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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

SETOR DE CINCIAS JURDICAS


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

JULIANA POND FONSECA

O (DES)CONTROLE DO ESTADO NO JUDICIRIO BRASILEIRO:


direito e poltica em processo

CURITIBA
2015

JULIANA POND FONSECA

O (DES)CONTROLE DO ESTADO NO JUDICIRIO BRASILEIRO:


direito e poltica em processo

Tese de Doutoramento apresentada como


requisito parcial obteno do ttulo de
Doutora em Direito das Relaes Sociais
pelo Programa de Ps-Graduao em
Direito do Setor de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal do Paran.
Orientador: Prof. Dr. Srgio Cruz Arenhart

CURITIBA
2015
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Para Kazu
For every wish upon a star that goes unanswered in the dark
There is a dream Ive dreamt about you

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iii!

AGRADECIMENTOS

Era pra ficar no cho, deu p, decolou. Era pra ter sido em vo, como que durou? Era pra
ficar ali, e por a caminhou1
Minha existncia norteada pelas pessoas minha volta. S sou quem sou e fao o
que fao em virtude delas. O meu caminho construdo em convivncia. Se durou, se
caminhou ou se decolou, foi por causa das pessoas que fazem parte da minha vida. Por isso,
sou grata e tenho muitos a quem agradecer.
Agradeo aos meus pais, Augusto e Silvia, por todo o amor, pela crena ilgica e
incansvel em mim depositada e pelo incentivo, que sempre veio e sempre vem sem qualquer
questionamento. A Victor e Luciana, meus irmos, meus eternos parceiros e meus maiores
cmplices, pelo amor e apoio em quantidades igualmente cavalares: aprendemos bem com
nossos pais a amar intensamente e acreditar incansavelmente uns nos outros. Tudo o que fao
nessa vida para vocs.
Agradeo minha av Dirce, fonte de inspirao e smbolo de fora. Ningum merece
mais o adjetivo arretada que ela, engenheira, me de cinco filhos, av de oito netos, estilista e
apreciadora das coisas boas da vida. Minha v se foi durante a fase final de escrita da tese e
deixou muitas saudades. Restou-me um dj-vu desagradvel, j que minha av Rha se foi
enquanto eu terminava minha dissertao de mestrado. Fica o agradecimento a essas duas
mulheres que muito me ensinaram e a quem amei demais.
Tambm recebi todo o apoio dos meus irmos de vida Jean, Mariana e Silvia e dos
meus sogros, Amlia e Alexandre: muito obrigada por tudo e desculpem a ausncia nos
ltimos tempos.
Por fim, ltima dos meus sbios amados: obrigada, Tia Iai, pelo amor
incondicional, por achar graa nas minhas espevitadices desde sempre, pelas preces dirias e
por ser meu exemplo de vida bem vivida e alegria inabalvel.
Era pra ser menos srio, mais cara de pau. Era para ser s nuvem, precipitou. Podia no
ter dado em nada, ento como que virou?
Dentre tantos essenciais para a minha vida, algumas pessoas foram ainda mais
essenciais em relao a esse trabalho e me deram de presente vrias doses de inspirao,
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Trechos de Virou, msica de Tulipa Ruiz.

iv!

apoio e cuidado. Por causa deles, precipitou e virou. Jlia Franzoni, que voltou para Minas
e me deixou aqui, para escrever essa tese sozinha; mas voltou s para me ajudar a achar o fio
da meada perdido e a lembrar dos motivos que me levaram a comear a escrever o trabalho.
Obrigada, e viva o po de queijo com vatap. Agradeo minha liga da justia particular: tive
a sorte de poder contar com pessoas incrveis como meus revisores. Suas palavras de
incentivo (e as correes!) foram vitais, especialmente porque a aprovao de amigos
talentosos tem o (super)poder de acalmar at os mais aflitos. Obrigada Paula Pessoa Pereira,
minha conterrnea querida; Marcella Pereira Ferraro, tambm apaixonada por alguns dos
temas dessa pesquisa e parceira na indignao (algum!); e Luiz Henrique Krassuski Fortes,
que de padawan no tem nada.
Varia o jeito de olhar, varia o jeito de ser.
s minhas amigas de toda a vida, que me acompanham em todas as dores e alegrias:
Monica Corso, Paola Falleiros, Patrcia Reis e Carmen Miranda. Agradeo tambm a Carolina
Barbosa, amiga desde e para sempre.
Ao amigo Alfredo Andreazza Dal Lago, pelo mais entusiasmado dos apoios. Ao
Henrique Soares de Souza, pela ajuda e pelo incentivo. Ao Thiago Paes, pelas conversas
geniais. Dra. Edna Fujika Uenaka, salvadora de vidas.
Aos membros do amado GADA, Micheli Iwasaki, Danielle Wobeto, Giovanna
Milano, Mara Fonseca e Daniel Wunder Hachem, que fizeram falta nos momentos de
desespero, dessa vez no compartilhado, mas que sempre esto presentes na minha vida. Sem
vocs a vida teria bem menos graa. Ao Felipe Bley, que se mudou para o outro lado do
oceano e deixa (sempre no presente) saudades.
Ao Bruno Lorenzetto e Kelly Vieira, por partilharem de sonhos e dvidas. Ao
Thiago Hoshino, pelo apoio, pelos causos e pelo ax. Ao amigo Ricardo Alexandre da Silva,
pela torcida e pelo apoio. Ao amigo William Pugliese, que desertou mas est desculpado. A
todos do Instituto Atuao, pela compreenso e pacincia.
s minhas queridas boas, sempre presentes: Heloisa Caggiano, Beatriz Lauffer,
Fabiane Tessari, Cassiana Cardoso, Bruna Greggio, Karina Banhuk, Adrianna Santos, Keeity
Braga, Fernanda Seger e Helena Cardoso.

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v!

Varia a hora e o lugar


Parte da minha pesquisa foi feita na Yale Law School, como Visiting Researcher sob a
orientao do Professor Owen Fiss foi um privilgio e uma honra ser orientada por ele. Seus
conselhos foram mais que valiosos. Sou e serei sempre extremamente grata.
Agradeo tambm s pessoas incrveis e geniais que conheci em New Haven, em
especial Els Vandensande, Katrien Morbe, Roma Zinigrad, Roberto Cugnasco, Leora Dahan
Katz e Rafael Koatz. Gisela Mation e Thomaz Pereira, pela ajuda at mesmo antes de nos
conhecermos e pela amizade. Um muitssimo obrigada querida Melanie Wahl e ao incrvel
Flvio Prol. Mira Koerber, pela companhia e pelo carinho.
Fica tambm um agradecimento CAPES, pelo financiamento de toda a pesquisa do
doutorado, mas, principalmente, pelo Programa Doutorado Sanduche no Exterior.
Agradeo, enfim, aos meus professores. Ao meu orientador, Srgio Cruz Arenhart,
pela segunda orientao, pela compreenso, pelo incentivo e pelos conselhos. Obrigada,
principalmente, pela liberdade e pela pacincia.
Ao professor e amigo Egon Bockmann Moreira, pelas palavras de sabedoria, pela
confiana em mim depositada e pelo incentivo, que mais que valioso.
Aos demais professores do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR, em
especial aos Professores Clmerson Merlin Clve, Celso Luiz Ludwig e Cesar Antonio
Serbena, pelo apoio e pela crena no meu trabalho. Ao Professor Rodrigo Kanayama, por
responder dvidas at pelas redes sociais. Ao Professor Luiz Guilherme Marinoni, pelos
escritos que inspiraram minha pesquisa e pelos valiosos conselhos na banca de qualificao.
Aos professores Vera Karam de Chueiri e Jos Rodrigo Rodriguez, tambm pelos
conselhos e sugestes na banca de qualificao: espero ter resolvido todos os problemas
brilhantemente apontados.
Agradeo aos servidores e servidoras da Faculdade de Direito da Universidade do
Paran, em especial aos do Programa de Ps-Graduao, pela ateno e zelo; e tambm
amiga Paula Carina de Arajo, da biblioteca de cincias jurdicas. Por fim, ao Emerson e
Elaine, pela simpatia dos ltimos seis anos.
Agradeo tambm aos profissionais com quem tive o prazer de conversar e que
dedicaram um pouco do seu tempo para responder minhas perguntas. Aos Procuradores do
Estado do Paran Cristina Leito Teixeira de Freitas e Celso Silvestre Grycajuk; e tambm
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vi!

Professora Leila Cullar. Juza Federal Luciana da Veiga Oliveira muito obrigada. Ao
Procurador de Justia do Estado do Paran Marco Antonio Teixeira.
Durante o doutorado, tive o privilgio de lecionar na graduao da Unibrasil e nas
Faculdades Estcio, e em alguns cursos de ps-graduao. Agradeo aos estudantes muitos
de vocs ficaro na minha memria para sempre. Obrigada pelos seus ensinamentos e pela
pacincia com uma professora em treinamento (por tempo indeterminado).
Por fim, ao dono dessa tese j que a ele ela dedicada. Obrigada, Kazu, por todo o
amor, todo o carinho e toda a compreenso, to necessrios para a concluso do trabalho.
Obrigada por me ajudar a domar meu caos e por me dar um pouquinho da sua serenidade.
Mil vezes obrigada por tomar meus sonhos como se fossem seus: por isso que esse trabalho
para voc. Afinal, s no varia voc.

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vii!

Oua um bom conselho


Que eu lhe dou de graa
Intil dormir que a dor no passa
Espere sentado
Ou voc se cansa
Est provado, quem espera nunca alcana
Chico Buarque

A farinha tem seu dia de feijo


Joo Guimares Rosa

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viii!

RESUMO
Embora os limites entre direito e poltica sejam inapreensveis, o mundialmente aceito
diagnstico de judicializao da poltica questiona a legitimidade da atuao poltica
das cortes. A presente tese apresenta um contra-diagnstico em trs partes. A primeira
a crtica dos instrumentos, afirmando que os mecanismos falhos de controle do
Judicirio na verdade convidam os juzes a tomarem decises polticas. A crtica do
discurso questiona as duas premissas do diagnstico e revela o paradoxo por trs dele:
ao mesmo tempo em que enaltece o fim de uma concepo formalista/legalista do
direito, requer o retorno de uma compreenso idealizada do princpio de separao de
poderes e a total separao das atividades de criao e aplicao do direito. O
diagnstico oculta a disputa continuada e procedimentalmente estabelecida pelo poder
de dizer o direito; e tambm ignora o contexto brasileiro. A crtica da cegueira
contextual expe a desconsiderao da postura do Estado, que viola direitos, o maior
litigante do pais e descumpre decises judiciais. A aceitao desse diagnstico impede
o controle dessas prticas pelo Judicirio. Em face do contra-diagnstico, foram
elaboradas apostas factveis que procuram garantir a efetividade desse controle,
constituindo-se em propostas de lege lata. Aposta-se na preeminncia do processo
coletivo, que garante que o tratamento isonmico dos cidados em face das condutas
estatais abusivas, permite a discusso de questes de macrojustia e possibilita a
participao de todos os afetados. Aposta-se na preferncia pela tutela especfica em
face do Estado por trs razes distintas. Aposta-se tambm na reforma estrutural como
forma de controle de instituies burocrticas que adotam prticas violadoras de
direitos. Estabelece-se assim que o Judicirio um espao de discusso poltica e que
reconhecimento das falhas no funcionamento dos trs poderes demanda o incentivo
das prticas de controle que podem ser usadas entre eles.
Palavras-chave: Judicializao da poltica. Separao de poderes. Estado brasileiro.
Processo coletivo. Reforma estrutural.

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ix!

ABSTRACT
Though the limits between law and politics are inapprehensible, the worldwideaccepted diagnostic of the judicialization of politics demands courts to steer away
from political matters. This dissertation develops an anti-diagnostic in three parts, the
first one being the critique of the instruments, for the flawed techniques applied to
control the political activity of the Judiciary are in fact inviting the judge to make
political judgments. The critique of the discourse questions the two premises of the
diagnostic and revealing the paradox behind it: while celebrating the end of a legalist
concept of law, it urges the comeback of an idealized concept of the principle of
separation of powers and the complete separation of making and applying the law. The
diagnostic hides the continuous and procedurally established dispute on the power of
defining law. The critique of conceptual blindness states that the judicialization of
powers ignores the conducts of the Brazilian government, which violates rights, is the
biggest litigant in the country and disrespects judicial orders. The acceptance of the
diagnostic obstructs the control of such practices via the Judiciary. To avoid such
scenario, some proposals were developed. The proposals state the primacy of
collective procedure in these cases, for it guarantees all citizens receive equal
treatment in face of the irresponsible conducts of the government, allows the
discussion of macrojustice issues and enables the participation of all affected parties.
They also affirm the preeminence of injunctive relief, for money judgments are not
effective against the Brazilian government. Structural injunctions are considered the
only way to address the bureaucratic institutions, which violate the citizens rights on a
regular basis. Such proposals were developed according the feasibility criterion and try
to define the courts as a space of political dispute.

Key words: Judicialization of politics. Separation of powers. Brazilian government.


Collective procedure. Structural reform.

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SUMRIO

Consideraes Iniciais .................................................................................................. 1


Excurso 1: Poltica e Direito ........................................................................................ 8
Captulo 1 - (Des) Controle e (In)Disciplina: As Amarras Frouxas do Judicirio
Brasileiro ..................................................................................................................... 27
1.1. Judicializao da poltica, (des)controle, (in)disciplina ..................................... 27
1.2. O cenrio brasileiro: judicializando a Constituio ........................................... 34
1.3. As amarras polticas disfaradas ........................................................................ 39
a) O Judicirio como legislador negativo.............................................................. 39
b) Estabelecimento de critrios objetivos (caso especfico do direito sade) .... 41
c) Critrios elaborados pela doutrina: a reserva do possvel e o mnimo existencial
............................................................................................................................... 45
d) A deferncia Administrao e a ausncia de conhecimento tcnico.............. 52
1.4. Uma proposta: o direcionamento ao processo coletivo ..................................... 58
a) Micro e macrojustia ......................................................................................... 58
b) O processo coletivo em um sistema processual individualista ......................... 61
c) Processo coletivo? ............................................................................................. 68
d) Inefetividade e risco .......................................................................................... 72
Captulo 2 Curto-Circuito Discursivo: os Equvocos do Diagnstico de
Judicializao da Poltica ........................................................................................... 76
2.1. A histria a meu servio ................................................................................. 77
a) O direito contemporneo em oposio ao legalismo/formalismo ..................... 79
b) Supremo Tribunal Federal passivo e ativo ....................................................... 85
2.2. Em busca do inapreensvel ................................................................................ 95
2.3. Separao de poderes: deciso-direito e lei-poltica ........................................ 107
a) Juiz v. legislador: indicadores de complexidade ............................................. 107
b) Os trs poderes e o direito: poltica ................................................................ 112
Captulo 3 - O Palco e o Protagonista: o Estado Brasileiro em Cena .................. 121
3.1. O Estado-vilo: violador de direitos ................................................................ 123
3.2. O Estado-prdigo: maior litigante do pas ....................................................... 126
3.3. O Estado-inconsequente: descumpridor de decises ....................................... 132
Excurso 2: Potencialidades e Apostas ..................................................................... 140
Captulo 4 - Primeiro, o Processo Coletivo............................................................. 147
4.1. Por que apostar no processo coletivo? ............................................................. 147
4.2. Afinal, o que so direitos coletivos? ................................................................ 149
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xi!

4.3. Categorias em repouso: definies em texto de lei.......................................... 154


4.4. Categorias em movimento: definies que se convertem em restries.......... 167
4.5. Dobrando as categorias: a flexibilizao como aposta .................................... 173
a) Nem indivduo, nem sociedade ....................................................................... 173
b) Reinterpretar categorias para tutelar direitos .................................................. 176
c) Aplicando a flexibilizao contra o Estado..................................................... 180
Captulo 5 Apostas em Processo: Direito, Poltica e seus Instrumentos ........... 184
5.1. Preeminncia do processo coletivo na litigncia contra o Estado ................... 184
a) Apostas, preocupaes e fundamento legal .................................................... 184
b) Isonomia e processo coletivo: o ideal e o real ................................................ 186
c) A macrojustia entre o risco e a potencialidade .............................................. 195
5.2. Preferncia pela tutela especfica ..................................................................... 200
5.3. Reforma estrutural ........................................................................................... 205
a) Reformando instituies violadoras de direitos .............................................. 205
b) A implementao de polticas pblicas impopulares ...................................... 215
5.4. Poder executivo do juiz.................................................................................... 219
5.5. Por ltimo, os precatrios ................................................................................ 228
Excurso 3: O Imaginado Concreto.......................................................................... 236
Fronteiras: Consideraes Finais ............................................................................ 250
Referncias Bibliogrficas ....................................................................................... 257
Anexo ......................................................................................................................... 274
Consent decree do caso U.S. v. Delaware ................................................................. 274

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xii!

CONSIDERAES INICIAIS

Help the poor, won't you help poor me


Have a heart won't you baby listen to my plead
I need you so much, I need your care
Need all the loving baby you can spare
2
Help the poor, oh baby, won't you help poor me

Joo tem problemas com o peso desde criana. Sofreu durante a adolescncia com as piadas dos
colegas e descontou toda a raiva na comida. Foi nessa poca que decidiu no ligar mais para o prprio
tamanho e comer o que quisesse, sempre que quisesse. Ignorou os apelos da famlia e dos amigos,
fingiu no ouvir os alertas dos mdicos. At que suas escolhas comearam a complicar de verdade a
sua vida. Diagnosticado como obeso mrbido, as piadas agora eram a menor fonte de sofrimento de
Joo, que tem diabetes, hipertenso e gastrite. Os mdicos afirmam a necessidade de fazer uma
cirurgia baritrica, mas preciso perder muito peso antes da operao. Joo no acredita que consiga
perder os quilos necessrios, at que um amigo lhe sugere passar um tempo em um spa. Mas isso
custa muito dinheiro, mas logo surge a ideia de processar o Estado. Afinal, ele paga seus impostos.
Deveria ter direito a fazer a cirurgia pelo SUS. O SUS, na verdade, deveria ter um spa pblico. Alm
disso, a obesidade um problema global e hoje existem mais obesos que famintos no Brasil.
Advogado contratado, valores iniciais pagos conforme o combinado, Joo logo recebe a notcia que o
juiz concedeu o que havia pedido antecipadamente. O Estado recorre, mas o Tribunal de Justia
entende que Joo tem direito a ir ao spa para perder peso e realizao da cirurgia. Tratam-se apenas
de consequncias do seu direito vida, sade e a receber tratamento digno. Outros tantos obesos do
Estado e do Brasil, ao contrrio, no tm o mesmo direito. Afinal, o SUS ainda no providenciou
nenhum spa pblico. Os outros que contratem seus advogados.
***
Maria sabe, por experincia prpria, da importncia de unir as pessoas em torno de causas comuns.
Ela valoriza muito cada objetivo alcanado atravs dessa unio, mas so tanto os sucessos quanto os
fracassos que a fazem seguir buscando reunir as pessoas da sua comunidade. Quando a Prefeitura
convoca audincias pblicas para a reviso do plano diretor da cidade, ela j comea a organizar as
demandas de todos para poder participar. Surpreende-se ao saber que sero realizadas somente quatro
audincias sobre o plano diretor em si, em um s local, pois sabe que que elas precisam ser realizadas
em cada regional. Ela sabe que no conseguir chegar a tempo a nenhuma delas, pois mora e trabalha
longe do centro. Ao tentar obter informaes sobre a proposta, descobre que apenas parte dela est
disponvel na internet. Maria procura a ajuda de uma advogada popular e descobre que o projeto de lei
vai contra vrias determinaes do Estatuto das Cidades. Elas procuram os lderes dos movimentos
que conhecem e expem o caso a uma organizao no governamental que trabalha com direito
cidade, que acaba ajuizando uma ao civil pblica juntamente com uma associao. Eles conseguem

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Help the poor, por B.B. King (composta por Charles Singleton). Qualquer traduo para o
portugus arruinaria o trocadilho entre the poor, que pode se referir a os pobres ou a o pobre, e a
splica para ajudar poor me (algo como pobre de mim).

suspender a tramitao do plano na Cmara Municipal e alguns movimentos sociais fazem questo de
participar do processo oficialmente, admitidos como assistentes. Ao final, a sentena ordena a
Prefeitura a elaborar um novo projeto. A Cmara resolve recorrer da deciso e so justamente os
movimentos que elaboram o recurso adesivo.
***
Joana representa o grupo de moradores do qual faz parte em um movimento que une 20 comunidades
diferentes que estavam sob ameaa de serem removidas de suas casas para a construo de uma obra
pblica. O trajeto da obra, um veculo leve sobre trilhos, desvia de uma linha frrea j existente e de
um terreno descampado, realizando uma curva acentuada para atingir as comunidades em cheio. As
cinco mil famlias que vivem na rea h mais de 50 anos comearam a ter problemas quando os
encarregados de fazer o cadastro para a remoo apareceram acompanhados da polcia, intimidando a
populao. As propostas de indenizao feitas aos moradores foram vergonhosas apenas 7 mil reais,
o que no era suficiente para conseguir um outro lugar para morar. A nica opo era o
reassentamento em um local distante. Joana e outros buscaram o apoio da Defensoria Pblica, que
ajuizou uma ao civil pblica e conseguiu, antecipadamente, uma ordem impedindo que as famlias
fossem retiradas antes de receber uma indenizao justa. O governo do estado teve que ajuizar uma
ao cautelar para conseguir acesso a algumas das comunidades para seguir com o cadastro, pois os
moradores se uniram e resolveram boicot-lo. Joana pensa que no mnimo irnico que VLT deveria
ter ficado pronto um ano antes da Copa: a obra atrasou, claro, e foi abandonada pela metade alguns
meses antes da festa do futebol.
***

As histrias so fictcias, mas os casos so reais.3 Elas retratam o que


comumente chamado de judicializao da poltica, em trs perspectivas diferentes.
A anlise desse fenmeno, que nas ltimas dcadas foi caracterizado como global ou
mundial, questiona a legitimidade dos tribunais para interferir em assuntos polticos,
pois entende-se que deveriam ser exclusivamente discutidos pelos poderes Legislativo
e Executivo, democraticamente eleitos.
Das trs histrias, a primeira que motiva o diagnstico de judicializao,
pois ela que promove o tratamento desigual entre os cidados frente a um Estado que
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3

1) TJPR - 4 C.Cvel - AI - 944448-6 - Bandeirantes - Rel.: Maria Aparecida Blanco de Lima Unnime - - J. 13.11.2012.
2) ACP 837/053.08.111161-0,originariamente na 5a Vara da Fazenda Pblica de So Paulo,
sentenciada em 2010. O recurso de apelao da Cmara Municipal, na condio de terceiro
interessado, no foi conhecido em primeiro grau mas foi admitido aps a interposio de agravo de
instrumento 0034342-57.2011.8.26.0000, julgado em fevereiro de 2015. A apelao no foi julgada e
o projeto de lei continua com tramitao suspensa. Outra reviso do plano diretor encontra-se em
discusso.
3) ACP 0178393-19.2011.8.06.0001, que ainda tramita na 9 Vara da Fazenda Pblica do Cear. Um
agravo de instrumento interposto pelo governo do estado tambm aguarda deciso.

no pode efetivar o mesmo direito afirmado no processo para todos. As duas ltimas,
entretanto, demonstram que o Judicirio utilizado pela populao como forma de
reivindicar seus direitos frente a atitudes abusivas do Poder Pblico. A judicializao,
entretanto, no comporta essas nuances. A poltica deve estar fora dos tribunais e o
proverbial beb acaba sendo jogado fora juntamente com a gua do banho.
A presente tese pretende realizar uma anlise crtica desse diagnstico,
principalmente em considerao ao contexto em que ela se insere no Brasil, e a
defender o potencial controle do Estado pelas cortes. Acredita-se que o Poder
Judicirio j um espao de discusso poltica e que, para alm de reconhecer essa
caracterizao, necessrio enfatizar o potencial do processo coletivo tanto para
efetivar o controle de prticas estatais violadoras de direitos quanto para promover um
debate eficiente e democrtico que permita a participao da sociedade.
A anlise se insere em um contexto particular e considera a postura do Estado
brasileiro frente populao. O Poder Pblico, aqui, frequentemente viola os direitos
dos cidados e se recusa a corrigir tais atos, esperando que sejam ajuizadas inmeras
aes contra as condutas violadoras. As aes so sempre inmeras porque mesmo que
o Judicirio decida pela ilegalidade e/ou inconstitucionalidade dos atos, eles seguem
sendo praticados em relao s demais pessoas que no se dirigiram aos tribunais ou
que ainda no obtiveram uma deciso favorvel. Essa postura se repete infinitamente,
levando caracterizao do Estado como maior litigante do pas. Alm disso, ele
frequentemente descumpre decises judiciais, valendo-se principalmente do regime de
precatrios que, embora no seja visto como forma de desrespeito s decises
jurisdicionais, relega-as mais absoluta ineficincia.
Esse contexto, entretanto, frequentemente colocado em segundo plano pelos
autores que tratam da judicializao da poltica e que pedem pelo exerccio da
autoconteno pelos juzes. No so comuns as anlises que consideram o Estado
brasileiro em concreto, no s para atentar para a sua limitada capacidade em
promover a efetivao dos direitos estabelecidos na Constituio, mas para avaliar as
possveis consequncias da aceitao unilateral desse diagnstico frente s condutas
estatais violadoras de direitos.

Frente a decises como a da primeira histria, os juristas enfatizam que o


Estado no uma fonte inesgotvel de recursos e que cada efetivao de direito
fundamental em um processo que judicializa questes polticas. A maior preocupao
, portanto, salvar o Poder Pblico dos provimentos abusivos. Mas essa inteno faz
parte de um cenrio maior de cuidados com o Estado, do qual tambm fazem parte
uma srie de prerrogativas processuais e de restries, como o sistema de precatrios.
A todo o tempo se est salvando e resguardando o Poder Pblico.
A presena absurda do Estado no Judicirio tampouco foi considerada na
elaborao de um Novo Cdigo de Processo Civil, que tem como um de seus objetivos
tornar os processos mais eficientes, defendendo a necessidade de se adotar uma
postura pragmtica que trouxesse maior funcionalidade s regras processuais. Apesar
desse objetivo declarado, o NCPC no considera a atuao (e as consequncias dessa
atuao) de nenhum dos litigantes habituais do pas, nem reduz os privilgios e
prerrogativas processuais da Fazenda Pblica.
Frente a essas duas constataes, a anlise crtica aqui proposta ser realizada
sob trs perspectivas distintas. Primeiramente, sero analisados os instrumentos
criados com o objetivo de promover o controle da atividade poltica do Judicirio, com
suas respectivas falhas. Esses instrumentos, alm de padecerem de problemas internos,
na verdade promovem exatamente o que se deseja controlar, pois a grande maioria
deles convida os magistrados a realizarem juzos igualmente polticos, mas sob uma
perspectiva unilateral. Essa crtica chamada de crtica dos instrumentos e
corresponde ao primeiro captulo.
Em segundo lugar, ser criticado o diagnstico em si e o discurso que o
fundamenta. Esse discurso baseia-se em duas premissas: a) a atividade poltica
estranha ao funcionamento das cortes, que passaram a desempenh-la aps a
Constituio de 1988 e a partir de uma nova concepo de direito, que vai alm da
mera aplicao da lei, representando um rompimento com o passado; e b) possvel
separar direito e poltica e impedir que as cortes incorram nas atividades dos poderes
democraticamente eleitos atravs do estabelecimento de limites sua atuao.
Demonstra-se que ambas so insustentveis e que a judicializao da poltica,
paradoxalmente, enaltece as concepes contemporneas do direito mas insiste na

idealizada separao absoluta entre os trs poderes, que se baseia na completa diviso
das atividades de criar e aplicar o direito. Essa insistncia no retorno oculta a disputa
continuada e procedimentalmente estabelecida pelo poder de dizer o direito. A crtica
do saber exposta no segundo captulo do trabalho.
No terceiro captulo, trata-se da crtica da cegueira contextual, ou seja, da
pouca relevncia atribuda postura concreta do Estado no diagnstico de
judicializao. Entende-se que o sistema de tripartio de poderes assumiu um carter
sui generis no Brasil, que o afasta da prpria razo de ser da criao de tal sistema: a
de possibilitar o controle dos atos de um poder pelo outro. Aborda-se o ciclo vicioso
que formado pelo Poder Pblico violador-litigante-descumpridor, e que mantido
atravs do Judicirio.
A partir dessas trs crticas, foram elaboradas apostas que podem ser
desenvolvidas em um cenrio de justificada desconfiana do Estado. Fala-se em
apostas, e no em solues, porque elas se inserem em uma realidade complexa e
contingente; e porque consideram as limitaes das instituies pblicas envolvidas no
ciclo vicioso estatal. Alm disso, as propostas/apostas concentram-se nas melhores
alternativas do real e, por isso, so todas de lege lata. Esses dois aspectos a
considerao das impossibilidades e das potencialidades existentes so exigncias da
factibilidade, critrio que norteia no s a avaliao encontrada nessa tese, como todos
os trabalhos de pesquisa anteriormente elaborados.
Enfatiza-se que essa tese no uma defesa do protagonismo do Judicirio e
que no se acredita que os tribunais so a salvao do pas. O Judicirio tem seus
prprios problemas, que tampouco podem ser ignorados.
As mencionadas apostas so abordadas nos captulos 4 e 5. No primeiro deles,
defende-se a preeminncia do processo coletivo como meio de controle, evitando
tambm a sua idealizao. Parte-se das dificuldades enfrentadas pela tutela coletiva,
tratando principalmente das limitaes causadas pelas definies legais de direitos
coletivos e sua diviso em trs categorias. As trs padecem de contradies internas
que se traduzem em restries tutela coletiva ao serem aplicadas e, por isso, a
flexibilizao dessas categorias faz-se necessria para que o processo coletivo possa
superar o risco e a inefetividade que o caracterizam atualmente.

No quinto captulo, ser abordado primeiramente o potencial do processo


coletivo para tratar de questes de macrojustia, ressaltando que a efetividade dessa
abordagem depende da ampliao da ideia de participao no processo. A seguir, sero
expostas consideraes e propostas para a efetividade do controle de prticas
violadoras de direitos pelo Estado, como a preferncia pela tutela especfica, alm de
uma avaliao do poder executivo do juiz frente o Poder Pblico.
Nesse captulo tambm so abordadas as medidas estruturais, que realizam a
reforma de instituies burocrticas para impedir que sigam violando os direitos dos
cidados. Elas podem ser a nica resposta a essas violaes, devido baixa
probabilidade de que elas sejam reformadas pelo Executivo ou Legislativo e
manuteno de suas prticas apesar das trocas de governo.
As reformas estruturais foram objeto de pesquisa em perodo de doutorado
sanduche na Yale Law School, sob a orientao do Professor Owen Fiss. Sua
influncia pode ser sentida no s na abordagem das structural injunctions, mas em
todas as apostas em efetividade do trabalho, no caso abordado ao final e na anlise das
categorias de direitos coletivos brasileiros.
Alm dos cinco captulos, a tese contm tambm trs excursos, que foram
utilizados para permitir uma conversa mais direta e livre com o interlocutor e para
possibilitar certas digresses. Eles possibilitam, assim, a quebra do ritmo de leitura
tcnica e conectam as diferentes partes do trabalho. O primeiro deles trata da distino
e da inapreensibilidade dos limites entre direito e poltica; o segundo, da aplicao do
crivo da factibilidade; e o terceiro concretiza as apostas do trabalho, aplicando-as
efetivao do direito sade.
Convida-se, assim, leitura da tese, em que se procurou assegurar o uso do
processo coletivo como meio de controle das prticas estatais violadoras de direitos.
Como as duas ltimas histrias contadas demonstram, o Judicirio j um espao de
discusso poltica e utilizado pela populao inclusive pela parcela dela que mais
sofre com as violaes , que se vale do processo como meio de participao e
mtodo de reivindicao de direitos.
Acredita-se que a adoo de uma postura no conformista em relao
realidade brasileira exige que sejam reconhecidas as falhas no funcionamento dos trs

poderes do Estado; o que, por sua vez, demanda o fortalecimento das prticas de
controle entre os trs ao invs da sua atenuao.

EXCURSO 1: POLTICA E DIREITO

A presente tese parte da premissa que os limites entre poltica e direito so


inapreensveis. Dessa forma, entende-se que qualquer tentativa de expurgar matrias
polticas do Judicirio est fadada ao fracasso. Inapreensibilidade, entretanto, no
inexistncia: direito e poltica no se confundem em uma congruncia perfeita, mas
travam entre si relaes altamente complexas que impedem o estabelecimento de um
limite rgido entre ambos.
A insistncia na rgida separao entre as duas esferas acaba inevitavelmente
numa compreenso simplista e artificialmente dicotmica da realidade. Alm disso,
qualquer tentativa de estabelecer um momento em que limites entre direito e poltica
existiram e foram claros configura um ponto de partida ahistrico e idealizado. A
imbricao parcial entre ambos essencial (porque de sua essncia) e revelada pela
disputa, fundamentalmente poltica, pelo poder de dizer o direito.4
Nesse contexto, surge a necessidade de esclarecer o que se quer dizer por
poltica.5 A dificuldade e a complexidade do conceito impedem que ele seja definido
de forma corriqueira, em um mero esclarecimento inicial (como esse). Incontveis
pensadores j se dedicaram elaborao de um conceito de poltica, em diferentes
pocas e partindo de diversas tradies, de modo que qualquer tentativa apressada de
definio demonstraria ingenuidade e desconhecimento do tema.
Procura-se, aqui, portanto, no definir poltica. Ao invs disso, busca-se
demonstrar a complexidade que possibilita a diversidade de definies para, ao fim,
esclarecer o que se quer dizer ao afirmar que direito e poltica no so a mesma coisa,
mesmo que as fronteiras entre o que um e o que outro no sejam ntidas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
4
5

O ponto ser trabalhado no captulo 2.

Acolhe-se aqui a recomendao da banca de qualificao e se explicita, logo de partida, a inquietude


que impulsionou as reflexes.

Para demonstrar a diversidade de definies, toma-se a avaliao de um mesmo


evento poltico por dois autores que no adotam a mesma definio de poltica,
embora o segundo deles reinterprete a definio do outro (da outra, na verdade) em seu
trabalho.6 O evento escolhido, no por acaso, retratado como um episdio de atuao
poltica do Judicirio. A deciso de Brown v. Board of Education, proferida pela
Suprema Corte dos Estados Unidos, j foi interpretada das mais diversas maneiras,
mas basicamente consensual o entendimento de que a corte interferiu na poltica do
pas ao decidir um conflito apresentado a ela como jurdico. A deciso declarou que a
poltica de segregao racial nas escolas pblicas violava a Constituio, pois as
instituies separadas para brancos e negros eram inerentemente desiguais.
A deciso, seus efeitos e a reao que ela provocou na sociedade (o famoso
backlash) foram objeto de diversos estudos e anlises. A primeira abordada aqui a de
Hannah Arendt, escolhida por ser provocativa e por divergir do entendimento
dominante: ao invs de considerar que a corte havia se imiscudo no mbito poltico (o
que no lhe teria sido um problema), ela defendeu que a deciso representava uma
invaso estatal na esfera social. A segunda interpretao a de Bruce Ackerman, que
d um novo significado atuao poltica da corte, caracterizando a deciso como
parte de um dos momentos constitucionais da histria estadunidense.
As interpretaes distintas de Brown, contudo, no decorrem apenas da adoo
de conceitos diferentes de poltica. O entendimento acerca do papel do Judicirio na
sociedade, diverso para cada um dos autores, o que diferencia, preponderantemente,
as duas anlises.
Brown: efeitos concretos e backlash
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em Brown v. Board of Education7 (maio
de 1954), decidiu que a poltica de segregao racial nas escolas do pas era
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
6

ACKERMAN, Bruce, We the People: Foundations, Cambridge: Harvard University Press, 1991,
p. 204209.

Na verdade, Brown foi a consolidao de cinco casos de diferentes partes do pas, unidos perante a
Suprema Corte. Alm disso, o caso foi arguido perante a corte pela primeira vez em dezembro de
1952, quando os magistrados pediram s partes que elaborassem mais argumentos acerca de pontos

10

inconstitucional por violar a dcima-quarta emenda da Constituio. Mais


precisamente, ela violava a equal protection clause (clusula de proteo igualitria),
que uma das partes dessa emenda.8 O julgado tem importncia histrica por ter
colocado um fim doutrina do separate but equal (separados mas iguais), que havia
sido estabelecida pela prpria corte, em 1896 (Plessy v. Ferguson,9 deciso que foi
expressamente cassada overturned por Brown) e afirmava a possibilidade de
segregao desde que as condies dadas a brancos e negros fossem idnticas. Em
Brown v. Board of Education, foi declarado que tal doutrina no era cabvel em
relao educao pblica, pois a segregao nas escolas era inerentemente desigual e
produzia efeitos perniciosos nas crianas.
Mas a corte no estabeleceu como as escolas deveriam ser de-segregadas:10
prevendo que a deciso enfrentaria fortes objees, requisitou a opinio das partes e
dos attorney generals dos estados com leis segregacionistas acerca de seus planos para
o cumprimento da deciso. A NAACP (National Association for the Advancement of
Colored People), que era um dos autores, requereu de-segregao imediata e,
alternativamente, pediu o estabelecimento de setembro de 1956 como prazo final para
a de-segregao. Os estados, por sua vez, rejeitavam o estabelecimento de qualquer
prazo para o cumprimento da deciso. O governo dos Estados Unidos, atuando como
amicus curiae, opinou pela de-segregao mais rpida possvel,11 mas o presidente
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
especficos do caso. Ele foi novamente arguido em dezembro de 1953, e a deciso se tornou pblica
somente em 1954.
8

A clusula afirma que nenhum Estado negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a proteo
igualitria das leis (parte final da primeira seo da 14a emenda).

Plessy afirmou a constitucionalidade das leis Jim Crow, como eram chamadas as leis que
estabeleciam a segregao racial em todos os estabelecimentos pblicos (e privados de atendimento ao
pblico, como hotis e restaurantes) nos estados do sul dos Estados Unidos.

10

A palavra no existe na lngua portuguesa, mas em ingls, desegregation indica exatamente desegregar, parar de segregar. Algumas tradues usam o termo integrao, mas ele inadequado
porque os dois termos tm significados distintos na discusso sobre os objetivos de Brown. Debate-se
hoje se a deciso buscou apenas a de-segregao (acabar com a imposio legal de escolas segregadas)
ou se quis ir alm e gerar integrao (promover escolas integradas, com alunos brancos e negros).
MINOW, Martha, What Brown awakened, in: In Browns wake: legacies of Americas educational
landmark, New York; Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 2226.

11

ROSENBERG, Gerald, Tilting at Windmills: Brown II and the Hopeless Quest to Resolve DeepSeated Social Conflict through Litigation, Law and Inequality: A Journal of Theory and Practice,
v. 24, n. 31, 2006, p. 32.

11

Eisenhower no apoiou o cumprimento forado, pediu moderao e insistiu na


efetivao pelas cortes locais, ao invs de comandada pela Suprema Corte. 12 Os
representantes de alguns estados chegaram a afirmar, em conversas com os Justices
(juzes da Suprema Corte), que no iriam cumprir nenhuma deciso acerca de desegregao.13
Em maio de 1955, em Brown II, a corte estabeleceu que a de-segregao seria
comandada pelas cortes federais locais e deveria ser realizada em ritmo cuidadoso o
to devagar quanto necessrio (with all deliberate speed). Em relao s instituies
que eram rs, a de-segregao deveria comear o mais rpido possvel (prompt and
reasonable start), com a entrega dos planos para o cumprimento da deciso em
noventa dias. Nota-se que no houve o estabelecimento de nenhum prazo para a
concretizao da deciso por outras escolas do pas essa foi uma concesso feita pela
Suprema Corte em face da resistncia efetivao.
O cumprimento da deciso foi diferente em cada estado: em alguns, a desegregao foi significativa, em outros no. Em Kentucky e Oklahoma, a porcentagem
de negros que frequentavam escolas com alunos brancos aumentou de 0 (em 1954)
para mais de 50% (em 1964). Oitenta e cinco escolas foram de-segregadas em trs
anos no Texas e no Arkansas. No Alabama, Carolina do Sul e Mississipi, entretanto,
nenhuma criana negra frequentava uma escola de-segregada em 1963.14
Os efeitos polticos da deciso, porm, foram muito radicais em todo o pas. A
tese do backlash (algo como retrocesso brusco, uma abrupta reao negativa) enfatiza
que Brown fortaleceu a resistncia ao fim das leis de segregao; o que significou uma
guinada direita conservadora e causou a represso violenta das manifestaes
populares em favor da igualdade racial. A deciso teria, portanto, polarizado e
radicalizado as posies dos brancos sulistas, antes mais moderados.15
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
12

MINOW, What Brown awakened, p. 20.

13

ROSENBERG, Tilting at Windmills: Brown II and the Hopeless Quest to Resolve Deep-Seated
Social Conflict through Litigation, p. 32.

14

KLARMAN, Michael J., How Brown Changed Race Relations: The Backlash Thesis, The Journal
of American History, v. 81, n. 1, p. 81118, 1994, p. 84.

15

Ibid., p. 8283.

12

Ainda que aceitem o backlash, muitos autores enaltecem os efeitos indiretos da


deciso, que colocou a questo da igualdade racial na agenda poltica nacional,
mobilizou o movimento pelos civil rights e, portanto, foi indiretamente responsvel
pelas leis federais da dcada de 60 que garantiram esses direitos (os Civil Rights Acts
da poca16). Para eles, o backlash teve tambm efeitos positivos, pois a violenta
represso ocorrida no sul foi transmitida pela televiso e sensibilizou os brancos dos
estados do norte do pas, antes indiferentes questo da igualdade racial.17
Muitos autores relativizam a importncia da deciso em virtude do fracasso dos
seus efeitos diretos.18 Outros tambm so cticos em relao aos seus efeitos indiretos:
j havia uma mobilizao dos negros sulistas em prol dos direitos civis desde a
Segunda Guerra Mundial, e foram os atos desses movimentos (e sua violenta
represso) que colocaram a questo na agenda poltica do pas.19 Ainda assim, a
deciso uma das mais famosas dentre as proferidas pela Suprema Corte dos Estados
Unidos e representa uma tomada de atitude pelo Judicirio em face de uma questo
poltica extremamente delicada e que era frequentemente deixada de lado. Alm disso,
os efeitos de Brown promoveram outras discusses relacionadas questo da
igualdade nas escolas (envolvendo gnero, imigrantes, religio, orientao sexual e
classe social) no s nos EUA, mas em diversos pases do mundo.20
Hannah Arendt e Reflexions on Little Rock
As reflexes de Arendt acerca de Brown foram expostas em um artigo sobre um
incidente ocorrido em Little Rock, Arkansas, e se desenvolvem ao redor de seu
conceito de poltica e de esfera pblica.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
16

Civil Rights Act de 1964 (proibindo discriminao), Voting Rights Act de 1965 (em relao ao
direito de voto) e Civil Rights Act de 1968 (Fair Housing Act, que proibiu a discriminao na venda e
financiamento de imveis).

17

Klarman descreve a defesa dos efeitos indiretos de Brown, mas procura rebat-los. KLARMAN,
How Brown Changed Race Relations, p. 8690.

18

Cf. ROSENBERG, Tilting at Windmills: Brown II and the Hopeless Quest to Resolve Deep-Seated
Social Conflict through Litigation.

19
20

KLARMAN, How Brown Changed Race Relations, p. 8690.

MINOW, Martha, Introduction, in: In Browns wake: legacies of Americas educational


landmark, New York; Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 14.

13

O incidente ocorreu em setembro de 1957 e foi provocado pela de-segregao


da Central High School da cidade. No dia anterior ao incio do ano letivo, o
governador do estado foi televiso para informar que havia convocado a Guarda
Nacional do Arkansas para prevenir aes violentas na mencionada escola. Os
estudantes negros que haviam se matriculado no colgio, que era somente para
brancos, foram aconselhados a no comparecer ao primeiro dia de aulas. Mesmo
assim, nove estudantes negros tentaram entrar no prdio da escola e foram impedidos
por mais de mil pessoas protestando a favor da segregao racial. O exrcito dos EUA
foi enviado pelo presidente e permaneceu na cidade por dois meses para controlar a
situao.21
O artigo de Arendt, publicado no final de 1959, foi extremamente criticado.22
Nele, a autora criticava a Suprema Corte por ter se imiscudo em um tema da esfera
social, ao invs de circunscrever sua atuao esfera pblica. 23 Ela, em outros
trabalhos, se vale da polis grega como mito de origem24 para definir pblico e privado,
pois nela as duas esferas estariam rigorosamente separadas: a satisfao das
necessidades biolgicas humanas deveria ocorrer no ambiente domstico, na esfera
privada. O lugar da ao,25 atividade humana por excelncia, seria a esfera pblica.
Para poder participar dessa esfera e desfrutar da verdadeira liberdade, somente
alcanvel atravs da atividade poltica, o homem deveria primeiro vencer a
necessidade, tida como fenmeno pr-poltico, no mbito privado.26
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
21

WILLIAMS, Juan, The legacy of Little Rock, disponvel em: <http://www.time.com/time/


magazine/article/ 0,9171,1663841,00.html>, acesso em: 8 fev. 2010.

22

YOUNG-BRUEHL, Elisabeth, Por amor ao mundo: a vida e a obra de Hannah Arendt, Rio de
Janeiro: Relume-Dumar, 1997, p. 282283.

23

ARENDT, Hannah, Reflections on Little Rock, in: The portable Hannah Arendt, New York:
Penguin, 2000, p. 231248.

24

No se trata de uma justificativa histrica. A polis arendtiana nunca existiu.

25

Para Arendt, as atividades humanas podem ser classificadas em trabalho, obra e ao. Trabalho
concerne toda atividade ligada aos processos biolgicos do organismo, que os homens tm em comum
com os animais. J tudo o que artificialmente produzido e construdo pelo homem corresponde
obra. Por fim, a ao se d exclusivamente entre os homens, sem o intermdio de coisas materiais
(sejam elas naturais ou artificiais). A ao a atividade humana por excelncia e a que deveria
caracterizar tudo o que se entende por poltica. ARENDT, Hannah, The human condition, 2. ed.
Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 716.

26

Ibid., p. 3031.

14

Para ela, a poltica se baseia no fato da pluralidade humana(...) e diz respeito


coexistncia e associao de homens diferentes:27 seria responsvel por organizar os
homens considerando sua relativa igualdade e em contraposio com suas relativas
diferenas. Note-se que para a autora, a atividade da Suprema Corte inerentemente
poltica e se desenvolve na esfera pblica.
A ascenso do social o principal elemento do diagnstico de poca
arendtiano. A esfera social no privada nem pblica, e seu surgimento na era
moderna borrou os limites entre as duas anteriores.28 Os assuntos antes tidos como
privados acerca da manuteno das necessidades tornaram-se uma preocupao
coletiva, 29 e a poltica se transformou em mera administrao burocrtica das
necessidades sociais.30 A ascenso do social faz com que o nico objetivo da poltica
seja salvaguardar a vida e assegurar que os cidados possam perseguir seus interesses
sem serem importunados pela verdadeira atividade poltica (a da ao e da
coexistncia humana). O social causaria, portanto, uma perverso da poltica conforme
definida por Arendt. nesse sentido que a deciso da Suprema Corte trata do social e
por isso caracterizada como indevida.
A de-segregao de Brown no poderia ir alm de abolir as leis que
segregavam: seria impossvel forar a igualdade e acabar com a discriminao dentro
da esfera social. S seria possvel garantir a igualdade dentro da esfera pblica e no
desempenho das atividades polticas.31 A discriminao teria um papel a cumprir na
sociedade, assim como a igualdade desempenha uma funo importantssima no
espao pblico. A grande questo no seria como elimin-la, mas como mant-la
confinada esfera social, onde legtima, sem extravasar para o pblico ou o privado,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
27

ARENDT, Hannah, Introduo na poltica, in: KOHN, Jerome (Org.), A promessa da poltica, Rio
de Janeiro: Difel, 2008, p. 144145.

28

CANOVAN, Margaret, Politics as culture: Hannah Arendt and the public realm, in: HINCHMAN,
Lewis P.; HINCHMAN, Sandra K. (Orgs.), Hannah Arendt: critical essays, Albany: New York
University Press, 1994, p. 180.

29

ARENDT, The human condition, p. 33.

30

PITKIN, Hanna Fenichel, Justice: on relating the private and the public, in: HINCHMAN, Lewis P.;
HINCHMAN, Sandra K. (Orgs.), Hannah Arendt: critical essays, Albany: New York University
Press, 1994, p. 269.

31

ARENDT, Reflections on Little Rock, p. 237.

15

nos quais ela revela seu carter destrutivo. Ela entendia que a existncia de hotis
voltados somente a brancos consistia em discriminao confinada ao social (como nas
escolas), porm isso no se estendia segregao no transporte pblico, teatros,
museus e restaurantes.32
A descrio de Arendt da esfera pblica e do poltico particular e muito
diferente da definio corriqueira. Para ela, a incluso de questes sociais na esfera
pblica considerada intil, j que no haveria como solucion-las dessa maneira.33
difcil imaginar o que seria debatido nessa esfera pblica hoje, em que os maiores
problemas das democracias ocidentais parecem ser exatamente sociais. A curiosa
perspectiva arendtiana de um estado que no se ocupa da administrao de
problemas sociais, de uma poltica livre de questes socioeconmicas, de uma
democracia radical que tem efeitos libertadores somente para a opresso poltica mas
no atinge de forma alguma a represso social parece ser inimaginvel para a
sociedade moderna.34
A sua interpretao do caso demonstra que a considerao de uma deciso
como poltica ou jurdica depende do conceito de poltica adotado, mas tambm est
atrelada ao papel que atribudo ao Judicirio. Para Arendt, a Suprema Corte s
deveria atuar no mbito poltico, mas Brown no uma deciso poltica: uma deciso
social. Ela conclui que a corte se imiscuiu numa esfera indevida por motivos
completamente distintos dos comumente apresentados por seus crticos.
Bruce Ackerman e momentos constitucionais35
A interpretao de Ackerman de certos eventos da histria estadunidense
ressignifica esses momentos e d uma soluo coerente para a tenso entre
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
32

Ibid., p. 238239.

33

ARENDT, Hannah, On revolution, New York: Penguin Books, 2006, p. 50 e 104.

34

HABERMAS, Jrgen, Hannah Arendts communications concepts of power, in: HINCHMAN,


Lewis P.; HINCHMAN, Sandra K. (Orgs.), Hannah Arendt: critical essays, Albany: New York
University Press, 1994, p. 219220.

35

As ideias do autor so complexas e ricas em detalhes histricos. A apresentao delas aqui


demasiadamente simples e omite muitos desses ricos detalhes, pois o objetivo no expor ou criticar
as teses do autor, mas apenas tornar clara a anlise que ele faz de Brown.

16

constitucionalismo e democracia, afirmando que a Constituio est em construo e


se adapta s novas realidades atravs da atuao poltica da populao. O autor rejeita
a narrativa jurdica tradicional dos momentos em que a Constituio dos EUA foi
alterada (formalmente ou no) atravs de mtodos no ortodoxos no respeitando as
regras para alteraes. Assim, ele cria uma narrativa que relaciona esses momentos,
descrevendo-os como situaes especiais em que a vontade do povo (We the people)
prevalece sobre os ditames constitucionais.
O primeiro desses momentos foi a prpria ratificao da Constituio. Os
Artigos da Confederao (documento que uniu as treze colnias em uma fraca
confederao aps a independncia) estabeleciam que qualquer alterao do
documento deveria ser ratificado pelo legislativo de cada um dos estados. A
Constituio, em desrespeito a essa regra, foi ratificada por convenes populares e
trazia a previso de que a aprovao em nove estados seria suficiente.36
O segundo momento foi a Reconstruo, perodo em que foram aprovadas a 13a
(abolindo a escravido), 14a (afirmando que todos os nascidos nos EUA eram cidados
e tinham direitos civis) e 15a (proibindo a negao do direito de voto em virtude de
raa) emendas Constituio. O artigo V da Constituio estabelece que emendas
devem ser propostas por 2/3 do Congresso e aprovadas por 3/4 dos estados. A
aprovao da 13a e 14a emendas se deu de maneira pouco ortodoxa: a 13a foi proposta
por um Congresso que exclua os representantes dos estados do sul para obter 2/3, mas
para considerar que a ratificao foi feita por 3/4 dos estados foi preciso considerar a
aprovao desses estados como vlida. A aprovao da 14a foi condio para que o
governo militar imposto aos estados do sul chegasse ao fim.37
O terceiro momento foi durante o New Deal, 38 aps a Suprema Corte ter
considerado inconstitucionais vrias reformas propostas no primeiro mandato do
presidente Roosevelt. No segundo mandato, o presidente, que detinha o apoio da
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
36

ACKERMAN, We the People: Foundations, p. 4044.

37

ACKERMAN, Bruce, We the People: Transformations, Cambridge: Harvard University Press,


1998, p. 103113.

38

Srie de reformas realizadas na dcada de 30 em resposta Grande Depresso: o governo federal


interviu na economia para reformar o sistema financeiro, recuperar a economia e reduzir o
desemprego.

17

maioria do Congresso, props um projeto de lei (Judicial Procedures Reform Bill, em


1937) que adicionaria juzes corte.39 Tal iniciativa inaugurou uma srie de debates no
Congresso e na sociedade; mas nesse momento a corte passou a proferir julgamentos
favorveis s reformas (o chamado switch in time de Ackerman) e um dos juzes
conservadores se aposentou.40
O New Deal no alterou o texto da Constituio formalmente, mas imps uma
nova interpretao ao texto constitucional bem diversa da anteriormente adotada pela
Suprema Corte. A tradio constitucional de laissez-faire foi deixada de lado para
permitir o controle estatal do mercado. A anlise tradicional do ocorrido reprova a
atitude dos membros da corte, enquanto a interpretao do autor enfatiza que a
resistncia judicial contribuiu para que o New Deal recebesse aprovao democrtica,
manifestada nas eleies que conduziram Roosevelt ao segundo mandato, juntamente
com um Congresso que o apoiaria.41
A tese de Ackerman afirma que o texto da Constituio (e o direito como um
todo) cede manifestao da vontade popular. Em momentos crticos (momentos
constitucionais, de higher law making), a vontade do povo permite a alterao de
pontos fundamentais do direito estadunidense, ao contrrio do que acontece em
momentos de poltica normal qualquer alterao do direito deve seguir o
procedimento formal usual e contar com o apoio do Legislativo. Nesses trs casos, o
povo apoiou as mudanas: ratificando a Constituio nas convenes, votando a favor
de um congresso (republicano) que lutava pelo fim da escravido, votando a favor de
Roosevelt e de um congresso que apoiava o New Deal. Nesses dois ltimos casos, um
resultado diferente nas eleies teria impossibilitado as mudanas.42
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
39

O projeto permitia que o presidente nomeasse um novo juiz sempre que algum deles completasse 70
anos - o cargo vitalcio nos EUA - sem excluir o magistrado mais velho, o que aumentaria o nmero
de membros (a no ser que o mais velho se aposentasse voluntariamente). Em tese, seria aplicvel a
todos os juzes federais. At mesmo apoiadores do New Deal foram contrrios ao projeto, o que
inaugurou um debate sobre emendas constitucionais e o procedimento do artigo V. ACKERMAN, We
the People: Transformations, p. 317 e ss.

40

Ibid., p. 2326 e 333335.

41

Ibid., p. 312.

42

ACKERMAN, We the People: Foundations, p. 173181.

18

Brown no vista, sozinha, como um momento revolucionrio, em que a corte


se imiscui em territrio poltico e caminha adiante da sociedade estadunidense, e sim
como uma forma de reinterpretar a Reconstruo (no completamente realizada) de
acordo com os novos fundamentos de governo (mais ativista) estabelecidos aps o
New Deal: representa a sntese do segundo e do terceiro momento. Brown, considerada
isoladamente, no realizou as promessas de igualdade racial da Reconstruo. Mas ela
desencadeou um processo que alcanou os resultados almejados. Aps ela, polticos
mais conservadores foram eleitos nos estados sulistas e promoveram uma represso
violenta aos negros que lutavam pelos civil rights (a guinada direita j mencionada).
Essa represso chocou a populao dos estados do norte, antes indiferente, e os
cidados em geral protestaram por direitos para todos toda essa mobilizao deu
origem aos Civil Rights Acts.43 Para Ackerman, o que vem depois de Brown um
momento constitucional, mas no exclusivamente pelas atitudes da corte, to criticada
pelo excesso de ativismo judicial. 44 A anlise do contexto histrico revela uma
hiptese muito mais complexa, que conjuga o passado (a Reconstruo e o New Deal),
a manifestao da vontade popular e a interao entre os trs poderes - j que o
presidente Lyndon Johnson teve importncia fundamental na aprovao dos Civil
Rights Acts. Sem eles, Brown teria sido muito pouco.
A interpretao tradicional da deciso, focada no Judicirio e na Suprema
Corte, oculta a significncia do verdadeiro momento constitucional inaugurado pelo
polmico caso. Ele colocou a questo racial em debate quando tanto o Executivo
quanto o Legislativo preferiam ignor-la, iniciando a revoluo dos direitos civis que
s se completou com o apoio dos demais poderes e a aprovao das leis mencionadas.
Para Ackerman, preciso enfatizar o significado dessa revoluo para o direito
constitucional estadunidense. O Civil Rights Act uma parte da Constituio viva e
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
43

Sobre como se desenrola esse momento constitucional: ACKERMAN, Bruce, We the People: The
Civil Rights Revolution, Cambridge: Harvard University Press, 2014, p. 6378.

44

Na verdade, Ackerman afirma que Brown pode ser lida como uma manifestao do
conservadorismo que se revela em momentos de alterao do direito. Isso pode ser percebido pela
pelas concesses feitas em razo da resistncia demonstrada pelos estados do sul (mencionadas
anteriormente).

19

redefiniu direitos civis fundamentais, por mais que no tenha passado pelo
procedimento formal de emenda45 (assim como ocorreu no New Deal).46
O autor, portanto, adota uma concepo de poltica bem diversa de Arendt, mas
ao mesmo tempo encontra inspirao em seu trabalho. Isso se d principalmente em
relao especial dignidade que a autora concede poltica e ao seu conceito de
revoluo, que enfatiza o papel da conscincia poltica dos participantes no processo
coletivo de redefinio e reconstruo do poder. Entretanto, ele v o social como um
motor para a participao engajada da populao; e acredita que os momentos
constitucionais apontados por eles foram alimentados por uma preocupao com a
questo social. Ele reinterpreta a preocupao arendtiana, afirmando que as iniciativas
de revoluo de maior sucesso no buscaram uma revoluo total nas relaes
econmicas e sociais, mas se valeram do poder estatal estrategicamente para alcanar
resultados parciais.47
Afinal, poltica?
As duas interpretaes de Brown demonstram o papel do conceito de poltica
adotado na tarefa interpretativa. Entretanto, elas tambm evidenciam que mais
importante que o conceito particularmente no caso examinado a definio do
papel do Judicirio e dos demais poderes estatais.
Saber se a atuao foi poltica ou no (o que depende diretamente do conceito
adotado) no soluciona questes acerca da legitimidade da atuao. Arendt afirma que
a atuao da Suprema Corte dos EUA no foi poltica, quando deveria ter sido. O mais
importante, nessa anlise, saber que a Suprema Corte tomou uma deciso que
interfere na esfera social, o que tornou sua atuao ilegtima e indevida. A autora
ressalta tambm o insucesso da iniciativa da corte, relatando o backlash e o
acirramento da discusso acerca da igualdade racial nos estados do sul.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
45

ACKERMAN, We the People: The Civil Rights Revolution, p. 320 e ss.

46

Ackerman est interessado no combate s decises mais recentes da Suprema Corte, que
menosprezam a importncia da revoluo dos direitos civis como momento constitucional. A principal
dessas decises Shelby County v. Holder, que declarou a inconstitucionalidade de parte do Voting
Rights Act. Ibid., p. 328 e ss.

47

ACKERMAN, We the People: Foundations, p. 204 e ss.

20

Na segunda anlise, mais importante que considerar a deciso isoladamente


inseri-la em seu contexto poltico e compreend-la como parte de uma srie de eventos
que garantiram direitos aos negros dos Estados Unidos. Ackerman demonstra como
seus momentos constitucionais foram iniciados pelos trs poderes: na Reconstruo,
pelo Legislativo; no New Deal, pelo Executivo; e na Civil Rights Revolution, pelo
Judicirio. Brown foi o evento inicial de um momento muito maior que a deciso e
seus efeitos seu significado deve ser entendido a partir da anlise do conjunto de
eventos (chamado pelo autor de revoluo dos direitos civis). De acordo com esse
ponto de vista, o Judicirio cumpriu seu papel ao colocar a questo racial na pauta
poltica dos Estados Unidos de uma forma to drstica que impediu que ela fosse
desconsiderada. O carter poltico (ou no) da deciso no um fator relevante na
avaliao da legitimidade da atuao da Suprema Corte. Ainda assim, essa uma
posio moderada, frente s vises extremas que ou exageram o significado da deciso
(a viso tradicional dos juristas, focados na atividade da corte) ou a trivializam
(defendendo que as conquistas seriam alcanadas independentemente da deciso).48
Nas duas anlises apresentadas, a definio de poltica de importncia
secundria, pois a avaliao da legitimidade da atuao do Judicirio no est
condicionada sua classificao como poltica ou no. A avaliao da postura da corte
no se esgota simplesmente na verificao do seu carter poltico.
Colocar a pergunta poltica? no centro da anlise da atuao do Poder
Judicirio tornar tal anlise excessivamente simplista. Mais relevante que verificar se
uma deciso poltica ou no tentar verificar qual o papel da atividade jurisdicional
no desenho institucional estabelecido pela Constituio. Alm disso, esse tipo de
anlise procura criar uma fronteira absoluta e artificial entre direito e poltica, ao
mesmo tempo que no consegue sequer definir essa fronteira ou estabelecer critrios
prvios para realizar essa avaliao.
Obviamente, nenhuma das duas anlises apresentadas recai nesses problemas.
Entretanto, essa , genericamente, a posio daqueles que adotam o diagnstico de
judicializao da poltica; abordado no prximo captulo a partir da perspectiva de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
48

ACKERMAN, We the People: The Civil Rights Revolution, p. 51.

21

alguns autores. Para eles, a atuao poltica do Judicirio condenvel e


antidemocrtica por si s. Ainda assim, como se ver, eles no conseguem definir o
papel da atividade jurisdicional frente ao diagnstico e recaem em uma crtica vazia.
Afinal, se a atuao das cortes no pode ser poltica, preciso determinar o que ela
deve ser, ou, ao menos, esclarecer como evitar esse tipo de atuao.
As duas interpretaes de Brown foram expostas para demonstrar que no
preciso partir de um conceito de poltica para determinar a legitimidade de
determinada atitude do Judicirio. Somente as anlises que partem da ideia que
qualquer atividade poltica das cortes condenvel e deve ser erradicada precisam
determinar exatamente o que querem dizer por poltica.49
Defende-se, nesse trabalho, que o exerccio de atividade poltica pelas cortes,
embora no ocorra em grande parte dos casos, inevitvel num ordenamento como o
brasileiro, tanto por determinaes institucionais quanto pelo fato de que o prprio
Estado se utiliza do Judicirio politicamente. Parte-se da ideia de que a postura do
Estado brasileiro precisa sempre ser considerada em qualquer discusso judicial sobre
determinada deciso poltica ou poltica pblica.
O exerccio ou no de atividade poltica no est, portanto, vinculado
avaliao da legitimidade do Judicirio em suas decises. Assim, a anlise feita nesse
trabalho no depende da adoo de um conceito mais ou menos rgido de poltica.
por isso que se pretende apenas esclarecer o que se quer dizer ao tratar da relao entre
direito e poltica, sem adotar um ou outro conceito (de ambos).50
Na verdade, a distino entre direito e poltica est ligada a outras distines,
como entre deciso judicial e legislao, e entre aplicar e criar direito; que esto na
base da teoria normativa correspondente ao Estado Liberal. Essa concepo de Estado
de Direito est baseada na crena em direitos individuais, na regra da maioria e no
imprio da lei. O imprio da lei, entendido dessa forma, exige uma total separao
entre as atividades de aplicao e criao do direito, o que conduz concepo
tradicional de separao de poderes: cabe ao Legislativo criar direito, e ao Judicirio
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
49
50

Como deveriam fazer aqueles que adotam o diagnstico de judicializao da poltica.

A ideia manter a anlise o mais flexvel possvel e compatvel com as diversas concepes de
direito contemporneas.

22

aplic-lo. As duas tarefas cabem a dois poderes distintos, sedimentando ainda mais a
ciso entre elas, tida como necessria para proteger e garantir os direitos individuais
(tambm tidos como fundamento do Estado de Direito) em um regime de governo da
maioria.51
O processo de criao do direito requer juzos de valor, extremamente
subjetivos, e polticos. Por isso, ele deve estar a cargo de funcionrios eleitos que
operem sob o controle de seus eleitores. Mas o Legislativo no pode aplicar o direito,
pois os direitos dos indivduos devem ser garantidos independentemente das
preferncias polticas da maioria. Assim, caberia ao Judicirio essa aplicao objetiva
do direito, sem se imiscuir em questes polticas.52
O imprio da lei, nessa concepo, exige que o exerccio da coero e do poder
estatal sobre os cidados deve estar justificado de duas formas: em primeiro lugar, pela
referncia a uma regra produzida atravs de um processo democrtico; e em segundo
lugar, pela aplicao dessa regra ao seu caso atravs de um processo independente da
deciso poltica que a criou.53 Note-se que essa descrio do funcionamento do Estado
de Direito evidencia porque direito e poltica devem se manter separados trata-se de
um meio de garantir, simultaneamente, a proteo dos direitos e a igualdade de todos
perante a lei; e a criao do direito de forma democrtica.
A separao entre direito e poltica tambm pode ser vista de outra forma.
Niklas Luhmann54 chama ateno ao paradoxo que est intrinsecamente relacionado a
qualquer atividade judicante e assume contornos complexos na atividade jurisdicional
e na aplicao do direito. Decidir sobre o certo e o errado traz, de forma oculta, a
indagao acerca do certo e errado da prpria deciso. Paradoxalmente, a autoridade
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
51

Essa anlise, que relaciona a separao entre direito e poltica ao Estado Liberal e a proteo de
direitos individuais, de Duncan Kennedy. Concorda-se plenamente com a anlise do autor, mas no
com suas concluses (que no so as nicas possveis a partir da anlise). O autor defende que a
ideologia est presente em todos os aspectos da deciso judicial e entende que o juiz est basicamente
livre em seu processo de criao. A concluso parece radical demais (ver a seguir). KENNEDY,
Duncan, La distincin entre decisin judicial e legislacin, in: Izquierda y derecho: ensayos de
teora jurdica crtica, Buenos Aires: Siglo Ventiuno Editores, 2010, p. 109110.

52

Ibid., p. 110111.

53

Ibid., p. 111.

54

A meno Luhmann no implica aceitao de sua concepo de direito.

23

encarregada de diferenciar o certo do errado, o legal do ilegal, pode estar errada. Ao


longo da histria do pensamento jurdico, esse paradoxo foi dissolvido pela criao de
distines.55 No Antigo Regime, a distino era entre ordem a ordem natural de
todas as coisas56 e a absoluta desordem. A ordem natural era a resposta ao paradoxo:
as decises sobre o certo e o errado seriam corretas pois estariam de acordo com a
ordem e revelariam a ordem sempre que estivesse oculta.
Com o passar do tempo, essa distino precisou ser reelaborada. O direito
natural, assim, tambm uma resposta a esse paradoxo, sendo compreendido como o
direito que estabelece direitos anteriores ao reconhecimento do certo e do errado, que
existe independentemente do seu reconhecimento.57
A distino entre criao do direito e sua aplicao (administrao de justia,
como chamada por Luhmann) , para o autor, uma forma de ocultao do paradoxo.
As cortes definem o certo e o errado (o legal e o ilegal), tomando, em regra, a validade
da lei como dada. A resposta ao paradoxo redirecionada legitimidade dos governos
polticos, criadores de direito, e sujeitos ao controle da populao atravs de eleies
peridicas. Dessa forma, a distino lida com o paradoxo sem fazer referncia moral
ou ao direito natural.58 A aplicao do direito determina o certo e o errado de acordo
com a lei; e o certo e o errado, em relao prpria lei, poltica e redirecionado
questo de legitimidade. Entretanto, como acontece com as demais distines j
mencionadas, a resposta ao paradoxo , em si, paradoxal. Ela apenas oculta o paradoxo
que procura resolver.
A rgida diferenciao entre direito e poltica (e entre criao e aplicao do
direito) entra em conflito direto com as concepes contemporneas de direito, que
admitem que a atuao do juiz envolve, em maior ou menor medida (de acordo com a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
55

LUHMANN, Niklas, The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal
History, Journal of Law and Society, v. 15, n. 2, p. 153165, 1988, p. 153155.

56

Sobre a sociedade no Antigo Regime, cf. XAVIER, ngela Barreto; HESPANHA, Antnio Manuel,
A representao da sociedade e do poder, in: HESPANHA, Antnio Manuel (Org.), Histria de
Portugal, quarto volume: o Antigo Regime (1620-1807), Lisboa: Editorial Estampa, 1993, p. 113
140.

57

LUHMANN, The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History,
p. 156158.

58

Ibid., p. 159160.

24

concepo adotada), alguma atividade criativa,59 evidenciando que os momentos de


criao e aplicao do direito no so to rigorosamente separados.
Isso no significa, tampouco, que direito e poltica so exatamente a mesma
coisa.60 Owen Fiss trabalha com a ideia de objetividade limitada61 para ressaltar os
traos distintivos do direito. O autor reconhece que existe uma considervel
convergncia entre direito e poltica, mas ele enfatiza que ela no absoluta.62 Ao
interpretar, o juiz no est completamente livre de quaisquer limitaes ele s estaria
to livre assim se direito e poltica fossem exatamente a mesma coisa. Existe uma
carga mnima de objetividade na interpretao judicial, carga essa que implica certa
noo de impessoalidade: ela pode ser avaliada independentemente da noo de
correteza do juiz que emitiu a deciso. Essa objetividade no significa que a
interpretao judicial totalmente determinada por fontes externas ao juiz, pois ela
reconhece a subjetividade envolvida em todo processo interpretativo. Existem regras
disciplinadoras que limitam a interpretao e uma comunidade interpretativa, qual o
juiz pertence, que reconhece a autoridade dessas regras.63
Muitas

dessas

regras

disciplinadoras

so

procedimentais,

como

imparcialidade, a inafastabilidade da jurisdio, a vedao ao non-liquet, o respeito ao

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
59

Isso verdade para as concepes positivistas de Hart e Kelsen; e para concepes chamadas de
ps-positivistas. Certamente, a intensidade, a amplitude e os critrios dessa atividade criativa variam
de autor para autor. Como exemplo (de um mnimo de atividade criativa), tome-se DWORKIN,
Ronald, Taking rights seriously: [with a new appendix, a response to critics], Cambridge: Harvard
University Press, 1978, p. 82 e 88.

60

Como o objetivo da grande maioria dos discursos de teoria do direito identificar o que distintivo
e nico no direito, existem diversas maneiras de evidenciar as diferenas entre direito e poltica.
Optou-se por uma delas.

61

No original, bounded objectivity. Na traduo para o portugus publicada pela Revista dos
Tribunais, o conceito foi traduzido como objetividade vinculada. Entende-se que objetividade
limitada (ou balizada) expressa melhor as limitaes da objetividade defendida pelo autor, que no
ignora a carga de subjetividade presente em toda interpretao. Para a traduo, cf. FISS, Owen,
Objetividade e interpretao, in: Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre
jurisdio, constituio e sociedade, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 276.

62

FISS, Owen M., Judging as practice, in: The law as it could be, New York: New York University
Press, 2003, p. 189.

63

FISS, Owen M., Objectivity and interpretation, in: The law as it could be, New York: New York
University Press, 2003, p. 154.

25

contraditrio e o dever de motivao das decises.64 A existncia dessas regras no


implica impossibilidade de discordncia na interpretao, e nem que no possam
existir interpretaes equivocadas. O autor afirma que as interpretaes podem ser
avaliadas de um ponto de vista interno (avaliando se considerou as regras
disciplinadoras ou se seguiu o procedimento adequado, por exemplo) e do ponto de
vista externo (questionada politicamente, por algum princpio tico ou religioso). No
segundo caso, a disputa ultrapassa os limites da comunidade interpretativa, mas tende
a assumir a perspectiva interna (manifestando-se atravs de propostas de alterao da
legislao ou de emendas Constituio).65
Fiss tambm ressalta outros aspectos do direito, como a natureza prescritiva do
texto (que ele relaciona com o estabelecimento de um ideal a ser perseguido), a sua
pretenso de autoridade (externa ao processo de interpretao, mas que traz uma maior
carga de responsabilidade ao intrprete), e a busca por eficcia. Esse ltimo aspecto
revela o aspecto instrumental da interpretao judicial: ela procura conformar a
realidade interpretao realizada. O juiz tambm precisa se preocupar com a melhor
forma de efetivar sua deciso; e essa preocupao pode inclusive afetar a atividade
interpretativa, nem sempre de forma positiva (o juiz pode conformar sua interpretao
ao que considera passvel de efetivao para no comprometer sua autoridade).66
Embora a objetividade do direito no seja a mesma exigida pela concepo de
imprio da lei do Estado Liberal, mencionada anteriormente, ela existe de maneira
limitada. A interpretao judicial no pura subjetividade, no mera atuao
poltica.67
Pensa-se, portanto, que direito e poltica so distintos, embora existam reas de
convergncia entre eles. Essas reas impedem que se trace um limite inflexvel entre
os dois domnios. Assim, qualquer tentativa de estabelecer os limites da atuao
legtima do Judicirio ou de descrever a atividade jurisdicional em termos de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
64

Ibid., p. 163.

65

Ibid., p. 156159.

66

Ibid., p. 160169.

67

Cf. tambm FISS, Owen M., The Death of Law?, in: The law as it could be, New York: New York
University Press, 2003, p. 199204.

26

poltica, est fadada ao fracasso. No preciso adotar um conceito especfico de


poltica para isso, como se pde demonstrar. A impropriedade desse tipo de anlise
ser demonstrada de outras maneiras nos captulos seguintes.

27

CAPTULO 1 - (DES) CONTROLE E (IN)DISCIPLINA: AS AMARRAS FROUXAS DO


JUDICIRIO BRASILEIRO
Small my table, it sits just two
Got so crowded, I can't make room
Oh, where did they come from?
Stormed my room!
And you dare say it belongs to you...to you...
68
This is not for you

1.1. Judicializao da poltica, (des)controle, (in)disciplina


A percepo de um estado de descontrole gera a demanda por disciplina e
controle e legitima a implementao de mecanismos e instrumentos disciplinadores.
Assim, a partir do momento em que certos tipos de decises judiciais foram
diagnosticadas como indevidas ou ilegtimas devido ao seu carter poltico, surgiu a
necessidade de disciplinar esse descontrole jurisdicional.
A ilegitimidade de tais decises fundamentou-se na interferncia dos juzes
em assuntos que deveriam ser resolvidos pelo Legislativo ou Executivo, e essa
interferncia foi demonstrada a partir da anlise de casos e da elaborao de um
diagnstico pela doutrina no da definio do que seria poltica ou do que seria o
devido exerccio de atividade jurisdicional. Esse diagnstico, que enfatiza o desvio da
conduta do Judicirio e a necessidade de controle, legitima a criao de instrumentos
de disciplina.
Os instrumentos disciplinadores visam conter a atividade poltica das cortes,
afirmando a necessidade de mant-las concentradas no direito e no jurdico.
Curiosamente, a grande maioria desses mecanismos essencialmente poltica:
procura-se, assim, controlar um tipo de atividade inserindo categorias disciplinadoras
que evocam justamente o que se quer conter.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
68

Em minha mesa pequena, apenas dois se sentam. Est to lotada que no consigo arranjar mais
lugares. De onde eles vieram? Invadiram minha sala! E vocs ousam dizer que pertence a vocs... a
vocs. Isso no para vocs (traduo livre). Da msica This is not for you, do lbum Vitalogy do
Pearl Jam.

28

So, portanto, os prprios instrumentos de controle que demonstram a


contradio interna do diagnstico de judicializao da poltica, pois o seu
funcionamento exige que os magistrados faam juzos polticos e adentrem justamente
na esfera da qual deveriam se afastar. Em todo caso, o juiz se coloca na posio de
legislador ou administrador: a nica diferena que os juzos polticos gerados pelos
instrumentos de controle vo na direo contrria da demanda e pedem pela
considerao da perspectiva do Estado.
Ironicamente, essa tentativa de controle ignora uma outra espcie de
descontrole que se manifesta no Judicirio: a do prprio Estado brasileiro, que viola
direitos e litiga de maneira irresponsvel.69
Esse captulo pretende descrever o diagnstico de judicializao da poltica tal
como foi desenvolvido por autores que o aceitam e abordar os instrumentos
disciplinadores que foram forjados pela doutrina e pela jurisprudncia. Procura-se
revelar as falhas desses mecanismos e expor seu carter eminentemente poltico, de
forma a demonstrar que as tentativas de disciplinar a atividade jurisdicional a partir
desse diagnstico so fadadas ao fracasso justamente por impor aquilo que
procuravam conter.
Isso no significa, entretanto, que eles no produzam nenhum efeito. Os
instrumentos tm potencial para influenciar decises judiciais eles s no podem
realizar aquilo que prometeram e controlar a judicializao da poltica.
***
A judicializao da poltica ou politizao do Judicirio tida como um
fenmeno mundial. O conceito se refere expanso do papel do Judicirio nos
processos decisrios que governam as democracias contemporneas e sua extenso
global comprovada por pesquisas comparativas, que buscam demonstrar que a
mencionada ampliao de fato acontece em diversos pases e assume diferentes

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
69

Esse descontrole abordado no terceiro captulo.

29

caractersticas de acordo com as estruturas sociais e arranjos polticos locais.70 A


seguir, a judicializao abordada como um diagnstico especfico da relao entre o
Judicirio e os demais poderes na atualidade; diagnstico esse com o qual se discorda.
Inicialmente, porm, ele ser exposto nos termos em que descrito por autores que o
adotam, como Tate e Vallinder.71
O termo judicializao pode se referir ao deslocamento de tais processos
decisrios dos poderes polticos (Executivo e Legislativo) para o Judicirio, o poder
tcnico por excelncia. Entretanto, tambm pode indicar o uso de mtodos decisrios
tipicamente judiciais pelos outros poderes. No primeiro uso, h judicializao a partir
de fora (from without) e no segundo, a partir de dentro (from within).72 Note-se que
a referncia para determinar o que dentro e o que fora so os poderes polticos,
indicando que os assuntos polticos pertencem ao Executivo ou ao Legislativo.
O fenmeno geralmente considerado algo a ser combatido ou, ao menos,
controlado. Considera-se que o carter contramajoritrio do Judicirio est em tenso
com a democracia e a legitimidade do controle de constitucionalidade de leis, polticas
pblicas ou atos normativos em geral qualquer ato que represente uma deciso
poltica tomada pelos poderes eleitos questionada. 73
A determinao de uma nica causa para a politizao das cortes um desafio,
visto que o fenmeno foi identificado em diferentes pases, assumindo diversas
feies. Alm disso, o prprio conceito de judicializao no unvoco. Existem,
entretanto, alguns traos comuns apontados. O constitucionalismo frequentemente

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
70

TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjorn, The global expansion of judicial power, New
York: New York University Press, 1995, p. 210; HIRSCHL, Ran, Towards juristocracy: the
origins and consequences of the new constitutionalism, Cambridge: Harvard University Press,
2004, p. 110.

71

TATE; VALLINDER, The global expansion of judicial power.

72

Ibid., p. 16; BARBOZA, Estefania Queiroz; KOZICKI, Katya, Judicialization of Politics and the
Judicial Review of Public Policies by the Brazilian Supreme Court, Diritto e questioni pubbliche,
v. 13, p. 407444, 2013, p. 408409.

73

A discusso sobre o carter contramajoritrio do Judicirio d-se principalmente em torno do


controle de constitucionalidade e a possibilidade de retirar do ordenamento atos dos poderes
democraticamente eleitos. Sobre o tema, cf. BICKEL, Alexander M., The Least Dangerous Branch:
The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press, 1986, p. 1118.

30

apontado como o maior culpado:74 ao longo do sculo XX, muitos pases adotaram
Constituies definindo forma de governo, forma de Estado e mtodos de controle do
poder. Diferentes desenhos do sistema de freios e contrapesos, harmonizando os trs
poderes clssicos, foram implementados. De acordo com o diagnstico de
judicializao, temas marcadamente polticos foram includos nas Constituies e isso
permitiu que o Judicirio tratasse esses temas como sendo de natureza constitucional
(portanto, jurdica ou tcnica).75
Alm disso, muitas dessas Constituies trazem um catlogo de direitos
humanos ou direitos fundamentais, que passam a ser protegidos da maioria
parlamentar, apenas pelo carter rgido das Constituies (que exigem a satisfao de
condies especficas para sua alterao, como o qurum elevado) ou pela absoluta
(dentro daquela ordem constitucional) vedao de sua alterao ou supresso pelo
Legislativo (caso das clusulas ptreas brasileiras). O Judicirio,76 em alguns casos,
encarregado de proteger esses direitos e o faz atravs do controle de
constitucionalidade. Esses direitos tambm precisam ser efetivados e garantidos, o que
demanda a aceitao da atividade criativa dos juzes, de judge-made law, pois eles
devero densificar os direitos constitucionalmente assegurados.77
A adoo dessas Constituies relacionada ascenso de regimes totalitrios
na Europa durante a dcada de 30. O caso da Alemanha nazista particularmente
destacado, pois aps as eleies de 1932 o parlamento alemo foi tomado por
representantes que rejeitavam a democracia (antidemocrticos, portanto), mas que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
74

Na verdade, o tema pode ser reconduzido grande discusso do Direito Constitucional


contemporneo - o embate e a relao paradoxal entre constitucionalismo e democracia. Sobre o tema,
ver CHUEIRI, Vera Karam de; GODOY, Miguel G., Constitucionalismo e democracia: soberania e
poder constituinte, Revista Direito GV, v. 6, n. 1, p. 159174, 2010; COSTA, Pietro, Soberania,
representao, democracia: ensaios de histria do pensamento jurdico, Curitiba: Juru, 2010,
p. 235268.

75

BARBOZA; KOZICKI, Judicialization of Politics and the Judicial Review of Public Policies by the
Brazilian Supreme Court, p. 409410.

76

Mesmo pases que tradicionalmente no previam a possibilidade de controle de constitucionalidade


pelo Judicirio implementaram alguma forma desse controle nos ltimos anos como ocorreu na
Frana.

77

BARBOZA; KOZICKI, Judicialization of Politics and the Judicial Review of Public Policies by the
Brazilian Supreme Court, p. 413.

31

foram eleitos democraticamente.78 O estabelecimento de mecanismos de controle entre


poderes e de um catlogo de direitos indisponveis para o Legislativo teria sido,
portanto, uma tentativa de conter esse tipo de resultado catastrfico. Essa explicao
valeria para alguns pases, como Alemanha, Itlia, Japo e Frana, includos na
chamada onda de reconstruo (reconstruction wave).79
Hirschl procura classificar os diversos contextos em que se deu a
judicializao. Alm da onda de reconstruo, mencionada acima, aponta outros,
como o cenrio de independncia (independence scenario), que tambm teria resultado
em Constituies com caractersticas semelhantes s j descritas no contexto de
descolonizao, principalmente em antigas colnias britnicas. Como exemplos,
tomam-se os casos da ndia, Gana, Nigria e Qunia.80 Em outros pases, ele identifica
o cenrio de transio nica (single transition scenario), em que as Constituies
teriam sido aprovadas na transio de regimes autoritrios para democracias caso da
Grcia, Portugal, Espanha, Brasil, Colmbia, Peru e Bolvia. 81 Nos cenrios de
transio dupla (dual transition scenario), teriam sido criados tribunais constitucionais
e/ou teria sido admitido o controle de constitucionalidade na adaptao tanto ao
regime democrtico quanto economia de mercado, aps a queda da Unio Sovitica
(como ocorrido na Polnia, Hungria, Rssia, Repblica Tcheca e Eslovquia). Por
ltimo, no cenrio de incorporao (incorporation scenario), a constitucionalizao
associada adoo de standards internacionais ou supranacionais no direito nacional,
como teria ocorrido na Inglaterra, Sucia e Dinamarca. Ainda existe o cenrio de
nenhuma transio aparente (no apparent transition scenario), nos quais o autor no
identifica nenhuma alterao significativa nos regimes polticos ou econmicos, mas
mesmo assim foram conduzidas reformas constitucionais (Nova Zelndia, Canad e
Mxico).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
78

TATE; VALLINDER, The global expansion of judicial power, p. 19.

79

HIRSCHL, Towards juristocracy, p. 7.

80

Ibid.

81

Ibid., p. 8.

32

Em suma, a adio de assuntos polticos, especialmente aqueles que se


referem ao sistema de freios e contrapesos, e de direitos fundamentais nas
Constituies contemporneas teriam sido responsveis pela judicializao da poltica
(ou ao menos a explicariam).
Outros autores, sem rejeitar a explicao mencionada acima, enfatizam a
dimenso subjetiva do fenmeno, afirmando que ele requer juzes dispostos a
participar da definio de polticas pblicas e que preferem ajust-las diretamente ao
invs de delegar a tarefa aos outros poderes. 82 A crise do sistema representativo em
democracias contemporneas e a desconfiana do Legislativo geralmente agravada
por escndalos de corrupo83 so tambm apontados como fatores decisivos para a
judicializao.
Fatores facilitadores (alm dos tidos como decisivos, j mencionados) tambm
so adicionados ao diagnstico: a prpria democracia (regimes totalitrios no
convivem com juzes que tm poderes para controlar aes do Executivo ou que
prezam pelo cumprimento de requisitos formais ou materiais para a promulgao de
leis), o princpio de separao de poderes, a existncia de uma poltica de direitos
(nem sempre estabelecida num catlogo constitucional84), o uso do Judicirio por
grupos de interesses ou pela oposio ao governo, a ineficincia das instituies
majoritrias, a percepo negativa das instituies que determinam polticas pblicas e
o direcionamento de matrias s cortes pelos prprios poderes polticos.85 Dentre todos
esses facilitadores, apenas a adoo de um regime democrtico considerada condio
necessria para a judicializao da poltica (e nenhum deles tido como condio
suficiente),86 o que parece levemente irnico.
O diagnstico de judicializao ainda ressalta as diferenas entre o processo
decisrio do Legislativo e do Judicirio, para destacar a impropriedade desse
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
82

MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei, Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises,
Lua nova, v. 57, p. 113133, 2002, p. 114.

83

TATE; VALLINDER, The global expansion of judicial power, p. 3.

84

Israel no possui uma constituio escrita e padece de judicializao, segundo Tate e Vallinder.

85

Como aconteceu no Canad. TATE; VALLINDER, The global expansion of judicial power, p. 32.

86

Ibid., p. 2833.

33

deslocamento de matrias polticas para as cortes. So apontadas como caractersticas


centrais das cortes: tm como atores duas partes e um juiz; trabalham com audincias
realizadas em pblico e a apreciao de argumentos; as decises so tomadas por um
juiz imparcial; resultam na soluo de casos individuais e determinam tanto uma
verso dos fatos envolvidos como o direito aplicvel ao caso. O Legislativo, por outro
lado, ocupado por diversos atores; trabalha com barganhas a portas fechadas e
acordos estabelecidos a partir de concesses dos envolvidos; as decises so tomadas
com base no princpio da maioria; resultam em regras genricas e polticas pblicas; e
simbolizam a alocao de valores numa soluo politicamente possvel.87
As crticas fundamentais ao diagnstico de judicializao sero feitas no
prximo captulo, mas j se pode perceber que essa caracterizao do Judicirio
falha. Nem sempre a sua atuao resulta na soluo de litgios individuais; afinal, o
processo coletivo (que vem sendo implementado em diversos pases88) tem amplitude
muito maior, e aes abstratas de controle de constitucionalidade no se baseiam em
conflitos individuais. Em ambos os casos, o reflexo das decises polticas das cortes
bem mais intenso que na hiptese caso individual mencionada acima. Alm disso,
decises tambm so tomadas com base na regra da maioria no Judicirio sempre
que ela chega a um rgo colegiado ser solucionada dessa forma. No caso do Brasil,
em que decises de primeiro grau no produzem efeitos at que se escoe o prazo para
o recurso de apelao, e que este, se interposto, perpetua essa eficcia suspensa ao
menos at seu julgamento, a maior parte dos casos chegar aos tribunais e ser
solucionada por regra da maioria.
Trata-se, aqui, de duas coisas distintas: o processo decisrio e a regra de
deciso adotada. Tanto no Legislativo quanto nos rgos colegiados do Judicirio o
processo decisrio envolve a agregao de preferncias (ao invs, por exemplo, da
busca por um consenso) atravs de uma regra de deciso, que pode ser a regra da

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
87
88

Ibid., p. 14.

LORENZETTI, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 5467;
ARENHART, Srgio Cruz, A tutela coletiva de interesses individuais: para alm da proteo dos
interesses individuais homogneos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 81122.

34

maioria simples, absoluta ou qualificada. 89 No possvel confundir o processo


decisrio com as caractersticas dos sujeitos que participam do processo, portanto. No
Legislativo, aqueles que decidem por regra da maioria so representantes eleitos da
maioria da populao, e isso que os diferencia dos juzes no a regra da maioria. O
tipo de processo decisrio no parece ser um critrio decisivo para a caracterizao do
fenmeno, portanto.
A questo da politizao das cortes e sua rejeio parece estar muito mais
ligada inexistncia de legitimidade democrtica direta e na ausncia de
accountability do Judicirio, cujos representantes no so eleitos (caso brasileiro) e
tm estabilidade e independncia, de modo que remov-los do cargo extremamente
difcil. Mas o mais interessante o modo com o que se tenta solucionar esse problema:
insistindo na separao completa entre direito e poltica, e defendendo uma concepo
rgida de separao de poderes. Ao Legislativo, caberia legislar e tomar decises
polticas, j que seus representantes so democraticamente eleitos e podem no ser
reeleitos se desagradarem seus representados; e ao Judicirio caberia julgar e aplicar
(tecnicamente) as leis definidas previamente pelo Legislativo. Trata-se, portanto, de
uma soluo formal, que no se preocupa com o efetivo grau de accountability do
Legislativo, ou com a efetiva possibilidade de separar direito e poltica (e a elaborao
de critrios para realizar tal separao).

1.2. O cenrio brasileiro: judicializando a Constituio


Os debates doutrinrios que seguiram promulgao da Constituio de 88 se
encaixam no contexto de consolidao das democracias ditas emergentes. O papel das
cortes nessa consolidao democrtica (conforme mencionado no captulo anterior)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
89

Sobre processo decisrio e deliberao, cf. FISHKIN, James S., When the people speak:
deliberative democracy and public consultation, New York: Oxford University Press, 2009, p. 86
88.

35

estava fundado na ideia de constituies justiciveis (justiciable constitutions) ou


judicializveis.90
Primeiramente, a doutrina preocupou-se em estabelecer a aplicabilidade direta
e imediata da Constituio, especialmente em relao aos direitos fundamentais sociais
(pois os direitos de liberdade seriam automaticamente aplicveis); e consolidar o seu
carter imperativo frente a opinies que insistiam em neg-lo.
A necessidade de estabelecer a aplicabilidade da Constituio em sua
integridade est enraizada na dicotomia entre direitos sociais e direitos de liberdade,
que assumiu diferentes feies em diversas pocas e de acordo com a doutrina de cada
pas. No Brasil, ela foi abordada em termos de geraes ou dimenses de direitos
fundamentais: os primeiros seriam direitos de segunda dimenso, enquanto os
segundos seriam de primeira dimenso. Essa classificao ambicionava no s
diferenciar os direitos, mas tambm estabelecer uma relao de evoluo histrica
entre eles.91
A origem da dicotomia pode ser encontrada na tradio contratualista e, mais
especificamente, na concepo de estado de natureza que antecede o contrato social:
uma situao pr-poltica em que os indivduos so titulares potenciais de direitos de
propriedade, adquiridos a partir da apropriao originria. O Estado apenas se justifica
na medida em que protege as pessoas dos ataques a sua propriedade. A proteo desse
direito e tambm da liberdade dos indivduos frente uns aos outros e frente ao Estado
no exigiria a atuao estatal, mas apenas a sua inao.
Dessa forma, a distino entre direitos de liberdade e direitos sociais ou
prestacionais se estabeleceu no pensamento poltico-jurdico: os primeiros, tambm
chamados de negativos, excluem o Estado; enquanto os segundos, positivos,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
90

COUSO, Javier, Consolidacin democrtica y Poder Judicial: los riesgos de la judicializacin de la


poltica, Revista de ciencia poltica (Santiago), v. 24, n. 2, p. 29 48, 2004, p. 36.

91

O termo geraes j foi abandonado pelos tericos brasileiros, por dar a ideia de que uma gerao
substituiria a outra temporalmente, sendo que na verdade essa substituio no existe, pois a relao
entre eles cumulativa. Entretanto, a troca do termo geraes por dimenses, tambm j bastante
criticada, no consegue corrigir os problemas trazidos pela dicotomia em si. Para uma descrio e
anlise crtica da abordagem tradicional, versando tanto sobre dimenses quanto sobre geraes de
direitos fundamentais, cf. SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais: uma
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 4657.

36

convidam-no e o exigem.92 Direitos negativos seriam livres de custos, podendo ser


imediatamente efetivados; enquanto os positivos representariam, invariavelmente,
gastos para a mquina pblica, e por isso sua implementao estaria sujeita
disponibilidade dos recursos necessrios.
A premissa sobre a qual se funda a dicotomia, porm, falsa. No se pode
obter liberdade apenas limitando a interferncia do Estado, pois todos os direitos
reclamam uma resposta governamental afirmativa e pressupem ao menos uma
mquina de superviso, fiscalizao e efetivao; o que tambm faz cair por terra a
afirmao de que apenas os direitos sociais seriam custosos.
A imposio das leis custosa e os direitos custam, no mnimo, as despesas
para recrutar, equipar, pagar e fiscalizar o corpo de funcionrios pblicos que compe
o Judicirio que garante a proteo dos direitos. A liberdade depende da autoridade, e
o direito de propriedade assegurado no pela absteno estatal, mas pela excluso
coercitiva dos no proprietrios. O exerccio dos direitos polticos demanda recursos
(quanto custa uma eleio, referendo ou plebiscito?); e mesmo os direitos claramente
destinados a proteger os cidados frente ao Estado exigem a criao de relaes de
superviso.93
A distino tambm no se sustenta no plano terico, pois os direitos
fundamentais so multifuncionais e do origem a funes de defesa e de prestao.
Da vem a ideia de que eles devem ser encarados como feixes de posies
jusfundamentais.94 Tomando o direito de propriedade como exemplo: sua funo de
defesa garantida pela ausncia de interferncias estatais arbitrrias no patrimnio do
proprietrio. Por outro lado, sua dimenso positiva ou prestacional confirmada por
normas, instituies, aparelho judicial e fora policial, que asseguram a sua efetividade
preventiva e repressivamente.95
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
92

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R, El costo de los derechos: por qu la libertad depende
de los impuestos, Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2011, p. 6063.

93

Ibid., p. 6475.

94

Sobre o tema, cf. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2. ed. Madri: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2007.

95

NOVAIS, Jorge Reis, Direitos sociais: teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais., Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 94.

37

Nota-se, assim, que o problema de efetividade da Constituio brasileira


estava assentado numa falsa dicotomia. A ideia de que somente os direitos sociais no
teriam aplicabilidade imediata por serem custosos insustentvel, pois a questo de
efetivao de direitos, quaisquer deles, envolve alocao de recursos; e a deciso de
aloc-los dessa ou de outra maneira resolvida politicamente.96
A contraposio de direitos de liberdade e direitos sociais estava,
inegavelmente, na base dos argumentos formais que impossibilitavam a aplicabilidade
dos segundos: a aplicabilidade imediata, por estar prevista no art. 5o, 1o, s diria
respeito aos direitos previstos nesse artigo (enquanto os direitos sociais estariam
principalmente nos artigos 6o e 7o); ou a ideia de que esses direitos necessitariam de
regulamentao infraconstitucional para serem efetivados. Parte-se, em ambos os
argumentos, de uma distino absoluta entre as duas espcies de direitos.
A doutrina brasileira da efetividade havia aparentemente solucionado a
questo durante a dcada de 90,97 afirmando o carter de direito subjetivo suscetvel
tutela jurisdicional especfica de todos os direitos fundamentais tese que foi acatada
pelos tribunais, causando a (hoje temida) judicializao desses direitos.
A efetivao de direitos, assim, foi promovida atravs do Judicirio em muitos
casos de sucesso. Um dos exemplos importantes dessa atuao envolve a poltica
pblica de combate e tratamento AIDS. Durante a dcada de 90, ONGs relacionadas
doena forneceram assistncia judiciria aos portadores do vrus e ajuizaram diversas
aes individuais que visavam no s combater a violao do direito sade, mas
tambm formulavam propostas alternativas para as polticas pblicas voltadas ao
tratamento do HIV.
As aes foram propostas a partir de 1990 e requeriam assistncia universal e
gratuita aos portadores do vrus, fundamentada no direito fundamental sade. As
aes individuais foram, aos poucos, provocando mudanas em polticas pblicas. Em
1991, o medicamento AZT, um antiviral, comeou a ser distribudo pelo Sistema
nico de Sade; e em 1995 todos os remdios que compunham o coquetel da AIDS
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
96
97

HOLMES; SUNSTEIN, El costo de los derechos, p. 246247.

CLVE, Clmerson Merlin, A eficcia dos direitos fundamentais sociais, Revista de Direito
Constitucional e Internacional, v. 54, p. 28, 2006.

38

eram fornecidos gratuitamente em todo o pas.98 As demandas individuais no s


criaram jurisprudncia favorvel aos portadores como tambm pressionaram o
Legislativo, que promulgou em 1996 a Lei n. 9313, determinando a distribuio
gratuita de todo o tratamento da doena pelo SUS.
Nesse caso, as aes individuais conseguiram alterar a poltica pblica de
sade e garantiram o acesso da populao ao tratamento. O Brasil foi pioneiro em
estabelecer uma poltica efetiva para lidar com a pandemia de AIDS e protagonizou,
juntamente com a ndia e a Tailndia,99 as discusses na Organizao Mundial de
Comrcio sobre propriedade intelectual e as drogas antivirais.100
Em 1999, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a justiciabilidade do direito
sade (RE 271.286, que envolve tratamento para o HIV). O julgado construiu os
alicerces da judicializao da sade, que hoje extremamente criticada pela
doutrina, apesar do sucesso dos casos envolvendo o tratamento da AIDS. 101 Os
argumentos contrrios afirmam que somente aqueles que tm acesso ao Judicirio e
ajuzam aes podem receber tratamentos mdicos carssimos custeados pelo Estado,
enquanto a maioria da populao sofre com as mazelas do SUS.
A efetivao do direito sade demonstra bem o cenrio da judicializao da
Constituio, que aps enfrentar questionamentos sobre sua aplicabilidade imediata,
fundamentou decises que efetivaram direitos fundamentais no tutelados pela
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
98

VENTURA, Miriam, Strategies to promote and guarantee the rights of people living with
HIV/AIDS, Divulgao em Sade para Debate, v. 27, p. 239246, 2003, p. 244245.

99

KLUG, Heinz, Law, Politics, and Access to Essential Medicines in Developing Countries, Politics
& Society, v. 36, n. 2, p. 207246, 2008.

100

Os Estados Unidos chegaram a registrar uma reclamao na OMC contra o Brasil em 2001,
afirmando que a Lei n. 9279/96, ao estabelecer a possibilidade de licenas compulsrias, violava o
TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). A reclamao foi
retirada e uma declarao estabelecendo que o TRIPS no poderia relegar assuntos de sade pblica
para o segundo plano foi aprovada com unanimidade na OMC.

101

Cf. BARROSO, Lus Roberto, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial., in: CLUDIO
PEREIRA DE SOUZA NETO; DANIEL SARMENTO (Orgs.), Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicializao e Direitos Sociais em Espcie., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 875904;
WANG, Daniel Wei Liang, Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF, in: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.), Direitos
fundamentais: oramento e reserva do possvel, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010,
p. 349371.

39

Administrao.

Essas

decises,

posteriormente,

foram

classificadas

como

manifestaes da judicializao da poltica e questionadas por representarem violaes


do princpio de separao de poderes, revelando a interferncia das cortes em matrias
que deveriam ser decididas pelos poderes polticos.
Os julgados que concederam tratamentos de sade de custo elevado
(concederam-se

inclusive

tratamentos

experimentais)

foram

vistos

como

extravagantes, emocionais e irrazoveis e foram buscados critrios para regular,


justificar e legitimar a atuao do Judicirio na efetivao de direitos.
Esses critrios e limitaes foram criados tanto pelo prprio Judicirio (pelo
Supremo Tribunal Federal) como pela doutrina. O objetivo de trazer mais
racionalidade para a judicializao foi, em tese, perseguido em todos os casos
abordados a seguir, embora alguns sejam inerentemente incapazes de alcan-lo. Alm
disso, ser buscada a demonstrao de que esses instrumentos de controle do
Judicirio so igualmente polticos e, portanto, no conseguem impedir a
judicializao da poltica por exigirem que os magistrados faam juzos polticos a
partir da perspectiva do Estado.

1.3. As amarras polticas disfaradas


a) O Judicirio como legislador negativo
H muitos anos o Supremo Tribunal Federal recusa a si prprio o papel de
inovador da ordem jurdica. Desde a criao do controle concentrado de
constitucionalidade, em 1965 (na figura da representao de inconstitucionalidade) o
tribunal afirma categoricamente que seu papel se resume ao de legislador negativo,
retirando atos normativos contrrios Constituio do ordenamento.
Na representao no 1.417-7 DF, que discutia a constitucionalidade do art. 65,
3o da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, alterada pela LC no 54/86, o parecer do
Procurador da Repblica recomendava a interpretao conforme Constituio do
dispositivo, que estabelecia valores mximos para o auxlio moradia e auxlio
transporte a serem concedidos aos magistrados (30 e 25%, respectivamente) e parecia

40

autorizar cada tribunal a implementar os benefcios, independentemente de autorizao


legal do ente federativo competente. A interpretao proposta somente tomava os
valores mximos, descartando a possibilidade de implementao imediata.
O STF decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo, pois entendia (assim
como, em tese, ainda entende) que a corte, ao realizar o controle de
constitucionalidade, deveria atuar exclusivamente como legislador negativo. Ao optar
por tcnicas de controle (assim consideradas no acrdo) como a interpretao
conforme ou a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, o
tribunal no pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gnese
legislativa inequvoca, porque no pode Corte dessa natura atuar como legislador
positivo, ou seja, o que cria norma nova.102
Nota-se que o conceito de direito que embasa o pensamento do STF sobre seu
carter de legislador negativo problemtico, pois desconsidera a tarefa inevitvel de
interpretao do texto e faz referncia a um sentido unvoco a ser extrado dele. Nesse
caso, esse sentido seria aquele claramente atribudo pelo legislador ao criar o texto
normativo (mens legislatoris): por causa dele, o Supremo no poderia fixar uma nica
interpretao como admissvel (por ser constitucional, enquanto outras seriam
inconstitucionais) sem criar norma nova, j que essa interpretao seria contrria s
intenes do legislador.
Atualmente, a corte no mais se vale do argumento para inviabilizar a
interpretao conforme ou a inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, pois,
ao contrrio do que acontece no acrdo mencionado, fundamenta sua predileo pelo
uso dessas tcnicas (ao invs de simplesmente declarar a inconstitucionalidade do ato)
no papel de legislador negativo e no respeito ao Legislativo.103
A relao, na verdade, de mo dupla. O Supremo utiliza essa
fundamentao,104 mas o uso frequente dessas tcnicas permite que ele se mantenha
fiel ideia de legislao negativa enquanto, na verdade, corrige o que foi feito pelo
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
102

Representao no 1.417-7 DF, p. 40, grifos no original.

103

DA SILVA, Virglio Afonso, Interpretao conforme a constituio: entre a trivialidade e a


centralizao judicial, Revista DIREITO GV, v. 2, n. 1, p. 191210, 2006, p. 203.

104

Como exemplos, cf. RE 412.670-SC e RE 431.001-AC.

41

legislador. Obviamente, o tribunal d a sua interpretao ao dispositivo para


compatibiliz-lo com o que o prprio tribunal entende por constitucional.
A defesa do dogma de legislador negativo , portanto, meramente retrica.
Isso porque, em primeiro lugar, o STF se utiliza dela para fazer justamente o contrrio
do que diz estar fazendo: atribuir uma interpretao ao ato normativo de acordo com
seu prprio entendimento da Constituio, claramente exercendo atividade criativa.
Em segundo lugar, o carter retrico do dogma se evidencia pela prpria
jurisprudncia da corte, que contradiz a diretriz de apenas atuar negativamente. A ideia
de legislador negativo auxilia o tribunal a escusar-se de qualquer acusao de
usurpao de competncia legislativa, enquanto inova a ordem jurdica em vrias
situaes, muitas delas consideradas polmicas.105
Alm disso, o argumento do legislador negativo claramente poltico,
somente por aludir s tarefas polticas atribudas ao Judicirio em relao s tarefas
atribudas ao legislador. Esse argumento vem atrelado a uma concepo de direito e de
separao de poderes e no , de forma alguma, politicamente neutro. Ressalte-se que,
dado o uso retrico desse mecanismo e da impossibilidade de operar uma completa
separao entre direito e poltica, o no decidir ou o no se manifestar tambm uma
deciso poltica. No h como escapar: se a questo pode ser posta perante o
Judicirio, porque o desenho institucional estabelecido na Constituio permite a sua
avaliao, e a partir dessa possibilidade a opo pela no deciso falsa por
representar um posicionamento claramente poltico.
b) Estabelecimento de critrios objetivos (caso especfico do direito sade)
O Supremo Tribunal Federal realizou uma audincia pblica sobre o direito
sade nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 5 e 6 de maio de 2009. Foram ouvidos 50
especialistas entre professores, mdicos, advogados, defensores pblicos, magistrados,
promotores, procuradores, tcnicos de sade, gestores e usurios do Sistema nico de
Sade. O objetivo da audincia era o de discutir a responsabilidade dos entes da
federao em relao matria, debatendo assuntos delicados como o fornecimento de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
105

Alguns desses casos polmicos so abordados no captulo 2.

42

prestaes no abrangidas pelas polticas pblicas existentes, disponibilizao de


tratamentos experimentais no registrados na ANVISA ou no aconselhados pelos
protocolos clnicos do SUS e o provimento de medicamento no licitado e no previsto
nas listas da poltica nacional de medicamentos.
Em setembro de 2009, o Ministro Gilmar Mendes julgou monocraticamente os
pedidos de suspenso de tutela antecipada STA 175 e STA 178, indeferindo ambos.
Nesses dois casos, o Ministro se preocupou em afastar a ideia de que o Judicirio no
poderia interferir na esfera de discricionariedade do Executivo em matria de sade
pblica, afirmando que muitas vezes a determinao judicial necessria para o
cumprimento de polticas j estabelecidas. Entretanto, enfatizou que, aps a realizao
da audincia, constatou-se a necessidade de redimensionar a questo da judicializao
da sade, pois o deferimento de qualquer prestao em relao ao tema pode gerar
grave leso ordem administrativa e comprometer o SUS, prejudicando ainda mais a
populao mais necessitada.
As decises, assim, buscaram estabelecer critrios objetivos a serem
analisados pelos magistrados ao avaliar demandas envolvendo o direito fundamental
sade. Em primeiro lugar, deve-se averiguar se o tratamento ou medicamento
requerido est previsto em poltica pblica, pois se est, o pedido deve ser deferido.
Nesse caso, a poltica existe e no est implementada adequadamente, e cabe ao
Judicirio assegurar o direito do demandante. Se no est, passa-se ao segundo
critrio, que questiona as causas da no previso: a) omisso legislativa ou
administrativa; b) h deciso administrativa de no fornecer o tratamento ou
medicamento; ou c) vedao legal de fornecimento.
Se h vedao legal de fornecimento (hiptese c), ela existe porque a
ANVISA ainda no avaliou o medicamento ou tratamento, ou j o avaliou e no o
aprovou. A Lei no 6.360/76 determina que nenhum medicamento no registrado na
ANVISA pode ser comercializado no pas. Nesses casos, o Judicirio deve negar o
pedido do demandante.
Os problemas surgem nas outras duas causas de no previso. Nesses casos,
deve-se verificar se o SUS fornece algum tratamento alternativo, anlogo ao buscado
no processo. Se h previso de tratamento anlogo, ele deve ser utilizado, a no ser

43

que reste comprovado que inadequado ou ineficiente para o paciente. preciso,


portanto, comprovar a ineficcia da poltica de sade para o caso, pois o Judicirio
deve privilegiar os Protocolos Clnicos de Diretrizes Teraputicas do Sistema nico.
Ressalte-se que nesse caso, o magistrado claramente encarregado de realizar um
juzo poltico acerca da eficincia da deciso tomada pela Administrao.
Se a poltica pblica no prev nenhum tratamento especfico para aquela
patologia, h omisso administrativa, que pode ser sanada. Entretanto, se o tratamento
buscado experimental (no est, portanto, registrado na ANVISA), o pedido deve ser
negado, j que o Estado no tem o dever de custear prestaes de sade sem eficcia
cientificamente comprovada.
Caso o tratamento no seja experimental, sua prescrio precisa ser
cientificamente corroborada (a mera receita mdica seria insuficiente): a efetividade
do medicamento ou tratamento deve ser provada, em conformidade com a ideia de
medicina baseada em evidncias, adotada pelo SUS. A necessidade de instruo
probatria, para o Ministro, pode inviabilizar a concesso de tutela de urgncia nesses
casos.
Nota-se que os critrios so razoavelmente claros e objetivos, mas isso no
assegura sua eficcia. Tomem-se os prprios casos concretos das STA 175 e 178 como
exemplos. Os pedidos de suspenso foram apresentados pela Unio e pelo Municpio
de Fortaleza, respectivamente, contra decises do Tribunal Regional Federal da 5a
Regio que determinaram o fornecimento do medicamento Zavesca pela Unio,
Estado do Cear e Municpio de Fortaleza, solidariamente. O autor da ao era
portador da doena neurodegenerativa Niemann-Pick tipo C.
No h protocolo clnico e diretriz teraputica do SUS para essa doena e o
medicamento, registrado na ANVISA, de alto custo: R$ 52.000,00 por ms.
Relatrios mdicos comprovaram que o medicamento melhoraria a qualidade de vida
do portador da doena e que pode aumentar sua sobrevida; e as famlias no poderiam
custear o tratamento.
Como j mencionado, os pedidos de suspenso foram indeferidos; ou seja, a
concesso do medicamento foi mantida. A deciso monocrtica foi confirmada no
julgamento de agravo regimental interposto pela Unio. Apesar dos argumentos de

44

grave leso ordem, economia e sade pblicas (requisitos para a concesso da


suspenso), os ministros entenderam que tal leso no restou comprovada.
As decises que estabelecem critrios objetivos para a judicializao do
direito sade, portanto, concederam o tratamento pleiteado. no mnimo
significativo que esse tenha sido o resultado dos casos. Afinal, os critrios foram
criados para frear decises consideradas irrazoveis e emotivas.
Os critrios, embora claros e objetivos, ainda deixam ao juiz questes difceis
(como no poderia deixar de ser). No caso de omisso administrativa, ou de tratamento
previsto inadequado, ele se depara com os problemas complexos apontados pela
doutrina que critica a judicializao: a escassez de verbas pblicas, o desequilbrio
oramentrio, as consequncias de sua deciso para a coletividade (questes de
macrojustia, abordadas a seguir), o risco de vida do autor da ao e o estabelecimento
de tratamento desigual ao autor em relao aos demais cidados portadores da mesma
enfermidade. Os critrios, nesses casos, so de pouca valia. Eles so demasiadamente
abstratos e no resolvem as questes mais delicadas envolvidas na efetivao do
direito sade; e parece ser extremamente difcil, talvez impossvel, criar diretivas
capazes de tanto. Nota-se tambm que nos casos de omisso da Administrao Pblica
os magistrados so encarregados com a realizao de um juzo eminentemente poltico
que exige a avaliao de diversos aspectos complexos. Trata-se, ao fim e ao cabo, de
uma escolha poltica e uma avaliao da poltica pblica em seus aspectos omissos.
A carga emocional envolvida nas aes que envolvem o direito sade
tambm contribui para a inefetividade dos critrios criados. O fato de que o desfecho
do caso tem impacto direto sobre a continuidade da vida da parte dificulta a tomada de
deciso: esse aspecto emotivo no foi considerado na criao dos critrios e ele ,
muitas vezes, determinante.
Existem, na verdade, diversos fatores que podem inviabilizar o uso dos
critrios nos casos concretos. Um deles o prprio custo das demandas. No Paran,
so comuns as aes requerendo o medicamento brometo de tiotrpio (Spiriva) para o
tratamento da doena pulmonar obstrutiva crnica (DPOC). O tratamento tem um
custo anual aproximado de R$ 1.200,00 por paciente, mas ele no fornecido pelo
SUS porque outro medicamento oferecido o salmetrol. No existem evidncias que

45

o brometo de tiotrpio seja mais eficiente que o salmetrol, que ainda mais barato,
mas o medicamento fornecido gratuitamente precisa ser ministrado mais vezes durante
o dia. Trata-se, portanto, de uma questo de conforto do portador da enfermidade.
Provavelmente esses pedidos no seriam considerados procedentes mediante a
aplicao dos critrios, mas o juiz sequer tem a chance de utiliz-los. Como o
tratamento de baixo custo, a Procuradoria do Estado costuma no contestar e
requerer o cumprimento da deciso judicial Administrao. A Procuradoria estima
que cada processo judicial tem um custo mdio de trs mil reais, o que a leva a
considerar a resistncia a esse tipo de demanda como ineficiente.
Previsvel, portanto, o tmido sucesso dos mencionados critrios. O
estabelecimento da responsabilidade solidria dos trs entes federados para matria de
direito sade (RE 271.286) possibilita aos litigantes a escolha de contra quem
demandar e multiplicam-se, em todo o pas, as aes que visam a obteno de
medicamento ou tratamento no previsto pela poltica nacional de sade propostas
contra os trs entes federativos simultaneamente (Municpio, Estado e Unio). Uma
prova de que os critrios no obtiveram o resultado esperado est nos gastos pblicos
causados por decises judiciais em matria de sade. Em 2014, o Estado do Paran
gastou mais de 90 milhes de reais com medicamentos determinados por decises
judiciais, sendo que o gasto total com a poltica de medicamentos (excludas as
demandas judiciais mas includos os medicamentos financiados pelo Ministrio da
Sade) foi de 595 milhes ou seja, as decises ensejaram uma despesa 15% superior
ao determinado pela poltica pblica.106
c) Critrios elaborados pela doutrina: a reserva do possvel e o mnimo existencial
Tanto o mnimo existencial como a reserva do possvel so critrios criados
pela doutrina para limitar a atuao do Judicirio na efetivao de direitos sociais.
Ambos buscaram trazer certa racionalidade s prestaes jurisdicionais sobre o tema,
mas algumas questes inerentes sua formulao precisam receber maior ateno.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
106

Foram exatamente R$ 90.417.042, 64. Os dados so calculados pelo Centro de Medicamentos


Bsicos do Paran (CEMEPAR), que integra a Secretaria Estadual de Sade.

46

Remonta-se a origem da aplicao da reserva do possvel a um acrdo da


Corte Constitucional alem, datado de 1972.107 No Brasil, a difuso da expresso
atribuda ao julgamento da ADPF 45, que impugnava o veto presidencial sobre
dispositivo legal que tratava da destinao de verbas para a sade.108 Genericamente,
esse critrio afirma que o Estado no tem obrigao de prestar algo que no se
mantenha nos limites do razovel. Especificamente, sustenta-se que a reserva do
possvel tem uma dimenso trplice, que abrange a real disponibilidade de recursos
para a efetivao dos direitos fundamentais; a disponibilidade jurdica de recursos
materiais e humanos (relacionada com a distribuio de receitas e competncias
tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas); e a proporcionalidade,
exigibilidade e razoabilidade da prestao exigida.109
Segundo a doutrina, trata-se no de elemento integrante dos direitos
fundamentais (no integra nem seu ncleo essencial nem seus limites imanentes), mas
de limite ftico e jurdico sua efetivao, que pode atuar tambm como sua garantia
(para exigir a indisponibilidade dos recursos necessrios para salvaguardar
determinado direito fundamental numa situao de conflito entre esses direitos).110 Ela
tambm relacionada ao risco de insolvncia do Estado.111 Atualmente, a reserva do

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
107

Tratava-se do caso de dois estudantes que pleiteavam acesso ao curso superior de Medicina (e que
lhes havia sido negado pelo nmero limitado de vagas) e questionavam a compatibilidade dos critrios
numerus clausus que fixavam requisitos para o ingresso nas faculdades com a Constituio. A
concluso da Corte foi de que as regras no violavam a livre escolha da profisso, mas apenas
limitavam o acesso s vagas. No haveria que se falar em um direito subjetivo de acesso ao ensino
superior, a ser obtido em juzo, pois este estaria submetido ao limite daquilo que o indivduo pode
razoavelmente esperar do Estado. Sobre o assunto, ver PEREIRA, Ana Lucia Pretto, A reserva do
possvel na jurisdio constitucional brasileira: entre constitucionalismo e democracia,
Dissertao (Mestrado), Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009, p. 613.

108

Ibid., p. 1819.

109

SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 187.

110
111

Ibid., p. 188.

MOREIRA, Egon Bockmann; KANAYAMA, Rodrigo Lus, A solvncia absoluta do Estado vs. a
reserva do possvel, in: OTERO, Paulo; ARAJO, Fernando; DA GAMA, Joo Taborda (Orgs.),
Estudos em memria do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches, Coimbra: Coimbra Editora, 2011,
v. 1, p. 149152.

47

possvel tem sido amplamente debatida pela doutrina112 e vem sendo abordada nas
decises do STF desde 2007.113
Algumas das questes inerentes reserva do possvel j so apontadas pela
doutrina. O critrio no pode ser utilizado como argumento impeditivo da
interveno judicial e desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao
dos direitos fundamentais. 114 Nesse sentido, necessrio que o poder pblico
comprove que os recursos so de fato indisponveis, e que essa indisponibilidade
decorrente de sua aplicao eficiente conforme as leis oramentrias. Note-se que deve
ser evidenciado o aproveitamento eficiente de recursos. A aplicao do critrio da
forma j preconizada pela doutrina reduziria imensamente a sua incidncia, visto que
nem sempre o Estado consegue demonstrar essa correta alocao.
Alm disso, argumentos acerca da reserva do possvel, escassez de recursos e
reserva oramentria precisam tambm considerar que o Estado brasileiro revela seu
descaso

em

relao

muitos

direitos

fundamentais

tambm

atravs

do

descumprimento do oramento. O nosso sistema oramentrio aceita como fato


normal a inexecuo ampla e imotivada do oramento, embora a sua elaborao
envolva os trs Poderes com destaque para o Executivo e o Legislativo em
complexo processo decisrio.115 As exigncias constitucionais para a elaborao do
oramento so respeitadas, mas o seu descumprimento, pelo fato de que o oramento
, em regra, meramente autorizativo (e no vinculativo), usual.116
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
112

Cf. obra sobre o tema: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.), Direitos
fundamentais: oramento e reserva do possvel, 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.

113

WANG, Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF,
p. 358.

114

SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 356.

115

MENDONA, Eduardo, Da faculdade de gastar ao dever de agir: o esvaziamento contramajoritrio


de polticas pblicas, in: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.), Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 232.

116

Tornar o oramento impositivo poderia ser uma soluo para o problema, mas a doutrina alerta que
isso poderia fazer com que o Executivo fixasse despesas baixssimas em razo da vinculao.
Atualmente, as emendas impositivas ao oramento, propostas por parlamentares, so uma
possibilidade, desde que foram previstas na Lei Oramentria Anual para o exerccio 2014 (Lei n.

48

Tome-se como exemplo a Lei Oramentria Anual de 2005. Das verbas


destinadas ao desenvolvimento da educao infantil, apenas 51,68% foram
efetivamente gastas. Em relao ao saneamento ambiental urbano, essa proporo foi
de 28,33%. Para o Fundo Penitencirio Nacional foram consumidos somente 58,2%
das verbas atribudas na LOA, e ao programa de estmulo eficincia energtica,
apenas 0,3%. 117 D-se ao Poder Executivo a possibilidade de decidir no gastar
naquilo que foi planejado. Os recursos no liberados so usados para amortizar a
dvida pblica ou tornam-se saldo no empregado, constituindo o chamado supervit
primrio.118 Levada srio, a categoria s poderia ser aplicada excepcionalmente, j
que a comprovao dos seus pressupostos geralmente impossvel.
J o mnimo existencial reduz a jusfundamentalidade dos direitos sociais s
condies mnimas para uma existncia digna, necessria para o exerccio dos direitos
de liberdade.119 Ele atenderia tambm, em tese, necessidade de assegurar ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais uma fora normativa mnima, dando-lhe algum
contedo. O critrio fundamentado em uma concepo liberal dos direitos
fundamentais: somente os direitos de liberdade seriam autnticos direitos
fundamentais, 120 e o direito ao mnimo existencial seria imprescindvel para o
exerccio de tais direitos estaria a assegurada a sua jusfundamentalidade e seu
carter de direito subjetivo pblico de eficcia imediata. Embora no se negue que os
direitos sociais existam (e que eles superam a categoria do mnimo), eles s so
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
12.919/13). Entretanto, sua implementao parece atender a disputas de interesse no Congresso
Nacional e so usadas no jogo poltico. Sobre o tema, cf. KANAYAMA, Rodrigo Lus, Reflexes
sobre o oramento impositivo: as emendas individuais impositivas, Revista de Direito Pblico da
Economia, v. 47, p. 239256, 2014.
117

MENDONA, Da faculdade de gastar ao dever de agir: o esvaziamento contramajoritrio de


polticas pblicas, p. 239 e 242.

118

Ibid., p. 236237.

119

A origem da categoria tambm pode ser remontada ao pensamento jurdico alemo. Surgiu da ideia
de que o indivduo desprovido de recursos materiais mnimos para uma vida adequada no teria sua
dignidade respeitada. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Fichtiner, Reserva do
possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes, in: SARLET, Ingo Wolfgang;
TIMM, Luciano Benetti (Orgs.), Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel, 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 20.

120

TORRES, Ricardo Lobo, O direito ao mnimo existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 139.

49

direitos fundamentais no limite do mnimo existencial.121 Note-se que esse critrio se


baseia na distino entre direitos sociais e de liberdade, j refutada anteriormente.
O mnimo existencial funcionaria como um critrio e um limite para a
efetivao dos direitos sociais pelo Judicirio, pois somente a parcela dos direitos
sociais correspondente a ele poderia ser judicialmente exigida pela populao. A
superao desses limites configuraria srio risco democrtico e atentado sade
financeira do oramento pblico.
A categoria adotada por uma parcela considervel de autores brasileiros, mas
essa adoo diferenciada devido divergncia acerca de seu contedo. Embora
exista certo consenso em relao a sua variabilidade no tempo e no espao, alguns
doutrinadores afirmam que possvel dar certa determinao ao mnimo existencial,
baseando-se nas prioridades estabelecidas na Constituio de cada Estado;122 enquanto
outros defendem que o seu contedo s pode ser determinado em cada caso
concreto.123
Autores da primeira corrente estabelecem como contedo prvio do mnimo
existencial (pois ainda sujeito a variaes de acordo com o espao-tempo) a educao
bsica (educao infantil, ensinos fundamental e mdio);124 sade bsica (prestaes
disponveis a todos, englobando tudo o que os indivduos em geral necessitaram,
necessitam ou necessitaro);125 assistncia aos desamparados (ao menos a exigncia de
bens in natura para alimentao, vesturio e abrigo);126 e acesso justia (atuao do
Ministrio Pblico na propositura de aes civis pblicas em defesa dos direitos dos
marginalizados, a Defensoria Pblica e assistncia judiciria gratuita).127
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
121

Ibid., p. 4143.

122

BARCELLOS, Ana Paula de, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana, 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 300302.

123

SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 309332.

124

BARCELLOS, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da


pessoa humana, p. 303308.

125

Ibid., p. 322.

126

Ibid., p. 339.

127

Ibid., p. 341349.

50

A definio prvia do mnimo austera e insuficiente, mesmo que se enfatize


que se trata apenas de contedo prvio a ser definitivamente delimitado no caso
concreto. Entretanto, isso no faz com que a ausncia de qualquer determinao prvia
seja melhor opo, pois o critrio aberto: o magistrado pode estabelecer uma
definio mais rgida e insuficiente que a construda pela ideia de contedo prvio e,
dessa forma, inviabilizar a tutela de direitos fundamentais no caso.
O mnimo tambm parece ignorar a existncia de tutela coletiva no pas.
Afinal, o requerimento, pela via judicial, do mnimo existencial para uma quantidade
significativa de pessoas (ex. ensino mdio de qualidade para todos os adolescentes de
uma grande capital), seria, de acordo com o critrio, possvel e exigvel. O conceito,
como limitador da atuao poltica desenfreada do Judicirio, no teria nenhuma
utilidade.
O critrio, que pretende ser um promotor da dignidade da pessoa humana, na
verdade termina por funcionar mais como um justificador das gritantes desigualdades
sociais do pas. A definio do mnimo classifica a pobreza em duas espcies: a
pobreza absoluta, que equivalente misria e deve ser obrigatoriamente combatida
pelo Estado; e a pobreza relativa, que vinculada a causas de produo econmica ou
redistribuio de bens, e que deve ser reduzida de acordo com as possibilidades
oramentrias.128 O mnimo existencial se destinaria somente reduo da pobreza
absoluta.
A consequncia final da adoo desse critrio que a pobreza relativa no
um problema do Judicirio: est fora de sua alada e no h nada que possa ser feito
atravs dele para combat-la. Ao menos no mbito do Poder Judicirio, o mnimo
existencial atua como um justificador da pobreza relativa. Atente-se: no se est
defendendo que o Judicirio tem possibilidade de erradicar, por si s, a pobreza (seja
ela relativa ou absoluta) do Brasil, mas um critrio norteador da atividade jurisdicional
no pode ser formulado dessa maneira. No possvel esquecer que se trata de um
limitador da tutela. Inevitavelmente, ele manda a mensagem de que somente a
erradicao da pobreza absoluta pode ser exigida de forma incontornvel ao poder
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
128

TORRES, O direito ao mnimo existencial, p. 14.

51

pblico. Mas o que pode ser feito em relao pobreza relativa? O que a populao
pode fazer para exigir sua reduo?
A classificao da pobreza em nveis jurisdicionalmente aceitveis
demasiado perversa. O estabelecimento de um critrio para a atuao do Judicirio na
efetivao de direitos que se baseia em pobreza aceitvel, e at certo limite,
juridicamente justificvel, extremamente conservador e pode servir legitimao de
desigualdades gritantes.
Por fim, as diferenas entre os critrios levam os autores a divergirem quanto
a sua aplicao simultnea: a reserva do possvel critrio negativo, criando uma
exceo ao dever estatal de efetivar direitos; enquanto o mnimo existencial positivo,
definindo o que pode ser definitivamente exigido pelos cidados, perante o Judicirio.
Assim, para uns, o mnimo existencial no est sujeito s restries da reserva do
possvel;129 enquanto para outros, necessariamente est.130 Ora, aplicar a reserva do
possvel ao mnimo existencial inutiliza completamente a segunda categoria, pois,
afinal, s se est aplicando a reserva do possvel como critrio limitador da atividade
jurisdicional. O mnimo s pode conviver com a reserva do possvel se for considerado
um critrio independente dela. Ainda assim, a categoria padece de todos os males
acima mencionados e pouco auxilia a atividade do juiz, que ainda ter que fixar o que
exatamente o mnimo.131
preciso ressaltar que a aplicao tanto da reserva do possvel quanto do
mnimo existencial exige que o juiz faa juzos eminentemente polticos. No primeiro
caso, ele deve refletir sobre a razoabilidade do que requerido pela parte frente
disponibilidade de recursos pblicos; enquanto no segundo caso, deve determinar qual
o patamar mnimo de efetivao de um direito fundamental pelo Poder Pblico para
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
129

S os direitos sociais (diferentes dos direitos fundamentais sociais, que integram o mnimo
existencial) estariam sujeitos a tais limitaes. TORRES, Ricardo Lobo, O mnimo existencial, os
direitos sociais e os desafios de natureza oramentria, in: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano
Benetti (Orgs.), Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel, 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 74.

130

SARLET; FIGUEIREDO, Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas


aproximaes, p. 27.

131

O critrio, entretanto, expressamente mencionado no Projeto de Lei no 8.058/14, que institui


processo especial para o controle de polticas pblicas pelo Judicirio.

52

atender dignidade de uma pessoa. Ambos os critrios envolvem questes claramente


polticas e convidam o juiz a decidir sobre esses aspectos, mas atentando para a
perspectiva do Estado, que afirma que no existem recursos suficientes para a
efetivao de todos os direitos fundamentais. Ambos falham, portanto, na misso de
impedir que o Judicirio tome decises de carga poltica e no resolvem o problema da
judicializao.
d) A deferncia Administrao e a ausncia de conhecimento tcnico
A doutrina tambm buscou enfatizar a ausncia de conhecimento tcnico do
Judicirio e a necessidade de adoo de uma postura de deferncia em relao s
decises que envolvessem esse tipo de contedo.132 A deciso do agente do Poder
Pblico fundada em conhecimento cientfico deveria, portanto, ser preservada, pois
estaria fora do mbito jurdico de anlise.
Para justificar tal posio, autores se valem do conceito de discricionariedade
tcnica. O conceito, por si s, parece padecer de contradies internas, j que une dois
termos opostos: a discricionariedade, relacionada a um espao de livre deciso do
agente (comumente ligada, na esfera administrativa, a um juzo de convenincia e
oportunidade133); e a tcnica, aludindo a um conhecimento que aponta a escolha
tecnicamente mais apropriada.
Autores muitas vezes mencionam o conceito para se referirem a uma esfera
no sujeita a controle jurisdicional. Assim, uma deciso da ANVISA acerca do
registro de determinado medicamento envolveria conhecimentos tcnicos, e por causa

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
132

SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho Arruda, Controle judicial dos atos administrativos:
as questes tcnicas e os limites da tutela de urgncia, Interesse Pblico, n. 16, p. 2338, 2002, p. 30;
WANG, Daniel Wei Liang; PALMA, Juliana Bonarcosi de; COLOMBO, Daniel Gama e, Reviso
judicial dos atos das agncias reguladoras: uma anlise da jurisprudncia brasileira, in: SCHAPIRO,
Mrio Gomes (Org.), Direito Econmico Regulatrio, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 279.

133

BINENBOJM, Gustavo, A constitucionalizao do direito administrativo no Brasil: um inventrio


de avanos e retrocessos, Revista brasileira de direito pblico, v. 13, 2008.

53

desse conhecimento, no dominado pelo magistrado, impassvel de avaliao pela via


judicial.134
Originalmente, o conceito, elaborado pela doutrina italiana, indicava situaes
em que o agente se apoiava em critrios tcnicos mas exercia seu juzo com base em
convenincia e oportunidade definio que atenua o estranhamento causado pelos
dois termos opostos. Nessa acepo, ele no se aplicaria aos casos em que o agente
depende da manifestao de tcnicos de determinada rea para decidir, e em que essa
manifestao aponta uma nica soluo possvel.135
Qualquer seja o sentido adotado, nada impede que o juiz se apoie em
pareceres tcnicos e percias de especialistas na rea de conhecimento em anlise.136 A
presena de questes tcnicas no caso a ser julgado no afasta o juiz de casos que
envolvam, por exemplo, direito civil, e no haveria porque afast-lo de casos de direito
administrativo ou constitucional. A restrio, por si s, carece de sentido. Mesmo que
fosse adotada a acepo italiana original do conceito, no existem campos do ato
administrativo imunes ao controle jurisdicional, segundo parcela significativa da
doutrina brasileira.137
A ideia de deferncia tambm ligada ao domnio de conhecimentos tcnicos,
como j mencionado. Segundo ela, o Judicirio deveria se portar com deferncia em
relao ao Legislativo e ao Executivo, evitando imiscuir-se em assuntos que esto na
esfera decisria dos poderes ditos polticos. O instrumento de controle, mais uma vez,
eminentemente poltico.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
134

SUNDFELD; CMARA, Controle judicial dos atos administrativos, p. 32; ROMAN, Flvio Jos,
O controle da discricionariedade da Administrao pelo princpio constitucional da proporcionalidade,
Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 67, p. 52, 2009, p. 9.

135

Cf. explicao em FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Discricionariedade nas decises do CADE
sobre atos de concentrao, Revista do IBRAC, n. 4, p. 8788, 1997.

136

GRAU, Eros Roberto, Discricionariedade tcnica e parecer tcnico, Revista de Direito Pblico,
v. 93, p. 114121, 1990.

137

BINENBOJM, A constitucionalizao do direito administrativo no Brasil, p. 17; MARQUES


NETO, Floriano de Azevedo, Discricionariedade administrativa e controle judicial da Administrao,
Frum Administrativo - Direito Pblico - FA, v. 14, 2002, p. 4; HACHEM, Daniel Wunder,
Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico, Belo Horizonte: Editora Frum, 2011,
p. 311 e ss.

54

Especificamente em relao questo do controle jurisdicional de atos


regulatrios, a doutrina utiliza a ideia de deferncia, baseando-se na experincia
estadunidense.138 Entretanto, a dinmica da relao entre Administrao e Judicirio
nos EUA bem mais complexa. No se trata apenas de deferncia do Judicirio
Administrao, mas tambm de deferncia da Administrao ao Judicirio. A relao
certamente de mo dupla e contrasta com o cenrio brasileiro, em que muitas vezes os
poderes demonstram insolncia em relao um ao outro. A inefetividade geral das
decises do Judicirio revela-se ainda mais dramtica em relao ao Estado, devido ao
sistema de precatrios (que ser debatido nos prximos captulos).
As formas de reviso judicial de atos de agncias administrativas
estadunidenses geralmente so previstas nas leis orgnicas das agncias ou nas
chamadas leis substantivas ou autorizadoras, que determinam seus modos de
atuao. Em alguns casos, os atos e decises sero revisados por uma U.S. District
Court, o primeiro grau do Judicirio Federal; enquanto outras leis iro prever a
propositura da ao diretamente em uma U.S. Court of Appeals (segundo grau). Alm
disso, o Administrative Procedure Act (APA, 1946) estabeleceu critrios para que as
cortes considerassem ilcitos atos provenientes da Administrao. O APA por vezes
citado na doutrina brasileira como um exemplo de deferncia,139 mas o contexto de seu
surgimento evidencia justamente o contrrio.
O auge da incompatibilidade entre o Judicirio e a Administrao nos EUA se
deu na dcada de 20 e durante o perodo do New Deal. A criao do Estado
administrativo do New Deal deu-se em repdio ao legalismo, criando instituies
flexveis, dotadas de expertise e accountability poltica. O surgimento do APA marcou
o retorno da ideia de que o controle jurisdicional indispensvel conteno da
Administrao.140 Mesmo assim, muitas vezes as cortes afirmavam a legitimidade das
agncias para interpretar as leis que elas mesmo aplicavam e que deveriam portar-se
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
138

BINENBOJM, Gustavo, Agncias reguladoras independentes e democracia no Brasil, Revista


Eletrnica de direito administrativo econmico, n. 3, 2006, p. 4 e ss.; WANG; PALMA;
COLOMBO, Reviso judicial dos atos das agncias reguladoras, p. 271.

139
140

WANG; PALMA; COLOMBO, Reviso judicial dos atos das agncias reguladoras, p. 272.

SUNSTEIN, Cass R., Law and Administration after Chevron, Columbia Law Review, v. 90,
n. 8, p. 20712120, 1990, p. 2072.

55

com deferncia sempre que essas interpretaes fossem razoveis. Assim, at 1984, as
decises judiciais pareciam estabelecer ad hoc as razes para interveno ou
deferncia.141
Em 1984, a Suprema Corte julgou o caso Chevron Inc. v. National Resource
Defense Council e estabeleceu a deferncia do Judicirio s decises e interpretaes
das agncias. Primeiramente, o julgador deveria questionar se a lei era explicitamente
contrria deciso da agncia, e em segundo lugar, avaliar se a deciso era razovel.
Entretanto, no mesmo julgado, a Corte afirmou que qualquer princpio de deferncia
est condicionado s instrues provenientes do Legislativo.142 Ou seja, o Judicirio
deve preservar as decises das agncias apenas quando a lei assim estabelece.
O princpio geral de deferncia foi aplicado diversas vezes depois de Chevron,
mas ao mesmo tempo a prpria Suprema Corte rejeitou vrias decises das agncias.143
Embora o caso seja frequentemente citado como exemplo de deferncia o que de
fato ele a aplicao do precedente no to uniforme quanto aparenta ser. Na
verdade, nem poderia ser, pois uma agncia no pode definir a extenso de sua
competncia ou de sua autoridade, especialmente quando se trata de neg-la em
relao a um grande nmero de casos. A predisposio para um resultado impede a
formao de uma deciso minimamente imparcial,144 e preciso discutir mais que
conhecimento tcnico nesses casos a atuao do Judicirio se revela, assim,
essencial.
O APA estabelece que o Judicirio deve considerar ilcito todo ato das
agncias que seja arbitrrio ou revele abuso de discricionariedade; seja contrrio a
direito, imunidade, poder ou privilgio constitucional; que exceda o seu papel,
autoridade ou limitaes estabelecidas por lei; que no observe os procedimentos
legalmente determinados ou que no seja embasado em provas acerca dos fatos
envolvidos no caso. Alm de considerar ilcito, a corte pode impedir a agncia de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
141

Ibid., p. 20812082.

142

Ibid., p. 20832084.

143

Ibid., p. 2085.

144

Ibid., p. 2100.

56

prosseguir com o comportamento ilegal (nesse caso, trata-se de uma ordem ou


injunction). Nos dois casos, geralmente o Judicirio reenvia o ato ou o procedimento
administrativo agncia para que possa refaz-lo, considerando os argumentos do
magistrado.145 No h vinculao a um determinado resultado, na maioria das vezes.
Excepcionalmente, uma corte pode at reenviar o caso agncia sem proferir qualquer
declarao (essa uma possibilidade considerada polmica).
A conduta de reenvio (remand), entretanto, tambm por vezes no aplicada.
Caso o Judicirio entenda que o procedimento, ou at a prpria agncia, estejam
comprometidos em termos de imparcialidade, pode decidir definitivamente. Nos casos
coletivamente chamados de Plan B litigation,146 que envolviam a aprovao e o
licenciamento (com determinao das condies de venda atrs do balco ou de livre
acesso, com ou sem receita mdica, vendida para maiores de 16 ou para pessoas de
qualquer idade) da plula do dia seguinte pelo FDA (Food and Drug Administration).
A demora excessiva na concesso ou recusa do pedido levou ao ajuizamento da
primeira ao, em 2006, na qual o juiz estabeleceu a irregularidade do caso e permitiu
que fossem requeridas e produzidas provas acerca do procedimento interno. Em 2009,
o juiz considerou arbitrria a conduta do FDA mas reenviou o caso agncia. Por fim,
em 2013, o magistrado se vale dos pareceres tcnicos da prpria agncia para decidir o
caso diretamente, regulamentando a distribuio do medicamento (vendido atrs do
balco, sem receita, para pessoas de qualquer idade). Haviam evidncias, divulgadas
na mdia e em relatrio de comisso investigativa, de que a agncia no estava focada
nos aspectos tcnicos do medicamento, mas sim em questes morais.
Em alguns casos, o Judicirio ordena agncia que elabore um ato
regulatrio, seguindo os ditames da lei, estabelecendo (ou no) prazos para o
cumprimento dessa ordem. 147 Um precedente importante (e extremo) da Suprema
Corte estabelece que juzes federais podem ordenar o aumento de impostos (mesmo se
isso violar lei estadual) para que sejam obtidos os recursos necessrios para o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
145

LEVINE, David I.; JUNG, David J.; THOMAS, Tracy A., Remedies: public and private, 5. ed.
St. Paul: Thomson/West, 2009, p. 4344.

146

Tummino v. Von Eschenbach, Tummino v. Torti, Tummino v. Hamburg.

147

Illinois v. Costle, National Defense Council v. EPA, In re Core Communications.

57

cumprimento de ordem judicial. 148 Esse precedente no foi revogado ou modificado,


apesar de sua radicalidade.
Todos esses exemplos evidenciam a complexidade da relao entre o
Judicirio e a Administrao Pblica nos EUA. Certamente h deferncia, mas ela no
absoluta. E, alm disso, ela mtua: a Administrao tambm deferente. Em regra,
no se admite a assimetria na aplicao de polticas pblicas, o que significa que se o
Judicirio afirma que uma deciso ou ato da Administrao ilegal, a poltica deve ser
modificada em relao a todos, mesmo que a ao que originou a discusso seja
individual.
Somente excepcionalmente uma entidade da Administrao Pblica pode
seguir aplicando uma poltica declarada ilegal; e precisa justificar sua atuao. Para
isso, foi elaborada a nonacquiescence doctrine (doutrina ou teoria da discordncia),
que permite que o ente modifique a poltica somente na rea de competncia do rgo
jurisdicional (por exemplo, uma deciso do Tribunal Regional Federal da 4a Regio
vincularia Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul), mas continue com a mesma
conduta em outras localidades. Isso permitido para que a poltica seja avaliada por
tribunais de outras regies, ou at mesmo pela Suprema Corte. Ainda assim, no
haver diferena de tratamento para a populao daquela rea.
A forma mais polmica de nonacquiescence149 preconiza que a deciso s
precisa ser cumprida em relao ao autor da ao, fundamentando esse entendimento
na probabilidade de que a poltica seja declarada lcita por outras cortes e no alto custo
da modificao, e posterior retorno ao status quo, da poltica pblica.150 A Suprema
Corte j descartou essa modalidade implicitamente, mas a polmica permanece.151
A propositura de uma class action, entretanto, inviabiliza totalmente a
nonacquiescence. Se a ao proposta contra uma agncia federal, a poltica ser
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
148

Jenkins II (Missouri v. Jenkins).

149

So trs formas de nonacquiescence: inter-circuit, intra-circuit e non-acquiescence in face of venue


choice (as mencionadas so as duas primeiras, sendo que a polmica a intra-circuit).

150

ESTREICHER, Samuel; REVESZ, Richard L., Nonacquiescence by federal administrative


agencies, Yale Law Journal, v. 98, n. 4, p. 681772, 1989.

151

Em Ashcroft v. Al-kidd.

58

alterada no pas todo. At mesmo em aes individuais o Judicirio pode contornar


essa doutrina de discordncia, emitindo uma ordem de eficcia geral, para a proteo
de toda a populao ou do grupo.152 Tambm a deferncia, portanto, confirma a
complexidade j mencionada.
Parte da doutrina estadunidense critica ferozmente a doutrina da discordncia
em todas as suas modalidades, pois considera inaceitvel a propagao de tratamento
desigual pela Administrao. A existncia dessa doutrina e da prpria necessidade de
justificar tal conduta poderia causar estranhamento a algum habituado realidade
brasileira. A discusso doutrinria, nos Estados Unidos, passa ao largo de questes
processuais de eficcia subjetiva da coisa julgada. Trata-se de um problema de
tratamento desigual de entidades estatais; o que considerado inadmissvel. Afinal, o
Estado no um ente privado, que pode pautar sua conduta exclusivamente com base
em seus interesses e na eficincia econmica de seus atos (o chamado interesse
pblico secundrio, no Brasil). Se uma deciso ou poltica pblica ilegal ou
inconstitucional, ela no pode ser mantida nessas bases.
A deferncia (no absoluta) entre entes pblicos pode ser fortalecedora de
prticas democrticas. Mas no se pode esquecer que ela no pode ser unilateral:
precisa sempre ser mtua. No Brasil, no h que se falar em deferncia na atualidade,
em que os poderes do Estado constantemente desprezam orientaes um do outro. O
caminho a percorrer, se esse for considerado um objetivo a ser perseguido, longo e
certamente no passa pela imitao do modelo estadunidense. A relao entre o
Judicirio e demais entidades estatais, como j exaustivamente afirmado, complexa e
particular.

1.4. Uma proposta: o direcionamento ao processo coletivo


a) Micro e macrojustia

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
152

LEVINE; JUNG; THOMAS, Remedies, p. 7576.

59

H quem procure estabelecer o que pode ser objeto de controle jurisdicional


em matria de polticas pblicas. Ana Paula de Barcellos sugere cinco campos de
atuao: (i) a fixao de metas e prioridades por parte do Poder Pblico em matria de
direitos fundamentais; (ii) o resultado final esperado das polticas pblicas; (iii) a
quantidade de recursos a ser investida em polticas pblicas vinculadas realizao de
direitos fundamentais; (iv) o atingimento ou no das metas fixadas pelo prprio Poder
Pblico; e (v) a eficincia mnima na aplicao dos recursos.153
A autora at vislumbra a possibilidade desse controle ser realizado via aes
individuais, mas afirma que a tutela coletiva favoreceria a obteno de uma soluo
geral e propiciaria uma discusso sobre planejamento estatal e recursos disponveis.154
O direcionamento ao processo coletivo apontado como uma sada aos vrios
problemas acarretados pela judicializao da poltica e pela efetivao dos direitos
sociais pelo Judicirio. Nele, os perigos de estabelecimento de tratamento desigual a
cidados em situao semelhante, como no caso da efetivao do direito sade (em
que s o autor recebe o tratamento, enquanto os demais que sofrem da mesma molstia
seguem sem obt-lo), seriam combatveis. Afinal, uma deciso em um processo
coletivo pode ter, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor, efeitos erga omnes (na
tutela de direitos difusos) ou ultra partes (na tutela de direitos coletivos, afetando toda
a coletividade determinvel que titular do direito) e mesmo aqueles que no foram
partes no processo poderiam se beneficiar da deciso.
O processo coletivo teria, em tese, potencial para resolver os embates entre
micro e macrojustia. O Judicirio, condicionado para resolver casos concretos e
problemas individuais questes de microjustia no estaria apto a dimensionar o
impacto de suas decises para a coletividade macrojustia.155 O prprio processo, de
matriz individualista, dificultaria a anlise para alm das partes envolvidas e do
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
153

BARCELLOS, Ana Paula de, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, in: SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.), Direitos fundamentais: oramento e reserva do
possvel, 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 116124.

154
155

Ibid., p. 130.

Ibid., p. 115; BARROSO, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,


fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial.

60

conflito deduzido em juzo. No caso da efetivao de direitos sociais, o magistrado


resolveria o problema do caso, ignorando o impacto que sua deciso teria na esfera de
outras pessoas, como os cidados na mesma situao que no receberam o mesmo
tratamento ou o desvio de recursos que seriam utilizados para a satisfao de outros
direitos. Em processos coletivos essa dificuldade seria contornada, ou ao menos
atenuada, pois o julgador teria que lidar com questes essencialmente coletivas j de
incio.
A distino entre micro e macrojustia est na base desse argumento pr
processo coletivo. No nvel micro, questes de justia dizem respeito s necessidades
do indivduo e s relaes entre indivduos. Por outro lado, o nvel macro se concentra
na sociedade como um todo e se preocupa com o seu desenvolvimento.156 Micro e
macrojustia so, na verdade, perspectivas de anlise e no podem ser
automaticamente conectadas s distines e categorias usuais da temtica de justia.157
As duas perspectivas podem ser aplicadas ao conceito de justia distributiva (focada
na distribuio justa de benefcios, responsabilidades, oportunidades e encargos), de
justia procedimental (em que o critrio de justia est no procedimento decisrio,
com exigncias de participao dos afetados), justia interacional (focada no
tratamento justo recebido pelas pessoas), justia restaurativa (preocupada com a
dignidade das vtimas) ou justia retributiva (que se refere punio dos que cometem
atos contrrios lei). Tomando a justia distributiva como exemplo, uma perspectiva
macro estaria preocupada com igualdade material entre os sujeitos; enquanto o ponto
de vista micro consideraria justa a distribuio que proporcional contribuio de
cada um deles.
Na verdade, o direcionamento ao processo coletivo a nica das solues
apontadas para a judicializao da poltica que no propriamente um mecanismo de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
156

LILLIE, Christine; JANOFF-BULMAN, Ronnie, Macro versus micro justice and perceived
fairness of truth and reconciliation commissions., Peace and Conflict: Journal of Peace Psychology,
v. 13, n. 2, p. 221236, 2007, p. 222.

157

Alguns autores, entretanto, fazem exatamente isso, conectando a macrojustia igualdade e a


microjustia equidade. SINCLAIR, Robert C.; MARK, Melvin M., Mood and the Endorsement of
Egalitarian Macrojustice Versus Equity-Based Microjustice Principles, Personality and Social
Psychology Bulletin, v. 17, n. 4, p. 369375, 1991, p. 369.

61

controle e que no de carter eminentemente poltico. Defender o uso do processo


coletivo uma forma de procurar lidar com as possveis consequncias negativas e
desiguais de aes contra o Estado, mas no impede a discusso de questes
polticas no Judicirio, nem busca limitar o mbito de atuao da tutela jurisdicional.
Ao invs de negar, o incentivo ao processo coletivo afirma a possibilidade de
discusso de decises tomadas pelo Estado, principalmente quando elas implicam
violaes de direitos; e busca assegurar que a tutela jurisdicional beneficie os cidados
de forma isonmica.
Entretanto, as expectativas para o processo coletivo so demasiado altas e no
correspondem realidade. Ele sofre problemas na sua implementao, que decorrem
principalmente da conformao a um sistema de Direito Processual que
marcadamente individualista. Todos os seus institutos foram pensados para a tutela de
direitos privados individuais, e esses institutos por vezes entram em conflito com as
finalidades coletivizadoras e pblicas do processo coletivo. A sua aplicao, com
plena efetividade, depende da perverso de dogmas do sistema, 158 enfrentando o
estranhamento e a resistncia por parte dos juristas em geral.
b) O processo coletivo em um sistema processual individualista
O sistema processual civil foi pensado para lidar com conflitos envolvendo
Caio e Tcio, dois indivduos plenamente capazes, em discordncia sobre o exerccio
de seus direitos privados geralmente sua autonomia de vontade (envolvendo
obrigaes em geral) e seu direito de propriedade. Os institutos foram criados para
tutelar esses direitos, garantindo a interveno mnima do Estado em suas esferas
privadas.159 Nesse sentido, o processo serviria para promover a pacificao social,
evitando que os conflitos privados entre esses sujeitos de direitos inviabilizassem o
convvio em sociedade.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
158

O uso do termo dogma no faz referncia dogmtica jurdica, apenas indica premissa
inquestionvel ou de difcil questionamento.

159

MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2007, p. 3132.

62

Tais institutos, incessantemente estudados e dissecados pelos processualistas


ao longo de mais de um sculo de cincia, foram alados ao carter de dogmas e sua
adaptao ao processo coletivo demanda sua perverso. A caracterizao dogmtica,
nesse caso, natural. Os institutos tm, de fato, importante papel no controle da
arbitrariedade do juiz e buscam a promoo da participao no processo, trazendo a
ele legitimidade e assegurando alguma forma de justia procedimental. Ainda assim,
eles funcionam por vezes como entraves ao desenvolvimento do processo coletivo,
que no est vinculado aos mesmos fins que o processo individual.
A inadequao dos dogmas deriva justamente dessa distino de finalidades.
O processo coletivo destina-se ao atendimento de direitos caractersticos da sociedade
de massas e decorrentes da atuao de um Estado que tutela no s liberdades mas
direitos sociais, culturais e, particularmente, direitos metaindividuais, que fogem da
ideia clssica de direito subjetivo (pertencente a um sujeito que pode valer-se de seu
direito de ao para pleitear sua tutela). Alm disso, est inevitavelmente ligado
administrao da tutela jurisdicional ou, em outras palavras, administrao do
servio justia.160 A preocupao em tratar violaes de direitos metaindividuais de um
modo eficiente e equitativo, evitando o tratamento diferenciado de cidados em
situaes extremamente similares, seno basicamente idnticas, acompanha o processo
coletivo nas mais diferentes tradies.
Tome-se, inicialmente, as ideias de legitimidade e interesse de agir. So
conceitos conectados ao direito subjetivo individual e ao interesse do sujeito privado,
que ir se beneficiar egoisticamente do resultado do processo. Pensando em tutela
coletiva, o autor da ao nem sempre ir se beneficiar diretamente do resultado do
processo e o seu direito de ao no deriva da titularidade do direito discutido em
juzo. No por outro motivo, a legitimidade em processos coletivos dita
extraordinria, remetendo sempre ao instituto clssico (a legitimidade ordinria),

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
160

CAPONI, Remo, O princpio da proporcionalidade na justia civil: primeiras notas sistemticas,


Revista de Processo, v. 36, n. 192, p. 379415, 2011.

63

que se conecta ideia de titularidade.161 A avaliao do interesse tambm assume


outros contornos,162 pois no pode ser avaliada em relao aos potenciais benefcios
(egoisticamente considerados) ao autor.
A legitimidade merece ser examinada com mais cuidado pois a sua disciplina
enseja uma contradio insanvel. Tanto o Cdigo de Defesa do Consumidor quanto a
Lei da Ao Civil Pblica estabelecem que so partes legtimas para propor aes
coletivas o Ministrio Pblico, os entes federados, entidades da Administrao Pblica
direta e indireta e associaes (respeitados os requisitos da pertinncia temtica e prconstituio h pelo menos um ano). Inclua-se, a, a Defensoria Pblica, acrescentada
ao rol de legitimados para propor ao civil pblica em 2007.
O CDC poderia, entretanto, ter seguido a Lei da Ao Popular, que confere a
qualquer cidado a legitimidade para propor a ao. Os autores do anteprojeto alegam
que seria possvel permitir a legitimidade de todos os indivduos para pleitear a tutela
de direitos de grupo, tendo em vista que no h nada derivado da natureza desses
direitos materiais que impea tal possibilidade. Entretanto, os autores ponderam que as
experincias com a ao popular, seu contedo poltico, seu uso como instrumento de
presso e de vingana os levaram a limitar a legitimidade a certas entidades, seguindo
a LACP. Concluem que no futuro, com o amadurecimento da sociedade, essa
legitimao poder ser ampliada.163
Aqueles que so contrrios legitimao de todos os indivduos para
proporem aes coletivas fazem referncia aos riscos inerentes a essa opo,
espelhando-se nos casos abusivos da experincia estadunidense164 e no uso da ao
popular; que geralmente proposta por polticos, funcionrios pblicos, advogados e
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
161

A denominao extraordinria no pacfica. H quem defenda que se trata de legitimidade


autnoma. VENTURI, Elton, Processo civil coletivo, So Paulo, SP: Malheiros Editores, 2007, p. 212
e ss.

162

Ibid., p. 227 e ss.

163

GRINOVER, Ada Pellegrini et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado


pelos autores do anteprojeto, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 834.

164

Um caso terrvel envolvendo danos sade causados por amianto terminou em um acordo que
dividiu a classe de modo desigual, e que fez com que algumas das vtimas recebessem muito menos
que outras (menos que o suficiente para pagar as despesas mdicas). O caso relatado em KONIAK,
Susan P., Feasting While the Widow Weeps: Georgine v. Amchem Products Inc., Cornell Law
Review, v. 80, p. 10451158, 1994.

64

membros de associaes e sindicatos.165 No se desconsidera esse risco, mas no h


como ignorar que o sistema fundamentalmente contraditrio. No existem
justificativas para a limitao da legitimao para alguns instrumentos processuais e
no para outros que tambm servem tutela coletiva.
Aparentemente, no houve preocupao em impedir esse uso abusivo da ao
popular. Afinal, a legitimidade para prop-la poderia ter sido alterada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, que alterou a Lei da Ao Civil Pblica em vrios pontos.
Como consequncia, a proteo de interesses difusos e coletivos s pode ser pleiteada
por indivduos em face da Administrao Pblica. Em relao aos demais violadores
desses direitos, a legitimao limitada.
A prpria ideia de participao no processo, genericamente considerada,
precisa ser adaptada. A necessidade de estabilidade das partes, que governa o processo
individual e estabelece que somente terceiros com interesse jurdico na causa e que
se encaixam nas especficas hipteses de interveno de terceiros previstas no CPC
podem participar do processo, um entrave injustificado para o processo coletivo. A
configurao de interesse jurdico pode no ser to clara nessas situaes, visto que
aqueles que desejam ou devem participar do processo nem sempre tero suas esferas
jurdicas diretamente afetadas por ele.
A atuao do juiz tambm precisa ser ajustada ao processo coletivo, pois no
s a conduo do processo mas a efetivao de seu resultado exigiro mais do que lhe
exigido num processo individual que busca a tutela de direitos privados. A inrcia
judicial, to cara ao processo individual, pervertida ao mximo e os ditames que
tambm decorrem desse dogma demandam igual flexibilizao. Tome-se como
exemplo o princpio da demanda, que limita a atuao do magistrado ao requerimento
das partes: os efeitos de um pedido excessivamente limitado ou da exposio parcial
da causa de pedir so de extrema gravidade no processo coletivo.166 O mesmo ocorre
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
165

GIDI, Antonio, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes
coletivas no Brasil, Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 224230.

166

O julgamento do REsp 1.172.429/PR serve como exemplo. Trata-se de recurso especial em ao


civil pblica proposta pelo MP-PR contra a COHAB-PR, por conta de inmeros contratos de
concesso de uso de solo usados para burlar a lei, e que estabeleciam famlias em reas ainda no
loteadas pela prefeitura, configurando ocupao ilegal. Milhares famlias pagavam prestaes mensais

65

com o princpio dispositivo, que diz respeito conduo do processo e atuao de


ofcio do magistrado (especialmente no atinente produo das provas); e com o
princpio da correlao ou da congruncia, que vincula o contedo da sentena ao
pedido das partes.167
O instituto da coisa julgada, que tradicionalmente limita a sua eficcia
subjetiva s partes, levanta muitos questionamentos ao ser aplicado a processos
coletivos. Primeiramente, o art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica determina que a
eficcia erga omnes das decises deve ser limitada extenso da competncia
territorial do rgo que proferiu a deciso. Esse entendimento vem sendo aplicado a
direitos coletivos lato sensu (difusos e coletivos stricto sensu) e direitos individuais
homogneos, mas de trs formas diferentes. O Superior Tribunal de Justia ora aplica
literalmente o mencionado dispositivo; ora o conjuga com o art. 93 do Cdigo de
Defesa do Consumidor (estabelecendo que a ao proposta em comarca do interior s
produzir efeitos ali mas a ao proposta em capital produzir efeitos nacionais); ora
entende que a extenso dos efeitos depende da competncia territorial do ltimo rgo
a proferir deciso no caso (assim, todos os casos de extenso nacional deveriam ser
julgados pelo STJ).

168

O dispositivo j foi criticado pela doutrina

169

e as

inconsistncias em sua aplicao derivam das suas impropriedades lgicas. A


limitao territorial incompatvel com a prpria ideia de tutela coletiva e configura
uma confuso entre os conceitos de eficcia da sentena e competncia jurisdicional.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
COHAB, acreditando estarem adquirindo o imvel (o contrato previa que as prestaes seriam
computadas na compra e venda do imvel quando essa fosse possvel, induzindo ao erro). O MP pediu
apenas a declarao de nulidade de todos os contratos celebrados, sem se preocupar com a
regularizao da situao de milhares de famlias. Ao final do julgamento do recurso especial, que
confirmou a procedncia da ao, no havia nenhuma deciso a ser executada e nenhuma indicao de
como proceder em relao aos imveis. Doze anos aps a propositura da ACP, a situao ainda no
est resolvida.
167

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 160 e ss.; ARENHART, Srgio Cruz,
Reflexes sobre o princpio da demanda, in: FUX, Luis; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Orgs.), Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos
Barbosa Moreira, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

168

Os exemplos de aplicao das trs correntes so de Sergio Cruz Arenhart: a) CC 21.338/DF, CC


17.533; b) REsp. 838.978/MG, REsp 640.695/RS; c) AgRg REsp 755.429/PR, REsp 1.034.012/DF.
ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 6869.

169

Ibid.; VENTURI, Processo civil coletivo, p. 426 e ss.

66

Os critrios de competncia distribuem a atividade jurisdicional entre os diferentes


rgos judiciais, mas a jurisdio do pas permanece una. A rigor, todas as sentenas
proferidas no Brasil produzem efeitos em todo o seu territrio e a limitao territorial
da eficcia das sentenas coletivas no sentido algum: afinal, como poderia uma
sentena coletiva ser limitada nesse sentido enquanto as sentenas individuais no o
so?
A questo, em parte, deriva de outra confuso, envolvendo eficcia subjetiva
da coisa julgada e efeitos da sentena. O esclarecimento das diferenas entre as duas
categorias embasa a crtica doutrinria de outro aspecto da coisa julgada coletiva, no
que diz respeito aos direitos coletivos lato sensu: sua eficcia erga omnes ou ultra
partes. No exatamente a coisa julgada que opera efeitos subjetivos para alm das
partes do processo, como parecem indicar os termos em latim. Afinal, os sujeitos
titulares dos direitos difusos ou coletivos no poderiam propor a mesma ao
novamente pelo mesmo motivo que no poderiam propor a ao em primeiro lugar:
no possuem legitimidade para tanto. A eficcia subjetiva da coisa julgada s atinge,
para alm de sua atuao tradicional, os demais legitimados extraordinrios. Os
titulares do direito so atingidos exclusivamente pelos efeitos da sentena, assim como
ocorre com o instituto em seus moldes tradicionais (individuais).170
A possibilidade de nova propositura da demanda julgada primeiramente
improcedente tambm levanta questionamentos. preciso diferenciar entre duas
situaes, nesse caso. A primeira delas o pedido julgado improcedente por falta de
provas. A chamada coisa julgada secundum eventum probationis permite que a mesma
ao seja proposta mais uma vez, desde que fundada em novas provas (art. 103, I e II
do CDC).
A segunda das situaes consiste na sentena de improcedncia que no
envolve a insuficincia de provas. Corriqueiramente, afirma-se que a coisa julgada
secundum eventum litis determina que s h formao de coisa julgada material em
caso de procedncia, em qualquer ao coletiva. No exatamente assim.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
170

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz, Procedimentos especiais, So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2009, p. 326327.

67

Caso a demanda trate de direitos difusos ou coletivos, obviamente os


indivduos no podero ajuizar aes para a tutela desses direitos pois no possuem
legitimidade para tanto, como j mencionado. O CDC autoriza (art. 103, 2o) apenas a
propositura de aes individuais em caso de improcedncia, o que determina que as
aes coletivas no podero ser propostas novamente e haver, em relao a direitos
coletivos e difusos, formao de coisa julgada pro et contra, para a procedncia ou
improcedncia. 171 Os indivduos podero ajuizar aes para a tutela dos danos
causados a eles, individualmente. Afinal, o mesmo fato ou ato que viola um direito
coletivo lato sensu pode gerar danos individuais, que no se confundem com os
direitos coletivos, indivisveis por definio.172
Por outro lado, caso a demanda trate de direitos individuais homogneos,
apenas aqueles que no participaram do processo podero propor aes individuais, e a
via coletiva de proteo restar impossibilitada. No h como propor a mesma ao
coletiva mais uma vez.
Note-se que, para o processo coletivo, a coisa julgada material se forma tanto
para a procedncia como para a improcedncia. O sistema apenas permite a
propositura de aes individuais, que s envolvero os mesmos direitos do processo
coletivo se a ao buscava a tutela de direitos individuais homogneos. Alm disso, o
sistema complexo causa uma falsa sensao de segurana, pois repete-se
corriqueiramente que a coisa julgada em aes coletivas s se d em caso de
procedncia, o que falso.173 O regime, na verdade, s traz desvantagens. O instituto
gera uma situao de insegurana perene para o ru (que sai vitorioso da ao coletiva
mas pode ter que enfrentar muitas aes individuais depois) e deixa para o Judicirio o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
171

GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no
Brasil, p. 290.

172

A confuso entre direitos coletivos lato sensu e direitos individuais tambm favorecida pelo
transporte in utilibus da coisa julgada, previsto no art. 103, 3o do CDC. Esse dispositivo estabelece
que a coisa julgada nas aes que tutelam direitos coletivos beneficiar indivduos na reparao de
danos individuais causados pelos mesmos fatos e atos. A previso parece dar a entender que o direito
coletivo, que jamais se traduz em direitos individuais por ser indivisvel por definio, possui feies
individuais (que no existem). VENTURI, Processo civil coletivo, p. 405407.

173

GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no
Brasil, p. 293.

68

dever de julgar vrias aes individuais aps ter decidido pela improcedncia da ao
coletiva. A pior das consequncias que h a permisso e a aceitao de que aes
iguais, versando sobre o mesmo direito individual violado coletivamente, obtenham
tratamento diferenciado no Judicirio: 174 uma ao individual julgada em uma parte do
pas poderia ter desfecho completamente diverso da julgada em outra parte.
A disciplina da coisa julgada em aes coletivas demonstra que o sistema
privilegia as aes individuais frente ao processo coletivo: os indivduos podem
escapar dos efeitos da demanda coletiva promovendo suas aes individuais,175 e o
suposto direito de discutir a sua demanda individualmente preservado custa da
isonomia e at mesmo da efetividade do Judicirio.
c) Processo coletivo?
Alm das questes envolvendo os institutos processuais existem problemas na
definio dos direitos materiais coletivos. Os conceitos de direito coletivo, difuso ou
individual homogneo so expressamente previstos no CDC. A doutrina, com
dificuldade para determinar o que seria um direito coletivo (pertencente a uma
coletividade determinvel ligada por uma relao jurdica base) e um direito difuso
(pertencente a uma coletividade indeterminada ligada por circunstncias fticas), valese sempre dos mesmos exemplos. Considerando que numa mesma situao podem
restar violados direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, a linha que separa
um do outro se torna exageradamente tnue.176
Em relao aos direitos individuais homogneos, h discordncia na doutrina
sobre a sua natureza. Para alguns autores, trata-se de hiptese de tutela coletiva de
direitos individuais: os direitos so materialmente individuais e recebem tratamento
processual coletivo.177 Para outros, a categoria designa, materialmente, outra espcie
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
174

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 362.

175

Ibid., p. 49.

176

O captulo 4 traz uma discusso detalhada desse problema de definio.

177

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 134; VENTURI, Processo civil


coletivo, p. 62.

69

de direitos.178 Agravando a situao, os tribunais tm dificuldade em determinar que


casos podem receber proteo coletiva e que casos no podem, dando at mesmo
tratamentos diversos ao mesmo caso de coletivizao.179 Isso s no ocorre em casos
expressamente definidos em lei, como aqueles envolvendo direitos do consumidor, da
criana e do adolescente, do idoso e do investidor. O problema de definio dificulta a
tutela coletiva e ser especificamente abordado no captulo 4, pois no h como
escapar dele quando se pretende instrumentalizar a tutela coletiva contra o Estado.
Ainda acerca dos direitos individuais homogneos, cabe analisar o quo
coletiva a tutela que lhes pode ser dada. Esse questionamento independe da
divergncia doutrinria acerca de sua natureza jurdica, pois analisa a execuo das
decises que tutelam tais direitos. Geralmente, esses direitos so tutelados por
sentenas condenatrias genricas, seguidas de execues individuais. O Cdigo de
Defesa do Consumidor parece dar prioridade a tais execues individuais, visto que
prev, no art. 100, que somente se no houverem habilitados suficientes a execuo
ser coletiva, caso em que o valor da condenao ser revertido ao fundo criado pela
Lei de Ao Civil Pblica e que configura a chamada fluid recovery brasileira.
Na maior parte dos casos, portanto, a tutela de direitos individuais
homogneos se d via condenao genrica, em processo coletivo (chamado pela
doutrina de ao civil coletiva, para se contrapor ao civil pblica, que versaria
sobre direitos coletivos ou difusos), seguido de execues individuais. Parte da
doutrina insiste na necessidade da fase individual, pois ela seria essencial formao
do juzo especfico voltado reparao do dano, que analisa os elementos
configuradores da responsabilidade civil.

180

Esse entendimento, aceito pela

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
178

Entendimento anteriormente adotado pelo STF (RE 163.231/SP) e por parte da doutrina. Cf.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes, Curso de Direito Processual Civil, 5. ed. Salvador:
Juspodivm, 2010, p. 81; DA CUNHA, Alcides Alberto Munhoz, A evoluo das aes coletivas no
Brasil, Revista de Processo, n. 77, p. 224235, 1995.

179

Isso acontece, por exemplo, com casos referentes ao seguro DPVAT, que podem ou no envolver
interesses individuais homogneos. ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 66
67.

180

DENTI, Vittorio, Riflessioni sulla crisi della giustizia civile, Il Foro Italiano, v. 108, n. 11,
p. 341/342351/352, 1985 Cf. tambm; ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais,
p. 302 e ss.

70

jurisprudncia, inutiliza uma das finalidades da tutela coletiva de direitos individuais


homogneos: o de reduzir o nmero de aes idnticas apreciadas pelo Judicirio.
Afinal, todos os titulares dos direitos tero que contratar advogado e ir a juzo para
obter o que lhes devido. Principalmente, note-se que o processo no , na verdade,
coletivo at o seu trmino. A exigncia das execues individuais verdadeiro
empecilho ao acesso justia da maior parte da populao brasileira, que no tem
acesso a defensores pblicos nem pode custear os honorrios de advogado.181
Frente a todos esses problemas, as recentes alteraes legislativas em matria
processual no cuidam do assunto. No novo CPC, o nico instituto que acusado de se
assemelhar s aes coletivas o incidente de resoluo de demandas repetitivas, que
na verdade no um meio de tutela coletiva. Como o prprio nome evidencia, trata-se
de um meio de lidar com inmeras demandas individuais idnticas, consistindo
basicamente na suspenso das vrias aes repetitivas at que o tribunal julgue a
controvrsia e a deciso seja aplicada a todos os casos suspensos. O instituto nada tem
de coletivo, visto que mesmo aps a definio do tratamento a ser dado a tais
demandas, ainda necessrio que o cidado ajuze uma ao individual para ter seu
direito tutelado.182
O sistema processual, na verdade, segue dando tratamento individual a
questes que seriam melhor tuteladas coletivamente. Todas as alteraes legislativas
destinadas soluo da chamada crise do Judicirio, realizadas durante a dcada de
90 e nos anos 2000, partem da perspectiva individualista do processo.183
O desprestgio do processo coletivo se reflete at nos clculos de
produtividade do Judicirio. Desde a sua criao, o Conselho Nacional de Justia tem
buscado incrementar a efetividade do Judicirio: em 2009, estabeleceu pela primeira
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
181

Sobre o tema, cf. artigo da autora. FONSECA, Juliana Pond, Acesso justia, in: CLVE,
Clmerson Merlin (Org.), Direito Constitucional Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
v. 2, p. 549568.

182

Sobre o incidente, cf. CUNHA, Leonardo Carneiro, Anotaes sobre o incidente de resoluo de
demandas repetitivas previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil., Revista de Processo,
v. 36, n. 193, p. 255280, 2011.

183

Ver a dissertao de mestrado da autora. FONSECA, Juliana Pond, Problemas estruturais do


Judicirio: por um processo civil factvel, Dissertao (Mestrado), Universidade Federal do Paran,
Curitiba, 2011 Cf. tambm; ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais.

71

vez um sistema de metas para os juzes: a mais polmica delas, a meta 2, determinava
o julgamento dos processos distribudos antes de 31 de dezembro de 2005.184 Alm
disso, passou a analisar a produtividade dos magistrados, baseada em relatrios
fornecidos pelos prprios, dentre outros aspectos que so avaliados em seus relatrios
Justia em nmeros.
Certamente tentativas de tornar o Poder Judicirio mais eficiente so
louvveis, mas as metas e a anlise de produtividade do CNJ foram estabelecidas de
forma genrica, sem atentar para quaisquer peculiaridades locais ou provenientes da
competncia dos diferentes rgos, e sem considerar os diversos graus de
complexidade de cada processo. Em relao s metas propriamente ditas, elas so as
mesmas, tanto para a Justia Estadual, quanto para a Federal, quanto para a Justia
Militar, sendo que o nmero de aes ajuizadas por ano completamente diferente
para cada uma. J em relao produtividade de cada magistrado, os relatrios e
estatsticas do CNJ no fazem qualquer distino entre um processo coletivo e um
processo individual. Na verdade, apenas compatibiliza o nmero de decises, de
sentenas com ou sem resoluo de mrito e sentenas que homologam acordos.185 Do
ponto de vista do clculo de produtividade, melhor julgar 100 aes individuais
idnticas que um processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogneos.
A produtividade critrio para promoo dos magistrados e a sua definio
no est mais a critrio de cada tribunal do pas. O CNJ, no art. 6o da Resoluo
106/2010, estabeleceu como avaliar a produo de cada juiz (sem fazer referncia
complexidade dos casos julgados) e exigiu que essa avaliao deve ser comparada
com a mdia de produtividade de outros juzes em unidades semelhantes. O mesmo
artigo demonstra que possvel fazer alguma avaliao qualitativa da produo dos
magistrados, pois instituiu o dever de privilegiar, nesse clculo, os juzes que tm
ndice de conciliaes superior ao ndice de sentenas. Seria perfeitamente possvel,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
184

O CNJ edita novas metas a cada ano, mas apenas 51% dos tribunais cumpriu a meta 2 de 2009.
Considerando apenas a Justia Estadual, 89% dos tribunais ainda no a cumpriram CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA, Metas nacionais do Poder Judicirio, [s.l.: s.n., s.d.], p. 51.

185

Os relatrios mensais de produtividade de cada magistrado do pas esto disponveis na pgina do


CNJ. Cf. <http://www.cnj.jus.br/corregedoria/justica_aberta/?>. ltimo acesso em fevereiro de 2015.

72

portanto, considerar a atuao em processos coletivos nessas anlises. Ressalte-se que


o clculo atual, por no fazer qualquer diferenciao nesse sentido, privilegia o
julgamento de processos individuais.
O direcionamento ao processo coletivo, portanto, mostra-se incuo porque
questes tericas mal resolvidas dificultam seu bom funcionamento, questes essas
que no recebem tratamento adequado e permanecem sem soluo. O sistema
constri-se sobre bases que valorizam sempre o processo individual, em detrimento do
coletivo. Como apontar esse caminho como sendo a grande soluo para o problema
da efetivao de direitos pelo Judicirio?
d) Inefetividade e risco
Os impasses e obstculos ao processo coletivo se manifestam na prtica. Um
resultado final inefetivo sempre uma possibilidade, e buscar a tutela de direitos pela
via coletiva traz riscos de difcil mensurao.
Um dos casos de fracasso da tutela coletiva ilustra muito bem os problemas
mencionados. Em 1993, a APADECO (Associao Paranaense de Defesa do
Consumidor) ajuizou uma ao civil pblica para pleitear o ressarcimento dos valores
pagos a ttulo de emprstimo compulsrio dos combustveis186 no Estado. Quatro anos
depois, o Tribunal Regional Federal da 4a Regio, ao julgar o recurso de apelao,
decidiu pela procedncia da ao, autorizando todos os cidados do Paran a iniciarem
execues individuais para receberem os valores devidos.
Em agosto de 1998, foi ajuizada uma ao rescisria no TRF4 para rescindir a
deciso final do caso. O tribunal no admitiu a rescisria, e o governo federal interps
recurso extraordinrio, que teve seu seguimento negado pelo Presidente do TRF4;
deciso essa que foi impugnada via agravo de instrumento.
No STF, o agravo de instrumento foi julgado improcedente em deciso
monocrtica do relator. Essa deciso, por sua vez, foi impugnada por agravo
regimental. No julgamento desse agravo (AgRg AI 382.298), em 2004, a deciso foi
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
186

Estabelecido em 1986 (DL 2886), representando um acrscimo de 28% no preo de combustveis e


um aumento de 10 a 30% no valor final em compra e venda de veculos.

73

rescindida pois se entendeu que a APADECO no era tinha legitimidade para propor a
ao, j que a relao entre os contribuintes e a Unio no era de consumo. Todas as
execues foram suspensas e extintas. Aqueles que ainda no haviam ajuizado aes
individuais, ou mesmo aqueles que haviam pleiteado tutela individual mas requereram
a suspenso de suas aes para aproveitar o resultado da ACP, ficaram
impossibilitados de requerer o ressarcimento, pois as pretenses individuais estavam
prescritas. Somente aqueles que ajuizaram aes individuais e persistiram com elas at
o fim receberam os valores devidos.
O julgamento do caso resultou num grande calote por parte da Administrao,
mas ele serve principalmente como exemplo da fragilidade do sistema de proteo
coletiva no processo civil brasileiro. Nele, um dos dogmas mencionados a
legitimidade aparece como questo inviabilizadora da tutela coletiva, mesmo quando
essa seria a nica forma de tutela possvel para os direitos em questo.
Nesse contexto, optar pela tutela coletiva significa assumir um risco.
Considerando os problemas de definio dos direitos coletivos lato sensu e dos
direitos individuais homogneos (para determinar quando seria possvel sua tutela na
forma coletiva), aconselhvel tentar formular qualquer demanda em termos
individuais, ao invs fazer uso do processo coletivo. Direcionar o problema da
efetivao de direitos pelo Judicirio para a tutela coletiva parece uma sugesto
leviana e at mesmo irracional.
Casos envolvendo o direito fundamental sade, por exemplo, tm mais
chance de xito se forem deduzidos de forma individual. Como esses casos envolvem
a qualidade de vida do demandante, ou at mesmo sua sobrevivncia, a questo do
risco se torna ainda mais evidente. Questes de micro ou macrojustia so relegadas
ao segundo plano. Alm disso, os casos individuais tm certamente mais apelo
emocional, pois contam uma histria, pessoalizam a questo (que deixa de ser um
problema abstrato de judicializao da poltica) e estabelecem concretamente os
efeitos de uma deciso denegatria.
Obviamente, deduzir demandas contra o Estado para a efetivao de direitos
pela via coletiva seria, em tese, mais eficiente (por garantir a tutela para todos os
interessados, dar a todos o mesmo tratamento e ainda minimizar custos e tempo de um

74

Judicirio sobrecarregado) e potencialmente apto a tratar de questes de macrojustia.


Entretanto, uma anlise criteriosa do processo coletivo brasileiro inviabiliza,
pragmaticamente, tal caminho.
A tutela coletiva, apesar de prevista em diversos atos normativos, ainda no se
estabeleceu no Brasil.187 Por causa disso, suas potencialidades permanecem no plano
hipottico. O processo coletivo, como definido legalmente, poderia ser adaptado para
considerar a perspectiva macro de justia, mas essa adaptao torna-se extremamente
difcil, ou at improvvel, se aspectos mais simples do processo individual no foram
exitosamente conformados aos direitos coletivos.
***
O diagnstico de judicializao da poltica, aplicado ao cenrio de
judicializao da Constituio, legitimou a criao de instrumentos para controlar a
atuao do Poder Judicirio. Trata-se de um diagnstico excessivamente simplista, que
ignora a complexa relao entre poltica e direito, e que exige a modificao do estado
que descreve sem explicar como realizar tal tarefa.
A anlise das supostas causas do fenmeno adoo de Constituies que
determinam a organizao poltica do Estado, estabelecem um sistema de freios e
contrapesos entre os poderes e definem direitos fundamentais tampouco esclarece
como combat-lo. No se prope, acertadamente, que as Constituies com essas
caractersticas sejam abolidas.
A nica consequncia imediata da aceitao desse diagnstico a construo e
a legitimao dos instrumentos de controle. Os problemas desses instrumentos so de
duas ordens: em primeiro lugar, eles so incapazes de operar a separao entre direito
e poltica em razo de seu prprio carter poltico; e em segundo lugar, eles no
dialogam com a realidade e podem causar efeitos negativos.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
187

Certamente existem casos de sucesso, mas isso no indica a superao dos problemas mais bsicos.
Uma deciso como a proferida pelo STF no teria lugar num sistema habituado tutela coletiva: no
mnimo, o suposto problema de legitimidade teria sido corrigido em primeira instncia.

75

Como demonstrado, a aplicao dos mecanismos de controle da atividade


poltica do Judicirio na verdade exigem que o magistrado realize juzos polticos, o
que demonstra sua contradio interna e a impossibilidade de alcanarem os objetivos
para os quais foram criados. Os instrumentos disciplinadores, na verdade, promovem a
indisciplina; aps negar a atuao poltica, pedem mais consideraes polticas. Eles
no so politicamente neutros.
O problema de segunda ordem desses mecanismos tem relao com a
impropriedade do diagnstico, discutida a seguir, e com o seu potencial para gerar
consequncias negativas. Algumas dessas consequncias foram expostas ao longo do
captulo: por exemplo, o argumento do legislador negativo usado para ocultar a
atividade criativa do Supremo, e a adoo do mnimo existencial cria a figura da
pobreza jurisdicionalmente justificvel. Mas, principalmente, se o diagnstico de
judicializao interpretado com a mesma simplicidade com que exposto, sua
adoo permite a excluso completa de qualquer atividade poltica do Judicirio. Ela
abre, portanto, a possibilidade do juiz no decidir decidindo, ao mesmo tempo em
que oculta o carter poltico dessa deciso.
A legitimao automtica desses instrumentos de controle, alm de ocultar os
problemas inerentes a eles, tambm afirma o diagnstico de judicializao: eles
reforam a causa (judicializao) pela existncia do resultado (instrumentos que
buscam controlar a judicializao). Isso se revela extremamente problemtico quando
o prprio diagnstico est sustentado em bases frgeis. No prximo captulo, o
discurso que sustenta a ideia de judicializao da poltica ser enfrentado, mas desde
j se pe o questionamento: o que fazer com instrumentos de controle que so
incapazes de atingir os objetivos para os quais foram criados, tm potenciais efeitos
negativos e podem ter sido construdos sobre um falso problema?

76

CAPTULO 2 CURTO-CIRCUITO DISCURSIVO: OS EQUVOCOS DO DIAGNSTICO


DE JUDICIALIZAO DA POLTICA

A novidade veio dar na praia


Na qualidade rara de sereia
Metade o busto de uma deusa maia,
Metade um grande rabo de baleia
A novidade era o mximo do paradoxo
Estendido na areia
Alguns a desejar seus beijos de deusa
Outros a desejar seu rabo pra ceia

188

A judicializao da poltica elegeu a Constituio de 1988, e a efetivao dos


direitos nela previstos, como momento inaugural de um fenmeno de descontrole do
Judicirio brasileiro e promoveu, em virtude da necessidade de disciplin-lo, a
legitimao de instrumentos de controle que no funcionam.
Para alm da ineficcia do controle proposto, a impropriedade do diagnstico
de judicializao (e da valorao negativa que o acompanha) se revela pelos equvocos
do discurso que o fundamenta. Esse discurso poderia ser dividido em duas premissas:
a) a atividade poltica estranha ao funcionamento das cortes, que passaram a
desempenhar, na contemporaneidade, um papel absolutamente distinto daquele do
passado; e b) possvel separar direito e poltica e impedir que as cortes incorram nas
atividades dos poderes democraticamente eleitos atravs do estabelecimento de limites
sua atuao.
O presente captulo busca demonstrar as imprecises desse discurso e de suas
premissas, procura de um curto-circuito discursivo. Para isso, preciso testar ambas
as premissas e verificar sua resistncia a uma anlise cuidadosa. Primeiramente, ser
abordado o suposto carter de novidade do fenmeno da judicializao e a sua ruptura
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
188

A novidade, msica dos Paralamas do Sucesso.

77

com o passado. Em segundo lugar, ser verificada a possibilidade de estabelecer


limites prvios atuao poltica das cortes.
A tentativa de banir assuntos polticos das cortes, como se ver, est
relacionada a uma concepo especfica da separao de poderes que, por sua vez, est
atrelada a uma especfica concepo de direito. O carter paradoxal da judicializao
da poltica est na aceitao de uma das partes dessa equao, mas no da outra.

2.1. A histria a meu servio


Juristas apreciam anlises que identificam rupturas, superaes e que
demonstram claramente o caminho evolutivo que est sendo percorrido. As relaes
causais aparecem claras e simples. O diagnstico de judicializao da poltica traz
justamente esse tipo de clareza: a promulgao de Constituies garantidoras de
direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade aps a Segunda Guerra
Mundial, em vrios pases do mundo, anunciariam a judicializao futura.
De acordo com o raciocnio adotado, a partir do momento em que tantos
direitos se tornam judicializveis, as cortes passam a violar o princpio da separao de
poderes e interferir na atuao dos poderes polticos. Constituies principiolgicas,
repletas de clusulas abertas e conceitos indeterminados teriam dado excessiva
liberdade aos juzes, que a partir de ento poderiam determinar o contedo desses
direitos e o modo como seriam efetivados. Somam-se a esse cenrio a crise de
representatividade e outros problemas das democracias ocidentais contemporneas,
que agravam a judicializao.
Nessa perspectiva, as rupturas que levaram ao fenmeno da judicializao da
poltica podem ser encaradas da seguinte forma: um rompimento histrico, causado
pelas novas constituies e o cenrio ps-guerra, que marca uma alterao no
comportamento dos juzes e tribunais; e um rompimento cientfico, marcado por um
direito que se expressa de maneira diferenciada, atravs de princpios e regras, e rejeita
a aplicao mecnica da lei atravs da subsuno.

78

Historiadores e tericos da cincia, entretanto, h muito alertam que a figura


da ruptura artificial. Talvez ela possua fins didticos, mas dificilmente reflete o que
experienciado na sociedade. A nfase nas rupturas possibilita que o diagnstico de
judicializao seja exposto de forma coerente, mas sacrifica a sua plausibilidade: ou a
histria colocada a servio do diagnstico, ou ele no subsiste.
Em relao suposta evoluo das cincias, Thomas Kuhn descaracteriza a
escala evolutiva do conhecimento cientfico, que seria marcada por rompimentos
abruptos de um modelo a outro; e prope que as cincias sejam analisadas a partir da
perspectiva de revolues paradigmticas. Uma crise nas concepes cientficas
arraigadas e consolidadas no que ele chama de cincia normal d origem a um novo
paradigma, que no rompe com o anterior mas se constri sobre suas bases e mantm
muitas de suas caractersticas.189
A evoluo da cincia jurdica pode ser analisada nesses termos. Embora
sejam acentuadas as quebras entre uma concepo de direito e outra, na verdade um
paradigma se constri sobre o outro e manifestaes claras de paradigmas anteriores
podem ser percebidas em diversos aspectos da cincia normal contempornea. Tomese como exemplo as referncias claramente jusnaturalistas das teorizaes de direito
ambiental, que fundamentam o direito ao meio ambiente na prpria condio humana.
As manifestaes contemporneas do direito no podem, portanto, ser encaradas como
completamente novas e desprendidas de quaisquer laos com suas manifestaes
anteriores. Note-se que no se quer afirmar que essas manifestaes so rigorosamente
as mesmas a afirmao de uma continuidade absoluta seria igualmente artificial
mas apenas que existem diferenas e permanncias. O rompimento cientfico
descrito acima deve ser encarado com desconfiana.
As rupturas tampouco se verificam nas modificaes da sociedade. Passagens
abruptas so frequentemente aludidas para se referir, por exemplo, s transformaes
do modelo de Estado (Antigo Regime Estado Liberal Estado Social),190 quando as
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
189

KUHN, Thomas S, A estrutura das revolues cientficas, So Paulo: Perspectiva, 2007, p. 110 e

ss.
190

Na verdade, possvel contestar a existncia dessa ruptura para qualquer pas do mundo e
desmentir a intensidade liberal do perodo liberal. O dogma liberal do Estado mnimo pressupunha

79

passagens foram muito mais suaves do que se leva a crer. Na verdade, as questes de
evoluo da cincia jurdica e a histria do direito esto inevitavelmente
entrelaadas. Do encontro entre as duas surge um terceiro nvel de anlise: a distino
entre as ideias e os efeitos do discurso na realidade. No h uma harmonia prestabelecida entre teoria jurdica e histria do direito.191
O diagnstico de judicializao ser, portanto, examinado a partir dessa
perspectiva: 1) o direito no , num dia, unvoco e fielmente aplicado pelos juzes, e
no outro, aberto a interpretaes e aplicado por juzes que exercem um trabalho
criativo; 2) o Supremo Tribunal Federal no , num dia, uma corte que no interfere
em matrias polticas, somente aplicando o direito aos casos concretos, e no outro,
uma corte ativista e eminentemente poltica.
a) O direito contemporneo em oposio ao legalismo/formalismo
Os autores que primeiro elaboraram o diagnstico de politizao do Judicirio
abordaram o fenmeno principalmente a partir de uma perspectiva das cincias
sociais. Assim, embora enfatizem o papel das Constituies do sculo XX na
consagrao do papel poltico do Judicirio, no fazem referncias a clusulas abertas,
princpios e o paradigma ps-positivista do direito.192 Trata-se de um relato que no
considera os aspectos propriamente jurdicos do tema, examinando-o principalmente a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
uma sociedade civil estruturada sobre valores fortes e reguladores, e esses valores tiveram de ser
construdos por uma espcie de engenharia social, a cargo do Estado. Dessa forma, o liberalismo
europeu carregou um paradoxo desde o seu incio: Reivindicava-se da natureza individual, mas
pressupunha a educao. Contava com os automatismos de uma certa forma de sociabilidade, mas
tinha, primeiro, que construir essa sociabilidade. Propunha um governo mnimo, mas tinha que
governar ao mximo, para poder, depois, governar um pouco menos. O liberalismo foi um projeto
que precisou ir contra seus postulados tericos para poder realizar seus pressupostos na prtica.
Somente o Estado podia assegurar os incentivos, os amparos e a regulao que a sociedade
demandava. Assim, o Estado conservador e guardio dos equilbrios naturais da sociedade corporativa,
tpico do Antigo Regime, foi substitudo pelo ideal de um governo ativo e conformador da ordem do
mundo. A esse governo cabia a tarefa de destruir a velha ordem e construir uma nova: o governo da
mo invisvel do mercado precisou ser garantido a golpes de lei e at a golpes de sabre. HESPANHA,
Antnio Manuel, Guiando a mo invisvel: direito, estado e lei no liberalismo portugus.,
Coimbra: Almedina, 2004, p. 69.
191
192

COSTA, Soberania, representao, democracia, p. 2836.

Assim em TATE; VALLINDER, The global expansion of judicial power; HIRSCHL, Towards
juristocracy.

80

partir de um ponto de vista institucional: a poltica, atividade tpica dos poderes


Legislativo e Executivo, transferida para o Judicirio, poder tcnico que deveria
apenas aplicar a lei sem abordar as diversas controvrsias acerca do que significa
aplicar a lei, to trabalhadas pelos juristas em virtude de Constituies que
estabelecem o dever das cortes de controlar atos dos demais poderes e de efetivar
direitos fundamentais.
Posteriormente, esse diagnstico apropriado pelos juristas, que o
complementam com as especificidades da cincia jurdica e relacionam o fenmeno
com supostas rupturas nos modelos de compreenso do direito. Assim, essa
transferncia de aspectos polticos ressaltada por um modelo ps-positivista de
direito, ou pelo paradigma neoconstitucionalista193.
As caractersticas desse novo paradigma foram resumidas em trs: a)
reconhecimento da fora normativa da Constituio, reconhecendo-se o papel do
Judicirio como seu guardio e assegurador de sua efetividade; b) expanso da
jurisdio constitucional, com a criao de cortes constitucionais em diversos pases
(conforme mencionado anteriormente); e c) nova interpretao constitucional, que se
utiliza de elementos normativos de baixa densidade, como princpios e clusulas
gerais, e emprega tcnicas de ponderao entre direitos e interesses, rejeitando a tese
legalista que afirma que o sistema jurdico composto de regras e que caberia ao
julgador somente subsumir casos concretos a elas.194 Tambm reconhecida uma
relao entre neoconstitucionalismo e a judicializao da poltica.195
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
193

Sabe-se que o termo neoconstitucionalismo polissmico. No h como afirmar que todas as


suas concepes tm exatamente as mesmas caractersticas. Trabalha-se aqui com aquelas apontadas
genericamente pelos autores brasileiros mencionados a seguir, que estariam presentes em vrias dessas
concepes.

194

BARROSO, Lus Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: O Triunfo


Tardio do Direito Constitucional no Brasil, Themis - Revista da Escola Superior da Magistratura
do Estado do Cear, v. 4, n. 2, p. 13100, 2006, p. 2129; As mesmas caractersticas so ressaltadas
(e criticadas) por DIMOULIS, Dimitri, Neoconstitucionalismo e moralismo jurdico, in:
SARMENTO, Daniel (Org.), Filosofia e teoria constitucional contempornea, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 214.

195

O autor cita outras caracterstica, similares s mencionadas, como reconhecimento da fora


normativa dos princpios, a rejeio ao formalismo, a constitucionalizao do Direito e a
reaproximao entre Direito e moral. SARMENTO, Daniel, O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos

81

Ressalta-se, assim, que diante da abertura e vagueza presentes no texto da


Constituio de 1988, os juzes que o interpretam tambm participam do processo de
criao das normas. O neoconstitucionalismo teria um vis judicialista por conferir
s cortes um poder constituinte permanente, permitindo que essas moldassem a
Constituio de acordo com suas preferncias polticas e desconsiderassem as escolhas
do legislador.196
A partir disso, denuncia-se que o Supremo Tribunal Federal vem
ultrapassando os limites de sua funo de protetor das regras constitucionais,
acumulando o exerccio de autoridade, que todas as cortes exercem, com o exerccio
de poder. Esse segundo deveria ser exercido somente pelos rgos representativos, que
esto submetidos a controles de natureza democrtica.197 Esse o refinamento do
diagnstico de judicializao da poltica, reelaborado pelos juristas.
Percebe-se que o diagnstico est fortemente vinculado a uma concepo
rgida de separao dos poderes e ideia de que o Legislativo deve ser o centro vivo
de um estado democrtico de direito.198 Alm disso, est intimamente conectado a
uma concepo mais ou menos formalista do direito, pois de acordo com esse esquema
rgido de separao de poderes, a funo do Judicirio a de aplicar o direito aos fatos
a partir de um raciocnio de subsuno. A subsuno, por sua vez, o mtodo de
aplicao de regras jurdicas correlato a um modelo particular de direito, que se
entende como sistema completo e coerente.199
Assim, utilizando as definies de Jos Rodrigo Rodriguez, formalismo se
refere tanto viso do direito que se centraliza na aplicao subsuntiva das regras
positivadas, tambm chamada de legalismo; quanto viso que pensa suas categorias
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
e possibilidades, in: SARMENTO, Daniel (Org.), Filosofia e teoria constitucional contempornea,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 113114.
196

Ibid., p. 134.

197

VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremocracia, in: SARMENTO, Daniel; CRUZ, Alvaro Ricardo de
Souza (Orgs.), Filosofia e teoria constitucional contempornea, Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 488.

198

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, Como decidem as cortes? Para uma crtica do direito (brasileiro),
Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013, p. 183.

199

Ibid., p. 123.

82

como dotadas de verdade transcendente ao direito positivo, naturalizando categorias


dogmticas, tambm chamada pelo autor de absolutismo conceitual. Essa parte do
trabalho concentra-se na primeira acepo, ou seja, no formalismo/legalismo.200
No difcil perceber que a concepo de direito mencionada alguns
pargrafos acima, caracterstica do neoconstitucionalismo (especialmente em relao
ao seu terceiro aspecto, a intepretao constitucional), no compatvel com a ideia de
direito como sistema completo e coerente, ou com a sua aplicao mecnica atravs da
subsuno. No h coerncia em aceitar um direito no-legalista (e no se usa aqui o
termo ps-positivista, porque mesmo os positivismos de Kelsen e Hart descartavam
tal aplicao simplista e mecnica do direito), admitindo o papel criativo do juiz na
interpretao e aplicao das regras, constitucionais ou no, e estranhar,
paradoxalmente, a atuao das cortes que no se insere no esquema rgido de
separao de poderes, no estilo Legislativo cria o direito e Judicirio aplica o
direito.
Essa ideia ser retomada posteriormente. Por ora, deseja-se apenas questionar
a prpria existncia, em qualquer momento histrico, desse modelo mecnico de
aplicao do direito. Sabe-se hoje que o sistema jurdico no e no pode ser
completo, porque jamais ir dar conta da complexidade do real e nunca ir prever
todas as infinitas possibilidades do futuro. Ainda assim, insiste-se na ruptura entre o
modelo de direito que assim concebia o sistema, e os modelos contemporneos, que
reconhecem

sua

inevitvel

incompletude,

sempre

que

se

descreve

neoconstitucionalismo (ou a judicializao da poltica).


Embora j se tenha defendido a existncia de uma harmonia entre direito e
histria, entre teoria do direito e histria do direito, hoje j se sabe que a hiptese no
encontra respaldo se investigada a fundo.201 O fato de juristas da Escola da Exegese
francesa descreverem a aplicao do direito como mecnica e meramente subsuntiva

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
200

Ibid., p. 119.

201

COSTA, Soberania, representao, democracia, p. 30.

83

(teoria do direito) no significa que os juzes de fato aplicavam o direito somente


atravs da subsuno (histria do direito202).
preciso separar as ideias defendidas no discurso dos tericos dos efeitos
desse discurso na prtica jurdica da poca. A partir disso, torna-se difcil encontrar
situaes histricas que correspondam ao tipo ideal do legalismo.
Antnio Manuel Hespanha descreve o legalismo em termos similares aos j
utilizados: trata-se da corrente de teoria do direito que identifica direito e lei,
estabelecendo que regras jurdicas so comandos inquestionveis e reduzindo todo o
saber jurdico a uma atividade intelectual puramente cognitiva e descritiva (no
criativa, portanto). Ele tambm ressalta que essa concepo era consistente com o
princpio de separao de poderes e com a ideia de que cabia apenas ao Legislativo
ponderar valores e interesses.203
Ele ainda soma a essas caractersticas outras, que terminam de desenhar o tipo
ideal do legalismo: a reduo do direito a um produto de vontades, a desconsiderao
da doutrina jurdica, a funcionalizao dos juristas, convertidos em explicadores de
leis e a substituio do dinamismo natural do direito em sociedade pelo (baixo)
dinamismo legislativo, sendo esse substitudo por uma espcie de fibrilao
legislativa, em que o ritmo de produo legislativa tentava acompanhar a vida.204
O autor procura verificar se a Escola da Exegese, referncia cannica em
legalismo, correspondeu minimamente a esse esteretipo; e revela que a principal
caracterstica do legalismo o absolutismo da lei como critrio de deciso jurdica

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
202

Trata-se aqui no dos discursos mais tradicionais de histria do direito, que se limitam a analisar
textos de lei ou os trabalhos de poucos grandes juristas, mas das anlises que no desprezam fontes
primrias e desconfiam de descries homogneas e unitrias do fenmeno jurdico. Cf. a introduo
em PEREIRA, Lus Fernando, O Imprio Portugus: a centralidade do concelho e da cidade, espao
da cultura jurdica, in: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.), As formas do Direito: ordem, razo e
deciso (experincias jurdicas antes e depois da modernidade), Curitiba: Juru, 2013, p. 577633.

203

HESPANHA, Antnio Manuel, Tomando a histria a srio: os exegetas segundo eles mesmos,
in: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.), As formas do Direito: ordem, razo e deciso
(experincias jurdicas antes e depois da modernidade), Curitiba: Juru, 2013, p. 208.

204

Ibid., p. 209.

84

foi mais pregada que exercida,205 pois foi inserida como ideia em um ordenamento que
era marcadamente pluralista.206
A ideia de que a doutrina detinha o poder de avaliar a justeza da lei e de a
adaptar s razes do direito, tpica de uma concepo de ordem do Antigo Regime,
(estabelecida pela natureza),207 sobreviveu apesar da era da codificao. De acordo
com essa concepo de ordem, o direito se revelava no s pela observao da
natureza das coisas, mas tambm pela considerao daquilo que a natureza permitia
que se confirmasse pelo uso diuturno e sustentado. Permanece, assim, uma
vinculao necessria do direito positivo a fontes jurdicas suprapositivas e atividade
dos jurisconsultos: 208 o legalismo iluminista foi incapaz de reduzir o anterior
pluralismo de fontes do direito.209
Hespanha demonstra a permanncia dessas ideias nos trabalhos de vrios
exegetas (cita cinco autores), em textos que vo de manuais ao discurso preliminar ao
projeto do Code francs, passando pelo prembulo da Constituio portuguesa de
1822. Os trabalhos mencionados pelo autor ressaltam a importncia do trabalho dos
jurisconsultos e a necessidade de se interpretar o direito positivo de acordo com os
ditames do direito natural.
Descartada a existncia do fenmeno legalismo, o autor passa a questionar
as razes da permanncia do mito da exegese francesa, e aponta duas possveis razes:
a) trata-se de um reflexo da polmica da poca entre o progressismo democrtico
francs de Thibaut e o romantismo conservador alemo de Savigny (que tambm dava
aos juristas o papel de revelar os sentimentos histricos e culturais de justia),
ressaltando a oposio entre eles; e b) deriva da antipatia dos juristas que os seguiram
em relao ao voluntarismo da lei (a ideia de que o direito era apenas um produto de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
205

Ibid., p. 210.

206

HESPANHA, Antnio Manuel, Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma, in:


HESPANHA, Antnio Manuel (Org.), Justia e litigiosidade: histria e prospectiva., Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 1316.

207

Sobre a ordem na sociedade do Antigo Regime, cf. XAVIER; HESPANHA, A representao da


sociedade e do poder.

208

HESPANHA, Tomando a histria a srio: os exegetas segundo eles mesmos, p. 213215.

209

HESPANHA, Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma, p. 16.

85

vontades). 210 Em outras palavras, o mito exegeta teria sobrevivido em virtude do


movimento antiexegeta, curiosamente.
Interessante perceber que o que estava em jogo era saber quem tinha o
poder de dizer o direito: os juristas ou os polticos. Os exegetas citados por Hespanha
preocupam-se em manter seu papel de detentores do verdadeiro saber jurdico. Essa
era a principal disputa poltica do direito (destaque-se a unio dos dois termos aqui) do
sculo XIX, e se mantm atual hoje. De certa forma, a manuteno do mito em torno
do legalismo d uma aura progressista configurao dessa mesma disputa de poder
na atualidade e ela aparenta ser uma luta diferente.
No se afirma aqui que o direito, como concebido atualmente, o mesmo do
sculo XIX. Apenas deseja-se ressaltar que o rompimento entre duas espcies de
racionalidades jurdicas no foi to radical, pois o sistema antecedente no foi to
caricatamente rgido quanto se pensa. Isso significa que o sistema rgido de separao
de poderes nunca funcionou de maneira ideal, com o Judicirio meramente aplicando
comandos legislativos. A partir dessa concluso, o diagnstico de judicializao vai
demonstrando suas fragilidades. Passa-se, ento, alegao de que o papel do
Supremo Tribunal Federal mudou radicalmente aps 1988.
b) Supremo Tribunal Federal passivo e ativo
O diagnstico que afirma que a poltica foi judicializada a partir da
Constituio de 1988 se encaixa perfeitamente nos parmetros de judicializao
mundial descritos no incio do primeiro captulo.
Esse diagnstico, entretanto, no fundado em nenhuma evidncia
emprica.211 Apenas se presume que a atuao poltica do Supremo surge aps 1988 e
aps a doutrina da efetividade sedimentar a ideia que os direitos fundamentais
previstos na Constituio so exigveis judicialmente. D-se a aparncia de que o
comportamento da suprema corte do pas alterou-se radicalmente com a promulgao
da nova Constituio.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
210
211

HESPANHA, Tomando a histria a srio: os exegetas segundo eles mesmos, p. 215 e ss.

Mesmo trabalhos que trazem anlises empricas no se voltam ao passado. DE CASTRO, Marcos
Faro, O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica, 1997.

86

O STF, assim como o Judicirio como um todo, sempre proferiu decises de


cunho poltico. No se faz aqui consideraes sobre a frequncia dessa atuao, e no
se sabe se anlises comparativas do gnero seriam frutferas. De fato, aps 1988, o
nmero de processos ajuizados anualmente se multiplicou por fatores mltiplos.
Geralmente, a doutrina usa esse aumento como elemento comprovador de que existe
acesso justia no pas. Embora esse no seja o tema do presente trabalho, parte da
populao de fato pde acessar o Judicirio nas ltimas dcadas, o que no significa
que o direito de acesso justia tenha sido efetivado em sua plenitude ou ao menos
satisfatoriamente. Cerca de 83% da populao brasileira possui renda familiar per
capita inferior a trs salrios mnimos,212 configurando-se como cliente em potencial
da Defensoria Pblica. 213 Como a Defensoria no est instalada em 71% das
comarcas,214 pode-se concluir que boa parte da populao ainda est excluda do
Judicirio, pois no tem acesso a defensor pblico e no pode custear os honorrios de
um advogado. No existe, de fato, acesso justia no Brasil.
Em todo caso, esse aumento do nmero de processos, versando sobre matrias
diversas de diversos ramos do Direito, pode ter tornado mais frequentes ou mais
evidentes as decises judiciais que ingressam em matria poltica, mas isso no
significa, necessariamente, que esse tipo de deciso no existia antes de 1988. Na
verdade, decises polticas e embates do Supremo com outros poderes existiam
mesmo durante a Ditadura Militar, como se exemplifica a seguir.
Corriqueiramente, afirma-se que o STF e o Judicirio brasileiro em geral
foram coniventes com o golpe militar, e que no resistiram e nem se opuseram aos
atos inconstitucionais, ilegais e arbitrrios dos militares, falhando em proteger a
democracia e preservar direitos e garantias civis. A relao entre o Judicirio e o
regime militar, entretanto, muito mais complexa. E ainda que o Supremo realmente
tivesse se comportado dessa forma conivente com a ditadura as decises de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
212

Em <http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?t&vcodigo=IU30>.
fevereiro de 2015.

ltimo

acesso

em

213

Esse o critrio utilizado pelo Ministrio da Justia para identificar os que devem ser atendidos
pela Defensoria. MOURA, Tatiana Whately de et al, Mapa da Defensoria Pblica no Brasil, 2013,
p. 38.

214

Existem 2680 comarcas no pas e 1926 no so atendidas pela Defensoria Pblica. Ibid., p. 33 e ss.

87

conformao com o regime teriam, por si s, inegvel cunho poltico. A omisso do


tribunal frente ao desrespeito ao regime democrtico seriam igualmente polticas.
O governo Castelo Branco, logo aps o golpe, assumiu um discurso legalista,
comprovado pela eleio indireta do Presidente pelo Congresso, pela no interveno
no Supremo Tribunal Federal, e pela ( poca) limitao do perodo em que direitos
estariam suspensos. Durante esse perodo, buscou-se preservar algumas formalidades
legais enquanto os apoiadores polticos do regime atuavam de acordo com as diretivas
do governo militar.215
Entretanto, o apoio das bases civis foi se esvaindo ao longo do primeiro ano
do governo de Castelo Branco,216 que deveria durar apenas um ano, j que ele iria
apenas cumprir o mandato iniciado por Jnio Quadros: ele deveria convocar eleies
diretas em 1965 e governar at janeiro de 1966. Entretanto, seu mandato foi
prorrogado at 1967, prolongando o perodo de exceo que havia sido estabelecido no
Ato Institucional n. 1.
As presses desse primeiro ano foram sentidas pelo Judicirio, que preocupouse com a perda de suas prerrogativas e com a reduo de seu poder de influncia. Em
1965, os Ministros do STF apresentaram uma proposta de reforma do Judicirio,
visando reduzir sua carga de trabalho e manter suas prerrogativas. Para conservar seu
papel centralizador, o Supremo desejava preservar o acesso pela via do recurso
extraordinrio, conservar sua competncia para uniformizar o direito federal e manter
os crimes polticos e habeas corpus na esfera de competncia da Justia Comum.217
A proposta de reforma nunca foi efetivada. Aps sofrer derrota nas eleies
para governadores em 1965, o governo militar props uma emenda Constituio que
fortaleceria seus poderes. Sabendo que a emenda seria rejeitada pelo Congresso, que
no mais estava apoiando o regime plenamente, o governo imps o Ato Institucional n.
2, que aumentou o nmero de ministros do STF, seguiu suspendendo as prerrogativas
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
215

KOERNER, Andrei, Sobre a evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil: uma anlise


crtica, in: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.), As formas do Direito: ordem, razo e deciso
(experincias jurdicas antes e depois da modernidade), Curitiba: Juru, 2013, p. 547.

216

Ibid., p. 548549.

217

Ibid., p. 551552.

88

dos magistrados, transferiu para a Justia Militar a competncia para julgar crimes
polticos e excluiu do exame judicial todos os atos praticados com base nos Atos
Institucionais. Alm disso, a interveno nos Estados no precisava mais ter sua
constitucionalidade verificada pelo Supremo, bastando a sua aprovao no Congresso.
A Emenda Constitucional n. 16, de 1965, veio completar as mudanas
iniciadas pelo AI-2, criando o controle concentrado de constitucionalidade e atribuindo
eficcia erga omnes a essas decises.218
O surgimento do controle concentrado indica, por si s, a existncia de
atividade poltica do STF. A possibilidade de retirar a eficcia de uma lei,
manifestao de deciso poltica do Legislativo, abre um espao largo para a atuao
poltica da corte. Para alm de aspectos tcnico-jurdicos, a criao desse mecanismo
no tinha bases democrticas e os objetivos por trs de sua concepo parecem ainda
menos democrticos.
A representao de inconstitucionalidade, meio processual do controle
concentrado, s podia ser proposta pelo Procurador Geral da Repblica.219 O governo
militar tinha, assim, controle do que seria examinado pelo STF, e podia utilizar a
representao para controlar os atos do Congresso e do governo dos Estados.
Essa no , porm, a interpretao unanime do instituto. A anlise da
evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro por vezes ressalta o quo
paradoxal foi a adoo do controle concentrado, visto como um instrumento garantidor
de direitos fundamentais, durante o perodo da ditadura.220 Entretanto, abstratamente
considerado, o instituto se revela mais autoritrio que democrtico.
A legitimidade para propor a representao de inconstitucionalidade, sendo
exclusiva do Procurador-Geral da Repblica, indicado pelo governo militar,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
218

Ibid., p. 553556.

219

Existiram debates sobre a possibilidade de ampliao do rol de legitimados. Cf. LEAL, Victor
Nunes, Representao de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto
inexplorado, in: CLVE, Clmerson Merlin; BARROSO, Lus Roberto (Orgs.), Defesa da
Constituio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. 5, p. 1324 e ss.

220

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito
Constitucional, 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.], p. 896; CLVE, Clmerson Merlin, A
fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.

89

evidenciava esse carter autoritrio e garantia a seleo dos casos a serem apreciados
pelo STF. Como mencionado, a limitada legitimidade ativa dava ao Executivo federal
a possibilidade de controlar o Congresso, retirando seus atos normativos do
ordenamento sempre que eles fossem contrrios aos interesses governistas;221 isso,
claro, se o Supremo entendesse pela inconstitucionalidade do ato.
A segunda interpretao do instituto (que ressalta seu carter autoritrio)
parece mais sensata. Entretanto, ela inegavelmente abstrata. Um exame de sua
aplicao concreta revela, mais uma vez, que o direito da vida (the law in action) no
o mesmo que o direito formal (the law in the books). 222 Certamente o controle
concentrado foi usado para as mencionadas finalidades autoritrias, mas ele tambm
foi usado para beneficiar a populao, para garantir um mnimo de moralidade
administrativa e para efetivar os interesses da elite do pas portanto, para vrias
finalidades,

aparentemente

contraditrias.

aplicao

do

instituto

revela

principalmente a fora da atividade poltica do Supremo Tribunal Federal antes de


1988 e que ele foi usado para atingir fins absolutamente incongruentes entre si.
Uma avaliao geral dos casos de representao de inconstitucionalidade,223
revela que com frequncia ela foi utilizada para tratar de dois temas: o provimento de
cargos sem concurso pblico (atacava-se, portanto, a constitucionalidade dos atos
normativos que estabeleciam tal forma de provimento ou que criavam cargos em
comisso) e a criao de municpios sem respeitar os requisitos e condies para tanto.
Como exemplos do segundo caso, citam-se as Rp 1369/AC, Rp 653/GO, Rp 642/RN e
RE 59979/PE (convertido em Rp), entre tantas outras.
Em relao ao provimento de cargos pblicos sem a realizao de concurso,
h a Rp 1398-7/PI e a Rp 1390-1/RN, em que os atos declarados inconstitucionais no
s dispensavam o concurso, mas tambm vinculavam o subsdio dos desembargadores
ao recebido pelos Ministros do STF. Vrias leis que realizavam essa vinculao foram
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
221

KOERNER, Sobre a evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil: uma anlise crtica,


p. 560 e ss.

222

HESPANHA, Antnio Manuel, La gracia del derecho: economia de la cultura en la edad


moderna., Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 123.

223

Atravs de pesquisa de jurisprudncia na pgina do STF.

90

tidas por inconstitucionais, a ponto de se fazer referncia a jurisprudncia


consolidada. A Rp 1354-5/SC tambm versava sobre ato que dispensava a realizao
de concurso, assim como a Rp 1400-2/SP, a Rp 1388-0/RJ (para cargo de promotor
estadual) e a Rp 1380-4/AL (para cargo de defensor pblico, nomeando
automaticamente advogados credenciados). A curiosa Rp 770/GB (do extinto Estado
da Guanabara) declarou inconstitucional artigo da constituio estadual que inclua a
Procuradoria Geral do Estado nos quadros do Ministrio Pblico.
A Rp 945/SP, de 1978, julgou inconstitucional a Lei n. 863/1975, de So
Paulo, que exigia a apresentao de atestado de vacinao contra meningite para
diversos atos, como para a matrcula em qualquer instituio de ensino do estado, para
a admisso no servio pblico, para obteno de clula de identidade ou atestado de
antecedentes. A exigncia de atestado se explica porque houve uma epidemia de
meningite no Brasil entre 1970 e 1974, que foi particularmente devastadora na cidade
de So Paulo. Em 1975, 10 milhes de pessoas foram vacinadas em apenas 4 dias, em
uma operao do exrcito, mas no foram fornecidos atestados aos vacinados.
Tampouco foi feito um registro do nmero de pessoas que receberam a vacina. Esse
nmero foi apurado posteriormente pelo IBGE e a pesquisa foi feita por
amostragem.224 A exigncia de atestado, portanto, era desmedida e prejudicava a maior
parte da populao do Estado. No caso, a declarao de inconstitucionalidade
interferiu em matria de poltica pblica e atendeu os interesses da populao.
A Rp 1420-7/SP, de 1987, declarou inconstitucional o inciso III do art. 135 do
Decreto-lei Complementar n. 3 de 1969, SP, que exigia cinco anos de domiclio no
Estado (mesmo que no consecutivos) para prestar concurso para magistratura.
Tambm nesse caso o STF invadiu a esfera poltica, aqui para assegurar o acesso de
todos ao concurso pblico.
A Rp 1396-1/AL, de 1987, faz parte do famoso caso dos marajs de Alagoas.
Centenas de funcionrios estaduais recebiam mensalmente valores absurdamente altos,
valendo-se de expedientes legais. A representao declarou a inconstitucionalidade
de artigos da Constituio estadual que estabeleciam a possibilidade de acrscimos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
224

Ver http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Revista&id=216.

91

absurdos aos vencimentos de servidores. A declarao no resolveu o problema


muitos seguiram ganhando suas pequenas fortunas e o escndalo ajudou a eleger
Fernando Collor de Mello presidente, pois ele assumiu o papel de caador de
marajs e era festejado em 1988.225 Na verdade, a questo dos marajs est viva at
hoje e a assembleia legislativa do estado est duplamente sob investigao, pois tanto
a polcia federal quanto o Ministrio Pblico de Alagoas averiguam servidores que
recebem trs vezes o valor do teto constitucional do funcionarismo.226
Os interesses do agronegcio brasileiro foram atendidos em uma srie de
representaes de inconstitucionalidade contra leis estaduais que controlavam o uso de
agrotxicos. Elas foram julgadas entre 1985 e 1988: Rp 1242/BA, Rp 1153/RS, Rp
1150/RS (diferentes dispositivos e os decretos que os regulamentavam foram
analisados na lei gacha, objeto de duas representaes), Rp 1249/AL, Rp 1243/PE,
Rp 1442/CE, Rp 1348/SP, Rp 1277/ES, Rp 1248/SC, Rp 1247/MS, Rp 1246/PR e Rp
1257-3/SE. Em todas elas, os casos foram levados ao Procurador-Geral da Repblica
pela ANDEF, que poca significava Associao Nacional de Defensivos Agrcolas
e que hoje quer dizer Associao Nacional de Defesa Vegetal (provavelmente por
questes de marketing).
Foram doze representaes sobre o tema, envolvendo leis de onze estados
diferentes. O principal argumento da tese de inconstitucionalidade era a incompetncia
dos Estados para legislar sobre a matria, j que a Unio possua competncia
exclusiva para legislar em matria de defesa e proteo sade. Outros argumentos
gravitavam em torno das ideias de direito adquirido e ato jurdico perfeito. Embora
no haja uniformidade completa nas decises do STF, em quase todas estabeleceu-se
que os Estados poderiam legislar de forma complementar sobre o assunto. Nesses
casos, o provimento das representaes foi parcial. Dentre os dispositivos declarados
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
225

Cf. A Guerra ao turbante, reportagem de maro de 1988, sem autor e disponvel na pgina de
arquivo da revista Veja: <http://veja.abril.com.br/arquivo_veja/capa_23031988.shtml>. ltimo acesso
em fevereiro de 2015.

226

RIOS, Odilon, AL: 3o Estado mais pobre, marajs ganham 3 vezes teto do STF, Terra,
disponvel
em:
<http://noticias.terra.com.br/brasil/politica/,c31241e0c9d0b410VgnVCM5000009ccceb0aRCRD.html
>, acesso em: 14 fev. 2015.

92

inconstitucionais, muitos deles versavam sobre a definio de agrotxico, sobre a


exigncia de licenciamento estadual para seu uso, a obrigatoriedade do receiturio
agrcola e a exigncia de demonstrao que o produto era autorizado em seu pas de
origem. Essa ltima disposio se relacionava com outra, tambm declarada
inconstitucional: a proibio de venda de organoclorados. Na dcada de 70, esses
produtos foram proibidos em diversos pases, inclusive nos EUA. A vedao de
comercializao e produo foi desencadeada pela descoberta dos malefcios do DDT
(um organoclorado) e sua permanncia no solo e em organismos vivos (resqucios so
encontrados no leite materno e no tecido adiposo). 227 O DDT s foi proibido
definitivamente no Brasil em 2009 (Lei n. 11.936).
As decises do Supremo, como mencionado, atenderam apenas parcialmente
os interesses da ANDEF. A regulamentao do uso de agrotxicos persistiu, mesmo
que no em sua integralidade. Em todo caso, as decises do STF sobre o tema muitas
vezes invalidaram escolhas polticas importantes.
No caso do Rio Grande do Sul, a lei estadual n. 7.747 foi resultado das
presses aplicadas por um frum composto por diversas entidades da sociedade civil e
que se reunia na assembleia legislativa do Estado. O projeto foi amplamente discutido,
ganhando legitimidade e apoio popular, a ponto de os vetos impostos pelo governador
serem rejeitados pela assembleia.228 No h como negar o carter poltico das decises
do Supremo nesses casos, configurando justamente a hiptese que francamente
criticada pela doutrina hoje: tratam-se de decises jurisdicionais que, por trs de sua
argumentao estritamente tcnica, inviabilizam decises polticas;229 e, alm disso,
chegam a um resultado conservador e valorado negativamente.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
227

Sobre o tema, cf. PRADO FILHO, Jos Alves, Receiturio agronmico: a construo de um
instrumento de apoio gesto dos agrotxicos e sua controvrsia, Dissertao (Mestrado),
Universidade de So Paulo, 2000.

228
229

Ibid., p. 155 e ss.

Obviamente as decises polticas em questo foram tomadas em um regime ditatorial, e nesse


sentido contrastam com as decises polticas tomadas no regime democrtico atual. Ainda assim,
tratam-se de decises polticas proferidas pelo STF. Ressalte-se tambm que as leis mencionadas
representaram, em muitos Estados, o resultado de uma mobilizao da sociedade civil em prol do
controle de agrotxicos.

93

A partir do momento em que tais decises polticas se tornam possveis, at


mesmo o no decidir se torna uma escolha poltica, como j mencionado no primeiro
captulo. A reclamao 849/DF foi apresentada pelo Movimento Democrtico
Brasileiro contra ato do Procurador Geral da Repblica que arquivou o pedido de
ajuizamento de representao de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 1.077/70,
que instituiu a censura prvia de livros e peridicos nocivos segurana nacional. A
reclamao foi considerada improcedente porque o Supremo entendia que a
representao era de iniciativa exclusiva do Procurador Geral e que sua apresentao
no era obrigatria, estando sujeita a um juzo de convenincia.230 A deciso de no
apreciar a constitucionalidade do decreto tambm tem inegvel carter poltico e
produz resultados no campo poltico j que o decreto autoritrio subsistiu e pde
produzir seus efeitos.
Todas

os

casos

mencionados

envolvem

representaes

de

inconstitucionalidade em que a suposta interferncia do Judicirio em questes


polticas fica especialmente evidente. Por ltimo, fica a exposio de um caso que no
se encaixa exatamente nesses padres e no qual houve um conflito expresso entre o
STF e o Legislativo federal. No recurso extraordinrio 38.538, um arquiteto
questionou a constitucionalidade, em concreto, de um dispositivo do Cdigo de
Impostos e Taxas de So Paulo (Decreto 20.022 de 1953), que estabelecia a incidncia
do imposto de transaes efetuadas na prestao de servios de construo civil. O
arquiteto se negou a pagar o referido imposto e foi executado pela Fazenda Pblica e o
caso chegou ao Supremo. Esse entendimento (acerca da inconstitucionalidade) foi
reiterado em outro recurso extraordinrio.
Em 1965, aps receber do STF uma srie de acrdos que julgavam a
inconstitucionalidade de diversos atos normativos, o Senado suspendeu parcialmente a
eficcia da lei paulista. A Fazenda Estadual, entretanto, ignorou o estabelecido pelo
Senado e suspendeu as cobranas do imposto somente em casos idnticos ao do
arquiteto. Ainda em 1965, o Governador do Estado representou ao Senado, solicitando
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
230

KOERNER, Sobre a evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil: uma anlise crtica,


p. 561.

94

resoluo em carter interpretativo para esclarecer a Resoluo n. 32/65 da casa (que


havia suspendido a eficcia da lei em questo). A Comisso de Constituio e Justia
entendeu que a resoluo dava ensejo a interpretaes altamente desfavorveis
economia paulista (p. 4 do acrdo) e a revogou atravs de uma nova resoluo (n.
65).
Frente nova resoluo, 28 empresas da construo civil impetraram mandado
de segurana, afirmando a inconstitucionalidade da nova resoluo. O MS
16.512/DF231 foi um deles, e foi conhecido pelo Supremo. O tribunal converteu o
pedido de segurana em representao e a julgou procedente, para afirmar a autoridade
da corte e reafirmar a inconstitucionalidade do imposto cobrado. Note-se que nesse
caso a prerrogativa exclusiva do Procurador Geral da Repblica para propor a
representao no foi considerada um problema, como aconteceu com o penltimo
caso mencionado e a censura de livros e peridicos.
Conflitos polticos envolvendo a atuao do Supremo Tribunal Federal,
portanto, so anteriores Constituio de 1988 e sua judicializao. A nfase nas
rupturas, tanto no que diz respeito teoria quanto histria do direito, no
sustentvel. A atividade dos magistrados antes da judicializao da poltica no era de
mera aplicao da lei, porque o juiz boca da lei nunca existiu. A lei no tem boca
prpria, e a boca do magistrado pertence a ele mesmo. Ao mesmo tempo, o STF no
passou de uma postura politicamente passiva para uma frequente atividade poltica em
1988. As rupturas no existiram e a comprovao do diagnstico fica prejudicada,
assim como a caracterizao do descontrole do Judicirio frente questes polticas.
No h um momento pretrito para o qual se possa retornar. O passado do juiz
que no se pronunciava sobre poltica porque isso j havia sido decidido pelo
Legislativo nunca existiu. A nica novidade envolvida no fenmeno da judicializao
a sua centralidade na anlise da atuao do Judicirio.
Esse no , porm, o nico equvoco do diagnstico de judicializao. Ele
tambm prejudicado pela ausncia de indicaes sobre a forma de realizao do
controle ele apenas afirma que preciso disciplinar a atividade das cortes, sem
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
231

Ver anexos.

95

explicar como fazer isso. A razo para essa ausncia, entretanto, est justamente na
impossibilidade de estabelecer limites em abstrato para a atuao poltica das cortes.

2.2. Em busca do inapreensvel


Aps o estabelecimento do diagnstico de judicializao da poltica, a
doutrina passa a criticar a atuao poltica do Supremo Tribunal Federal. Essa crtica,
porm, parte sempre dos casos j julgados, totalmente ou parcialmente, pela corte. No
h (na doutrina brasileira contempornea) a tentativa de estabelecimento de limites em
abstrato a esse tipo de atuao ou de uma explicao de que tipo de atividade deveria
ser realizado pelo tribunal. A ideia que a corte no deveria se imiscuir em assuntos
tipicamente polticos, mas no h uma definio de que assuntos seriam esses.
Para a elaborao de limites abstratos para a atuao do Judicirio, seria
preciso determinar as fronteiras entre direito e poltica. No se acredita que essa
determinao seja possvel, mas existem autores que procuram estabelecer esses
limites e desenvolver uma teoria abstrata de limitao das atividades polticas dos
tribunais, particularmente das cortes supremas. Algumas dessas teorias sero
abordadas na sequncia: tratam-se de tentativas de apreender o que se acredita ser
inapreensvel.
a) Em concreto
A crtica da atividade poltica do STF se baseia especialmente nos grandes
casos polmicos julgados pela corte. Esses casos so analisados pela doutrina e usados
como exemplo da interferncia do Judicirio em temas polticos.
Em relao aos grandes casos, a crtica parece ser seletiva. Alguns deles se
encaixam no perfil criticado mas no so apreciados negativamente pela doutrina.
Neles, a atuao do Supremo no mal vista ou, ao menos, escapa inclume. Os casos
criticados aqui analisados versam sobre fidelidade partidria, a progresso de regime
nas penas por crimes hediondos e a pesquisa cientfica com clulas-tronco. Os casos

96

no criticados versam sobre o aborto de fetos anenceflicos, nepotismo, cotas raciais e


unio civil homossexual.
A questo da fidelidade partidria foi primeiramente trazida ao Supremo por
trs casos de mandado de segurana (MS 26.602, 26.603 e 26.604), que pediam a
concesso de segurana pela prtica de ato coator do Tribunal Superior Eleitoral.232 O
ato em questo era a resposta a uma consulta (n. 1398) feita pelo Partido da Frente
Liberal, poca ainda existente, em relao ao direito dos partidos em manter as
cadeiras que haviam obtido nas eleies caso seus deputados decidissem mudar de
filiao aps eleitos: o tribunal respondeu que os partidos tinham esse direito. O STF
entendeu que a atuao do TSE havia sido legal e estava de acordo com a
Constituio, pois o tribunal tem competncia para se manifestar em consultas sobre
matria eleitoral (segundo o Cdigo Eleitoral) e a fidelidade partidria deveria ser
guardada e estimulada pelos partidos polticos, seguindo o estipulado no texto
constitucional (art. 17, 1o).
Aps o julgamento dos trs mandados de segurana, o TSE editou a Resoluo
n. 22.610, estabelecendo que os partidos podiam pedir a decretao de perda de cargo
eletivo perante a Justia Eleitoral dos parlamentares em decorrncia de desfiliao
partidria sem justa causa. A resoluo traz quatro hipteses de justa causa
(incorporao ou fuso do partido, criao de novo partido, mudana substancial ou
desvio

reiterado

do

programa

partidrio

grave

discriminao

pessoal).

Posteriormente, a prpria resoluo teve sua constitucionalidade declarada na ADI n.


4086-3/DF, pois teria estabelecido hiptese de perda de mandato no prevista no art.
55 da Constituio.
O STF decidiu pela constitucionalidade da resoluo e afirmou mais uma vez
o dever constitucional de observncia do princpio de fidelidade partidria. A corte
argumentou que no havia sentido em estabelecer a existncia de um direito
constitucional sem prever um meio de assegur-lo. Como acontece em vrios dos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
232

O caso mencionado por: ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, O Supremo
Tribunal Federal e a nova separao de poderes: entre a interpretao da Constituio e as
modificaes na engenharia constitucional, Revista de Processo, v. 233, 2014; VIEIRA,
Supremocracia; SARMENTO, O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.

97

casos polmicos (como se ver a seguir), o STF parece demonstrar que est consciente
de seu ingresso em territrio eminentemente poltico e o faz cuidadosamente,
asseverando que as resolues surgem em contexto excepcional e transitrio, tosomente como mecanismos para salvaguardar a observncia da fidelidade partidria
enquanto o Poder Legislativo, rgo legitimado para resolver as tenses tpicas da
matria, no se pronunciar (da ementa do julgado).
Afirma-se que a iniciativa do Supremo voltada preservao da fidelidade foi
um fracasso, considerando o grande nmero de partidos que foram criados aps 2008
(ano em que foi julgada a ADI) foram cinco partidos, no total. Dificilmente o
regramento afirmado pelo STF teria sido um sucesso absoluto em promover
fidelidade, mas ao mesmo tempo remota a probabilidade do Congresso Nacional
elaborar qualquer ato normativo promovendo a fidelidade partidria, que contrria
aos interesses particulares dos parlamentares. O tema, entretanto, de interesse da
populao, sendo um dos casos em que arrisca-se dizer que h um descompasso entre
os interesses dos representantes e dos representados.
O segundo caso versa sobre a Lei de Crimes Hediondos (n. 8.072/1990), cuja
constitucionalidade j havia sido sustentada pelo STF em diversos julgados.
Entretanto, no HC 82.959, os ministros afastaram a incidncia do artigo que vedava a
progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes previstos na lei, por
entenderem que ele violava os princpios da dignidade da pessoa humana e da
individualizao da pena. Com base no julgado, vrios condenados solicitaram a
progresso de regime. O juiz da vara de execues penais de Rio Branco, Acre,
entendeu que a deciso do STF s tinha eficcia inter partes e se recusou a aplicar o
entendimento a outros casos enquanto o Senado no suspendesse a execuo da lei (de
acordo com o estabelecido no art. 52, X da Constituio). Entretanto, aps o
julgamento do HC e tambm aps a deciso do juiz do Acre, o Supremo editou a
Smula Vinculante n. 26, 233 estabelecendo a inconstitucionalidade da vedao de
progresso de regime.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
233

SV n. 26: Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de
julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e

98

Segundo a interpretao doutrinria acerca do julgamento da Reclamao n.


4335/AC,234 o Supremo teria entendido que aps a instituio do efeito vinculante das
suas decises no ordenamento (com as aes abstratas de constitucionalidade, com a
smula vinculante e com os instrumentos de vinculao estabelecidos no CPC, que
permitem o julgamento monocrtico do mrito de recursos desde que esse julgamento
siga entendimento jurisprudencial), a regra do art. 52, X teria ficado destituda de
significado prtico. A crtica, nesse caso, no se dirige declarao da
inconstitucionalidade da lei, mas ao suposto desprestgio da regra do art. 52. O
entendimento do Supremo, que parece menosprezar o papel do Senado, tido como
extremo. Ao mesmo tempo, a vinculao aos precedentes vista com bons olhos pela
doutrina e operadores do direito em geral, interessados na racionalizao da
jurisprudncia e em maior coerncia nas decises dos tribunais. , de fato,
preocupante a facilidade com que as cortes ignoram seus prprios entendimentos
anteriores, sem sequer fazer meno s razes pelas quais um caso no se enquadraria
na hiptese de jurisprudncia pacfica. Alm disso, se em tese se acredita na
necessidade de um sistema misto de controle de constitucionalidade (concreto e
abstrato), preciso se manter fiel s suas possveis consequncias. Um texto de lei que
abstratamente constitucional pode ser concretamente inconstitucional, assim como
uma norma concretamente (a redundncia proposital) inconstitucional pode ser
constitucional em um outro caso concreto, ao menos em teoria. Diz-se em teoria,
porque nesse caso parece no haver como considerar a vedao progresso de regime
constitucional em concreto.
Entretanto, essa interpretao doutrinria negativa precipitada. Em primeiro
lugar, uma anlise mais cuidadosa do posicionamento dos Ministros revela que o
entendimento criticado no foi o adotado pela corte no julgamento da reclamao.
Apenas os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau entenderam que ela deveria ser
conhecida por ofensa ao HC 82.959, aderindo tese de mutao constitucional do art.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de
exame criminolgico.
234

Caso mencionado por: ABBOUD; OLIVEIRA, O Supremo Tribunal Federal e a nova separao de
poderes; VIEIRA, Supremocracia.

99

52, X da Constituio. Quatro Ministros (Teori Zavascki, Lus Roberto Barroso, Rosa
Weber e Celso de Mello), por outro lado, entenderam que ela deveria ser conhecida
por ofensa Smula Vinculante n. 26; e quatro votaram pelo seu no conhecimento
(Seplveda Pertence, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio).
Percebe-se que a tese da mutao constitucional e da objetivao do controle concreto
no foi a tese vencedora. Tanto assim que a jurisprudncia posterior da corte
confirma a sua rejeio: a objetivao do controle concreto de constitucionalidade
realizado pelo STF nunca vingou.235
Por fim, ressalte-se que o tema extremamente delicado, j que a maior parte
da populao no tem interesse na preservao da dignidade dos presos em geral e o
assunto no possui nenhum political push (no h interesse poltico em preservar
direitos de presos).
O caso da lei de Biossegurana frequentemente criticado, no por seu
resultado ou pela atividade criativa do STF no julgamento, mas pelos votos vencidos.
A ADI 3510 decidiu pela constitucionalidade da lei que estabelece a possibilidade do
uso

de

clulas-tronco

em

pesquisas

cientficas.

236

ao

direta

de

inconstitucionalidade marcou a primeira srie de audincias pblicas realizadas pelo


Supremo, que desde ento (abril de 2007) j promoveu audincias sobre 16 temas.237 A
crtica se dirige, como mencionado, aos votos vencidos de dois ministros (Menezes
Direito e Cezar Peluso) que defenderam necessidade de uso da tcnica da interpretao
conforme Constituio para estabelecer mecanismos mais rigorosos de controle das
pesquisas realizadas. Destacou-se a ambio legislativa dos dois ministros. A
tcnica de interpretao conforme, como mencionado no captulo anterior, sempre
implica em trabalho criativo (de legislador positivo) do STF. A tcnica, em si,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
235

Analisando a no adoo da tese pelos julgados posteriores: TALAMINI, Eduardo, Objetivao do


controle incidental de constitucionalidade e fora vinculante (ou devagar com o andor que o santo
de barro), in: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Orgs.), Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis e assuntos afins 12, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 159162.

236

Caso mencionado por: VIEIRA, Supremocracia; SARMENTO, O neoconstitucionalismo no Brasil:


riscos e possibilidades.

237

Cf. em <http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublica.asp?tipo=realizada>.

100

raramente criticada,238 porm por trs de uma aparente deferncia ao legislador (por
salvar, em tese, uma lei da declarao de inconstitucionalidade) h inegvel
atividade criativa.
O julgamento da ADPF 54, em 2012, estabeleceu a legalidade do aborto de
fetos anenceflico. O Supremo evitou classificar a possibilidade como aborto,
preferindo usar o eufemismo interrupo da gravidez. O crime de aborto traz apenas
duas excludentes especiais de ilicitude: o risco de vida da gestante e a gravidez
causada por estupro. No julgamento da ADPF o Supremo no criou uma nova
hiptese, estabelecendo que o procedimento, no caso de feto anenceflico,
teraputico e preserva a sade da gestante, no podendo ser qualificado como aborto.
Interpret-lo como tal foi tido como inconstitucional. A corte no se manifestou sobre
assuntos importantes ligados ao tema, como o incio da vida e a determinao do
momento a partir do qual o feto considerado sujeito de direitos. O caso envolvia
assunto polmico e o STF conseguiu escapar de vrios temas espinhosos no
julgamento, que no foi muito criticado e no frequentemente mencionado como
smbolo da judicializao.239
Outro caso que se encaixa no perfil dos que poderiam receber crticas envolve
a prtica do nepotismo nos cargos pblicos. A resoluo n. 07/05 do Conselho
Nacional de Justia iniciou a polmica, vedando a prtica no Judicirio. A ADC
12/DF declarou a constitucionalidade da resoluo, afirmando que a proibio do
nepotismo pode ser extrada dos princpios do art. 37 (impessoalidade, moralidade,
eficincia e igualdade). O caso bastante similar ao da fidelidade partidria um ato
normativo emanado de rgo do Poder Judicirio, estabelecendo uma vedao no
mencionada na Constituio, mas no recebeu crticas na mesma intensidade. E o
Supremo ainda foi alm, pois no julgamento do RE n. 579.951 editou a smula
vinculante 13, que veda a prtica do nepotismo na Administrao Pblica em geral.
A ADPF 186, por sua vez, determinou a constitucionalidade da poltica de
cotas raciais estabelecida pela Universidade de Braslia e depois adotada por outras
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
238
239

Para uma crtica, ver DA SILVA, Interpretao conforme a constituio.

Daniel Sarmento menciona o julgamento como exemplo de judicializao. SARMENTO, O


neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.

101

universidades pblicas brasileiras. Trata-se de uma ao afirmativa definida pela


prpria universidade, na ausncia de qualquer previso legal. O tema inegavelmente
polmico, divide a opinio pblica e uma atuao respeitosa da rgida separao de
poderes defendida pelos crticos da judicializao exigiria que o Supremo direcionasse
o debate para os rgos representativos. Ainda assim, no se conhece de nenhum
artigo que tenha criticado a deciso do STF sustentando a constitucionalidade da ao
afirmativa. Posteriormente, a Lei n. 12.990/2014 estabeleceu uma poltica nacional de
aes afirmativas, reservando aos negros 20% das vagas em concursos pblicos.
Por ltimo, a ADI 4.277 estabeleceu a constitucionalidade da unio civil
homossexual. A fundamentao dos votos de cada ministro diversa, impossibilitando
uma definio exata de qual tcnica de controle de constitucionalidade teria sido
utilizada no caso. De acordo com a ementa do acrdo, o art. 226 da Constituio, ao
se referir a homem e mulher apenas confere especial proteo a essa unio, sem
estabelecer que essa seria a nica forma de unio civil possvel. Entendeu-se que o
artigo no traz uma definio de famlia. O caso se enquadraria perfeitamente no perfil
de casos criticados, especialmente porque uma interpretao literal do dispositivo
constitucional levantaria dvidas acerca do determinado pelo STF. Entretanto, ele foi
elogiado,240 com razo, pela maior parte doutrina, e a nica crtica que se conhece no
abordou o tema da judicializao da poltica, tratando apenas dos fundamentos
divergentes e at mesmo conflitantes dos diversos ministros, impossibilitando uma
definio precisa da fundamentao da deciso.241 Novamente, tema polmico, e a
posio do Supremo possivelmente desagradou parcela significativa da populao
brasileira, mas trata-se de caso claro de proteo de interesses minoritrios com
pouqussimo political push.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
240

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti, ADI N. 4.277 Constitucionalidade e relevncia da deciso sobre unio homoafetiva: o STF como instituio
contramajoritria no reconhecimento de uma concepo plural de famlia, Revista Direito GV, v. 9,
n. 1, p. 6592, 2013; BUNCHAFT, Maria Eugenia, A temtica das unies homoafetivas no Supremo
Tribunal Federal luz do debate Honneth-Fraser, Revista DIREITO GV, v. 8, n. 1, p. 133156,
2014.

241

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya, Sacralit del testo costituzionale ed eresia interpretativa.
La sentenza della Corte suprema brasiliana sulle unioni civili omosessuali, Genius - Rivista di studi
giuridici sullorientamento sessuale e lidentit di genere, v. I, n. 2, p. 164174, 2014.

102

Percebe-se que a crtica atuao poltica do Supremo Tribunal Federal feita


atravs de casos emblemticos, mas esses casos no tm perfil determinado. O apoio
ou a rejeio da opinio pblica, a proteo ou no de grupos minoritrios, a criao
de ato normativo pelo Judicirio, nada parece determinar um perfil comum dos
julgados criticados. Os limites da atuao poltica do STF revelam-se inapreensveis
em concreto.
Essa constatao ajuda a confirmar a hiptese defendida a seguir: que o
estabelecimento de limites abstratos atividade poltica judicial no Brasil to
impossvel quanto sua apreenso em concreto, ao menos a partir do desenho
institucional e da competncia das cortes estabelecidos na Constituio.
b) Em abstrato
A crtica atividade poltica do STF foi, portanto, baseada em julgamentos
considerados intrusivos da esfera de poder poltico, e a tentativa de estabelecer limites
abstratos a esse tipo de atuao no foi uma tarefa escolhida pela doutrina.
Na ausncia de uma teoria de limites abstratos atuao do Judicirio
verdadeiramente brasileira, sero brevemente descritas duas teorias diversas que
procuram estabelecer esses limites.
A primeira delas de John Hart Ely, que faz uma defesa da legitimidade do
controle de constitucionalidade, desde que limitado.242 Ele quer rejeitar duas vises do
controle: a interpretativista, que, ao contrrio do que parece indicar, afirma que os
juzes devem se ater ao texto da Constituio e o que est claramente implcito nele
ao decidir assuntos constitucionais; e a no-interpretativista, que defende que eles
devem ir alm do texto constitucional ao decidir.243
A primeira corrente encontra problemas no prprio texto constitucional, que
faz referncia a fatores externos a ele (como a nona emenda da Constituio dos EUA,
que remete aos futuros julgadores de matrias constitucionais a tarefa de proteger
direitos no listados na carta de direitos), e na incompatibilidade com a democracia, j
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
242

ELY, John Hart, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard
University Press, 1980.

243

Ibid., p. 19 e 87104.

103

que a Constituio e seu texto representam a voz do povo de sculos atrs e podem
no corresponder voz atual do povo.
J a segunda corrente considerada francamente antidemocrtica, e ele
procura demonstrar que todas as fontes potenciais de valores fundamentais que so
usadas pelos juzes ao ir alm do texto constitucional (direito natural, princpios
neutros, tradio, consenso, razo e previses acerca dos valores em desenvolvimento
na sociedade) no seriam minimamente aceitos pela populao e que, na verdade,
servem para mascarar a imposio das preferencias polticas dos magistrados.
O autor descarta as duas vises e procura elaborar um terceiro caminho, que
no padea dos mesmos problemas. Ele afirma que as cortes no devem procurar
valores materiais para complementar a Constituio, mas devem se limitar a perseguir
objetivos procedimentais, colocando seu foco na efetividade dos processos de
representao do governo, eliminando elementos bloqueadores de mudanas, e
assegurando a representao de minorias. O controle de constitucionalidade apenas
deveria atuar para reforar a representao das minorias, orientado pela importncia da
participao, protegendo, portanto, garantias procedimentais ao invs de valores. Ele
acredita que sua concepo limitada est imune aos excessos do interpretativismo e
no padece do dficit democrtico da corrente no-interpretativista. Por no proteger
valores, sua verso do controle de constitucionalidade reforaria o sistema
democrtico ao invs de atentar contra ele. Alm disso, ele acredita que os juzes so
de fato mais qualificados para reforar a representatividade de minorias, enquanto os
representantes polticos devem ser encarregados de delimitar os valores que devem ser
protegidos numa democracia.244
Crticos de Ely apontam que ele ignora os mecanismos contramajoritrios
previstos na Constituio dos EUA, que no podem ser simplesmente descartados; e
que ele assume que os valores procedimentais tm privilgio frente aos diversos
valores substanciais tambm presentes no texto constitucional.245 Owen Fiss entende
que o terceiro caminho de Ely na verdade recai no interpretativismo e reduz a tarefa
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
244
245

Ibid., p. 88.

LYNCH, Gerard E., Democracy and distrust: a theory of judicial review, Columbia Law Review,
v. 80, n. 4, p. 857866, 1980, p. 864866.

104

interpretativa ao determinismo textual, tratando-a como processo mecnico e negando


o papel criativo do intrprete.246
Na verdade, os critrios apontados pelo autor so excessivamente genricos.
Qualquer minoria sempre pode alegar que a maioria no foi sensvel a seus interesses,
e isso demonstrvel por qualquer deciso da maioria que vai contra a vontade dessa
minoria. A minoria , por definio, subrepresentada. Ou seja, basicamente todas as
decises estariam sujeitas ao controle de constitucionalidade. Alm disso, todos os
juzes poderiam encontrar falhas de representao em qualquer processo, tambm
conduzindo ao controle de constitucionalidade.247
Uma teoria de limites abstratos mais radical construda por Keenan Kmiec,
que identifica os aspectos nocivos da judicializao e entende que sua preveno inibe
a atividade poltica do Judicirio. Primeiramente, as cortes no podem invalidar ou
afastar a aplicabilidade de atos provenientes de outros poderes. Em segundo lugar, no
devem afastar a aplicao de precedentes, pois ao faz-lo, tm papel excessivamente
criativo. No devem atuar jamais como legislador e no devem utilizar as tcnicas
hermenuticas reconhecidas pela doutrina, pois a diversidade dessas tcnicas d
excessiva liberdade aos julgadores para manipular a deciso. Por ltimo, tambm no
devem proferir julgamento predeterminados a fins especficos, porque isso se
assemelha ao decisionismo poltico.248
Os critrios de Kmiec podem ser resumidos a um s: o juiz deve apenas
aplicar a lei a partir do raciocnio da subsuno. Retorna-se, portanto, ao
formalismo/legalismo, que nunca existiu (ver 2.1). Se o Judicirio no invalida atos
dos demais poderes, no h sistema de freios e contrapesos. Tambm no h fora
normativa da Constituio, se ele no pode efetiv-la de nenhuma maneira, j que
nenhuma forma de controle de constitucionalidade via tribunais admitida por suas
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
246

FISS, Judging as practice, p. 174175.

247

WOLFE, Christopher, The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to
judge-made law, Lanham: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994, p. 351.

248

KMIEC, Keenan, The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, California Law Review,
v. 92, n. 5, p. 14411478, 2004, p. 146175; Tambm em TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski,
Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurdica e deciso poltica, Revista Direito GV, v. 8,
n. 1, p. 3757, 2012, p. 4647.

105

restries. Se as cortes no podem afastar a aplicao de precedentes, casos diferentes


podero receber o mesmo tratamento. Alm disso, os precedentes se engessaro e se
tornaro impossveis de serem modificados. E como interpretar os textos normativos
sem utilizar tcnicas de interpretao estabelecidas pela doutrina? S sero utilizadas
as tcnicas estabelecidas previamente pela jurisprudncia?
Na verdade, limites abstratos no funcionaro jamais na atual concepo de
Estado Constitucional brasileiro. Isso pode ser explicado pelo modelo de governo e de
Estado do pas. Bruce Ackerman classifica as concepes de democracias em
monistas, dualistas ou fundamentalistas de direitos. O monismo simples: a eleio
democrtica concede o poder de legislar aos eleitos e qualquer freio ou contrapeso
institucional sobre eles presumido antidemocrtico. Os dualistas, por outro lado,
separam a legitimidade democrtica normal e a legitimidade democrtica superior.
Mais de um poder precisa estar encarregado da preservao dos princpios
constitucionais, para servir de freio legitimidade democrtica superior, que pode
alterar a Constituio. Para o autor, o dualismo permite a reconciliao da proteo de
direitos constitucionais e democracia.249
J os fundamentalistas de direitos esto mais comprometidos com os direitos
que com a soberania popular: a Constituio em primeiro lugar protege os direitos, e
s em um segundo momento protege a democracia. Para convencer os leitores que a
Constituio estadunidense no fundamentalista de direitos, ele afirma que no h
texto indisponvel para o Legislativo (a no ser por duas excees), tudo pode,
portanto, ser modificado pelos representantes democraticamente eleitos. Ele relaciona
a constituio fundamentalista Alemanha do ps-guerra.250
No preciso muito para concluir que a Constituio brasileira poderia
facilmente ser enquadrada na categoria fundamentalista de direitos. Aqui, o catlogo
extenso de direitos transformados em clusulas ptreas pode ser explicado pelos 21
anos de ditadura militar que precederam Constituio e ela traz srios limites aos
democraticamente eleitos. Alm disso, esses direitos tm aplicabilidade imediata,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
249

ACKERMAN, We the People: Foundations, p. 810.

250

Ibid., p. 1013.

106

segundo o texto constitucional. Ou seja, podem ser exigidos atravs do Poder


Judicirio.
Um dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituio o direito tutela
jurisdicional efetiva. Assim, todo o exerccio de poder jurisdicional no Brasil deve se
voltar proteo de direitos, realizando-a da maneira mais efetiva possvel.251 A
possibilidade de exigir a proteo efetiva dos direitos estabelecidos na Constituio no
Judicirio est estabelecida, portanto, no prprio texto constitucional.
Alm de contar com direitos fundamentais indisponveis para o Legislativo, a
fora normativa da Constituio reforada pelo sistema misto de controle de
constitucionalidade, que exercido tanto em casos concretos como em abstrato; tanto
concentrado no STF ou da forma difusa, por todo o Judicirio.
Por fim, a Constituio estabelece objetivos para a Repblica (art. 3o):
construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao. Esses objetivos, na verdade, estabelecem
amplas possibilidades para o controle de constitucionalidade.
Todas as caractersticas mencionadas impedem a excluso de temas ditos
polticos do Judicirio. Estabelecer limites abstratos para a atividade jurisdicional s
seria possvel se alterssemos o desenho institucional atual do Estado brasileiro. No
h como faz-lo de outra forma.
O problema dos limites abstratos tambm est ligado impossibilidade de
delimitao de uma fronteira fixa entre direito e poltica.252 Sem essa separao, no h
como estabelecer at onde o Judicirio pode ir e o buscado se revela inapreensvel
tambm em abstrato. Alm disso, a discusso direito v. poltica tambm pode ser
relacionada separao de poderes e concepo de direito expressada por ela.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
251

MARINONI, Teoria geral do processo, p. 118 e ss.

252

Cf. excurso 1.

107

2.3. Separao de poderes: deciso-direito e lei-poltica


a) Juiz v. legislador: indicadores de complexidade
Direito e poltica, embora sejam diferentes, no podem ser separados por
fronteiras rgidas. Os dois campos no se confundem, mas de alguma forma se
misturam parcialmente. Uma indicao dessa impossibilidade est na complexidade
das relaes travadas entre legislador e julgador, ou entre os poderes Legislativo e
Judicirio.
No Brasil, um importante indicador dessa complexidade surgiu com o Cdigo
de Defesa do Consumidor de 1990, pois a lei fortaleceu o microssistema de processo
coletivo do pas (Lei da Ao Popular e Lei da Ao Civil Pblica, antes do CDC, e
Lei do Mandado de Segurana, depois dele) e introduziu a possibilidade de proteo
coletiva de direitos individuais.
A defesa em juzo do interesse de uma coletividade pode ser compreendida
como uma forma de regulao. A deciso judicial, nesses casos, afeta muitos cidados
e ir regular os direitos envolvidos naquela situao.253 Em tese, no sistema brasileiro,
toda a populao do pas pode sentir o impacto de uma nica deciso. Obviamente,
essa regulao difere daquela que emana dos poderes Executivo e Legislativo,
principalmente porque funciona nas molduras da atividade jurisdicional.254
A caracterizao da tutela coletiva como atividade regulatria certamente
abala a rigidez das fronteiras entre o jurdico e o poltico. Em pases de tradio civil
law, e particularmente no Brasil, isso significativo, pois tradicionalmente uma
deciso judicial s ir afetar as partes que participaram do processo. Num caso de
processo coletivo, esse dogma quebrado porque todos os afetados pela deciso so
titulares de um mesmo direito coletivo (lato sensu) ou porque todos os casos de
violao de direitos individuais recebero o mesmo tratamento. A atribuio do papel
de regulador ao juiz, possibilitada justamente pelo legislador, imprime complexidade
relao entre eles e exige uma reconsiderao do papel do magistrado. A insistncia
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
253

BONE, Robert G., The Puzzling Idea of Adjudicative Representation: Lessons for Aggregate
Litigation and Class Actions, George Washington Law Review, v. 79, n. 2, p. 577627, 2011, p. 595.

254

Ibid., p. 596.

108

numa vinculao entre deciso-aplicao do direito e lei-criao do direito frente


possibilidade da tutela coletiva , no mnimo, ingnua.
O CDC tambm estabeleceu um mecanismo de aplicao privada, ou private
enforcement, que mobiliza litigantes privados para assegurar o cumprimento das regras
estabelecidas na lei. 255 Nenhuma agncia reguladora ou qualquer outro rgo da
Administrao foi especificamente criada para garantir o respeito aos direitos dos
consumidores o PROCON funciona basicamente como mediador em casos de
conflito, mas no possui autoridade para sancionar o descumprimento das regras do
cdigo. O CDC foi efetivado atravs de processos judiciais desde o incio e ainda hoje
depende da atuao dos agentes privados junto ao Judicirio para que sejam
alcanados os objetivos da poltica pblica de proteo aos direitos do consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor preenche as caractersticas apontadas
pelos autores estadunidenses na definio de aplicao privada, sendo que a principal
delas a existncia de regras processuais que estimulem a discusso da violao de
direitos no Judicirio, pois a aplicao e efetivao da lei depende do ajuizamento de
aes. No CDC, as regras processuais protegem o consumidor e facilitam a
propositura de aes. A regra de inverso do nus da prova um exemplo de incentivo
ao autor-consumidor, assim como o estabelecimento do foro do seu domiclio como
territorialmente competente para julgar a ao. A criao de um cenrio favorvel aos
consumidores estimula a aplicao privada da lei atravs das decises jurisdicionais.
A aplicao privada frequentemente discutida em outros pases, 256 como
nos EUA, e atravs dela leis e outros atos normativos so efetivados. 257 No contexto
estadunidense, leis de proteo ao consumidor e de combate discriminao tm sido
efetivados atravs da atuao dos agentes privados h anos. Esse tipo de
implementao tambm desafia as fronteiras entre o poltico e o jurdico, pois o
alcance do objetivo politicamente estabelecido, que determinou a criao de uma lei,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
255

Sobre private enforcement: FARHANG, Sean, Public Regulation and Private Lawsuits in the
American Separation of Powers System, American Journal of Political Science, v. 52, n. 4, p. 821
839, 2008, p. 822.

256
257

O tema ainda no to debatido no Brasil, por isso os artigos citados so todos dos EUA.

BURBANK, Stephen B.; FARHANG, Sean; KRITZER, Herbert M., Private Enforcement of
Statutory and Administrative Law in the United States (and Other Common Law Countries), 2011.

109

ato normativo ou poltica pblica, depende totalmente do Judicirio e das aes


propostas pelos cidados. O juiz , nesses casos, parte determinante na implementao
de uma poltica pblica, juntamente com as pessoas privadas que iro fiscalizar as
violaes lei e ajuizar as aes.
Essa pode ser uma das formas mais eficientes de implementar regulao,
especialmente para os casos em que a verificao do cumprimento da lei difcil ou
muito custosa. O CDC mais uma vez se encaixa perfeitamente na descrio, pois
consumidores podem verificar a obedincia s suas regras de maneira mais eficiente
que qualquer agncia pblica. Vale ressaltar que, embora esse mtodo de fiscalizao
seja eficaz, o funcionamento da aplicao privada depende diretamente dos incentivos
para ajuizar aes, e se as condies no forem vantajosas o suficiente os
consumidores sero desencorajados. Nesse caso, a aplicao da lei ser falha ou ela
sequer ser aplicada.
Outra demonstrao da complexa relao entre juiz e legislador est na
crescente similaridade entre pases de tradio de civil law e common law. 258 Muitos
pases da primeira tradio tm adotado alguma espcie de regra do stare decisis, ou
de vinculao aos precedentes. No caso do Brasil, o excesso de processos nas
instncias superiores e inferiores, alm das assustadoras taxas de congestionamento,
desencadearam uma srie de reformas processuais que foram iniciadas na dcada de
90 e culminam hoje em um novo Cdigo de Processo Civil. Muitas dessas reformas
procuraram vincular os juzes e tribunais s decises do Superior Tribunal de Justia e
do Supremo Tribunal Federal. Outras tentaram vincular as cortes aos seus prprios
precedentes, numa tentativa de evitar recursos inteis e sem chances de sucesso. As
decises do STF, que s afetavam a totalidade da populao nos casos de controle
abstrato de constitucionalidade, passaram a representar o julgamento de diversos casos
ao mesmo tempo.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
258

O tema discutido h algum tempo no Brasil e na Itlia. MARINONI, Luiz Guilherme,


Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos
precedentes no Brasil, Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, p. 1158, 2010; TARUFFO,
Michele, Observaes sobre os modelos processuais de civil law e de common law, Revista de
Processo, v. 110, n. 28, p. 141158, .

110

Essa foi uma inovao marcante, que afastou o pas do tipo ideal de tradio
civil law (ao qual o Brasil j no era totalmente compatvel, em virtude do sistema
misto de controle de constitucionalidade). Hoje, o Supremo pode editar smulas
vinculantes que devem ser seguidas no s por todo o Judicirio, mas tambm pelo
Executivo e todas as suas agncias e rgos; e, em tese, todo caso julgado ir
influenciar juzes de primeiro grau e tribunais locais.
Mais uma vez, isso pode ser visto como uma violao das fronteiras entre o
poltico e o jurdico. O Judicirio brasileiro nunca conviveu com instrumentos como
esses e a repercusso normativa de cada caso julgado pelas cortes superiores nunca
foi to marcante e visvel.
Os trs exemplos de rompimento de fronteiras no so ressaltados pela
doutrina brasileira, enquanto a efetivao de direitos fundamentais pelo Judicirio
frequentemente apontada como exemplo de ingerncia dos juzes na esfera poltica. O
destaque de apenas uma forma de violao desses limites (alm das crticas a casos
especficos) conduz, erroneamente, ideia de que esse tipo de atuao do Judicirio
excepcionalssima, quando na verdade ela se revela das mais diversas formas. No se
pode esquecer que cada deciso jurisdicional brasileira em tese realiza o controle
concreto de constitucionalidade e , por isso, potencialmente uma deciso com alta
carga poltica. A concepo rgida de separao de poderes ignora completamente
esses aspectos, como se o Judicirio se comportasse bem, apenas aplicando a lei, na
maior parte do tempo, e esporadicamente fosse dado a arroubos polticos.
Tampouco so mencionados os casos em que o juiz expressamente
convidado a proferir uma deciso claramente poltica, para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas. Isso acontece todas as vezes em
que um pedido de suspenso da segurana apresentado perante um tribunal, e os
desembargadores devem analisar a possibilidade de suspender os efeitos de uma
deciso de tutela de urgncia proferida contra a Fazenda Pblica.
J se viu (2.1) que o tipo ideal de aplicao mecnica de direito e a diviso de
tarefas entre juiz e legislador que lhe correlata no existiram de fato. Essa
impossibilidade do raciocnio meramente subsuntivo decorre no s da inevitabilidade
da tarefa interpretativa, mas pode, hipoteticamente, derivar da prpria estrutura de

111

resoluo de conflitos, monoplio da coero e vedao da autotutela nos Estados de


Direito.
Um modelo tridico de resoluo de disputas composto por dois disputantes
e um solucionador de conflitos. A trade pode ser formada consensualmente pelos
disputantes (como acontece na arbitragem) ou pode independer da vontade de um
deles, como acontece na jurisdio.259
A resoluo de conflitos tridica criadora de normas porque constantemente
adapta a estrutura normativa do sistema s demandas dos disputantes. Ao mesmo
tempo, o legislador tambm exerce uma espcie de atividade solucionadora de
disputas, j que as leis podem prevenir o surgimento de conflitos e ajudam a resolvlos uma vez instalados. Se o juiz deve aplicar a lei produzida pelo legislador, e essa lei
obrigatria, a resoluo do conflito tem que ser potencialmente coercitiva. Nessa
perspectiva, a resoluo de disputas tambm uma forma de criao de normas
impositivas e, portanto, o legislador divide seu poder criador do direito com o juiz. 260
O primeiro faz regras prospectivas e genricas, o segundo faz normas particulares e
retroativas.
Ambos, na verdade, enfrentam srios problemas de legitimidade. A
legitimidade da resoluo de disputas depende da imparcialidade do juiz, e a sua
imparcialidade prejudicada pela sua capacidade de criar, de certa forma, direito. O
legislador, por outro lado, deve criar regras para toda a comunidade, o que gera seus
prprios problemas de legitimidade, que so agravados pela crise de representatividade
contempornea.
Essa descrio do modelo tridico da resoluo de conflitos demonstra que a
complexidade da relao entre juiz e legislador deriva justamente de sua ligao
atravs do prprio direito, em uma repartio das tarefas de aplicao e criao. E isso
em uma relao tridica, que envolve apenas trs sujeitos. Tudo se torna ainda mais
complexo ao pensar em casos de processo coletivo e/ou que envolvam grandes
organizaes burocrticas, em que a tarefa do julgador vai alm da mera resoluo de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
259

STONE SWEET, Alec, Judicialization and the Construction of Governance, Comparative


Political Studies, v. 31, p. 147184, 1999, p. 150.

260

Ibid., p. 161162.

112

conflitos.261 Essa complexidade, aqui demonstrada, coloca ainda mais sob dvida a
possibilidade de excluir a poltica do Judicirio, atravs de uma demarcao precisa
das tarefas dos juzes, legisladores e administradores. A dificuldade nessa demarcao
pe em xeque uma particular concepo da separao de poderes.
b) Os trs poderes e o direito: poltica
Uma interpretao razoavelmente difundida dos escritos de Montesquieu em
O Esprito das Leis afirma que a separao e independncia dos poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio seria uma condio para o Estado de Direito. A independncia
seria garantida pela equivalncia entre eles, no sentido de que as trs funes deveriam
ser dotadas de igual poder.262 Assim, entende-se que a independncia ausncia de
interferncia. Os poderes, na verdade, no precisavam ser trs, mas precisavam ser
separados e independentes.
Todavia Montesquieu adota o Imprio Britnico como exemplo de Estado de
Direito e analisa seu funcionamento. Tal concepo de independncia no existia em
tal pas e, em sua anlise, o autor exalta justamente a interpenetrao263 das funes
judicirias, legislativas e executivas.264 Embora ele defenda modelos puros ao longo do

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
261

FISS, Owen M., The forms of justice, in: The law as it could be, New York: New York University
Press, 2003, p. 1524; FISS, Owen M., The social and political foundations of adjudication, in: The
law as it could be, New York: New York University Press, 2003, p. 5558 Isso ser discutido ao
longo do resto do trabalho.

262

Expondo essa interpretao, mas no a adotando: ALBUQUERQUE, J.A. Guilhon, Montesquieu:


sociedade e poder, in: WEFFORT, Francisco (Org.), Os clssicos da poltica, 14. ed. So Paulo:
tica, 2006, v. 1, p. 119; Cf. tambm TANGER, Jacob, The Check and Balance System and its
Reversion, Annals of the American Academy of Political and Social Science, v. 64, p. 110, 1916,
p. 2.

263

ALBUQUERQUE, Montesquieu: sociedade e poder, p. 119 O autor tambm ressalta que a


equipotncia tambm pode ser parte de interpretao equivocada ou extremada, j que Montesquieu
afirma em algumas passagens que o Judicirio um poder nulo.

264

Montesquieu, no cap. 5 do Livro 11 do Esprito das Leis ressalta a necessidade do Legislativo ser
limitado pelo Executivo, pois poderia se tornar desptico (ele exemplifica essa limitao com o poder
de veto), mas no o contrrio (defende que o Legislativo no deve interferir no Executivo). Tambm
defende que o Judicirio jamais se misture ao Executivo ou ao Legislativo, salvo raras excees (como
o julgamento dos nobres por seus pares). SECONDAT, Charles-Louis (Baron de Montesquieu), The
spirit of laws, disponvel em: <http://www. constitution.org/ cm/sol_11.htm#006>, acesso em:
10 jul. 2013.

113

Esprito das leis, praticamente todos os seus exemplos so flagrantemente


impuros.265
Na verdade, a interpretao que prega trs poderes completamente separados
foi atribuda a Montesquieu posteriormente, a partir da combinao de uma srie de
formulaes isoladas suas. A combinao gerou o mito da separao dos poderes. O
autor, ao contrrio, prev mais de uma forma de interpenetrao entre poderes. Em
primeiro lugar, ele trata do controle do Legislativo pelo Executivo, atravs do poder de
veto do rei. Em segundo lugar, do controle do Executivo pelo Legislativo, pois esse
pode fiscalizar o cumprimento das lei por aquele e exigir prestao de contas dos
ministros. E por ltimo, e principalmente, ele aborda o controle do Judicirio pelo
Legislativo, prevendo hipteses em que esse atua como tribunal: nos julgamentos ditos
polticos (mencionando o impeachment dos membros do parlamento), nos casos que
discutem anistia (descritos como aqueles em que a lei demasiado severa e precisa ser
moderada) e nos julgamentos dos nobres.266
Montesquieu era nobre e estava interessado em preservar a dignidade de sua
classe frente aos preconceitos dos magistrados populares. Ele estabelece, assim, o
direito de eles serem julgados por seus pares. O autor no estava, de fato, preocupado
com a separao de poderes, mas sim com a sua combinao e fuso. Ele inclusive
determina que possibilidades de combinao precisam ser evitadas: o Legislativo no
pode assumir os poderes do Executivo (o que seria despotismo popular), embora o
contrrio seja possvel; e o Executivo no pode assumir os poderes do Judicirio (o
que seria despotismo). Tambm nesse caso ele parece estar preocupado com a
proteo de sua classe, pois ao vetar a segunda combinao ele defende os nobres dos
arbtrios do rei.267 No h, na obra do autor, nada que se assemelhe a uma rgida
concepo de separao de poderes.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
265

ALTHUSSER, Louis, Politics and history: Montesquieu, Rousseau, Marx, Londres: Verso,
2007, p. 48.

266

Ibid., p. 8890.

267

Ibid., p. 9093.

114

Essa concepo tambm combatida pelos Federalistas268 durante o perodo


de ratificao da Constituio estadunidense. O Federalista n. 47 serviu unicamente
a esse propsito: demonstrar que separao de poderes no significava total
independncia entre eles. Madison acusa a equivocada anlise de Montesquieu
demonstrando que ele se baseou na Inglaterra de seus tempos.269
Madison enfatiza que separao dos poderes significa no permitir que os trs
se concentrem numa s pessoa ou grupo de pessoas, e no que esses poderes no
poderiam, em certas situaes, exercer funes idnticas s dos outros, ou que no
poderiam ter controle sobre os atos dos demais.270
A partir dessa interpretao, pode-se enunciar uma outra caracterstica da ideia
de separao de poderes: para que eles permaneam separados e um possa controlar o
outro, em verdadeiro sistema de freios e contrapesos, preciso assegurar a existncia
de poderes capazes de contrariar os outros poderes. Trata-se de um problema poltico e
no propriamente de uma questo jurdico-administrativa.271 A tripartio de poderes
no mera organizao de funes a serem exercidas pelo Estado (e entender a
tripartio como simples independncia significaria justamente isso simples diviso
de tarefas272): correlao de foras. Se um poder no exerce nenhuma forma de
controle sobre os demais, ele um poder nulo.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
268

O Federalista composto por uma srie de ensaios escrita por Alexander Hamilton, James
Madison e John Jay, publicados pela imprensa de Nova York em 1788 e que defendiam a ratificao
da Constituio dos EUA pelos Estados. Havia poca um embate entre federalistas e antifederalistas.
Os ensaios visavam convencer a populao, usando uma linguagem simples, que alcanaria a todos,
mas com contedo rico o suficiente para atrair a ateno dos intelectuais. Cf. LIMONGI, Fernando,
O Federalista: remdios republicanos para males republicanos, in: WEFFORT, Francisco (Org.), Os
clssicos da poltica, 14. ed. So Paulo: tica, 2006, v. 1, p. 245252.

269

MADISON, James, The Federalist n. 47: The Particular Structure of the New Government
and the Distribution of Power Among Its Different Parts, disponvel em:
<http://thomas.loc.gov/home /histdox/fed_47.html>, acesso em: 7 jul. 2013.

270

() he did not mean that these departments ought to have no PARTIAL AGENCY in, or no
CONTROL over, the acts of each other. Ibid. Ele ilustra como a separao total no possvel
usando as Constituies dos Estados dos EUA.

271
272

ALBUQUERQUE, Montesquieu: sociedade e poder, p. 120.

Tambm contra uma concepo rgida de separao de poderes, cf. DA COSTA, Susana Henriques,
O Poder Judicirio no controle de polticas pblicas: uma breve anlise de alguns precedentes do
Supremo Tribunal Federal, in: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Orgs.), O
controle jurisdicional de polticas pblicas, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 453454.

115

A compreenso da separao de poderes como correlao de foras a nica


que possibilita a anlise do seu funcionamento contemporneo e das complexas
relaes que travam entre si. A discusso acerca da separao precisa estar orientada
para a promoo de efetiva democracia (e no apenas de preocupaes formalistas que
fazem referncia ao sistema representativo); com a competncia profissional
necessria para a implementao de medidas e com a proteo dos direitos
fundamentais. Sem essas preocupaes, a discusso superficial. 273
A preocupao com a eficincia,274 pura e simples, totalmente desprovida de
sentido eficincia para que fins? O desenho institucional do Estado deve servir
promoo de fins substantivos e por mais importante que seja a considerao das
possibilidades reais das instituies275 (e o foco em sua maior efetividade), ela no
substitui os fins mencionados acima.276
A anlise do funcionamento da separao de poderes deve, portanto,
considerar os seus fins substantivos e os mecanismos de disputa que caracterizam a
correlao de foras. 277 Em nada ela se assemelha simplista avaliao que
acompanha a concepo idealizada de trs poderes rigorosamente separados.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
273

ACKERMAN, Bruce, The new separation of powers, Harvard Law Review, v. 113, n. 633,
p. 633729, 2000, p. 640.

274

A preocupao com a eficincia tambm deve nortear a definio dos papis das instituies (s
no deve ser o nico foco). Sobre escolhas institucionais, cf. KOMESAR, Neil K., Imperfect
alternatives: choosing institutions in law, economics, and public policy, Chicago: University of
Chicago Press, 1994.

275

A discusso acerca das capacidades institucionais pode redundar em consideraes banais ou


especulativas. A efetiva verificao dessas capacidades exige cuidadosa pesquisa emprica (que
raramente feita por doutrinadores brasileiros). Sobre o tema, cf. ARGUELHES, Diego Werneck;
LEAL, Fernando, O argumento das capacidades institucionais entre a banalidade, a redundncia e o
absurdo, Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 38, p. 650, 2014.

276

A aplicao da anlise das capacidades institucionais por vezes recai numa concepo simplista de
linguagem e numa compreenso determinista da atividade interpretativa. Para uma crtica da anlise
considerando a questo das teorias interpretativas, cf. CLVE, Clmerson Merlin; LORENZETTO,
Bruno Meneses, Teorias interpretativas, capacidades institucionais e crtica, in: , (no prelo): [s.n.],
2015.

277

Bruce Ackerman faz uma anlise nesse sentido para sistemas presidencialistas e parlamentaristas.
No caso do primeiro, ele inicia com a indagao quantas eleies precisam ser ganhas para adquirir
autoridade legislativa?. O Brasil considerado um sistema separacionista por exigir mais de uma
eleio, e vrias situaes de disputa de poder derivam dessa exigncia. O autor procura analis-las.
ACKERMAN, The new separation of powers, p. 643688.

116

Alm disso, a insistncia num esquema rgido de separao de poderes no


compatvel com as acepes atuais do direito. No condiz com o fenmeno de
aplicao do direito, no se adapta a um sistema jurdico composto por princpios e
regras,278 no compatvel com uma Constituio dotada de fora normativa nem com
um sistema de controle de constitucionalidade judicial. Obviamente, o problema da
separao de poderes e o problema da concepo de direito adotada so distintos, mas
so inegavelmente relacionados.
Se a criao normativa no termina no Legislativo e o cidado pode ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de norma criada a posteriori por
uma autoridade que no foi democraticamente eleita, no h como insistir em uma
total separao entre as tarefas do juiz e do legislador.279 Com isso, mais uma vez, no
se quer dizer que o direito poltica e vice-versa. A completa equiparao dos dois
faria com que qualquer deciso estatal estivesse automaticamente de acordo com o
direito, que seria apenas vontade.280 O direito no est despido da poltica, mas no se
equipara a ela.
Na verdade, a viso rgida do princpio de separao dos poderes desprestigia
a autonomia prpria do direito, reduzindo-o a mero processo de aplicao de decises
polticas previamente tomadas pelo Parlamento. essa viso que ignora o cdigo
prprio do direito281 e impede que ele esteja sujeito a transformaes que podem
alterar sua racionalidade.282 O direito, sempre visto como mantenedor do status quo, de
matriz eminentemente conservadora, pode sim exercer papel transformador, mas s
para alm dessa concepo irreal de separao de poderes.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
278

Princpios e regras so conceitos que adquirem diversos contornos em diferentes concepes do


direito. Para uma descrio das concepes mais adotadas no Brasil (a de Dworkin e a de Alexy), ver
NEVES, Marcelo, Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais., 2. ed. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2014.

279

RODRIGUEZ, Como decidem as cortes?, p. 129.

280

NEUMANN, Franz, O Imprio do Direito: teoria poltica e sistema jurdico na sociedade


moderna, So Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 98.

281

O autor distingue o cdigo do direito, que corresponde ao direito racional e formal weberiano,
das gramticas do direito, que so os desenhos institucionais que formam o contexto de tal cdigo.
RODRIGUEZ, Como decidem as cortes?, p. 179.

282

Ibid., p. 182.

117

Alm disso, essa concepo, que tenta manter o Judicirio como espao livre
de poltica, perpetua o seu carter de inacessibilidade e intransparncia, colaborando
com o preconceito geral acerca do direito.283 Enfatizar o carter tcnico das cortes, por
outro lado, contribui para atenuar a responsabilidade dos juzes por suas prprias
decises, consistindo numa (falsa) rota de fuga para justificar qualquer deciso.
Se a criao e a aplicao de regras no so momentos completamente
separados, possvel perceber que existe um conflito contnuo e procedimentalmente
estabelecido (pelo sistema de freios e contrapesos) entre o Judicirio e Legislativo pela
criao e aplicao do direito.284 A disputa por quem tem o poder de dizer o direito
(ver 2.1.) contnua, e seu desfecho no deve ser determinado. A correlao de foras
da separao de poderes exige que o conflito no seja interrompido.
A dinmica das instituies deve estar estruturada de acordo com o cdigo do
direito: isso pode liberar seu carter transformador. A possibilidade de alterao dessa
dinmica tem enorme potencial democrtico, enquanto a sua rgida defesa naturaliza a
atual distribuio de poder entre os grupos que fazem parte da sociedade.285 Trata-se,
mais uma vez, de uma disputa acerca de quem pode dizer o direito, e as possveis
mudanas podem alargar o nmero de sujeitos nessa disputa.
Na verdade, o Judicirio j um espao de disputa poltica. A relativa
estabilidade democrtica brasileira possibilitou que a Constituio conquistasse seu
lugar no sistema poltico e na sociedade. Os mais diversos atores, defendendo os mais
diferentes interesses, usam o texto constitucional como base para suas reivindicaes.
O discurso de judicializao da poltica, assim como o discurso que insistia no carter
meramente programtico da Constituio, esconde o fato de que o processo de
interpretao e efetivao constitucional um processo poltico e um terreno de
disputa.286
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
283

Ibid., p. 189.

284

NEUMANN, O Imprio do Direito: teoria poltica e sistema jurdico na sociedade moderna,


p. 19.

285

RODRIGUEZ, Como decidem as cortes?, p. 188.

286

Ibid., p. 197.

118

O direito sempre foi visto como ideologia que perpetua a dominao das
classes trabalhadoras pela perspectiva marxista, mas hoje ele usado por essas classes
e j se submeteu, em uma pequena parte, a seus interesses. 287 Os direitos sociais
includos na Constituio so, de certa forma, conquistas dessa disputa nos processos
polticos. O processo de interpretao e efetivao do direito vista como parte desses
processos polticos, no qual toda a sociedade, em tese, pode participar e encontrar uma
maneira de defender seus interesses.
No se ignora que o prprio carter contramajoritrio do Judicirio foi
construdo para proteger a elite minoritria, ao invs de cuidar das minorias carentes
de representao no cenrio poltico. 288 Por mais que pesquisas insistam que o
movimento de judicializao foi capitaneado pelas elites, e que a atuao das cortes na
efetivao de direitos sociais no teve impacto na desigualdade social, nem corrigiu os
defeitos de representao das minorias,289 isso no significa que esse espao est
fechado entrada de novos atores. Ou melhor, s est fechada se optamos por um
retorno ao esquema clssico. O direito pode sim atenuar desigualdades,
proporcionando que os menos favorecidos possam reivindicar seus direitos atravs do
prprio sistema jurdico.290
Note-se que no se est afirmando, dentro do embate da judicializao, que o
Judicirio seja o nico encarregado de definir questes e disputas polticas.291 As
cortes no precisam dar a ltima palavra, ou a nica palavra sobre o assunto. Fato
que hoje a atribuio de significado aos valores constitucionais se d principalmente
(no exclusivamente) no Judicirio, e ele deve estar aberto a todos. 292

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
287

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, Franz Neumann: o direito liberal para alm de si mesmo, in:
MARCOS NOBRE (Org.), Curso livre de teoria crtica, Campinas: Papirus, 2008, p. 107.

288

GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario


del poder judicial, Barcelona: Editorial Ariel, 1996, p. 4858.

289

HIRSCHL, Towards juristocracy, p. 150 e 162.

290

NEUMANN, O Imprio do Direito: teoria poltica e sistema jurdico na sociedade moderna,


p. 40.

291

FISS, The forms of justice, p. 3.

292

Ibid., p. 15.

119

Tambm no se quer afirmar que a alterao de polticas pblicas pelo


Judicirio deve ser feita de forma irresponsvel e descontrolada. O estabelecimento de
limites e critrios para essa atividade passam certamente pelo abandono do diagnstico
de judicializao da poltica, pois ele no auxilia em nada nessa tarefa afinal, de nada
adianta tentar excluir a atividade poltica do Judicirio, como j visto.
A viso do Judicirio como mero local de soluo de conflitos entre sujeitos
privados (como descrito no modelo tridico descrito acima) deve ser superada. O
Judicirio j muito mais, e o h algum tempo.
***
O equivocado diagnstico de judicializao da poltica fundamenta-se em duas
premissas insustentveis: a) a atividade poltica estranha ao funcionamento das
cortes, que passaram a desempenh-la aps a Constituio de 1988 e a partir de uma
nova concepo de direito, que vai alm da mera aplicao da lei, representando um
rompimento com o passado; e b) direito e poltica podem ser completamente
separados, o que permite a criao de limites atuao poltica do Judicirio. Viu-se
que no houve tal rompimento com o passado, pois nunca houve o juiz boca da lei e
que, pela impossibilidade de determinar limites entre direito e poltica, no h como
estabelecer limitaes abstratas ou concretas atividade dos tribunais (nesse sentido).
Esse diagnstico serviu apenas para legitimar os instrumentos de controle que
no podem controlar o Poder Judicirio (ver cap. 1) e, ao contrrio, estimulam a
indisciplina por requererem a formulao de juzos polticos pelos magistrados. A
insistncia no retorno a uma concepo idealizada da separao de poderes oculta a
disputa continuada pelo poder de dizer o direito.
preciso, por fim, averiguar as razes da aceitao desse diagnstico. Algo
aconteceu aps a Constituio de 1988 e a percepo da mudana sustenta a afirmao
da judicializao. J foram descartadas as avaliaes usuais do cenrio ps-1988 e
preciso apontar para outra explicao.
O impacto da democratizao de um pas no pode ser desconsiderado.
Tampouco possvel desconsiderar a fora de uma Constituio democrtica,

120

carregada de ideais de justia social e que estabelece direitos fundamentais exigveis


do Estado. De certa forma, houve uma abertura da disputa pelo poder de dizer o direito
e o Judicirio foi usado como espao dessa disputa.
O reconhecimento dessa abertura e de seu potencial democrtico impede a
aceitao do diagnstico de judicializao da poltica. Se existem falhas no processo
de disputa, devem ser buscadas solues para elas, ao invs de fechar as portas do
Judicirio para demandas que buscam a efetivao de direitos ou a proteo contra a
sua violao, principalmente aquela perpetrada pelo Estado. Caso contrrio, estaro
sendo rejeitadas as conquistas sociais que j foram feitas atravs do direito.
preciso abandonar a falsa novidade do diagnstico de judicializao, assim
como a contraditria postura que enaltece as mudanas nas concepes
contemporneas de direito mas no reconhece que sua adoo evidencia a irrealidade
da separao absoluta de poderes. , no mnimo, paradoxal a aceitao de um direito
que no se resume mera aplicao da lei e a insistncia em uma concepo idealizada
do relacionamento entre os trs poderes.

121

CAPTULO 3 - O PALCO E O PROTAGONISTA: O ESTADO BRASILEIRO EM CENA

Desde que o samba samba assim

293

O diagnstico de judicializao da poltica insiste em recriar uma concepo


idealizada de separao de poderes, fundamentando seus reclames no fato de que o
Judicirio no pode se imiscuir em temas polticos porque seus membros no so
democraticamente eleitos esses temas deveriam ser resolvidos pelos representantes
da populao. Alm de todos os problemas j mencionados, a judicializao
completamente alienada e parece desconhecer os desdobramentos dessa concepo no
contexto brasileiro.
Injustia social gera fragilidade poltica trata-se de um ciclo vicioso. Os
polticos, interessados em sua reeleio e na eleio de seus aliados, percebem que as
vtimas da pobreza e do preconceito encontram dificuldades de subsistncia para se
mobilizar politicamente. Existem, obviamente, movimentos sociais organizados, mas a
ateno dos polticos concentra-se em atender os interesses dos mais ricos, em virtude
de seus objetivos eleitoreiros.294
A viso tradicional da separao dos poderes insiste em tratar Legislativo,
Judicirio e Executivo como trs blocos monolticos com funes duras e prdeterminadas. Nesse cenrio, os direitos fundamentais estabelecidos na Constituio se
tornam meras promessas: a fragilidade poltica dos que esto em posio mais
vulnervel na sociedade geralmente faz com que esses direitos ocupem o ltimo lugar
da agenda de prioridades dos poderes democraticamente eleitos. Assim, a sua
efetivao e a promessa de justia distributiva ficam desamparadas ou, no mximo,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
293
294

Da msica Desde que o samba samba, de Caetano Veloso.

ACKERMAN, The new separation of powers, p. 724 Ackerman chama esse cenrio de pure pie in
the sky: a torta no cu faz referncia a uma recompensa aps a morte. Espere sentado.

122

sob a guarda do Judicirio, que no tem poder para, sozinho, transformar a realidade
social.295
O funcionamento do Estado brasileiro, especificamente a orquestrao da
atuao de seus trs poderes, poderia ser objeto de um estudo inovador por si s. Os
trs poderes brasileiros comportam-se como diferentes personalidades de um mesmo
ente, que parecem se esquecer que so partes de um todo e que, muitas vezes,
incentivam a conduta errtica (e por vezes inconstitucional e ilegal) das demais
personalidades, falhando na tarefa de controle recproco que lhes havia sido
incumbida.
A esquizofrenia estatal se manifesta das mais diversas maneiras, mas
geralmente marcada por um misto de condutas que desconsideram a autoridade de
dos outros poderes ou que se aliam s suas posturas ilegtimas.
A conduta dos trs poderes brasileiros inaugura uma tripartio sui generis,
que se refora no transtorno de personalidade mltipla do Estado: o Legislativo
promulga leis que no so cumpridas pelo Executivo, ao que se segue um infindvel
nmero de aes propostas perante o Judicirio, que condena o Executivo a indenizar
ou o ordena a cumprir o determinado em lei. S que o Executivo no cumpre as
ordens, ou submete os cidados ao pagamento pelo falido sistema de precatrios.
Muitas vezes, como o caso do processo coletivo, seguem-se alteraes legislativas,
ou mesmo entendimentos jurisprudenciais, que dificultam a prestao de uma tutela
efetiva.
Pode-se retratar essa atuao de outra forma: o Legislativo promulga lei de
constitucionalidade duvidosa (como, por exemplo, em matria tributria). O Executivo
faz cumprir a lei e o Judicirio hesita ou tarda em declarar a inconstitucionalidade. Ou
ainda, exige-se que cada cidado discuta a aplicao da referida lei em seu caso
especfico, atravs da propositura de (milhares de) aes individuais. Nesse caso, um
poder coaduna com a conduta imoral e inconstitucional do outro, ao invs de
efetivamente exercer controle.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
295

Ibid., p. 724725.

123

Nesse captulo, procura-se analisar a atuao do Estado brasileiro em relao


s potenciais demandas judiciais. Questionamentos sobre a judicializao da poltica
dificilmente fazem uma anlise de contexto, como a que se procura realizar aqui, com
o objetivo de evitar a alienao criticada. Nela, o Estado , simultaneamente, o palco e
o protagonista, e sero examinados trs dos seus papis: o de violador de direitos, o de
litigante habitual e o de descumpridor de decises judiciais.

3.1. O Estado-vilo: violador de direitos


A violao de direitos por parte do Estado conhecida por todos os brasileiros
e se d em distintas reas do convvio social. Um dos casos mais dramticos envolve a
violncia policial, que faz mais vtimas nas periferias, favelas e bairros pobres das
cidades.296 O foco do presente captulo, entretanto, est no comportamento do Estado
frente a potenciais demandas judiciais, principalmente em condutas violadoras de
direitos que afetam muitas pessoas de maneira anloga, praticamente equacional
(altera-se apenas a varivel do cidado, o restante da equao o mesmo).
A avaliao do comportamento estatal violador de direitos se dar em torno do
Instituto Nacional do Seguro Social. O INSS o maior litigante do pas e consome
uma parcela significativa dos recursos da Justia Federal (isso ser abordado com mais
vagar no prximo ponto). Ele ocupa essa posio justamente por sua conduta violadora
de direitos, que causada por prticas que atentam contra os cidados e at mesmo
pela emisso de atos regulatrios em conflito com a Constituio e com a legislao.
So muitas as regulamentaes emanadas pela prpria autarquia que
desconsideram leis federais e a Constituio. Os atos normativos ilegais ou
inconstitucionais ensejam a propositura de inmeras aes judiciais e tambm violam
direitos de outros tantos cidados que sequer procuram o Judicirio. O nmero de atos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
296

Sobre a relao entre homicdios, violncia policial e baixo desenvolvimento scio-econmico, ver
pesquisa emprica em PERES, Maria Fernanda Tourinho et al, Homicdios, desenvolvimento
socioeconmico e violncia policial no Municpio de So Paulo, Brasil, Rev Panam Salud Publica,
v. 23, n. 4, p. 26876, 2008.

124

que se encaixam nessa descrio to alto que um estudo de 2011 sobre demandas
repetitivas no Brasil recomendou a reviso do arcabouo normativo do INSS,
ressaltando que alm de entrar em conflito com a legislao, tais atos nunca so
reformados para estarem em conformao com a jurisprudncia consolidada em
matria de direito previdencirio.297 A seguir, sero examinados alguns desses casos.
A Lei n. 8.213/1991, que estabelece os planos de benefcios da Previdncia
Social define, no seu artigo 16, quem so os dependentes do segurado. Companheiros,
que vivem em unio estvel, so expressamente reconhecidos como tais. Como se
sabe, no preciso nenhum documento formal para comprovar essa espcie de unio,
protegida como o casamento pela Constituio.
O Decreto n. 3048/1999, em seu art. 22 3o, regulamentao do INSS, exige
trs documentos diferentes para comprovar o status de companheiro. Considerando
que boa parte da populao no possui sequer documentos pessoais, a exigncia de
trs documentos para comprovar a unio parece ser totalmente descabida. Em 2008,
cerca de 4,6% dos nascimentos no foi registrado no pas. Esse nmero, na verdade,
pode ser bem maior, pois o IBGE obteve o dado a partir da comparao entre os
registros de nascimento e o SINASC (Sistema de Informaes sobre Nascidos Vivos),
do Ministrio da Sade.298 Alm disso, o estabelecimento da unio estvel como figura
legalmente protegida se deu justamente para evitar a exigncia de formalidades para
comprovar uma vida em comum e garantir os direitos dos companheiros.
O INSS ignora essa inteno e mantm o Decreto, levando milhares de
processos todos os anos ao Judicirio. Mesmo aps cada caso ter o mesmo desfecho, a
autarquia no muda de posio e nem sequer justifica seus atos.
A mesma Lei n. 8.213/1991 define, em seu art. 108, que a falta de qualquer
documento pode ser suprida por justificao administrativa. Raramente a justificao
usada: o benefcio simplesmente indeferido e o segurado encaminhado
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
297

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Demandas repetitivas e a morosidade na justia cvel


brasileira, Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2011, p. 25.

298

IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, Evoluo dos Registros de Nascimentos por
Unidades da Federao 2008, Rio de Janeiro: Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto,
2010, p. 4 e 7.

125

Defensoria Pblica da Unio para ajuizar mais uma ao. Dessa forma, o INSS
delega um procedimento probatrio que deveria ser realizado internamente para o
Judicirio.
Alm disso, o Decreto n. 3.048/99 exige incio de prova material para a
prpria realizao da justificao administrativa e, por consequncia, para a concesso
de benefcios em diversos casos. Em alguns deles, a exigncia encontra respaldo legal,
como na comprovao de tempo de servio, mas em tantos outros (como no caso da
dependncia acima mencionado) a exigncia ilegal. Assim, documentos antigos ou
ilegveis e provas circunstanciais (como ter um filho com o companheiro) no so
considerados e benefcios so negados. Cabe ao INSS verificar se o segurado ou
dependente preenche os requisitos para receber os benefcios, mas nesses casos a
autarquia tambm delega ao Judicirio a tarefa de ouvir testemunhas e verificar
documentos.299
Em dezembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal decidiu o ARE 664.335,
com repercusso geral reconhecida, e fixou duas teses importantes de direito
previdencirio: a) o direito aposentadoria especial pressupe a efetiva exposio do
trabalhador a agente nocivo a sua sade, de modo que se o Equipamento de Proteo
Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, no haver respaldo
concesso constitucional de aposentadoria especial; e b) o trabalhador submetido a
rudo acima dos limites legais de tolerncia tem direito a aposentadoria especial
mesmo que o empregador declare que o EPI eficaz. Automaticamente, o INSS
passou a indeferir administrativamente todos os pedidos de aposentadoria especial em
que havia indicao de EPI, sem verificar sua eficcia. No h sequer a verificao da
certificao do equipamento, para garantir sua funcionalidade mnima. Alm disso, o
INSS desconsidera a segunda tese firmada pelo STF e indefere a aposentadoria
especial dos trabalhadores sujeitos a rudos excessivos pela existncia equipamento de
proteo.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
299

Na pgina do INSS na internet possvel verificar os documentos exigidos para aposentadoria por
idade de trabalhador rural e, na ausncia desses, o que pode ser considerado indcio de prova material
para garantir a realizao da justificao administrativa: http://www.previdencia.gov.br/servicos-aocidadao/informacoes-gerais/documentos-comprovacao-tempo-contribuicao/documentos-trabalhadorrural/

126

Os casos de indeferimento administrativo do benefcio de salrio maternidade


em caso de demisso da empregada gestante tambm so exemplos de violaes de
direitos. Neles, o INSS alega que s tem direito ao benefcio a segurada empregada,
exigindo o preenchimento do requisito exerccio de atividade laboral ao tempo do
parto. Como so casos de dispensa arbitrria ou sem justa causa da gestante, a
autarquia afirma que a responsabilidade pelo pagamento do salrio maternidade do
empregador, e insistem nesses argumentos Ou seja, um benefcio estabelecido por lei
(estabilidade no emprego) convertido em penalidade pela conduta estatal.
O mais marcante da postura do INSS , entretanto, a insistncia em persistir
aplicando uma poltica ilegal mesmo aps ter sido alertado inmeras vezes pelo
Judicirio acerca dessa ilegalidade. A atitude da autarquia basicamente a de me
processe, sem se incomodar com as repercusses nacionais desse entendimento.
preciso, tambm, ressaltar que o nmero de aes ajuizadas contra a autarquia no
representa o nmero de pessoas que tiveram seus direitos violados por ela.
Considerando a grande parcela da populao que no tem acesso ao Judicirio pela
inexistncia de defensores pblicos na maior parte das comarcas do pas (conforme
mencionado anteriormente), pode-se especular que o nmero de pessoas atingidas pela
conduta irresponsvel do INSS muito maior que o nmero de casos em que ele figura
como ru.

3.2. O Estado-prdigo: maior litigante do pas


O segundo papel do Estado a ser examinado o de litigante habitual na
verdade, do maior litigante habitual de todos. A conduta violadora de direitos da
Administrao Pblica tambm evidenciada por sua participao (em especial no
polo passivo da relao jurdica processual) nos processos que tramitam no Judicirio.
O fato de que o Estado o maior litigante do pas e que parte numa parcela
expressiva dos processos evidencia o descaso em relao aos direitos dos cidados (e a
suas prprias regras) e/ou a quase absoluta incapacidade de resolver conflitos
extrajudicialmente. Assim, um papel confirma o outro.

127

O relatrio 100 maiores litigantes, elaborado pelo Conselho Nacional de


Justia, revela que em 2011,300 12,14% dos processos protocolados envolviam o setor
pblico federal, maior litigante do pas. Em segundo lugar, aparecem os bancos
(10,88% dos processos), em terceiro e quarto lugar esto os setores pblicos estaduais
e municipais (respectivamente, 6,88% e 3,75%). Em quinto lugar, aparecem as
empresas prestadoras de servios de telefonia (1,84%).
Somados, as trs esferas de entes federados (Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal, incluindo a Administrao Direta e Indireta) alcanam quase 23% de
todos os processos iniciados no ano de 2011. O relatrio tambm individualiza os 100
maiores litigantes. Dos 100, 75 pertencem ao setor pblico.
Separando a Justia Federal da Estadual, percebemos que a participao do
setor pblico federal nos processos da Justia Federal de 83,19% (como no podia
deixar de ser pelas regras de competncia da Justia Comum Federal), e em segundo
lugar aparecem os bancos, com participao de 9,6%. Na Justia Estadual, os setores
pblicos estadual e municipal somam 14,1% dos casos, e os bancos, 12,95%.
Prestadoras de servios de telefonia contabilizam 2,38% dos processos na Justia
Estadual. Ressalte-se que esse nmero pode ser muito maior, pois foram considerados
somente o percentual de processos em relao ao total ingressado entre 1 de janeiro e
31 de outubro de 2011. Aqueles que foram propostos anteriormente no foram
contabilizados.301
O relatrio anterior (Os 100 maiores litigantes 2011, referente ao ano de
2010) trazia ainda um outro dado: separou os processos dos 100 maiores litigantes dos
demais e constatou que, dentre aqueles, 51% envolviam o setor pblico. O Estado
brasileiro definitivamente o maior dentre os maiores litigantes.302
Em recente relatrio do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Regio,
constatou-se que das 25 empregadoras com maior nmero de processos em trmite, 15

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
300

ltimo relatrio publicado.

301

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 100 maiores litigantes 2012, Braslia: [s.n.], 2012.

302

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 100 maiores litigantes 2011, Braslia: [s.n.], 2011.

128

delas fazem parte da Administrao. Elas representam 33,35% do nmero total de


processos.303
Alm de ser parcialmente (e consideravelmente) responsvel pela sobrecarga
do Judicirio, a conduta estatal tambm dificulta o acesso justia dos cidados.
Cappelletti e Garth, ao avaliarem os fatores determinantes do efetivo acesso justia,
evidenciaram que a atuao dos litigantes habituais um grande obstculo realizao
desse direito fundamental.304 E esse no o nico caso em que o comportamento do
Estado dificulta esse acesso: ele o impossibilita ao deixar de implementar (ou no
implementar adequadamente) a Defensoria Pblica em todas as comarcas do pas.305
Outras pesquisas demonstram que o Estado no evita processos que poderia
evitar e insiste em exigir que os cidados ajuzem aes para conseguir a efetivao de
seus direitos, ao invs de simplesmente implement-los.
O excesso e a complexidade das instrues normativas dos rgos do Ministrio da
Previdncia (Presidncia do INSS, Diretoria Colegiada do INSS, Conselho
Nacional da Previdncia Social, Conselho de Recursos da Previdncia Social)
muitas vezes ocasiona divergncias com a legislao federal, dando margem para o
questionamento judicial das condutas da autarquia, que muitas vezes no atenta
306
para a jurisprudncia consolidada em vrias questes de direito previdencirio.

As instrues normativas do INSS, como mencionado, muitas vezes entram


em conflito com a Constituio e com leis federais, o que d margem a um nmero
exagerado de processos para a correo de tais violaes. Trata-se de uma conduta
irresponsvel e inconsequente do Estado e no existe perspectiva de que esse quadro
seja revertido em algum tempo prximo.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
303

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9A REGIO, Ranking das 25 empregadoras


com maior nmero de processos trabalhistas no TRT 9a Regio, Curitiba: [s.n.], 2014.

304

Cappelletti e Garth destacam que o direito ao acesso efetivo justia precisa transpor uma srie de
obstculos, que so agrupados em trs grandes grupos: custas judiciais (que abarca tambm o tempo
do processo e os honorrios dos advogados), possibilidades das partes (que engloba recursos
financeiros, a aptido para conhecer seus direitos e a distino entre litigantes habituais e eventuais) e
problemas especficos dos interesses difusos (no sistema brasileiro, interesses coletivos, que incluem
os difusos e coletivos em sentido estrito). CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, Acesso justia,
reimpresso. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 1529.

305
306

MOURA et al, Mapa da Defensoria Pblica no Brasil, p. 33 e ss.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Demandas repetitivas e a morosidade na justia cvel


brasileira, p. 25.

129

Como mencionado, o INSS o maior litigante do pas. Em relao aos outros


99 maiores litigantes, ele est presente em 22,33% dos processos.307 A autarquia est
presente em 73,1% dos casos nos Juizados Especiais Federais (sem esquecer que
tambm existem casos contra ela na Justia Federal Comum). Considere-se que a
mdia do valor atribudo causa nesses juizados de 25 salrios mnimos (bem
abaixo, portanto, do teto de 60 salrios mnimos), e que a durao mdia dos processos
em 2010 foi de aproximadamente um ano e oito meses. Os custos dessa conduta do
INSS so enormes: no s existe uma parcela do Judicirio dominada por ele, como
casos de valor relativamente baixo tomam o tempo dos funcionrios pblicos federais
(juzes, procuradores federais, defensores pblicos da Unio e servidores).
A atuao processual do Estado, alm de ser excessivamente frequente (como
anteriormente demonstrado) marcada por diversas prerrogativas, como prazos
diferenciados (em dobro, art. 183 do NCPC), a remessa necessria (em regra,
sentenas contrrias Fazenda Pblica no produzem efeitos at serem confirmadas
pelo tribunal, art. 496 do NCPC), a execuo diferenciada (mencionada a seguir e
prevista nos arts. 534 e 535), restries concesso de tutela de urgncia contrria aos
seus interesses (Lei n. 9.494/97) e a possibilidade de interveno independentemente
da comprovao de interesse jurdico (a chamada interveno anmala, prevista no art.
5o da Lei 9.469/97). O novo CPC ainda estabelece regras diferenciadas para o clculo
de honorrios contra a Fazenda, reduzindo os percentuais dos honorrios advocatcios
(que para outros litigantes sempre fixada entre 10 e 20%, mas pode chegar a apenas
3% em ao contra o Estado art. 85, 3o).
Diversas vezes, regras processuais foram alteradas, inclusive de maneira
questionvel (via medidas provisrias) para atender os interesses estatais e garantir
novas vantagens sua atuao em juzo como o prazo de 30 dias para apresentao
de embargos execuo, criado pela MP 1984-16, depois renovado pela MP 2.180-35
de 2001 (confirmado, de certa forma, no art. 535 do NCPC, que estabelece o mesmo
prazo para a apresentao da impugnao execuo).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
307

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 100 maiores litigantes 2011, p. 5.

130

A alterao de regras processuais para esses fins j atingiu o regramento do


processo coletivo, dificultando o acesso da populao justia e criando obstculos
efetividade da tutela coletiva. Umas dessas alteraes gerou a fragmentao territorial
da coisa julgada: a alterao do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (redao dada
primeiramente pela medida provisria n. 1.570/97, convertida na Lei n. 9.494/97)
estabeleceu que a coisa julgada nas aes civis pblicas fica restrita aos limites
territoriais da competncia do rgo jurisdicional que proferiu a deciso. O art. 16
considerado formalmente e materialmente inconstitucional por parte da doutrina.308
Ainda mais relevantes foram algumas modificaes legislativas que
especificamente alteraram o regramento das aes coletivas contra o Estado.
Primeiramente, o art. 2-A, pargrafo nico da Lei n. 9.494/97 (criado pelas medidas
provisrias n. 1798, posteriormente transformada na 2.180) estabeleceu que as aes
coletivas contra a Fazenda Pblica propostas por entidades associativas devem ser
instrudas com cpia da assembleia que autorizou a propositura da ao e da relao
dos associados e seus endereos. O dispositivo est em evidente conflito com o art. 82,
IV do Cdigo de Defesa do Consumidor, que expressamente dispensa a autorizao
assemblear. O caput do mesmo art. 2-A tambm limita a eficcia subjetiva da coisa
julgada aos associados que tenham domiclio no mbito da competncia territorial do
rgo que proferiu a deciso. Trata-se de evidente maneira de dificultar o processo
coletivo contra a Fazenda Pblica e preciso ressaltar que o artigo (caput e pargrafo
nico) so . A lista de associados e a limitao coisa julgada no fazem sentido se os
direitos tutelados so difusos (e a limitao no faz sentido nunca, em relao s trs
categorias de direitos). Alm disso, so restries injustificadas ao exerccio do direito
de ao inconstitucionais, portanto.309

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
308

Alm de confundir competncia territorial e coisa julgada. VENTURI, Processo civil coletivo,
p. 256.

309

Em 2014, o Supremo Tribunal Federal passou a exigir a autorizao dos associados para todos os
casos que buscam a tutela de direitos individuais homogneos. Ainda assim, a restrio mais ampla
se o ru a Fazenda, pois a autorizao necessria tambm para a tutela de direitos difusos e
coletivos. A restrio tutela de direitos individuais homogneos para associaes, no vale para
sindicatos ou entidades de classe cf. RE 573.232, publicado em setembro de 2014 e o captulo 4.

131

Por fim, o art. 1o, p. nico da Lei n. 7.347/85 estabeleceu que a ao civil
pblica no o meio adequado para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados. A modificao da lei tambm foi realizada via medida provisria
(medida provisria n. 1.984, posteriormente n. 2.180). O referido pargrafo tambm
tido como formalmente e materialmente inconstitucional, mas importante ressaltar
que ele acaba por limitar significativamente a atuao do Ministrio Pblico na
proteo dessas pretenses coletivas contrrias aos interesses da Fazenda Pblica.310
Combinados, os arts. 2-A, p. nico da Lei n. 9.494 e 1o, p. nico, da Lei n.
7.347 impossibilitam a atuao do Ministrio Pblico justamente em questes que
abarrotam o Judicirio (envolvendo tributos, contribuies previdencirias, FGTS) e
dificultam enormemente a atuao das associaes nessas mesmas questes, j que
todas envolvem o processo coletivo contra a Fazenda Pblica.311
As prerrogativas so fundamentadas na proteo do interesse pblico dito
secundrio e na preservao do errio. Ressalte-se brevemente que os interesses
egostas e a convenincia da Fazenda Pblica no podem ser entendidos como
interesse pblico.312 E so justamente eles que justificam tantos privilgios, tambm
explicados pela suposta disparidade das condies de um procurador e de um
advogado: a burocracia dificultaria o acesso aos fatos e o volume de trabalho impediria
o desempenho das atividades no mesmo prazo dos particulares.313 Ora, o volume de
trabalho consequncia da atitude irresponsvel do prprio Estado que o nico
autorizado a se beneficiar da prpria torpeza no regramento de direito processual civil
brasileiro.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
310

VENTURI, Processo civil coletivo, p. 252.

311

Ibid., p. 206.

312

Daniel Wunder Hachem explica que o uso da expresso interesse pblico secundrio representa
equvoco terminolgico, pois emprega os termos usados pela doutrina portuguesa no sentido de outra
expresso - interesse secundrio- usada pela doutrina italiana. Esses interesses secundrios no
podem ser considerados pblicos porque poderia ser reconduzido a um particular. HACHEM,
Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico, p. 158159.

313

DA CUNHA, Leonardo Jos Carneiro, A Fazenda Pblica em juzo, 5. ed. So Paulo: Dialtica,
2007, p. 3336.

132

O nmero de prerrogativas processuais da Fazenda Pblica e a sua frequente


litigiosidade somados s vrias restries tutela coletiva contrria ao Poder Pblico
trazem tona o quo graves so os aspectos de personalidade mltipla do Estado
brasileiro. O Estado se comporta de maneira inconstitucional e ilegal, hesita em
realizar os direitos da populao, permite e incentiva que todos os conflitos cheguem
ao Judicirio, e ali se utiliza de suas prerrogativas para prolongar ao mximo sua
conduta equivocada. Essa violao de direitos se repete em escala nacional e mesmo
assim enfrenta impedimentos tutela coletiva.

3.3. O Estado-inconsequente: descumpridor de decises


O quadro extremamente problemtico: a nica forma de conseguir uma
atuao correta e juridicamente aceitvel por parte do Poder Pblico , muitas vezes,
atravs do Judicirio. Ainda assim, aps obter uma sentena transitada em julgado o
cidado se depara com as complicadas execues contra a Fazenda Pblica. No caso
do cumprimento de prestaes de fazer, no fazer e de entrega de coisa (arts. 4536538), os magistrados frequentemente encontram dificuldades em encontrar o meio
coercitivo eficaz para provocar o cumprimento de suas decises, j que estabelecer
uma multa coercitiva (astreintes) contra o prprio Poder Pblico no costuma provocar
o efeito esperado (tambm devido s dificuldades em efetivar condenaes ao
pagamento de quantia certa contra a Fazenda Pblica, abordadas a seguir). Luiz
Guilherme Marinoni sugere que a multa coercitiva seja fixada contra o agente pblico
que deve cumprir a ordem judicial,314 mas esse entendimento , infelizmente, pouco
adotado pelos tribunais.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
314

Isso ser discutido no captulo 5. MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos
direitos, 2a. ed. rev. e atualizada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 661662.

133

No caso de pagamento de quantia certa, as condenaes que no se enquadram


nos crditos de pequeno valor,315 pagos atravs das requisies de pequeno valor ou
RPVs, so pagas atravs do sistema de precatrios.316
Segundo o art. 100, 5o da Constituio, os precatrios expedidos at 1o de
julho devem ser includos no oramento e pagos at o final do exerccio seguinte. O
no pagamento pode ensejar a interveno da Unio nos Estados (e dos Estados nos
municpios), caso a Fazenda Pblica deixe de pagar por dois anos dvida fundada ou
para assegurar cumprimento de deciso judicial CF (arts. 34 e 35 da Constituio).
Entretanto o STF no autoriza essa interveno, afirmando que o pagamento no se d
pela insuficincia dos cofres pblicos.
A Emenda Constitucional n. 62 de 2009 estabeleceu, ainda, que lei
complementar pode estabelecer regime diferenciado para pagamento, gerando
vinculao receita corrente lquida (art. 100, 15 da Constituio). Essa vinculao
revela um problema grave: h uma dissociao entre o valor das dvidas e o montante
a ser pago anualmente pelo ente devedor. A relao estabelecida, tanto no programa
para a lei complementar, quanto no regime especial (descrito abaixo), com a receita
corrente lquida. No h nenhuma preocupao em estabelecer um montante mnimo
anual para o pagamento.317
Enquanto a mencionada lei complementar no elaborada, aplica-se o
disposto no art. 97 do ADCT, popularmente conhecido como regime especial dos
precatrios. Pela criao desse regime, a EC n. 62 ficou conhecida como emenda do
calote dos precatrios. Antes dela, a Constituio havia estabelecido um prazo de 8
anos para que fossem pagos todos os precatrios. Posteriormente, esse prazo foi

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
315

At o valor de 60 salrios mnimos para a Unio, autarquias federais e fundaes pblicas federais.
Nos Estados esse valor de at 40 salrios mnimos. Esses crditos sero pagos em at 60 dias,
atravs de depsito na Caixa Econmica Federal ou Banco do Brasil.

316

Sobre a execuo contra a Fazenda Pblica, cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel, Novo Curso de Direito Processual Civil: tutela de direitos
mediante procedimento comum, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 10401048.

317

DO NASCIMENTO, Carlos Valder; JUSTEN FILHO, Maral, Emenda dos precatrios:


fundamentos de sua inconstitucionalidade, Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 66.

134

ampliado para mais 10 anos pela EC n. 30 de 2000, e ele foi novamente alterado pelo
regime especial da EC n. 62.318
Segundo esse regime, a Fazenda Pblica deve criar uma conta especial
administrada pelo Tribunal competente, na qual sero depositados os valores
necessrios ao pagamento dos precatrios. Esses valores podem ser provenientes de
um depsito mensal (vinculao mensal de parte da receita lquida) de valor varivel
entre 1 e 2% da receita corrente lquida, de acordo com o montante da dvida geral de
precatrios ou de acordo com a regio do pas em que se encontra o ente da
Administrao. Nessa modalidade, no havia prazo para pagamento. Devido quantia
irrisria, provavelmente os Estados levariam centenas de anos para pagar as dvidas. A
dvida tambm pode ser parcelada em 15 anos nesse caso, os valores depositados na
conta especial so provenientes de depsitos anuais.
Metade dos valores dessa conta especial sero destinados ao pagamento da fila
dos precatrios, em ordem cronolgica, como prev a Constituio (de acordo com a
emenda), considerando que: a) os dbitos de natureza alimentcia (decorrentes de
salrios,

vencimentos,

proventos,

penses

indenizaes

fundadas

em

responsabilidade civil) tm preferncia sobre todos os demais; e b) dentre esses


dbitos de natureza alimentcia, aqueles cujos titulares tenham mais de 60 anos na data
de expedio do precatrio tero ainda maior preferncia at trs vezes o valor pago
por RPVs, podendo ser fracionados para serem pagos por essa via e imediatamente.
Note-se que a exigncia de ter 60 anos completos na data de expedio do precatrio
no faz o menor sentido, tendo em vista que o pagamento demora dcadas e vrios
titulares atingem essa idade enquanto esperam receber e so, portanto, tratados de
forma desigual.
A outra metade da conta especial pode ser destinada a: a) pagamento mediante
leilo na modalidade desgio (recebe primeiro o credor que aceitar o maior desconto
oferecido pelo ente devedor); b) ordem crescente do valor dos precatrios (pagam-se
antes os de menor valor); e c) acordo com os credores. O ente da Administrao pode
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
318

A EC n. 62 tambm estabeleceu (art. 100, 9o) a compensao obrigatria dos precatrios,


facultando Fazenda compensar valores referentes dbitos lquidos e certos, inscritos ou no na
dvida ativa, inclusive de parcelas vincendas.

135

optar por utilizar as trs modalidades (no precisa escolher apenas uma). Aqui,
importante ressaltar que ao mesmo tempo que a Constituio estabelece a ordem
cronolgica de pagamentos, permite a burla dessa ordem por modalidades
questionveis.319
Esse regime especial, de moralidade duvidosa, e toda a EC n. 62 tiveram sua
constitucionalidade questionada. No julgamento da ADI n. 4357, o STF decidiu (em
maro de 2013) pela inconstitucionalidade de parte da EC n. 62, mas decidiu modular
os efeitos de sua deciso. O relator, Min. Luiz Fux, demorou quase um ano para
elaborar seu voto. Nele, props que o regime especial fosse aplicado parcialmente por
mais cinco anos - at 2018, portanto. Parcialmente, porque a previso de compensao
automtica do precatrio com dvidas tributrias no seria admitida durante a
prorrogao do regime, assim como o leilo por desgio e o pagamento por ordem
crescente quanto ao valor. O ndice de correo das dvidas, que era fixado com base
na poupana (ndice TR) e, portanto, abaixo da inflao, foi corrigido. Seria aplicvel
o IPCA-E. Alm disso, foi declarada inconstitucional a exigncia de que idosos
tivessem 60 anos na data de expedio do precatrio eles passariam a adquirir o
privilgio to logo completassem a idade mnima.
O Min. Roberto Barroso pediu vistas dos autos aps o Min. Fux e acrescentou
vrias propostas para o novo regime. Dentre elas, sugeriu o uso da conta de depsitos
tributrios para pagamento de precatrios, a subsistncia limitada da possibilidade de
acordos (observada a ordem de preferncia dos credores, com reduo mxima de 25%
do valor total), possibilidade de compensao de precatrios vencidos com dvida
ativa j inscrita, e a proibio de estados e municpios devedores de pagar publicidade
institucional. A proposta de Barroso foi criticada por se tratar de interferncia do STF
em matria legislativa e por estar atuando como legislador positivo, nos
costumeiros moldes da judicializao da poltica.
A deciso final sobre a modulao dos efeitos foi publicada apenas em 25 de
maro de 2015 dois anos aps a declarao de inconstitucionalidade, portanto. Ficou
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
319

DO NASCIMENTO; JUSTEN FILHO, Emenda dos precatrios: fundamentos de sua


inconstitucionalidade, p. 66.

136

estabelecida a sobrevida do regime especial por 5 anos a partir de janeiro de 2016;


logo, at 2021. Em relao ao reajuste dos precatrios, ficou estabelecida a aplicao
do ndice das cadernetas de poupana (TR) at maro de 2015. A partir da, o reajuste
segue o ndice IPCA-E. Precatrios tributrios, entretanto, seguiro os

mesmos

ndices que o Estado usa para corrigir seus crditos tributrios.320 Esses dois anos de
manuteno da TR foram extremamente vantajosos para a Administrao, pois os dois
ndices so muitos diferentes.321
Em relao manuteno parcial do regime especial, leiles e pagamentos por
ordem crescente esto proibidos a partir de maro de 2015, sendo que todos os
anteriores so considerados vlidos. Assim, mesmo aps a declarao de
inconstitucionalidade dessas prticas (em 2013), elas so vistas como vlidas pelo
Judicirio, o que parece ser uma modulao de efeitos completamente descabida.
Tambm foi mantida a possibilidade de acordos diretos com reduo mxima
de 40% do valor do precatrio (um valor maior que os 25% propostos por Barroso) e
preservada a ordem de preferncia dos credores. Mais uma vez pode-se notar uma
vantagem irrazovel para o Estado, pois 40% do valor do precatrio representa uma
depreciao absurda e chancelada pelo Supremo.
A vinculao a percentuais mnimos e as sanes pelo descumprimento deles
permanecem vlidas. O STF incumbiu o CNJ de supervisionar o cumprimento da
deciso e apreciar propostas normativas para a utilizao de 50% dos recursos da conta
de depsitos judiciais tributrios para o pagamento de precatrios.
O tribunal no estabeleceu o que acontece depois do trmino da sobrevida da
emenda do calote. provvel que em 2021 os precatrios no tenham sido pagos, e
ento no haver mais nenhum regime para seu pagamento. Existe o perigo de retorno
situao anterior EC n. 62, quando maioria dos Estados simplesmente no pagava
nenhum precatrio e fingia ignorar a existncia da dvida.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
320

Salvo precatrios expedidos pela Administrao Pblica federal nos termos das leis 12.919/13 e
13.080/15, que sero corrigidos pelo IPCA-E.

321

Apenas para comparao, entre janeiro de 2009 e dezembro de 2013 a TR propiciou uma correo
de 3,25% enquanto o IPCA-E propiciou 31,5%. A TR tem estado muito prxima de zero nos ltimos
anos, muito abaixo do valor da inflao.

137

H que se considerar que a situao do pagamento dos precatrios e sempre


foi dramtica. O Conselho Nacional de Justia realizou uma fiscalizao geral desses
pagamentos em 2011 e 2012 e encontrou precatrios de mais de 40 anos ainda no
pagos. Aps a EC n. 30 de 2000, os Tribunais passaram a ser responsveis pela
classificao dos crditos (de natureza alimentar, de idosos) e pela organizao da fila,
mas muitos tribunais sequer haviam iniciado o cumprimento de tal tarefa. A ( poca)
corregedora Min. Eliana Calmon foi obrigada a ressaltar que os Presidente dos
Tribunais poderiam estar cometendo crime de responsabilidade em virtude de sua
inao.322
Apurou-se tambm que a dvida total em precatrios, at julho de 2012,
alcanava R$ 87.570.492.923,23, e que existem mais de 127 mil processos na fila
para pagamento.323
Embora a fiscalizao esclarea o valor da dvida, ela no esclarece como ela
est sendo paga. O Estado do Paran paga hoje os precatrios preferenciais de 1997.
Alguns Estados recusam-se a pagar. Ressalte-se ainda que essa dvida no
computada no valor da dvida pblica do Estado. Portanto, dever para o Judicirio
uma pseudo-dvida.
O regime de precatrios no foi resolvido pela ADI n. 4357.324 Enquanto as
dvidas por precatrio alcanarem bilhes em cada Estado do pas, com filas de
centenas de pessoas e que demoram dcadas para serem pagas (a ponto de precatrios
serem comumente inventariados pelo falecimento do titular), no h como se pensar
em um controle totalmente eficiente das prticas ilegais e inconstitucionais do Estado
pelo Judicirio. Se os precatrios seguirem sendo uma forma de calote, no h como
condenar ao pagamento de indenizaes que desestimulam a reiterao de condutas
irregulares ou como estabelecer multas pelo descumprimento de decises. Esse
problema s ser solucionado quando, de fato, o precatrio for pago nos termos do
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
322

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Relatrio Precatrios: reestruturao da gesto nos


tribunais, Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2012.

323

Os dados so do CNJ Ibid.

324

Ver mais sobre isso no captulo 5.

138

5o do art. 100 da Constituio: obrigatoriamente considerados no oramento do


exerccio seguinte e pagos durante esse perodo.
***
A situao realmente dramtica e demonstra que o sistema de tripartio de
poderes assumiu mesmo um carter sui generis no Brasil, carter esse que o afasta da
prpria razo de ser da criao de tal sistema: a de possibilitar o controle dos atos de
um poder pelo outro. Nada disso parece funcionar aqui, onde os poderes, muitas vezes,
ao invs de fiscalizar e controlar, parecem perpetuar as aes inconstitucionais e
ilegais dos demais. O fato de que o Estado usa o Judicirio como meio de retardar
ou evitar o cumprimento de suas obrigaes revela o quo perturbado o sistema. O
Estado parece mesmo sofrer de um transtorno de personalidade mltipla.
Os trs papis representados pelo Estado violador de direitos, maior litigante
do pas e descumpridor de decises judiciais expressam a sua conduta irresponsvel
perante a populao. esse o cenrio em que o diagnstico de judicializao da
poltica atua, mas que dificilmente considerado por aqueles que pensam que o
Judicirio pode deixar de tomar decises polticas. Os tribunais so convidados a
tomar decises polticas a todo tempo, pelo prprio Estado, que litiga incessantemente,
usa o tempo da durao dos processos e suas prerrogativas processuais para manter-se
inconsequente perante seus atos.
impossvel pensar em judicializao sem pensar no contexto brasileiro. A
adoo descuidada de um diagnstico to simplista pode inviabilizar o parco controle
que poderia ser realizado em relao a essas prticas.
J se defendeu que tal diagnstico equivocado e que apenas serve para
legitimar instrumentos de controle do Judicirio que, na verdade, promovem a
indisciplina, e que perpetuam, de certa forma, as condutas estatais expostas nesse
captulo. A judicializao, alienada e descolada do contexto brasileiro, oculta no s a
contnua disputa pelo poder de dizer o direito, como tambm esse acobertamento das
irresponsabilidades estatais pela via judicial.

139

A reviso do diagnstico, ou o contra-diagnstico, revela um cenrio de


desesperana, mas ele tambm abre caminho para potencialidades. Afinal, a tentativa
de observar um problema em toda a sua complexidade o primeiro passo para o
esboo de solues o que se procura fazer nos prximos captulos.

140

EXCURSO 2: POTENCIALIDADES E APOSTAS

Para alm da crtica (e com ela), preciso saber reconhecer potencialidades.


Trata-se no de uma necessidade universal, nem de um objetivo obrigatrio para
qualquer pesquisador, mas de um imperativo derivado das concluses parciais deste
trabalho em particular. Se as concluses parciais fossem finais, o texto terminaria com
a revelao de um cenrio catico e s.
A crtica ao diagnstico de judicializao da poltica foi feita em trs etapas.
Em primeiro lugar, a crtica aos instrumentos demonstrou que o diagnstico serviu
legitimao de uma srie de mecanismos de controle da atividade poltica do
Judicirio, e que, a contrrio sensu, no fugiram do fomento da discusso de outras
questes eminentemente polticas no processo.
A crtica ao saber envolvido na fundamentao do diagnstico, expressado
por um discurso especfico, foi abordada em segundo lugar. Esse discurso possui duas
premissas uma, que destaca o suposto rompimento do tradicional comportamento
das cortes devido a uma alterao da concepo dominante de direito; e outra, que
afirma a possibilidade de criao de limites atuao poltica dos juzes.
As duas premissas, porm, so equivocadas, j que a imagem de um juiz que
apenas aplicava a lei e deixava que as questes polticas fossem decididas nos Poderes
Executivo e Legislativo nunca existiu. Alm disso, as relaes entre juzes e
legisladores so muito complexas e avessas a interpretaes estanques, o que
impossibilita a limitao da atividade poltica do juiz.
Note-se que as duas premissas formam um circuito discursivo animado pela
ideia de que direito uma coisa e poltica, outra, as duas completamente distinguveis.
Como essa separao no possvel, o discurso perde suas duas bases e se desmonta,
revelando o conflito poltico permanente e procedimentalmente estabelecido pelo
poder de dizer o direito.
Por fim, a crtica cegueira contextual demonstrou que o diagnstico de
judicializao da poltica se insere, no caso brasileiro, em um contexto estatal de
irresponsabilidade. O Estado violador de direitos conduz todos os seus conflitos

141

geralmente originados das atitudes estatais de violao ao Judicirio e, por isso, o


maior litigante do pas. A conduta estatal dirige a reviso de suas decises polticas
para as cortes, de forma que impossvel pensar na excluso desses temas: retir-los
do Poder Judicirio seria admitir que o Estado pode violar direitos livremente. Alm
disso, o Poder Pblico nem sempre cumpre as decises judiciais, e basicamente
descumpre inconsequentemente todas as decises condenatrias proferidas contra ele
atravs do regime de precatrios.
Nesse cenrio, so mantidas as prerrogativas processuais da Fazenda Pblica,
inclusive convidando mais uma vez os magistrados a fazerem juzos polticos (como
acontece com o pedido de suspenso da segurana), facilitando a continuidade do ciclo
vicioso composto pelos trs papis do Estado (violador-litigante-descumpridor).
Ampliando um pouco mais o mbito de anlise, percebe-se tambm que esse ciclo est
inserido na realidade social de graves desigualdades e de fragilidade poltica.
O contra-diagnstico parece ainda mais terrvel que o diagnstico que ele
procura combater e, por causa disso, o reconhecimento das potencialidades ganha
importncia. Antes de abord-las, importante ressaltar que elas pertencem a uma
dimenso de apostas: no so solues, so proposies.
Aposta-se na possibilidade de abertura do conflito pelo poder de dizer o
direito e na compreenso do Judicirio como espao de discusso poltica. Isso porque
acredita-se que ele est em melhor condio para o rompimento do ciclo vicioso que
se desenvolve ao redor dele: a sua continuidade ser mais difcil com a resistncia
atravs dos tribunais.
preciso, porm, ter muito cuidado para no recair nos mesmos problemas da
judicializao da poltica e legitimar uma atuao irresponsvel dos tribunais. 325
Afinal, o Judicirio pea importante na manuteno do ciclo vicioso. Por vezes, ele
se esconde atrs dos instrumentos de controle da judicializao, propagando o discurso
e afirmando que no deve interferir na esfera poltica. Porm, em outras tantas vezes
ele decide politicamente sem se preocupar com as consequncias so os casos de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
325

Afinal, muitos dos instrumentos de controle podem ter esse efeito. A reserva do possvel, por
exemplo, no tem parmetros definidos e pode justificar a recusa em efetivar qualquer tipo de direito.

142

decises exageradas de judicializao, como aqueles que concedem medicamentos


carssimos e de eficcia duvidosas.
O Judicirio no perfeito, insiste-se. Em especial, o brasileiro, que
sobrecarregado e mal aparelhado. Ele sobrecarregado de demandas de litigantes
habituais Poder Pblico, instituies financeiras e empresas de telecomunicao
somam mais de 35% dos processos em um ano comandado por um Supremo
Tribunal Federal que julga mais de cem mil de casos por ano e conta com cinco vezes
menos juzes (em proporo populao) que a Alemanha, que tem um Judicirio
conhecido pela eficincia.326 Alm disso, a aposta cega nos tribunais, sem admitir
outras possibilidades, inevitavelmente marcada por um carter elitista.
O diagnstico de judicializao, ao contrrio do se pode pensar, supervaloriza
o Judicirio porque preocupa-se demasiadamente com o impacto que as decises
polticas dos juzes podem causar. A anlise do cenrio brasileiro, por outro lado,
demonstra que o poder dos magistrados relativo.
Os tribunais no podem, sozinhos, modificar a realidade social. A discusso
sobre o caso Brown, no primeiro excurso, demonstra justamente isso. preciso uma
mobilizao muito maior para causar grandes impactos. importante esclarecer que a
aposta no Judicirio como um espao de discusso e luta poltica no significa apostar
somente nele: ele s mais um espao, que se entende por vital para a quebra do ciclo
vicioso (que um dentre vrios problemas na efetivao de direitos no pas). Em
outras palavras, ele no a salvao do pas.327
preciso reconhecer as falhas das instituies e trabalhar com as suas
potencialidades. Suas imagens idealizadas s podem servir como utopias,328 jamais
como metas, jamais como ponto de partida para solues. Em tese, essas afirmaes
sobre utopias so obviedades, mas elas so frequentemente esquecidas. As cincias
sociais esto comumente cercadas de utopias: o mercado perfeito, a concorrncia

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
326

Cf. FONSECA, Problemas estruturais do Judicirio: por um processo civil factvel.

327

Essa no , portanto, uma tese defensora do protagonismo judicial.

328

A problemtica das utopias e da factibilidade perpassa toda a pesquisa da autora da tese.

143

perfeita, o planejamento perfeito.329 Elas se manifestam tambm no diagnstico de


judicializao da poltica, com a perfeita separao entre o que direito e o que
poltica, na imagem idealizada da representao e do accountability democrtico. Uma
importante e imediata consequncia do abandono da perspectiva utpica est no
reconhecimento que a preocupao com a falta de legitimidade democrtica no deve
ser s do Judicirio, mas de todas as instituies, que devem procurar mais formas de
estimular e promover a participao popular na tomada de decises, estabelecendo
dilogo com os cidados.330 A Constituio, de certa forma, permitiu a abertura da
discusso e esse potencial deve ser aproveitado por todas as instituies.
Essa particular abordagem das utopias no se confunde com a adoo de uma
postura antiutpica, ctica, celebratria ou niilista, que afirma que o real se esgota no
existente e subentende que a sociedade no tem nada a realizar alm do que j
realizou. Trata-se de estabelecer uma relao racional com o mundo utpico,
percebendo que as utopias abrem espao para possibilidades reais e ilusrias. Em
primeiro lugar, no se pode esquecer que a utopia nunca concretamente realizvel
exatamente isso que a define como tal. No se progride em relao a ela, porque no
possvel se aproximar de algo inalcanvel: ela um ideal em relao ao qual se pode
agir, mas em relao ao qual jamais se pode progredir.
Agir em relao a utopia envolve utiliz-la para impulsionar a ao e inspirla. Ela representa o imaginrio do melhor concebvel, e a partir dele que se pode
determinar as metas possveis e alcanveis. As metas so inspiradas nas utopias, mas
no se confundem com elas, por considerarem as impossibilidades que surgem a partir
da experincia e restringem o mundo real. preciso pensar o impossvel para pensar

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
329

No caso do mercado, todos os participantes precisam conhecer todos os fatores e acontecimentos


que se desenrolam a cada momento e devem possuir uma capacidade ilimitada de adaptao aos
fatores cambiantes, para que se d a prometida alocao tima dos recursos e o progresso generalizado
da sociedade. Para o comunismo pleno, o conhecimento perfeito possibilita o planejamento total da
sociedade e evita que a economia precise se apoiar em relaes mercantis e dinheiro, podendo
prescindir desses elementos. Em ambos os casos, assim como em todos os casos, esse conhecimento
perfeito impossvel. HINKELAMMERT, Franz J., Crtica de la razn utpica, Bilbao: Editorial
Descle, 2002, p. 136 e 228229.

330

A questo ser abordada com mais cuidado no captulo 5.

144

o possvel. 331 A factibilidade norteia o estabelecimento de metas possveis e


realistas.332
a partir da factibilidade, portanto, que se constroem as apostas dos prximos
captulos. A dimenso de apostas concentra-se nas melhores alternativas do real, e
justamente por isso que todas as propostas esto fundamentadas no ordenamento atual:
so todas de lege lata.333
Aposta-se, principalmente, no processo coletivo para lidar com a efetivao e
a violao de direitos, com foco no acesso justia. A ideia de acesso, porm, no
focada numa concepo individualista, de right to one day in court, do direito de ir
ao Judicirio e exercer, individualmente, o direito de ao.334 O processo coletivo
entendido como uma forma alternativa ao modelo tradicional de resoluo de disputas,
que exige a participao do indivduo titular do direito subjetivo, serve a fins privados
e resoluo de conflitos.335 O acesso justia entendido como a possibilidade de ter
seus direitos protegidos de possveis violaes sem precisar contratar um advogado e
pagar custas processuais em um pas em que o Estado viola direitos dos cidados
rotineiramente e onde praticamente no h defensores pblicos, essa uma
preocupao de primeira grandeza.
A aposta no processo coletivo tambm est relacionada sua potencialidade
para tratar de questes de macrojustia, atentando para fatores que esto alm de uma
relao jurdica processual que assume a forma tridica. O processo, visto dessa forma,
vai alm da resoluo de conflitos e da busca de um retorno ao status quo (o suposto

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
331

Hay que pensar lo imposible para poder pensar lo posible. HINKELAMMERT, Crtica de la
razn utpica, p. 40.

332

Ibid., p. 383384.

333

Propostas de lege ferenda podem ser factveis, dependendo do contexto considerado. Em relao ao
processo civil, um novo cdigo acabou de ser aprovado, e anteprojetos de cdigos de processo
coletivo nunca foram alm desse status (no se tornaram sequer projeto de lei).No parece factvel
apostar todas as fichas em alteraes legislativas nesse momento.

334

FISS, Owen M., The political theory of the class action, in: The law as it could be, New York:
New York University Press, 2003, p. 126127.

335

FISS, The social and political foundations of adjudication, p. 5053.

145

estado harmnico pr-conflito): 336 a perspectiva macro abre a possibilidade de


discusso e de alterao de uma realidade violadora de direitos.
A partir dessa aposta, algumas preocupaes centrais nortearam a elaborao
das propostas. A primeira delas relaciona-se especialmente com a segunda
caracterstica do Estado brasileiro, apontada anteriormente: seu status de maior
litigante do pas. As duas outras caractersticas (Estado violador de leis e que
descumpre decises judiciais) tambm so motivadoras, de uma forma geral; mas a
presena do Estado no Judicirio foi a principal norteadora das solues. De nada
adianta realizar o controle estatal por meio de mais e mais aes: a ideia justamente
reduzir o nmero de processos em que o Estado figura como ru, no porque as
pessoas desistiram de litigar ou foram induzidas a no faz-lo, mas porque as
violaes reiteradas de direitos foram eficientemente combatidas. A maioria das
solues levantadas, portanto, visam aes em menor nmero e mais eficientes.
Relacionada com essa primeira preocupao est a tentativa de evitar que as
pessoas precisem ajuizar aes (de conhecimento ou de execuo), pagar custas
processuais e honorrios de advogados. A ideia que as solues sejam voltadas
efetivao imediata para todas as pessoas que tiveram seus direitos violados, sem ser
necessria uma nova intermediao judicial. Essa preocupao vai na contramo da
aes condenatrias para a tutela de direitos individuais homogneos prevista no
Cdigo de Defesa do Consumidor, que exige a propositura de execues individuais.
Por fim, h a preocupao com o tratamento isonmico dos cidados. A
grande maioria das aes individuais contra o Estado (excludas as aes para a
impugnao de atos e decises altamente especficas e individualizadas) tem potencial
para gerar tratamentos desiguais: a declarao da inconstitucionalidade/ilegalidade de
um ato, uma deciso ou poltica pblica estatais instaura um regime diferenciado para
o autor da ao, enquanto o restante dos afetados pela conduta contrria ao direito
seguem na mesma situao de violao.
O Estado certamente se beneficia dos provimentos individuais alcanados
pelos cidados frente s suas atitudes em afronta lei e/ou Constituio. Atrelado
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
336

Ibid., p. 53.

146

ideia de que a eficcia subjetiva da coisa julgada s atinge as partes, o Estado recebe a
declarao da ilegalidade ou inconstitucionalidade de sua conduta com indiferena,
como se fosse apenas a fundamentao da condenao, e persiste atuando da mesma
forma, violando direitos de outras pessoas. Essa uma conduta absolutamente
irresponsvel, que s poderia ser admitida em hipteses excepcionalssimas e na
presena de justificativa convincente para a manuteno do comportamento tido por
indevido.337
A referncia a apostas no aleatria. Se a pesquisa se ocupa das
potencialidades do real, se est voltada factibilidade, se deseja respeitar a
complexidade do contexto em que pretende atuar, pode-se, no mximo, apostar em
algumas proposies. A realidade contingente. Alm disso, as limitaes dos
tribunais so conhecidas. Essas so apenas apostas no Judicirio: no so todas as
apostas possveis, e nem deveriam ser.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
337

Um exemplo de justificativa plausvel: o caso discutido na ao se refere a uma situao particular


de uma regio ou grupo especfico e por isso o entendimento no deve ser estendido a todo o pas.

147

CAPTULO 4 - PRIMEIRO, O PROCESSO COLETIVO

O nico sentido ntimo das cousas


elas no terem sentido ntimo nenhum

338

4.1. Por que apostar no processo coletivo?


A judicializao da poltica legitimou a criao de instrumentos de controle do
Judicirio, instrumentos esses que tambm exigem que o juiz faa juzos polticos e,
portanto, falham em seu objetivo principal. Mas a judicializao tambm levou os
doutrinadores a elaborarem uma proposta: a de direcionar essas questes ao processo
coletivo. Dentre todas as reaes doutrinrias ao diagnstico, essa foi a nica que
consistiu no em uma tentativa de barrar certos temas (e, consequentemente,
inviabilizar a proteo e efetivao de direitos, se levadas ao extremo), mas na
sugesto de uma outra via para discuti-los.
Potencialmente, as aes coletivas podem trabalhar com questes de
macrojustia que no so abarcadas por aes individuais. Atravs delas, possvel o
tratamento isonmico de todos os cidados afetados por atos e polticas pblicas
ilegais ou inconstitucionais veiculadas pelo Estado. Atos, decises e polticas estatais
geralmente exigem a adoo de uma perspectiva macro, no s pela pluralidade de
pessoas, como tambm pela provvel complexidade das questes que sero abordadas
no processo.
A avaliao de questes de macrojustia ultrapassa os interesses individuais
do indivduo lesado por uma conduta estatal inconstitucional/ilegal. Ela exige que o
juiz examine o impacto da deciso em relao toda sociedade ou a um grupo de
pessoas, o que revela a impossibilidade de resolver o problema veiculado na ao de
maneira desigual ou individual: se o problema persiste para outras tantas pessoas, ele
no foi de fato resolvido.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
338

Alberto Caeiro (Fernando Pessoa), em Poema V.

148

A avaliao do impacto vai alm da preocupao imediata com as outras


pessoas que se encontram na mesma situao de violao. O julgamento de aes
contra o Estado pode ter efeitos em reas que no foram discutidas no processo
especialmente no que diz respeito questo oramentria. Note-se que a avaliao de
que se fala no se confunde com a aplicao inconsequente da reserva do possvel:
uma preocupao vlida com as possibilidades reais de efetivao da tutela, que no se
contenta com a mera afirmao de que no h recursos.
Mesmo aes individuais devem inicialmente serem examinadas a partir desse
ponto de vista se tendem a instalar um tratamento desigual injustificado entre as
pessoas. A ideia de igualdade complexa adquire contornos ainda mais delicados nessa
espcie de aes. Alguns traos distintivos da situao de um nico cidado (como
padecer de uma determinada enfermidade) podem no ser suficientes para autorizar
tratamento desigual, j que existem outros tantos cidados que podem estar na mesma
situao delicada e serem tratados de maneira no isonmica.
A justificativa da preeminncia do processo coletivo, portanto, supera o mero
instrumentalismo ou a preocupao com eficincia econmica no sentido de
diminuir o nmero de aes em um Judicirio abarrotado e, por consequncia, reduzir
os custos da litigncia para as pessoas e para o Estado.
O fio condutor dessa primazia o acesso justia, mas no o acesso justia
individualizado, e que conduz cada cidado ao Judicirio. 339 Superficialmente, a
mudana de foco em relao ao acesso causada pela impossibilidade de garanti-lo
nessa concepo individualizada pelo nmero deficiente de defensores pblicos para
atender a maior parte da populao; e tambm pelo Judicirio sobrecarregado, que j
no d conta de todas as demandas propostas (especialmente devido aos litigantes
habituais).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
339

Isso no quer dizer que se menospreza o acesso justia individualizado ou a importncia de


garantir que os cidados tenham acesso Defensoria Pblica. Esse apenas no o foco do presente
trabalho.

149

Em um nvel mais profundo, a opo por concentrar-se em um acesso coletivo


justia deriva do questionamento do individualismo metodolgico340 que est no
centro do sistema processual civil. A supervalorizao do indivduo est na base das
regras que colocam o processo individual em posio privilegiada em relao ao
coletivo; e ignora que nem tudo pode ser compreendido a partir da perspectiva
individualizante. As relaes sociais se desenvolvem de forma complexa e no podem
ser apreendidas exclusivamente por essa lgica essa ideia ser desenvolvida ao longo
do captulo.
Nesse e no prximo captulo, ser feita uma defesa da preeminncia do
processo coletivo na proteo de violaes de direitos causadas pelo Estado. Esse
captulo dedicado soluo de o que se entende ser a grande dificuldade de
implementao do processo coletivo; e o prximo dedicado abordagem de
diferentes instrumentos de efetivao das decises e da tutela de direitos.
O processo coletivo padece de diversos problemas e dentre eles est a
dificuldade de compreenso e aplicao da prpria ideia de direitos coletivos. A
superao dessa questo fundamental para o funcionamento do processo coletivo.
Justamente por isso, o presente captulo lida com as categorias de direitos de grupo
estabelecidas no ordenamento jurdico brasileiro, numa tentativa de torn-las mais
flexveis e mais aptas a lidar com os problemas complexos gerados pelas condutas
estatais.

4.2. Afinal, o que so direitos coletivos?


A Lei n. 4.717 de 1965 regulamentou a ao popular, instrumento estabelecido
pela primeira vez na Constituio de 1934 e repetido nas Constituies posteriores
(com exceo da Constituio de 1937). O texto constitucional, inicialmente, dava
ao popular apenas a funo de anular atos lesivos ao patrimnio de entidades
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
340

O individualismo metodolgico assume que a ao humana individual a unidade elementar de


todas as formas de interao social: as instituies so vistas como resultado da ao e interao entre
indivduos. ELSTER, Jon, Peas e engrenagens das cincias sociais, Rio de Janeiro: RelumeDumar, 1994, p. 29.

150

pblicas; mas a lei de 1965 ampliou consideravelmente seu papel, estabelecendo que
seriam anulveis atos de quaisquer entidades subvencionadas pelos cofres pblicos, e
conceituou patrimnio de forma abrangente, de modo a abarcar a reparao de leses
no pecunirias. Bens imateriais lesados, portanto, passaram a estar sob a potencial
proteo da ao popular, e essa imaterialidade dos bens tutelveis levou a doutrina a
caracterizar o instrumento como destinado tutela de interesses difusos.341
A vinculao de interesses difusos e o patrimnio imaterial deriva, de certa
forma, da discusso travada entre processualistas italianos durante a dcada de 70.342
Preocupados com a existncia de casos que no pareciam se enquadrar em simples
hipteses de direitos subjetivos com vrios titulares (que se resolveriam,
processualmente, com a figura do litisconsrcio ou interveno de terceiros), alguns
desses doutrinadores definiram interesses difusos como tutelveis, comuns a uma
coletividade de pessoas e ligados a dados de fato, muitas vezes acidentais e mutveis.
No haveria necessariamente um vnculo jurdico entre as pessoas, tornando difcil
precisar exatamente quais delas fariam parte da coletividade, que seria, por exemplo,
todos os habitantes de determinada regio, todos os consumidores de determinado
produto, todos que vivem sob determinadas condies socioeconmicas. Alm disso, a
caracterizao desses interesses como comuns aludia sua indivisibilidade a
impossibilidade de decomp-los em interesses individuais.343
Nessa discusso doutrinria no havia unanimidade quanto nomenclatura ou
s caractersticas desses direitos. Para alguns, interesses coletivos, difusos,
supraindividuais ou superindividuais eram genericamente todos aqueles no
individuais.

344

O grau de determinao da coletividade interessada ou a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
341

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de


tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, in: Temas de Direito Processual (primeira
srie), So Paulo: Saraiva, 1977, p. 115.

342

Antonio Gidi menciona que o primeiro uso do termo se deu antes de 1894. No se refere, aqui, ao
primeiro uso do termo, mas a essa especfica discusso da doutrina italiana. GIDI, Rumo a um
Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, p. 202.

343

BARBOSA MOREIRA, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela


jurisdicional dos chamados interesses difusos, p. 110113.

344

DONZELLI, Romolo, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Napoli: Jovene, 2008,
p. 162163.

151

indivisibilidade desses interesses no eram decisivos para a definio, portanto. A


relao indissolvel entre essas caractersticas e direitos difusos foi trazida ao cenrio
brasileiro por Barbosa Moreira, um dos primeiros a escrever sobre o assunto no Brasil,
foi rapidamente adotadas por outros autores345 e acabou posteriormente includa em
texto de lei.
Na verdade, o debate italiano consistiu numa tentativa de compreenso das
class actions dos Estados Unidos; revelando que a necessidade de definir e categorizar
pertencia aos doutrinadores italianos e no ao seu objeto de anlise. No existem
categorias de interesses ou de direitos nas regras processuais ou em precedentes
estadunidenses.346 Elas tampouco esto presentes na doutrina ou na prtica judiciria,
pensada em termos de tipos de ao ou em caractersticas de fato, e no em espcies de
interesses ou direitos.347 O processo coletivo brasileiro, centrado em definies e
classificaes de direitos, causa verdadeiro estranhamento aos estadunidenses.348
Antonio Gidi relaciona a necessidade de categorizao tradio de civil law,
em que o conceito de direito subjetivo ocupa posio central: direitos so pensados
como pertencentes a algum, relacionados a um determinado sujeito.349 Nesse sentido,
direitos pertencentes a uma coletividade no se encaixavam no padro por no
pertencerem a ningum em particular, e por isso no poderiam ser judicialmente
tutelados.350
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
345

BARBOSA MOREIRA, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela


jurisdicional dos chamados interesses difusos, p. 112; essa adoo de determinadas caractersticas e
definies descrita por Gidi, em GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a
codificao das aes coletivas no Brasil, p. 217.

346

Sobre o assunto: GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes
coletivas no Brasil, p. 201203.

347

GIDI, Antonio, Class Actions in Brazil: A Model for Civil Law Countries, The American Journal
of Comparative Law, v. 51, n. 2, p. 311408, 2003, p. 350.

348

A autora discutiu o sistema brasileiro com o Professor Owen Fiss e com a Professora Visitante
Kristin Collins e a perplexidade foi evidente. A primeira pergunta, em ambos os debates, foi Para
qu?. A classificao brasileira tambm foi discutida com um grupo de estudantes da Yale Law
School, que tambm no viram utilidade na categorizao.

349
350

GIDI, Class Actions in Brazil, p. 344345.

Sobre direito subjetivo, suas diferentes conotaes e suas formulaes de acordo com diferentes
concepes de direito, ver NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Argentina:
Astrea, 2010, p. 195209.

152

Obstculos como esse no so facilmente superveis em um contexto no qual


os juristas esto atrelados a uma concepo cientificista e logicamente sistematizada
do direito: tudo aquilo que no se encaixa nas categorias e conceitos pr-estabelecidos
no existe juridicamente351 e no recebe tutela jurisdicional. Seria preciso reinterpretar
ou reconstruir conceitos e categorias, ou at mesmo criar novos (encaixando-os no
sistema, obviamente), para que direitos e interesses de coletividades pudessem
ingressar no imaginrio dos juristas.
Supe-se, de acordo com esse raciocnio, que os interesses e direitos difusos
ou coletivos (ainda se referindo a eles de forma genrica) devem primeiro ser
estabelecidos como direitos subjetivos, no plano do direito material, para depois serem
criadas as ferramentas processuais para tutel-los.352
Inicialmente, entretanto, no foi essa a ideia adotada no ordenamento
brasileiro. A natureza dos direitos tutelados pela ao popular no foi estabelecida
pelas Constituies que a previram, nem pela lei de 1965, que se limitou a determinar
que o patrimnio pblico (amplamente definido na lei) seria tutelvel por aquela via
processual especfica. Criou-se, primeiramente, um instituto processual, sem alterar o
plano do direito material. A Lei n. 7347 de 1985, que estabeleceu a ao civil pblica,
mencionou interesses difusos ou coletivos sem especificar o que seriam esses
interesses.353 Tampouco possvel encontrar uma definio na Constituio de 1988,
que consagra direitos fundamentais individuais e coletivos, trata do mandado de
segurana coletivo e refora que funo do Ministrio Pblico promover aes civis
pblicas para a tutela de interesses difusos ou coletivos. Existiam, assim, vrios
instrumentos processuais para a proteo de tais direitos ou interesses, mesmo que eles
permanecessem indefinidos no plano do direito material. Eles certamente j existiam
juridicamente.
Ainda assim, a comisso que redigiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, em
1990, optou por definir tais direitos e tambm por categoriz-los. Em geral, a incluso
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
351

Aqui se faz referncia ao direito oficial", reconhecido pelo Estado.

352

GIDI, Class Actions in Brazil, p. 348.

353

VENTURI, Processo civil coletivo, p. 50.

153

de definies em leis considerada m tcnica legislativa, pois h sempre o risco de


serem incompletas ou inadequadas, ou assim se tornarem com o tempo, podendo
obstruir o desenvolvimento jurisprudencial do direito.354 Mas a comisso, mesmo
ciente dos riscos, estabeleceu conceitos legais dos direitos de grupo com a inteno de
proteg-los e garantir sua tutela perante os tribunais. Entendeu-se que a ausncia de
definies claras poderia gerar perplexidade e dificultar a efetivao.355
Sobre os conceitos includos na lei, os autores do anteprojeto afirmaram que,
ante a inexistncia de consenso doutrinrio, preferiram adotar aqueles que lhes
pareceram mais adequados no plano da defesa do consumidor.356 Foram adotados na
legislao, portanto, conceitos acadmicos considerados apropriados pelos autores do
diploma legal naquele momento histrico.
Apesar das opinies favorveis acerca dessa opo legislativa,357 os conceitos
escolhidos no so exatamente claros e, por isso, causaram (e causam) problemas na
sua implementao, que sero abordados a seguir. Alm disso, a finalidade da
categorizao dos direitos, tambm includa na lei, obscura.
Sobre a necessidade da incluso de definies em texto legal, pode-se dizer
que ela no gerada pela inexistncia de consenso doutrinrio sobre o tema.
Consensos so figuras raras na doutrina jurdica, que se alimenta justamente de
discordncias e no poderia ser diferente. A uniformidade de pensamento no uma
vantagem: dissensos movem a doutrina jurdica e propiciam (ou, ao menos, podem
propiciar) o questionamento do status quo. Eles existem em diversos ramos do direito
e marcam presena no direito processual civil. A insero de uma viso conceitual
especfica no texto legal inevitavelmente limita o debate.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
354

GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no
Brasil, p. 204.

355

Ibid.

356

GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do


anteprojeto, p. 811.

357

Gidi acredita que a preocupao com a facilitao da implementao da tutela dos direitos de grupo
bastante elogivel, e que as definies adotadas no so ruins. Cf. GIDI, Rumo a um Cdigo de
Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, p. 204206.

154

A incluso de conceitos acadmicos na legislao no novidade para os


processualistas. O CPC de 1973 adotou, por exemplo, uma concepo terica bastante
especfica de um dos institutos fundamentais do processo: o direito de ao foi
definido de acordo com a concepo ecltica defendida por Liebman. Tambm no so
desconhecidas as consequncias negativas de tal opo legislativa. A verificao das
condies da ao (j que o direito de ao condicionado verificao de elementos
concretos), por se confundir com a anlise do mrito, gerou problemas, solucionados
pela doutrina e pela jurisprudncia atravs da teoria da assero.358 Ainda assim, essa
teoria foi novamente adotada pelo CPC 2015 (art. 17), com a reduo das condies da
ao para duas (legitimidade e interesse de agir, com a excluso da possibilidade
jurdica do pedido). O caso do direito de ao serve como evidncia de que a definio
de conceitos em lei pode trazer consequncias negativas e exigir adaptaes contra
legem (como a teoria da assero).
No se pode afirmar que a tutela coletiva teria sido melhor implementada no
Brasil caso essas definies legais no existissem, assim como no se pode precisar se
elas atenuaram as resistncias, ainda bastante graves, ao processo coletivo. Apenas se
pode tratar dos problemas que foram acarretados por essa opo legislativa; e que
comprovam que a estratgia dos autores do anteprojeto trouxe resultados opostos aos
buscados, dificultando a tutela dos direitos de grupo.

4.3. Categorias em repouso: definies em texto de lei


O legislador optou, como se viu, por definir os direitos de grupo no texto da
lei, adotando conceitos especficos. Essa escolha, entretanto, marcada por

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
358

A ausncia de quaisquer das condies da ao implica extino do processo sem julgamento de


mrito. Porm, por se confundirem com o mrito do caso, muitas vezes essa ausncia s era percebida
ao final da fase probatria e era justamente o que levaria improcedncia do pedido do autor (um
julgamento de mrito, portanto). A teoria da assero impe que as condies sejam verificadas de
acordo com as declaraes iniciais das partes. Caso a ausncia de qualquer uma delas seja evidenciada
posteriormente, o mrito do caso deve ser julgado e o pedido declarado improcedente.

155

incoerncias internas e problemas decorrentes das prprias definies adotadas, que


sero abordadas nessa parte do trabalho.
O Cdigo de Defesa do Consumidor definiu os direitos 359 de grupo,
separando-os em trs categorias: direitos difusos, direitos coletivos e direitos
individuais homogneos. Segundo o pargrafo nico do seu artigo 81, interesses ou
direitos difusos so transindividuais, indivisveis e tm como titulares pessoas
indeterminadas ligadas entre si por circunstncias fticas. Os interesses ou direitos
coletivos, por sua vez, tambm so transindividuais e indivisveis, mas tm como
titulares grupo, categoria ou classe de pessoas conectadas por uma relao jurdica
base (tal relao conecta todos os membros do grupo ou conecta cada um deles parte
contrria). Por fim, os interesses ou direitos individuais homogneos so aqueles
decorrentes de origem comum.
Primeiramente, sero abordados os direitos difusos e coletivos, considerados
aqui como coletivos lato sensu. Essas duas categorias so marcadas por duas
caractersticas comuns: a transindividualidade e a indivisibilidade. So, portanto,
titularizados por uma pluralidade de sujeitos e no podem ser fracionados. Essa
segunda caracterstica extremamente importante, pois significa que no podem ser
divididos em quotas-parte, que nenhum dos titulares pode dispor deles e que qualquer
leso a esses direitos atinge toda a coletividade.360
importante ressaltar a indivisibilidade porque ela facilmente esquecida, e
esse esquecimento provavelmente causado pela confuso com o regime da tutela da
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
359

Cabe aqui uma nota sobre a distino entre direitos e interesses. No item anterior, aludiu-se
primeiramente a interesses, j que esse era o termo usado pela doutrina. Os doutrinadores faziam
referncia a interesses porque entendiam que eles ainda no haviam alcanado o status de direitos. O
CDC faz referncia a direitos e interesses de maneira genrica, mas para alguns autores a distino
entre as duas categorias, no mbito do processo coletivo, ainda permanece. Entende-se que a discusso
sobre o tema no tem grande utilidade, e o fato de que as distines adotadas carecem de sentido
ilustra bem essa ausncia de propsito. Por exemplo, Hugo Nigro Mazzilli afirma que interesse
pretenso e direito pretenso amparada pela ordem jurdica, confundindo interesse e pretenso. Alm
disso, s se saberia se a pretenso seria ou no amparada pelo ordenamento ao final do processo
assim, a distino dependeria essencialmente do julgamento do caso. No se entende a finalidade ou a
relevncia da distino, tanto em termos tericos quanto prticos. Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro, A
defesa dos interesses difusos em juzo, 27 rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 55.

360

BARROSO, Lus Roberto, A proteo coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class
action norte-americana, Revista de Processo, v. 130, p. 131153, 2005, p. 134.

156

terceira categoria, criado pelo CDC.361 Em processos que buscam a reparao de


direitos individuais homogneos, obtm-se primeiramente uma condenao genrica
para depois serem iniciadas as diversas execues individuais (como mencionado no
primeiro captulo). A possibilidade da tutela de direitos coletivos/difusos e individuais
homogneos em um mesmo processo (j consagrada pela jurisprudncia e pela
doutrina), estimula essa confuso: espera-se que todo processo coletivo termine em
diversas execues individuais, o que jamais ocorrer nos casos em que se busca
apenas a tutela de direitos difusos ou coletivos. Os titulares nunca recebero
indenizaes individuais pela violao desses direitos apenas podero receber
indenizaes pela violao de direitos individuais homogneos. Um mesmo fato ou ato
pode causar leso a direitos coletivos lato sensu e individuais homogneos, o que
justifica a sua tutela em um mesmo processo, mas isso no significa que eventuais
indenizaes sejam provenientes de leso aos primeiros.
A distino entre direitos coletivos e difusos, por sua vez, est nas
caractersticas da coletividade de titulares. O grupo titular de um direito difuso tem
contornos indefinidos e os seus membros so conectados por circunstncias fticas,
enquanto o grupo titular de um direito coletivo stricto sensu determinvel (no
precisa ser determinado, basta sua possvel determinao) e seus membros so unidos
por uma relao jurdica base.
A primeira questo a ser posta diz respeito utilidade dessa distino. Afinal,
se esses direitos so indivisveis, por que seria relevante a determinabilidade de seus
titulares? J que eles no podem ser frudos individualmente, no haveria utilidade em
saber quem so seus titulares. Alm disso, no h como limitar os benefcios da tutela
jurisdicional concedida.
A nica explicao plausvel para a distino repousa nos diferentes regimes
de eficcia da coisa julgada tambm j mencionados no primeiro captulo. 362
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
361

comum perceber certa perplexidade dos estudantes perante a explicao dessa caracterstica e do
que ela significa em termos de efetivao do processo eles automaticamente relacionam o processo
coletivo a uma execuo individual posterior e se esquecem que direitos coletivos e difusos so
sempre indivisveis.

362

MENDES, Aluisio Gonalves de Castro, Aes coletivas no direito comparado e nacional, 2a.
ed. rev., atualizada e ampliada. So Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 223.

157

Segundo o CDC, a coisa julgada referente a direitos difusos tem efeitos erga omnes,
enquanto a coisa julgada referente a direitos coletivos tem efeitos ultra partes,
atingindo apenas o grupo, classe ou categoria titular. Mas essa distino processual,
e criar novas categorias de direito material para atender a um aspecto processual
especfico a eficcia subjetiva da coisa julgada parece pouco razovel. A criao
de categorias diversas abre espao a distines que podem servir de entrave ao acesso
tutela jurisdicional, e justamente por isso se trata de manobra arriscada. Teria sido
mais simples criar regimes diferenciados de eficcia subjetiva da coisa julgada se era
essa a inteno.
A distino entre as duas categorias tambm difcil de precisar ao ser
transportada a casos hipotticos, 363 como se percebe pelos exemplos citados por
diversos processualistas. Os autores do anteprojeto do como exemplo de violaes de
direitos difusos (na rea de direito do consumidor) a publicidade enganosa ou abusiva
veiculada por qualquer meio, pois atinge um nmero incalculvel de pessoas sem que
entre elas exista uma relao-base; e a colocao no mercado de produtos nocivos ou
prejudiciais sade dos consumidores, que partilha das mesmas caractersticas.364 Em
relao aos direitos coletivos, ressaltam que a relao jurdica base deve ser
preexistente leso, e do como exemplos de coletividades determinveis os membros
de uma associao de classe, os acionistas de uma mesma sociedade (conectados entre
si pela relao-base), contribuintes de um mesmo tributo, contratantes de um
segurador com um mesmo tipo de seguro, prestamistas de um mesmo sistema
habitacional e estudantes de uma mesma escola (todos esses ltimos conectados
partes contrria via relao jurdica base).365
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. usam como exemplos de direitos difusos
a proteo ao meio ambiente, a preservao da moralidade administrativa e a
publicidade enganosa ou abusiva como caso de sua violao. No caso dos direitos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
363

Aqui os casos so hipotticos so usados pelos doutrinadores para esclarecerem as categorias, que
parecem demasiadamente etreas.

364

GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do


anteprojeto, p. 821.

365

Ibid., p. 824.

158

coletivos, citam como classes determinveis os advogados inscritos na OAB, os


associados de determinada associao; e como grupos determinveis os contribuintes
de determinado imposto, estudantes de uma mesma escola e contratantes de seguro
com um mesmo tipo de seguro.366 Nota-se que so os mesmos exemplos apresentados
pelos autores do anteprojeto.
Tambm apresenta os mesmos exemplos Lus Roberto Barroso, acrescentando
aos casos de direitos coletivos os condminos de um edifcio de apartamentos
prejudicados por deciso irrazovel da prefeitura.367
J Hugo Nigro Mazzilli afirma que os interesses difusos podem ser to
abrangentes a ponto de se igualarem ao interesse pblico, coincidindo com o interesse
geral da coletividade (proteo ao meio ambiente); podem corresponder a um grupo
disperso, no se confundindo com o interesse pblico (consumidores de um produto);
podem estar em conflito com os interesses da sociedade (trabalhadores da indstria de
tabaco); podem estar em conflito com os interesses do Estado (contribuintes de um
mesmo tributo); ou ainda atinentes a um grupo que mantm o conflito entre si
(beneficiados pelos aeroportos urbanos v. prejudicados pela poluio sonora). J os
interesses coletivos so exemplificados com o grupo prejudicado por clusula abusiva
includa em contrato de adeso.368
Antonio Gidi traz os mesmos exemplos j citados de direitos difusos (proteo
ao meio ambiente e violao via veiculao de publicidade enganosa), mas faz uma
distino particular em relao aos direitos coletivos. Eles podem ser verdadeiramente
indivisveis, como no caso da discusso da qualidade do ensino de determinada escola;
mas podem ser divisveis em direitos individuais, como no caso de um banco, uma
empresa de cartes de crdito ou uma escola cobram taxas ilegais de seus clientes, ou
no caso de um plano de sade que recusa o tratamento de determinada enfermidade.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
366

DIDIER JR.; ZANETI JR., Curso de Direito Processual Civil, p. 7475.

367

BARROSO, A proteo coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norteamericana, p. 134135.

368

MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, p. 5355.

159

Nesses ltimos exemplos, a indivisibilidade decorre da necessidade de tratamento


uniforme dos casos e da autorizao legal de tutel-los coletivamente.369
Pedro Dinamarco atenta que alguns dos casos mencionados pelos dois ltimos
autores no envolvem direitos coletivos,370 pois tais direitos no seriam indivisveis.
Sendo a indivisibilidade caracterstica essencial desses direitos, estabelecida em lei,
eles seriam, na verdade, direitos individuais homogneos. Assim, a discusso acerca
da clusula abusiva em contrato de adeso, de aumento ilegal de prestaes em caso de
consrcio, e das taxas ilegais cobradas por banco, empresa de carto de crdito ou
banco envolveriam apenas direitos individuais homogneos. 371 A distino entre
difusos e coletivos estaria centrada apenas na determinabilidade do grupo de titulares,
e cita como exemplos de grupos determinveis os associados de uma associao e os
scios de uma mesma sociedade. Os exemplos de direitos difusos so os mesmos dos
autores do anteprojeto.372
Aluisio Gonalves de Castro Mendes tambm afirma que os direitos tidos
como coletivos por muitos autores envolvem, na verdade, interesses divisveis, sendo,
portanto, direitos individuais homogneos. Ele no d exemplos de direitos coletivos
ou difusos, mas afirma que os difusos devem ser estabelecidos por excluso quando
no forem coletivos em sentido estrito, sero difusos. O foco da anlise deve estar na
determinao do grupo e na existncia da relao jurdica base. Por fim, afirma que a
indeterminabilidade dos titulares de interesses difusos no precisa ser absoluta; e que
os moradores de uma pequena cidade podem ser considerados um grupo
indeterminado.373 No fica exatamente claro, assim, o que seria um grupo determinado
ou determinvel de pessoas.374
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
369

GIDI, Class Actions in Brazil, p. 354357.

370

Menciona expressamente a obra de Mazzilli.

371

DINAMARCO, Pedro, Ao civil pblica, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 57.

372

Ibid., p. 5256.

373

MENDES, Aes coletivas no direito comparado e nacional, p. 218219 e 224.

374

Existem ainda autores que usam pouqussimos exemplos e concentram-se em estabelecer mais
distines em abstrato (como, por exemplo, a disponibilidade dos interesses). MANCUSO, Rodolfo de
Camargo, Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 9597.

160

Os autores do anteprojeto procuram esclarecer a questo, afirmando que a


distino entre as trs categorias no s os direitos coletivos lato sensu depende da
fixao do objeto litigioso do processo, determinada pelo pedido e pela causa de pedir.
Assim, as taxas ou reajustes ilegais cobrados por bancos, empresas de cartes de
crdito, escolas e administradoras de consrcios seriam direitos coletivos (porque
determinveis os grupos de titulares) se o pedido refere-se a cessao da cobrana das
taxas ou a declarao da ilegalidade do reajuste, que beneficiaro todos os membros
do grupo indistintamente. Entretanto, se o pedido envolve o ressarcimento dos valores
pagos indevidamente, trata-se de direitos individuais homogneos.375
H uma discusso doutrinria a esse respeito. Existe o ponto de vista dos
autores do anteprojeto, afirmando que a distino depende da fixao do objeto
litigioso, ou seja, de questes processuais. Outros autores afirmam que a diferenciao
depende do direito violado ou afirmado (sendo, portanto, uma questo de direito
material), pois de um mesmo fato podem nascer pretenses distintas.376 Ainda h os
que defendem uma concepo mista: para eles, no caso da publicidade enganosa, o
pedido para retir-la de circulao indica tutela ao direito difuso, enquanto o pedido de
condenao genrica indica tutela a direitos individuais homogneos, sem ser
necessrio fazer referncia aos danos causados. 377 Essa concepo mista parece
demasiado semelhante concepo processual anteriormente mencionada, j que
tambm depende do pedido veiculado.
Essa discusso tambm evidencia o despropsito da distino. Por um lado, se
ela depende exclusivamente de questes processuais, no h porque fixar uma
definio de direito material. O conceito deveria referir-se, ento, aos aspectos
processuais relatados pelos autores que adotam essa posio (referentes ao pedido e
causa de pedir). Por outro lado, se a distino realmente de direito material, o que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
375

GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do


anteprojeto, p. 826+832.

376

Gidi afirma que o direito subjetivo material existe dogmaticamente e que possvel e recomendvel
analis-lo independentemente do direito processual. Discorda-se, pois as categorias esto
demasiadamente vinculadas ao direito processual. GIDI, Antonio, Coisa julgada e litispendncia nas
aes coletivas, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 1921.

377

DIDIER JR.; ZANETI JR., Curso de Direito Processual Civil, p. 8486.

161

distingue os casos mencionados por Antonio Gidi dos direitos individuais


homogneos? O autor afirma que direitos coletivos podem ser indivisveis ou
divisveis, e esses ltimos confundem-se marcadamente com os direitos individuais
homogneos (casos envolvendo um banco, uma empresa de cartes de crdito ou uma
escola que cobram taxas ilegais de seus clientes). Segundo ele, a indivisibilidade viria
da necessidade de tratamento homogneo a essas demandas. Note-se que o critrio
tambm , ao fim e ao cabo, processual.
Tanto nos ltimos casos mencionados por Gidi como na soluo apontada
pelos autores do anteprojeto, pode-se questionar a suposta indivisibilidade dos direitos
veiculados. No pode o cliente de um banco que sofreu a cobrana de taxas abusivas
pleitear a declarao de sua ilegalidade e o seu ressarcimento de forma individual?
Certamente h uma diferena entre a tutela individual e coletiva nesse caso (no isso
que se deseja sustentar): a ao individual s alcana o contrato do autor, enquanto a
ao coletiva pode declarar a ilegalidade da taxa em todos os contratos anlogos
celebrados pelo banco. Mas ainda assim o direito divisvel. O que distinto, nesse
caso, a extenso dos efeitos da tutela obtida a no ser que se queira definir o direito
coletivo como direito a uma declarao coletiva de ilegalidade da clusula, hiptese
que parece confundir totalmente os conceitos de pretenso, direito e tutela.378
O resultado da ao individual que declara a ilegalidade da clusula deveria
causar estranhamento afinal, ela no ilegal apenas para aquele contratante,379 e a
deciso do caso no proporcionar tratamento isonmico a todos os lesados. Mas isso
consequncia do prprio sistema processual civil, que no permite que o juiz declare
a ilegalidade da clusula para todos os contratos se a ao individual.
Alm disso, mesmo os exemplos de direitos coletivos citados pelos autores
que criticam a caracterizao de direitos individuais homogneos como coletivos
podem se revelar igualmente divisveis. S a Ordem dos Advogados do Brasil pode
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
378

Outro exemplo da confuso entre as categorias de direitos de grupo pode ser encontrado no art. 333
do NCPC, que foi vetado pela Presidente e previa a coletivizao das aes individuais. A
coletivizao e a confuso mencionada so abordadas no captulo 5.

379

Uma clusula contratual pode sim ser ilegal apenas para um contratante. Entretanto, os exemplos
utilizados, que so considerados casos de violaes de direitos coletivos, envolvem contratos de
adeso e violao em massa de direitos.

162

ajuizar aes contra violaes de direitos de advogados? No possvel que um


advogado ajuze uma ao individual para obter tutela jurisdicional?
Seriam mesmo os direitos coletivos em sentido estrito indivisveis? Nos
exemplos mencionados pelos autores, parece que no. Nesses casos, possvel que um
dos membros do grupo proponha uma ao individual pleiteando exatamente (ou mais)
o que seria pleiteado na ao coletiva, mas os demais membros da classe, grupo ou
categoria no seriam beneficiados pela tutela obtida. Isso parece ser distinto no caso
dos direitos que realmente parecem ser indivisveis, porm. No possvel pleitear por
uma parcela de meio ambiente sadio, por exemplo.
Tratando dos direitos individuais homogneos, a lei apenas afirma que eles
possuem origem comum. A doutrina diverge a respeito da natureza desses direitos,
conforme j mencionado no primeiro captulo. Parte dos autores afirma que eles so
outra categoria de direito material, distinta dos direitos individuais; enquanto outros
afirmam tratar-se de direitos individuais tutelados coletivamente.
Uma das posies (adotada por Alcides Munhoz da Cunha) que percebe os
direitos individuais homogneos como categoria materialmente distinta os entende
como um desdobramento dos direitos coletivos e difusos na esfera individual dos
sujeitos. So interesses metaindividuais porque so interesses coordenados e
justapostos, voltados a um mesmo bem; que s sero divididos no momento da
execuo. Eles seriam, portanto, o direito indenizao decorrente da violao de
direitos coletivos lato sensu.380 Uma variao dessa posio defendida por Eduardo
Talamini, que entende que h sempre um direito difuso subjacente aos direitos
individuais homogneos, uma dimenso transindividual titularizada por uma
coletividade indeterminvel e que exige o tratamento uniforme dos casos.381
Outra posio afirma que os direitos individuais homogneos so
coletivizados pelo ordenamento para a garantia da tutela integral, sendo, portanto,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
380

DA CUNHA, A evoluo das aes coletivas no Brasil. Esse entendimento foi adotado pelo STF
no RE 163.231/SP.

381

TALAMINI, Eduardo, Direitos individuais homogneos e seu substrato coletivo: ao coletiva e os


mecanismos previstos no Cdigo de Processo Civil de 2015, Revista de Processo, v. 241, p. 337358,
2015.

163

materialmente distintos dos direitos individuais. So direitos coletivos porque mesmo


se os indivduos no se apresentarem no processo haver tutela de seus direitos.382
Fica claro que os adeptos das duas posies descritas acima esto preocupados
em conferir status diferenciado aos direitos individuais homogneos, evitando que
sejam tratados como simples direitos subjetivos. Desejam enfatizar a tutela coletiva
desses direitos, reforando a necessidade de receberem tratamento isonmico perante o
Judicirio.383
A posio majoritria, entretanto, afirma que os direitos individuais
homogneos so materialmente individuais, apenas tutelados coletivamente. Em
relao aos direitos coletivos e difusos, h tutela de direitos coletivos; mas em relao
aos individuais homogneos h tutela coletiva de direitos. Eles seriam apenas direitos
acidentalmente coletivos, materialmente indistintos dos direitos subjetivos, mas
recebendo tratamento processual distinto.384
Entende-se que o fato de esses direitos poderem ser objeto de aes
individuais, em que pese a necessidade de receberem tratamento isonmico, qualificaos como individuais. As tentativas de fix-los como nova categoria de direito material
na verdade esto fundamentadas em preocupaes processuais (justamente no seu
tratamento isonmico perante o Judicirio). As questes processuais envolvendo esses
direitos so to relevantes quanto sua natureza material, e no preciso fundamentar a
superioridade de seu tratamento coletivo no plano do direito material. Os direitos
individuais homogneos, na verdade, no existem como categoria independente: so
apenas direitos individuais sobre os quais o ordenamento aplica uma tcnica de
coletivizao.385
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
382

DIDIER JR.; ZANETI JR., Curso de Direito Processual Civil, p. 81.

383

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 133.

384

Ibid., p. 134; VENTURI, Processo civil coletivo, p. 62; MENDES, Aes coletivas no direito
comparado e nacional, p. 225227; ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes
constitucionais, Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 51; ZAVASCKI, Teori Albino, Processo coletivo:
tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,
p. 54 e ss.

385

OSNA, Gustavo, Direitos individuais homogneos: pressupostos, fundamentos e aplicao no


processo civil, So Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2014, p. 83.

164

Em todo caso, a superioridade da tutela coletiva desses direitos, e tambm a


sua caracterizao como categoria materialmente distinta (para aqueles que defendem
essa posio), ficam comprometidas pelas disposies do CDC que colocam a tutela
individual em primeiro lugar. Isso revelado pelas regras que disciplinam a coisa
julgada, pela possibilidade dos indivduos proporem aes individuais independentes
da ao coletiva e pelo regime de condenao genrica e execuo individual todos
j mencionados no primeiro captulo e que colocam em xeque a natureza
verdadeiramente coletiva da tutela dos direitos individuais homogneos.
O regime da coisa julgada em aes que versam sobre direitos individuais
homogneos, para boa parte da doutrina, determina que s h formao de coisa
julgada em caso de sentena de procedncia (coisa julgada secundum eventum litis).386
No primeiro captulo, j se defendeu que, em caso de improcedncia, apenas aqueles
que no participaram do processo podero propor aes individuais, e a via coletiva
restar impossibilitada. Mesmo assim, a possibilidade de propositura das aes
individuais, assim como a autorizao para que indivduos sigam com suas aes
individuais na pendncia da ao coletiva, coloca a tutela individual em patamar
superior tutela coletiva. Alm disso, o sistema autoriza o tratamento no isonmico
de demandas anlogas: se a ao coletiva improcedente, as aes individuais podem
ser procedentes; ou ainda, a ao individual pode prosseguir independentemente da
coletiva.
Essa superioridade reforada pelo regime de condenao genrica e
execues individuais. Ao exigir que o indivduo ajuze uma ao individual, o
sistema averigua a vontade do interessado em sujeitar-se aos efeitos da sentena
coletiva. Caso ele no tenha interesse em beneficiar-se de tais efeitos, bastaria no
promover a execuo individual da sentena genrica.387
Esse regime est descrito no art. 91 do CDC. Os autores do anteprojeto
esclarecem que a condenao genrica, seguida pelas diversas execues, diz respeito
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
386

MAZZILLI, Hugo Nigro, Notas sobre a mitigao da coisa julgada no processo coletivo, in:
MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Orgs.), Processo Civil Coletivo, So Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 326332.

387

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 286.

165

tutela condenatria referente a direitos individuais homogneos dos consumidores.


Essa seria a chamada ao civil coletiva. Mas isso no significa, para tais autores,
que os direitos individuais homogneos dos consumidores no possam ser tutelados
via sentena declaratria ou constitutiva, ou ainda que a tutela especfica seria
impossvel.388 Entretanto, h quem afirme que a violao em massa de direitos dos
consumidores s pode ser tutelada coletivamente via condenao genrica.389 Essa
posio configura limitao injustificada tutela coletiva; afinal, o texto legal no
indica que essa seria a nica forma de tutela dos direitos individuais homogneos.
Mais uma vez a tutela individual colocada em patamar superior, pois tais restries
no existem para ela.
Em todo caso, esse regime criticvel. Por um lado, ningum pode optar por
manter-se imune aos efeitos de uma deciso judicial. Os efeitos da sentena (em aes
individuais ou coletivas), que no se confundem com a coisa julgada, podem afetar
terceiros que no participaram do processo, e a eles no dada a possibilidade de se
opor a tais efeitos.390 Por outro lado, a exigncia de propositura de diversas execues
individuais faz com que essa ao coletiva no seja exatamente coletiva ou, ao
menos, que no seja integralmente coletiva (conforme o captulo 1).
As regras que disciplinam a coisa julgada, a possibilidade dos indivduos
proporem aes individuais independentes da ao coletiva e o regime de condenao
genrica e execuo individual, em consequncia de desfavorecerem a tutela coletiva
dos direitos individuais homogneos, tambm minimizam os benefcios que seriam
gerados ao Judicirio em virtude do processo coletivo.
Os objetivos da criao da categoria seja ela de direito material ou de direito
processual (garantindo apenas a proteo coletiva de direitos individuais) e sua
insero no texto legal ficam obscuros perante tantas incertezas. Se os autores do
anteprojeto entendiam mesmo que a presena de cada um dos indivduos perante o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
388

GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do


anteprojeto, p. 888.

389
390

ALMEIDA, Manual das aes constitucionais, p. 66.

Cf. o clssico LIEBMAN, Enrico Tulio, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos
sobre coisa julgada, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

166

Judicirio era mesmo necessria, exigindo a propositura de execuo individual, por


que criar a possibilidade de tutela coletiva? Nota-se que tampouco existe preocupao
com o tratamento isonmico dessas demandas, pois o CDC autoriza o seu tratamento
diferenciado (como j se viu). Em meio a um regime confuso e contraditrio, os
direitos individuais homogneos parecem ter sido criados apenas para confundir.
Uma possvel salvao para a categoria estaria justamente na valorizao da
tutela coletiva. Srgio Cruz Arenhart analisa a tutela coletiva dos direitos individuais
homogneos a partir do prisma da proporcionalidade na sua dimenso pan-processual,
ou seja, na relao entre processos ou dos processos tomados em conjunto. A partir
dos trabalhos de Remo Caponi391 e da constatao de que a jurisdio assume feies
de servio pblico (o servio justia) no mundo contemporneo, defende que o
processo civil no pode deixar de avaliar a qualidade da prestao desse servio e de
trabalhar para que as respostas s demandas da sociedade civil sejam as mais
adequadas e eficientes possveis.392 Nessa perspectiva, a tutela coletiva superior
individual. Afinal, ela propicia que o Judicirio no desperdice seus recursos julgando
inmeras vezes a mesma espcie de litgio e d (ou ao menos deveria dar393) aos
cidados uma resposta mais gil a conflitos de massa. Alm disso, garante que o
tratamento dado a esses casos seja isonmico.
Na perspectiva desse trabalho, a tutela coletiva tambm d o melhor
tratamento aos litigantes habituais, que ocupam o Poder Judicirio de maneira
desproporcional, apropriando-se dos recursos que deveriam ser utilizados de maneira
razoavelmente igualitria por toda a populao. O nmero excessivo de demandas
envolvendo esses litigantes prejudica a qualidade geral do servio justia. Como o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
391

A aplicao do princpio deve se dar em trs planos: no plano legislativo, as leis devem ser
orientadas a fornecer respostas adequadas s demandas da sociedade; no plano estrutural, preciso
verificar a suficincia de recursos humanos e materiais para a prestao do servio justia; e, por fim,
no plano cultural, que enfatiza o papel da prpria sociedade e dos fatores culturais (lealdade, boa-f,
educao cvica e conhecimento dos seus direitos), centrado especialmente no comportamento dos
juristas ao desenvolver suas atividades perante o Judicirio e aos demais cidados. CAPONI, O
princpio da proporcionalidade na justia civil.

392

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 3137 e 144145.

393

Entende-se que a tutela coletiva tem potencial para fornecer uma resposta mais eficiente.

167

principal litigante habitual do pas o Estado, 394 fica ainda mais evidente a
superioridade da tutela coletiva frente a individual em muitos dos casos em que o
poder pblico est envolvido.
Por tudo isso, a anlise das trs categorias criadas por lei evidencia seus
problemas internos: so gerados pelo prprio texto da lei e pelas contradies do
regime jurdico ao qual essas categorias foram submetidas. No possvel precisar o
significado e a utilidade de cada uma delas (por que trs? Por que essas trs?) a partir
de suas definies. Aparentemente, todas as preocupaes que nortearam seus
criadores eram de natureza pragmtica (a necessidade de garantir que elas no
fossem ignoradas por juristas tradicionalistas) ou processual, que no justificam a
criao de novos direitos materiais, especialmente se ela se d no texto da lei. E esses
so s os problemas internos, perceptveis no estudo das categorias em estado de
repouso fora de casos concretos. Eles so, de certa forma, responsveis pelos
problemas externos que surgem no momento de aplicao das categorias, tema
abordado a seguir.

4.4. Categorias em movimento: definies que se convertem em restries


J se viu que as definies adotadas pela legislao sofrem de alguns
problemas internos, que se revelam independentemente de como elas so aplicadas
pelas cortes. A anlise desses problemas demonstra principalmente que necessidades
processuais foram traduzidas em distines de direito material; distines essas que
no se sustentam por si s. As categorias de direito material adotadas no fazem
sentido algum sozinhas e precisam ser remetidas ao direito processual para parecerem
coerentes.
Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos foram conceituados no
Cdigo de Defesa do Consumidor para garantir a eficcia de sua tutela: para garantir
que os preconceitos dos julgadores, vinculados ideia de direito subjetivo, no
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
394

Cf. o terceiro captulo.

168

inviabilizassem os processos coletivos. Buscou-se afirmar a existncia desses direitos


a partir da definio de suas caractersticas.
Infelizmente, as boas intenes no trouxeram os resultados esperados. As
categorias, ao invs de proteger a tutela coletiva, limitaram-na. O apego s
caractersticas que deveriam apenas servir para materializar a existncia desses
novos direitos se traduziu em restries ao processo coletivo em razes puramente
formais para negar a proteo jurisdicional e reduzir a aplicao dos instrumentos
processuais j existentes. As categorias, ao serem colocadas em movimento, revelam
mais problemas.
Logo no incio da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, instalaramse discusses acerca dos direitos que poderiam ser entendidos como coletivos. Em
1993, uma ao civil pblica ajuizada por uma associao (Instituto Brasileiro de
Defesa do Consumidor) buscou a invalidade de reajustes de mensalidades de planos de
assistncia mdica. O Tribunal de Justia de So Paulo extinguiu o processo sem
julgamento de mrito por entender que o caso no versava sobre direitos coletivos
(Ap. Civ. 205.533-1/10).395 Em sede de recurso especial (REsp 72.994-SP), o relator e
o primeiro ministro a votar entenderam pelo no conhecimento do recurso,396 pois o
direito em questo era claramente divisvel. Cada um dos contratantes do plano
poderia, individualmente, contestar o reajuste. Esse um ponto frgil da definio de
direitos coletivos, como j mencionado anteriormente. Os votos dos trs ministros
seguintes alteraram o rumo do julgamento, j que esses acolheram a posio dos
autores do anteprojeto: como o pedido da ao beneficiava indistintamente um grupo
determinado de pessoas, o direito a ser tutelado era coletivo. O recurso especial foi
conhecido e provido e os autos foram retornados origem para o prosseguimento da
ao civil pblica. O entendimento do caso se tornaria jurisprudncia consolidada no
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
395

O caso mencionado pelos autores do anteprojeto. Cf. GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 832.

396

Por mais estranho que possa parecer, o Tribunal de Justia havia entendido pela extino do
processo sem julgamento do mrito e alguns ministros do STJ, pelo no conhecimento do recurso. Isso
porque a ao foi proposta antes da vigncia do CDC, portanto no existia previso de tutela de
direitos individuais homogneos em texto de lei e a ACP no deveria ser admitida. Majoritariamente
entendeu-se que as regras envolvidas eram de natureza processual e o CDC seria, portanto,
imediatamente aplicvel. Os direitos foram tutelados como se fossem coletivos.

169

STJ, esclarecendo a situao e permitindo o uso da via coletiva em casos anlogos. O


caso serve para exemplificar que desde o incio as definies causaram problemas
devido incerteza no momento de aplicao.
Uma das primeiras controvrsias instauradas na doutrina dizia respeito ao uso
do mandado de segurana coletivo. A Constituio, no art. 5o, LXX, prev o mandado
de segurana coletivo e estabelece os legitimados para prop-lo, sem fazer qualquer
meno aos direitos tutelveis. Mesmo assim, aps a categorizao dos direitos no
CDC, instaurou-se controvrsia na doutrina (refletida na jurisprudncia) sobre o tema.
Sustentou-se que seria cabvel apenas para a tutela de direitos coletivos; apenas para a
tutela de direitos individuais homogneos e coletivos, no para difusos; apenas para
direitos individuais homogneos; e para direitos coletivos e difusos, mas no para
individuais homogneos cobrindo, portanto, grande parte das combinaes
possveis.397 Acertadamente, tambm se sustentou que ele seria cabvel para a tutela
das trs categorias;398 afinal, no h porque limitar o espectro de atuao de um
instrumento processual que controla violao de direitos. Uma nova lei disciplinando o
mandado de segurana,399 entretanto, foi promulgada em 2009 e previu expressamente
apenas a tutela de direitos coletivos e individuais homogneos, excluindo os difusos
(art. 21, p. nico). A nova lei reanimou os debates sobre direitos tutelveis via
mandado de segurana e vrios doutrinadores seguem afirmando que as trs categorias
so tutelveis.400 Esse caso demonstra que o apego s categorias se refletiu em leis
posteriores ao CDC, trazendo ainda mais rigidez sua aplicao e prejudicando a
tutela dos direitos.
Em relao aos direitos individuais homogneos, os tribunais tm dificuldade
em determinar quais casos podem ou no receber tutela coletiva fora dos casos
expressamente previstos em lei (como os interesses do consumidor, da criana, do
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
397

Para uma descrio do debate, cf. GIDI, Coisa julgada e litispendncia nas aes coletivas,
p. 7980.

398

MARINONI, Luiz Guilherme, Novas linhas do processo civil, 4 ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros Editores, 2000, p. 65; GIDI, Coisa julgada e litispendncia nas aes coletivas, p. 79.

399

Lei n. 12.016/2009.

400

SARLET; MARINONI; MITIDIERO, Curso de Direito Constitucional, p. 835.

170

adolescente, do idoso). Para uma mesma questo possvel encontrar decises que
autorizam a proteo coletiva e outras que a negam. Srgio Cruz Arenhart cita como
exemplos discusses que envolvem aquisio imobiliria, cobrana ilegal ou
inconstitucional de taxas pblicas ou seguro DPVAT.401
Casos versando sobre o seguro DPVAT podem envolver ainda a questo da
legitimidade para propor as aes coletivas. Essas discusses tambm esto
relacionadas s categorias de direitos: debate-se acerca da legitimidade do Ministrio
Pblico para a defesa dos direitos individuais homogneos. Trata-se, portanto, de uma
discusso de legitimidade vinculada especificamente a uma categoria de direitos. H
quem negue totalmente essa legitimidade, pois so direitos individuais, que no so
abarcados pelas funes institucionais do Ministrio Pblico e h quem defenda a
posio contrria. Entre os dois extremos, h os que somente autorizam a atuao do
MP junto a direitos individuais homogneos indisponveis e direitos do consumidor
demais direitos disponveis estariam fora de sua esfera de atuao. Essa posio parece
ser a que prevalece nos tribunais superiores. Por ltimo, h quem autorize essa atuao
desde que exista repercusso ou relevncia social.402
Ainda sobre o DPVAT, o Superior Tribunal de Justia estabeleceu na smula
470 que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear indenizao
decorrente desse seguro. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, no final de 2014
publicou a deciso do RE 631.111/GO, em que afirmou a legitimidade do Ministrio
Pblico nesses casos. Como as aes de indenizao decorrente de DPVAT envolvem
certamente direitos disponveis, seria possvel pensar que a questo estaria resolvida
(em favor da legitimidade do MP para a propositura dessas aes). Mas o acrdo do
STF no estabelece nenhuma posio firme e clara:
... h certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em
forma coletiva e impessoal, tm a fora de transcender a esfera de interesses

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
401
402

ARENHART, A tutela coletiva de interesses individuais, p. 6667.

ALMEIDA, Manual das aes constitucionais, p. 138; GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 836837.

171

puramente particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos


403
respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. [grifou-se]

A deciso, na verdade, no esclarece nada. Ao contrrio, parece deixar as


coisas ainda mais confusas ao afirmar que alguns casos de direitos individuais
homogneos transcendem os interesses dos indivduos e se tornam interesses
comunitrios coletivos, portanto? Enfim, somente no segundo caso, aparentemente,
o Ministrio Pblico possui legitimidade para atuar. Vinte e cinco anos depois do
CDC, a confuso em relao s trs categorias parece avanar ainda mais, com a
criao de subcategorias jurisprudenciais.
Ao mesmo tempo, a smula 643 do STF afirma que o MP parte legtima
para combater a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares; o que envolve
direitos claramente disponveis, mas considerados como coletivos pelo Supremo
(autorizando a atuao do MP). Aparentemente, os casos de seguro DPVAT no
envolvem direitos coletivos para o STF, e sim algo que se parece com uma quarta
categoria de direitos individuais homogneos disponveis de interesse comunitrio?
No s nesse caso que a legitimidade relacionada a uma categoria de direitos
pode causar problemas. A Defensoria Pblica tambm possui legitimidade para propor
aes coletivas, mas os tribunais superiores entendem essa legitimidade de acordo com
as funes da Defensoria. Sua finalidade especfica de defesa dos necessitados
(como prev o art. 134 da Constituio) limita sua possibilidade de atuao em
referncia a certas categorias de direitos. No REsp 1.192.577/RS, entendeu o Superior
Tribunal de Justia que a Defensoria tem pertinncia subjetiva para ajuizar aes
coletivas na defesa dos direitos das trs categorias. Em relao aos direitos difusos, a
legitimidade ampla e beneficiar a todos (j que o interesse difuso pertence a uma
coletividade indeterminada), desde que beneficie os necessitados. Entretanto, no que
diz respeito a direitos individuais homogneos e direitos coletivos, a legitimao
restrita ao grupo de pessoas necessitadas. No importa, portanto, o direito coletivo
materialmente considerado. No interessa se o direito individual homogneo ou
coletivo pertence a um grupo enorme de pessoas, dentre as quais esto as pessoas
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
403

Da ementa do RE 631.111/GO.

172

necessitadas: se a ao foi proposta pela Defensoria, somente sero beneficiados os


seus possveis clientes. Para os direitos individuais homogneos, esse entendimento
exige a propositura de vrias aes coletivas (pelo menos duas), quando uma seria
suficiente; e autoriza, ao menos potencialmente, que a mesma questo receba
tratamento distinto. O tratamento isonmico propiciado pela tutela coletiva
descartado. A situao, entretanto, ainda mais grave para os direitos coletivos. Se
esses direitos so indivisveis, como pode a ao beneficiar apenas uma parcela do
grande grupo?
O REsp 1.192.577 versa sobre reajustes de planos de sade. um caso que
pode ser comparado ao do reajuste das mensalidades escolares, visto como direito
coletivo e, portanto, indivisvel pelos tribunais superiores. Essa indivisibilidade j foi
questionada anteriormente (pois cada responsvel por aluno pode discutir o reajuste
individualmente). No caso do plano de sade, o STJ parece considerar o direito como
coletivo, porm divisvel.
Uma outra questo envolvendo legitimidade foi sedimentada pelo Supremo
Tribunal Federal no RE 573.232/SC, determinando que associaes dependem de
autorizaes expressas de seus associados para ingressarem com aes visando a tutela
de direitos individuais homogneos. 404 Note-se que, mais uma vez, a questo da
legitimidade est vinculada a uma categoria de direitos. Isso pode acarretar efeitos
absurdos em casos concretos.
Suponha-se que, em um caso de publicidade enganosa, uma associao de
proteo aos consumidores prope uma ao civil pblica para a tutela dos direitos
difusos violados (lembre-se que se trata de um caso considerado unanimemente como
de direito difuso) e tambm para a tutela dos direitos individuais homogneos
atingidos, com a inteno de indenizar os consumidores que sofreram danos. Ela no
possui autorizao expressa e especfica. A aplicao do entendimento do Supremo faz
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
404

Entendeu a maioria dos Ministros que se trata de hiptese de representao processual, e no de


substituio. O caso, na verdade, traz um problema gravssimo. O processo coletivo pressupe
justamente uma substituio processual (se necessrio encaixar em uma categoria do processo
individual, caso de substituio), pois ele possibilita ou deveria possibilitar que muitos
indivduos se beneficiem da tutela jurisdicional sem precisar participar do processo. Se preciso
autorizao expressa e especfica para que as associaes possam atuar em prol dos seus associados, o
que diferencia essa figura do litisconsrcio?

173

com que a associao tenha legitimidade para atuar na proteo de direitos que
pertencem a indivduos que no fazem parte do seu quadro de membros,405 mas que ela
no possa atuar em busca da tutela dos direitos de seus prprios associados. Alm
disso, as violaes das diversas categorias de direitos poderiam ser discutidas num
mesmo processo, mas sero discutidas em processos distintos.
As categorias j possuam problemas inerentes s suas prprias definies.
Uma vez confrontadas com casos concretos, esses problemas se agravam ainda mais
e/ou geram novas consequncias negativas. Nota-se, assim, que as definies
estabelecidas em lei no sobrevivem dinmica dos casos concretos.

4.5. Dobrando as categorias: a flexibilizao como aposta


a) Nem indivduo, nem sociedade
As diversas dificuldades relacionadas definio e aplicao das categorias de
direitos coletivos dizem respeito, em parte, adoo de conceitos em texto de lei. De
outra parte, entretanto, essas dificuldades derivam da complexa relao entre o
individual e o coletivo.
certo que grande parte do sistema jurdico de pases de civil law foi
construda em torno do conceito de direito subjetivo e que a superao de dogmas
referentes a essa tradio dificultosa. Mas o problema vai alm dos sistemas de civil
law, j que pases de common law tampouco conseguem desconstruir as bases
individualistas da noo de direitos (rights); e na verdade vai alm do prprio mundo
jurdico do direito, da cincia do direito, da prtica jurdica. A relao entre o
individual e o coletivo complexa em todas as reas do conhecimento e em todas as
esferas de convivncia humana nas sociedades ocidentais contemporneas.
A relao entre o indivduo e sua organizao coletiva a sociedade
corriqueiramente descrita a partir de duas perspectivas opostas. Em uma, no existe
sociedade nem coletividade. Existem apenas indivduos. J na outra, a sociedade
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
405

J que no preciso autorizao para que a associao atue na proteo de interesses difusos. Cf.
REsp 1.181.066/RS.

174

vista como uma entidade orgnica supraindividual, independente dos indivduos,


analisvel a partir de modelos conceituais extrados das cincias naturais. O primeiro
ponto de vista no consegue explicar a relao entre atos e objetivos individuais e as
formaes sociais coletivas; e o segundo no consegue vincular o coletivo aos atos dos
indivduos.406
Faltam modelos conceituais para explicar a complexidade dessa relao. As
ideias so frequentemente agrupadas em torno das vises extremistas descritas acima:
ou se apresenta a sociedade como meio e o indivduo como fim; ou a sociedade vista
como o objetivo mais alto, sendo os indivduos meros meios.407
No mundo jurdico a primeira perspectiva parece preponderar. Em relao
tutela coletiva e tutela individual, conforme exposto, a tutela individual prevalece
claramente. O interesse dos indivduos aparece como prioritrio frente tutela coletiva
de direitos individuais homogneos, independentemente das vantagens da proteo
coletiva. E no preciso instrumentalizar o indivduo, estabelec-lo como meio para a
sociedade, para estabelecer as vantagens dos processos coletivos frente aos
individuais.
Norbert Elias esclarece que a relao finalstica indivduo-sociedade
desprovida de sentido, pois nenhum existe sem o outro. Antes de mais nada, na
verdade, eles simplesmente existem o indivduo na companhia de outros, a sociedade
como uma sociedade de indivduos. Alm disso, essa existncia no-finalista dos
indivduos em sociedade o material, o tecido bsico em que as pessoas entremeiam
as imagens variveis de seus objetivos.408
A sociedade, o grupo coletivo, no tem uma existncia material palpvel.
Entretanto, nesse coletivo de indivduos com liberdade individual de movimento, com
propsitos prprios, h uma ordem oculta: cada pessoa faz parte de um determinado
lugar, tem um trabalho, uma funo, um papel para com os outros, um passado,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
406

ELIAS, Norbert, A sociedade dos indivduos, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994, p. 1315 e 19.

407

Ibid., p. 1618.

408

Ibid., p. 18.

175

antepassados e descendentes.409 No possvel desprezar todos esses papis e abrir


mo de todos eles simultaneamente. A liberdade de escolha de cada um desses
indivduos , geralmente, bastante limitada por esses aspectos. Esse arcabouo de
funes interdependentes conferem a uma sociedade seu carter especfico, mesmo
no existindo de forma independente dos indivduos.
Para compreender a relao entre o individual e o coletivo, preciso deixar de
pensar em termos de unidades isoladas para pensar em relaes e funes. A melhor
metfora para explicar tal relao a de um grupo de danarinos de quadrilha: os
gestos e as mesuras de cada um so sincronizados e combinados com os dos demais. A
maneira com que cada danarino se comporta depende das relaes entre todos os
danarinos.410
A individualidade, to cara aos seres humanos, gerada a partir de um
processo de individualizao,411 em que pessoas mudam umas s outras. Nessa relao
mtua, as pessoas esto continuamente se moldando e remoldando em relao s
demais. Assim, cada uma delas e a administrao da sua vida em comum compem
um continuum scio-histrico.412
Toda essa reflexo extremamente importante para a avaliao do que
significam direitos metaindividuais ou direitos de grupo em um ordenamento
marcadamente individualista. Qualquer tentativa de conect-los s categorias,
classificaes e institutos processuais individuais (como visto no primeiro captulo)
est fadada ao fracasso. Por sua complexidade e fluidez, as relaes que existem entre
os indivduos rejeitam a compartimentao e individuao provenientes de uma
tentativa de conceituao exaustiva. Os exemplos dos diversos processualistas acerca
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
409

Ibid., p. 2021.

410

Ibid., p. 25.

411

Elias explica a autoimagem dos indivduos a partir dessa perspectiva. A autoimagem solitria, de
que o verdadeiro eu o eu interior, e a solido que advm dessa constatao, so expresso de
uma conformao histrica do indivduo por suas relaes. O que se veicula atravs dessa imagem a
autoconscincia de pessoas que adotam um grau elevado de refreamento, controle afetivo, renncia a
instintos, em prol das funes que desempenham e das relaes que desenvolvem. Essa
autoconscincia corresponde estrutura psicolgica estabelecida em certos estgios do processo
civilizador (O processo civilizador a maior obra de Elias, considerada uma das mais importantes
para a sociologia do sculo XX). Ibid., p. 32.

412

Ibid., p. 28 e 43.

176

das categorias processuais criadas so contraditrios e pouco esclarecem justamente


por esse motivo.
O individualismo metodolgico que caracteriza todo o sistema processual e d
origem posio privilegiada do processo individual em relao ao coletivo no
consegue de maneira alguma abarcar essa complexidade,413 porque desconsidera que a
sociedade exera qualquer influncia sobre os indivduos. Isso porque, nessa
perspectiva, a sociedade sequer existe.
O foco exacerbado no individualismo faz com que o sistema no admita que o
titular de um direito individual receba tutela de forma coletiva e que no possa
insurgir-se contra ela. ele que faz tambm com que o sistema admita desfechos
distintos para casos praticamente idnticos: a perspectiva individualista preza pela
autonomia do indivduo sempre, mesmo que custa de equidade. Em relao s aes
contra o Estado, esse primado da autonomia parece ainda mais deslocado. Afinal, ela
no existiu quando o indivduo foi sujeitado a uma poltica pblica, por exemplo,
violadora de direitos. A situao no , de maneira nenhuma, anloga violao de um
direito privado por um particular, em um conflito ao estilo Caio v. Tcio.
A complexidade relatada por Norbert Elias explica, de certa forma, algumas
das dificuldades encontradas pelo processo coletivo e deixa claro que preciso abrir
mo do individualismo metodolgico, da supervalorizao e superestimao da
autonomia e dos dogmas do processo individual para super-las.
b) Reinterpretar categorias para tutelar direitos
A rigidez e o formalismo em relao s diferentes categorias de direitos de
grupo no so defendidas por ningum. Os processualistas pedem por uma
interpretao flexvel dos conceitos trazidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Elton Venturi critica o conceitualismo e afirma que a proteo jurisdicional independe
da tipificao dos direitos.414 Antonio Gidi acredita que o processo civil brasileiro

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
413

As categorias de direitos coletivos tampouco podem abarcar a complexidade da sociedade.

414

VENTURI, Processo civil coletivo, p. 8495.

177

sofisticado suficiente para no recair em formalismos inteis,415 portanto no haveria


motivo para pensar as categorias de forma rgida.
Os autores do anteprojeto, apesar de aparentemente favorveis
flexibilizao, acabam insistindo na integridade das categorias criadas e criticam o
fato de que as distines conceituais no so observadas na prtica com a preciso
desejvel. Citam diversos exemplos dessa m aplicao prtica. O primeiro deles
envolve uma ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico visando a adequao de
mensalidades escolares s normas de reajuste fixadas pelo Conselho Nacional de
Educao. O tribunal entendeu que os interesses defendidos eram homogneos por
serem derivados de mesma origem e conclui pela legitimidade do proponente. Os
autores criticam a postura do Judicirio, visto que o pedido se referia a um bem
indivisvel (embora no se entenda exatamente que bem esse), e o caso claramente
envolvia direitos coletivos.416
Em outro caso, tambm envolvendo uma ao proposta pelo Ministrio
Pblico, discutia-se a cobrana indevida de taxa de iluminao pblica. O tribunal
entendeu que os interesses individuais considerados em conjunto transcendiam a
esfera individual e constituam interesses da coletividade. Essa postura tambm
criticada, pois no se tratava de direitos individuais homogneos, sendo descabida a
meno a interesses individuais, e sim de direitos coletivos.417
Num terceiro caso, o tribunal entendeu que era difuso o interesse defendido
pelo Ministrio Pblico em ao contra o critrio de reajuste da anuidade escolar.
Criticou-se tambm esse exemplo, pois a determinabilidade dos titulares era evidente e
os interesses eram coletivos.418
Em todos os casos mencionados, a tutela coletiva buscada foi concedida, mas
as posturas das cortes foram criticadas por impreciso conceitual. Ora, se a definio
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
415

GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no
Brasil, p. 212213.

416

GRINOVER et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do


anteprojeto, p. 831.

417

Ibid., p. 831832.

418

Ibid., p. 832.

178

das categorias um problema grave para processualistas, acadmicos que dedicam seu
tempo ao estudo do processo, parece razovel que os tribunais no alcancem a
preciso esperada. Como se viu, no ntida a distino entre uma espcie e outra, e os
autores tm dificuldade em estabelecer exemplos para cada uma delas. No de se
espantar que a aplicao seja marcada pela impreciso no uso dos conceitos
estabelecidos.
Se a finalidade da criao dessas categorias era, como mencionado, vencer as
ideias preconcebidas dos juristas, que podiam negar a existncia dos direitos coletivos
ou dificultar sua proteo jurisdicional, esse no mais um risco. Hoje no existem
mais dvidas de que o processo coletivo faz parte da realidade jurdica brasileira. O
apego a essas categorias, de acordo com essa finalidade, no tem mais razo de ser.
Alm disso, como se afirmou ao longo desse captulo, as diferentes
caractersticas das trs categorias de direitos atendem a questes processuais, e no a
reclames prprios do direito material. Surgiram de necessidades de direito processual
como a necessidade de transpor preconceitos exposta acima e no de distines
marcantes no plano de direito material. preciso radicalizar a flexibilizao dessas
categorias, evitando que o mau enquadramento de uma demanda no esquema
conceitual estabelecido inviabilize a proteo dos direitos.
Um primeiro passo na direo dessa radicalizao envolve a desmistificao
dos direitos de grupo, principalmente no tocante sua novidade. Srgio Cruz Arenhart
ressalta que os direitos hoje conhecidos como difusos e coletivos j eram protegidos
sob outra roupagem no passado. As Ordenaes do Reino j tratavam de certos
aspectos de proteo ambiental, tratando violaes como injria ao rei; revelando a
tcnica de proteo desses interesses poca, que envolvia a atribuio de sua
titularidade ao Estado. Essa tcnica vigorava no Brasil ainda no sculo XX, quando
direitos relacionados ao meio ambiente e ao patrimnio pblico eram vistos como de
titularidade do Poder Pblico. Esses direitos eram tutelados anteriormente sob a tica
individual, no sendo, portanto, algo indito. H, na verdade, um novo tratamento
judicial desses interesses; pois os julgadores, ao tratarem de casos envolvendo direitos

179

de grupo, no devem se preocupar com o interesse individual de determinado titular,


mas sim com o interesse social e coletivo.419
Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos deveriam ser tomados
como parmetros a serem observados pelos julgadores. Frente a uma caracterizao
que entende como inadequada, o juiz no deve negar o seguimento da ao coletiva,
portanto. As categorias no so absolutas e no existem limites rgidos entre elas. Os
parmetros devem facilitar a compreenso do caso pelo magistrado, e jamais servir de
impedimento obteno de tutela jurisdicional.
importante ressaltar que um parmetro deixa de ser um parmetro se est
sendo usado como uma restrio tutela coletiva. Essa a nica forma de garantir
que os parmetros sero usados apenas para orientar a compreenso: se ele est
gerando um impedimento para a obteno da tutela coletiva, ento est sendo usado de
forma equivocada.
A possibilidade de proteo de direitos coletivos, difusos e individuais
homogneos num mesmo processo j amplamente aceita. Se isso possvel, pouco
importa se o autor da ao no caracterizou as trs espcies da maneira que o
magistrado entende por correta.
A flexibilizao, entretanto, no deve atuar apenas em situaes de confuso
entre uma e outra categoria. A prpria caracterizao do que um direito
metaindividual deve ser flexibilizada para poder abarcar um interesse que no
preencha exatamente as caractersticas mencionadas na lei.
Elton Venturi afirma que, para evitar a confuso terminolgica, seria melhor
reunir sob o nome ao coletiva todas as demandas destinadas proteo dos
direitos de grupo. Isso bastaria para distingui-las das aes individuais.420 A proposta
excelente, e evitaria que equvocos conceituais se tornassem empecilhos s tais
aes.
Os conceitos legais, como se viu, padecem de vrios problemas. Qualquer
tentativa de aperfeioar as definies pode gerar mais rigidez e formalismo. Se a ideia
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
419

ARENHART, Srgio Cruz, Processos estruturais no direito brasileiro: reflexes a partir do caso da
ACP do carvo, in: No prelo, [s.l.: s.n., s.d.] cf. nota 1.

420

VENTURI, Processo civil coletivo, p. 94.

180

facilitar a tutela coletiva, a flexibilizao a melhor alternativa. Ela necessria, no


s por questes prticas, mas principalmente porque as contradies internas das
categorias fazem com que sua aplicao rgida carea de sentido.
c) Aplicando a flexibilizao contra o Estado
A flexibilizao das categorias aplica-se a qualquer caso de processo coletivo.
Sero ressaltados aqui, entretanto, alguns casos referentes ao controle de violaes de
direitos (ou pedidos de efetivao de direitos) em relao ao Estado.
Nesses casos, a flexibilizao imprescindvel nos dois sentidos mencionados
anteriormente: tanto para evitar que o enquadramento na categoria equivocada
impea a continuidade do processo, como para flexibilizar a verificao das
caractersticas dos direitos em relaes aos quais se pleiteia a proteo jurisdicional.
Um dos exemplos mais simples est na ao popular. Em que pese autores
entenderem que a ao popular se presta tutela de interesses difusos apenas,421 essa
restrio totalmente injustificada. A Lei n. 4717/65 sequer menciona esses termos, e
foi aprovada muito antes das categorias restritivas terem sido criadas. A sua associao
com direitos difusos se deve apenas previso de coisa julgada oponvel erga omnes
(art. 18, entre aspas no texto da lei). No se pode esquecer que esse instrumento
processual foi criado muito antes da categorizao prevista no Cdigo de Defesa do
Consumidor e a expresso no tem nenhuma relao com os conceitos ali previstos. A
interpretao sistemtica no pode conduzir reduo do mbito de aplicao do meio
processual. A ao popular um instrumento valiosssimo de controle do Estado e no
pode ser afetada por restries indevidas: a interpretao deve ser o mais flexvel
possvel.422
Os exemplos de condutas reiteradamente ilegais e inconstitucionais do INSS,
mencionados no terceiro captulo, poderiam ser controlados tanto por ao popular
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
421
422

ALMEIDA, Manual das aes constitucionais, p. 356.

Existem outras restries impostas (pela doutrina e jurisprudncia) ao popular, referentes a


questes diversas por exemplo, a suposta impossibilidade de obter decises que impem prestaes
de fazer ou no fazer atravs dela e elas sero abordadas no prximo captulo. Por ora, fica-se
apenas na limitao quanto aos direitos tutelveis por essa via.

181

(pela leso moralidade) como por ao civil pblica, pouco importando a categoria
de direitos a ser tutelada.
As restries ao cabimento de mandado de segurana coletivo, baseadas
tambm na natureza do direito a ser tutelado, tambm se tornam irrelevantes com a
flexibilizao. O mandado de segurana importante instrumento de controle de
prticas violadoras de direitos pelo Estado, principalmente pelo seu rito especial e
tramitao prioritria, que lhe garantem mais eficincia.423
Em relao aos direitos individuais homogneos, cai por terra a ideia de que
s podem ser tutelados via ao civil coletiva, com uma condenao coletiva
genrica seguida por execues individuais. Esse rito, previsto no CDC, fica sendo
apenas uma opo para a proteo desses direitos. Assim, aes que visem a tutela de
direitos individuais homogneos em face do Estado podem terminar com sentenas
que imponham prestaes de fazer, no fazer ou entrega de coisa. Mais interessante
ainda radicalizar a flexibilizao para entender que at mesmo decises que
condenam ao pagamento de quantia em dinheiro podem seguir um rito distinto,
deixando de exigir que os jurisdicionados ajuzem execues individuais. A ttulo de
exemplo, o pagamento poderia (sempre que possvel424) ser feito atravs do depsito
da quantia em contas nos nomes dos beneficirios (o prprio Estado pode fornecer as
informaes necessrias) em uma instituio financeira pblica, seguido de ampla
divulgao. As quantias no sacadas poderiam ser revertidas para o fundo (a fluid
recovery brasileira) aps o decurso de certo prazo. Em relao Fazenda Pblica, isso
s seria possvel se a quantia individual fosse inferior ao teto para o pagamento via
RPV, mas a aplicao da ideia, ainda que de forma limitada, tornaria o processo
efetivamente coletivo, do comeo ao final.
O STF, h muitos anos, havia firmado entendimento que o fracionamento da
condenao em RPVs s era possvel em caso de litisconsrcio ativo, nunca em aes
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
423

Sabe-se que agentes privados tambm podem ser enquadrados como autoridades coatoras (e, por
isso, o mandado de segurana pode ser utilizado contra atos dessas pessoas privadas), mas o destaque,
aqui, para o uso contra o Poder Pblico.

424

Como explicitado no captulo 1, entende-se que a ideia de que a realizao de liquidao individual
deve ser dispensada sempre que possvel, mesmo em casos em que a indenizao tenha valor diferente
para cada tutelado. Basta que o Estado tenha as informaes necessrias realizao dos clculos.

182

coletivas (cf. AgRg RE 459.506). Tratava-se de interpretao demasiadamente


ampliativa do art. 100, 8o da Constituio, que impede o fracionamento do precatrio
em RPV com o intuito de burlar a ordem cronolgica de pagamentos. Obviamente,
nem em um caso, nem no outro, h fracionamento do valor da condenao, visto que
se tivessem sido propostas aes individuais (com um s autor, em ambos os casos) o
pagamento seria via RPV. Em 2014, no RE 568.645/SP, os Ministros afirmaram a
possibilidade do uso da RPV em um caso de litisconsrcio, mas se referiram, na
fundamentao, s aes coletivas:
O que se tem, no caso de aes plrimas e, tambm, de aes coletivas, em que h
substituio processual, sem desconhecer legitimao concorrente? Prolatada a
sentena e transitada em julgado, parte-se para o cumprimento. E esse
cumprimento diz respeito a obrigaes que se mostram divisveis e tm credores
individualizados. Ento, no h como potencializar a referncia proibio de
fracionamento de precatrio, contida na Constituio Federal, para chegar-se
concluso de que apenas cabe a execuo conjunta, de forma acumulada. [grifou425
se]

O entendimento anterior mais um privilgio indevido concedido ao Estado e,


mais uma vez, d preferncia tutela individual em relao coletiva. Entendendo-se
por superado esse raciocnio (afinal, a ratio decidendi do julgado), a flexibilizao
das categorias propicia que uma ao coletiva visando a tutela de direitos individuais
homogneos, mesmo contra o Estado (a depender do valor das indenizaes), poderia
ser coletiva do comeo ao fim. Obviamente, isso seria aplicvel a aes contra
quaisquer rus.
Por fim, as restries que so relacionadas categoria de direito tutelada e ao
legitimado que props a ao, como aconteceu no REsp 1.192.577/RS (em que o STJ
restringiu a eficcia subjetiva da coisa julgada aos potenciais clientes da Defensoria
Pblica, por se tratar de direito coletivo e no difuso) tambm deixariam de fazer
sentido com a flexibilizao.
O apego s categorias necessariamente ruim. No existem vantagens em se
prender a elas por serem categorias incertas, que despertam discordncia na doutrina
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
425

Min. Marco Aurlio, p. 23 do acrdo do RE 567.645/SP.

183

e na jurisprudncia, elas no propiciam nem mesmo a segurana jurdica (e a sua


consequente previsibilidade) to valorizada contemporaneamente. Na verdade, elas
geram insegurana, por aumentarem consideravelmente o risco envolvido em um
processo coletivo, que no pode ser tido como um instrumento processual confivel
hoje.
A eficincia, embora no possa ser usada como nico valor norteador,
certamente precisa ser uma preocupao do processo civil. Ela , afinal, da prpria
natureza dos institutos processuais ou, ao menos, deveria ser. Levar a srio o
instrumentalismo do processo significa no superestimar sua importncia a ponto de
ele se tornar um obstculo. O processo, individual ou coletivo, uma via.
O resultado final das categorias de direitos coletivos, hoje, o mais puro
formalismo. A insistncia na sua rigidez e na preciso conceitual parece estar ligada
crena de que elas representam a essncia e a verdadeira natureza dos direitos
coletivos. No se pode esquecer que essas categorias, assim como os prprios direitos
coletivos, so produto da criatividade humana e no devem aprisionar
principalmente quando deixam de ter serventia.

184

CAPTULO 5 APOSTAS EM PROCESSO: DIREITO, POLTICA E SEUS INSTRUMENTOS

Critical thinking without hope is cynicism.


Hope without critical thinking is navet.

426

5.1. Preeminncia do processo coletivo na litigncia contra o Estado


a) Apostas, preocupaes e fundamento legal
A dimenso de apostas terreno de incertezas. A crena em solues mgicas,
ao contrrio, s trabalha com a garantia do sucesso. Aqui, reconhece-se que problemas
complexos no so estticos e que qualquer tentativa de solucion-los esbarra em
contingncias. Por isso, apresentam-se apostas apostas em processo porque no so
definitivas e porque se acredita no desenvolvimento do potencial do processo coletivo
para romper o ciclo vicioso do comportamento estatal no Brasil (violador-litigantedescumpridor) e para dinamizar o Judicirio como espao de discusso poltica.
As apostas/propostas apresentadas neste captulo so meras tentativas de
desenvolvimento de um tema pouco explorado talvez pelo destaque que a
judicializao da poltica tem obtido no meio acadmico e fora dele. So hipteses que
tm apenas a experincia estrangeira como indicadora de xito; e deve-se ressaltar que
essa experincia conhece no s sucessos, mas tambm fracassos. As limitaes das
propostas a seguir, portanto, derivam de seu carter eminentemente prtico e, por isso,
incerto.
Tampouco so desconhecidos os riscos de implementao cega de solues
estrangeiras a problemas tipicamente brasileiros.427 Os traos distintivos do contexto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
426

Frase de Maria Popova. Traduo livre: Pensamento crtico sem esperana cinismo. Esperana
sem pensamento crtico ingenuidade.

427

Importar, de forma automtica, solues de outra cultura geralmente no uma boa ideia. Isso
especialmente verdadeiro para a pesquisa na rea jurdica: h muito que se aprender de outras
tradies, mas nada a se copiar. Alm das bvias diferenas entre common law e civil law, as
diferenas no contexto social dos Estados Unidos e do Brasil fazem com que a importao seja uma
pssima ideia. Existem tambm questes filosficas envolvidas nessa abordagem: filsofos latino-

185

do pas j foram delineados no captulo 3 e as propostas foram elaboradas


especificamente para eles, procurando evitar uma abordagem simplista, juntamente
com as mencionadas solues mgicas.
As preocupaes centrais que nortearam a elaborao das propostas j foram
mencionadas anteriormente. Em primeiro lugar, elas foram elaboradas para reduzir o
nmero de processos em que o Estado figura como ru e impedir que ele continue
ocupando o Judicirio com sua conduta irresponsvel. No se deseja, entretanto,
induzir as pessoas a no litigarem: a ideia que as aes sejam em menor nmero e
mais eficientes, que possam de fato combater a violao em massa de direitos. Em
segundo lugar, preocupa-se com garantir a efetivao imediata das decises nesses
processos para todas as pessoas, sem que elas precisem ajuizar aes (de
conhecimento ou de execuo), pagar custas processuais e honorrios de advogados.
E, por ltimo, existe o foco no tratamento isonmico dos cidados, j que as aes
contra o Estado tm potencial para gerar desigualdades.
As trs preocupaes so relacionadas entre si: elas visam o rompimento do
crculo vicioso da conduta irresponsvel estatal. Alm disso, as trs tambm servem
como mais um fundamento para a defesa da primazia do processo coletivo nessa
tentativa de rompimento.
A ambio de utilizar as ferramentas disponveis, fazendo propostas de lege
lata, tambm anima esse captulo. Boa parte das medidas se baseia no papel do juiz
como condutor do processo, em atuao cooperativa com as partes; na possibilidade de
adaptao do procedimento ao caso; e na flexibilidade dos meios executivos, conforme
reforado pelo novo Cdigo de Processo Civil.
O NCPC trata, no art. 139, dos poderes, deveres e responsabilidades do juiz
quanto direo do processo. O inciso III afirma que o juiz deve prevenir ou reprimir
atos atentatrios dignidade da justia; o inciso IV lhe incumbe a determinao de
todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatrias necessrias
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
americanos revelam as consequncias da colonialidade do saber e dos saberes subalternos. A pesquisa
que prega a importao perpetua a perspectiva colonial. Cf. MIGNOLO, Walter, La Idea de Amrica
Latina: la herida colonial y la opcin decolonial, Barcelona: Gedisa, 2007; MIGNOLO, Walter,
Local Histories /Global Designs: Coloniality, Subaltern Knowledges and Border Thinking,
Princeton: Princeton University Press, 2000.

186

para o cumprimento das ordens judiciais (todas elas, inclusive as que envolvem a
condenao a pagar quantia); o inciso VI d a possibilidade de elastecimento dos
prazos processuais e da ordem de produo dos meios de produo de prova, para dar
maior efetividade tutela do direito; e o inciso X afirma que ele deve oficiar ao
Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e a outros legitimados ao se deparar com
demandas individuais repetitivas, para propiciar a propositura da ao coletiva
respectiva.
Os artigos 536 e 537 tratam do cumprimento das decises que reconheam a
exigibilidade de prestaes de fazer ou no fazer, dos amplos meios executivos
(estabelecidos em rol no exaustivo) disposio do juiz para assegurar tal
cumprimento, e das multas, adaptveis e modificveis, que podem ser fixadas para
tanto. A cooperao um princpio norteador do sistema, e o dever de cooperar que
abrange todos os sujeitos do processo foi expressamente previsto no art. 6o.
Por fim, os artigos 159 a 161 tratam do depositrio e do administrador. A
figura do administrador, como se ver, vital para algumas das solues apontadas, e
encontra-se prevista de maneira genrica no novo Cdigo, o que possibilita sua
utilizao da forma sugerida posteriormente.428
b) Isonomia e processo coletivo: o ideal e o real
A preocupao com o tratamento isonmico dos cidados costuma aparecer
em algumas discusses doutrinrias, mas parece no ser capaz de alcanar outras
com a mesma intensidade. Como se viu no incio do trabalho, um dos principais
problemas apontados pelos doutrinadores em relao judicializao do direito
sade 429 (e tambm de outros direitos fundamentais) 430 justamente a falta de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
428

Srgio Cruz Arenhart sugere essa interpretao da figura do administrador. ARENHART,


Processos estruturais no direito brasileiro: reflexes a partir do caso da ACP do carvo.

429

WANG, Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF,
p. 350; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo, O direito fundamental sade segundo o Supremo Tribunal
Federal, in: Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 635648.

430

BARCELLOS, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o


controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, p. 115116.

187

isonomia. Aqueles que ajuzam uma ao conseguem o tratamento ou o medicamento,


enquanto aqueles que no o fazem esto fadados a padecerem da enfermidade. O
tratamento desigual, na verdade, alcana todos que esto em condies anlogas de
sade e no procuram o Judicirio; e tambm aqueles em condies distintas, que
sofrem com o desvio de recursos pblicos que seriam dirigidos efetivao do
direito sade de toda a comunidade.
A isonomia, porm, mais raramente considerada na anlise do
comportamento do Estado aps ter uma de suas condutas tidas como ilegais e
inconstitucionais pelo Judicirio em uma ao individual. Parece claro que a coisa
julgada s vincula as partes do processo e o Poder Pblico est livre para seguir agindo
da mesma forma indevida com todos os demais cidados. A eficcia subjetiva da coisa
julgada parece ser suficiente para justificar o tratamento desigual de pessoas em
condies similares.
Parece curioso que a primeira situao gere imediatas preocupaes
igualitrias e a segunda, no. As duas situaes so muitssimo similares, tendo em
vista que ambas tratam da postura do Estado frente aos cidados e da proteo de seus
direitos. A primeira trata do tratamento desigual gerado pelo atendimento do direito de
um, e no de todos; e a segunda se ocupa da continuidade da violao dos direitos de
todos, enquanto s um tem seus direitos respeitados.
Em um cenrio ideal, o Poder Pblico cessaria, por si s, de repetir a deciso,
o ato ou a poltica pblica violadora de direitos aps a sinalizao da ilegalidade ou
inconstitucionalidade por parte do Judicirio, independentemente dessa sinalizao ter
se dado em um processo individual ou coletivo. Essa deferncia deciso
jurisdicional431 seria apenas excepcionalmente quebrada, mediante uma justificativa
plausvel como a comprovao da peculiaridade do caso julgado (que no seria
anlogo a outros). Obviamente, casos muito especficos, referentes s particularidades
de uma pessoa ou um pequeno nmero de pessoas, no causariam alteraes gerais;
mas em regra o Estado deveria acatar o entendimento do Judicirio sempre que uma de

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!
431

Cf. captulo 1.

188

suas condutas fosse tida como contrria ao direito, tendo a deciso repercusso em
todos os casos afetados por aquele comportamento especfico.
Dessa forma, seriam evitados os inmeros processos discutindo uma mesma
conduta ilegal/inconstitucional do Estado, o que evitaria o desperdcio de recursos
financeiros e humanos (tanto do Judicirio quanto dos advogados pblicos); cessaria a
violao presente e futura de direitos; e a confiana do cidado brasileiro no setor
pblico seria parcialmente renovada.
No existe, porm, esse cenrio ideal. preciso, portanto, pensar em formas
de inibir essa postura de descaso frente populao, considerando que Novo Cdigo
de Processo Civil no trouxe novas ferramentas para lidar com o problema.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas (j mencionado no primeiro
captulo), previsto nos artigos 976 a 987, parece ter sido criado para resolver o
problema da isonomia, pois ele deve ser instaurado quando houver, simultaneamente,
efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a mesma questo
unicamente de direito e risco de ofensa isonomia e segurana jurdica. O
incidente, porm, no s no impede, como exige que inmeros processos sejam
instaurados para garantir o tratamento isonmico precisamente, um processo para
cada cidado que pode ter seu direito violado pelo Estado. O incidente apenas assegura
que todos os processos, uma vez iniciados, sejam julgados de forma isonmica, no
atendendo, portanto, as preocupaes expressadas no incio do captulo.
O art. 139, X, afirma que dever do juiz oficiar ao Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e a outros legitimados (na medida do possvel) sempre que se
deparar com demandas repetitivas, para que eles possam promover uma ao coletiva.
Essa medida, embora interessante, no garante a propositura da ao coletiva, nem o
julgamento do mrito nessa ao. Ela constitui, ainda assim, a proposta mais
interessante do novo cdigo em relao ao tema aqui discutido.
O NCPC, conforme aprovado pelo Legislativo, previa, em seu artigo 333, a
converso da ao individual em ao coletiva, mas o dispositivo foi vetado pela

189

Presidente. 432 A possibilidade de converso, tal como ento prevista, tampouco


resolveria o problema. O caput do artigo e seu 2o pareciam incorrer na confuso
generalizada relativa definio dos direitos de grupo. O caput estabelecia dois
pressupostos para a coletivizao: a) relevncia social; e b) dificuldade na formao de
litisconsrcio. O 2o proibia a coletivizao para a tutela de direitos individuais
homogneos. Ora, apenas direitos individuais homogneos podem ser objeto de ao
individual, abrindo possibilidade para a formao de litisconsrcio. A converso era,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
432

Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevncia social e da dificuldade de formao do


litisconsrcio, o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica, ouvido o autor,
poder converter em coletiva a ao individual que veicule pedido que:
I - tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem jurdico difuso ou coletivo, assim entendidos
aqueles definidos pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de
1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do
indivduo e da coletividade;
II - tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao jurdica
plurilateral, cuja soluo, por sua natureza ou por disposio de lei, deva ser necessariamente
uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do grupo.
1o Alm do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, podem requerer a converso os legitimados
referidos no art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de
setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
2o A converso no pode implicar a formao de processo coletivo para a tutela de direitos
individuais homogneos.
3o No se admite a converso, ainda, se:
I - j iniciada, no processo individual, a audincia de instruo e julgamento; ou
II - houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III - o juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria formado.
4o Determinada a converso, o juiz intimar o autor do requerimento para que, no prazo fixado,
adite ou emende a petio inicial, para adapt-la tutela coletiva.
5o Havendo aditamento ou emenda da petio inicial, o juiz determinar a intimao do ru para,
querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.
6o O autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte unitrio do legitimado
para conduo do processo coletivo.
7o O autor originrio no responsvel por nenhuma despesa processual decorrente da converso do
processo individual em coletivo.
8o Aps a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo.
9o A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente
individual, hiptese em que o processamento desse pedido dar-se- em autos apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo quando
ele prprio o houver formulado.

190

na verdade, completamente intil. Em outras palavras, a coletivizao da ao


individual s seria possvel para a formao de aes relativas a direitos difusos e
coletivos (pois individuais homogneos estariam proibidos), mas esses direitos no
podem ser tutelados via ao individual. Ou seja, mesmo que no fosse vetada, a rigor
a coletivizao no teria nenhuma serventia ficaria aguardando uma interpretao
que a salvasse da completa inutilidade. 433 Desnecessrio, portanto, abordar com
cuidado os demais problemas do instituto que foi sem ter sido.
A crescente valorizao da jurisprudncia como fonte do direito no Brasil434 e
a ideia de respeito a precedentes judiciais se fundamenta principalmente na promoo
da segurana jurdica e no igual tratamento de casos anlogos (treat like cases
alike).435 Assim, a vinculao aos precedentes tambm promove a isonomia; mas,
assim como o incidente de resoluo de demandas repetitivas, exige que sejam
propostas inmeras aes tantas quantos forem os cidados com direitos violados
para que essa isonomia se verifique.
perceptvel, no Novo Cdigo de Processo Civil, a preocupao com as
demandas repetitivas que abarrotam os tribunais, mas as medidas propostas para lidar
com elas so meros paliativos. Elas no impedem que casos repetidos cheguem ao
Judicirio, apenas garantem que, uma vez apresentados, recebam tratamento
isonmico. Em relao ao Estado, maior litigante do pas, esses mecanismos exigem
que aes individuais sejam propostas para que as pessoas possam assegurar a
proteo dos seus direitos. No atendem, portanto, os objetivos do presente trabalho.
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433

Curiosamente, no foi esse o motivo do veto, cuja mensagem indica que a confuso no foi
percebida pela assessoria jurdica da Presidente ou pela OAB: Da forma como foi redigido, o
dispositivo poderia levar converso de ao individual em ao coletiva de maneira pouco criteriosa,
inclusive em detrimento do interesse das partes. O tema exige disciplina prpria para garantir a plena
eficcia do instituto. Alm disso, o novo Cdigo j contempla mecanismos para tratar demandas
repetitivas. No sentido do veto manifestou-se tambm a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

434

Evidenciada pelas diversas reformas no antigo CPC (e mantidas no de 2015), possibilitando a no


admisso de recursos contrrios jurisprudncia dos tribunais superiores. Sobre o tema, cf.
FONSECA, Problemas estruturais do Judicirio: por um processo civil factvel.

435

O tema vem sendo abordado por diversos autores de Direito Processual Civil. Por todos, cf.
PEREIRA, Paula Pessoa, Legitimidade dos precedentes: universabilidade das decises do STJ,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; FORTES, Luiz Henrique Krassuski, Justificao dos
precedentes: Direito como planejamento, Poder Judicirio e motivao a partir do precedente,
Dissertao (Mestrado), Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2015; MARINONI, Luiz
Guilherme, Precedentes obrigatrios, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

191

Faz-se necessria uma forma de coletivizar os resultados do processo


individual em que determinada conduta estatal foi tida por ilegal ou inconstitucional,
sempre que outras pessoas possam se achar na mesma situao de violao de direitos.
Como mencionado, idealmente o Estado cessaria a conduta violadora assim que o
Judicirio se pronunciasse sobre ela. A segunda melhor opo seria que essas
violaes de direitos fossem, de incio, discutidas coletivamente. Porm, como se
demonstrou no captulo anterior, muitos dos casos envolvendo direitos coletivamente
tutelveis (tanto os que envolvem direitos individuais homogneos quanto alguns dos
exemplos de direitos tidos como coletivos) podem ser tutelados individualmente.
exatamente isso que acontece com as condutas estatais contrrias ao direito: cada
pessoa que sofreu a violao pode ajuizar sua prpria ao.436
Considerando os riscos de uma ao coletiva e a necessidade de buscar um dos
legitimados para a propositura de uma ao civil pblica, realmente difcil defender a
primazia do processo coletivo. Em muitos casos, uma ao individual tem maiores
chances de xito que uma ao coletiva. Justamente por isso faz-se necessrio
defender a primazia, ressaltar os aspectos positivos da tutela coletiva, procurar
minimizar os fatores de risco,437 assegurar sua efetividade e combater suas limitaes.
O captulo anterior j tratou de uma das limitaes centrais do processo
coletivo, que causada pelas categorias de direitos que foram criadas, ironicamente,
para assegur-lo. Em relao ao Estado, outras restries relacionam-se com suas
prerrogativas processuais especificamente voltadas tutela coletiva.
A exigncia de cpia de ata de assembleia autorizativa da ao e da relao de
associados (art. 2-A, Lei n. 9.494/97, criado via medida provisria); e a vedao de
uso da ao civil pblica para veicular pretenses envolvendo tributos, contribuies
previdencirias e outros fundos institucionais so limitaes injustificadas aes
coletivas contra a Fazenda Pblica.

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436

Isso poderia ser tratado de forma distinta pela legislao, colocando o processo coletivo em posio
privilegiada na tutela desses casos. Mas o presente trabalho busca solues de lege lata e essa
discusso est, portanto, fora de seus objetivos.

437

Ver o prximo item.

192

As exigncias referentes s aes propostas por associaes dificultam em


demasiado sua atuao perante Fazenda Pblica. O pargrafo nico do art. 2-A da
Lei n. 9494 exige a petio inicial seja instruda com a ata da assembleia da entidade
associativa que autorizou a propositura da ao, acompanhada da relao nominal dos
seus associados e indicao dos respectivos endereos.
Trata-se apenas de exigncia formal descabida e de constitucionalidade
duvidosa inclusive, passvel de ser declarada inconstitucional no caso concreto pelo
magistrado. Afinal, esse requisito consubstancia tratamento desigual da Administrao
Pblica frente aos demais, em direto conflito com o art. 82 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que dispensa a autorizao assemblear. O entendimento do Supremo
Tribunal Federal acerca da exigncia de autorizao para a propositura de aes
coletivas por associaes se refere apenas aos direitos individuais homogneos isso
se a ao foi proposta contra um agente privado. Nas aes coletivas contra o Poder
Pblico, valem os requisitos legais; assim, exige-se a autorizao para a discusso de
qualquer direito de grupo. A restrio tambm , portanto, uma prerrogativa
injustificada do Estado.
As restries de matrias discutveis na ao civil pblica contra o Estado
tambm so de constitucionalidade duvidosa tanto formal quanto material (mais uma
vez, conferir o captulo 3). So tambm passveis de serem declaradas
inconstitucionais no caso concreto. Essas limitaes excluem da tutela coletiva
justamente os casos que mais se beneficiariam dela e que tambm favoreceriam o
Judicirio se decididos coletivamente.
Para alm das limitaes (at tambm porque se trata de uma forma de escapar
delas), preciso fazer uso de todos os instrumentos disponveis para a tutela coletiva,
inclusive a ao popular. Entende-se que a ao popular subutilizada e desvalorizada
no pas, particularmente porque tem sido usada para fins eleitoreiros.438 Ela , na
verdade, um poderoso instrumento de controle dos atos ilcitos do Estado e preciso

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438

GIDI, Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no
Brasil, p. 224230.

193

aproveitar o seu potencial desperdiado. Procura-se, ento, tratar das supostas


limitaes da ao popular e incentivar sua utilizao.
Como mencionado no captulo anterior, a Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717
de 1965) regulamentou um instrumento estabelecido na Constituio de 1934, pela
primeira vez, e repetido na maioria das Constituies posteriores. O texto
constitucional parecia atribuir ao popular apenas a funo de anular atos lesivos ao
patrimnio de entidades pblicas, mas a lei, em seu art. 1o, 1o, j conceituava, em sua
redao original, patrimnio pblico de forma abrangente para incluir bens e direitos
no s de valor econmico, mas tambm de valor artstico, esttico e histrico. Em
1977, essa conceituao foi ampliada ainda mais para incluir bens de valor turstico.
A Constituio de 1988 amplia ainda mais esse mbito de proteo para
incluir o meio ambiente e a moralidade administrativa.439 O uso da ao popular, no
sentido aqui proposto, estaria enquadrado justamente na tutela da moralidade
administrativa. Parte-se do pressuposto que imoral a prtica de condutas lesivas aos
direitos dos cidados por parte do Estado que deveria proteger e garantir direitos, ao
invs de viol-los.
A doutrina e a jurisprudncia estabelecem dois requisitos para a propositura da
ao popular: a ilegalidade e a lesividade do ato, ou seja, preciso demonstrar que o
ato ilcito efetivamente lesou o patrimnio pblico material ou imaterial. Esses
pressupostos, porm, no so exigidos para a tutela da moralidade: o ato que viola
princpio da moralidade administrativa juridicamente ilegtimo, viola princpio
estabelecido na Constituio e tem sua lesividade presumida.440
Alis, conforme ressaltado por Egon Bockmann Moreira, condicionar o uso da
ao popular, nesse caso, verificao de leso seria o mesmo que afirmar que o
servidor pblico poderia descumprir o princpio da moralidade se isso no causasse
dano ao patrimnio pblico. Ora, a obedincia moralidade obrigatria e o agente
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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439

Na verdade, mesmo antes da Constituio de 1988 a ao popular j era tida como instrumento de
proteo da moralidade administrativa, por tutelar o direito a um governo honesto. MARQUES,
Jos Frederico, As aes populares no direito brasileiro, Revista Forense, v. 55, n. 178, p. 4250,
1958, p. 4344.

440

ZAVASCKI, Processo coletivo, p. 89 e 95.

194

no pode optar pela conduta que a viole em nenhuma circunstncia. O autor tambm
destaca que tampouco possvel condicionar a proteo da moralidade administrativa
a uma ofensa letra da lei, pois isso tornaria o princpio da moralidade apenas um
subprincpio da legalidade, um mero agravante sem incidncia autnoma.441
Sobre a suposta vinculao entre ao popular e direitos difusos, j se afirmou
que ela no existe. A flexibilizao proposta no admite restries desse tipo. Mas h
outra restrio defendida por parte da doutrina: h quem afirme que essa ao s serve
para invalidar atos lesivos da Administrao, sendo impossvel obter outros
provimentos atravs dela.442
Desde o seu surgimento, entretanto, a ao popular vem sendo usada para o
alcance de diversas finalidades. Jos Carlos Barbosa Moreira relata algumas delas
(todas da dcada de 70): para anular a aprovao de projeto de aeroporto em Braslia,
para impugnar atos relacionados ao aterro da Lagoa Rodrigo de Freitas no Rio de
Janeiro, para impedir a demolio de edifcio onde funcionava tradicional
estabelecimento de ensino em So Paulo, para barrar construes em uma praa na
estncia hidromineral guas de Lindia, e para anular ato que permitiu a utilizao de
praa pblica por associao carnavalesca, tambm no Rio. 443 Esses exemplos
demonstram que a anulao de atos pode ter diversas consequncias.
Alm das finalidades diversas que podem ser alcanadas pela invalidao,
sustenta-se que a ao popular no termina somente em decises declaratrias
negativas, desconstitutivas e condenatrias. Ela pode servir obteno de qualquer
provimento jurisdicional que seja necessrio proteo contra ato lesivo do Poder
Pblico. Ela pode, portanto, fornecer tutela preventiva444 tanto do dano quanto do
ilcito. No h nenhuma razo para essa interpretao restritiva, pois a lei em si no
traz qualquer limitao desse tipo tampouco o faz a Constituio.
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441

MOREIRA, Egon Bockmann, O princpio da moralidade e seu controle objetivo, in: PIRES,
L.M.F.; ZOCKUN, M.; ADRI, R. P. (Orgs.), Corrupo, tica e moralidade administrativa, Belo
Horizonte: Frum, 2008, p. 104106.

442

GIDI, Class Actions in Brazil, p. 326.

443

BARBOSA MOREIRA, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela


jurisdicional dos chamados interesses difusos, p. 116.

444

ZAVASCKI, Processo coletivo, p. 97.

195

A participao nas aes populares tambm pode ser incentivada. As demais


vtimas da ao estatal ilcita podem participar do processo como litisconsortes ou
como assistentes, trazendo seus interesses e necessidades ao caso. O juiz deve,
inclusive, incentivar essa participao, procurando comunicar aos outros possveis
interessados a existncia da ao e convidando-os a interferir.
O controle das violaes de direitos causadas pelo Estado atravs da ao
popular certamente uma das apostas deste trabalho. O fato de ela poder ser ajuizada
por qualquer cidado faz com que ela seja extremamente acessvel.445 certo que o
cidado precisa contratar um advogado e, apesar da defensoria pblica no poder
abraar ativamente esses casos por sobrecarga de trabalho, entende-se que isso no
inviabiliza o instrumento. Existe uma rede de advocacia popular em crescimento no
pas que pode fazer uso dele.446 Alm disso, elas podem ser objeto de projetos de
extenso nas universidades: a criao de clnicas de aes populares em centros de
excelncia no ensino jurdico brasileiro poderia dar ao instrumento o prestgio e a
utilidade que ele nunca teve, desvelando seu potencial oculto.447
O incentivo ao uso (ou a um outro uso) da ao popular est diretamente
conectado com as trs preocupaes que norteiam as propostas desse trabalho e est
alinhado com a ideia de primazia do processo coletivo. Frente o descaso do NCPC em
relao ao processo coletivo, preciso reinventar instrumentos j existentes.
c) A macrojustia entre o risco e a potencialidade
O direcionamento da atividade poltica do Judicirio ao processo coletivo,
conforme tratado no primeiro captulo, a nica proposta gerada pelo diagnstico de
judicializao. Entendeu-se que o processo coletivo seria mais adequado para lidar
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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445

DA COSTA, Susana Henriques, A participao popular nas escolhas pblicas por meio do Poder
Judicirio: o papel das aes coletivas, in: LIVIANU, R. (Org.), Justia, Cidadania e Democracia
[online], Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa Social, 2008, p. 236.

446

Como demonstrado em GEDIEL, Antonio Peres et al, Mapa Territorial, Temtico e


Instrumental da Assessoria Jurdica e Advocacia Popular no Brasil, Braslia, Curitiba, Joo
Pessoa: [s.n.], 2011.

447

O desenvolvimento de um projeto replicvel de clnica de aes populares um dos planos futuros


da autora (ele ser iniciado ainda em 2015).

196

com essas questes por ser vocacionado a lidar com problemas de macrojustia, ao
invs de se fixar somente na microjustia imediatamente envolvida no caso.
O reconhecimento da necessidade de lidar com questes macro situa o
processo coletivo particularmente dentro do tema deste trabalho numa outra
concepo de processo e de exerccio da atividade jurisdicional.
Owen Fiss descreve essa nova concepo, contrastando-a com viso
tradicionalista, que entende a atividade jurisdicional apenas como um modo de
resoluo de disputas, dirigindo-se contra atos ilcitos (causadores ou no de dano)
individualizados. Os sujeitos so indivduos e o objetivo final do processo
reestabelecer o estado de harmonia anterior ao ato contrrio ao direito,448 ou seja,
retornar ao status quo.449
O outro modelo de processo trabalha no com conflitos, mas com condies
sociais e restries ou violaes de direitos causadas por grandes organizaes
burocrticas, afetando grupos de pessoas que s podem ser definidos a partir de limites
aproximados e incertos.450 No h presuno de que o estado anterior era harmnico
esse modelo se concentra em garantir que a organizao violadora no mais
desrespeite direitos, e por isso o foco est na efetividade das medidas implementadas e
na promoo da equidade451 para os membros do grupo afetado.452 Fiss chama esse
modelo de reforma estrutural, pois ele permite a reforma dessas instituies.

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448

Chayes chama esse processo de bipolar. CHAYES, Abram, The Role of the Judge in Public Law
Litigation, Harvard Law Review, v. 89, p. 12811316, 1975, p. 12891292 ; para uma crtica das
limitaes desse processo, cf. FERRARO, Marcella Pereira, Do processo bipolar a um processo
coletivo estrutural, Dissertao (Mestrado), Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2015.

449

FISS, The forms of justice, p. 1524.

450

A determinabilidade do grupo , de fato, irrelevante para esse tipo de processo, pois seria
impossvel precisar as pessoas afetadas. De certa forma, essa impossibilidade tambm se reflete nas
categorias de direitos de grupo brasileiras: lembre-se que mesmo os direitos coletivos so titularizados
por um grupo determinvel, que no precisa ser, de fato, determinado. Ibid.; CHAYES, The Role of
the Judge in Public Law Litigation, p. 1302.

451

A palavra fairness geralmente traduzida como equidade. A traduo no precisa, mas a


opo menos inadequada.

452

CHAYES, The Role of the Judge in Public Law Litigation, p. 12891292.

197

O autor entende que a atividade jurisdicional 453 no tem o objetivo de


solucionar

conflitos

(ou

mesmo

de

proteger

minorias,

por

seu

aspecto

contramajoritrio), mas sim de trazer significado aos valores constitucionais.454 Ele


ressalta, porm, que o Judicirio no tem a nica nem a ltima palavra nessa
determinao de significado: os trs poderes fazem isso, j que as relaes entre eles
so (ou deveriam ser) mais plurais e dialticas do que aquelas determinadas por uma
concepo institucional rgida (que entende os poderes eleitos como representantes da
maioria e o Judicirio como guardio das minorias).455
Para tratar dessa atuao dos poderes, Fiss usa o verbo strive,456 que pode
significar que os trs podem se esforar para dar significado aos valores
constitucionais; ou pode significar que todos podem lutar para tanto. A segunda
acepo da palavra tem relao com um dos pontos defendidos aqui que existe um
conflito pelo poder de dizer o direito, desenvolvido (em parte) no Judicirio e do qual
no s os trs poderes podem participar.
Seguindo seu raciocnio, o autor explica os motivos pelos quais o Judicirio
deve poder ser parte desse processo de significao da Constituio. Um deles a sua
independncia 457 e o outro faz referncia obrigatoriedade do juiz participar do
dilogo atravs do processo.
atravs desse segundo motivo exposto por Fiss que o processo coletivo pode
maximizar seu potencial para trabalhar com questes de macrojustia: ele deve
ampliar esse dever de participar do dilogo para a escala do processo coletivo, pois a
sua habilidade de tratar de questes macro depende diretamente daqueles que
participam do processo. Dessa forma, afirma Susana Henriques da Costa, o processo
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
453

Em ingls, adjudication. Na traduo para o portugus, foi usado o termo adjudicao opta-se
aqui por um termo diferente.

454

FISS, The forms of justice, p. 89.

455

Ibid., p. 1314.

456

All can strive to give meaning to constitutional values. Ibid., p. 13.

457

Essa independncia do juiz se manifesta de trs formas: em relao s partes, em relao ao prprio
Judicirio e sua hierarquia, e no seu isolamento poltico, que permite que ele tome decises
politicamente impopulares. FISS, Owen M., The right degree of independence, in: The law as it could
be, New York: New York University Press, 2003, p. 6061.

198

se torna um canal de participao popular na definio dos princpios


constitucionais, na definio de polticas pblicas e na fiscalizao de agentes
pblicos458 e permite que, de fato, a populao participe da disputa pelo poder de
dizer o direito.
Problemas de macrojustia, focados no impacto causado na coletividade, so
extremamente complexos e se relacionam uns com os outros como uma rede de cabos
tensionados, em que a fora aplicada a um afeta todos os demais, alguns mais e outros
menos intensamente.459 Para compreend-los, preciso obter informaes, no s
tcnicas, mas tambm (e principalmente) referentes s pessoas que sofrem as violaes
de direitos. Obviamente, o magistrado no tem o conhecimento necessrio para
resolver questes de macrojustia e precisa da participao de vrias pessoas para
suprir essas deficincias.
A ideia de participao aqui defendida vai muito alm de intervenes de
terceiros ou mesmo da figura do amicus curiae. Pensa-se na possibilidade de
participao informal dos interessados e na consulta dos que sero potencialmente
afetados pelo desfecho do processo.460 O juiz deve, portanto, assumir uma postura
ativa (outra das caractersticas do novo modelo de processo) na busca dos pontos de
vista das vtimas das violaes e de todos os afetados (inclusive daqueles que fazem
parte da instituio violadora).461
A preocupao em promover um ideal de participao processual distinto do
que se aplica hoje um dos meios pelos quais o Judicirio pode se adequar
necessidade de democratizao das instituies. Como j mencionado, essa
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
458

DA COSTA, A participao popular nas escolhas pblicas por meio do Poder Judicirio, p. 234.

459

A figura ilustrativa de Lon Fuller, que chama problemas dessa espcie de policntricos,
destacando que eles esto presentes em todos os processos (embora no em igual intensidade)..
FULLER, Lon L., The forms and limits of adjudication, Harvard Law Review, p. 353409, 1978,
p. 395 A perspectiva de Fuller, porm, individualista e ele se ope resoluo desses problemas pelo
Judicirio porque no dispensa a participao de cada indivduo no processo; FISS, The forms of
justice, p. 3335.

460

Srgio Cruz Arenhart ressalta a necessidade de superar a viso dualista de contraditrio em


processos estruturais. ARENHART, Processos estruturais no direito brasileiro: reflexes a partir do
caso da ACP do carvo.

461

Entende-se que essa postura est de acordo com o princpio de cooperao processual do novo CPC
(art. 6o), transformado em um dever para as partes e para o juiz.

199

necessidade no s dos tribunais, mas de todas as instituies; e embora a renovao


da participao no seja, em si, suficiente para atend-la, certamente contribui para sua
realizao.
O processo coletivo, como j se viu, enfrenta diversos problemas que podem
fazer com que o enfrentamento das questes de macrojustia no se concretize. Um
desses problemas, abordado no primeiro captulo, est no alto risco da busca pela
tutela coletiva. Parte desse risco causado pelo apego s categorias e ao formalismo
que advm dessa posio esse problema j foi trabalhado no captulo anterior e
entende-se que a flexibilizao pode minimiz-lo.
Outro problema deriva justamente da anlise unilateral de uma ou algumas
poucas questes de macrojustia no processo, gerada muitas vezes pela aplicao dos
instrumentos controladores da atividade poltica do Judicirio. Tome-se a reserva do
possvel. Aplicada unilateralmente, ela pode causar a negao de qualquer pedido
postulado frente ao Estado. Todos os entes federativos do Brasil so altamente
endividados: nesse sentido, no h dinheiro sobrando. Esse mecanismo exige que o
magistrado questione o que pode ser razoavelmente exigido levando em conta a
escassez de recursos e no h nada que o impea de entender que todos (ou quase
todos) os pedidos so irrazoveis no contexto brasileiro mesmo, por exemplo,
medicamentos da lista do SUS que no esto disponveis nos postos de sade. Essa
aplicao da reserva do possvel faz com que o juiz considere pontos que vo alm da
microjustia do caso, mas essa considerao s envolve problemas oramentrios
imediatos e superficiais, deixando de lado outras questes relevantes e at mesmo uma
avaliao mais completa acerca da razoabilidade financeira.462
A aplicao dos instrumentos de controle, alm de exigirem que o magistrado
faa juzos polticos (e falharem em seu objetivo principal, como visto no primeiro
captulo), podem prejudicar as discusses sobre violaes de direitos por parte do
Estado, justamente por seu ponto de vista unilateral.
Os problemas do processo coletivo, somados complexidade das questes de
macrojustia e s limitaes do Judicirio (sobrecarga, preparo dos juzes para
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
462

Como, por exemplo, o cumprimento do oramento em relao ao tema discutido no caso.

200

realizarem tarefas to complicadas) revelam que o desenrolar dessas discusses e a


realizao de reformas estruturais no ser nada simples. Mas as dificuldades no
afastam o fato de que a realidade social contempornea no individualista e que o
bem-estar de cada pessoa est ligado ao comportamento de grupos sociais e
instituies. O modelo de processo proposto ao menos reconhece essa realidade.463 J
se viu que as tentativas de neg-la tendem a falhar.

5.2. Preferncia pela tutela especfica


A efetivao das decises judiciais constitui um campo especfico de estudos
nos Estados Unidos, chamado Remedies, construdo, em sua maior parte, pelos
tribunais. As formas de efetivao, os critrios para sua implementao e a
possibilidade de modificao das medidas foram todos estabelecidos dentro de casos
concretos, mas com a inteno de serem aplicados a outros casos, no necessariamente
anlogos em termos de questes de fato e de direito envolvidas.464 O que norteia a
aplicao do mesmo remedie a outro caso so justamente as peculiaridades da
efetivao das decises e as possveis resistncias encontradas.
Na verdade, a ideia de remedie por vezes supera o que se entende por
efetivao de decises no Brasil, porque vai alm da escolha dos meios executivos. Ela
se refere, genericamente, ao que deve ser tomada pelo Judicirio frente violao
de um direito e ao dano causado. O estudo de remedies muda o foco da violao para a
sua reparao ou preveno, atestando que eles no so mecanicamente extraveis da
primeira, e devem ser pensados de acordo com o caso e com suas circunstncias
reais.465

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
463

FISS, Owen, Coda, University of Toronto Law Journal, v. 38, n. 243, p. 229244, 1988, p. 237.

464

Os remedies so construdos num contexto que altamente substantive, nos termos da doutrina
estadunidense, indicando sua vinculao aos aspectos de direito material e ao caso; mas
paradoxalmente devem ser aplicados de maneira trans-substantive, a casos parcialmente distintos,
desconsiderando algumas peculiaridades do caso concreto.

465

LEVINE; JUNG; THOMAS, Remedies, p. 12.

201

O arranjo, complexo, e at mesmo paradoxal, estabelece solues criativas


para problemas reais. Dessa forma, foi possvel iniciar as reformas estruturais (reforma
de burocracia estatal para pr um fim a violaes recorrentes de direitos, trabalhada a
seguir)

via

Judicirio:

com

flexibilidade

de

um

esquema

construdo

jurisprudencialmente e altamente adaptvel.


Isso no acontece no cenrio brasileiro, mas no h impedimento legal para
que possa acontecer. A Constituio estabelece o direito fundamental tutela efetiva, e
os arts. 536 e 537 do NCPC do ao magistrado amplos poderes executivos para
efetivar suas decises. O rol de medidas mencionadas nos artigos claramente
exemplificativo, o que significa que cada juiz pode criar a medida coercitiva ou subrogatria necessria para o cumprimento de suas ordens. Alm disso, o art. 139, IV,
permite que o juiz determine todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais
ou sub-rogatrias para assegurar o cumprimento da ordem judicial inclusive nas
aes que tenham por objeto prestao pecuniria. Apesar de o CPC manter, de certa
forma, a tipicidade dos meios executivos para obrigaes de pagar quantia
(constituindo basicamente em penhora e expropriao) nos arts. 523 a 527, esse inciso
parece abrir a possibilidade de flexibilizao desses meios.466
Conforme exposto anteriormente, a execuo de sentena que obriga a pagar
quantia certa contra a Fazenda Pblica segue regras diferenciadas (arts. 534 e 535): ela
no est sujeita multa pelo no pagamento voluntrio e dispe de prazo de 30 dias
para impugnar a execuo, no sendo obrigada a pagar antes disso.
Se o valor da condenao relativamente baixo inferior a 60 salrios
mnimos no mbito federal , o cumprimento da deciso se dar por requisies de
pequeno valor (RPVs). Caso contrrio, a parte exequente passa a aguardar na fila para
o pagamento de precatrios, pois o juiz no tem liberdade de impor medidas
coercitivas nem quaisquer outras medidas executivas. A efetividade da tutela
jurisdicional pode ser comprometida pela ausncia dessas medidas, mas em relao
tutela contra a Fazenda Pblica o problema ainda maior: se o valor da execuo for
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
466

Defendendo essa interpretao: MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, Novo Curso de Direito


Processual Civil: tutela de direitos mediante procedimento comum, p. 702703.

202

alto, a inefetividade total da tutela praticamente inevitvel. O regime de precatrios


faz com que as decises contrrias maior parte dos entes federados sejam totalmente
ineficazes por tempo indeterminado, j que no se pode estimar quando a dvida ser
quitada. O exequente no recebe nada, aguarda por dcadas e, quando recebe (se
recebe), o valor da prestao est deteriorado em razo dos juros e ndice de correo
monetria aplicados.
O cumprimento de prestaes de fazer, no fazer e entrega de coisa em face do
Estado, entretanto, sujeita-se mesma flexibilidade de meios coercitivos e subrogatrios que os casos contra particulares. Portanto, as demandas contra o Estado
devem preferencialmente ser efetivadas dessa maneira. Obviamente, no se est
afirmando que no possvel requerer prestao de pagar quantia frente o Poder
Pblico possvel, mas essas decises judiciais no propiciam hoje qualquer tutela
frente s frequentes e repetidas violaes de direitos por parte do Estado, justamente
por causa dos precatrios.467
Qualquer demanda proposta contra o Estado em face de violaes de direitos
deve ser pensada a partir dessa constatao, indo alm da prevalncia da tutela
especfica sobre o equivalente monetrio.468 Trata-se de algo mais: no apenas uma
recomendao ao magistrado, que no deve converter uma prestao de fazer, no
fazer ou entregar coisa em seu equivalente pecunirio (a no ser em casos
excepcionais);469 mas tambm uma recomendao aos autores e representantes dos
autores nos casos contra a Fazenda. As aes devem ser pensadas a partir dessas
limitaes, pois o regime atual de cumprimento das condenaes em pecnia
insatisfatrio. recomendvel se pensar em prestaes de fazer ou no fazer que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
467

Tambm porque a obrigao de pagar a um cidado que teve seus direitos violados no implica o
cessamento da conduta violadora, nem a obrigao de indenizar a todos na mesma situao.

468
469

MARINONI, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 283285.

A indenizao pode, entretanto, ser melhor que a tutela especfica. Essa possibilidade no
apreciada por parte da doutrina brasileira, mas condenar o ru a pagar uma indenizao pode ser mais
adequado que conceder a tutela especfica nos casos em que o litigante que busca essa tutela no age
de boa-f. Isso aconteceu em eBay Inc. v. Mercexchange L.L.C. (Mercexchange um patent troll, que
patenteia etapas de processos, mesmo se elas no possuem utilidade alguma de maneira isolada e lucra
dos acordos de licena dessas patentes para empresas que de fato utilizam os processos para algum
fim). No caso, o Judicirio condenou o eBay a indenizar pelo uso irregular do processo patenteado,
mas no proibiu seu uso independente de licena.

203

possam impedir a futura violao de direitos mesmo em casos que claramente versam
sobre prestaes pecunirias.470
Nos Estados Unidos, a prevalncia de injunctive reliefs (ordens de fazer ou
no fazer) sobre damages (condenao ao pagamento de indenizaes) nos casos que
envolvem violaes Constituio471 pode ser analisada a partir de suas vantagens ou
de suas falhas, j que essa preponderncia acarreta consequncias negativas e
positivas. A situao dos EUA bastante distinta da brasileira, pois os damages
mencionados dizem respeito a indenizaes pela violao de direitos estabelecidos na
Constituio por parte de agentes pblicos, casos raros no Brasil muitos dos
processos em que o Estado ru, como se viu, envolvem o INSS, e os autores
geralmente buscam a concesso ou reviso do benefcio, sem pensar em requerer
indenizaes pela conduta reiteradamente ilegal da autarquia.
Embora a indenizao por prticas ilcitas seja uma forma de estabelecer
responsabilidade que tende a gerar efeitos preventivos para o futuro afinal, a
primeira condenao pode ser seguida de outras tantas, se a violao continuar , dar
privilgio s ordens altera o foco do caso do passado (da violao que aconteceu no
passado) para o futuro (a necessidade de prevenir futuras violaes). Ao invs de
destinar recursos financeiros para a indenizao de um ato ocorrido anteriormente,
esses recursos e outros (como recursos humanos) so orientados para a preveno
futura e para impedir que violaes continuem ocorrendo. Valorizar o futuro ao invs
do passado significa investir na construo de instituies melhores, em detrimento de
buscar um falso estado de harmonia que na verdade nunca existiu.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
470

Isso verdadeiro na esfera individual mas se torna particularmente interessante ao se pensar na


coletivizao desses casos.

471

Isso no verdadeiro para todos os casos - trata-se aqui, especificamente, das violaes
Constituio. Em relao a contratos, damages so o remedy previsto em lei; enquanto specific
performance (a obrigatoriedade de cumprimento do contrato), forada atravs de uma injunction, est
sujeita ao poder discricionrio das cortes, que so livres para conceder ou no tal ordem. Geralmente,
opta-se pela alternativa mais eficiente economicamente, sem se preocupar com a necessidade de
cumprimento do que foi pactuado. Cf. SCHWARTZ, Alan, The Case for Specific Performance, Yale
Law Journal, v. 89, n. 271, p. 270306, 1979; SHAVELL, Steven, Specific Performance versus
Damages for Breach of Contract, Harvards John M. Olin Center for Law, Economics and
Business, v. Discussion paper no. 532, 2005.

204

Alm disso, a ideia de que a condenao a pagar indenizaes possa ter efeitos
preventivos depende necessariamente da internalizao dos custos da condenao
por exemplo, se a violao de direitos garante ao Estado ganhos de x, a indenizao
deve ser no valor mnimo de x, para induzir o Estado a internalizar os custos de agir
da maneira legalmente exigida. Idealmente, o Estado no deveria fazer tais clculos e a
internalizao dos custos da atitude lcita seria automtica e obrigatria. Deixando de
lado essa constatao idealizada e supondo que o Poder Pblico faria clculos
similares, bastaria estabelecer indenizaes superiores a x para provocar a
internalizao dos custos e a preveno de violaes futuras. Entretanto, pesquisas na
rea de anlise econmica do direito indicam que o governo no internaliza custos da
mesma forma que agentes privados, e mesmo que as indenizaes fossem maiores que
x, o efeito preventivo poderia no se dar. Isso se d por diversos fatores, como a
ausncia de vinculao dos atos dos funcionrios pblicos aos custos da atividade
estatal (o funcionrio que tem o poder de decidir, por exemplo, no faz esses clculos).
Assim, ordens de fazer ou no fazer (injunctive relief) e mesmo os provimentos
estruturais (structural injunctions) seriam melhores alternativas s condenaes a
indenizar.472
Considerando as preocupaes apontadas no incio do captulo; que casos
envolvendo violaes de direitos por parte do Estado tendem a atingir muitas pessoas;
e que no Brasil essas violaes podem ser reiteradas apesar de aes individuais j
terem evidenciado a ilicitude das prticas envolvidas; o foco no futuro e na tutela
especfica se revelam necessrios. Alm disso, essa necessidade reforada pela
inefetividade das condenaes em dinheiro, causada pelos precatrios, e por sua
incapacidade de gerar efeitos preventivos.
O estabelecimento da prevalncia de ordens sobre condenaes em pecnia
tambm procura minimizar possveis consequncias negativas da deciso para outros
cidados. 473 As condenaes a indenizar, mesmo que no fossem obstrudas pelo
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
472

LEVINSON, Daryl J., Making Government Pay: Markets, Politics, and the Allocation of
Constitutional Costs, The University of Chicago Law Review, v. 67, n. 2, p. 345420, 2000, p. 416
417.

473

LEVINE; JUNG; THOMAS, Remedies, p. 364.

205

sistema de precatrios, sairiam das receitas pblicas e poderiam gerar impacto em


outras tantas decises e polticas do governo. Obviamente, muitas ordens podem trazer
consequncias financeiras para o Estado, mas qualquer proposta que pretendesse zero
impacto financeiro em todos os casos no seria realista. Apenas se deseja defender que
o foco em ordens e no futuro pode minimizar o impacto oramentrio e atingir um
maior nmero de pessoas alm de prevenir processos futuros.

5.3. Reforma estrutural


a) Reformando instituies violadoras de direitos
As civil rights injunctions se tornaram mais ou menos frequentes nas cortes
federais dos Estados Unidos a partir da deciso de Brown. Curiosamente, esse uso das
injunctions rompeu com uma tradio conservadora que havia causado que essas
medidas fossem encaradas pelo Judicirio como a ltima opo, a ser usada somente
em casos extraordinrios.
Tradicionalmente, os remedies eram classificados em ordem hierrquica e as
injunctions ocupavam um lugar muito baixo nessa hierarquia, sendo empregada apenas
quando todas as outras opes fossem incapazes de efetivar a deciso judicial. Nesse
contexto, elas eram usadas para a proteo de direitos de propriedade, particularmente
aqueles envolvendo terras.474
No final do sculo XIX, elas comearam a ser utilizadas para impedir a
formao de sindicatos e outras organizaes de trabalhadores, e para interromper
greves, tendo, portanto, um carter preventivo (preventive injunctions). Isso perdurou
at que, na dcada de 30, esse tipo de injunction foi proibida por lei.475
O passado contribuiu para que essas medidas de efetivao permanecessem na
mais baixa hierarquia possvel, mas essa tradio foi parcialmente rompida a partir de
Brown, que colocou em foco as injunctions que no eram preventivas, mas reparadoras
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
474
475

FISS, Owen M., The civil rights injunction, Bloomington: Indiana University Press, 1978, p. 1.

As cortes federais foram proibidas de emitirem labor injunctions pelo Norris-LaGuardia Act, de
1932.

206

e/ou estruturais. As medidas ou provimentos reparadores buscam retificar os efeitos de


uma violao de direitos ocorrida no passado.
As medidas estruturais (structural injunctions), por outro lado, realizam a
reforma de uma instituio para impedir que ela siga violando os direitos dos
cidados,476 constituindo, na verdade, uma srie de decises complexas que pode
perdurar por muitos anos dcadas, inclusive (Brown foi encerrado em 1999477).
Existe, alm da fase de emisso da medida, uma fase de implementao, em que o juiz
verifica o cumprimento das ordens e as adapta se necessrio. Uma medida estrutural
composta, portanto, de ciclos de ordens suplementares. A cada ciclo, as ordens se
tornam mais especficas.478
A primeira medida emitida geralmente baseada em um plano elaborado pela
prpria instituio que r no processo, numa tentativa de utilizar os seus
conhecimentos e experincia no planejamento. O plano submetido anlise do autor
ou autores, que podem impugnar pontos especficos. importante ressaltar que nem
sempre a reforma estrutural comea com uma class action, especificamente com uma
do tipo (b)(2).479 Brown foi o julgamento de uma srie de aes individuais contra a
segregao, reunidas para serem examinadas pela Suprema Corte. A reforma das
prises no Texas (ver prximo ponto) foi iniciada por uma ao individual, qual
outros presos foram aderindo at se tornar uma class action representativa de todos os
presos do estado. Ressalte-se a flexibilidade na formao do processo em que
realizada a reforma estrutural ela importante para garantir sua eficcia e a proteo
de todas as vtimas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
476

FISS, The civil rights injunction, p. 7.

477

ZARING, David, National Rulemaking through Trial Courts: The Big Case and Institutional
Reform, UCLA Law Review, v. 51, p. 10151078, 2004, p. 10191020.

478
479

FISS, The civil rights injunction, p. 910 e 3536.

Segundo a Regra 23, esse tipo ocorre quando a parte contrria classe agiu ou se recusou a agir
por motivos que se aplicam genericamente classe, de modo que uma ordem (de fazer ou no fazer)
final ou uma deciso declaratria apropriada, tratando a classe como um todo. Traduo livre: the
party opposing the class has acted or refused to act on grounds that apply generally to the class, so
that final injunctive relief or corresponding declaratory relief is appropriate respecting the class as a
whole. o tipo de class action que no permite que o indivduo se exclua do caso (ele no tem direito
a opt out).

207

Nessa fase de elaborao, importante que seja assegurada a mxima


participao de todos os envolvidos e interessados. Aps isso, o plano analisado pelo
juiz, que pode redefini-lo para adequar os meios, prazos e metas da reforma. At o
cumprimento final do plano, a corte mantm o caso aberto e supervisiona sua
realizao.480
Se existe resistncia para o cumprimento da ordem, geralmente o juiz emite
uma nova ordem suplementar. A coero e a aplicao de sanes por contempt of
court (ver prximo ponto) so vistas como ltimo recurso e evitadas ao mximo.
Dessa forma, a implementao do plano se d vagarosamente. A lentido e gradao
das ordens podem ser atribudas a questes polticas (ir devagar para conquistar o
apoio da populao e dos prprios servidores da instituio), mas tambm incerteza
acerca do prprio plano (a complexidade faz com que ela seja perene) e aos obstculos
encontrados.481
Para verificar e supervisionar o cumprimento do plano, o juiz pode nomear um
special master, algo como um administrador judicial.482 Ele geralmente escolhido
por sua expertise em alguma rea considerada necessria para a reforma e, por isso,
mais de um pode ser nomeado ao mesmo tempo ou sucessivamente. Mas o
administrador no s cuida da execuo do plano: ele tem um papel importante como
representante dos interessados no caso. Um special master pode ser nomeado
especificamente para isso, expressando os interesses, necessidades e reivindicaes
dos envolvidos ao longo de todos os anos da reforma483 a participao no se d,
portanto, somente nas fases iniciais.
Muitas dessas reformas exigem recursos financeiros e eles so obtidos atravs
das structural injunctions. Existem vrios casos que estabelecem reservas de
oramento, que atribuem a responsabilidade de prover recursos a mais de um ente da
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
480

Fiss alerta que a construo do decree a partir de um plano elaborado pela instituio na verdade
no limita a atuao do juiz. FISS, Owen M., Dombrowski, The Yale Law Journal, v. 86, n. 6,
p. 11031164, 1977, p. 1155.

481

FISS, The civil rights injunction, p. 36.

482

A figura do master prevista na Regra 53 das Federal Rules of Civil Procedure.

483

FISS, The forms of justice, p. 23.

208

federao (vinculando o estado a um problema que era aparentemente s da


municipalidade, por exemplo) ou que determinam que sejam criados tributos
especficos para levantar fundos.484
Nota-se que todas as afirmaes feitas at aqui sobre as medidas estruturais
fazem referncia sua aplicao, o que no por acaso. Os processos de reforma
estrutural revolvem em torno da implementao e efetivao e so voltados ao futuro e
construo de uma nova instituio que no viole mais direitos. Pela complexidade e
grande nmero de envolvidos, o processo no se preocupa em apontar culpados e
estabelecer responsabilidade pelas violaes.
Aps Brown, vrias escolas, prises (casos relatados a seguir), hospitais
psiquitricos, instituies de assistncia social a crianas e instituies de moradia
foram reformados em todo o pas. A teoria acerca da reforma estrutural (ou
institucional) e das medidas estruturais foi sendo construda enquanto esses casos se
desenrolavam, capitaneada pelos trabalhos de Owen Fiss485 e Abram Chayes,486 que
defenderam sua legitimidade e importncia. Desde ento, diversos autores e
pesquisadores tm se ocupado de pesquisar as reformas, criticando-as ou defendendoas.
A complexidade da reforma estrutural permite que ela seja analisada a partir
de diferentes perspectivas: unilateralmente ou multilateralmente. O ponto de vista
unilateral ressalta o papel do juiz, entendo que as structural reforms reinventaram a
funo e o comportamento das cortes nos Estados Unidos. Chayes e Fiss defendem
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
484

Isso aconteceu no caso Jenkins II, que envolveu de-segregao de escolas. Nele, a Suprema Corte
afirmou a possibilidade do Judicirio determinar a criao de um imposto (a ser cobrado dos
habitantes que seriam beneficiados pela escola) para financiar a reforma. Esse caso polmico pela
atribuio de grande poder s cortes, mas tambm interessante porque a estratgia das cortes foi
peculiar. Ao perceberem que a de-segregao era frustrada pelos brancos, que passaram a deixar
Kansas City (onde se passou o caso) e ir morar nos subrbios, as cortes criaram escolas atrativas
(magnet schools) para provocar a volta das famlias. Os recursos foram necessrios para transformar
as escolas da cidade nas melhores escolas do Estado (talvez do pas), com instalaes de ponta e
professores bem remunerados. O caso comeou em 1977, durou at 1995 e chegou trs vezes na
Suprema Corte (Jenkins I, II e III). Na terceira vez, a corte decidiu que essa estratgia de desegregao atrativa era ilegal. Jenkins II, entretanto, no foi revogado e um precedente em vigor (
good law).

485

FISS, The forms of justice, escrito em 1979.

486

CHAYES, The Role of the Judge in Public Law Litigation, escrito em 1975.

209

essa posio foi, portanto, o primeiro entendimento adotado.487 Os autores que a


adotam hoje tendem a se concentrar no trabalho conjunto dos juzes, que vm
construindo diretivas (na prtica) para o desenvolvimento das reformas. Os primeiros
casos envolvendo determinada instituio servem como teste e exemplo para os
demais.488
A abordagem unilateral trabalha a legitimidade das reformas a partir do
contexto geral, ressaltando que os juzes no podem permanecer inertes frente a
violaes de direitos que se repetem sem que o Legislativo ou o Executivo tomem
medidas para cont-las. Ao tratar das condutas violadoras, o Judicirio est apenas
executando sua funo tradicional (proteger direitos),489 que s parece excessivamente
ampla pela complexidade dos problemas contemporneos e pela inao dos demais
poderes frente a eles.
J a perspectiva multilateral afirma que a reforma estrutural distribui os
poderes entre as partes e interessados e ressaltam que o juiz apenas uma das figuras
atuantes para alguns, ele at a menos importante e poderosa de todas. O prprio
Chayes j percebia que esse tipo de processo promovia a participao ativa das
pessoas, muito mais que em um processo de resoluo de disputas tradicional.490
A reforma, assim, seria comandada por um comit ad hoc independente,
formado pelas pessoas afetadas pelas violaes de direitos (mais precisamente, por um
grupo delas), pelos advogados, funcionrios pblicos que trabalham na instituio
violadora e por experts. Essa perspectiva d conta do crescente nmero de acordos
firmados para a realizao das reformas estruturais (consent decrees) em oposio ao
ideal conduzido pelo juiz que atribui significado aos valores constitucionais.491

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
487

ZARING, National Rulemaking through Trial Courts, p. 1021 e ss.

488

RUBIN, Edward L.; FEELEY, Malcolm M., Judicial Policy Making and Litigation Against the
Government, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, v. 5, n. 3, p. 617664,
2002.

489

Ibid., p. 635.

490

CHAYES, The Role of the Judge in Public Law Litigation, p. 1308.

491

SCHOENBROD, David S.; SANDLER, Ross, Democracy by decree: what happens when courts
run the government, New Haven: Yale University Press, 2003, p. 7 e ss.

210

As duas abordagens do espao para defensores e crticos das structural


reforms. Os unilateralistas que as veem sob lentes positivas, como Fiss, ressaltam que
os juzes de fato atribuem significado aos valores constitucionais ao impedirem as
violaes de direitos nas instituies burocrticas, promovendo equidade. Os
multilateralistas com essas mesmas lentes afirmam que elas promovem a participao
da populao, o que integra as comunidades e torna a reforma mais eficiente (porque
atende precisamente s suas necessidades).492
A partir do ponto de vista negativo e unilateral, os juzes so megalomanacos
ao entenderem que podem realizar as reformas e o poder concentrado neles
ilegtimo.493 Multilateralmente, os juzes so vistos como supervisores passivos, que
no tm quase controle do desenrolar do processo. Para esses, os acordos firmados
atendem aos interesses de governantes com propostas malucas que no tm apoio ou
recursos financeiros para execut-las (por isso recorrem s cortes); aos funcionrios da
instituio violadora que desejam a mudana das prticas mas no tm apoio de
superiores hierrquicos; e ao grupo controlador que representa as vtimas. O grupo
controlador extremamente criticado por perder de vista os interesses dos
representados e por no trabalhar de forma suficientemente aberta e pblica.494
Existe tambm uma terceira perspectiva, que ambiciona ser mais realista e
reconhece o papel do juiz e das partes no processo afinal, o acordo sempre
cumprido sob a autoridade do juiz, que pode punir os responsveis pelo
descumprimento atravs do contempt of court. A atuao de todos seria muito
pragmtica, inviabilizando o objetivo de significao da Constituio realizada pelas
cortes os juzes e interessados escolhem entre alternativas factveis limitadas, no
tendo liberdade para a esperada atribuio de significado.495

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
492

ZARING, National Rulemaking through Trial Courts, p. 1036.

493

Como em DIIULIO, John J., Governing prisons: a comparative study of correctional


management, New York & London: Free Press, 1987.

494

SCHOENBROD; SANDLER, Democracy by decree: what happens when courts run the
government, p. 114 e ss.

495

ZARING, National Rulemaking through Trial Courts, p. 1017 e 1039.

211

Qualquer que seja a perspectiva adotada, no se pode negar que a maioria das
reformas estruturais (e foi) realizada via acordo. Os consent decrees so duramente
criticados por Fiss, que sempre se preocupou com a possibilidade de que o foco em
efetivao e na instrumentalidade desvirtuassem as reformas (os direitos se adaptariam
aos remdios, e no o contrrio). 496 Com os acordos, essa possibilidade se torna
praticamente uma certeza: os juzes homologam o decidido pelas partes sem ter
conhecimento do caso (pois no ouviram testemunhas ou apreciaram outras provas) e
emprestam sua autoridade a algo que no foi, de fato, decidido por ele. Um acordo
apenas uma forma de trazer harmonia e resolver conflitos e, no modelo de processo
proposto por ele, essa no a funo das cortes.497 No h espao para significao de
valores constitucionais em um acordo que sequer estabelece a responsabilidade da
instituio pelas violaes de direitos.498
No h como negar, entretanto, que os acordos realmente promovem a
participao das partes, vtimas e interessados, e que conseguem de fato vincular os
futuros governantes e representantes eleitos (em tese, mais facilmente que as
decises), facilitando a continuidade da reforma ao longo dos anos.499 Alm disso, as
reformas surgiram com o foco em efetividade e no em responsabilizao. Muitos dos
acordos judiciais so cuidadosamente detalhados e envolvem o Legislativo na
discusso para o estabelecimento da destinao gradual de recursos execuo do
acordado. Um exemplo de consent decree extremamente pormenorizado o que foi
firmado no caso U.S. v. Delaware, que denunciou as violaes de direitos perpetradas
pelo sistema de tratamento psiquitrico do estado. O governo no admitiu a
responsabilidade pelo ocorrido, mas concordou com um amplo plano para a reforma
total do sistema (o acordo encontra-se anexado tese).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
496

The remedy tailors the right FISS, Objectivity and interpretation, p. 167170.

497

FISS, Owen M., Against settlement, Yale Law Journal, v. 93, p. 10731092, 1983; o
entendimento foi reforado 25 anos depois em FISS, Owen, The History of an Idea, Fordham L.
Rev., v. 78, p. 12731280, 2009.

498

Cf. p. 2 do consent decree em U.S. v. Delaware, em anexo.

499

ZARING, National Rulemaking through Trial Courts, p. 10331035.

212

Os crticos das reformas tendem a menosprezar sua importncia e afirmar que


elas so coisa do passado que deixaram de acontecer por terem produzidos
resultados insatisfatrios. Na verdade, elas seguem sendo realizadas nas mais diversas
reas, 500 e as que versam sobre moradias e de-segregao de vizinhanas foram
iniciadas nos anos 90.501 As structural reforms continuam apesar de fortes golpes
contra elas. Alguns deles foram golpes contra as class actions em geral (como a
aprovao do Class Action Fairness Act em 2005502), outros foram ataques diretos s
reformas (como a aprovao do PLRA, Prison Litigation Reform Act, em 1996,
abordado a seguir). O seu prosseguimento ficou, entretanto, muito mais difcil, pois
no s a Suprema Corte se tornou mais conservadora nos ltimos anos, como todo o
Judicirio Federal. 503 A estratgia de conservadorizao das cortes no s
amplamente analisada pelos doutrinadores:504 ela abertamente discutida em relatrios
do Department of Justice (equivalente ao Ministrio da Justia) durante os governos
republicanos, em especial o de Ronald Reagan.505
Frequentemente, a legitimidade das reformas estruturais questionada devido
ao suposto fracasso do seu primeiro objetivo: a de-segregao das escolas. De fato, as
escolas nos Estados Unidos permanecessem segregadas entre brancos e negros, mesmo
com o fim da separao imposta por leis ou regulamentos. Isso foi causado pela
prpria viso conservadora do Judicirio, que nos ltimos anos tem dado a Brown uma
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
500

SCHLANGER, Margo, Civil rights injunctions over time: A case study of jail and prison court
orders, New York University Law Review, p. 550630, 2006, p. 554.

501

ZARING, National Rulemaking through Trial Courts, p. 1020.

502

O CAFA uma lei que, apesar do nome, tornou a certificao (procedimento inicial que verifica a
presena dos requisitos para a continuidade da class action e checa a representatividade daqueles que a
propuseram) muito mais difcil, por forar que elas migrem para as cortes federais, que passaram por
um processo de conservadorizao e tendem a negar.

503

Em 1992, 76% dos juzes federais haviam sido nomeados por presidentes republicanos. Esse
nmero diminuiu durante o governo Clinton, mas os juzes nomeados por eles se revelaram menos
radicais ( esquerda) que os conservadores. SCHLANGER, Civil rights injunctions over time, p. 595 e
ss.

504

JOHNSEN, Dawn E., Ronald Reagan and the Rehnquist Court on Congressional Power:
Presidential Influences on Constitutional Change, Indiana Law Journal, v. 78, p. 363, 2003.

505

U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE, Office of Legal Policy, Report to the Attorney General Justice without law: a reconsideration of the broad equitable powers of the federal courts,
[s.l.: s.n.], 1988.

213

interpretao restritiva: entende-se que o objetivo da deciso no era a criao de


escolas integradas, mas sim de impedir a segregao estabelecida na lei (de iure).506 O
entendimento menospreza as causas da diviso social que hoje reproduzida de facto
ela foi produzida por dcadas de segregao de iure, que gerou vizinhanas
separadas e impossibilitou a convivncia entre brancos e negros. A deciso em Brown,
ao contrrio do que pensam os conservadores, estabelece claramente que a integrao
era necessria, pois escolas racialmente divididas eram (e so) inerentemente ruins por
reforar a hierarquia entre raas forjada durante toda a histria dos EUA, dando
continuidade ao preconceito que marca o cotidiano dos estadunidenses. 507 Ainda
assim, no h como negar que a famosa deciso foi o estopim da movimentao
popular e poltica que levou aprovao das leis que consagram os direitos civis dos
negros no pas.508
O atual cenrio confirma o contra-diagnstico desse trabalho, que enfatiza
que as cortes pouco podem fazer sozinhas e que o sucesso ou fracasso das tentativas de
implementao de direitos pelo Judicirio dependem do contexto e da configurao de
outros fatores polticos. Fato que as reformas estruturais continuam movimentando
as cortes e influenciando juristas em todo o mundo, inclusive na Amrica Latina.509
J existe reforma estrutural no Brasil.510 Um dos maiores exemplos a ao
civil pblica do carvo,511 que versa sobre os danos ambientais gerados pela minerao
de carvo em Santa Catarina entre 1972 e 1989. Ela foi ajuizada em 1993 e ainda est
sendo executada verifica-se a implementao de um plano detalhado para a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
506

Esse entendimento foi firmado em Jenkins III, que afirmou que as cortes no deveriam fazer nada
em relao segregao de facto. O caso foi julgado aps a substituio do juiz Thurgood Marshall,
negro, ex-advogado da NAACP que trabalhou no caso Brown e militante da de-segregao; pelo juiz
Clarence Thomas, tambm negro e extremamente conservador.

507

MINOW, What Brown awakened, p. 1931.

508

Conforme o primeiro excurso.

509

Ver exemplos em FERRARO, Do processo bipolar a um processo coletivo estrutural, p. 19 e ss.

510

Alm dos autores brasileiros citados, tambm trata da reforma estrutural: VIOLIN, Jordo,
Protagonismo judicirio e processo coletivo estrutural: o controle jurisdicional de decises
polticas, Salvador: Juspodivm, 2013, p. 145 e ss.

511

ACP n.o 93.80.00533-4/JFSC, 1.a Vara Federal de Cricima, tratando dos danos at 1989 e que
engloba a ACP n.o 2000.72.04.003574-3/JFSC, referentes aos danos posteriores a essa data.

214

recuperao da regio elaborado em seis meses pelos rus. A deciso transitou em


julgado em 2014, mas a longa execuo (que pode ser dividida em quatro grandes
fases) comeou, seguindo os ditames da execuo provisria, em 2000.512
Em 2002, uma ao civil pblica foi ajuizada pelo Ministrio Pblico do
Estado do Rio de Janeiro buscando o fornecimento de medicamentos a
hipossuficientes. A ao foi proposta em face do estado e do municpio e logo ao
incio foi realizada uma audincia que resultou num acordo para a criao de uma
central de atendimento que organizasse a distribuio.513 Por fim, um ltimo exemplo
do ano de 2014: o Ministrio Pblico Federal ajuizou tambm uma ao civil pblica
contra a Unio e o Estado do Paran reivindicando um plano para o fim da
manuteno de presos em condies degradantes na Delegacia da Polcia Federal de
Londrina. Os rus foram ordenados a elaborar um plano para a soluo do problema e
cumpri-lo em oito meses. 514 Existe, tambm, uma ADPF requerendo a reforma
estrutural do sistema prisional do pas em tramitao no Supremo Tribunal Federal,
que ser abordada no ponto seguinte.515
importante destacar que a reforma estrutural j uma realidade, que passou
a existir por exigncias prticas, como aconteceu nos EUA, adiantando-se s
teorizaes. Os exemplos brasileiros ainda no buscaram a reforma completa de uma
instituio burocrtica ( exceo da mencionada ADPF), mas tambm podem ter esse
objetivo futuramente.
Para alm das necessidades prticas imediatas, h que se perguntar qual a
probabilidade de uma instituio violadora de direitos como o INSS ser
profundamente reformada em suas prticas (no se refere aqui a alteraes legislativas
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
512

Sobre o caso, cf. FERRARO, Do processo bipolar a um processo coletivo estrutural, p. 3840;
ARENHART, Srgio Cruz, Decises estruturais no direito processual civil brasileiro, Revista de
Processo, v. 225, p. 389, 2013; ARENHART, Processos estruturais no direito brasileiro: reflexes a
partir do caso da ACP do carvo.

513

ACP n.o 0132216-49.2002.8.19.0001, 8.a Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital, Rio de
Janeiro. O exemplo tambm de FERRARO, Do processo bipolar a um processo coletivo
estrutural, p. 40.

514

ACP n.o 5019363-91.2014.404.7001/JFPR, 4.a Vara Federal de Londrina, tambm em Ibid., p. 41


42.

515

Para outros exemplos, ver ARENHART, Decises estruturais no direito processual civil brasileiro;
FERRARO, Do processo bipolar a um processo coletivo estrutural.

215

que alteram esse ou aquele benefcio previdencirio) pelo Executivo ou Judicirio.


Grandes burocracias, afinal, tendem a permanecer as mesmas no tocante sua
estrutura e procedimentos mesmo aps a eleio de novos representantes.
As reformas so uma possvel resposta para questes aparentemente
insolucionveis e podem cumprir importante papel no controle de prticas violadoras
de direitos. Isso pode acontecer, inclusive, com o objetivo de proteger aqueles que a
sociedade considera indignos de proteo, como se ver a seguir.
b) A implementao de polticas pblicas impopulares
As reformas estruturais tambm podem ser usadas para garantir a tutela de
direitos que so corriqueiramente violados institucionalmente sem receber nenhuma
ateno do Poder Pblico. A proteo desses direitos politicamente impopular e, por
vezes, at mesmo contrria opinio da maioria da populao, de forma que o
isolamento poltico do Judicirio, to questionado, mostra-se curiosamente til.516
Um bom exemplo pode ser encontrado nas prises e carceragens brasileiras
que so, via de regra, instituies violadoras de direitos. Os presos so mantidos em
condies subumanas e a melhoria das instalaes e dos servios bsicos est fora das
prioridades estatais.
A modificao dessas polticas para o atendimento dos direitos mais bsicos
dos presos no possuem nenhum impulso poltico (political push) em vrios pases
(certamente o caso do Brasil). Assim, no razovel esperar que os representantes
eleitos iro destinar os escassos recursos pblicos para causas to impopulares, mesmo
que elas representem violaes de direitos humanos rigorosamente documentadas e
conhecidas. A reforma estrutural pode ser uma sada para o problema.
Nos Estados Unidos, foram vrios os casos de reformas estruturais nas prises.
At a dcada de 60, os presdios de alguns estados eram campos de trabalhos forados,
coadministrados por presos que conquistavam tratamento privilegiado e podiam
aplicar castigos fsicos aos demais para alcanar disciplina e dedicao no trabalho.
As reformas foram distintas em cada estado, pois partiam de contextos iniciais
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
516

FISS, The right degree of independence, p. 6061.

216

diferentes. A reao dos envolvidos na reforma tambm variou e, ao final, cada caso
obteve resultados tambm dspares.
No Arkansas, as reformas foram precedidas de vrios casos pontuais de
sucesso que pleiteavam direitos dos presos. Neles, os dirigentes dos presdios muitas
vezes assumiram posturas cooperativas, implementando mudanas rapidamente. As
condies das prises j eram conhecidas pela populao: espancamento dos
encarcerados com tiras de couro, trabalhos forados, abusos por parte dos presos que
obtinham posio privilegiada (e de controle dos demais) junto administrao,
ausncia de assistncia mdica e relatos de mortes no oficialmente divulgadas. Em
suma, as cadeias funcionavam como uma fazenda que se valia de mo de obra escrava,
em um verdadeiro plantation model. Em 1967, um relatrio requisitado pelo
governador e elaborado pela polcia do estado compilou e descreveu essas condies
precrias e violentas.517
Em 1969, em Holt v. Sarver, um caso encorajado pelo novo comissrio do
departamento de correes (responsvel pelas prises), a reforma foi iniciada e aos
poucos se expandiu para atingir todos os prisioneiros do estado. Muitas remedial
orders foram emitidas ao longo dos anos, at 1982, quando o caso foi encerrado.518
Como no haviam regulamentos ou padres para a administrao das instituies, a
tarefa do juiz foi mais que de reforma foi de transformao total. Cada problema
resolvido trazia novos problemas e o caso se prolongou por dcadas, passando para as
mos de um segundo juiz que, aps anos, nomeou um especialista para monitorar as
reformas (um special master). Ao final, as prises do Arkansas no se tornaram
perfeitas seguiam sendo locais terrveis , mas no se pareciam em nada com o que
eram na dcada de 60 (plantations movidas a trabalho escravo).519
No Texas, o cenrio foi bem diferente. O modelo prisional texano gozava de
alta popularidade e as prticas brutais eram parte de polticas pblicas consideradas
excelentes e eficientes. O caso Ruiz v. Estelle foi iniciado em 1974 pelo trabalho de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
517

RUBIN; FEELEY, Judicial Policy Making and Litigation Against the Government, p. 647650.

518

Em 1991 e 1999 foram feitos pedidos de reabertura do caso (ambos negados).

519

RUBIN; FEELEY, Judicial Policy Making and Litigation Against the Government, p. 650656.

217

cooperao entre um juiz e um advogado de direitos civis, e rapidamente foi ampliado


para se tornar uma class action envolvendo todos os presos e todas as prises do
estado, que tinha o maior sistema carcerrio do pas (com a maior populao de
presos). Depois de anos, um termo de acordo (um consent decree) para a
implementao das reformas foi firmado. O special master nomeado, porm, enfrentou
forte resistncia de todos os que trabalhavam no sistema. O apreo pelas tticas
adotadas, que haviam reduzido o custo dirio por preso de 4 para 1,25 dlares,
fomentaram as reaes negativas e conflitos com a administrao pblica. Alm disso,
o nmero de mortes de presos aumentou mais de 20 vezes nos anos iniciais da
reforma; a violncia e a resistncia s diminuram conforme os antigos funcionrios se
aposentaram e foram substitudos. A negociao da ordem final durou dois anos e o
caso foi finalmente encerrado em 1992. Ao longo dos anos, a agncia estatal
responsvel pelos presdios se reinventou e se profissionalizou, consolidando o
sucesso da reforma.520
A avaliao positiva desse caso, porm, no unnime. O sistema, que dava
recompensas a alguns presos, atribuindo-lhes a funo de coordenadores, era muito
popular e havia sido criado por um ex-professor da Universidade do Texas convertido
em administrador. Opositores destacam a postura autoritria adotada pelo juiz e o fato
de que algumas de suas ordens foram reformadas por instncias superiores. Para eles,
o resultado da reforma foi a desmoralizao dos funcionrios da agncia estatal e das
prises e uma maior lenincia em relao aos presos.521
Obviamente, o desacordo no diz respeito ao sucesso da reforma, mas deriva
de uma discordncia na avaliao da situao inicial das prises texanas. Para aqueles
que as julgavam desumanas e violadoras de direitos, o desfecho final do caso foi
extremamente positivo; mas para aqueles que aprovavam os trabalhos forados e a
superviso de presos por outros presos, ele foi certamente negativo. Parte-se aqui da
premissa de que o sistema prisional do Texas era particularmente cruel, pois escondia
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
520

FEELEY, Malcolm; RUBIN, Edward L., Judicial policy making and the modern state: how the
courts reformed Americas prisons, Cambridge & New York: Cambridge University Press, 1998,
p. 8095.

521

DIIULIO, Governing prisons, p. 205231.

218

seus abusos em estatsticas de bom comportamento alcanadas com violncia e terror


de presos contra presos.
O Congresso estadunidense tentou controlar (mas no impedir) a onda de
reformas com a promulgao de uma lei em 1996: o PLRA, Prison Litigation Reform
Act. O nmero de ordens judiciais envolvendo reformas foi reduzido, mas muitos
desses casos continuam a prosperar at hoje.522 Brown v. Plata envolve duas class
actions de encarcerados 523 na Califrnia, que sofrem com o pssimo atendimento
mdico nas cadeias superlotadas. A superlotao a maior causa do problema, pois os
mdicos no conseguem atender o enorme nmero de presos, que aumenta a cada ano.
O caso seguiu os procedimentos complexos estabelecidos no PLRA:524 as ordens
foram concedidas por um painel de trs juzes e o recurso foi diretamente direcionado
Suprema Corte (esses casos no passam pelo crivo do certiorari, o processo de
avaliao que seleciona os casos mais relevantes, e so automaticamente levados a
julgamento). A ordem proferida pelos juzes demandou a reduo da ocupao dos
presdios de 200% para 137,5% em cinco anos, sem determinar a forma de reduo. A
administrao poderia optar por construir mais prises, liberar presos que cometeram
crimes de menor potencial ofensivo, reduzir o tempo da pena por bom comportamento,
ou por qualquer outra medida. A reforma foi mantida pela Suprema Corte em 2011.525
No Brasil, em maio de 2015 foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal
a ADPF n. 347, relatando cuidadosamente as condies dos presdios no pas e
requerendo a elaborao, pelo governo federal, de um plano nacional para a superao
do estado de coisas inconstitucional do sistema penitencirio. A ao foi promovida
pelo PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), representado pela Clnica de Direitos
Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro
(UERJ). A petio inicial trata da reforma estrutural e de litgios estruturantes, pede
a avaliao e discusso do plano por diversas instituies, a participao da sociedade
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
522

SCHLANGER, Civil rights injunctions over time, p. 554.

523

Brown v. Plata o nome do caso na Suprema Corte. Originalmente, eram Plata v. Brown e
Coleman v. Brown.

524

A complexidade, obviamente, foi criada para dificultar a realizao das reformas.

525

Esse tambm um caso de broad injunction, que concede mais que a lei concederia.

219

civil e a elaborao de planos estaduais (tambm avaliados e debatidos publicamente).


A implementao dos planos deve ser supervisionada pelo STF, segundo os
proponentes.526
Acredita-se que as reformas estruturais so um meio hbil (e, no contexto
atual, o mais eficiente) para buscar a garantia de direitos bsicos dos presos brasileiros.
A proposta da ADPF pode concretizar a primeira reforma estrutural implementada
nacionalmente no pas aguarda-se, ansiosamente, por sua apreciao.

5.4. Poder executivo do juiz


O foco em ordens e na tutela especfica (alm da possibilidade de reforma
estrutural) levanta questionamentos imediatos sobre os meios coercitivos que podem
ser usados para garantir o cumprimento dessas decises. Os meios utilizados devem
ser os mais eficazes possveis e evitar o estabelecimento de multas peridicas
variveis. Tais multas (as astreintes) so o meio coercitivo mais conhecido e mais
utilizado pelos juzes brasileiros, mas em casos contra o Estado podem recair
novamente no regime de precatrios, no produzindo o efeito esperado. As multas,
acumuladas pelo no cumprimento da ordem, passam a integrar o grande bloco de
dvidas judiciais estatais, sem perspectiva de pagamento. preciso, portanto, pensar
em meios executivos que contornem essa dificuldade. Inicialmente, entretanto, sero
abordadas as medidas mais tradicionais de impor uma deciso judicial e de punir seu
descumprimento, para, a seguir, serem propostas solues menos ortodoxas.
a) O poder coercitivo do juiz: medidas tradicionais
A desobedincia a ordens judiciais reprimida, nos Estados Unidos, com trs
formas de contempt of court (algo como desprezo corte).527 Existe o criminal
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
526
527

O relato sobre a ADPF foi retirado de sua petio inicial.

Note-se que o contempt usado para desobedincia de ordens judiciais, ou seja, de injunctions. O
desrespeito a uma condenao a pagar indenizao (damages) combatido de outras formas, sendo
que a mais extrema, permitida em alguns estados, a body execution (que, ao fim e ao cabo, uma
priso por dvidas).

220

contempt (desprezo criminal, que configura crime), que pode condenar o executado a
pagar multas ou impor pena de priso. Em tese, ocorre quando a ordem foi
definitivamente descumprida e no h mais como voltar atrs. Essa espcie exige a
denncia por parte do promotor e instaura um processo criminal separado do
principal.528 O civil contempt (desprezo civil) se divide em duas espcies: coercive
civil contempt (desprezo civil coercitivo), na hiptese de descumprimento de ordem
que ainda pode ser cumprida. Tambm pode determinar o pagamento de multas e at
mesmo a priso, mas as penalidades atuam aqui como forma de coero do executado,
para for-lo a cumprir a ordem. A segunda espcie o compensatory civil contempt
(desprezo civil compensatrio), que estabelece multas pelo descumprimento da ordem
e que sero destinadas ao exequente, para indeniz-lo pelos prejuzos causados pelo
desobedincia.529 Esse o nico caso em que os recursos provenientes do pagamento
de multas so revertidos parte, pois a regra que sejam destinados ao Estado.530
Como se v, a possibilidade de priso daquele que descumpre a ordem no
serve para distinguir o criminal contempt do civil contempt. Nos casos civis, a priso
ser determinada sem uma denncia, por no estar relacionada a crime e por estar
vinculada apenas ao carter coercitivo da demanda. Na verdade, a distino entre uma
e outra forma j foi discutida em diversos casos, como em Hicks on behalf of Feiock v.
Feiock, e no de fcil determinao.531 A configurao do contempt como civil
elimina a necessidade de prova de que a ordem foi desobedecida conscientemente
(willfull violation),532 o que pode levar a classificaes propositalmente equivocadas
por parte dos juzes.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
528

Esse processo criminal muitas vezes chamado de sumrio e no respeita algumas garantias do
processo penal americano, inviabilizando, na maioria das vezes, o julgamento por jri. Esse
desrespeito descrito e criticado em NELLES, Walter, The Summary Power to Punish for Contempt,
Columbia Law Review, v. 31, n. 6, p. 956974, 1931.

529

LEVINE; JUNG; THOMAS, Remedies, p. 301 e ss.

530

RENDLEMAN, Doug, Compensatory Contempt: Plaintiffs Remedy When a Defendant Violates


an Injunction, University of Illinois Law Forum, v. 1980, p. 9711010, 1980, p. 972.

531
532

LEVINE; JUNG; THOMAS, Remedies, p. 302310.

DUDLEY, Earl C., Jr., Getting beyond the Civil/Criminal Distinction: A New Approach to the
Regulation of Indirect Contempts, Virginia Law Review, v. 79, n. 5, p. 10251098, 1993, p. 1031
1032.

221

A disciplina legal do contempt confusa, e o poder dos juzes em estabelecer


as sanes e medidas praticamente ilimitado. Alm disso, aquele que desobedece a
ordem judicial no pode alegar a ilegalidade ou inconstitucionalidade da prpria
ordem como matria de defesa isso estabelecido na collateral bar rule, que exige
que mesmo ordens ilegais devem ser cumpridas at que sejam revogadas pelo
Judicirio (pelo mesmo juiz ou mesma corte ou por outra corte, em sede de recurso).533
Essa regra frequentemente discutida pela doutrina, que a considera particularmente
preocupante nos casos em que a ordem judicial limita a liberdade de expresso.534
Embora o poder dos juzes em relao ao contempt seja praticamente
ilimitado, os doutrinadores e a Suprema Corte no sugerem sua reduo. A
importncia dada autoridade das cortes extrema e entende-se que o contempt
necessrio para o bom funcionamento de uma sociedade democrtica que garante a
liberdade individual dos cidados. 535 Assim, o controle desse poder geralmente
estabelecido atravs da exigncia de maiores e mais amplas garantias processuais a
serem respeitadas em contempt proceedings.536
O cenrio muito diferente no Brasil, onde a multa por descumprimento de
ordem judicial direcionada ao exequente em todas as situaes e a priso civil s
existe para a hiptese de no pagamento de alimentos. As leis brasileiras preveem
apenas ferramentas ineficientes para obrigar o cumprimento das decises: as multas
por litigncia de m-f e pela prtica de atos atentatrios dignidade da justia e o
crime de desobedincia.
O NCPC trata, como o antigo CPC, de penalidades separadas para litigncia
de m-f e para a prtica de atos atentatrios dignidade da justia. Alm disso, o juiz
pode estabelecer multas coercitivas para estimular o cumprimento de suas ordens. O
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
533

LABUNSKI, Richard E., Collateral Bar Rule and the First Amendment: The Constitutionality of
Enforcing Unconstitutional Orders, The, American University Law Review, v. 37, p. 323377, 1987,
p. 327328.

534

O caso Walker v. Birmingham, decidido pela Suprema Corte, um dos que reforam a collateral
bar rule. Esse caso envolveu a priso de Martin Luther King Jr. e outros ativistas de direitos civis pelo
descumprimento de ordens judiciais que impediram uma de suas famosas marchas no estado do
Alabama. Ibid., p. 334337.

535

Ibid., p. 324.

536

Cf. DUDLEY, Getting beyond the Civil/Criminal Distinction.

222

descumprimento injustificado de ordem judicial considerado ato atentatrio


dignidade da justia e litigncia de m-f, simultaneamente, sendo que a primeira
configurao implica multa de at 20% do valor corrigido do dbito (porque j em fase
de cumprimento de sentena) e a segunda, 1 a 10% (que pode ser aplicada durante a
fase de conhecimento) do valor da causa, podendo tambm ser fixada em at 10
salrios mnimos se este for irrisrio ou inestimvel (art. 80, 2o).
O art. 774 do NCPC afirma que so atentatrias dignidade da justia as
condutas (omissivas ou comissivas) do executado que configurem fraude execuo,
oposio maliciosa execuo e resistncia injustificada s ordens judiciais; alm de
outras atitudes referentes penhora, e por isso irrelevantes para casos envolvendo o
Estado. A caracterizao do descumprimento de ordem como ato atentatrio tambm
reforada no art. 77, 1o. J o art. 536, 3o, expressamente prev a penalidade de
litigncia de m-f em caso de descumprimento de ordem judicial, sem prejuzo da
responsabilizao por crime de desobedincia; e o art. 80 enumera as condutas
necessrias para que algum seja considerado litigante de m-f. Em todos os casos,
o valor da multa revertido para a parte contrria (art. 96 e art. 774, p. nico).
O crime de desobedincia, tipificado no art. 330 do Cdigo Penal, refere-se
desobedincia da ordem legal de qualquer funcionrio pblico, no existindo
modalidade especfica para a desobedincia de deciso judicial. A pena de deteno,
de quinze dias a seis meses, e multa. Por se tratar de crime de menor potencial
ofensivo, julgado nos Juizados Especiais Criminais, via ao penal pblica
incondicionada. O prazo prescricional demasiadamente curto apenas trs anos (art.
109, VI, do Cdigo Penal).
Ainda no se mencionou o principal problema em relao a essas medidas: o
seu cabimento e uso em aes contra o Estado. O pagamento por precatrios, por si s,
j inviabiliza a eficincia das punies previstas em lei. Alm disso, caso um
funcionrio pblico esteja deliberadamente se recusando a obedecer ordem judicial,
o estabelecimento de multas insuficientemente coercitivo, pois ele no ser afetado
por elas de nenhuma maneira.
Em relao ao crime de desobedincia, entendimentos recentes do Superior
Tribunal de Justia afirmam que o funcionrio pblico pode comet-lo se o

223

destinatrio da ordem estatal (REsp 1.173.226/RO, entre outros).537 Embora esse crime
seja de menor potencial ofensivo (e por isso o funcionrio no ser preso), a priso
sempre uma opo extremada, alm da coero gerada por ela parecer mnima e
insuficiente.
Em relao litigncia de m-f e aos atos atentatrios dignidade da justia,
surge o problema da atribuio de sua prtica diretamente aos funcionrios que se
recusam a cumprir ordens judiciais, para evitar que o sujeito passivo seja o ente da
Administrao Pblica e os funcionrios no sejam atingidos pelas medidas
coercitivas (ou sancionatrias). O art. 536, 3o do NCPC afirma que o executado que
descumpre ordem judicial incidir nas penas de litigncia de m-f e ser
responsabilizado pelo crime de desobedincia. Em primeiro lugar, ressalte-se que o
NCPC trata do cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao
de pagar quantia certa pela Fazenda Pblica em captulo separado, mas no o faz em
relao ao cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de
fazer, de no fazer ou de entregar coisa. A Fazenda, portanto, est sujeita aos mesmos
meios coercitivos que as pessoas privadas. A atribuio das penalidades de litigncia
de m-f e atos atentatrios dignidade da justia ao prprio agente pblico que
descumpriu a ordem parece lgica e devida. Afinal, se o agente o responsvel pelo
cumprimento da ordem e est ciente dela, deve cumpri-la pessoalmente. No deve o
patrimnio do Estado ser atingido por sua conduta desobediente. Se ele
criminalmente responsvel, tambm deve ser responsabilizado por sua conduta
indevida em relao ao processo, pois ele est dificultando seu andamento ao
embaraar o cumprimento e efetivao da deciso.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
537

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL, POR


SECRETRIO DE SADE DO ESTADO DE RONDNIA. CRIME DE DESOBEDINCIA.
POSSIBILIDADE DE CONFIGURAO. RECURSO PROVIDO. O funcionrio pblico pode
cometer crime de desobedincia, se destinatrio da ordem judicial, e considerando a inexistncia de
hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena da determinao judicial perder sua eficcia.
Precedentes da Turma. Rejeio da denncia que se afigura imprpria, determinando-se o retorno dos
autos ao Tribunal a quo para nova anlise acerca da admissibilidade da inicial acusatria. Recurso
especial provido, nos termos do voto do relator. (REsp 1173226/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011). Cf. tambm REsp 556.814/RS e RHC
13.964/SP

224

Por motivos similares, Luiz Guilherme Marinoni defende a aplicao de


astreintes diretamente contra autoridade pblica capaz de atender a deciso
jurisdicional. Ele afirma que a multa tem o objetivo de compelir o executado a cumprir
a ordem, sua efetividade depende da sua capacidade de intimidao e, por esses dois
motivos, s pode incidir sobre uma vontade. No caso de o executado ser o Poder
Pblico, a vontade responsvel pelo no cumprimento da deciso exteriorizada por
determinado agente pblico e a multa s pode alcanar sua finalidade se for imposta
diretamente ao agente que pode atender deciso judicial.538
Marinoni afirma que no h cabimento em rejeitar a imposio da multa ao
agente pelo fato de que ele no foi parte no processo, pois a multa no tem nenhuma
relao com o carter de parte (ou no) do agente, mas sim com a circunstncia de ele
ser o responsvel pelo cumprimento da deciso em razo sua posio de agente
pblico capaz de atender a ordem do juiz.539 Note-se que o agente no esta sendo
responsabilizado pela conduta do Estado, mas somente por sua prpria.
Nos Estados Unidos, existem casos de aplicao de multas contra as pessoas
fsicas dos agentes e contra o Estado simultaneamente, para assegurar o cumprimento
da deciso.540 Na verdade, a responsabilizao dos agentes pblicos por suas condutas
alcana outros patamares, j que eles podem ser diretamente condenados a indenizar as
pessoas pela prtica de condutas que violam a Constituio. Ela estabelecida em lei
nos Estados Unidos para agentes locais (municipais) e estaduais (42 U.S.C. 1983); e
para agentes federais, foi criada jurisprudencialmente, no caso Bivens v. Six unknown
named agentes of Federal Bureau of Narcotics, julgado pela Suprema Corte em
1971.541 A Suprema Corte decidiu que a conduta inconstitucional de agentes federais
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
538

MARINONI, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 478.

539

Ibid.

540

U.S. v. City of Yonkers e Spallone v. U.S. Esses casos so extremamente polmicos porque
envolvem uma ordem judicial para a aprovao de um ato regulatrio pelo city council em Yonkers,
ato esse que havia sido estabelecido em um plano de dessegregao de vizinhana construdo em
consenso com o Judicirio e os conselheiros municipais. O valor da multa chegou a resultados
absurdos e foi reduzido (apenas em relao s pessoas fsicas) no segundo julgamento.

541

Nesse caso, Webster Bivens, o autor, requereu indenizao de cada um dos agentes que invadiu sua
casa, algemou-o com uso de violncia na presena de sua esposa e filhos, e revistaram sua casa
procura de narcticos. Bivens foi levado sede do Judicirio Federal, onde foi interrogado, fichado e

225

gerava o direito a indenizar. Desde ento, as aes requerendo indenizaes de agentes


federais so chamadas de aes Bivens, mas elas no costumam obter muito sucesso,
ao contrrio do que ocorre com as aes pela violao de direitos constitucionalmente
estabelecidos por agentes municipais e estaduais.542 O objetivo por trs dessas aes
o de provocar a internalizao de custos pelos prprios funcionrios e desestimular
posturas negligentes e descuidadas em relao aos cidados.
No necessrio ir to longe no Brasil. As punies e o contempt of court
estadunidenses so excessivamente radicais e no se deseja defender a realizao de
mais prises. A meno ao dever de indenizar dos agentes nos EUA apenas serve de
exemplo das possibilidades de responsabilizao de funcionrios pblicos; e a
exposio do sistema serve apenas para comprovar que existem regras muito mais
rgidas para garantir o cumprimento de decises judiciais. Faz-se necessrio, na
verdade, o encontro de um ponto de equilbrio entre os dois cenrios.
preciso reforar que se existe uma ordem judicial, o agente no tem a opo
de descumpri-la (supondo-se, obviamente, que ele o responsvel pela ao). Se ele a
descumpre, pode ser penalizado diretamente por isso. Ainda assim, essa interpretao
pode encontrar grande resistncia na doutrina e na jurisprudncia. No Superior
Tribunal de Justia, existem entendimentos tanto admitindo que astreintes sejam
aplicadas aos agentes como no as permitindo.543 Existem alguns casos, portanto, de
aplicao dessa ideia, embora nem todos sejam bons exemplos: existem decises em
que os juzes impem as multas aos procuradores do INSS, ao invs de aplicar os

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
revistado, para depois ser liberado pois a acusao no foi recebida pelo juiz. No houve ordem
judicial para a invaso ou para a priso. DELLINGER, Walter, Of Rights and Remedies: The
Constitution as a Sword, Harvard Law Review, v. 85, p. 15321564, 1971, p. 15341537.
542

Os insucessos dos casos Bivens so mais relacionados com o fato de a responsabilizao dos
agentes federais ter sido criada pelas cortes (constituindo federal common law) do que pela
impossibilidade de responsabilizao direta. Zaring trata desses problemas e dos trs tipos de casos
que so expostos via Bivens. O terceiro modelo extremamente interessante, porque usado apenas
para dar visibilidade a casos polmicos, como os relacionados ao terrorismo, independendo das
chances de sucesso do processo. ZARING, David T., Three Models of Constitutional Torts, Journal
of Tort Law, v. 2, n. 1, p. 128, 2008.

543

Afirmando a possibilidade da aplicao de astreintes aos funcionrios: AgRg no AREsp


472.750/RJ e REsp 1.111.562/RN. Negando essa possibilidade: REsp 1.433.805 e REsp 747.371/DF.

226

meios coercitivos aos agentes que so efetivamente responsveis pelo cumprimento


das ordens.544
Essa opo no representa exatamente o ponto de equilbrio buscado, mas
uma alternativa frente preocupao com propor solues de lege lata e o descaso
com o cumprimento de decises judiciais. O poder de coero ao menos existe (de
alguma forma) se as penalidades e aqui se prope a possibilidade do uso de todas
simultaneamente para os descumprimentos reiterados so aplicadas aos agentes
responsveis.
Considerando a incerteza da eficincia dos mtodos tradicionais, faz-se
necessria a sugesto de outras formas de assegurar o cumprimento das decises
judiciais, o que se busca fazer a seguir.
b) Medidas no tradicionais e descumprimento reiterado e injustificado
Como a possibilidade de atribuio das multas coercitivas (e multas por
litigncia de m-f e por atos atentatrios dignidade da justia) aos agentes pblicos
permanece objeto de divergncia, preciso propor outras alternativas frente ao
descumprimento reiterado de decises judiciais. Alm disso, existe a possibilidade de
o descumprimento persistir mesmo aps o estabelecimento das multas, o que exige a
adoo de medidas mais drsticas.
A figura do receivership uma alternativa eficiente para casos de
descumprimento reiterado em que as multas no alcanam o fim almejado. Se o agente
pblico em questo o nico capaz de executar a ordem judicial e ele se recusa a fazlo, o juiz pode remov-lo da funo temporariamente e substitu-lo por outra pessoa,
possivelmente (mas no necessariamente) um agente da mesma entidade, para que a
ordem seja cumprida. Aps isso, os agentes retornam s funes anteriores. A pessoa
que recebe a funo determinada pelo juiz chamado de receiver (recebedor).
Alguns autores tratam as figuras do receiver e do special master (chefe
especial) como equivalentes, especialmente em casos de direito pblico, designando!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
544

IPEA, Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, Acesso Justia Federal: dez anos de juizados
especiais, Braslia: Conselho da Justia Federal e IPEA, 2012, p. 70.

227

os como adjunto judicial, ou judicial adjunct.545 Aqui, as duas figuras sero separadas,
pois o special master tem um papel mais amplo que o do receiver, atuando em casos
de reforma estrutural e administrando o cumprimento das diversas ordens judiciais ao
longo do tempo.546
Em seu surgimento, os receivers foram criados para administrar o patrimnio
de alguma pessoa ou entidade durante um processo. Nesse sentido, eles se pareciam
com os antigos sndicos e atuais administradores judiciais em processos de falncia e
recuperao de empresas. Com o tempo, seus usos foram sendo ampliados para, por
exemplo, serem utilizados pela agncia responsvel pela fiscalizao do mercado
mobilirio nos EUA (Securities and Exchange Commision) em processos voltados
contra sociedades por aes em atividades suspeitas, nos quais a agncia se utiliza dos
mais variados remedies (e medidas para assegur-los) para proteger investidores; entre
eles, a nomeao de um receiver.547
O uso de receivers se revelou particularmente eficaz em casos de inao de
agentes pblicos frente a ordens judiciais.548 Aps o descumprimento da ordem, o
agente pode justificar sua atitude, mas caso no o faa ou a justificativa seja rejeitada,
o juiz pode nomear um recebedor (receiver) para cumprir a deciso judicial no lugar
do agente. Aps o cumprimento, o agente pblico pode retomar suas funes.
A soluo funciona bem se a ordem a ser cumprida relativamente simples e
efetivada em poucos atos. Caso seja necessria a implementao de uma srie de
medidas para que o ente estatal no mais incorra em violaes de direitos, a situao
de reforma estrutural e no cabe a nomeao de um receiver. O recebedor deve atuar

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
545

WEINBERG, Joanna Kudisch, The Judicial Adjunct and Public Law Remedies, Yale Law &
Policy Review, v. 1, n. 2, p. 367394, 1983, p. 369, 372 e 376.

546

Esse tambm o entendimento que pode ser retirado das regras processuais estadunidenses: dentre
as Federal Rules of Civil Procedure, a Regra 53 trata especificamente dos masters e a Regra 66, dos
receivers.

547

DENT, George W. Jr, Ancillary Relief in Federal Securities Law: A Study in Federal Remedies,
Minnesota Law Review, v. 67, p. 865, 1982, p. 941946.

548

BRILL, Howard W., Citizens Relief against Inactive Federal Officials: Case Studies in
Mandamus, Actions in the Nature of Mandamus and Mandatory Injunctions, The, Akron Law
Review, v. 16, p. 339, 1982, p. 381387 e 396.

228

apenas durante o tempo necessrio para o cumprimento da ordem,549 no sendo sua


nomeao em si uma forma de impedir a violao de direitos ele no , portanto, um
substituto permanente do agente pblico; apenas um meio de assegurar o
cumprimento de uma deciso judicial.
Medidas mais drsticas podem ser utilizadas em face de descumprimento
reiterado e injustificado, como a suspenso de parte das atividades de um ente do
Poder Pblico, o fechamento parcial de estabelecimentos ou a emisso de uma ordem
negativa (negative order), impedindo a realizao de qualquer atividade a no ser
aquelas necessrias para o cumprimento da deciso. Exemplos dessas medidas podem
ser encontradas nas reformas estruturais de prises j mencionadas.
Todas as medidas drsticas mencionadas aqui podem causar problemas ainda
maiores aos cidados que tm seus direitos violados. O fechamento parcial da
instituio pode causar prejuzos terrveis populao. Elas podem, entretanto, ser
teis em casos extremados, como os que envolvem prises por exemplo, impedindo
a admisso de mais presos se a ocupao est acima do permitido.
A possibilidade de definir os meios coercitivos e sub-rogatrios necessrios ao
cumprimento da deciso foi autorizada pela lei brasileira e, por isso, as medidas
mencionadas nesse ponto so apenas sugestes. O juiz livre para adaptar os meios
coercitivos e sub-rogatrios ao caso e s dificuldades encontradas e deve faz-lo
sempre que necessrio. Em relao s medidas mais graves, preciso averiguar
sempre os efeitos junto populao (especialmente s vtimas das condutas
violadoras). Em todo caso, deseja-se ressaltar que outras medidas, alm das astreintes,
so possveis.550

5.5. Por ltimo, os precatrios

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
549
550

DENT, Ancillary Relief in Federal Securities Law, p. 943.

Note-se que as multas sugeridas nessa seo servem apenas para o descumprimento das decises ou
como meios coercitivos. Como se afirmou antes, d-se preferncia tutela especfica para evitar a
violao de direitos.

229

Em ltimo lugar est o problema que no pode ser solucionado a partir de


interpretaes das leis vigentes e que, portanto, foge dos objetivos do presente
trabalho. Ao mesmo tempo, ele no poderia deixar de ser mencionado. Afinal, a
questo dos precatrios no est solucionada no Brasil: ela no foi resolvida com a
ADI n. 4357. A deciso do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
do regime especial, que institucionalizava o calote das dvidas judiciais estatais, mas
no estabeleceu propriamente um prazo ou um mtodo para seu pagamento.
Alm disso, especialmente problemtico que o regime especial vigorar
parcialmente, mesmo sendo inconstitucional, at 2021. Considerando que a declarao
da inconstitucionalidade se deu em 2013, so oito anos de sobrevida de um regime
contrrio ao direito. Ele autoriza a realizao de acordos diretos que reduzem o valor
dos precatrios em at 40%, manteve a correo por ndices abaixo da inflao por
dois anos e continua exigindo que os entes federados depositem no mximo 2% da
renda lquida para o pagamento das dvidas oriundas de decises judiciais.
A suposta obrigatoriedade do pagamento completo at 2020 foi alardeada pela
mdia e recebida com empolgao pela populao.551 Na verdade, o STF sequer fala
expressamente no ano de 2020 no acrdo. Esse prazo deduzido a partir da sobrevida
do regime especial durao de 5 anos a partir de janeiro de 2016, o que leva
afirmao de que at 2020 (final de 2020) todos os precatrios devem ter sido pagos.
Mas no h uma relao direta entre o fim do regime especial e o pagamento total.
At 2021, os entes federados s precisam depositar no mximo 2% de sua
renda lquida nas contas que se destinam ao pagamento dessas dvidas. Para alguns
estados, isso significa que s sero pagas em muitas dcadas e no em cinco anos.
Tome-se como exemplo o estado do Esprito Santo, que responde por uma dvida
judicial aproximada de R$ 9,54 bilhes e teve receita corrente lquida em 2009 de R$
7,5 bilhes. Mesmo que ele deposite 1,5% dessa receita, como determina o regime
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
551

RAMALHO, Renan, Governos devero pagar precatrios atrasados at fim de 2020, decide
STF, G1 Economia, disponvel em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/03/governosdeverao-pagar-precatorios-atrasados-ate-fim-de-2020-decide-stf.html>, acesso em: 29 jun. 2015;
INNOCENTI, Marco Antonio, Supremo Tribunal Federal coloca ponto final na inadimplncia dos
precatrios, Consultor Jurdico, disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-09/marcoinnocenti-ponto-final-inadimplencia-precatorios>, acesso em: 29 jun. 2015.

230

especial (o que no ocorreu em 2009, quando foi efetuado um pagamento


correspondente a 0,033% da receita), o estado levaria 85 anos para quitar seus
precatrios. Isso sem considerar que a dvida aumenta a cada ano.552
O Supremo, portanto, no resolveu o problema do precatrio e no existem
perspectivas realistas de pagamento at 2020. A situao, na verdade, pode se
deteriorar ainda mais, pois a imprensa divulgou que representantes de dois dos entes
federados mais endividados do pas se articulam para a criao de um projeto de
emenda constitucional que altere o que foi estabelecido pelo STF. 553 A proposta,
segundo o anunciado, estabelecer o valor de 3% da reserva lquida como valor
mximo destinado ao pagamento das dvidas judiciais. Note-se que tal proposta
estabelece um valor superior ao estabelecido no regime especial, o que por si s j
revela que o seu cumprimento insuficiente para quitar as dvidas no prazo
estabelecido.
A questo dos precatrios, entretanto, precisa ser solucionada de alguma
forma: ela a maior evidncia da irresponsabilidade do Estado brasileiro e
compromete o controle pela via judicial. Ao fim e ao cabo, ela confirma o descaso
para com as decises jurisdicionais, evidenciando que elas s precisam ser cumpridas
por particulares, jamais pelas entidades estatais. Anteriormente, se fez referncia
institucionalizao do calote via EC n. 62, mas na verdade o prprio regime de
precatrios, no estado crtico em que se encontra, j calote publicamente chancelado,
independentemente dos absurdos do regime especial.
Uma

questo

que

apareceu

no

julgamento

da

ao

direta

de

inconstitucionalidade e que frequentemente mencionada por crticos de atitudes mais


drsticas para o pagamento das dvidas, a dos precatrios de valores absurdos, ou,
para usar a expresso do Min. Lewandowski, dvidas artificiais. So casos de dvidas
em

valor

muito

superior

ao

plausvel,

comumente

exemplificados

com

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
552
553

Os clculos so do Ministro Carlos Ayres Britto, no seu voto na ADI n. 4357 (cf. p. 58 do acrdo).

E fazem esses planos superando desavenas politico-ideolgicas (que so consideradas


insuperveis quando esses representantes precisam cooperar para o bem-estar da populao):
CONSULTOR JURDICO, Haddad e Alckmin querem PEC para adiar pagamento de
precatrios, Consultor Jurdico, disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-04/haddadalckmin-planejam-pec-alterar-regime-precatorio>, acesso em: 29 jun. 2015.

231

expropriaes

554

de imveis cujo valor do precatrio no guarda nenhuma

correspondncia com o valor do bem expropriado.


Os Ministros citam o Caso da Pirambeira, no Estado de So Paulo. Antes do
governo declarar as pores mais altas da Serra do Mar reas de preservao
ambiental, algumas pessoas adquiriram essas terras e ajuizaram, aps o decreto, aes
judiciais de desapropriao indireta contra o Estado. Foram concedidas indenizaes
integrais, em valor altssimo, por reas protegidas, alcanando inclusive espaos em
declive acentuado (as pirambeiras) em que no se podia plantar ou construir nada.
Esses precatrios alcanaram valores bilionrios e o Estado posteriormente ingressou
com uma ao visando anul-los. O Min. Lewandowski participou desse julgamento
como desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo e comparou o valor da
indenizao por metro quadrado com o valor da mesma rea em Ribeiro Preto, lugar
de terra roxa extremamente frtil. Descobriu que o Estado estava pagando mais de cem
vezes o valor da terra roxa pelas pirambeiras da Serra do Mar.555
A suspeita de fraudes nessas situaes leva muitos a desconfiar das dvidas de
precatrios. Ainda assim, no se pode esquecer que esses casos foram todos decididos
pelo Judicirio, e que o no pagamento dos precatrios no meio adequado para
resolv-los. Por mais chocantes que sejam, eles no levam concluso de que toda a
dvida fraudulenta.556
Alis, a suspeita de fraude e ilegalidade perpassa toda a dvida pblica (interna
e externa), no ficando restrita s dvidas judiciais. O tema foi objeto de investigao
via Comisso Parlamentar de Inqurito entre os anos de 2008 e 2009. O relatrio final,
aprovado por maioria, no recomendou a realizao de auditoria para verificar abusos
e ilegalidades na formao e nos reajustes da dvida.557 Foi elaborado, porm, um voto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
554

Segue-se a expresso genrica usada pelo Ministro Lewandowski.

555

Cf. p. 203-204 do acrdo da ADI n. 4357.

556

Trata-se, mais uma vez, do uso de causos como argumentos, prtica comum no cenrio jurdico
brasileiro. O tema j foi abordado em outro trabalho, em referncia aos causos usados como defesa
da manuteno do efeito suspensivo ex lege da apelao. FONSECA, Problemas estruturais do
Judicirio: por um processo civil factvel.

557

NOVAIS, Pedro, Relatrio final da Comisso Parlamentar de Inqurito destinada a investigar


a dvida pblica da Unio, Estados e Municpios, Braslia: Cmara dos Deputados, 2010.

232

em separado, apontando vrios casos de endividamento e renegociaes obscuros


(durante a dcada de 70, por exemplo, quando parte da dvida foi contratada e
autorizada somente pelo Banco Central; renegociaes que no respeitaram o
procedimento estabelecido na Constituio; renegociao de dvidas prescritas durante
a dcada de 90; entre outros).558 Vale lembrar que a realizao de tal auditoria, jamais
realizada, foi prevista no art. 26 do ADCT, e que a Ordem dos Advogados do Brasil
autora de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 59) sobre o tema.
A ADPF, protocolada em 2004, ainda no foi julgada.559 Nenhuma dessas suspeitas fez
com que os juros e amortizaes da dvida pblica federal deixassem de ser pagos,
ressalta-se.
O problema dos precatrios e a consequente inefetividade do controle via
Judicirio tambm revelada, de maneira curiosa, pelas tentativas de evitar essa
modalidade de execuo. Como j afirmado no captulo 3, as condenaes do Estado a
pagar quantia estariam subordinadas ao regime de precatrios, exceto nos casos de
pequeno valor pagos via RPVs. Na ao originria n. 1.773 (STF), o Ministro Luiz
Fux deferiu, em antecipao de tutela, o pedido de extenso do auxlio moradia, j
pago a juzes de direito e membros do Ministrio Pblico em diversos estados do pas,
aos juzes federais. No houve previso oramentria para tanto, tampouco foi editada
lei federal sobre a matria (considerando que leis estaduais criaram os benefcios nos
tribunais ordinrios); e a condenao implica gasto considervel para a Unio: o
Ministrio do Planejamento estimou o valor de R$ 101,2 milhes somente para o
perodo de setembro a dezembro de 2014.560 Apesar disso, sequer se cogitou que esse
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
558

VALENTE, Ivan, Voto em separado - Comisso Parlamentar de Inqurito destinada a


investigar a dvida pblica da Unio, Estados e Municpios, Braslia: Cmara dos Deputados, 2010.

559

Para mais informaes sobre a necessidade da auditoria da dvida pblica, cf. a pgina da
Auditoria Cidad da Dvida, que indica, entre outros dados, o crescimento da destinao de recursos
pblicos para o pagamento de juros e amortizaes da dvida: em 2009, foram 35,57% do oramento;
em
2014,
45,11%.
Auditoria
Cidad
da
Dvida,
disponvel
em:
<http://www.auditoriacidada.org.br/>, acesso em: 2 abr. 2015.

560

Notcias STF: Unio questiona deciso que determinou pagamento de auxlio-moradia a


juzes
federais,
Supremo
Tribunal
Federal,
disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=276625>,
acesso
em:
4 mar. 2015.

233

valor teria que ser pago via precatrios isso no foi levantado sequer nos casos (nas
esferas estaduais) em que o auxlio foi (ou est sendo) pago retroativamente.561
As dvidas com precatrios so, de fato, imensas e exigir seu pagamento
imediato a partir das receitas lquidas estatais seria catastrfico, pois os valores das
excedem as receitas dos entes federados em bilhes. Entretanto, no se pode esquecer
que se trata de uma dvida peculiar em relao s demais que so contradas pela
Unio, Estados e Municpios, pois ela no contabilizada como dvida pblica. As
dvidas pblicas dos entes, tanto internas quanto externas, no consideram o valor dos
dbitos gerados por decises judiciais e os precatrios permanecem, portanto, em um
limbo contbil. O seu no pagamento passa despercebido por longos perodos de
tempo: o municpio de Joo Pessoa no pagou nada entre 2003 e 2013, por exemplo.562
Considere-se a situao do Estado do Paran. Em um relatrio realizado pelo
Conselho Nacional de Justia, a dvida em precatrios junto ao Tribunal de Justia
local em julho de 2012 era de mais de R$ 6 bilhes.563 A dvida do Estado, na mesma
poca, era de mais de R$ 12 bilhes, considerando valores referentes ao Tesouro
Nacional e instituies financeiras pblicas e privadas.564 Na verdade, a dvida pblica
era superior a R$ 18 bilhes, mas essa soma no aparece em relatrios oficiais,
ocultando o valor real 50% superior. Essa situao se repete na maior parte dos entes
federados, e o precatrio, alm de ser calote institucionalizado, revela-se como mtodo
de escamoteao da dvida pblica.
O motivo pelo qual esse tema foi deixado por ltimo no presente captulo, que
procura apontar meios de efetivao para decises judiciais, diz respeito dificuldade
da resoluo do problema, e no falta de importncia. Como se afirmou, os
precatrios so grandes obstculos ao controle judicial do Estado e comprometem
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
561

GOMES, Marcelo, TJ-RJ aprova auxlio-moradia retroativo a 10 anos - Poltica, Estado,


disponvel em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,tj-rj-aprova-auxilio-moradia-retroativo-a10-anos,1025100>, acesso em: 4 mar. 2015.

562

Em relao aos precatrios junto ao Tribunal de Justia da Paraba, conforme o Min. Carlos Ayres
Britto. Ver acrdo ADI n. 4357, p. 59.

563

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Relatrio Precatrios: reestruturao da gesto nos


tribunais, p. 55 e ss.

564

Para consultar a dvida pblica dos Estados e Municpios, consultar pgina do Banco Central do
Brasil (http://www4.bcb.gov.br/fis/dividas/lestados.asp).

234

enormemente a eficcia das decises. Entretanto, no se vislumbram hoje meios de


resolver a questo a partir do ordenamento atual. O Supremo Tribunal Federal perdeu
a oportunidade de estabelecer uma forma eficiente de pagamento no julgamento da
ADI n. 4357 e provavelmente aquilo que foi definido na deciso no ser suficiente
para garanti-lo.
O que se sugere aqui, portanto, no pode ser extrado do atual ordenamento,
mas ainda assim se apresenta como uma alternativa ao problema. Entende-se que eles
precisam ser contabilizados como parte integrante da dvida pblica. No julgamento da
ao direta de inconstitucionalidade, a Ordem dos Advogados do Brasil mencionou o
caso do Mato Grosso para evidenciar a possibilidade de quitao da dvida. O Estado
realizou uma srie de operaes financeiras e quitou seus precatrios, convertendo-o
em dvida pblica. Em sua manifestao durante o julgamento, o representante da
OAB ressaltou que tais operaes podem ser realizadas por outros entes federados.565
A partir do momento em que eles quitassem suas dvidas dessa forma, poderiam passar
a seguir o regime previsto no art. 100 da Constituio e incluir as condenaes de um
ano no exerccio seguinte. Trata-se de forma de transformar os precatrios naquilo que
realmente so uma porcentagem da dvida pblica impossibilitando seu no
pagamento ou a inao dos governantes.
Obviamente, as condies dos emprstimos tomados para realizar o
pagamento dos precatrios no sero to boas quanto s acarretadas pelo mero no
pagamento (o regime atual), com juros de 6% ao ano e correo monetria pelo IPCAE, mas isso, na verdade, apenas evidencia que o regime de precatrios ridiculamente
injusto para a populao, pois propicia condies absurdas ao Estado. Trata-se de uma
forma de responsabiliz-lo pelas violaes de direitos causadas e pelas dvidas
contradas. Afinal, por que deveria a dvida proveniente de condenaes judiciais ser
menor que as demais dvidas estatais?
Por mais que a soluo aqui proposta tenha baixssima probabilidade de
adoo, apenas se desejou lanar um outro olhar para o problema, ressaltando a
ocultao da dvida e o descaso com o seu pagamento. importante ao menos ter
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
565

Cf. p. 206-207 do acrdo da ADI n. 4357.

235

cincia de que as consequncias do regime de precatrios so graves e de que no se


pode encarar a situao como insolucionvel.
***
A defesa de todos os mecanismos de controle aqui mencionados no implica a
desnecessidade de adotar uma postura deferente em relao Administrao Pblica
ou ao Legislativo. Como mencionado no captulo 1, a deferncia deve ser uma via de
mo dupla em relao aos trs poderes.
Nos casos em que no h violao em massa de direitos, o Judicirio deve,
sempre que possvel, permitir que o ente estatal corrija sua prpria conduta. Se ele, por
exemplo, no seguiu os procedimentos legais ou no respeitou garantias processuais,
como o contraditrio e a ampla defesa, deve ter a chance de refazer seus atos da
maneira correta se isso no implicar violaes ainda maiores, claro. Essa conduta
chamada de set aside and remand invalidar e devolver nos Estados Unidos. 566
No porque os entes estatais geralmente violam os direitos dos cidados que o
Judicirio tem autorizao para desconsiderar a possibilidade de agirem corretamente.
Alis, justamente porque se acredita na possibilidade de uma mudana de conduta
dos entes pblicos brasileiros que se aposta no uso do processo coletivo como forma
de atu-la.
O cuidado em terminar o captulo com uma observao sobre deferncia est
de acordo com as ideias que nortearam todo o trabalho, como a rejeio das solues
simples, das abordagens dicotmicas artificiais, dos diagnsticos radicais que no
oferecem caminhos e, principalmente, com a rejeio da supervalorizao dos
tribunais. A constatao das falhas do Executivo e Legislativo , simultaneamente, a
comprovao das falhas do Judicirio.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
566

De acordo com o APA (Administrative Procedure Act, de 1946). Cf. LEVINE; JUNG; THOMAS,
Remedies, p. 4345.

236

EXCURSO 3: O IMAGINADO CONCRETO

A factibilidade revela uma dimenso especfica da realidade: o imaginado


concreto. Afinal, tudo que imaginado existe, e tem.567 A utopia imaginada existe,
de alguma forma: ela existe na medida em que precisa ser imaginada para poder servir
de inspirao e para consubstanciar o melhor que se pode conceber. E esse melhor
concebvel tambm necessrio para determinar as impossibilidades prticas que
impedem que ele se realize de fato. A utopia tambm serve, portanto, para medir as
impossibilidades que bloqueiam sua realizao.
A partir das impossibilidades e da utopia, constroem-se metas factveis, que
impulsionam a ao humana para o melhor, sem, contanto, esconder que no h como
se aproximar da utopia. nesse sentido que a factibilidade revela o imaginado
concreto, o melhor que podemos realizar e que pode ser estabelecido como meta.
Depois da elaborao de um contra-diagnstico da judicializao, da descrio
do fracasso dos instrumentos controladores da atividade poltica do Judicirio e da
impossibilidade de criao de limites abstratos a essa atuao; seguiu-se uma srie de
apostas sobre como lidar com o problema, que envolve no s o questionamento da
legitimidade de certas decises judiciais (como o diagnstico parece insinuar) mas
principalmente a considerao do comportamento do Estado frente populao do
Brasil. Nesse terceiro excurso, cabe tratar do imaginado concreto de um tema
concreto especfico, que pode servir de pano de fundo para as apostas j enunciadas.
No por acaso, o tema escolhido o direito sade. De forma ambgua, a
judicializao do direito sade , ao mesmo tempo, um sucesso estrondoso e um
fracasso retumbante. Ela um sucesso porque proporcionou diversos avanos na
poltica pblica de sade. Em primeiro lugar, por impulsionar o fornecimento dos
medicamentos de tratamento aos portadores do vrus HIV. Em segundo lugar, e
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
567

A frase de Estamira, uma senhora que sofria de distrbios mentais e que trabalhava no aterro
sanitrio do Jardim Gramacho, no Rio de Janeiro. Ela a personagem principal de um documentrio
que leva seu nome e foi filmado em 2006 por Marcos Prado. Estamira trata de vrios temas filosficos
e de questes atuais, como o destino da produo de lixo, com um discurso potico, eloquente e louco.

237

principalmente, por proporcionar avanos tecnolgicos ao Sistema nico de Sade,


pois antes da judicializao no havia um procedimento bem delineado para a
incorporao de novos medicamentos s listas de fornecimento. Graas aos diversos
processos judiciais e s discusses que eles instauraram, foi aprovada a Lei n. 12.401
de 2011, que regulamentou a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia
em sade.
Por outro lado, o fracasso: a judicializao trouxe pedidos de medicamentos
carssimos, que no so fornecidos a toda a populao, e que foram custeados pelos
cofres pblicos para atender somente aqueles que ajuizaram aes. Os valores dos
gastos federais com esse tipo de demanda judicial crescem estrondosamente: em 2005,
foram despendidos aproximadamente R$ 2,5 milhes e em 2011, inacreditveis R$
266 milhes.568
As tentativas de controle, portanto, falharam. O estabelecimento de critrios
objetivos pelo Supremo Tribunal Federal, a reserva do possvel, o mnimo existencial
e outros no conseguiram controlar as decises que concedem medicamentos que no
constam na lista do SUS. Na verdade, esses mecanismos de controle s obtiveram
algum sucesso com o processo coletivo; ou seja, nos casos em que os demandantes no
tm histrias e nem rostos. Neles, os juzes se colocam no lugar do administrador e
fazem as contas para determinar o impacto oramentrio da concesso da medida.
Neles, o atendimento ao direito sade fica em segundo plano.
Esquecem-se os magistrados que somente atravs das aes coletivas eles
podem garantir que os brasileiros recebam um tratamento isonmico em relao ao
direito sade; e que nas aes individuais eles fornecem o tratamento para um mas
ao mesmo tempo negam para todos que esto em igual situao. Entende-se que esse
aspecto negativo da judicializao muito mais pernicioso que o desvio de recursos
oramentrios, pois a elaborao e o cumprimento do oramento so questes que
precisam ser consideradas em qualquer afirmao sobre esse suposto desvio.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
568

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Relatrio sistmico de fiscalizao da sade, Braslia:


Tribunal de Contas da Unio, 2013, p. 139.

238

Um dos motivos da dificuldade em estabelecer limites est justamente na


concepo brasileira do direito sade. O modelo brasileiro fundamentado na
universalidade de atendimento e financiamento atravs da tributao geral, fazendo
com que o sistema seja classificado como beveridgeano, porque segue os moldes do
sistema nacional ingls criado em 1948 a partir das concluses do Relatrio
Beveridge. Na dcada de 70, entretanto, o National Health System ingls foi
reformulado e os servios passaram a ser prestados por agentes pblicos ou privados.
O financiamento pblico se manteve, mas o Estado passou a ser o gerenciador dos
servios, ao invs de ser seu provedor direto. O Brasil, aps 1988, possui um sistema
nacional para o atendimento universal da populao.569
Os princpios universalistas do SUS pretendem prestar servio de sade
integral populao, sem discriminar seus usurios, o que significa que pessoas que
podem pagar pelo tratamento podem obt-lo gratuitamente570 sem que isso viole as
regras do sistema. 571 Todos esses aspectos do sistema dificultam a limitao da
judicializao.
Na verdade, apesar de se falar constantemente em judicializao das polticas
pblicas, no exatamente isso que acontece no Brasil. No existe judicializao da
poltica pblica de sade,572 pois essas aes com pedido de medicamentos ou de
tratamentos no discutem, de fato, polticas pblicas. Elas apenas pedem uma
providncia relativa a uma enfermidade especfica. Na verdade, sequer se discute
sade, no sentido de sua manuteno, de preveno de doenas e de atendimento
populao.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
569

PIVETTA, Saulo Lindorfer, Direito Fundamental Sade: Regime Jurdico, Polticas Pblicas
e Controle Judicial, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 173181.

570

Nesse sentido, a regra que estabelece a obrigao de ressarcimento ao SUS das operadoras de
planos privados de sade de constitucionalidade duvidosa (art. 32 da Lei 9.656/1998). Contudo, ela
teria sido afirmada pelo STF no julgamento da cautelar na ADI 1931-8 (que foi, em si, negada). O
tema, porm, ser apreciado novamente em controle concreto (foi reconhecida a repercusso geral no
RE 597.064).

571

MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Debora; SCHWARTZ, Ida Vanessa Doederlein, A tese da


judicializao da sade pelas elites: os medicamentos para mucopolissacaridose, Cincia &amp;
Sade Coletiva, v. 18, n. 4, p. 10791088, 2013, p. 1090.

572

A frase e a constatao so do Procurador de Justia Marco Antonio Teixeira, do Ministrio


Pblico do Estado do Paran.

239

Mesmo assim, no possvel descartar a judicializao por completo, pois os


cenrios so distintos em diferentes lugares do pas. Embora os casos mais alardeados
de judicializao envolvam medicamentos ou tratamentos muito caros e, por vezes, de
carter experimental, uma grande parte dos processos requer apenas o fornecimento de
medicamentos que esto previstos na lista do SUS. So, portanto, pedidos de
implementao de poltica pblica j definida, mas no efetivada. No h,
absolutamente, como negar que essas aes so de carter distinto das mencionadas
anteriormente. Nelas, no h necessidade do exame de qualquer informao tcnica ou
de qualquer considerao sobre a efetividade do tratamento, porque isso j foi
previamente verificado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, pelo SUS e
pelo CONITEC (Comit Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS),
dependendo do quo recente o medicamento.
No Rio Grande do Sul, um dos estados com maior nmero de aes com
pedidos de efetivao do direito sade (com gastos de R$ 235 milhes em 2014)573 a
ausncia de medicamentos que constam na lista a uma das maiores causas de
processos. Uma das causas do problema o descumprimento do valor mnimo de
recursos aplicados na sade, que de 12% do arrecadado com impostos estaduais,
segundo a Lei Complementar n.141/2012. Em 2006 e 2007, esse valor ficou prximo
dos 5%; nos trs anos seguintes ficou perto dos 7%; em 2013, perto dos 8%; para
alcanar apenas 9,71% em 2012.574
O Tribunal de Contas da Unio, atravs de sua Secretaria de Controle Externo
no Rio Grande do Sul, realizou auditorias em 52 municpios gachos para verificar o
investimento de recursos na sade (de acordo com a mesma LC n. 141, municpios
devem reverter 15% do arrecadado com impostos municipais para o setor) e constatou
que, no ano de 2012, cerca R$ 89 milhes foram aplicados com atraso e que os saldos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
573

Esse nmero, na verdade, levanta questionamentos, considerando que o gasto total com essas
demandas em todo o pas, em 2012, foi de R$ 266 milhes. Ou os valores crescem em uma progresso
geomtrica assustadora ou o dado divulgado pelo Rio Grande do Sul engloba outros custos.
VASCONCELLOS, Jorge, Rio Grande do Sul se articula para frear a judicializao da sade,
Conselho Nacional de Justia, disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79376-rio-grandedo-sul-se-articula-para-frear-a-judicializacao-da-saude>, acesso em: 20 abr. 2015.

574

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Relatrio sistmico de fiscalizao da sade, p. 141.

240

remanescentes (que no foram aplicados) ultrapassavam as dezenas de milhes. No


sistema de Ateno Bsica, que a porta de entrada do SUS e que soluciona (ou
deveria solucionar) a maioria dos problemas de sade da populao, foram R$ 47
milhes no investidos, somente nos municpios analisados. Em relao Vigilncia
em Sade, R$ 11 milhes no foram aplicados no Incentivo Programa DST/AIDS; o
que parece entrar em conflito com o fato de que em 2010 o Rio Grande do Sul havia
apresentado a maior taxa de incidncia de AIDS do pas.575
A questo dos investimentos em sade, em geral, problemtica. O mesmo
estudo do Tribunal de Contas constatou que vrios estados no atingem o percentual
mnimo de investimentos estabelecido por lei entre eles, o estado do Paran, que
descumpriu o valor mnimo nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012.576
No oramento estadual de 2015, o estado destinou 12% dos recursos obtidos atravs
dos impostos estaduais sade, mas essa parcela da lei oramentria est sendo
contestada no Judicirio, pois para o atingimento do percentual foram includas
despesas indevidas na rea de sade. Essa incluso supera 207 milhes de reais, o que
significa que esse valor est sendo subtrado do investimento obrigatrio em sade
pblica. Dentre as despesas indevidas est o custeamento dos planos de sade de
servidores pblicos, que no podem ser includos nas verbas do SUS por no
representarem investimento em servios de sade universais.
Devido a essas irregularidades, o Conselho Estadual de Sade aprovou
parcialmente a Proposta de Lei Oramentria Anual de 2015 para a rea da sade,
reprovando as iniciativas que no se enquadravam nas atividades tpicas da rea,
conforme descritas no art. 3o da LC n. 141/2012. A rejeio parcial foi ignorada pela
Assembleia Legislativa, que aprovou todas as iniciativas. O Ministrio Pblico do
Estado do Paran ajuizou, recentemente, ao civil pblica visando evitar o dispndio
de recursos do Fundo Estadual de Sade com essas iniciativas e a recomposio do
fundo.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
575

Ibid., p. 131.

576

Ibid., p. 141.

241

Ainda sobre a questo delicada de investimentos em sade, ressalte-se que a


Lei Complementar n. 141 estabeleceu percentuais mnimos de investimento para
Estados, Municpios e Distrito Federal, mas no define valores para a Unio: apenas
determina que o valor investido no pode ser menor que o do ano anterior acrescido do
percentual correspondente variao nominal do Produto Interno Bruto. O oramento
executado em 2014 dedicou apenas 3,98% dos recursos sade pblica.577
Assim, nem todas as hipteses veiculadas sobre a judicializao da sade so
corretas. No verdade que ela se destina somente obteno de medicamentos e
tratamentos que no so fornecidos pelo sistema pblico. Uma anlise mais cuidadosa
revela que, tambm nesse campo (alm dos problemas j mencionados em relao ao
INSS), a conduta ilegal e/ou inconstitucional do Estado demanda o controle judicial.
Outra das hipteses que merece ser duramente questionada diz respeito
captura do servio pblico pelas elites, em virtude do ajuizamento de aes que
desviaram os recursos que seriam utilizados para o atendimento de toda a populao.
No se duvida que isso acontea em muitos casos, mas estudos empricos revelam que
muitas das demandas tm a participao indireta das indstrias farmacuticas. Nos
processos direcionados contra o Ministrio da Sade (em conjunto ou no com outros
entes

da

Federao)

requerendo

medicamentos

para

tratamento

das

mucopolissacaridoses,578 entre 2006 e 2010, constatou-se o envolvimento dos mesmos


advogados (repeat players) e da mesma indstria. Os 196 processos analisados
consumiram mais de R$ 219 milhes em recursos e 97% deles foram destinados Uno
Healthcare. Esses processos beneficiaram 195 indivduos (um deles ajuizou duas
aes, alm de existirem cinco processos com dois autores) e apenas trs advogados
conseguiram cerca de 60% das doses adquiridas, representando mais da metade dos

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
577

Da Auditoria Cidad da Dvida: <http://www.auditoriacidada.org.br/e-por-direitos-auditoria-dadivida-ja-confira-o-grafico-do-orcamento-de-2012/>.

578

...doenas genticas degenerativas causadas pela atividade deficiente de uma das enzimas
envolvidas
no
catabolismo
dos
glicosaminoglicanos
(antigamente
denominados
mucopolissacardeos). A doena reduz a expectativa de vida significativamente. Destaque-se que os
benefcios dos medicamentos judicializados so pequenos em termos de significncia clnica.
MEDEIROS; DINIZ; SCHWARTZ, A tese da judicializao da sade pelas elites, p. 1090.

242

gastos totais. Muitos outros advogados atuaram nos processos, mas eles foram
relacionados a apenas 10% das doses concedidas.579
Essas pesquisas questionam os indicadores que haviam sido utilizados para
firmar a tese de judicializao pelas elites, como a contratao de advogados privados,
o uso de servios privados de sade e o local de residncia dos pacientes. Nesses
casos, muitos dos autores se tratava em hospitais universitrios pblicos que so centro
de referncia em tratamento das mucopolissacaridoses, concentrados nas regies Sul e
Sudeste. Alguns hospitais atendem mais de 10 pacientes e nesses, predomina a
situao em que um nico mdico indicou o tratamento a todos e todos so
representados pelo mesmo advogado. Ainda, o diagnstico da doena depende da
realizao de exames que no so cobertos pelo SUS, e muitos dos autores haviam
migrado de sua cidade natal na poca dos processos, instalando-se nas proximidades
dos hospitais.580
Os pesquisadores levantaram trs fatores que explicam a concentrao de
pacientes nos mesmos hospitais: 1) essas instituies so porta de entrada para
pesquisas tecnolgicas no pas; 2) a gentica clnica para doenas genticas raras
no uma subespecialidade mdica regulamentada pelo SUS, razo pela qual a
assistncia se concentra nesses locais; e 3) os centros listados so financiados pelas
empresas que produzem ou distribuem os medicamentos judicializados.581 Ressalte-se
apenas que so muitos os atores interessados no cenrio de judicializao e no
possvel simplificar sua anlise a partir de hipteses genericamente elaboradas.
A indstria farmacutica e distribuidores de medicamentos so atores
influentes e muito relevantes, na verdade. Alm das pesquisas que indicam seu
envolvimento da judicializao de medicamentos no includos na lista do SUS, elas
tambm so causadoras de aes referentes aos que esto na lista. Explica-se: o
registro de medicamentos na ANVISA requerido somente por essas indstrias, que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
579

Ibid., p. 10931094; tambm em DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo; SCHWARTZ, Ida


Vanessa D., Consequncias da judicializao das polticas de sade: custos de medicamentos para as
mucopolissacaridoses, Cadernos de Sade Pblica, v. 28, n. 3, p. 479489, 2012.

580

MEDEIROS; DINIZ; SCHWARTZ, A tese da judicializao da sade pelas elites, p. 10931094.

581

Ibid., p. 1095.

243

decidem para quais enfermidades ele ser vinculado, mesmo que seja adequado (e at
mais eficiente) para o tratamento de outras doenas. As farmacuticas podem,
portanto, usar o registro para manipular o mercado. Ainda, o remdio includo na
lista apenas para as enfermidades que constam do registro, o que leva propositura de
aes requerendo a sua liberao para outros casos.582 Ironicamente, o SUS pode ter o
remdio disponvel e no entreg-lo, exigindo a judicializao.
No h regulamentao da indstria farmacutica no Brasil, o que facilita esse
tipo de abuso. Nos Estados Unidos, o Physician Payments Sunshine Act (algo como lei
raio de sol dos pagamentos a mdicos), parte do Affordable Care Act (a polmica lei
do governo Obama que reformou o servio de sade do pas), exige que a indstria e
distribuidoras de medicamentos comuniquem a um rgo pblico (os Centers for
Medicare and Medicaid Services) todos os pagamentos feitos a mdicos ou hospitais
universitrios, alm de indicar que mdicos (ou familiares de mdicos) so seus
investidores ou acionistas. Os conflitos de interesses nesses casos so evidentes, por
isso a necessidade de fiscalizao.
Acredita-se que uma regulamentao similar necessria no Brasil e pode ter
impactos significativos no cenrio de judicializao, no s pelo envolvimento da
indstria nos casos, mas tambm por questes relativas s despesas e ao oramento
pblico. Uma auditoria do TCU verificou que em 86% dos medicamentos analisados o
preo praticado no Brasil era superior mdia internacional.583
Por fim, tome-se a experincia de um dos estados que tm um dos melhores
sistemas de distribuio de medicamentos o Paran.584 O CEMEPAR (Centro de
Estoque de Medicamentos do Paran) controla o estoque informatizado e faz uma
distribuio eficiente dos remdios, o que j o coloca em destaque, pois a maioria dos
gestores de sade aponta que um dos principais problemas do pas est na gesto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
582

S possvel retirar os medicamentos se o paciente sofre da doena vinculada ao registro. Nesses


casos, uma ao coletiva teria que buscar a alterao do registro na ANVISA, e no a incorporao do
remdio, j que ele faz parte da lista.

583
584

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Relatrio sistmico de fiscalizao da sade, p. 133.

Segundo COSENDEY, Marly Aparecida Elias et al, Assistncia farmacutica na ateno bsica de
sade: a experincia de trs estados brasileiros, Cadernos de Sade Pblica, v. 16, n. 1, p. 171182,
2000.

244

(controles de solicitao, sada e gesto). 585 Em Curitiba, a distribuio de


medicamentos centralizada na Secretaria Estadual de Sade, embora exista um outro
endereo para a entrega de remdios, mas que no divulgado pela prpria
secretaria.586
O cidado que precisa dos remdios precisa se cadastrar, e para tanto so
exigidos uma srie de documentos e exames. As informaes so fornecidas de
maneira confusa (no se sabe, por exemplo, o quo recentes precisam ser os exames) e
comum que as pessoas precisem fazer vrias tentativas de cadastro e serem recusadas
por falta de preenchimento dos requisitos at alcanarem seu objetivo. Seguindo os
protocolos do SUS, o pedido mdico e as receitas precisam ser renovadas a cada trs
meses cada renovao exige novos exames e ao retirar os medicamentos do
terceiro ms os documentos j precisam ser apresentados. Caso contrrio, o cadastro
tem que ser feito novamente.
Por ser centralizado em um s local e pelo fato de os medicamentos serem
entregues ms a ms, e no de trs em trs meses, como o procedimento de renovao
parece indicar, as filas so grandes. comum encontrar pessoas doentes ou idosas
esperando por horas. Nota-se que mesmo onde a distribuio considerada eficiente, o
atendimento do cidado ainda deficitrio a maioria de medicamentos de uso
contnuo e as exigncias burocrticas causam o trmino do cadastro com facilidade.
Essas pessoas ficam desamparadas quando isso acontece, porque elas no podem parar
o tratamento e perdem o acesso ao remdio gratuito.587 Ressalte-se que a aprovao do
cadastro demora no mnimo 30 dias.
Esse quadro agravado pelos prprios procedimentos do SUS, pois
praticamente impossvel que os seus usurios possam realizar exames em um prazo to
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
585

Esse problema superado apenas pela insuficincia de medicamentos por falha no procedimento
licitatrio. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Relatrio sistmico de fiscalizao da sade,
p. 137.

586

Ao pedir informaes sobre o local de cadastro e entrega de remdios, o cidado dirigido


Secretaria, onde s aps cadastrado ele informado de que existe um outro local e aps o cadastro
no possvel trocar de centro de distribuio. um caso kafkaniano, ou quase.

587

Todas as informaes sobre a distribuio de medicamentos da lista em Curitiba so da experincia


da autora, que retira mensalmente o medicamento genrico micofenolato de mofetila para o tratamento
de lpus eritematoso sistmico e nefrite lpica.

245

curto de tempo. Leve-se em considerao, tambm, que a espera por consultas mdicas
na rede pblica pode demorar anos, dependendo da especialidade. O Sistema nico de
Sade, segundo o Decreto n. 7.508 de 2011, art. 9o, tem quatro portas de entrada: a)
ateno primria; b) ateno de urgncia e emergncia; c) ateno psicossocial, para os
portadores de enfermidades mentais; e d) portas especiais de acesso aberto. A maioria
das pessoas s consegue utilizar os servios se entrar pela primeira porta, o que
significa que para obter o medicamento ela tem que se consultar com um mdico do
sistema e fazer exames pelo sistema. Prescries de mdicos particulares no so
admitidas nessa porta. A outra possibilidade so as portas especiais, que so de acesso
aberto por permitirem o uso de prescries e exames realizados no sistema privado.
Essas portas atendem aos portadores de algumas doenas crnicas, como a AIDS e as
doenas autoimunes do tecido conjuntivo. O sistema, em resumo, se auto boicota por
no ter mdicos suficientes588 e, ao mesmo tempo, exigir que os usurios utilizem
somente esses mdicos.
Todos os aspectos mencionados procuram relatar a complexidade de questes
relativas ao direito sade no Brasil. Acredita-se que muitas das violaes de direitos
perpetradas podem ser controladas pelo Judicirio, sendo que em alguns casos os
juzes so a nica possibilidade efetiva de controle. Certamente os pedidos individuais
acerca de medicamentos que no esto na lista no deveriam ser, em hiptese
nenhuma, considerados procedentes. Em todos esses casos, conforme j se insistiu,
instalado um tratamento desigual para os cidados. Eles s poderiam, a rigor, ser
obtidos via pedidos de incorporao formulados em uma ao coletiva (inclua-se a
ao popular) para serem acessveis, ao menos em tese, por todos.589
Entretanto, dois fatores complicam essa simples afirmao. O primeiro deles
o alto risco da ao coletiva, que se procurou minimizar nesse trabalho atravs da
flexibilizao, da afirmao da preeminncia do processo coletivo e da defesa de uso
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
588

81% dos gestores relata dficit de profissionais TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Relatrio
sistmico de fiscalizao da sade, p. 137.

589

No se est afirmando que aes individuais no podem ser propostas para a efetivao de direitos
por exemplo, claro que se pode requerer um medicamento da lista que no est disponvel pela via
individual.

246

amplo da ao popular. A prpria contestao do diagnstico de judicializao da


poltica e o desvelar do carter poltico de seus supostos mecanismos de controle
tambm serve finalidade de promover o uso do processo coletivo para a tutela de
violaes de direitos. O intuito foi o de afirmar que o controle da conduta violadora
estatal pode ser feito pelo Judicirio, especialmente por essa via; e destacar que a
aplicao dos mecanismos de controle deve ser feita com cautela, pois os juzos
envolvidos so polticos e partem de uma perspectiva unilateral.
O segundo fator a subestimada carga emocional inerente a esses processos
individuais. So decises extremamente difceis e que provavelmente no sero
tomadas racionalmente. As aes individuais trazem o peso da responsabilidade sobre
a vida ou morte de algum para o juiz, alm da iluso de que o impacto oramentrio
no ser to grande por se tratar de apenas uma pessoa. Alis, esses dois aspectos
desaparecem no processo coletivo, o que faz com que a via individual seja a opo
mais estratgica (hoje) para quem pleiteia um tratamento perante o Poder Pblico.
Um exemplo da diferente postura dos juzes na apreciao dos processos
coletivos e individuais versando sobre o direito sade a ACP n. 500483560.2011.4.04.7000/PR, proposta inicialmente pelo Ministrio Pblico Estadual contra
o Estado do Paran, requerendo o fornecimento do brometo de tiotrpio (mencionado
no captulo 1) aos portadores da doena pulmonar obstrutiva crnica. Posteriormente,
a Unio foi includa no polo passivo, o que transferiu o caso para a Justia Federal, e o
Ministrio Pblico Federal ingressou no feito como litisconsorte ativo. A sentena,
proferida pelo juiz da 1a Vara Federal de Curitiba, negou o fornecimento,
principalmente com base nas informaes tcnicas fornecidas pelo perito e pelo
CONITEC, que indicaram que o brometo de tiotrpio no mais eficaz que o
medicamento incorporado590 e, enquanto o tratamento com esse custa cerca de R$
10,00 por ms, por paciente, aquele tem o custo de R$ 168,93. Entretanto, vrias aes
individuais requerendo o medicamento so ajuizadas a cada ano e, como mencionado
anteriormente, a Procuradoria do Estado sequer contesta os pedidos, devido ao baixo
custo do tratamento em relao aos custos de tramitao do processo. Note-se que no
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
590

Incorporado no sentido de includo na lista do SUS.

247

caso coletivo o juiz preocupou-se com a eficincia do medicamento e com a


implicao oramentria do seu fornecimento. Atualmente, nos processos individuais,
os juzes no avaliam nada, pois o Estado no se defende. A interao entre processos
individuais e coletivo , no mnimo, curiosa.
No razovel esperar que os juzes neguem esses pedidos com facilidade.
preciso fornecer suportes para que eles possam decidir em casos difceis de direito
sade e a elaborao de critrios abstratos no afasta a questo emocional. Os critrios
definidos pelo Supremo Tribunal Federal, alm disso, no indicam o que fazer se h
omisso administrativa (ausncia de previso de tratamento para aquela enfermidade).
Em 2010, o Conselho Nacional de Justia criou o Frum Nacional do
Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assistncia sade (ou
apenas Frum da Sade), atravs da resoluo n. 107, para elaborar estudos e propor
medidas para a efetividade s decises e para a preveno de novos casos. O frum
coordenado por um Comit Executivo Nacional e composto por comits estaduais.
Esses ltimos tm como integrantes juzes estaduais e federais, promotores e
procuradores da Repblica, advogados do Poder Pblico, defensores pblicos,
gestores, mdicos, farmacuticos e membros dos Conselhos de Sade, alm de serem
abertos a todos os interessados. O trabalho dos comits tambm serve para fornecer
conhecimento tcnico aos magistrados e demais envolvidos nas demandas. A
divulgao desse conhecimento e a garantia de acesso a informaes, a serem
promovidas pelos tribunais, tambm foram indicadas na Recomendao n. 36/2011 do
CNJ.
Acredita-se que esse trabalho de difuso de conhecimento tem potencial para
reduzir o nmero de decises que concedem medicamentos e tratamentos no
incorporados a indivduos, pois a informao e o apoio de um comit especializado
podem contrabalanar a carga emocional (mas nunca elimin-la as decises seguiro
sendo difceis).
Por fim, acredita-se que a reforma estrutural uma forma eficiente e
interessante de efetivao do direito sade. Apesar do sistema de cooperao entre
entes federados em matria de sade, entende-se que essas reformas no podem ser
feitas nacionalmente. Isso no s pelos fatores bvios de extenso territorial e

248

dificuldade do controle centralizado, mas principalmente pela diversidade dos cenrios


estaduais. Em alguns estados, como no Rio Grande do Sul, preciso estabelecer o
servio teraputico e de fornecimento de medicamentos da lista; em outros, como no
Paran, s seriam feitas melhorias nesse setor.
Existem, entretanto, alguns pontos em comum. O SUS falha justamente na sua
principal porta de entrada a ateno primria. O problema das filas de espera para
consultas clnicas e cirurgias gravssimo. Uma pesquisa do IPEA procura estimar os
problemas acarretados pelas filas, mas alerta que a situao pior que a delineada no
relatrio, pois no existem dados agregados acerca das filas no Brasil. O estudo
procura demonstrar que as prprias filas representam um custo para a Administrao,
pela necessidade de manuteno dos enfermos ou pela possibilidade da deteriorao
do seu estado de sade; alm de representarem custos para as pessoas que esperam e
no podem realizar suas atividades normalmente.591
Acredita-se, assim, que reformas estruturais do sistema de sade pblica,
realizadas no nvel estadual, poderiam auxiliar na proteo dos direitos violados dos
cidados brasileiros. No existem indicativos de melhora com a troca de governo ou
de representantes em geral aps as eleies. Ressalte-se que a preocupao com a
incorporao de tecnologias surgiu justamente com a judicializao, mas, como j se
afirmou, no se judicializa a poltica pblica de sade, via de regra: no se pedem mais
mdicos, mais leitos, mais clnicas. A melhoria da ateno primria parece relegada
boa vontade de uma burocracia estatal que se perpetua apesar da renovao dos
representantes eleitos.
Note-se que a aposta aqui apresentada foi de que a reforma estrutural poderia
auxiliar no controle da violao de direitos. Mais uma vez, relembra-se que as
instituies no so perfeitas e que dificilmente o Judicirio poder solucionar o
problema completamente, at porque as demandas em direito sade so sempre
crescentes, tanto em termos quantitativos como qualitativos. Seria, todavia, um incio
de mudana.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
591

MARINHO, Alexandre, Um estudo sobre as filas para internaes e para transplantes no


Sistema nico de Sade brasileiro, Rio de Janeiro: IPEA, 2004.

249

O reconhecimento das falhas das instituies pblicas brasileiras ressalta a


necessidade de controle controle de umas sobre as outras. A defesa da possibilidade
de ele ser realizado pelo Judicirio procura utilizar todo o potencial do desenho
institucional estabelecido na Constituio para afirmar que os tribunais j so um
espao de discusso poltica em que se disputa o poder de dizer o direito. O acesso a
esse espao tambm importante para a democracia do pas e para a proteo dos
direitos dos brasileiros. No se trata de sugesto idealista ou, como se prefere, utpica.
As possibilidades existem e as apostas so factveis esse o imaginado concreto da
presente tese.

250

FRONTEIRAS: CONSIDERAES FINAIS

The infinite variety of the human condition


precludes arbitrary definition

592

Flexibilizar, dobrar, reinterpretar. O objetivo de elaborar apostas baseadas no


ordenamento atual revela uma tentativa de trabalhar com as margens e com os limites
do direito processual civil, de esticar o que para ver at onde se pode ir.
As fronteiras, entretanto, no so s do processo. So tambm do presente
trabalho, que trata das potencialidades do Judicirio para controlar as violaes de
direitos perpetradas pelo prprio Estado que deveria guard-los. Todas as
potencialidades, entretanto, precisam ser inseridas na realidade, que contingente e
complexa por definio e, por isso, no existem garantias de resultados.
O Estado brasileiro um s e ele se comporta de maneira esquizofrnica,
violando direitos, utilizando-se dos tribunais para retardar o cumprimento de seus
deveres e desrespeitando decises judiciais; e faz isso com o apoio e a conivncia do
Judicirio. por isso que no se aposta nos juzes e tribunais, mas sim no controle que
pode ser exercido atravs deles.
Mas no se pode esquecer que toda fronteira , ao mesmo tempo, limitativa e
enunciativa. Ela tambm enuncia o que pode ser feito dentro dos novos limites
alcanados. As apostas no processo coletivo (no s nele, mas na sua preeminncia nas
aes contra o Estado), na preferncia pela tutela especfica e nas reformas estruturais
indicam a crena na possibilidade do controle das condutas estatais violadoras de
direitos. O Judicirio pode no ser a salvao do pas, mas um espao de discusso
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
592

Ian McEwan, em The children act.

251

poltica e precisa ser reconhecido como tal. A populao tambm pode participar da
disputa pelo poder de dizer o direito e deve faz-lo de diversas maneiras o processo
coletivo apenas uma delas.
A busca pela fronteira foi intermediada por uma srie de concluses parciais
alcanadas ao longo do trabalho:
1. Os limites entre poltica e direito so inapreensveis. A crtica da atuao poltica do
Judicirio procura estabelecer uma fronteira entre as duas esferas, mas no consegue
definir exatamente qual seria o papel da atividade jurisdicional ou determinar critrios
para evitar a conduta criticada.
2. A separao entre as atividades de criar e aplicar o direito uma forma de garantir
direitos individuais em um regime de governo da maioria. Alm disso, a distino
buscada corresponde resposta moderna ao paradoxo que acompanha a atitude de
julgar: o juiz define o certo e o errado, mas algo precisa verificar a correteza da prpria
deciso. No Estado de Direito, esse algo a lei aprovada pelos representantes
democraticamente eleitos. Entretanto, a resposta apenas oculta o paradoxo e por isso ,
em si, paradoxal, pois no h o que defina o certo e o errado da prpria lei.
3. A inapreensibilidade no implica a coincidncia entre direito e poltica. A
interpretao judicial, embora seja atividade criativa, no pura subjetividade nem
mera atuao poltica.
4. O diagnstico de judicializao da poltica, corriqueiramente aceito, questiona a
legitimidade das decises polticas tomadas pelo Judicirio e demanda o seu controle.
A aceitao do diagnstico legitima a criao de instrumentos disciplinadores que so,
na verdade, essencialmente polticos. Por isso, eles so incapazes de operar a
separao entre direito e poltica, e possibilitam que o juiz no decida decidindo,
ocultando o carter poltico dessa conduta. A tentativa de controle promove a
indisciplina; e essa concluso parcial pode ser chamada de crtica dos instrumentos.
5. Esse diagnstico se fundamenta em um discurso que pode ser dividido em duas
premissas: a) a atividade poltica estranha ao funcionamento das cortes, que
passaram a desempenh-la aps a Constituio de 1988 e a partir de uma nova
concepo de direito, que vai alm da mera aplicao da lei, representando um
rompimento com o passado; e b) possvel separar direito e poltica e impedir que as

252

cortes incorram nas atividades dos poderes democraticamente eleitos atravs do


estabelecimento de limites sua atuao. As duas premissas so insustentveis, pois
no houve tal rompimento com o passado, pois nunca houve o juiz boca da lei; e
porque a impossibilidade de determinar limites entre direito e poltica impede a
criao de limitaes abstratas ou concretas atividade dos tribunais. Promove-se,
assim, um curto-circuito discursivo.
6. A tentativa de banir assuntos polticos das cortes est relacionada a uma concepo
especfica da separao de poderes que, por sua vez, est atrelada a uma especfica
concepo de direito. Essa concepo, dita legalista ou formalista, no mais aceita e
contrastada aos conceitos contemporaneamente adotados, que admitem a existncia
de alguma atividade criativa do juiz. Paradoxalmente, a evoluo conceitual
enaltecida, mas no se reconhece que ela evidencia a irrealidade da separao absoluta
entre os trs poderes, baseada na completa diviso das atividades de criar e aplicar o
direito. A insistncia no retorno a uma concepo idealizada da separao de
poderes (pois nunca houve o juiz boca da lei) oculta a disputa continuada pelo
poder de dizer o direito.
7. Aps 1988, houve uma abertura da disputa pelo poder de dizer o direito e o
Judicirio passou a ser usado como espao de discusso poltica. A aceitao do
diagnstico de judicializao ignora essa abertura e o seu potencial democrtico. Se
existem falhas no processo de disputa, devem ser buscadas solues para elas, ao invs
de fechar as portas do Judicirio para demandas que buscam a efetivao de direitos
ou a proteo contra a sua violao, principalmente aquela perpetrada pelo Estado. As
concluses parciais 5, 6 e 7 compem a crtica do saber.
8. O sistema de tripartio de poderes assumiu um carter sui generis no Brasil, que o
afasta da prpria razo de ser da criao de tal sistema: a de possibilitar o controle dos
atos de um poder pelo outro. Os poderes, muitas vezes, ao invs de fiscalizar e
controlar, parecem perpetuar as aes inconstitucionais e ilegais dos demais. O Estado
brasileiro viola os direitos dos cidados, o maior litigante do pas e desrespeita
decises judiciais, especialmente atravs do regime de precatrios, usando o Judicirio
como meio para retardar o cumprimento de seus deveres e obrigaes. Os tribunais
so convidados a tomar decises polticas a todo tempo, pelo prprio Estado, que litiga

253

incessantemente, usa o tempo da durao dos processos e suas prerrogativas


processuais para manter-se inconsequente perante seus atos.
9. O diagnstico de judicializao no avalia o contexto brasileiro e sua adoo
descuidada pode inviabilizar o parco controle que poderia ser realizado em relao s
prticas irresponsveis estatais. Dessa forma, ele oculta no s a contnua disputa pelo
poder de dizer o direito, como tambm esse acobertamento das irresponsabilidades
estatais pela via judicial. As concluses parciais 8 e 9 formam a crtica da cegueira
contextual.
10. As trs crticas formam o contra-diagnstico que, por atentar-se aos trs papis
representados pelo Estado brasileiro, estabelece um cenrio talvez mais terrvel que o
da judicializao. Por isso, ressalta-se que as propostas do trabalho so meras
apostas em potenciais que precisam ser desenvolvidos. No so solues, so
proposies que se inserem numa realidade complexa e contingente. O crivo da
factibilidade exige que as impossibilidades do real sejam consideradas: as instituies
pblicas no so perfeitas e o Judicirio tem seus prprios problemas, alm de ser
parte importante na manuteno do ciclo vicioso estatal (violador-litigantedescumpridor). Ainda assim, aposta-se na possibilidade de abertura do conflito pelo
poder de dizer o direito e na compreenso do Judicirio como espao de discusso
poltica. Isso porque acredita-se que ele est em melhor condio para o rompimento
do ciclo vicioso que se desenvolve ao redor dele: a sua continuidade ser mais difcil
com a resistncia atravs dos tribunais.
11. A dimenso de apostas, a partir da factibilidade, concentra-se nas melhores
alternativas do real, por isso, todas as propostas so de lege lata. Alm disso, so
pautadas por trs preocupaes: realizar o controle com aes em menor nmero e
mais eficientes; promover solues voltadas efetivao imediata para todas as
pessoas que tiveram seus direitos violados, sem ser necessria uma nova
intermediao judicial; e, principalmente, promover o tratamento isonmico dos
cidados.
12. O diagnstico de judicializao no levou apenas criao de instrumentos de
controle da atividade poltica, ele tambm causou a elaborao de uma proposta: a de
direcionar as questes polticas ao processo coletivo. Isso porque ele tem potencial

254

para trabalhar com questes de macrojustia, que vo alm do exame dos interesses
individuais lesados em um caso concreto e abarcam a anlise do impacto da deciso
em relao sociedade. Alm disso, atravs dele possvel o tratamento isonmico de
todos os cidados afetados por atos e polticas pblicas ilegais ou inconstitucionais
veiculadas pelo Estado. Aposta-se, portanto, no processo coletivo, concentrando-se no
acesso coletivo justia, que deriva no s de preocupaes instrumentalistas, mas
principalmente do questionamento do individualismo metodolgico que est no centro
do sistema processual civil. A supervalorizao do indivduo coloca o processo
individual em posio privilegiada em relao ao coletivo e ignora que nem tudo pode
ser compreendido a partir da perspectiva individualizante: as relaes sociais se
desenvolvem de forma complexa e no podem ser apreendidas exclusivamente por
essa lgica.
13. Em razo de uma preocupao com a efetividade da tutela coletiva, optou-se por
definir categorias materiais de direitos coletivos no texto de lei. Essas categorias,
porm, padecem de problemas internos sua definio, que dificultam a compreenso
de seu significado. Na verdade, as razes que levaram criao de trs categorias
distintas so eminentemente processuais e no justificam a definio legal de direitos
materialmente coletivos. Alm disso, os problemas internos se manifestam no
momento de aplicao, gerando, ironicamente, restries tutela coletiva.
14. Prope-se a flexibilizao das categorias de direitos coletivos. No existem
vantagens em se prender a elas por serem categorias incertas, que despertam
discordncia na doutrina e na jurisprudncia, elas no propiciam nem mesmo
segurana jurdica; gerando, ao contrrio, pura insegurana, aumentando o risco
envolvido em processos coletivos, que no podem ser considerados instrumentos
processuais confiveis.
15. A preocupao com o tratamento isonmico dos cidados raramente considerada
na anlise do comportamento do Estado aps ter uma de suas condutas tidas como
ilegais e inconstitucionais pelo Judicirio em uma ao individual, o que implica a
manuteno da conduta para todos os outros cidados em um cenrio ideal, isso no
ocorreria e o Poder Pblico cessaria a repetio. Como isso no acontece, refora-se

255

mais uma vez a preeminncia do processo coletivo e uso de todos os instrumentos


disponveis para a tutela coletiva, inclusive a ao popular, que hoje subutilizada.
16. A potencialidade para tratar de questes de macrojustia tambm justifica essa
preeminncia, mas a efetividade dessa anlise depende da ampliao da ideia de
participao no processo. A preocupao com a ampliao das prticas democrticas,
que deveria estar presente em todos os poderes (pois no possvel se contentar com o
mero accountability democrtico formal), deve se manifestar dessa forma no
Judicirio.
17. A preferncia pela tutela especfica nas aes voltadas ao controle das violaes
de direitos por parte do Estado se justifica de diversas formas: a) o regime de
precatrios torna completamente ineficientes as condenaes a pagar quantia em
dinheiro; b) a tutela especfica gera efeitos preventivos para o futuro, ao invs de
reparar danos ocorridos no passado; e c) condenaes em dinheiro no geram nenhum
efeito preventivo nesses casos, pois o Poder Pblico no internaliza os custos da
condenao como os agentes privados.
18. Aposta-se tambm nas medidas estruturais (structural injunctions) que realizam a
reforma de instituies burocrticas para impedir que elas sigam violando os direitos
dos cidados; que podem ser a nica resposta a essas violaes, devido baixa
probabilidade de que elas sejam reformadas pelo Executivo ou Legislativo e
manuteno de suas prticas apesar da troca de governo. Alm disso, elas permitem a
implementao de polticas pblicas impopulares.
19. O poder executivo (incluindo medidas coercitivas e sub-rogatrias) do juiz no
Brasil pode ser considerado fraco, mas o contempt of court dos Estados Unidos
demasiado grave. Aposta-se na liberdade de escolha dos meios executivos como forma
de contornar a limitao brasileira, valendo-se da possibilidade de aplicao da multa
coercitiva pessoa fsica do agente que descumpre a ordem judicial ou o uso da figura
do receivership.
20. Em relao ao problema dos precatrios, no solucionado pela ADI n. 4357,
entende-se que eles precisam ser contabilizados como parte integrante da dvida
pblica. Ademais, ressalta-se que o uso dos mecanismos de controle no implica a

256

desnecessidade do Judicirio adotar uma postura deferente em relao aos demais


poderes sempre que no for caso de violao de direitos.
21. Por fim, o imaginado concreto. Utilizou-se do exemplo da judicializao do direito
sade, que , ao mesmo tempo, um sucesso, pelos avanos trazidos poltica pblica
de sade; e um fracasso, pelos pedidos de medicamentos e tratamentos que instauram
tratamento desigual entre os cidados. Esses ltimos casos, na verdade, no
judicializam a poltica pblica, apenas exigem uma providncia imediata para uma s
pessoa. Mesmo assim, no possvel descartar a possibilidade de discutir esses
problemas no Judicirio, principalmente pela constatao de diferentes cenrios no
pas. Tambm se considera a possibilidade do SUS ser objeto de reforma estrutural
(em cada estado) para tratar das violaes reiteradas e comuns maioria dos entes
federados, como o descumprimento dos deveres de financiamento mnimo, as
incoerncias nas portas de entrada do sistema e filas de espera para consultas clnicas e
cirurgias.
A elaborao de um contra-diagnstico, na verdade, serve apenas como meio
de consolidar o uso do Judicirio como espao de discusso poltica e, principalmente,
de assegurar o uso do processo coletivo como meio de conteno das prticas estatais
violadoras de direitos. O reconhecimento das falhas no funcionamento dos trs
poderes demanda o incentivo das prticas de controle que podem ser usadas entre eles
e no a sua atenuao. Insistir na separao idealizada de trs poderes que trabalham
juntos (demais) conformar-se com o existente.

257

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274

ANEXO
CONSENT DECREE DO CASO U.S. V. DELAWARE

Consent Decree: United States of America v. State of Delaware

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Press Release | Fact Sheet

IN THE UNITED STATES DISTRICT COURT


FOR THE DISTRICT OF DELAWARE

UNITED STATES OF AMERICA,


Plaintiff,
v.
STATE OF DELAWARE,
Defendants

)
)
)
)
)
)
)
)
)
)
)
)

CIVIL ACTION NO:

SETTLEMENT AGREEMENT
I. Introduction
A. The State of Delaware ("the State") and the United States (together, "the Parties") are
committed to full compliance with Title II of the Americans with Disabilities Act ("the
ADA"), 42 U.S.C. 12101 and Section 504 of the Rehabilitation Act of 1973, 29 U.S.C.
794. This agreement is intended to ensure the State's compliance with the ADA, the
Rehabilitation Act, and implementing regulations at 28 C.F.R. Part 35, and 45 C.F.R. Part 84
("Section 504"), which require, among other provisions, that, to the extent the State offers
services to individuals with disabilities, such services shall be provided in the most integrated
setting appropriate to meet their needs. Accordingly, throughout this document, the Parties
intend that the principles of self-determination and choice are honored and that the goals of
community integration, appropriate planning, and services to support individuals at risk of
institutionalization are achieved.
B. The United States Department of Justice ("United States") initiated an investigation of
Delaware Psychiatric Center ("DPC"), the State's psychiatric hospital, in November 2007 and
completed on-site inspections of the facility and community services in May 2008 and
August 2010. Following the completion of its investigation, the United States issued a
findings letter notifying the State of its conclusions on November 9, 2010.
C. The State engaged with the United States in open dialogue about the allegations and worked
with the United States to resolve the alleged violations of federal statutory rights arising out
of the State's operation of DPC and provision of community services for individuals with
mental illness.

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D. In order to resolve all issues pending between the Parties without the expense, risks, delays,
and uncertainties of litigation, the United States and the State agree to the terms of this
Settlement Agreement as stated below. This agreement resolves the United States'
investigation of DPC, as well as its ADA investigation.
E. By entering into this Settlement Agreement, Delaware does not admit to the truth or validity
of any claim made against it by the United States.
F. The Parties acknowledge that the Court has jurisdiction over this case and authority to enter
this Settlement Agreement and to enforce its terms as set forth herein.
G. No person or entity is intended to be a third-party beneficiary of the provisions of this
Settlement Agreement for purposes of any other civil, criminal, or administrative action, and
accordingly, no person or entity may assert any claim or right as a beneficiary or protected
class under this Settlement Agreement in any separate action. This Settlement Agreement is
not intended to impair or expand the right of any person or organization to seek relief against
the State or their officials, employees, or agents.
H. The Court has jurisdiction over this action pursuant to 28 U.S.C. 1331; 28 U.S.C. 1345;
and 42 U.S.C. 12131-12132. Venue is proper in this district pursuant to 28 U.S.C.
1391(b).
II. Substantive Provisions
A. In order to comply with this agreement, the State must prevent unnecessary
institutionalization by offering the community-based services described in this Section (II) to
individuals in the target population. The services must be developed and provided according
to the implementation timeline described in Section III. The services may be provided
directly by the State or through a contract managed by the State.
B. Target Population
1. The target population for the community services described in this section is the
subset of the individuals who have serious and persistent mental illness (SPMI) who
are at the highest risk of unnecessary institutionalization. SPMI is a diagnosable
mental, behavioral, or emotional disorder of sufficient duration to meet diagnostic
criteria and has been manifest in the last year, has resulted in functional impairment
which substantially interferes with or limits one or more major life activities, and
has episodic, recurrent, or persistent features.
2. Priority for receipt of services will be given to the following individuals within the
target population due to their high risk of unnecessary institutionalization:
a. People who are currently at Delaware Psychiatric Center, including those
on forensic status for whom the relevant court approves community
placement;

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b. People who have been discharged from Delaware Psychiatric Center within
the last two years and who meet any of the criteria below;
c. People who are, or have been, admitted to private institutions for mental
disease ("IMDs") in the last two years;
d. People with SPMI who have had an emergency room visit in the last year,
due to mental illness or substance abuse;
e. People with SPMI who have been arrested, incarcerated, or had other
encounters with the criminal justice system in the last year due to conduct
related to their serious mental illness; or
f. People with SPMI who have been homeless for one full year or have had
four or more episodes of homelessness in the last three years;
g. People in the State who have SPMI may request services described in
Section II of this agreement or may be referred for such services by a
provider, family member, advocate, or State agency staff. Once the State
receives a request or referral, the person with SPMI will be placed on the
State's Target Population List.
h. Priority for receipt of services among those on the Target Population List
will go to people who meet one of the criteria listed in II.B.2.a-f.
C. Crisis Services
1. The State shall develop a statewide crisis system. The crisis system shall:
a. Provide timely and accessible support to individuals with mental illness
experiencing a behavioral health crisis, including a crisis due to substance
abuse;
b. Stabilize individuals as quickly as possible and assist them in returning to
their pre-crisis level of functioning;
c. Provide solution-focused and recovery-consistent interventions that are
intended to be diversionary in nature and avoid unnecessary
hospitalizations, incarceration, or placement in a crisis stabilization
program;
d. Serve as an entry point to the mental health system. This shall include
developing and implementing a pre-screening function that includes
appropriate diversions and ensures that the State has a central role in
determining whether an individual is involuntarily admitted to a psychiatric
hospital (DPC or IMDs); and
e. Assess the individual's needs, identify the supports and services that are
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necessary to meet those needs, and connect the individual to those services.
2. Crisis System Components
a. Crisis Hotline
i. The crisis hotline is a toll-free statewide telephone system that
people can use to access information about and referrals to local
resources.
ii. The crisis hotline will be staffed 24 hours per day, 7 days per week
with licensed clinical professionals who are able to assess the crisis
by phone and assist the caller in identifying and connecting with
local services. Where necessary, the crisis hotline will dispatch a
mobile crisis team.
b. Mobile Crisis Teams
i. Mobile crisis teams respond to people at their homes and in other
community settings and offer services, support and treatment to
de-escalate the crisis without removing the individual from the
community. Crisis teams include clinicians trained to provide
emergency services, clinicians trained to provide substance abuse
services and peer specialists.
ii. Mobile crisis teams work with trained law enforcement personnel
to respond to people in mental health crisis who come into contact
with law enforcement.
iii. Mobile crisis teams are available 24 hours per day, 7 days per week
and respond to crises within one hour.
c. Crisis Walk-In Centers
i. Crisis walk-in centers provide community-based psychiatric and
counseling services to people experiencing a mental health crisis.
Staff assess, treat, and refer individuals experiencing a crisis
without removing them from their homes and community.
ii. Where an individual who comes into contact with law enforcement
personnel is in need of mental health services, law enforcement
officers can refer or bring individuals to the local crisis walk-in
center.
iii. The walk-in centers will be staffed 24 hours per day, 7 days per
week with licensed clinical professionals.
d. Crisis Stabilization Services
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i. Crisis stabilization services are short-term acute inpatient care


intended to stabilize an individual and avoid long-term psychiatric
hospitalization. Lengths of stay shall be limited to no longer than
14 days.
ii. Prior to admitting an individual for crisis stabilization services, the
State shall, to the extent permitted by law, determine that such
services are required and that admission of the individual could not
be avoided through the use of other services.
iii. When an individual is admitted for acute care, intensive support
service providers will engage with the individual within 24 hours
of admission in order to facilitate a quick return to the community
with necessary supports.
iv. The discharge of any individual receiving state-funded crisis
stabilization services will be completed in accordance with the
requirements in Section IV.
e. Crisis Apartments
i. Crisis apartments are apartments where individuals experiencing a
psychiatric crisis can stay for up to seven days to receive support
and stabilization services in the community before returning home.
These apartments serve as an alternative to hospitalization and the
clinical and peer staff assists individuals in de-escalating crises
without leaving the community.
ii. Each crisis apartment will have peer staff on-site 24 hours per day,
7 days per week and will have licensed clinical staff on-call 24
hours per day, 7 days per week.
D. Intensive Support Services
1. The State shall develop a continuum of support services intended to meet the
varying needs of individuals with mental illness. The support system shall:
a. Be flexible and individualized to meet the needs of the individual;
b. Promote successful community living, including the retention of housing;
c. Help individuals to increase individuals' abilities to recognize and deal with
situations that may otherwise result in crises; and
d. Increase and improve individuals' networks of community and natural
supports, as well as their use of these supports for crisis prevention.
2. Support System Components
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a. Assertive Community Treatment (ACT)


i. ACT teams deliver comprehensive, individualized, and flexible
support, services, and rehabilitation to individuals in their homes
and communities. An ACT team is a multidisciplinary group of
professionals including a psychiatrist, a nurse, a psychologist, a
social worker, a substance abuse specialist, a vocational
rehabilitation specialist and a peer specialist. Services are
customized to an individual's needs and vary over time as needs
change. Among the services that may be offered to a client at a
given time are: case management, initial and ongoing assessments,
psychiatric services, assistance with employment and housing,
family support and education, substance abuse services, crisis
services, and other services and supports critical to allow the
individual to live independently in the community.
ii. ACT Team services are available 24 hours per day, 7 days per
week.
iii. Each ACT team, comprised of between 7-10 members, will serve
no more than 10 people per ACT team member.
iv. ACT teams will operate with fidelity to the Dartmouth Assertive
Community Treatment model.
b. Intensive Case Management (ICM)
i. Intensive Case Management teams provide coordination of
treatment and support services. The teams are supervised by
licensed, master's level clinical mental health professionals who
supervise case managers and offer direct support to individuals as
needed. Case managers work with individuals to help them identify
and access community supports and services, including needed
medical, social, educational, housing, and other services.
ii. ICM teams will serve no more than 20 people per team member
and each supervisor will manage no more than 10 case managers.
c. Case Management (CM)
i. Case Management providers coordinate treatment and support
services. Case managers work with individuals to help them
identify and access community supports and services, including
needed medical, social, educational, housing and other services.
ii. Case managers will each serve no more than 35 individuals and
each supervisor will manage no more than 15 case managers.

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E. Housing
1. The State will support individuals in the target population living in their own homes.
The housing services will:
a. Ensure that people with SPMI can live like the rest of Delawareans, in their
own homes, including leased apartments, houses, or living with their
family;
b. Offer people choice regarding where they live and with whom;
c. Provide an array of supportive services that vary according to people's
changing needs and promote housing stability.
2. Supported Housing
i. Supported housing is permanent housing with tenancy rights and support
services that enables people to attain and maintain integrated affordable
housing. Support services offered to people living in supported housing are
flexible and are available as needed and desired, but are not mandated as a
condition of tenancy.
ii. The State will fund rental subsidies or vouchers to ensure that supported
housing apartments are affordable to individuals with limited incomes,
including those receiving SSI benefits. The State will also provide
additional bridge funding to cover deposits and other household necessities
that individuals require as they procure and set up a new apartment.
iii. Supported housing provided under this agreement may be in the form of
assistance from the Division of Substance Abuse and Mental Health, the
Delaware State Housing Authority, the federal Department of Housing and
Urban Development, and from any other governmental or private source.
Nothing in this agreement shall require the State to forgo federal funding or
federal programs to provide housing for individuals in the target population.
To count as supported housing for purposes of meeting the State's
obligations under Part III.I., however, all new housing created under this
agreement must satisfy the requirements of Part II.E.
iv. All new housing created under this agreement will be scattered site
supported housing, with no more than 20% of the units in any building to
be occupied by individuals with a disability known to the State.
v. All new supported housing created under this agreement will have no more
than two people in a given apartment, with a private bedroom for each
person. If two people are living together in an apartment, the individuals
must be able to select their own roommates.

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vi. Supported housing providers cannot reject individuals for placement due to
medical needs or substance abuse history.
F. Supported Employment and Rehabilitation Services
1. The State shall develop options for people to work or access education and
rehabilitation services. The supported employment and rehabilitation services shall:
a. Offer integrated opportunities for people to earn a living or to develop
academic or functional skills; and
b. Provide individuals with opportunities to make connections in the
community.
2. Supported Employment and Rehabilitation Services Components
a. Supported Employment
i. Supported employment is a service through which individuals
receive assistance in preparing for, identifying, attaining, and
maintaining integrated, paid, competitive employment. Among the
services that a provider may offer is job coaching, transportation,
assistive technology, specialized job training, and individually
tailored supervision.
ii. Supportive employment providers will adhere to an
evidence-based model for supporting people in their pursuit of and
maintenance of work opportunities.
b. Rehabilitation Services
i. Rehabilitation services include education, substance abuse
treatment, volunteer work, and recreational activities, and other
opportunities to develop and enhance social, functional and
academic skills in integrated settings. With respect to the State's
application for Medicaid funding for such services, the definition at
42 CFR 440.130 shall take precedence over the definition listed
herein and the explanation of Rehabilitation Services herein is for
the purposes of enforcement of this Settlement Agreement only.
G. Family and Peer Supports
1. Family Supports
a. Family supports are designed to teach families skills and strategies for
better supporting their family members' treatment and recovery in the
community. Supports include training on identifying a crisis and connecting
people in crisis to services as well as education about mental illness and
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about available ongoing community-based services.


b. Family supports can be provided in individual and group settings.
2. Peer Supports
a. Peer supports are services delivered by trained individuals who have
personal experience with mental illness and recovery to help people
develop skills in managing and coping with symptoms of illness,
self-advocacy, identifying and using natural supports.
b. Peer supports can be provided in individual and group settings, in person or
by phone.
H. The State shall ensure that providers of services listed in this Section (II) have linguistic and
cultural competence to serve all individuals in the target population.
III. Implementation Timeline
A. Crisis Hotline
1. By January 1, 2012 the State will develop and make available a crisis line for use 24
hours per day, 7 days per week.
2. By July 1, 2012 the State will provide publicity materials and training about the
crisis hotline services in every hospital, police department, homeless shelter, and
department of corrections facility in the State. The training will be developed in
consultation with the Monitor.
B. Mobile Crisis Services
1. By July 1, 2012 the State will make operational a sufficient number of mobile crisis
teams such that a team responds to a person in crisis anywhere in the state within
one hour.
2. By July 1, 2013 the State will train all state and local law enforcement personnel
about the availability and purpose of the mobile crisis teams and on the protocol for
calling on the team.
C. Crisis Walk-in Centers
1. In addition to the crisis walk-in center in New Castle County serving the northern
region of the State, by July 1, 2012, the State will make best efforts to make
operational one crisis walk-in center in Ellendale to serve the southern region of the
State. The crisis center in Ellendale shall be operational no later than September 1,
2012.

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2. By July 1, 2013 the State will train all state and local law enforcement personnel
about the availability and purpose of the crisis walk-in centers and on the protocol
for referring and transferring individuals to walk-in centers.
D. Crisis Stabilization Services
1. By July 1, 2012 the State will ensure that an intensive services provider meets with
every individual receiving acute inpatient crisis stabilization services within 24
hours of admission in order to facilitate return to the community with the necessary
supports and that all transition planning is completed in accordance with Section IV.
2. By July 1, 2013 the State will train all provider staff and law enforcement personnel
to bring people experiencing mental health crises to crisis walk-in centers for
assessment, rather than to local emergency rooms or IMDs.
3. By July 1, 2014 the number of annual State-funded patient days in acute inpatient
settings in the State will be reduced by 30% from the State's baseline on the
Effective Date of the Settlement Agreement as determined by the Monitor and the
Parties.
4. By July 1, 2016 the number of annual State-funded patient days in acute inpatient
settings in the State will be reduced by 50% from the State's baseline on the
Effective Date of the Settlement Agreement as determined by the Monitor and the
Parties.
E. Crisis Apartments
1. By July 1, 2012 the State will make operational two crisis apartments.
2. By July 1, 2013 the State will make operational a minimum of two additional crisis
apartments, ensuring that the four apartments total are spread throughout the State.
F. Assertive Community Treatment
1. By July 1, 2012 the State will expand its 8 ACT teams to bring them into fidelity
with the Dartmouth model.
2. By September 1, 2013 the State will add 1 additional ACT teams that are in fidelity
with the Dartmouth model.
3. By September 1, 2014 the State will add 1 additional ACT team that is in fidelity
with the Dartmouth model.
4. By September 1, 2015 the State will add 1 additional ACT team that is in fidelity
with the Dartmouth model.
G. Intensive Case Management

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1. By July 1, 2012 the State will develop and begin to utilize 3 ICM teams.
2. By January 1, 2013 the State will develop and begin to utilize 1 additional ICM
team.
H. Case Management
1. By July 1, 2012 the State will train and begin to utilize 15 case managers.
2. By September 1, 2013 the State will train and begin to utilize 3 additional case
managers.
3. By September 1, 2014 the State will train and begin to utilize 3 additional case
managers.
4. By September 1, 2015 the State will train and begin to utilize 4 additional case
managers.
I. Supported Housing
1. By July 11, 2011, the State will provide housing vouchers or subsidies and bridge
funding to 150 individuals. Pursuant to Part II.E.2.d., this housing shall be exempt
from the scattered-site requirement.
2. By July 1, 2012 the State will provide housing vouchers or subsidies and bridge
funding to a total of 250 individuals.
3. By July 1, 2013 the State will provide housing vouchers or subsidies and bridge
funding to a total of 450 individuals.
4. By July 1, 2014 the State will provide housing vouchers or subsidies and bridge
funding to a total of 550 individuals.
5. By July 1, 2015 the State will provide housing vouchers or subsidies and bridge
funding to a total of 650 individuals.
6. By July 1, 2016 the State will provide housing vouchers or subsidies and bridge
funding to anyone in the target population who needs such support. For purposes of
this provision, the determination of the number of vouchers or subsidies and bridge
funding to be provided shall be based on: the number of individuals in the target
population who are on the State's waiting list for supported housing; the number of
homeless individuals who have a serious persistent mental illness as determined by
the 2016 Delaware Homeless Planning Council Point in Time count; and the number
of individuals at DPC or IMDs for whom the lack of a stable living situation is a
barrier to discharge. In making this determination, there should be due consideration
given to (1) whether such community-based services are appropriate, (2) the
individuals being provided such services do not oppose community-based treatment,
and (3) the resources available to the State and the needs of other persons with
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disabilities. Olmstead v. L.C., 527 U.S. 581 at 607 (1999).


J. Supported Employment
1. By July 1, 2012 the State will provide supported employment to 100 individuals per
year.
2. By July 1, 2013 the State will provide supported employment to 300 additional
individuals per year.
3. By July 1, 2014 the State will provide supported employment to an additional 300
individuals per year.
4. By July 1, 2015 the State will provide supported employment to an additional 400
individuals per year.
5. In addition, by January 1, 2012 all individuals receiving ACT services will receive
support from employment specialists on their ACT teams.
K. Rehabilitation Services
1. By July 1, 2012 the State will provide rehabilitation services to 100 individuals per
year.
2. By July 1, 2013 the State will provide rehabilitation services to 500 additional
individuals per year.
3. By July 1, 2014 the State will provide rehabilitation services to an additional 500
individuals per year.
L. Family and Peer Supports
1. By July 1, 2012 the State will provide family or peer supports to 250 individuals per
year.
2. By July 1, 2013 the State will provide family or peer supports to 250 additional
individuals per year.
3. By July 1, 2014 the State will provide family or peer supports to an additional 250
individuals per year.
4. By July 1, 2015 the State will provide family or peer supports to an additional 250
individuals per year.
IV. Transition Planning
A. Assessment and Placement of People Currently in Institutional Settings

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1. Each individual, now in or being admitted to DPC or an IMD, shall have a transition
team including clinical staff and a representative of a community-based mental
health provider.
a. Discharge planning shall begin upon admission.
b. Discharge assessments shall begin with the presumption that with sufficient
supports and services, individuals can live in an integrated community
setting.
c. Discharge planning shall be developed and implemented through a personcentered planning process, in which the individual has a primary role, and
based on principles of self-determination. Discharge planning teams shall
have the linguistic and cultural competence to serve all individuals. The
goal of discharge planning is to assist the individual in developing a plan to
achieve outcomes that promote the individual's growth, well being, and
independence, based on the individual's strengths, needs, goals, and
preferences, in the most integrated settings in all domains of the individual's
life (including community living, activities, employment, education,
recreation, healthcare, and relationships).
d. The team will meet within five days of admission to identify needed
services and supports that would allow the individual to return to the
community, regardless of whether currently available.
e. The community provider must meet with the individual before the initial
team meeting and then at least once every month while services are being
planned and developed.
f. The team should engage a peer specialist who has utilized supports similar
to those recommended for the individual to help prepare the individual for
the transition to the community.
2. A re-assessment will commence for all individuals currently in DPC or an IMD
within 30 days after this agreement is signed.
3. In the event that a treatment team makes a recommendation to maintain the
institutional care or to place an individual in a less integrated setting (e.g.,
congregate care, nursing home), the treatment team shall identify the barriers to
placement in a more integrated setting, describe steps the team will take to address
the barriers, and begin engaging the specialized transition team.
4. The State will create a central specialized transition team to assist treatment teams in
addressing identified barriers to discharge for individuals whose teams recommend
remaining in DPC or an IMD or recommend discharge to a less integrated setting
(i.e., congregate care, nursing home) for whom the teams cannot agree on a plan,
and for individuals who have intensive behavioral or medical needs.

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5. Where the specialized team is unable to identify an appropriate community


placement, the case will be referred to the Monitor for review.
6. Individuals who remain in DPC or an IMD after the assessment process will be
assessed for transition to more integrated settings at least once every month and
more frequently upon request or when there is a change in condition.
7. For individuals on forensic status for whom the treatment team or specialized team
recommends community placement, the State shall educate judges about the
recommended placement and services and participate where appropriate in judicial
proceedings on behalf of those individuals.
B. Implementation of Transition Assessments and Placement
1. Within 30 days of the signing of the agreement the State will re-assess all
individuals currently in institutional settings.
2. Within 60 days of the signing of the agreement the State will make operational
transition teams including community provider and peer representatives.
3. Within 60 days of the signing of the agreement the State will make operational a
central specialized transition team including community provider and peer
representatives.
4. The State shall have as its goal that where a transition team determines that a
community placement is the most integrated setting appropriate for an individual
currently in DPC or an IMD, that individual will be discharged to the community
with necessary supports within 30 days. Between July 1, 2014 and July 1, 2015, the
State shall meet this goal for at least 75% of people transitioning from DPC or an
IMD. Between July 1, 2015 and July 1, 2016, the State shall meet this goal for at
least 95% of people transitioning from DPC or an IMD.
5. By July 1, 2012, the State shall develop a program to educate judges and law
enforcement about community supports and services for individuals with mental
illness on forensic status.
V. Quality Assurance and Performance Improvement
A. The goal of the State's Quality Assurance and Performance Improvement System shall be to
ensure that all mental health services funded by the State are of good quality and are
sufficient to help individuals achieve positive outcomes, including increased integration and
independence, and self-determination in all life domains (e.g., community living,
employment, education, recreation, healthcare, and relationships); stable community living,
avoidance of harms, and decreased hospitalization and institutionalization.
B. Risk Management

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1. The State will require that DPC, IMDs, and community providers develop transition
and service plans that proactively identify and address risks of harm to individuals
receiving services. Harm includes any physical or emotional injury, whether caused
by abuse, neglect, or accidental causes.
2. When a risk of harm is identified, preventive measures will be developed and
implemented.
3. All providers of services will be trained on common harm prevention measures.
Staff working with individuals with identified risks must be competent to implement
their plans, including the individualized preventive measures.
4. If harm occurs despite these measures, the responsible State, IMD or community
provider will complete a root cause analysis within 10 days.
5. Using the results of the root cause analysis, the State, IMD or community provider
will develop and implement a corrective action to prevent future harm.
6. The State, IMD or community provider will assess the effectiveness of all corrective
actions. If the corrective action does not effectively address the identified harm, a
specialized team from the State's Performance Improvement Section will be notified
and will assist in developing and implementing a modified corrective action plan.
The State specialists will remain involved in the case until the harm is effectively
addressed.
7. Each identified harm and the responsive corrective action will be reported to the
State's Performance Improvement Section.
8. If the State, IMD, or community provider refuses to report harms, implement
corrective actions, or comply with the Performance Improvement Section specialists'
recommendations, the State, in consultation with the Monitor, will take appropriate
action.
9. The State will develop a detailed process for collecting and utilizing data on risk
management at DPC, IMDs, and community providers incorporating the steps listed
in V.B.1-8. The process is intended to identify patterns and trends in the quality of
care and ensure a continuous loop of performance evaluation and improvement.
10. The Monitor must review and approve the State's risk management process.
C. Contracting
1. Contracts with community service providers will specifically describe expectations
for services provided as well as for outcomes to be achieved.
2. Contracts with community service providers will be performance -based.
D. Quality Service Reviews
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1. The State will use Quality Service Reviews (QSRs) to evaluate the quality of
services at an individual, provider and system-wide level. QSRs collect information
through a sample of face-to-face interviews of the consumer, relevant professional
staff, and other people involved in the consumer's life and through review of
individual treatment plans. QSRs evaluate, among other things, whether individuals'
needs are being identified, whether supports and services are meeting individuals'
needs, and whether supports and services are designed around individuals' strengths
and meeting individuals' goals.
2. The State shall design a process for implementing QSRs in conjunction with the
Monitor, with input from the United States.
3. The State will conduct QSRs annually, with each community provider providing
services under this agreement to be reviewed at least once every two years. Each
new provider will be reviewed in the first year it offers services under this
agreement.
4. The State will use data from the QSRs to identify strengths and areas for
improvement at the individual, provider, and system-wide levels.
E. Use of Data
1. The State shall collect and analyze data from assessments of the most integrated
setting appropriate, including data about barriers to service, in order to refine
Olmstead planning and determine whether additional specialized services are
needed.
2. The State shall ensure that every community provider assesses the adequacy of the
individualized supports and services provided to persons in the target population by
collecting and analyzing data, including, but not limited to:
a. Number of incidents of harm;
b. Number of repeat admissions to DPC, an IMD, or other inpatient
psychiatric facilities;
c. Use of crisis beds and community hospital admissions;
d. Repeat emergency room visits;
e. Number of arrests and incarceration;
f. Time spent in congregate day programming;
g. Number of people employed, attending school, or engaged in community
life;
h. Acquisition of life skills; and

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i. Maintenance of a chosen living arrangement.


3. Each year the State will aggregate and analyze the data collected by the State and by
individual providers on the indicators listed in Section V.E.1,2.
4. If data collected under this section shows that the agreement's intended outcomes of
increased integration, stable housing, and decreased hospitalization and
institutionalization are not occurring, the State will convene a team including the
Monitor and representatives of the U.S. Department of Justice, to consider
modifications to community services.
F. Reporting
1. The State will publish an annual report identifying the number of people served in
each type of service described in this agreement.
2. The State will publish an annual report of unmet needs using data gathered during
admissions assessments, discharge planning processes, and community provider
reports.
3. The State will publish an annual report on the quality of services provided by the
State and community providers using data collected through the risk management
system, the contracting process, the QSRs, and the outcome data.
VII. Monitor and Monitoring
A. Selection and Replacement of the Monitor
1. The Parties agree that Robert Bernstein shall be the Monitor.
2. In the event the Monitor resigns or the Parties agree to replace the Monitor, the
Parties shall meet and confer within 30 days of the resignation or their agreement,
select a replacement, and notify the Court. If they are unable to agree on the
replacement Monitor at the meet and confer, the United States and the State shall
each, within 21 days of the meet and confer, nominate up to two individuals with
expertise in the provision of community services to persons with mental illness. The
Court will select the Monitor from among those nominated.
B. Monitor Powers and Responsibilities
1. The Monitor is an officer of the Court. The Monitor will review and report on the
State's compliance with the agreement. The Parties will cooperate fully with the
Monitor. The Monitor will pursue a problem-solving approach so that disagreements
can be amicably resolved when possible and the Parties' energies can be devoted to
achieving compliance.
2. The Monitor shall have the authority and responsibility to complete the following

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actions:
a. Independently observe and assess the State's compliance with the
Agreement.
b. At least twice a year draft and submit to the Parties and the Court a
comprehensive public report on the State's compliance including
recommendations, if any, to facilitate or sustain compliance.
c. Review the adequacy and quality of the individualized supports and
services provided to persons (a) discharged from the State hospital or (b) at
risk of institutionalization, including those living with families.
d. Review and make recommendations regarding transition plans where the
individual's team and the specialized transition team have been unable to
identify an appropriate community placement.
e. Notify the Parties if the Monitor determines that a life-threatening situation
or other emergency exists. This does not relieve the State of its obligation to
report and notify the Monitor and the United States of the death or serious
physical injury of any individual in DPC or any individuals receiving
services in the community pursuant to the Settlement Agreement as
specified in Section VI.D.
f. Independently determine that the specific scope, quantity, or
implementation timeline relating to any demanded service be decreased or
delayed when it appears that the State's resources might be better utilized to
serve the target population.
g. Mediate any dispute arising out of a Party's position regarding the
construction or implementation of this agreement.
h. Provide the State technical assistance relating to any aspect of this
agreement or its stated purposes.
3. In completing the responsibilities listed in VI.B.2. the Monitor may:
a. Hire staff and consultants as necessary to assist in carrying out the
Monitor's duties and responsibilities.
b. Require written reports from the State concerning compliance.
c. Enter, with or without advance notice, any part of DPC or any other facility
or program providing services to persons covered by this agreement and
may interview, on a confidential basis or otherwise, persons affected by the
Settlement Agreement. Staff and consultants of the Monitor shall also have
such authority.

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d. Access residents, persons, employees, residences, facilities, buildings,


programs, services, documents, records, and materials as necessary to
assess the State's compliance with and/or implementation of this Settlement
Agreement.
e. Communicate ex parte with the Court or with a Party as well as counsel,
agents or staff of a Party or anyone else the Monitor deems necessary for
completing his or her responsibilities. The monitor shall have the authority
to convene meetings as appropriate.
f. Testify in this case regarding any matter relating to the implementation,
enforcement, or dissolution of the Settlement Agreement, including, but not
limited to, the Monitor's observations, findings, and recommendations in
this matter.
g. Determine, using criteria set forth herein, whether the State is in substantial
compliance, partial compliance, or non- compliance with its obligations
under this Settlement Agreement. The Monitor shall utilize the following
criteria when assessing the State's level of compliance with each of the
terms of the Settlement Agreement:
i. Substantial Compliance. The term "substantial compliance" shall
mean that the State has satisfied the requirements of all
components of the assessed paragraph. This Settlement Agreement
will terminate when the State has achieved substantial compliance
with all paragraphs of the agreement and has maintained that
substantial compliance for a period of one year. The USDOJ will
determine whether the State has, in fact, maintained substantial
compliance for the one year period. Non-compliance with mere
technicalities, or temporary failure to comply during a period of
otherwise sustained compliance will not constitute failure to
maintain substantial compliance. At the same time, temporary
compliance during a period of sustained non-compliance shall not
constitute substantial compliance.
ii. Partial Compliance. The term "partial compliance" shall mean that
the State has achieved less than substantial compliance with all of
the components of a rated paragraph of the agreement, but has
made some progress toward substantial compliance on most of the
key components of the rated paragraph. A partial compliance
rating encompasses a wide range of performance by the State.
Specifically, a partial compliance rating can signify that that the
State is nearly in substantial compliance, or it can mean that the
State is only slightly above a non-compliance rating.
iii. Noncompliance. The term "non-compliance" shall mean that the

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State has made negligible or no progress toward compliance with


all of the components of the Settlement Agreement paragraphs
being assessed.
C. Limits on Monitor Liability and Discovery
1. Neither the Monitor nor any staff or consultants retained by the Monitor, shall be:
a. Liable for any claim, lawsuit, or demand arising out of their activities under
this agreement. This paragraph does not apply to any proceeding for
payment under contracts into which they have entered in connection with
their work under the Settlement Agreement; any such proceeding shall take
place solely before this Court.
b. Subject to formal discovery, including, but not limited to, deposition(s),
request(s) for documents, request(s) for admissions, interrogatories, or other
disclosures In contested litigation, the Parties are not entitled to access the
records or communications of the Monitor or any staff or consultants
(person or entity) retained by the Monitor. However, the Monitor may
provide copies of records or communications at the Monitor's discretion but
must disclose to all parties those shared materials. The Court may review
the Monitor's records at the Court's discretion.
D. The State promptly shall notify the Monitor and the United States of the death or serious
physical injury of any individual in DPC. The State shall notify the Monitor and the United
States of the death or serious physical injury of any individuals receiving services in the
community pursuant to the Settlement Agreement when such information is known to the
State. The State shall, via email, forward to the United States and the Monitor, electronic
copies of all completed incident reports and final reports of investigations related to such
incidents as well as autopsies and death summaries when such information is known to the
State. The submission of any such incident reports, investigative reports, autopsies and death
summaries is not intended, and shall not be construed, as a waiver, in litigation with third
parties, of any applicable statutory or common law privilege associated with such
information. Other than to carry out the express functions as set forth herein, both the United
States and the Monitor shall hold such information in strict confidence to the greatest extent
permitted by any applicable law or regulation.
E. The State shall collect data with respect to each element of required performance under the
terms of the Settlement Agreement and make it available on a timely basis to the Monitor.
The submission of any such data element is not intended, and shall not be construed, as a
waiver, in litigation with third parties, of any applicable statutory or common law privilege
associated with such information. Other than to carry out the express functions as set forth
herein, both the United States and the Monitor shall hold such information in strict
confidence to the greatest extent permitted by any applicable law or regulation.
F. Budget of the Monitor

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1. Within 45 days of his/her appointment, the Monitor shall submit to the Court for the
Court's approval a proposed budget for the first twelve months of operations.
2. The Monitor will provide the Parties a draft of the proposed budget at least fifteen
days in advance of its submission to the Court. The Parties shall raise with the
Monitor any objections they may have to the draft of the proposed budget within ten
days of its receipt. If the objection is not resolved before the Monitor's submission of
a proposed budget to the Court, a Party may file the objection with the Court within
ten days of the submission of the proposed budget to the Court. The Court will
consider such objections and make any adjustments the Court deems appropriate
prior to approving the budget.
3. Thereafter, the Monitor shall submit annually a proposed budget for the Court's
approval in accordance with the process set forth above.
4. At any time, the Monitor may submit to the Court for approval a proposed revision
to the approved budget, along with any explanation of the reason for the proposed
revision. Budget revisions will be effective upon approval by the Court.
G. Reimbursement and Payment Provisions
1. The cost of the Monitor, including the cost of any staff or consultants to the Monitor,
shall be borne by the State in this action, but the Monitor and the Monitor's staff or
consultants are not agents of the State. All reasonable expenses incurred by the
Monitor or any of the Monitor's staff in the course of the performance of the duties
of the Monitor, shall be reimbursed by the State. The Court retains the authority to
resolve any dispute that may arise regarding the reasonableness of fees and costs
charged by the Monitor.
2. The State shall deposit $100,000.00 into the Registry of the Court as interim
payment of costs incurred by the Monitor. This deposit and all other deposits
pursuant to this Order shall be held in the Court Registry Investment System and
shall be subject to the standard registry fee imposed on depositors.
3. The Monitor shall submit monthly statements to the Court, with copies to the
Parties, detailing all expenses the Monitor incurred during the prior month. The
Court shall order the clerk to make payments to the Monitor. The clerk shall make
those payments within 10 days of the entry of the Order directing payment. Within
45 days of the entry of each Order directing payment, the State shall replenish the
fund with the full amount paid by the clerk in order to restore the fund's total to
$100,000.00.
4. The Monitor shall not enter into any contract with the State while serving as the
Monitor. If the Monitor resigns from his or her position as Monitor, the former
Monitor may not enter any contract with the State on a matter related to this
Settlement Agreement without the written consent of the United States while this
Settlement Agreement remains in effect.

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VII. Construction and Termination


A. The Parties agree jointly to file this agreement with the United States District Court for the
District of Delaware. The joint motion shall request that the Court enter the Settlement
Agreement as an order of the Court.
1. The Parties anticipate that the State will have substantially complied with all
provisions of the Settlement Agreement by July 1, 2016. Substantial compliance is
achieved where the State has implemented all of the provisions of the agreement.
Any violations of the agreement that are minor or occasional and are not systemic
shall not be deemed non-compliance.
2. The Court shall retain jurisdiction of this action for all purposes until the State has
substantially complied with all provisions of this Settlement Agreement and
maintained substantial compliance with all provisions for one year. The Parties may
agree to ask the Court to terminate the Settlement Agreement before the end of the
anticipated five-year term, provided the State has substantially complied with all
provisions of the Settlement Agreement and maintained substantial compliance with
all provisions for one year. If the case has not yet been dismissed, the Parties agree
to ask the Court for a non-evidentiary hearing on the status of compliance on or near
July 1, 2016. If the Parties agree that there is non-compliance, or if there is a dispute
about compliance, the Parties will so inform the Court, and the Court may set
additional hearing dates as appropriate. If the State asserts that it is in compliance
and the United States disputes the claim, the State shall bear the burden of
demonstrating that it is in substantial compliance. The Parties may agree jointly at
any time to allow for additional time to resolve compliance issues.
B. This Settlement Agreement may terminate prior to July 1, 2016 if the United States certifies
that the State has substantially complied with each of the provisions of the agreement and has
maintained substantial compliance for at least one year. The burden shall be on the State to
demonstrate this level of compliance.
C. With the exception of conditions or practices that pose an immediate and serious threat to the
life, health, or safety of individuals covered by this agreement, if the United States believes
that the State has failed to fulfill any obligation under this Settlement Agreement, the United
States shall, prior to initiating any court proceeding to remedy such failure, give written
notice to the State which, with specificity, sets forth the details of the alleged noncompliance.
1. With the exception of conditions or practices that pose an immediate and serious
threat to the life, health, or safety of individuals covered by this agreement, the State
shall have forty-five (45) days from the date of such written notice to respond to the
United States in writing by denying that substantial noncompliance has occurred, or
by accepting (without necessarily admitting) the allegation of noncompliance and
proposing steps that the State will take, and by when, to cure the alleged
noncompliance.

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2. If the State fails to respond within 45 days or denies that substantial noncompliance
has occurred, the United States may seek an appropriate judicial remedy.
D. If the State timely responds by proposing curative action by a specified deadline, the United
States may accept the State's proposal or offer a counterproposal for a different curative
action or deadline, but in no event shall the United States seek an appropriate judicial remedy
for the alleged noncompliance until at least 30 days after the State has responded under
VII.C.2. above and until the Parties have conferred in good faith to resolve any outstanding
differences.
1. The Parties may extend by mutual agreement the time period specified in this
paragraph. If the Parties reach an agreement that varies from the provisions of this
Settlement Agreement, the new agreement shall be reduced to writing, signed, and
filed with the Court for approval.
2. If the Parties fail to reach agreement on a plan for curative action, the United States
may seek an appropriate judicial remedy.
E. If the United States believes that conditions or practices pose an immediate and serious threat
to the life, health, or safety of individuals in DPC or receiving the community services
required under this agreement, the United States may, without further notice, initiate a court
proceeding to remedy those conditions or practices.
F. The Parties agree to work collaboratively to achieve the ultimate goal of achieving full
compliance with the requirements of the law relating to the provision of adequate mental
health services to the target population in the most integrated setting. In the event of any
dispute over the language or construction of this agreement, its requirements, or its
congruence with the requirements of the law, the Parties agree to meet and confer in an effort
to achieve a mutually agreeable resolution. If after meeting and conferring, the Parties fail to
agree, the Parties may submit the matter to the District Court for a determination and opinion
as to the language or construction of this agreement.
G. A party may seek relief from the terms of this agreement by establishing that a significant
change in facts or law warrants revision of the agreement and that the proposed modification
is suitably tailored to the changed factual or legal circumstances. In the event that a party
seeks such relief, it is hereby agreed that Fed. R. Civ. P. 60(b)(4-6) provides legally
appropriate bases for such relief.
H. Nothing in this agreement is intended to require the State to force services required by this
agreement upon individuals within the target population or override their right to make
choices, including their right to refuse treatment or services consistent with state and federal
law. For this reason, the Parties agree that the State's level of compliance with the terms of
this Settlement Agreement shall not be affected by the refusal of any individual to accept or
utilize any of the services set forth herein.
I. The Parties intend to allow the State to leverage the funding of the services listed herein to
the fullest extent permitted by available federal, State, and private funding. Nothing in this

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Settlement Agreement shall preclude the State from seeking authority from the Center for
Medicare and Medicaid Services at the United States Department of Health and Human
Services for approval of coverage of Medicaid services under a different name than that used
in this Settlement Agreement provided the State can demonstrate that the coverage for such
services is otherwise legally permitted. In the event that the definitions and terms used in this
Settlement Agreement create any difficulty in the State's utilization of funding from any
federal, State, or private source, the Parties agree to work collaboratively to maximize the
State's ability to access such funding.
J. This Settlement Agreement shall constitute the entire integrated Settlement Agreement of the
Parties.
K. Any modification of this Settlement Agreement shall be executed in writing by the Parties,
shall be filed with the Court, and shall not be effective until the Court enters the modified
agreement and retains jurisdiction to enforce it.
L. The Settlement Agreement shall be applicable to, and binding upon, all Parties, their
employees, assigns, and their successors in office. If the State contracts with an outside
provider for any of the services provided in Sections II-V of this agreement, the agreement
shall be binding on any contracted parties, including agents and assigns.
M. The State shall ensure that all appropriate State agencies take any actions necessary for the
State to comply with provisions of this Settlement Agreement.
N. By entering into this Settlement Agreement, the State parties do not admit the truth or
validity of any claim made against them by the United States. The State does not speak for
the Delaware General Assembly, which has the power under the Delaware Constitution and
laws to determine the appropriations for, and to amend the laws respecting, the State of
Delaware's programs for mental health. However, the State parties acting under their existing
authority agree that it will be a condition of their conduct of the programs covered by this
agreement to comply with the Settlement Agreement.
O. If the State fails to attain necessary appropriations to comply with this Settlement Agreement,
the United States has the right to withdraw its consent to this agreement and revive any
claims otherwise barred by operation of this Settlement Agreement.
P. The United States and the State shall bear the cost of their fees and expenses incurred in
connection with this case.
VIII. General Provisions
A. The Settlement Agreement is binding on all successors, assignees, employees, agents,
contractors, and all others working for or on behalf of the State to implement the terms of this
Settlement Agreement.
B. The State agrees that it shall not retaliate against any person because that person has filed or
may file a complaint, provided assistance or information, or participated in any other manner
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in the United States' investigation or the Monitor's activities related to this agreement. The
State agrees that it shall timely and thoroughly investigate any allegations of retaliation in
violation of this agreement and take any necessary corrective actions identified through such
investigations.
C. If an unforeseen circumstance occurs that causes a failure to timely fulfill any requirements
of this agreement, the State shall notify the United States and the Monitor in writing within
20 calendar days after the State becomes aware of the unforeseen circumstance and its impact
on the State's ability to perform under the agreement. The notice shall describe the cause of
the failure to perform and the measures taken to prevent or minimize the failure. The State
shall take all reasonable measures to avoid or minimize any such failure.
D. Failure by any Party to enforce this entire agreement or any provision thereof with respect to
any deadline or any other provision herein shall not be construed as a waiver, including of its
right to enforce other deadlines and provisions of this agreement.
E. The Parties shall promptly notify each other of any court or administrative challenge to this
agreement or any portion thereof, and shall defend against any challenge to the agreement.
F. The Parties represent and acknowledge this Settlement Agreement is the result of extensive,
thorough and good faith negotiations. The Parties further represent and acknowledge that the
terms of this Settlement Agreement have been voluntarily accepted, after consultation with
counsel, for the purpose of making a full and final compromise and settlement of any and all
claims and for the express purpose of precluding any further or additional claims arising out
of the allegations set forth in the complaints and pleadings in these Actions. Each Party to
this Settlement Agreement represents and warrants that the person who has signed this
Settlement Agreement on behalf of his or her entity is duly authorized to enter into this
Settlement Agreement and to bind that Party to the terms and conditions of this Settlement
Agreement.
G. Nothing in this Settlement Agreement shall be construed as an acknowledgement, an
admission, or evidence of liability of the State under the Constitution of the United States,
federal or state law, and this agreement may not be used as evidence of liability in this or any
other civil or criminal proceeding.
H. This Settlement Agreement may be executed in counterparts, each of which shall be deemed
an original, and the counterparts shall together constitute one and the same agreement,
notwithstanding that each party is not a signatory to the original or the same counterpart.
IX. Implementation of the Agreement
A. The implementation of this Settlement Agreement shall begin immediately upon the
Effective Date, which shall be the date on which this Settlement Agreement is approved and
entered as an order of the Court.
B. Within one month from the effective Date of this Settlement Agreement, the State shall

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appoint a Settlement Agreement Coordinator to oversee compliance with this Settlement


Agreement and to serve as a point of contact for the United States and the Monitor.
C. The State shall maintain sufficient records to document that the requirements of this
Settlement agreement are being properly implemented and shall make such records available
to the Monitor and the United States for inspection and copying on a reasonable basis. Such
action is not intended, and shall not be construed, as a waiver, in litigation with third parties,
of any applicable statutory or common law privilege associated with such information. Other
than to carry out the express functions as set forth herein, both the United States and the
Monitor shall hold such information in strict confidence to the greatest extent permitted by
any applicable law or regulation.
D. The State shall work collaboratively with the Monitor, and, where appropriate, with the
United States, in developing its implementation plans. In order to determine compliance with
this Settlement Agreement, and to the extent they are within the State's custody or control,
the Monitor and the United States shall have full access to persons, employees, residences,
facilities, buildings, programs, services, documents, records, and materials that are necessary
to assess the State's compliance and/or implementation efforts with this Settlement
Agreement. Such access shall include departmental and/or individual medical and other
records. The Monitor and the United States shall provide reasonable notice of any visit or
inspection. The Parties agree in cases where there is an emergency situation that presents an
immediate threat to life, health or safety of individuals, neither the United States nor the
Monitor will be required to provide the State notice of such visit or inspection. Such access
shall continue until this case is dismissed. Such access as set forth herein is not intended, and
shall not be construed, as a waiver, in litigation with third parties, of any applicable statutory
or common law privilege associated with such information. Other than to carry out the
express functions as set forth herein, both the United States and the Monitor shall hold such
information in strict confidence to the greatest extent permitted by any applicable law or
regulation.
X. "Notice" under this agreement shall be provided by overnight courier to the
following or their successors:
Chief of the Special Litigation Section
United States Department of Justice
Civil Rights Division
601 D St., NW
Washington, D.C. 20004
Attorney General
Delaware Department of Justice
New Castle County
820 North French St.
Wilmington, DE 19801

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Secretary of DHSS
1901 North DuPont Highway
Administration Building, 1st Floor
New Castle, DE 19720

FOR THE UNITED STATES:


___________________________
THOMAS E. PEREZ
Assistant Attorney General
Civil Rights Division
___________________________
SAMUEL R. BAGENSTOS
Principal Deputy Assistant Attorney General
Civil Rights Division
___________________________
JONATHAN SMITH
Chief
Special Litigation Section
___________________________
JUDY C. PRESTON
Deputy Chief
Special Litigation Section
___________________________
ALISON N. BARKOFF
Special Counsel for Olmstead Enforcement
Civil Rights Division
___________________________
DAVID DEUTSCH
DEENA FOX
Senior Trial Attorneys
U.S. Department of Justice
Civil Rights Division
Special Litigation Section

FOR THE STATE OF DELAWARE:


___________________________
RITA M. LANDGRAF
Secretary

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Delaware Department of Health and Social


Services
___________________________
LAWRENCE W. LEWIS
Delaware State Solicitor
___________________________
ILONA KIRSHON
Deputy Attorney General
___________________________
AARON R. GOLDSTEIN
Deputy Attorney General
___________________________
RALPH K. DURSTEIN
Deputy Attorney General

SO ORDERED this _________ day of _________,


2011
UNITED STATES DISTRICT JUDGE

Case 1:11-cv-00591-LPS Document 4-1 Filed 07/06/11 Page 1 of 2


PagelD #: 15

UNITED STATES DISTRICT COURT


FOR THE DISTRICT OF DELAWARE
UNITED STATES OF AMERICA,
Plaintiff,
v.
STATE OF DELAWARE,
Defendants

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CIVIL ACTION NO: 11-591-LPS

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ORDER ENTERING SETTLEMENT AGREEMENT


The United States and the State of Delaware have determined that entering into a Settlement
Agreement concerning the rights ofindividuals in Delaware with serious and persistent mental
illnesses to be served in the most integrated settings appropriate to their needs, rather than
contested litigation, is the best way to resolve the United States' claim in this matter.
After reviewing the Settlement Agreement, and in consideration of the parties' Joint Motion for
Entry of Settlement Agreement, the Court hereby
ORDERS that the parties' Joint Motion is GRANTED; and the Court further
ORDERS that the Settlement Agreement shall be entered as an order of the Court; and the Court
further
ORDERS that the Court shall retain jurisdiction over this case to enforce the terms of the
Settlement Agreement until this case is dismissed; and the Court further
ORDERS that the Court shall have the power to enforce the Settlement Agreement through all
remedies that the law permits.
IT IS SO ORDERED
Dated this 15th day of July, 2011
_________________________
UNITED STATES DISTRICT JUDGE
PDF version of signed Order Entering Consent Decree

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Last updated July 28, 2011

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