Seguridad ciudadana y garantismo.

Otra vuelta de tuerca a propsito de la ley de agenda

corta anti- delincuencia.
La ponencia tiene por finalidad tomar como ejemplo la reforma al sistema penal contenida
en la Ley 20.931, para observar en sus fundamentos y normas las caractersticas ms
evidentes de la poltica criminal actual. Como es de pblico conocimiento, hace ya tiempo
que el modelo escogido por el legislador ha sido la denominada doctrina de la seguridad
ciudadana. Si bien han sido desarrolladas sus principales caractersticas por diferentes
autores, he de resaltar e intentar profundizar algunas notas esenciales a la luz de los ltimos
cambios legislativos. En ese camino me referir tambin sobre la funcin ideolgica que
cumple este nuevo modelo poltico criminal en el sistema socio-econmico actual.
Finalmente, la ponencia har una breve reflexin en torno a cmo ha reaccionado,
equivocadamente en mi opinin, la doctrina y profesorado frente a este modelo y como en
consecuencia se ha alejado al experto en derecho penal de las decisiones polticocriminales.
El pasado 5 de julio entr en vigencia la Ley 20.931, tambin llamada Ley agenda
corta anti-delincuencia. Mucho se ha comentado sobre el control preventivo de identidad
que esta reforma introdujo, sin embargo, menos turbulencias han generado un nuevo
artculo en el Cdigo Penal que importa un trascendental cambio en esta materia. En efecto,
el artculo 449 seala que para determinar la pena de los delitos consagrados en los prrafos
1 a 4 bis y el art. 456 A bis (delitos contra la propiedad) no se considerarn las reglas
generales sobre determinacin de la pena contenidas en los artculos 62 a 69 y el juez,
dentro del lmite del grado o grados sealados por la ley como pena al delito, determinar
su cuanta en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes, as como a la mayor o menor extensin del mal causado. Evidentemente esta
nueva norma le quita importancia al rol de las circunstancias modificatorias en este tipo de
delitos. Por ejemplo, en el evento de que a un imputado se le presenten dos o ms
atenuantes a su favor, el juez no podr bajar uno o dos grados, como lo seala el artculo 66
inc. III, sino que slo podr valorarlas dentro del marco abstracto establecido por el
legislador. Si se mira en perspectiva, estamos frente a una norma que complementa y
refuerza fuertemente un modelo poltico criminal determinado ya enraizado en el legislador
chileno hace bastante tiempo. En efecto, en las diversas reformas al Cdigo Penal que se
han dado a lo largo de los aos, quisiera resaltar dos ideas-fuerza que son necesarias tener
en cuenta para relacionarlas con la reforma comentada. Lo primero y ms evidente ha sido
el incremento de las penas de la mayora de los delitos, particularmente aquellos que
atentan la propiedad privada. En segundo lugar, cada vez se ha ido restringiendo ms la
discrecionalidad judicial en lo concerniente a la cantidad de grados de las penas que puede
recorrer el juez para imponer la sancin concreta, en aplicacin del artculo 69. De esta
manera, ya no vemos muchas penas que consten de tres grados, debido a que los grados
mnimos han sido suprimidos para que se imponga una pena ms alta a quien haya

cometido un delito. Todos estos factores han dado como resultado un aumento sostenido de
las penas y la prohibicin al juez de bajar de ese piso. Detrs de estas y otras reformas, se
encuentra el objetivo de sancionar a los condenados con penas privativas de libertad
efectiva, siendo la intencin ltima la inocuizacin. Evidentemente no es casualidad que el
nuevo artculo 449 sea solo aplicable a los delitos contra la propiedad, puesto que el
legislador ha visto en ese tipo de criminalidad a su principal enemigo, y el juez no ser
bice para controlarlo.
El fenmeno de la seguridad ciudadana, del cual esta reforma es clara manifestacin, tiene
ciertos rasgos que lo dotan de caractersticas propias como modelo poltico criminal. Ya
varios autores han desarrollado sus ms esenciales notas caractersticas. Hoy, en la poca de
su mxima consolidacin, vale la pena resaltar y profundizar algunas de ellas, porque no
solo se entroncan con la poltica criminal imperante, sino que tambin con el modelo social
y econmico en el que el mundo occidental ha decantado. Por cierto, en esta nueva Ley de
la Repblica, resaltan dichas caractersticas con excesiva notoriedad.
En ese sentido y en primer lugar, ya se ha constatado que los mximos esfuerzos
legislativos han tenido como direccin principal la imposicin de penas ms altas, la
minimizacin de garantas procesales y la restriccin de derechos para la aplicacin de
penas sustitutivas a la privacin de libertad. Y es que la separacin del delincuente de la
sociedad se ha configurado como la manera ms efectiva para impedir que el resto de los
ciudadanos deba seguir soportando los riesgos del fenmeno delictivo. En el discurso
actual, el delincuente es un sujeto que en su libre y racional arbitrio decidi delinquir,
mientras que las vctimas y la sociedad estn injustamente soportando las consecuencias de
un actuar reprochable solo a quien delinque. Por ello, la separacin de este sujeto es la
forma idnea de una distribucin justa de dichos riesgos 1. Como seala DE GIORGI, en este
anlisis econmico del derecho penal se tiene como base el libre arbitrio a la manera
clsica, se tratara de invariable vuelta a Becaria. Consecuencia lgica de este raciocinio
ha sido el fomentar la inocuizacin, la crcel, como mtodo efectivo contra la delincuencia.
Por otro lado, es evidente tambin que este discurso no est dirigido a todos los
delincuentes, porque la criminalidad callejera, objeto de terribles discursos polticos y
preocupacin meditica total, en general es cometida por personas de estratos sociales
bajos. La delincuencia de cuello blanco no ha sido atacada con el mismo ahnco legislativo,
ni ha tenido disposicin de recursos institucionales como lo ha tenido la proteccin de la
pequea propiedad privada. Por lo tanto, la fuerza punitiva hacia cierto tipo de delitos ha
implicado flexibilizacin de garantas y desigualdad ante la ley para una parte bien definida
de la poblacin, la cual se quiere combatir y reprimir por ser desestabilizadores de la

1 La sociedad de los riesgos, el anlisis econmico del derecho y algunas corrientes filosficas han
entregado un marco terico a estas afirmaciones

sociedad. Peligrosamente, los tintes de la legislacin de la seguridad recuerdan algunas

notas caractersticas del bullado derecho penal del enemigo.
Un punto importante en nuestro anlisis pone el enfoque en el consenso social que genera
este tipo de medidas. En efecto, las altas tasas de victimizacin parecen ser un correlato de
la exigencia de mayor seguridad por parte de la poblacin. Lo cierto es que existe una
experiencia real que genera un sentimiento socialmente compartido en las personas.
Evidentemente ser vctima de un acto violento genera rabia e impotencia en la poblacin.
Sin embargo, en el modelo resocializador, ese sentimiento si bien era comprendido, era
profundamente racionalizado y redirigido a la responsabilidad social que a todos nos
concernan en las causas de la delincuencia2. Actualmente, por el contrario, dichos
sentimientos son exacerbados y difundidos, con lo que temor y rabia se han conjugado para
que la sociedad entera exija ms justicia, o incluso la imparta con sus propias manos.
Finalmente, los crticos han dicho que la seguridad ciudadana pone el acento en los
sntomas y no en la enfermedad, la cual no sera otra que las deficiencias sociales de un
sistema que no puede entregar iguales oportunidades a sus participantes. En esa
perspectiva, esta ponencia terminar su anlisis desde una premisa crtica al sistema socioeconmico actual. En efecto, todos nosotros somos testigos de la consolidacin de la
cultura neoliberal, de su vivencia ms exitosa y plena. Pero lo cierto es que no todos pueden
participar de los beneficios de dicho sistema. En esta cultura del consumo surge una
contradiccin entre lo que se dice que puedes conseguir de lo que realmente puedes
conseguir. La marginalidad, desintegracin social y desigualdad evidente son an notas
caractersticas de nuestra sociedad. Todo esto sumado a un componente potenciado: el
desenfrenado individualismo egoico que invade nuestras relaciones culturales. Es en el
ceno de esa contradiccin sistmica que surge el delito. Y es que no es la libre eleccin del
sujeto el que lo lleva a delinquir, sino que la delincuencia es la manifestacin de
inestabilidades del sistema en su imposibilidad de cumplir lo prometido por la cultura del
consumo. Llama profundamente la atencin como la doctrina de la seguridad ciudadana
transforma, e invierte, este problema del sistema, en un problema que atenta al sistema. Lo
que en la realidad es un problema intra- sistmico, es entendido por la mayora de los
habitantes como un fenmeno que intenta desestabilizar desde afuera una sociedad
cohesionada y legalmente constituida de la que son parte. Sin embargo, la seguridad
ciudadana atenta contra ciertos sectores de la sociedad, propone un discurso consensuado
que subvierte la realidad y permite el mantenimiento y consolidacin del orden econmico,
primero escondiendo sus falencias y presentndolas despus como agentes externos que
2 Ms all de las profundas crticas dirigidas al modelo aplicado en algunos pases del orbe,
especficamente USA Y UK, lo cierto es que como sostn de este enfoque exista una idea de
responsabilidad colectiva frente al rumbo de la sociedad, por lo tanto, a nivel politico-economico, se
encontraba bien lejos del neoliberalismo pronto a establecerse.

pretenden desestabilizar el mismo. Por todo ello, este modelo es manifestacin evidente de
un funcionamiento ideolgico del derecho en este aspecto.

Faltara engordar aqu con la biblografia.

Finalmente, me referir a como ha reaccionado la doctrina y profesorado frente a este
modelo. En esa perspectiva, el garantismo penal ha sido el modelo poltico criminal con el
que se ha contrastado y criticado el modelo imperante. Sin embargo, la lucha desde el
garantismo ha sido evidentemente ignorada por el legislador y hasta cierto punto, por la
sociedad misma. Diez Ripolles ya dijo hace un tiempo acusaba fuertemente al garantismo
de inmovilismo como discurso de oposicin no es suficiente, porque hoy se presenta solo
como un parmetro de actuacin del Estado, en donde el ius puniendi debe ser utilizado,
pero con lmites entregados por la sabidura de los principios penales. Sin embargo, ello
desconecta al instrumento penal del contexto social y no permite un anlisis crtico de la
realidad. La crtica al garantismo no se hace por ser malas ideas, sino por ser un anlisis
incompleto, no se critica porque sean malas ideas, sino porque solo son ideas. esto es as
porque el derecho penal de las garantas es un conjunto de principios extrapolados de un
contexto social muy diferente, la revolucin burguesa del siglo XVIII, en donde serva a los
intereses de la clase dominante en dicha poca.