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27 de Setembro de 2016

Direito Funerrio - Cemitrios

Introduo

O presente estudo visa conhecer o Direito Funerrio, bem


como entender de que forma o ordenamento jurdico

brasileiro trata a questo dos cadveres, sepulturas e o


tratamento que a legislao d aos cemitrios.

A morte constitui fato jurdico, portanto traz implicaes no


que diz respeito ao Direito, seja no mbito Civil, Penal,
Tributrio, Administrativo, enfim, em todas as reas
jurdicas.

No direito civil temos que a morte se d com a cessao da

atividade enceflica, de acordo com a Lei 9434/97, artigo 3.

Assim, a pessoa fsica deixa de existir, porm, continua sendo


titular de alguns direitos que dizem respeito ao corpo morto.
A legislao brasileira ainda vacilante no tratamento desta
matria, haja vista que, a doutrina divide-se: uma parte

acredita tratar-se de domnio pblico, e o restante, por sua


vez, acredita que esta questo de domnio privado.

Abordaremos o direito real no que tange a matria funerria,


o tratamento dado aos cemitrios, no que diz respeitos aos
lotes de tmulos, os requisitos para a aprovao da

prefeitura, e para a concesso de alvars, bem como as

relaes obrigacionais, que envolvem compra, venda, penhora


de sepulturas, sejam elas pblicas ou privadas.

Por fim, traremos diversos acrdos julgados nos tribunais ao


redor do pas, que versam sobre o Direito Funerrio.

1. Do uso e do gozo

Primeiramente para tratar da diferenciao entre o direito de


uso de sepulturas em cemitrios privados e em cemitrios
pblicos, mister se faz necessrio conceituar cemitrios
privados e cemitrios pblicos.

Cemitrios privados, apesar de serem de domnio particular,

tem interesse pblico e, por isso, so fiscalizados pelo Estado.


Sendo assim, necessita ser permissionrio. Comumente, a

legislao dos municpios concede essa permisso apenas s


entidades de carter assistencial e sem fins lucrativos. Com

relao aos cemitrios pblicos, estes so classificados como


bens pblicos de uso especial. Desta forma, podem ser

administrados tanto pelo Municpio quanto por terceiros.


A doutrina, ao longo do tempo, divergiu a respeito do direito
de uso e gozo das sepulturas. Dalloz defende que as

concesses de terreno perptuo garantem apenas o direito de


uso e gozo, no conferindo direito real de propriedade.

No mesmo sentido o entendimento de Graille, em que a


concesso perptua de terrenos em cemitrios gera um
direito real de gozo, com afetao especial de carter

imobilirio, indisponvel a ttulo oneroso, insuscetvel de


hipoteca e resultante de ato sujeito interpretao dos
tribunais judicirios.

Atualmente, admite-se a constituio do jus sepulchri pela


concesso de uso regulada pelo Decreto-Lei 271/67, pois

possui as caractersticas essenciais para a configurao do

direito sepultura, quais sejam: direito de uso de terreno e


possibilidade de transmisso mortis causa. H ainda

diferena entre o direito de sepultar em cemitrio pblico e o

direito de sepultar em cemitrio particular. Neste ltimo, esse


direito pode resultar de enfiteuse ou superfcie (dependendo
se o contrato originrio era anterior ou ulterior ao Cdigo
Civil vigente), locao ou comodato.

O ttulo jurdico legitimador da sepultura pode ser tanto a


concesso, quanto a permisso de uso. J os jazigos,

mausolus, em que so realizadas benfeitorias determinadas


pelo interessado, aplica-se a concesso de uso perptua,
remunerada e transmissvel mortis causa. Isto porque,

garante administrao, ao concessionrio e coletividade a


necessria segurana jurdica.

Poder figurar a permisso de uso, se tratar-se de utilizao

temporria, em que o prazo aproximadamente de dez anos,


admitindo eventual prorrogao, desde que requerida pelo
titular do termo de permisso, ou por seus herdeiros.

2. Da propriedade e da
Alienao

Primeiramente, pode-se dizer que a aquisio da propriedade


a forma pela qual uma pessoa se torna titular de uma
determinada coisa, podendo exercer sobre ela todas as

prerrogativas inerentes propriedade. Assim, esta pessoa

passa a ter o direito de usar, gozar, fruir e dispor da coisa e o


direito de reaver de quem injustamente a possua, conforme

disposto no art. 1228 do CC. Cumpre salientar que as formas


de aquisio so distintas em se tratando de bens mveis ou
imveis.

Compreende-se disso que os solos que assentam os tmulos


tratam-se de bens imveis e a deteno/aquisio da

propriedade deste bem se trata, ento, de um direito real

sobre um bem imvel, de forma que o cemitrio em que se

encontra pode ser pblico ou particular, dependendo de sua


natureza jurdica, como se estudar mais adiante.

O art. 815 do CPC probe a penhora sobre tmulos, do que se


conclui que os jazigos so inalienveis por contratos e

insuscetveis de licitao. Porm, no que diz respeito ao fato


do solo que assenta o jazigo ser um direito real de

propriedade, e, portanto, alienvel, h controvrsias na


doutrina.

De um lado, h doutrinadores que defendem a ideia de que,

por ser o cemitrio um bem do domnio pblico, os terrenos


que assentam os jazigos no podem ser objeto de direitos

reais, ou seja, no pode haver alienao ou venda deste bem


de modo a causar a transferncia de sua titularidade. Deste

lado, os doutrinadores fundamentam essa inalienabilidade do


jazigo por uma questo de ordem moral, por preservao do
respeito aos mortos.

De outro lado, h doutrinadores que defendem a ideia de que


essa tese de desrespeito aos mortos quando da alienao de
jazigos no se pode levar a concluso de que eles sejam

absolutamente inalienveis. Defendem que h o direito de


propriedade sobre os jazigos, e, por isso, poder haver

alienao, respeitando-se a preservao do respeito aos

mortos, mesmo porque a transferncia de titularidade de um


jazigo no significa que os cadveres l encontrados sero

tambm objeto de apropriao. No h ento uma relao


jurdica entre o proprietrio do jazigo e os cadveres nele

depositados. o que defende a Teoria da Propriedade e Posse


Restritas do portugus Antnio A. Pires de Lima, que diz que

o cemitrio inalienvel, mas os objetos nele existentes no o


so.

Nos cemitrios municipais o Poder Pblico quem detm a

propriedade dos tmulos. Quanto a esta questo h tambm


controvrsias na doutrina. Apenas seu uso concedido ao

administrado ou a propriedade do bem que transferida?


La Cava atesta que os municpios tem a faculdade de
concesso de terrenos para destina-los a sepulcros

individuais ou familiares. Se o concedente reconhece no

particular a vontade de usar e gozar da coisa como sua, e o

concessionrio tem o direito de entrar com ao contra quer


que viole o seu direito, h uma verdadeira propriedade em
substncia. Ao contrrio, Mendes de Almeida afirma que

nem certo que a simples inteno de propriedade valha


para que a qualidade de proprietrio exista.

Guioullard construiu a sua Teoria da Propriedade Particular


em Domnio Pblico. Segundo ela, para que o particular

ocupe solo pblico, perptua e exclusivamente, necessria


uma concesso, pois de outra maneira no haveria em seu

favor qualquer direito perante ele. O direito particular que


todos tm de enterrar o morto no cemitrio um direito

preexistente autorizao que lhe proporciona o exerccio


deste direito. A concesso gera um direito que leva at a
propriedade. J X, acha que Guioullard no mostra a

passagem entre os direitos que aponta para o de propriedade


que viria a existir. H um salto que fica sem explicaes.

Segundo o Prof. Justino Adriano F. Da Silva a concesso de


terrenos em carter perptuo gera um direito real de uso.
Este direito alienado ao titular, em razo de normas de

Direito Administrativo. Ento, o uso um direito incorpreo

que poder ser alienado atravs da concesso perptua, mas,


se a alienao significa tirar do domnio um direito real que
dele constava e pass-lo ao concessionrio, fica este com
poder sobre tal uso, chamado de "domnio usual". Da

conclui-se que com a concesso do uso ao concessionrio, o


concedente continua na posse direta da coisa corprea e no
domnio desta.

Na lio de Fernando Henrique Mendes de Almeida "o direito

de cessionrio de sepultura em cemitrio municipal, regula-se


pelo Direito Administrativo e em consequncia fica sujeito s
leis e regulamentos municipais".

3. Da posse

A palavra posse deriva do latim possessio, provm de potis,


radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de

sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um


poder que se prende a uma coisa Por isso, o possuidor,

diferentemente do proprietrio, sempre visvel ante os olhos


da sociedade.

A tutela da propriedade romana era vinculada religio,


tanto que pelos costumes da poca os mortos eram

enterrados na propriedade da famlia. As almas eram as

tutoras do direito da propriedade e a sepultura estabelecia o


vnculo da famlia com sua terra. Dessa forma, ao serem

sepultados, o local tornava-se sagrado para aquela famlia e a

rea tornava-se particular e nenhuma pessoa estranha quela


famlia poderia tocar no tmulo dos mortos.

Na realidade, tanto o tmulo como grande rea em volta

tornava-se propriedade daquela famlia. Os mortos eram

cultuados como deuses, atribuam-se poderes divinos aos

familiares. Os parentes sepultavam seus defuntos na extenso


de terra delimitada para a casa onde residiam, e seus mortos

s deveriam ser cultuados pela sua famlia. Do mesmo modo,

ao lar no era permitido juntar duas famlias em uma mesma


sepultura. A famlia definitivamente se apossava daquelas
terras como consequncia da posse de seus antepassados.
Essas terras eram protegidas de maneira a separar as

famlias. O lar precisava ser protegido, e como a famlia

deveria continuar em torno de seus deuses e de seus mortos,


edificavam sua casa e seu altar para seus cultos. As famlias
protegiam o solo onde estavam enterrados seus ancestrais,

que passou a ser considerado como propriedade dos mortos e


da famlia.

Como consequncia, tem-se que o altar e a sepultura no


poderiam ser deslocados. Aos homens no havia outra

soluo, se no construir suas moradas em torno do local


onde habitavam os mortos. A propriedade vinha como
decorrncia da posse.

Atualmente as tumbas, gavetas e campas com os bens ali

depositados, flores, retratos, joias e cadveres, pertencem as


respectivas concessionrias conforme as disposies de
direitos civis e administrativos regulados pela lei civil e

normas editadas pelos poderes pblicos em respeito aos


mortos e a sade e higiene pblica.

Os concessionrios e seus sucessores exercem a posse jurdica


sobre esses espaos perptuos. Os efeitos jurdicos da posse
so aplicados aos mesmos. So concesses intransferveis,

apenas a ttulo de sucesso hereditria. Os bens pertencentes


ao finado, aberta a sucesso, transmitem-se aos herdeiros e,
mesmo dispostos e guarnecidos nas campas e tumbas dos

cemitrios pblicos ou particulares, permanecem sob a posse


do concessionrio, que se falecido, transmite-se aos
sucessores nos termos da lei civil.

Os bens de terceiros, como flores, velas, retratos, joias ali

depositados, devem ser interpretados como cedidos ao titular


da concesso da campa, por renuncia ou doao,

transmitindo-se pois a posse daqueles para este. O

concessionrio perante terceiros possuidor e perante ao


titular do cemitrio titular do direito real de uso, o que
significa que se for molestado na posse, na vigncia do
contrato que perptuo, salvo disposies legalmente

previstas, poder fazer uso dos meios para a defesa do direito


real e da posse jurdica que exerce.

Segundo o artigo 2 do Decreto Municipal n 1.365, de 21 de

dezembro de 89, a aquisio do tmulo gratuita, devendo a


perpetuidade ser requerida no prazo de cinco anos para

adulto e de trs anos para crianas. De acordo com o mesmo

decreto, depois deste perodo, o parente da pessoa sepultada


precisa ir a Diviso de Servios Diversos (DSD) da SDU da
regio onde fica situado o cemitrio para regularizar a

situao e receber a Certido de Perpetuidade, garantindo


assim a posse definitiva da sepultura.

Com base no decreto, caso o parente da pessoa sepultada ou


seu representante legal no solicite a Certido, depois dos
cinco ou trs anos, dependendo da idade do sepultado,

legalmente a posse da cova retorna ao poder municipal. Com


isso, a Prefeitura pode destinar o mesmo espao para o

sepultamento de outras pessoas. Como existe a necessidade


de vagas para novos sepultamentos, a municipalidade pode
utilizar o espao para atender a demanda existente.

Enfim, a sepultura advm da relao jurdica criada pela


concesso, tornando-se um bem para uso e finalidade

especial. Surge o direito real dessa relao e a consequente

posse jurdica, inclusive dos bens ali guarnecidos, facultandose para sua tutela direta e para a extenso da posse dos
mveis o uso de interditos.

4. Da compra e venda, da
Concesso Administrativa, da
Permisso e da Usucapio

Pelo fato das sepulturas terem natureza jurdica de bens que


esto fora do comrcio, melhor utilizar-se da expresso
transferncia de titularidade do que especificamente
compra e venda.

Os jazigos so construdos em terrenos de domnio pblico e


concedidos para o fim nico de sepultamento da pessoa que
morreu. O concessionrio adquire, pela concesso, o direito

de aproveitamento exclusivo desse terreno para a sepultar os


cadveres das pessoas da sua famlia.

Os cemitrios pblicos so submetidos as normas do Poder

Pblico. No cemitrio Pblico no pode haver compra e venda


do direito de sepultura, isso porque os bens pblicos no

podem ser objeto de domnio de particular. A sepultura tem a


finalidade especifica de sepultamento, sendo um bem pblico
de uso especial, se no haveria a sua descaracterizao.

Se houvesse compra e venda nesse caso, os bens seriam

transferidos ao domnio privado, o que se constituiria na


originao da propriedade. Apesar disso, h muitas

legislaes municipais que falam da compra e venda.


Quando o Poder Pblico legitima o particular de usar o bem

pblico, significa que a pessoa passa a ter a permisso de ter o


direito sobre a sepultura. Ela dada a titulo precrio, no
envolvendo qualquer direito do particular contra a

Administrao pblica. um ato administrativo unilateral, e


nesse caso a utilizao do bem pblico sepultura perpetua
ou temporria (com prazo estabelecido).

J a concesso administrativa trata-se de uma autorizao


dada pela administrao para a utilizao do bem pblico

sepultura, que cria o direito de permanecer sepultado. um


negocio jurdico (contrato) bilateral, pois se forma com a
unio a vontades.

Nos cemitrios particulares tambm no h compra e venda


de sepultura, pois se isso ocorresse o titular do direito sobre
ela passaria a ser proprietrio do terreno onde ela se
encontra.

Quanto a transferencia do bem atraves da usucapiao, os

doutrinadores divergem sobre esse assunto, de forma que de


um lado alguns dizem ser possvel e outros dizem ser
impossvel.

5. Da transmisso do Direito
sepultura
Mesmo que o direito de sepultura no seja passvel de

comercializao, ele poder ser transferido por ato inter vivos


ou mortis causa. Importante destacar que apenas as
sepulturas de carter perptuo so suscetveis de
transmisso.

Quando se tratar de sepultura em cemitrio pblico,


necessrio examinar o ato de concesso ou legislao

municipal, que se no proibi-lo, a sepultura transmissvel,


aplicando-se as regras de direito civil no que diz respeito s
cesses de credito. Se a sepultura for de cemitrio privado,

ser sempre possvel a transmisso, obedecendo as regras do


direito civil.

Esse direito ao uso do terreno para o fim de sepultamento

transmissvel de duas maneiras: por atos entre vivos, que a


compra e venda, da qual j tratamos acima, a doao e a

cesso de crditos, ou decorrentes da morte de algum, que


sucesso hereditria.

No caso do falecimento do titular todos os direitos do de

cujus sero transmitidos. Aquele que, por disposio legal quando uma deciso autorizar a transferncia - ou

testamentria - quando h um testamento devidamente

reconhecido pelo Juzo, que ento conceder o alvar que


autoriza essa transferncia de titularidade - receber a

transferncia do direito sobre a sepultura, ser sucessor na

titularidade, podendo, aps a comprovao da transferncia


causa mortis perante a administrao do cemitrio,

ratificar ou alterar, da mesma forma que o titular original, a


designao das pessoas cujo sepultamento nele ocorrer.

Outra forma para a transferncia deste direito a cesso de


direitos, por negocio jurdico celebrado inter vivos. Nesse
caso o direito passar ao novo proprietrio atravs de

pagamento de um valor pecunirio. Para isso, a legislao

municipal no poder vedar essa transferncia e a sepultura


deve se encontrar vazia.

H tambm a possibilidade de transferncia da titularidade

de direitos sobre o sepultamento de forma livre, desde que a

sepultura esteja desocupada e paga, mas tambm necessria


a comunicao administrao do cemitrio para que a
transferncia seja considerada vlida.

De forma geral, como acima fora estudado, h controvrsias

na doutrina quanto possibilidade de alienao do direito ao


sepultamento, de forma que os doutrinadores estudam se o

que existe um direito real de uso ou direito pessoal de uso,


de forma que no primeiro h uma transferncia de

propriedade e no segundo pode-se dizer que h uma quase


posse.

6. Da possibilidade da penhora
em sepulturas
As sepulturas, via de regra, so vendidas pelas

concessionrias, no caso dos cemitrios pblicos, e pelas

permissionrias, no caso dos cemitrios particulares. Logo,


por se tratarem de bens dentro do comrcio e as leis

municipais brasileiras declararem que a sepultura um bem

mvel e que sua transferncia livre, surge a seguinte dvida:


Pode uma sepultura ser objeto de penhora para garantir a
execuo de uma divida trabalhista ou cvel em favor do
reclamante ou do devedor executado?

Para dirimir tal dvida, impende esclarecer que existem dois

tipos de estados jurdicos da sepultura: a sepultura ocupada e


a sepultura desocupada. Num primeiro olhar, a diferena
aparenta ser pequena, mas tal condio fsica enseja uma

enorme distino entre as duas condies, quando se tem


como prisma a incidncia da penhora sobre bem.

Ensinou Clvis Bevilaqua: "o cadver coisa, mas que est


fora do comrcio, no podendo ser objeto de contrato

oneroso ou gratuito, nem to pouco de transmisso mortis


causa".

Observa-se, portanto, que o Direito se ocupa em proteger o

corpo humano aps a morte, no sentido de lhe dar um destino


para o corpo inumado, no importando se aquele corpo j se

transformou em restos mortais ou cinzas, devendo sempre ser


preservado a dignidade, a honra e o respeito imagem do
falecido no sepulcro.

Impenhorvel, portanto, deve ser o jus sepulchri, (o direito de


sepultar), pelo alto interesse moral do titular ou herdeiro da

sepultura, que deve tutelar a memria e a honra do falecido.


Da mesma forma, deve ser considerada insuscetvel a

penhora de sepultura ocupada com restos mortais, para


garantir execuo de dvida tanto na esfera cvel como

trabalhista, uma vez que, se trata de um bem jurdico de


entidade familiar.

Coadunando-se com este entendimento, colaciona-se o

seguinte voto proferido pelo Eminente Desembargador Dr.


Leo Aparecido Alves, do Tribunal Regional Federal da 1
Regio (DF), que em sede de tutela recursal suspendeu a

penhora de jazigo da famlia de um empresrio para quitar


dvidas com a Fazenda Nacional, verbis:

Para a concesso da antecipao da tutela da pretenso


recursal ou para atribuir efeito suspensivo ao agravo de

instrumento necessria a coexistncia dos requisitos da


relevncia da fundamentao e de que haja perigo de

leso grave e de difcil reparao (C. P. C., artigos 527, III,


e 558). No caso, em juzo de cognio sumria, vislumbro
relevncia nos argumentos apresentados pelo agravante
de que "a correta inteligncia do art. 649 do CPC,

segundo a qual os bens de relevante valor moral,

sentimental e religioso devem ser compreendidos


dentre aqueles arrolados na lista no taxativa de
bens absolutamente impenhorveis." (fl. 10). COM
EFEITO, O VALOR MORAL, SENTIMENTAL E
RELIGIOSO QUE ENCOBERTA O BEM EM
QUESTO DEIXA TRANSPARECER A

IMPENHORABILIDADE DECORRENTE DE SUA


SITUAO, AINDA QUE NO ARROLADO

EXPRESSAMENTE NO ROL DO ART. 649 DO CPC.


Neste sentido, veja-se os ensinamentos do ilustre

Professor Humberto Theodoro Jnior (fl. 11): (...) Em

algumas circunstncias especiais, a lei exclui tambm da


execuo alguns bens patrimoniais, qualificando-os de
impenhorveis por motivos de ordem moral religiosa,

sentimental, pblica, etc. (art , 649)". (Curso de direito


(sic) Processual Civil, 12a ed., Rio de Janeiro: Forense,

1998, vol. II. P. 105), " Por outro lado, o direito ao uso de

jazigo, para servir de ltimo descanso dos restos mortais


dos entes queridos, no se caracteriza como ttulo com
cotao em bolsa (CPC, artigo 655, IV) Com tais

consideraes, defiro o pedido de antecipao da

pretenso da tutela recursal para suspender a realizao


dos leiles marcados para os dias 10/04/2008 e

28/04/2008 at o julgamento do presente recurso.

Comunique-se, com urgncia, ao juzo de origem. Intimese o (a) agravado (a) para resposta (CPC, art. 527, V).
Publique-se. (Agravo de Instrumento

2008.01.00.015660-8/MF; Des. Relator Leo Aparecido


Alves; j. Em 03.04.2008 destacamos)

Destarte, resta cristalino que o valor moral, sentimental e

religioso do jazigo, quando ocupado, deixa transparecer a sua


impenhorabilidade, ainda que ele no esteja expressamente
no rol do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, que trata
dos bens impenhorveis.

Nada obstante, permanece a dvida acerca da possibilidade


de penhora sobre a sepultura vazia. Resta claro que a

sepultura vazia possui uma condio fsica bem diferente,

pois sem os restos mortais ou cadveres em seu interior e se

tratando de um bem de uso especial, est dentro do comrcio


e dentro do mercado, podendo ter um valor econmico
altssimo.

Ocorre que o fato de existir apenas um titular por sepultura

no exclui direitos de outros sobre o bem, pois os familiares

do titular geralmente possuem o direito de uso, includos na


concesso (cemitrios pblicos) ou na propriedade

(cemitrios particulares). Na verdade a sepultura um bem

de famlia, mesmo tendo um nico titular, na medida em que


ser a moradia permanente dos parentes mortos. Dessa
forma, se existirem beneficirios na concesso ou

propriedade de uma sepultura, ainda que esteja vazia, o juiz


no dever lavrar o termo de penhora.

Todavia, existem casos em que a concesso ou a propriedade


esto registradas somente no nome do titular no documento
de concesso ou propriedade. Dessa forma, primeira vista,
nada impede a lavratura do termo de penhora de referido
bem, podendo o mesmo ser levado hasta pblica para a
satisfao do dbito exequendo.

Consigna-se, por imprescindvel, que deve sempre o

magistrado responsvel pelo processo analisar bem os fatos

antes de lavrar o termo de penhora em face de uma sepultura


vazia em nome de pessoa fsica, evitando prejuzos aos
familiares do titular ou terceiros, tendo em vista as

peculiaridades da incidncia da penhora sobre referido bem.


bem da verdade que este tema no muito corriqueiro em

nossos Tribunais, na medida em que os processualistas no se


preocuparam em expressar as normas sobre todas essas

questes, aludindo apenas aos objetos de culto religioso,

vilipndio e ocultao de cadver, profanao, mas sem da


comentar sabre o jus sepulchri e os aspectos processuais,
trazendo a tona, portanto, a necessidade de uma

regulamenta9ao acerca deste tema no Direito Processual.

7. Dos Direitos dos Mortos

No h direito para a morte, nem ou um direito dos

mortos. O que se protege quando se fala em morte ou na

segurana do corpo para depois da morte uma projeo


do direito vida, a proteo da dignidade e da

integridade, mesmo quando no h mais a resposta


material do viver.

(Crmen Lcia, Ministra do STF)


Consagra o ordenamento jurdico ptrio, atravs de sua
Constituio Federal de 1988, a suma importncia da

proteo dos direitos a personalidade, em decorrncia do art.


5, caput da Magna Carta, que abrange os direitos

fundamentais inerentes pessoa natural. No obstante, luz


da constituio federal, o direito privado prima pela

concepo de uma clusula geral que tutela os direitos da


personalidade, positivando com esta ideia a proteo da

dignidade da pessoa humana, princpio basilar para o Estado


Democrtico de Direito contemporneo.

Essa ideia de dignidade veio para atingir no s o mundo das


pessoas fisicamente vivas, como tambm, a dignidade de
pessoas que j morreram, conservando sua imagem,

intimidade e privacidade ao corpo do morto, delegando a seus


familiares a possibilidade de reivindicar por possveis leses
ao direito tutelado, configurando um caso excepcional de

disposio do direito da personalidade, afinal os direitos da

personalidade so irrenunciveis e irrevogveis, conforme o


art. 11 do Cdigo Civil de 2002, mas por tratar-se de direito
do de cujus, cabe a disponibilidade para a famlia defender
seus direitos. Sendo assim, apesar de o direito a vida ser

considerado inviolvel pela Constituio Federal de 1988, o

plano oposto no deixa de ser resguardado pela legislao em


vigor no pas.

Os direitos da personalidade podem ser conceituados como

sendo aqueles direitos inerentes pessoa e sua dignidade. A

partir de ento, surgem cinco cones principais como o a vida,


integridade fsica, honra,

imagem, nome e intimidade. Essas cinco expresses chave

demonstram muito bem a concepo desses direitos que no


cessam com o fim da vida, afinal, esses direitos so

concebidos para pessoas jurdicas, nascituros e at mesmo ao


natimorto conforme reconhece o enunciado n 1, ap rovado
na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da
Justia Federal em Setembro de 2002, cujo teor segue:

Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascitu ro


alcana o natimorto no que concerne aos direitos da

personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.


O art. 12 do Cdigo Civil de 2002 consagra os direitos do
morto, prevendo o seu pargrafo nico a legitimidade de

ascendentes, descendentes, cnjuge e colaterais at quarto


grau pleitearem indenizao no caso de danos

personalidade de pessoa falecida. As pessoas mencionadas no


artigo so os denominados lesados indiretos, que sofrem
muitas vezes um dano reflexo, indireto dos atos ilcitos
praticados contra o morto.

Os fundamentos da proteo dos direitos da personalidade do


morto so de senso comum, por se tratar de um tema sensvel
a racionalidade humana que a morte. A morte um fato

jurdico que causa reflexos em diversas pessoas, o fim da vida


no importa em total esquecimento da pessoa, sendo seus

legados, seus atos praticados e conservados em vida refletidos

nas pessoas mais prximas que conviveram com o de cujus. E,


justamente, pelo fato do ordenamento jurdico elevar a

importncia da dignidade da pessoa humana acima de todos

os outros bens e valores jurdicos que de suma importncia


primar pela manuteno do direito da personalidade do

morto, que reflete diretamente no bem estar e na dignidade

de seus familiares que permanecem em vida. Os danos morais


e materiais oriundos de violao dos direitos de

personalidade do morto podem causar demasiados problemas


ao bem estar dos familiares, abalando-os ainda mais,
podendo at gerar problemas a sade destes.

A legitimao de que se trata o art. 12 do Cdigo Civil no a

concorrente, sendo certo que o parentesco mais prximo deve


excluir o mais remoto, de acordo com as regras de direito

sucessrio. Mesmo no havendo previso no dispositivo legal,


estendemos a legitimidade tambm ao companheiro, assim

como o cnjuge, j que o convivente tambm herdeiro, vide

art. 1790. Em complemento, ainda sobre o art. 12 do novo CC,


foi aprovado enunciado na III Jornada de Direito Civil,

realizada em dezembro de 2004, pelo Conselho da Justia


Federal, no sentido que este artigo consagra o direito dos
mortos.

Portanto, embora o direito da personalidade cesse com a


morte da pessoa natural, h que se ressaltar, com

fundamento, de que se deve resguardar a dignidade do ser

humano, bem como seus restos mortais que lhe representam,


admitindo-se, desta forma a preservao do direito da

personalidade do cadver, tendo o legislador reservado tais

direitos ps morte, para que os familiares diretamente

atingidos do morto, possam reclamar em juzo indenizao


pela violao ou leso.

Ainda devemos frisar que, o nosso cdigo civil de 2002, trs


no art. 20, pargrafo nico, que em se tratando de morto ou
de ausente, so partes legtimas para requer a proteo, no
que diz respeito a divulgao de escritos, transmisso da
palavra ou a publicao, a exposio ou a utilizao de

imagens de uma pessoa podero ser proibidas, sem prejuzo

de indenizao, quando lhe atingirem a honra a boa fama ou a


respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais.

Os arts. 16 a 19 confirmam a proteo do nome da pessoa

natural, sinal que representa a mesma no meio social, bem

como do pseudnimo, nome atrs do qual esconde-se o autor


de uma obra cultural ou artstica. Isso, em sintonia com as
previses anteriores da Lei de Registros Publicos (Lei n

6.015/73) e da Lei de Direito Autoral (Lei n 9.610/98). O

nome, com todos os seus elementos, merece o alento legal,

indeclinvel, por ser direito inerente pessoa, bem como aos


mortos.

O art. 20 consagra expressamente a proteo da imagem,


sub- classificada em imagem retrato (aspecto fsico da
imagem, a fisionomia de algum) e imagem atributo

(repercusso social da imagem). Em se tratando de morto que


sofreu leso imagem, tero legitimidade para promover a

ao indenizatria os descendentes, ascendentes e o cnjuge,


inserido o convivente pelo nosso entendimento. Curioso
que, no caso de leso imagem, a lei no reconhece

legitimidade aos colaterais at quarto grau. Ora, elencada a

imagem como direito inerente pessoa natural, no poderia


haver um tratamento diferenciado. Mas assim o ,
infelizmente.

Apesar de com ela no concordar, essa a interpretao mais

comum na doutrina, conforme reconhecido na I Jornada de


Direito Civil do CJF, pelo teor do seu enunciado n 5 pelo
qual:

"Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter

geral e aplicam-se inclusive s situaes previstas no art.

20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para


requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies

do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica


de regrar a projeo dos bens personalssimos nas

situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos


expressos de legitimao que se conformem com a

tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser

aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art.


12".

De qualquer forma, foi essa a opo do legislador: nos casos


de leso a direitos da personalidade exceto de leso
imagem -, os colaterais at quarto grau devem ser

considerados como lesados indiretos. O Projeto de Lei

6.960/02 visa igualar tais dispositivos, incluindo tambm a


legitimao do companheiro e convivente, o que

plenamente justificvel, pela previso constante do art. 226


da CF/887.

Assim, certamente, mesmo depois da morte, a memria, a


imagem, a honra e a intimidade das pessoas continuam a

merecer a tutela da lei. Essa proteo feita em benefcio dos

parentes dos mortos, para se evitar os danos reflexos que

podem sofrer em decorrncia da injusta agresso moral a um


membro da famlia j falecido. Assim como a morte do chefe
da famlia acarreta dano material reflexo aos seus

dependentes, por ficarem sem o sustento, a ofensa aos mortos


atinge tambm reflexamente a honra, a imagem, a reputao
dos seus familiares sobreviventes.

A publicao de imagens chocantes e brutais, d ensejo a

indenizao por danos morais famlia atingida de forma


reflexa, podendo pleitear em nome prprio, na defesa de

respeito ao morto. Assim, todos os parentes podem promover


a ao individualmente ou em litisconsrcio facultativo.

Ao defender os direitos dos mortos importante ressaltar a

concepo de Crmen Lcia, Ministra do Supremo Tribunal

Federal, que entende ser esses direitos no como prprios do


morto, mas sim, como uma projeo do direito vida, por
isso havendo tanta abrangncia e respeito de demasiadas

tcnicas, entendimento apontado alhures, no comeo deste


captulo.

Em suma, no mbito civil nos deparamos com questes

inerentes aos direitos da personalidade que se estendem aos


mortos no que diz respeito a dignidade da pessoa humana,

imagem, intimidade, ao nome, a integridade fsica, bem como


a de primar pelo seu legado e herana na partilha de seus

bens, h reflexos tambm aos parentes e conviventes do de


cujus, que indiretamente sofrem danos por eventuais
desrespeito ao morto, podendo pleitear em justia a
reparao de danos morais e materiais.

H ainda respeito quanto aos cuidados com o corpo do morto,


sendo este cuidadosamente submetido ao procedimento da
tanatopraxia, que nada mais do que os cuidados com a

integridade fsica e aparncia do morto antes deste ser velado


e enterrado, sendo esta atividade devidamente delegada as
funerrias pblicas ou privadas, segundo o regramento de
cada municpio. imprescindvel tambm no desenvolver

dessa atividade a superviso de um mdico responsvel pelos


cuidados com o corpo do morto.

importante salientar tambm as regras especficas e

devidamente observadas para a doao do corpo para fins

cientficos e acadmicos, o que beneficia o ensino nos cursos


da rea de sade e trabalho dos profissionais em hospitais,
clnicas e consultrios. Deste relevante tema urge salientar

que prevalece a vontade manifesta deixada em testamento ou


escritos da pessoa que morreu, no podendo seus sucessores,

herdeiros ou familiares influrem nas manifestaes legtimas


que a pessoa deixou.

No mbito penal, ainda incide direitos quanto a exumao do


corpo para fins de investigao policial, bem como, para
outros fins de natureza processual que dependem

imprescindivelmente de percias que envolvam o corpo do

morto, mas ficando claro que a exumao feita em ultimo


caso, isto , quando tentou-se solucionar a questo de fato

por todas as outras vias, que acabaram no surtindo efeitos.

8. Da extino do Direito
Sepultura

Adiante sero abordadas as formas de extino do Direito

Sepultura.
A) Vencimento do prazo
Ocorre nas concesses temporrias, estabelecendo-se prazo
de cinco anos para adultos, e de trs anos para crianas.
Desta forma, vencido o prazo, extinguir-se- o direito.
b) Anulao do ato de concesso
O direito sepultura, em cemitrios pblicos, realizado

atravs de um ato administrativo, a concesso. Assim, este


ato pode conter vcios, podendo ser inexistente, nulo ou
anulvel.

c) Revogao do direito e abandono


Trata-se das hipteses de extino das concesses, que
podem ser tanto perptuas, quanto temporrias, de

sepulturas localizadas em cemitrios pblicos, em razo do


abandono.

Abandono, no termo jurdico, a falta de diligncia, de

conservao que deveriam ser realizadas pelo concessionrio,


a fim de garantir a preservao do local em condies dignas.
Tratando-se do abandono jurdico, o Poder Pblico dever

revogar a concesso e, consequentemente, extinguir o direito


sepultura, em conformidade com os requisitos especficos
de cada legislao municipal.

d) Resciso e anulao do negcio enfitutico

H possibilidade, no caso das sepulturas localizadas em

cemitrios particulares, de que o negcio jurdico enfitutico

seja nulo ou anulvel. Na primeira hiptese, ele no produzir


efeitos. Na segunda, assim que declarada, cessam os efeitos e
extingue-se o direito de sepultura.

9. Natureza jurdica dos


Cemitrios

No Brasil a natureza jurdica do cemitrio de direito

pblico, mesmo com alguns autores, afirmando que so os


cemitrios de direito privado, pois que o poder de policia
administrativo no confere validade a este estudo.

No caso dos cemitrios pblicos, esclarece Felipe Ramos

Campana, 2007, que as sepulturas tem regime jurdico de


direito real de uso pelos titulares de direito, j que a
propriedade dos terrenos pertence ao municpio.

J nos cemitrios particulares, o regime jurdico de direito


real de propriedade, observando a sua natureza jurdica de
bem extra comercium, ou seja, de bem pblico de uso

especial, o que inviabiliza construes que saiam dos padres


de sepulturas nos terrenos do cemitrio.

Por fim, vale ressaltar que a obteno de terrenos nos

cemitrios assume a natureza de uma concesso de ocupao


ou de aproveitamento de domnio pblico em que o

concessionrio adquire o direito de uso privativo desse


domnio.

Por outras palavras, os cemitrios municipais e paroquiais,


sendo bens do domnio pblico, so insusceptveis de

apropriao. Deste modo, os concessionrios no detm a

propriedade ou a posse das suas sepulturas, mas apenas o

direito a um mero uso, o que desde logo afasta a aquisio por


via da figura da usucapio. Com efeito a usucapio a posse
da propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida

por um determinado lapso de tempo, pblica e pacificamente


(artigo 1287 do Cdigo Civil).

Concluso

O direito brasileiro garante o jus sepulchri, isto , o direito


de sepultar, ser sepultado e permanecer sepulto. Trata-se

ento, de um dever moral, no que diz respeito elaborao do


luto, jurdico, j que trata do respeito aos mortos, e social,

haja vista que o sepultamento alm de ser um ato higinico,


afirma e identifica o significado do falecido, tanto para a
famlia, quanto para a sociedade.

Em nosso pas existem dois tipos de funerais, o sepultamento

e a cremao. Estas cerimnias so iguais em todo o territrio

brasileiro. Por este motivo, falta uma unidade na regulao da


matria, j que a competncia para versar sobre o tema dos
municpios, que devem se encarregar de administrar os

cemitrios pblicos e de fiscalizar os particulares. O problema


como vimos, que, poucos municpios possuem legislao
funerria. Alis, apenas em algumas capitais e cidades de
grande porte, que encontramos este tipo de legislao.

No que diz respeito penhora de tmulos, a doutrina

consagrou que a sepultura poder ser penhorada apenas se

estiver vazia. Aquela que estiver ocupada ser impenhorvel,


mesmo no estando prevista nas hipteses do Art.
649 do Cdigo de Processo Civil.
A natureza jurdica dos cemitrios variar de acordo com a
administrao do mesmo. Quando se tratar de cemitrio

pblico, o direito real ser de uso do titular do direito, pois o


mesmo pertence aos municpios. J no regime privado, o

direito real ser de propriedade, pois trata-se de bem pblico


qualificado pelo uso especial, no devendo portanto, fugir do
padro.

Ademais, quando se falar em compra e venda de sepulturas,


sejam elas carneiro perptuo, catatumba, mausolu, jazigo

perptuo, entre outras, estaremos, na verdade, tratando da


transferncia de titularidade, j que este tipo de bem, est
fora do mundo comercial.

Por fim, conclumos que, o sistema funerrio brasileiro conta

com diversas leis espalhadas pelo nosso ordenamento. Faz-se


necessrio, portanto, que estas normas, advindas dos mais
variados ramos do Direito, sejam

codificadas, num cdigo proprio e autonomo, ja que gozam de


grande autonomia, para que haja, enfim, a tao almejada
segurana jurdica, no que tange esta materia.

Bibliografia

SILVA, Justino Adriano Farias. Tratado de Direito Funerrio


- Tomo I e Tomo II- So Paulo: Mtodo Editora, 2000.
www.boletimjuridico.com.br
www.blogdotony.net
http://oecoilhagrande.com.br/blog/
Disponvel em: http://thibravo.jusbrasil.com.br/artigos/169156416/direitofunerario-cemiterios