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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

LA SUSPENSIN

DE LA PENA Y LA RESERVA
DEL FALLO CONDENATORIO
PROBLEMAS EN SU DETERMINACIN
Y EJECUCIN

OGO
DIL
CON LA
JURISPRUDENCIA

ELKY VILLEGAS PAIVA

LA SUSPENSIN

DE LA PENA Y LA RESERVA
DEL FALLO CONDENATORIO
PROBLEMAS EN SU DETERMINACIN
Y EJECUCIN

OGO
DIL
CON LA

JURISPRUDENCIA

LA SUSPENSIN DE LA PENA
Y LA RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO
Problemas en su determinacin
y ejecucin
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2014
5,890 ejemplares

Elky Villegas Paiva


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-13270
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DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

A Dios, por atender mi oracin y escuchar mis


splicas, por demostrarme que los milagros no son tan
extraos, porque me ha acostumbrado a verlos
en mi vida
A mis hermanos: Ana, Luis, Jos, Rubn y Eliana, por
todos los mome ntos que hemos transitado juntos, a pesar
de las distancias, haciendo real la frase
uno para todos, todos para uno

INTRODUCCIN
El Derecho Penal es el medio ms contundente con el que cuenta el Estado
para sostener los valores esenciales para el mantenimiento de la sociedad; sin
embargo, en tanto no es el nico medio para lograr este objetivo, y en cuanto
es el instrumento ms drstico de restriccin de derechos, es que debe ser utilizado como ltimo recurso para la consecucin de dicho fin. Ahora, si bien
todo el Derecho Penal debe ser el ltimo recurso al que se debe acudir de todos los medios de control social, la pena (privativa de la libertad) como parte
de aquel, debe ser la ltima opcin que se demande entre las medidas que prev el ius puniendi: en otras palabras, la pena privativa de la libertad debe ser
la ltima ratio de la ltima ratio.
Es en esa lnea en la que se inscribe el presente trabajo, donde luego de
sentar posicin por el carcter de ltima ratio de la pena privativa de la libertad se estudian especialmente dos de las alternativas que prev la legislacin
penal peruana para evitar la ejecucin de la pena privativa de la libertad: precisamente la denominada suspensin de ejecucin de la pena y la reserva del fallo condenatorio, y de ese modo poder determinar su capacidad de rendimiento de estas alternativas en la praxis judicial.
Para ello, en el primer captulo se muestran los distintos aspectos de la
pena, tales como su naturaleza, justificacin y funcin, en donde, adems, se
exponen las distintas teoras que se han elaborado para esclarecer tan difcil
cuestin. Conviene decir que en este estudio no se intenta dar solucin definitiva a dicha polmica, ello porque, adems de ser un asunto de extremada
complejidad, no es ese el objetivo. Sin embargo, s conviene, adoptar la postura que nos parece ms adecuada en el marco de un Estado Constitucional de
Derecho para, a partir de ah, fundamentar los planteamientos que sern tratados posteriormente sobre la suspensin de la ejecucin de la pena privativa
de libertad y la reserva del fallo condenatorio como mecanismos alternativos
a las tradicionales sanciones penales.

Elky Alexander Villegas Paiva

En el segundo captulo, se pasa revista a los principios que guan al legislador y al Juez, tanto en la dacin como en la imposicin de las penas respectivamente que regula el CP peruano. Seguidamente, se mencionan las clases
de pena que prev dicho texto punitivo, para tener un panorama sobre cules
es que se puede hacer uso de las medidas alternativas.
Finalmente, en el tercer captulo, luego de hacer una somera descripcin
de las medidas alternativas que prescribe el CP peruano, se procede al estudio de las medidas de la suspensin de ejecucin de la pena, as como de la reserva del fallo condenatorio, analizando desde la denominacin que reciben
en nuestro ordenamiento jurdico, pasando por su conceptualizacin, naturaleza, caractersticas, requisitos, los efectos que generan, y las reglas de conducta que pueden imponerse durante el rgimen de prueba que se establezca
cuando el juez decide adoptar alguna de las medidas en alusin. Igualmente,
se detallan las consecuencias que se generan cuando el sujeto beneficiado por
alguna de dichas medidas incumple las reglas de conducta que se le han indicado en la sentencia.
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las reglas de conducta, se analiza entre otros aspectos, la problemtica existente en torno a
la procedencia de la revocacin de la suspensin o de la reserva del fallo. Se
detallan los principales criterios que han expuesto tanto la doctrina como la
jurisprudencia sobre dicha cuestin con miras a su solucin y en donde se detecta una vez ms la llamada guerra de cortes por las posturas dismiles que
adoptan tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de nuestro
pas, y que terminan generando incertidumbre en los justiciables. Es por ello
que resulta ineludible sentar posicin y discrepar con algunas posiciones, para
lograr una mayor predictibilidad en la forma como resuelven los tribunales de
justicia, en procura de esa tan ansiada seguridad jurdica.
Es por todos sabido que la discusin y el debate alturado son la esencia del
Derecho y de cualquier rama del saber, esa ha sido la forma como se han producido los avances en la historia de la humanidad. Claro est que deben tratarse de confrontaciones sanas, desprovistas de cualquier intencin despectiva. Por lo tanto, debe quedar claro que tales discrepancias se hacen en el plano
estrictamente acadmico, teniendo como nico propsito el que acabamos de
anotar en las ltimas lneas del pargrafo precedente, de manera que en el trabajo realizado se respetan cada una de las opiniones que se aluden en l, tanto con las que se convergen, pero tan igual o ms an con las que se disiente,

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

pues todos apuntamos a un mismo horizonte al final del camino: una administracin de justicia, pronta, predictible y razonable.
No puedo terminar estas lneas sin expresar mi agradecimiento a todos
aquellos que confluyen para que esta obra se pueda presentar al pblico en el
tiempo pactado con la editorial. As, en primer lugar, mi profundo agradecimiento a Dios, por su ayuda, gua y fortaleza que me brinda en cada aspecto
de mi vida, sin su ayuda no habra sido capaz de esbozar una sola lnea de este
trabajo. A mi familia por su apoyo, comprensin y aliento en todo momento. Y
por supuesto, cmo no, expresar mi agradecimiento al Dr. Manuel Muro, gerente legal de Gaceta Jurdica, y al Dr. Juan Carlos Esquivel, director de Dilogo con la Jurisprudencia, por su confianza, lo cual permite dar a conocer al
amable pblico un nuevo trabajo bajo el sello de Gaceta Jurdica, dirigido especialmente a los suscriptores de Dilogo con la Jurisprudencia.

Elky Alexander Villegas Paiva


Chiclayo, primavera de 2014

CAPTULO I
JUSTIFICACIN Y FUNCIN
DE LA PENA
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La pena constituye la principal forma de reaccin frente al delito. Ha sido
y es el instrumento especialmente la pena privativa de la libertad ms demandado y utilizado por una sociedad donde parece que crecen los peligros
hasta convertirse en una sociedad de riesgos(1), tal como es denominada hoy en da la sociedad actual en la que nos hallamos inmersos(2). Al ser
la consecuencia jurdica de mayor antigedad(3), es asimismo la de mayor
(1)
(2)

(3)

En este sentido: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodolgicos del Derecho Penal. Ley penal. Dykinson, Madrid, 2004, p. 91.
La consideracin de nuestra sociedad como una sociedad de riesgos y su caracterizacin como tal
fue propuesta inicialmente por BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traduccin de J. Navarro, D. Jimnez y M. R. Borrs. Paids, Barcelona, 1998, pssim; BECK,
Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduccin de Jess Albors Rey. Siglo XXI Editores, Madrid, 2002, pssim. Los riesgos de esta sociedad han demandado la punicin de nuevas conductas o
la agravacin de las ya existentes, al respecto cfr.: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del
Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las sociedades postindustriales. 2 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pssim. Morillas Cueva advierte que ante esta ondulante progresin de expansionismo, el especialista, en este caso el cientfico del Derecho Penal, ha de estar alerta para reaccionar
ante los posibles excesos punitivos con propuestas slidas que se enmarquen en el respeto a los principios bsicos del Estado Social y Democrtico de Derecho para conseguir sobre ese interesante apoyo legitimador propuestas poltico-criminales que mejoren el sistema tanto del Derecho Penal en general como el de penas, en particular. Vase: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. La funcin de la pena
en el Estado Social y Democrtico de Derecho. En: Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. Vol. 4, Universidad de Almera, Almera, diciembre de 2013, p. 10.
Con suma claridad Cuello Caln ha sostenido que: De carcter privado o pblico, animadas por un
sentido de venganza o establecidas para la proteccin de la ordenada vida comunitaria, o para la reforma y rehabilitacin de los culpables, con periodos de inhumana dureza o con etapas de carcter
humanitario, la pena, con finalidades diferentes, feroz o moderada, ha existido siempre en todos los
pueblos y en todos los tiempos. La pena es un hecho universal. Una organizacin sin penas que la
protejan no es concebible. Vase: CUELLO CALN, Eugenio. La moderna penologa (Represin

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Elky Alexander Villegas Paiva

importancia(4), al punto que contina siendo imprescindible ineliminable e


insustituible en palabras de Gonzlez Rus(5) como mecanismo de respuesta
que tiene la sociedad ante el ataque a un bien jurdico(6)-penal(7).
Si bien el moderno Derecho Penal incorpora otras consecuencias como
las medidas de seguridad o las consecuencias accesorias, las cuales desempean papeles relevantes para el Derecho en beneficio de la sociedad, lo cierto es que en comparacin con la pena tienen un papel ms modesto. As, la
pena ha sido la consecuencia jurdica que siempre ha acompaado al ordenamiento jurdico-penal, pudiendo considerrsele como la respuesta estatal ms
tpica(8) entre todas las consecuencias jurdicas del delito. Tanto que incluso
se ha llegado a decir que sin la pena no puede hablarse, en rigor, tampoco de
delito(9). Pero no solo es la ms representativa consecuencia jurdica que tiene el ius puniendi estatal, sino que a su vez es la ms grave(10).
En esa perspectiva se puede sostener que hablar sobre la justificacin y la funcin de la pena es hacer referencia igualmente a la

del delito y tratamiento de los delincuentes, penas y medidas, su ejecucin). Tomo I. J.M. Bosch,
Barcelona, 1958. p. 15.
(4) Cfr. GRACIA MARTN, Luis; BALDOVA PASAMAR, Miguel y ALASTUEY DOBON, Mara.
Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. 3 edicin, Tirant lo Blanch, 2004, p. 29. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1 edicin, 3 reimpresin, Grijley,
Lima, 2010, p. 45, nm. 91.
(5) GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena y Constitucin. En: Estudios Penales y Criminolgicos. N 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 241. Agrega
el citado autor que prescindir de la pena sera inconstitucional, entre otras razones porque se debilitara la proteccin de los bienes jurdicos, dada la imposibilidad de que todos ellos sean adecuadamente tutelados con el exclusivo recurso a medidas de seguridad de carcter preventivo.
(6) Cuando se dice que un bien es jurdico, se indica con ello que es amparado, protegido o tutelado
por el ordenamiento jurdico, de modo que un ente sin tutela jurdica no es un bien jurdico, por lo
tanto es redundante la expresin bien jurdico tutelado, por cuanto dicha tutela va nsita al sostener
que es un bien jurdico. En el mismo sentido: ZAFFARONI, Eugenio. Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones. En: Libro homenaje al profesor Jos Hurtado Pozo: el penalista de
dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 429.
(7) Cuando utilizamos la expresin bien jurdico-penal, estamos haciendo alusin a aquel bien que adems de ser protegido por alguna rama del ordenamiento jurdico, a su vez es protegido por el Derecho Penal. Vase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los bienes jurdicos colectivos en el Derecho
Penal. Consideraciones sobre el fundamento y validez de la proteccin penal de los intereses macrosociales. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 12.
(8) LANDROVE DAZ, Gerardo. Las consecuencias jurdicas del delito. 6 edicin, Tecnos, Madrid,
2005, p. 17.
(9) COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DEZ, Manuel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Cesej, Madrid, 2004, p. 267.
(10) Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introduccin al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 50.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

justificacin y funcin que tiene asignada el propio Derecho Penal(11)


en un Estado determinado, de modo que cualquier rol que le asigne el Estado
a la pena, lo seala tambin para el Derecho Penal. Por lo tanto, toda teora
de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el Derecho Penal(12),
as como de su justificacin o legitimacin. Esto en cuanto la funcin del Derecho Penal est, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad.
Ahora bien, cada una de las teoras responde como acabamos de mencionar a una determinada concepcin del Estado(13) y, consecuentemente, cada
(11) As vase: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. 4 edicin, Akal, Madrid, 1997, p. 7. En el mismo sentido MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Reppetor, Barcelona, 1995, p. 50, sostiene que: La funcin del Derecho Penal depende de la
funcin que se asigna a la pena y a la medida de seguridad, como medios ms caractersticos de intervencin del Derecho Penal. Igualmente Morillas Cueva, cuando sostiene que: Del concepto de que
se parta, de su justificacin y fines depender, en gran medida, la propia idea de Derecho Penal, sobre el entendimiento inicial de que la funcin de este depende de la que se le asigne a la pena, como
el medio ms caracterstico de la intervencin penal (MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Reforma del
sistema de penas. Especial consideracin a las alternativas a la pena de prisin. En: BENTEZ ORTZAR, Ignacio Francisco (coordinador). Reforma del Cdigo Penal. Respuestas para una sociedad
del siglo XXI. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 45-46). Por su parte, ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Ediar, Buenos Aires,
2002, p. 41, sostienen que de toda teora positiva (esto en cuanto es un bien para alguien) de la pena
(y de la consiguiente legitimacin del poder punitivo a travs de ella) se puede derivar una teora del
Derecho Penal. Es decir, de cada discurso legitimante se deriva una funcin y un horizonte. En la
doctrina nacional VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1 edicin,
3 reimpresin, Grijley, Lima, 2010, p. 45, n.m. 92. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Tomo I, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, p. 28, n.m. 76; GARCA CAVERO,
Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 81, RETEGUI
SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Pacfico Editores, Lima,
2014, p. 1280.
(12) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. 4 edicin, AKAL, Madrid,
1997, p. 7. Similarmente ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6 edicin, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 73, sostiene que cada teora de la pena es una teora del Derecho
Penal, que tiene sus propias races filosficas y polticas.
(13) Como anota Mir Puig, La pena es, en efecto uno de los instrumentos ms caractersticos con que
cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su funcin depende de la que se asigne al
Estado (MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democrtico
de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 29). Queda claro, pues, que existe una relacin directa entre
determinada forma de Estado y el tipo y el carcter de la pena con la que este sanciona los comportamientos que l mismo define como criminales. Como anota Gonzlez Rus existe una relacin
inmediata que liga la evolucin del concepto y funcin asignada a la pena y las caractersticas del
Estado en cuya estructura ha de actuarse (GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena y Constitucin. En: Estudios Penales y Criminolgicos. N 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, pp. 232-233). Al respecto, vase una exposicin de la evolucin y desarrollo histrico del Estado absolutista hasta el presente as como el carcter que se le ha otorgado a la
pena por las sucesivas formas de aquel en: BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Pena y Estado. En: Papers: Revista de Sociologa. N 13, Universidad Autnoma de
Barcelona, Barcelona, 1980, p. 99 y ss. MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito

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Elky Alexander Villegas Paiva

teora origina una determinada definicin del Derecho Penal(14). De esta manera, si se piensa que es una funcin (legtima) del Estado realizar ciertos ideales
de justicia, el Derecho Penal ser entendido como un instrumento al servicio
del valor justicia, en otras palabras se legitima o justifica por ser un instrumento de la justicia. Por el contrario, si se entiende que la justicia, en este sentido, no da lugar a una funcin (legtima) del Estado, se recurrir a otras concepciones del Derecho Penal, en el que este ser entendido de una manera
diferente. Por lo general, en este caso, se justificar el Derecho Penal como
un instrumento socialmente til, y si es til es necesario, entonces se legitima por su necesidad social. Con ello queda asimismo entendido que el valor
que se asigne a estas funciones ser el fundamento de la legitimidad del Derecho Penal(15).

II. CONCEPTUALIZACIN, NATURALEZA Y JUSTIFICACIN


DE LA PENA
Una de las cuestiones que siempre ha ocupado y preocupado a los penalistas, pero no solo a ellos sino tambin a los cultivadores de otras ramas del saber(16), ha sido el de encontrar la exacta definicin de pena, as como tambin
el de encontrar una justificacin legtima de su imposicin(17). As las interro-

(14)
(15)
(16)

(17)

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en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Ob. cit., p. 29 y ss.; FALCN Y TELLA, Fernando.
Examen crtico de los diferentes tipos de Estado y el derecho a castigar. En: Foro. Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales. Nueva poca. N 2/2005, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2005, p. 335 y ss.; ULLOA ULLOA, Aleyda. Fundamentacin de la pena
necesaria y modelo de Estado. En: Criterio Jurdico Garantista. Ao 2, N 2, Universidad Autnoma de Colombia, Bogot, enero-junio de 2010, p. 10 y ss.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1 edicin, 3 reimpresin,
Grijley, Lima, 2010, p. 45, n.m. 92.
De formar similar: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 29 y 30.
En este sentido, Bettiol refiere que esta temtica ha preocupado a filsofos, juristas, polticos, psiclogos y socilogos. Directa o indirectamente todas las ciencias morales sostiene el citado autor,
en cuanto se orientan hacia el concepto del bien o del mal, gravitan en torno al problema de la pena.
(BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Jos Len Pagano. Temis, Bogot, 1965, p. 636). Igualmente Cuello Contreras anota que: Ningn problema del Derecho Penal ha
sido objeto de tan viva especulacin como la teora de la pena, no solo por parte de los juristas sino
tambin por filsofos y socilogos. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. La ideologa de los fines de
la pena. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIII, Fasc. II, Ministerio de
Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1980, p. 423.
Los intentos de explicar el porqu del castigo vienen de antiguo. Ya el filsofo Sneca formul una
teora de la pena, basndose en las ideas de Platn, en la que entenda que ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque. Como dicen Hassemer y Muoz Conde, si sustituimos la palabra pecado por la de delito, tendremos una completa concepcin del sentido
que debe atribuirse al castigo, ya sea en el plano moral o religioso o en el plano jurdico. De aqu se

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

gantes que se han formulado de forma recurrente giran especialmente sobre


tres aspectos: la esencia (qu es la pena), la justificacin de la pena (por qu
motivo se impone) y la finalidad de la pena (para qu se impone)(18).
Ahora bien, el trmino pena(19), en su acepcin ms lata significa castigo. En el caso materia de estudio, implica el castigo que impone el Estado
como consecuencia jurdica al autor de un delito cometido.
De esta primera aproximacin a lo que se entiende por pena en el campo penal, tenemos que la primera de las caractersticas que posee es su carcter aflictivo. As, y al margen de cmo se conciba el fundamento y la funcin
de la pena, esta consecuencia jurdica es siempre aflictiva. Es esta su caracterstica esencial y constante, sea ella pblica, privada o domstica(20). De manera que hablar de una pena no aflictiva sera un verdadero contradictio in terminis , sera como decir luz oscura, fuego fro(21).
Partiendo de esta premisa, es decir, de considerar que la pena posee un carcter aflictivo, se suele sealar que esta es un mal(22) que soporta aquel indivi-

(18)
(19)

(20)
(21)

(22)

derivan las teoras relativas de la pena, pero tambin podemos intuir otro tipo de teora de la pena que
entiende que la finalidad no es otra que la propia reaccin punitiva, es decir, el castigo por el pecado cometido, base de las teoras absolutas. Vase: HASSEMER, Wilfred y MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y a la Poltica Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p.
164 y ss.
Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 41.
Indica Zaffaroni que pena proviene de la poena latina, que tiene por origen la voz griega pone,
que corresponde a venganza, sentido que lentamente se fue acercando a dolor, del pain ingls, a
travs de la doble valencia (activa: castigar; pasiva: sufrir), hasta que, en alemn, se abandon
Pein, y con ello la denominacin de peinliches Recht, y se pas a Strafe y a Strafrecht, para
mencionar la pena y el Derecho Penal respectivamente. Strafe apareci apenas con la pena pblica,
alrededor del siglo XIII. Vase: ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 40.
Cfr. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. 5 edizione, Cedam, Milano, 2007,
p. 713.
ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Juan del Rosal y
ngel Toro. UTEHA, Buenos Aires, 1960, p. 497. En parecido sentido Jescheck y Weigend sostienen que la negacin de la condicin de mal que reviste la pena no supondra otra cosa que la negacin del concepto penal mismo. Vase: JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado
de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete. 5 edicin, Comares,
Granada, 2002, p. 70.
As, Cuello Caln: Toda pena, cualquiera sea su fin, aun ejecutada con profundo sentido humanitario, como las modernas penas de prisin, siempre es un mal, siempre es causa de afliccin para el
que la sufre (CUELLO CALN, Eugenio. La moderna penologa. Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona,
1958. p.16. En el mismo sentido, Mir Puig sostiene que Nadie puede negar que la pena es un mal que
se impone como consecuencia de un delito. La pena es, sin duda, un castigo (MIR PUIG, Santiago.

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Elky Alexander Villegas Paiva

duo por haber violado alguna o algunas de las reglas penales del ordenamiento jurdico. Es decir, se tratara de un mal que se tiene que soportar porque a
su vez se cre un mal(23).
A su vez la imposicin de dicha afliccin al sujeto se hace necesaria a partir del momento en que este ataca a los derechos tutelados penalmente, enfrentndose as a los bienes de inters pblico. Y ello, aun cuando si bien la pena
no puede restablecer un estado de hecho irremisiblemente alterado, es necesaria para que sea posible reafirmar la inevitabilidad del Derecho asegurando
la convivencia social.
Sobre el particular resulta apropiado lo dicho por Morillas Cueva: No
cabe, pues, el simplismo de que toda pena ha de ser correccional, ni el humorismo de que cualquier pena es un bien, ni la paradoja del derecho a la pena,
propia de los correccionalistas. Pero tampoco, por el contrario, puede comprenderse como un castigo, en el sentido de venganza social contra el delincuente. Su alcance mnimo es el de una medida de carcter represivo en cuanto supone la imposicin de un mal por el delito cometido(24).
Entonces, y conforme a lo dicho hasta aqu, podemos sostener que la pena
es la reaccin o respuesta (consecuencia jurdica) que impone el Estado, consistente en una medida aflictiva al privar o restringir bienes jurdicos como
retribucin de una violacin al Derecho (violatoria en cuanto supuso una
Estado, pena y delito. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 41). Tambin Muoz Conde afirma
que Pena es el mal que impone el legislador por la comisin de un delito (MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin; B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2001, p. 69).
Por su parte Jescheck ha sealado enfticamente que: Negarle el carcter de mal a la pena equivaldra a negar el concepto mismo de pena. Agrega el citado autor que: El precepto evanglico (Sermn de la Montaa) de responder al mal con el bien (Mateo 5,44) solo puede realizarse por el poder
punitivo estatal indirectamente, al ser el aseguramiento de las condiciones existenciales humanas,
al que la pena sirve, tambin en ltima instancia un requisito esencial para la realizacin del bien
(JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona,
1981, p. 91). En la doctrina nacional vase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal.
Parte General. 1 edicin, 3 reimpresin, Grijley, Lima, 2010, p. 46, n.m. 95.
(23) As, LESCH, Heiko. La funcin de la pena. Traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999, p. 3. Igualmente GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal.
Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 189. Este autor seala adems que a diferencia de la venganza, que tambin
es un mal retributivo que tiene su origen, o puede tenerlo, en la comisin de un delito; la pena se
ejecuta en una determinada forma social y culturalmente reconocida, y dentro de una medida que
no toma como criterio de referencia el sentir del lesionado, sino el de la ley. Agrega el autor citado,
que la pena es un mal, con independencia de que, en el caso en concreto, el sujeto que la padezca no
la experimente como un tal mal.
(24) MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Las consecuencias jurdicas del delito. Tecnos, Madrid, 1991, p. 15.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

afeccin lesiono o puesta en peligro de bienes jurdicos penales), contra


aquel individuo que, habiendo sido sometido a un debido proceso, se le encontr culpable de la comisin de una conducta delictiva. Expresando de esa
forma la reprobacin pblica del hecho y consiguiendo la afirmacin del Derecho (restauracin del orden jurdico), logrando a su vez con ello la proteccin de bienes jurdicos.
Del concepto esbozado sobre la pena estatal queda reflejado el carcter
aflictivo esencialmente retributivo que tiene. Aflictiva en cuanto es un mal,
puesto que priva o restringe bienes jurdicos(25), y retributiva en cuanto es la
repuesta o pago que recibir aquel que cometi un delito por parte del
Estado.
El hecho de que la pena sea un mal que se impone como consecuencia de
la previa realizacin del comportamiento delictivo, pone claramente de manifiesto que se trata de una consecuencia jurdica que encuentra en el delito su
antecedente necesario(26) (el delito es el presupuesto para la imposicin de una
pena(27)). Y en este sentido, por ms vueltas que se le quiera dar al tema, la retribucin es su carcter bsico(28), pues constituye una relacin lgica ineliminable del concepto de pena(29).
Como ha dicho Cuello Caln: La pena es siempre retribucin. No importa que, aun sin pretender conseguirlo, produzca efectos preventivos que alejen
del delito a los miembros de la colectividad, por miedo al mal que contiene,
(25) Tal vez esta identificacin legal y fctica de la pena seala Prado Saldarriaga, que la vincula con la
privacin o restriccin de bienes jurdicos, es lo que la hace compatible con la nocin de mal que
histricamente se le atribuye y que es la que efectivamente internaliza la conciencia ciudadana. Para
el ciudadano comn la pena es un mal, un castigo, un efecto negativo que la ley reserva para responder al autor de un delito (PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y
acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 37).
(26) GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena y Constitucin. En: Estudios Penales y Criminolgicos. N 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267.
(27) Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y de la teora del delito
en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 255.
(28) Para Garca Pablos de Molina, de la naturaleza retributiva de la pena se desprende la necesidad de una
relacin de proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo. La proporcionalidad es un postulado de la retribucin dice el autor citado, aunque pueda interesar tambin,
como es lgico, a los fines de la intimidacin general y de la prevencin especial. La gravedad del hecho de hecho aislado cometido es fundamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad la del
hecho que estar en funcin del contenido e ilicitud y de la culpabilidad. Vase, GARCA-PABLOS
DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto
Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188.
(29) GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena y Constitucin. En: Estudios Penales y Criminolgicos. N 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267.

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Elky Alexander Villegas Paiva

como generalmente se admite, ni que aspire directamente a semejante funcin


de prevencin general, o que se proponga la reforma del penado, no obstante estos beneficiosos resultados o laudables aspiraciones, la pena siempre conserva su ntimo sentido retributivo, su esencia de castigo(30).
Al hablar de retribucin aqu, se alude a una nocin desmoralizada del
trmino, con la cual se pretende nicamente reflejar el significado de relacin
consecuencial que existe (al delito le sigue una pena). En otras palabras se entiende por retribucin a reaccin o respuesta. Como anota Gonzlez
Rus: Es casi como el intercambio moralmente no valorado de equivalentes,
que se anuncia para la realizacin de un comportamiento y que habr que pagar si llegado el caso resulta descubierto y condenado su autor(31).
Ahora bien, con haber sealado que la pena parte de su esencia retributiva, no se ha dicho nada an con respecto a la funcin que aquella desempee, pues de una correcta distincin entre el concepto o fundamento y los fines
o funciones de la pena, queda claro que se tratan de planos de anlisis distintos, pues una cosa es su esencia y otra sus fines(32). En este sentido, con razn,
Garca-Pablos de Molina ha sealado que: El concepto de pena no prejuzga
el problema distinto de sus fines. Que la pena sea represin, retribucin, no
significa que se justifique en cuanto tal retribucin ni que deba servir solo para
retribuir; concepto y funciones implican planos distintos(33).
Por otro lado, al esbozar el concepto de pena, se hace mencin a la culpabilidad, ello por cuanto esta acta como presupuesto o fundamento y lmite

(30) CUELLO CALN, Eugenio. La moderna penologa. Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p. 17.
(31) GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena y Constitucin. En: Estudios Penales y Criminolgicos. N 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267.
(32) En el mismo sentido, BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y de
la teora del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 255. Igualmente:
POMA VALDIVIESO, Flor de Mara Madelaine. Individualizacin judicial de la pena y su relacin
con la libertad y el debido proceso a la luz de la jurisprudencia en materia penal en las salas penales
para reos en crcel del Distrito Judicial de Lima. Tesis para optar el grado de magster en Derecho.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2013, p. 65, cuando manifiesta que: Asimismo,
la pena se configura como reaccin jurdica retributiva al sujeto que vulner la ley jurdico-penal. En
consecuencia, la naturaleza y esencia de la pena resulta eminentemente retributiva pues se configura
como el mal aplicado a una persona por la comisin de un mal previo. Sin embargo, debemos advertir que la pena posee un carcter retribucionista exclusivamente desde la perspectiva de su esencia,
pues la mayora de Estados le otorga actualmente una finalidad eminentemente preventiva. De esta
manera, es necesario diferenciar entre el rasgo esencial (retribucin) y la finalidad (preventivo) de la
pena.
(33) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo
Editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 191.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

de la pena, pues para que la pena estatal sea impuesta al transgresor de la norma, se requiere en primer lugar aqu el presupuesto que tal proceder del sujeto le pueda ser imputable a modo de reproche, y en segundo lugar he aqu
el lmite que la pena no pueda traspasar ni en su gravedad ni en su duracin,
el grado de culpabilidad(34). As pues, cobra sentido el aforismo conocido por
todos de no hay pena sin culpabilidad(35) (36).
Ahora bien, esta reaccin del Estado, tal como ya hemos dejado entrever, se justifica en su necesidad(37) como instrumento insustituible del control social (formal) para mantener las condiciones esenciales para la convivencia de las personas en comunidad(38), en otras palabras para la subsistencia
de la sociedad. Lo que en buena cuenta significa que la pena se justifica en

(34) Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los delitos culposos y el dolo eventual en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 11. Ahora con ello no significa que el Estado castigue por la sola
existencia de un hecho culpable, sino para proteger un bien jurdico, si hay un hecho culpable, y
para evitar nuevos atentados al mismo. As, vase: GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena
y Constitucin. Ob. cit., p. 274. En tal sentido, como refiere Mir Puig, no se castiga la culpabilidad,
sino el ataque antijurdico a un bien jurdico. Lo que ocurre solo puede castigarse al autor de un ataque si le es atribuible en ciertas condiciones que permiten afirmar su culpabilidad (MIR PUIG, Santiago. Sobre el principio de culpabilidad como lmite de la pena. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 178).
(35) La culpabilidad en tanto que es lmite de la pena, limita tambin el poder de intervencin estatal, pues
el grado de culpabilidad seala el lmite mximo de la pena. De modo que protege al delincuente impidiendo que por razones puramente preventivas se limite su libertad personal ms de lo que corresponda a su culpabilidad. Vase: ROXIN, Claus. Reflexiones poltico-criminales sobre el principio
de culpabilidad. En: ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal. Traduccin
de Francisco Muoz-Conde. Reus, Madrid, 1981, p. 46 y ss.
(36) Prez Manzano sostiene que el principio no hay pena sin culpabilidad se enuncia en el siglo XIX
dentro del marco general del pensamiento liberal de la poca y como derivado del principio de legalidad. En su origen su significado fundamental radicaba en la subjetivacin de la responsabilidad penal centrada en la exclusin de la responsabilidad objetiva. La subjetivacin de la responsabilidad
que implicaba en el siglo XIX el principio de culpabilidad supona las siguientes premisas: i) Que la
pena solo puede imponerse a una persona fsica (excluyndose animales y personas jurdicas); ii) Que
la pena solo puede imponerse si entre el sujeto y el resultado media un nexo psicolgico concretado
en el dolo o la culpa (excluyndose el caso fortuito); iii) Que la pena se impone individualmente al
sujeto imputable que realiza el acto (excluyndose la responsabilidad por razn de parentesco o dependencia e inimputabilidad). Vase: PREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevencin:
las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la
pena. Tesis doctoral, Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1988, pp. 69-70.
(37) El reconocimiento de que la justificacin de la pena se encuentra en su necesidad, sera el aspecto menos controvertido de la pena, en comparacin con aquel otro que versa sobre el sentido y fines de la
misma. Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2001, p. 70.
(38) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmtica jurdico-penal?. En: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1976, p. 57 y ss.

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Elky Alexander Villegas Paiva

su fin ltimo de proteccin de bienes jurdicos-penales(39), puesto que son estos los intereses o condiciones esenciales que garantizan la supervivencia de
la sociedad.
En esta perspectiva, Muoz Conde y Garca Arn manifiestan que la pena
se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas
en comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sera
imposible(40).
La pena es una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos
como la nuestra(41). La necesidad de la pena es un dato fctico que aporta el conocimiento emprico, si bien con ello no se prejuzga el modo de operar de la
pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real(42).

(39) As se puede sostener que el fin inmediato de la pena es la prevencin de acciones delictivas, que a su
vez tienen como finalidad la misma que sera mediata la proteccin de bienes jurdicos indispensables para la convivencia social. Sin embargo, hay quienes basndose en estas finalidades han distinguido entre los fines de la pena y los fines del Derecho Penal, establecindose en una ordenacin jerrquica de medios a fines. As, expresndolo genricamente, el fin de la pena sera la prevencin de
acciones, pero este fin es solo entendido como un medio para un fin ulterior, el del Derecho Penal,
consistente en la proteccin de bienes jurdicos.
(40) MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 47. De forma similar JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete. 5 edicin, Comares, Granada, 2002, p. 69, anotan que la pena es necesaria para la conservacin
del ordenamiento jurdico como condicin bsica para la convivencia de las personas en comunidad.
La coaccin estatal renunciara a s misma si no pudiera impedir la afirmacin abierta de infracciones
jurdicas insoportables. Sin la pena el Derecho Penal dejara de ser un ordenamiento coactivo para
quedar reducido a normas puramente ticas.
(41) Haciendo alusin a la multicitada frase de los autores del Proyecto Alternativo del Cdigo Penal
alemn de 1967 Alternativ Entwurf.
(42) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo
Editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188. Morillas
Cueva sostiene que: en el principio de necesidad de pena se advierte dos niveles: el de la conminacin abstracta (esttica) y el de la conminacin concreta (dinmica). Desde el punto de vista esttico,
la justificacin de la pena coincide totalmente con lo que se viene diciendo: se justifica por su necesidad como medio social indispensable para mantener las condiciones de vida mnimas para la convivencia de las personas en sociedad, a travs de la prevencin general, y enlaza, adems de exigirlos
con el carcter fragmentario y de ultima ratio del Derecho Penal. Desde el punto de vista dinmico,
se justifica, asimismo, en la necesidad para los fines de prevencin general y especial pero convergente como fundamento con la culpabilidad. En resumen, y como una primera aproximacin que luego ser completada, la pena se justifica por su necesidad para la proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin antes indicada y se fundamenta en la culpabilidad y en la necesidad. No se nos
escapa que, a sensu contrario, toda pena no necesaria debe dejar de ser pena (MORILLAS CUEVA,
Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodolgicos del Derecho
Penal. Ley penal. Dykinson, Madrid, 2004, p. 94).

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Se ha dicho que, desde un punto de vista poltico-estatal, se justifica la


pena porque sin ella el orden jurdico dejara de ser un orden coactivo capaz
de reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo; desde un punto de
vista sociopsicolgico, porque satisface las ansias de justicia en la comunidad
a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se producira inevitablemente un retorno a la pena privada y a la autodefensa propias
de etapas histricas ya superadas; desde un punto de vista tico-individual, la
pena se justifica en consideracin al propio delincuente, ya que permite a este,
como un ser moral liberarse de su sentimiento de culpa(43).

La pena
estatal

Naturaleza o esencia:
Qu es la pena?

Su carcter esencial es ser un mal


(por ende aflictivo) y retributivo, en
cuanto es impuesto por el Estado
como respuesta contra aquel que
cometi un delito.

Justificacin: Por qu
motivo se impone?

Instrumento necesario e insustituible para proteger las condiciones


esenciales (bienes jurdico-penales)
para la convivencia de las personas
en comunidad.

Sentido o funcin: Para


qu se impone?

Se analiza en las llamadas teoras


de la pena sobresaliendo las que le
atribuyen una funcin retributiva y/o
preventiva.

III. FUNCIN DE LA PENA: LAS TEORAS DE LA PENA


La problemtica alrededor de los fines de la pena dice Figueiredo Dias
es tan antigua como la propia historia del Derecho Penal y ha sido abordada
(43) Vase: JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Traduccin
y adiciones de Derecho espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1981, p. 90; sigue este planteamiento: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188.

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Elky Alexander Villegas Paiva

y discutida por la filosofa, por las ciencias del Estado y, por supuesto, por el
Derecho Penal. Es de primordial inters considerar que las discusiones sobre
el fin de la pena repercuten en toda la Teora del Derecho Penal, porque el debate enfoca cuestiones esenciales, tales como la legitimacin, el fundamento
y la funcin de la intervencin penal. As, afirma Figueiredo Dias que la temtica sobre los fines de la pena tratan sobre cuestiones de destino y del paradigma de las ciencias penales(44).
Cierto sector doctrinal ha advertido que la expresin teoras de la pena,
utilizada para referirse a las diversas corrientes ideolgicas que discuten sobre
el fin de la pena, no es la ms precisa. Estas distintas corrientes, que estudian
y opinan sobre el sentido de la pena, solo pueden ser entendidas como teoras, si viene a ser interpretada en sentido amplio. De modo que tales manifestaciones cientficas son, en verdad, como sostiene Bacigalupo, principios
o axiomas legitimantes, que aspiran encontrar el fundamento de la pena. As,
explica el autor citado: En realidad, no se trata de teoras, sino de principios
o axiomas legitimantes, cuya funcin en la ciencia de derecho penal es la de
fundamentarlo en ltimo trmino. Por tanto, las teoras de la pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado que el ser de la pena depende
de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: bajo qu condiciones
es legtima la aplicacin de una pena?(45).
En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena, se suele distinguir
las llamadas teoras absolutas de la pena, de las llamadas teoras relativas de
la pena. Ahora si como hemos dicho, la teoras de la pena no se refieren a lo
que es la pena, sino a las condiciones de legitimidad de su imposicin, entonces aquellas teoras no se refieren al concepto de pena, sino a la funcin y legitimacin de esta, es decir, no mira a lo que es la pena, sino a lo que sirve y
que justifica su ejercicio(46). Ahora bien, el criterio de distincin de las teoras
mencionadas radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en s
misma, las segundas las vinculan a necesidades de carcter social. Si bien esta
contraposicin constituye una simplificacin esquemtica de posturas que se
muestran en la prctica mucho ms complejas y menos unilaterales, no puede
negarse su utilidad pedaggica en la exposicin de las ideas. Por esta razn, la

(44) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questes Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime. Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 41.
(45) BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Ob. cit., p. 18.
(46) Cfr. MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. B de F., Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 41.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

exposicin que sigue se va a ordenar en funcin de esta tradicional diferenciacin de posturas sobre el fin de la pena.

1. Teoras absolutas
Los partidarios de las teoras absolutas de la pena propugnaban que esta
tiene la misin trascendental de realizar el valor justicia(47), por lo que no se
encontraran informadas por criterios de utilidad social. De esta manera la
pena posee un valor per se: ocasionar un sufrimiento a quien ha vulnerado
las barreras jurdicas del Derecho. De ah que obtenga el nombre de absoluta, pues se independiza de todo efecto emprico-social que se desprenda de la
pena; ya que si la pena tuviese efectos emprico-sociales se estara instrumentalizando a la persona. Entonces, tanto la persona como la pena que le es impuesta son fines en s mismos, y esta ltima no se legitima por alguna utilidad
social, sino por su funcin de resguardar criterios de justicia: el sujeto que realiza un mal debe, por exigencia de justicia, soportar tambin un mal. Entonces, la justificacin de la sancin penal en estas teoras, es solo y nicamente
la realizacin de la justicia como valor ideal(48).
Dentro de estas teoras sobresalen las llamadas teoras retributivas(49) de la
pena, tanto que incluso suelen asociarse como sinnimas, as es comn que se
las identifique indistintamente como teoras absolutas(50), retributivas, o

(47) Como dice Bacigalupo: Las teoras absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es justa.
(BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 18). En palabras de Mir Puig,
para esta teora sea til o intil para asegurar la paz social, la pena debe imponerse si lo exige la justicia (MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 38).
(48) DURN MIGLIARDI, Mario. Teoras absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y crticas fundamentales a la teora de la retribucin moral de Immanuel Kant a propsito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual. En: Revista de Filosofa. Vol. 67,
Facultad de Filosofa y Humanidades de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, noviembre de
2011, p. 126.
(49) Histricamente, la retribucin (no la teora de la retribucin, sino su prctica efectiva) debe de haber
estado vinculada a los orgenes de las sociedades si se entiende que tras haber estado la justicia en
manos privadas (el ofendido, su familia, su tribu), ella pas luego a una instancia central, el Estado,
quien la formaliz en un proceso neutral que asegura la paz en la sociedad. Es por eso se dice que
esta funcin de la pena, resumida en la bblica Ley del Talin ha quedado tan arraigada en la
mente de cualquier ciudadano, que en la vida cotidiana o en el discurso poltico no solamente predomina esta idea sino hasta resulta un sobreentendido. (ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor
Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 44).
(50) La tradicional equiparacin de la retribucin con una teora absoluta y de las teoras preventivas con
las relativas es hoy en da puesta en discusin por un sector de la doctrina. Sobre esta problemtica,
vase: GRACIA MARTN, Luis. Fundamentos de dogmtica penal. Una introduccin a la concepcin finalista de la responsabilidad penal. Atelier, Barcelona, 2006, p. 175 y ss.

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Elky Alexander Villegas Paiva

tambin llamadas clsicas(51). Estas teoras retributivas definen a la sancin


penal como lesin por una retribucin culpable. La pena, entonces, asume la
condicin de ser una respuesta punitiva, impuesta por el Estado, en retribucin
a la ejecucin de una conducta ilcita. Es decir, se impone un castigo (pena) al
individuo como respuesta a un mal producido (el delito)(52).
Para que la pena pueda operar de ese modo, las ideas de las teoras absolutas se fundamentan en el libre albedro o en el concepto de libertad de voluntad del ser humano, es decir, de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal(53). Si la pena ha de ser expresin del derecho y
no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al individuo.
Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez
tendr que ser motivable, lo que supone su capacidad de reconocer el valor. Si
el sujeto hace un mal uso de su libertad, entonces se hace merecedor de una
pena. La pena ser una retribucin o un pago por el mal uso que hizo el agente de su libertad(54).
(51) Conviene sealar en este punto que el hecho de que a las teoras absolutas se les denomine como
clsicas, no implica que sean ms antiguas que las teoras preventivas ni que sean ms anticuadas. Como seala Abanto Vsquez: () se sugiere muchas veces la impresin de una evolucin
de ideas desde las ideas ms antiguas (primitivas) hasta las ms recientes, modernas y acaso ms
plausibles; y que las teoras absolutas habran sido las ms antiguas, mientras las ms modernas
seran las teoras relativas. Pero ya en la antigedad Platn, el gran filosofo griego, haba distinguido
entre el castigo y la prevencin de las penas, lo cual se resume en la frase, que ha llegado hasta nosotros a travs de una cita que hace Sneca de la afirmacin de Protgoras: Nam, ut Plato ait: nemo
prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur (Pues como deca Platn: ninguna persona razonable pena por los pecados cometidos sino para impedir los futuros). Luego, aunque se designe
como clsicas a las teoras absolutas, estas no son ms antiguas (y menos an anticuadas). El
trmino clsico viene siendo utilizado desde que estas teoras fueran formuladas por los filsofos
idealistas alemanes Immanuel Kant y Georg Wilhelm Hegel pero en un contexto histrico en el cual
el carcter absoluto de la pena constitua una proteccin para los condenados, un reconocimiento
de su dignidad ante la instrumentalizacin (tratamiento como si fuera un perro) por parte de los
detentadores del poder. En el caso de Kant, incluso es discutible que haya defendido alguna vez una
teora retributiva de la pena como se le atribuye (ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor
Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 42).
(52) Como explica Sinz Cantero: Para las teoras absolutas la pena se justifica exclusivamente por el
delito cometido (punitur quia peccatum est). La esencia de la pena reside en retribuir el mal del delito con el mal de la pena (SINZ CANTERO, Jos. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3
edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1990, p. 20).
(53) Cfr. DURN MIGLIARDI, Mario. Teoras absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos
y crticas fundamentales a la teora de la retribucin moral de Immanuel Kant a propsito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual. Ob. cit., p. 126.
(54) Retribucin significa pago por algo realizado, como el salario que se percibe por un trabajo. En
el contexto de la pena, concebirla como retribucin equivale a entenderla como el pago que merece
el delincuente por su delito. Tambin significa que con la pena el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente saldara la deuda que habra
contrado con la sociedad. Imponer la pena sera una exigencia de justicia. Sera injusto que el delito

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Pero tal pena no es cualquiera, sino que es una pena justa, considerada as,
por cuanto deber ser proporcionada al mal causado con el delito. As, pues,
el hecho delictivo cometido opera como fundamento y medida de la pena, y
se debe adecuar el grado del injusto con la culpabilidad del autor (equivalencia). Por eso, cuando se habla de retribucin no se hace alusin al concepto
de venganza(55), sino al de medida(56), esto es dar ms a cada uno lo que se
merece. Entonces, la pena es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido, sin tomar en cuenta aspectos tales como
la personalidad, peligrosidad, propensin a la resocializacin del autor o de la
repercusin social que la sancin penal pueda tener(57).
Como hemos anotado, para la teora de la retribucin la funcin de la pena
es, pues, la realizacin de la justicia. No es solo que la pena sea un castigo por
el delito, sino que tal castigo encuentra en s mismo su cometido y no necesita
ms justificacin que la de ser el justo merecido por el delito. Siendo as, para
tal corriente, resulta irrelevante la discusin sobre lo que se pretende alcanzar,
sea de forma accesoria o reflexiva, con los efectos de la aplicacin de la pena,
como, por ejemplo, la resocializacin del sujeto o la intimidacin de la colectividad. Como sealan Muoz Conde y Garca Arn: Las teoras absolutas
atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin.

quedase sin castigo (MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 33-34).
(55) Como ha dicho, acertadamente, Mir Puig: Retribucin no es venganza, aunque a veces ambas cosas se confunden. La retribucin se presenta como una exigencia objetiva de justicia: reclama la pena
para que se haga justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca satisfacer una necesidad emocional de la vctima o allegados, busca la satisfaccin que produce en ellas
conseguir que el delincuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocionalmente al vengador, que con tal satisfaccin espera compensar de algn modo el dolor causado por el
delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento infligido al delincuente, mayor satisfaccin emocional producir al vengador, que por lo tanto tender a desear al delincuente mayor sufrimiento que el que este
caus, y aunque ello suponga extender la venganza a familiares o amigos inocentes. Como es sabido,
la dura Ley del Talin del ojo por ojo y diente por diente vino en realidad a limitar la venganza mediante un criterio de justicia (MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 34).
(56) Esta idea de retribucin descansa sobre tres presupuestos esenciales: Primero, la potestad estatal para
castigar al responsable mediante la pena. Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que
pueda ser medida segn la gravedad del injusto cometido. Por eso, la culpabilidad viene a ser su elemento referencial. Tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la
pena, de manera que esta, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colectividad. Es por ello, que el principio no hay pena sin culpabilidad puede constituir una garanta propia del Derecho Penal liberal. Vase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1 edicin, 3 reimpresin, Grijley, Lima, 2010, p. 48, n.m. 99.
(57) SILVESTRONI, Mariano. Teora constitucional del delito. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 26.

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Elky Alexander Villegas Paiva

Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribucin, en la imposicin de un


mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin de la pena(58).
Por lo tanto, para esta teora, la funcin de la pena no se somete a las conveniencias ni a la oportunidad del instante de la aplicacin de la pena, conforme pretenden los defensores de las teoras relativas que abogan que la pena
debe actuar de forma positiva y til a la sociedad. Su aplicacin es legtima,
para la teora absoluta, cuando viene a ser establecida en la medida justa. Conforme explica Bacigalupo, solo es legtima la pena justa, aunque no sea til.
As como una pena til, pero no justa, carecer de legitimidad(59).
La imposicin de penas asumidas por las teoras absolutas se justifica exclusivamente por criterios ticos, de orden divino, y jurdicos(60):
a) Los criterios ticos se fundamentan en la necesidad de retribuir al sujeto por el mal ocasionado cuya consecuencia intrnseca era cumplir
con la justicia.
b) Los criterios de orden divino tienen su referente en la expiacin como
un elemento retributivo que se desarrolla en la parte subjetiva del delincuente. A travs de este criterio moral el delincuente buscara reconciliarse consigo mismo y con la sociedad.
c) Los criterios jurdicos fundamentan a la pena como el elemento restablecedor del orden jurdico, en otros trminos, la reafirmacin del Derecho ante la negacin de las voluntades delictivas individuales.
1.1. Teoras absolutas: criterios de orden divino (teoras de la expiacin)
Esta teora se encuentra dirigida a la parte subjetiva de quien ha cometido
el delito, pues opera como medio de expiacin moral e individual. Por tanto,
la teora de la expiacin a diferencia de la teora de la retribucin busca la
reconciliacin moral del delincuente consigo mismo y, por ende, con la sociedad. Por ello, a travs de esta teora no se busca el restablecimiento del Derecho ni de la justicia sino el restablecimiento de la propia personalidad.
(58) MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin, Tiran lo Blanch, Valencia, 2007, p. 47.
(59) BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 19.
(60) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000. p. 129. MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6 edicin. Reppertor, Barcelona, 2002. pp. 83-84.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

No obstante, a travs de esta reconciliacin se percibe el sentimiento de


arrepentimiento del delincuente consigo mismo, el cual es observado por la
sociedad como la liberacin de su culpa. El reo, pues, reconoce a la pena como
una consecuencia jurdica necesaria y justa por su mal accionar. Entonces, la
pena despertara sentimientos de culpabilidad y el arrepentimiento del sujeto.
As, el sentido de la pena sera conciliar al infractor consigo mismo y con
la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo la plena posesin de su dignidad.
Entonces para que esta teora se lleve a cabo resulta necesaria la predisposicin psquica del delincuente. Por ello, se sostiene que la pena concebida desde la postura expiacionista es de carcter meramente moral e individual, y no
como institucin estatal(61).
Por otra parte, la teora de la expiacin se diferencia de la teora de la retribucin, pues en la primera el sujeto puede volver a reintegrarse en la sociedad;
y, en la segunda, el sujeto no necesariamente puede reintegrarse en la sociedad;
o porque en la expiacin se hace alusin a un proceso anmico y moral en el culpable, mientras que en la retribucin se enfatiza en el carcter plenamente social.
Sin embargo, por ser la expiacin un elemento subjetivo, era impropio
para el Derecho; y adems era un instrumento que no compatibilizaba con la
pena, pues no se buscaba que sea una coaccin proveniente del Estado sino del
propio autor que asume su responsabilidad y voluntariamente responde por las
consecuencias que haya producido su conducta.
Siendo as, la expiacin como comprensin por parte del autor del injusto realizado, as como de la necesidad de pena, con la consecuencia de una reconciliacin con la sociedad, ya no se propugna hoy en da como funcin principal de la pena(62).
Como seala Meini: Para demostrar la imposibilidad de alcanzar la expiacin mediante la pena, basta citar los conocidos ejemplos de quien se arrepiente antes de la condena o de quien, habiendo purgado ya su pena, no tiene
(61) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introduccin al Derecho Penal. 4 edicin. Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid - Espaa, 2006. pp. 245-246.
(62) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Trad. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995, p. 25; en el mismo sentido: LESCH, Heiko. La funcin de la Pena. Traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles.
Dykinson, Madrid, 1999. pp.16-17; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Las teoras de la pena. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 11. Idemsa, Lima, 2002, p. 365 y ss.: Las teoras de la expiacin () ya no tiene acogida en la actualidad como funcin normativa de la pena estatal aunque pueda tener sentido en el mbito moral o religioso.

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Elky Alexander Villegas Paiva

remordimiento alguno o incluso considera que actu de manera correcta y decide volver a delinquir. A esto hay que aadir la estigmatizacin social que
suele recaer en el condenado y que le dificulta sentirse redimido. Las crticas frente al desempeo prctico de la expiacin abundan en la principal oposicin que se le formula como fin de la pena desde el Estado de Derecho: la
coercin penal no es un mecanismo para moldear sentimientos en un sistema
jurdico que reconoce la libertad de pensamiento como derecho fundamental
(arts. 2.1 y 2.3 de la Const.)(63).
1.2. Teoras absolutas: criterios de orden tico (teora de la moral)
En la versin subjetivo-idealista de la teora retribucionista, Kant plantea
una teora de la retribucin moral(64), tomando el lado interior del individuo,
su voluntad exteriorizada, por la cual sostiene que la ley penal es un imperativo categrico que impone la razn del sujeto individual sin atender a consideraciones de carcter utilitarista. Aunque ltimamente se ha relativizado la
rigurosidad de esta afirmacin, lo cierto es que la utilidad social no se coloca, en todo caso, como criterio legitimante de la pena(65). Como afirma Jakobs,
Kant sustituye el principio cognitivo cmo conducir a los individuos? por

(63) MEINI MNDEZ, Ivn. La pena: funcin y presupuestos. En: Derecho PUCP. N 71, Facultad de
Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 146.
(64) Sobre el pensamiento de Kant y las teoras retributivas en torno al fin del castigo, vase, con carcter general, entre otros: BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Pena
y Estado. En: Papers: Revista de Sociologa. N 13, Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 102 y ss.; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios
constitucionales. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67 y ss.; CHOCLN MONTALVO,
Jos Antonio. Individualizacin judicial de la pena: funcin de la culpabilidad y de la prevencin
en la determinacin de la sancin penal. Colex, Madrid, 1997, p. 56; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho Penal. B de f, Buenos Aires-Montevideo, 2007, p. 71 y ss.; RODRGUEZ MANZANERA,
Luis. Existe la pena?. En: Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona: Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain. Enrique Echebura Odriozola, Jos Luis de la Cuesta Arzamendi, Iaki Dendaluce Segurola (coordinadores). San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1989, p. 352 y ss.; LESCH, Heiko. La funcin de la pena. Traduccin de Javier Snchez-Vera
Gmez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999, p. 9 y ss.; JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Thomson-Civitas,
Madrid, 2006, p. 99 y ss.; SCHNEMANN, Bernd. Aporas de la teora de la pena en la filosofa.
Pensamientos sobre Immanuel Kant. En: InDret. N2/2008, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona,
abril de 2008. DURN MIGLIARDI, Mario. Teoras absolutas de la pena: origen y fundamentos.
Conceptos y crticas fundamentales a la teora de la retribucin moral de Immanuel Kant a propsito
del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual. En: Revista de Filosofa. Vol. 67, Facultad de Filosofa y Humanidades de la Universidad de Chile, Santiago de Chile,
noviembre de 2011, p. 127 y ss.
(65) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 82.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

el principio normativo qu se merece una persona?, consiguiendo con ello


un concepto de pena en el que l que sufre el castigo queda transformado de
un objeto de tratamiento orientado estratgicamente en un sujeto que no tiene
ms remedio que confesarse a s mismo que se le ha tratado correctamente y
que su destino es completamente adecuado a su comportamiento(66).
El carcter ideal de esta concepcin se pone de manifiesto en el extendido
ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Knigsberg, en donde llega a
afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta
el ltimo asesino que se encuentre en prisin. La idea central de esta concepcin es que la pena debe ser impuesta por imperativos de la razn(67), aunque
su ejecucin no sea necesaria para la convivencia social.
Para Kant la pena es un imperativo categrico, es decir, un mandato de
la justicia incondicional que impone la razn del hombre sin responder a criterios utilitaristas; pues la pena se impone a la persona por el delito que ha cometido sin observar su utilidad individual (prevencin especial) o comunitaria
(prevencin general). Por ello, para el filsofo del idealismo alemn, el hombre es un fin en s mismo; la pena, entonces, no tiene otro fin que retribuir con
otro mal a la persona por el mal ocasionado en aras de alcanzar la justicia.
Jan Vallejo sintetiza esta postura de la siguiente manera: La teora de la
retribucin moral, que se debe al filsofo alemn Kant, sobre la base de que el
hombre es libre, afirma que este, al hacer mal uso de su libertad, se hace acreedor, en justicia, del mal de la pena. En esta concepcin la pena, como retribucin por el mal uso de la libertad, viene a ser un imperativo categrico, esto
es, una exigencia incondicional de la justicia; esta debe imperar a toda costa y
por ello se debe imponer la pena. (). Segn Kant, la pena es un fin, porque
si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o
para la sociedad, como se sostiene en el marco de las teoras relativas, se tratara al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, con
menoscabo de la dignidad humana(68).

(66) JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad. Ob. cit., p. 108 y ss.
(67) Kant plantea los imperativos categricos como aquello que manda u ordena sin condicin alguna,
ya que la obligatoriedad de estos imperativos se encuentran en s mismos. Vase: KANT, Immanuel.
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Traduccin de Jos Mardomingo. Ariel, Barcelona, 1996, p. 135 y ss.
(68) JAN VALLEJO, Manuel. La funcin social de la pena. En: JAN VALLEJO, Manuel. Cuestiones bsicas de Derecho Penal. baco, Buenos Aires, 1999, p. 24.

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Elky Alexander Villegas Paiva

1.3. Teoras absolutas: criterios de orden jurdico (teora jurdica)


En la versin objetivo-idealista de la teora de la retribucin, Georg
Wilhelm Friedrich Hegel considera que la pena debe ser considerada como un
mvil asegurador de la voluntad general. Esta voluntad se expresa a travs
de las reglas establecidas en el ordenamiento jurdico vigente. No obstante, la
voluntad general (la ley) es negada (vulnerada) por una voluntad especial
(la voluntad del delincuente), cuando el sujeto viene a cometer un delito. Entonces el Derecho, como objetividad de la voluntad general, debe ser reestablecido ante la negacin del delito (voluntad subjetiva del autor)(69). Si bien la
voluntad del autor, en tanto irracional, no podr afectar la objetividad del Derecho, la nica forma de tratar al delincuente como un ser racional es dndole
a su voluntad subjetiva una pretensin de validez general. Es en este contexto, en donde puede comprenderse la extendida afirmacin de Hegel, de que la
pena honra al delincuente como un sujeto racional. La imposicin de la pena,
al negar la voluntad subjetiva del delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurdico.
La legitimacin hegeliana del castigo se funda sobre el presupuesto de que
el agente que comete un delito es un ser racional que obra conforme a su condicin. Por lo tanto, la pena no puede encontrar su justificacin como un intento encaminado a reformar a quien obra racionalmente. La accin de castigar
seala la nulidad del acto delictivo. Por otra parte, es necesario tener presente
que la pretendida reforma de la subjetividad criminal es algo que solo puede
acontecer en el mbito de la interioridad, por lo que excede la esfera de lo estrictamente jurdico. La pena, por el contrario, ha de situarse en el mismo plano del delito, es decir, en la esfera de la exterioridad de la voluntad.

(69) El derecho es concebido por Hegel como un sistema social diferenciado y autorreferente, cuya clave
de bveda es el reconocimiento universal de la libertad de la voluntad expresado con la categora de
persona. Que este sistema sea autorreferente significa que solo pueden ser considerados actos jurdicos aquellos imputables a un sujeto de derecho. Esto excluye de plano la posibilidad de que el ordenamiento jurdico sea impugnado por algn agente distinto de carcter natural o artificial. Por tanto,
la negacin del derecho presupone necesariamente la existencia del derecho y esto muestra la nulidad de la accin delictiva. Dicho de otro modo, esta accin pone al descubierto la unilateralidad de
la voluntad individual y subjetiva que hace caso omiso de la objetividad que su existencia misma supone. Este modo de obrar se revela como autocontradictorio, pues la objetividad, en tanto exteriorizacin de la universalidad de la voluntad, es la condicin de posibilidad de la voluntad del sujeto que
delinque. En consecuencia, para que la objetividad de la voluntad, es decir, el derecho, deje de ser
algo tan solo supuesto y devenga efectivo, es menester que tenga lugar la supresin de aquello que lo
niega. La pena (Strafe) resulta ser la manifestacin del carcter ntimamente nulo de la accin delictiva (MIZRAHI, Esteban. La legitimacin hegeliana de la pena. En: Revista de Filosofa. Vol. 29,
Nm. 1, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, pp. 12-13).

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Este proceso dialctico se verifica con independencia de las consecuencias


empricas que producira. No se trata, por tanto, de un restablecimiento emprico, sino de un restablecimiento de la racionalidad del Derecho(70).
La justificacin hegeliana de la pena se apoya en una estrategia de argumentacin compleja que contiene dos lneas estrechamente enlazadas. Siguiendo la primera, se establece que quien comete un delito carece de razones vlidas que le permitan negarse a ser castigado. Pero de all no se infiere
la necesidad del ejercicio efectivo del castigo. Esto ltimo queda establecido
a partir de la segunda lnea de argumentacin: castigar es necesario para restituir la vigencia plena del derecho. Sin embargo, de aqu no es posible deducir
por qu habra que castigar necesariamente al individuo que cometi el delito.
Ello remite nuevamente a la primera lnea de argumentacin: el delincuente es
quien debe ser castigado porque constituye para l su derecho en tanto ser racional. En este sentido, Hegel afirma que la restitucin ejercida por el castigo
no solo afecta la esfera exterior de la persona sino que acta tambin directamente sobre la ntima voluntad del delincuente satisfaciendo as la demanda
de completitud propia de su voluntad escindida(71).
No obstante, debe quedar claro que para Hegel la pena est justificada solo
en tanto manifestacin objetiva y subjetiva de la nulidad intrnseca del delito
y no como un intento encaminado a reformar la subjetividad criminal. Buscar
el fin de la pena en el efecto motivatorio sobre el individuo sera tratar al sujeto como a un perro al que se le levanta un palo para amenazarlo.
La justificacin hegeliana de la pena no funda su legitimidad sobre ningn
razonamiento reformista ni de tipo retributivo (como s lo hacen aquellos de
raigambre kantiana) sino solo sobre la base de uno restitutivo: la pena correspondiente a un delito ha de ser la mnima que permita la restitucin del derecho como tal, es decir, la mnima que suprima al delito qua delito. Solo asumiendo este punto de vista se alcanza, segn Hegel, una perspectiva adecuada
de anlisis que, dejando de lado planteos morales o psicolgicos, se cie a la
consideracin objetiva de lo justo: lo que se emplaza en el centro de la escena
(70) Como explica Mizrahi: El requerimiento que su negacin instaura es el de una racionalidad normativa, distinta de la religin y de la moral, que permita la restitucin (Wiederherstellung) del orden jurdico violado. La pena (Strafe) ser el medio que permita la reconciliacin (Vershnung) consigo misma de esta objetividad lesionada. Solo de esta manera gana el concepto de derecho su condicin de
rgano que regula efectivamente las relaciones intersubjetivas (MIZRAHI, Esteban. La legitimacin hegeliana de la pena. En: Revista de Filosofa. Vol. 29, Nm. 1, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 2004, p. 9).
(71) MIZRAHI, Esteban. La legitimacin hegeliana de la pena. Ob. cit., p. 15.

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es, precisamente, la justicia como tal y no factores que, en sentido estricto, son
contingentes. El fin del castigo no puede ser otro que la superacin del delito
y la restitucin de la vigencia plena del derecho. Para conseguir su propsito,
la pena debe compensar el desequilibrio producido con la irrupcin del delito
en el sistema de reconocimientos recprocos, que constituye el vnculo jurdico. Por esta razn, la pena justa es aquella que compensa la lesin de la norma, no la que retribuye un perjuicio al delincuente por el dao cometido con
su accin(72).
En este sentido, la legitimacin hegeliana del castigo debe ser considerada
como precursora de las teoras contemporneas de la prevencin general positiva, como bien lo admite Gnther Jakobs, uno de sus representantes actuales
ms reconocidos, tal como veremos ms adelante.
1.4. Las modernas teoras retributivas de la pena (neorretribucionismo
punitivo)
Un sector actual de la doctrina ha revisado y fundamentado nuevamente las teoras de la pena desde una perspectiva retributiva(73). Autores como E.
A. Wolff, Zaczyk, y especialmente M. Khler, son quienes han dedicado su
investigacin jurdico-penal teniendo como fundamentos conceptos jurdicos
kantianos.
La concepcin jurdico-penal de esta teora neokantiana se percibe en el
pensamiento de M. Khler. Este jurista alemn concibe a la persona como un

(72) MIZRAHI, Esteban. La legitimacin hegeliana de la pena. ob. cit., p. 20.


(73) Para un anlisis ms detallado de las teoras retributivas (y preventivo generales), vanse DURN
MIGLIARDI, Mario, Teoras absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y crticas fundamentales a la teora de la retribucin moral de Immanuel Kant a propsito del neo-retribucionismo y del neoproporcionalismo en el Derecho Penal actual. En: Revista de Filosofa. N 67, Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad de Chile, noviembre de 2011, p. 123 y ss.; FEIJOO
SNCHEZ, Bernardo. Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de determinacin de la pena. En: InDret. Revista para el anlisis
del Derecho. N 1/2007, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2007, p. 2 y ss.; MORSELLI, Elio.
Neorretribucionismo y prevencin general integradora en la teora de la pena. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLVIII, fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de
1995, pp. 265-274; RIVERA BEIRAS, Iaki. Forma-estado, mercado de trabajo y Sistema Penal
(nuevas racionalidades punitivas y posibles escenarios penales). En: Mitologas y discursos sobre
el castigo. Historia del presente y posibles escenarios. Iaki Rivera Beiras (coordinador). Anthropos,
Barcelona, 2004, p. 287 y ss.; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 30 y ss.; ZYSMAN QUIRS, Diego. El castigo penal en Estados Unidos. Teoras, discursos y racionalidades punitivas del presente. En: Mitologas y
discursos sobre el castigo. Historia del presente y posibles escenarios. Iaki Rivera Beiras (coordinador). Anthropos, Barcelona, 2004, p. 251 y ss.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

ser humano racional, libre y autnomo(74). Este concepto de persona conlleva a que la culpabilidad sea entendida en su sentido clsico de la tica y la
filosofa moral cuyo fundamento es la voluntad libre y la autodeterminacin
de esta voluntad libre, es decir, el sujeto es concebido como unidad autorreflexiva: el sujeto es libre de decidir si sigue o no la norma. Partiendo de ello,
la culpabilidad cuyo fundamento radica en un proceso autnomo de culpabilizacin (entendiendo el delito como una contradiccin consciente del autor consigo mismo) puede ser conceptuada como justificacin y medida de
la pena(75).
Por tanto, la culpabilidad tendra sus bases desde esta perspectiva
neokantiana en la racionalidad defectuosa, es decir, este actuar de la persona que contraviene al ordenamiento jurdico no est de acuerdo con la mxima de conducta de validez universal(76).
Por consiguiente, desde la perspectiva de este autor, no se debe indagar la
justificacin de la pena en su funcin social o en su relevancia para la sociedad que la impone, sino que solo es posible desarrollar una justificacin individual desde la perspectiva de quien la sufre(77).
1.5. Aportes de las teoras absolutas
Si bien es cierto que las teoras absolutas de la pena en nuestro contexto
actual son insostenibles, resulta necesario sealar los aportes que otorg a la
dogmtica jurdico-penal.
Primero, suele tener una especial importancia el hecho de que parece una
forma adecuada para limitar el ius puniendi del Estado. Las teoras relativas
tienen el riesgo de provocar un incremento de la actividad punitiva del Estado,
pues no establecen argumentos para su lmite. Sin embargo, la retribucin s
nos da uno: el mal causado y la culpabilidad.
Asimismo, al afirmar que la pena debe ser proporcional a la gravedad
del hecho y a la culpabilidad del autor, se garantiza al ciudadano frente a los
(74) FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de
la pena y las funciones del Derecho penal. Editorial B de f, Buenos Aires, 2007, p. 82.: La autonoma es entendida como la libertad para autovincularse, subjetiva y racionalmente, a mximas de
conducta.
(75) Ibdem, p. 82.
(76) Ibdem, p. 85.
(77) Ibdem, p. 84.

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lmites del poder punitivo estatal. As, impiden cualquier tipo de abuso por
parte del Estado, y, adems, fijan la medida que la pena debe tener en el momento de su aplicacin: un lmite mnimo, donde se aplica la pena solo en
el caso que se haya cometido el hecho ilcito con todos sus elementos; y un
lmite mximo, cuando se obliga al Estado a no sobrepasar los mrgenes de
duracin de la pena que se haya sealada en la ley con respecto a un determinado hecho ilcito.
As pues, tras las teoras absolutas del siglo XIX, se halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y
el delito un lmite de garanta para el ciudadano(78). No se poda castigar ms
all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l
trascendentes(79).
Segundo, en contraposicin a las ideas preventivas generales, consideran inadecuado la instrumentalizacin del hombre para fines preventivos a favor de la comunidad, dando mayor consideracin a la dignidad
humana.
1.6. Crticas a las teoras absolutas de la pena
En contra de las teoras absolutas clsicas, se han hecho valer una serie de
objeciones, entre las cuales tenemos, por ejemplo, el hecho de que la retribucin no ofrecera ningn argumento de legitimacin para el ejercicio del ius
puniendi: de dnde se arroga el Estado el derecho a intervenir masivamente en los derechos fundamentales de sus ciudadanos sin perseguir finalidades
sociales positivas?
El monopolio de la violencia estatal solamente podra legitimarse a partir
de una utilidad social y esta no parece demostrable con la retribucin, pues
no puede decirse que un mundo, en el cual (por parte de la vctima) se reacciona con ciertas lesiones adicionales (contra el autor) es ceteris paribus un
mejor mundo que un mundo en el cual todo quede en la lesin (de la vctima)
(78) En este sentido, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura
de la teora del delito. Traduccin de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 84, cuando seala que
la idea de la retribucin marca un lmite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa medida, una funcin liberal de salvaguarda de la libertad.
(79) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 38.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

ya producida (y que por ello ya no se puede evitar), ni tampoco es humanamente comprensible o accesible que el mal causado desaparecera o se compensara con otro mal.
El Derecho Penal de las sociedades modernas exige ms bien un utilitarismo que le permita, incluso por razones de justicia (y en contra de lo que
exigira una pena retribucionista), prescindir de la imposicin de sanciones penales en muchos casos (principio de oportunidad, condena condicional, etc.)(80).
En palabras de Roxin: Pues si, como se puso de manifiesto en los prrafos anteriores, la finalidad del Derecho Penal consiste en la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, entonces, para el cumplimiento de este cometido,
no est permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales. La idea de retribucin exige tambin una pena all, donde sobre la base de la proteccin de bienes jurdicos no sera necesaria; pero
entonces la pena ya no sirve a los cometidos del Derecho Penal y pierde su legitimacin social. Dicho de otra manera: el Estado, como institucin humana, no es capaz de realizar la idea metafsica de justicia ni est legitimado para
ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del
hombre en paz y en libertad; est limitado a esta tarea de proteccin. La idea
de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal
adicional (el del sufrimiento de la pena), solo es susceptible de una creencia
o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya
no recibe su poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una culpabilidad que hay que retribuir puede fundamentar por s sola la pena; la culpabilidad individual est ligada a la existencia de una libertad de voluntad, cuya
indemostrabilidad la hace inadecuada como nico fundamento de las intervenciones estatales(81).

(80) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos.
Idemsa, Lima, 2013, p. 41.
(81) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. Traduccin de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 84.

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2. Teoras relativas
Las teoras relativas de la pena entienden que la pena para que sea
legtima debe cumplir necesariamente una funcin social, ms all de la
mera sancin. El consenso doctrinal llega, sin embargo, solo hasta este punto,
comenzando a romperse cuando se tiene que determinar cul es esa funcin
social. Si bien se pueden reducir las teoras relativas a las que procuran fines
de prevencin, lo cierto es que cabe tambin otra orientacin: las teoras de la
reparacin o de la restabilizacin(82).
Los fundamentos ideolgicos de las teoras relativas de la pena son:
a) probabilidad de una proyeccin suficientemente certera del futuro comportamiento de la persona; b) la creencia en la capacidad educativa del adulto a
travs de una adecuada influencia pedaggica-social; y, c) la adecuacin de la
pena respecto a la peligrosidad de la persona cuya nica finalidad es el probable xito de la prevencin de delitos.
2.1. Las teoras de la prevencin
Sostienen que la funcin de la pena es motivar al delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurdicos-penales. Como puede
verse, la funcin que cumple el Derecho Penal (esto es, la proteccin de bienes jurdicos) tiene lugar a travs de una incidencia directa de la pena sobre el
proceso interno de motivacin del individuo.
El efecto motivatorio de la pena puede estar dirigido a los ciudadanos en
general o solamente al sujeto delincuente. Con base en estas dos posibilidades, la doctrina ha diferenciado dos formas distintas de prevencin: la prevencin general y la prevencin especial(83).
2.1.1. La prevencin general
Para esta teora la funcin motivatoria del Derecho Penal se dirige a todos
los ciudadanos, esto es, a la sociedad en su conjunto. En otras palabras, se trata
(82) As lo entiende: GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 85.
(83) Segn Morillas Cueva, las finalidades preventivas que las teoras relativas le atribuyen a la pena se
concretan a partir de Feuerbach en dos concepciones separadas: la prevencin general y la prevencin especial. Ambas han ido ganando terreno en los ltimos aos y han producido un importante
cambio en el pensamiento jurdico-penal en el que actualmente se mueve un buen nmero de autores sobre finalidades preventivo-especiales y preventivo-generales (MORILLAS CUEVA, Lorenzo.
Las consecuencias jurdicas del delito. Tecnos, Madrid, 1991, p. 22).

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

de una prevencin que no acta frente al delincuente, sino frente a los individuos en general, esto es, a la colectividad, de ah precisamente que se le denomine teora de la prevencin general(84). Desde esta perspectiva se puede decir
que para la teora de la prevencin general se sanciona penalmente con la finalidad de evitar que otros delincan. Asimismo, esta concepcin muestra un carcter comunicativo, pues presupone un mensaje contenido en la pena en
el marco de un entendmiento social sobre criminalidad y crimen(85).
La forma como tiene lugar el proceso de motivacin es precisamente lo
que diferencia las dos variantes que existen al interior de esta teora: la prevencin general negativa y la prevencin general positiva(86).
2.1.1.1. La prevencin general negativa
Se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidacin para
motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurdicos-penales. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzcan nuevo delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor en la colectividad. As, el miedo a soportar el mal que conlleva la pena debe compensar
la posible tendencia al delito, de forma que se disuadan los comportamientos
criminales por este temor.
En palabras de Zugalda Espinar: Desde este punto de vista de la teora de la prevencin general negativa se considera que el fin socialmente til
que persigue la pena consiste en la intimidacin de la generalidad, es decir, en

(84) Villavicencio anota que esta prevencin acta en un primer momento, intimidando a los delincuentes; y, en un segundo momento de manera pedaggica-social, es decir, se dice, que interviene como
un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas, previniendo as el delito.
(VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1 edicin, 3 reimpresin,
Grijley, Lima, 2010, p. 55, n.m. 121).
(85) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos.
Idemsa, Lima, 2013, p. 48.
(86) Iaki Rivera al citar a Baratta seala que estas teoras tienen por destinatario de la pena a la sociedad
y se manifiesta en dos sentidos: uno, que puede denominarse como disuasivo (prevencin general
negativa), el cual se dirige a crear contra-motivaciones en los transgresores potenciales y, otro, que
podra ser calificado como expresivo (prevencin general positiva), el cual estara orientado a declarar y reafirmar valores y reglas sociales, contribuyendo as a la integracin del grupo social en torno a aquellos. RIVERA BEIRAS, Iaki. El problema de los fundamentos de la intervencin jurdico-penal. Las teoras de la pena. SIGNO, Barcelona, 1998, p. 41.

37

Elky Alexander Villegas Paiva

inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados que todava no han delinquido para que se abstengan de hacerlo(87).
El proceso de motivacin por medio de la intimidacin puede verificarse
en dos momentos distintos del sistema penal(88):
- En la norma penal: formulada por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach, quien sostuvo que el Estado deba procurar que quien tuviera tendencias antijurdicas se viera impedido psicolgicamente a
comportarse segn esas tendencias. La amenaza de la pena tendra
precisamente esa funcin de disuadir como coaccin psicolgica a la
generalidad de los ciudadanos que an no han delinquido para evitar
que lo hagan en el futuro. Este autor a travs de su teora de la coaccin psicolgica(89), sostiene que la pena debe ser un factor de inhibicin psicolgica para que los ciudadanos no se decidan a cometer un
hecho delictivo. Feuerbach define a la conminacin de la pena en la
ley cuyo objeto consistira en la intimidacin de todos, como posibles
protagonistas de lesiones jurdicas, y encuentra en ella a la prevencin
general a travs de la coaccin psicolgica. As, la conminacin penal
inclinara la balanza hacia la conducta correcta y deseada del sujeto a
travs de una coercin psquica en l, cuyo espritu se encontrara
siempre en una permanente pugna entre el deseo de satisfacer sus deseos cometiendo el delito o abstenerse de hacerlo(90). El potencial delincuente debe saber que la comisin de un delito traer consigo un
mal en su contra que ser mayor que el desagrado que le pueda causar

(87) ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La legitimacin del Derecho Penal. En: La responsabilidad
penal de las personas jurdicas y otros estudios de Derecho Penal. Lima, 2010, p. 183.
(88) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 86 y ss.
(89) Para Feuerbach la funcin del Estado es evitar que se produzcan lesiones jurdicas, ya que contradicen su objetivo. Por eso, requiere de instituciones que no tan solo puedan basarse en la utilizacin de
la coercin fsica, sino que, junto a ella, debe haber otro tipo de coercin que se anticipe a la consumacin de la lesin jurdica. Solo en tal caso, se puede hablar de una coaccin psicolgica, por medio
de la cual se frena los impulsos de los ciudadanos hacia la comisin del delito. Vase: FEUERBACH,
Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania. Traduccin
de la 14 edicin alemana por Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier. Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
pp. 58 y ss.
(90) Explica Lesch que, para Feuerbach, el Hombre no es nicamente un ser racional, sino tambin un
ser que se mueve por sus instintos. Quien delinque, no obra racionalmente, sino de acuerdo con sus
instintos, en definitiva, movido por su codicia. LESCH, Heiko H. Ob. cit. p. 22.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

el no poder satisfacer sus instintos cometiendo un delito(91). Siendo


as, la aplicacin (ejecucin) de la pena cumplira un papel complementario, ya que solo dara un fundamento efectivo a la conminacin
legal, dado que, sin la aplicacin de la conminacin legal, esta sera
ineficaz(92).

Esta prevencin general negativa, entendida como coaccin psicolgica, tiene el mrito de ilustrar con suficiente claridad lo que realmente
ocurre con la pena. Por ms que se logre construir un discurso resocializador, la realidad ensea que la pena es utilizada como amenaza(93).
Adems y aunque en un principio parezca lo contrario, al disciplinar los comportamientos segn la norma penal y no educar o convencer de las eventuales virtudes de la pena, la prevencin general negativa respeta la libertad de pensamiento propia del Estado de Derecho(94).

No obstante ello, este entendimiento de la funcin de la amenaza penal presupone que exista un vnculo psicolgico entre el mensaje de
la norma penal y los ciudadanos. Es aqu donde precisamente se presenta el primer cuestionamiento a esta concepcin de la pena, pues
se dice que la mencionada vinculacin psicolgica resulta muy difcil de sostener en gran parte de la poblacin, pues solo un nmero
reducido de ciudadanos ha ledo efectivamente el CP(95). Por ello, la

(91) Vase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
teora del delito. Traduccin de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz
y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 90. Es consecuencia lgica de esta teora, puesto que presupone el conocimiento previo de la ley penal, la necesidad de garantizar este conocimiento previo de la forma ms exacta posible; Feuerbach fundament as no solo
la prevencin general negativa sino tambin el principio de legalidad con la frase, por dems, hoy en
da conocida y aceptada por todos: nulla poena sine lege.
(92) Vase: FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal comn vigente en
Alemania. Ob. cit., pp. 62-63.
(93) Como seala Abanto Vsquez: Aunque durante mucho tiempo se considerara superada la prevencin general negativa, en realidad nunca ha sido abandonada pues siempre se ha considerado que sera inmanente a la pena y caracterstico de ella (para diferenciarla p. ej. de las sanciones contravencionales o administrativas) el reproche social (ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin
de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor Jos
Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 49).
(94) MEINI MNDEZ, Ivn. La pena: funcin y presupuestos. En: Derecho PUCP. N 71, Facultad de
Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 151.
(95) En este sentido, los medios de comunicacin de masas tienen una gran influencia en el conocimiento que la sociedad tiene sobre sus normas penales. Esto distorsiona la capacidad de intimidacin de
las normas pues manda mensajes sobre su dureza, su eficacia o la certeza de su aplicacin, que son
percibidas por la sociedad como reales y que seran las que produciran un efecto de prevencin general ms que las normas reales escritas de nuestro ordenamiento. Sobre este tema ver, entre otros:

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Elky Alexander Villegas Paiva

versin moderna de esta teora entiende que la vinculacin entre la


norma y los ciudadanos no tiene un carcter emprico, sino normativo, es decir, que se parte del hecho de que este dilogo racional existe, aunque empricamente no sea as: todos deben conocer las normas
jurdico-penales(96).

La reformulacin normativa de la teora de la prevencin general negativa no la libra, sin embargo, de otros puntos crticos. En primer lugar, se dice que existen determinados delitos en los que la amenaza de
pena no puede ejercer su funcin motivatoria como sucede en el caso
de los delitos pasionales, pues la decisin de delinquir en estos casos
no es producto de una evaluacin racional de los pros y los contras de
la accin.

En este sentido, la funcin de prevencin general negativa tendra que


limitarse solamente a los delitos en los que el agente hace efectivamente una ponderacin de costes y beneficios de su actuacin(97). As
las cosas, la aplicacin de la teora de la prevencin general negativa se reducira solo a los delitos en los que el agente cumple el modelo de sujeto que acta racionalmente, es decir, a los llamados delitos
econmicos.

Pero incluso en el mbito de los delitos econmicos se ha cuestionado la realidad del efecto intimidatorio de la amenaza penal, pues si
bien la pena prevista de manera general puede intimidar en determinados contextos (por ejemplo, cuando los beneficios sean mnimos),
esta pena resultar incapaz de generar un efecto disuasorio en los casos en los que se trate de ganar elevadsimas sumas de dinero. Por otra

FUENTES OSORIO, Juan. Los medios de comunicacin y el Derecho Penal. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N 07-16, Universidad de Granada, Granada, noviembre de
2005; SOTO NAVARRO, Susana, La influencia de los medios en la percepcin social de la delincuencia En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N 07-09, Universidad de Granada, Granada, julio de 2005.
(96) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 86 y ss.
(97) Es ms, se sostiene que en los casos en que aquellos sujetos con tendencia a la criminalidad cometen
el hecho evaluando los costes beneficios y beneficios tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con amenaza, sino la dimensin del riesgo de ser atrapados. As, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Ob. cit., p.
91. De lo sealado, sostiene el autor que se puede concluir que no es la agravacin de las amenazas
penales, como se exige una y otra vez en el carcter pblico, sino ms bien una intensificacin de la
persecucin penal la que puede tener xito en cuanto a la prevencin general.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

parte, puede ser que un delito no muy grave, requiera en determinados casos, una pena muy elevada para poder intimidar al delincuente (por ejemplo: una ofensa a la reputacin comercial del competidor
de la que dependa la supervivencia de su empresa). En este sentido, la
nica manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena sera hacerla
legislativamente indeterminada para que el juez pueda ajustarla a las
necesidades preventivas de cada caso concreto. No obstante, el grado
de inseguridad al que llevara semejante sistema penal resulta a todas
luces inaceptable en un Estado de Derecho(98).
- En la ejecucin penal. Esta variante de la teora en comento fue desarrollada por Bentham. Una muestra clara de esta finalidad de la pena
fue la ideacin del denominado panptico, el cual era un diseo especial de crcel que permita a los ciudadanos ver desde fuera la forma como los condenados cumplan sus penas de prisin. El principal
cuestionamiento a esta visin de la prevencin general negativa es la
instrumentalizacin de la persona a la que se llega con fines preventivos. No obstante, en una filosofa utilitarista, como la angloamericana, este cuestionamiento no resulta tan relevante, en la medida que
desde esta perspectiva filosfica el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtiene la felicidad de la mayora. Esta finalidad
preventivo-general negativa puede verse aun en la ejecucin pblica
de las penas en los Estados Unidos de Norteamrica. Por el contrario,
en una tradicin jurdica deudora de los principios de tradicin europea (como la no instrumentalizacin de la persona), un planeamiento
como el esbozado resulta de difcil admisin como criterio general(99).
Conforme a lo que hemos visto hasta el momento sobre la prevencin general negativa, se le han formulado una serie de crticas: Primera: encuentran
al hombre como un instrumento de la pena convirtindolo en un medio al servicio de otros fines(100), ya que no se le castiga por el delito que ha cometido,
sino como ejemplo para que los dems no delincan. Segunda: consideran que,
cuanto ms grave sea la amenaza, ms fuerte ser el efecto intimidatorio; y
por ello, es censurable la bsqueda de intimidacin, ya que como vemos, nos

(98) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 87.
(99) Ibdem, pp. 88-89.
(100) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 43.

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Elky Alexander Villegas Paiva

puede llevar a una inadecuada exageracin de la pena y al terror estatal(101),


ubicndonos en un Estado autoritario y arbitrario. Hay que sealar que con la
imposicin de penas ms graves no se logra realmente la disuasin, prueba de
ello es que los delitos se siguen cometiendo.
2.1.1.2. La prevencin general positiva
Su formulacin original se debe a Welzel, para quien la forma de motivar a los ciudadanos, se da en el fortalecimiento (confianza(102)) que produce la
pena en la conviccin de la poblacin sobre la intangibilidad de los bienes jurdicos. Desde esta lgica, la tarea del Derecho Penal consistir en la proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores tico-sociales elementales de la accin, confirmando la pena al Derecho como orden tico(103).
De esta manera solamente la pena justa sera la necesaria para confirmar los
valores ticos del Derecho.
Se hace imperioso enfatizar que la prevencin general positiva elabora
sus planteamientos eliminando de su campo terico los postulados que no son
comprobables cientficamente como, por ejemplo, la efectiva demostracin de
que la pena intimida la colectividad y que resocializa el sujeto. Esta teora positiva pretende no asumir como ciertos, postulados cuya realidad no ha sido
demostrada. Por ello, reconoce la realidad comprobable y sobre ella acta desarrollando el concepto. En efecto, que la pena produce una intimidacin o
que sirve para resocializar son afirmaciones no demostradas, por lo que estas
teoras no la asumen. Para la prevencin general positiva, conforme sigue comentando el autor en cita, estn ubicados en un plan secundario los planteamientos que afirman que la pena intimida a las personas o que realiza el proceso de resocializacin del sujeto.

(101) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. Ob. cit., p. 93; ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: ROXIN, Claus. Problemas bsicos del Derecho Penal. Traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea. Reus, Madrid, 1976,
p. 18
(102) Como afirma Lesch en su obra, la funcin de la pena, para los defensores de la prevencin general
positiva, es pues el reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores ticos de la conviccin
jurdica. LESCH, Heiko. Ob. cit. p. 28. Afirma Mir Puig que: tambin puede entenderse como una
forma de limitar la tendencia de una prevencin general puramente intimidatoria a caer en un terror
penal, por la va de una progresiva agravacin de la amenaza penal (MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte General. Ob. cit., p. 83).
(103) Vase: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. 4 edicin castellana. Traduccin de Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez. Editora Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 3.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

En verdad, lo que la vertiente positiva asume es que la pena promueve


la toma de conciencia colectiva de la norma, estimulando la confianza de los
miembros de la sociedad en la certeza de la norma penal vigente. Incluso porque tal confianza ser reafirmada (o fortalecida), toda vez que se determina una pena en las situaciones en que la orientacin establecida por el ordenamiento jurdico viene a ser vulnerada. Sobre este punto, aclara Bacigalupo
que, para la prevencin general positiva, la pena tiene la funcin de ratificar
las normas que han sido vulneradas y, de esta manera, reforzar la confianza general en las mismas(104).
No obstante, se le ha cuestionado realizar una labor pedaggica y educativa que penetra indebidamente en la esfera de autonoma atribuida jurdicamente al ciudadano. Esta teora tendra cierto corte autoritario al imponer
a los ciudadanos determinados valores tico-sociales de carcter elemental.
El reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, hara
poco viable una teora de la prevencin general como la descrita en el sistema jurdico-actual.
En una perspectiva diametralmente distinta Jakobs afirma tambin que
la pena despliega una funcin de prevencin general positiva, pero el aseguramiento de la vigencia de la norma puesta en tela de juicio por el delito no
est determinado en trminos empricamente medibles, sino que se mueve en
un plano puramente comunicativo. En la medida que Jakobs pretende explicar esta funcin de la pena con una abstraccin tal que no se vincule a una sociedad en concreto, termina desembocando en un concepto funcional de retribucin o, como se ver ms adelante, en una funcin de restabilizacin de
la pena.
2.1.2. La prevencin especial
A diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la
especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada, ms especficamente al autor del delito. La pena busca evitar que
quien la sufre vuelva a delinquir(105). Siendo as, la prevencin especial no puede

(104) BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 24.


(105) En palabras de Roxin, la misin de la pena consiste nicamente en hacer desistir al autor de futuros
delitos. Segn ello, el fin de la pena apunta a la prevencin que va dirigida al autor individual (especial). ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85.

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Elky Alexander Villegas Paiva

operar, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en los


de imposicin y ejecucin de la pena(106).
Si prescindimos de lejanos precedentes que ya se encuentran en Platn,
la idea de la prevencin especial o individual se extiende, sobre todo, a partir
del ltimo tercio del siglo XIX. Presentndose entonces como una alternativa
ms moderna que la prevencin general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa(107), la Escuela Positiva en Italia(108) a travs de su movimiento de la defensa social(109); y la direccin moderna de
Franz von Liszt en Alemania. El influjo ms poderoso en favor de la generalizacin de los puntos de vista de la prevencin especial en la concepcin de la
pena se debe especialmente a este ltimo autor alemn.
El eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Cdigos, pudo ejercer amplia influencia en las teoras penales y en las numerosas reformas de signo poltico-criminal introducidas en las legislaciones del
siglo XX.
A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho en lo que
segua a Jhering en su segunda etapa, precursora de la teora de los intereses
de Heck, von Liszt consider que la pena solo poda justificarse por su finalidad preventiva: de ah su concepto de pena final. En su famoso Programa de
la Universidad de Marburgo titulado, en realidad como La idea de fin en
Derecho Penal(110) sent el siguiente programa poltico-criminal: 1) La

(106) MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. 2 edicin, B de F, Buenos AiresMontevideo, 2002, p. 55.
(107) Importante referencia hace Morillas Cueva: Por ltimo, el correccionalismo espaol de Giner de los
Ros, Concepcin Arenal, Luis Silvela y, fundamentalmente, Dorado Montero, asume las ideas preventivo-especiales. Notoria es la tesis transformadora del ltimo de los autores citados en su pretensin de concebir el Derecho Penal como un Derecho protector de los criminales. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Las consecuencias. Ob. cit., p. 29.
(108) De esta escuela habra que destacar: FERRI, Enrico. Sociologa Criminal. Tomos I y II, Traduccin
de Antonio Soto y Hernndez. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Mxico D.F., 2004;
GARFALO, Raffaele. La Criminologa: estudio sobre el delito y sobre la teora de la represin.
B. de F., Buenos Aires-Montevideo, 2005.
(109) Segn la cual, para conseguir la disminucin de los delitos, debe entenderse a estos como hecho natural, no como abstraccin jurdica y por lo tanto deber estudiarse al delincuente. Para esto ltimo
se apoya en la Antropologa, llegando a considerar al delincuente como un ser anormal, identificable
incluso a travs de determinadas caractersticas exteriores. Sobre dicho movimiento vase: ANCEL,
Marc. La nueva defensa social: un movimiento de poltica criminal humanista. La Ley, Buenos
Aires, 1961.
(110) Publicado en su Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Tomo III, 1883, pp. 1-47. Para
el presente trabajo se ha consultado la siguiente versin en castellano: VON LISZT, Franz. La idea

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria(111), la que se determina


con arreglo a la prevencin especial. 2) La finalidad de prevencin especial se
cumple de forma distinta segn las tres categoras de delincuentes que muestra la Criminologa: a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos;
b) frente al delincuente no ocasional pero corregible tambin llamado de
estado porque en l el carcter delincuente constituye ya un estado de cierta
permanencia deben perseguirse la correccin y resocializacin por medio de
una adecuada ejecucin de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocuizacin(112) a travs de un aislamiento que
puede llegar a ser perpetuo(113).
La funcin de la pena es, pues, para von Liszt la prevencin especial, por
medio de la intimidacin (del delincuente, no de la colectividad), la correccin
o resocializacin, y la inocuizacin. Tras este programa se halla la influencia
del positivismo cientfico que domin la ltima parte del siglo XIX y, sobre
esta base, una concepcin del Derecho Penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empricas del delito, las cuales se reflejaran en la personalidad del delincuente. El objetivo a que ello deba llevar
era la proteccin de bienes jurdicos.
Desde los aos sesenta el ideario de la prevencin especial se extendi
tambin en Alemania, en que se vivi un retorno a von Liszt. Ello se reflej, como resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo alemn que opuso
un grupo de profesores como alternativa progresista al Proyecto Oficial de
Cdigo Penal de 1962, y que acab influyendo de forma decisiva en la orientacin del sistema de sanciones del actual Cdigo Penal alemn (cuya Parte

de fin en Derecho Penal. Traduccin de Manuel de Ribacoba y Ricacoba. Reimpresin de la primera


edicin castellana. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 1994.
(111) Von Liszt declara: Solo la pena necesaria es justa. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin.
Pero la idea de fin exige adecuacin del medio al fin y la mayor economa posible en su administracin. Esta exigencia vale muy especialmente respecto de la pena, ya que se trata de una espada de
dos filos: proteccin de bienes jurdicos a travs de dao de bienes jurdicos (VON LISZT, Franz. La
idea de fin en Derecho Penal. Traduccin de Manuel de Ribacoba y Ricacoba. Reimpresin de la primera edicin castellana. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 1994, pp.
106-107).
(112) Sobre la inocuizacin, ver HASSEMER, Wilfred y MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la
Criminologa y a la Poltica Criminal. Ob. cit., p. 186 y ss.; PREZ TOLENTINO. La inocuizacin
como prevencin especial negativa. En: Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada N 8, Enero-julio 2012; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El retorno de la inocuizacin. En:
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Estudios de Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 233 y ss.
(113) VON LISZT, Franz. Ob. cit., p. 115.

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Elky Alexander Villegas Paiva

General procede de 1975). Este sera uno de los rasgos centrales del llamado movimiento internacional de reforma penal. Dejando aparte la introduccin de medidas de seguridad, que obedece a la misma finalidad de prevencin
especial, esta idea es la que ha llevado a la aparicin de una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o ejecutar total o parcialmente la pena
en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente
como la condena condicional, la libertad condicional y la posibilidad de
sustitucin de las penas privativas de libertad por otras que prev el actual CP
espaol, as como otras figuras procesales y penales que conoce el Derecho
comparado. Tambin responde a la acentuacin de la prevencin especial la
concepcin resocializadora de las prisiones que se ha extendido en distintas
legislaciones, entre ellas la nuestra.
En nuestro medio suele afirmarse que el artculo IX del TP del CP se decanta por la prevencin especial, aunque en realidad dicho precepto consigna,
junto a la resocializacin como fin de la pena, la prevencin y la proteccin. El
rgimen carcelario, al tener por objetivo la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (art. 139.22 de la Const.), s persigue un
fin preventivo-especial(114).
Sin embargo, el optimismo de la prevencin especial ha cedido en gran
medida en los ltimos aos, sobre todo ante las dificultades tericas y prcticas
que suscita la meta de la resocializacin(115), principal esperanza que alentaba
la fe en la prevencin especial.
La prevencin especial no puede, por s sola, justificar el recurso a la pena:
en algunos casos la pena no ser necesaria para la prevencin especial, en
otros no ser posible y, finalmente, en ocasiones no ser lcita, y, sin embargo,
sera absurda la impunidad del sujeto. Veamos:

(114) MEINI MNDEZ, Ivn. La pena: funcin y presupuestos. En: Derecho PUCP. N 71, Facultad de
Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 148.
(115) Cfr. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. La supuesta funcin resocializadora del Derecho
Penal: utopa, mito y eufemismo. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXII,
Fasc. III, Ministerio de Justicia Madrid, setiembre-diciembre de 1979, p. 645 y ss.; MUOZ CONDE, Francisco. La prisin como problema: resocializacin versus desocializacin. En: MUOZ
CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Fundacin Universitaria de Jerez, Jerez, 1985,
p. 89 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Qu queda en pie de la resocializacin? En: Eguzkilore. Nmero
extraordinario 2, Instituto de Criminologa del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, p. 35 y ss.; URAS
MARTNEZ, JOAQUN. El valor constitucional de la resocializacin. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 21, N 63, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2001, p. 43 y ss.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Con frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan


peligro de volver a delinquir pinsese en una parte importante de los autores
de delitos imprudentes, por lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidacin, ni la resocializacin, ni la inocuizacin. Pero tambin puede resultar innecesaria la prevencin especial frente a sujetos que han cometido delitos graves, como sucedi con los delincuentes nacional-socialistas juzgados
aos despus de concluida la guerra: pese a la gravedad de sus cargos, bajo la
nueva situacin poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad
criminal, condicionada al rgimen que potenci su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la prevencin especial cuando, como sucede en no pocos delitos graves, la actuacin del delincuente obedeci a estmulos y circunstancias que casi con seguridad no volvern a repetirse en la vida del individuo.
El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado, y tampoco le
hace mella la intimidacin de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad. Por ltimo, la resocializacin, que puede aparecer como
la nica forma til de prevencin especial, puede no resultar lcita. As, ya es
evidente que frente a los delincuentes por conviccin, polticos, terroristas,
no cabe intentar la persuasin por la fuerza de un tratamiento. Adems, en un
Estado democrtico, la resocializacin nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Sobre esto ltimo volveremos ms adelante.
Sin embargo, en todos los casos mencionados sera difcil admitir que el
delincuente quedase impune. Pero, si debe castigarse, no podr hacerse por razones de prevencin especial, sino de otra clase. La idea de la prevencin especial no basta para legitimar la pena. Significa esto que deba rechazarse por
completo? En absoluto. Quien vea en la proteccin de bienes jurdicos la funcin del Derecho Penal y atribuya consecuentemente a la pena la misin de
prevenir delitos, deber admitir que en muchos casos contribuye a la evitacin
de delitos una configuracin de las penas que tienda a impedir la recada en el
delito, en especial mediante un adecuado tratamiento resocializador, o que, al
menos, no favorezca la desocializacin del delincuente. Las crticas contra la
prevencin especial se oponen por lo general a su exclusiva toma en consideracin, no a que pueda y deba contribuir a la funcin de prevencin(116).
Es por eso que la idea de la resocializacin tiene mucha acogida hasta el
da de hoy, pues como ninguna otra, tiende a cumplir con las tareas sociales
(116) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 48-49.

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Elky Alexander Villegas Paiva

del Derecho Penal de proteger al individuo y a la sociedad al mismo tiempo


que ayuda al autor en vez de excluirlo de la sociedad. Entonces, ella no debe
ser abandonada sin ms, porque, por un lado, forma parte de las obligaciones
del Estado y la sociedad para sus ciudadanos, el asistirlos tras su fracaso social manifestado en el delito, y porque tambin constituye un principio de rango constitucional(117) como ya se ha sealado.
Bajo tal perspectiva cobrara sentido la diferenciacin entre prevencin
especial negativa y prevencin especial positiva: Mientras que cuando tiende a la intimidacin especial del delincuente, a su escarmiento, se presenta en
forma de prevencin especial negativa, cuando se persigue a travs de la resocializacin constituye prevencin especial positiva. Ambos aspectos parecen
necesarios. De hecho, frente al delincuente concreto que manifiesta dficit de
socializacin parece particularmente oportuno intentar la prevencin no solo
mediante su intimidacin o separacin de la sociedad (prevencin especial negativa), sino tambin aprovechando el cumplimiento de la pena para ofrecer
(no imponer) un tratamiento educativo o psicolgico que le facilite una vida
futura sin delitos (prevencin especial positiva)(118).
Entonces, al ideal resocializador debe rodersele de garantas y enmarcarse dentro de una concepcin humanitaria para que, con una aptitud ms
modesta, por lo menos no desocialice al individuo ni lo lleve a adoptar valores repudiables, ofrezca una variedad de programas resocializadores teniendo
en cuenta la variedad de la personalidad de los condenados, y elimine poco
a poco las coerciones. Lo menos que se puede exigir a esta prevencin especial es que, adems de rodear al delincuente de las condiciones mnimas para
su subsistencia decorosa en prisin, se le ofrezca la posibilidad de elegir libremente un tratamiento que no imponga concepciones ticas o morales determinadas, sino nicamente valores propios de todo Estado Social y Democrtico de Derecho infringidos por el delito especfico que este delincuente ha
cometido. Este es el entendimiento actual que se da a la prevencin especial
para adecuarla a los principios constitucionales: un derecho fundamental a la
resocializacin por parte de los ciudadanos (que hubieran delinquido) pero no
una potestad estatal para mejorar a estos. Y por ello tambin se soluciona

(117) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos.
Idemsa, Lima, 2013, p. 59.
(118) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 49.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

el problema de la duracin de la medida resocializadora haciendo intervenir


como lmite al principio de culpabilidad(119).

3. Teoras mixtas o de la unin


Las crticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe
adoptar ante la cuestin de la funcin de la pena realizacin de la justicia;
proteccin de la sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; y proteccin de la sociedad evitando la reincidencia del delincuente se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas
concepciones.
No es, por ello, de extraar que la lucha de escuelas que tuvo lugar a
principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una direccin eclctica,
que desde entonces ha venido constituyendo la opinin dominante en aquel
pas. En el nuestro, ha sido y es este el planteamiento ms generalizado: se
suele entender que la retribucin, la prevencin general y la especial son distintos aspectos de un fenmeno complejo como la pena.
Sin embargo, al principio se parti de la idea dominante de la retribucin para complementarla, en un papel secundario, con los fines preventivos (teora retributiva de la unin), lo cual en el fondo no implicaba realmente abandonar la teora de la retribucin y sus defectos criticables(120). Despus,
solamente se intent colocar todas las teoras una al lado de la otra de manera equivalente (teora aditiva de la unin), con lo cual en realidad se multiplicaban los aspectos negativos de cada una de ellas pues, al faltar un fundamento terico para hacer que se complementen y limiten mutuamente, se
destrua la lgica propia de cada teora, posibilitando as el mbito de aplicacin de la pena.
Mencin especial merece una corriente doctrinal que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena: asignndole funciones diversas en los distintos momentos en que opera, desde
su previsin en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende con ello superar el

(119) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Sentido y funcin de la pena: Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor Jos Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos.
Idemsa, Lima, 2013, pp. 58-59.
(120) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora
del delito. Traduccin de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 94.

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Elky Alexander Villegas Paiva

planteamiento dominante de las teoras eclcticas, consistente a menudo en


una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena.
Aunque no fue la primera, hay que destacar en este sentido la propuesta
diferenciadora de Roxin, quien a finales de los aos 60 del siglo pasado(121),
propone una concepcin unificadora(122), plausible desde una perspectiva poltico-criminal, por medio de la cual sostiene que solo ser legtima (la pena)
cuando sea preventivamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya ms all de la culpabilidad
del hecho(123). As, busca la legitimacin del Derecho Penal en los tres momentos distintos en que interviene: la previsin de la pena en la ley (conminacin
legal), la aplicacin judicial y la ejecucin de la pena(124). A cada una de estas etapas corresponde, segn Roxin, una respuesta distinta a la cuestin de la
funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores(125).
Para este autor el punto de partida solo podr ser la prevencin (en sus dos
vertientes), pues las normas penales solo estn justificadas cuando tienden a
la proteccin de la libertad individual y a un orden social que est a su servicio(126). Entonces, la teora unificadora de Roxin sostiene lo siguiente:

(121) Para el presente trabajo se ha consultado la siguiente versin en castellano: ROXIN, Claus. Sentido
y lmites de la pena estatal. En: ROXIN, Claus. Problemas bsicos del Derecho Penal. Traduccin
de Diego-Manuel Luzn Pea. Reus, Madrid, 1976, p. 11 y ss.
(122) Mercedes Prez Manzano seala que: Roxin ha introducido el concepto de prevencin de integracin para ensamblar sin traumatismos los fines de la pena en el marco de su teora dialctica de la
unin. Prevencin de integracin es para Roxin el efecto de pacificacin que se produce cuando el delincuente ha hecho lo suficiente de manera que el conflicto social se soluciona a pesar de la infraccin
normativa. Este efecto de pacificacin se consigue con la imposicin de la pena adecuada a la culpabilidad porque se corresponde con el sentimiento de la generalidad. En: PREZ MANZANO, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines
de la pena. En: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara (Editor) Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro Homenaje a Claus Roxin. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 76.
(123) ROXIN, Claus. Cambios en la teora de los fines de la pena. En: ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Grijley, Lima, 2007, p. 71.
(124) Aclara el profesor alemn, que no se trata de una atajante distincin por fases, sino de una ponderacin diferenciada. Pues si la conminacin penal debe conservar su funcin motivadora, la ejecucin
tampoco puede perder totalmente el efecto preventivo-general. Vase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin de
la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 97.
(125) Vase: ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: ROXIN, Claus. Problemas bsicos
del Derecho Penal. Traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea. Reus, Madrid, 1976, p. 20.
(126) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. Ob. cit., p. 95.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

En el primer momento de la conminacin legal no resultara suficiente


ninguna posicin tradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial dan respuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador bajo pena,
porque ninguna de estas teoras aclara qu es lo que merece ser considerado
delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta
siguiente: la funcin de la pena es en el momento legislativo la proteccin de
bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, proteccin que solo
podr buscarse a travs de la prevencin general de los hechos que atenten
contra tales bienes o prestaciones(127). Al ser la ley anterior al delito, no podra
ser medio de retribucin del mismo, ni de prevencin especial del delincuente. La ley penal solo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevencin general, pero no como finalidad vaca, sino solo como instrumento al
servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxin que la proteccin penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de proteccin menos lesivos que la pena(128).
Al segundo momento, esto es en el momento de la imposicin y medida de
la pena, debern considerarse por igual la prevencin general y la prevencin
especial(129). La imposicin de la sancin penal deber buscar tanto el mantenimiento de la paz social como tambin las posibilidades de resocializacin del
condenado. En caso de que el sujeto no sea accesible a la resocializacin, dado
que esta no puede ser impuesta en contra de su voluntad, la prevencin general
ser suficiente para legitimar la imposicin de la pena; y, en caso de que surgiera un conflicto entre prevencin general y prevencin especial en la etapa
de la imposicin de la pena, tendr preferencia esta ltima finalidad debido a
su rango constitucional y a que la prevencin especial, sino llevara a una pena
exageradamente reducida, no se opondr a la prevencin general mientras que
esta ltima s podra anular los efectos de aquella. En algunos casos, no siempre la pena podr ni deber tender a la resocializacin; cuando esta esta no sea
necesaria, el juez podr imponer la pena por motivos preventivo-generales; y
cuando no sea necesario ni lo uno ni lo otro, incluso podr exonerar de pena.

(127) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. Ob. cit., p. 97.
(128) ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. Ob. cit., p. 21 y ss.
(129) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. ob. cit., p. 97.

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Elky Alexander Villegas Paiva

Pero aqu debe ponerse un lmite acudiendo a un elemento de la teora retributiva: el principio de culpabilidad(130); en cuanto la culpabilidad del autor
debe servir de medida para el lmite mximo de la pena que se vaya a imponer. El lmite solo rige hacia arriba; nada impide que lo que se va a imponer
quede por debajo del grado de culpabilidad del autor teniendo en cuenta fines
preventivos(131). Por ejemplo, el legislador puede prever casos en los cuales,
por razones de prevencin especial (posibles efectos negativos de la pena para
la resocializacin), la pena efectiva pueda quedar por debajo de la culpabilidad. De esta manera tambin se armonizara con la sensacin de justicia que
exige la generalidad: nadie debe ser penado con mayor severidad de la que se
merece; y lo merecido solamente puede ser una pena correspondiente a la culpabilidad. As se evitara tambin la crtica a la instrumentalizacin del individuo con fines ulteriores; una pena merecida tambin tendr fines (sea una
retribucin o una prevencin general) distintos de los que pueda perseguir el
propio delincuente, pero el merecimiento de la pena justifica la intervencin
estatal, intervencin que tampoco ha encontrado un sustituto en ningn ordenamiento jurdico vigente.
La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a
la resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial. Aqu
debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del
delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aquel no precise un propio tratamiento teraputico-social.
En suma, en esta construccin hay un hilo conductor en las tres fases de
la pena, que es la prevencin general como forma de proteccin, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmacin de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad al
cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la funcin preventivo-general correspondiente a la confirmacin de la seriedad de
la amenaza legal se aaden otras dos: la de respetar el lmite mximo de la
culpabilidad del autor, y la de prevencin especial. Finalmente, en la tercera
fase, de cumplimiento de la pena, se aade a la funcin preventivo-general de
(130) ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. Ob. cit., p. 27; ROXIN, Claus. Derecho Penal.
Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Ob. cit., p. 99.
(131) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora
del delito. Ob. cit., p. 100-101; ROXIN, Claus. Cambios en la teora de los fines de la pena. En:
ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez.
Grijley, Lima, 2007, p. 73.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

confirmacin definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis en la resocializacin.
Como se ve, incluso en esta formulacin que trata de ordenar los fines de
la pena segn el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento
de determinacin judicial de la pena cuando resulta ms difcil conciliar las
exigencias de justicia, prevencin general y prevencin especial. El juez ha de
contar con criterios que permitan dicha conciliacin.
Nuestros legisladores del Cdigo Penal peruano de 1991 y la doctrina
tradicional se adhieren a esta teora dialctica de la pena al sealar en su artculo XI del Ttulo Preliminar: La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora.

4. Teoras de la reparacin o reestabilizacin o funcional retribucionista


La funcin social de la pena puede configurarse de un modo distinto a
como lo hacen las teoras de la prevencin. En este plano encontramos el planteamiento de Jakobs(132), y de sus discpulos, aunque estos ltimos con matices(133). Si bien este autor denomina a su comprensin de la pena, al igual que
su maestro Welzel, prevencin general positiva, un anlisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la prevencin general positiva formulada por Welzel. En razn de ello, se le ha dado el calificativo a su teora como
funcional retributiva(134).
Partamos, en primer lugar, por reconocer que el normativismo radical fundado por Gnther Jakobs(135) ha reavivado notablemente la discusin
(132) JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduccin y estudio preliminar de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 83 y ss.
(133) Vase: LESCH, Heiko. La funcin de la pena. Traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles.
Dykinson, Madrid, 1999, p. 45 y ss.
(134) La llama as: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Del Derecho abstracto al Derecho real. Recensin a
JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduccin y estudio preliminar de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 182. En: InDret.
Revista para el Anlisis del Derecho. N 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 2.
(135) El planteamiento general de su concepcin se halla en: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997. Una sntesis del planteamiento
de la teora funcional del citado autor puede encontrarse en: JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y
persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. 1 reimpresin de la 1 edicin en castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publicado tambin en: JAKOBS, Gnther. Bases para una teora funcional del Derecho Penal. Palestra

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Elky Alexander Villegas Paiva

dogmtica con sus propuestas originales y polmicas. Trasladando concepciones sociolgicas al Derecho Penal (sociedad basada en la comunicacin de personas que deben mantener vigencia)(136), hace un giro radical
en el entendimiento de muchos conceptos penales: as por ejemplo el Derecho Penal tiene como tarea proteger, no bienes jurdicos, sino la vigencia
de las normas(137), la distincin entre individuos y personas(138) (en incluso
Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.). Un anlisis a la concepcin normativa radical del autor puede verse, entre otros, en: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Normativismo radical o normativismo moderado? En: Revista Penal. N 16, La Ley, Madrid, 2005, p. 7 y ss.
(136) Vase: JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional.
Traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. 1 reimpresin de la 1 edicin en
castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publicado tambin en: JAKOBS, Gnther. Bases para una teora
funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.); JAKOBS, Gnther. Imputacin jurdico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma.
Traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. En: JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho
Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con
anterioridad fue publicado en: Revista del Poder Judicial. N 49, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1998, p. 297 y ss.).
(137) Vase: JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?. Traduccin de Manuel Cancio Meli. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 39 y ss.; JAKOBS, Gnther. Cmo protege el
Derecho Penal y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos
y proteccin de la vigencia de la norma. Traduccin de Manuel Cancio Meli. En: JAKOBS,
Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Thomson-Civitas, Madrid,
2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Gnther. Imputacin jurdico-penal, desarrollo del sistema con base
en las condiciones de la vigencia de la norma. Traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles.
En: JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad.
Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con anterioridad fue publicado en: Revista del Poder Judicial. N 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 297 y ss.).
(138) Sostiene JAKOBS, Gnther. La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico-penal. Traduccin de Manuel Cancio Meli. En: JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 17, que () el Derecho aparece como estructura de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los trminos de la teora de los
sistemas: las expectativas normativas, no estn dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas. Ms adelante seala el autor que: persona es, por
lo tanto, el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos,
dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por la
naturaleza, sino una construccin social. En conclusin anota Jakobs que persona es algo distinto de un ser humano, un individuo humano; este es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social (de lo contrario nunca podra haber habido esclavos, y no podran existir personas jurdicas). Este producto es la unidad ideal de derechos y deberes que son administrados a travs de un
cuerpo y una conciencia; lo mnimo es un cuerpo animado (Ibdem, pp. 20 y 21). Aunque este no es
el lugar para analizar dicha postura, dejemos por sentado nuestra opinin, la cual se distancia de dicho parecer, pues, a nuestro criterio, persona es todo ser o individuo humano, al margen de que en
una poca determinada un grupo de una sociedad en particular les reconozca sus derechos o est dicho sujeto en la capacidad de poder ejercer sus derechos. El concepto de persona no depende del consenso social o de la eventual constitucin de la sociedad. De ser as, entonces, hoy en da, aquellos
seres humanos que son vctimas de trfico con fines de explotacin sexual, no seran personas por
cuanto son tratados como objetos de explotacin sexual, sin embargo, ello no es as, son tan personas
como cualquiera de nosotros, y es precisamente por ello que existe toda una normatividad tanto en

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

enemigos)(139) y, entre otras cosas ms, su entendimiento peculiar sobre la


funcin de la pena(140).
Jakobs cuestiona que la funcin del Derecho Penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurdicos, en la medida que cuando el Derecho Penal aparece en escena, estos se encuentran ya lesionados. Por otra parte,
los bienes jurdicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el
Derecho Penal tenga que intervenir (una persona muere por su avanzada edad
o un automvil se deteriora por el paso del tiempo), as como el Derecho Penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesin de un bien
jurdico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibicin penal
no es no lesionar bienes jurdicos, sino no realizar conductas que socialmente
se consideren capaces de lesionar un bien jurdico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesin, sino sobre la defraudacin de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto

el plano nacional como internacional que busca protegerlos y diversas agencias que pretenden castigar a aquellos sujetos que realizan dicho trfico de seres humanos. Igualmente, el dato de que un
menor de edad, o un ser humano con incapacidad mental, no respondan penalmente no significa que
no sean personas, sino nicamente que no son imputables jurdico-penalmente, al no ser posible imputarles a manera de reproche su conducta. El concepto de persona, no se mueve en el plano sociolgico, sino que hunde sus races en el plano ontolgico, su personalidad se deriva del hecho de poseer innatamente una dignidad.
(139) Vase: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En:
JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 19 y ss.
(140) Jakobs ha dedicado varios trabajos al estudio de la teora de la pena, especficamente pueden verse los
siguientes, en donde adems se puede observar la evolucin de su pensamiento: JAKOBS, Gnther.
Sobre la teora de la pena. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Cuadernos de Conferencias y Artculos N 16. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998 (publicado con anterioridad en: Revista del Poder Judicial.
N 47, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997 y posteriormente en: JAKOBS, Gnther.
Bases para una teora funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 59 y ss.); JAKOBS, Gnther. Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma. Traduccin de Manuel
Cancio Meli. En: JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal.
Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal:
bienes jurdicos o la vigencia de la norma?. Traduccin de Manuel Cancio Meli. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al
profesor Gnther Jakobs. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 39 y ss.; y
ms recientemente: JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduccin y estudio preliminar de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006
(publicado con anterioridad en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 5, Grijley, Lima, 2004, p. 171 y ss.).

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de ideas, la pena no protege bienes jurdicos, sino que devuelve la vigencia comunicativo-social a la norma infringida por el autor(141).
Ahora bien, la teora de Jakobs ha ido evolucionando, pasando por tres fases fundamentales, una ms psicologista que entiende la pena solo como prevencin y que dura hasta principio de los aos 90; una segunda donde desarrolla un concepto funcional de retribucin; y una ltima de recognitivizacin
de la teora de la pena, que desarrolla en los ltimos aos(142).
En la primera etapa, su concepcin de la prevencin general positiva, le
lleva a entender la pena como un instrumento simblico de influencia de manera psicolgica en la sociedad. En los primeros momentos de esta etapa, la
prevencin general positiva se identifica con el ejercicio en la fidelidad del
Derecho, pasando despus a una ms general confianza en la vigencia de la
norma y dejando en un segundo plano el ejercicio en la fidelidad y el ejercicio de aceptacin de las consecuencias (otra de las finalidades de las que hablaba en los primeros momentos). En esta etapa se ve cmo Jakobs cada vez
le da ms relevancia a la significacin social y menos al aspecto individual.
Esta finalidad de la pena de promover el ejercicio en la fidelidad de las
normas es muy criticada por cuanto ataca la autonoma personal al imponer
una actitud interna de adhesin a los valores que estn detrs de las normas.
Cancio y Feijoo consideran que, en la segunda etapa del pensamiento de
Jakobs, la pena aparece como confirmacin de la identidad de la sociedad, es
decir que esta sirve de constatacin de que la estabilidad normativa de la sociedad contina.
En otras palabras, a travs de la imposicin del Derecho Penal, el sistema
judicial comunica la reafirmacin de la vigencia del derecho lesionado por el
autor del hecho punible y, al hacerlo, mantiene las condiciones fundamentales
de coexistencia social. As, una vez comprobada la culpabilidad del procesado y verificadas las condiciones objetivas de punibilidad, el juez tiene el deber
(141) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 95-96.
(142) Para un anlisis de esta evolucin del pensamiento de Jakobs sobre la teora de la pena, ver CANCIO
MELI, Manuel y FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Estudio introductorio a: JAKOBS, Gnther. La
pena estatal: significado y finalidad. Ob. cit., p. 27 y ss.; tambin: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara.
Del Derecho abstracto al Derecho real. Recensin a JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduccin y estudio preliminar de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez.
Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 182. En: InDret. Revista para el Anlisis del Derecho. N 4/2006,
Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 2 y ss.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

de imponer la pena que resulte necesaria para reestabilizar la pretensin de vigencia contenida en la norma defraudada, de modo que sus destinatarios (los
ciudadanos) puedan seguir orientando su comportamiento bajo la confianza de
que se respetar el inters subyacente a ella. Al cometerse el delito se esboza
como posible un mundo alternativo al normativamente configurado; de modo
que si se quiere mantener vigente la configuracin normativa de la sociedad,
el Derecho debe reaccionar comunicando su rechazo a la propuesta de mundo alternativo formulada por el autor del delito. Es esta la la funcin manifiesta de la pena.
Asimismo, al lado de dicha funcin manifiesta, se pueden encontrar
funciones latentes de la pena, las que de modo no sustancial se asocian a su
imposicin, como efectos psicolgicos deseados, sea a nivel individual (esperanzas de que el autor no reincida, v. gr. prevencin especial negativa; que se
rehabilite, v. gr. prevencin especial positiva), sea a nivel social (intimidar al
resto de potenciales autores, v. gr. prevencin general negativa o disuasoria;
conseguir que la sociedad valore positivamente determinados intereses y tome
conciencia del valor de los intereses protegidos en las normas penales,
v. gr. prevencin general positiva). Se trata de funciones latentes porque no
son inherentes ni consustanciales a la pena.
Por lo que el significado principal de la pena es la confirmacin de la identidad de la sociedad. No es que la pena sea un medio para ello, sino que ella
misma significa este mantenimiento de la identidad social. La pena contradice la contradiccin de las normas y de esta forma confirma la identidad social. Segn Jakobs la primera funcin se dirige a personas, participantes de la
comunicacin, y las latentes a los delincuentes reales (prevencin especial) o
potenciales (prevencin general negativa) y a la fidelidad (prevencin general positiva).
Esta visin de Jakobs se parece mucho a las teoras retributivas de
Hegel(143). Al final acaba en una teora retributiva, no preventiva, que no depende de las consecuencias empricas. La pena cumple esta funcin por s
misma; su funcin preventiva se da porque esta retribucin va a tener efectos
(143) Comparten esta opinin: MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Ob. cit., p. 59. Sin embargo, segn CANCIO MELI y FEIJOO SNCHEZ las tesis de Jakobs no son una teora retributiva pues no
busca un fundamento trascendente de la pena, desligado de efectos sociales; no niega que pueda haber otras medidas igualmente funcionales que hagan el castigo innecesario; y la pena seala por donde no quiere que evolucione la sociedad, es decir, confirma la identidad de la sociedad sealando lo
que no es sociedad. En este sentido, CANCIO MELI, Manuel y FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. En
JAKOBS, Gnther. La pena estatal. Ob. cit., 43 y ss.

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Elky Alexander Villegas Paiva

positivos para la sociedad en el futuro. Solo se mantiene la prevencin general el que la reaccin frente a la lesin de expectativas se hace para mantener
la vigencia de estas expectativas, esto es lo que le distancia de las teoras absolutas, adems de que no busca un fundamento trascendente.
Sin embargo, Jakobs no acepta que la pena sea un imperativo categrico
que debe seguir al quebrantamiento de la norma, sino que piensa que hay que
ver la realidad social y, por ejemplo, prescindir de la pena cuando no hay peligro de adhesin al contenido material del quebrantamiento de la norma. Por
tanto, exige un fin preventivo para la existencia de la pena.
Silva Snchez(144) explica que el punto de partida de la nueva propuesta de
Jakobs se halla en el reconocimiento de que el Derecho, para ser real, requiere facticidad: en una sociedad en la que ninguna persona osa moverse libremente por miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad de movimientos no
es real, se mire como se mire. Esta frase es muy expresiva de la trascendencia
del giro fctico. Resulta, en efecto, que, en ella, a la persona (Person) un
concepto que en Jakobs ha aparecido siempre en trminos fuertemente normativizados se le atribuye un impulso (miedo: Angst) que se dira no es propio de la persona en Derecho, que vive en el mundo de lo normativo, sino del
individuo que se mueve en el plano sensible. Lo que, a mi entender, significa: la persona real no es constituida solo por el sujeto de la comunicacin
ideal, sino tambin por el individuo sensible (que teme, aunque idealmente no
haya razones para temer). Y el Derecho real (a diferencia del Derecho abstracto) se relaciona precisamente con la persona real. En este contexto ampliado del Derecho real, en el que cabe el miedo de las vctimas potenciales, tambin cabe claro est el dolor propio de la pena. La pena tiene un
significado, que es la contradiccin de la negacin de la vigencia de la norma,
representada por el delito. Pero tiene tambin un fin (luego ya no es fin en s
misma), que es la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma para producir una confianza real y no meramente contrafctica. Es, adems, este fin el
que debe regir la determinacin de la medida de la pena, una cuestin que el
Derecho abstracto, en cambio, ha de dejar abierta.
Lo que explicara la irrupcin de lo fctico en la teora de la pena de Jakobs no sera una dicotomizacin (que este autor ya haba desarrollado antes:
(144) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Del Derecho abstracto al Derecho real. Recensin a JAKOBS,
Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduccin y estudio preliminar de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 182 pp.. En: InDret. Revista para el Anlisis del Derecho. N 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 4.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

individuo/persona en derecho), sino precisamente la superacin de esa dicotoma, integrando ambos aspectos en la referida teora. El individuo sufriente
siempre estuvo ah, en el mundo real. Lo dicotmico (lo artificioso) era negarle relevancia terica, y no el hecho de atribursela. Pero entonces, al salir de
la latencia, las funciones psicolgico-sociales no hacen descender la teora al
plano de los conflictos aporticos propios de las teoras de la unin, sino que
la colocan ante la necesidad de plantearse la necesidad de la legitimacin del
si y el cunto de la pena. Un problema que la teora de la retribucin funcional pretenda superar por elevacin o, sencillamente, dejndolo de lado. Por
ello, la cimentacin cognitiva no es, en fin, un elemento corrosivo de la teora, sino el camino de su vuelta al mundo social real. Naturalmente que con
ello se diluye la anterior unidad conceptual de la teora. Pero es que tal unidad conceptual no es en ningn caso un bien en s mismo, sino solo en tanto
que sea capaz de dar cuenta de la realidad. Y resulta que ni el delito, ni la pena,
ni sus sujetos se mueven solo en el plano de la comunicacin ideal. Cuando se
tiene presente que la personalidad no es un mero haz de derechos y deberes,
sino la condicin del ser humano corporal y espiritual, que habla y que sufre, al que se le habla y al que se le hace sufrir, todo ello resulta (casi) evidente.
Sentado esto, para quien ha contemplado con escepticismo los excesos idealistas del normativismo el paso dado por Jakobs no merece reproche, sino ms
bien la alabanza de la rectificacin que, como suele decirse, es de sabios(145).

5. Toma de postura: la funcin de la pena en el Estado Constitucional


y Social de Derecho
Para analizar la funcin de la pena y por ende del Derecho Penal en un
Estado Constitucional de Derecho debemos empezar por traer a colacin las
ideas conclusivas que sobre la naturaleza y justificacin de la pena anotamos,
cuando precisamente tratamos dichos tpicos y que se condicen con el tema
que ahora abordamos.
Habamos dejado dicho que la pena es la reaccin o respuesta (consecuencia jurdica) que impone el Estado, consistente en una medida aflictiva al privar o restringir bienes jurdicos como retribucin de una violacin al Derecho (violatoria en cuanto supuso una afeccin lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos penales), contra aquel individuo que, habiendo sido sometido a un debido proceso, se le encontr culpable de la comisin de una conducta delictiva. Expresando de esa forma la reprobacin pblica del hecho y
(145) Ibdem, p. 6.

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Elky Alexander Villegas Paiva

consiguiendo la afirmacin del Derecho (restauracin del orden jurdico), logrando a su vez con ello la proteccin de bienes jurdicos fundamentales para
asegurar la convivencia libre de la sociedad(146).
Este concepto de pena, calza en el marco de un Derecho Penal del
Estado Constitucional de Derecho. Ello por cuanto se reconoce que la
pena, como quiera que se la mire es una medida aflictiva y esencialmente retributiva, en cuanto se impone como respuesta a la conducta desviada del sujeto, pero no de cualquier conducta desviada, sino de las ms graves e intolerables para la sociedad, que por lo mismo son consideradas a travs de una
norma jurdico-penal como delito, siendo este en consecuencia el presupuesto de la pena(147). De ello se colige ya una primera limitacin para la utilizacin de la pena, en el sentido de que en cuanto medida aflictiva solo ser posible su aplicacin ante hechos esencialmente graves, y que previamente hayan
sido reputados como delitos, de lo contrario carecera ya desde este primer
momento de legitimacin. Sin duda, hoy en da esto es una limitacin muy genrica, pero siempre importante en cuanto limita no solo las conductas del individuo que afecten a la sociedad, sino que tambin siendo el delito presupuesto de la pena limita los posibles abusos en que pueda incurrir el Estado
contra los individuos de la sociedad.
Ahora bien, el reconocer su carcter retributivo, no implica que su justificacin, funcin y finalidad residan en la retribucin(148), pues como ya hemos

(146) En sentido parecido a lo sostenido aqu, Fernando Capez elabora su concepto de pena, aunque le
agrega a dicha conceptualizacin las finalidades que a su criterio guan su imposicin, y con las que
en principio nosotros coincidimos. As define a la pena como: Sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal,
consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinquente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1,
15 edio, Saraiva, So Paulo, 2011, pp. 384 y 385.
(147) Sealan Bustos Ramrez y Hormazbal Malare que: La pena constituye la respuesta o reaccin social formal a una desviacin especfica, aquella que previamente han sido definida como delito. Los
comportamientos desviados que han sido definidos como delitos por las instancias polticas que tienen el poder de definicin, as como la pena a aplicar a ese delito especfico, constituyen el cuerpo
del Derecho Penal. BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 21.
(148) El Tribunal Constitucional peruano se ha manifestado reconociendo, tambin, el carcter retributivo de la pena, pero niega acertadamente que la retribucin absoluta sea el fin de la pena. As,
en la STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, f. j. 37 seala que: Este colegiado
ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego,
no significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo
que ocurre es que la pretensin de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la Poltica Criminal del Estado, negando su condicin de persona

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

dicho se trata de cuestiones distintas, y precisamente teniendo en cuenta estos


diferentes planos es que se puede seguir delimitando el sentido de la pena en
el Estado Constitucional de Derecho. Veamos:
Segn el concepto esbozado, la pena solo puede ser impuesta ante las
conductas ms graves e intolerables que afecten los bienes esenciales para el
mantenimiento de la sociedad, y que no han podido ser controladas por otros
medios de control social(149), siendo en estos casos necesaria la actuacin del
Derecho Penal en general, y de la pena en particular. De esta manera la pena
encuentra su justificacin en la necesidad de su actuacin en determinados casos, cuando todos los dems instrumentos de control social con que cuenta el
Estado han sido ineficaces. De esta manera se legitima la actuacin del Derecho Penal y de la pena por su necesidad como mecanismo de ltima ratio para
mantener los valores fundamentales de la sociedad, los mismos que sirven de
pilares para el mantenimiento de la sociedad. As pues, en un Estado Constitucional de Derecho, el ius puniendi debe ser el ltimo recurso a acudir por parte del Estado.
Asimismo, la pena en cuanto su utilizacin busca proteger bienes esenciales de la sociedad, queda de manifiesto su funcin preventiva, con miras
a cumplir su finalidad de proteccin reforzada de determinados bienes a los
que el ordenamiento jurdico ya les dispensa proteccin a travs de sus otras
ramas. Dicha proteccin reforzada de determinados intereses se basa en la
idea de mantener en ltima instancia el bien comn de los miembros de una
sociedad.
En sntesis, se puede sostener que el Derecho Penal de un Estado Constitucional de Derecho debe cumplir dos funciones: una preventiva y otra limitadora del poder punitivo. La primera sirve de amparo a la sociedad de los abusos
concretizados en conductas delictivas del individuo, mientras que la segunda sirve de lmite al poder estatal en su lucha contra el individuo. Funciones

humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta


del delincuente.
(149) El control social puede ser entendido, desde una perspectiva positiva, como los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de que los comportamientos de sus miembros se sometern a un conjunto de reglas y principios establecidos y, desde una perspectiva negativa, como la
respuesta que la sociedad da a los transgresores, esto es, a los que al haber desconocido las reglas y
principios sealados, son definidos como problemticos, preocupantes, amenazadores, molestos o indeseables. As, BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Nuevo Sistema
de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 19.

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Elky Alexander Villegas Paiva

constituidas en palabras de Silva Snchez(150) como producto de una relacin dialctica entre el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal y el de eliminar la violencia social extrapenal.
Entonces, la pena como tcnica institucional es un instrumento de minimizacin de la violencia frente a la comisin de un delito, y de garanta del acusado frente a las arbitrariedades, excesos y errores ligados a sistemas informales de control social(151).
Siendo as, en el marco constitucional de un Estado Democrtico de Derecho la funcin de la pena(152) expresa o debe hacerlo en todo caso la funcin del Derecho Penal en una sociedad basada en la libertad, la igualdad y la
dignidad de la persona(153).
Tal como seala Meini Mndez(154), la funcin de la pena debe sintonizar
con el fin ltimo del Derecho Penal, a saber, proteger la libertad de actuacin
de las personas como presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad
de todos por igual, en otras palabras, garantizar el bien comn.
Para cumplir con dicha funcin, y alcanzar la finalidad aludida, el Derecho
Penal, o mejor dicho la dacin e imposicin de la pena, deben basarse en determinados principios, tales como el principio de lesividad (la pena solo debe
actuar ante graves afecciones a bienes jurdicos), el principio de legalidad (en
(150) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 267.
(151) Cfr. SANZ MULAS, Nieves. Sistema de sanciones en Espaa y Colombia. Alternativas a la prisin. En: Justicia. N 20, Universidad Simn Bolvar, Barraquilla, diciembre de 2011, p. 125.
(152) Sobre la necesaria influencia que deben ejercer los postulados constitucionales en la formulacin de
la funcin y fines de la pena vase entre otros: CRDOBA RODA, Juan. La pena y sus fines en la
Constitucin de 1978. En: Papers: Revista de Sociologa. N 13, Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 129 y ss. GONZLEZ RUS, Juan Jos. Teora de la pena y Constitucin. En: Estudios Penales y Criminolgicos. N 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 224 y ss.; ISLAS DE GONZLES MARISCAL, Olga y CARBONELL,
Miguel. El artculo 22 constitucional y las penas en el Estado de derecho. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2007, p. 20 y ss. DURN MIGLIARDI, Mario.
Constitucin y legitimacin de la pena. Apuntes teleolgicos sobre el rol de la Constitucin en
el sistema penal. En: Poltica Criminal. Vol. 6, N 11, Universidad de Talca, Talca, junio de
2011, p. 142 y ss.; CHANG KCOMT, Romy. Funcin constitucional asignada a la pena: bases
para un plan de poltica criminal. En: Derecho PUCP. N 71, Facultad de Derecho de la PUCP,
Lima, 2013, p. 505 y ss.
(153) Vase BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Filosofa e ideologa de las teoras de la pena. En: Derecho y Humanidades. N 16, vol. I, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de
Chile, 2010, p. 17.
(154) MEINI MNDEZ, Ivn. La pena: funcin y presupuestos. En: Derecho PUCP. N 71, Facultad de
Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 142.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

tanto el delito es presupuesto de la pena, esta solo podr ser invocada cuando una conducta previamente est estipulada como delito en la ley penal y,
adems, la imposicin de una determinada clase de pena tambin debe estar prevista en la ley), y respetar diversas prescripciones legales sobre las
mismas, como la prohibicin de penas infamantes, es decir, el respeto al
principio de humanidad que impide que se afecte la dignidad de la persona, igualmente el respeto al principio resocializador (entendido como una
garanta, es decir, una posibilidad de mejora que se le ofrece al condenado,
pero no lo que legitima la existencia del Derecho Penal), asimismo la consideracin al principio de culpabilidad (por el cual en el mbito del injusto, se exige la presencia de una imputacin subjetiva, esto es, que el hecho
haya sido cometido dolosa o imprudentemente, proscribindose toda forma
de responsabilidad objetiva. Mientras tanto, en la categora de la culpabilidad, se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente
responsable). Asimismo, deber verificarse si la dacin de una pena, y especialmente la imposicin de la misma es un caso concreto, resulta proporcional, pues puede que efectivamente la pena que se quiera imponer est
legalmente prevista para la conducta imputada, pero en el caso en particular puede no ser proporcional, afectando en esa circunstancia individual los
otros principios aludidos, como el de humanidad, resocializacin, o culpabilidad por ejemplo(155).
Es bajo la concepcin de la pena que hemos esbozado (naturaleza retributiva, que se justifica por ser necesaria en casos extremos, cuando no queda
otro remedio para prevenir la afeccin de intereses esenciales para el mantenimiento de la convivencia en sociedad), y dentro del marco estricto de cumplimiento de los principios anotados, que debe tener cabida la pena en un Estado
Constitucional de Derecho, como medio para coadyuvar a la finalidad ltima
del Estado: el bien comn(156).
Pues como ha dicho el Tribunal Constitucional:

(155) Por criterios expositivos, nos referiremos a tales principios con mayor detenimiento en el siguiente
captulo, cuando hablemos sobre las clases de pena que ha regulado el legislador en el ordenamiento
jurdico peruano.
(156) Sobre esto ltimo seala Retegui Snchez que: () la pena al constituir uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurdico (formal), su funcin no puede encontrarse desvinculada de la funcin que a su vez cumple el
Estado: el bien comn (RETEGUI SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General.
Volumen II, Pacfico Editores, Lima, 2014, p. 1298).

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Elky Alexander Villegas Paiva

En un Estado Social y Democrtico de Derecho, el Derecho Penal


debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en s mismo, y que desconozca el inters por una convivencia armnica, el bienestar general o las
garantas mnimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos o de proporcionalidad, entre
otros(157).

En la misma perspectiva de garantizar el bien comn, pero enfatizando en


la funcin preventiva que le asigna a la pena, ha referido que:

() las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional
de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se
incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se renueva la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno
de los deberes primordiales del Estado, consistente en (...) proteger a
la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la
Constitucin), se materializa con la sancin del delito (prevencin especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva
del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).

Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que supone la


pena privativa de libertad, y suquantumespecfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su
conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de efecto inmediato). Finalmente, en el

(157) STC Exp. N 00012-2006-AI/TC, del 15 de diciembre de 2006, f. j. 9.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

plano de la ejecucin de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin)(158).
Con respecto a la funcin preventiva sostiene que:

Las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de


proteccin constitucional directa, en tanto en cuanto, segn se ver,
sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad,
y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por
consiguiente, el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido
reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las
mnimas condiciones de una convivencia armnica en una sociedad
democrtica(159).

Sin embargo aade el denominado supremo intrprete de la Constitucin ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que
exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el
juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos(160).
La Corte Suprema de nuestro pas tambin se ha decantado por la funcin
preventiva de la pena:

() la teora de la pena permite establecer la razn y la finalidad de


la sancin jurdico-penal y su aplicacin al caso concreto, al imprimir
a la legislacin, y a la aplicacin y ejecucin de la pena, una determinada orientacin, que debe ponderar la defensa de la sociedad y la proteccin de la persona humana; v) la pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliacin
normativa del autor con el orden jurdico, afianzando el respeto de las
normas por parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivo-generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la
personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar

(158) STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, f. j. 40.


(159) Ibdem, f. j. 38.
(160) Ibdem, f. j. 41.

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que la pena desocialice o empeore la situacin del culpable. Todo ello


supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos
en la medida que respeta y se mantiene dentro de los lmites del principio de proporcionalidad; y, vi) la pena no puede actuar segn las demandas sociales o mediticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de
Derecho la reaccin estatal contra el delito y en especial la determinacin judicial de la pena se funda sobre la base del hecho cometido,
sus circunstancias y la culpabilidad del agente(161).
Con todo lo sealado hasta aqu, parece ser que la teora de la unin formulada por Roxin es la que encuentra mayor acomodo a decir de Retegui Snchez(162) en el Derecho Penal peruano. Un indicio de ello se inicia con el
artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece lo siguiente: Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como
medio protector de la persona humana. Como habamos visto, en la teora del
profesor alemn, la pena cumple tres etapas diferentes pero dialcticamente unidas: la conminacin penal, la aplicacin judicial y la ejecucin de la
condena.
En el momento de la conminacin penal, el Derecho Penal peruano tiene
como principal finalidad principal ser un Derecho preventivo y marca distancia, en este momento, con un Derecho Penal represivo. El CP peruano precisa esta posicin preventiva y establece en el artculo IX de su Ttulo Preliminar que la pena: () tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora.
().
Al decir que la pena tiene funcin preventiva protectora se est refiriendo a que la pena tendr que cumplir una funcin preventiva general y, cuando prescribe que la pena tiene funcin preventiva resocializadora se est refiriendo que la pena tiene funciones preventivas especiales, pero esta ltima
funcin no juega un papel preponderante en este momento.
En el momento de la imposicin de la pena, resulta importante destacar
una regla que se deduce de la vinculacin de la pena con la culpabilidad,

(161) SCS R.N. N 3437-2009-Callao, del diecinueve de abril de dos mil diez, magistrado ponente: Barrios
Alvarado, considerando sexto. Puede ser consultada en: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 20,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, p. 54 y ss.
(162) As lo entiende RETEGUI SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen
II, Pacfico Editores, Lima, 2014, pp. 1293-1295.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

segn la cual, la intervencin jurdico-penal no puede ir ms all de la medida


de una retribucin (talionismo formal) adecuada a la culpabilidad o responsabilidad del autor por el hecho cometido. As, el CP estatuye en el artculo VII
de su Ttulo Preliminar este principio cuando seala que: La pena requiere de
la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Ms contundente es an el artculo VIII del mismo texto punitivo que consagra el principio de proporcionalidad: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (). Como puede verse, el CP peruano
se adhiere a la concepcin moderna del retribucionismo en trminos de garanta del ciudadano.
En conclusin afirma Retegui Snchez(163), el Cdigo Penal acepta
como finalidad de la pena una posicin prevencionista (arts. I y IX) y acepta
tambin la responsabilidad penal del autor como lmite de la intervencin penal (arts. VII, VIII, 45 y 46). En otras palabras, entiende que funcionalmente la pena no se agota en el mero castigo, sino que tambin ha de prevenir la
comisin de otros delitos por parte de los dems asociados (prevencin general), proteger a la sociedad de la capacidad delictiva del culpable, y en fin, resocializar al penado por medio de la ejecucin humanitaria de la pena, teniendo como panorama, una vez ms, el fundamento y las limitaciones de la pena.
Toda pena sobre todo la pena privativa de libertad debe contribuir a fortalecer de nuevo en el condenado el respeto por el Derecho y hacer que regrese,
por s mismo y por su propio convencimiento al camino del orden.
Por otro lado, conviene precisar que en cuanto se sostiene que la pena
solo puede ser impuesta al sujeto que haya sido sometido a un proceso con todas las garantas, y encontrado culpable del mismo, se entiende: en primer lugar, que frente a la violacin efectiva de la norma penal las dems instancias
que integran el sistema penal reaccionen efectivamente ante la comisin de un
delito, que se abra proceso penal (o no) y que puede acabar en una sentencia
condenatoria. Y en segundo lugar, que solo a partir del momento de condena,
adquiere la condicin social de delincuente(164). De esta forma, solo llega a adquirir dicha condicin quien, habiendo cometido un delito, ha sido sometido
a un proceso y condenado, independientemente de que la pena llegue a ejecutarse o no.

(163) RETEGUI SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General, Volumen II, Pacfico
Editores, Lima, 2014, pp. 1294 y 1295.
(164) BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 21.

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CAPTULO II
EL SISTEMA DE PENAS EN
EL DERECHO PENAL PERUANO
I. INTRODUCCIN
El artculo 28 del Cdigo Penal establece las diversas clases de pena que
pueden imponerse a los delitos de la parte especial del Cdigo Penal y, por
aplicacin supletoria (artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal), a los
delitos tipificados en las leyes penales especiales. Las penas reguladas en el
CP peruano vigente son: pena privativa de libertad, penas restrictivas de libertad, penas limitativas de derechos y pena de multa.
La primera pregunta que cabe plantearnos conjuntamente con Garca Cavero(165) es por qu el legislador penal ha decidido fijar expresamente las clases de pena y, ms an, por qu ha elegido estas clases de pena y no otras.
Las respuestas a estas interrogantes solamente se pueden obtener si entramos
a precisar los principios jurdicos que deben informar la previsin legal de la
pena. Con la determinacin previa de estos principios, estaremos en situacin
de poder interpretar adecuadamente el sentido y alcance del artculo 28 del
Cdigo Penal.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA PREVISIN


LEGAL E IMPOSICIN DE LA PENA
Un Estado Constitucional de Derecho debe proteger al individuo no solo
de las conductas prohibidas por el Derecho Penal, sino tambin del propio

(165) GARCA CAVERO, Percy. Las clases de pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 40.

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Derecho Penal(166). En este sentido, tiene razn Silva Snchez al sealar que la
finalidad del Derecho Penal es reducir tres tipos de violencia: la delictiva, la
informal y la estatal(167).
Para limitar el uso de la violencia estatal resulta necesario que la actividad
sancionatoria del Estado se someta a ciertos controles que eviten su ejercicio
arbitrario. El desarrollo cientfico del Derecho Penal de los ltimos doscientos aos ha estado dirigido precisamente a dar forma jurdica a estos controles. En efecto, la doctrina penal se ha ocupado de traducir el ius puniendi del
Estado en el concepto dogmtico de Derecho Penal subjetivo, para someterlo
as a una serie de lmites infranqueables(168).
Esta labor doctrinal ha encontrado la debida respuesta en el plano legislativo, en donde se han reconocido expresamente un conjunto de lmites al
poder punitivo del Estado, agrupados en las llamadas garantas jurdico-penales. El Per no ha sido ajeno a esta lnea de desarrollo y puede apreciarse que
tanto en la Constitucin Poltica como en el Cdigo Penal se ha producido un
reconocimiento expreso de los principios informadores de la actividad punitiva del Estado(169).
Dentro de las garantas jurdico-penales que deben observarse en la configuracin del Derecho Penal sustantivo, nos interesa destacar aqu aquellas que
se refieren a la sancin penal. El legislador y, en su momento, el juez no pueden reaccionar frente a la realizacin de un hecho delictivo de cualquier manera. Existe un conjunto de principios jurdico-penales que afectan la previsin legal de las penas.
En lo que sigue, nos ocuparemos de precisar cules son estos principios,
as como las consecuencias que su reconocimiento legal tiene en el sistema de
penas recogido por nuestro Cdigo Penal.

(166) As, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora
del delito. Traduccin de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 137.
(167) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 241.
(168) GARCA CAVERO, Percy. Las clases de pena. Ob. cit., p. 40.
(169) dem.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

1. El principio de legalidad
El principio de legalidad(170) tiene una proyeccin general que abarca a todos los actos atribuibles del Estado en general(171), y diversas proyecciones
particulares, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad
penal, que se proyecta en la conminacin penal delito y consecuencia (penas y medidas de seguridad), el enjuiciamiento, las medidas cautelares y la
ejecucin(172).
Como explica Mir Puig: se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional, y una garanta de ejecucin. La garanta criminal exige que el delito
(= crimen) est determinado en la ley (nullum crimen sine lege). La garanta
penal impide que se imponga una pena ms grave o distinta a la prevista por
la ley (nulla poena sine lege). La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. La garanta
de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a un ley
que la regule(173).

(170) Sobre el origen de este principio, as como su evolucin legislativa en el mbito internacional y constitucional, vase: HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Tomo I, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, p. 143 y ss.; sobre los fundamentos de
dicho principio vase: URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de legalidad en materia penal (comentario al artculo 2, inciso 24 de la Constitucin). En: La Constitucin comentada. Tomo I. 2 edicin, Walter Gutirrez (Director). Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 402 y ss.
(171) Como sostiene Urquizo Olaechea: [E]l principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurdico del sistema romano-germnico. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajn
(donde la tradicin jurdica y la jurisprudencia son las que prevalecen), dentro del mundo jurdico eurocontinental la ley es la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurdico. En otras palabras, en nuestro sistema jurdico, nicamente la ley es la fuente vinculante
de jueces, fiscales, polticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios
generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones; y, por lo tanto, no pueden ser fuente
creadora de derecho. La ley es la nica institucin que tiene dicho seoro, por cuanto condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. Vase: URQUIZO
OLAECHEA, Jos. Principio de legalidad en materia penal (comentario al artculo 2, inciso 24 de
la Constitucin). Ob. cit., pp. 390-391.
(172) Recordemos que el clsico principio de legalidad penal no aplica solo al delito. Desde su formulacin
original se refiri adems a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanz al proceso rganos
persecutorio y judicial, debido proceso y a la ejecucin de la sentencia. Cfr. GARCA RAMREZ,
Sergio. La Corte Penal Internacional. 2 edicin, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe),
Mxico D.F., 2004, p. 266.
(173) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 72 y 73.

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Elky Alexander Villegas Paiva

Esta legalidad penal trae su origen en la doble necesidad de garantizar tanto la seguridad jurdica de los ciudadanos como su libertad frente a los abusos
derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal(174).
El principio de legalidad constituye una garanta del Estado Constitucional de Derecho, que expresa el principio de supremaca de las leyes, del que
se deriva la vinculacin positiva a la ley del Poder Ejecutivo y Judicial, as
como la reserva de ley para la regulacin, entre otras materias, de las medidas
restrictivas o limitativas de derechos fundamentales, tal como lo son las penas previstas en el CP peruano. De modo que cualquier injerencia estatal en
el mbito de los derechos fundamentales, o incida directamente en su desarrollo, limitando o condicionando su ejercicio, precisa de una autorizacin o habilitacin legal.
Entonces, el principio de legalidad requiere que sea la ley el instrumento normativo que monopolice la regulacin de todos aquellos aspectos que intervienen en la represin penal, desde la fijacin de la conducta delictiva al
cumplimiento de la condena, pasando por la determinacin de la pena y de
los requisitos procedimentales y del rgano jurisdiccional; esto es conocido
como garantas criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin del principio de
legalidad.
Esta reserva de la ley desempea una doble funcin: de una parte, asegura que los derechos que la Constitucin atribuye a los ciudadanos no se vean
afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de otra, dado que los
jueces se hallan sometidos al imperio de la ley(175), constituye el nico modo
(174) HUERTA TOCILDO, Susana. El derecho fundamental a la legalidad penal. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Ao 13, N 39, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: el principio de
legalidad penal tiene una doble fundamentacin, por una parte, de carcter poltico, expresin de la
idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad
jurdica y, por otra, una fundamentacin especficamente penal, expresin de la esencia o funcin social de la norma y la sancin penal (ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva
de ley en materia penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, N 8, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12).
(175) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus races en el
fundamento poltico democrtico-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio responde desde su formulacin originaria por los ilustrados al principio poltico de la divisin
de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador, representacin directa de la sociedad, y no el juez particular, puede decidir sobre la limitacin de la libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos) e
imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, divisin de poderes y
supremaca del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurdica en el mbito de


los derechos fundamentales y libertad pblicas(176).
Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restriccin de derechos
fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitucin o derivarse de ella en garanta de los dems derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los
supuestos de habilitacin de la medida, autoridad que la impone, mecanismos
de su ejecucin y recursos contra ella(177).
De forma que nicamente las disposiciones legales y constitucionales facultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad personal, en
los casos y condiciones estrictamente sealadas en estas normas de carcter
general(178); por ello, los mandatos judiciales concretos que no se ajustan a ellas
no son vlidos por hallarse afectados de un vicio de inconstitucionalidad(179).
El principio en alusin, reconocido por la Constitucin Poltica en su artculo 2, inciso 24, literal d)(180) y por el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal. Ob.
cit., p. 12.
(176) Vase en este sentido la STC espaol 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6.
(177) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 315.
(178) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del ciudadano, es decir, aparece y se desarrolla como una garanta del ciudadano y de sus derechos fundamentales, frente a la privacin o restriccin de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de una
garanta frente a la imposicin estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal.
Ob. cit., p. 18.
(179) LPEZ VIALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantas del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 41.
(180) Apunta Urquizo Olaechea que: Desde una ptica literal, podemos decir que el artculo 2, inciso 24,
literal d de la Constitucin consagra, tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material,
como tambin, el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero, se manifiesta a travs de la exigencia de que ningn ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino nica y exclusivamente por aquellos que estn catalogados
como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo, se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultara ilgico y, lo que es peor, se traera abajo el principio de legalidad sustancial (y por
lo tanto, todas las garantas que dicha institucin implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; 2) que habindose cometido un delito y despus de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volvindolas ms duras. En conclusin, debemos sealar en este
primer punto de anlisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad que este

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Elky Alexander Villegas Paiva

Cdigo Penal, impone que nadie puede ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
El aludido artculo II del Ttulo Preliminar del CP peruano prev los dos
extremos del principio de legalidad en el mbito del Derecho Penal material:
por un lado, declara que los delitos y las faltas deben estar previstos en la ley
vigente en el momento de su comisin y, por otro, establece que solo se impondrn las penas y medidas de seguridad establecidas en dicha ley. As, se estatuye, de manera taxativa, que la ley es la nica base de la incriminacin de
comportamientos y de la imposicin de sanciones penales(181).
De esta forma, la previsin legal del delito y la pena garantiza al ciudadano la imparcialidad del Estado, evitando que la actividad punitiva de este
ltimo pueda estar cargada de subjetividades o de intereses polticos o estratgicos. En un Estado de Derecho, el ordenamiento jurdico no solo debe ser
observado por los ciudadanos, sino tambin por el propio Estado.
Una de las principales manifestaciones(182) del principio de legalidad es el
llamado mandato de certeza o determinacin, segn el cual la ley penal debe
fijar de manera clara la conducta constitutiva de delito y la pena a imponerse en caso de realizacin del hecho delictivo. En cuanto a la pena, el mandato
de certeza exige la previsin legal de las penas, de manera tal que no se pueda
imponer pena distinta a la prevista por ley(183).

quedar resquebrajado o dejar de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su
conducta o la sancin penal correspondiente se encuentren establecidos en una ley previa que est vigente en el momento de la realizacin del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; c) se cambian, en forma arbitraria, las
reglas de juego que rigen el debido proceso (URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de legalidad en materia penal (comentario al artculo 2, inciso 24 de la Constitucin). Ob. cit., pp. 392-393).
(181) En este sentido HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Tomo I, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, p. 153.
(182) Sobre tales manifestaciones el Tribunal Constitucional peruano ha dicho: El principio de legalidad
exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el estricto (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa). Vase: STC Exp. N 1805-2005-HC/TC, f.j. 27.
(183) GARCA CAVERO, Percy. Las clases de pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 41.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

En este sentido parafraseando al Tribunal Constitucional peruano(184)


el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos,
sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la
ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbe
la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal
sea expresa e inequvoca (Lex certa)(185).
Este mandato de determinacin exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear. Constituye este un aspecto material del principio de legalidad
que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garanta de dicho
principio, burla que tendra lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar
clusulas generales absolutamente indeterminadas. El mandato de determinacin se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de tipicidad del
hecho, y en la teora de la determinacin de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el, por otra parte necesario, arbitrio judicial(186).
Entonces, bajo esta perspectiva, el artculo 28 del Cdigo Penal hace una
primera delimitacin legal, en la medida que establece las diversas clases de
penas que el legislador puede prever para los delitos de la parte especial. Se
trata, por lo tanto, de una norma que asume un sistema de nmerus clausus de
las clases de pena, de manera que un delito no puede castigarse con una clase
de pena distinta a las previstas en el artculo 28 del Cdigo Penal.
En este sentido, este artculo del Cdigo Penal no constituye una norma superficial de carcter puramente declarativo, sino, ms bien, expresin
del mandato de certeza derivado del principio de legalidad. La previsin de
pena hecha por el legislador para cada delito de la parte especial, as como la

(184) Vase: STC Exp. N 010-2002-AI-TC, f. j. 45.


(185) Sin embargo afirma correctamente el propio Tribunal Constitucional que esta exigencia de lex certa no puede entenderse, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la
formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y descriptivas
que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razn,
que en esta materia no es posible aspirar a una precisin matemtica porque esta escapa incluso a
las posibilidades del lenguaje. Vase: STC Exp. N 010-2002-AI-TC, f. j. 46.
(186) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 74.

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Elky Alexander Villegas Paiva

posterior determinacin judicial de la pena, no pueden rebasar el lmite general impuesto por el artculo 28 del Cdigo Penal(187).
Por otro lado, cabe mencionar que el fundamento jurdico-penal del principio de legalidad se encuentra siguiendo a Urquizo Olaechea(188) en la prevencin general. Este efecto preventivo general queda destacado cuando la
poblacin puede conocer razonablemente los hechos (injustos) ms graves y
que por la profunda perturbacin social que suponen, los ciudadanos deben
abstenerse de realizar o por su especial situacin de dominio o posicin de garanta, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El
precepto jurdico, llamado tambin supuesto de hecho, constituye el ncleo de
la prohibicin que describe el imperativo propio de la norma de conducta y
que busca determinar o motivar a una persona a que acte de una manera o de
otra. Por su parte, la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, sealndole para ello que por cometer
un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sancin jurdica negativa consistente en la privacin de derechos esenciales. Todo esto nos
lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitucin negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en
sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que
se debe hacer u omitir. Es un punto de orientacin cierto, confiable y claro. La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal.
La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicacin y realizacin del ciudadano en cuanto a proyecciones psicolgicas de ella, que solo puede ser alcanzada mediante el principio de legalidad.
Debe agregarse que solo la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientacin
del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al

(187) GARCA CAVERO, Percy. Las clases de pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 41.
(188) URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de legalidad en materia penal (comentario al artculo 2,
inciso 24 de la Constitucin). Ob. cit., pp. 406-407.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

legislador a explicar la razn de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas.

2. El principio de lesividad
Si bien para la imposicin de una pena es necesario que esta se encuentre prevista en la ley, para ello (es decir, para su previsin en la ley) es imprescindible que la conducta tipificada y sancionada penalmente haya afectado un bien jurdico-penal. As, el principio de lesividad legitima la tipificacin
de una conducta como la imposicin de una pena a dicha conducta aflictiva de
un bien jurdico.
Lo anotado se corresponde con la propia funcin que tiene el Derecho Penal
y que por ende legitima su actuacin esto es la proteccin de bienes jurdicos(189),
pero no de cualquier bien jurdico, sino de aquellos que sean reputados como bienes jurdico-penales(190), y aun no ante cualquier ataque que sufran estos ltimos, sino solo ante los ms graves. As, el principio de lesividad que recoge
dicho presupuesto y que dicho sea de paso se encuentra regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del CP peruano informa que para la imposicin de una pena resulta necesario la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Pero como acabamos de decir no se legitima la actuacin del Derecho
Penal ante cualquier lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penal, sino
solo de las ms graves, pues el DP en cuanto es el arma ms poderosa y aflictiva de cualquier ordenamiento jurdico solo debe actuar ante aquellas conductas especialmente daosas, y solo cuando los dems medios de control social
hayan fallado en contener tales conductas.

(189) El bien jurdico es un concepto operativo, por el cual quedan sealados aquellos intereses que el ordenamiento jurdico considera por medio de un proceso valorativo dignos de proteccin jurdica.
Dichos intereses pueden ser circunstancias y finalidades necesarias para la comunidad, pero tambin
deberes instituidos por el mismo ordenamiento jurdico. La nocin de bien jurdico es siempre inmaterial y su vigencia es cuestionada por la accin delictuosa que recae de manera inmediata sobre un
objeto determinado (es decir, sobre el objeto material del delito). De modo que la proteccin de los
bienes jurdicos implica en buena cuenta la ratificacin de la vigencia de los valores tomados en consideracin por el legislador y, por tanto, el reforzamiento de la norma que prohbe el comportamiento
incriminado (incriminado precisamente por poner en entredicho la vigencia de tales valores bienes
jurdicos al generarles una afeccin). Cfr. HURTADO POZO, Jos. Relaciones entre el Derecho
Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Cdigo Penal peruano. En: Cuadernos de
Derecho Penal. N 5, Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 2011, p. 14.
(190) Cfr. MIR PUIG, Santiago. Bien jurdico y bien jurdico penal. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994.

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Elky Alexander Villegas Paiva

Expliquemos con algo ms de detalle, lo que hemos sealado hasta aqu.


Empecemos por destacar la diferencia entre bien jurdico y bien jurdico-penal. Para ello es necesario sealar que en la sociedad el Derecho en general tiene como misin prevalente la defensa de intereses que, una vez asumidos por
el ordenamiento jurdico, se denominan bienes jurdicos. En consecuencia, los
intereses sociales o individuales son muchos, los bienes jurdicos solo aquellos tomados por el Derecho para su defensa; de este modo queda claro que la
proteccin de bienes jurdicos es una tarea que asumen todos los sectores del
ordenamiento jurdico, y que precisamente a esos intereses se les llama bienes jurdicos porque as lo ha reconocido cualquier rama del ordenamiento jurdico al dispensarles su proteccin. Mientras que un bien jurdico-penal
es aquel inters social que siendo recogido, para su proteccin, por el ordenamiento jurdico (ya sea la Constitucin, el Derecho internacional o el resto de
la legislacin) adems merece y necesita que esa tutela jurdica sea reforzada, por lo que se debe acudir al Derecho Penal para lograr dicho cometido. Se
puede ver que el concepto de bien jurdico-penal es uno ms restrictivo que
aquel de bien jurdico.
Por lo tanto, la afirmacin de que el Derecho Penal tiene como funcin la
tutela de bienes jurdicos del ciudadano o de la comunidad, no significa que
deba proteger a todos los bienes jurdicos, ni tampoco y esto debe remarcarse que en todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinarse la intervencin del Derecho Penal. Sino que por el contrario solo debe
intervenir para salvaguardar a aquellos bienes ms esenciales ante los ataques
ms graves que los lesionen o pongan en peligro, conforme a los principios de
subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho Penal. Puede suceder que
el Derecho Penal comparta con otras ramas del Derecho la proteccin de los
mismos objetos, pero por su carcter de ltima ratio el mbito de proteccin
est restringido a los ataques ms graves.
Aqu queda plasmado el principio de insignificancia, por el cual aquellas
conductas que si bien afectan a un bien jurdico-penal, pero no de una forma
grave, sino por el contrario de modo insignificantemente, deben quedar excluidas del campo de accin del Derecho Penal. Es decir, la descarga punitiva
no habr de volcarse sobre aquellos comportamientos que mnimamente lesionan el bien jurdico penalmente tutelado.
Igualmente, cuando la afeccin a un bien jurdico-penal merezca una
sancin penal, esta debe guardar proporcionalidad con el dao ocasionado a

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

dicho bien, de modo que se optar en ltimo lugar por imponer una pena privativa de la libertad.

3. Principio de culpabilidad
En el sistema penal actual, gracias al surgimiento del principio de culpabilidad(191), una pena no puede ser impuesta al autor de la causacin de un resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente protegidos, por la sola aparicin de
ese resultado, sino nicamente en tanto pueda atribuirse (imputar) dicho suceso lesivo al autor como hecho suyo. En tal sentido, merced al principio en alusin, no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista una imputacin subjetiva.
Las razones que buscan explicar el fundamento de la exigibilidad de la
culpabilidad del autor en la imputacin penal son de diversa ndole en la discusin de la ideas dogmticas, estando lejos de un consenso pleno, sin embargo, en lo que no cabe discusin es en aceptar la necesidad de que la atribucin
de responsabilidad penal se sustente en la culpabilidad del autor(192).
As, la exigencia de culpabilidad repercute en la constitucin de las reglas
de imputacin penal. En efecto, no solo se hace necesario que en la teora del
delito exista una categora denominada culpabilidad, sino que la exigencia de culpabilidad influye tambin en la configuracin del injusto penal(193).
Se trata de las llamadas dos manifestaciones del principio de culpabilidad. En

(191) Prez Manzano sostiene que el principio no hay pena sin culpabilidad se enuncia en el siglo XIX
dentro marco general del pensamiento liberal de la poca y como derivado del principio de legalidad.
En su origen su significado fundamental radicaba en la subjetivacin de la responsabilidad penal centrada en la exclusin de la responsabilidad objetiva. La subjetivacin de la responsabilidad que implicaba en el siglo XIX el principio de culpabilidad supona las siguientes premisas: i) Que la pena solo
puede imponerse a una persona fsica (excluyndose animales y personas jurdicas); ii) Que la pena
solo puede imponerse si entre el sujeto y el resultado media un nexo psicolgico concretado en el
dolo o la culpa (excluyndose el caso fortuito); iii) Que la pena se impone individualmente al sujeto
imputable que realiza el acto (excluyndose la responsabilidad por razn de parentesco o dependencia e inimputabilidad). Vase PREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevencin: las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena.
Tesis doctoral, Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1988, pp. 69-70.
(192) De forma similar Bacigalupo ha sealado que: () Es posible afirmar que en la ciencia penal actual
existe acuerdo respecto a la vigencia de las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no se
verifique coincidencia alguna respecto de su fundamentacin (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.
Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 138. La misma afirmacin puede encontrarse tambin en BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal y
Estado de Derecho. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 128.).
(193) GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva y el proceso penal. En: Derecho Penal y Criminologa. Vol. 26, N 78, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 128.

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Elky Alexander Villegas Paiva

el mbito del injusto, el principio de culpabilidad exige la presencia de una


imputacin subjetiva (responsabilidad subjetiva), esto es, que el hecho haya
sido cometido dolosa o imprudentemente, proscribindose toda forma de responsabilidad objetiva. Mientras tanto, en la categora de la culpabilidad(194), se
exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable,
es decir, por un sujeto que est en la capacidad de comprender y ser motivado por la normas, y aun as haya vulnerado un bien protegido jurdicamente,
desestabilizando la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en tales normas.
Con lo sealado, a su vez queda expuesto que no debe confundirse la culpabilidad (como categora dogmtica) del principio de culpabilidad, siendo
aquella solo una manifestacin de este(195). De modo que no puede perderse de
vista las dos misiones (derivado de sus dos formas de manifestacin) que tiene
el principio de culpabilidad en nuestros tiempos: una, evitar que los criterios
de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal que justifican la imputacin del ilcito y fundamentan la imposicin de una
sancin; y la otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro

(194) Cierto sector doctrinal prefiere llamarla como imputacin personal, por cuanto esta expresin tiene
la ventaja de que deja ms en claro que en la segunda parte de la teora del delito (la primera parte lo
conforma el injusto penal) se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente antijurdico a su autor: no se castiga una culpabilidad del sujeto, sino que solo se exige que el hecho penalmente antijurdico, lo nico que el Derecho desea prevenir (si puede), sea imputable a su autor. As,
vase, MIR PUIG, Santiago. Culpabilidad e imputacin personal en la teora del delito. En: Estudios penales: libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima,
2003, p. 217 y ss. En la doctrina nacional: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal.
Parte General. 3 reimpresin de la 1 edicin, Grijley, Lima, 2010, p. 561 y ss. Utiliza la misma expresin, pero desde una compresin distinta de la teora del delito (la culpabilidad no est desligada del injusto, de modo que este no puede ser entendido como un injusto autnomo): GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Tomo I. Parte General. 2 edicin, Grijley, Lima, 2007,
pp. 620 y 621. Seala el referido autor: () la culpabilidad no puede constituir una categora desligada del injusto, pues toda imputacin establece necesariamente una vinculacin entre hecho y autor. Una determinacin del injusto con criterios puramente naturalistas u objetivistas resultara francamente vana, si no se tiene en cuenta al sujeto de la imputacin. Esta vinculacin funcional entre
injusto y culpabilidad no impide, sin embargo, una separacin didctica del proceso de imputacin,
aunque debemos sealar que la asuncin de tal premisa nos lleva obligadamente a dotar a la culpabilidad de un contenido que no se corresponde con el tradicional. En la culpabilidad solo deben tenerse
en cuenta los aspectos que permiten la imputacin personal, es decir, la posibilidad de atribuir a una
persona el rol sobre el que se ha realizado provisionalmente la imputacin del hecho, de manera que
pueda afirmarse de forma definitiva la imputacin penal.
(195) Sobre ello, y en especial sobre las relaciones y diferencias entre ambos, vase VELSQUEZ
VELSQUEZ, Fernando. La culpabilidad y el principio de culpabilidad. En: Revista de Derecho y
Ciencias Polticas. Vol. 50, Lima, 1993, p. 283 y ss. YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentacin penal. baco, Buenos Aires, 2002,
p. 293 y ss.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

de la teora del delito destruya las exigencias bsicas que constitucionalmente


justifican que una persona deba responder penalmente por su hecho(196).
De esta manera el principio de culpabilidad legitima la actuacin del Derecho Penal, al ser un postulado de la garanta de libertad humana(197), convirtindose en el principio ms importante de los que se derivan en forma directa del Estado de Derecho(198). Lo cual no se ve mermado por el hecho que de
l no se puedan emitir argumentos concluyentes sobre lo que debe ser considerado hecho punible (es decir, qu conductas constituiran un ilcito merecedor de pena)(199), pues su funcin no est dirigida a lograr este aspecto, sino
que su importancia se encuentra en el reconocimiento de la dignidad de las
personas, puesto que su violacin importa el desconocimiento de la esencia
del concepto de persona, ya que imputar un dao o un peligro para un bien jurdico, sin la previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor (o imponer una pena solo fundada en la causacin) equivale a degradar al autor a una
cosa causante(200).
Si dicho dao imputado a alguien merece y necesita de una sancin jurdico-penal es una cuestin aparte, que deber ser analizado mediante otros

(196) YACOBUCCI, Guillermo. Ob. cit., p. 295.


(197) COUSIO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 5.
(198) As, ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 139. En la doctrina nacional, comulga con dicho parecer: CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios del Derecho Penal. 1 reimpresin de la 1 edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 369. Similar: YACOBUCCI, Guillermo. Ob. cit., p. 293.
(199) Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. El Derecho Penal alemn: fragmentario?, subsidiario?, ltima ratio? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del Derecho Penal. Traduccin
a cargo de Mara Teresa Castieira Palou. En: La insostenible situacin del Derecho Penal. Comares, Granada, 2000, p. 438, quien afirma que un concepto de culpabilidad en el que no estn incluidos
otros principios limitadores apenas puede proporcionar criterios sobre qu conductas deben constituir un injusto merecedor de pena. En consecuencia a su entender, el principio de culpabilidad limita
el Derecho Penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva de l argumento concluyente para decir lo que debe ser hecho punible, esto es, para determinar un Derecho Penal fragmentario,
subsidiario y concebido como ltima ratio.
(200) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 139. En sentido parecido Jakobs afirma que: La pena que es til para la consecucin
de sus fines sociales, si no est limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que se ve sometida a ella () (JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. Traduccin de
Manuel Cancio Meli. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV, fasc. IIII, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, p. 1052.). En la misma perspectiva Soler ha dicho que: La afirmacin del principio nulla poena sine culpa es la culminacin de un largo proceso histrico de dignificacin del ser humano y del reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho. (SOLER,
Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo II. Reimpresin de la 4 edicin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 8).

81

Elky Alexander Villegas Paiva

principios y reglas tambin de imputacin, as como a criterios de poltica criminal, entre los que se tomarn en cuenta la entidad del dao, la importancia
del bien jurdico que ha sufrido la afeccin, y si la solucin no ha podido encontrarse en otros medios de control social distintos al Derecho Penal.

4. El principio de proporcionalidad
En su sentido ms amplio, el principio de proporcionalidad(201) se consagra como principio general del ordenamiento jurdico en su conjunto con la finalidad bsicamente de limitar, en cualquier mbito y especialmente en los
que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades de actuacin(202).
Su radio de accin abarca todas las ramas de derecho, pues como ha afirmado el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de
analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.
Tal proyeccin del principio de proporcionalidad como principio general se
fundamenta tambin en la consideracin de que se trata de un principio que
() se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del Tribunal, exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino de todos los poderes pblicos(203).

(201) Tiene su origen en el Derecho prusiano de polica, en donde la proporcionalidad cumpla una funcin
orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acu
el trmino de prohibicin de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de
la administracin y como lmite al ejercicio de poder de polica. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTNEZ
ESTAY, Jos Ignacio y ZIGA URBINA, Francisco. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Ao 10, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67.
(202) MATA BARRANCO, Norberto de la. Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la
intervencin penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2007, p. 165.
(203) Vase la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, pp. 197-199.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Ahora si como bien si como hemos sostenido es un principio que especialmente acta en aquellos mbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio estatal de
cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor
relevancia en el mbito penal(204), en cuanto es aqu donde se muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos fundamentales.
Bajo esta perspectiva, la previsin legal de la pena debe atender tambin al
principio de proporcionalidad, segn el cual entre el hecho punible y la pena
debe existir una relacin valorativa de proporcionalidad.
En la doctrina penal se distingue una proporcionalidad abstracta de una
proporcionalidad concreta. La proporcionalidad abstracta tiene lugar en la
creacin de las leyes penales(205) y exige que el castigo penal se haga con un
(204) Sobre el papel del principio de proporcionalidad en el campo especfico del Derecho Penal, vase entre otros: MATA BARRANCO, Norberto de la. El principio de proporcionalidad penal. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2007; LOPERA MESA, Gloria Patricia.Principio de proporcionalidad y ley penal.
Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales.Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999; JAN VALLEJO, Manuel. Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional. En: Revista General
de Derecho. N 507, Madrid, diciembre de 1986, pp. 4923-4936; CUERDA ARNAU, Mara Luisa,
Aproximacin al principio de proporcionalidad en Derecho Penal. En: Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz. Vol. 1, Instituto de Criminologa de la Universidad
de Valencia, Valencia, 1997, pp. 447-491; Lascuran Snchez, Jos Antonio. La proporcionalidad de
la norma penal. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 5, 1998, pp. 159-189; Gurez Tricarico, Pablo. Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre
la evolucin de su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid. N 10, Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 2004,
pp. 53-108; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad en la legislacin penal.
En: BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2005, p 113 y ss. (tambin publicado en Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, pp. 213-246); MIR PUIG, Santiago. Principio de proporcionalidad y fines del Derecho Penal. En: Estudios en memoria de Jos
Mara Lidn. J. I. Echano Basalda (editor), Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, pp. 349-366; MIR
PUIG, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del Derecho Penal. En: Constitucin, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanzas y
estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn). Tomo II. Juan
Carlos Carbonell Mateu, Jos Luis Gonzlez Cussac y Enrique Orts Berenguer (Directores). Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 1357-1382; FERNNDEZ CRUZ, Jos ngel. El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimacin democrtica como medio para mitigar
su inherente irracionalidad. En: Revista de Derecho. Ao 17, N 1, Universidad Catlica del Norte,
Coquimbo, 2010, pp. 51-99.
(205) Cfr. LOPERA MESA, Gloria Patricia.Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales.Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006; Gurez Tricarico, Pablo. Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre la evolucin de su aplicacin en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid. N 10, Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 2004, pp. 53-108; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio

83

Elky Alexander Villegas Paiva

tipo de pena y en una cantidad tal que resulten proporcionales al hecho lesivo
previsto en el tipo penal.
Por su parte, la proporcionalidad concreta de las penas se presenta en el nivel judicial, en donde el juez penal debe determinar la concreta sancin penal
que debe imponer al autor del hecho, movindose para ello dentro del marco
dado por la ley penal.
El respeto de estas dos manifestaciones de la proporcionalidad requiere
que tanto en la actuacin legislativa como en la judicial se tenga a disposicin
criterios adecuados para determinar la proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena.
Es en el contexto de las ideas arriba mencionadas que el artculo 28 del
Cdigo Penal adquiere significacin. Este artculo proporciona un marco de
valoracin para el juicio de proporcionalidad abstracta. De las diversas clases
de pena previstas en el mencionado dispositivo penal parece indiscutible que
la pena privativa de libertad constituye la clase de pena ms grave, de manera
tal que el legislador penal deber reservarla para los casos ms graves, es decir, ante situaciones de mayor afeccin a un bien jurdico-penal(206).
En este sentido, el juicio de gravedad para determinar la proporcionalidad
de la pena deber enmarcarse necesariamente en este marco legal, no pudiendo el legislador o el juez recurrir a penas ms onerosas, aunque la gravedad
del hecho sea extrema. Los parmetros de la gravedad de la pena deben ajustarse necesariamente a las clases de pena contempladas en el artculo 28 del
Cdigo Penal(207).
Ahora bien, para dar cumplimiento a que se acaba de anotar, o en otras
palabras para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional, debe superar los tres juicios(208) que componen dicho principio:
de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, pp. 213246; FERNNDEZ CRUZ, Jos ngel. El juicio constitucional de proporcionalidad de las
leyes penales: la legitimacin democrtica como medio para mitigar su inherente irracionalidad. En: Revista de Derecho. Ao 17, N 1, Universidad Catlica del Norte, Coquimbo,
2010, pp. 51-99.
(206) GARCA CAVERO, Percy. Las clases de pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 42.
(207) dem.
(208) Sobre estos tres subprincipios vase ampliamente: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3 edicin. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,

84

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto(209); subprincipios que incluso han servido para dar una definicin
del principio de proporcionalidad en los siguientes trminos: [E]l principio
constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos
(es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles
ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es
decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o
ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o
bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades(210).
Es ese conjunto de criterios o herramientas el que permite medir y sopesar la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as
como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que
restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la
inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros trminos:
si este resulta a priori absolutamente intil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas ms moderadas,
susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente ms perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego(211).
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrnsecos de toda
medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsin por el legislador, como en el de su adopcin por el rgano

Madrid, 2007, especialmente el captulo sexto; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 111 y ss.
(209) El Tribunal Constitucional espaol, en el mismo sentido ha expresado que: (...) para comprobar si
una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario
constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de
necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio
de proporcionalidad en sentido estricto (STC 169/2001, f. j. 9).
(210) BARNES, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.
(211) BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998,
p. 16.

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correspondiente y en su ejecucin. Veamos a continuacin cada uno de ellos


con algo ms de detalle:
a) Juicio de idoneidad
Este juicio de adecuacin, o llamado tambin mandato de idoneidad, implica que toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo(212). De
la definicin esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: primera, que
toda medida de intervencin en los derechos fundamentales tenga un fin constitucional legtimo(213) (identificacin de un fin de relevancia constitucional en
la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental(214)), y, segunda, que sea idnea para favorecer la obtencin de dicha finalidad (se trata del
anlisis de una relacin medio-fin(215), de constatar que la idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo
con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante(216)).
Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es de carcter relativo, del
que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso, segn la relacin de medio a fin de que, eventualmente, guarde
el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cualquiera, como tampoco la persecucin de un determinado objetivo aisladamente considerado. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea

(212) Toda injerencia estatal en el mbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente
admisible, tiene que responder a una finalidad legtima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols.
El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal espaol. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998,
p. 195.
(213) El campo propio de aplicacin del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cul es el fin perseguido por
la injerencia, pues si dicho fin es ilegtimo o irrelevante la medida habr de reputarse de antemano
inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los
medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderacin alguna de intereses. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal espaol.
Ob. cit., p. 196.
(214) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano.
Ob. cit., p. 272.
(215) STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la previsin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relacin medio-fin.
(216) SSTC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. N 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

en la norma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que le interesa. Es, por


ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los
medios a la luz del fin(217).
Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigencia de idoneidad que debe tener la medida con la finalidad legtima que se busca con su
adopcin en el caso en concreto, no se exige una eficacia absoluta en el logro
de la finalidad perseguida(218), sino que la restriccin es idnea si con su empleo la satisfaccin de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos ms
claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para
la consecucin del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido:
[E]n este primer subprincipio se exige un mnimo y no un mximo de idoneidad. La formulacin negativa de su concepto implica un mayor respeto del
margen de accin del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un
grado ptimo de idoneidad para alcanzar la mxima proteccin de un bien jurdico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para
contribuir a proteger un bien jurdico legtimo(219).
El juicio de idoneidad en la imposicin judicial de la pena requiere precisar primeramente cul es la funcin que cumple la pena en este nivel del sistema penal. Para poder determinar esta funcin de la pena, debe tenerse en cuenta que el juez penal est ante un ciudadano que ha realizado responsablemente
un hecho delictivo, encontrndose, por lo tanto, facultado para imponerle una
sancin penal. Si bien la imposicin de la pena debe confirmar la seriedad de
la amenaza penal o la vigencia de la norma penal, el juez no acta amparado por una funcin abstracta de prevencin o reestabilizacin. En este nivel
del sistema penal el principio de culpabilidad por el hecho adquiere un carcter esencial para el cumplimiento de la funcin asignada al sistema penal. En

(217) BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998,
p. 17.
(218) Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. El principio de proporcionalidad en el Derecho
Procesal espaol. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. baco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernn. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretizacin el mbito de individualizacin de la pena. En: Ius Et Praxis. Ao 14,
N 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26.
(219) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enerojunio de 2006, p. 234.

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consecuencia, la labor judicial no puede hacerse al margen de la vigencia del


principio de la culpabilidad por el hecho(220).
b) Juicio de necesidad
Denominado de subsidiariedad, de la alternativa menos gravosa o de
mnima intervencin o tambin como mandato de necesidad, importa la obligacin de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idneas la que signifique el menor grado de limitacin a los derechos de
la persona, se deber imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idneas.
Se trata, entonces, de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparacin en la cual se analiza: i). La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii) El menor grado en que
este intervenga en el derecho fundamental(221). Esto no implica que se deba
adoptar siempre la medida penal ptima, sino solo la prohibicin de restringir
vanamente la libertad, es decir, la prohibicin de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente, idneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea ms benigno con el derecho restringido.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con
respecto al juicio de necesidad: impone que la intervencin del legislador en
los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria;
esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo
y que sean ms benignos con el derecho afectado(222).
Se trata de un principio comparativo y de naturaleza emprica, en la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces.
De modo que la restriccin al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a travs de un medio alternativo menos lesivo,
pero igualmente idneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol
sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos

(220) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 853.
(221) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit.,
p. 234.
(222) SSTC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. N 0014-2006, f. j. 45.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de
proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador(223).
Por este subprincipio se realiza un anlisis de una relacin medio-medio,
esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador, y l o los
hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el
o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos(224).
Bajo los criterios esbozados, en el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista, debe plantearse la cuestin de si la medida es necesaria para alcanzar los fines de proteccin que se persiguen, por no existir otras penas menos
aflictivas de la libertad. La necesidad de la pena puede verse desde dos planos.
En primer lugar, desde su necesidad frente a otros mecanismos de control social. Esto es lo que la doctrina penal denomina principio de mnima intervencin, segn el cual el Derecho Penal es la ltima ratio para la solucin de conflictos sociales. En este sentido, el Derecho Penal debe castigar solamente las
afectaciones a los bienes jurdicos ms importantes (subsidiariedad) y, dentro
de ellas, aquellas que son ms intolerables (fragmentariedad). Las afectaciones a bienes jurdicos no esenciales, as como las afectaciones mnimas a bienes jurdicos no esenciales, deberan dejarse en manos de mecanismos de control extrapenal, lo que significa despenalizar los delitos de bagatela(225).
Pero el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista debe determinarse tambin en un plano propiamente penal. Este juicio debe responder a la
cuestin de si el mismo efecto preventivo o restabilizador se puede conseguir
con una pena menos aflictiva dentro del propio sistema penal. Por consiguiente, si los niveles de prevencin no aumentan con una previsin con una pena
ms severa, el juicio de necesidad sobre la pena prevista deber arrojar una infraccin al principio de proporcionalidad. Desde esta lgica, una pena legalmente prevista ser proporcional si el efecto preventivo deseado de proteccin

(223) STC espaol 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC espaol 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC
espaol 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28.
(224) STC Exp. N 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
(225) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 834 y 835.

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Elky Alexander Villegas Paiva

de bienes jurdicos no puede alcanzarse con una pena menos severa cuantitativa o cualitativamente.
Ahora bien, el subprincipio de necesidad cobra tambin preponderancia al
momento de la imposicin de la sancin penal. As, el juez penal, al imponer
la sancin penal, debe tener en cuenta tambin la exigencia de recurrir, dentro
de las sanciones penales de las que dispone legalmente, a aquella que resulte menos lesiva para el autor, siempre que sea idnea, es decir, que se corresponda con su culpabilidad. En este sentido, si el sistema penal le ofrece al juez
otras posibilidades de reaccin penal menos gravosas, deber recurrir a ellas
(en cuanto sean igualmente idneas) y no a las ms restrictivas de los derechos del condenado. De esta exigencia de necesidad se desprenden dos manifestaciones especialmente relevantes en la imposicin judicial de la pena(226):
Por un lado, si el tipo penal contempla penas alternativas para el delito cometido, el juez deber acudir a aquella que resulte menos restrictiva de los derechos del reo. Por el contrario, el juez no podr recurrir a ella, si la culpabilidad por el delito concretamente realizado sobrepasa la pena alternativa menos
gravosa, pues esta ltima ya no sera idnea.
Entonces, y conforme a lo sealado hasta el momento, se tiene que el subprincipio de necesidad se concretiza principalmente en las penas privativas de
libertad: estas deben constituir la ltima ratio de la poltica criminal. Este imperativo est en relacin con el principio de utilizacin del medio menos severo para obtener el mismo fin. De esta manera se puede racionalizar el uso
de las penas y jerarquizarlas segn el grado en que afecten los bienes jurdicos
del condenado. As, en casos de alternancia se debe preferir la multa u otras
penas menos severas a la pena privativa de libertad, la suspensin de la pena a
su aplicacin efectiva, la exencin de la pena a la suspensin de su ejecucin,
si de este modo se puede obtener el mismo resultado(227).
Siendo as, se puede sostener que el juicio de necesidad en la determinacin de la pena permite prescindir de penas privativas de libertad cuando son
cortas, pues con ellos se evita la desocializacin del condenado que produce
la ejecucin de esta clase de pena. No hay duda que la pena privativa de libertad tiene un inevitable efecto desocializador por el solo hecho de importar el
(226) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 854-855.
(227) NAVARRO ALTHAUS, Martn. El sistema de penas en el CP peruano de 1991. En: Anuario de Derecho Penal 1997-1998: El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal. Grijley, Lima, 1999, p. 77.

90

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

apartamiento del condenado de la sociedad, pero tambin es evidente que no


puede dejar de ejecutarse, ya que cumple una necesaria funcin social de restabilizacin de lo cuestionado por el delito imputado culpablemente al condenado. Sin embargo, en los delitos de poca entidad es posible renunciar a hacer
efectiva la pena privativa de libertad impuesta sin que exista un menoscabo a
la funcin social de la pena, siempre que se recurra a un mecanismo alternativo que no erosione la identidad social garantizada por el Derecho Penal. A esta
tendencia se le ha venido a denominar como alternatividad penal.
El Cdigo Penal peruano, tal como veremos con mayor detalle en el siguiente captulo de este trabajo, acoge esta idea de la alternatividad penal,
pues pone expresamente a disposicin del juez penal un conjunto de medidas
alternativas a la pena privativa de la libertad o a la imposicin de otras clases
de pena. Tales medidas alternativas que regula el Cdigo Penal patrio son la
suspensin de la ejecucin de la pena (art. 57), la reserva del fallo condenatorio (art. 62), la sustitucin de penas (art. 32) y la conversin de penas (art. 52).
Ahora bien, si el juez penal no recurre a estos mecanismos de alternatividad penal, pudiendo hacerlo, imponindole al sujeto culpable una pena privativa de la libertad efectiva, esta sancin ser desproporcionada por falta de
necesidad. Queda claro que estos mecanismos funcionan especialmente para
delitos sancionados con penas privativas de la libertad no muy graves, pues la
necesidad de prevencin general o de reestabilizacin no precisa en estos casos de una pena privativa de la libertad efectiva(228).
c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la
medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental(229), al representar una valoracin ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la
observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso(230).

(228) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 855-856.
(229) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit.,
p. 235.
(230) STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

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Elky Alexander Villegas Paiva

En tal sentido, un medio idneo y necesario para el fomento de un fin no


debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece
como desproporcionado(231).
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habr que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los
intereses del individuo frente a los intereses del Estado(232). En el mbito del
proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el inters de la persona en que
se respeten sus derechos fundamentales que habrn de ser objeto de restriccin, y el inters estatal en el xito de la persecucin penal, ambos de sustento constitucional.
En la ponderacin de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restriccin del derecho sobre el que, por definicin, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habr de
sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente
o no hayan sido queridas por el rgano que decide la restriccin. Dichas afecciones debern tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un
pronstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias(233).

(231) CLRICO, Laura. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por
omisin o defecto. En: CARBONELL, Miguel (Coordinador). El principio de proporcionalidad y
la proteccin de los derechos fundamentales. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico
D.F., 2008, p. 143.
(232) Debemos afirmar como ensea Aguado Correa que el proceso penal se considera generalmente un
instrumento necesario para la proteccin de los valores del Derecho Penal, cuya funcin principal
consistira en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir,
la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientara a permitir a los rganos del Estado
la satisfaccin de los fines propios del derecho material, dando respuesta al inters de persecucin
penal que existe en este mbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto,
el inters de persecucin penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con l, que es el
que mayor importancia adquiere, a travs del proceso penal se satisfacen otros intereses: inters en
la proteccin de los derechos fundamentales del individuo, inters en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, inters en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinacin del contenido de estos intereses que
acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el inters de persecucin penal, por lo que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que han de tenerse en
cuenta para la medicin de dicho inters, los que son: consecuencia jurdica, importancia de la causa,
grado de imputacin y xito previsible de la medida. Vase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
(233) AVALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detencin domiciliaria. Ob. cit., p. 209 y ss.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto


tambin exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigacin del supuesto hecho delictivo, de
tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando no existan medios probatorios que
permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto
de su concurrencia de la afectacin de los actos de investigacin.
Finalmente siguiendo a Nogueira Alcal(234), debemos tener presente
que el principio de proporcionalidad opera con la tcnica de la aplicacin escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legtimo, solo cuando ello ocurre se
analizar si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin
perseguido.
Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legtimo no es necesario seguir el anlisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legtimo, se analiza si la medida adoptada es
adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legtimo, solo si
se considera que dicha medida lo es, se pasar al tercer escaln de anlisis, si
la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el anlisis y se determina la inconstitucionalidad de ella.
Solo si la medida es considerada adecuada a la obtencin del fin constitucionalmente legtimo se pasa al tercer escaln de anlisis, evaluando si dicha
medida es la que menos daa el ejercicio de los derechos en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio
y dao. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo
objetivo con menor intensidad de restriccin de derechos, en tal caso la medida ser inconstitucional.
Ahora bien, en las conminaciones penales el hecho est determinado solamente como una forma de ataque a un inters jurdico-penal, por lo que la
proporcionalidad estricta de la pena por el hecho solamente se podr establecer en funcin de tal inters (bien jurdico-penal) y la modalidad de ataque.
Del primer aspecto resulta la consecuencia de castigar con penas ms graves
(234) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresin. En: Estudios Constitucionales. Ao 9, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca,
2011, pp. 123 y 124.

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Elky Alexander Villegas Paiva

las lesiones a los intereses ms importantes: la lesin de un bien jurdico debe


castigarse ms gravemente que su sola puesta en peligro, la lesin cumulativa
de bienes jurdicos ms que la lesin de uno solo de ellos, la comisin dolosa ms que la culposa. Invertir esta relacin de gravedad constituira un atentado contra el principio de proporcionalidad en el nivel de las conminaciones
penales(235).
Por otro lado, la imposicin judicial de la pena debe tambin someterse a
un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, determinar si la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el juez
dentro del marco penal mnimo y mximo previsto en la ley. Se trata, por tanto, de la apreciacin de las circunstancias concretas que permiten considerar
la gravedad del hecho delictivo y, por tanto, aplicar la pena conforme a esta
gravedad. La pena impuesta por el juez debe corresponderse necesariamente
con la gravedad del delito concreto que se somete a su juicio, siendo, por tanto, desproporcionada si es que no se corresponde con la gravedad del delito
concretamente imputado(236).
Para determinar la gravedad del delito en vista a establecer la pena concreta, la doctrina y jurisprudencia recurren a la culpabilidad.

5. El principio de resocializacin
El artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece que una de
las funciones de la pena es la resocializacin. A pesar de la claridad de la formulacin legal, resulta difcil considerar que la resocializacin sea el fin legitimante del Derecho Penal(237). La pena, por s misma, no puede generar efectos resocializadores, como lo ha demostrado suficientemente la experiencia de
las tendencias resocializadoras en Estados Unidos y en pases escandinavos.
Por esta razn, resulta ms adecuado entender que la resocializacin o readaptacin del delincuente es solo una garanta, es decir, una posibilidad de mejora que se le ofrece al condenado, pero no lo que legitima la existencia del
Derecho Penal.

(235) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 835 y 836.
(236) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 865.
(237) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 26 y ss.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

En este sentido, la pena debe prestar las condiciones para la readaptacin


del condenado, o favorecer su no desocializacin, pero no sustentar su legitimidad en la consecucin de este fin(238). Hay que recordar que las normas penales no pueden legitimar la incidencia en la personalidad del ser humano,
obligndolo a pensar y actuar de una manera determinada, por ms que se
apunte con ello solamente a su resocializacin. Entonces, siendo la resocializacin de la pena una garanta de la actividad punitiva, resulta lgico que el legislador penal no pueda recurrir a penas que nieguen esta posibilidad.
En esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha dicho que:

El carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo
mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser
negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es
que al lado del elemento retributivo, nsito a toda pena, siempre debe
encontrarse latente la esperanza de que el penado algn da pueda
recobrar su libertad(239).

(238) En esta lnea se puede inscribir lo que ha dicho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00192005-PI/TC, f. j. 42: Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a
toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En
tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin de
la Constitucin material.

Es ms, ninguna medida tendiente a la resocializacin del imputado (prevencin especial), podra
anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como ha establecido la
Corte Constitucional italiana: (...) al lado de la reeducacin del condenado, la pena persigue otros
fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurdico contra la delincuencia (Sentencia
N 107/1980, Fundamento 3). Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza que la
funcin y el fin de la pena misma se agoten en la esperada enmienda del reo, pues tiene como objeto
exigencias irrenunciables de disuasin, prevencin y defensa social (dem). Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que: Por va de los beneficios penales, que hacen parte
de los mecanismos de resocializacin creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...)
contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una
igualdad proporcional y segn sus propias ejecutorias (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5). En
consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucional si
establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas
o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado
Social y Democrtico de derecho.
(239) STC Exp. N 010-2002-AI/TC-Lima, del 3 de enero de 2003, f. j. 188.

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Elky Alexander Villegas Paiva

En este sentido, se encuentra plenamente justificado que el artculo 28 del


Cdigo Penal no considere a la pena de muerte como una clase de pena, ya que
la pena capital niega toda posibilidad de resocializacin del delincuente(240).

6. El principio de humanidad de las penas


El artculo 1 de la Constitucin Poltica establece que el respeto de la dignidad humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. A partir de esta
norma constitucional se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de
las penas en el Derecho Penal(241), segn el cual se deben excluir del espectro
de reacciones penales, aquellas especialmente denigrantes o desintegradoras,
como sera el caso de las torturas o los trabajos forzados.
Nuestro Cdigo Penal se adhiere a esta tendencia humanizadora de
las penas, como puede inferirse de la lectura del artculo 28 del Cdigo
Penal, en donde las clases de pena previstas no se muestran, por s mismas, como especialmente desintegradoras. Si bien la admisin de la cadena perpetua ha sido cuestionada desde el punto de vista de la dignidad
de las penas, debe reconocerse que, en la medida que deje abierta la posibilidad de una reinsercin social, no existir asidero para este tipo de
cuestionamientos.
Entonces, como seala Castillo Alva(242), la pena ve teida su naturaleza y finalidad como consecuencia de una especial concepcin de la dignidad
de la persona humana y en concreto del principio de humanidad. As, por
ejemplo, se considera que la pena es un mal necesario para la sociedad y el
individuo que lo sufre, por cuanto supone la imposicin de una sancin negativa que limita de manera drstica los derechos y bienes jurdicos ms importantes de los ciudadanos. La naturaleza de mal de la pena se mantiene a
pesar de que con ella se busque proteger a la sociedad o se aspire a favorecer el bien comn.
La pena no pide servir para alcanzar una meta que vaya ms all del respeto de la dignidad de la persona humana. Por tanto, este principio proscribe

(240) GARCA CAVERO, Percy. Las clases de pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 43.
(241) As vase: CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios del Derecho Penal. 1 reimpresin de la 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 338.
(242) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios del Derecho Penal. 1 reimpresin de la 1 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 344.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

la instrumentalizacin o la cosificacin de la persona y su dignidad por parte


del Derecho Penal, por ms que sirviera para alcanzar determinados fines sociales como la conservacin de otros valores del orden jurdico, v. gr. la seguridad nacional.

III. CLASES DE PENA


Existen distintas formas de clasificar las penas, siendo una de las ms conocidas aquella que se basan segn su naturaleza (es decir, de acuerdo al bien
jurdico que termina restringiendo); y otra, que tomando en cuenta la autonoma con que son impuestas las clasifica en penas principales y accesorias. Ambas acogidas por el Cdigo Penal peruano.
En este captulo, lo que parece ser indispensable es verificar la clasificacin segn la naturaleza de las penas. Ello porque el enfoque del presente trabajo se dirige con exclusividad a la suspensin de la ejecucin de esta modalidad de pena como sustitutivo legal.

1. Las clases de pena de acuerdo a su naturaleza


Con la vista puesta en los principios informadores de la previsin legal de
la pena, el artculo 28 del Cdigo Penal establece cules son las clases de pena
aplicables a los delitos. Sin embargo, debe precisarse que este catlogo de penas se limita a las penas previstas para los delitos comunes.
No se incluyen, por lo tanto, las medidas penales que se imponen en
el marco del Derecho Penal de menores o en el fuero privativo militar. En
el caso de los menores de edad, el artculo 217 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes contempla las llamadas medidas socioeducativas, las cuales
pueden ser de amonestacin, prestacin de servicios a la comunidad, libertad asistida, libertad restringida e internacin en establecimiento para
tratamiento.
En lo que sigue, vamos a hacer una descripcin general de los rasgos distintivos de las diferentes clases de pena previstas en el artculo 28 del Cdigo Penal. No pretendemos, por lo tanto, entrar en una exposicin detallada.
La finalidad de nuestra exposicin general es poner de manifiesto el orden de
gravedad y los sectores de la criminalidad que se reprimen con cada clase de
pena.

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Elky Alexander Villegas Paiva

1.1. Pena privativa de libertad


La pena privativa de la libertad tiene un origen humanista, en la medida
que su implicacin tuvo por objeto suprimir y erradicar las penas corporales.
Este sentido humanitario estuvo acompaado del inters del Estado por regular, en beneficio del mercado de trabajo, la mano de obra marginal y desocupada. El efecto resocializador buscado era disciplinar a los campesinos y marginales para que trabajen en las fbricas(243).
Sin embargo, desde su origen fue muy cuestionada debido a los efectos
negativos que tena su aplicacin. Las diferentes tcnicas elaboradas para
materializar sus supuestos fines positivos no dieron los resultados esperados.
Su evolucin pone de manifiesto su constante fracaso. Aun en los pases altamente desarrollados y con medios para dotarse de los establecimientos y el
personal necesarios, su aplicacin es deficiente y se le utiliza como instrumento de una poltica criminal simblica, efectista. En tal sentido la crisis de la
pena privativa de la libertad se profundiza a tal punto que, en criterio de algunos autores, esta pierde legitimidad por ser ineficaz e influir negativamente sobre los detenidos(244). Sin embargo, en la sociedad moderna, construida sobre
la base de la libertad individual, esta pena sigue siendo la sancin penal ms
adecuada para reprimir la criminalidad especialmente grave(245).
La pena privativa de libertad consiste en la limitacin coactiva de la libertad de movimiento mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario(246). Como lo reconoce expresamente la exposicin de motivos del actual
Cdigo Penal, este texto punitivo ha unificado la pena privativa de libertad, no
diferenciando diversas modalidades de esta, como lo hizo, por ejemplo, el Cdigo Penal de 1924, en el que se diferenciaban el internamiento, la penitenciara, la relegacin y la prisin.

(243) BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. I, Trotta, Madrid, 1999, p. 176.
(244) HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, p. 264, n.m. 2570.
(245) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 824.
(246) Mapelli Caffarena define a la pena privativa de la libertad como la prdida continuada de la libertad
ambulatoria de un condenado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario durante
un tiempo determinado previamente por una sentencia judicial, ejecutada conforme a la legislacin
vigente de forma que favorezca la resocializacin (MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las consecuencias jurdicas del delito. 4 edicin, Civitas, Navarra, 2005, p. 67).

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

En el actual Cdigo Penal, la diferencia se encuentra solamente en la ejecucin de la pena privativa de libertad, en donde se prevn tres regmenes distintos: el rgimen privado, el rgimen semiabierto y el rgimen abierto (artculo 97 del Cdigo de Ejecucin Penal).
Ahora bien, si como hemos visto la pena privativa de libertad es la sancin penal ms grave, por lo que tendra que reservarse solo para los hechos
ms intolerables. Entonces, resulta inconveniente que el legislador prevea penas privativas de libertad cortas (por ejemplo: la pena privativa de libertad no
mayor de un ao para el delito de contabilidad paralela del artculo 199 del
CP), pues el tiempo de la privacin de libertad no aconsejara hacer efectiva
la pena prevista, siendo ms recomendable, desde el punto de vista de la resocializacin, recurrir a los diversos mecanismos de alternatividad a la pena de
prisin (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo condenatorio,
exencin de pena, sustitucin o conversin de penas).
Esta conclusin se cuestiona, sin embargo, en el caso de los delitos econmicos, en donde para evitar un manejo econmico de las posibilidades reales
de terminar en prisin, se ha propuesto hacer efectivas las penas privativas de
libertad cortas para estos delitos.
Pese a la fuerza de convencimiento que parece tener la ejecucin efectiva de penas cortas de prisin para los delitos econmicos, este planteamiento resulta igualmente contrario al principio de resocializacin, pues permitira
el ingreso a prisin por poco tiempo con graves consecuencias de desocializacin. Pero significara, sobre todo, una infraccin al principio de igualdad,
pues mientras el delincuente tradicional se vera beneficiado con los mecanismos de alternatividad penal, a los delincuentes econmicos se les negara esta
posibilidad.
La solucin no va por hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas para delincuentes econmicos, sino en destacar la real lesividad social de
la delincuencia econmica. Al igual que la delincuencia comn, es posible diferenciar en los delitos econmicos delitos graves, como el fraude en la administracin de personas jurdicas, de delitos leves, como el funcionamiento de
casinos sin autorizacin. La pena privativa de libertad debera reservarse solamente para los delitos graves.
En el caso de delitos econmicos cuya gravedad puede ser distinta en funcin de los montos defraudados, podran establecerse criterios cuantitativos

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Elky Alexander Villegas Paiva

de gravedad, como sucede en el caso del delito de contrabando, reservando la


pena privativa de libertad para los casos cuantitativamente ms graves.
En consecuencia, no resulta recomendable excluir a los delitos econmicos de las penas privativas de libertad, as como tampoco propugnar un sistema diferenciado de aplicacin de las alternativas a la pena de prisin, sino
que deben mantenerse penas privativas de libertad para los delitos econmicos, siendo necesario nicamente que tenga la suficiente gravedad como para
admitir como reaccin proporcional la pena privativa de libertad.
Nuestro CP divide a las penas privativas de la libertad en:
a) Pena privativa de la libertad temporal
La pena privativa de la libertad temporal tiene una duracin de dos das y
una mxima de 35 aos. Originalmente, su lmite mximo estaba fijado en 25
aos. El mximo actual de 35 aos fue introducido en 1998 por el Decreto Legislativo N 895. Este lmite, luego de continuas modificaciones, fue restablecido por el Decreto Legislativo N 982, el ao 2007.
b) Pena privativa de la libertad de cadena perpetua
Es la pena ms grave en nuestro sistema, y como resulta obvio, tiene una
duracin indeterminada. Fue incorporada en el ao de 1992 al CP.
1.2. Penas restrictivas de libertad
Las penas restrictivas de libertad constituyen una limitacin a la libertad
de trnsito. En la redaccin original del Cdigo Penal estas penas eran de dos
tipos: la pena de expatriacin para el caso de nacionales y la pena de expulsin del pas para el caso de extranjeros. La legitimidad de la pena de expatriacin comenz, sin embargo, a ser cuestionada, pues se consideraba contraria a la normativa internacional referida a derechos humanos, la cual niega
la posibilidad de expulsar del pas a los nacionales. Por esta razn, mediante
Ley N 29460, del 27 de noviembre de 2009 se suprimi del Cdigo Penal la
pena de expatriacin.
Toda pena, en realidad, implica una restriccin a la libertad. En el caso de
las penas de expatriacin y de expulsin se trata, ms precisamente, de una
restriccin a la libertad de residencia o establecimiento en sentido amplio, prevista en el artculo 2, inciso 11 de la Constitucin. Esta libertad se manifiesta
de modo diverso en las posibilidades de ingresar, permanecer, residir, transitar

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

y reingresar en el territorio nacional. Todas estas manifestaciones son igualmente restringidas por la privacin de la libertad. Sin embargo, no afectan el
mismo aspecto de la libertad de movimiento. Si bien las penas privativas de
la libertad limitan ciertamente la libertad de residencia o establecimiento, sus
efectos recaen en todas las personas sin distincin de nacionalidad. Este ltimo aspecto de la libertad est sujeto a las restricciones de la ley de extranjera
tratndose de los extranjeros (Decreto Legislativo N 703, del 5 de noviembre de 1991)(247).
En la medida que estas penas no implican una limitacin grave a la libertad de movimiento, no se les considera una pena autnoma, sino ms bien una
pena complementaria a la pena privativa de libertad. En este sentido, hasta
hace muy poco, las penas restrictivas de libertad se aplicaban despus de cumplida la pena privativa de libertad impuesta.
Sin embargo, dicho panorama ha cambiado con la dacin de la ley que
crea y regula el beneficio especial de salida del pas para extranjeros que cumplen pena privativa de libertad, Ley N 30219, publicada el 8 de julio de 2014,
en el diario oficial El Peruano.
La ley acabada de citar ha modificado los artculos 30 y 303 del Cdigo Penal. Al respecto, como hemos mencionado, hasta antes de esta modificacin, la expulsin del pas estaba prevista en el Cdigo Penal como una
pena restrictiva de la libertad aplicable nicamente a los extranjeros condenados que ya haban cumplido la pena privativa de libertad que se les haba
impuesto.
Ahora, la pena de expulsin del pas ya no solo se aplicar a los extranjeros que cumplan su condena, sino tambin cuando se le conceda el beneficio especial de salida del pas. En ambos casos, quedar prohibido su reingreso al Per.
Los requisitos para acceder al denominado beneficio especial de salida
del pas son los siguientes: i) la condena que se le impuso al extranjero no
debe ser mayor a los siete aos de pena privativa de libertad, siempre que se
trate de la primera condena; ii) se haya cumplido de manera efectiva la tercera parte de la condena; y, iii) el delito por el cual fue condenado no tenga
prohibido el beneficio penitenciario de liberacin condicional ni semilibertad.
(247) HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, p. 268.

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Del mismo modo, se establece que a fin de acceder a este beneficio, el


interno extranjero debe acreditar que las disposiciones de la sentencia hayan
sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratndose de la pena de multa
y reparacin civil. No obstante, puede solicitar al juez de la causa la reduccin
o exoneracin del pago de la reparacin civil o multa, siempre que el agraviado sea solo el Estado o el sentenciado acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios econmicos suficientes.
Asimismo, el interno extranjero que solicite este beneficio deber presentar un documento cierto que acredite que cuenta con los recursos econmicos
suficientes para retornar a su pas de origen.
La norma tambin establece que los internos extranjeros condenados, que
actualmente se encuentran gozando de los beneficios de semilibertad o de liberacin condicional, podrn solicitar la salida al juez que les concedi dicho
beneficio.
La norma tambin modifica el artculo 118 del Cdigo de Ejecucin Penal.
As, se establece lo siguiente: Cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario, el extranjero sentenciado a la pena de expulsin del pas es puesto por el director del establecimiento penitenciario a disposicin de la autoridad competente, para el cumplimiento de la sentencia.
Igualmente, se modifica el artculo 12 de la Ley de los Delitos Aduaneros,
Ley N 28008, para establecer que: Si los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, se les impondr, adems, la pena de expulsin definitiva del pas, la misma que se ejecutar despus de cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario.
Finalmente, para el caso especial de los internos condenados por el delito de trfico ilcito de drogasen la modalidad de transportadores de droga o
correos de droga, se establece que tambin podrn acogerse a este beneficio
siempre que se cumpla con lo dispuesto en las Normas referidas a los procesos por delito de trfico ilcito de drogas,Ley N 26320.
1.3. Penas limitativas de derechos
El legislador de 1991 ha otorgado la denominacin penas limitativas de derechos a un grupo de consecuencias jurdico-penales que, sin estar directamente orientadas a incidir en los derechos del condenado a la libertad de desplazamiento o al patrimonio, restringen o privan el ejercicio de

102

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

derechos de muy diversa ndole: profesionales, familiares y honorficos, entre otros(248). El Cdigo Penal reconoce, como penas limitativas de derechos,
la pena de prestacin de servicios a la comunidad, la limitacin de das libres
y la inhabilitacin.
Las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de
das libres tienen como rasgo comn el constituir restricciones de derechos
durante los fines de semana y das feriados, sea obligando a trabajos gratuitos
en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones similares, o en obras pblicas (prestacin de servicios a la comunidad),
sea permaneciendo en un establecimiento organizado con fines educativos
(limitacin de das libres).
Estas penas estn contempladas, por lo general, para delitos de mediana
gravedad, sea de forma exclusiva o como pena alternativa a otra clase de pena
(privativa de libertad, limitativa de derechos o multa). Pero aun cuando no estn contempladas expresamente por el tipo penal de la parte especial, estas penas pueden imponerse en sustitucin de penas privativas de libertad de hasta
cuatro aos, con la finalidad de evitar el internamiento del condenado en prisin con los efectos desocializadores que todos conocemos.
La pena de inhabilitacin tiene ciertos rasgos particulares que merecen un
tratamiento diferenciado. En primer lugar, cabe sealar que el Cdigo Penal
de 1991, ha suprimido el carcter perpetuo que tena la pena de inhabilitacin
en el Cdigo Penal anterior, convirtindola ahora en temporal.
En el caso que la inhabilitacin sea la pena principal, su tiempo de duracin se extender de seis meses a diez aos, mientras que si se impone como
pena accesoria, la inhabilitacin se extender por igual tiempo que la pena
principal.
El artculo 36 del CP, segn su modificacin producida por el artculo modificado por el artculo 1 de la Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de
2013, prescribe que la inhabilitacin produce, segn disponga la sentencia:
1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin popular;

(248) AVALOS RODRGUEZ, Constante. La pena de prestacin de servicios a la comunidad. Su regulacin y capacidad de rendimiento. En: Actualidad Jurdica. Tomo 158, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2007, p. 97.

103

Elky Alexander Villegas Paiva

2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o


comisin de carcter pblico;
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de
armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia
o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo
el influjo del alcohol o las drogas.
7. Suspensin, cancelacin o incapacidad definitiva para obtener autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo;
8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito;
9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el
Decreto Ley N 25475, por el delito de apologa del terrorismo previsto en el inciso 2 del artculo 316 del Cdigo Penal, por cualquiera de
los delitos de violacin de la libertad sexual tipificados en el Captulo
IX del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo Penal o por los delitos de trfico ilcito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educacin bsica o superior,
pblica o privada, en el Ministerio de Educacin o en sus organismos
pblicos descentralizados o, en general, en todo rgano dedicado a la
educacin, capacitacin, formacin, resocializacin o rehabilitacin.
Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena
principal;
10. Privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos;

104

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

11. Prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima, sus familiares u otras personas que determine el juez; o,
12. Prohibicin de comunicarse con internos o visitar establecimientos
penitenciarios.
Ha sealado la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N 02-2008, que
la pena de inhabilitacin consiste en la privacin, suspensin o incapacitacin
de uno o ms derechos polticos, econmicos, profesionales y civiles del penado. A travs de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, funcin, profesin, comercio, industria o relacin
familiar; o a quien se ha prevalido de su posicin de poder o de dominio para
delinquir(249).
Su aplicacin se rige por un criterio de especialidad, el cual implica, desde
la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condicin y operatividad
(como pena principal o accesoria), dicha sancin estar siempre en funcin a
la naturaleza del delito de que se trate. Esta clase de pena debe corresponderse igualmente con el principio de proporcionalidad, lo que explica que el CP
actual haya suprimido el carcter perpetuo que tena dicha pena en el CP anterior, convirtindola en temporal.
Sin embargo, como bien lo hace el Acuerdo Plenario N 02-2008, existen
excepciones al carcter temporal de la pena de inhabilitacin en funcin a la
naturaleza de las cosas, pues algunas privaciones de derechos o de actividad
tienen un carcter definitivo. As, cabe mencionar la cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego, la privacin definitiva de ttulos honorficos o la privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular. Se trata de privaciones definitivas, pero no de una pena perpetua sino instantnea, a pesar de que sus efectos sean de carcter permanente.
El Acuerdo Plenario N 02-2008 precisa, en atencin a la regulacin legal, que la inhabilitacin puede ser una pena principal o accesoria. En el primer caso, se impone de forma independiente sin sujecin a ninguna otra pena,
esto es, de manera autnoma, aunque cabe imponerla conjuntamente con una
pena privativa de la libertad o de multa. En cambio, la inhabilitacin accesoria no tiene existencia propia y nicamente se aplica acompaando a una pena

(249) Acuerdo Plenario N 02-2008/CJ-116, f. j. 6.

105

Elky Alexander Villegas Paiva

principal, generalmente privativa de la libertad, por lo que es complementaria y castiga una accin que constituye una violacin de los deberes especiales que impone un cargo, profesin, oficio o derecho.
En lo atinente a la ejecucin de la pena de inhabilitacin, sea que haya sido
impuesta como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al
adquirir firmeza la sentencia condenatoria el rgano jurisdiccional de instancia que la dict cumpla con lo dispuesto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su inscripcin en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto
Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo.
A continuacin, ese mismo rgano judicial debe remitir la causa al juez penal
competente para dar inicio al proceso de ejecucin. Este ltimo proceder, en
lo pertinente, a lo siguiente:
A. Notificar al penado para que cumpla con la prohibicin impuesta,
bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a
la autoridad (artculo 368 del Cdigo Penal).
B. Remitir al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artculos 2030 y 2032 del Cdigo
Civil.
C. En caso de privacin de funcin, cargo o comisin de carcter pblico
o de su incapacitacin (artculo 36, incisos 1 y 2 del Cdigo Penal)
remitir testimonio de condena a la entidad pblica donde prestaba
servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atencin a la funcin, cargo o comisin afectadas.
D. Si la privacin o la incapacitacin se refiere a cargos o comisiones pblicas de eleccin popular, as como a la suspensin de derechos polticos (artculo 36, incisos 1, 2 y 3 del Cdigo Penal), se deber remitir
testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotacin y difusin.
E. Si la incapacitacin se refiere al ejercicio de profesin, comercio, arte
o industria, enviar testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federacin de Colegios profesionales de la profesin
concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiacin; o a la
entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control pblico.

106

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

F. Si se dicta la suspensin, cancelacin o incapacidad definitiva para


portar o hacer uso de armas de fuego se deber remitir testimonio de
condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir vehculos, el testimonio de condena se remitir
a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno
Regional, as como del Ministerio del Interior encargado del control
del trnsito.
G. Si la incapacitacin es del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela se remitir testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar
a quien haya de sustituir al penado, as como si correspondiere a la
autoridad judicial o administrativa competente en materia de institucin tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que est conociendo
de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado.
H. Si la inhabilitacin consiste en la privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones afines, el testimonio de
condena se remitir a la institucin o corporacin que las otorg.
I. El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas, como queda expuesto, corresponde al juez penal, quien deber comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente nacional, regional o municipal y, en todo
caso, a la polica.
Al cumplirse el tiempo de duracin de la pena de inhabilitacin, el penado
recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolucin judicial, el goce del
ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusin claro est
de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurdico pertinente.
1.4. Pena de multa
La pena de multa implica la privacin de una parte del patrimonio del autor de un delito. La determinacin de la cuanta de la multa sigue en la actualidad el sistema de los das-multa. Conforme a este sistema, se establece, en
primer lugar, un factor de referencia de la multa, el llamado da-multa, en el
que se tiene en consideracin el ingreso promedio diario del condenado, determinado con base en su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto

107

Elky Alexander Villegas Paiva

y dems signos exteriores de riqueza. Debe precisarse, sin embargo, que si el


condenado vive exclusivamente de su trabajo, el importe del da-multa no podr ser menor al veinticinco ni mayor al cincuenta por ciento, dependiendo de
la carga familiar que pudiese tener. En segundo lugar, el monto de la multa se
obtiene en funcin de los das-multa previstos por cada tipo penal de la Parte Especial, lo cual depende de la gravedad del delito, pero que, en cualquier
caso, no podr ser menor a diez das-multas ni mayor a trescientos sesenta y
cinco das-multa, aunque en leyes especiales como en el caso de la Ley Penal
Tributaria se contemplan penas de multas por encima del mximo establecido
para los delitos previstos en el Cdigo Penal(250).
En cuanto a su imposicin, la pena de multa puede aplicarse de manera exclusiva o conjunta. Ejemplo del primer caso, sera el delito de calumnia previsto en el artculo 131 del CP, mientras que del segundo lo sera el delito de
receptacin contemplado en el artculo 194 del CP. Si el condenado solvente
no paga o frustra el cumplimiento de la pena de multa, esta podr convertirse
en una pena privativa de la libertad. Si es que el incumplimiento de la pena de
multa se debe a una insolvencia sobrevenida ajena a la voluntad del condenado, esta pena se convertir en una pena de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Los parmetros para hacer las equivalencias se encuentran establecidos en el artculo 56 de CP. Mecanismos como la
reserva del fallo condenatorio y la exencin de pena proceden igualmente en
el caso de pena de multa(251).

(250) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 829.
(251) Ibdem, p. 830.

108

CAPTULO III
MECANISMOS ALTERNATIVOS A LAS
SANCIONES PENALES: LA SUSPENSIN
DE EJECUCIN DE LA PENA Y LA
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
I. INTRODUCCIN
Aunque el tema no es nuevo, sin duda hoy cobra especial relevancia el debate sobre nuevas frmulas que superen la ejecucin clsica de la pena privativa de la libertad, sin necesidad de que esta desaparezca del catlogo penal.
As, se promueven, por un lado, nuevas formas de cumplimiento ms modernas y humanitarias y, por otro, se intenta potenciar los sustitutivos penales o
mecanismos alternativos. Se trata en definitiva, de que la pena privativa de la
libertad sea la ltima ratio dentro del sistema penal. Como dice Morillas Cueva, la prisin debe ser la ltima ratio de la ltima ratio que es el Derecho Penal dentro del ordenamiento jurdico(252). Conforme a lo cual se entiende que
la aplicacin de la pena privativa de la libertad debe limitarse a los supuestos
en que no haya ninguna otra solucin alternativa que pueda ser manejada y
que pueda proteger a los bienes jurdicos ms importantes de la sociedad frente a los ataques de las conductas antisociales tipificadas en las normas penales. En otras palabras, la aplicacin de la pena privativa de la libertad ha de
estar fuertemente limitada a aquellas hiptesis en las que realmente no existen otras vas para proteger a la sociedad de los ataques ms intensos a los bienes jurdicos(253).
(252) MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Alternativas a la prisin. En: Cuadernos de Derecho Judicial.
N XXII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 28.
(253) dem.

109

Elky Alexander Villegas Paiva

En consonancia con ello, desde mediados del siglo pasado una poltica
constante de las reformas penales fue promover medios y procedimientos
que posibilitaran reducir y humanizar los espacios de aplicacin de las penas
privativas de libertad. Paralelamente, se fueron configurando y ensayando,
tambin, un amplio conjunto de instituciones normativas con capacidad para
bloquear la imposicin o el cumplimiento efectivo e institucionalizado de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin(254).
Si bien ha habido voces que en algn momento demandaron la abolicin
de la pena privativa de la libertad, en la actualidad se han relativizado en planteamientos intermedios(255) que recomiendan, ms bien, la utilizacin residual
de las penas privativas de libertad(256), a las que debera asignrseles tal como
hemos anotado la condicin de ltima ratio en el sistema punitivo. Complementando esta orientacin reduccionista de la prisionalizacin se insiste en las
ventajas de las medidas alternativas, especialmente de las penas cortas y de
mediana duracin, en tanto se considera que las penas cortas privativas de libertad aparecen como las ms nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto(257).
(254) Cabe anotar, sin embargo, que todos estos planteamientos y opciones normativas desarrollaron en
comn un mensaje crtico trascendente de cuestionamiento ideolgico y social hacia la crcel como
centro de ejecucin de penas privativas de libertad. Cfr. PAVARINI, Massimo. Menos crcel y ms
medidas alternativas?. En: Delito y Sociedad. Ao 1, N 2, Buenos Aires, 1992, p. 75 y ss.
(255) En forma similar, Sanz Mulas refiere que: Si bien el Derecho Penal no es el nico medio de control
social, lo que nadie discute es su necesidad como instrumento de orden y seguridad. (). Al menos,
por el momento, el Derecho Penal est apareciendo como una realidad tan necesaria como triste, donde las propuestas abolicionistas que al respecto se han formulado siguen sin encontrar suficiente acomodo (SANZ MULAS, Nieves. Sistema de sanciones en Espaa y Colombia. Alternativas a la prisin. En: Justicia. N 20, Universidad Simn Bolvar, Barraquilla, diciembre de 2011, p. 125).
(256) La evolucin de las penas, en los pases pertenecientes al sistema de Derecho europeo, puede ser
descrita considerando cuatro etapas. Las penas corporales (muerte, tortura, galeras), fundamentadas principalmente en criterios expiatorios o simplemente utilitaristas, predominaron hasta el siglo
XVIII. La rpida expansin de las ideas preconizadas por los ilustrados y la, an no suficientemente
calibrada, influencia de la Revolucin Francesa y de la gran codificacin, determinaron que las penas
privativas de libertad, auspiciadas por la incesante reivindicacin humanizadora, alcanzasen su generalizada imposicin durante todo el siglo XIX. No obstante, las crticas de las que fueron objeto desde su nacimiento y que an perduran en la actualidad, cobraron especial virulencia cuando a finales
de siglo, y bajo la influencia de Von Liszt, se comprueba la ineficacia de las penas privativas de libertad de corta duracin. Surge, a partir de ese momento, la necesidad de buscar sustitutivos a las mismas. Con este fin, se prevn nuevas tcnicas de punicin. En los pases anglosajones se introduce, por
ejemplo, la probation; la misma que es puesta en prctica en la Europa continental bajo la forma de
la suspensin condicional de la pena (modelo franco-belga). HURTADO POZO, Jos. Propuesta de
un sistema de sanciones penales relativos al proyecto de Cdigo Penal tipo hispanoamericano. En:
Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal. Grijley, Lima, 1999,
pp. 17-18.
(257) BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Ob. cit., p. 189.

110

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

En la actualidad, como consecuencia de todo ese proceso, coexisten distintos instrumentos formales cuya funcin comn es impedir la ejecucin material de penas privativas de libertad de corta e incluso mediana duracin.
Efectivamente, hoy en da es posible identificar en el Derecho Penal comparado un nmero considerable de sanciones o medidas alternativas. Todas ellas
contienen imaginativas opciones para sustituir o conmutar penas privativas de
libertad no superiores a cuatro o menos aos de prisin.
Su fundamento estriba en que existen otros bienes jurdicos, distintos a la
libertad ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privacin una funcin similar a la que cumple la pena de prisin. Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de
prisin son, principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sancin,
atendidas las circunstancias personales del delincuente, su finalidad readaptadora, frente a los efectos desocializadores de las penas de prisin, y su menor
coste con respecto al encarcelamiento(258).
Entonces, si bien se ha de partir de la tesis de que la pena privativa de libertad constituye un mal necesario que se impone legalmente como amenaza abstracta en caso de infraccin a las normas penales, cierto es que el juzgador al momento de resolver un caso no necesaria y obligatoriamente ha de
imponer la referida pena de manera efectiva, puesto que le est permitido indagar acerca de si para el caso concreto existen tambin otros medios disponibles para la satisfaccin de aquellos fines que pueden ser tan apropiados o
incluso en algn caso ms apropiados que el previsto inicial y abstractamente en la ley. Si estos medios existen, entonces debe plantearse la posibilidad
de elegir entre el establecido por la ley con carcter general y alguno de estos otros que se presentan como alternativa. La decisin deber ser adoptada
de acuerdo con el resultado de la ponderacin de una multitud de circunstancias atinentes al caso concreto y, en dicha ponderacin, debern entrar en juego los principios valorativos propios del Derecho Penal y, en definitiva, del
Estado de Derecho(259).
La vocacin despenalizadora, sin dejar de reconocer la necesidad de la
pena privativa de la libertad para los delitos ms graves, as como la tendencia
(258) GARCA VALDS, Carlos. Alternativas legales a la privacin de libertad clsica. En: Prevencin
y teora de la pena. Juan Bustos Ramrez (coordinador). Editorial Jurdica Cono Sur, Santiago de
Chile, 1995, p. 190 y ss.
(259) GRACIA MARTN, Luis. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 254.

111

Elky Alexander Villegas Paiva

de la alternatividad penal ha sido acogida por la legislacin penal peruana. Dicha tendencia se puede ya apreciar en la propia Exposicin de motivos del CP
de 1991, en donde se puede leer que: La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa
de la libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos
que son indiscutiblemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia
de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delitos de poca
peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor
gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y
sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas
de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz
social y la seguridad colectivas.
Siguiendo ese norte el CP peruano pone expresamente a disposicin del
juez penal un conjunto de medidas alternativas a la pena privativa de libertad o
a la imposicin de otras clases de pena. Como medidas alternativas cabe mencionar a la suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57 del CP), la reserva del fallo condenatorio (artculo 62 del CP), la sustitucin de penas (artculo
32 del CP) y la conversin de penas (artculo 52 del CP). Algunos autores incluyen adems a la excepcin de pena, pero en estricto, no debe considerarse
una medida alternativa, pues no reemplaza a alguna pena impuesta por otra
medida, sino que procede, ms bien, a extinguir la pena(260).
Ahora bien, conforme al principio de proporcionalidad, si el juez penal
no recurre a estos mecanismos de alternatividad penal, pudiendo hacerlo, imponindole al sujeto culpable una pena privativa de la libertad efectiva, esta
sancin ser desproporcionada por falta de necesidad. Y es que estas medidas
como alternativas que son, restringen el campo de aplicacin de la pena privativa de la libertad, dejndola como ltimo recurso.

II. MECANISMOS ALTERNATIVOS: CONCEPTO Y FUNCIN


Medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales,
son expresiones que suelen ser usadas para identificar un variado conjunto de
procedimientos y mecanismos normativos que tienen como funcin comn la

(260) En este sentido GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 855.

112

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de penas privativas de libertad


de corta o mediana duracin(261).
Estas medidas evitan la desocializacin, el efecto estigmatizador de la prisin(262), careciendo de sentido que se prive de este derecho a aquellos que incurrieron en los denominados delitos de bagatela y por los cuales van a ser sancionados con penas de mnima duracin, pues al ser el periodo de encierro tan
corto esto no ser suficiente para que las medidas resocializadoras surtan efectos y por tanto puedan reinsertar a la sociedad al condenado, pero al mismo
tiempo sera lo suficientemente extenso como para que el interno tenga contacto con la realidad carcelaria y sucumba al fenmeno de la prisionizacin.
Como seala Navarro Althaus: Las desventajas resultantes de una pena
privativa de libertad con lmites mnimos excesivamente bajos son diversas.
Al ser excesivamente cortas son incompatibles con los esfuerzos por resocializar al delincuente. Es prcticamente imposible que en el lapso de unos meses la ejecucin penal pueda influir positivamente sobre el condenado. Desde
la perspectiva administrativa, la organizacin de medidas de tratamiento requiere de un periodo de tiempo para su aplicacin efectiva. Adems, una pena
de este tipo desarraiga intilmente al condenado del medio social y familiar,
situacin que en un medio como el nuestro, con una alta tasa de desocupacin
y subempleo, tiene efectos contraproducentes(263).
En el mismo sentido, Herrero Albeldo quien al hacer referencia al fundamento de la suspensin de la ejecucin de la pena afirma que este ha de buscarse en la idea de que las penas cortas privativas de libertad perjudican gravemente a quienes se aplican, frustrndose en ellas los fines de la prevencin
especial. Ante esta evidencia, se resalta la necesidad de buscar alternativas a

(261) PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 191.
(262) Cfr. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General.
7 edicin, Tiran lo Blanch, Valencia, 2007, p. 558, sealan lo siguiente: (...) por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que este es
menor que el ofrecido por la crcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocializacin del condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una poltica criminal
orientada a la sustitucin de las penas cortas de prisin por reacciones penales de distinta naturaleza
se basa fundamentalmente en una concepcin del Derecho Penal como ltima ratio, que en el caso
espaol puede encontrar un vlido apoyo en la proclamacin constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico.
(263) NAVARRO ALTHAUS, Martn. El sistema de penas en el CP peruano de 1991. En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal. Grijley, Lima, 1999, p. 84.

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Elky Alexander Villegas Paiva

estas sanciones penales de corta duracin que no ejercen ninguna eficacia


resocializadora sobre el condenado, sino ms bien desocializadora, logrando
en la mayora de las ocasiones estigmatizarle. En consecuencia, el recurso a la
suspensin de la pena se explica por la necesidad de evitar el cumplimiento de
las penas privativas de libertad de breve extensin(264).
Adems agrega el citado autor no puede obviarse que la corta duracin
de estas penas obstaculiza cualquier posibilidad de tratamiento. Ello facilita
en estos supuestos, ms que en el resto, que el condenado abandone la prisin
ms desocializado que cuando ingres a la misma. Ese breve contacto con la
vida carcelaria conlleva un grave peligro que no se puede desconocer y que se
resume en la posibilidad inminente de contagio criminal(265).
Se trata, entonces, de instrumentos de despenalizacin que posibilitan, sobre todo, flexibilizar el rigor de las decisiones punitivas del Estado cuando estas se expresan en la conminacin o aplicacin de penas cortas privativas de
libertad. Cabe sealar que desde los aos ochenta, del siglo pasado, los expertos reconocen en las medidas alternativas tal condicin poltico-criminal. As,
por ejemplo, en un informe del Sub-Comit de Descriminalizacin del Comit Europeo sobre Problemas de Criminalidad se haca la siguiente precisin:
El concepto de despenalizacin define todas las formas de atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categora
de crimen o felona a la de delito menor, puede considerarse como una despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin
por sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros(266).
Resulta, pues, atinado y coherente para una poltica criminal de ideologa mnimo-garantista, seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno, tambin, reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera,
eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como la peruana, sera rechazar

(264) HERRERO ALBELDO, Esperanza. La suspensin de la pena privativa de libertad: estudio del artculo 87 del Cdigo Penal. En: Revista Penal. N 9, La Ley, Madrid, 2002, p. 28.
(265) dem.
(266) Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo
1980. Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 23. Citado por PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las penas limitativas de derechos en el Cdigo Penal. Su reforma en el Anteproyecto 2008/2009. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009.

114

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar


el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial(267).

III. CLASIFICACIN
Histricamente, el origen y la evolucin de estos procedimientos despenalizadores no han sido homogneos. Cada modalidad tuvo su momento de aparicin, difusin y predominio. Es ms, en el presente resulta todava frecuente
detectar que en los sistemas jurdicos nacionales de cada pas no siempre se incluyen las mismas medidas alternativas. Quizs las que corresponden a la modalidad denominada de rgimen de prueba como la suspensin de la ejecucin
de la pena, la condena condicional o la probation son las de mayor antigedad
y presencia en el Derecho Penal contemporneo. Sin embargo, como refiere
De la Cuesta Arzamendi, las otras modalidades fueron diseadas y promovidas principalmente en la segunda mitad del siglo anterior por los movimientos
de la poltica criminal que siguieron a la redaccin de los proyectos alemanes
de la dcada del sesenta, otorgndose prioridad a las medidas de conmutacin
o reemplazo como la sustitucin o conversin de penas(268).
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que
actualmente encontramos en el Derecho Penal comparado, es muy extenso y
variado en tipos y caractersticas. En todo caso, para alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene recurrir a dos referentes internacionales sobre la materia(269). En primer lugar, al Informe de la Secretara General de las Naciones Unidas, presentado en agosto
de 1960 en Londres, en el marco del Segundo Congreso sobre Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente. Segn dicho documento, pueden operar
como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a continuacin se detallan:

(267) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit.


(268) DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos L. Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el
Proyecto de 1992. En: Poltica criminal y reforma penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1993, p. 322.
(269) Sobre ello y en lo que sigue, nos hemos servido de lo expuesto por HURTADO POZO, Jos y
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4 edicin,
Idemsa, Lima, 2011, pp. 355-357.

115

Elky Alexander Villegas Paiva

Suspensin condicional de la pena.


Aplicacin de libertad vigilada en rgimen de prueba.
Multa.
Arresto domiciliario.
Prestacin de trabajos o servicios al Estado o instituciones oficiales o
semioficiales.
Reparacin de los daos causados.
Asistencia obligatoria a centros de educacin.
Promesa con fianza o sin ella de observar buena conducta en un periodo de tiempo.
Amonestacin o represin judicial o administrativa a puerta cerrada o
en sesin pblica.
Obligacin de comparecer durante un corto tiempo peridicamente
ante una autoridad determinada.
El perdn judicial.
La revocacin temporal o definitiva del permiso de conducir.
Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis
meses, sin previa autorizacin judicial o administrativa.
Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social
con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto periodo.
En segundo lugar, en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre
las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobadas por
la Asamblea General en diciembre de 1990, segn su numeral 8.1, califican
como medidas alternativas las siguientes:
Sanciones verbales, como la amonestacin, la represin y la
advertencia.
Liberacin condicional.

116

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Penas privativas de derechos o inhabilitaciones.


Sanciones econmicas y penas de dinero, como multas y multas sobre
los ingresos calculados por das.
Incautacin o confiscacin.
Mandamientos de restitucin a la vctima o de indemnizacin.
Suspensin de la sentencia o condena diferida.
Rgimen de prueba y vigilancia judicial.
Imposicin de servicios a la comunidad.
Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado.
Arresto domiciliario.
Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento.
Alguna combinacin de las sanciones precedentes.
Debido al carcter complejo y heterogneo de la tipologa de estas medidas, se ha sostenido que se pueden distinguir hasta cuatro modalidades: primero, las formas especiales de privacin de libertad de corta y mediana duracin (el arresto de fin de semana y la semidetencin). Segundo, la suspensin
condicional de la pena y otras instituciones de prueba (la probation, la condena condicional y dems medidas semejantes que exigen periodos de prueba y reglas de conducta, como el aplazamiento del pronunciamiento de pena).
Tercero, la pena de multa (tanto la multa de aplicacin global y el sistema de
das-multa). Cuarto, los otros sustitutivos de la pena privativa de la libertad
(la indemnizacin del ofendido, la dispensa de pena, la reprensin pblica, la
inhabilitacin, el trabajo al servicio de la comunidad)(270).
De manera ms simple, se ha propuesto clasificar las medidas alternativas en dos categoras: por un lado, las clsicas de tratamiento en libertad en
rgimen de prueba (suspensin del fallo, la suspensin de la ejecucin de la
pena). Por otro lado, las alternativas de la privacin de libertad (el arresto de
fin de semana, el trabajo en provecho de la comunidad, la dispensa de pena o

(270) HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, pp. 356-357.

117

Elky Alexander Villegas Paiva

el perdn judicial, los procedimientos de diversin, y las distintas formas de


la pena de multa)(271).

IV. MECANISMOS ALTERNATIVOS EN EL CP PERUANO: LA


SUSPENSIN DE EJECUCIN DE LA PENA Y LA RESERVA
DEL FALLO CONDENATORIO
En lo que sigue del presente trabajo, abordamos el estudio de dos medidas
o sanciones alternativas: la suspensin de ejecucin de la pena(272) y la reserva del fallo condenatorio(273). Estas dos medidas alternativas no suponen la variacin de una pena por otra pena, como la sustitucin o en la conversin, sino
que se caracterizan por la imposicin de un periodo de prueba. Abarcaremos
diversos aspectos tales como la denominacin que reciben en el Cdigo Penal
(CP) vigente, as como lo que la doctrina ha sealado sobre lo mismo. Igualmente se har referencia a su concepto, naturaleza, requisitos, reglas de conducta que se imponen cuando se adoptan alguna de estas medidas, as como
las causas y efectos tanto de su cumplimiento como de su incumplimiento.

1. Denominacin y antecedentes
La suspensin de la ejecucin de la pena estipulada en el artculo 57
del CP vigente(274) fue introducida en nuestro sistema penal en el CP de
(271) HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 357.
(272) La suspensin de ejecucin de la pena est prevista en el Captulo V del Ttulo III del CP. Especficamente, los artculos 57 al 61, los que establecen las circunstancias y requisitos de la suspensin
de ejecucin de la pena (artculo 57); las reglas de conducta (artculo 58), los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta (artculo 59), la revocacin de la suspensin de ejecucin de la pena
(artculo 60) as como los efectos del cumplimiento de las reglas de conducta durante el rgimen de
prueba (artculo 60).
(273) La reserva del fallo condenatorio est prevista en el Captulo V del Ttulo III del CP. Especficamente,
los artculos del 62 al 67 establecen: las circunstancias y requisitos para la reserva del fallo condenatorio (artculo 62 del CP); los efectos de la reserva del fallo condenatorio (artculo 63 del CP); las reglas de conducta a imponer en caso el juez disponga de la reserva del fallo condenatorio (64 del CP);
los efectos del incumplimiento (artculo 65 del CP); la revocacin del rgimen de prueba (artculo 66
del CP) y la extincin del rgimen de prueba (artculo 67 del CP).
(274) Dicho artculo originalmente tena la siguiente redaccin:

Artculo 57.- El Juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos
siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta
medida le impedir cometer nuevo delito.

El plazo de suspensin es de uno a tres aos.

Luego fue modificado por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 982, publicado el 22 de julio
de 2007, quedando de la siguiente manera:

118

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

1924(275), bajo la denominacin de condena condicional, aunque limitada en


sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a travs
de reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin
a toda pena privativa de libertad no superior a dos aos y siempre que el agente no fuera reincidente(276).
En lo referente a su denominacin, en la doctrina existen diversos pareceres. As por ejemplo, Hurtado Pozo ha sostenido que: La denominacin

Artculo 57.- Requisitos


El Juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta
medida le impedir cometer nuevo delito.

El plazo de suspensin es de uno a tres aos.

La suspensin de la pena no proceder si el agente es reincidente o habitual.

Posteriormente volvi a ser modificado por el artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 18 de
setiembre de 2009, quedando redactado de la forma siguiente:

Artculo 57.- Requisitos

El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos;

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta
medida le impedir cometer nuevo delito; y

3. Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual.

El plazo de suspensin es de uno a tres aos.

Por ltimo ha vuelto a modificarse su redaccin a travs del artculo 1 de la Ley N 30076, publicada el 19 agosto 2013, quedando redactado hasta la fecha de la siguiente forma:

Artculo 57.- Requisitos

El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos;

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del
agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito. El pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivacin; y,

3. Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual.

El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
(275) La primera vez que se incluy la llamada condena condicional en un Proyecto de Cdigo nacional,
fue en 1916 (artculos 40 a 44). Si el hecho delictuoso mereca una sancin no mayor a seis meses
de prisin, deca el Proyecto de Martua de 1916, poda suspenderse la ejecucin de la pena a condicin de que durante los posteriores cinco aos no incurra el agente en la realizacin de un nuevo
delito. Claramente distingua la propuesta de ley, como se ve, entre el periodo de prueba (fijado en 5
aos) y la pena impuesta (misma que, jams, poda superar los 6 meses). En similares trminos, por
su parte, se pronunci el Cdigo Penal de 1924 (artculos 53 a 57). Para un recuento histrico sobre
el tratamiento de la figura en cuestin tanto en los cdigos penales que han existido en nuestro ordenamiento jurdico, as como en los diversos proyectos sobre el mismo vase: ARMAZA GALDS,
Julio. Suspensin del cumplimiento de la pena privativa de libertad de corta duracin. En: Anuario de Derecho Penal 2009: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Per.
Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2011, pp. 141-146.
(276) HURTADO POZO, Jos. La condena condicional. En: Derecho. Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 31. Lima, 1973, p. 64. Citado por: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las
consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 198.



119

Elky Alexander Villegas Paiva

condena condicional utilizada en el Cdigo de 1924 y, frecuentemente, en la


doctrina para designar la suspensin condicional de la ejecucin de la pena ha
sido criticada afirmndose que no es la condena la afectada por la condicin
sino la ejecucin de la pena. Por esto se ha preferido emplear, en el Cdigo
de 1991, la expresin suspensin condicional de la ejecucin de la pena. La
discusin pierde importancia cuando se precisa la perspectiva que se adopta.
Si se tiene en cuenta en que consiste la medida y su efecto inmediato, resulta
mejor hablar de suspensin condicional de la ejecucin de la pena. Pero si se
considera su efecto mediato y decisivo (la condena se tiene por no pronunciada), no es del todo desacertado denominarla condena condicional. La ventaja
de la primera frmula es que comprende todos los casos, mientras que la segunda se refiere solo a los casos exitosos(277).
Por su parte Armaza Galds afirma que designar a este instituto con el
nombre de condena condicional es equivocado, puesto que la condena jams puede ser impuesta condicionalmente ya que, ms bien, se pronuncia
sin supeditacin alguna (o sea, incondicionalmente). Por las mismas razones
sostiene el autor citado igualmente es inapropiado la nomenclatura de suspensin de la pena e igualmente es tambin inexacta la parquedad con la que
el Cdigo vigente se refiere al asunto que circunscribe, sin motivo alguno,
bajo el sintagma de suspensin de la ejecucin de la pena, pues no toda la
pena impuesta queda sin ejecutarse. La tal denominacin ha llevado al equvoco seala Armaza Galds de considerar que cuando se suspende el cumplimiento de la pena ha de ocurrir lo propio con las otras sanciones que acompaan a la de privacin de libertad. Dicho de otro modo, impuesta la pena de
privacin de libertad, suspendiendo el cumplimiento de la misma, debe ejecutarse materialmente la de multa si, como suele ocurrir (v. gr., en el artculo
194 que recoge el delito de receptacin), acompaa a la primera. Mucho ms
expresiva, por eso, parece ser la denominacin de condena de ejecucin condicional, la que incluso la ha denominado el Proyecto de 1986, inspirndose,
sin duda, en el Cdigo Penal tipo para Latinoamrica(278).
El CP de 1991 hasta hace poco haca mencin a ambas definiciones suspensin de ejecucin de la pena (artculo 57) y condena condicional
(277) HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo. En: Anuario de
Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 1999, pp. 234-235.
(278) ARMAZA GALDS, Julio. Suspensin del cumplimiento de la pena privativa de libertad de corta
duracin. En: Anuario de Derecho Penal 2009: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Per. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2011, p. 147.

120

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

(artculo 58), sin embargo, la modificatoria realizada a dichos artculos por


medio del artculo 1 de la Ley N 30076, del 19 de agosto de 2013, los legisladores han optado por uniformizar la denominacin dejando solamente la de
suspensin de ejecucin de la pena.
En lo que concierne a la figura de la reserva del fallo condenatorio, prevista en el artculo 62 del CP vigente(279), quien la recoge por primera vez en
nuestro ordenamiento jurdico, los redactores de nuestro Cdigo han preferido el trmino reserva en lugar del de suspensin, utilizado en los proyectos espaoles(280). La denominacin aparece acertada en la medida en que, segn el
(279) Dicho artculo originalmente tena la siguiente redaccin:

Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos

Artculo 62.- El Juez podr disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedir cometer
un nuevo delito.

La reserva ser dispuesta:
1. Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres; o
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.

Posteriormente fue modificado por el artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 18 de setiembre
de 2009, quedando redactado de la siguiente manera:

Artculo 62.- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos

El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho
punible y personalidad del agente hagan prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito.

La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.

Finalmente, la ltima modificacin que ha tenido lugar se ha dado mediante el artculo 1 de la
Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 62.- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos

El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las circunstancias individuales, verificables al momento de la expedicin de la sentencia, pueda colegir que el agente no cometer nuevo delito. El pronstico favorable sobre la conducta futura del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivacin.

La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.
(280) La fuente del artculo 62 del CP peruano es la propuesta de anteproyecto del Cdigo Penal espaol
de 1983 (art. 71 y ss.) que regulaba la suspensin del fallo dentro de los sustitutivos penales, que se

121

Elky Alexander Villegas Paiva

artculo 63, el juez se abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia.


Tratndose de sentencia condenatoria, en el fallo o parte resolutiva de la sentencia se fija la pena, individualizada conforme a las circunstancias materiales y personales establecidas en los considerandos de la misma. De modo que
al no dictarse la parte resolutiva, el juez se reserva la posibilidad de hacerlo en
caso de incumplimiento de las condiciones que el sentenciado debe ejecutar
durante el plazo de prueba. En este sentido, resulta mejor hablar de reserva de
fallo que de suspensin(281).
Ahora bien, en lo referente a los antecedentes de las figuras de la suspensin de ejecucin de la pena y de la reserva del fallo condenatorio en el
Derecho Comparado, pueden verificarse dos modelos orientados a evitar el
cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad de corta y mediana duracin:
Por un lado, el modelo de la probation, de origen anglosajn, caracterizado por dos aspectos fundamentales: i) una vez comprobada la responsabilidad
penal del acusado, el pronunciamiento de la sentencia queda suspendida y con
ello la imposicin de la pena; y, ii) se somete a la persona afectada a un periodo de pruebaes decir, al cumplimiento de diversas condiciones de carcter
educativo y rehabilitador por un periodo determinado cuyo control le corresponde a los oficiales de probation y durante el cual se le prestar al imputado la asistencia indispensable para el correcto desarrollo de la institucin.
De esta manera, transcurrido el referido periodo, si se verifica que no se han

inspiraba en la probation anglosajona aunque presentaba notables diferencias con esta, consistiendo
en la suspensin de la imposicin de la pena, por lo que no se inscriba en el Registro de Penados (en
nuestro pas, Registro de Condenas o Registro Judicial), sometiendo al encausado (de quien se declaraba su culpabilidad) a un periodo de prueba en el cual quedaba sujeto a la observancia de reglas de
conducta. Este anteproyecto ni su predecesor (el proyecto de 1980) llegaron a ver la luz, puesto que
ni en la Ley de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal espaol de 1983 ni en el actual Cdigo
Penal espaol de 1995 se ha recogido esta medida alternativa, habindose ms bien introducido en
este ltimo cuerpo legislativo un modelo hbrido de la condena condicional o suspensin de la ejecucin de la pena con ciertos elementos caractersticos de la probation anglosajona, fundamentndose
este abandono de la figura en dificultades prcticas que podran suscitarse con su aplicacin y en que
se utilizaban criterios no admitidos por cierto sector de la doctrina espaola, como por ejemplo la nocin de delincuente primario. Vase: TAPIA CRUZ, Teresa. La reserva del fallo condenatorio.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009.
(281) HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo. En: Anuario de
Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 1999, p. 235.

122

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

incumplido las condiciones impuestas, el juez podr dejar sin efecto todo el
procedimiento, incluyendo el no registro de la culpabilidad del imputado(282).
Por otro lado, el modelo de la sursis, de origen europeo-continental, ostenta tambin dos caractersticas esenciales: i) una vez comprobada la responsabilidad penal del acusado, se fija la condena y la pena correspondiente,
aunque su ejecucin queda suspendida durante un determinado periodo de
tiempo, transcurrido el cual, si el condenado no ha vuelto a delinquir, queda
extinguida su responsabilidad penal; y, ii) no se impone ms condicin que la
abstinencia delictiva durante un determinado periodo, sin implementar ninguna clase de seguimiento o asistencia. En este segundo modelo, si el condenado no delinque en el plazo fijado, la pena queda remitida. Asimismo, este
modelo, al suponer la imposicin de una pena aunque suspendida permite
la generacin de antecedentes penales(283).
De lo expuesto es posible reconocer que la probation nace con una especfica finalidad preventivo-especial ausente en la sursis, inspirada en consideraciones de naturaleza fundamentalmente econmica. En la probation, adems
de la evitacin del surgimiento de antecedentes penales, destacan los mecanismos de control y, fundamentalmente, de asistencia durante el plazo de sometimiento a prueba, incorporando condiciones ms exigentes y distintas a la simple no comisin de un nuevo delito. Posteriormente, la sursis se convirti, con
la influencia de la probation, en el modelo mixto de la sursis avec lpreuve
o suspensin condicional de la pena con sometimiento a prueba, caracterizada
por tres elementos esenciales: i) contiene los mismos presupuestos que la sursis pero con el elemento adicional de otorgar la posibilidad a los jueces como
faculta la probation de someter al condenado, aparte de a la mera abstinencia delictiva, a cualquier otro tipo de deberes o control que el sujeto suspendido tambin deber cumplir si es que quiere ver finalmente remitida su pena;
ii) se asegura la presencia continua de ayuda y control por parte de personal
especializado; y, iii) se produce, con la condena, la consecuente generacin de
antecedentes penales(284).
Teniendo en claro lo expuesto, es posible reconocer que, en el Per coexisten la suspensin de la ejecucin de la pena y la reserva del fallo condenatorio,
(282) CASTAEDA PAZ, Marcelo. Probation. El desafo de cambiar la mentalidad. Antes y despus del
caso Kosuta. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 19.
(283) SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Anlisis crtico y perspectivas
de futuro en las realidades espaola y centroamericana. Colex, Madrid, 2000, p. 267 y ss.
(284) Ibdem, p. 270.

123

Elky Alexander Villegas Paiva

como instituciones inspiradas, en principio, tanto en la sursis avec lpreuve


como en la probation, respectivamente.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico-penal no se contemplan mecanismos anlogos a los oficiales de probation, por lo que la
asistencia, supervisin y evaluacin a los beneficiarios de la medida tal
y como se contempla en la probation no se lleva a cabo durante el periodo de prueba.
Como seala Cancho Espinal, el CP peruano toma en cuenta del sistema
angloamericano la imposicin de reglas de conducta, y del sistema europeo,
la inexigibilidad de control de algn funcionario. Claro, en este ltimo sistema no hay urgencia de controlar el cumplimiento de las reglas de conducta por
algn funcionario, porque precisamente no es obligatorio imponer reglas de
conducta, ya que se deja al sujeto en libertad, solo a condicin de que se abstenga en la comisin de algn ilcito penal. Pero en nuestro caso, si se establecen reglas de conducta tienen que existir los mecanismos de control adecuados para su supervisin, por lo que en una prxima modificacin legislativa es
necesario suplir la carencia acotada(285).

2. Definicin
La suspensin de ejecucin de la pena consiste en intercambiar la ejecucin de la pena privativa de la libertad por un periodo de prueba, durante el
cual el condenado queda sujeto a un rgimen de restricciones o reglas de conducta. Aqu el juez pronuncia la pena que considera es la que debe imponerse
al condenado, pero suspende su efectividad a condicin de que cumpla ciertas reglas de conducta.
Por su parte, la reserva del fallo condenatorio consiste en que una vez declarada la culpabilidad del imputado el juez se abstiene de pronunciarse sobre
la pena a ser impuesta, la cual se suspende a condicin de que el sujeto supere un periodo de prueba en que ha de cumplir ciertos deberes, bajo determinadas reglas.
Tiene un origen convergente con la suspensin de ejecucin de la pena,
pero se diferencia de esta ltima en algunos aspectos, por ejemplo, la reserva

(285) CANCHO ESPINAL, Ciro. Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio. En: Estudios
crticos de Derecho Penal peruano. Gustavo Urquizo Videla (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima,
2011, p. 277.

124

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

del fallo impide el registro de antecedentes penales. En dicha figura, el juez o


tribunal se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia condenatoria,
renunciado a pronunciar una condena, estableciendo un periodo de prueba; no
renuncia a la condena misma, puesto que esta puede ser impuesta si el agente no supera el periodo de prueba. Mientras, que en la condena condicional el
juez emite la parte resolutiva de la sentencia, pronunciando la sancin condenatoria, sin embargo, los efectos ejecutivos de la condena quedan suspendidos
a condicin de que el reo cumpla determinadas obligaciones contenidas en las
reglas de conducta(286).
Ms all de ello, lo cierto es que, en definitiva, ambas instituciones se conducen a un mismo fin: que es garantizar la rehabilitacin social del reo, y, su
tratamiento se desarrolla en un ambiente de libertad, lo que evita su desarraigo social cuyo desenlace final es la extincin de responsabilidad criminal por
medio de la reinsercin social(287).

3. Naturaleza jurdica
Tanto la suspensin de ejecucin de la pena, como la suspensin del fallo condenatorio, constituyen medidas alternativas a la pena privativa de la
libertad, de corta y mediana duracin. Se trata de figuras de dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador,
quien ante determinadas circunstancias dispone la suspensin de ejecucin de
la pena o la reserva del fallo, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se orienta especialmente al fin de prevencin especial.
La Circular Administrativa N 321-2011-P-PJ (circular para la debida
aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad),
emitida por la Presidencia del Poder Judicial que aunque se refiere especficamente a la suspensin de la ejecucin de la pena, considero que pueden trasladarse a la reserva del fallo condenatorio, seala que tiene como fin eludir
o limitar la ejecucin de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, bsicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duracin de la pena
(286) Cfr. PREZ LPEZ, Jorge. La reserva del fallo condenatorio: especial consideracin a las modificaciones realizadas por la Ley N 30076. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2013, pp. 12 y 13.
(287) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Teora del delito y de la
pena y sus consecuencias jurdicas. 1 reimpresin de la 2 edicin, Rodhas, Lima, 2009, p. 1062.

125

Elky Alexander Villegas Paiva

no permita un efectivo tratamiento resocializador. Es, pues, una medida alternativa que, sin desconocer la funcin preventivo-general de la
pena, busca fortalecer el efecto preventivo-especial de esta a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sin privacin
de libertad(288).
Debe quedar claro que, en nuestra perspectiva, la finalidad de las medidas en comento, y cualquier medida alternativa, no tienen como fin evitar la aplicacin efectiva de las penas privativas de libertad de corta o mediana duracin con carcter general y en cualquier circunstancia, sino solo
como su propia nomenclatura seala, convertirse en una alternativa posible de hacer aplicada en casos concretos, cuando se presenten circunstancias determinadas y precisadas en la ley. Si fuera lo otro, es decir, evitar
a toda costa la imposicin de penas privativas de la libertad de corta duracin simplemente no deberan existir delitos en el CP que establezcan
como consecuencia punitiva penas privativas de libertad menores a cuatro
o tres aos respectivamente. Por lo tanto, para la aplicacin de dichos institutos alternativos, es fundamental un anlisis judicial ad hoc sobre la inconveniencia e innecesariedad de determinar el ingreso del culpable a la
prisin en cada caso en concreto.
Y es que si se sostuviera, con carcter general y absoluto, que se debe
evitar que los sujetos ingresen a prisin en los casos en los que sean hallados responsables por delitos que prevn penas privativas de libertad de corta duracin, entonces, por qu no derogar todos aquellos tipos delictivos, por
no significar sucesos tan graves? o por qu no establecer en aquellos supuestos otros tipos de penas diferentes a la privativa de libertad (multa, por
ejemplo)?(289).
Entonces, se debe comprender que no se trata simplemente de despenalizar una conducta, cuando en abstracto sea sancionada por una pena
privativa de la libertad menor o igual a 3 o 4 aos, sino que, antes bien,
la gravedad de la conducta y, por ende, la sancin concreta a imponerse

(288) Circular Administrativa N 321-2011-P-PJ, del 8 de setiembre de 2011.


(289) Cfr. ALPACA PREZ, Alfredo. Apreciaciones sobre la reserva del fallo condenatorio como mecanismo alternativo a la pena privativa de la libertad en el Cdigo Penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 34, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2012, p. 73 y ss.

126

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

(sobre la base de los mecanismos de individualizacin de la pena) se determinan en cada caso en concreto lo que a su vez demuestra que tales
medidas alternativas se trata de penas concretas y no abstractas lo que se
debe valorar para aplicar una de estas medidas, y es por ello mismo que
el juez en cada situacin particular deber valorar si corresponde o no imponer una medida alternativa.
Por lo tanto, como seala Alpaca Prez, el asunto relevante aqu no
gira en torno a la despenalizacin de determinadas categoras delictivas
cuyas penas de corta duracin pueden llevar a pensar de que se trata de
hechos entendidos como no tan graves en trminos socionormativos,
sino de abordar el caso concreto desde una perspectiva preventivo-especial y de aclarar a travs de normas con rango de ley, y no de simples
instrumentos administrativos los criterios valorativos que deben ser llevados a cabo por el juez para que, en el supuesto especfico, considere posible la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio de cara a evitar que
la persona ingrese a prisin para, formalmente, cumplir una pena privativa de libertad de corta duracin(290).

4. Requisitos
Tanto el artculo 57 del CP, como el artculo 62 del mismo texto punitivo
empiezan sealando que El juez puede suspender la ejecucin de la pena
o disponer la reserva del fallo condenatorio, respectivamente cuando se den
una serie de requisitos estipulados en dicho artculo. En primer lugar, resulta
necesario aclarar si dicha prescripcin de que el juez puede implica que
su aplicacin es como lo ha entendido cierto sector de la doctrina discrecional o potestativa del juez, de modo que si bien est sujeta a determinados
parmetros queda finalmente a criterio judicial(291), sin que el procesado pueda articular mecanismo alguno para exigir del juez su disposicin, o si por el
contrario de darse todos los requisitos que establece la ley, el juez debe aplicar

(290) dem.
(291) As lo entiende, con respecto a la reserva del fallo condenatorio: OR SOSA, Eduardo. La reserva del fallo condenatorio. En: Boletn Informativo del Estudio Or Guardia. Lima, 2008, disponible en <www.oreguardia.com.pe>; en el mismo sentido: PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral.
Ob. cit., p. 1062, cuando seala que: La reserva del fallo condenatorio es una dispensa judicial, que
se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, que ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se orienta en exclusiva en el fin de prevencin especial.

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Elky Alexander Villegas Paiva

dichas medidas alternativas, y si de no hacerlo el procesado pueda impugnar


la decisin del juez.
Sin duda, la redaccin del texto legal prev que la aplicacin de la suspensin de ejecucin de la pena, as como de la reserva del fallo condenatorio, se adscriba a las facultades discrecionales del juzgador, sin embargo, no
se trata de una facultad discrecional absoluta, de modo que todo quede al arbitrio o capricho del juez su imposicin, sino que se trata de una discrecionalidad reglada de modo que por ello mismo la norma estipula que el juez
debe valorar las circunstancias individuales para poder colegir que el acusado no cometer nuevo delito. Entonces la valoracin que haga el juez sobre dicho aspecto debe ser adecuadamente motivada y, por lo tanto, se encuentra en la obligacin de exponer expresamente las razones del por qu en
el caso en concreto, considera con base en las circunstancias que ha tomado en cuenta ha colegido que el acusado probablemente cometer otro delito y, por ende, no puede hacer uso de dichas medidas alternativas, o de por
qu si en el caso en concreto considera que el procesado no cometer otro
delito y, por lo tanto, si le otorga las medidas alternativas en alusin. Entonces, cuando no exista esa motivacin el procesado puede impugnar la decisin del juez.
En este sentido, podemos encuadrar la opinin de Hurtado Pozo, que
si bien se realiz comentando al texto antes de la reforma, creemos que
ello no ha perdido validez y an mantiene plena vigencia con la redaccin
actual del texto, pues si antes se deca el juez podr y hoy en da la ley
dice el juez puede sigue plantendose la misma controversia y en los mismos trminos pues podr (expresin utilizada antes de la modificatoria)
y puede (trmino empleado en la modificatoria) son trminos autoritativos, no impositivos. Hurtado Pozo sostiene: La defectuosa redaccin de los
artculos 57 y 62 puede dar lugar a dudas sobre el poder concedido al juez
para aplicar la suspensin de la ejecucin de la pena y la reserva del fallo.
En ambas disposiciones, se dice que este podr. Lo que debera entenderse en el sentido de tener la facultad, aun cuando las condiciones se hayan cumplido, de decidir si en el caso concreto procede o no suspender la
ejecucin o reservar el fallo. Como si el legislador hubiera, implcitamente,
considerado una condicin ms que permitira al juez, excepcionalmente,
no aplicarlas. Esta interpretacin no es acertada, pues implica una inseguridad jurdica que contradice los objetivos del principio de la legalidad. Si
el objetivo era de dar al juez ese poder discrecional, hubiera sido necesario
sealarlo expresamente. As, por ejemplo, cuando se estima que la reserva

128

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

del fallo es una medida excepcional y que, por razones de poltica criminal,
es conveniente de impedir que se crea que una vez es ninguna, debera introducirse una exigencia adicional. En el caso de Alemania, se establece (
52, pf. 3) que la defensa del ordenamiento jurdico no exija la correspondiente condena. De esta manera, es el juez quien decidir si la finalidad de
prevencin general debe desplazar el objetivo de prevencin especial propio a la reserva del fallo. Este no es el caso de nuestro Cdigo Penal, razn por la que hemos afirmado que lo decisivo es el pronstico favorable
de que el procesado no volver a cometer un delito. En el texto legal se encuentra apoyo suficiente en favor de esta interpretacin. A pesar de decirse
que el juez podr, enseguida se dice siempre que se renan los requisitos siguientes (art. 57) y la reserva ser dispuesta (art 62). De modo que
el poder discrecional del juez est limitado a establecer el pronstico favorable referente a que la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la
pena o la reserva del fallo impedir [al procesado] cometer un nuevo delito [doloso]. De modo que el criterio determinante es la finalidad de la suspensin de la ejecucin de la pena: evitar que el delincuente, permeable o
receptivo a los mandatos del orden jurdico, no vuelva a delinquir, alejndolo de la prisin o evitando el estigma de la condena y dndole ocasin
para que se rehabilite el mismo(292).
De acuerdo a las normas procesales y constitucionales, el juez debe motivar debidamente la decisin (negativa o positiva) respecto de la suspensin de
la ejecucin de la pena o de la reserva del fallo. Debiendo indicar de manera
concreta, las circunstancias que le han permitido elaborar el pronstico sobre
la futura conducta del condenado. Esta exigencia garantiza que el juez no decida de manera arbitraria.
4.1. Requisitos de la suspensin de ejecucin de la pena
En cuanto a los requisitos para la aplicacin de la suspensin de ejecucin
de la pena o la reserva del fallo condenatorio, el artculo 57 del CP, modificado
por el artculo 1 de la Ley N 30076 publicada el 19 de agosto de 2013, recoge los requisitos para que proceda la suspensin de la ejecucin de la pena:
a) que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos; b) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento

(292) HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio.
En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal. Grijley, Lima,
1999, pp. 246-247.

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Elky Alexander Villegas Paiva

procesal y personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito y c) que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual.
a) Que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor
de cuatro aos

Respecto al primer requisito, la ley hace referencia a la pena concreta, esto es, la establecida en la condena, como consecuencia
del proceso de individualizacin judicial de la pena, basados en
el artculo 46 y 46 del CP, sin dejar de tomar en cuenta la valoracin racional de atenuantes y agravantes genricas y especficas
de cada tipo penal.

Desde esta perspectiva, poco importa el tipo y la gravedad del delito


que el condenado ha cometido. Lo decisivo es que la pena impuesta,
de acuerdo con las reglas relativas a la individualizacin de la sancin
no supere el lmite establecido en el artculo 57. En consecuencia, la
manera, el tiempo y el lugar de la perpetracin, los medios usados; es
decir, el tipo y la gravedad del delito no son determinantes para suspender la ejecucin de la pena. Ello en tanto dichos factores deberan
ya haber sido considerados, por el juez, al momento de individualizar
la pena(293).

b) Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y personalidad del agente, permitan inferir al juez que
aquel no volver a cometer un nuevo delito

Por este requisito la suspensin de ejecucin de la pena no debe operar automticamente, segn lo establecido en el artculo 57 del CP,
el juzgador deber valorar una serie de elementos, pues no bastar
que la pena a imponer no sea mayor de cuatro aos de pena privativa de libertad, sino que segn las circunstancias concomitantes del
hecho punible, los mviles, el medio empleado, la forma de ejecucin, as como la personalidad del condenado y sus condiciones de
vida, permitan estimar que el beneficiado con la medida no va cometer un hecho punible en el futuro, en tanto, que el juez debe considerar

(293) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 242.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

segn un pronstico de cara al futuro que los bienes jurdicos de terceros no estn en peligro potencial de ser vulnerados(294).
c) Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual

En cuanto a este requisito, cabe precisar que no fue considerado en el


texto original del artculo 57 del CP; su introduccin se dio con el artculo 1 del D.L N 982, con el agregado: La suspensin de la pena
no proceder si el agente es reincidente o habitual. Posteriormente,
con el artculo 1 de la Ley N 29407, qued formulado como un tercer
requisito.

4.2. Requisitos para la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio


En primer lugar se hace referencia a que:
a) El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre
que de las circunstancias individuales, verificables al momento de
la expedicin de la sentencia, pueda colegir que el agente no cometer nuevo delito

Este requisito, idntico al requerido en la suspensin de ejecucin de


la pena, es considerado como un presupuesto subjetivo, en cuanto se
supedita la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio a la apreciacin del juez, sin embargo la decisin de este no debe ser arbitraria o
caprichosa, sino que debe apoyarse en un diagnstico positivo que se
funde en el anlisis de una serie de circunstancias recogidas en el referido precepto: la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente.

En este cometido, el juez tomar en consideracin las circunstancias


que rodearon al hecho punible: la naturaleza y grado de afectacin del
bien jurdico, la comisin a ttulo de dolo o imprudencia; los mviles;
el comportamiento posterior (auxili o no a la vctima); los medios
usados: el modo de ejecucin, etc. Cabe destacar que en la prctica,
los jueces tambin toman en cuenta la carencia de antecedentes penales del agente, el reconocimiento voluntario del delito, el grado de
arrepentimiento y el comportamiento hacia la vctima(295).

(294) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 1050.


(295) OR SOSA, Eduardo. Ob cit., disponible en <www.oreguardia.com.pe>.

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Elky Alexander Villegas Paiva

Posteriormente se seala que, tomando en cuenta lo anterior, puede resultar procedente la reserva del fallo condenatorio:

b) Cuando el delito est sancionado con pena privativa de la libertad


no mayor de tres aos o con multa

En principio se puede entender que este requisito alude a la pena privativa de libertad establecida como amenaza en el enunciado legal, es
decir, que el operador judicial en virtud del principio de legalidad debe
respetar y sobre la cual ha de basarse como referente al momento de
imponer la pena especfica para el caso concreto.

Sin embargo, este planteamiento supone nicamente una mirada


parcial al mbito de aplicacin de la reserva del fallo condenatorio: solo se estara atendiendo a las conminaciones abstractas de
los delitos, dejando de lado aquellos tipos penales que aunque contemplen una pena privativa de libertad mayor de tres aos, debido
a la aplicacin de disposiciones especficas, como la responsabilidad restringida (artculo 21 del CP), la responsabilidad restringida
por la edad (artculo 22 del CP), o los beneficios de colaboracin
(artculo 212 del CP), el juez puede determinar una pena concreta
por debajo del mnimo legal y, con ello, dar paso a la posibilidad si
se considera conveniente a partir de las circunstancias del caso de
aplicar la reserva del fallo condenatorio. Todo esto, evidentemente, supone entender como veremos que el elemento pena privativa de libertad no mayor de tres aos, como presupuesto para imponer la reserva del fallo condenatorio (artculo 62 numeral 1 del CP),
alude a la pena concreta individualizada por el juez y no a la pena
conminada(296).

Tratndose de casos en los que la pena a imponerse es la privativa de


libertad (no mayor de tres aos), resulta importante y, al mismo tiempo, difcil determinar si se debe aplicar una u otra medida. En estos casos, la gravedad del delito y la personalidad de los procesados son las
mismas, por lo que el factor decisivo es el hecho de saber el grado de
sensibilidad del agente para determinar si basta con amenazarlo con la
futura imposicin de una pena o es necesario intimidarlo con una pena
pronunciada cuya ejecucin se suspende. Tambin es de considerar si

(296) En este sentido ALPACA PREZ, Alfredo. Ob. cit., p. 80 y ss

132

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

por las circunstancias en que ha sido cometido el delito y los efectos


que este ha producido sobre la persona misma del agente, es conveniente evitarle el estigma de la condena. Asimismo, sera de tener presente que la renuncia del objetivo de prevencin general de la condena
resulta sobre todo eficaz respecto a delincuentes primarios y ocasionales, para los cuales es suficiente la reserva del fallo para impedir que
vuelvan a cometer el paso en falso, consistente en la comisin de un
primer delito. No obstante y en consideracin a que no hay elemento
legal que permita deducir que se ha buscado limitar la reserva del fallo solo a los delincuentes primarios, esta medida no concierne nicamente la delincuencia de mnima importancia (la misma gravedad de la pena de tres aos indica lo contrario). La decisin de optar
por la reserva del fallo depender, sobre todo, cuando tambin sea
procedente la suspensin de la ejecucin de la pena, de la sensibilidad penal ms o menos grande del agente, de que la culpabilidad del
agente sea significativamente disminuida o de que se presenten circunstancias particulares de atenuacin relativas tanto al hecho como
al autor(297).
c) Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres

En este inciso se refiere ya no a la pena contemplada en la ley penal, sino a aquella que va a ser impuesta por el juzgador dentro de
los mrgenes establecidos en la disposicin legal y en atencin a
los criterios de determinacin de pena requeridos para el caso concreto. Asimismo, ya no se trata sobre penas privativas de libertad,
sino sobre otros tipos de pena: prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres, las cuales pertenecen al grupo de
penas limitativas de derechos.

Al igual que en el inciso primero, aqu se regula nicamente el extremo mximo de la pena (no supere) aunque como ya se acaba de decir no est referida a la pena sealada en el Cdigo Penal,
sino a aquella que impondra el juzgador de no haber decidido aplicar la reserva de fallo condenatorio. Sera el caso de una mujer que
cometi el delito de autoaborto previsto en el artculo 114 del CP y
a la que el juez decide sancionar con pena de prestacin de servicios

(297) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 245.

133

Elky Alexander Villegas Paiva

a la comunidad, delito que si bien la ley sanciona con cincuenta y


dos a ciento cuatro jornadas, el juzgador considera en atencin a los
mviles, la educacin, carencias sociales del agente y otros criterios que la misma merece una pena de ochenta jornadas de prestacin de servicios comunitarios. En ese supuesto cabra perfectamente la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio, ya que la pena
de prestacin de servicios a ser impuesta no superaba las noventa
jornadas.

Lo mismo sucede para la limitacin de das libres, la que tampoco


debe superar las noventa jornadas al momento de su imposicin(298).

d) Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin


Nos encontramos aqu tambin en el supuesto planteado en el inciso anterior: imposicin de penas, aunque esta vez se hace referencia a otro tipo de pena limitativa de derechos: la inhabilitacin, que
para muchas personas (principalmente profesionales) es tan o ms
lesiva que la pena privativa de libertad, por cuanto restringe el ejercicio de derechos polticos, econmicos y sociales. En efecto, si nos
remitimos al artculo 36 del Cdigo Penal vigente podemos observar que se priva al condenado de ejercer las funciones pblicas que
antes ostentaba (congresista, alcalde, etc.), de ejercer profesin, comercio, arte o industria (abogado, mdico, empresario, etc.), entre
otros efectos.

En atencin a lo anteriormente sealado, el legislador ha considerado pertinente incluir la reserva de fallo condenatorio para los comportamientos que merezcan pena de inhabilitacin no mayor a dos aos, puesto que entiende que estas conductas no afectan de manera muy grave al
inters pblico.
De lo expuesto podemos concluir que la reserva de fallo condenatorio
puede ser aplicada en los delitos sancionados con pena privativa de libertad y
multa, as como a aquellos casos en los que la pena a imponerse sean de prestacin de servicios comunitarios, limitacin de das libres e inhabilitacin,
siempre y cuando no sobrepasen los lmites mximos establecidos en el artculo 62 del Cdigo Penal para cada tipo de penas. No obstante, consideramos
(298) TAPIA CRUZ, Teresa. La reserva del fallo condenatorio. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

que si tanto en el inciso segundo y tercero se tiene en cuenta para la aplicacin


de esta medida a la pena conminada o impuesta, lo mismo debera suceder
con la pena privativa de libertad y no limitar la aplicacin de la reserva del fallo a la pena prevista en el Cdigo Penal (inciso primero), sino a aquella que
el juez considere estimable para el caso concreto, puesto que si la finalidad de
la reserva del fallo es contribuir a una reinsercin ms rpida del sentenciado
a la sociedad, lo coherente es que se tenga en cuenta su grado concreto de responsabilidad (el cual se reflejara a travs de la pena privativa de libertad especfica que establecera el juez al sentenciado si no hubiera utilizado esta figura) y no a los lmites abstractos del enunciado legal.
Se observa, que la reserva del fallo condenatorio tiende a una mayor extensin aplicativa que la suspensin condicional de la condena, al operar tambin
en penas como la multa, la inhabilitacin y la prestacin de servicios a la comunidad. Es importante indicar, adems, que el CP solo se refiere a las penas
privativas de la libertad, de multa y limitativas de derechos, pero no a las penas restrictivas de la libertad, por lo que no habr reserva del fallo en ningn
caso respecto a estas ltimas(299).
Como ya hemos hecho mencin, el primer prrafo del artculo 63 del CP
establece que el juez al disponer la reserva de fallo condenatorio se abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan. Solo la parte resolutiva de la sentencia
queda en reserva, mas no la reparacin civil, la cual mantiene su vigencia
ejecutiva. El fundamento de ello es que el pago de la reparacin civil es un
elemento importante que juega un rol preponderante en los mecanismos alternativos a la pena de privacin de la libertad, pues, la integracin social
favorecida por la prevencin especial en este caso (por la reserva del fallo)
es el primer eslabn por el que hay que recurrir para lograr la efectiva rehabilitacin social.
Una especial consideracin que reafirma las pretensiones de prevencin
especial, es la modificacin efectuada por la Ley N 27688 del 20 de noviembre de 2001 al artculo 63 del CP, estableciendo que la reserva del fallo se inscribir en un registro especial, a cargo del Poder Judicial, el registro informa
exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la Repblica, con fines de verificacin de las reglas de conducta o de comisin de nuevo delito doloso.

(299) PREZ LPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 15.

135

Elky Alexander Villegas Paiva

El registro es de caracterstica especial, confidencial y provisional y no permite, por ningn motivo, la expedicin de certificados para fines distintos.
La modificacin efectuada, es a efectos de que los rganos de justicia lleven un mejor control de esta institucin, a fin de verificar si el condenado est
cumpliendo con las reglas de conducta o si ha vuelto a cometer un nuevo delito doloso, lo cual es importante, en tanto, un juez de un mismo o distinto distrito judicial, pueda acceder a esta informacin a efectos de tomar las decisiones judiciales correspondientes a estos efectos.
Es, entonces, una posibilidad de registro nicamente concerniente a los fines expuestos, pues, si la informacin es utilizada hacia el exterior, es decir,
a efectos publicitarios, contrarrestara el programa rehabilitador, el hacerse
pblico la calidad del condenado provocara su estigmatizacin y rotulacin
social, lo cual en definitiva entorpecera la recuperabilidad del reo. Por ello, la
suspensin del fallo es una figura de mayor contenido o carcter resocializador que la remisin condicional, pues todava no marca como hacen los antecedentes penales al reo favorecido por aquella, y permite una rpida reincorporacin a la sociedad. Aqu el responsable penal no tendr antecedentes
penales, pues el Registro Nacional de Condenas, dependencia judicial encargada de registrar todas las sentencias condenatorias del pas no deber recibir
informacin de la pena del condenado.
Otro aspecto importante de la modificacin efectuada, es la sealada en el
ltimo prrafo del artculo 63 del CP: Cumplido el periodo de prueba queda
sin efecto la inscripcin en forma automtica y no podr expedirse de l constancia alguna, bajo responsabilidad. El juez de origen, a pedido de parte, verificar dicha cancelacin.
Esta medida, en definitiva, es plausible con el fin de garantizar los efectos de rehabilitacin de esta institucin jurdica, de asegurar una efectiva reintegracin social del reo mediante su participacin en los diversos procesos
sociales, evitndose el estigma social y su desarraigo en la sociedad, a la cual
debera sumarse la ayuda de organizaciones estatales y privadas, conducentes
a evitar la reincidencia del reo, favoreciendo su reinsercin social a travs de
la promocin de tareas educativas y laborales.
Vencido el plazo del periodo de prueba y dndose cumplimiento a la disposicin establecida en el artculo 63 in fine, no existe inconveniente alguno
para que el excondenado pueda someterse nuevamente al mbito amplificador

136

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

de la reserva del fallo condenatorio, siempre y cuando las circunstancias concretas se ajusten a los requerimientos y presupuestos exigidos por ella.

5. Contenido de la decisin
En caso de la suspensin de ejecucin de la condena, la sentencia est
constituida tanto por la parte considerativa como resolutiva. Mediante esta ltima, el juez condena al procesado a la pena privativa de libertad que le corresponde de acuerdo a su culpabilidad, fijndole el monto de la reparacin
civil que proceda. La ejecucin de esta pena es suspendida por el juez. En
el fallo de la sentencia. Al mismo tiempo, somete el condenado a un periodo
de prueba imponindole las reglas de conducta que estime conveniente. De
modo que, en el caso de revocarse la suspensin, se sabe qu pena debe ser
ejecutada.
Por el contrario, cuando se trata de la reserva del fallo, segn el artculo
62, el juez debe abstenerse de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin
perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan. De acuerdo con
el nombre dado a esta medida, la parte de la sentencia que no se dicta es el fallo; es decir, el pronunciamiento decisivo sobre la imposicin de una pena determinada. En la parte considerativa, el juez deber argumentar tanto sobre
los hechos como sobre el derecho aplicable para determinar la responsabilidad del acusado. La cuestin que se plantea es la de saber, debido a la imprecisin del texto, si el juez debe tambin fijar el quantum de la pena. La respuesta
debe ser afirmativa en la medida que la individualizacin de la pena permite constatar si se cumple con la condicin objetiva que la pena no supere los
mximos estatuidos en los artculos 57 y 62. La duda que hace surgir la deficiente redaccin del artculo 62, nmero 1 (cuando el delito est sancionado
con pena ), desaparece a la lectura de los nmeros 2 y 3, en donde se dice:
cuando la pena a imponerse no supere . En consecuencia, el juez tiene que
fijar la pena, pero no imponerla(300).
En parecido sentido, opina Garca Cavero, para quien desde consideraciones de viabilidad prctica, lo ms adecuado sera que el juez establezca la
pena concreta al reservar el fallo condenatorio (no que la imponga), pues si se

(300) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 247 y 248.

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Elky Alexander Villegas Paiva

revoca luego la reserva, se contar ya con un pronunciamiento que se dio con


la inmediatez e inmediacin necesarias en toda imposicin de pena(301).
Igualmente Cancho Espinal afirma que la individualizacin de la pena
debe ya realizarse al dictarse la sentencia por razones prcticas y fundamentalmente de inmediacin. Lo que queda reservada es simplemente la ejecucin
de la pena queda reservada la parte resolutiva de la sentencia, que a diferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57 del CP) el beneficiario no queda con la mcula de la pena, es decir, no genera antecedentes penales(302).
Con toda razn, a favor de esta postura, Figueroa Navarro ha sealado que esta necesidad de fijar la pena est vinculada a diversas consideraciones lgicas y operativas. Primero, no puede pretenderse generar un
efecto motivador en el destinatario de la medida, si este no tiene idea de
la importancia de su ilcito concreto. La reserva del fallo debe tambin
concebirse como una advertencia. Y tal efecto no se producir de manera categrica si el culpable no tiene idea de la magnitud de las consecuencias que devendran si incumple las reglas de conducta que son impuestas
o comete un nuevo delito doloso.
La imposicin de la pena a posteriori, una vez revocada la reserva del fallo, dar lugar a una nueva actuacin procesal, en la que tendr que determinar judicialmente la pena concreta. Esto implicar, ciertamente, que las partes sean convocadas y puestas en conocimiento de la nueva decisin judicial,
por lo que el condenado, en uso de su derecho a impugnar la decisin tendr
la facultad de recurrir en grado. Estos elementales actos procesales evidencian
que, desde un punto de vista de la economa procesal, la fijacin posterior de
la pena es disfuncional.
Otro aspecto ms relevante a considerar, en esta perspectiva, como anota Figueroa Navarro es la vinculada con el respeto del principio de inmediacin. El lapso que debe mediar entre el derecho a la ltima palabra, por
el procesado, y la expedicin de la sentencia, debe ser corto. Y en la medida en que la sentencia contiene no solo una valoracin sobre responsabilidad,
sino tambin sobre determinacin de la pena, resulta imperativo que dichos
componentes esenciales sean cubiertos en el acto mismo de expedicin de la
(301) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 860.
(302) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., pp. 274 y 275.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

sentencia y, sobre todo, por quien estuvo presente, particip y observ el desarrollo de los debates orales. La importancia de la inmediacin, entendida
como la proximidad fsica del juzgador al acto procesal, y la inmediatez, comprendida como la proximidad temporal entre los actos procesales, prevalecen
sobre el criterio literalmente adoptado de considerar que en la reserva del fallo la pena concreta puede fijarse dos o tres aos despus, y no necesariamente por el juez que conoci del proceso(303).

6. Reglas de conducta a imponerse


Los artculo 58 y 64 del CP, modificados por el artculo primero de la Ley
N 30076, establecen que el juez, al disponer la suspensin de la ejecucin de
la pena o la reserva del fallo condenatorio, impondr reglas de conducta, entendidas como obligaciones o restricciones que el juez impone al condenado,
quien debe observarlas durante un periodo de prueba, fijado en la ley o en la
sentencia.
A las reglas de conducta se les identifican como determinadas normas mnimas, que el condenado deber cumplir a fin de demostrar su voluntad positiva hacia su recuperacin social; y, asimismo, se establece una serie de reglas
que apuntan a asegurar el control de sus actos y de evitar cualquier contacto crimingeno, apartndolo para ello de determinados factores o circunstancias que puedan propiciar una recada del condenado por el sendero del delito(304). Ciertamente la finalidad de las reglas de conducta es asegurar el xito
de las medidas de suspensin de ejecucin de la pena o de la reserva del fallo condenatorio, segn sea el caso y, por ende, asegurar la obtencin del resultado rehabilitador.
En tanto el condenado cumpla con las reglas de conducta o no cometa un
nuevo delito estar demostrando que su comportamiento es conforme a derecho al menos en su aspecto externo, que es lo mximo que puede aspirar
el Derecho Penal, a las expectativas de conducta que se le dirigan, con lo
cual se pueden dar por satisfechas las necesidades preventivo-especiales de la

(303) FIGUEROA NAVARRO, Aldo Martn. Reserva del fallo condenatorio Pena abstracta o pena concreta? En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Jos
Luis Castillo Alva (director). Grijley, Lima, 2008, pp. 523 y 524.
(304) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 1054.

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Elky Alexander Villegas Paiva

sancin penal, incluso de mejor forma que lo que hubiese sucedido si se le hubiese internado en un establecimiento penitenciario(305).
Por sus parte, las finalidades preventivo-generales no se ven defraudadas
en tanto la llamada de atencin que representa la lectura de sentencia y la fijacin de una pena se ven reforzadas por el cumplimiento de las reglas de conducta que habr de fijar el rgano jurisdiccional del mismo modo que con el
riesgo de prdida del beneficio concedido(306).
La imposicin de las reglas de conducta es obligatoria, si estas deben ser
de manera conjunta o alternativa depender de la naturaleza o modalidad del
hecho punible; no obstante, de todas maneras se establecer por lo menos una
regla de conducta debido al carcter imperativo de la norma, ya que todo beneficio implicara, de acuerdo a nuestros cnones jurdicos, una prestacin del
beneficiario.
6.1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares
Referido a determinados lugares que pueden ser considerados como
ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisin de un nuevo delito. La prohibicin de frecuentar determinados lugares como regla de
conducta, es menos lesivo que la pena privativa de la libertad. Es pertinente deslindar en este numeral la alusin al trmino frecuentar cuyo
significado literal es repetir un acto a menudo, concurrir con frecuencia a
un lugar o tratar con frecuencia con alguien, lo que nos lleva a una consecuencia lgica, que es permitido acudir a un lugar prohibido de manera peridica, justamente para que siga siendo accesible la libertad ambulatoria del reo aunque restringida durante un tiempo. Sin embargo, ello
traera inconvenientes en concreto, por lo que sera acertado imponer la
prohibicin de acudir a determinados lugares, prescindiendo del trmino
frecuentar, esto es, constreir al agente vetndole el ingreso a determinados lugares, por el tiempo que dure la vigencia de las reglas de conducta. Esto sera prudente para evitar confusiones, y saber cundo estamos en
presencia de un comportamiento peridico o cundo en un caso especfico, el cual se puede prestar a arbitrariedades(307).
(305) BURGOS MARIOS, Vctor Alberto. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la
suspensin de la ejecucin de la pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009, p. 369.
(306) dem.
(307) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., p. 280.

140

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Bajo esta regla de conducta no cabe establecer obligaciones ambiguas u


equvocas como abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputacin o
no frecuentar lugares que atenten contra la moral y las buenas costumbres,
entre otras similares; asimismo, sera inadmisible la instruccin en la que se
impidiera visitar regularmente la iglesia, incorporarse a una asociacin o separarse de los propios hijos por ejemplo.
6.2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde se reside sin autorizacin
del juez
El sentido de esta regla de conducta subyace en hacer efectivas las reglas
de conducta impuestas y que puedan ser controladas, mantener el respeto del
imputado por su domicilio, adems de saber en qu lugar se encuentra para tener conocimiento de lo que est haciendo y as pueda ser controlado de una
mejor manera, asimismo, de evitar que el inculpado tenga reacciones espontneas como el irse del lugar donde reside, sin rumbo, sin motivo o con la intencin de eludir la reglas de conducta impuestas(308).
Esta regla de conducta debe tener un trato muy delicado, exige una relacin directa del juez con el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio,
pues en muchos casos, el comunicar al juez todas las veces en que el sentenciado se deba ausentar del lugar donde reside por cualquier motivo, con la finalidad de esperar la autorizacin del magistrado para tal efecto, generara
mucha prdida de tiempo, pues hay situaciones de urgencia o de emergencia
en la que el beneficiario se debe ausentar de su domicilio, ya sea por la muerte
de un familiar en un lugar lejano, enfermedad grave, etc.; o por la existencia
de situaciones excepcionales como los motivos de estudio que exigiran al beneficiario viajar peridicamente del lugar donde reside; en estos supuestos la
prohibicin de ausentarse de su domicilio se relativiza, esto es, que el agente
podra justificar ex post su ausencia, si as lo requieren las circunstancias del
caso; pero si el imputado tiene que ausentarse del lugar donde reside por un
tiempo considerable (valorativamente razonable), entonces, en estos casos cabra la exigencia de la autorizacin del juez para tal efecto, que debe evaluarse de conformidad a los intereses del favorecido, por ejemplo, que haya conseguido un trabajo o por motivos de estudio, los cuales deben ser debidamente
sustentados, implicando la autorizacin del juez, tambin, la salvaguarda de

(308) PREZ LPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 17.

141

Elky Alexander Villegas Paiva

las dems reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo de su ausencia(309).
6.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,
para informar y justificar las actividades
Las actividades que informe o justifique el sentenciado deben ser obviamente lcitas. Lo que se busca con esta exigencia es el control inmediato de los trabajos, actividades al que se est dedicando el agente para
evitar la comisin de futuros delitos, as como encausar al sujeto respecto a la norma.
El control no se finiquita, como mal se acostumbra, con la sola presencia
del favorecido al juzgado y a la suscripcin en el cuaderno o registro respectivo, sino adems este debe informar y sustentar ante el juez las tareas cotidianas a las que se dedica.
Si el beneficiario se est dedicando a trabajar, estudiar, etc., puede sustentarlo documentalmente, dando mayor confianza y veracidad al cumplimiento de las otras reglas de conducta, porque de lo que se trata tambin es evitar
que el beneficiario mienta. Esta medida, como vemos, permite al juez que conoci el caso, fiscalizar y orientar al agente de modo que no se haga innecesaria esta institucin(310).
6.4. Reparar los daos ocasionados por el delito o cumplir con su pago
fraccionado, salvo que se demuestre que se est en imposibilidad de
hacerlo
Esta regla de conducta se refiere a la reparacin de los daos ocasionados con el delito que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible.
Dicha regla refuerza el deber de indemnizar los daos que impone el Derecho Civil. Uno de los efectos jurdicos de la comisin de algn ilcito
penal, aparte de las consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario de responder o cumplir con la reparacin civil a favor
de la vctima o la parte agraviada.

(309) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., p. 282.


(310) PREZ LPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 17.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Uno de los asuntos ms discutidos por la doctrina es hasta qu punto sera legtimo establecer o no como regla de conducta la obligacin de reparar
los daos ocasionados por el delito, ya que su eventual incumplimiento traera consigo la revocacin de la reserva del fallo condenatorio y la aplicacin al
renuente, en el ltimo de los casos, de una pena efectiva, dando la impresin
de imposicin de una sancin penal por el no pago de una deuda, lo que est
proscrito por la Constitucin Poltica del Estado (art. 2, inc. 24, lit. c). Adems, se argumenta que la reparacin civil, es un asunto que pertenece al Derecho Privado por lo que deberan utilizarse los mecanismos procesales de carcter civil para su cobro.
Lo central no es la deuda sino la regla de conducta que tiene naturaleza
penal y no civil. Acotando al respecto, la exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva del fallo condenatorio de reparar el dao, esto es, la realizacin positiva a favor del agraviado, tenga connotacin patrimonial para fines del anlisis de la regla de conducta no es lo central, sino lo perifrico; por
lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela de juicio a la mxima de
que no hay prisin por deudas.
Al respecto, la judicatura en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, llevado a cabo en la ciudad de Arequipa en diciembre de 1997, acord que el pago
de la reparacin civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta
en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. Se destaca lo sostenido en el sentido de que imponer como regla de conducta la reparacin civil no
constituye un caso de prisin por deudas, ya que no genera un efecto directo
ni propio sobre la libertad del condenado. Se sostiene que esta persona ha sido
condenada a una pena privativa de la libertad a consecuencia de un delito del
que se le ha encontrado culpable; por lo que la afectacin a su libertad proviene del delito cometido. Concluye afirmando que lejos del caso de prisin por
deudas, el rgimen de suspensin permite que el condenado no sufra los rigores del internamiento, quedando en libertad pero sometido a una serie de condiciones entre las que se cuenta la reparacin del delito. En consecuencia, si
el condenado incumple las condiciones impuestas podr revocarse la suspensin, pero en este caso no se est creando una nueva sancin, sino ejecutando
la que inicialmente fue suspendida(311).

(311) Vase: LPEZ TORRES, Robin. La suspensin de la ejecucin de la pena en nuestra legislacin.
Requisitos, reglas de conducta y efectos de su incumplimiento. En: Actualidad Jurdica. Tomo 199,
Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2010, p. 130.

143

Elky Alexander Villegas Paiva

Este criterio, adems toma, en cuenta el redescubrimiento de la vctima


por la ciencias penales(312), y en un contexto donde la reparacin del dao
es un complemento de la dogmtica del delito, pues coherentemente con la
evolucin de las ciencias penales se introduce a la vctima tambin en la ejecucin de la pena (reglas de conducta) justamente para darle mayor proteccin entre otros con la reparacin del dao ocasionado por la comisin del
delito(313).
6.5. Prohibicin de poseer objetos susceptibles de facilitar la realizacin
de otro delito
Lo que se pretende con esta regla de conducta es que el agente cometa
otro delito parecido o de similar naturaleza, prohibiendo la posesin de los
medios por los que se pudo haber valido el beneficiario para la comisin de
ilcitos penales o podra valerse para la perpetracin de delitos futuros. El
juez puede prohibir la tenencia de armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle al sentenciado de ocasin o estmulo para cometer nuevos delitos. Se entiende que, solamente, se refiere a ilcitos que se cometen con medios tangibles, materiales.
La fragilidad de esta regla de conducta se observa en el campo real, toda
vez que no se puede dar un control efectivo a esta prohibicin, pues tendra
que realizarse pesquisas peridicas en el domicilio del beneficiario o en los lugares que frecuenta con el objetivo de requisar los objetos que faciliten la comisin de delitos(314).
6.6. Obligacin de someterse a un tratamiento de desintoxicacin de drogas o alcohol
En el caso de que el sentenciado sea un dependiente a las drogas y/o alcohol y este vicio origine su conducta contraria a la ley penal, el juez puede

(312) Sobre dicho aspecto, vase nuestros trabajos: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la
reparacin civil en el nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pssim. EL MISMO. Hacia la revalorizacin de la vctima en el nuevo proceso penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 241-258. EL MISMO. La vctima del delito y
su derecho a la defensa en el proceso penal. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. Ao II, N 65,
Thomson Reuters-La Ley, Lima, marzo de 2014, pp. 15-32. EL MISMO. El agraviado y su derecho
a impugnar el auto de sobreseimiento Una vulneracin al principio acusatorio?. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal, Tomo 59, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014, pp. 38-61.
(313) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., p. 284.
(314) Ibdem, p. 285.

144

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

obligarlo a que realice un tratamiento de desintoxicacin en un establecimiento


creado para esos fines, sea pblico o privado.
6.7. Obligacin de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecucin penal o institucin
competente
Si el sentenciado realiza programas laborales o educativos o cualquier
otro tratamiento organizado por la autoridad de ejecucin penal o institucin
competente, a fin de evitar que este realice actividades que lo aparten de la ley,
el juez puede obligarlo a continuar con los mismos por un tiempo determinado hasta que no exista riesgo de que el beneficiario recaiga en la comisin de
delitos o este sea nfimo(315).
6.8. Los dems deberes adecuados a la rehabilitacin social del agente,
siempre que no atenten contra su dignidad
Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido con la suspensin de ejecucin de la pena o con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, la ley otorga la posibilidad al juez de establecer otras reglas de conducta que considera necesarias. La creacin de
reglas de conducta, segn estime conveniente el juez, tiene sus lmites en la
dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no como un medio sino como un fin en s mismo, por lo que no se permite tratos crueles ni
degradantes.
La imposicin de las reglas de conducta al beneficiario son un modo alternativo a la pena en s. Si el beneficiario de alguna de las medidas alternativas en alusin no cumple con las reglas de conducta en ltima ratio se hace
efectiva la pena. La individualizacin de la pena debe ya realizarse al dictarse la sentencia por razones prcticas y fundamentalmente de inmediacin, lo
que queda reservado es simplemente la ejecucin de la pena la parte resolutiva de la sentencia.
Los fundamentos de la imposicin de las reglas de conducta podran explicarse desde la perspectiva de la denominada preventiva unificadora de la
pena, acentuando su fin rehabilitador. Quiere decir que el cumplimiento de

(315) PREZ LPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 19.

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Elky Alexander Villegas Paiva

las reglas de conducta debe conducir a que el beneficiario no cometa ms


delitos.

7. Efectos del incumplimiento de las reglas de buena conducta


Las reglas de conducta son de singular caracterstica, pues su incumplimiento conlleva alguna consecuencia jurdica que establecidas tanto en el artculo 59, como en el artculo 65 del CP, tanto si se trata de casos de suspensin de ejecucin de la pena como de la reserva del fallo condenatorio,
respectivamente. El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del
beneficiario por razones atribuibles a su persona, trae como consecuencia una
sancin, en este caso el juez puede disponer la amonestacin, la prrroga del
plazo de prueba (sin exceder la mitad del plazo inicialmente sealado) o la revocacin de la reserva del fallo condenatorio.
La prohibicin de cometer algn ilcito penal no puede ni es una regla de
conducta, ya que su exigencia es para todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma en sentido estricto, mas no de regla de conducta. Sin embargo,
la comisin de un nuevo delito doloso por s mismo debera ser una causal
de revocacin de la reserva del fallo condenatorio o de la suspensin de ejecucin de la pena.
7.1. Amonestacin - severa advertencia
Cuando se incumplan las reglas de conducta en los casos de suspensin de
ejecucin de la pena, el artculo 59 del CP hace referencia a que el juez puede amonestar al infractor, y cuando se trata de casos de suspensin del fallo
condenatorio, el artculo 65 del CP, estipula que el juez puede hacerle una severa advertencia al infractor. Sin embargo, en puridad amonestacin y severa advertencia hacen alusin a una llamada de atencin, la que se puede
realizar en un acto pblico con concurrencia del beneficiario a la sede del juzgado o tribunal, o por intermedio de una notificacin judicial, lo que se busca
es advertirle de las consecuencias que puede traer consigo el incumplimiento
de las reglas de conducta establecidas en la sentencia que viene perpetrando
el beneficiario; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado de manera clara y formal.
En esta lnea Hurtado Pozo seala que: La amonestacin (art. 59), denominada advertencia en el artculo 65, consiste en la notificacin por la que se
reprende al condenado por el incumplimiento de las reglas de conducta y se
le advierte de las consecuencias si persiste en hacerlo. Debe ser expresada de

146

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

manera formal y clara para que tenga el efecto de intimar al condenado


a cumplir con los deberes que se le han impuesto. Con este objeto, debe
ser personal; lo que no supone necesariamente que se haga oralmente y
en presencia del condenado. Teniendo en cuenta las circunstancias concretas, esta amonestacin se har por escrito y cuidando que llegue a conocimiento del interesado. El riesgo es de que esta medida se reduzca a
una simple formalidad consistente en dejar constancia en el expediente
respectivo(316).
En el mismo sentido Burgos Marios anota que: Nos encontramos ante
una reprimenda, formalizada en una resolucin judicial, que tiene como significado que el Estado, va rgano jurisdiccional competente, se encuentra atento al comportamiento del sujeto que fue beneficiado con la suspensin de la
ejecucin de la pena, para que dicha medida cumpla los efectos preventivogenerales y especiales pretendidos, porque la simple no ejecucin de la sancin, quedando las reglas de conducta en el simple estado de proclamacin
retrica, genera el descrdito del sistema penal, en razn de la falta de proteccin real de los bienes jurdicos, que en un balance final significa la impunidad de los hechos criminales(317).
La amonestacin se impone nicamente como una declaracin jurisdiccional, que es una llamada de atencin por escrito, sin que produzca en la realidad ningn tipo de efecto perjudicial a los derechos del condenado. De ah
que se sostenga su inocuidad para la socializacin del condenado.
Sin embargo, la carga y obligacin frente a las reglas de conducta corresponde al sentenciado, pues es l quien tiene que demostrar su predisposicin
a la resocializacin y su compromiso de respetar las normas bsicas de la convivencia social. Por eso, si bien materialmente la amonestacin no genera ningn agravio al sentenciado, s deja en evidencia ciertas dudas sobre su compromiso asumido de respetar las reglas de conducta, y sobre su predisposicin
a la resocializacin en libertad, que podra ser el camino hacia el fracaso de la
sustitucin de la pena y la consiguiente revocatoria de su suspensin.
Como se advierte, siendo responsabilidad del sentenciado, es l quien
debe asumir con seriedad el cumplimiento de las reglas de conducta y sobre todo es l el primero que sabe si est cumpliendo o no con el compromiso

(316) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 251 y 252.


(317) BURGOS MARIOS, Vctor Alberto. Ob. cit., p. 373.

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Elky Alexander Villegas Paiva

adoptado. Si esto es as, qu sentido tiene que el juez le informe a travs de las
notificaciones que no est cumpliendo con las reglas de conducta. Es obvio
que ninguno. La solucin est en la audiencia de lectura de sentencia, donde
incluso debiera estructurarse un cronograma dentro del plazo de prueba para
que el sentenciado acuda al juzgado y d cuenta del cumplimiento de las reglas de conductas impuestas y as poder notificarle personalmente de la amonestacin, en caso de que no las est cumpliendo; dato este ltimo de pleno
conocimiento del sentenciado(318).
7.2. Prrroga del rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado
Con esta medida an se sigue manteniendo inclume la reserva del fallo
condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en la mitad del periodo inicialmente fijado, dndole oportunidad al beneficiario a que pueda retractarse en su comportamiento.
Pues bien, van a existir casos en los cuales durante el plazo de prueba el
condenado no va a cumplir con las reglas de conducta impuestas, con lo que
demostrara el fracaso de la concesin otorgada y, por ende, la necesidad de
suprimir dicha concesin. Sin embargo, nuestro legislador ha decidido dar una
oportunidad ms a dicha persona, ofreciendo como alternativa a la revocatoria
automtica de la suspensin de la ejecucin de la pena, la ampliacin del plazo de prueba a efectos de que en ese nuevo plazo el condenado adecue su conducta a la observancia del ordenamiento jurdico(319).
La prrroga del periodo de prueba constituye una medida grave que
solo debe adoptarse de ser necesaria. De acuerdo a la finalidad de los deberes que se impongan, el juez debe llegar al convencimiento de que la
prrroga es necesaria para la rehabilitacin social del agente. Dada la
gravedad de la medida, el legislador ha limitado el poder del juez estableciendo que la prrroga no puede superar la mitad del plazo inicialmente fijado(320) y, en ningn caso, la suma de ambos puede sobrepasarlo el
(318) BURGOS MARIOS, Vctor Alberto. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la
suspensin de la ejecucin de la pena. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009, p. 374.
(319) dem.
(320) En este sentido, en tanto el periodo de prrroga del plazo de prueba ha sido fijado como mximo, no
existe impedimento para que el rgano jurisdiccional al disponer la prrroga, fije plazos de menor
duracin, como ocurrira partiendo del ejemplo anteriormente utilizado en caso de que en la sentencia se sealase dos aos de plazo de suspensin y ante la inobservancia de las reglas de conducta,

148

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

lmite de tres aos (arts. 59 y 65, nm. 2 en ambos). Este lmite es, por tanto,
el mximo absoluto de la duracin del periodo de prueba. Por ningn motivo,
se deber imponer un plazo mayor.
Sobre este ltimo aspecto Burgos Marios explica lo siguiente: El Cdigo Penal tambin dispone que en ningn caso la prrroga exceder de tres
aos, siendo necesario discernir a qu se refiere la norma con la fijacin de los
tres aos como mximo posible de la prrroga. En primer lugar, se podra entender que por imperio de la norma el plazo mximo que podra durar la prrroga por s misma es tres aos, de tal manera que habindose fijado un plazo inicial de tres aos se podra llegar a prorrogar el plazo de prueba por tres
aos ms, dando finalmente un total de seis aos. La segunda interpretacin
literal posible viene dada por el hecho de que la sumatoria del plazo inicial de
prueba ms el plazo de prrroga no podrn superar los tres aos, de tal manera
que si inicialmente se acord, por ejemplo, un periodo de tres aos ya no habra la posibilidad de prrroga. En nuestro concepto, la interpretacin correcta es la segunda, puesto que recurriendo al mtodo de interpretacin sistemtica interna se debe reparar en que, segn el artculo 57, el plazo de prueba es
de uno a tres aos. De esta manera, si segn el inciso 2 del artculo 59 dicho
plazo se podr prorrogar hasta la mitad del plazo inicialmente previsto, nunca
se podra dar una prrroga que implique adicionar tres aos, pues lo mximo
que se podra adicionar es un ao y medio, con lo cual la interpretacin propuesta en primer trmino se revela como carente de sentido (para qu imponemos un margen superior si no hay la posibilidad de llegar siquiera a acercarnos a l). Hay que resaltar que con la interpretacin propuesta tampoco sera
jurdicamente posible adicionar un ao y medio al plazo inicialmente fijado,
pues lo mximo que puede durar el plazo de prueba con prrroga incluida es
tres aos(321).
Grafiquemos lo anotado hasta aqu con ejemplos: si al condenado se le impuso un periodo de prueba de dos aos y se le prrroga dicho plazo, el mximo de este (la prrroga solo puede llegar hasta la mitad del plazo inicialmente
fijado) sera de un ao, sumando el periodo inicialmente impuesto ms el plazo de prrroga llegara a tres aos.

el juez opte por prorrogar dicho plazo a cuatro, seis o nueve meses o, en su caso, optar por utilizar el
plazo mximo que es la mitad, un ao ms.
(321) BURGOS MARIOS, Vctor Alberto. Ob. cit., p. 374.

149

Elky Alexander Villegas Paiva

En otro caso si al condenado solo se le impuso inicialmente un periodo de


prueba de un ao y medio (18 meses), podra parecer que este caso se le podra prorrogar por una ao y medio ms (es decir, por 18 meses ms), pues sumando ambos periodos tendramos los tres aos, que es el mximo permitido
por la ley, sin embargo, la prrroga no puede ser de ao y medio, puesto que
el periodo de la prrroga no puede ser igual al periodo inicialmente impuesto,
sino a lo sumo la mitad, por lo tanto, el tiempo de prrroga solo puede ser de
nueve meses en este caso, y el tiempo mximo del periodo de prueba, en este
caso, solo puede llegar como mximo a los 27 meses.
Si en un caso determinado, desde el inicio el juez le impuso al condenado
un periodo de prueba de tres aos, entonces no puede de ninguna manera, prorrogar dicho periodo y, por lo tanto, en caso de incumplimiento de las reglas
de conducta el juez deber amonestar o advertir al condenado de su incumplimiento y de persistir en dicha rebelda proceder a revocar la suspensin de
la ejecucin de la pena o el revocamiento de la reserva del fallo condenatorio.
7.3. Revocatoria del rgimen de prueba
Al carecer nuestro sistema punitivo de un control efectivo por parte de algn funcionario especializado en supervisar y ayudar en el cumplimiento de
las reglas de conducta, es natural que la vctima o la parte agraviada se constituyan en el veedor espontneo del acatamiento de estas.
Al respecto, existe la polmica en torno a cmo considerar la revocatoria
del rgimen de prueba, esto es como una sancin de ltima ratio, entendido
esto como si fuera la ltima opcin a tomar, luego de haber ocurrido obligatoriamente a las otras o si por el contrario el juez puede imponerla directamente, sin necesidad de haber recurrido previamente a la amonestacin o a la prrroga del rgimen de prueba.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia del Poder Judicial apuntan en sentido distinto, pues indican que el juez deber aplicar, de manera correlativa, lo dispuesto en los artculos 59 y 65 del CP.
En lo referente a la doctrina, tenemos a Prado Saldarriaga, quien opina que
la revocacin es excepcional, luego de haberse aplicado las sanciones correspondientes(322). Seala el autor que: El incumplimiento injustificado de las
(322) PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 199.

150

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

reglas de conducta, da lugar a la aplicacin de tres tipos de sanciones que se


especifican en el artculo 59. Se aplican de manera gradual y segn un orden
de prelacin que comienza con la menos severa. Adems sostiene que: La
revocacin de la suspensin es la sancin ms severa, por lo que debe ser aplicada de manera excepcional y luego de haberse recurrido a las sanciones de
amonestacin o de prrroga(323).
Por su parte, y en la misma perspectiva, el Poder Judicial en la Resolucin Administrativa N 321-2011-P-PJ, en la misma perspectiva ha sealado
que: En caso de que durante el periodo de suspensin rgimen de prueba
el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el juez
deber aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artculo 59 del Cdigo Penal salvo lo reglado en el artculo 60. Esto es, primero amonestar al
infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogar el periodo de la
suspensin hasta la mitad del plazo que se fij inicialmente. Finalmente, si el
agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocar la suspensin de
la ejecucin de la pena(324).
Desde otro enfoque, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas
en forma sucesiva, sino que, ante el incumplimiento de las reglas de conducta
impuestas, la suspensin de la ejecucin de la pena o la reserva del fallo condenatorio pueden ser revocadas sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas(325). En consecuencia, no se le exige al juez
(323) HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, p. 367.
(324) Resolucin Administrativa N 321-2011-P-PJ, del 8 de setiembre de 2011, emitida por la Presidencia
del Poder Judicial.
(325) STC Exp. N 2517-2005-PHC/TC, f.j. 3: En relacin con las amonestaciones no cursadas al actor,
respecto de las cuales el accionante acusa otra irregularidad en el proceso, el artculo 59 del Cdigo
Penal establece que, frente al incumplimiento de las normas de conducta impuestas, el juez podr, segn sea el caso y conforme a sus atribuciones jurisdiccionales, aplicar las alternativas sealadas en
los siguientes incisos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad
del plazo inicialmente fijado; en ningn caso, la prrroga acumulada exceder de tres aos, y 3) revocar la suspensin de la pena. Es de recordar que dicha norma no obliga al juez a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni obligatoria para cada caso; Exp. N 3165-2006-PHC/TC, f. j. 2: Conforme al artculo 59 del Cdigo Penal, ante el incumplimiento de las regla de conducta el juez puede,
segn los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del
plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensin de la pena, por lo que, ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones; Exp. N 3883-2007-PHC/TC, f. j. 3:
Cabe sealar que, conforme al artculo 59 del Cdigo Penal, ante el incumplimiento de las reglas de
conducta fijadas en la resolucin que dispone la suspensin de la ejecucin de la pena, el juez puede
segn los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del

151

Elky Alexander Villegas Paiva

que progresivamente haya impuesto las distintas medidas frente al incumplimiento de las reglas de conducta, lo que evidentemente no excluye un control
de proporcionalidad entre el incumplimiento y la sancin.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que el juez no tiene que aplicar correlativamente las distintas medidas que prev el CP en caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, sino que puede aplicar alternativamente cualquiera de ellas, la misma que se determinar a travs del juicio
de proporcionalidad. De modo que la revocatoria de la suspensin o de la reserva del fallo se dar como ltima ratio. Esto ltimo no quiere decir que se
aplicar nicamente despus de haber impuesto las otras medidas, sino que se
aplicar cuando a travs del juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad,
ponderacin) se demuestre que las otras sanciones no son viables en el caso en
concreto, por lo que la nica opcin que queda es la revocatoria. Por el contrario, si a travs del juicio de proporcionalidad se demuestra que es viable y
eficaz, para el caso concreto, la amonestacin o la aplicacin del rgimen de
prueba, entonces quedar descartado acudir a la revocatoria de la suspensin
de la ejecucin de la pena o la revocatoria de la reserva del fallo condenatorio.
La forma en que se encuentran redactadas tales sanciones apoya nuestra
postura, pues se encuentran relacionados con una conjuncin disyuntiva (o) lo
cual implica, pues, que se pueda escoger alternativamente cualquiera de ellas,
y no primero una y luego la otra.
A mayor abundamiento, el profesor Burgos Marios anota que: En este
sentido se debe sealar que del tenor literal del artculo 59 se desprende en
contra de lo que de comn sustenta la jurisprudencia nacional que el legislador se ha decantado por un sistema en el que la revocatoria no necesita de una
previa aplicacin de las sanciones de amonestacin y prrroga de la suspensin. Esto es as debido, en primer lugar, a que cuando el cdigo hace mencin

plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la suspensin de la pena. Dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta
impuestas, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas; Exp. N 03313-2009-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4: Sin
embargo, el artculo 59 del Cdigo Penal seala que si durante el periodo de suspensin el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podr, segn los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad
del plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la suspensin de la pena. Sobre el particular, este Tribunal
en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas.

152

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

a los efectos que puede acarrear el incumplimiento de las reglas de conducta


utiliza el conector o para interrelacionar la prrroga de la suspensin establecida en el inciso 2 del artculo 59 con la revocatoria establecida en el inciso 3, de tal modo que se abre la posibilidad al juzgador de utilizar la una o
la otra.
Pero no solo por ello, sino porque antes de hacer referencia a las tres
consecuencias posibles del incumplimiento de las reglas de conducta se
seala: (...) el juez podr, segn los casos, con lo que se deja sentado
que es una facultad del juez, segn el tipo de infraccin a las reglas de
conducta que se haya realizado, escoger cul ser la consecuencia ms
apropiada a imponer.
Ms an, seala Burgos Marios el cdigo establece, sin hacer distinciones, que las consecuencias de amonestacin, prrroga o revocatoria se aplicarn frente al incumplimiento de las reglas de conducta impuestas o cuando
el sujeto fuera condenado por otro delito. Pues bien, resultara irracional que
la norma impusiese al juez que frente a la comisin de un nuevo delito doloso
con pena no mayor a tres aos supuesto que no cabe en el artculo 60, por
ejemplo, un hurto, la perpetracin de un nuevo hecho criminal nicamente d
lugar a la amonestacin del sujeto, y que si vuelve a incidir en dicho comportamiento la respuesta del ordenamiento jurdico penal, como segundo estadio
sea la prrroga, para recin poder recurrir a la revocatoria en caso de una tercera infraccin.
Peor todava, en razn al tiempo de duracin de los procesos penales en
nuestro pas, proceder de la forma sealada acarreara la imposibilidad de revocatoria de la pena por la causal de comisin de un nuevo delito doloso, pues
entre que se produce la primera condena y se gesta una segunda, lo ms probable es que haya vencido el plazo que como mximo puede durar el periodo
de prueba (por imperio del principio constitucional de presuncin de inocencia para afirmar la comisin de un hecho criminal no basta una imputacin,
sino que es necesaria una sentencia condenatoria firme).
Esto significara introducir una discriminacin carente de racionalidad,
puesto que las personas que solo incurren en la infraccin de las reglas de
conducta podran ver revocadas sus penas y no las que han incurrido en nuevos delitos, cuando en el segundo caso es de mayor evidencia la necesidad de
ejecucin de la pena (para no defraudar las finalidades preventivas especiales
y generales de la sancin).

153

Elky Alexander Villegas Paiva

Debe precisarse, partiendo de la posicin fijada, que corresponde al juez


evaluar los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta, pero no se
trata de una discrecionalidad libre, sino que debe estar informada del principio de ltima ratio del Derecho Penal, as como del principio de proporcionalidad, que exigen adecuar las consecuencias a imponer a la gravedad preventivo-especial de las infracciones producidas, empleando siempre como primera
alternativa la de menor gravedad (por ejemplo, no es admisible plantear la revocatoria de la suspensin por una simple y ocasional infraccin de la prohibicin de frecuentar determinados lugares), salvo que se pronostique su inidoneidad para lograr la finalidad perseguida(326).
Por otro lado, el artculo 66 del CP seala que el rgimen de prueba podr
ser revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea
condenado a pena privativa de libertad superior a tres aos. La revocacin ser
obligatoria y, por lo tanto, opera de manera automtica, cuando la pena sealada para el delito doloso cometido exceda de este lmite. La revocacin determina la aplicacin de la pena que corresponde al delito, como si no hubiera
tenido lugar el rgimen de prueba. Adems, el efecto de la revocatoria significa el cumplimiento total, acumulado y continuo de la pena inicialmente suspendida y de la correspondiente al segundo hecho punible
Asimismo, debe estimarse que habindose realizado la revocacin del rgimen de prueba en los casos de reserva del fallo condenatorio y, como consecuencia de ello, la ejecucin de la pena, no dara lugar en ningn caso a que se
suspenda la ejecucin de la pena de acuerdo al artculo 57 del CP, a pesar de
que la sancin impuesta no sobrepase el lmite de cuatro aos, pues el beneficiario, ya ha decepcionado a la justicia al no cumplir con la reserva del fallo
condenatorio y no podra hacerse acreedor sin ms a otro beneficio de ndole penal. Entonces, el efecto ms riguroso del incumplimiento de las reglas de
conducta es revocar el rgimen de prueba para seguidamente ejecutar la pena,
la cual no necesariamente es privativa de la libertad, ya que puede ser tambin
una multa o una pena limitativa de derechos, como es el caso de la prestacin
de servicios a la comunidad, limitacin de das libres o la inhabilitacin, que
por supuesto debe haber sido previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia.
En los casos de revocatoria de la suspensin de la ejecucin de la pena o
de la reserva del fallo condenatorio, surge la interrogante de si debe tenerse en
(326) BURGOS MARIOS, Vctor Alberto. Ob. cit., p. 375.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

cuenta el tiempo de cumplimiento de las reglas de conducta o si debe el


condenado cumplir ntegramente la pena que fue suspendida, por ejemplo. En principio, no hay disposicin legal que respalde alguna forma de
computar el tiempo de cumplimiento de las reglas de conducta como parte de la pena que se hace efectiva a causa de la revocacin. De modo que
no tiene ninguna implicancia el tiempo transcurrido del periodo de prueba para fines de contabilizar la pena, ello adems, porque el cumplimiento
de las reglas de conducta en ningn caso puede tener la misma relevancia
que la ejecucin de la pena.

8. Consecuencias del cumplimiento de las reglas de conducta


El artculo 61 del Cdigo Penal indica cules son los efectos jurdicos de
la suspensin de la ejecucin de la pena. De acuerdo con este dispositivo legal, transcurrido el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta
establecidas en la sentencia, la condena impuesta pero no ejecutada se considera como no pronunciada. Lo que conduce a la anulacin de los antecedentes penales del condenado.
Pues bien, es lgico suponer que la extincin de la condena no opera cuando se ha producido la revocacin (progresiva o automtica) de la
suspensin de la ejecucin de la pena; en cambio, s es posible su aplicacin si el juez penal amonest al infractor o prorrog el plazo de prueba
de la suspensin de la ejecucin de la pena, dependiendo que el incumplimiento de las reglas de condena impuesta no trasciendan la barrera de
lo persistente y obstinado, de lo contrario nada impide que se inscriba lo
acontecido en el registro de condenas judiciales, lo que supone que genera antecedentes penales en la persona(327).
En cuanto al cumplimiento de las reglas de conducta, en los casos de suspensin de reserva del fallo condenatorio, el artculo 67 del CP indica que
si el rgimen de prueba no fuera revocado ser considerado extinguido al
cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado. Entonces los
efectos, seran los siguientes: i) Extincin del periodo de prueba; ii) Consideracin del juzgamiento como no efectuado; y iii) Queda, sin efecto de manera automtica, la inscripcin de la reserva del fallo condenatorio en el registro especial a cargo del Poder Judicial. Es decir, el periodo de prueba deja de
(327) LPEZ TORRES, Robin. Ob. cit., p. 131.

155

Elky Alexander Villegas Paiva

existir y el juzgamiento la etapa procesal donde se determin la responsabilidad penal del individuo y la pena concreta que se le impondra por el delito
imputado se entiende como no realizado.

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Anexos

Circular para la debida aplicacin de la suspensin de la


ejecucin de la pena privativa de libertad
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA N 321-2011-P-PJ
Lima, 8 de setiembre de 2011
VISTA:
Las Medidas Urgentes o de Ejecucin Inmediata de la Agenda Judicial de Seguridad Ciudadana del Poder Judicial necesarias para desarrollar los criterios objetivos a los que hace
referencia el artculo 57 del Cdigo Penal en orden a la suspensin de la ejecucin de la
pena.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que la suspensin de la ejecucin de la pena tiene como fin eludir o limitar
la ejecucin de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin es decir, evitar
el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, bsicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duracin de la pena no permite un efectivo tratamiento resocializador. Es, pues, una medida alternativa que, sin desconocer la funcin preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de la misma a delincuentes de
poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia
resocializadora sin privacin de libertad.
SEGUNDO.- Que, en este sentido, dicha medida no constituye un derecho del penado,
sino, ms bien una facultad discrecional del juez la Ley faculta pero no obliga a su concesin el mismo que deber verificar en cada caso en concreto el cumplimiento conjunto de los presupuestos formales y materiales previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal
tal discrecionalidad, como es obvio, ha de razonarse para poner de manifiesto que el fallo no es arbitrario.
No basta que la condena pena concreta fijada por el juez se refiera a pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos (orientada exclusivamente de acuerdo con los criterios
suministrados por el artculo 46 del Cdigo Penal) y que el agente no tenga la condicin
de reincidente o habitual [presupuestos formales: incisos 1 y 3 del artculo 57 del Cdigo Penal].
Tambin se requiere que la naturaleza, modalidad del hecho punible criterio preventivo general y la personalidad del agente criterio preventivo general hiciera prever que

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Elky Alexander Villegas Paiva


esta medida le impedir cometer nuevo delito [presupuesto material: inciso 2 del citado
dispositivo legal].
En tal virtud, la actuacin del juez penal implica, adems, al momento de suspender la ejecucin de la pena, fundamentar de manera explcita el pronstico favorable de conducta
del condenado que le lleve a la conviccin de la imposicin de dicha medida alternativa:
no reiteracin delictiva. Con esta finalidad ha de expresar la ponderacin de las necesidades de seguridad colectiva (prevencin general), vinculada necesidad y las necesidades
de resocializacin (prevencin especial) en atencin a las condiciones personales del condenado. No basta, entonces, que el juez intuya o confe que el condenado se comportar
bien; se requiere una expectativa fundada determinado grado de probabilidad, no de certeza de una conducta adecuada al derecho, de su legalidad futura. En caso de duda, no
puede aplicarse el principio del in dubio pro reo, pues no se trata ahora de la aclaracin de
hechos pasados.
TERCERO.- Que es de tener en cuenta que la naturaleza y modalidad del hecho punible
deben ser atendidas en la perspectiva de la personalidad del agente. Es de aclarar que no
constituye una vulneracin de la doble valoracin [artculo 46; primera parte del Cdigo
Penal] examinar las circunstancias propias de la comisin del hecho para la construccin
de la prognosis respectiva. Aqu el juez efectuar preferentemente un examen de la entidad del bien jurdico amenazado o lesionado, de la gravedad del injusto perpetrado, acorde con las pautas propias del principio de lesividad.
La prognosis judicial en relacin a la personalidad del agente es la que ofrezca al momento del enjuiciamiento y se hace, desde luego, caso por caso. Esta se define a partir de la
comprensin razonable de un conjunto de circunstancias individuales objetivamente verificables que tengan importancia para concretar la suspensin de su ejecucin, entre las
que cabe enumerar enunciativamente: la vida previa; condena o condenas anteriores valorables en funcin de su relevancia para el pronstico; actitud frente al trabajo; condiciones ordenadas o desordenadas de familia estos ltimos supuestos tendrn importancia
en la medida en que suministran informacin acerca de si su entorno ser o no apropiado para desarrollar un comportamiento adecuado a Derecho; arrepentimiento o actitud
del autor, por voluntad propia o con ayuda de otros, que denote que se sita nuevamente del lado de la Ley; y ausencia o no de una disposicin personal a la efectiva reparacin
del dao ocasionado.
CUARTO.- Que ahora bien, la funcin del juez no finaliza con la fundamentada verificacin conjunta de los presupuestos legales del artculo 57 del Cdigo Penal. Al ser la suspensin de la ejecucin de la pena una medida alternativa de rgimen de prueba, el juez
debe fijar las reglas de conducta, segn corresponda, previstas en el artculo 58 del aludido Cdigo Sustantivo, y supervisar su estricto cumplimiento, a fin de garantizar la rehabilitacin y resocializacin del agente, conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar. En tal
sentido, el agente debe comparecer personal y obligatoriamente no solo a firmar el cuaderno respectivo, sino, adems, tal como dispone el inciso 3 del artculo 58, a informar y justificar sus actividades ante el juez.
QUINTO.- Que en caso de que durante el periodo de suspensin rgimen de prueba el
penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el juez deber aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artculo 59 del Cdigo Penal salvo lo reglado en el artculo 60. Esto es, primero amonestar al infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogar el periodo de la suspensin hasta la mitad del plazo que se fij

160

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocar la suspensin de la ejecucin de la pena.
Sin embargo, el juez deber tener en cuenta la revocacin automtica a la que se hace referencia en el artculo 60 del aludido cuerpo de leyes: La suspensin ser revocada si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la comisin de un nuevo delito doloso
cuya pena privativa de libertad sea superior a tres aos; en cuyo caso se ejecutar la pena
suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible.
SEXTO.- Que resulta censurable verificar que, pese a que el Cdigo Penal regula de manera taxativa los presupuestos legales que deben seguirse en la suspensin de la ejecucin
de la pena, los jueces no aplican de modo adecuado dichas reglas. Es ms, solo se basan en
un criterio cuantitativo de carcter formal referido a la pena impuesta sin tener en cuenta
el pronstico favorable de conducta del agente. Ello conlleva a que individuos que no tienen el ms mnimo reparo en delinquir, que incluso denoten una carrera delictiva, resulten
favorecidos con la aplicacin de este tipo de medida alternativa, propiciando un clima de
inseguridad ciudadana y de inadecuada defensa del ordenamiento jurdico.
Por estos fundamentos, el Presidente del Poder Judicial, conforme a las atribuciones que
le conceden los artculos 73 y 76 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, modificado por la Ley N 27465.
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Precisar que el pronstico favorable de conducta del agente constituye un presupuesto material que debe ser evaluado por el juez, de manera conjunta, con los otros requisitos previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal.
Artculo 2.- Establecer que el juzgador debe fundamentar de manera explcita, al momento de imponer la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, que la naturaleza, la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hicieran prever que este
tipo de medida le impedir cometer nuevo delito.
Artculo 3.- Instar a los jueces penales a que el penado, cuya ejecucin de la pena privativa de libertad fue suspendida, informe y justifique sus actividades mensualmente.
Artculo 4.- Precisar que el juez debe cuidar la debida aplicacin tanto de los alcances de
las reglas de conducta y del periodo de prueba, como de los criterios legalmente fijados
para la revocacin del rgimen de suspensin de ejecucin de la pena privativa de libertad.
Artculo 5.- Transcribir la presente Resolucin-Circular a las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, las Cortes Superiores de Justicia del Per, la Sala Penal
Nacional, la Fiscala de la Nacin, y del Centro de Investigaciones Judiciales.
Regstrese, publquese, comunquese y cmplase.
CSAR SAN MARTN CASTRO
Presidente

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Elky Alexander Villegas Paiva

Aspecto sociopedaggico de la aplicacin de la suspensin de


ejecucin de la pena
La suspensin de la ejecucin de la pena tiene un aspecto sociopedaggico en cuanto estimula al condenado a que durante el periodo de prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad del condenado, lo que consiste en apreciacin valorativa sobre la personalidad del agente en la que se tiene en consideracin todas
las circunstancias del delito, su forma de vida, su comportamiento ante la sociedad y dems aspectos que determinen una falta de peligrosidad.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL
EXPEDIENTE N 0003-2013-3-1826-JR-PE-01
JUEZ: Dr. Vctor Joe Manuel Enrquez Sumerinde
ASISTENTE: Aleksiev Ocaa Cornejo
ACUSADO: Flores Palomino, Jorge Alberto
DELITO: Peculado culposo
AGRAVIADO: El Estado peruano.
SENTENCIA N 005-2014
RESOLUCIN N CUATRO
Lima, 23 de enero de 2014
VISTOS Y ODOS; en Audiencia Pblica de Juicio Oral; los actuados realizados, por
ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima, a cargo del juez doctor VCTOR JOE
MANUEL ENRQUEZ SUMERINDE, en el proceso seguido en CONTRA de JORGE
ALBERTO FLORES PALOMINO como autor de la presunta comisin del delito contra
la Administracin Pblica - Corrupcin de Funcionarios en la modalidad de Peculado Culposo, previsto en el ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, segn Ley N 29758
modificada al momento de ocurridos los hechos, en agravio del Estado.
PARTE EXPOSITIVA
I. ANTECEDENTES
1.1. Se realiz la audiencia de control de la acusacin con fecha primero de octubre del ao
dos mil trece; por el seor Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de la
Corte Superior de Justicia de Lima, emitiendo el correspondiente auto de enjuiciamiento,
en el cual constan los medios de prueba admitidos, disponindose la remisin del cuaderno de etapa intermedia al Juzgado Unipersonal correspondiente.
1.2. Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial procede a emitir el auto de citacin a juicio de fecha veinticinco de octubre del ao dos mil trece, procedindose a la
instalacin e inicio del juicio oral el da diez de diciembre del ao antes mencionado, llevndose a cabo siete sesiones, concluyendo los debates orales el veintiuno de enero del
ao en curso.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


II. IDENTIFICACIN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
2.1. El juicio oral se ha desarrollado ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima, a cargo del doctor Vctor Joe Manuel Enrquez Sumerinde, proceso signado con el N 0003-2013-3-1826-JR-PE-01.
2.2. Ministerio Pblico: Dr. Jony Antonio Pea Suasnabar, Fiscal Provincial del Sexto Despacho de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios.
2.3. Actor civil: Dra. Elizabeth Gabriela Coca Caldern, abogada de la Procuradura
Especializada en Delitos de Corrupcin.
2.4. Abogada del acusado Jorge Alberto Flores Palomino: Dra. Julissa Gabriela Ossio
Rey, con Registro del ilustre Colegio de Abogados de Lima N 47482.
2.5. Acusado: Jorge Alberto Flores Palomino, identificado con DNI 41678500, domicilio real: Calle 11, Mz. U lote 9, Urbanizacin Entel Per - San Juan de Miraflores, fecha
de nacimiento: Lima, 22 de marzo de 1982, edad: 31 aos, nombre de sus padres: Jorge y
Ana, estado civil: soltero, grado de instruccin: Superior, profesin u ocupacin: Administrador, ingreso mensual: S/. 3,500.00, no registra antecedentes penales, policiales y/o judiciales, y las siguientes caractersticas: de 1.68 de estatura, con 70 kilos, ojos pardos oscuros, tez triguea, cabello lacio castao, nariz recta, labios gruesos, no tiene cicatrices,
tatuajes, no padece enfermedad alguna.
III. POSTULACIN DE LOS HECHOS
3.1. En el escrito de acusacin que ha sido materia de control por parte del Juez de Investigacin Preparatoria menciona que el da 7 de noviembre de 2011, la jefa del rea de Logstica del Programa Nacional contra la Violencia Sexual Femenina - PNCVSF, reenva un
correo electrnico de requerimiento de equipos de cmputo, al jefe de Almacn Alberto
Flores Palomino, a quien se le indica que coordine el envo de equipos de cmputo a las
ciudades de Casma, Atalaya, San Antonio de Putina, Islay y Anta, a fin de que se implemente los Centros de Emergencia Mujer que se iban a inaugurar.
En el sentido antes expuesto, el imputado Flores Palomino en su condicin de jefe de Almacn del PNCVFS, procede a retirar del almacn los equipos de cmputo, todas ellas
contenidas en 25 cajas (12 CPU, 12 mouse y 10 teclados), equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorizacin de la jefa de Logstica
y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es as que
entre el 7 al 16 de noviembre de 2011, se habra sustrado sistemticamente los equipos de
cmputo; hecho que es advertido por Flores Palomino y Zegarra Tarqui cuando se disponan a retirar los equipos percatndose que las cajas estaban vacas.
3.2. En el alegato de apertura, el Ministerio Pblico seala que el acusado extrajo 25 cajas del almacn del Programa Nacional que contenan 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados y
los deja en medio del local para hacer la documentacin correspondiente, y una vez realizada, segn el acusado, al no llegar el medio de transporte, interna los equipos en la oficina utilizada por los tres conductores del Programa Nacional, donde permanecan hasta
el da 16 de noviembre de 2011, fecha en que el acusado en compaa de Roberto Zegarra
Tarqui, encargado de control patrimonial recurren a dicho lugar y advierten que las cajas
estaban vacas.

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Elky Alexander Villegas Paiva


3.3. La imputacin individual del acusado Flores Palomino, es que en calidad de autor del
delito de peculado culposo, toda vez que Auxiliar Administrativo encargado del Almacn
del Programa contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer, tuvo como
funcin especfica: 3. Encargarse que los bienes se encuentren en ptimas condiciones de
almacenamiento; 5. Controlar diariamente la existencia de bienes en custodia, llevando
un registro debidamente actualizado; y 7. Efectuar la distribucin de bienes, segn los
Pedidos de Comprobantes de Salida remitidos por las unidades Orgnicas PNCVFS, advirtindose que el acusado, no cumpli con el deber de cuidado y el no haber buscado las
condiciones necesarias para su correcto almacenaje.
IV. PRETENSIONES DEL MINISTERIO PBLICO
4.1. El Ministerio Pblico en su acusacin penal y en su alegato de clausura, califica el hecho como delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad peculado culposo, tipificado en el ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, y solicita se le imponga al
acusado Jorge Alberto Flores Palomino tres aos y ocho meses de pena privativa de libertad y tres aos y ocho meses de inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo antes mencionado.
V. PRETENSIN DEL ACTOR CIVIL
5.1. El actor civil representado por la Procuradura Pblica Especializada en delitos de Corrupcin, a travs del requerimiento oral, peticiona como pago de reparacin civil la suma
ascendente a S/. 60,000.00 como pretensin civil, a favor del agraviado - Estado peruano,
siendo la suma de S/. 51,465.12 el dao patrimonial ocasionado, y la suma de S/.8,534.88
corresponde al dao extrapatrimonial.
VI. PRETENSIN DE LA DEFENSA TCNICA DEL ACUSADO FLORES
PALOMINO
6.1. La defensa tcnica del acusado Flores Palomino, tanto en su alegato de apertura como
en el de clausura, refiere que no se ha demostrado la culpabilidad de su patrocinado, que se
desempe como rgano de apoyo en el almacn, que sus funciones estn establecidas en
correo remitido por su jefe, y que traslad los equipos de cmputo del almacn a un lugar
ms seguro, como es la oficina de los choferes.
PARTE CONSIDERATIVA
VII. NO ACEPTACIN DE LOS CARGOS IMPUTADOS
7.1. Luego de formulados los alegatos de apertura, y de conformidad con el artculo 372
del Cdigo Procesal Penal, la judicatura, despus de haber instruido en su derecho al acusado, se le pregunt, s se considera responsable de los hechos, segn los cargos materia
de la acusacin fiscal, el acusado respondi personal y voluntariamente que, NO acepta los
cargos de la acusacin fiscal, ni la responsabilidad por el pago de la reparacin civil. Por lo
que el juicio oral continu conforme a lo previsto en el Cdigo Procesal Penal.
VIII. TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS
8.1. CALIFICACIN LEGAL: El representante del Ministerio Pblico calific los hechos imputados al acusado Flores Palomino en calidad de autor de la presunta comisin
del delito contra la Administracin Pblica - peculado culposo previsto en el ltimo pargrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, el mismo que ha sufrido modificaciones mediante
Leyes N 26198, N 29703 y N 29758, siendo aplicable al caso de autos la modificacin

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


efectuada por Ley N 29758 de fecha 18 de julio del ao 2011, toda vez que el hecho acusado corresponde al mes de noviembre de ao dos mil once. En ese sentido es de aplicacin el siguiente texto normativo:
Artculo 387. Peculado
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres
ni mayor de cinco aos.
8.2. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO IMPUTADO
Que, el anlisis de la conducta atribuida al acusado Flores Palomino deber comprender
en primer trmino el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el momento subjetivo del mismo; siendo que el delito de Peculado requiere segn lo previsto en el
artculo 387 ltimo pargrafo del Cdigo Penal la concurrencia de los elementos configurativos siguientes:
a) Agente activo del delito: El autor del delito de peculado culposo solo puede ser el funcionario o servidor pblico. El trmino agente hace referencia necesaria a los sujetos activos del artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por el
cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor
pblico) y el tercero no existe una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms,
no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo
el tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o bienes por el tercero.
En caso que la sustraccin se produzca con base a fuente distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulacin de defensas (violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto
pblico), no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo [Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin. Pg. 528].
b) Verbo rector (la sustraccin): Sustraer significa el alejamiento de los caudales o
efectos del mbito de vigilancia de la Administracin Pblica, con aprehensin fsica de
los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por
el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible
para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que este sea irrecuperable. Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del
lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la Administracin Pblica [Rojas
Vargas, Fidel. Ob. cit., 4 edicin. Pg. 525].
c) La otra persona: Concurso de delitos: El peculado culposo importa la atribucin
de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertacin criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado,
aquel funcionario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el tercero, que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder sustraer el caudal pblico.

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Elky Alexander Villegas Paiva


Consecuentemente, el funcionario responde por el delito de peculado culposo y, el tercero, como autor del delito de hurto [Pea Cabrera Freyre, Alfonso Ral. Ob. cit., Tomo V.
Pg. 367].
De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito comn) [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit.,
4a edicin. Pg. 529].
d) Elemento subjetivo: El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser esta la figura de hecho, se le imputar al funcionario
o servidor la comisin de peculado doloso.
La culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho diferente al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito [Para la jurisprudencia espaola no basta para ser tpico de peculado culposo el simple desbarajuste administrativo, el desorden, la mala administracin (GRIS BEREGUER, en COBO DEL
ROSAL y otros. Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 491)].
Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente
a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas), vale decir cuando viola deberes
del debido cuidado sobre los caudales o efectos a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantiene con el patrimonio pblico [As, por ejemplo la Tesorera que deja
el dinero de la institucin en la gaveta en su escritorio y no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero que estaba destinado al pago
de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N 3278-2001 Apurmac;
SALAZAR SNCHEZ. Delitos contra la Administracin Pblica. Jurisprudencia penal,
cit., p. 364], siendo factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas;
para afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y evitable
con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo [Rojas Vargas, Fidel.
Ob. cit., 4 edicin. Pg. 530].
La culpa consciente es el nico criterio que permite imputar por el delito de peculado
culposo, descartando los casos donde el funcionario pblico acta con culpa inconsciente [Cceres Julca, Roberto. El delito de peculado, aspectos sustantivos y procesales. Pg. 77].
IX. EXAMEN DEL ACUSADO
9.1. En cuanto al examen del acusado Flores Palomino: En el presente juicio oral el
acusado opt por reservar su declaracin en el inicio del juicio oral y al finalizar el mismo mantuvo su decisin de guardar silencio, por lo que no se ha realizado examen alguno.
X. ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA EN JUICIO ORAL
10.1. Prueba es todo aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente, es a su vez todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso a travs de mecanismos vlidamente reconocidos. Es as que el Tribunal Constitucional en su
Sentencia del Exp. N 10-2002 [Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5000 ciudadanos,

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


de fecha 3 de enero de 2003. Fundamento 148], seala que el derecho a la prueba goza
de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per,
por consiguiente es un derecho bsico de todos los justiciables, el producir la prueba relacionada a su teora del caso.
10.2. Es de precisar que, la valoracin de la prueba, puede ser positiva o negativa, debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado [Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 6712-2005-HC/TC de fecha 17 de octubre de 2005. Caso Magaly Medina.].
10.3. La actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, est limitada a los medios de
prueba admitidos en la audiencia de control de acusacin, y excepcionalmente a los admitidos en la audiencia de instalacin de juicio oral, as como los incorporados por los rganos de prueba personal en sus respectivas declaraciones, los mismos que fueron actuados
durante el desarrollo del juicio, siendo estos los siguientes:
10.4. Las declaraciones testimoniales de las siguientes personas:
10.4.1. Sergio Jean Franco Romero Loyola, quien ocup el cargo de jefe de Logstica
para el abastecimiento del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del 8
de mayo de 2010 al 26 de octubre de 2011, declaracin testimonial que debe ser valorada
en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino apoyaba en el
envo de bienes del Programa Nacional de Violencia contra la Mujer a distintas instituciones; no dispuso que el acusado almacenara las computadoras en lugar distinto al almacn,
el reparto de las mismas se coordin con la intervencin de Zegarra Tarqui que era encargado del control patrimonial; nunca le solicitaron autorizacin para almacenamiento (depositar y/o guardar) de bienes en otro lugar distinto al almacn; precis que en relacin al
lugar del almacn este deba de acondicionarse mejor porque se haba presentado goteras
dentro del mismo, siendo que mediante informe elaborado por el acusado Flores Palomino requiri que se acondicionara mejor el almacn, pese [a] haberse puesto a conocimiento al rea de administracin no habiendo sido atendido el mismo.
10.4.2. Roberto Zegarra Tarqui, quien seal que [ha] trabajado en el Ministerio de la
Mujer en el Programa Contra la Violencia Familiar y Sexual en el rea de Control Patrimonial, declaracin testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se
ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: sus funciones eran catalogar el inventario anual y hacer la asignaciones de los
bienes, su jefe inmediato era Romero Loyola, jefe de Logstica; en la directiva se estableca cundo los bienes se van a retirarse o van a ser asignados; haba una disposicin del
jefe inmediato para el envo va correo electrnico o documento mediante provedo y coordinaba con Flores Palomino; los equipos estaban en el almacn y para acceder a los bienes coordinaba con Flores Palomino, quien tena la llave del almacn, seal que en el ao
2011 denunci el robo de equipos de cmputo contenidos en cajas apiladas en el ambiente de los conductores.
10.4.3. Luis Fernando Cachay Zea, quien seal que fue conductor del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer; declaracin testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al

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Elky Alexander Villegas Paiva


testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: laboraba
en el pool que movilizaba a las comisiones de servicio-personal y a la directora ejecutiva;
trabajaba de 08:00 a.m. a 04:45 o 08:00 p.m.; la oficina que le dieron era pequea para hacer sus informes; en un inicio no manejaba llaves y despus le entregaron las llaves a cada
uno de los conductores; que los conductores solicitaron una oficina para la redaccin de
sus informes y mantenimiento de los vehculos por lo que se les habilit una oficina; no le
indicaron que esta oficina tenga otra finalidad o uso; refiere que s tuvo conocimiento de la
denuncia del ao 2011, a travs de un conductor, quien le manifiesta que haban varias cajas vacas de computadoras; respecto a su persona y dems conductores no fueron solicitados para que guarden las computadoras.
10.4.4. Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien labor como Directora Ejecutiva del
Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del Programa de Centro de Emergencia Mujer (en adelante, CEM) en el Ministerio de la Mujer entre los meses de agosto a diciembre de 2011, declaracin testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante
el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: cuando ejerci el cargo de Directora el 2 de agosto de 2011, encontr que ya se haban adquirido las computadoras las mismas que se encontraban en el local, cuya finalidad eran destinadas como apoyo social a
los CEM nuevos ubicados en provincias y para cada CEM le corresponda 5 computadoras; en el mes de noviembre de 2011 tuvo conocimiento de la denuncia, sobre la sustraccin de dichos equipos de cmputo habiendo sido informada por el jefe de Logstica quien
le manifest que las cajas se encontraban vacas, siendo sustradas del espacio destinado
a los choferes, lo cual le sorprendi porque las computadoras tenan que estar en el almacn; refiere que no le solicitaron autorizacin para que las computadoras las pongan en el
espacio de los choferes; seala que al haber asumido el cargo en el mes de agosto solicit
el inventario al Jefe de Logstica y figuraba el listado de aproximadamente 70 computadoras. Respecto al almacn del programa haba una propuesta para construir un almacn con
las condiciones adecuadas porque el almacn no alcanzaba todas las cosas (computadoras,
sillas, estantes, escritorios, etc.).
10.4.5. Jorge Luis Echevarra Munarriz, quien seal que prestaba servicios de seguridad en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual en el ao 2011, declaracin testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que:
en el mes de noviembre trabaj en el turno noche entre las 19:00 horas hasta las 07:00 de
la maana conjuntamente con otro compaero; su funcin era apuntar la entrada y salida
de personal en el cuaderno de ocurrencia y que en la unidad no haba registro de salida de
bienes, todo el movimiento era por la maana; seala que se registraba la hora de llegada
y salida de los choferes; no ha observado la salida de computadoras en su turno de noche
ya que la salida se haca en el da; el inmueble era una casona antigua; el local tena una
puerta principal y los conductores ingresaban por la puerta del garaje.
10.4.6. Brigytte Beatriz Burga Lin, quien labor como Jefe del Departamento de Logstica en el Ministerio de la Mujer en el mes de octubre de 2011, en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, declaracin testimonial que debe ser valorada
en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el
juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino tena las llaves del almacn; dentro de sus funciones como Jefe de Logstica tena conocimiento del

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


desarrollo en los tiempos estimados y en las coordinaciones para realizar el envo respectivo de bienes, precis que los bienes adquiridos eran internados en el almacn por Flores
Palomino; desconoca que los bienes (computadoras) fueron depositados en otro almacn;
en relacin a la sustraccin de las computadoras el da 16 de noviembre Flores Palomino,
Roberto Tarqui y el seor Cachay (conductor), le informaron sobre la falta de computadoras (cajas vacas) en el ambiente de los conductores, precisando que el jefe anterior fue
quien autoriz el almacenamiento en la oficina de los choferes.
10.5. El examen de los rganos de auxilio judicial - perito Edgardo Anbal Elorrieta
Torres, quien fue examinado respecto al Informe Pericial N 039-2013-UP-FEDCF, que
contiene la siguiente conclusin nica:
a) La sustraccin de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 7 monitores, ha ocasionado un perjuicio econmico al Estado del orden de S/. 51,465.12. Refiere adems que el 23 de mayo el Comit Especial adjudica la buena pro en el proceso de
licitacin N 001-2011-PNCVFS a la empresa Ingeniera para la adquisicin de productos
nuevos, 171 computadoras, la misma que es tramitada con orden de compra de fecha 17 de
junio de 2011, la cual se perfecciona con factura N 001-0063937 de 15 de junio de 2011,
el valor de cada equipo de S/. 3,468.
10.6. La prueba documental: admitida y actuada durante el desarrollo de las sesiones del
presente juicio oral, son los siguientes:
10.6.1. Oficio N 4996-11-VII DIRTEPOL PNP/DIVTER-0-JM-CJM-DEINPOL, de
fecha 27 de noviembre de 2011, que adjunta copia de la denuncia verbal interpuesta por
Roberto Zegarra Tarqui, con lo que se acredita que la referida denuncia se interpuso el 16
de noviembre de 2011 a las 20:59 horas.
10.6.2. Copia simple de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva N 105-2010-MIMDES, de fecha 3 de diciembre de 2000, que adjunta la Directiva N 005-2010, con lo que
se acredita la existencia del procedimiento de desplazamiento interno y externo de bienes
y que deba ponerse de conocimiento del Titular o responsable de la unidad orgnica y obtener conformidad de Jefatura de Logstica.
10.6.3. Correo electrnico de fecha 19 de agosto de 2011, con lo que se acredita que la
Jefatura de Logstica informa sobre las funciones del acusado en calidad de encargado de
almacn y depsito.
10.6.4. Informe N 002-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG/JFP de fecha 14 de julio
de 2011, con lo que se acredita las conclusiones y recomendaciones realizadas por el acusado en calidad de especialista de almacn.
10.6.5. Correo electrnico de fecha 7 de noviembre de 2011, remitido a Brigytte Beatriz Burga Lin, con lo que se acredita que a la Jefa de Logstica le solicitaron que coordine el envo de bienes a Casma, Atalaya, San Antonio de Putina Islay, y Anta para implementacin de los CEM.
10.6.6. Nota N 414-2011-MINDES-PNCVFS/UA-LOG de fecha 15 de agosto de 2011,
con lo que se acredita que los equipos materia de la sustraccin se encontraban inventariados al mes de junio del ao 2011.

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Elky Alexander Villegas Paiva


10.6.7. Oficio N 601-2011-MIMP-PNCVS-DE de fecha 7 de agosto de 2012, mediante el cual adjunta los siguientes documentos ROF y MOF, Nota 469-2012 y contratos de
Jorge Flores Palomino.
10.6.8. Copia fedateada de la Nota N 469-2012-MIMP-PNCVFS/UA-RH, que remite al ROF y al MOF del MIMDES, con lo que se acredita las funciones bsica y especfica
del especialista de almacn, as como las funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual - PNCVFS.
10.6.9. Contratos Administrativos N 261-2010, 729-2010 y sus respectivas prrrogas
suscrito entre el programa nacional y el acusado Flores Palomino, con lo que se acredita la
existencia de vnculo laboral entre el acusado y la institucin desde el 12 de julio del ao
2010 al 31 de enero del ao 2012, establecindose que sus funciones se encuentran detalladas en el requerimiento de servicios que origina la contratacin y que forma parte integrante del mismo.
10.6.10. Copia fedateada de la Orden de Servicio N 661 de fecha 23 de noviembre
de 2011, mediante el cual se formaliz el contrato con Rmac Internacional CIA de Seguros y Reaseguros sobre Multiriesgo, y que tiene como vigencia 12 meses a partir de las
12 horas del da 29 de noviembre de 2011, posterior a los hechos materia de acusacin.
10.6.11. Copia fedateada de la orden de servicio suscrita con la empresa THE WATCHMAN SRL de la Orden de Servicio N 569 de fecha 13 de octubre de 2011, con lo
que se acredita que se contrat los servicios de la referida empresa para que preste seguridad al local durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011.
10.6.12. Nota N 097-2013-MIMP/PNCVFS-UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, por
la que se remite informacin solicitada, con lo que se acredita que no se recibi ningn tipo
de indemnizacin ni reposicin de parte de la empresa aseguradora, asimismo acredita la
relacin de los equipos siniestrados o sustrados sistemticamente.
10.6.13. Nota N 098-2013-MIMP/PNCVFS/UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, con
lo que se acredita la existencia de una relacin de los bienes sustrados y remite los comprobantes de pago de su adquisicin.
10.6.14. Informe N 113-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG de fecha 28 de setiembre
de 2011, con lo que se acredita que se encuentra suscrito por el testigo Romero Loyola y
tiene como objetivo el determinar el valor referencial para la contratacin del Servicio de
Implementacin, remodelacin y adecuacin de ambientes destinados para almacn y auditorio del PNCVFS; asimismo, acredita que se consigna como antecedentes que existe la necesidad de dotar al PNCVFS de un almacn y auditorio adecuados y debidamente
implementados a fin de poder resguardar de manera ordenada los bienes, y en forma adicional permitir que el personal encargado del almacn cuente con un ambiente adecuado
para la atencin de los distintos pedidos formulados por las areas PNCVFS.
10.6.15. Declaracin preliminar del acusado, recepcionada el 18 de junio de 2012, prestada con la asistencia de su defensa privada Elizabeth Vilca Quispe, en la que respondi
que: su funcin era recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el
PNCVFS - MINDES, seal que por disposicin de su jefa doa Brigith Burga coordinaba con Roberto Zegarra para remitir equipos de cmputo a cinco provincias, procediendo
con sacar los equipos del almacn el 7 de noviembre del ao 2011 y luego los coloca en la
oficina de conductores, no informando de tal hecho a su jefa la testigo Brigith Burga, en

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


razn de que esos bienes se iban a despachar rpidamente, sin embargo, el envo se program para el 17 de noviembre de 2011.
XI. VALORACIN DE PRUEBA Y DETERMINACIN DE LOS HECHOS
INCRIMINADOS
11.1. La imputacin concreta formulada por el representante del Ministerio Pblico en contra del acusado Flores Palomino es que en su condicin de jefe de almacn del PNCVFS,
procedi a retirar del almacn equipos de cmputo contenidas en 25 cajas conteniendo 12
CPU, 12 mouse y 10 teclados, equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorizacin de la jefa de logstica y sin que el ambiente cuente
con los mecanismos de seguridad correspondiente; es as que entre el 7 al 16 de noviembre de 2011, se habran sustrado sistemticamente los equipos de cmputo por terceras
personas; por lo que la valoracin de prueba a realizarse es en base a la imputacin fctica sealada precedentemente.
11.2. La valoracin o apreciacin de la prueba es una potestad exclusiva del juez, a travs de cuyo ejercicio, realiza un anlisis crtico de toda la actividad probatoria y de los elementos y medios que la conforman [Or Guardia, Arsenio: Manual de Derecho Procesal
Penal, Ed. Alternativas, 2 edicin, Lima, 1999, p. 445]. En consecuencia, es del caso advertir que solo pueden ser valoradas como pruebas, aquellas que hubieren sido incorporadas vlidamente al proceso y actuadas en el juicio oral; supone esto que ha existido previamente el desarrollo de una actividad probatoria rodeado de todas las garantas procesales
(Debido proceso).
11.3. Se tiene por acreditado que el acusado era servidor pblico contratado para desempear el cargo de tcnico administrativo para Apoyo al Almacn desde el 12 de julio del
ao 2010 al 31 de enero del ao 2012 conforme a los contratos y prrrogas oralizadas en
juicio oral.
11.4. Se tiene por acreditado, que el acusado deba cumplir con los servicios detallados en el requerimiento de contratacin que forma parte del contrato, el mismo que entre otros se consigna efectuar el traslado de bienes en custodia en los almacenes del
PNCVFS, as como realizar el d|espacho y entrega de bienes, previa autorizacin del pedido de comprobante de salida, conforme al requerimiento adjuntado al contrato administrativo 261-2010.
11.5. Se tiene por acreditado que el desplazamiento interno y/o externo de bienes, debe
ser autorizado por el titular o responsable de la Unidad Orgnica CAI o CEM a la que
pertenece el funcionario, servidor pblico o trabajador CAS que tiene asignado el bien,
previa conformidad de la Jefatura de Logstica para lo cual se utilizar el anexo N 03
Gua de Desplazamiento de Bienes Patrimoniales conforme al acpite 6.6.1 de la Directiva
N 005-2010-MINDES-PNCVFS-UA.
11.6. En consecuencia, se tiene por acreditado que el acusado en el mes de noviembre del
ao 2011 se desempe como especialista de almacn, teniendo como funcin el recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el PNCVFS, conforme al Manual de Organizacin y Funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y
Sexual, corroborado con la declaracin de los testigos Sergio Jean Franco Romero Loyola y Brigytte Beatriz Burga Lin, as como con la declaracin preliminar del acusado leda en juico oral.

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11.7. Se tiene por acreditado que, con fecha 7 de noviembre del ao 2011, el acusado retiro los equipos de cmputo del almacn y los coloc en la oficina de los conductores del
PNCVFS y respecto del cual no tena control alguno, hecho que no fue puesto de conocimiento de su jefa inmediata, esto es la testigo Brigitte Burga, conforme a la declaracin
testimonial de la referida persona, corroborada con la declaracin preliminar del acusado
leda en juicio oral; por tanto, no es de recibo el argumento de que el anterior jefe de Almacn testigo Sergio Jean Franco Romero Loyola, lo autoriz a dejar bienes de la institucin
en la oficina de los conductores del PNCVFS, mxime si el testigo Romero Loyola labor para la institucin hasta el 26 de octubre del ao 2011, fecha muy anterior al desplazamiento de los equipos de cmputo materia de sustraccin.
11.8. Se tiene por acreditado que, entre el 7 al 16 de noviembre del ao 2011, el PNCVFS
sufri un hurto sistemtico de los equipos de cmputo que se encontraba en la oficina de
los conductores, cuyas llaves de acceso solo eran manejadas por los 3 conductores de la
institucin y no por el acusado, procedindose a realizar la denuncia correspondiente en la
comisara de Jess Mara, conforme a las declaraciones testimoniales de Roberto Zegarra
Tarqui, Luis Fernando Cachay Zea, Tammy Lorena Quintanilla Zapata, y Brigytte Beatriz Burga Lin, as como de la copia de la denuncia policial de fecha 16 de noviembre
del ao 2011.
11.9. Se tiene por acreditado, que los bienes que fueron sustrados de la oficina de los conductores son: 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 7 monitores,
los mismos que se encuentran valorizados en la suma total de S/.51,465.12 nuevos soles,
conforme al Informe Pericial N 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Anbal Elorrieta Torres en juicio oral. Sin embargo, en la acusacin fiscal han sido
considerados nicamente los siguientes bienes 12 unidades centrales de procesamiento
(CPU), 12 mouse y 10 teclados, no habindose consignado cantidad alguna de monitores,
pese a que en la copia de la denuncia policial introducida en juicio oral, se consign que
haba un faltante adicional de 7 monitores planos, 5 CPU con sus respectivos teclados, valorizados en un total de S/. 18,276.36, precisndose que el monto total de las especies sustradas ascenda a S/. 51,465.12.
11.10. El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, exige que la judicatura se
pronuncie acerca de la accin u omisin punible descrita en la acusacin, la misma que
contiene el marco fctico de los hechos materia de pronunciamiento que no pueden mutar sustancialmente, conforme lo establece el inciso 1 del artculo 397 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, mediante un escrito de acusacin complementaria se puede incluir
un hecho nuevo o una circunstancia que no ha sido mencionada en su oportunidad, conforme lo establece el inciso 2 del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, la misma que no
se ha efectuado.
11.11. En consecuencia, en virtud al principio de correlacin la judicatura debe pronunciarse nica y exclusivamente respecto de los equipos de cmputo consignados en la acusacin escrita como sustrados, no pudindose pronunciar respecto de los dems.
11.12. Conforme al Informe Pericial N 039-2013-UP-FEDCF los valores de los bienes
sustrados son:
a) cada unidad central de proceso cost S/. 2,635.68.
b) cada teclado marca Keyboarard cost S/. 104.04.

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c) cada monitor cost S/. 728.28.
No existiendo valorizacin alguna respecto de los mouse sustrados.
Por lo que en juicio oral se tiene por acreditado que los 12 CPU consignados como sustrados en la acusacin fiscal costaron S/. 31,664.16; y los 10 teclados costaron S/. 1,040.40,
no habindose acreditado qu cantidad de mouse se sustrajeron ni el valor de los mismos.
En consecuencia, se tiene que el valor del dao causado al patrimonio del Estado acreditado en juicio oral asciende a la suma de S/. 32,704.56.
11.13. Es de preciar, que conforme al acpite 6.7 de la Directiva N 005-2010 es la Jefatura de Logstica quien debe gestionar la contratacin de plizas de seguros para los bienes patrimoniales de propiedad del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual - PNCVFS, sin embargo, en juicio oral no se ha acreditado que se cumpli con esa
funcin, pues se presentaron contratos de seguros de bienes de fechas anteriores y posteriores de la sustraccin.
11.14. Por ltimo se tiene por acreditado que los bienes sustrados estaban destinados a los
Centros de Emergencia Mujer (CEM) del PNCVVSF para que sean utilizados en los servicios de orientacin legal, defensa judicial y consejera psicolgica, conforme a lo declarado [por] la testigo Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien labor como Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del
Programa de Centro de Emergencia Mujer (CEM)
11.15. En consecuencia, se tiene por acreditado que en el mes de noviembre del ao 2011
el acusado Flores Palomino desempeaba el cargo de tcnico administrativo para apoyo al
almacn y tena la funcin de efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes
del PNCVFS, as como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorizacin del
pedido de comprobante de salida; y pese a ello, vulnerando su deber de cuidado, el acusado procedi con retirar los equipos de cmputo del almacn y procedi a colocarlos en la
oficina de conductores del programa sin autorizacin alguna, hecho que fuera aprovechado por terceras personas que procedieron con sustraer los bienes de la referida oficina, respecto de la cual el acusado no tena control alguno; acreditndose de esta forma la comisin del delito imputado por el representante del Ministerio Pblico.
XII. JUICIO DE SUBSUNCIN
Que estando a los considerandos precedentes, debe procederse a realizar el juicio de subsuncin respecto de la conducta del acusado Flores Palomino, as tenemos que:
12.1. En cuanto al agente activo del delito; se requiere que sea funcionario o servidor
pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal; en
el presente caso el acusado Flores Palomino desempeaba el cargo de Tcnico Administrativo para Apoyo al Almacn y tena [como] funcin el efectuar los traslados de
bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, as como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorizacin del pedido de comprobante de salida.
12.2. En cuanto al verbo rector: sustraer: en el presente caso se acredit que el acusado
Flores Palomino retir los equipos de cmputo del almacn y procedi a colocarlos en la
oficina de conductores del PNCVFS, sin autorizacin alguna, y respecto del cual el acusado no tena el control de ingreso ni salida, por no manejar las llaves de la referida oficina,

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bienes que finalmente fueron sustrados por terceras personas y respecto del cual se ha procedido con realizar la denuncia correspondiente ante la comisara de Jess Mara.
12.3. En cuanto al elemento subjetivo que el agente acte con culpa; el peculado en
anlisis es culposo por cuanto exige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean
cometidos con vulneracin del deber de cuidado que tena sobre los bienes respecto de
los cuales ejerca custodia, ocasionando que terceras personas se apropien de los mismos.
XIII. JUICIO DE ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD
13.1. Antijuricidad: Relacionada con el examen efectuado, para determinar si la accin
tpica comprobada es contraria al ordenamiento jurdico, o si por el contrario se ha presentado alguna causa de justificacin, que pueda haber hecho permisible la realizacin de los
actos descritos en las consideraciones precedentes, cuyos supuestos se encuentran previstos en el artculo 20 del Cdigo Penal y al efectuar una verificacin sobre cada una de las
posibles causas de justificacin, no se ha encontrado las previstas normativamente, y por
el contrario, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, el acusado
Flores Palomino estaba en plena capacidad de poder determinar y establecer que su accionar era contrario al ordenamiento jurdico vigente.
13.2. Culpabilidad: Este es un juicio de reproche, que se hace a los acusados, por sus conductas tpica y antijurdica (aspecto formal), pero no solo basta el reproche, se requiere
tambin identificar el contenido de los presupuestos en que se fundamenta (aspecto material), as se descubre el por qu de la imputacin personal.
13.3. Es as que, la culpabilidad es imputar responsabilidad por un injusto a un individuo
en base a la exigibilidad en un mbito comunicativo, en atencin a las condiciones reconocibles en una determinada prctica social. La culpabilidad no constituye una exigencia
necesaria para establecer el hecho punible (como la tipicidad y la antijuricidad), sino una
exigencia al sujeto mismo como autor de dicho hecho, por lo que es necesario que el autor
posea ciertas condiciones mnimas (psquicas y fsicas) que le permita comprender la antijuricidad de su accin y de poder adecuar su conducta a dicha comprensin, quien carece de esta capacidad bien por no tener madurez suficiente o por tener graves alteraciones
psquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente no puede ser responsable de
sus actos por ms que estos sean tpicos y antijurdicos [Ejecutoria Suprema de fecha 30
de setiembre de 1996, Exp. N 1400-95].
13.4. En el presente caso, el acusado Flores Palomino, no cuenta con anomala psquica,
ni grave alteracin de la conciencia o que sufran de alteraciones de la percepcin previsto
en el primer prrafo del artculo veinte del Cdigo Penal, todo lo contrario, realiz su conducta tpica y antijurdica con pleno discernimiento; por lo que no habindose presentado
limitacin alguna que pueda haberle quitado o disminuido al referido acusado sus capacidades de reproche personal sobre el injusto realizado y, por el contrario, teniendo la capacidad de haber podido actuar diligentemente no lo hizo; razones por las cuales debe declarrsele responsable del ilcito cometido.
XIV. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
14.1. La determinacin judicial de la pena, es el procedimiento tcnico y valorativo que
debe seguir todo rgano jurisdiccional al momento de imponer una sancin. En la doctrina
tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena, valindose para ello de dos etapas secuenciales; en la primera etapa el

174

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


juez debe determinar la pena bsica, esto es verificar el mnimo y mximo de la pena conminada aplicable al delito y en la segunda etapa, el juzgador debe individualizar la pena
concreta entre los tercios de la pena legal, evaluando para ello, diferentes circunstancias
como las contenidas en los artculos 46, 46A, 46B y 46C del Cdigo Penal.
14.2. Es de precisar que la determinacin judicial de la pena, en un fallo judicial, constituye un deber constitucional que tiene todo juez, quien debe justificar, motivadamente con
absoluta claridad y rigor jurdico, el quntum punitivo a imponer con observancia de los
principios rectores previstos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal: legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad [Resolucin Administrativa N 311-2011-P-P, publicado en el diario oficial El Peruano el da 2 de setiembre del ao 2011].
14.3. Que habindose establecido la responsabilidad penal del acusado Flores Palomino
corresponde en este estado efectuar la determinacin judicial de la pena en atencin a lo
dispuesto en los principios de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad previstos en los artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (que vinculan al juzgador para determinar el quntum de la pena a imponerse dentro del marco legal establecido por el tipo penal en especific), as como en los artculos 45, 45-A y
46, del mismo cuerpo normativo, modificado por Ley N 30076.
14.4. Estando a lo dispuesto por el artculo 45-A, en el primer momento para proceder a
identificar la pena conminada (mnima y mxima) debemos remitirnos al artculo 387 del
Cdigo Penal, el cual prev una pena conminada no menor de tres ni mayor de cinco aos
de pena privativa de la libertad. Por lo tanto, en aplicacin al principio de legalidad, ese
es el parmetro imprescindible (marco mnimo y mximo de pena aplicable, de carcter
abstracto).
14.5. En un segundo momento, la pena legal debe ser dividida en tercios, as tenemos que:
la pena privativa de libertad en su primer tercio partir desde los tres aos; el segundo tercio, desde los tres aos y ocho meses; y, el tercer tercio, desde los cuatro aos y cuatro
meses.
14.6. Para establecer la individualizacin de la pena concreta, la cual est determinada por
las circunstancias del caso, las que finalmente nos han de permitir establecer la pena entre
los tercios sealados precedentemente; siendo que, las circunstancias se encuentran catalogadas en cuatro clases: a) de atenuacin, b) de agravacin, c) las atenuantes privilegiadas y d) las agravantes cualificadas, conforme lo dispuesto por los artculos 45-A y 46 del
Cdigo Penal, modificado por Ley N 30076.
DETERMINACIN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
14.7. El Ministerio Pblico ha peticionado la imposicin de una pena de tres aos y ocho
meses de pena privativa de libertad al acusado Flores Palomino, por la comisin del delito de Peculado Culposo Agravado.
14.8. En cuanto a las condiciones personales del acusado Flores Palomino, se advierte que cuenta con grado de instruccin superior y desempe el cargo de tcnico administrativo para apoyo al almacn, lo que en concreto constituyen circunstancias especficas
para sancionar el delito de peculado culposo; y finalmente, debe considerarse que el referido acusado no registra antecedentes penales o policiales, lo que se traduce en una circunstancia atenuante.

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Elky Alexander Villegas Paiva


14.9. Estando a la existencia de una circunstancia atenuante, la pena privativa de libertad a
imponerse al acusado debe ser la contenida en el tercio inferior, conforme lo dispuesto en
el artculo 45-A del Cdigo Penal, incorporado mediante Ley N 30076.
14.10. El Ministerio Pblico ha peticionado la imposicin de la pena de tres aos y ocho
meses de pena privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los mrgenes del
primer tercio, pero no resulta ser proporcional a la concurrencia de circunstancias atenuantes al dao ocasionado y a la afectacin del bien jurdico protegido, por lo que la pena a
imponerse al mencionado acusado debe ser reducida prudencialmente hasta la pena intermedia del primer tercio, quedando la pena privativa de libertad en tres aos y cuatro meses; y respecto a la cual debe procederse a reducirse siempre y cuando existan beneficios
procesales establecidos en las normas sustantivas o adjetivas.
14.11. En el presente proceso no ha existido aceptacin de los hechos imputados por el
Ministerio Pblico, que puedan generar beneficios procesales de conformidad con lo establecido en los artculos 160 y 161 del Cdigo Procesal Penal; asimismo, no ha existido
causal de responsabilidad restringida de atenuacin de pena establecida en el artculo 22
del Cdigo Penal; razones por la cuales no le corresponde reduccin de pena por beneficio procesal alguno.
DETERMINACIN DE LA SUSPENSIN DE LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD
14.12. Que para establecer la suspensin de la ejecucin de la pena, se tiene en cuenta el
artculo 57 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 30076, que dispone taxativamente:
Que el juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, ii) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la
personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer nuevo delito. El pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivacin, y iii) que el agente no tenga la condicin de
reincidente o habitual [modificado por Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013].
14.13. Con respecto a la pena privativa de la libertad impuesta al acusado Flores Palomino, se debe proceder a verificar la presencia de los presupuestos para la suspensin
de ejecucin de la pena, siendo estos presupuestos los siguientes:
a) En cuanto a que la pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro aos, presupuesto que se configura con lo determinado por esta judicatura al haberse considerado la
pena de tres aos y cuatro meses de pena privativa de la libertad.
b) En cuanto a que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer nuevo delito; se tiene que el hecho materia de sentencia es un delito de peculado
culposo agravado, cuya naturaleza jurdica corresponde a un delito de vulneracin al deber de debido cuidado, el mismo que gener un perjuicio econmico a la Administracin
Pblica, asimismo, se tiene en cuenta la conducta procesal positiva del acusado quien ha
concurrido a juicio en 7 sesiones, por ltimo se considera que el acusado Flores Palomino que cuenta con asiento familiar, no habindose solicitado medida coercitiva personal
en su contra durante todo el proceso penal, que no cuenta con antecedentes judiciales; razones por las cuales permiten inferir a la judicatura que el condenado se comportar de

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


acuerdo a derecho, cumpliendo con las reglas de conducta previstas en el artculo 58 del
Cdigo Penal.
c) En cuanto a que el agente no tenga condicin de reincidente o habitual; en juicio
oral no se ha acreditado la existencia de antecedentes penales y judiciales, por lo que se
concluye que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales.
14.14. Por ltimo, debe precisar que la suspensin de la ejecucin de la pena tiene un aspecto sociopedaggico en cuanto estimula al condenado a que durante el periodo de prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad del condenado, lo que consiste en apreciacin valorativa sobre la personalidad del agente en la
que se tiene en consideracin todas las circunstancias del delito, su forma de vida, su comportamiento ante la sociedad y dems aspectos que determinen una falta de peligrosidad;
razones por las cuales la pena a imponrsele al acusado Flores Palomino debe ser una pena
suspendida bajo las reglas de conducta establecidas en los incisos 2 y 3 del artculo 58 del
Cdigo Penal.
14.15. En cuanto al plazo de suspensin de la pena privativa de la libertad impuesta, se
debe tener en cuenta lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 57 del Cdigo Penal,
que dispone taxativamente que el plazo de suspensin es de uno a tres aos. Siendo que
se le impone una pena privativa de libertad de tres aos y cuatro meses al acusado Flores
Palomino, el periodo de suspensin debe ser de dos aos y seis meses.
DETERMINACIN DE PENA LIMITATIVA DE DERECHOS
14.16. El Ministerio Pblico a travs de su acusacin penal y sus alegatos de clausura, solicita se le imponga al acusado Flores Palomino la pena limitativa de derechos de inhabilitacin para que, conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal se disponga la
privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, as como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico por el mismo plazo de la pena privativa de libertad, esto es tres aos y ocho meses.
14.17. El delito de peculado, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal, no tiene como
una de sus penas la inhabilitacin; sin embargo, este tipo penal debe ser concordado con el
artculo 426 del referido cuerpo normativo, vigente a la fecha en que se cometieron los hechos materia de acusacin (noviembre del ao 2011), por lo que la pena de inhabilitacin
en este tipo de delitos es una pena conjunta y principal.
14.18. El artculo 426 del Cdigo Penal establece que el plazo de la inhabilitacin es de
uno a tres aos, por lo tanto, en aplicacin al principio de legalidad ese es el parmetro imprescindible (marco mnimo y mximo de pena aplicable, de carcter abstracto), respecto del cual debe aplicarse el principio de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias establecidas en los artculos 45, 45-A y 46 del Cdigo Penal [modificado por Ley
N 30076, publicada el 18 de agosto del ao 2013].
14.19. En el caso de autos, la pena privativa de libertad conminada al acusado Flores Palomino, es de tres aos y cuatro meses de pena privativa de la libertad (pena superior al mnimo legal); siendo que el Ministerio Pblico ha solicitado como pena de inhabilitacin
la incapacidad para obtener mandado, cargo, empleo, o comisin de carcter pblico por
tres aos y ocho meses; y estando a que la pena de inhabilitacin constituye tambin una
pena conjunta del ilcito previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal, esta judicatura determina que lo solicitado por el Ministerio Pblico no resulta ser legal, ni proporcional en

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relacin a la pena privativa de libertad establecida por la judicatura; razn por la cual la
pena de inhabilitacin debe ser reducida prudencialmente, por lo que deber tener una duracin de dos aos.
14.20. Asimismo, el representante del Ministerio Pblico conforme al inciso 1 del artculo
36 del Cdigo Penal ha solicitado la pena de inhabilitacin de privacin de continuar ejerciendo la funcin, cargo o empleo que desempea el acusado Flores Palomino, siendo esta
inhabilitacin una consecuencia de la conducta tipificada en el artculo 387 del Cdigo Penal, es que la referida pretensin punitiva debera ser aceptada por la judicatura.
XV. DETERMINACIN DE LA REPARACIN CIVIL
15.1. Que, el ordenamiento procesal penal regula obligatoriamente la pretensin penal y
civil, por lo que su objeto es doble: el penal y el civil, as lo dispone el artculo 92 del Cdigo Penal. El objeto civil est regulado en los artculos 11 al 15 del Cdigo Procesal Penal y en los artculos 92 al 101 del Cdigo sustantivo; este ltimo nos remite en lo pertinente a las disposiciones del Cdigo Civil.
15.2. El actor civil, ha peticionado como pago de reparacin civil la suma de S/. 60,000.00;
precisando que el dao patrimonial asciende a S/. 51,465.12 y el dao extrapatrimonial
a S/. 8,534.88.
15.3. Que los elementos de la responsabilidad extracontractual, y que esta judicatura debe
verificar si concurren o no; son los siguientes:
- El hecho ilcito, es decir, que la conducta humana contravenga el orden jurdico y a su
vez constituya delito (injusto penal), pues la reparacin civil derivada del delito se trata
de un supuesto de antijuridicidad tpica, es decir, que la conducta, causante del dao, ha
sido prevista ex ante como ilcito penal; razn por la que una conducta tipificada como delito y que a su vez es productora de un dao, tiene dos consecuencias: la pena y la reparacin civil.
- El dao causado, que implica la lesin a todo derecho subjetivo, en sentido de inters jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que al ser protegido por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es, un derecho en
el sentido formal y tcnico de la expresin. Este es un elemento tanto de la responsabilidad civil contractual como extracontractual. Si este elemento estuviera ausente, podr haber responsabilidad penal, pero nunca civil. En este sentido, cuando se establezca la obligacin de reparacin civil en una sentencia condenatoria, debe indicarse la entidad (dao
patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectacin causado al perjudicado)
del dao causado [Taboada Crdova, Lizardo. Ob. cit., p. 29].
- La relacin de causalidad, entendido como el nexo o vnculo existente entre la accin
y el resultado, en virtud del cual el resultado adquiere la calidad de efecto de la accin, a la
vez que la accin adquiere la calidad de causa del resultado, establecindose entre ambos
una relacin de causa a efecto [Glvez Villegas, Toms. La reparacin civil en el proceso penal. IDEMSA, Lima, 1999, p. 125]; debiendo concurrir, de acuerdo a la teora de la
adecuacin, dos factores: el factor in concreto y el factor in abstracto.
El primero debe entenderse como una causalidad fsica o natural, es decir, que el dao causado debe entenderse como una causalidad natural o fctica del hecho ilcito del autor. El
segundo una causalidad de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el
curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


el dao causado, si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existir una relacin
causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto [Taboada Crdova, Lizardo. Ob. cit., pp. 76-77].
- Los factores de atribucin, tambin denominados criterios de imputacin de responsabilidad civil, que sirven para determinar cundo un determinado dao antijurdico, cuyo
nexo causal se encuentra comprobado, puede imputarse a una persona y, por tanto, obligar
a esta a indemnizar a la vctima, determinando factores subjetivos (dolo y culpa civiles) u
objetivos (riesgo o peligro creado, la garanta de reparacin, la solidaridad y la equidad)
[Glvez Villegas, Tomas. Ob. cit., p. 150 y ss.].
15.4. En cuanto al hecho ilcito o antijurdico, est acreditado en juicio oral que el acusado Flores Palomino vulner su deber de cuidado sobre los bienes respecto del cual ejerca
custodia, lo que gener que terceras personas los sustraigan de la oficina de los conductores del PNCVFS.
15.5. En cuanto al dao causado, el actor civil postula que la conducta del acusado ha generado un dao patrimonial ascendente a S/. 51,465.12 y un dao extrapatrimonial ascendente a S/. 8,534.88, habiendo consignado en su escrito de sustentacin de la reparacin
civil que concuerda con los presupuestos fcticos esbozados en la acusacin y considerando que en la referida acusacin nicamente se han considerado como bienes sustrados: 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, por lo que
en virtud al principio de congruencia procesal positivizado en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil concordado con el inciso 6 del artculo 50 del referido cuerpo normativo, la judicatura debe emitir pronunciamiento respecto de los hechos
postulados.
15.6. En cuanto al dao patrimonial se debe considerar nicamente los bienes que fueron
identificados en el escrito de acusacin, pese a que en juicio oral se ha acreditado la sustraccin de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 7 monitores, los
que se encuentran valorizado en la suma de S/. 51,465.12, conforme al Informe Pericial N
039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Anbal Elorrieta Torres; en
consecuencia el valor total de las 12 unidades centrales de procesamiento (CPU) y 10 teclados, es de S/. 32,704.56.
15.7. En cuanto al dao extrapatrimonial se ha acreditado la afectacin del correcto funcionamiento de la Administracin Pblica y considerando que se ha lesionado un bien jurdico ideal, que si bien es cierto no se pueden cuantificar patrimonialmente, el sustento fctico para determinar la reparacin del dao extrapatrimonial debe estar en funcin a otro
tipo de factores, como son la naturaleza del dao ocasionado (dao extrapatrimonial), la
conducta del agresor, el nivel y la calidad de servidor pblico (tcnico administrativo
para apoyo al almacn), el monto de los bienes sustrados consignados en el escrito de
acusacin (S/. 32,704.56); sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador para fijarlo de manera equitativa, conforme lo seala el artculo 1332 del Cdigo Civil; habiendo el actor civil solicitado la suma de S/. 8,534.88 lo cual no resulta ser proporcional a
los parmetros antes citados, por lo que esta judicatura estima en S/. 4,000.00 el dao
extrapatrimonial.
15.8. En cuanto a la relacin de causalidad, nuestro Cdigo Civil ha establecido que en
el caso de responsabilidad extracontractual se aplica la teora de la causalidad adecuada, conforme al artculo 1985 del Cdigo acotado, siendo que el actuar del negligente del

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procesado Flores Palomino ha generado un dao extrapatrimonial, no sindole imputable
el dao patrimonial (sustraccin de equipos de cmputo) por rompimiento de nexo causal al haberse realizado la sustraccin de los mismos por tercera persona, de conformidad
a lo establecido en el artculo 1972 del Cdigo Civil, aplicable al caso de autos en virtud
del principio iura novit curia, previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
15.9. En cuanto al factor de atribucin, est acreditado que la conducta del acusado, se ha
realizado en forma culposa (entendida como culpa civil).
15.20. En consecuencia, se tiene que se habran acreditado la existencia de los elementos
de la responsabilidad civil, respecto del dao extrapatrimonial y que asciende a la suma
de S/. 4,000.00.
XVII. FUNDAMENTACIN DE LAS COSTAS
17.1 Que, el artculo 497 del Cdigo Procesal Penal ha previsto obligatoriamente la fijacin de costas en toda accin que ponga fin al proceso penal, en donde, adems, estas
seran de cargo del vencido, segn lo prev el inciso 1 del artculo 500 del citado Cdigo;
no obstante tambin se precisa que el rgano jurisdiccional puede eximir el pago de costas al vencido.
17.2. En cuanto a las costas de la sentencia condenatoria, estando a que se ha llegado a juicio oral y la actividad jurisdiccional se ha desplegado en su integridad, habindose acreditado la comisin de un delito culposo, resulta necesario imponer costas judiciales al acusado Flores Palomino.
PARTE RESOLUTIVA
DECISIN:
En consecuencia, apreciando los hechos, la pretensin punitiva formulada por el Ministerio Pblico, as como la pretensin indemnizatoria formulada por el actor civil, valorando
los medios probatorios actuados en la presente causa, el seor juez penal del Primer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima y con la potestad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
RESUELVE:
1. CONDENAR A JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO por la comisin,
en calidad de autor, del delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad de
PECULADO
CULPOSO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ltimo prrafo del artculo 387 del
Cdigo Penal en agravio del Estado, y en consecuencia, se le IMPONE COMO PENAS
PRINCIPALES:
1.1. TRES AOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD en
calidad de suspendida, por el periodo de prueba de DOS AOS Y SEIS MESES bajo el
cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


a) Firmar cada treinta das el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante el
juzgado.
b) No variar de domicilio sin dar previo aviso al juzgado.
1.2. LAS SIGUIENTES MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
a) La privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerce el condenado en el Programa
Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual.
b) La incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico,
por el plazo de DOS AOS.
2. DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensin indemnizatoria y, en consecuencia se fija en la suma de S/. 4,000.00 la reparacin civil que deber abonar el condenado a
favor del agraviado, el Estado peruano.
3. CONDENAR EL PAGO DE COSTAS: al sentenciado Jorge Alberto Flores Palomino.
4. DISPONER: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expida
el respectivo Boletn de Condena, se tome razn donde corresponda y en su oportunidad
se archive definitivamente el presente proceso. T.R. y H.S.

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Elky Alexander Villegas Paiva

Revocacin de la suspensin de la pena no requiere previo


apercibimiento al condenado
La revocacin de la condicionalidad de la pena no requiere de ningn requisito de procedibilidad, por lo que basta que se configuren los hechos previstos en la norma (es decir, la
falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisin de otro delito) para proceder a la revocacin. En otros trminos, el rgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas de conducta o
que haya sido condenado nuevamente.
EXP. N 02503-2009-PHC/TC-LAMBAYEQUE
SEGUNDO SEBASTIN SANDOVAL MORENO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de enero de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jess Alberto Arbail Castaeda, a favor de don Segundo Sebastin Sandoval Moreno, contra la sentencia expedida
por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, de fojas 386, su fecha 2 de marzo de 2009, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Don Segundo Sebastin Sandoval Moreno interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra el Segundo Juzgado Penal de la Provincia de Lambayeque y contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Cuestiona la revocatoria de
la condicionalidad de la pena respecto de la condena impuesta por delito de lesiones graves. Alega que la resolucin de fecha 10 de octubre de 2007 (que amonesta por no cumplir la regla de conducta de no variar de domicilio) no ha sido debidamente notificada en
su domicilio, sito en calle Panamericana sin nmero, distrito de llimo y que ha quedado
demostrado con las instrumentales que se adjunta a la demanda que no vari su domicilio
real, como lo dice la resolucin s/n de fecha 10 de octubre de 2007. Alega, adems, que la
apelacin contra la resolucin de fecha 8 de agosto de 2008 ha sido interpuesta por su abogada falsificando su firma.
Realizada la investigacin sumaria, los seores Collazos Salazar y Meza Hurtado, integrantes de la Sala Penal emplazada, manifiestan de manera uniforme que la demanda carece de fundamentos, puesto que pretende atribuir a la abogada del accionante la responsabilidad de la apelacin, por lo que no se advierte cul sera la afectacin concreta. Por su
parte, la juez del juzgado emplazado refiere que le fue revocada al accionante la condicionalidad de la pena por cuanto incumpli ciertas reglas de conducta, tales como el reparar
el dao ocasionado por el delito y no variar de domicilio sin autorizacin escrita del juez
de la causa, pues ya no resida en la direccin domiciliaria dada en su declaracin instructiva, tal como consta de los oficios de devolucin, certificaciones, notificaciones y acta de
notificacin que obran a folios 71, 92, 114, 140, 148, 172, 188.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


El Primer Juzgado Penal de Lambayeque, con fecha 16 de enero de 2009, a fojas 334, declar improcedente la demanda de hbeas corpus por considerar que de un anlisis de autos, se ha determinado que la causa ha sido seguida con observancia de las normas procesales que rigen el debido proceso.
La Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque revoc la resolucin apelada, y reformndola, la declar infundada por considerar que de autos consta que
el procesado no ha podido ser ubicado en su domicilio, y que los vecinos refieren que se ha
mudado a la ciudad de Mochum, lo que implica un incumplimiento de una regla de conducta impuesta.
FUNDAMENTOS
1. El demandante cuestiona la revocatoria de la suspensin de la pena por cuanto no se habra notificado el apercibimiento de cumplir con las reglas de conducta en su domicilio
real. Alega tambin que ha quedado demostrado que no ha incumplido con la prohibicin
de variar de domicilio sin autorizacin del juzgado y que la apelacin contra la resolucin
que en primera instancia fue interpuesta nicamente por su abogada falsificando su firma.
2. Respecto de lo alegado en el sentido de que no fue su intencin el impugnar la resolucin que revoca la condicionalidad de la pena, cabe sealar que, conforme al artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedibilidad para el hbeas
corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada. Por lo tanto, de
ser cierto lo afirmado por el demandante en el sentido de que no tuvo intencin de apelar dicha resolucin, la presente demanda tendra que ser declarada improcedente. Sin embargo, como quiera que lo afirmado por el recurrente no produce plena conviccin en este
colegiado, se proceder a tenor de lo previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual Cuando en un proceso constitucional se
presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y
el Tribunal Constitucional declararn su continuacin, por lo que este colegiado proceder a emitir resolucin de fondo.
3. En cuanto a la cuestionada revocatoria de la pena suspendida por efectiva, sin que el
accionante haya sido requerido previamente y de manera vlida para el cumplimiento del
pago de la reparacin civil, cabe sealar que el artculo 59 del Cdigo Penal establece lo
siguiente:
Artculo 59. Si durante el periodo de suspensin el condenado no cumpliera con las reglas
de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podr, segn los casos:
1. Amonestar al infractor.
2. Prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos.
3. Revocar la suspensin de la pena.
4. En consecuencia, el rgano jurisdiccional penal puede optar por diversos mecanismos
ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en una condena, de acuerdo a
las atribuciones conferidas por la Constitucin y la ley.
5. Es por ello que de acuerdo a la norma glosada, la aplicacin de dichas medidas, que incluyen la revocacin de la condicionalidad de la pena, no requiere de ningn requisito de
procedibilidad previo, por lo que bastara que se configuraran los hechos previstos en la

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Elky Alexander Villegas Paiva


norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisin de otro delito) para proceder a la revocacin. En otros trminos, el rgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas
de conducta o que haya sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas
en el mencionado artculo 59 del Cdigo Penal. A mayor abundamiento, cabe precisar que
este mismo criterio ha sido sostenido por este Tribunal en la sentencia recada en el Exp.
N 3165-2006-PHC/TC (Caso Edwin Quispe Huamn, fundamento 2), al sealar que:
(...) ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las
amonestaciones y en la sentencia recada en el Expediente N 2111-2008-PHC/TC (Silvia
Beatriz Guerrero Soto).
6. Por tanto, si bien en el caso de autos se funda el cuestionamiento a la revocatoria de la
condicionalidad de la pena en que el apercibimiento no fue notificado vlidamente, lo cierto es que la referida revocatoria se bas en el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas lo que tambin habilitaba la revocatoria de la suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad impuesta.
7. No obstante lo afirmado en el prrafo anterior, conforme se observa del cuaderno acompaado al expediente principal, con las copias del expediente penal, la resolucin que dispona apercibir al accionante para que cumpla las reglas de conducta impuestas no pudo
ser notificada en el domicilio sealado por el propio accionante, sito en calle Panamericana s/n, distrito de llimo, por cuanto no pudo ser ubicado en dicho lugar, tal como consta de la certificacin expedida por el Teniente Gobernador del Cercado de llimo, de fecha
17 de abril de 2007, as como la devolucin del exhorto, a fojas 140, de fecha 24 de agosto cursada por el juez de paz de Primera Denominacin de llimo, as como la constancia
de fecha 7 de setiembre de 2007, a fojas 148.
8. Por tanto, concluimos que los apercibimientos habran sido debidamente notificados al
domicilio indicado por el recurrente y que, en su caso, la revocatoria de la suspensin de
la ejecucin de la pena privativa de libertad se bas en el incumplimiento de las reglas de
conducta, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA

184

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Presupuestos para la aplicacin de la reserva del fallo


condenatorio
La reserva del fallo condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin. Por consiguiente, si la pena conminada de
inhabilitacin, principal y conjunta, tiene un mximo de duracin de tres aos, la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio es improcedente.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N 3332-04-JUNN
Lima, 27 de mayo de 2005
VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal Suprema; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la procesada Fernanda Luzmila Cndor Robles ha interpuesto recurso de nulidad,
contra la sentencia de fojas trescientos cuarentisiete, de fecha dos de julio de dos mil cuatro, en el extremo que reserva el fallo condenatorio en la instruccin que se le sigui por
el delito contra la Administracin Pblica peculado culposo, previsto y sancionado en el
artculo trescientos ochentisiete tercer prrafo del Cdigo Penal, en agravio del Estado Hospital de Apoyo de Junn. Segundo.- Que se incrimina a la recurrente, en su condicin
de servidora pblica en el rea de Economa del Hospital de Apoyo de Junn y responsable de Caja, haberse apoderado ilegalmente de la suma de tres mil cuatrocientos veinticuatro nuevos soles con veinte cntimos, producto de los ingresos directos del nosocomio,
hecho que aconteciera el veintisiete de setiembre del ao dos mil dos, da en que la citada acusada tena la obligacin de depositar la suma indicada en el Banco de la Nacin, lo
que eventualmente no cumpli con hacer. Tercero.- Que con relacin a la aplicacin del
Principio de Determinacin Alternativa es importante precisar: a) Que la desvinculacin
de la acusacin fiscal, denominada anteriormente determinacin alternativa, era definida como un mecanismo de readecuacin legal, sin embargo, en puridad, lo que se buscaba
era calificar correctamente el hecho delictivo que se le imputaba al procesado y subsumirlo
en el tipo penal correspondiente, esto, en cumplimiento de las exigencias de legalidad que
deban observarse en todo proceso penal; b) Que para la aplicacin de la determinacin
alternativa se requera la presencia de cuatro presupuestos bsicos: i) homogeneidad del
bien jurdico; ii) inmutabilidad de los hechos y pruebas; iii) preservacin del derecho de
defensa y; iv) coherencia entre los elementos tcticos y normativos para realizar la correcta
adecuacin del tipo; c) Que conjuntamente con tales presupuestos, era requisito indispensable que la determinacin alternativa no se aplique en perjuicio del procesado, privilegiando as el principio de favorabilidad. Cuarto.- Que, resolviendo el caso sub jdice, se
advierte: a) Que de la secuela del proceso, se aprecian indicios razonables sobre la comisin del delito de peculado culposo que se le incrimina a la encausada; b) Que en este sentido las declaraciones testimoniales de fojas veintids, doscientos cinco y doscientos diecisiete convalidan los hechos que se imputan a la procesada. En este contexto, de las citadas
declaraciones se advierte que en el ambiente donde se sucedieron los hechos tenan acceso otras personas ajenas a la encausada; c) Que, por otro lado, la procesada Cndor Robles
ha manifestado en la ampliacin de su declaracin instructiva de fojas ciento noventiocho
y en los debates orales de fojas trescientos quince y trescientos veintiuno, que en el cargo de cajera le precedi la testigo Nielda Carmela Medrano, quien labor en las mismas

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condiciones y con las mismas chapas y llaves de la gaveta, accesorios que se conservaron
cuando asumi sus funciones; d) Que, en este contexto, es evidente que la acusada tena
pleno conocimiento de que otra persona poda tener acceso a la gaveta y el simple hecho
de que en anteriores oportunidades no se haya realizado sustraccin de dinero alguno, no
es argumento vlido para que haya omitido tomar las medidas necesarias para resguardar el dinero que percibi durante el da, radicando justamente en dicha omisin su actuacin negligente. Quinto.- Que con relacin a la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio regulada en los artculos sesentids a sesentisiete del Cdigo Penal, es importante
precisar: a) Que esta es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por reservar la imposicin de
la condena y el sealamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable; b) Que en
consecuencia, tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos ltimos extremos se reservan y
se condiciona su extincin o pronunciamiento a la culminacin exitosa o no de un periodo de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y
cumplir las reglas de conducta que le seale el juez; c) Que la reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren estos presupuestos: i) Que el delito est sancionado con
pena conminada no superior a tres aos de pena privativa de libertad o con multa; o con
prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres que no excedan a noventa jornadas semanales; o con inhabilitacin no superior a dos aos; ii) Que el juez, en
atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, emita un pronstico
favorable sobre la conducta futura del imputado; iii) Es de sealar que la reserva del fallo
condenatorio tambin es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que
tales sanciones se adecuen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.
Sexto.- Que la reserva del fallo condenatorio no genera antecedente penal, pero su aplicacin debe inscribirse en el registro respectivo. Stimo.- Que se advierte de autos que
la Sala Superior Penal, ha aplicado indebidamente la reserva del fallo condenatorio por
lo que debe precisarse al respecto lo siguiente: a) Que segn lo dispuesto por el artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, los delitos previstos en los captulos segundo y
tercero del ttulo decimoctavo, sern sancionados, adems, con pena de inhabilitacin; b)
Que la inhabilitacin que corresponde a los casos del artculo precitado, tiene la calidad
de pena principal y conjunta, con un mximo de duracin de tres aos y con los alcances
contenidos en el artculo treintisis, inciso uno y dos; c) Que, como ya se ha sealado, la
reserva del fallo condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin; d) Que, por consiguiente, para el caso en
examen la pena conminada de inhabilitacin, principal y conjunta, tiene un mximo de
duracin de tres aos, por lo que la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio hecha
por el Colegiado Superior es improcedente. Octavo.- Que, en consecuencia, habindose
establecido en el considerando quinto y sptimo de esta resolucin los presupuestos para
la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial el carcter de precedente vinculante en aplicacin de lo autorizado
por el inciso uno del artculo trescientos uno - A, del Cdigo de Procedimientos Penales,
incorporado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuentinueve. Por los fundamentos expuestos, en consecuencia; por mayora, DECLARARON: NULA la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarentisiete, de fecha dos de julio de dos mil cuatro, en
el extremo que resuelve reservar el fallo condenatorio a Fernanda Luzmila Cndor Robles; MANDARON que se emita nueva sentencia con arreglo a ley; tomando en cuenta los fundamentos esgrimidos en la parte considerativa de la presente resolucin; en la

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


instruccin que se sigui contra Fernanda Luzmila Cndor Robles por el delito contra la
Administracin Pblica - peculado, en agravio del Estado Hospital de Apoyo de Junn;
DISPUSIERON: que la presente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante
en lo concerniente a los presupuestos para la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio; ORDENARON: que el presente fallo se publique en el diario oficial El Peruano;
con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. VILLA STEIN; PONCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE; PRADO
SALDARRIAGA
LA SECRETARA DE LA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEOR DOCTOR
RAL VALDEZ ROCA ES COMO SIGUE:
Lima, veintisiete de mayo de dos mil cinco
VISTOS; de conformidad con la seora Fiscal Supremo en su dictamen de fecha veintiocho de febrero de dos mil cinco; y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de grado va recurso de nulidad interpuesto por la procesada Fernanda Luzmila Cndor Robles,
la sentencia de fecha dos de julio de dos mil cuatro, que reserva el fallo condenatorio en la
instruccin que se le sigui por el delito contra la Administracin Pblica - peculado culposo - en agravio del Estado - Hospital de Apoyo de Junn. Segundo: Que, la responsabilidad penal de la procesada Cndor Robles, en la comisin del delito de peculado culposo que se le atribuye, se encuentra acreditada en autos con indicios razonables de que esta
conoca la posibilidad latente de que cualquier persona pudiera acceder a la gaveta de la
cual se sustrajo la suma de tres mil cuatrocientos veinticuatro nuevos soles con veinte cntimos, cuya custodia le competa; fundamentndose su responsabilidad en la comisin de
este delito imprudente precisamente en el hecho de no haber brindado la seguridad pertinente del dinero que perciba en el da, en su calidad de responsable de Caja del Hospital
de Apoyo de Junn, pese a conocer el riesgo de que terceras personas accedieran a dicho
dinero. Encontrndose este conocimiento acreditado con las declaraciones de Donato Tito
Payano Tinoco (fojas veintids), Coco Chuco Crosco (fojas doscientos cinco) y Jorge Surichaqui Marcelo (fojas doscientos diecisiete); as como de la declaracin de la propia procesada durante la instruccin (fojas ciento noventiocho) y el contradictorio (fojas trescientos quince y siguientes). Tercero: Que, establecida la responsabilidad penal de Fernanda
Luzmila Cndor Robles, corresponde determinar si la reserva del fallo condenatorio con la
cual ha sido beneficiada se encuentra arreglada a ley. Cuarto: Que, el tercer prrafo del artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Penal sanciona al delito incriminado a la procesada, peculado culposo, con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Imponindosele tambin, de
acuerdo al artculo cuatrocientos veintisis de la norma sustantiva, pena de inhabilitacin
de uno a tres aos, conforme al artculo treintisis incisos uno y dos del mismo cuerpo legal. Quinto: Que, as expuesto se aprecia en autos que el delito contra la administracin
pblica - peculado culposo - es sancionado con dos conjugaciones de penas principales y
conjuntas: (i) pena privativa de la libertad e inhabilitacin, o; (ii) servicio comunitario e
inhabilitacin. Sexto: Que, por otro lado, la reserva del fallo condenatorio es una medida alternativa a la pena privativa de la libertad, de uso facultativo por el juez, caracterizada por reservar la imposicin de la condena y el sealamiento de la pena concreta para el
sentenciado culpable. Stimo: Que, el artculo sesentids del Cdigo Penal establece que
la reserva del fallo condenatorio, se dispondr cuando: (i) El delito est sancionado con

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pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa; (ii) La pena a imponerse no
supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de
das libres; o (iii) La pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin. As pues,
el legislador ha establecido taxativamente los supuestos por los cuales favorece al procesado con la reserva del fallo condenatorio. Octavo: Que, en el caso del delito de peculado culposo, se aprecia que el mismo en sus dos probabilidades de sancin, descritas en el
considerando quinto, presenta un extremo dentro de los rangos del artculo sesentids del
Cdigo Penal (pena privativa de la libertad y servicio comunitario), y otro, que excede este
rango (inhabilitacin). Noveno: Que, ante esta coyuntura es del caso sealar que sin duda
una de las penas ms graves que establece nuestro ordenamiento legal es la pena privativa
de la libertad, la misma que para el delito bajo comento (peculado culposo) el legislador
consider adecuado y razonable que no excediera el trmino de dos aos; de esta forma y
dada la relevancia de la pena privativa de la libertad, esta sirve como parmetro de las dems penas, lo cual en aplicacin del principio de proporcionalidad significa que estas no
pueden superar los efectos negativos de la mencionada, encontrndose entre estos efectos
la prolongacin de la sancin. Dcimo: Que, en este sentido pese que se encuentra establecida como sancin de peculado culposo, la inhabilitacin por un periodo de tres aos, esta
en forma alguna podra superar el mximo de la pena ms grave (dos aos), considerando
no solo proporcionalmente la imposicin de esta pena, sino tambin aplicando una interpretacin del ordenamiento jurdico del principio favor rei, el cual compele al juzgador a
optar por la interpretacin de las normas del modo ms favorable para el procesado; con lo
cual continuaramos dentro de los parmetros del artculo sesentids del Cdigo Penal: por
estos fundamentos MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarentisiete, su fecha dos de julio de dos mil cuatro, que RESERVA EL FALLO CONDENATORIO a FERNANDA LUZMILA CNDOR ROBLES por el
delito contra la Administracin Pblica - peculado culposo - en agravio del Estado - Hospital de Apoyo de Junn, por el trmino de UN AO, bajo las reglas de conducta previstas
en la recurrida; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. VALDEZ ROCA

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Reserva del fallo condenatorio solo implica la abstencin de


la parte resolutiva de la sentencia
Que la reserva del fallo condenatorio solo implica la abstencin de la parte resolutiva de la
sentencia al agente de la imposicin de una pena, salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil y a las reglas de conducta, como se ha establecido expresamente en los artculos sesenta y tres y sesenta y cuatro del Cdigo Penal.
CORTE SUPREMA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 1858-2005-PIURA
Lima, 19 de setiembre de 2005
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la encausada Lucrecia Arminda Orozco
Zapata contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y dos, de fecha seis de abril
de dos mil cinco, que revoca la de primera instancia de fojas ciento treinta y tres, del catorce de enero de dos mil cinco; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero: Que en la formalizacin del recurso de nulidad de fojas doscientos cuarenta y siete la imputada Orozco Zapata estima que
al habrsele reservado el fallo condenatorio, no es congruente fijar una reparacin civil y
las medidas de conducta. Segundo: Que la reserva del fallo condenatorio solo implica la
abstencin de la parte resolutiva de la sentencia al agente de la imposicin de una pena,
salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil y a las reglas de conducta, como se ha
establecido expresamente en los artculos sesenta y tres y sesenta y cuatro del Cdigo Penal. Por estos fundamentos: declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de fojas doscientos cuarenta y dos, de fecha seis de abril de dos mil cinco, que revocando
la de primera instancia de fojas ciento treinta y tres, del catorce de enero de dos mil cinco, reserva el fallo condenatorio a Lucrecia Arminda Orozco Zapata por delito contra el
honor difamacin en agravio de Manuel Hortencio Arrieta Ramrez, por el plazo de un
ao, debiendo cumplir las reglas de conducta establecidas en la sentencia de primera instancia, y fija en dos mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil deber abonar la sentenciada a favor del agraviado; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.SS.
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ

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Elky Alexander Villegas Paiva

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno


a tres aos, contado desde que la decisin adquiere
calidad de cosa juzgada
La reserva del fallo condenatorio viene a ser la figura jurdica que constituye una alternativa a las penas privativas de libertad, por la cual el juzgador se abstiene de dictar la parte
resolutiva de la sentencia que resulta aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida les impedir cometer nuevo delito, sujetndose a las reglas de conducta y al rgimen de prueba que establezca el
juzgador. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde
que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.
EXP. N 6314-2005-PHC-AREQUIPA
AURELIO QUISPE CHURA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 das del mes de setiembre de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Aurelio Quispe Chura, contra la resolucin de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas
218, su fecha 8 de julio de 2005, que declara improcedente la demanda de hbeas corpus
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de junio de 2005, doa Norma Paca Coaquira interpone demanda de hbeas
corpus a favor de su cnyuge, don Aurelio Quispe Chura, y la dirige contra los jueces del
Sexto Juzgado Penal de Arequipa, seores Jos Luis Tasaico Muoz y Francisco Celis
Mendoza Ayma, por detencin arbitraria y vulneracin de los derechos al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional.
Refiere que la sentencia que se ejecuta contra su cnyuge es ilegal, porque en la causa penal 3311-2002, seguida en su contra por omisin a la asistencia familiar, el juez emplazado
Mendoza Ayma lo conden con fecha 14 de mayo de 2003, disponiendo la reserva del fallo condenatorio por el plazo de un ao, bajo determinadas reglas de conducta y el pago de
100 nuevos soles por concepto de reparacin civil, la misma que fue apelada por la parte
civil y reformada en mayora por la Sala Penal, que mediante resolucin de fecha 3 de octubre de 2003, fij el monto de la reparacin civil en la suma de S/. 250.00. Aduce que, sin
embargo, dicho emplazado, en mrito a la misma acusacin que sirvi para dictar la sentencia que le reservaba el fallo condenatorio, lo volvi a sentenciar por los mismos hechos
con fecha 27 de abril de 2004 y esta vez lo conden a 2 aos de pena privativa de libertad con carcter de suspendida, fijando el monto de la reparacin civil en la suma
de S/. 250.00, sentencia que qued firme.
Sostiene que al no tener dinero el beneficiario, incumpli con cancelar las pensiones
devengadas, fijadas como regla de conducta, por lo que el juez Tasaico, ejecutando la

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


sentencia de fecha 27 de abril de 2004, resolucin que no tiene valor legal porque nadie
puede ser juzgado ni condenado dos veces por los mismos hechos, arbitrariamente revoc la suspensin de la condena y la hizo efectiva, ordenado la detencin de su cnyuge, en
abierta violacin de sus derechos constitucionales y de su libertad individual. Finalmente,
aade que la trasgresin de derechos constitucionales es evidente, dado que el juez Mendoza Ayma, violando la garanta de la cosa juzgada, expidi la segunda sentencia condenatoria y el emplazado Tasaico la ejecut e hizo efectiva la pena dictada.
Realizada la investigacin sumaria, el demandante se ratifica en el contenido de la demanda, en tanto que el juez emplazado seor Mendoza Ayma no realiz su declaracin indagatoria pese a estar vlidamente notificado (fs. 21). Por su parte, el seor Tasaico Muoz
refiere que no existe vulneracin constitucional y que se limit a ejecutar la resolucin de
fecha 27 de abril de 2004 que, al no ser impugnada, qued consentida, surtiendo todos sus
efectos legales.
El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersona al
proceso y solicita que se declare improcedente la demanda, aduciendo que esta ha sido interpuesta con la finalidad de lograr en sede constitucional el reexamen de lo resuelto por
el rgano jurisdiccional.
El Stimo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 28 de junio de 2005, declar improcedente la demanda, por considerar que no existe vulneracin constitucional, toda vez que
la pena impuesta al demandante se encontraba pendiente de pronunciamiento y ante su incumplimiento de las reglas de conducta se procedi a leer la condena, acto que no lesiona
derecho constitucional alguno.
La recurrida confirm la apelada, por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demandante solicita que cese la detencin arbitraria del beneficiario, dispuesta por
la resolucin judicial que presumiblemente trasgrediendo la cosa juzgada, dispone hacer hacer efectiva la pena impuesta. Considera que el beneficiario fue condenado dos veces por los mismos hechos.
Aduce que el primero de los magistrados emplazados, violando el debido proceso y la tutela jurisdiccional, expidi una segunda sentencia condenatoria; en tanto que el segundo
emplazado vulner los derechos constitucionales invocados al ejecutar la sentencia cuestionada y disponer el cumplimiento efectivo de la pena impuesta.
. Materias constitucionalmente relevantes
2. En tal sentido, la controversia constitucional radica en determinar si los magistrados
emplazados, al expedir y ejecutar la sentencia cuestionada, observaron el debido proceso,
o si, por el contrario, al expedir y hacer efectiva la pena impuesta en la referida resolucin,
lesionaron los derechos constitucionales del favorecido a la libertad individual, al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva.
3. La Norma Suprema, en el artculo 139, establece los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, consagrando el inciso 3 la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del rgano
jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estndares
mnimos establecidos por los instrumentos internacionales.

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4. El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece que: (...) se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previos por la ley, a
la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
En consecuencia, el debido proceso parte de la concepcin del derecho de toda persona a la
tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a travs de las garantas que, dentro de un iter
procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica del Per.
5. Es importante resaltar que el hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la
proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a la revisin de si el modo
como se han resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme a la
legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea improcedente
para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben observarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de contenido
al derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por
otro, por promover que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo.
6. En este sentido, el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso. En el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora por la imposicin de una sentencia condenatoria, este Colegiado tiene
competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos judiciales considerados lesivos. Esto es, determinar si las resoluciones cuestionadas presentan la inconstitucionalidad que invoca la demandante.
. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional
7. La demandante sustenta la vulneracin constitucional en el hecho de que (...) los magistrados emplazados en mrito a la misma acusacin dictaron la reserva del fallo condenatorio del proceso penal seguido al favorecido, para posteriormente volver a sentenciarlo por los mismos hechos.
8. Del estudio de autos se advierte que se abri instruccin contra el beneficiario por
delito de omisin a la asistencia familiar (fs. 33/35), proceso en el cual el emplazado juez Mendoza Ayma dict sentencia con fecha 14 de mayo de 2003, disponiendo la
reserva del fallo condenatorio por el plazo de un ao, bajo el cumplimiento de reglas
de conducta. Sentencia recurrida que, mediante resolucin de segundo grado, fue revocada solo en el extremo de la reparacin civil y, reformndola en este extremo, fij
el monto en S/. 250.00, sin perjuicio del pago de las pensiones alimenticias liquidadas
(fs. 36/44).

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


. La reserva del fallo condenatorio
9. La reserva del fallo condenatorio viene a ser la figura jurdica que constituye una alternativa a las penas privativas de libertad, por la cual el juzgador se abstiene de dictar la
parte resolutiva de la sentencia que resulta aplicable a los agentes que por la modalidad
del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida les impedir cometer nuevo delito, sujetndose a las reglas de conducta y al rgimen de prueba que establezca el juzgador.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.
10. El artculo 65 del Cdigo Penal precisa los efectos que genera su incumplimiento; as,
cuando por razones atribuibles a su responsabilidad, el agente no cumpliera con las reglas
de conducta impuestas, el juez podr: a) hacerle una severa advertencia; b) prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos; o, c) revocar el rgimen de prueba.
La revocacin del rgimen de prueba implica que se notifique al sentenciado la pena impuesta en su contra, la misma que, hasta ese momento, est reservada.
11. Al respecto, de autos se acredita que confirmada la sentencia que dispuso la reserva del
fallo condenatorio impuesto al beneficiario Quispe Chura, y ante el incumplimiento de las
reglas de conducta fijadas, se prorrog el rgimen de prueba por la mitad del plazo inicialmente fijado (fs. 52), previa advertencia y requerimiento efectuados por resolucin de fecha 19 de diciembre de 2003 (fs. 52). Luego, ante la renuencia a dar cumplimiento a las
mismas, se revoc el rgimen de prueba fijado al sentenciado mediante reserva de fallo
condenatorio (fs. 60).
Posteriormente, mediante Acta de fecha 28 de abril de 2004, se dio lectura a la parte resolutiva de la sentencia (la que, hasta ese momento, estaba reservada), imponindose al sentenciado 2 aos de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de 1 ao y 6 meses, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, as como la obligacin de reparar el dao
causado (fs. 67), la misma que, recurrida, fue desestimada por extempornea (fs. 73). De
lo cual se colige que el extremo de la pena impuesta adquiri en este momento carcter de cosa juzgada
12. A mayor abundamiento, ya en ejecucin de la sentencia firme, el beneficiario fue amonestado por su incumplimiento y renuencia a resarcir el dao causado (fs. 79), prorrogndose el periodo de suspensin de la pena (fs. 88); posteriormente, fue requerido para dar
cumplimiento al mandato judicial, bajo apercibimiento de revocrsele la pena suspendida (fs. 91), y en aplicacin del apercibimiento decretado se hizo efectiva la pena impuesta
(fs. 102). Finalmente, fue puesto a disposicin del Sexto Juzgado Penal a cargo en ese entonces del emplazado Tasaico Muoz, que dispuso su internamiento en el establecimiento
penitenciario que designe el Instituto Nacional Penitenciario, conforme se acredita con las
copias certificadas que obran de fojas 121 a 123 de autos.
13. En este orden de ideas, la expedicin de la condena en forma posterior no constituye un doble juzgamiento, como invoca la demandante, sino la consecuencia de la revocacin del rgimen de prueba, ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas
por el juzgador, de conformidad con el acotado artculo 65 del Cdigo Penal. Por consiguiente, al no evidenciarse la vulneracin constitucional que sustenta la demanda, no

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Elky Alexander Villegas Paiva


resulta de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, debiendo desestimarse la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese. SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio

Libertad anticipada: no es posible concederla en casos


de revocacin de la reserva del fallo condenatorio o de la
suspensin de la ejecucin de la pena
La revocatoria del rgimen de prueba de la reserva del fallo condenatorio o de la suspensin de ejecucin de la pena, que da lugar a una sancin privativa de libertad efectiva, no
puede convertirse posteriormente en otra pena no privativa de libertad. Tal supuesto no
est previsto en el Cdigo Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevara a que la pena privativa de la libertad impuesta a consecuencia de la revocatoria del
rgimen de prueba, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperacin
de la libertad ambulatoria.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 189-2011-HUAURA
Lima, 16 de octubre de 2013
AUTOS y VISTOS; con la razn de relatora que antecede; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el seor Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura plante casacin
por las causales previstas en los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve
del Cdigo Procesal Penal y excepcionalmente para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial; que los seores Villa Stein, Rodrguez Tineo y Morales Parraguez votaron porque se declare infundada la casacin, y los seores Salas Arenas y Neyra Flores porque se
declare fundada la casacin, en consecuencia nulo el auto de vista, y actuando en sede de
instancia y pronuncindose sobre el fondo se confirme la resolucin de primera instancia;
que llamado el seor Prncipe Trujillo para dirimir discordia se pronunci adhirindose al
voto emitido por los seores Salas Arenas y Neyra Flores; que, al continuar la discordia
se convoc a la jueza suprema seora Tello Gilardi para que se pronuncie al respecto. SEGUNDO: Que, el da de hoy la jueza Suprema seora Tello Gilardi cumpli con emitir el
voto que le corresponde, que coincide con el emitido por los jueces supremos seores Salas Arenas, Neyra Flores y Prncipe Trujillo en el sentido que se declare fundada la casacin excepcional por desarrollo de la doctrina jurisprudencial vinculada con las causales
de inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal o material e inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad; por tanto, a la
fecha hay cuatro votos conformes respecto a las causales planteadas y citadas; por lo que
la votacin final es cuatro votos porque se declare I. FUNDADA la casacin interpuesta por el representante del Ministerio Pblico por las causales de inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad, asimismo, por la causal excepcional
referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial; en consecuencia NULA la resolucin
de vista de fojas ciento veinte, del veinte de mayo de dos mil once; II. Actuando en sede
de instancia y emitiendo pronunciamiento de fondo: CONFIRMARON la resolucin de
primera instancia del tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis, que declar no ha
lugar a la solicitud de libertad anticipada promovida por el condenado Oswaldo Gonzles
Meja; III. MANDARON: Que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las dems Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el
Cdigo Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo sealado en los votos respectivos, de conformidad con el inciso cuarto del artculo

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Elky Alexander Villegas Paiva


cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. SELESE audiencia de lectura de sentencia para el treinta y uno de octubre a las once de la maana; II. REMTASE oportunamente los actuados al lugar de origen, para los fines de ley;
notifquese y adjntese el voto de la jueza suprema seora Tello Gilardi.
S. MORALES PARRAGUEZ
EL VOTO DE LA SEORA JUEZA SUPREMA TELLO GILARDI, ES COMO
SIGUE:
Lima, cinco de setiembre de dos mil trece
VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin interpuesto por las causales de
inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad.
Asimismo, por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial,
interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de
fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte, que revoc el auto apelado
de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declar no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado Oswaldo Gonzles Meja; y reformndola, declar fundada su solicitud, disponiendo su excarcelacin, derivado del proceso en ejecucin de sentencia que se le sigui por delito contra la familia omisin a la
asistencia familiar, en agravio del nio Diego Oswaldo Gonzles Aranda.
ANTECEDENTES
PRIMERO: Que, obra a folios tres la sentencia emitida por el juez del Juzgado Penal Unipersonal de Barranca, de fecha veintisis de mayo de dos mil nueve, que dispone la reserva del fallo condenatorio, por el trmino de dos aos contra Oswaldo Gonzles Meja,
por delito contra la familia omisin de asistencia familiar, en agravio del menor Diego
Oswaldo Gonzles Aranda, bajo determinadas reglas de conducta dentro de las cuales se
consign el cumplimiento del pago de las pensiones devengadas, y fij la reparacin civil en la suma de ciento setenta y tres nuevos soles, la cual se pagar en veinticuatro meses consecutivos.
SEGUNDO: Que obra a folios treinta y uno la resolucin de fecha quince de setiembre de
dos mil diez, la cual revoc el rgimen de prueba a favor de Gonzles Meja por el delito contra la familia omisin de asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda; asimismo, obra a folios cincuenta y tres, la resolucin de fecha veinticinco de febrero de dos mil once, que conden a Oswaldo Gonzles Meja a dos aos de
pena privativa de la libertad efectiva, la misma que qued consentida mediante resolucin
del nueve de marzo de dos mil once.
TERCERO: Que, obra a folios ochenta y dos, el escrito de fecha veinte de abril de dos
mil once de Gonzles Meja, solicitando libertad anticipada al haber cumplido con el pago
de las pensiones devengadas y la reparacin civil, siendo que mediante resolucin de fecha tres de mayo de dos mil once, el a quo resolvi declarar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada (ver folios ciento siete).
CUARTO: Que, obra a folios ciento veinte la audiencia de apelacin, realizada el veinte
de mayo de dos mil once que declara fundado el recurso de apelacin; en consecuencia, revocaron la resolucin de primera instancia que declar no ha lugar a la solicitud de libertad

196

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


anticipada presentada por Gonzles Meja y, reformndola, declararon fundado dicho pedido y se orden su excarcelacin.
QUINTO: Que, obra a folios ciento veintisis, el recurso de casacin interpuesto por el
Fiscal Superior de Huaura, invocando las causales previstas en los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, esto es, por inobservancia de
una garanta constitucional como lo es el principio de legalidad y de una norma legal de
carcter procesal que es la que contempla el artculo cuatrocientos noventa y uno, numeral tres, referido a la libertad anticipada; as como por el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial regulada en el inciso cuarto del artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Penal, la misma que mediante resolucin de fecha nueve
de mayo de dos mil once a folios ciento treinta y uno, el Colegiado Superior resolvi conceder el recurso de casacin por todas las causales solicitadas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Del instituto de la libertad anticipada
SEXTO: Que, previamente a emitir el voto dirimente, corresponde hacer algunos alcances respecto a esta figura incorporada por el legislador en el inciso 3 del artculo 491 del
Cdigo Procesal Penal: Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral, por los rganos
de prueba que debe informar durante el debate.
STIMO: Que, por primera vez se incorpora esta figura jurdica, diferencindola de otros
supuestos de obtencin de libertad con posterioridad a la imposicin de una sentencia
condenatoria firme a pena privativa efectiva de la libertad; sin embargo, no se ha precisado cules son dichos supuestos; debiendo entenderse que se trata de una denominacin
general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal
cuando la aplicacin de un instituto de derecho material lleve como efecto la libertad del
sentenciado.
OCTAVO: Por ello, comparto los fundamentos esgrimidos en los votos a folios treinta y
dos y cuarenta nueve del cuaderno formado en esta instancia, en el sentido de que si bien
es cierto que nuestro ordenamiento penal la contempla como una figura permisiva referida a la recuperacin de la libertad ambulatoria del encausado que ha sido privada de ella,
en virtud a una sentencia condenatoria firme, distinta a la de los beneficios penitenciarios
cuyo tratamiento se realiza en el Cdigo de Ejecucin Penal, tambin lo es que presenta
una limitacin para su aplicacin, debido a la ausencia de regulacin normativa de carcter material que desarrolle el procedimiento de acceso, alcance, requisitos y dems efectos
de la citada institucin, por lo que, estando al principio de legalidad que informa el Derecho Penal y, en especial, al principio de reserva de la ley, se requiere de regulacin legal
que desarrolle dicha institucin.
NOVENO: De este modo, si bien existe la necesidad de desarrollar respuesta jurdica a
los casos de peticin de libertad anticipada, considero que ello debe ser realizado por el
Poder Legislativo y, en consecuencia, no procede su aplicacin, en tanto no exista regulacin especfica y motivada con fundamentos constitucionales al respecto, de no colisionar con los derechos constitucionales, referidos al principio de legalidad, cosa juzgada y
tutela jurisdiccional efectiva previstos en el artculo dos, inciso veinticuatro, acpite d),

197

Elky Alexander Villegas Paiva


artculo ciento treinta y nueve, incisos dos y tres de la Constitucin Poltica del Estado,
respectivamente.
Anlisis de la controversia materia de la discordia
DCIMO: Bajo este marco jurdico se analiza la materia controvertida, en la cual se advierte que el sentenciado Gonzles Meja inicialmente se le reserv el fallo condenatorio por el trmino de dos aos bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta,
entre ellas la de cumplir con el pago de los devengados de su obligacin alimenticia; sin
embargo, este incumpli dicha regla, por lo que se le revoc el rgimen de prueba y se le
impuso la pena de dos aos de pena privativa de la libertad efectiva, disponindose su internamiento en el establecimiento carcelario, razn por la cual el sentenciado present su
solicitud de libertad anticipada, adjuntando el pago total de su deuda, declarando el a quo
no ha lugar a lo solicitado, siendo que el Superior Colegiado revoc dicha resolucin y
orden la libertad anticipada del encausado.
DCIMO PRIMERO: Que, conforme a lo regulado en los artculos 62 y siguientes del
Cdigo Penal, la reserva del fallo condenatorio es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por la
abstencin del juez de dictar la parte resolutiva de la sentencia, es decir, la imposicin de
la condena y el sealamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable(1), fijndose
en su lugar un rgimen de prueba sujeto al cumplimiento de reglas de conducta.
DCIMO SEGUNDO: De all, que conforme a lo establecido en el inciso 3 del artculo
65 del Cdigo Penal, el rgimen de pruebas debe ser revocado si durante su vigencia, no
se cumplen las reglas de conducta impuestas. En este contexto, el juez procede a condenar al agente y a determinar la aplicacin de la pena que corresponde al delito, la misma
que debe ejecutarse en sus propios trminos, en atencin a lo sealado en el artculo 66
del citado Cdigo.
DCIMO TERCERO: En consecuencia, la revocatoria del rgimen de prueba o de suspensin de ejecucin de la pena que da lugar a una sancin privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad. Tal supuesto no est previsto en el Cdigo Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevara a que la
pena privativa de libertad impuesta a consecuencia de la revocatoria del rgimen de prueba, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperacin de la libertad
ambulatoria.
DCIMO CUARTO: De adoptarse esta teora, se incurrira, en flagrante violacin del
principio de legalidad penal y legalidad procesal penal, porque es la ley la que establece
las medidas sancionadoras por el incumplimiento de las reglas de conducta en un caso de
reserva del fallo condenatorio, y por ende, el juez ha de garantizar con todo rigor que lo
dispuesto en aquel contexto, se cumpla en sus propios trminos.
DCIMO QUINTO: Esta situacin legal no ha sido observada en el presente caso. En
efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumpli las reglas de conducta impuestas y, por lo tanto, se le revoc el rgimen de prueba y la reserva del fallo, imponindosele una pena privativa de libertad efectiva de dos aos, que debi ejecutarse hasta su

(1)

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Ejecutoria Suprema de la Segunda Sala Penal Transitoria recado en el R.N. N 3332-04-Junn, de fecha 02/11/2005. Jurisprudencia Vinculante. F. j. 5.

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


culminacin. Sin embargo, la Sala Penal Superior le concedi el pedido de libertad asistida, con lo cual la sancin firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad.
DCIMO SEXTO: Dicho rgano judicial consider que, tratndose de un delito de omisin a la asistencia familiar, y en atencin a que el condenado haba cancelado el ntegro de
la liquidacin de pensiones de alimentos adeudados, proceda su pedido de libertad asistida, a pesar que se encontraba privado de su libertad, a consecuencia de la situacin jurdica descrita.
DCIMO STIMO: Lamentablemente, se suele considerar que este tipo de delitos no
reviste relevancia ni peligrosidad social, menos an cuando el condenado al verse privado
de su libertad, abon el ntegro de las pensiones alimenticias impagas. Pero es todo lo contrario, no solo por la gran incidencia a nivel nacional, sino porque el que lo comete afecta bienes jurdicos que constituyen derechos fundamentales del alimentista, al ponerse en
riesgo su propia subsistencia, salud y vida.
DCIMO OCTAVO: Adems, en el caso concreto, el agente infractor, previamente estuvo sujeto a un juicio civil en el cual se le fij el pago de pensiones alimenticias y, por no
cumplir, se le proces penalmente, siendo beneficiado con una reserva de fallo condenatorio que no ha respetado, pues continu incumpliendo su obligacin alimentaria, por lo que
habindose hecho efectivo el apercibimiento de revocatoria del rgimen de prueba, se le
ha impuesto una sancin efectiva de condena; por lo que, en definitiva, a pesar de la cancelacin de las pensiones devengadas, no cabe pedido de libertad anticipada, ya que no se
puede amparar conversin alguna hacia una medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, al no estar prevista en la ley.
En atencin a los fundamentos expuestos, me adhiero al voto de los Seores Jueces Supremos Salas Arenas, Neyra Flores y Prncipe Trujillo.
DECISIN
Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare:
I. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial d Huaura, por las causales referidas a la inobservancia de garantas constitucionales
de carcter procesal o material e inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas con nulidad, as como la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, contra la resolucin de vista de fojas ciento veinte, del veinte de mayo
de dos mil once, que revoc la resolucin de primera instancia de fojas ciento seis, del tres
de mayo de dos mil once, que declar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada planteada por el condenado Oswaldo Gonzles Meja; y reformndola declar fundada su solicitud, disponiendo su excarcelacin, derivada del proceso en ejecucin de sentencia que
lo conden a dos aos de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisin del delito contra la familia omisin de asistencia familiar, en agravio del nio Diego Oswaldo
Gonzles Aranda. En consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento veinte, del
veinte de mayo de dos mil once.
II. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el fondo: CONFIRMO la resolucin de primera instancia de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis
que declar no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado
Oswaldo Gonzlez Meja.

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Elky Alexander Villegas Paiva


III. MANDO que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las dems Cortes de los Distritos Judiciales donde est vigente el Cdigo Procesal Penal, apliquen como doctrina jurisprudencial los criterios expuestos en el noveno considerando de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuarto del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal.
IV. EXHORTAR al Congreso de la Repblica a desarrollar la institucin de la libertad anticipada (sealando en qu delitos procede, cules son los presupuestos y requisitos, etc.),
conforme al fundamento noveno, supra.
V. ORDENO se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que se encuentra vigente el Cdigo Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el
diario oficial El Peruano.
S. TELLO GILARDI
EL VOTO DEL SEOR JUEZ SUPREMO PRNCIPE TRUJILLO, ES COMO
SIGUE:
Lima, doce de marzo de dos mil trece
VISTOS; en audiencia pblica, el recurso de casacin concedido la causal referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, asimismo, por las causales de inobservancia de las
garantas constitucionales de carcter procesal o material, e inobservancia de las normas
legales de carcter procesal sancionadas con nulidad, interpuesto por el Fiscal Superior del
Distrito Judicial de Huaura, contra la resolucin de vista, de fojas ciento veinte, de veinte
de mayo de dos mil once, que revocando la resolucin de primera instancia, de fojas ciento
seis, de tres de mayo de dos mil once, que declar no ha lugar la solicitud de la defensa tcnica del sentenciado Oswaldo Gonzles Meja respecto a la libertad; reformndola: declar fundada la solicitud de libertad anticipada a favor de Oswaldo Gonzles Meja, disponiendo su excarcelacin; derivado del proceso en ejecucin de sentencia que lo conden
a dos aos de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisin del delito contra la familia omisin a la asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles
Aranda. Interviniendo como ponente el seor Prncipe Trujillo.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del trmite del proceso en primera instancia
Primero: Se tiene que Oswaldo Gonzles Meja fue procesado por delito contra la familia omisin de asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda, conforme a las normas previstas en el Cdigo Procesal Penal del dos mil cuatro, que
posibilitaron a Gonzles Meja, en la fase de juicio oral, con anuencia de su abogado defensor, reconocer su autora en el delito incriminado, as como el pago de la reparacin
civil, llegando, a consecuencia de ello, a un acuerdo con el representante del Ministerio
Pblico, en observancia de las reglas establecidas para el ejercicio de la conclusin anticipada del juicio oral.
Que, como consecuencia de la aplicacin de la conclusin anticipada, se emiti sentencia de conformidad, de veintisis de mayo de dos mil nueve, a fojas tres, que dispuso la reserva de fallo condenatorio, por el trmino de dos aos, a favor del sentenciado
Gonzles Meja, por la comisin del precitado delito, imponindole el cumplimiento de

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


determinadas reglas de conducta dentro de las cuales se estableci el pago de los devengados (obligaciones alimentarias) y se fij el monto de la reparacin civil en ciento setenta y tres nuevos soles.
Que habiendo ingresado el sentenciado a la fase de ejecucin del rgimen de prueba y al
no haber efectuado ningn pago de la liquidacin de las pensiones alimentarias devengadas, el Juez de Investigacin Preparatoria de Barranca, mediante resolucin de treinta y
uno de marzo de dos mil diez, a fojas catorce, resolvi requerir al sentenciado el cumplimiento de su obligacin alimentaria, bajo apercibimiento de aplicarse de forma progresiva
lo dispuesto por el artculo sesenta y cinco del Cdigo Penal. Que, previo requerimiento
de la revocatoria del rgimen de prueba por parte del representante del Ministerio Pblico,
se fij fecha para la realizacin de la audiencia de revocatoria del rgimen de prueba, sealada para el quince de setiembre de dos mil diez, cuya acta obra a fojas treinta, y en la
que se constata que el Juez de la Investigacin Preparatoria resolvi revocar el rgimen
de prueba y, en consecuencia, orden remitir los actuados a fin de que el Juez Unipersonal
cumpla con emitir el fallo que corresponda; lo que se hizo con la realizacin de la audiencia para fijar la pena mediante sentencia de conformidad, de fecha veinticinco de febrero
de dos mil once, a fojas cincuenta y tres, en virtud de la cual se decidi revocar la reserva
de fallo impuesta, condenando a Oswaldo Gonzles Meja a dos aos de pena privativa de
libertad efectiva, decisin que mediante resolucin de nueve de marzo de dos mil once, de
fojas sesenta y uno, qued consentida.
Tales circunstancias motivaron que el sentenciado Gonzles Meja solicitara libertad anticipada, mediante escrito de fecha veinte de abril de dos mil once, que obra a fojas ochenta
y dos, alegando haber cumplido con el pago de las pensiones devengadas y la reparacin
civil, razn por la cual el Juzgado de Investigacin Preparatoria seal fecha de audiencia
de libertad anticipada a realizarse el tres de mayo de dos mil once, cuya acta obra a fojas
ciento seis, y en la que se resolvi declarar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada.
II. Del trmite del proceso en segunda instancia
Segundo: Que, la resolucin judicial fue apelada por la defensa del condenado Gonzles
Meja, mediante escrito de fojas ciento doce, que fue elevado a la Sala Superior Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, a efectos de que lleve a cabo la audiencia
de apelacin, realizada el veinte de mayo de dos mil once, y cuya acta obra a fojas ciento
veinte, y por la cual se declar fundado el recurso de apelacin y, en consecuencia, revocaron la resolucin de primera instancia que declar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada deducida por el condenado y, reformndola, declararon fundada la concesin de la
misma a favor de Gonzles Meja; asimismo, dispusieron remitir el audio y registro de dicha audiencia a los jueces penales de la Corte Superior de Justicia de Huaura a efectos de
considerar admisible la libertad anticipada en casos relacionados a la omisin a la asistencia familiar cuando esta ya ha sido cumplida.
III. Del trmite del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico
Tercero: Leda la resolucin de vista, el Fiscal Superior interpuso recurso de casacin,
mediante escrito de fojas ciento veintisis, invocando las causales previstas en los incisos
uno y dos, del artculo cuatrocientos veintinueve, del nuevo Cdigo Procesal Penal, esto
es, por inobservancia de una garanta constitucional como es el principio de legalidad y
de una norma legal de carcter procesal que es la que contempla el artculo cuatrocientos
noventa y uno, numeral tres, referido a la libertad anticipada; as como por el supuesto

201

Elky Alexander Villegas Paiva


excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial regulada en el artculo cuatrocientos veintisiete del citado Cdigo.
Cuarto: Mediante auto de fecha nueve de mayo de dos mil once, de fojas ciento treinta
y uno, la Sala Penal Permanente de Apelacin de Huaura, resolvi conceder el recurso de
casacin por las causales dispuestas en el artculo cuatrocientos veintinueve, incisos uno y
dos del citado Cdigo adjetivo, referidos a la inobservancia de garantas constitucionales
de carcter procesal e inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad, as como por la procedencia excepcional del recurso de casacin para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, estipulado en el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veinte siete, del mismo corpus iuris, elevndose la causa a este Supremo Tribunal con fecha uno de julio de dos mil once, como se corrobora del oficio, que obra a fojas
uno del cuadernillo respectivo.
IV. Del auto de calificacin del recurso de casacin
Quinto: Cumplido el trmite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez das,
esta Suprema Sala, mediante Ejecutoria del nueve de noviembre de dos mil once obrante
en el cuadernillo formado por esta suprema instancia, en uso de su facultad de correccin, admiti a trmite el recurso de casacin por el motivo de excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial, expresado en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Penal el cual seala que en circunstancias excepcionales
ser procedente el recurso de casacin, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial con la finalidad de que:
i) la Corte Suprema establezca y delimite los supuestos a partir de los cuales puede concederse libertad anticipada, esto es, si su procedencia es aplicable solo para los delitos de
bagatela y cules son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesin, y
ii) la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto a los diversos pronunciamientos que existen sobre el tema y fije una lnea jurisprudencial; vinculado todo ello
a las causales contempladas en los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal referidas a: a) la inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal; y, b) inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas con nulidad.
Sexto: Instruido el expediente en Secretara, sealada fecha para la audiencia de casacin
el da de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme
al acta que antecede, el estado de la causa es el de expedir sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del mbito de la casacin
Primero: Conforme ha sido precisado por la Ejecutoria Suprema del nueve de noviembre
de dos mil once, que obra a fojas diez del cuadernillo de casacin, el motivo de casacin
admitido en el presente caso se refiere al desarrollo de la doctrina jurisprudencial en conexin a los supuestos desarrollados en los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal.
Los fundamentos del recurso de casacin planteado por el representante del Ministerio
Pblico, que obra a fojas ciento veintisis, expresan que los jueces superiores emitieron
pronunciamiento inobservando garantas constitucionales de carcter procesal y de normas legales de carcter procesal, lo cual deriv en una interpretacin en mala praxis del

202

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno del nuevo Cdigo rituario, vulnerando
con ello el principio de legalidad.
En ese sentido, advierte el recurrente que el condenado Oswaldo Gonzles Meja, a quien
inicialmente se le reserv el fallo condenatorio por el trmino de dos aos, bajo determinadas reglas de conducta, entre ellas, la de efectuar el pago de los devengados de la obligacin alimentaria, en determinado periodo, incumpli con su obligacin, motivando la
revocacin del beneficio otorgado reserva de fallo y, en consecuencia, fue condenado a
pena privativa de la libertad efectiva, por lo que se dispuso su internamiento en el establecimiento penitenciario respectivo. En esta etapa, el sentenciado solicit libertad anticipada, afirmando haber pagado la suma adeudada, pedido que fue rechazado, por elJuez de la
Investigacin Preparatoria quien declar infundada su solicitud, argumentado que ese
beneficio solo se concede en casos de enfermedad; resolucin que al ser apelada por el
condenado, fue revocada por Sala Superior que orden su excarcelacin. Agrega el Fiscal
Superior que el sentenciado Oswaldo Gonzles Meja no debi obtener la libertad anticipada por el solo hecho de cumplir con el pago de las pensiones alimentarias, sino que debe
cumplir con cualquiera de los beneficios penitenciarios previstos en el Cdigo de Ejecucin Penal.
II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelacin
Segundo: Del audio de la audiencia de apelacin que obra a fojas ciento veintiuno, se
constata que el Colegiado Superior resolvi revocar la resolucin de primera instancia, que
declar no ha lugar el pedido de libertad anticipada, bajo el argumento de que esta figura
opera cuando estamos frente a casos de pago de obligacin de pensiones alimenticias, y al
haber sido esta ya satisfecha, no obstante que la reserva haya sido revocada por pena efectiva, no existe motivo suficiente para que a una persona que ya cumpli, aunque sea a posteriori con el pago de las pensiones devengadas, siga privado de su libertad, toda vez que
se estara atentando contra los derechos superiores del nio y del adolescente, en cuanto
aspectos alimentarios; esto es, al haber sido pagados los devengados ya no existe motivo
para esperar que opere el beneficio penitenciario y que una persona siga privada de su libertad; por estas consideraciones, la Sala Penal decidi revocar la venida en grado y declarar fundada la solicitud de libertad anticipada, ordenando la excarcelacin del justiciable y
disponiendo se oficie a los rganos de primera instancia a fin de que tomen conocimiento
de que la libertad anticipada es posible cuando se haya cumplido, en casos de omisin a la
asistencia familiar, con el pago de las pensiones alimenticias.
III. Del motivo casacional: Desarrollo de la doctrina jurisprudencial
Tercero: La procedencia del recurso de casacin se encuentra condicionada a la concurrencia de alguna de las causales establecidas en el artculo cuatrocientos veintisiete del
Cdigo Procesal Penal, razn que convierte a la casacin en un recurso de carcter extraordinario, que se concede solo frente a determinadas resoluciones y que se articula en funcin a especficas causales o motivos normativamente prefijados. En ese sentido, la citada
norma procesal, en su inciso cuarto, dispone que excepcionalmente ser procedente el recurso de casacin cuando no se verifique la concurrencia de los supuestos antes sealados
taxativamente, y siempre que la Sala Penal de la Corte Suprema considere necesario su admisin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
En atencin a los considerandos precedentes, el desarrollo de la presente sentencia casatoria
se circunscribe al establecimiento de la posibilidad de desarrollo de determinados criterios

203

Elky Alexander Villegas Paiva


aplicativos de la figura de la libertad anticipada incorporada por el legislador y prevista en
el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal, en tanto
no se advierte en la norma procesal los supuestos o causales que habiliten su aplicacin a
casos concretos en los que los sujetos procesales vienen solicitando ser favorecidos por la
libertad anticipada, lo que a su vez genera en los tribunales, a nivel nacional, criterios divergentes en su implementacin.
IV. El anlisis jurdico del caso planteado
4.1. Del anlisis de la libertad anticipada
El inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal establece la figura de la libertad anticipada en los siguientes trminos: Los incidentes relativos a
la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y de liberacin
condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por
su importancia, el Juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos
en audiencia oral, citando a los rganos de prueba que deben informar durante el debate.
De la citada norma procesal es posible sealar, preliminarmente, que la libertad anticipada constituye una figura excarcelatoria o de recuperacin de la libertad ambulatoria, cuyos
efectos se dirigen al sentenciado que padece pena privativa de la libertad efectiva y que se
diferencia de los beneficios penitenciarios cuyo desarrollo, mbito y criterios de aplicacin se ubican en el Cdigo de Ejecucin Penal.
La problemtica que genera la presencia de la libertad anticipada en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal se puede resumir de la siguiente manera:
a) La ausencia de reglas de aplicacin en la medida que el desarrollo normativo de esta figura no ha sido cumplido por el Cdigo Procesal Penal, lo que se manifiesta en el desconocimiento del mbito de aplicacin de esta figura a qu delitos se aplica y, la falta de
presupuestos o requisitos que permitan al rgano jurisdiccional implementarlo cules son
las reglas, pautas o criterios.
b) Desconocimiento de la naturaleza jurdica o significado de la libertad anticipada por
parte de los magistrados a nivel nacional.
Para poder realizar un adecuado anlisis de la figura citada es necesario realizar una interpretacin sistemtica del inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno del mencionado Cdigo adjetivo, respecto a todas las normas procesales en su conjunto y los dems
textos normativos de carcter penal.
El Libro Sexto del Cdigo Procesal Penal regula el proceso de ejecucin de la sentencia y
costas. La Seccin I est destinada a la ejecucin de la sentencia penal y se encuentra compuesta de nueve artculos. El artculo cuatrocientos ochenta y ocho, inciso dos, faculta al
Juez de la Investigacin Preparatoria conocer los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan y que formulen el condenado y las dems partes legitimadas respecto de la ejecucin de la sancin penal, de la reparacin civil y de las dems consecuencias accesorias impuestas en la sentencia. Asimismo, el artculo cuatrocientos ochenta y
nueve dispone que la ejecucin de las sentencias firmes sea de competencia del Juez de la
Investigacin Preparatoria, salvo lo dispuesto por el Cdigo de Ejecucin Penal respecto
de los beneficios penitenciarios.

204

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


De lo expuesto, se puede afirmar que: i) durante la ejecucin de la sentencia penal es posible plantear los denominados incidentes de ejecucin, ii) es el Juez de la Investigacin Preparatoria quien tiene la competencia general para conocer de los incidentes de ejecucin.
Son incidentes de ejecucin todas aquellas cuestiones, de naturaleza contenciosa, promovida por las partes procesales o de oficio por el juez, que surgen con ocasin de la ejecucin de una sentencia firme(2), que se encuentran dispuestos en el inciso uno del artculo
cuatrocientos noventa y uno: se tramitan por va incidental la conversin y revocacin de
la conversin de la pena, o la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena y de
la reserva de fallo condenatorio, y la extincin o vencimiento de la pena.
Asimismo, el artculo cuatrocientos noventa y uno, inciso uno, establece la posibilidad deplantear la operatividad de la conversin y revocacin de la conversin de la pena, o la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva de fallo condenatorio,
y la extincin o vencimiento de la pena, mediante su tramitacin como incidentes de ejecucin de sentencia de competencia del Juez de Investigacin Preparatoria. En tanto que
el inciso tres de la citada norma, por un lado, invoca la figura de libertad anticipada como
una institucin cuyo cauce procedimental se realizar va incidental y, por otro lado, la distingue de los beneficios penitenciarios.
En consecuencia, es necesario diferenciar que el Cdigo Procesal Penal en su artculo
cuatrocientos noventa y uno regula toda la dinmica relativa a la ejecucin de la sentencia condenatoria va procedimiento incidental, de competencia del Juez de Investigacin
Preparatoria; mientras que los casos de ejecucin de la sancin penal, como los beneficios
penitenciarios excarcelatorios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional, se rigen claramente por lo dispuesto en el Cdigo de
Ejecucin Penal y son de competencia del Juez Penal Unipersonal. La misma norma en
comentario, en su inciso tres, realiza un claro distingo entre libertad anticipada como una
institucin procesal, y los beneficios penitenciarios.
4.2. Inaplicabilidad de la libertad anticipada al caso concreto
La operatividad de la libertad anticipada no encuentra fundamento debido a la ausencia
de normatividad que desarrolle los presupuestos de acceso, alcances y efectos, lo que, en
primer lugar, origina ilegitimidad en su aplicacin y, en segundo lugar, su imposicin discrecional, por parte de los rganos jurisdiccionales a nivel nacional, ocasionando con ello
consecuencias negativas que se expresaran en la concesin de libertad a quien previamente se le revoc la suspensin de la ejecucin de la pena o la reserva de fallo precisamente por incumplir reglas de conducta, por el solo hecho en casos de omisin a la asistencia familiar de pagar con la obligacin pecuniaria derivada de una pensin de alimentos.
Frente a casos en los que al autor del delito de omisin a la asistencia familiar se le haya
reservado el fallo o suspendido la ejecucin de la pena privativa de libertad e ingrese, en
ejecucin de sentencia, a un rgimen de prueba, con el establecimiento de determinadas
reglas de conducta, dentro de ellas la obligacin de satisfacer la deuda derivada de las
pensiones alimenticias, regla de conducta que incumple, razn por la que se le revoca la
medida impuesta inicialmente, dictndose, en consecuencia, el fallo de condena correspondiente a una pena privativa de libertad efectiva; en tal hiptesis, solo es posible su

(2)

SAN MARTN CASTRO, Csar. Incidente de ejecucin procesal de la pena. La libertad anticipada.
Lima, 2012, p. 3

205

Elky Alexander Villegas Paiva


excarcelacin por cumplimiento de los respectivos beneficios penitenciarios y no por un
pedido de libertad anticipada.
La libertad anticipada aplicada a estos casos desnaturalizara el sentido del procedimiento
de ejecucin de la sentencia y con ello el respeto a instituciones como la reserva de fallo,
suspensin de ejecucin de la pena privativa de libertad, los beneficios penitenciarios y la
conversin de las penas.
Los tribunales de los distritos judiciales de Huaura y La Libertad vienen concediendo solicitudes de libertad anticipada bajo criterios dismiles, ya sea por delitos de omisin a la
asistencia familiar o por violacin de la libertad de trabajo(3), argumentando a favor de su
concesin causales como la existencia de enfermedad grave, pago total de la obligacin
alimentaria y de la reparacin civil y la poca gravedad del ilcito; todo lo cual resulta inadmisible, ms an si tomamos en cuenta que en los delitos de omisin a la asistencia familiar, el autor del delito, primero, durante el desarrollo del proceso y luego, en la fase en
la que el juzgador le reserva el fallo o le suspende la ejecucin de una pena privativa de
libertad, tuvo la oportunidad de cumplir con el pago de la obligacin alimentaria y no lo
hizo, y a posteriori lo hace cuando se ve privado de su libertad por la revocacin de la medida que lo favoreca.
4.3. Inaplicabilidad de la libertad anticipada
Por lo antes expuesto, la libertad anticipada constituye una institucin de naturaleza procesal solo citada en la norma y no desarrollada por el legislador; vale decir, no existe una
definicin normativa sobre la naturaleza que corresponda asignar a esta institucin, toda
vez que no es posible inferir del artculo cuatrocientos noventa y uno, inciso tres, su estructura, presupuestos, operatividad y efectos que permitan la aplicacin de esta medida.
El Cdigo Penal, en su Captulo III, regula los casos de conversin de la pena privativa
de la libertad, el Captulo IV hace lo mismo respecto a la suspensin de la ejecucin de la
pena, y el Captulo V destina sus preceptos al desarrollo de la reserva del fallo condenatorio; del mismo modo, el Ttulo V, del Libro I, del Cdigo sustantivo regula todo lo concerniente a la extincin de la accin penal y de la pena; lo propio hace el Cdigo de Ejecucin Penal con los beneficios penitenciarios excarcelatorios; todas estas instituciones de
naturaleza penal y de ejecucin penal encuentran desarrollo normativo en sus respectivos
cdigos; la libertad anticipada siendo una figura jurdica de carcter procesal no est regulada en el Cdigo adjetivo.
La Constitucin en su artculo ciento treinta y nueve, inciso ocho, consagra el principio
de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, en virtud del cual el
juez tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica adecuada al caso sub jdice; siendo
as, el vaco o deficiencia de la ley no exoneran al juzgador de administrar justicia, lo que
deber hacer aplicando los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. La interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico es un procedimiento de explicacin del significado de los textos legales, que parte de los textos mismos y de las relacin entre sus partes, y que consiste en la bsqueda del significado de la norma dentro del
(3)

206

Los incidentes de libertad anticipada se han registrado en el Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria, por el delito de violacin de la libertad de trabajo, Expediente N 05209-2007 y en el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, por el delito de omisin a la asistencia familiar,
Expediente N 5039-2008.

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


sistema jurdico(4). La existencia de lagunas en la normativa es la conclusin a la que se llega producto del examen hermenutico sistemtico y que se produce cuando debiera haber
una norma reguladora y ella no existe, lo que constituye un supuesto de ausencia de norma
y necesidad que ella exista, por tanto, las denominadas lagunas del Derecho solo pueden superarse haciendo uso de: a) la aplicacin supletoria otra norma jurdica, b) interpretar extensivamente, c) apoyarse en la analoga, o d) tomar otras fuentes del Derecho como
los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Trasladando estas consideraciones al caso concreto, la libertad anticipada es una figura jurdica procesal incorporada por el legislador que no encuentra correlacin legislativa en nuestro ordenamiento
jurdico interno y carece de referentes en la legislacin comparada; en ese entendido, realizar una interpretacin extensiva la que solo puede efectuarse sobre la base de una figura jurdica regulada extendiendo sus alcances o analgica de la libertad anticipada, asimilndola a un beneficio penitenciario o tratndola como un caso de conversin de la pena,
no podra efectuarse sin vulnerar con ello el principio de legalidad procesal y afectar los
parmetros de otras instituciones jurdicas debidamente delimitadas.
Por lo expuesto, considero que existen suficientes elementos de razonabilidad para afirmar
que la libertad anticipada no debe ser admitida y aplicada por los jueces a nivel nacional;
en todo caso, corresponde al Poder Legislativo elaborar reglas de determinacin que permitan aplicar tal institucin que tal y como est prevista se encuentra vaca de contenido
y justifiquen la imposicin de las decisiones jurisdiccionales de los tribunales nacionales.
DECISIN
Por estos fundamentos:
I. ME ADHIERO al voto de los seores Jueces Supremos Salas Arenas y Neyra Flores
que declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Fiscal Superior del
Distrito Judicial de Huaura, por las causales referidas a la inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal o material e inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad, as como por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, contra la resolucin de vista de fojas ciento veinte,
del veinte de mayo de dos mil once, que revoc la resolucin de primera instancia de fojas
ciento seis, del tres de mayo del dos mil once, que declar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada planteada por la defensa del condenado Oswaldo Gonzles Meja; y reformndola declar fundada su solicitud, disponiendo su excarcelacin; derivada del proceso en ejecucin de sentencia que lo conden a dos aos de pena privativa de la libertad
efectiva, por la comisin del delito contra la familia omisin al asistencia familiar en
agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda. En consecuencia: NULA la resolucin de vista de fojas ciento veinte, de veinte de mayo de dos mil once.
II. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el fondo: CONFIRMARON la
resolucin de primera instancia, de fecha tres de mayo de dos mil once, que declar no ha
lugar la solicitud de libertad anticipada promovida por la defensa del condenado Oswaldo Gonzles Meja.

(4)

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo V, 1 edicin Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 95.

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Elky Alexander Villegas Paiva


III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huaura y las dems Cortes de los Distritos Judiciales donde est vigente el Cdigo Procesal Penal, apliquen como doctrina jurisprudencial los criterios expuestos en el considerando IV, referido al anlisis jurdico del caso planteado, de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo
Procesal Penal.
IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria Suprema a las Cortes Superiores
en las que se encuentra vigente el Cdigo Procesal Penal para su conocimiento y fines, y
se publique en el diario oficial El Peruano.
S. PRNCIPE TRUJILLO
EL VOTO DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS SALAS ARENAS Y NEYRA
FLORES, ES COMO SIGUE:
Lima, 17 de abril de 2012
VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin interpuesto por las causales de
inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad, asimismo, por
la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por
el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de
mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte, que revoc el auto apelado de fecha tres de
mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declar no ha lugar a la solicitud de libertad
anticipada, promovida por el condenado Oswaldo Gonzlez Meja; y reformndola, declar fundada su solicitud, disponiendo su excarcelacin; derivado del proceso en ejecucin
de sentencia que se le sigui al precitado por el delito contra la familia omisin a la asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. ITINERARIO DEL PROCESO
Primero: Que, Oswaldo Gonzles Meja fue procesado por el delito contra la familia
omisin de asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda,
con arreglo al Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro; y en juicio oral, con anuencia de
su abogado defensor, reconoci ser autor del delito, as como el pago de la reparacin civil, habiendo llegado a un acuerdo con el representante del Ministerio Pblico, sometindose a la conclusin anticipada del juicio.
Que, en virtud a ello se emiti con fecha veintisis de mayo de dos mil nueve, como se advierte de fojas tres, la sentencia de conformidad, a travs de la cual se dispuso la reserva
del fallo condenatorio por el trmino de dos aos a favor del sentenciado Gonzles Meja
por el anotado delito y agraviado, imponindose determinadas reglas de conducta dentro
de las cuales se consign el cumplimiento del pago de los devengados (obligaciones alimentarias), y se fij en ciento setenta y tres nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil, con lo dems que al respecto contiene.
Que, ante el incumplimiento del pago de las pensiones alimentarias, previa solicitud del
Ministerio Pblico, primero mediante resolucin de fecha treinta y uno de marzo de dos
mil diez, de fojas catorce, se le requiri al sentenciado para que cumpla con su obligacin alimentaria, y despus el rgano jurisdiccional competente mediante audiencia para

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


fijar la pena mediante sentencia de conformidad de fojas cincuenta y tres, de fecha veinticinco de febrero de dos mil once, decidi revocar la reserva del fallo impuesto y conden a Gonzles Meja a dos aos de pena privativa de libertad efectiva, decisin que mediante resolucin de fojas sesenta y uno, de fecha nueve de marzo de dos mil once qued
consentida.
Que ante tal situacin, el sentenciado Gonzles Meja privado de su libertad, mediante escrito de fecha veinte de abril de dos mil once, obrante a fojas ochenta y dos, present
su pedido de libertad anticipada, aduciendo que ya haba cumplido con el pago de las pensiones devengadas y la reparacin civil. Que, a fojas ciento seis obra el acta de registro de
audiencia de libertad anticipada, llevada a cabo por el Juez de Investigacin Preparatoria
de Barranca de la Corte Superior de Justicia de Huaura, con fecha tres de mayo de dos mil
once, quien declar no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada.
II. DEL TRMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
Segundo: Que, contra dicha decisin judicial, el abogado defensor del sentenciado Oswaldo Meja Gonzles, interpuso mediante escrito de fojas ciento doce, recurso de apelacin,
siendo elevados los actuados a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, la misma que en la audiencia de apelacin de fecha veinte de mayo de dos
mil once, cuya acta obra a fojas ciento veinte, declar fundado el recurso de apelacin, en
consecuencia, revocaron la resolucin de primera instancia que declar no ha lugar a la
solicitud de libertad anticipada y, reformndola, declararon fundada dicha solicitud de libertad anticipada a favor de Oswaldo Gonzles Meja, y dispusieron, entre otros, que se
remita el audio y registro de dicha audiencia a los jueces penales de toda la Corte, respecto a que la libertad anticipada es posible cuando se ha dado cumplimiento al pago correspondiente en los casos relacionados a omisin a la asistencia familiar cuando ello ya ha
sido cumplido.
III. DEL TRMITE DEL RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL
MINISTERIO PBLICO
Tercero: Que, ledo el auto superior, el seor Fiscal Superior interpuso recurso de casacin mediante escrito de fojas ciento veintisis, siendo concedido su recurso por auto de
fecha nueve de mayo de dos mil once, obrante a fojas ciento treinta y uno, por el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial previsto en el inciso cuatro del
artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, vinculado a las causales de:
a) inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal; y b) inobservancia
de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad; elevndose la causa a
este Supremo Tribunal con fecha uno de julio de dos mil once, como se advierte del oficio
obrante a foja uno del cuadernillo respectivo.
Cuarto: Cumplido el trmite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez das,
esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del nueve de noviembre de dos mil once, obrante
en el cuaderno de casacin, en uso de su facultad de correccin, admiti a trmite el recurso de casacin por el motivo previsto en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, a efectos que: i) la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada, solo en los delitos de bagatela y cules son
los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesin, y ii) la Corte Suprema
uniformice los criterios y alcances respecto a los diversos pronunciamientos que existen al

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respecto y fije una lnea jurisprudencial; ello, vinculado a las causales fijadas en los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve del citado texto legal.
Quinto: Instruido el expediente en Secretara, sealada la audiencia de casacin para el
da de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al
acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
Sexto: Deliberada la causa en secreto y votada el da de la fecha, habindose generado discordia, deber procederse a efectuar el llamado correspondiente al Juez Supremo competente a fin que se dirima esta situacin, tras lo, cual y en el caso de haberse obtenido los
votos necesarios, se deber fijar fecha para la lectura en audiencia pblica de la sentencia
de casacin respectiva.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. Del mbito de la casacin
Primero: Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas diez del cuaderno de casacin, del nueve de noviembre de dos mil once, el motivo de casacin admitido es el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en relacin con los supuestos previstos
en los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal.
Sobre el particular, el representante del Ministerio Pblico alega en su recurso formalizado a fojas ciento veintisis que los jueces de segunda instancia han emitido su resolucin
en clara inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal y de las normas legales de carcter procesal, al haberse interpretado en mala praxis el inciso tres del
artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal incidentes de modificacin de la sentencia, lo que ha conllevado a su vez que se transgreda tambin el principio de legalidad.
Que, asimismo, agrega que al condenado Gonzles Meja inicialmente se le reserv el fallo condenatorio por el trmino de dos aos bajo el cumplimiento de determinadas reglas
de conducta entre ellas, la de cumplir con el pago de devengados de su obligacin alimentaria, en determinado periodo, sin embargo, este incumpli dicha regla, por lo que el
beneficio otorgado reserva del fallo fue revocado, disponindose su internamiento en el
establecimiento carcelario respectivo; en tal sentido, el Colegiado Superior al haber revocado la resolucin de primera instancia y dispuesto la libertad anticipada del precitado, ha
afectado la naturaleza de dicha institucin, pues Gonzles Meja no debi obtener su libertad anticipada por el solo hecho de cumplir con el pago de las pensiones alimentarias, sino
que este debera cumplir, en todo caso, con cualquiera de los beneficios penitenciarios previstos en el Cdigo de Ejecucin Penal; en consecuencia, la admisin de la libertad anticipada por los magistrados de la Corte Superior de Justicia de Huaura vulnera nuestra norma
procesal penal, por lo que resulta necesario que se establezcan criterios y directrices respecto a la aplicacin de la dicha figura legal.
II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelacin
Segundo: La resolucin de vista impugnada en casacin seala lo siguiente:
A. () Que en Trujillo se est aplicando la libertad anticipada como conversin de pena
y por razones de salud ().
B. () Que si estamos tratando de que se adeuda pensiones alimentarias y estas ya han
sido pagadas, no obstante, que la suspensin de la pena ha sido revocada por pena efectiva,

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


no existira motivo suficiente para que una persona que ya cumpli, aunque sea a posteriori, con las pensiones devengadas, se siga manteniendo un minuto ms privado de su libertad, toda vez que se estara atentando contra los derechos superiores del nio y del
adolescente, en cuanto a aspectos alimentarios, y en especial se atenta tambin contra los
derechos de otras personas del cual esta persona podra estar sujeto a pensin ().
III. ANLISIS JURDICO-FCTICO
Tercero: Que, el recurso de casacin por su naturaleza extraordinaria tiene como fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, a efectos de asegurar la interpretacin unitaria
de la ley penal o procesal penal, en concordancia sistemtica con el ordenamiento jurdico.
Cuarto: Que, como se ha dejado anotado en los considerandos precedentes, el tema central sobre el que este Supremo Tribunal debe efectuar algunas precisiones de carcter aplicativo, se refiere bsicamente a la figura de la libertad anticipada regulada en el inciso tres
del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal, toda vez que se advierte que existen situaciones que vienen generando algunas divergencias entre el proceder de los magistrados al menos en este caso que conforman las Salas de Apelaciones
en aplicacin del Cdigo Procesal Penal, con el criterio asumido por los representantes del
Ministerio Pblico.
4.1. La libertad anticipada
4.1.1. Regulacin normativa: Que, el artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo
Procesal Penal regula lo concerniente a los incidentes de modificacin de la sentencia, y
en su inciso tres seala: () Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral, por los rganos de prueba que debe informar durante el debate ().
Que, de ello se advierte, entonces, que nuestro Cdigo Procesal Penal menciona a la libertad anticipada como una figura permisiva referida a la recuperacin de la libertad ambulatoria de una persona que ha sido privada de esta, en virtud a una sentencia condenatoria
firme, distinta a la de los beneficios penitenciarios cuyo tratamiento se realiza en el Cdigo de Ejecucin Penal; sin embargo, no existe un tratamiento o desarrollo legal que regule en qu delitos procede, ni cules son los presupuestos y requisitos que permitan al rgano jurisdiccional competente aplicar tal figura jurdica; por lo que el motivo que justifica
el presente pronunciamiento es justamente verificar si existe la posibilidad real o no de establecer dichas pautas de aplicacin, en torno a la recuperacin de la libertad individual de
una persona condenada mediante sentencia firme va libertad anticipada.
4.1.2. Situacin actual: Que, de la jurisprudencia surgida en torno a este tema, se advierte que bsicamente en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad se han venido
dictando decisiones judiciales acogiendo los pedidos de libertad anticipada Expediente
N 05209-2007, Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, por delito de
violacin de la libertad de trabajo, Expediente N 5039-2008, Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, por delito de omisin a la asistencia familiar, en virtud
a consideraciones de salud (enfermedad) del condenado o, en el caso de obligaciones alimentarias, cuando exista cumplimiento aunque sea tardo, tras la revocacin de la suspensin de la pena por efectividad de esta del pago de las pensiones devengadas y de la
reparacin civil, como se advierte en el presente caso.

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Que, ello colisiona con la naturaleza jurdica y presupuestos de la suspensin de la ejecucin de la pena y la conversin de penas, porque la revocatoria del rgimen de suspensin
de ejecucin de la pena por una sancin privativa de libertad efectiva, debe ser cumplida
conforme al inciso tres del artculo cincuenta y tres y el artculo sesenta, ambos del Cdigo Penal, por lo que no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, conversiones que en los supuestos que procede se produce en la misma sentencia original. No estando prevista en el Cdigo Penal la conversin de una pena privativa de libertad suspendida
con reglas de conducta, ni su revocatoria por incumplimiento de estas; que dicha situacin,
entonces, denota una flagrante violacin al principio de legalidad, contradicciones en la
aplicacin de la libertad anticipada y un impacto social negativo, lo que desnaturaliza obviamente su finalidad en efecto, no podra construirse jurdicamente su afirmacin en los
casos en que su incoacin se encuentre antecedida del cumplimiento tardo de una obligacin, pues con ello se estara fomentando una cultura de cumplimiento de la obligacin
(bsicamente alimentaria) solo como ltima solucin para el condenado, a fin que recupere en ese modo su libertad ambulatoria, toda vez que el juzgador en virtud a una interpretacin eminentemente subjetiva y amplia, desconoce la cosa juzgada, la seguridad jurdica y la tutela jurisdiccional efectiva, pues los condenados, si se trata del delito de omisin
a la asistencia familiar, previo a ello estuvieron sujetos a un proceso civil de pago de alimentos, donde se declar fundada la pretensin del alimentista y el obligado se sustrajo de
ella, inicindose un proceso penal por omisin de asistencia familiar que concluy con reserva del fallo condenatorio, fijndose un monto por concepto de reparacin civil por los
alimentos no abonados, sentencia que tampoco cumpli, por lo que se inici un proceso de
revocatoria de la reserva del fallo condenatorio, que se declar procedente y se le impuso dos aos de pena privativa de libertad efectiva, dictndose la correspondiente orden de
captura; procesos y procedimientos donde el procesado cont con todas las garantas durante los aos en que se realizaron estos y recin cuando se increment el peligro contra
su libertad individual, pag.
Que, adems, el juzgador al conceder la libertad anticipada, centra su anlisis aplicativo
en colisin directa con otras instituciones como: los beneficios penitenciarios, donde existe el requisito del pago de la reparacin civil, y otros, como son, por ejemplo, el indulto
concedido por el Poder Ejecutivo por razones humanitarias, as como tambin sucede en
los casos en que se considera que la libertad anticipada procede como consecuencia jurdica de la conversin de la pena privativa de libertad resolucin expedida en el Expediente
N 5039-2008, dictado por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, de
fecha quince de octubre de dos mil diez.
4.2. Motivo del recurso de casacin
Que si bien una de las consideraciones iniciales que conllev que este Supremo Tribunal declare bien concedido el recurso de casacin planteado por el representante del Ministerio Pblico, era que se desarrolle doctrina jurisprudencial respecto a los siguientes
aspectos:
i) Que, la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada,
solo en los delitos de bagatela y cules son los requisitos esenciales que deben cumplirse
para su concesin, y
ii) Que, la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances en cuanto a los diversos pronunciamientos que existen al respecto y fije una lnea jurisprudencial.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


Sin embargo, estando al tenor de la norma analizada inciso tres del artculo cuatrocientos
noventa y uno del Cdigo Procesal Penal, los suscritos consideramos que no existe desarrollo normativo al respecto, esto es, el legislador en este caso especfico no ha regulado
los presupuestos materiales, ni ha fijado los parmetros, reglas ni requisitos bajo los cuales
el sentenciado deba acceder a la libertad anticipada, limitndose a mencionar tal denominacin, sin que en la escueta exposicin de motivos del Cdigo Procesal Penal haya alguna mencin a ello, no existiendo antecedentes en nuestra legislacin al respecto.
Que el artculo ciento dos de la Constitucin Poltica del Estado establece como una atribucin del Poder Legislativo: () Dar leyes y resoluciones legislativas (); en tal virtud, las disposiciones legales de obligatorio cumplimiento deben servir como reglas de
juego para el desarrollo de un proceso judicial o en ejecucin de la sentencia dictada, deben estar claramente establecidas va la norma jurdica habilitante, siendo labor del rgano
judicial efectuar la debida interpretacin y aplicacin de esta a cada caso concreto. Que,
por tanto, si bien el inciso ocho del artculo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna,
seala: () EI principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley(), sin embargo, dicha actuacin judicial complementaria y de alcance jurdico para
las denominadas lagunas del Derecho se podra superar en tanto sea factible: a) la aplicacin supletoria de otra norma jurdica o rama del Derecho, b) la interpretacin extensiva, c) la analoga, y/o d) acudir a otras fuentes del Derecho, como lo es la costumbre o los
principios generales del Derecho; empero, en el caso concreto, la figura de la libertad anticipada, tal como est planteada en el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno
del Cdigo Procesal Penal, como instituto diferente a los beneficios penitenciarios, no solo
carece de correlacin legislativa con otras legislaciones internacionales, sino que tampoco
lo tiene con otras ramas del Derecho especficas; asimismo, realizar una interpretacin extensiva o por analoga de dicha figura conllevara a colisionar con otros mecanismos debidamente normados y regulados (como vendran a ser la conversin de la pena, los beneficios penitenciados e inclusive el indulto humanitario) y, finalmente, estando a la naturaleza
y consecuencia que acarreara su aplicacin, sera riesgoso que se limite a la costumbre o
a otros principios generales del Derecho su vigencia, dado que ello podra desnaturalizar
y desbordar los alcances que el legislador a querido estipular para su aplicacin; en tales
condiciones no es factible ni tarea del juzgador crear procedimientos legales ni realizar
una aplicacin subjetiva de normas inexistentes, cuando ello colisiona con la interpretacin sistemtica que de un cuerpo normativo se deba realizar, generando un desorden y
confusin de ndole jurdico-aplicativa, que pondra en serio riesgo la uniformidad y congruencia de un cuerpo normativo, generando decisiones judiciales de libertad anticipada
en forma no regulada, abierta e indiscriminada, vulnerndose as el principio de legalidad
previsto en el artculo dos del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
4.3. Imposibilidad jurdico-legal de la aplicacin de la libertad anticipada
Que, en tal sentido, la denominada libertad anticipada presenta una limitacin para su aplicacin, siendo esta la ausencia de regulacin normativa de carcter material que desarrolle
el procedimiento de acceso, alcance, requisitos y dems efectos de la citada figura legal,
por lo que, estando al principio de legalidad que informa el Derecho Penal y, en especial,
al principio de reserva de la ley, se requiere de regulacin legal que desarrolle dicha institucin que por su singularidad, deba tener lineamientos especficos y autnomos de cualquier otra figura de carcter penitenciaria, penal y/o premial que tenga como consecuencia
la libertad del condenado a pena efectiva.

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Que, en consecuencia, al no estar reglada la libertad anticipada en nuestro ordenamiento
jurdico procesal penal, existe impedimento normativo para que el juez la otorgue; por tanto, si bien existe la necesidad de desarrollar respuesta jurdica a los casos de peticin de libertad anticipada, consideramos que ello debe ser realizado por el Poder Legislativo, por
lo que no procede su aplicacin, en tanto no exista regulacin especfica y motivada con
fundamentos constitucionales al respecto, de no colisin con los derechos constitucionales, referidos al principio de legalidad, cosa juzgada y tutela jurisdiccional efectiva previstos en el artculo dos, acpite veinticuatro, inciso d), artculo ciento treinta y nueve, incisos dos y tres de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente.
Quinto: Que, por tales consideraciones, se debe corregir el pronunciamiento realizado por
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura materia de recurso, conforme a los incisos uno, dos y tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal.
Sexto: Que, en lo sucesivo, las Cortes Superiores de Justicia deben, en forma ineludible,
tomar en consideracin los alcances y precisiones que se hace en la presente Ejecutoria cuarto considerando para los casos referidos a la solicitud de libertad anticipada, regulada en el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal.
DECISIN
Por estos fundamentos:
NUESTRO VOTO es porque se declare
I. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Fiscal Superior Titular de la Primera Fiscala Superior Penal de Huaura, por las causales de inobservancia de las garantas
constitucionales de carcter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de
carcter procesal sancionadas con nulidad, asimismo, por la causal excepcional referida al
desarrollo de la doctrina jurisprudencia, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas
ciento veinte, que revoc el auto apelado de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas
ciento seis que declar no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el
condenado Oswaldo Gonzlez Meja; y reformndola, declar fundada su solicitud, disponiendo su excarcelacin; derivado del proceso en ejecucin de sentencia que se le sigui
al precitado por el delito contra la familia omisin a la asistencia familiar, en agravio del
menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda. En consecuencia: NULO el citado auto de vista.
II. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el fondo: CONFIRMARON la
resolucin de primera instancia de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis
que declar no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado
Oswaldo Gonzlez Meja.
III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huaura y las dems Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Cdigo
Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo
sealado en el cuarto considerando (anlisis jurdico-fctico) de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal.

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que
rige el Cdigo Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano.
SS. SALAS ARENAS; NEYRA FLORES
EL VOTO DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS VILLA STEIN, RODRGUEZ TINEO Y MORALES PARRAGUEZ, ES COMO SIGUE:
Lima, 17 de abril de 2012
VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin por la causal de la excepcionalidad referido al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el Fiscal Superior
del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil
once, de fojas ciento veinte que, revocando y reformando el auto apelado de fecha tres de
mayo de dos mil once, de fojas ciento seis, declar fundada la solicitud de libertad anticipada promovida por Oswaldo Gonzles Meja, disponiendo su excarcelacin; en el proceso de ejecucin de sentencia, que lo conden como autor del delito contra la familia omisin de asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda, a dos
aos de pena privativa de libertad con carcter efectiva. Interviene como ponente el seor
Juez Supremo Villa Stein.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del itinerario del proceso en primera instancia
PRIMERO: El encausado Oswaldo Gonzles Meja fue procesado penalmente con arreglo al nuevo Cdigo Procesal Penal por el delito contra la familia omisin de asistencia
alimentaria, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda.
SEGUNDO: Que, segn sentencia emitida con fecha veintisis de mayo de dos mil nueve,
obrante en copia certificada de fojas tres y siguientes, se le conden al encausado Oswaldo Gonzles Meja a dos aos de pena privativa de libertad de carcter efectiva; habiendo
quedado consentida mediante resolucin de fecha nueve de junio de dos mil nueve, a fojas sesenta y siete.
II. De la secuencia procesal
TERCERO: Que, mediante escrito de fojas ochenta y dos, el acusado Gonzles Meja solicit libertad anticipada, sealndose fecha para la audiencia de libertad anticipada para
el da tres de mayo de dos mil once ver resolucin de fojas noventa y cuatro. Realizada la audiencia respectiva, conforme aparece del acta de fojas ciento seis y siguientes, el
Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Barranca resolvi declarar no ha lugar a la
solicitud planteada por la defensa tcnica del sentenciado Gonzles Meja respecto a la libertad anticipada. Por lo que fue materia de apelacin por el citado sentenciado mediante escrito de fojas ciento doce; que realizada audiencia de apelacin conforme se observa del acta que corre a fojas ciento veinte del veinte de mayo de dos mil once, el Tribunal
de Apelacin declar fundado el recurso de su propsito, por lo que, revocando y reformando la resolucin pertinente, orden la excarcelacin e inmediata libertad del encausado Gonzles Meja.

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III. Del Trmite del recurso de casacin del representante del Ministerio Pblico
CUARTO: Ledo el auto superior, el representante del Ministerio Pblico interpuso recurso de casacin mediante escrito de fojas ciento veintisis; siendo concedido su recurso
por auto de fojas ciento treinta y uno, invocando el inciso cuarto del artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Penal; asimismo, invoca las causales de: a) inobservancia
de las garantas constitucionales de carcter procesal; b) inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionados con la nulidad; elevndose la causa a este Supremo
Tribunal con fecha uno de julio de dos mil once, conforme consta del sello de recepcin de
fojas uno el cuadernillo formado ante esta Instancia Suprema.
QUINTO: Cumplido el trmite de traslado a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas diez del cuaderno de casacin, del nueve de noviembre de dos
mil once, en uso de su facultad de correccin, admiti a trmite el recurso de casacin respecto a la causal excepcional sobre desarrollo jurisprudencial, en tanto las causales invocadas de los incisos uno y dos del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal
Penal, de sus fundamentos se deduce que estn referidas expresamente al apartado correspondiente al desarrollo jurisprudencial.
SEXTO: Que cumplido el trmite previsto por el apartado uno del artculo cuatrocientos
treinta y uno del nuevo Cdigo Procesal Penal se ha llevado a cabo la audiencia de casacin conforme a sus propios trminos y segn consta en el acta correspondiente.
Deliberada la causa en sesin secreta y votada el da de la fecha, habindose generado discordia, deber procederse a efectuar el llamado correspondiente al Juez Supremo competente a fin que se dirima esta situacin, tras lo cual y en el caso de haberse obtenido los votos necesarios, se deber fijar fecha para la lectura en audiencia pblica de la sentencia de
casacin respectiva.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del mbito de la casacin
PRIMERO: Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas diez del
cuaderno de casacin, del nueve de noviembre de dos mil once, el motivo del recurso de
casacin se centra en la invocacin a un supuesto desarrollo jurisprudencial previsto en el
inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal.
SEGUNDO: El recurrente alega que los jueces de segunda instancia al momento de resolver, dictaron la misma en clara inobservancia de las garantas constitucionales de carcter
procesal y norma legal de carcter procesal, al haberse interpretado en mala praxis el artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal incidentes de modificacin
de la sentencia; asimismo, seala que la recurrida no observ el principio de legalidad,
vulnerando lo dispuesto por el inciso uno del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal, toda vez que el condenado Gonzles Meja, a quien inicialmente se le
reserv el fallo condenatorio por el trmino de dos aos bajo determinadas reglas de conducta, entre ellas, la de cumplir con el pago de devengados obligaciones alimentarias en
determinado periodo, incumpli esta regla de conducta, por lo que el beneficio otorgado
reserva de fallo fue revocado y se dispuso el internamiento en el establecimiento carcelario respectivo, por lo que en su opinin al habrsele otorgado libertad se ha afectado el debido proceso; siendo necesario, invocando la causal de excepcionalidad inciso

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La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, que se establezcan criterios y directrices respecto a la aplicacin de la institucin de la libertad anticipada.
II. Del pronunciamiento del Tribunal Supremo - auto de calificacin
TERCERO: Que, el auto superior dictado el nueve de noviembre de mil once de fojas
diez y siguientes del cuadernillo de casacin precisa lo siguiente respecto a lo que debera desarrollarse como doctrina jurisprudencial tomando lo invocado por el recurrente en
su recurso de casacin:
A. Que, la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada,
solo en los delitos de bagatela y cules son los requisitos esenciales que deben cumplirse
para su concesin.
B. Que, la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto a los diversos pronunciamientos que existen al respect y fije una lnea jurisprudencial.
III. Sobre el desarrollo jurisprudencial con invocacin de las causales uno y dos del
artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal
CUARTO: Que, a manera de introduccin, es del caso precisar que el delito de omisin
de asistencia familiar previsto y sancionado por el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal, se materializa con el simple incumplimiento del pago requerido previamente
con las formalidades de la ley. As, para el caso de autos, respecto a la libertad anticipada
mencionada en el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno, es aquella que trae
como consecuencia que el condenado, antes de cumplir la totalidad de una pena impuesta de privativa de libertad efectiva, pueda salir en libertad por mandato de autoridad competente. Siendo ello as, a travs del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal se faculta al Juez de la Investigacin Preparatoria, haciendo una exclusin de
los beneficios penitenciarios y de la medida de seguridad privativa de la libertad, a resolver los incidentes referidos a la libertad anticipada.
QUINTO: Que, aunado a ello, se tiene que el literal c) del inciso veinticuatro del artculo
dos de la Constitucin Poltica del Estado establece que no hay prisin por deudas. Este
principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; precisndose en su inciso b) del mismo articulado que no se permite forma alguna de restriccin de la libertad, salvo en los casos previstos por la ley.
SEXTO: Que, en ese sentido, nuestra Carta Magna define el incumplimiento de las obligaciones alimentarias como una deuda, por lo que, excepcionalmente, desde un punto de
vista de poltica criminal, se justifica que el Estado le d una connotacin penal, lo defina
como un delito y establezca una pena en caso de incumplimiento; y por tanto, deviene en
perseguible penalmente con sancin penal de privacin de libertad, si se incumple el pago
de esta deuda. Coherente con esta construccin argumentativa, la pena solamente se justificara en la medida que sirva al Estado en su poltica sancionadora, dentro de una lnea de
tutela al cumplimiento del pago para el alimentista de las deudas del obligado bien jurdico protegido: los alimentos.
STIMO: Que, siendo esto as, y al fin constitucionalista y principista de la pena, no se
justificara razonablemente test de razonabilidad, necesidad y utilidad que se mantenga en crcel o hacer efectivo un apercibimiento de ordenar la captura para internar en un
penal a un procesado, acusado o condenado a quien se le otorg libertad para este caso
anticipada, que cumple con pagar la totalidad de las pensiones devengadas, por lo que

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procedera aplicar la libertad anticipada del mismo, disponiendo su excarcelacin como lo
seala el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal.
OCTAVO: Que, respecto al inciso uno del artculo cuatrocientos noventa y uno del Cdigo Procesal Penal, respecto a los incidentes relativos a la conversin y revocacin de la
conversin de las penas, y a la revocacin de la suspensin de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, est fuera de discusin que los alcances de esta normativa se refiere a
que despus de emitida una condena y que ella adquiri la calidad de firme, puede ser objeto de tratamiento, a solicitud del fiscal, del condenado o su abogado defensor, lo que se
da en concordancia con lo dispuesto por el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y
uno, el mismo que es resuelto por el Juez de la Investigacin Preparatoria.
NOVENO: Que, de lo antes expuesto, no se advierte inters casacional del desarrollo jurisprudencial porque las disposiciones procesales penales glosadas en el fundamento jurdico anterior son claras en su redaccin.
DCIMO: Que si bien el artculo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo Cdigo Procesal Penal, establece que las costas sern pagadas por quien interpuso un recurso sin xito, las cuales se imponen de oficio conforme al apartado dos del artculo cuatrocientos noventa y siete del citado Cdigo Procesal; sin embargo, el artculo cuatrocientos noventa
y nueve de la citada norma procesal establece que se encuentra exento del pago de costas, entre otros, los representantes del Ministerio Pblico, situacin que se presenta porque quien interpuso el recurso de casacin fue el seor Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura.
DECISIN
Por estos fundamentos:
NUESTRO VOTO es porque se declare:
I. INFUNDADO el recurso de casacin por la causal de la excepcionalidad referido al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas
ciento veinte que, revocando y reformando el auto apelado de fecha tres de mayo de dos
mil once, de fojas ciento seis, declar fundada la solicitud de libertad anticipada promovida por Oswaldo Gonzles Meja, disponiendo su excarcelacin; en el proceso de ejecucin
de sentencia que lo conden como autor o el delito contra la familia omisin de asistencia familiar, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzles Aranda, a dos aos de pena
privativa de libertad con carcter efectiva.
II. EXONERAR del pago de las costas del recurso de casacin al recurrente.
III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huaura y las dems Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Cdigo
Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo
sealado en los considerandos cuarto al octavo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el artculo cuatrocientos veintisiete inciso cuarto del Cdigo Procesal Penal.
IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que
rige el Cdigo Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano.
SS. VILLA STEIN; RODRGUEZ TINEO; MORALES PARRAGUEZ

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234

ndice general

NDICE GENERAL
Introduccin........................................................................................................ 7

CAPTULO I
Justificacin y funcin de la pena
I.

Consideraciones generales....................................................................... 11

II.

Conceptualizacin, naturaleza y justificacin de la pena........................ 14

III.

Funcin de la pena: las teoras de la pena................................................ 21


1. Teoras absolutas.............................................................................. 23
1.1. Teoras absolutas: criterios de orden divino (teoras de la
expiacin)................................................................................. 26
1.2. Teoras absolutas: criterios de orden tico (teora de la moral)............................................................................................ 28
1.3. Teoras absolutas: criterios de orden jurdico (teora jurdica). 30
1.4. Las modernas teoras retributivas de la pena (neorretribucionismo punitivo)........................................................................ 32
1.5. Aportes de las teoras absolutas............................................... 33
1.6. Crticas a las teoras absolutas de la pena................................ 34
2. Teoras relativas............................................................................... 36
2.1. Las teoras de la prevencin..................................................... 36
3. Teoras mixtas o de la unin............................................................. 49
4. Teoras de la reparacin o reestabilizacin o funcional
retribucionista................................................................................... 53
5. Toma de postura: la funcin de la pena en el Estado Constitucional
y Social de Derecho......................................................................... 59

237

Elky Alexander Villegas Paiva

CAPTULO II
El sistema de penas
en el Derecho Penal peruano
I. Introduccin............................................................................................. 69
II.

Los principios informadores de la previsin legal e imposicin de la


pena.......................................................................................................... 69
1. El principio de legalidad.................................................................. 71
2. El principio de lesividad.................................................................. 77
3. Principio de culpabilidad................................................................. 79
4. El principio de proporcionalidad...................................................... 82
5. El principio de resocializacin......................................................... 94
6. El principio de humanidad de las penas........................................... 96

III.

Clases de pena.......................................................................................... 97
1. Las clases de pena de acuerdo a su naturaleza................................. 97

1.1. Pena privativa de libertad.......................................................... 98

1.2. Penas restrictivas de libertad..................................................... 100

1.3. Penas limitativas de derechos................................................... 102

1.4. Pena de multa............................................................................ 107

CAPTULO III
Mecanismos alternativos a las sanciones penales:
la suspensin de ejecucin de la pena y la reserva
del fallo condenatorio
I. Introduccin............................................................................................. 109
II.

Mecanismos alternativos: concepto y funcin......................................... 112

III.

Clasificacin............................................................................................ 115

IV.

Mecanismos alternativos en el CP peruano: la suspensin de ejecucin


de la pena y la reserva del fallo condenatorio.......................................... 118

238

La suspensin de la pena y la reserva del fallo condenatorio


1. Denominacin y antecedentes.......................................................... 118
2. Definicin......................................................................................... 124
3. Naturaleza jurdica........................................................................... 125
4. Requisitos................................................................................................ 127

4.1. Requisitos de la suspensin de ejecucin de la pena........................ 129

4.2. Requisitos para la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio...... 131

5.

Contenido de la decisin.......................................................................... 137

6.

Reglas de conducta a imponerse.............................................................. 139

6.1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares.............................. 140


6.2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde se reside sin autorizacin del juez..................................................................................... 141
6.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar las actividades..................................... 142
6.4. Reparar los daos ocasionados por el delito o cumplir con su pago
fraccionado, salvo que se demuestre que se est en imposibilidad
de hacerlo......................................................................................... 142
6.5. Prohibicin de poseer objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito............................................................................ 144
6.6. Obligacin de someterse a un tratamiento de desintoxicacin de
drogas o alcohol............................................................................... 144
6.7. Obligacin de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecucin penal o institucin
competente....................................................................................... 145
6.8. Los dems deberes adecuados a la rehabilitacin social del agente,
siempre que no atenten contra su dignidad...................................... 145

7.

Efectos del incumplimiento de las reglas de buena conducta.................. 146


7.1. Amonestacin - severa advertencia................................................. 146
7.2. Prrroga del rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado................................................................................ 148
7.3. Revocatoria del rgimen de prueba................................................. 150

8.

Consecuencias del cumplimiento de las reglas de conducta................... 155

Anexos................................................................................................................ 159
Bibliografa......................................................................................................... 221

239