da proporcionalidade no deve ser
compreendido como uma espcie de frmula mgica, capaz de resolver
todas as situaes de conflito de direitos fundamentais que se apresentam ao
aplicador do direito. Caso seja assim compreendida, no se escapar,
inevitavelmente, da crtica da doutrina que a visualiza como frmula vazia de
contedo.562 Ciente dessa realidade, possvel constatar que o preceito
apresenta uma sequencia de exame que pode fornecer resultados marcados
por racionalidade, desde que a sua aplicao seja orientada a um sentimento

de necessidade de preservao da segurana jurdica no ordenamento,


sentimento esse contrrio chamada produo de justia no caso
concreto,563 hiptese na qual para se atingir esse suposto fim, acaba-se por se
atribuir, a cada vez, pesos distintos aos valores em conflito,
independentemente de eventual similitude de casos. Importa, ainda, que o
exame da proporcionalidade seja conduzido de forma escalonada e
progressiva, ou seja, passa-se anlise do prximo preceito parcial, somente
quando a anlise do anterior estiver concluda.564 nesse sentido, que a
exigncia de cumprimento desses quatro preceitos parciais para anlise da
constitucionalidade de restries impostas a direitos fundamentais
destacada na jurisprudncia moderna do BVerfG.565
A anlise dos preceitos parciais da proporcionalidade demonstra que um
exame que se comprometa com um grau de racionalidade mnimo do seu
resultado, requer a determinao do bem jurdico protegido, que objeto de
eventual restrio, assim como do bem jurdico cuja realizao a finalidade
da medida interventiva.566 Tal realidade conecta-se, mais uma vez,
necessidade de delimitao do mbito de proteo dos direitos fundamentais
em jogo bem como forma de compreenso em torno da existncia de limites
imanentes aos direitos envolvidos e necessidade de compatibiliz-los com
exigncias externas.
Alm disso, no se deve cogitar de uma aplicao do preceito de forma
to aberta, a ponto de dar a impresso de uma aplicao da ideia de justia
ao caso concreto, por meio da ponderao abstrata de bens ou valores
jurdicos.567 Se for verdade que em decises dessa espcie pode manifestarse o bom senso, tambm verdade que difcil v-las justificadas por
critrios constitucionais objetivamente determinados.568 De fato, no h como
se negar que a aplicao do preceito da proporcionalidade envolve um
inegvel grau de subjetivismo,569 situao que, diga-se de passagem,
acompanha a interpretao constitucional como um todo. Ao que tudo indica,
no foi revelada, at hoje, uma receita universal para afastar os riscos
causados por um grau de subjetivismo exagerado por parte de quem
interpreta o direito. E parece que no h perspectivas, de que tal receita
venha a ser descoberta. Portanto, o caminho passa pela revelao desses
riscos e pela implementao de medidas que venham a atenuar os seus
efeitos, medidas essas que se revelam, sobretudo, na elaborao de um
parecer jurdico-constitucional. Assim, sustenta-se que o juiz constitucional
deve preservar-se da arbitrariedade, conduzindo a sua deciso, a qualquer
tempo, sobre a argumentao racional.570
O segundo aspecto acima elencado diz respeito necessidade de
vinculao do tribunal sua jurisprudncia. Nessa conexo, h de se ter em
mente que ao se aplicar o preceito da proporcionalidade na forma de um
critrio de exame racional, no se pode perder de vista que essa aplicao
visa obteno de resultados imaginveis pela jurisprudncia.571 Isso significa
que os fundamentos empregados pelo tribunal constitucional tm que ser
imaginveis pela comunidade jurdica, afinal, surpresa sinnimo de
insegurana.
Se por um lado o direito tem que evoluir a fim de acompanhar as
constantes mudanas sociais ciente de que mudanas sociais no
equivalem, necessariamente, a progresso social572 por outro, a estabilidade

um elemento indispensvel para a manuteno da segurana jurdica. No


a toa que a segurana jurdica vista como um verdadeiro mandamento,
que visa confiabilidade do ordenamento jurdico.573 Um dos elementos que
garantem a estabilidade do direito a vinculao do tribunal constitucional
aos seus precedentes jurisprudenciais.574 Em sede de jurisdio constitucional
essa realidade adquire contornos mais dramticos, no instante em que se leva
em conta a repercusso geral de suas decises. Colabora para isso o fato de
que o poder do tribunal constitucional assenta-se somente sobre a sua
considerao e sobre a fora de convencimento dos argumentos empregados
nas suas decises.
A justia exclui prticas arbitrrias575 e quanto maiores forem as oscilaes
jurisprudenciais, tanto maior ser a insegurana jurdica da decorrente.
claro que a Constituio deve ficar aberta ao tempo, para ser interpretada na
atualidade, medida que deve possibilitar o vencimento de uma grande
diversidade de situaes problemticas que se transformam ao longo da
histria, adaptando-se, assim, s mudanas advindas da evoluo e do
desenvolvimento,576 cujas opes oferecem, muitas vezes, caminhos
distintos.577 Significa que nenhum tribunal constitucional pode ter a sua ao
engessada por decises anteriores, que no mais se sustentam diante de
uma nova realidade. Assim, no se cogita a prtica de um originalismo, como
corrente interpretativa que proporciona especial relevncia ao momento
constituinte.578 Aqui, o compreender deve ser pensado no tanto como um ato
da subjetividade, mas mais como uma insero em um acontecimento da
tradio, onde h uma mediao (Vermittlung) constante entre o passado e o
presente.579 O que se combate, nessa conexo, a alterao indiscriminada
dos precedentes em face de um mesmo contexto histrico-ftico, ideia que,
diga-se de passagem, j era divulgada pela doutrina clssica.580 A ideia ,
justamente, diminuir a margem de surpresas em sede de jurisdio
constitucional.
Nessa perspectiva no entra em jogo apenas a questo dos mtodos de
interpretao, cuja vinculao j restou neste trabalho sustentada. H de se
considerar, tambm, a influncia da rotatividade dos membros do tribunal
constitucional diante da segurana jurdica no processo de mudana de
orientao do tribunal. Evidentemente, no h como condicionar um novo
membro de um tribunal constitucional a decidir na linha dos que lhe
antecederam, pois isso implicaria violao de um princpio bsico de livre
cognio judicante. O objetivo da discusso travada entre os juzes
constitucionais dever ser o convencimento recproco, com base em
argumentos racionais.581 E quando esses argumentos integrarem a discusso,
a segurana jurdica tende a ser preservada mesmo ante a rotatividade dos
membros do tribunal constitucional. Consigne-se que nesse cenrio, os votos
dissidentes desempenham uma importante funo, seja por desenvolver o
discurso jurdico entre os membros do tribunal, seja por, em certos casos,
orientar a jurisprudncia do tribunal constitucional no futuro, prevenindo os
jurisdicionados quanto a essa possibilidade,582 diminuindo, assim, a margem
para surpresas.
O discurso acadmico pode ser, s vezes, mais culto, ousado ou
prazeroso que a discusso judicial; ele , porm inferior a essa, no que tange
ao seu grau de responsabilidade: a obrigao de conduzir a discusso a um
resultado, que no ir ingressar no mundo como uma opinio entre tantas,

mas ir valer para a sociedade, lhe confere um grau de obrigatoriedade e


responsabilidade
que
nenhuma
discusso
acadmica
pode
583
apresentar. Assim, a mudana de orientao em precedentes jurdicoconstitucionais concretos demanda uma atitude de reserva muito maior que
uma mudana de entendimento doutrinrio, dadas as suas repercusses na
sociedade. Desse modo, quanto mais consistente for uma deciso do tribunal
constitucional, maior dever ser a resistncia sua mudana. Quanto mais
essa regra puder ser observada, maior ser a segurana jurdica por ela
transmitida.
Para a conduo do preceito da proporcionalidade essas observaes
conectam-se, na ntegra, necessidade de se agregar racionalidade aos
argumentos expendidos para a avaliao de cada um dos critrios de exame.
A vinculao do tribunal sua jurisprudncia anterior propugnada como
essencial, no sentido de impedir que pesos diversos sejam frequentemente
atribudos a questes reiteradamente submetidas ao exame constitucional,
caso em que a aplicao do preceito da proporcionalidade, como critrio de
avaliao da constitucionalidade da prtica de restries a direitos
fundamentais, acabaria por se revelar em uma verdadeira caixa de surpresas,
a ser por todos indesejada, pelo sentimento de insegurana que transmite.
Por fim, o terceiro aspecto, que se relaciona ao respeito s instncias de
poder constitucionalmente legitimadas, resta demonstrado, na prtica, pela
seguinte situao: de modo geral, o cumprimento do preceito da
proporcionalidade est conectado realizao de deveres de proteo
estatais.584 Isso porque medidas restritivas encontram fundamento apenas na
proteo de outros bens jurdicos protegidos. Como j afirmado, o legislador
detm um espao de apreciao considervel na avaliao da adequao e
da necessidade do meio por ele eleito para a obteno do fim desejado. A
manuteno da segurana jurdica, nesse particular, encerra uma atitude de
respeito ao espao de avaliao e de prognose dos riscos que incidem sobre
o particular e a prpria coletividade que, por essa razo, esto sujeitos ao
exame do tribunal constitucional somente em medida restrita.585
Entre as questes mais relevantes referentes aplicao do preceito da
proporcionalidade, coloca-se aquela relativa intensidade do controle a ser
exercido pelo tribunal constitucional sobre os atos dos poderes
estatais.586 Trata-se de matria amplamente discutida na doutrina587 e na
prpria jurisprudncia, desde o incio da atuao do BVerfG.588 De maneira
geral, a doutrina parece convergir no sentido de que o grande problema
inerente ao preceito da proporcionalidade se verifica quando um tribunal
coloca as suas prprias decises valorativas no lugar das decises que
cabem ao legislador, sem que essas resultem da Constituio. A
compreenso que se deve ter em mente que o exame da proporcionalidade
est ligado a um relativo amplo espao de manobra do legislador, de modo
que uma atitude de alto-conteno dos tribunais faz-se, nesse aspecto,
amplamente recomendvel.589 Essa uma das razes pelas quais o BVerfG
costuma manifestar-se em torno de pontos de vista da proporcionalidade
(Verhltnismigkeitsgesichtspunkten).590
Da decorre que fundamentos em torno da realizao do princpio
democrtico devem ser ponderados diante da noo de que submeter o
Estado ao direito, sem reconhecer ao Estado sua legtima autnoma poltica,

pode configurar prtica de totalitarismo jurdico,591 que nada contribui com a


manuteno da segurana jurdica, antes pelo contrrio.592 Afinal, a tarefa da
poltica consiste na produo de uma ordem social justa sob condies
sujeitas modificao.593 No caso de uma vinculao jurdica sem lacunas,
essa tarefa no poderia ser cumprida, pois ela restringiria a poltica
execuo de normas e acabaria, por fim, a reduzi-la mera
administrao.594 Uma sociedade assim organizada tornar-se-ia incapaz de
adaptao e sobrevivncia.595 A concluso que se faz necessria que a
ponderao judicial em sede de preceito da proporcionalidade, quando no
leva em conta o espao de apreciao do legislador ante a sua liberdade
conformadora, tem o condo de, em determinados casos, representar uma
violao de, pelo menos, dois princpios constitucionais:596 o democrtico597 e
o da separao de poderes.598 Nesse sentido, a ideia da proporcionalidade
deve ser aproveitada somente onde ela funciona como critrio decisrio apto
a verificar a constitucionalidade da aplicao de limites constitucionais a
direitos fundamentais outorgados pela Constituio.599
Todas as consideraes at aqui levantadas permitem rumar para a
concluso de que a questo da segurana jurdica abre uma espcie de
captulo parte no estudo do preceito da proporcionalidade. Elas permitem,
ainda, formular uma espcie de critrio decisrio, que visa a guiar, de forma
geral, a aplicao do preceito da proporcionalidade no ordenamento jurdico,
com base na seguinte relao:600 menor o mbito de controle do tribunal
constitucional e a exigncia de justificao da restrio a um direito
fundamental por parte do legislador, quanto mais sejam: incertos os efeitos
futuros da norma; difcil e tcnico o juzo exigido para o tratamento da matria;
abertas as prerrogativas de ponderao atribudas ao legislador pela
Constituio; em contrapartida, maior ser a margem desse controle material,
quando inversas forem essas circunstncias e quanto maiores sejam: as
condies ntidas para que o tribunal constitucional construa um juzo seguro
a respeito da matria legislada; as evidncias de ntido equvoco nas
premissas escolhidas pelo legislador, como justificativa para a restrio do
direito fundamental; o grau de restrio ao bem jurdico constitucionalmente
protegido e; a relevncia do bem jurdico constitucionalmente protegido.
Importa, nesse espectro, que as exigncias que a jurisdio constitucional
faz poltica na situao concreta de ao s podem ser verificadas por
meios jurdicos, no por polticos.601 A jurisprudncia constitucional fomenta,
nessa acepo, o desenvolvimento de preceitos, por meio dos quais a
Constituio racionalizada.602 Com base nessas premissas assenta-se que o
critrio da proporcionalidade no deve ser aplicado de maneira radical. Isso
porque essa funo de racionalizao da Constituio reclama para si uma
atitude de autoconteno, medida que somente uma jurisdio
constitucional calculvel capaz de fortalecer o elemento normativo do
ordenamento constitucional.603 Por trs dessa constatao repousa o
entendimento de que calculabilidade (Berechenbarkeit) no significa a
possibilidade de controle da legislao, mas sim previsibilidade do
conhecimento jurdico-constitucional.604
O exame da proporo da medida legislativa deve ser, em ltima anlise,
um exame contido, pois quanto maior for a radicalismo desse exame, maior
ser a tendncia de se gerar insegurana jurdica. Prova disso que o
constitucionalismo moderado a concepo do sistema jurdico que permite

realizar em maior medida a razo prtica.605 Entretanto, em todos os casos


caber ao tribunal constitucional verificar se o legislador fez uma avaliao
sustentvel do material disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento
para prever os efeitos normativos do modo mais seguro possvel e se se
orientou pelo estgio atual do conhecimento e da experincia.606 Seja como
for, no existe uma resposta geral s questes controvertidas que envolvem
conflitos de direitos fundamentais,607 no instante em que a proteo do peso
dos referidos bens e dos interesses em ambos os lados muito diferente. 608 A
soluo sempre depender do peso dos valores em questo e da
racionalidade dos critrios a empregados.
4.3.3.4 A aplicao do preceito da proporcionalidade no direito privado
O caminho at aqui trilhado apresentou as caractersticas principais do
preceito da proporcionalidade, forjadas no ambiente no qual foi criado e
desenvolvido: as relaes nas quais o poder pblico toma parte,
nomeadamente na condio de autor de medidas restritivas ao exerccio de
direitos fundamentais. A apreciao dos seus preceitos parciais leva
concluso de que restries de direitos fundamentais so apenas admissveis
quando elas so adequadas, necessrias e proporcionais para a proteo de
outro bem jurdico.609 Essa noo ampla abre espao para a discusso da
aplicao do preceito da proporcionalidade em sede de relaes privadas,
onde bens de hierarquia constitucional tambm devem ser protegidos, dessa
feita no apenas em face de intervenes proferidas pelo Estado, mas sim por
particulares. Assim, levando-se em conta que relaes de direito privado
podem ser marcadas por restries a direitos fundamentais, cenrio tpico
daDrittwirkung, coloca-se a questo, se o preceito da proporcionalidade, como
critrio destinado a aferir a constitucionalidade de intervenes na esfera de
liberdade, encontra aplicao tambm no curso de relaes privadas e de que
forma ocorre essa aplicao?
Fundamental que toda proposta relacionada efetivao da eficcia dos
direitos fundamentais no direito privado oferea suporte a mecanismos de
soluo de colises.610 Aqui, a experincia proporcionada pela dogmtica
clssica dos direitos fundamentais, em sua acepo de direitos de defesa
contra o Estado, revela-se no apenas til, como tambm esclarecedora, visto
que aponta para solues que podem ser empregadas no curso de relaes
privadas. A meta , justamente, transportar a ideia da proporcionalidade para
medir a constitucionalidade da prtica de restries a direitos fundamentais
que so praticadas no curso de relaes privadas.
Em princpio, a extenso da garantia de proteo em favor de um titular de
direitos fundamentais deixa-se fundamentar com mais facilidade nas tpicas
situaes de ameaa proveniente dos poderes pblicos, em comparao ao
que poderia ser feito nos casos de coliso no curso de relaes
privadas.611 Isso porque os procedimentos gerais de ponderao de bens
esto no chamado ncleo do preceito da proporcionalidade, que foi
desenvolvido justamente no mbito de incidncia de direitos de defesa, onde
se destaca o mandamento geral de proibio de excesso,612 em um cenrio
onde no h dois titulares de direitos fundamentais, mas sim um titular (sujeito
privado) e um destinatrio (Estado). J nas relaes privadas, a extenso da
garantia de um direito fundamental em favor de um particular costuma revelarse custa de nus para outrem, onde as partes envolvidas so igualmente

titulares de direitos fundamentais, situao que, por si s, acaba por dificultar


a argumentao em torno da ponderao dos bens em conflito. Isso gera
dificuldades que devem ser superadas, caso se deseje transportar a ideia da
proporcionalidade para as relaes privadas. Isso se deve a duas razes
bsicas.
A primeira razo que dificulta o transporte da ideia da proporcionalidade
para o direito privado decorre que o fato de o preceito da proporcionalidade foi
desenvolvido sobre o conceito de interveno, ou seja, perante a funo de
defesa dos direito fundamentais. Isso significa que h uma dificuldade na
aplicao do preceito em face de outras funes, que no a de defesa. 613 Nas
relaes privadas, a eficcia dos direitos fundamentais se mostra,
basicamente, na funo de proteo desses direitos, vale dizer, na forma de
deveres de proteo estatais. A segunda razo que dificulta o transporte da
ideia da proporcionalidade para o direito privado decorre da necessidade de
harmonizar o preceito com o valor da autonomia privada que, como se sabe,
um dos valores centrais desse ramo do direito. Nesse aspecto, parte-se da
constatao de que o preceito da proporcionalidade, apesar de possuir
significado para o direito privado, sujeita-se a restries para viger nesse
mbito jurdico, sob pena de colidir com o princpio da autonomia privada.614
Ciente das dificuldades apresentadas e no intuito de super-las, o objetivo
da anlise volta-se, em um primeiro momento, busca de uma
fundamentao constitucional que justifique a transposio da ideia da
proporcionalidade no direito privado, passando, em um segundo momento,
pela busca de um arsenal argumentativo capaz de remover ou amenizar tais
dificuldades, at chegar, em um terceiro momento, a um modelo de preceito
da proporcionalidade que melhor consiga cumprir a tarefa de servir como
critrio de aferio da constitucionalidade de restries impostas a direitos
fundamentais no curso de relaes privadas.
4.3.3.4.1 Fundamentao em torno da transposio da ideia da
proporcionalidade para o direito privado
O preceito da proporcionalidade, ao resultar do Estado de direito,
empregado, de maneira geral, para a determinao dos limites dos direitos
fundamentais, especialmente o mandamento de ponderao entre a
pretenso de liberdade do particular e os interesses pblicos que justificam
uma restrio nessa esfera de liberdade.615 Levando-se em conta que a
pretenso de liberdade do particular o aspecto central, que por assim dizer,
fundamenta o prprio reconhecimento da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, pode-se dizer que o preceito da proporcionalidade
tambm encontra espao no curso de relaes privadas, como decorrncia da
prpria observao do princpio do Estado de direito, ainda que certas
adaptaes e mitigaes tenham que ser observadas. Nesse sentido j se
manifestou, inclusive, o BVerfG, quando expressamente afirmou que o
preceito da proporcionalidade uma manifestao do princpio do Estado de
direito, cuja vigncia no fica restrita a determinados mbitos do direito.616
Diretamente conectado a esse raciocnio est a ideia de que conflitos
privados que envolvam direitos fundamentais tm que ser solucionados a
partir de um pensamento de proporcionalidade. Isso se deixa transparecer
pela seguinte realidade: a vida conjunta humana ordenada pressupe no

apenas uma atitude de considerao dos cidados entre si, mas tambm uma
ordem estatal funcional, que, sobretudo, assegure a efetividade da proteo
dos direitos fundamentais.617 Esses elementos so decisivos para a realizao
do princpio do Estado de direito. Para que tais pressupostos encontrem
reflexo nas relaes privadas, onde bens protegidos pela Constituio podem
ingressar em conflito, h de se encontrar uma equalizao proporcional
(verhltnismiger Ausgleich) dos interesses contrapostos protegidos jurdicoconstitucionalmente, cuja meta a sua otimizao.618
Outro argumento voltado aplicao do preceito da proporcionalidade nas
relaes privadas diz respeito necessidade de preservao do contedo
essencial dos direitos fundamentais, tambm nesse tipo de relaes. A
jurisprudncia reconhece que a ideia de proporcionalidade parte integrante
da garantia do contedo essencial de um direito fundamental.619 Nesse
sentido, no crvel acreditar que o contedo essencial dos direitos
fundamentais deva ficar protegido apenas em face de intervenes
provenientes da esfera estatal.620 Importa, aqui, que a garantia de preservao
do contedo essencial de um direito fundamental, e com isso a aplicao do
preceito da proporcionalidade, sejam analisados no marco de cada direito
fundamental em jogo, pelo fato de que em matria de coliso ou restrio de
direitos fundamentais h, frequentemente, uma gama considervel de valores
envolvidos.621 Com isso, analisa-se o significado de cada direito fundamental
no apenas para o seu titular, como tambm em face de terceiros. Exemplos
prticos contribuem para a compreenso do quadro:
Imagine-se um conflito de vizinhana envolvendo um vizinho que toca
trompete e outro que se sente incomodado pela msica. Caso o primeiro seja
um msico profissional, a controvrsia pode envolver mais do que um direito
fundamental. Seria o caso no apenas de incidncia do direito fundamental de
liberdade artstica, como tambm do direito de liberdade de profisso
(concorrncia).622 No momento em que ambos os direitos incidem em um
nico polo, h uma cumulao de valores que detm um grau mais elevado,
do que se apenas um desses direitos fundamentais fossem levados em
considerao no caso concreto. Isso significa que a pretenso do msico no
teria tanta fora, caso se tratasse de um amador. O fundamento, claro: um
msico que tem a sua subsistncia assegurada pela prtica musical, tem ao
seu lado componentes sociais e econmicos que agregam uma maior fora a
sua pretenso.623 O mesmo pano de fundo dessa controvrsia poderia ser
complementado pela incidncia de outros direitos fundamentais, como, por
exemplo, se a msica fosse praticada por motivos ligados liberdade
religiosa. Note-se que do ponto de vista do msico e o vizinho que se sente
perturbado com a msica, h um problema de coliso.
Se poderia pensar, ainda, em um exemplo diretamente ligado prtica de
contratos de consumo. Suponha-se que um consumidor que se sentiu
frustrado por uma compra, e ao no ter o seu direito de devoluo atendido
pela loja, resolve promover um protesto (pacfico) em frente ao
estabelecimento, no sentido de desencorajar outros consumidores a
adquirirem o mesmo produto que lhe gerou aborrecimentos. A loja pode se
ver afetada pela ao do consumidor, ao mesmo tempo em que esse age no
exerccio de uma liberdade de manifestao de pensamento. Trata-se de
ponderao de bens que deve ser resolvida luz do peso dos bens em
conflito. Ao se levar em conta que o cerne da liberdade de manifestao do

pensamento est em influenciar o outro por meio da palavra e no pela


violncia torna-se praticamente invivel que um tribunal afaste, de antemo,
o direito de crtica. A correta compreenso dos direitos fundamentais no
pode afastar o direito ao dissenso, ainda mais quando h uma desigualdade
de foras, como nos casos dos contratos de consumo.
Arbitrria, desse modo, e inconcilivel com a proteo constitucional da
informao, a represso crtica em geral, pois o Estado inclusive seus
juzes e Tribunais no dispe de poder algum sobre a palavra, sobre as
ideias e sobre as convices manifestadas pelas pessoas, salvo no caso de
abuso de direito individual.624 Essa a posio que guia a interpretao do
STF aos casos ligados ao acesso informao no mbito da liberdade de
imprensa, mas que encontra perfeita aplicao, pelo seu esprito, nos casos
de liberdade de manifestao do pensamento em geral. Isso porque a
liberdade de se manifestar contra ou a favor de algo no uma concesso de
autoridades, mas um direito inalienvel da pessoa. Observe-se que, cada vez
mais, direitos de consumidores so fortalecidos a partir dos chamados stios
de reclamaes coletivas, que tm influenciado, pelas repercusses que
geram, o atendimento ps-venda de muitas empresas srias no mercado.
Vale, aqui, a constatao de que so irregulamentveis os bens de
personalidade que se pem como o prprio contedo ou substrato da
liberdade de manifestao do pensamento, por se tratar de bens jurdicos que
tm na prpria interdio da prvia interferncia do Estado o seu modo
natural, cabal e ininterrupto de incidir.625
Como consignou o prprio STF, no h como se recusar Internet a
qualificao de territrio virtual livremente veiculador de ideias e opinies,
debates, notcias e tudo o mais que signifique plenitude de
comunicao.626 No cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir
previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos. 627 fato
que o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do
Poder e o conhecimento do pblico em geral a liberdade de se
manifestar.628 A partir do momento em que os tribunais calam os
consumidores, gera-se um dano difuso de propores incalculveis. claro
que o direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal, fruto da
constatao de que as liberdades pblicas no so incondicionais, devendo
ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na
prpria CF.629 Abusos, portanto, devero ser combatidos, mas sempre dentro
da lgica elementar de que no pelo temor do abuso que se vai coibir o
uso.630
Um autntico Estado democrtico de direito no deve garantir apenas uma
liberdade em detrimento de outras. Deve, ao contrrio, proteger todos os
direitos fundamentais em conflito, ainda que, em certas situaes, prioridades
tenham que ser estabelecidas em ateno s particularidades do caso
concreto. Em situaes de desequilbrio de foras, negar ao consumidor o
direito de expor sua insatisfao por meio de faixas, cartazes, postagens
virtuais na Internet ou qualquer outro meio proporcional e compatvel implica
falsa compreenso dos direitos em causa, negando, assim, o prprio
componente intelectual da liberdade de expresso. Na realidade do mercado
de consumo brasileiro, onde a ocorrncia de danos ao consumidor ainda
prtica corriqueira, tem-se que uma deciso judicial que, por exemplo, nega

ao consumidor o direito de protestar contra a qualidade de um bem ou


servio, ou at mesmo boicot-lo, quando insatisfeito com o que recebeu em
troca do pagamento combinado e na ausncia de m-f por parte do
consumidor, desconhece, em princpio, o significado dos direitos
fundamentais em conflito (liberdade de manifestao do pensamento x
imagem do fornecedor/prestador de servio). Isso porque expande,
demasiadamente, o mbito de proteo do direito fundamental de imagem do
fornecedor/prestador de servios, em detrimento da liberdade de
manifestao do pensamento, com base nos seguintes critrios:631
a) Uma conclamao ao boicote, que toma por base uma determinada
expresso de opinio, protegida pelo direito fundamental de manifestao
do pensamento.632
b) A conclamao ao boicote pode recair no mbito de proteo do direito
fundamental de liberdade de manifestao do pensamento, mesmo quando
aquele que a efetivou encontra-se em uma situao de concorrncia
profissional, comercial, industrial ou em outras relaes negociais com o
boicotado, pois essa tal situao ainda no exclui, por si s, uma controvrsia
intelectual.633
c) Os meios pelos quais o autor do boicote/manifestao se serve para a
sua imposio tm que ser admitidos constitucionalmente. Uma conclamao
ao boicote no protegida pelo direito fundamental de liberdade de
manifestao do pensamento, quando ela no se apoiar somente em
argumentos intelectuais, ou seja, quando no se limitar fora de
convencimento de apresentaes, explicaes e consideraes, mas, alm
destes, servir-se daqueles meios que tiram dos destinatrios a possibilidade
de tomarem uma deciso em completa liberdade interior e livre de presso
econmica.634
d) A liberdade da disputa intelectual um pressuposto indispensvel para
o funcionamento da democracia livre, pois somente ela garante a discusso
pblica sobre assuntos do interesse geral e de significado poltico-estatal. O
exerccio da presso econmica, que gera para o atingido graves
desvantagens, e que persegue o objetivo de impedir a divulgao de opinies
e notcias garantidas constitucionalmente, viola a igualdade de chances no
processo de formao da opinio. Ele contraria, tambm, o sentido e a
essncia do direito fundamental liberdade de manifestao do pensamento,
que deve garantir a luta intelectual das opinies.635
Esses exemplos, sem prejuzo de outros, servem para demonstrar que
uma ponderao de bens faz-se necessria para a soluo do conflito, cujo
resultado tem que ser marcado por consideraes ligadas a um sentimento de
proporcionalidade, a fim de que nenhum dos direitos e interesses em jogo
seja restringido mais do que o necessrio. Critrios relativos ao exame de
proporcionalidade servem, nesses casos, para verificar qual o contedo
essencial de cada direito envolvido na relao privada, que deve restar
protegido.
O reconhecimento da dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais
tambm fala nessa direo. Direitos fundamentais, como normas
principiolgicas de contedo jurdico-objetivo, desenvolvem efeitos em todas

as direes e mbitos jurdicos, o que inclui, logicamente, as relaes


privadas.636 A extenso e a intensidade desses efeitos so, todavia,
indeterminadas, sobretudo pelo fato de que se situam em direes de
liberdade e de proteo que no so necessariamente paralelas, alm de
atuarem em face de titulares distintos, circunstncia que revela uma tendncia
de assimetria.637 Portanto, do contedo jurdico-objetivo dos direitos
fundamentais no se pode dissociar a atividade de ponderao de bens.
justamente nesse mbito que se considera a aplicao do preceito da
proporcionalidade mesmo em face de relaes privadas, como fundamento da
ponderao e da necessidade de se compatibilizar as facetas de liberdade e
de proteo dos direitos fundamentais.638 A favor dessa possibilidade fala,
igualmente, o fato de que o prprio preceito da proporcionalidade deixa-se
deduzir do carter principiolgico dos direitos fundamentais,639 carter esse
que tambm mantido no curso das relaes privadas.
Outro argumento que pode ser colacionado em favor da aplicao do
preceito da proporcionalidade nas relaes privadas a necessidade de
proteo de bens coletivos. Acima, viu-se que restries (proporcionais) em
direitos fundamentais justificam-se para atingir essa finalidade. Nesse ponto,
um conflito envolvendo bens coletivos, que frequentemente deixa-se resolver
luz do preceito da proporcionalidade, com a presena do Estado em um dos
polos da relao, pode igualmente se deixar reconduzir a interesses e bens
jurdicos de particulares.640 Isso porque sujeitos privados, como membros da
coletividade, esto diretamente conectados a esses bens coletivos, por meio
de seus interesses individuais.641 No por menos que a ponderao na
aplicao do direito no uma situao nova, criada a partir do direito
constitucional.642 Isso significa que relaes de carter eminentemente privado
podem tocar bens coletivos, que so dignos de proteo. o caso da
distribuio de determinado produto, cujo consumo gere danos ao sade ou
ao meio-ambiente,643 da prestao de um servio de forma inadequada, que
pode prejudicar todos os moradores de uma regio, da edificao de um
centro comercial que no observe as regras de segurana exigidas pela
legislao vigente, entre vrios outros exemplos.
Por fim, argumenta-se que a ideia de proibio de excesso, que como
visto exprime a noo de proporcionalidade, mostra-se como um dos mais
importantes meios de disciplina e controle do exerccio unilateral de poder
privado.644 Ao mesmo tempo em que o preceito da proporcionalidade no
pode vir a ser aplicado severamente no direito privado, sob pena de abalar um
dos seus pilares principais, que a garantia da autonomia privada, essa
mesma garantia, para que se efetive na prtica, carece de uma proteo
contra a incidncia de poder social em apenas um dos polos da relao, sob
pena de no se poder falar em autonomia privada, mas sim em determinao
alheia.645 Isso significa que restries liberdade de ao geral ho de ser
praticadas com vistas a evitar abusos ou at mesmo a falta de possibilidade
de desenvolvimento de todas as partes que integram a relao contratual,
nomeadamente a mais fraca. Se restries so praticadas, h de haver um
controle quanto sua proporcionalidade. Consequentemente, o princpio da
proporcionalidade possui tambm no direito privado um mbito de aplicao
essencial, servindo de critrio para anlise do contedo dos contratos
privados em situaes variadas.646

Todos os argumentos acima colacionados, realizao plena do princpio


do Estado de direito, preservao do contedo essencial dos direitos
fundamentais em relaes privadas, reconhecimento do carter jurdicoobjetivo dos direitos fundamentais, necessidade de proteo de bens coletivos
e de preservao da autonomia privada em face do abuso de poder social
mostram-se favorveis possibilidade de se transferir a idia de
proporcionalidade para as relaes privadas. A partir do instante em que a
Constituio tem a incumbncia de proteger o cidado tambm contra
violaes de direitos fundamentais provenientes de terceiros, excessos ho
de ser combatidos, inclusive nessa direo.647 Se verdade que o preceito da
proporcionalidade no pode ser aplicado nas relaes privadas na forma pura
como aplicado nas relaes nas quais o Estado toma parte, tambm
verdade que esses argumentos so nitidamente favorveis para que ao
menos se leve em considerao critrios relativos ao preceito da
proporcionalidade no curso de relaes privadas.648
4.3.3.4.2 Superao das dificuldades
O fato de o preceito da proporcionalidade ter sido desenvolvido sobre o
conceito de interveno no significa, necessariamente, que a aplicao do
preceito restringe-se apenas aos direitos fundamentais em sua funo tpica
de defesa. Significa, apenas, que uma fundamentao adicional se faz
necessria, sobretudo em face da necessidade de promoo de determinados
ajustes na conduo do preceito, por fora das caractersticas especficas e
limitaes de cada funo dos direitos fundamentais. A busca dessa
fundamentao passa por consideraes em torno da prpria fundamentao
constitucional do preceito.
Por regra, o princpio da autonomia privada apenas tangido, quando a
eficcia de determinados negcios restringida por fora de um controle
severo realizado com base nos critrios oferecidos pelo preceito da
proporcionalidade.649 Como visto acima, uma aplicao radical do preceito da
proporcionalidade gera dificuldades inclusive nas relaes onde foi criado, ou
seja, nas relaes em que o Estado atua com autor de intervenes em
direitos fundamentais, onde questes de alta complexidade, que vo desde a
liberdade conformadora do legislador, at a manuteno dos princpios
democrtico e de separao dos poderes, so, por vezes, colocadas em
dvida. Isso significa que uma aplicao severa do preceito descartada,
independentemente do tipo de relao onde est inserido.
Para a transposio da ideia da proporcionalidade para as restries a
direitos fundamentais praticadas em relaes privadas, tal constatao tem
consequncias positivas. Isso porque, em princpio, uma aplicao moderada
do preceito da proporcionalidade no direito privado no atinge o princpio da
autonomia privada em sua essncia, de modo que ambos podem conviver
sem maiores incompatibilidades. Na prtica, importa, acima de tudo,
determinar o que se entende por aplicao moderada do preceito, haja vista
que tal noo por demais abstrata, podendo variar de intrprete para
intrprete.
No curso de relaes privadas, o exame de proporcionalidade tem que ser
menos intenso do que aquele praticado perante o Estado, justamente em face
da necessidade de preservao de um componente mnimo de autonomia

privada, que acaba por impor essa diminuio de intensidade de exame. Isso
significa que a equiparao da densidade de exame entre relaes privadas e
com a presena do Estado implicaria violao demasiada na autonomia
privada. Nesse passo, o exame de proporcionalidade no curso de relaes
entre particulares requer que a proteo dos sujeitos privados no se situe
abaixo de um mnimo constitucional e que, ao mesmo tempo, no se torne
excessiva:650 situar-se abaixo de um mnimo constitucional significa que o
direito fundamental em questo no capaz de desenvolver a sua eficcia, ou
seja, no atuar, na situao concreta, como um componente de proteo do
indivduo; no ser excessiva significa proibir a prtica de intervenes mais do
que necessrias e proporcionais na esfera protegida de um particular.
O grande desafio a ser buscado pela via da fundamentao jurdica nesse
ponto a busca de uma harmonizao entre os critrios oferecidos pelo
preceito da proporcionalidade e a preservao da autonomia privada. Nesse
sentido, a relevncia do preceito da proporcionalidade deve ser reconhecida
nos negcios privados como critrio corretivo do contedo dos contratos,
sempre que se constatar o emprego de um abuso de poder em um dos polos
da relao, direcionado a uma configurao unilateral do negcio. Nesses
casos, no h falar em violao da autonomia privada, haja vista que no se
verifica uma autodeterminao verdadeira pelo lado da parte mais fraca. Aqui,
o preceito da proporcionalidade mostra-se adequado at mesmo para a
determinao das sanes conectadas prtica de relaes contratuais
abusivas,651 revelando-se como um dos meios mais importantes para a
disciplina e controle de exerccio unilateral do poder jurdico privado. 652
No havendo uma coliso direta entre o preceito da proporcionalidade e o
princpio da autonomia privada, aquele pode ser empregado como critrio
corretivo de determinadas distores. Observe-se, ainda, que a legislao
civil, ao regulamentar situaes relativas paridade contratual ou at mesmo
em face da equalizao653 de prejuzos advindos dos contratos, acaba por
expressar uma configurao do preceito da proporcionalidade em relaes
privadas,654 o que feito, normalmente, por meio de conceitos jurdicos
indeterminados,655 como,
por
exemplo,
656
657
658
(des)proporcional, (in)adequado, excessiva ou inexigvel, havendo
espao aqui at mesmo para as tradicionais clusulas gerais (boa-f, bons
costumes etc.).659 por essa razo que o exame da proporcionalidade
possibilita, em considerao s circunstncias do caso concreto, uma
correo de resultados sob pontos de vista de equidade, em semelhana ao
que o princpio da boa-f660 possibilita no direito civil.661
A essa constatao soma-se outra: em matria de eficcia de direitos
fundamentais em relaes privadas est-se, em ltima anlise, perante uma
questo de ponderao.662 Assim, o fato de existir conflito entre titulares de
direitos fundamentais no afasta a aptido do preceito da proporcionalidade
como critrio hbil soluo de conflitos jurdico-fundamentais, ainda que em
relao privadas no se possa falar em uma relao meio-finalidade, como
ocorre, por exemplo, nas relaes onde o Estado toma parte. nesse sentido
que de acordo com a doutrina preponderante, o preceito da proporcionalidade
pode ser aplicado em diversos mbitos do direito, inclusive no direito privado,
no obstante a necessidade de eventuais modificaes.663

4.3.3.4.3 Modelo de preceito da proporcionalidade a ser aplicado em


relaes privadas
Os argumentos at aqui apresentados permitem concluir que o preceito da
proporcionalidade encontra aplicao nas relaes privadas. Resta, agora,
indagar sobre quais modificaes se tornam necessrias na conduo do
preceito, a fim de que ele se compatibilize com esse tipo de relao. Em um
primeiro momento, cumpre demonstrar que modificaes na compreenso do
preceito so possveis, sem que a ideia da proporcionalidade seja atingida.
Para tanto, h de se observar que o emprego de determinados termos
conceituais no deve sugerir, necessariamente, uma vinculao fixa do
contedo do preceito. Isso fica demonstrado pela circunstncia de que no
prprio direito privado no h apenas um, mas vrios mandamentos de
proibio de excesso, entre os quais as clusulas gerais se situam.664
O fato de o preceito da proporcionalidade, como critrio destinado a aferir
a constitucionalidade de intervenes na esfera de liberdade, encontrar
aplicao tambm no curso de coliso de direitos fundamentais entre privados
no significa que a aplicao do preceito ocorra de forma idntica nas
relaes com o Estado e nas relaes entre particulares. Ponto de partida
para esse entendimento a constatao de que no direito privado situam-se
frequentemente interesses contrapostos de lado a lado, que podem estar
garantidos por fora de direitos fundamentais.665 Assim, no momento em que o
legislador protege um titular de direitos fundamentais ele pode estar,
simultaneamente, intervindo na posio jurdica de outro titular, 666 contexto no
qual, como visto, a aplicao do preceito da proporcionalidade est
invariavelmente ligada ao contedo jurdico-objetivo dos direitos
fundamentais.667
Todavia, quando se fala de preceito da proporcionalidade no contexto de
relaes eminentemente privadas, no se fala do preceito em seu sentido
clssico, como critrio de avaliao de restries impostas pelos rgos
estatais aos direitos fundamentais. Isso porque intervenes praticadas em
direitos fundamentais junto esfera privada no so combatidas pela funo
desses direitos como status negativus do cidado, pelo fato de que nenhum
cidado dispe da liberdade jurdico-fundamental para lesar direitos de
outrem.668 O Estado de direito no subtrai a liberdade fundamental de um
particular (violador), quando impede que ele cometa uma leso a direito
fundamental de outro particular, j que apenas remete aquele que viola
determinado direito, aos limites da sua liberdade.669 Assim agindo, o Estado
restabelece novamente a liberdade daquele que foi alvo potencial da
leso.670 , portanto, como vem sendo sustentado neste estudo, na funo de
proteo que se verifica o combate a intervenes indevidas em direitos
fundamentais no mbito das relaes privadas.
Alm disso, no curso de relaes privadas est-se diante de uma
ponderao de contedos jurdico-objetivos de diferentes titulares de direitos
fundamentais, onde no se verifica um ponto de relao fixo entre a finalidade
da norma (e com isso da prpria conduta privada) e as relaes de
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para justificar
eventuais restries na esfera de liberdade do particular,671 ainda que, em
certos casos, conexes se deixem verificar, como, por exemplo, no exame de
medias impostas por um credor em face de um devedor, na busca da

realizao do seu crdito, sobretudo onde bens de grande significado se


faam presentes.672 por essa razo que em sede de relaes privadas,
mitigaes se fazem necessrias para a fundamentao da aplicao do
preceito da proporcionalidade como critrio de ponderao.673 Essa mitigao
tambm consequncia do fato de que, se por um lado o preceito da
proporcionalidade representa uma forma ntida de controle de condutas, por
outro, no se pode admitir que os sujeitos privados, que de modo geral esto
apenas indiretamente vinculados aos direitos fundamentais,674 submetam-se
ao mesmo nvel (intensidade) de controle a que o Estado est
submetido.675 Lembre-se, nessa linha, que o Estado no recorre aos direitos
fundamentais, pelo fato de que exclusivamente destinatrio desses
direitos.676
A aplicao do preceito da proporcionalidade nas relaes privadas no se
d, portanto, diretamente por meio de um particular (que sofre a interveno)
perante outro (que comete a interveno). Isso seria inimaginvel do ponto de
vista jurdico, haja vista que faltariam os mnimos parmetros de controle
necessrios para a racionalidade de uma deciso que envolve duas partes,
igualmente titulares de direitos fundamentais. Nesse mbito, a soluo se d
por outra via, assinalada pela presena do Estado no curso de uma coliso
entre direitos fundamentais de defesa e deveres de proteo
estatais.677Visualiza-se, nessa constelao, uma espcie de tringulo jurdico,
onde em dois lados da mesma base situam-se titulares de direitos
fundamentais de liberdade (particulares) conflitantes entre si e no topo o
Estado, como a sua funo de configurao legislativa, voltada proteo de
todos os direitos em conflito.678
Isso significa que o preceito da proporcionalidade encontra aplicao
tambm em sede de relaes privadas, mas no no sentido de que um
particular possa exigir diretamente de outro que a sua atuao se guie pelas
mximas parciais do preceito. Essa aplicao se justifica, muito mais, pela
constatao de que o legislador, ao configurar a proteo do particular no
curso de relaes privadas, est vinculado ao preceito. A vinculao do
legislador aos direitos fundamentais no fracassa na tarefa do direito privado
de estabelecer uma equalizao de interesses entre sujeitos jurdicos de igual
hierarquia.679 Com isso, encontra o preceito da proporcionalidade aplicao
tambm no direito privado, no instante em que verifica se uma norma privada
intervm, sobremaneira, no mbito protegido por um direito fundamental.
Ponto de referncia da relao meio e fim a finalidade da lei, na qual os
interesses privados esto ligados.680
Em matria de conflitos de direitos fundamentais junto esfera privada o
legislador chamado a demarcar os espaos de liberdade opostos, atividade
na qual lhe reconhecido um amplo espao de manobra e de configurao
legislativa.681 Ao faz-lo, o legislador deve atender s exigncias do preceito
da proporcionalidade, medida que a sua atuao acaba por restringir
direitos em maior ou em menor medida, para um ou para os dois lados, sendo
decisiva a questo, at onde pode o legislador intervir na busca de proteo
de direitos fundamentais.682 No momento em que a proteo contra
intervenes de terceiros implica, regularmente, restries a direitos
fundamentais da parte que intervm, o preceito da proporcionalidade atua
justamente na construo dessa proteo, a fim de que ao mesmo tempo em
que ela deva ser construda, no se cometam excessos na restrio de

direitos fundamentais sob a justificativa de proteo.683 Essa circunstncia


demonstra, claramente, a conexo do tema com a existncia de deveres de
proteo estatais.684
A existncia de um dever geral de proteo estatal faz com que o
legislador tenha que intervir no direito fundamental de uma parte, medida
que essa interveno seja necessria para o cumprimento de sua funo de
proteo.685 Em outras palavras, tal coliso ocorre quando a eficaz proteo
estatal de um direito fundamental somente pode ser garantida mediante a
interveno em uma posio jurdico-fundamental de defesa de outra
parte.686 Ideal, nesse ponto, que se atinja uma concordncia prtica687 entre
todos os direitos envolvidos, resultado que requer, com frequncia, um
esforo argumentativo-racional.688 justamente aqui que a ideia da
proporcionalidade encontra espao de aplicao no direito privado. Ela refora
a noo de um efeito de irradiao dos direitos fundamentais no mbito
privado, pelo fato de que se no houvesse esses efeitos, sequer se cogitaria a
necessidade de restrio de direitos fundamentais, como garantia da
implementao de outros, tambm fundamentais. A aplicao do preceito da
proporcionalidade nesse tipo de relao visa a garantir que a deciso em
torno da necessria ponderao de bens seja tomada apenas em
correspondncia com a Constituio.689
Com base nessas constataes, evidencia-se que o preceito da
proporcionalidade que entra em jogo no trfego jurdico privado, como critrio
de soluo na ponderao de interesses, difere do preceito da
proporcionalidade clssico,690desenvolvido no curso do direito administrativo
(em matria de poder de polcia) para avaliar restries praticadas pelo
legislador em mbitos protegidos pelos direitos fundamentais, com ponto de
referncia na finalidade da norma em questo.691Esse ponto de referncia fixo
(relao meio-fim) aquilo que justamente falta e deve faltar no curso da
atividade de ponderao entre interesses privados, a partir de consideraes
em torno do carter jurdico-objetivo dos direitos fundamentais,692 haja vista
que em matria de relaes privadas a finalidade pode se confundir com
razes de foro ntimo, que tambm gozam de proteo constitucional, aspecto
intimamente ligado garantia da autonomia privada.693 Relevante, aqui, a
graduao dos efeitos que uma interveno privada pode gerar perante outro
particular, valendo o exame da proporcionalidade em sentido estrito como
parmetro de concordncia prtica entre os bens em jogo.
Diante das relaes privadas tem-se, em primeira linha, uma espcie
de proporcionalidade-adequao (Angemessenheits-Verhltnismigkeit), na
qual o que se busca a obteno de fundamentao acerca da
compatibilidade, equalizao e de uma adequada classificao de princpios
normativos que, eventualmente, colidem entre si.694 O que se quer evitar, seja
no sentido clssico da proporcionalidade, seja em uma verso mitigada para
as relaes privadas, a ocorrncia entre uma desproporo entre aplicao
de direitos e consequncias jurdicas. O proporcional, aqui, aquilo que no
se situa fora de relao com os princpios e bens jurdicos em jogo (nichtauer-Verhltnis-Stehenden).695 Nesse sentido, revela-se que a dogmtica
desenvolvida em torno do preceito, no marco de sua aplicao clssica,
relevante e extremamente til para determinar os contornos de sua aplicao
tambm no marco de relaes privadas.

Isso porque, em ltima anlise, o que se pretende a busca de solues


devidamente fundamentadas para a ponderao de princpios e de bens
jurdicos que se mostrem em rota de coliso. Essa fundamentao tem que,
ao mesmo tempo, conduzir-se no plano jurdico-constitucional e encontrar
aplicao nas relaes privadas. Somente nesse sentido que uma relao
jurdico-privada marcada pela incidncia de direitos fundamentais colidentes
pode encontrar fundamento na Constituio. A proporcionalidade-adequao
revela-se, aqui, como uma espcie de mandamento de mxima realizao
possvel de direitos fundamentais em rota de coliso, no sentido de obteno
de uma verdadeira concordncia prtica e de otimizao de
princpios,696 tarefa que cabe antes de tudo configurao da ordem jurdica
e, portanto, ao legislador civil.697 o que ocorre, por exemplo, nos casos de
medidas restritivas tomadas em face do inadimplemento de contratos de
consumo, em que os interesses do credor no podem ser desconsiderados,
ao mesmo tempo em que se propicie ao consumidor inadimplente a proteo
contra abusos na cobrana: trata-se da compatibilizao dos direitos do
fornecedor, do prestador de servios, com os direitos do consumidor
endividado,698 compatibilizao essa que sempre dever ser acompanhada
por um juzo de proporcionalidade, no interesse de ambas as partes.
Mesmo aqueles que so contra a aplicao do preceito da
proporcionalidade no curso de relaes privadas acabam por reconhecer que
a estrutura do preceito permite uma espcie de aproximao a esse tipo de
relaes.699 Isso porque a delimitao dos espaos de liberdade entre os
cidados por meio do direito ordinrio significa, em ltima anlise, a busca de
um equilbrio moderado de posies, circunstncia que guarda determinadas
caractersticas comuns com o preceito da proporcionalidade.700 A questo do
exame da proporcionalidade de medidas, ainda que tomadas no curso de
relaes privadas, deixa-se colocar em face da inegvel necessidade de
compatibilizao entre os mais diferentes bens jurdicos protegidos, sobretudo
na busca de uma ponderao racional. No se trata, portanto, de defender a
aplicao do preceito da proporcionalidade em sua forma pura aplicada nas
constelaes caractersticas de direitos de defesa no curso de relaes
privadas, mas sim de determinados critrios de ponderao que so
praticados em cada nvel de exame, sobretudo quando voltados anlise de
restries em face do significado dos bens em jogo, aqui direcionados
proibio de excesso de maneira geral. Esses critrios podem ser
transportados para o cenrio privado (isoladamente ou em conjunto), ainda
que para tanto se faa necessria uma modificao das suas exigncias
recprocas, visto que os preceitos parciais da proporcionalidade esto
direcionados proteo de leses liberdade jurdica no marco de direitos de
defesa.701
Nas relaes entre particulares, ao contrrio do que ocorre em presena
do Estado, no interessa tanto a adequao de determinada ao, bem como
a sua necessidade, medida que muitos comportamentos privados podem
decorrer da liberdade de ao geral em espaos protegidos pela Constituio.
O conflito, que no direito privado deve ser resolvido por meio do preceito da
proporcionalidade, representa uma coliso relacionada a direitos garantidos,
tanto para quem intervm quanto para quem sofre os efeitos da
interveno.702 No fosse esse o caso, o prprio direito ao livre
desenvolvimento da personalidade acabaria sendo sufocado, diante de um
exame constante da sua adequao e necessidade no trfego jurdico

privado. Um simples olhar ao reconhecimento da legitimao de motivos de


foro ntimo, como fatores determinantes de certas condutas, d conta dessa
realidade. Exemplo clssico a liberdade contratual, quando contraposta a
outras liberdades constitucionalmente protegidas, como a liberdade de credo
ou profissional. Depreende-se, portanto, que o preceito da proporcionalidade
no pode ser aplicado diretamente em relaes entre particulares, quando
representar uma leso direta ao princpio da autonomia privada.703
Interessa, contudo, que em uma relao privada seja observada uma
equalizao otimizada entre todas as posies de direitos fundamentais
envolvidas.704 No plano principal no se situa uma interveno em um mbito
jurdico-fundamental, mas a realizao de ambos os direitos colidentes,705 que
h de ser marcada por uma relao adequada entre o peso e o significado
dos diretos fundamentais em questo.706 Nesse tpico reside, justamente, o
componente do preceito da proporcionalidade que encontra aplicao nas
relaes privadas, a saber, a considerao de todos os direitos envolvidos, no
quadro do possvel.707Proporcional toda a relao que veda a excluso, de
antemo, de um dos interesses em jogo. Aqui se revela a interligao do
preceito da proporcionalidade com o princpio da concordncia prtica, que
exige a coordenao proporcional entre os bens jurdicos, inclusive no caso
de conflito de direitos fundamentais de igual hierarquia.708
Com base nessas circunstncias, demonstra-se que a mitigao que o
preceito da proporcionalidade sofre para que seja aplicado nas relaes
privadas se d pela introduo de tcnicas empregadas na aplicao do
princpio da concordncia prtica,709 que pondera bens em conflito,
independentemente da observncia, a cada vez, de nveis de exame fixos
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), que
possuem sentido ligado presena estatal. Essas tcnicas apontam para o
mandamento de otimizao de princpios no marco do condicionamento de
relaes de precedncia recprocas, onde se avalia, no caso concreto, o peso
dos princpios em jogo e em que medida esse peso influi para que um
princpio seja aplicado com mais intensidade do que outro.710
A idia da aplicao do preceito da proporcionalidade do direito privado,
ao se aliar ao princpio da concordncia prtica, passa a noo de que as
posies de direito fundamental colidentes tm que ser abrangidas e
delimitadas em uma relao de efeito recproco (Wechselwirkung), a fim de
que se tornem efetivas na maior intensidade possvel, para todos os
participantes da relao.711 A partir dessa relao muitos casos prticos
podem encontrar soluo. o caso de relaes privadas que, por exemplo,
baseiem-se em um conflito entre a liberdade artstica ou de manifestao do
pensamento com os direitos de personalidade.712 A concordncia prtica, na
forma geral de um princpio destinado a garantir a maior eficcia possvel dos
direitos fundamentais em rota de coliso, encontra aceitao na doutrina713 e
jurisprudncia,714 ainda que sempre se possa discutir a forma como dever ser
conduzida no dia a dia, em face de casos concretos. Isso porque, em ltima
anlise, desgua em um procedimento de ponderao de bens,715 cujo
resultado depende largamente da fora argumentativa que lhe conferida.
Decisivo, portanto, verificar como os processos de ponderao relacionamse entre si e, acima de tudo, como o seu resultado pode atuar no direito
privado.716

Conceitualmente, o princpio da concordncia prtica destina-se a uma


harmonizao no mbito do direito constitucional e no entre a Constituio e
o direito legislado ou entre a Constituio e o direito contratual.717 Isso
significa que o alvo da concordncia prtica equalizao entre direitos
fundamentais e no uma equalizao entre o direito privado e a Constituio.
Todavia, ao se equalizarem direitos fundamentais no curso de relaes
privadas, vale dizer, direitos fundamentais que incidem em relaes privadas,
acaba-se por se verificar uma harmonizao, em primeira linha, no plano
jurdico-constitucional visto tratar-se de direitos fundamentais e, em
segunda linha, tambm no plano do direito privado, quando esses direitos
incidirem nesse tipo de relao. Nessa conectividade, o preceito da
proporcionalidade est apto a atuar como mecanismo de soluo de colises
entre direitos fundamentais, inclusive no curso do seu efeito de irradiao
para o trfego jurdico privado.718 Trata-se, aqui, de uma espcie de
proporcionalidade adequada realidade das relaes privadas, que
compreendida na j referida noo de propriedade adequao, cujo objetivo
no outro, seno alcanar a eficcia tima de todos os direitos em
conflito.719 Nessas condies, o preceito da proporcionalidade deve permitir a
garantia de liberdade e finalidade de atuao privadas, em concordncia com
as preferncias que so definidas de modo autnomo,720sob o pressuposto
que haja uma verdadeira liberdade de escolha.
Esse pressuposto fundamental para a avaliao do exerccio jurdico
negocial. Quando o equilbrio da negociao entre dois ou mais sujeitos
privados estruturalmente violado e quando o contrato torna-se apenas um
reflexo da concepo de uma das partes, verifica-se uma espcie de
interveno unilateral no direito ou em interesses de terceiros. Essa
interveno no , contudo, comparvel com a que provm de um rgo
estatal, para efeitos de justificao da aplicao do preceito da
proporcionalidade,721 como critrio de aferio da constitucionalidade da
medida restritiva. Ocorre que o poder de restringir um direito fundamental pela
via legislativa est fundamentado, em primeira linha, na observncia do bem
comum,722 circunstncia que no ocorre necessariamente nas relaes
eminentemente privadas,723 que esto direcionadas possibilidade de livre
configurao do contedo dos negcios jurdicos, ainda que sob determinados
limites.724 No obstante, essa mesma interveno unilateral pode se mostrar
inadmissvel do ponto de vista constitucional, a partir do momento em que
impedir o livre desenvolvimento da personalidade e, com isso, a liberdade de
ao geral.725
Como o preceito da proporcionalidade origina-se em face da restrio ao
poder de interveno estatal, ele s se deixa harmonizar no direito privado em
conjunto com uma teoria que sustente uma eficcia no mximo indireta dos
direitos fundamentais no trfego jurdico privado, sob pena de no se deixar
explicar, independentemente de rupturas.726 Essas rupturas dizem respeito,
sobretudo, necessidade da preservao da autonomia privada, na condio
de bem constitucionalmente garantido.727 Por trs disso est a constatao de
que as formas de vinculao aos direitos fundamentais entre o Estado e
particular no se deixam confundir. Enquanto os rgos estatais esto
diretamente vinculados aos direitos fundamentais, os particulares esto
apenas indiretamente.728

Ciente dessa realidade sustenta-se que, de modo geral, aquele que por
sua atuao vier a diminuir o direito de outro, acaba por se vincular ao critrio
da proporcionalidade em sentido geral, a partir do instante em que ter que
justificar a proporcionalidade da sua atuao de carter restritivo.729 Sem
embargo, o princpio da autonomia privada significativo para a eleio dos
critrios de ponderao, j que deve ser assegurado coletividade.730 Frente
a uma conduta que valorada pelo ordenamento jurdico como de livre
configurao pelas partes, a ponderao tem que se limitar, em princpio, a
um controle que impea meramente a prtica de abuso.731 Assim, tanto menor
ser a incidncia do preceito da proporcionalidade em uma relao privada,
quanto maior for o ancoramento dessa relao legislao vigente. Em
contrapartida, tanto maior ser a incidncia desse preceito, quanto maior for a
verificao de um abuso no exerccio da autonomia privada ou um
afastamento da relao aos parmetros legais, em particular ao contedo
valorativo das clusulas gerais do direito civil, sobretudo perante os bons
costumes e a boa-f.
Note-se, ademais, que as clusulas gerais do direito civil so preenchidas
valorativamente por um sentimento de proporcionalidade. Trata-se do
reconhecimento de que essas clusulas expressam, em verdade,
mandamentos de proibio de excesso732 que, em ltima anlise, traduzem a
ideia da proporcionalidade. Nesse sentido, pode-se argumentar que existe,
inclusive, uma espcie de convergncia entre o preceito da proporcionalidade
nos mbitos privado e constitucional.733Convergncia, no no sentido de
igualizao, mas no sentido de se atingir um fim comum, que a equalizao
dos direitos em jogo, eventualmente colidentes, a fim de que cada um atinja a
sua eficcia tima.
Isso porque o legislador ordinrio aspira obteno de regulaes
proporcionais no preenchimento de seu espao de configurao, de modo que
grande parte das regulaes jurdico-privadas resiste ao exame de
proporcionalidade no caso concreto.734 Essa convergncia deve-se, em
grande parte, no possibilidade de uma transferncia geral do preceito da
proporcionalidade para todos os mbitos do ordenamento jurdico, mas sim a
uma particularidade do direito privado, que a aspirao equalizao de
posies que, em princpio, detm igual valor.735 No direito privado, no se
trata de averiguar em qual medida esferas de liberdade individual podem ser
restringidas em favor do bem comum, mas da delimitao adequada, racional
e ponderada dessas esferas de liberdade entre si e de certo modo em um
espao livre da ao estatal.736
Assim, a circunstncia de o preceito da proporcionalidade estar
intimamente ligado do ponto de vista dogmtico aos direitos fundamentais, na
sua faceta de direitos de defesa subjetivos, sobretudo na condio de
instrumento de exame da vinculao do legislador,737 no afasta a sua
aplicao da sua ideia central tambm no curso de relaes privadas, como
expresso da obteno de concordncia prtica entre os direitos conflitantes e
critrio destinado a aferir a constitucionalidade de intervenes na esfera de
liberdade. Afinal, toma-se por base o mesmo princpio condutor, que a
equalizao mais cuidadosa possvel das posies jurdico-fundamentais
envolvidas.738 Est-se, aqui, diante de um pensamento que encontra amparo
na jurisprudncia. O BVerfG reconheceu que determinadas medidas que
interferem na esfera de interesses pblicos ou privados (de terceiros) podem

ser analisadas sob a tica do preceito da proporcionalidade.739 Ainda que no


se trate de uma afirmao direta em torno da aplicao do preceito da
proporcionalidade em relaes privadas, trata-se, ao menos, de um indicativo
de que o tribunal constitucional pode examinar, a luz da dimenso jurdicoobjetiva de um direito fundamental,740se uma equalizao de interesses
cuidadosa foi efetuada em assuntos com repercusses privadas.741
Com base em todas as consideraes ataqui levantadas, tem-se que o
preceito da proporcionalidade pode ser aplicado no direito privado, mediante
certas mitigaes. Essas mitigaes deixam-se resumir na ausncia de um
exame da adequao, necessidade e proporcionalidade de uma conduta
privada sucessivamente, a cada vez, j que esses critrios fixos de exame
no se transferem, necessariamente, para o direito privado. O que pode
ocorrer que determinadas condutas privadas possam vir a ser examinadas e
avaliadas em face de um ou mais desses parmetros, ou at mesmo de uma
combinao entre eles, de acordo com as particularidades do caso concreto.
Isso faz com que determinadas questes que se colocam no exame de
adequao, necessidade ou da proporcionalidade em sentido estrito (na
acepo de proibio de excesso) de uma medida possam vir a ser
transportadas para o cenrio privado. O parmetro a ser tomado ser sempre
a garantia efetiva da liberdade. Quanto menor for o espao deixado por esses
critrios liberdade, menor ser a possibilidade de serem transportados como
parmetro de exame para as relaes privadas. Em contrapartida, quanto
maior for a relevncia da observncia desses critrios para o asseguramento
da liberdade, to mais possvel se mostra a sua aplicao.
Assim, o preceito da proporcionalidade encontra aplicao no direito
privado como critrio de avaliao de determinadas condutas com base na
legislao vigente, onde o que se busca avaliar, em ltima anlise, a
graduao dos efeitos que uma interveno privada pode gerar perante outro
particular, valendo o exame da proporcionalidade de forma geral como
parmetro de concordncia prtica. A meta a ser buscada afastar a
ocorrncia entre uma desproporo entre aplicao de direitos e
consequncias jurdicas, bem como prticas abusivas. nesse sentido que
surge a ideia de proporcionalidade-adequao, como mandamento de
mxima realizao possvel de direitos fundamentais em rota de coliso,
tarefa que cabe antes de tudo configurao da ordem jurdica.
4.4 Critrios para a elaborao de um parecer jurdico-constitucional
em matria de Drittwirkung
Todas as consideraes apresentadas at aqui destinam-se, em ltima
anlise, a criar estruturas de argumentao favorveis ao reconhecimento da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, particularmente nas
relaes de consumo, a partir de uma anlise do direito constitucional. O foco
empregado foi a realizao dos direitos fundamentais aliada ao fomento da
segurana jurdica. Todavia, para que o esforo argumentativo at aqui
despendido tenha significado prtico, capaz de surtir efeito no ordenamento
jurdico, ele deve ser passvel de concretizao. Essa concretizao revelase, sobretudo, na elaborao de um parecer jurdico-constitucional destinado
a avaliar a constitucionalidade das restries praticadas em face de direitos
fundamentais, tarefa que constitui, diga-se de passagem, o dia a dia da
prtica jurdica da jurisdio constitucional. O objetivo desse tpico, que

encerra o primeiro bloco do trabalho, sugerir uma estrutura de elaborao


de um parecer jurdico-constitucional voltado anlise de intervenes em
esferas protegidas pelos direitos fundamentais, com vistas a imprimir uma
maior funcionalidade e racionalidade aos processos de deciso.
A anlise da interveno em determinado direito fundamental realizada,
por regra, a partir de um exame escalonado, que varia em conformidade com
o tipo e funo do direito fundamental em questo. o caso tpico dos direitos
fundamentais em sua funo clssica de defesa, que pode ser empregado em
certa medida tambm na funo de proteo desses direitos, considerada um
desdobramento posterior da prpria funo de defesa. Verifica-se um exame
em trs nveis: mbito de proteo, interveno e justificao: 742
1. Determinao do mbito de proteo: a conduta atinge o mbito de
proteo do direito fundamental? Nesse primeiro nvel de exame abrem-se
duas questes, uma do ponto de vista subjetivo e outra objetivo. A primeira
indaga se o titular, como pessoa, protegido pelo direito fundamental em
questo? A segunda indaga de o objeto de proteo do direito fundamental
atingido pela conduta em anlise?
2. Interveno no mbito de proteo: o mbito de proteo do direito
fundamental violado pela interveno? Vale dizer, a interveno acaba por
dificultar ou at mesmo por impossibilitar, no todo ou em parte, uma conduta
protegida do cidado?
3. Justificao: a interveno deixa-se justificar, sobretudo pelos limites
impostos pelos direitos fundamentais?
Os dois primeiros nveis de exame dizem respeito, exclusivamente, ao
mbito de proteo dos direitos fundamentais envolvidos, seja no sentido de
determinar se a conduta do destinatrio da interveno abrangida por um
direito fundamental, seja no sentido de apurar se a interveno viola o mbito
de proteo propriamente dito. Nesse aspecto, esses dois primeiros nveis de
exame nada dizem quanto eventual admissibilidade da interveno estatal,
ainda que atinja um direito fundamental.743 J a admissibilidade da
interveno, objeto do terceiro nvel de exame, depende da sua
compatibilidade com os limites impostos pelos prprios direitos fundamentais.
Esses limites podem decorrer tanto de reserva de lei, hiptese em que a
literalidade de um direito fundamental j prev os casos em que intervenes
podem ser admitidas ou, o que ocorre na maioria dos casos, diante de
colises com outros bens de hierarquia constitucional.
Na funo de proteo dos direitos fundamentais, o espao de exame
relativo justificao cede espao para consideraes relativas atuao
protetiva do Estado, vale dizer, se a conduta tomada pelo ente estatal situouse acima ou abaixo do mnimo exigido constitucionalmente para a garantia e
efetivao dos direitos em jogo.744 Aqui o esquema de anlise mostra-se
relevante para as relaes privadas. Mas para que se possa determinar, com
exatido, se a conduta protetiva que se espera do Estado situa-se em um
patamar aceitvel ou no, h de se ter segurana quanto aos dois primeiros
pontos de anlise: cincia do mbito de proteo e constatao da
interveno. Assim, sendo a funo de proteo aquela que mais se mostra
adequada ao exame da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes

privadas, evidencia-se que um parecer jurdico-constitucional que contemple a


anlise dessa funo mostra-se apto para anlise dos chamados casos
deDrittwirkung.
Com base nessa estrutura argumentativa de exame, recomenda-se que
um parecer jurdico-constitucional seja elaborado em trs fases distintas, as
quais seguem abaixo elencadas.
1. Anlise do mbito de proteo dos direitos fundamentais envolvidos na
controvrsia:
Antes de se analisar cada etapa do conflito de direitos fundamentais o
que, no fundo, uma anlise da proporcionalidade deve-se definir de forma
clara e precisa o objeto da proteo745 que envolve os direitos envolvidos no
problema concreto. Vale dizer, por ocasio do exame do texto normativo que
representa uma suposta interveno na rea protegida, verificam quais
direitos fundamentais incidem na relao jurdica concreta, bem assim a
extenso do seu mbito de proteo, ou seja, o seu contedo. A amplitude da
proteo outorgada por um direito fundamental determinada pela
identificao do contedo essencial desse direito, revelado por um ncleo
duro, que, uma vez identificado no caso concreto, no pode ser violado. 746 O
que importa, nessa abordagem, que nessa fase ocorre uma anlise das
normas constitucionais que garantem o direito reivindicado, cujo
desconhecimento do seu respectivo mbito de proteo inviabiliza uma
discusso quanto constitucionalidade das restries eventualmente
impostas pelo legislador. A pergunta a ser respondida , portanto: qual o
mbito de proteo dos direitos em anlise?
2. Verificao da existncia ou no de conflito:
Conflitos no devem ser suscitados quando no existem. Ciente do mbito
de proteo de cada direito fundamental envolvido no caso concreto, cabe
indagar: existe o conflito? A resposta negativa a essa pergunta afasta, em
princpio, a inconstitucionalidade da conformao legislativa ou de uma ao
privada da decorrente. Note-se que somente conhecendo-se o mbito de
proteo dos direitos que incidem na relao objeto de anlise, pode-se
verificar, ao fim e ao cabo, se existe o conflito ou se se trata de um conflito
aparente. A resposta adequada a essa questo tende a resolver, portanto, os
supostos conflitos aparentes de direitos.747 Logo, sem o conhecimento do
mbito de proteo dos direitos envolvidos no caso concreto, no h como
resolver um conflito ente eles com um mnimo de segurana jurdica, visto
que, sequer, h como descobrir se existe o conflito em si.
3. Avaliao dos bens em conflito:
Verificando-se a existncia de um conflito entre direitos fundamentais o
que, como visto, s possvel aps a correta delimitao do mbito dos
direitos em conflito parte-se para o ltimo passo que a avaliao dos bens
em conflito propriamente ditos. A questo que se coloca, nesse particular : o
que tem que resultar da avaliao dos bens em conflito? Essa pergunta
respondida a partir da constatao da intensidade da afetao ao direito
fundamental colimado e da fora dos respectivos efeitos para o
atingido.748 Aqui tem lugar a atividade de ponderao dos bens conflitantes,

cuja lei informa que quanto mais intensiva uma interveno em um direito
fundamental, tanto mais graves devem ser as razes que a
justificam.749 Aplica-se esse raciocnio na conduo do preceito da
proporcionalidade.
Essas etapas deixam claro que a avaliao prtica de uma eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas s se deixa conduzir a partir de
uma anlise ordenada do problema. Sem uma pr-compreenso do mbito de
proteo dos direitos fundamentais no se pode verificar se a conduta de um
particular viola direito fundamental de outro, ou seja, no se agarra a
parmetros suficientemente seguros para se constatar a existncia ou no, de
um conflito de direitos fundamentais. E, inexistindo conflito, no h falar
em Drittwirkung, sob pena de perda do seu significado prtico. Por fim,
somente diante de um conflito real que se pode avaliar os bens em jogo, de
modo a que se decida em que medida dado a um sujeito privado interferir
na esfera protegida de outro. Esse pensamento no vale apenas para as
relaes de consumo, como tambm para toda sorte de relaes onde os
direitos fundamentais encontram aplicao.

CONSIDERAES FINAIS
O caminho at aqui percorrido serviu, como anunciado na parte
introdutria, de base para o aprofundamento da questo da eficcia dos
direitos fundamentais, em particular do mbito nas relaes privadas.
Contudo, os aspectos da dogmtica dos direitos fundamentais, aqui
levantados, contribuem para fundamentar a eficcia desses direitos em um
grande espectro de relaes. O ideal que nenhum direito fundamental
precisasse ser restringido. Contudo, o fato de as pessoas recorrerem
simultaneamente aos direitos fundamentais, disputando espaos e recursos
cada vez mais escassos na sociedade, faz com que restries aos direitos
fundamentais no sejam apenas possveis, mas igualmente indispensveis
manuteno de uma vida harmnica em sociedade. O segredo est em se
atingir o equilbrio entre as restries necessrias e as liberdades em conflito,
at mesmo pelo fato de que a vinculao do legislador aos direitos
fundamentais um parmetro a ser considerado para o controle das normas
que ele mesmo edita.
Em matria de mecanismo de restries a direitos fundamentais, abre-se
espao para consideraes relativas s teorias externa e interna, que detm
pontos de contato entre si. Todavia, isoladamente consideradas, nenhuma
logra xito em contemplar a totalidade dos problemas que se apresentam em
face da prtica de restries. H a necessidade de se reformular ambas as
teorias, o que sugere a criao de uma nova proposta, que aqui recebe a
denominao de teoria ambiente das restries. Somente uma anlise do
ambiente no qual est contido um direito fundamental que poder levar em
conta quais restries, no caso concreto, mostram-se admissveis e quais
no. Esse ambiente refere-se tanto ao ambiente externo, de onde surge a
necessidade de compatibilizao e ponderao com outros bens de hierarquia
constitucional, expresso da chamada exigncia externa ao direito em si,
quanto ao mbito da proteo oferecida pelo direito fundamental
individualmente considerado, expresso do ambiente interno do direito.
O preceito da proporcionalidade uma construo jurdica que adquiriu
significado essencial para analisar a constitucionalidade das restries
impostas a direitos fundamentais. Por derivar do Estado de direito, no tem a
sua aplicao restrita s relaes nas quais o Estado toma parte diretamente,
muito embora tenha sido desenvolvido nesse tipo de relaes. A partir do
instante em que a Constituio tem a incumbncia de proteger o cidado
tambm contra violaes de direitos fundamentais provenientes de terceiros,
excessos ho de ser combatidos, inclusive nessa direo. Isso significa que o
preceito da proporcionalidade encontra aplicao tambm em sede de
relaes privadas, mas no no sentido de que um particular possa exigir
diretamente de outro que a sua atuao se guie pelas mximas parciais do
preceito.
Como o preceito da proporcionalidade origina-se diante da restrio ao
poder de interveno estatal, ele s se deixa harmonizar no direito privado em
conjunto com uma teoria que sustente uma eficcia no mximo indireta dos
direitos fundamentais no trfego jurdico privado, sob pena de no se deixar
explicar, independentemente de rupturas. Isso se justifica pela constatao de

que o legislador, ao configurar a proteo do particular no curso de relaes


privadas, est vinculado ao preceito.
A transposio do preceito da proporcionalidade para as relaes privadas
o sujeita a determinadas mitigaes em seu contedo, sob pena de vir colidir
com o princpio da autonomia privada. Relevante, nesses casos, a
graduao dos efeitos que uma interveno privada pode gerar perante outro
particular, valendo o exame da proporcionalidade em sentido estrito como
parmetro de concordncia prtica entre os bens em jogo, que expressa a
considerao de todos os direitos envolvidos, no quadro do possvel.
Tanto menor ser a incidncia do preceito da proporcionalidade em uma
relao privada, quanto maior for o ancoramento dessa relao legislao
vigente. Em contrapartida, tanto maior ser a incidncia desse preceito,
quanto maior for a verificao de um abuso no exerccio da autonomia privada
ou um afastamento da relao aos parmetros legais, em particular ao
contedo valorativo das clusulas gerais do direito civil, sobretudo perante os
bons costumes e a boa-f. O parmetro a ser tomado ser sempre a garantia
efetiva da liberdade. Quanto menor for o espao deixado pelos critrios
referidos pelo juzo de proporcionalidade liberdade, menor ser a
possibilidade de serem transportados como parmetro de exame para as
relaes privadas. Em contrapartida, quanto maior for a relevncia da
observncia desses critrios para o asseguramento da liberdade, to mais
possvel se mostra a sua aplicao.
Sendo a funo de proteo aquela que mais se mostra adequada ao
exame da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, evidenciase que um parecer jurdico-constitucional que contemple a anlise dessa
funo mostra-se apto para anlise dos chamados casos de eficcia
horizontal. Nesse sentido, recomenda-se que um parecer jurdicoconstitucional voltado aos casos de restries a direitos fundamentais seja
elaborado em trs fases distintas: verificao do mbito de proteo dos
direitos envolvidos; verificao da existncia de um conflito e, por fim,
verificao daquilo que tem que resultar da avaliao dos bens em conflito. O
passo complementar pesquisar qual a construo terica que melhor
fundamenta uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
luz do exemplo das relaes marcadas por ntida desigualdade de foras,
tarefa j cumprida em outra oportunidade.1

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