Você está na página 1de 50

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p.

531-605

PACTO PARA MATAR: AUTORIA E INCIO DE EXECUO

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 16 de Outubro de 2008


Processo n. 3867/07, 5. Seco

RESUMO:
Anotao crtica deciso judicial de condenar como autor mediato de homicdio na
forma tentada o agente que tendo aliciado outrem para a formao de um pacto para matar uma
terceira pessoa, sua mulher, viu gorados os seus propsitos pela circunstncia de os destinatrios da
sua proposta criminosa o terem denunciado Polcia Judiciria. O caso apreciado na perspectiva
das teorias da comparticipao e da tentativa e, uma vez integrado no quadro da figura da instigao,
conclui-se pela sua completa irrelevncia luz da lei penal portuguesa em vigor.

PALAVRAS-CHAVE: Pacto criminoso; aliciamento; comparticipao; tentativa; autoria mediata;


instigao; tentativa de instigao; actos de execuo; actos preparatrios.

Acordam no Supremo Tribunal de Justia:


Relatrio:
Em processo comum, o Tribunal Colectivo da 4. Vara Criminal do Crculo do Porto, por Acrdo de
09-07-2007, absolveu M da prtica de um crime de homicdio qualificado, na forma tentada, p. e p.
pelos arts. 22., 23., 73., 131. e 132., n.os 1 e 2, als. d) e i) do Cdigo Penal, pelo qual vinha
acusado.
Dessa deciso absolutria interps recurso o Ministrio Pblico, circunscrito matria de direito, ao
abrigo do artigo 432., d), do CPP/95, para o que das alegaes apresentadas tirou as seguintes
concluses:
1 - O arguido planeou detalhadamente, mesmo quanto ao meio, o assassnio da esposa e encomendou
a execuo desse plano a terceiros;
2 - o plano no teve concretizao, por razes alheias vontade do seu autor;
3 - no que respeita autoria, tal conduta qualificvel como autoria mediata e no como instigao.
4 - Com efeito, a conduta do arguido subsumvel na 2. proposio da norma do artigo 26. do CP,
que estabelece que " punvel como autor quem executar o facto por intermdio de outrem";
5 - ao planear, delinear detalhes de execuo e ao encomendar e pagar a execuo, o arguido assumiu
a posio a que a doutrina, no domnio das teses de autoria, designa como o "homem-de-trs";
6 - "homem-de-trs" que um autor mediato, por no executar o facto directamente, mas que o
mantm sob seu domnio, na vertente do domnio da vontade, controlando a execuo e podendo dela
desistir, querendo faz-lo.
7- No caso em apreo, a execuo do plano s no ocorreu por razes alheias vontade do autor,
razes que o prprio desconhecia.
8 - Entende a doutrina que, se o autor imediato no chegar a executar o crime, o incio da tentativa, na
esfera do autor mediato, verificar-se- quando os seus actos possam abranger, pelo menos, o tipo de
actos de execuo definidos na alnea c) do n. 2 do artigo 22. do CP.
9 - Ao encomendar a execuo do plano, o arguido deixou o processo causal decorrer livremente, fora
do seu domnio e no domnio do executante do contrato, a quem at havia pago;

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

10 - e assim, como bem compreendeu o Tribunal da Relao do Porto, no Acrdo em que se


apreciava a priso preventiva a que o arguido foi sujeito, os actos praticados pelo arguido podiam fazer
esperar que se lhes seguissem os actos idneos a produzir a morte da esposa, morte que desejava;
11 - o mesmo dizer: a conduta do arguido ultrapassou o patamar dos actos preparatrios, descendo
aos de execuo, na previso da alnea c) do n. 2 do artigo 22. do CP.
12 - Assim, como autor mediato, o arguido praticou actos de execuo do crime de homicdio que
planeara, contra a sua mulher, a MT.
13 - O douto Acrdo recorrido violou as normas dos artigos 22., n. 1 e n. 2, c), 23., 26., 73.,
131. e 132., n. 1 e 2, d) e i), todos do CP.
14 - Dever o Acrdo ser revogado e substitudo por outro que condene o arguido M como autor
mediato, de um crime de homicdio qualificado, na forma tentada, p e p. pelas normas conjugadas dos
artigos 22, 23, 73, 131 e 132, n. 1 e 2, d) e i) do CP.
Respondeu o arguido, concluindo que:
1. O Acrdo recorrido faz uma aplicao irrepreensvel do direito vigente, maxime do art. 26. do
Cdigo Penal, e no pode ser seno objecto de confirmao, devendo manter-se no presente a deciso
absolutria nele contida.
2. Na realidade, por onde quer que se perspective os factos provados pela ptica do conceito
extensivo de autoria ou do conceito do domnio do facto chegar-se- sempre concluso de que os
mesmos no so objecto de previso incriminadora em lei penal vigente data da sua prtica.
3. Em qualquer das orientaes, e porque se d como provado que os interlocutores do arguido
actuaram sempre de livre vontade e com pleno conhecimento dos factos, a situao em causa deve
integrar-se no campo da instigao.
4. Porque face a qualquer uma daquelas concepes, em sede de instigao constitui condio sine qua
non para que o mandante seja penalmente responsabilizado pela sua aco de determinao sobre o
executor que este d, pelo menos, incio execuo,
5. e porque realmente ficou provado que em momento algum os interlocutores do arguido se
predispuseram a matar ou a servir de intermedirios para matar a assistente e que os mesmos no
realizaram qualquer acto de execuo de que pudesse resultar a morte da assistente,
6. estaramos, quando muito, perante tentativa de instigao e no instigao propriamente dita.
7. luz da lei penal portuguesa, a tentativa de instigao no punvel.
8. Assim sendo, e na linha do Acrdo do STJ de 31-10-1996, bem concluiu o douto Tribunal a quo
que a conduta do arguido no chegou a assumir relevncia penal.
9. A motivao do douto recurso do Ministrio Pblico louva-se fundamentalmente no pensamento da
Mestre Maria da Conceio Valdgua, que, na realidade, prope o aliciamento como figura prxima da
autoria mediata.
10. Mas da a considerar, como insinua o Ministrio Pblico, que no caso em apreo a doutrina de
Conceio Valdgua conduziria punio do arguido, apesar de os seus interlocutores no terem
praticado qualquer acto de execuo, no s no corresponde verdade, como inclusive desmentido
pela posio expressamente assumida por aquela Autora:
11. "Isto, todavia, s ser relevante para quem sustente, quanto ao incio da tentativa do autor mediato,
alguma das teses que admitem que a tentativa, pode comear, em regra, antes de o agente imediato
praticar qualquer acto de execuo, entendimento que, no seu contedo essencial, nos parece de
rejeitar" (MARIA DA CONCEIO VALDGUA, Autoria Mediata em virtude, in: Liber Discipulorum
para Jorge Figueiredo Dias, p. 671 e seg.).
12. Segundo Conceio Valdgua, mesmo considerando que o aliciador autor mediato a sua
punibilidade dever, pois, em regra, depender da prtica de actos de execuo pelo executor.
13. Assim, aplicando matria provada o pensamento de Conceio Valdgua considerando-o na sua
ntegra e no de uma forma truncada, como prope o Ministrio Pblico conclui-se necessariamente
pela irrelevncia da conduta penal do arguido, uma vez que os seus interlocutores no praticaram
qualquer acto do qual pudesse vir a resultar, de forma imediata ou sequer remota, a morte da assistente.
14. Na douta motivao do Ministrio Pblico invoca-se ainda o decidido no Acrdo do Tribunal da
Relao do Porto de 20-09-2006, tirado em sede de recurso de medida de coaco aplicada ao arguido,
e no clebre Acrdo do Supremo Tribunal de Justia sobre o caso Meia Culpa.

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

15. No h, todavia, qualquer paralelismo entre este caso e o caso da Meia Culpa, pois h um
"pormenor" que faz toda a diferena: enquanto no caso Meia Culpa os executores mataram 13 pessoas;
aqui os supostos destinatrios da ordem para matar foram logo denunciar a situao Policia
Judiciria.
16. Demais que, como j se referiu, no domnio do conceito extensivo de autoria, a melhor doutrina
entende que "a autoria mediata postula que o facto a que o executor foi determinado alcance, pelo
menos, um comeo de execuo".
17. E tambm o Supremo Tribunal de Justia considerou j que para ser punvel a autoria moral, ,
antes de mais, necessrio que o suposto autor material represente e queira o correspondente crime (no
caso, um homicdio voluntrio) e que o comece a executar. (Sum. do Ac./STJ de 31.10.1996 proc.
n 04 8948 www.dgsi.pt).
18. Carece de fundamento a interpretao "adrede" pensada pelo Ilustre Recorrente, devendo negar-se
provimento ao recurso.
()
*
Fundamentao:
A)
A motivao do recorrente o M.P. centra-se na questo da qualificao jurdica dos factos,
pugnando pela condenao do arguido como autor mediato de um crime de homicdio qualificado, na
forma tentada, p. e p. pelas disposies conjugadas dos artigos 22., 23., 73., 131. e 132., n.os 1 e 2,
als. d) e i), todos do CP. Como se sabe, o Acrdo recorrido fundamentado no artigo 26. ltima
parte do CP absolveu o arguido perfilhando o entendimento que a se configurava um caso de
instigao, mas no punvel por no ter ocorrido execuo ou comeo de execuo; muito menos seria
ento caso para punio de tentativa de instigao, cuja punio a lei nem sequer contempla.
A questo que o Supremo Tribunal chamado a decidir assenta, pois, no dimensionamento da aco
participativa do arguido M no evento que lhe imputado, tendo por base a factualidade apurada na
instncia recorrida.
B)
Na instncia recorrida foram dados como provados os seguintes factos: (transcrio)
1 - O arguido M e a assistente MT, so casados entre si.
()
8 - Entretanto, a vida conjugal da assistente e do arguido foi-se deteriorando at que, em data
indeterminada do ms de Setembro de 1999, se deu o rompimento total e definitivo.
()
19- O arguido M delineou um plano criminoso no sentido de proceder eliminao fsica da assistente,
MT, sua mulher, ou seja, mat-la.
20- Para este efeito, o arguido resolveu contratar uma ou duas pessoas que fossem capazes de levar por
diante os seus intentos, mediante o pagamento de um montante a combinar, sendo que todos os
pormenores, nomeadamente o modo; local e data, para a boa prossecuo de tal plano, seriam
determinados e ditados pelo arguido.
21- Assim e na sequncia deste plano, em data no apurada mas sensivelmente uma semana antes da
recepo da carta redigida em Lngua Russa, o arguido M contactou telefonicamente o armazm de SP,
tendo sido atendido por AZ, com quem manteve uma conversa com durao aproximada de 3 minutos.
22- O arguido, que no se identificou, afirmou pretender falar com "Yuri" ou com o "patro", tendo
sido esclarecido, pelo AZ, que ali no trabalhava qualquer indivduo com aquele nome e que to pouco
o patro dominava a Lngua Portuguesa, razo por que melhor seria falar consigo.
23- O arguido M referiu, ento, que precisava de algum "para tomar conta de uma pessoa" (sic), tendo
AZ ficado convencido de que aquele procurava algum que cuidasse de uma pessoa, idosa ou doente.

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

24- Assim, sugeriu ao arguido que se deslocasse ao estabelecimento comercial "T", sito na Rua, na
cidade do Porto, onde poderia colocar um anncio no placar ali existente, destinado, justamente,
afixao de anncios diversos, para o que, inclusivamente, ali se encontravam disponveis pequenos
formulrios.
25- Esta sugesto de AZ foi recusado pelo arguido que referiu preferir enviar uma carta, no tendo,
contudo, solicitado, aquele, a morada para onde deveria remeter tal carta
26- Em data no apurada mas situada na semana de 15 a 19 de Maio de 2006, o arguido enviou para o
estabelecimento comercial "T", no Porto, uma carta redigida em Lngua Russa, remetida por correio
azul, foi enviada num envelope branco, sem remetente, e era dirigida a "Sr. Yuri, Lda., Rua; Porto", palavras escritas com utilizao de escantilho.
27- O envelope era em tudo idntico ao constante de fls. 805 dos autos, ou seja, quele em que,
posteriormente enviou a primeira carta redigida em Lngua Portuguesa e que o denunciante, SP,
devidamente identificado a fls. 813 dos autos, entregou Polcia Judiciria do Porto, quando da
denncia dos facto.
28- SP, que era quem sempre abria a correspondncia remetida para o estabelecimento, abriu o
envelope em causa.
29- Esta carta, escrita a computador, numa folha branca de tamanho A4, encontrava-se redigida em
lngua russa e, portanto, em alfabeto cirlico.
30- No obstante as palavras constantes do texto existirem e estarem correctamente escritas, a missiva
apresentava-se desprovida de qualquer sentido, no passando de um conjunto de frases desconexas e,
por isso, de teor imperceptvel.
31- SP manteve a carta em seu poder, no seu estabelecimento, durante dois ou trs dias, aps o que a
destruiu, tendo durante este lapso de tempo, AZ, lido o contedo da carta em causa.
32- Em data posterior, SP relatou a OR, seu amigo, que recebera a carta aqui em questo.
33- Trs ou quatro dias depois de enviar a carta em questo, eventualmente a 22 ou 24 de Maio, o
arguido contactou novamente e telefonicamente o armazm do denunciante, tendo o AZ atendido a
chamada em causa, na presena de SP.
34- O arguido perguntou a AZ se tinham recebido a carta que lhes enviara, tendo-lhe aquele
respondido afirmativamente, acrescentando, porm, que o seu teor era imperceptvel.
35- Nesta altura, ainda AZ admitia, semelhana de SP, que o arguido pretendia contratar os servios
de algum para cuidar de uma pessoa, razo por que lhe sugeriu que enviasse uma nova carta mas
redigida em Portugus, por forma a poderem afix-la no placar existente na loja.
36- No dia 25 de Maio de 2006, o arguido remeteu, pelo correio, para o estabelecimento comercial do
denunciante, no sobrescrito cujo original se encontra junto a fls. 805 dos autos, a carta cujo original se
encontra junta a fls. 806.
37- Nesta carta, o arguido adianta as primeiras informaes, escassas, sobre a pessoa de quem, afinal,
precisava que "cuidassem", subentenda-se, matassem uma "pessoa", residente em Braga e com
filhos.
38- Fornecendo os primeiros elementos sobre a rotina diria do alvo leva as "crianas" escola, de
carro, s 08:30 e regressa dez minutos depois, estacionando o veculo automvel em frente ao prdio
onde reside.
39- Estabelece o momento e local do cometimento do crime quando a vtima estiver a regressar a
casa, aps deixar as crianas na escola, e quando estiver a sair da viatura.
40- Decide da arma do crime uma arma de fogo.
41- Determina o seu modo de execuo dois disparos na cabea.
42- Impe a simulao do mbil do crime encenao de roubo, mediante roubo da carteira.
43- Define a data do crime 09 de Junho, "sem falha".
44- Estabelece e fixa as regras a respeitar quando da prtica do crime (homicdio) a utilizao de um
veculo furtado ou com matrcula falsa.
45- Fixa as regras a respeitar aps o cometimento do homicdio a destruio da carteira da vtima e
da arma e o abandono do pas do autor do crime.
46- Confirma o que far a seguir enviar uma segunda carta, acompanhada de um mapa da rea onde
a vtima reside, sublinhando, de antemo, que importa conhecer bem a zona, ensaiar a entrada e sada
do local e no utilizar auto-estradas, atenta a existncia de cmaras de filmar; poucos dias antes da data

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

fixada, 09 de Junho, enviar, pelo correio, uma terceira carta, identificando o veculo automvel da
vtima e a respectiva matrcula.
47- Em data no apurada mas que se admite ter sido no dia seguinte ao da recepo de tal carta, SP
exibiu a mesma a AZ.
48- No dia 29-05-2006, s 11:25, a partir da cabine telefnica com o nmero 2, localizada na Av.
, Matosinhos, o arguido efectuou uma chamada, com a durao de 104 segundos, para o armazm do
SP.
49- Aps ter-se identificado como o autor da missiva referida supra, confirmou a recepo daquela
carta e quis saber se tinham j arranjado algum para executar o servio, tendo-lhe sido respondido
negativamente.
50- No dia 29-05-2006, o denunciante SP telefonou ao seu amigo OR, pedindo-lhe ajuda e conselho
relativos a algo que tinha para lhe mostrar.
51- Na sequncia de tal contacto telefnico, SP e OR encontraram-se e neste encontro, o primeiro
exibiu ao segundo a carta acima referida e informando-o que, nesse mesmo dia, o autor daquela tinha
j contactado telefonicamente o seu armazm, com o propsito de confirmar a sua recepo e apurar se
tinham j providenciado algum para matar a vtima.
52- Relatou-lhe ainda que j antes recebera uma carta redigida em Lngua Russa, cujo teor no tinha
alcanado e por esse motivo a havia deitado fora.
53- Finda a conversa, decidiram e acordaram que se impunha denunciar a situao, o que fizeram
nesse mesmo dia, pelas 16:00, no Piquete da Polcia Judiciria do Porto.
54- No dia 30-05-2006, s 10:42, a partir da cabine telefnica com o nmero 2. localizada na Av.
, em Lea da Palmeira, o arguido M telefonou novamente para o armazm de SP, tendo sido
atendido por AZ, com quem manteve uma conversa com a durao de 25 segundos.
55- Nesta conversa, o arguido M perguntou ao AZ se podia "fazer este trabalho" (sic), tendo-lhe este
respondido negativamente e que to pouco estavam interessados em faz-lo, aps o que,
apressadamente, desligou o telefone.
56- SP, que se encontrava no armazm, questionou AZ sobre a chamada telefnica que acabara de
atender, tendo-lhe este relatado o teor da mesma.
57- Nesta altura, o SP deu conhecimento a AZ que j denunciara esta situao Polcia Judiciria do
Porto e que, na eventualidade de contactos telefnicos futuros, no deveria afirmar peremptoriamente
da indisponibilidade para providenciar para quem executasse o servio pretendido pelo arguido,
58- Mas sim, devendo tentar empat-lo, dizendo que iriam envidar esforos nesse sentido, a fim de
recolher todos os elementos necessrios que pudessem conduzir a Polcia Judiciria do Porto sua
identificao, conforme, alis, indicaes que recebera aquando da denncia, por parte daquele rgo
de polcia criminal.
59- Nesse mesmo dia, 30-05-2006, s 10:47, daquela mesma cabine telefnica, o arguido voltou a
contactar o armazm de SP, tendo sido novamente atendido por AZ.
60- A conversa, com a durao de 216 segundos, foi presenciada pelo denunciante SP, que dava
indicaes a AZ sobre o que dizer ou perguntar, pois que aquele, embora soubesse j que a situao
fora denunciada Polcia, se mostrava hesitante e ansioso por pr termo ao telefonema,
contrariamente, SP, pretendia que aquele prolongasse a conversa o mais que pudesse.
61- O arguido, insistentemente, questionou AZ sobre se conheciam ou no algum que pudesse
cometer o homicdio da vtima, tendo-lhe aquele, perante a determinao do arguido, respondido
afirmativamente mas acrescentado que teriam que estabelecer contacto com o possvel executante, o
que poderia ainda levar algum tempo.
62- AZ questionou o arguido sobre o montante que estaria disposto a despender, tendo obtido por parte
deste, em resposta, a pergunta sobre o montante que lhe seria cobrado.
63- AZ respondeu que desconhecia em absoluto tal montante porquanto a fixao do preo seria da
competncia do executante, que, para esse e outros efeitos, se impunha ainda contactar, razo pela
qual, nesta conversa, nem o arguido nem o AZ mencionaram qualquer montante.
64- No obstante, AZ e arguido falaram na possibilidade de o executante, uma vez fixado o preo do
servio, vir a exigir, antes da sua execuo, metade daquele montante.

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

65- Apesar de abordados estes assuntos, nada ficou definido pois que, conforme alegara AZ,
semelhana do montante a cobrar, competiria ao executante definir valor e modo de pagamento
daquele.
66- No dia 02-06-2006, s 10:25, a partir da cabine telefnica com o nmero 2, localizada na Rua
, Lavra, o arguido contactou, mais uma vez, o armazm de SP, tendo mantido com AZ uma conversa
com a durao de 56 segundos, presenciada pelo SP, que, uma vez mais, servia de auxiliar ao AZ.
67- O arguido M comeou por perguntar a AZ se sabiam j o montante que o executante cobraria pelo
servio pretendido, ao que aquele respondeu afirmativamente, adiantando o montante de 10.000 (dez
mil euros).
68- Entendendo que o montante pedido era elevado, o arguido tentou negociar tal montante, mas o AZ
justificou aquele montante, referindo as exigncias que ele prprio fizera, designadamente, a de o
executante abandonar o pas e acrescentando e referindo as despesas que a execuo de tal servio
implicaria.
69- O arguido aceitou o preo do servio contratado 10.000 e a condio de pagamento de
metade daquele valor antes da sua concretizao, adiantando que, posteriormente, enviaria nova carta
com instrues mais detalhadas sobre como o servio deveria ser executado.
70- No dia 06-06-2006, o arguido remeteu, pelo correio, a carta cujo original se encontra junta a fls.
809 dos autos, acompanhada do mapa da cidade de Braga, junto a fls. 808 dos autos, uma e outro no
interior do envelope cujo original se encontra junto a fls. 807 dos autos.
71- Comea por adiantar um detalhe, at ento nunca mencionado, sobre o alvo uma mulher.
72- Identifica a residncia daquela assinala no mapa, com setas, as artrias de acesso rua onde
aquele reside, a rua da residncia e escreve, com recurso a escantilho, as palavras "Prdio ", com
uma seta que remete para a rua onde o imvel fica situado.
73- Adianta os locais onde a mulher pode encontrar-se o restaurante X, na , assinalado no mapa
com um crculo, e a Av. e artrias circundantes, tambm devidamente assinaladas com traos e um
crculo.
74- Acrescenta cuidados a ter as instalaes do restaurante em causa esto equipadas com mquinas
de filmar, o veculo usado no dia do crime, furtado ou com matricula falsa, deve ser diferente do
utilizado para praticar os percursos, deve fazer-se o reconhecimento dos diferentes locais assinalados,
diversas vezes, de manh e durante o dia.
75- Reitera as cautelas j referidas na carta anterior a no utilizao de auto-estrada, a necessidade de
praticar os percursos, a sada imperiosa do autor material do crime do pas, a melhor altura do dia para
praticar o crime de manh, no regresso a casa, aps levar as crianas, a necessidade de simular um
assalto e a posterior destruio da arma de fogo utilizada.
76- Revela dvidas quanto data em alternativa ao dia 09 de Junho, referido na primeira carta,
adianta o dia 16 do mesmo ms.
77- Refere que, quando estiver certo quanto data, enviar nova carta com informaes sobre a cor e a
matrcula da viatura utilizada pelo alvo e bem assim metade do preo estabelecido.
78- Acrescenta que pagar o restante, uma vez executado o servio.
79- Solicita que mantenham o contacto do executante, para "futuros trabalhos" (sic);
80- SP exibiu a carta e mapa em causa a AZ, contactou telefonicamente com OR, dando-lhe
conhecimento de que recebera a carta supracitada.
81- Na sequncia deste contacto, acabaram por se encontrar, altura em que SP mostrou aquele a
missiva em causa e bem assim o mapa que a acompanhava, tendo OR manuseado a carta, a fim de a
ler.
82- No dia seguinte, na posse desta carta, deslocaram-se s instalaes da Polcia Judiciria do Porto,
onde fizeram a entrega da mesma.
83- No dia 09-06-2006, 09:49, a partir da cabine com o nmero 2, no Largo , Braga, o arguido,
mais uma vez, telefonou para o armazm de SP, tendo, mais uma vez, falado com AZ, tendo a
conversa, com durao de 245 segundos, sido presenciada pelo denunciante SP.
84- O arguido M comeou por confirmar a recepo da correspondncia que enviara para o
estabelecimento na Rua , no Porto, aps o que referiu estar na dvida quanto data em que

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

pretendia que o servio fosse efectuado, tendo indicado como dias possveis para a eliminao do alvo
os dias 16 ou 23 de Junho.
85- Tentou ainda que o AZ lhe desse o contacto telefnico do executante, solicitao esta que foi
recusada, com o argumento de que o executante pretendia ver mantido e garantido o seu anonimato.
86- O arguido mostrou-se preocupado com o facto de ter que pagar metade do montante acordado
antes de executado o servio pois que no tinha garantias de que tal viesse efectivamente a suceder.
87- Como resposta, AZ argumentou que to pouco o executante tinha garantia alguma de que, uma vez
cometido o crime, o arguido cumprisse com o acordado, ou seja, procedesse entrega do montante
restante.
88- Perante esta resposta, o arguido M afirmou que, poucos dias antes da data definitiva, enviaria uma
nova carta, com instrues ainda mais precisas e bem assim o montante de 5.000 (cinco mil euros).
89- Em 16-06-2006, s 10:19, a partir da cabine com o nmero 2, instalada na rea de restaurao da
, rea de Servio de Antu, na A1, sentido Norte/Sul, o arguido, mais uma vez, contactou
telefonicamente o armazm do SP.
()
92- s 11:10, da cabine com o nmero 2, instalada na rea de restaurao da , na rea de servio
de Pombal, na auto-estrada referida e no mesmo sentido Norte/Sul, o arguido voltou a telefonar para o
armazm do denunciante, tendo sido atendido por AZ, que, entretanto, j havia chegado.
93- Numa breve conversa de 31 segundos, o arguido perguntou a AZ se tudo estava pronto para que o
servio fosse feito na semana seguinte, ao que aquele respondeu afirmativamente, tendo o arguido M
referido que, posteriormente, lhes enviaria mais detalhes e os 5.000 (cinco mil euros) em notas do
Banco Central Europeu.
94- Em hora no apurada, entre as 19:00 do dia 18-06-2006 e as 09:00 do dia 19-06-2006, o arguido M
deixou no estabelecimento "T", sito na Rua , Porto, o sobrescrito junto a fls. 810 dos autos, que
continha, no seu interior, o recorte de revista de junto a fls. 811 dos autos, a carta junta a fls. 812 dos
autos, e
95- ainda um envelope, mais pequeno, devidamente fechado, que continha 50 (cinquenta) notas do
Banco Central Europeu, com o valor facial de 100 (cem) Euros, no total de 5.000 (cinco mil) Euros,
conforme consta do termo de recebimento junto a fls. 39 dos autos e fotografias juntas a fls. 41 a 44 do
autos.
96- Nesta carta, escrita com recurso a escantilho, o arguido identifica a marca e o modelo do veculo
utilizado pela ofendida - Audi .
97- Fornece a matrcula correcta da viatura .
98- Adianta a idade da vtima - 46 anos.
99- Indica duas datas para o cometimento do crime (homicdio) 22 ou 23 de Junho.
100- Impe o cumprimento de todas as suas instrues.
101- Determina a destruio de todos os documentos.
102- Tendo a folha de revista sido meticulosamente recortada do exemplar n. 861 da revista "Auto
Hoje", publicada em 12-05-2006, de forma a eliminar o rodap que permitia identificar a revista de
onde fora retirada.
103- No recorte em questo, podem ver-se uma fotografia da frente de um veculo automvel idntico
ao da ofendida e uma fotografia da parte traseira daquele, sendo que em ambas as fotografias, o
arguido colou duas pequenas tiras de papel em que escreveu, com recurso a escantilho, a matrcula
, a do veculo automvel utilizado pela assistente.
104- Porque a cor do veculo constante do artigo distinta da cor da viatura utilizada pela vtima
preta na fotografia frontal, o arguido escreveu, com escantilho, a palavra "Preto", especificando a
cor correcta da viatura e para que no subsistissem quaisquer dvidas, colou, na mesma fotografia,
uma tira em que pode ler-se, em Lngua Russa, as palavras "cor preta".
105- No dia 19-06-2006, cerca das 09:00, quando abria o estabelecimento, RP encontrou o envelope
em causa, que se encontrava no cho, em frente ranhura existente na porta de entrada, prpria para a
introduo da correspondncia.

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

106- Atendendo ao volume do envelope e aquilo que lhe havia sido dito pelo arguido, na conversa
anterior, SP suspeitou que aquele pudesse conter a quantia em dinheiro e bem assim a carta com os
ltimos detalhes referentes ao servio solicitado pelo arguido.
107- Assim, colocou o envelope num saco plstico e dirigiu-se ao armazm, local onde, aps calar um
par de luvas, verificou o seu contedo, leu a carta e o recorte de revista mas no tendo aberto o
envelope mais pequeno, que se encontrava devidamente fechado, mas cujo contedo, atento o seu
volume, suspeitou que fosse a quantia previamente estipulada.
108- Tomou esta iniciativa ou comportamento por pensar que o arguido, como habitualmente fizera at
ento, contactasse telefonicamente o seu armazm, a fim de confirmar a recepo do envelope, e que,
no decurso da conversa, se apercebesse do seu desconhecimento sobre o contedo, criando, desta
forma, a suspeita de que o poderiam ter denunciado s autoridades competentes.
109- Seguidamente, exibiu o contedo do envelope a AZ, a quem relatou as circunstncias de tempo e
modo em que tal envelope entrara na sua posse.
110- Aps, telefonou a OR, a quem ps ao corrente do que se estava a passar, tendo combinado
encontrar-se.
111- Neste encontro, o SP no permitiu que o OR tivesse acesso ao contedo do envelope, ou seja
carta e ao recorte de revista, tendo, contudo, na conversa entabulada, partilhado das suas suspeitas,
nomeadamente que o volume do envelope indiciava que o arguido podia l ter introduzido o montante
previamente estipulado para a realizao do plano criminoso.
112- Aps esta conversa, ambos se deslocaram s instalaes da Polcia Judiciria do Porto, fazendo a
entrega do envelope com todo o seu contedo, conforme consta do termo de recebimento junto a fls.
39 dos autos.
113- Durante a tarde de 20-06-2006, o arguido tentou contactar o armazm de SP, tendo, para o efeito,
efectuado 4 (quatro) telefonemas, a partir das cabines telefnicas com os nmeros 2, 2, 2 e 2,
instaladas na Av. , Aldoar, Passeio Alegre, no Porto, Av. , Porto e Lugar , Perafita,
respectivamente.
114- AZ no atendeu nenhuma das chamadas telefnicas, porm anotou os nmeros dos telefones a
partir dos quais foram efectuadas.
115- No dia 21-06-2006, s 10:50, 10:53 e 10:55, o arguido tentou, novamente, contactar
telefonicamente o armazm de SP, a partir da cabine telefnica com o nmero 2, instalada no Largo
, Braga.
116- Porm, nenhuma destas chamadas foi atendida pelo SP.
117- No dia 26-06-2006, s 12:12, a partir da cabine telefnica com o nmero 2, instalada na Av.
, no Porto, o arguido contactou, mais uma vez, telefonicamente o armazm de SP, tendo sido
atendido por AZ, com quem manteve uma breve conversa de cerca de 125 segundos.
118- O arguido M quis saber junto de AZ por que razo o servio contratado no fora executado, at
porque j fornecera todos os elementos necessrios e enviara, inclusivamente, metade do preo
acordado.
119- AZ afirmou desconhecer as razes de tal incumprimento, sublinhando que agiam na mera
qualidade intermedirios e que nenhuma relao tinham com o assunto.
120- Adiantando, porm, que certamente algum imprevisto impedira o executante de levar a bom
termo o plano criminoso, acrescentando que, posteriormente, lhe forneceria o contacto telefnico
daquele, a fim de que o arguido pudesse contact-lo directamente e esclarecer a situao.
121- No dia 27-06-2006, s 10:21, a partir da cabine telefnica com o nmero 2, instalada na
Praceta , em Braga, o arguido contactou, novamente, telefonicamente o armazm do SP, mantendo
com AZ uma conversa de cerca de 331 segundos.
122- O arguido M, manifestamente descontente com a situao, quis, mais uma vez, saber junto de AZ
da razo ou razes pelas quais o plano criminoso servio , devidamente encomendado, no fora
executado.
123- Nesta conversa, mais uma vez o AZ reafirmou que nada sabia ou podia fazer sobre o assunto,
atento o facto de ser um mero intermedirio.
124- Seguidamente, o AZ forneceu ao arguido o contacto de um telemvel que a Polcia Judiciria do
Porto havia entregue a OR, para ser utilizado nesta situao.

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

125- No dia 27-06-2006, s 10:26, a partir da cabine telefnica com o nmero 2, instalada na
Praceta , em Braga, o arguido tentou, sem sucesso, contactar o armazm do denunciante, s no o
conseguindo por a mesma se encontrar avariada.
126- Seguidamente, o arguido M que se fazia transportar no veculo automvel da marca BMW,
modelo , de matrcula , entrou no referido veculo automvel e dirigiu-se na direco de Viana do
Castelo, onde cerca das 12 horas e 30 minutos, abordado por elementos da Polcia Judiciria do
Porto, conforme consta do relatrio de diligncia externa junto a fls. 110 e seguintes dos autos.
127- A mulher com cerca de 46 anos de idade que se fazia transportar no veculo automvel da marca
Audi, modelo , de matrcula , era, nem mais nem menos, do que a mulher do arguido, a assistente
MT, de quem o arguido forneceu todos os pormenores quer hbitos, aos eventuais contratados, para
que estes levassem a bom termo o seu plano criminoso, ou seja, poder tirar-lhe a vida.
128- O arguido M ao delinear o plano criminoso acima descrito, contratando pessoa ou pessoas para o
realizar, ao entregar, em notas do Banco Central Europeu, metade do montante estabelecido pelo
pagamento do servio contratado, ao estabelecer as circunstncias de tempo e modo em que tal plano
criminoso deveria ser levado a efeito, tinha plena inteno de causar a morte assistente MT, sua
mulher,
129- S no o tendo conseguido por circunstncias completamente alheias sua prpria vontade,
nomeadamente pelo facto da pessoa ou pessoas contratada para levar a efeito tal plano, terem dado
conhecimento do mesmo ao rgo de polcia criminal competente, a Polcia Judiciria do Porto,
abortando, desta forma, o plano criminoso do arguido.
130- O arguido agiu de forma voluntria e consciente, bem sabendo que a sua conduta reprovvel e
censurvel.
Mais se provou que:
131- O arguido no tem antecedentes criminais.
()
C)
A questo que o Supremo Tribunal chamado a decidir assenta agora pois no dimensionamento da
aco participativa do arguido M no evento que lhe imputado, tendo por base a factualidade apurada
na instncia recorrida. A legislao criminal d conta deste postulado legi-punitivo constituindo sua
clara expresso o postulado decorrente do artigo 10. do CP quando alude comisso por aco ou
omisso. E mais especificamente no plano criminal sempre se poderia referir a actos preparatrios que,
de um modo geral e nos termos do artigo 21. do CP, no so punveis (salvo disposio em contrrio)
por no serem descritos na tipicidade qualificativa do crime. O complexo da actuao do arguido e que
cabe aqui sujeitar ao crivo de avaliao visando uma caracterizao para efeitos de subsuno
incriminatria ou no, resume-se ao seguinte: por vicissitudes que no importa aqui aprofundar mas
que se prendem com uma feio conturbada da vida do casal arguido e esposa apura-se que o
arguido delineou um plano no sentido da eliminao fsica da sua mulher MT (facto 19). Assim por
altura do dia 07-05-2006 (facto 21) o arguido M contactou telefonicamente o armazm de SP sendo
atendido por AZ. No telefonema informava que precisava de algum "para tomar conta de uma pessoa"
expresso essa que mais tarde se veio a verificar como referindo-se a "MATAR" uma pessoa, residente
em Braga (facto 37) e que essa pessoa era uma mulher (facto 71). Tratava-se na realidade da mulher do
arguido, a assistente MT, relativamente a quem o arguido fornecera todos os pormenores e hbitos, aos
eventuais contratados, para que estes levassem a bom termo o seu plano criminoso, ou seja, poder tirarlhe a vida (facto 127).
Os contactos com SP e AZ, a quem o arguido encomendara o trabalho de eliminao fsica da mulher,
desenvolveram-se atravs de inmeros telefonemas e cartas espaados no tempo (factos 21, 26, 33, 36,
48, 54, 59, 66, 70, 83, 89, 92, 94, 113, 115, 117, 121 e 125).
Com vista execuo da morte encomendada o arguido chegou mesmo a ajustar o montante monetrio
de 10.000,00 (facto 67) tendo feito a entrega de 5.000,00 (facto 95).
A Polcia Judiciria comeou a estar a par de todo este acontecimento no seu conjunto, a partir do dia
29-05-2006 (factos 50 e 53) quando SP, acompanhado de um seu amigo OR, deu conhecimento do
sucedido quela instituio policial. At a, e no que diz respeito ao relacionamento entre o arguido M

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

e os contactados, SP e AZ, haviam tido lugar dois telefonemas daquele para estes, o envio de uma carta
escrita em lngua russa (facto 26) mas que foi destruda (facto 31) e uma outra esta escrita em
portugus e que foi entregue P.J. em 29-05-2006. Foi a Polcia Judiciria quem aconselhou os
contactados para "empatarem" o arguido animando-o nas e para as iniciativas que tomava (facto 58).
D)
Um tribunal nem julga o homem nem os factos isoladamente. Julga sim um cidado (ou cidad) que
praticou factos (aco ou omisso) subsumveis ao tipo da anti-sociabilidade prevista na legislao
punitiva como crime. Esta afirmao tpica assume sentido quando se coloca a tnica na manifesta e
bvia no punibilidade de quem pode nutrir propsito de prtica de delito criminal mas que no passa
de mera inteno sufragada pelas sociedades democrticas onde unnime o consenso da poltica
legislativa no sentido de proibio da punio pelo delito de opinio (a nuda cogitatio), por pior que
seja a carga intencional desde que desacompanhada de factos.
A legislao criminal d conta deste postulado legi-punitivo constituindo sua clara expresso os
postulado decorrente do artigo 10. do CP quando alude comisso por aco ou omisso. E mais
especificamente no plano criminal sempre se poderia referir a actos preparatrios que, de um modo
geral nos termos do artigo 21. do CP, no so punveis (salvo disposio em contrrio) por no serem
descritos na tipicidade qualificativa do crime.
E)
Est em apreo, como se afirmou, o alcance a atribuir interveno do arguido em todo este processo.
Tanto o Acrdo recorrido como as intervenes processuais do recorrente e do arguido so
suficientemente eloquentes na apreciao interpretativa da dogmtica decorrente da doutrina mais
recente relativamente ao dimensionamento da co-autoria e autoria mediata. o caso de MARIA DA
CONCEIO VALDGUA (Figura Central, Aliciamento e Autoria Mediata contributo para uma crtica
intra-sistemtica da doutrina de Claus Roxin sobre a delimitao da autoria mediata face participao
no mbito dos crimes de domnio Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, - pgs. 917 e ss); de
FIGUEIREDO DIAS (Revista de Legislao e Jurisprudncia n. 3937, Ano 135, Mar.- Abril 2006, pgs.
225, nota 4 e Sumrios do Direito Penal 1976, pgs. 87 e ss); EDUARDO CORREIA (Direito Criminal
1988, Vol II pgs. 252, nota de rodap l); e F IGUEIREDO DIAS / SUSANA AIRES SOUSA (RLJ, n 3937,
Ano 2006, pgs. 256 e ss).
manifesto que as referncias doutrinais constituem uma base referencial que sustenta e faculta a
nervura e a essncia dos moldes em que a teoria jurdica deve ser orientada e seguida. Porm, nunca se
lhes pode atribuir o sentido de uma dogmtica absolutista. Sem por em causa o "magister dixit" o
julgador tem por obrigao de a sujeitar, na parte pertinente, a um juzo crtico, na sua aplicao
realidade das coisas e da vivncia humana a comear precisamente pela verdade material, do que s
os factos apurados nos podem dar um testemunho fiel, subsumindo-os previso legal que se impe. A
partir daqui, que se apreciar, se analisar e se decidir fazendo uso de critrios e instrumentos que a
doutrina nos ensina, e no a inversa ou seja, partindo da formatao da teoria para nela compactar a
factualidade.
F)
Est em apreo a caracterizao da aco do arguido M, tendo como suporte participativo a
interveno de SP e AZ.
Reportam-se os autos ao facto do arguido ter planeado matar a sua mulher MT tendo para tanto
contactado os dois cidados russos, para a execuo material do homicdio projectado. Os contactos
estabelecidos entre o arguido e os contactados cifram-se em cartas e contactos telefonemas ocorridos
entre 07-05-2006 (aproximadamente) e 27-06-2006, data esta em que o arguido foi detido. No
desenvolvimento destes contactos o arguido, na carta subscrita em 25-05-2006 adiantou como
indicao precisa de que o objectivo era o de matar uma pessoa com filhos (facto 37), que
posteriormente informou tratar-se de uma mulher (facto 71) e que finalmente se constatou ser a mulher
do arguido MT (facto 127); indicando a forma de o fazer e facultando todos os pormenores para a
realizao do feito. Em 29-05-2006 Em 29-05-2006 feita comunicao Policia Judiciria (factos
50 e 53).

10

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Da em diante, pese embora por indicao da P.J. no sentido de "empatar"o arguido, os dois cidados
russos revelam a este a aceitao da execuo do plano, da tarefa de matar, ajustando um preo
(10.000.00 ), ocorrendo um adiantamento de metade do preo ajustado para o cometimento do crime
em 22 ou 23 de Junho 2006.
F.1)
Importa ajuizar que no contexto do relacionamento entre o arguido e tais cidados, muito embora estes
se viessem a referir a um hipottico terceiro como executante, nunca se constatou a existncia deste
terceiro homem. E a dvida quanto sua existncia ainda se torna mais sentida quando deste terceiro
homem se continuou a falar j depois do contacto com a P.J.
H que admitir pois que, com o terceiro homem ou sem ele, para o arguido tudo se passou com sendo o
SP e o AZ os destinatrios da sua proposta a quem estava confiada a execuo aprazada para a prtica
do homicdio. Com efeito, de nenhum interesse se revestiria para o arguido a existncia desse terceiro.
A questo fundamental que se lhe colocava era que a morte da sua mulher tivesse lugar fosse por que
mos fosse menos as dele, arguido.
Para a consecuo deste objectivo o arguido estabeleceu um entendimento para a execuo
estabelecendo as coordenadas de tempo, modo e lugar, culminando no pagamento antecipado da
metade da contrapartida.
G)
Na apreciao da relao dicotmica que os intervenientes revelam, urge acentuar que o arguido M
tendo proposto em 25-05-2006, o plano do crime, isto , todo o processo causal homicida (factos 36 a
46), consolidou-o em 29-05-2006, apesar de nesse mesmo dia toda a situao ter sido dada a conhecer
P.J. pelos cidados SP e OR. Com efeito, est apurado (facto 49) que tendo o arguido telefonado para
o armazm do SP no sentido de saber se j estava arranjado algum para executar o servio, foi-lhe
respondido negativamente, ou seja, no sentido de que ainda no, tendo em conta a evoluo que os
factos assumiram. Esta transmisso telefnica de aceitao implcita da proposta, d inequvoca
sequncia a actos de execuo de que nos falam os tratadistas e que se encontra reflectido no art. 22.,
n. 1, desde logo, e, em qualquer caso, n. 2, alnea c) do CP. Com efeito, se uma tal constatao de
aceitao implcita exprime um domnio de aco por parte do destinatrio, confirma, do ponto de vista
da representao intelectual, o domnio do processo causal e domnio do facto pelo arguido at ao
resultado final, sem prejuzo do domnio de aco vir a poder tambm pertencer ao autor imediato. Da
postura do SP nem seria razovel que o arguido pensasse que a P.J. conhecesse do projecto ou sequer
da reserva mental do SP ou do AZ.
A partir daquela aceitao do plano, com efeito, passou a ficar a projectada vtima imediata e
directamente colocada em perigo, fora j, do domnio (absoluto) de interveno do arguido, no que se
refere especfica execuo do "servio". A conexo temporal entre o comeo da tentativa e a
representada produo do resultado era manifesta (cfr. facto 43) e, analisada (como deve ser) a
situao sempre do ponto de vista do arguido, restaria apenas, para que aquele objectivo fosse
alcanado, que se firmasse o "preo" e fosse transmitida a identificao precisa da pessoa visada, actos
estes que "...segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis..." se afiguram tal
como, de resto, o da prpria formulao global da proposta "...de natureza a fazer esperar que se lhes
sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores...", ou seja, os projectados actos finais de
simulao de roubo, com os planeados disparos.
H)
Neste entendimento entre os intervenientes importa no essencial encontrar a situao em que o arguido
se coloca em todo o processo de formao de vontade e de aco consequente visando a prtica do
delito homicida. Estamos todos cientes da doutrina em matria da participao criminosa urgindo
descortinar a posio em que o arguido M se encontra.
Dispe o artigo 26 do CP que: " punvel como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por
intermdio de outrem, ou tomar parte directa na sua execuo, por acordo juntamente com outro ou
outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica de facto, desde que haja
execuo ou comeo de execuo".

11

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

O preceito indica quatro formas de comparticipao criminosa expressas na literatura juspenalista


portuguesa de seguinte forma:
autoria imediata: executar o facto por si mesmo;
autoria mediata: execut-lo por intermdio de outrem;
co-autoria: tomar parte directa na execuo do facto por acordo ou juntamente com outro ou
outros; e
instigao: determinar dolosamente outra pessoa prtica do facto desde que haja execuo ou
comeo de execuo (Nota 2 ao artigo 26.: Cdigo Anotado e Comentado: VICTOR S PEREIRA /
ALEXANDRE LAFAYETTE Quid Juris).
H.1)
A este propsito importa reter que, assente na precedente classificao, a instncia recorrida proferiu
acrdo absolutrio por perfilhar o entendimento de que, configurado o caso dos autos como
integrando a figura de instigao, esta no era de punir porquanto no se constataria qualquer acto de
execuo ou comeo de execuo.
H.2)
Na verdade, a autoria conexiona-se com a execuo. No h autoria sem execuo. Mas autor no
apenas aquele que executa o facto por si mesmo. Autor tambm, com efeito, aquele que executa o
facto por intermdio de outrem. a autoria mediata. sabido que o artigo 26. do CP adoptou um
conceito extensivo de autor. no fundo, um "participante principal" (cfr. CAVALEIRO FERREIRA
Lies -1 4 ed. 473). Para a teoria do domnio do facto aqui to citada, autor quem, de acordo com
o significado do seu contributo, governa o curso do facto ou como significativamente foi j decidido
no STJ "segundo a importncia da sua contribuio efectiva, comparte o domnio do decurso do facto
(CJ//STJ - 22.11.2006-XIV, 3/230).
"A autoria mediata uma forma de autoria e, como a autoria imediata, caracteriza-se pela existncia do
domnio do facto. autor mediato [homem de trs] quem realiza o tipo penal de maneira que para a
execuo da aco tpica se serve de outrem [homem de diante] como "instrumento" JESCHECK,
Tratado de Derecho Penal - Verso espanhola - pgs. 604).
H.3)
Todavia a instigao no esgota o campo cognitivo da realidade que desponta dos autos nem a figura
da autoria mediata se confunde com aquela. enganadora a aparncia de uma pretensa uniformidade
de tratamento entre as duas figuras quando subsumidas ao dispositivo do artigo 26 do CP. que [no
art. 26 do Cdigo Penal a instigao e a autoria mediata esto estruturadas em termos diversos:
segundo este preceito, a punio de quem "determinar outra pessoa prtica do facto" depende de
existir "execuo ou comeo de execuo", mas para a punio de quem "executar o facto (...) por
intermdio de outrem", no se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente. (...) Esta
diversidade de estrutura da autoria mediata e de instigao particularmente relevante numa ordem
jurdica que, como a nossa, no incrimina a tentativa de instigao, pois da decorre que o agente
mediato, se o seu comportamento for tratado como instigao, ficar impune sempre que no chegar a
haver execuo ou comeo de execuo, por parte do instigado. Diferentemente, nos casos de autoria
mediata, o regime resultante do artigo 26 do CP no exige para a responsabilidade do autor mediato, o
incio da execuo pelo autor imediato, no excluindo, assim, a possibilidade de o "homem de trs" ser
punido por tentativa a partir de um momento anterior quele em que o autor imediato comea a
praticar actos de execuo do tipo legal de crime. (...) Saber se esse momento, anterior prtica de
actos de execuo pelo autor imediato, coincide com o incio ou com o fim da actuao do autor
mediato sobre o executor, ou com o momento em que o autor mediato larga das mos o curso dos
acontecimentos, ou com a verificao do perigo imediato para o bem jurdico, questo que no tem
de ser aqui decidida. Em qualquer caso, parece-nos correcto afirmar que, tambm no direito penal
portugus vigente, quando o autor imediato no chega a praticar actos de execuo do facto
tipicamente ilcito, o mbito de punio do autor mediato pode ser mais amplo (pode comear mais
cedo) do que o da punio do instigador] - MARIA DA CONCEIO VALDGUA in: Figura Central,
Aliciamento, e Autoria Mediata Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues 1, pgs. 932/934.

12

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Complementando este entendimento doutrinal, j atrs na al. G) ficou demonstrado o acto de execuo
praticado pelo arguido enquanto autor mediato, do que deriva o preenchimento do pressuposto para a
sua eventual punio.
H.4)
Este alargamento conceitual de autoria, como tal h muito recepcionado no nosso CP tem a sua
explicao no desenvolvimento contemporneo da sociedade humana, sendo que as inerentes
actividades multifacetadas que se desenvolveram no seu seio vieram determinar um olhar mais
consentneo com os problemas gerados. Neste contexto, conhecida a trama em que se desdobrou a
criminalidade nomeadamente a organizada e a transnacional. Neste mesmo contexto e resultante da
especificidade da vivncia humana se impuseram de uma forma algo estruturada formas de actuaes
anti-sociais que at h poucos anos no passavam de ocorrncias espordicas. Estamos a pensar, na
actualidade, do incremento do que constitui a actuao delituosa de "crime por encomenda" onde o
homicdio ocupa j um receoso grau de incidncia. Se este entendimento envolve, no quadro de
poltica criminal, uma valorao de preveno geral, a verdade que o caso dos autos determina que
nos lancemos decididamente, abandonando, ao menos como posio de princpio, uma leitura
complacente na apreciao do fenmeno, sobretudo quando o valor em causa o bem supremo da vida
humana.
I)
J acima se referiu que todo o comportamento do arguido, cujo dimensionamento participativo no
pode deixar de integrar o "tatbestand" de um autor mediato face sua ligao directiva e determinante
para o comportamento dos cidados SP e AZ. Visando assim realizar o assassinato da sua mulher e
dessa forma mandat-los para esta finalidade ltima, concertou com estes previamente, visando um
encontro de mtuas vontades, um ajuste monetrio, que veio, alis, a concretizar-se, da sua parte ainda
com toda a pureza de convico, na entrega de 5.000,00 . A isto se aditou todo um conjunto de
contactos, via telefone e epistolar para uma tanto quanto possvel concertao para a almejada
finalidade de eliminao fsica da visada vtima. Pelo menos at 29-05-2006, data em que foi
formulada a comunicao P.J., os promitentes executantes revelaram efectiva adeso proposta do
arguido alimentando a convico e confiana deste na relao sinalagmtica assim estabelecida. Na
verdade, da aceitao da sinalagma pelo aliciado, [decorre que, se o "homem de trs" mudar de ideias e
comunicar ao aliciado que no pagar a prestao inicialmente proposta, ou que, afinal, j no pretende
a execuo do facto, o aliciado no cometer o facto punvel. Ora, quem tem nas mos a ltima deciso
sobre a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supra-determinao do processo
causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta essncia do domnio do facto.
(...) Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstncias referidas, aceita a tarefa de executor do
plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente vontade deste. Da que deva
entender-se que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, cabe ao agente mediato, sem
embargo de tambm o executor ter o domnio do facto, sob forma de domnio da aco] - (cfr. MARIA
DA CONCEIO VALDGUA ibidem, pgs. 937).
E a verdade que at ao momento de ser detido pela P.J., o arguido, enquanto autor mediato deteve o
domnio do facto, bastando pensar na possibilidade, sempre aberta, de substituio do "executor",
perante a posterior recusa do anteriormente seleccionado que motiva a inteno policial, que os autos
documentam, de "empatar (entreter) o arguido para evitar essa substituio.
J)
Face aos dispositivos dos artigos 131. e 132. ambos do CP, a aco visada pelo arguido, envolveria a
prtica de um crime de homicdio qualificado.
A questo coloca-se porm no mbito da tentativa. Como se sabe o comeo da tentativa surge naquele
momento em que crculo de proteco dos direitos do titular do direito se revela, objectivamente,
ameaado pela aco realizada. No dizer de JESCHECK/WEIGEND, com a tentativa o agente pe
imediatamente em marcha a realizao do tipo. J acima se demonstrou que todo o comportamento do
arguido funcionou de molde a conduzir ao efeito ilcito por ele pretendido. Assim, a encomenda do
crime; a idoneidade e a confiana nos meios e nos contactos estabelecidos, o planeamento do "modus

13

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

operandi", as precises de tempo, modo e lugar transmitidas para a prtica do delito na pessoa da
vtima, cujas caractersticas teve o cuidado de pormenorizar, e o ajuste e combinao de dinheiro
disponibilizado, so de molde a integrar a previso do artigo 26. do CP na modalidade de autoria
mediata na vertente tentada prevista no artigo 22-, 2, c), do mesmo diploma.
K)
irrecusvel no ver reconhecida face aos factos apurados e no quadro da lei penal nacional, a
responsabilidade do arguido, enquanto autor mediato do crime de homicdio qualificado tentado na
pessoa da sua mulher MT.
O CP vigente fala expressamente da circunstncia agravante da prtica do facto contra "cnjuge, excnjuge,...." (al. b) do n. 2 do artigo 132.). Porm, esta agravao inexiste na verso do CP vigente
data dos factos, que, por isso mesmo se revela mais favorvel ao arguido.
K.1)
O cuidado posto pelo arguido no projecto e planeamento de toda a trama do crime sendo de destacar o
pormenor com que vinha sucessivamente instruindo os seus intermedirios demonstrativo da
premeditao com que agiu. No est demonstrado sequer o arrependimento ou qualquer outra
circunstncia relevante atenuativa da responsabilidade, sendo que mesmo de relevar o dolo directo
que inspira e anima todo o comportamento do arguido.
K.2)
Ao crime de homicdio qualificado corresponde a moldura de 12 a 25 anos de priso. Por forca das
disposies conjugadas dos artigos 23.-2 e 73. do CP a moldura aplicvel de 2 anos, 4 meses e 8
dias a 16 anos e 8 meses de priso.
Entende-se que para o caso a pena ajustada deve situar-se prximo do mnimo legal mas pouco acima
desse mesmo limite, sendo assim a mesma fixada em 4 anos e 6 meses.
K.3)
Porm, em confronto com o dispositivo do artigo 50. do CP vigente, entende-se que o arguido no
deve beneficiar do instituto de suspenso de execuo de pena de priso. Com efeito, o comportamento
do arguido reveste-se de muita gravidade na sociedade civilizada e contempornea. A criminalidade
"por encomenda" com particular referncia ao homicdio, modalidade criminal esta toda eivada de um
sentido comportamental traioeiro, falso e cobarde. A atitude do arguido tanto anterior como posterior
ao acto cometido em nada ajuda a nele confiar em como venha a adoptar um comportamento de
fiabilidade face sua postura social. Decide-se por isso no fazer uso do instituto de suspenso de
execuo de pena de priso.
Deciso
Em audincia realizada, decidem os Juzes Conselheiros da Seco Criminal -5. - do Supremo
Tribunal:
Dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico revogando a deciso recorrida.
Condenar o arguido M como autor mediato na forma tentada pela prtica do crime de
homicdio qualificado previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 22-, 1 e 2,
c), 23., 26., 131. e 132.-1, todos do CP; e
Aplicar a pena de 4 (quatro anos) e 6 (seis) meses de priso.
Antnio Bernardo Colao (relator)
Jorge Soares Ramos (com declarao anexa)
Jos Santos Carvalho (vencido, nos termos da declarao do Conselheiro Souto Moura)
J. Souto Moura (vencido, conforme anexo)
Manuel Simas Santos
Lisboa, 16-10-2008

14

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

*******************
Do ponto de vista das representaes mentais do arguido passou a haver, a partir da figurada
aquiescncia do seu plano, logo em finais de Maio de 2006, uma co-autoria do "domnio de facto
conjunto", no sentido de que o acontecimento ou resultado global esperado dessa situao conjunta,
passaria ou poderia passar a imputar-se, uma vez ele verificado, a cada um dos agentes (mediato e
imediatos): ou seja, cada aco de execuo do plano elaborado pelo arguido, materializado embora
pelos projectados autores imediatos, corresponderia, sempre no domnio das suas representaes
mentais, a uma aco executria concretizadora global (de todos os figurados autores), iminente, no
caso concreto, como se deduz da natureza do contacto e da marcante pertincia do arguido, antes e
aps a interposio policial.
Jorge Soares Ramos
*******************
Alm do que se refere na deciso, a considerao da co-autoria levaria tambm punibilidade da
conduta. Com efeito, o arguido desenvolveu um plano minucioso para matar a assistente, que passou
pela determinao do dia, hora e meio de execuo (dois tiros de arma de fogo na cabea), o tipo de
veculo a utilizar, e a escolha do "executor". E na execuo desse plano, o arguido cumpriu todas as
tarefas que se atribuiu, inclusivamente a seleco e o pagamento ao "executor" contratado. Perante a
informao de retorno daqueles que contactara para obter a colaborao daquele executor, e a quem
pagara j metade do preo que lhe fora pedido (devendo a outra metade ser paga depois da execuo),
tinha todas as razes (e tambm as teria qualquer outra pessoa colocada na mesma posio) para
esperar que se seguissem os tiros nas condies acordadas.
A circunstncia de os seus contactos no estarem, afinal disponveis para disparar aqueles tiros (com a
margem de manobra para especulao sobre esse ponto, que os factos provados consentem e
acentuada na deciso), torna a tentativa impossvel, sem que a inaptido do meio (pela ltima posio
assumida pelos contactos e a interveno da Polcia Judiciria) fosse manifesta.
Simas Santos
*******************
Votei vencido, muito sinteticamente, por quatro razes:
1)
A lei portuguesa no pune a tentativa de instigao.
2)
Na autoria mediata o "homem da frente" um mero instrumento no responsabilizvel, sem
domnio moral ou material do facto. A estender-se a autoria mediata como faz o acrdo nem sequer
teria sido necessrio ao legislador prever a instigao.
3)
No h co-autoria sem dolo de autor. No caso dos autos os factos provados no permitem
afirmar sequer a efectivao de qualquer acordo prvio. Para alm do mais.
4)
Porque a mulher do arguido no morreu, a haver crime ele teria que ser tentado. O que o
arguido fez, para ser considerado acto de execuo, teria que preceder imediatamente o acto idneo a
produzir a morte.
Elaborei um projecto de acrdo que no fez vencimento e em que me pronunciei pela confirmao da
deciso da primeira instncia. Apresentei o seguinte fundamento:
1) No oferece qualquer contestao a matria de facto dada por provada, pelo que a mesma ser de
dar por definitivamente fixada. Muito sinteticamente, reportam-se os autos ao facto de o arguido ter
planeado matar a mulher, e, para levar a cabo os seus intentos, resolver contactar quem, a seu ver,
poderia executar materialmente o homicdio, por si, ou arranjando quem o fizesse. Da parte dos
contactados no s no obteve a anuncia pretendida, como os mesmos alertaram a polcia, com a qual
passaram a colaborar, tudo sem o mandante saber. Entretanto, o arguido multiplicou-se em instrues
pormenorizadas de execuo, tendo mesmo chegado ao ponto de enviar metade do preo, fingidamente
acordado, para efectivao do trabalho.

15

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

2) Enquanto que o acrdo recorrido entendeu que se configurava um caso de instigao, do art 26,
ltima parte, do CP, no punvel por no ter havido comeo de execuo, sabido que a nossa lei no
prev a tentativa de instigao, o recorrente M P veio defender a punio do arguido, por se estar
perante uma situao de autoria mediata, luz da 2 proposio daquele art 26, por ter havido incio
de execuo do crime de homicdio, que seria ento punvel a ttulo de tentativa.
Cumpre ento tomar posio.
3) Como anota Figueiredo Dias, a elaborao dogmtica volta do conceito de autoria de um crime,
cobra razo de ser, no fundo, com vista a poder determinar-se "aquele que cometeu a infraco" (in
Sumrios e notas das Lies polic. de 1976). Ao contrrio do que ocorria no Cdigo anterior, em que
ao lado da autoria se elegiam a cumplicidade e o encobrimento como formas de comparticipao,
presentemente, remeteram-se as situaes de encobrimento para o mbito das previses tpicas.
Quedmo-nos apenas com a autoria, tratada nas suas vrias afloraes do art 26 do CP, por um lado,
e com a cumplicidade, consagrada como categoria dependente da autoria, no art 27, por outro. Sabese que o nosso direito se afastou da soluo alem de integrar a cumplicidade e a instigao no mbito
da "participao", por oposio autoria, pelo que a instigao no pode, entre ns, deixar de figurar
como uma modalidade de autoria plural.
Assim, naquele art 26 podero ver-se duas modalidades de autoria singular e outras duas de autoria
plural. No primeiro caso, sempre que o crime levado a cabo por uma nica pessoa, ou ento por mais,
mas em termos de s uma poder ser responsabilizada. No segundo caso, em situaes de co-autoria e
instigao. O caso dos autos reclama que nos detenhamos, para j, na distino entre a chamada autoria
mediata e a instigao.
4) Ora, se o art 26 focado comea por se referir ao que poderemos chamar autoria singular imediata,
" punvel como autor quem executar o facto por si mesmo", contempla a seguir a autoria singular
mediata: tambm autor quem executar o facto "por intermdio de outrem". Neste caso, a interveno
material de mais de uma pessoa completamente incua, porque em termos penalmente significativos
s uma pode ser responsabilizada.
O autor no executa por si o facto materialmente. Deixa que outrem, ou faz com que outrem, o execute
por si e para si, sendo certo que este outrem no tem nenhum domnio do facto relevante. Acaba por
surgir como instrumento (humano) nas mos do autor.
Tal ter lugar quando esse executante material no tem vontade de agir, caso em que da parte dele nem
sequer se poderia falar de aco humana (coaco absoluta, hipnose, etc.), quando o executante actua
em erro sobre a factualidade tpica, erro sobre a proibio, no exigibilidade relevante, ou com falta de
conscincia da ilicitude, no censurvel, em que foi induzido pelo autor mediato. Ainda quando o
executante material inimputvel, porque o domnio do facto no se reduz ao domnio naturalstico do
facto. O domnio tico-jurdico do facto supe evidentemente que se esteja altura de o avaliar.
Mais discutveis sero as situaes ocorridas no seio de "aparelhos organizados de poder", trabalhadas
pela doutrina e jurisprudncia alems depois do episdio da 2 Guerra Mundial, como manifestao do
domnio mediato do facto. A "o sujeito de trs tem sua disposio uma maquinaria pessoal (quase
sempre organizada estatalmente), com cuja ajuda pode cometer os crimes que pretende, sem ter que
delegar a sua realizao numa deciso autnoma do executante" (cf. ROXIN in "Autoria y Domnio dei
Hecho en Derecho Penal", pg. 270). Ainda se poderia aludir a casos laterais, tambm sem interesse
para o que nos ocupa, em que o executante "apesar de deter em princpio o domnio do facto, um
extraneus que no rene as qualidades exigidas pelo tipo especfico que cometeu" ou em "crimes cuja
tipicidade exige uma inteno especfica, quando ela no esteja presente no agente imediato sem por
isso prejudicar o domnio do facto" (cf. F. DIAS, ob. cit. pg. 64 e 65).
Passado em revista este conjunto de afloramentos de autoria mediata, ressalta como realmente decisivo
que a natureza de mero instrumento, do "homem da frente", leva a que "todos os pressupostos de
punibilidade tm que concorrer na pessoa do "homem de trs" e ho-de colocar-se para efeito da sua
caracterizao dogmtica, unicamente face a ele" (F. DIAS, in "Direito Penal, Parte Geral, I, pag. 776).

16

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Ora, surge como evidente que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, que
hipoteticamente o arguido pudesse ter tido sobre os indivduos que contactou, no excluiria, de todo, o
domnio do facto, por parte destes, sob a forma de domnio da aco, caso tivessem anudo proposta
formulada. Tal se nos afigura suficiente para que, no caso dos autos, se no pudesse falar de autoria
mediata, em relao ao arguido, melhor, em relao ao plano do arguido. Este teria sempre que contar
com a vontade consciente e responsvel dos "aliciados", cuja vinculao ao "ajuste" estaria sempre na
mo deles manter ou no, mesmo depois de responsvel e conscientemente terem acedido a executar o
trabalho. Se porventura tivesse sido esse o caso.
Por outro lado, acresce que a responsabilizao do arguido, enquanto autor mediato, pressuporia
sempre execuo efectivada ("quem executar o facto"), o que nos levaria ento a averiguar se a
actuao do arguido se enquadra, numa das modalidades de "actos de execuo", do art 22 n. 2 do
CP. Na verdade, porque efectivamente a mulher do arguido nada sofreu, importa congregar para o caso
os pressupostos da tentativa.
O homicdio no crime de execuo vinculada pelo que est partida afastada a hiptese da al. a), do
n 2 daquele art 22: actos de execuo como preenchimento de um elemento constitutivo de um tipo
de crime. A no idoneidade da actividade do arguido para, s por si, causar o resultado morte, decorre
desde logo de se ter que socorrer de executantes materiais. Est assim afastada a hiptese da al. b):
actos idneos a produzir o resultado tpico.
Fica-nos a hiptese de os procedimentos do arguido, "segundo a experincia comum e salvo
circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies
indicadas nas alneas anteriores" [al. c)]. No , tambm, claramente o caso.
A doutrina tem explicitado que "se pode conferir relevo como de execuo apenas ao acto que
(assumindo as exigncias de "normalidade social" requeridas pela alnea em exame) antecede
imediatamente, sem soluo de continuidade substancial e temporal, o acto cabido nas als. a) ou b)" do
n 2 do art 22 do CP (cf. F. DIAS, in ltima ob. cit., pg. 706).
Os actos seguidos, das espcies da al. a) e b) do n. 2 do art 22 , so os actos que, numa avaliao
objectiva, previsivelmente se seguiriam conduta do agente, sem outros de permeio. A esta "conexo
de perigo" acrescentar-se- uma "conexo tpica", quando o acto perturbe a esfera de proteco da
vtima, quando entre j no mbito de proteco do tipo.
No caso dos autos no se pode falar de "conexo temporal estreita" entre os actos, entre o ltimo acto
do arguido, e o que se esperava que se lhe seguisse, consistente no acto idneo a causar a morte. A
esfera de proteco da vida, da vtima potencial, tambm no chegou a ser de facto perturbada. Por
outras palavras, a factualidade provada no permite afirmar que, luz da normal experincia da vida,
"toda a gente iria pensar" que logo a seguir actividade do arguido se ultimaria a execuo do crime
e/ou a morte da vtima. Na verdade, tudo iria ainda ficar dependente, e decisivamente dependente, da
colaborao dos contactados. Colaborao que se iria at cifrar, de acordo com a matria de facto
apurada no caso, no contacto dos contactados com um tal Yuri, que seria, no se sabe bem quando, o
executante, o que tudo afastaria ainda mais a produo do resultado tpico, em relao actividade do
arguido. Alis, mesmo para alm da ponderao, para ns decisiva, do elemento temporal, a
probabilidade da verificao do resultado passaria ainda pelo tipo de pessoas que os contactados
fossem. Se, por um lado, o arguido se dirigiu a estas pessoas e no a outras, com certeza de acordo
com as informaes que obtivera, por outro, no se sabe se essas possveis informaes eram correctas,
e nada h na matria de facto provada que permita caracterizar os contactados, quanto probabilidade
de aceitao do trabalho.
Quando a nossa lei diz, na al. c) do n 2 do art. 22 do CP, que s h actos de execuo quando de
esperar que, "segundo a experincia comum", "lhes sigam" os idneos a produzir o resultado, estes
ltimos havero que seguir-se queles, sem outros de permeio. A lei no fala simplesmente a actos que
se sigam aos executados j, e optou por precisar uma imediatez temporal, atravs da expresso "lhes
sigam".
A nossa lei no centrou a punio da tentativa na mera perigosidade do agente, revelada s pela anlise
do seu plano. Fosse esse o caso, e bastaria que o agente, de acordo com o seu plano, pusesse em aco
os actos que segundo ele eram decisivos, para serem actos de execuo. A considerao do plano do

17

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

agente interessa, como ponto de partida, para se saber se se est perante actos preparatrios ou de
execuo, mas, conhecido esse plano, importa que os actos do agente antecedam imediatamente o
preenchimento de elementos do tipo, ou se posicionem como um perigo imediato de leso do bem
jurdico, "segundo a experincia comum".
evidente que, havendo como h, actos de execuo que em si no so ilcitos, eles cobram
significado quando observados luz do plano do agente. Mas importa ainda que, objectivamente,
("segundo a experincia comum" diz a lei), seja de esperar que esses mesmo actos se faam seguir logo
de outros, idneos concretamente a produzir a morte, para o caso que nos ocupa. Dando a palavra a M.
C. Valdgua, "importa assinalar que a referida alnea c) do n. 2 do art 22, abrange, em relao ao coautor da tentativa, sempre e s actos que, isoladamente considerados, apenas fundamentariam a
punio por cumplicidade no delito tentado, mas que, tendo em conta o plano concreto dos
comparticipantes, so de natureza a fazer esperar ("segundo a experincia comum e salvo
circunstncias imprevisveis"),que se lhes sigam, em estreita conexo temporal com eles, actos do
mesmo agente que justificam a sua qualificao como co-autor" (in "Incio da Tentativa do Co-autor",
pag. 214 e 215). "Em estreita conexo temporal com eles" sublinhe-se.
A doutrina e jurisprudncia alems vinham exigindo uma anterioridade temporal imediata, dos actos
levados a cabo, em relao aos que consumariam o tipo, e, para casos especiais (de autoria mediata,
omisso, tentativa acabada, ou "actio libera in causa", que no interessam ao caso), exigiam o agente
tivesse invadido ou diminudo a esfera de proteco da vtima.
Como diz JESCHECK, "determinante que o comportamento ainda formalmente atpico esteja to
estreitamente vinculado com a verdadeira aco executiva, que se possa passar fase decisiva do facto
sem necessidade de passos intermdios essenciais" (in "Derecho Penal - Parte General" pg. 558). E,
Stratenwerth adverte em consonncia que, na tentativa, o acto de execuo aparece para uma
concepo natural como parte integrante da verdadeira aco tpica, porque entre aquele e esta no
existe "nenhum acto parcial essencial" (in "Derecho Penal Parte General" I, pg. 288).
Foi em consonncia com estas posies que o 22 do CP alemo definiu tentativa como um avanar
imediatamente para a realizao do tipo penal (in M. C. VALDGUA, ob. cit., pg. 46). A letra, aquele
preceito diz-nos que "Tentar realizar um acto ilcito quem, de acordo com o seu plano de execuo do
facto se proponha realizar imediatamente a aco tpica". Por isso que JAKOBS refere mesmo que no
h tentativa, por exemplo, quando algum no ultrapassa a fase de angariao de partcipes (in
"Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputacin", pg. 887).
Resta dizer que "Quanto regulamentao do incio da tentativa em geral (delimitao da tentativa
face fase dos actos preparatrios em princpio impunes), ela feita no StGB em termos que, na
substncia das coisas, no se afastam essencialmente daqueles que o legislador portugus estabeleceu
no art 22 do nosso Cdigo Penal." (ainda M. C. Valdgua in ob. cit. pg. 45).
No seu recurso, o M P optou por caracterizar a actuao do arguido como autoria mediata. Para
tanto, recorreu ao pensamento de Maria da Conceio Valdgua, a quem atribui a incluso nos casos
de autoria mediata das situaes de "aliciamento" sob a forma de ajuste, como seria o dos autos. Na
sequncia do que se disse, no se v como que possvel considerar o aliciado um mero instrumento
do autor mediato. Segundo a ilustre autora citada, "(...) o "homem de trs" tem o domnio do facto (sob
a forma de domnio da vontade) e , portanto autor mediato" (in "Figura Central, Aliciamento e
Autoria Mediata", "Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues", tomo I, pg. 937). Cr-se, porm,
que para se ser autor mediato no basta ter o domnio do facto. preciso que mais ningum o tenha.
Mas aquela autora prossegue do seguinte modo: " que o aliciado, ao concordar, designadamente, com
o estabelecimento de uma relao sinalagmtica entre a realizao da prestao, que o agente mediato
se prope proporcionar-lhe, e a prtica do facto tipicamente ilcito, que condio dessa prestao, pe
nas mos do agente mediato a deciso final, derradeira, sobre o cometimento do facto para que foi
aliciado. Na verdade, daquela relao sinalagmtica, aceite pelo aliciado, decorre que, se o "homem de
trs" mudar de ideias e comunicar ao aliciado que no pagar a prestao inicialmente proposta, ou
que, afinal, j no pretende a execuo do facto, o aliciado no cometer o facto punvel. Ora, quem
tem nas mos a ltima deciso sobre a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de
supra-determinao do processo causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta-

18

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

essncia do domnio do facto." Ora, importa sublinhar que, como se deixou expresso, e inerente s
situaes de co-autoria, tanto tem o domnio do facto o "homem de trs" que pode mudar de ideias e
desistir do projecto, como o "homem da frente" que pode mudar de ideias e deixar de alinhar no
projecto. Ambos tm portanto "nas mos a ltima deciso sobre a execuo do facto" (idem).
Mais adiante refere-se. "Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstncias referidas, aceita a
tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente vontade deste.
Da que deva entender-se que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, cabe ao agente
mediato, sem embargo de tambm o executor ter o domnio do facto, sob a forma de domnio da
aco" (idem).
Quer dizer que se reconhece o domnio do facto, sob a forma de domnio da aco, por parte do
aliciado, mas, ao mesmo tempo, afirma-se que a vontade deste se subordina "inteiramente" vontade
daquele, o que nos parece contraditrio. Tanto o aliciado est nas mos do aliciante para receber a
contrapartida do seu trabalho, como o aliciante est nas mos do aliciado para ver o seu projecto
realizado. Mas tanto o aliciante pode romper com o ajuste, como o aliciado pode deixar de ser sensvel
ao aliciamento. Sendo este ltimo a romper com o ajuste.
5) A partir daqui somos levados a ensaiar o enquadramento da actividade do arguido na instigao,
como fez o acrdo recorrido.
Segundo o art 26 do CP, ltima parte, autor quem "dolosamente determinar outra pessoa prtica
do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo ". A lei prev, neste segmento, as situaes
em que algum comete um crime, e por ele inteiramente responsvel, certo que, no entanto, nunca o
teria cometido se no fosse a influncia psicolgica de outrem. Determinar outrem criar noutro a
deciso de cometer o crime, assumindo-se o ltimo como executante, autor material ou "homem da
frente".
O instigador na nossa lei autor porque sem ele no havia crime. figura central, deu um contributo
decisivo para que o crime ocorresse, ou, se quisermos abandonar uma concepo causal de autoria,
para o legislador, o instigador ascende categoria de autor, porque domina o facto, sob a forma de
domnio da vontade (do executante).
Claro que, para que o crime tenha lugar, no basta a aco do instigador, importando ainda que haja
quem o execute. E o executante tambm ser autor, quer porque se entenda que o seu contributo
decisivo, quer porque se considera que domina o facto, sob a forma de domnio da aco. Dois autores
(ou mais), portanto, e da ser a instigao um afloramento de autoria plural, como se disse. Ao
contrrio do que acontece na autoria mediata, em que o legislador comeou logo por se referir a "quem
executar o facto" (no tendo que falar mais em execuo ou actos de execuo), na instigao o
legislador fez depender a sua relevncia de haver "execuo ou comeo de execuo". Do que resulta,
em primeiro lugar, que a actividade dirigida a determinar algum ao cometimento do crime no vista,
sem mais, como execuo ou comeo de execuo do crime. Se a determinao por parte do
instigador, fosse o comeo de execuo do crime, no faria sentido dizer que tem que haver comeo de
execuo. Da que o comeo de execuo s possa reportar-se actuao do(s) instigado(s). Como nos
diz M. C. Valdgua, "no caso da instigao, a execuo do facto ilcito tpico algo que acresce
conduta do comparticipante em causa (instigador), algo, em suma, que ter que ser levado a cabo por
outrem - o instigado - para que aquele seja punvel" (in "Incio da Tentativa do Co-autor" pg. 121).
Depois, mesmo que se concedesse que a aco finalisticamente ordenada determinao,
protagonizada pelo instigador, era o modo prprio de ele executar o crime, sempre importaria saber se
determinou, ou no, de facto, outrem. E o legislador entendeu, como "exigncia de poltica criminal"
(cf. F. DIAS, in obra por ltimo citada, pg. 809), que o sinal, o sintoma, a revelao de que tinha
ocorrido determinao, s podia ser dado, convincentemente, pelo menos com o comeo de execuo.
Assim, com o comeo de execuo por parte do "homem da frente" revelar-se-, retrospectivamente, a
execuo prpria do "homem de trs".
No caso dos autos, no s o comeo de execuo, e muito menos a execuo do homicdio, no foi
obstaculizado pela interveno de estranhos ao "ajuste", como foram os interlocutores do arguido que
resolveram no iniciar qualquer execuo, denunciando a situao polcia. O que significa que no
ficou preenchido o elemento "determinao".

19

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Se o agente no determinou ningum, no , luz do art 26 do CP instigador. E no sendo instigador


no por essa via autor. A lei no se basta, para que algum ascenda categoria de autor, que tenha
pretendido ser autor, sem o conseguir.
" tambm patente que enquanto o agente imediato no praticou nenhum acto de execuo no h
verdadeiramente instigao. Alis nem de outra forma poderia ser, j que ento estar-se-iam a punir
meras cogitationes" (cf. FARIA COSTA, in "Jornadas de Direito Criminal, C.E.J.",
pg. 173)
Isto dito, fica sem sentido discorrer sobre se a factualidade dos autos, encarada como instigao, seria,
em matria de iter criminis, assimilvel a uma situao de tentativa.
Dir-se-, na sequncia das anteriores consideraes, e com F. DIAS, mais uma vez, "que o incio da
tentativa da prtica do facto implica, na instigao, a prtica de um acto de execuo pelo instigado"
(ob. cit. pg. 822). Por ltimo, se o executante houvesse de ser outro indivduo que no os contactados,
teramos que configurar uma instigao em cadeia. Mesmo que tivesse havido actos dos contactados,
como sabido, a instigao da instigao, entre ns, no punida.
Vale a pena anotar que segundo o Cdigo Penal brasileiro (art 31), por exemplo, a situao teria o
mesmo tratamento.
"... o ajuste, determinao (induzimento), instigao ou auxlio, so impunveis, se o crime no chega,
pelo menos a ser tentado. A forma tentada o patamar mnimo para efeito da punibilidade da
participao, que sempre depende de uma conduta principal (tpica e anti-jurdica). Sabemos que a
forma tentada exige actos executrios (execuo do verbo ncleo do tipo ou comeo de execuo do
crime - teoria objectiva-individual). Os actos preparatrios (que antecedem os executrios), em regra
no so punveis. Isso o que diz o art 31 do CP Vrias pessoas ajustam (combinam) um roubo e
elegem A para execut-lo. A, nem sequer inicia a execuo. A combinao precedente, nesse caso,
impunvel. Essa regra do direito penal brasileiro." (cf. FLVIO GOMES e GARCIA-P ABLOS DE
MOLINA, in "Direito Penal - Parte geral", vol. II, pg. 482).
6) H que ver, finalmente, se a situao dos autos no poder implicar a responsabilizao do arguido,
considerando-o simplesmente co-autor. O art 26 j citado considera, tambm, autor, quem
- tomar parte directa na execuo do facto
- por acordo ou juntamente com outro ou outros.
A propsito deste segmento tem-se distinguido um elemento objectivo do elemento subjectivo da coautoria.
Dir-se- que, quanto ao primeiro, tem que existir uma distribuio complementar de tarefas para levar
a cabo o crime. Para se afastar qualquer interveno na execuo, que seja s de cmplice, importa que
o co-autor tome parte na execuo "de modo directo", com isso se querendo aludir a uma interveno
essencial em termos de causalidade adequada (E. Correia). Ou ento que tenha o domnio funcional do
facto (Roxin) sempre que, tendo em conta certo estdio de execuo, a interveno do co-autor for
indispensvel execuo do crime, sob pena de sem ela o plano de conjunto falhar.
Segundo o plano do arguido, este levou a cabo um conjunto de "tarefas" que j esto para alm do
trabalho de aliciamento, ou que fossem, s, pressuposto do ajuste que ele pensava ter sido feito. O
arguido podia ter actuado, s, para psicologicamente criar noutrem a vontade de cometer o crime,
fundamentalmente com a oferta duma compensao monetria. Acontece que, para alm disso,
praticou os actos de execuo que a ele competiam, consubstanciados no fornecimento da informao
indispensvel ao cometimento do crime (cf. v.g. pontos 70 a 76, ou 94 a 104 e 127 da matria de
facto). A prestao dessa informao est para alm da aco de determinao de outrem, porque no
aparece, na matria dada por provada, como elemento condicionante do prprio aliciamento.
Quanto ao elemento subjectivo, dir-se- que, no convencimento do arguido, comeou por haver acordo
para a execuo do crime, e houve da sua parte colaborao para a sua execuo, ao prestar a aludida
informao. Sobretudo, poder falar-se em relao a ele de dolo de autor, porque era o arguido que
mais tinha a vontade directa na realizao do tipo.
Acontece que, no caso, a co-autoria ainda teria que ser afastada, por no ter tido lugar acordo real. O
acordo fingido (ou a iluso de que o comparsa est a participar na execuo), no so relevantes para
efeito de se poder falar de co-autoria. Em primeiro lugar, porque sem acordo (ou conscincia de

20

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

colaborao recproca), no h participao na execuo partilhada. Quando muito ocorreriam autorias


paralelas. E por a ficaria desde logo comprometida a fase de execuo em si.
Depois, e decisivamente, porque no h autor, ou co-autor, sem dolo de autor.
No caso dos autos, a matria de facto nada nos diz sobre se os indivduos contactados chegaram a ter
agido com dolo de autor (e muito menos de cmplice). Muito pelo contrrio, a crer naquela matria de
facto, que , e s, o nosso ponto de partida, os contactados no agiram com dolo de autor quando
fizeram o que se deu por provado que fizeram.
Resta dizer, que pouco interessar discorrer a partir da ideia de que, caso o crime se tivesse
consumado, o arguido teria sido considerado autor, e no teria feito nem mais nem menos do que
aquilo que fez (salvo, eventualmente, pagar o preo que faltasse).
Em primeiro lugar, porque nessa hiptese seria, desde logo, responsabilizado como instigador. Depois,
porque caso o crime se tivesse consumado, e mesmo que raciocinssemos fora do contexto da
instigao, o contributo do arguido para o cometimento do crime teria que ser conjugado com o dos
partcipes, para o efeito de se aferir da sua idoneidade para produzir o resultado tpico.
Diz-nos CAVALEIRO FERREIRA: "A idoneidade no pode qualificar cada um dos actos de execuo.
(...) o acto incoactivo ou inicial da execuo pode no ser por si s idneo, causal em relao ao
resultado. A idoneidade para a produo do crime consumado refere-se execuo, de que o primeiro
ou primeiros fazem parte.
E, por isso, a definio de cada acto de execuo pressupe a sua insero na totalidade do plano de
execuo que o agente se prope realizar. H que partir do plano concebido pelo agente, quanto
execuo, para avaliar da idoneidade de toda a execuo, e em funo desse plano que se atribui a
cada parcela, a cada acto do todo, idoneidade em conjunto com os actos no executados. tambm
esta a interpretao que deve dar-se alnea b) do n 2 do art 22" (in "Lies de Direito Penal" vol. I,
pg. 286 e 287).
7) Isto dito, somos empurrados para uma reflexo sobre a responsabilizao do arguido, em termos de
autoria to s singular. Ao discorrermos sobre a configurao da aco do arguido como simples coautor, a resposta dada ressalvava sempre o plano do agente, o convencimento do arguido.
Objectivamente no houve acordo, no houve conscincia partilhada por parte dos co-autores de
actuao conjunta, no houve participao na execuo por parte dos contactados, porque no houve
actos de execuo. E no houve actos de execuo, como atrs se disse, porque nenhuma das alneas
do n 2 do art 22 do CP o permite afirmar.
Como se sabe, no ocorreu a morte de ningum, pelo que a ter havido crime, este teria forosamente
que ser tentado. J atrs nos referimos tentativa, para a afastar, a propsito da autoria mediata.
Procedem do mesmo modo, aqui, as consideraes atrs feitas sobre a distino entre actos
preparatrios, no punveis nos termos do art 21 do CP, e os actos de execuo.
O arguido no pode ser considerado autor mediato, ou instigador, mero co-autor ou simplesmente
autor, e obviamente que tambm no cmplice de nada. Por isso, no pode ser responsabilizado.
8) No fica sem referncia que o comportamento do recorrido revela perigosidade, pese embora o bem
jurdico protegido nunca ter estado ameaado de modo penalmente relevante. Mais, tendo em conta a
chamada "teoria da impresso", quanto ao fundamento terico da tentativa, estar-se-ia perante uma
actuao que autorizava que o legislador a tivesse previsto e punido, em face do "alarme social
causado". E a via a seguir poderia ser, em termos de poltica criminal, que se tivesse enveredado (como
chegou a acontecer na fase de projecto do actual CP), no sentido de se responsabilizar a "tentativa" de
instigao (desde que no seja "manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente", semelhana
do que dispe o art 23 n 3 do CP). Ou ento, seguindo o caminho que o do CP espanhol seguiu,
onde os actos preparatrios tambm no so punidos, salvo se assim estiverem especificamente
previstos. Por isso criou a figura da "conspirao", da "proposta ", da "provocao" e "apologia"
pblicas do crime, como forma de contornar as dificuldades sentidas, exactamente ao nvel da
distino entre actos preparatrios e de execuo. Diz-nos especificamente aquele CP que "a proposta
existe quando aquele que resolveu cometer um crime convida outra ou outras pessoas para o executar",

21

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

sendo indiferente saber se houve ou no acolhimento da dita proposta (art 17 n 2 do CP espanhol).


E o mesmo Cdigo pune, depois, a simples "proposta" de homicdio (art 141).
No essa porm a lei que temos.
Outra soluo que no a colhida, comprometeria, a nosso ver, o princpio da legalidade: "Nullum
crimen sine lege stricta". Poderamos estar perante a aplicao analgica de um dos segmentos do art
26 do CP, com a consequente inconstitucionalidade.
Souto Moura
*******************
Acrdo da 4. Vara Criminal do Porto de 9 de Julho de 2007
Processo n. 713/06.3 JAPRT
1 - Relatrio
Acordam os Juzes que constituem este tribunal colectivo no seguinte:
O Digno Magistrado do Ministrio Pblico deduziu acusao sob a forma de Processo Comum com
interveno de Tribunal Colectivo contra o arguido M , imputando-lhe, em autoria material, a
prtica de um crime de homicdio qualificado, na sua forma tentada, previsto e punido nos termos dos
artigos 22., 23., 73., 131. e 132., n. 1 e 2, alneas d) e i do Cdigo Penal.
()
*
2 - Fundamentao
2.1. Os factos provados

2.2 Factos no provados:

2.3. Motivao dos factos provados

*
3. O Direito
Cumpre agora subsumir o manancial fctico apurado no respectivo enquadramento jurdico.
O arguido vem publicamente acusado da prtica de um crime de homicdio qualificado, na sua
forma tentada, previsto e punido nos termos dos artigos 22., 23., 73., 131. e 132., n. 1 e 2, alneas
d) e i) do Cdigo Penal.
Importa, assim e em primeiro lugar, saber a que ttulo podem os factos praticados pelo arguido
e eventualmente consubstanciadores do crime citado, lhe serem imputados.
Sabe-se que, ao criar os tipos de crime, o legislador, na generalidade dos casos, utiliza uma
tcnica que consiste em partir do princpio de que as condutas que descreve so integralmente
realizadas por um nico agente, ou seja, que os crimes so cometidos em autoria imediata singular.
Sucede, porm, muitas vezes que as condutas descritas pelo legislador no so realizadas por
uma nica pessoa mas por vrias, participando umas na fase executiva e outras no.
Da que o legislador, na prossecuo da tcnica descrita, tenha necessidade de, na parte geral,
alargar cada um dos tipos da parte especial, de forma a, respeitando o princpio da legalidade, abranger
os casos em que as condutas descritas na parte especial so realizadas no por um nico agente mas
por uma pluralidade de agentes.
Cria, assim, clusulas de extenso da tipicidade.
essa a funo, nomeadamente, dos artigos 26. e 27. do Cdigo Penal.

22

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Atravs das diferentes proposies contidas na primeira das citadas disposies legais pune-se,
sucessivamente, como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou
tomar parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem,
dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto.
Neste preceito esto abrangidas, a autoria imediata, a autoria mediata, a co-autoria e a
instigao.
Atravs do artigo 27. pune-se como cmplice todo aquele que prestar dolosamente auxlio
material ou moral prtica por outrem de um crime.
Sendo esta a natureza das normas contidas nestes dois preceitos deve entender-se que as
mesmas tm um carcter fundamentador da responsabilidade, estando abrangidas no mbito do
princpio da legalidade.
No , portanto, admissvel quanto a elas, qualquer interpretao cujo resultado extravase o
sentido possvel das palavras utilizadas pelo legislador, s nesse mbito podendo existir
responsabilidade criminal.
Definidos os limites da interpretao, analisemos agora a terceira proposio do artigo 26 do
Cdigo Penal, segundo a qual punido como autor quem tomar parte directa na execuo do crime
por acordo ou juntamente com outro ou outros.
Numa determinada interpretao deste segmento normativo, como aquela que feita pela
Dra. Conceio Valdgua (in O incio da tentativa do co-autor, 2. edio, Lex, Lisboa, 1993, pg.
122 e segs.) esta proposio abrange, toda ela apenas a co-autoria.
A co-autoria pressupe dois elementos: a participao na fase executiva do crime, ou seja, a
prtica de actos de execuo, tal como eles so definidos nas trs alneas do n. 2 do art. 22. do
Cdigo Penal, e um acordo, elemento que vai unificar as condutas parcelares dos vrios co-autores e
que permite que o comportamento de cada um seja imputado ao outro ou outros. o acordo e s o
acordo que permite responsabilizar cada um dos co-autores pela contribuio dos restantes sem
violao do princpio da responsabilidade pessoal.
Tal acordo no tem, porm, que ser prvio. Basta que exista a conscincia e vontade
plurilateral de colaborao, requisito mnimo da responsabilidade pessoal.
No que respeita, co-autoria, conforme aquela autora que aqui seguimos de muito perto, bem
refere, o legislador portugus ao descrever, no artigo 26. as figuras do autor singular imediato e do
autor mediato, respectivamente, como aquele que executa o facto, por si mesmo ou por intermdio de
outrem, seguiu muito de perto o 25, n. 1, do Cdigo Penal Alemo, segundo o qual punido como
autor quem comete o facto punvel, por si mesmo ou por intermdio de outrem. A coincidncia
substancial entre este normativo do Cdigo Penal vigente na Alemanha e o artigo 26. (1 e 2
proposies) do nosso Cdigo manifesta, mesmo na parte em que o texto legal portugus no
constitui a traduo literal do alemo, pois no h tambm qualquer divergncia de contedo entre a
expresso comete o facto punvel, empregada pelo legislador germnico, e a expresso executa o
facto, consagrada no artigo 26. do Cdigo Portugus.
No que respeita, porm, co-autoria que, segundo o 25, n. 2, do Cdigo alemo, se verifica
quando vrios cometem o facto punvel, conjuntamente, a terceira proposio do artigo 26., embora
seguindo o modelo alemo, na medida em que se refere actuao do co-autor juntamente com outro
ou outros, parece no considerar este requisito suficiente nem necessrio para a existncia de coautoria. Na verdade, a aludida proposio do artigo 26., declara, por um lado, imprescindvel que o
co-autor tome parte directa na execuo, exigncia esta que no se encontra no texto legal
germnico; e, por outro lado, prev a actuao do co-autor por acordo, como alternativa sua
actuao juntamente com outro ou outros.
Para se compreender a razo de ser da exigncia de o co-autor tomar parte directa na
execuo que, como vimos, no se encontra no 25, n. 2, do Cdigo alemo, mas consta,
expressamente, da terceira proposio do artigo 26. no basta recordar que o n. 1 do artigo 20. do
anterior Cdigo punia, como co-autores, os que tomam parte directa na execuo (do crime).
mister, para alm disso, ter-se presente a controvrsia, existente na Alemanha Federal, acerca da
necessidade ou desnecessidade da interveno do co-autor na fase executiva.
Na verdade, a jurisprudncia alem e a opinio dominante na literatura juspenalista germnica
continuam a entender que no imprescindvel, para a punio de um agente como co-autor, que este

23

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

actue na fase executiva do delito, bastando, portanto, para a co-autoria, uma interveno na fase dos
actos preparatrios. Mesmo entre os penalistas germnicos que (em nmero crescente) criticam, com
Roxin, aquela posio, h quem, como Stratenwerth, Jescheck e Seelmann, considere sempre punvel
como co-autor o crebro do grupo delinquente que elabora o plano criminoso, atribui a cada
executor a respectiva tarefa e coordena as actuaes de todos os comparticipantes quer ele intervenha
na fase de execuo do delito, quer actue, apenas, na fase dos actos preparatrios.
O legislador portugus, que manifestamente se inspirou, em maior ou menor medida, no
modelo alemo, ao formular as trs primeiras proposies do artigo 26., conhecia seguramente a
referida controvrsia e decidiu estabelecer de modo inequvoco que no pode ser punido como coautor aquele comparticipante cuja actuao, seja qual for a sua importncia para a realizao do plano
criminoso comum, se processa, toda ela, na fase dos actos preparatrios.
A exigncia de que o co-autor tome parte directa na execuo (do facto) torna,
manifestamente, imprescindvel a sua actuao durante a fase da execuo do delito, no sentido do
artigo 22.
Em face da redaco da terceira proposio do artigo 26. o entendimento de que a actuao
do co-autor pode limitar-se fase dos actos preparatrios no teria na letra da lei aquele mnimo de
correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, a que se refere o artigo 9, n. 2, do
Cdigo Civil. Tal entendimento s poderia basear-se numa aplicao analgica que, por muito boas
que fossem as razes invocadas a seu favor, seria sempre vedada pelo princpio nullum crimen, nulla
poena sine lege stricta que um corolrio do princpio da legalidade.
No entanto, no caso em apreo, tal hiptese nem se poder colocar, porquanto, no existiu
qualquer acordo prvio, mesmo que tcito, entre o arguido e as pessoas por ele contactadas, e mesmo
que vista unilateralmente pela perspectiva do arguido, em que este fica convencido que existe um
acordo e este ser cumprido por algum (que o mesmo desconhece) ainda assim, impe a letra da lei
que o mesmo tomasse parte conjunta do plano, o que manifestamente no era o caso.
Na verdade, na presente situao, o arguido no executaria, total ou parcialmente, o aludido
crime projectado, isto , no cometeria os actos exteriores que realizam o facto ilcito na sua estrutura
essencial, com culpabilidade (CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Portugus - Parte Geral, vol.
II, Lisboa, 1982, pg. 97), no praticaria nenhum dos actos que as diversas alneas do n. 2 do art. 22.
assinalam como actos de execuo.
No estaria presente no local do crime, nem no momento em que este fosse eventualmente
cometido no tendo, repete-se, qualquer participao directa no mesmo.
No momento da execuo do crime encomendado no deteria nas suas mos o domnio do
facto, a possibilidade de fazer a execuo do crime prosseguir ou de a fazer parar. No pode, deste
modo, assumir a qualidade de co-autor.
Mas, embora a outro nvel, evidente a participao do arguido em todo o plano engendrado.
Ele funcionaria como o verdadeiro crebro de toda a operao, a mola impulsionadora de
tudo o que a seguir se deveria passar.
Era ele que pretendia determinar a resoluo criminosa das pessoas contactadas.
Relembremos a matria de facto dada como provada, que ao caso interessa:
()
Ou seja, o arguido, com a sua actuao, tentou provocar em outra pessoa a resoluo de
praticar um crime, sendo certo que esta nunca aceitou.
Estamos sem dvida cados no campo da instigao.
Em que maneira tal categoria dogmtica se encontra no nosso Cdigo Penal?
A redaco do Cdigo Penal de 1982 no art.26 refere que:
punvel como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou
tomar parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem,

24

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de
execuo.
Sobre a redaco final do art. 26. refere F IGUEIREDO DIAS (in: Revista Legislao e
Jurisprudncia, n 3937, ano 135, Maro-Abril de 2006, pg. 255, nota 4) que esta foi de alguma
forma, o resultado do embate entre a concepo causal da autoria de Eduardo Correia e a teoria do
domnio do facto. O acordo obtido nesta matria ter derivado mais, no entanto, da convico de que o
texto aprovado permitia solues dos problemas concretos da comparticipao razoveis e justas do
que a qualquer unanimidade na compreenso dos fundamentos doutrinais sobre os quais a
interpretao e aplicao reveria assentar no futuro. Os pontos mais relevantes de um tal acordo
traduziram-se: na redefinio das diversas formas de autoria e na autonomizao da cumplicidade, e
por conseguinte, na aceitao de um conceito restritivo de autor nos crimes dolosos de aco; na
considerao da instigao entre as formas de autoria e no como entidade a subsumir, juntamente com
a cumplicidade, a um conceito superior de participao ou to pouco como tertium genus a considerar
autonomamente entre a autoria e a cumplicidade.
Para este autor, assim, a instigao assim uma verdadeira modalidade de autoria, assim
definida: Instigador no sentido do artigo 26. unicamente quem produz ou cria de forma cabal
podia talvez dizer-se, pedindo ajuda lngua francesa: quem fabrica de toutes pices no executor a
deciso de atentar contra um certo bem jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito
tpico; se necessrio inculcando-lhe a ideia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas as vantagens ou
o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhando de perto e ao pormenor a
tomada de deciso definitiva pelo executor. (ob.cit., pg. 256).
No , no entanto, pacfico este entendimento, sendo vrios os autores que vm mais a
instigao como um participante (vd. TERESA BELEZA, Ilicitamente Comparticipando, pg. 597 e ss.)
Acompanhando neste segmento HELENA MORO (in: Da Instigao em Cadeia, Contributo
para a Dogmtica das Formas de Comparticipao na Instigao, pg. 32 e ss.) e que ao caso
sobremaneira nos interessa, refere esta autora: Decisiva tambm a razo que se extrai do art. 26. n.
4 a proposio, in fine. Efectivamente, a expresso desde que haja execuo ou comeo de execuo,
consubstanciando uma exigncia que no se reclama no domnio da autoria mediata, comprova a
dependncia do acto instigador relativamente a um facto que dominado por outrem e revela, assim, a
natureza acessria do instituto e a sua aproximao clara ao princpio da acessoriedade da participao
em face da autoria, previsto no modelo legal germnico.
O mesmo segmento normativo abre, alis, caminho possibilidade de chegar a solues
diversas em sede de tentativa, j que a tentativa de instigao fica impune, pois o instigador s pode
ser punido se o instigado iniciar a execuo do facto, enquanto que, no que toca autoria mediata, o
legislador de 1982 ou rejeitou, como pressuposto da punio do autor mediato, a exigncia de que o
agente imediato tenha iniciado o comportamento (tpico) para que aquele o impeliu, ou, pelo menos,
deixou em aberto a questo de se saber se deve ou no ser feita essa exigncia, confiando Doutrina
e jurisprudncia a tarefa de encontrar soluo adequada para tal problema.
Ora, uma tal disparidade de regimes no faria, obviamente, sentido, se instigao e autoria
mediata fossem, na concepo do legislador, espcies do mesmo gnero.
Independentemente de tal categorizao, que se afasta claramente do mbito do presente
acrdo, pelo trecho sublinhado logo se vislumbra o problema que assalta o iter criminis, porquanto, o
arguido, pese embora todos os factos praticados, nunca conseguiu criar nas pessoas contactadas a
resoluo de praticar qualquer facto ilcito tpico.
Efectivamente, apesar do pretenso acordo dado pelas pessoas que eram interlocutoras do
arguido, nunca pretenderam as mesmas, por qualquer forma, prestar-se ao que lhes era pedido, tendo,
logo aps de se aperceberem o que lhes era pedido, se dirigido s autoridades policiais e relatado os
factos.
A partir da, tudo o que feito, tem por base apenas a necessidade de facilitar a investigao
pretendida pela Policia Judiciria.
Dever ser punvel tal conduta?

25

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Referia j FIGUEIREDO DIAS (in Sumrios de Direito Penal, 1976, pg. 87 e ss.) a este
propsito O segundo caso o que chamamos de tentativa de participao. O substrato que lhe
corresponde o de haver uma tentativa sem xito de participar num facto que acaba por no ser
levado a cabo; v. g. o caso de A tentar debalde determinar B prtica de um crime ().
Este substrato desconhecido da nossa lei penal vigente. E se como dissemos, a punio da
participao representa sempre um alargamento da punibilidade que no pode fazer-se sem lei expressa
(nullum crimen), tanto basta para concluir que a tentativa de participao no entre ns punvel.
Referia, no entanto, aquele autor, de lege ferenda, que no se suscitam objeces decididas
contra a punibilidade de uma tentativa falhada de instigao, j a punibilidade dos restantes casos nos
surge como altamente duvidosa, por penetrar profundamente na punibilidade de meras intenes ou
propsitos.
Aquando da Reviso do Cdigo Penal, o autor do Projecto, Mestre Eduardo Correia, previa a
criminalizao expressa de tais condutas no seu art. 31.:
Quem tenta determinar outrem prtica de um crime ser punvel com a pena correspondente
tentativa desse crime. Da mesma forma ser punvel quem aceita a oferta de outrem, ou com outra
pessoa se concerta, para cometer um crime, ou quem se declara disposto a comet-lo.
Era a consagrao do famoso pargrafo Duchesne do antigo Cdigo Penal Alemo, do nome
do belga que se ofereceu para matar Bismarck (vd. Actas das Sesses da Comisso Revisora do
Cdigo Penal Parte Geral Volume I e II, pg. 206 e ss.).
Tal preceito veio a ser aprovado, apenas com um voto contra, com a seguinte redaco, no
segmento que nos interessa Quem directa e dolosamente determina ou tenta determinar outrem
prtica de um crime ser punvel segundo as regras da tentativa, sendo porm a pena sempre
atenuada.
Veja-se ainda EDUARDO CORREIA (in Direito Criminal, 1988, vol. II, pg. 252, rodap 1),
quando refere as instantes necessidades politico-criminais de tal incriminao, pese embora o facto
de a sua natureza jurdica ser extremamente discutida.
No entanto, como ficou dito, na redaco do art. 26 esta redaco desaparece, sendo
substituda apenas pela expresso, quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto,
desde que haja execuo ou comeo de execuo.
Na tentativa de melhor compreender o preceito em causa, vejamos qual o substrato que reside
punio da instigao.
Segundo HELENA MORO (ob.cit., pg. 160) O instigador, ao criar um risco proibido de
nascimento e execuo da resoluo criminosa no instigado, cria tambm um risco mediato, indirecto
ou acessrio, juridicamente desaprovado, de ataque ao bem jurdico protegido.
Este desvalor da aco instigadora dever-se- projectar num duplo resultado, a aferir em
funo de um duplo nexo de imputao objectiva, e natureza peculiar, manifestao da relevncia dos
critrios da imputao objectiva no campo da instigao: no s a resoluo criminosa do instigado
ter que consubstanciar uma concretizao da esfera de risco criada pelo instigador, como a prpria
prtica dos actos de execuo ter de representar a materializao desse mesmo risco.
() A punio prevista para o instigador encontra, assim, a sua razo de ser na circunstncia
de este criar um risco proibido de nascimento e execuo de uma deciso criminosa que se
materializa numa resoluo e incio de execuo por parte do autor principal, concretizando, desse
modo, um ataque acessrio ao bem jurdico tutelado.
Ou seja, a instigao punida porquanto cria o risco do surgimento de uma resoluo
criminosa, mas que se materializa apenas com o incio dos actos de execuo.
Do modo como a redaco do art. 26. se encontra plasmada, depreende-se que o legislador s
viu necessidade de proteger os bens jurdicos a partir do momento em que seja praticado qualquer acto
de execuo por parte do instigado, e j no do instigador, ou seja, entendendo que at l os bens
jurdicos que importa proteger no esto verdadeiramente em perigo.

26

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

esta a opinio generalizada, em face do texto legal, da doutrina e da jurisprudncia:


FARIA COSTA defende Dir-se- que tal acontece quando algum consegue criar em outra
pessoa a firme deciso de esta querer praticar uma infraco. Tal deciso ter de abranger todos os
elementos subjectivos inerentes ao facto. tambm patente que enquanto o agente imediato no
praticou nenhum acto de execuo, no h verdadeiramente instigao. Alis nem de outra forma
podia ser j que ento estar-se-iam a punir as "meras cogitationes". Vale neste particular a regra da
acessoriedade (in Jornadas de Direito Criminal Centro de Estudos Judicirios, pg. 173).
MAIA GONALVES, do mesmo modo entende, que no punvel a tentativa de participao (in
Cdigo Penal Anotado, 16. ed., pg. 135).
Mais desenvolvido se apresenta o estudo de MARIA FERNANDA PALMA, (in Da Tentativa
Possvel em Direito Penal, pg. 101), quando refere: No estar em causa, aqui, o conceito unitrio
de actos de execuo, na medida em que tambm o facto criminoso resulta da conjugao de vontades
do instigador e do instigado e, nessa medida, a conduta do instigador poderia ser encarada como
primeiro acto executivo? Ser aceitvel uma tal conjugao do artigo 26. com o artigo 22., n. l, do
Cdigo Penal?
A resposta deve ser negativa, na medida em que s o autor material detm o domnio do facto
e s ele pode fazer fracassar o processo.
A criao de risco e insegurana para os bens jurdicos pela conduta do instigador s se
concretiza com o incio da execuo do crime pelo autor material, alis decidida por este, embora por
influncia decisiva do instigador. At l, a esfera de segurana dos bens jurdicos e a liberdade da
vitima no so postas em causa (o que levou esta insigne magistrada e jurista a, num artigo de opinio,
comparar a instigao ao encomendar de uma pizza, e em que demonstra claramente que tais condutas
deveriam passar a ser punveis in Correio da Manh, de 6 de Maio de 2007).
Tal foi tambm o entendimento do Ac. STJ de 31/10/96 (in www.dgsi.pt).
Foi isto que no caso concreto no chegou a acontecer, pois nenhuns actos de execuo, mesmo
numa concepo alargada dos mesmos, foram praticados pelas pessoas que foram contactadas pelo
arguido, que nunca tiveram inteno de aderir ao plano engendrado por este, apenas logrando que o
mesmo acreditasse em tal com vista a permitir a prossecuo da investigao criminal.
Logo por aqui se v, ento, que no so punveis os actos praticados pelo arguido, porquanto
falta esse elemento que a norma impe para a punibilidade dos actos do instigador, o comeo de
execuo por parte do instigado.
Assim, deve o arguido ser absolvido da prtica do crime que vinha acusado.
Aqui chegados, importa frisar sobremaneira o seguinte:
O comportamento do arguido, ao conceber um plano para matar a sua mulher, com dois tiros
na cabea, e para tanto procurando contratar algum que lhe executasse o servio, , e por certo
ningum duvidar, moralmente censurvel. Por outro lado, tal conduta afigura-se socialmente perigosa,
pois se continuar a procurar, existir sempre a possibilidade de encontrar algum disposto a concretizar
os seus intentos criminosos. Mas no existe na lei penal norma que preveja uma pena para o
comportamento do arguido e o tribunal est sujeito, nos termos dos artigos 29. da Constituio da
Repblica e 1. do Cdigo Penal, ao princpio da legalidade, segundo o qual s pode ser punido
criminalmente o facto descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da sua prtica.
Concluindo, os factos praticados pelo arguido so moralmente censurveis, socialmente
perigosos mas no criminalmente punveis.
4. Deciso
Nestes termos julga-se improcedente por no provada a douta acusao pblica, e, os Juzes
que constituem o Tribunal Colectivo decidem:
A) Absolver o arguido M, como autor material de um crime de homicdio qualificado, na sua
forma tentada, previsto e punido nos termos dos artigos 22., 23., 73., 131. e 132., n. 1 e 2, alneas
d) e i) do Cdigo Penal.

27

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

B) Sem custas.
()
Porto, 2007/07/09
Joo Grilo Amaral
Maria dos Anjos Nogueira
William Gilman

Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 16-10-2008


1.

Propomo-nos aqui tecer um comentrio ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de

16 de Outubro de 2008, que condenou o arguido M por ter firmado um pacto para matar a
assistente MT, sua mulher. Embora o nosso objecto de anlise seja este Acrdo do STJ,
julgamos que a discusso fica enriquecida com o conhecimento e a referncia a outras
opinies que neste mesmo processo foram expendidas1. Da a incluso do voto de vencido,
das declaraes emitidas pelos Conselheiros que votaram na tese que fez vencimento e de um
excerto do Acrdo recorrido. A pluralidade de propostas de soluo que este concreto
problema suscitou bem demonstrativa da sua complexidade e da relevncia das implicaes
poltico-criminais das posies a propsito dele adoptadas.
Os contornos do caso impunham ao STJ que tomasse posio expressa sobre pontos
crticos da dogmtica penal em matria de comparticipao e de tentativa. O critrio de autoria
imanente ao regime legal da comparticipao definido nos artigos 26. e 27. do Cdigo Penal,
a distino entre autoria mediata e instigao, o incio da tentativa na autoria mediata e a
fronteira entre actos preparatrios e actos de execuo so questes directamente convocadas
pelo caso e que esto no centro do debate penal actual sobre aquelas formas de aparecimento
do crime2. Seria, por isso, de esperar que a mais alta instncia do nosso sistema judicirio
assumisse uma posio clara, no apenas quanto ao sentido da deliberao, mas tambm e
sobretudo quanto aos seus fundamentos e critrios de deciso. Deparamo-nos, porm, com um
1

Cf. ainda, com interesse, o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 20-09-2006 (Proc. n. 0644842, in:
www.dgsi.pt), no qual foi apreciada a relevncia criminal dos factos data indiciariamente imputados ao
arguido, no mbito de recurso interposto contra o despacho de aplicao de medida de coaco.
2
A nossa ateno centrar-se- apenas nestas questes e no ir estender-se a outros problemas porventura
suscitados pelo Acrdo: v. g., o acerto da subsuno em sede de homicdio qualificado; a possibilidade de o
Supremo ditar directamente a pena concreta na sequncia de uma deciso absolutria, em vez de remeter o
processo instncia recorrida; ou a escassa fundamentao apresentada para justificar a medida e a espcie da
pena aplicada.

28

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Tribunal dividido em trs posies de fundo autoria mediata, co-autoria e instigao e com
um Acrdo que deixa manifestamente a desejar quer relativamente ao acerto da deciso
tomada, quer sobretudo quanto aos fundamentos em que a fez repousar. O que tanto mais
preocupante quanto se trata de um Acrdo que provavelmente ir passar a ser tido como
precedente para casos da mesma natureza.
A deciso de condenar o arguido como autor mediato de um crime de homicdio
qualificado na forma tentada constitui, em nosso modo de ver, uma deciso errada e
insustentvel sob o ponto de vista dos princpios e das normas penais positivadas na lei
vigente, designadamente, nos artigos 22. e 26. do Cdigo Penal. A razo estava inteiramente
do lado do Tribunal de 1. Instncia e do voto de vencido formulado no STJ, que, no
deixando de apontar o carcter socialmente censurvel da conduta do arguido, subscreveram o
entendimento de que os factos no so punveis pela lei penal portuguesa, pelo que se
impunha a sua absolvio.

2.

Resumindo a extensa matria de facto ao essencial, apurou-se que o arguido M

delineou um plano criminoso no sentido de proceder eliminao fsica da assistente, MT, sua
mulher, e para esse efeito resolveu contratar uma ou duas pessoas que fossem capazes de
levar por diante os seus intentos, mediante o pagamento de um montante a combinar, sendo
que todos os pormenores para a boa prossecuo de tal plano seriam por si determinados e
ditados (n.os 19 e 20 dos factos provados).
Animado por esse propsito, o arguido contactou telefonicamente um estabelecimento
comercial detido por pessoas de nacionalidade russa. Aps uma fase inicial em que os russos
SP e AZ pensaram que o arguido precisava de algum que cuidasse de uma pessoa idosa ou
doente, o equvoco cessou com a recepo de uma carta remetida pelo M, na qual eram
fornecidos os primeiros elementos sobre a rotina diria do alvo e definidos os termos em que o
homicdio deveria ser praticado, indicando a data e local da sua consumao, a arma a usar e o
modo de execuo e impondo a simulao do mbil do crime (n.os 36 a 46). No dia 29 de
Maio, de manh, o arguido voltou a telefonar, tendo obtido confirmao de que essa carta foi
recebida. Nesse telefonema quis saber se tinham j arranjado algum para executar o servio,
tendo-lhe sido respondido negativamente. Apesar de nessa mesma tarde o SP ter denunciado
a situao Polcia Judiciria, o STJ considerou que no telefonema da manh desse dia foi
formado um pacto para matar uma pessoa, ainda no identificada.

29

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

A partir da denncia, o SP e o AZ actuaram sob instrues da Polcia Judiciria, com o


fito de empatarem o arguido, de modo a permitir a obteno dos elementos necessrios
sua identificao. Nesse contexto, fizeram-lhe crer que o servio havia sido entregue a um
terceiro, que fixou um preo de 10.000. Depois, tendo sido acordado que antes da
execuo seria paga metade daquela quantia, o arguido fez-lhes chegar 5.000 e foi prestando
informaes cada vez mais detalhadas acerca do alvo, acabando, numa ltima carta, por fixar
uma data para o cometimento do homicdio. Ultrapassada essa data, sem que tenha sido
encetada qualquer aco pelo SP ou pelo AZ dirigida a matar a mulher do arguido, quis este
saber por que razo o crime no havia sido executado. Poucos dias mais tarde, o arguido foi
surpreendido pela Polcia Judiciria, que ps termo ao seu plano.

3.

Como referimos, temos por inequvoco que estes factos devem reputar-se penalmente

irrelevantes e como tal deveriam considerar-se inidneos para sustentar a condenao do


arguido como autor de um crime de homicdio qualificado sob a forma tentada, ou at de
qualquer outro.
No foi este, todavia, o entendimento do Supremo Tribunal de Justia.
Apesar de a 1. Instncia ter afirmado, apertis verbis, que no existiu qualquer acordo
prvio, mesmo que tcito, entre o arguido e as pessoas por ele contactadas, o Supremo
conseguiu divisar a existncia de tal acordo num telefonema em que uma delas, quando
perguntada pelo arguido se j tinha sido encontrada a pessoa que iria praticar o crime,
respondeu que ainda no. Daqui o Acrdo extraiu a ilao de que houve actos de execuo
do crime de homicdio imputveis ao arguido. Afirma-se que esta transmisso telefnica de
aceitao implcita da proposta, d inequvoca sequncia a actos de execuo e ainda que a
partir daquela aceitao do plano () passou a ficar a projectada vtima imediata e
directamente colocada em perigo.
Em complemento desta posio, do mesmo passo que faz notar que o artigo 26. do
CP adoptou um conceito extensivo de autor, o Acrdo avana algumas notas prprias da
doutrina do domnio do facto e valendo-se de consideraes formuladas por Conceio
Valdgua qualifica o arguido M como autor mediato que pode ser responsabilizado por
homicdio na forma tentada, em virtude de ter havido um acordo com os homens-da-frente e
de ser irrelevante a conduta por estes depois adoptada, j que, afirma implicitamente o
Supremo, na autoria mediata pode prescindir-se do incio da execuo pelo homem-dafrente.

30

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Salvo o devido respeito, nada disto faz sentido. Afirma-se a existncia de um acordo
que no tem qualquer expresso efectiva na matria provada e foi negado pelo Tribunal a
quem coube fixar a matria de facto. Defende-se que a mera formao de um pacto para a
comisso de um crime representa a imediata colocao em perigo da vtima, erigindo-se o
ponto de vista do agente como critrio exclusivo para a delimitao dos actos de execuo e
assim se fazendo completo descaso da matriz objectiva inscrita no art. 22. do Cdigo Penal.
Diz-se que o art. 26. consagra o conceito extensivo de autoria, mas resolve-se o caso na
perspectiva de uma construo, a de Maria da Conceio Valdgua, toda ela nutrida dos
critrios prprios do conceito do domnio do facto. E toma-se como base de apoio a tese desta
Autora, mas s at determinado ponto, abandonando-se a doutrina invocada justamente no
momento em que a mesma impe deciso diversa da perfilhada, mas sem apresentar
fundamentao para tal.

4.

Numa aproximao crtica mais detida, cremos ser logo partida questionvel a

premissa de que o Acrdo faz eco: o artigo 26. do CP adoptou um conceito extensivo de
autor. No nada lquido que assim seja3. Em todo o caso, se o STJ afirma que o art. 26.
consagra um conceito extensivo de autoria, seria expectvel que a soluo para o problema
fosse procurada no quadro dessa doutrina. O Acrdo fica-se, todavia, por uma mera
declarao de adeso ao conceito extensivo de autoria, estando longe de lhe guardar efectiva e
substancial fidelidade.
Com efeito, se no caso em apreo fossem seguidos at ao fim os ditames do conceito
extensivo de autoria, segundo o qual autor de um crime ser todo aquele que tiver dado causa
sua realizao4, a concluso sobre a existncia de um incio de execuo do facto teria de
ser diametralmente oposta formulada pelo Supremo Tribunal de Justia.

Um confronto entre o art. 27. do Projecto da Parte Geral do Cdigo Penal de Eduardo Correia, de 1963, e os
arts. 26. e 27. do Cdigo Penal vigente permite antes concluir que o Cdigo Penal de 1982 no consagra um
conceito extensivo de autoria, pelo menos nos termos em que foi pensado e concebido por Eduardo Correia: no
se faz qualquer referncia contribuio causal como critrio de autoria; a essencialidade da contribuio do
agente no figura como critrio distintivo da autoria e da cumplicidade; e, numa perspectiva sistemtica, o art.
27. do Cdigo Penal vigente separa a cumplicidade da definio de autoria neste sentido, desenvolvidamente,
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, I: Questes Fundamentais; a Doutrina Geral do Crime,
2. ed., Coimbra Editora, 2007, 30. Cap., 5. e ss., 21 e ss. e 29. e s., e ainda SUSANA AIRES DE SOUSA, A
autoria nos crimes especficos: algumas consideraes sobre o artigo 28. do Cdigo Penal, RPCC, 2005, n. 3,
p. 353 e ss.
4
EDUARDO CORREIA (com a colaborao de Figueiredo Dias), Direito Criminal, II, Almedina, 1965 (reimp.
1996), p. 246.

31

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Nesse mbito, a comparticipao do arguido configuraria uma autoria moral ou


intelectual, que integra a autoria mediata propriamente dita e a instigao5, abrangendo todas
aquelas hipteses em que algum causa a realizao de um crime utilizando ou fazendo actuar
outrem por si6. Ao considerar que o arguido logrou convencer os seus interlocutores SP e AZ
a aderir ao plano que desenvolveu para tirar a vida a uma pessoa, a sua participao deveria
ter sido integrada pelo Tribunal ad quem em sede de instigao, prevista na 4. proposio do
art. 26. precisamente como a actividade pela qual algum, dolosamente, determina outra
pessoa prtica do facto. A consequncia imediata desta qualificao seria a absolvio do
arguido, pelas razes que se explicitaro infra.
O Tribunal ad quem entendeu, contudo, que o caso era no de instigao, mas sim de
autoria mediata. E todavia, se o Supremo tivesse aplicado em toda a sua amplitude a doutrina
que afirmou estar vertida no art. 26., teria que decidir em sentido contrrio ao que decidiu,
uma vez que, no mbito do conceito extensivo de autoria, a autoria mediata () postula que
outrem realize uma actividade executiva. Sem esta, a conduta do autor mediato permanecer
no domnio dos actos preparatrios e como tal no punvel. S, efectivamente, quando
alcance eficcia causal, ou seja, quando provoque a prtica do facto principal, pelo menos na
forma de tentativa, que os actos do autor mediato passam a ter relevncia causal7. Nesta
posio, para efeito de avaliao do incio da tentativa, a conduta do agente mediato no
objecto de apreciao isolada e individual, sendo antes vista em conjunto com a do agente
imediato, sendo o homem-de-trs punvel sob a forma de tentativa somente quando o facto
praticado pelo homem-da-frente atinja o estdio do comeo de execuo.

5.

Foi precisamente neste ponto que o Acrdo se distanciou do conceito extensivo de

autoria, tendo concludo pela existncia de um incio de execuo pelo arguido, apesar de no
haver qualquer sinal de que os agentes imediatos tenham dado incio comisso do facto e se
ter antes provado que SP e AZ no s no deram cumprimento ao plano do arguido, como
5

Para EDUARDO CORREIA, Problemas fundamentais da comparticipao criminosa, Revista de Direito e


Estudos Sociais, ano IV, 1948, n.os 3 e 4, p. 1 e ss., esp. p. 7, no havia razo para autonomizar a instigao como
forma de autoria, pois, num conceito extensivo de autoria, a mesma no representaria mais que um puro luxo de
conceitos: a instigao deveria, por isso, formar conjuntamente com a autoria mediata essa categoria ampla de
autoria moral ou intelectual. Por essa razo, no seu Projecto da Parte Geral do Cdigo Penal, Eduardo Correia
propunha a agregao da autoria mediata e da instigao numa nica categoria de autoria Art. 27., 3.:
punvel como autor ou agente de um crime quem tiver dado causa sua realizao sob as formas seguintes: ()
3. Determinando quer singularmente, quer por acordo e conjuntamente com outro ou outros directa e
dolosamente algum prtica de um facto ilcito, sempre que este, ao menos em comeo de execuo, se tenha
praticado e no houvesse sido cometido sem aquela determinao.
6
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, II, p. 252.
7
EDUARDO CORREIA, Problemas fundamentais da comparticipao criminosa, p. 12.

32

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

inclusivamente o denunciaram Polcia Judiciria. Onde o Acrdo se abrigou para seguir


esta direco no foi no conceito extensivo de autoria, mas em solues desenvolvidas por
Conceio Valdgua bem no mago da doutrina do domnio do facto.
A apreciao da bondade da posio adoptada pelo Supremo implica, por essa razo,
uma anlise crtica da tese em que o Acrdo foi buscar as bases da sua deciso, bem assim
como uma avaliao da sua fidelidade ao pensamento em que se louva, no sentido de
compreender se a deciso tomada se compagina ou no com a construo de Conceio
Valdgua perspectivada na sua globalidade.

5.1

O critrio do domnio do facto que corresponde a um conceito aberto8 que tem como

pano de fundo originrio a disposies do Cdigo Penal alemo em matria de


comparticipao (primeiro, os 47 a 49 do StGB; e depois o 25 e ss. do Cdigo Penal
alemo com a redaco vigente a partir de 1975) postula que a qualidade de autor cabe ao
agente que aparea como a figura central do acontecimento criminoso (Zentralgestalt), de um
modo tal que o facto produzido constitui obra sua e no uma mera participao num facto
alheio 9. Na teoria de Roxin, o domnio do facto exprime-se num domnio da aco na autoria
imediata, num domnio da vontade na autoria mediata e num domnio funcional do facto na
co-autoria10. Trade em que se esgota a autoria, dela ficando de fora a instigao, relegada
para o campo da participao.
A doutrina nacional maioritria aponta o conceito do domnio do facto como o que
melhor se conforma ao quadro legal da comparticipao no direito penal portugus11,
previsto no art. 26. e ss. do Cdigo Penal. Direco em que vem alinhando parte da
jurisprudncia, sendo disso sinal um recente acrdo do STJ, temporalmente prximo do que
ora se anota, onde se defende que a teoria do domnio do facto que se apresenta como eixo

CLAUS ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, 7. ed., Marcial Pons, 2000 (traduo de
Tterschaft und Tatherrschaft, de Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Gonzlez de Murillo, a partir da 7. ed.
alem, de 1999), 17.
9
Cf. CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeneir Teil, Bd. II : Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C. H.
Beck, 2003, 25, n. m. 10 e ss.
10
ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, passim, e para uma sntese dessa construo, MARIA
DA CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, in: Jorge de Figueiredo Dias et. al.
(org.), Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, 2001, p. 917 e ss.
11
Cf., entre outros, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 30. Cap., 16 e ss., CONCEIO VALDGUA, Figura central,
aliciamento e autoria mediata, p. 917 e ss., SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos, pp.
344 e ss. e 353 e ss., e demais doutrina citada em HELENA MORO, Da Instigao em Cadeia. Contributo para a
Dogmtica das Formas de Comparticipao na Instigao, Coimbra Editora, 2006, p. 18 e ss., esp. nota 11.

33

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

fundamental de interpretao da teoria da comparticipao e de anlise do artigo 26. do


CP12.
partindo da doutrina do domnio do facto e considerando, de par com a generalidade
da doutrina alem13, que a instigao uma forma de participao e no de autoria14, que
Conceio Valdgua enquadra na autoria mediata situaes de pacto criminoso do tipo
daquela que foi objecto de apreciao pelo Acrdo em anlise, que denomina de aliciamento.
O aliciamento caracteriza-se por o homem de trs levar o executor a praticar o facto
tipicamente ilcito em contrapartida da realizao de determinada prestao, de coisa ou de
facto, que o homem de trs lhe proporciona (ainda que no tenha de ser ele, pessoalmente, a
realiz-la)15 e pode assumir as formas de ajuste, de promessa ou de ddiva16.
Este esforo dogmtico para deslocar os casos de aliciamento da instigao, onde vm
sendo integrados pela generalidade da doutrina17, para a autoria mediata deve-se ao seu
entendimento de que h situaes de aliciamento em que o agente mediato , nitidamente,
figura central, e no mera figura secundria, do acontecimento criminoso18, mas tambm e
fundamentalmente ao seu apego ao dogma de que a instigao uma forma de participao e
no de autoria.
justamente esta ltima (pr-)compreenso que leva Conceio Valdgua a sentir a
necessidade de considerar o homem de trs autor mediato e no mero participante leia-se
instigador , sob pena de flagrante incoerncia com o mencionado ponto de partida
metodolgico, segundo o qual o autor a figura central do acontecimento criminoso19.

12

Ac. do STJ de 18-10-2006 (Proc. n. 06P2812, www.dgsi.pt).


Cf., por outros, HANS-HEINRICH JESCHECK / THOMAS WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.
Auf., Duncker & Humblot, 1996, 61, II; ROXIN, AT II, 26, n. m. 57 e ss.; e HERBERT TRNDLE / THOMAS
FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53. Auf., Verlag C. H. Beck, 2006, antes do 25, n. m. 6.
14
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 918 e s., nota 8. esta, de resto, a
posio maioritariamente adoptada pela doutrina portuguesa, apesar de a instigao ser definida por um preceito,
o art. 26., que tem por epgrafe autoria e estar regulada ao lado de outras trs formas de comparticipao
concebidas indiscutidamente como formas de autoria: pela instigao como uma forma de participao, cf.
TERESA PIZARRO BELEZA, Ilicitamente comparticipando o mbito de aplicao do artigo 28. do Cdigo
Penal, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, BFDUC, 1984, p. 597 e ss., e por
ltimo, desenvolvidamente e com numerosas referncias bibliogrficas, HELENA MORO, Da Instigao em
Cadeia, p. 27 e ss. Na jurisprudncia, cf. o Ac. do TRP de 24-11-2004, publicado na RLJ, n. 3937, com anotao
divergente de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS / SUSANA AIRES DE SOUSA, Autoria mediata do crime de conduo
ilegal de veculo. Anotao ao Acrdo do TRP de 26-11-2004, RLJ, ano 135., n. 3937, 2006, p. 253 e ss.
15
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 935.
16
Cf. MARIA DA CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao ou autoria
mediata em virtude da subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato?, in: Manuel da Costa
Andrade et. al. (org.), Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003p. 662 e ss.
17
Cf., por todos, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 61.
18
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 930.
19
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 935.
13

34

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Por um lado, a Autora constata acertadamente que em determinadas situaes de pacto


criminoso o homem-de-trs tem o domnio do facto, pois detm um inequvoco controlo sobre
o facto projectado, nomeadamente, quando ele que d o impulso decisivo para a sua prtica
e mantm um controlo sobre o mesmo at sua execuo, ao ponto de ter o poder de a todo o
tempo colocar um termo ao curso do plano delineado. H aqui, segundo Conceio Valdgua,
uma subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato20, a qual confere ao
referido agente mediato o domnio do facto, pois embora no lhe garanta que o crime ser
cometido o que, alis, tambm no acontece em nenhuma das outras situaes de domnio
do facto pelo agente da retaguarda , coloca-lhe nas mos o poder de planear e dirigir, em
larga medida, o plano causal21. Sendo certo que quem tem nas mos a ltima deciso sobre
a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supra-determinao do
processo causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta-essncia do
domnio do facto22.
Por outro lado, dado no admitir que a instigao seja uma forma de autoria e que o
instigador seja autor, por no lhe reconhecer a possibilidade de deteno do domnio do facto,
Conceio Valdgua v-se na contingncia de alargar o mbito da autoria mediata. Para esse
efeito, estabelece a subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato como
critrio do domnio da vontade que caracteriza o domnio do facto na autoria mediata. Com o
que, afastando o critrio roxiniano do domnio da organizao23, defende ao lado da autoria
mediata por erro do executor e da autoria mediata por coaco exercida sobre o executor, uma
terceira forma de autoria mediata24, a dos casos em que, por um lado, o homem de trs, ao
determinar, directa ou indirectamente, o homem da frente (Vordermann) ao cometimento do
crime, se arrogou, expressamente ou de modo concludente, a competncia para, se assim o
entendesse, travar o homem da frente, dissuadindo-o do seu propsito criminoso, e, por
outro lado, o homem da frente, tambm de modo expresso ou de forma concludente,
reconheceu ao homem de trs uma tal competncia25.
20

CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 665.


CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 665.
22
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 937.
23
CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 655 e passim. Sobre
o domnio da organizao como forma do domnio da vontade, prprio da autoria mediata, ROXIN, Autora y
Dominio del Hecho en Derecho Penal, 24 e 44, II, e por ltimo CLAUS ROXIN, Autoria mediata atravs de
domnio da organizao, Lusada: Revista de Cincia e Cultura. Direito, Srie II, n. 3, 2005, p. 41 e ss.
24
MARIA DA CONCEIO VALDGUA, Observaes suscitadas pela conferncia do Professor Claus Roxin sobre
Autoria mediata atravs de domnio da organizao, Lusada: Revista de Cincia e Cultura. Direito, Srie II,
n. 3, 2005, p. 153.
25
CONCEIO VALDGUA, Observaes suscitadas, p. 153 e s.
21

35

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Nesse sentido, conclui que por ter o domnio do facto, o agente da retaguarda, nas
referidas situaes de subordinao voluntria do agente imediato deciso daquele, executa
o facto por intermdio de outrem, no sentido do art. 26. do Cdigo Penal (). , portanto,
autor mediato, sem prejuzo de o agente imediato ser, nas ditas situaes, tambm autor
imediato do facto punvel26.

5.2

Se cremos assistir inteira razo a Conceio Valdgua naquele primeiro passo do seu

pensamento, em que considera que, nos casos de subordinao voluntria do executor


deciso do agente mediato, este o verdadeiro senhor do facto e detm por isso o domnio do
mesmo27, j no nos parece que deva ser acompanhado o segundo passo que d, a de que essa
subordinao constitui uma forma de domnio da vontade, e a concluso a que chega, a de que
o homem-de-trs autor mediato.
A nossa discordncia no assenta, assim, na crtica a que a posio de Conceio
Valdgua fica previsivelmente sujeita na perspectiva de quem considera o aliciamento como
uma projeco da figura da instigao, mas concebe a instigao como participao e no
como autoria. Com efeito, para quem qualifique a instigao como participao e alinhe pelo
conceito de domnio da vontade, nos termos delineados por Roxin28, no sobra espao na
autoria e nomeadamente na categoria da autoria mediata para a generalidade das situaes que
Conceio Valdgua integra no critrio da subordinao voluntria do executor deciso do
agente mediato, uma vez que nas mesmas o homem-de-trs no portador de um domnio da
vontade do homem-da-frente atravs de erro, coaco ou aparelho organizado de poder29.
Posio esta em que no nos revemos, designadamente no que diz respeito
considerao de que esse homem-de-trs no pode ser qualificado como autor, acabando por
ser relegado para um plano secundrio, de mero participante num facto de outrem. que uma
tal concepo no revela a mnima aderncia realidade e ao sentido social do facto: se no
26

CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 665.


Em sentido idntico, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, La instigacin como autora. Un requiem por la
participacin como categora de la dogmtica jurdico-penal portuguesa?, in: Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson/Civitas, 2005, p. 358, e ainda em DP-PG2, I, 31. Cap., 60 e ss.
28
ROXIN, AT II, 25, n. m. 45 e ss.
29
Assim, desde logo, terminantemente, ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, 25, III; e entre
ns, v. g., HELENA MORO, Da Instigao em Cadeia, p. 78 e s., ao criticar a deciso do Supremo Tribunal de
Justia no caso Meia Culpa (Ac. do STJ de 27-01-1999, publicado em CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA / LUS
DUARTE DALMEIDA, Direito Penal I: Colectnea de Jurisprudncia, 2. vol., AAFDL, 2002, p. 49 e ss.), que
quanto qualificao do ltimo homem-de-trs como autor mediato merece a concordncia de CONCEIO
VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 930, nota 31. E agora nesta direco crtica que
se coloca o voto de vencido do Conselheiro Souto Moura quando assinala parecer-lhe contraditrio reconhecer o
domnio do facto, sob a forma de domnio da aco, por parte do aliciado, mas, ao mesmo tempo, afirmar-se que
a vontade deste se subordina inteiramente vontade daquele.
27

36

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

pode ser considerado autor e deve ser reputado como simples participante num facto alheio,
porque a isso se ope determinada construo dogmtica do conceito de autoria, aquele que,
no plano das representaes sociais, aparece como o verdadeiro mandante do crime, que
detm o principal interesse na sua consumao, o planeia e controla numa medida tal que
reside inclusive nas suas mos o poder de a qualquer momento abortar a sua execuo, ento
no poder deixar de se duvidar da validade de uma tal concepo dogmtica e ser foroso
questionar se essa construo no dever mesmo ser abandonada ou, pelo menos, reformulada.
, no fundo, neste ltimo sentido, de reconfigurao da doutrina do domnio do
30

facto , que Conceio Valdgua erige o referido novo critrio da subordinao voluntria do
executor deciso do agente mediato. Se esse esforo empreendido pela Autora merece
aplauso, j no colhe, porm, a via adoptada para o efeito.
Na realidade, embora se afigure correcto que nos casos mencionados a participao do
agente mediato deve ser qualificada como de autoria, no nos parece que uma tal participao
deva ser integrada no quadro da autoria mediata, como prope Conceio Valdgua. Isto
porque esta sua concepo alm de incompatvel com o teor e o sentido do regime legal
vigente em matria de comparticipao, estabelecido pelo art. 26. do Cdigo Penal, acaba por
no ter os efeitos que Conceio Valdgua lhe pretende atribuir.
Como decorre das prprias palavras da Autora para caracterizar o seu critrio da
subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato, do que aqui se trata de
uma situao em que uma pessoa, dolosamente, incute noutra a resoluo de praticar um
facto punvel 31. O que vale por dizer que estamos perante uma aco de determinao sobre
outrem, com vista realizao de um ilcito-tpico penal32, e no de uma execuo do facto
por intermdio de outrem. Vem sendo genericamente reconhecido, ainda que sob as mais
variadas vestes, comummente englobadas na expresso do autor por trs do autor33, que o
acto de determinao, suposta naturalmente a verificao de determinadas condies, pode

30

Reconstruo tambm proposta por FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 43 e ss., mas trilhando um
caminho diferente, a que nos referiremos infra e ao qual aderimos.
31
CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 663.
32
Recorde-se o teor do critrio, j enunciado em texto, assim descrito por CONCEIO VALDGUA, Observaes
suscitadas, p. 153: casos em que, por um lado, o homem de trs, ao determinar, directa ou indirectamente, o
homem da frente (Vordermann) ao cometimento do crime (itlico nosso).
33
Inspirada na obra de Friedrich-Christian Schroeder, Der Tter hinter dem Tter, 1965, apud BERND
SCHNEMANN, Die Rechtsfigur des Tter hinter dem Tter und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen,
Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, 7/2006, p. 301 e ss.

37

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

consubstanciar um domnio do facto do agente mediato, mesmo que dirigido a um agente


imediato plenamente responsvel34.
Se assim e se o art. 26. prev duas formas de comparticipao, sob a epgrafe de
autoria, em que o agente no executa o facto por si ou conjuntamente com outro ou outros,
mas antes o faz servindo-se de outra pessoa, caracterizando a primeira como uma forma de
execuo por intermdio de outrem e a segunda como uma execuo atravs da determinao
de outra pessoa prtica do facto em causa, no se v como possam enquadrar-se na primeira,
a autoria mediata, e no na segunda, a instigao, as mencionadas situaes de subordinao
voluntria do executor deciso do agente mediato, todas elas caracterizadas por Conceio
Valdgua como casos em que o homem-de-trs determina, directa ou indirectamente, o
homem-da-frente.
Acresce que o teor literal e o sentido da definio legal de autoria mediata opem-se a
que nela se inscrevam as hipteses avanadas por Conceio Valdgua. Ao definir a autoria
mediata como a forma de autoria pela qual algum executa o facto por intermdio de outrem,
o regime legal restringe essa forma de autoria aos casos em que o executor
instrumentalizado pelo homem-de-trs, que assim detm o domnio do facto, sob a forma de
domnio da vontade do homem-da-frente. Dito com Figueiredo Dias, a autoria mediata
termina e comea eventualmente a instigao em funo daquilo que chamamos princpio
da (auto-)responsabilidade; e que conduz a que do mbito da autoria mediata sejam
excludas todas as situaes em que entre a conduta do homem-de-trs e o delito se interponha
a actuao de um homem-da-frente (ou executor) plenamente responsvel, isto , que actua a
ttulo de culpa dolosa35. Assim, e decisivamente, a concepo de Conceio Valdgua
incompatvel com o regime legal da autoria mediata, que, ao supor o princpio da autoresponsabilidade, no admite que nele se integrem os casos de subordinao voluntria do
executor deciso do agente mediato, todos eles assentes numa relao entre um agente
mediato e um executor plenamente responsvel36.

34

Cf., por outros, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 43 e ss., CONCEIO VALDGUA, Observaes
suscitadas, p. 153 e s., e ROXIN, Autoria mediata atravs de domnio da organizao, p. 41 e ss.: no quadro,
respectivamente, da instigao como autoria; da autoria mediata, atravs do domnio da vontade por
subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato; e ainda da autoria mediata, em virtude do
domnio da organio.
35
FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 5. Neste sentido, ainda, de modo taxativo, JESCHECK / WEIGEND,
AT5, 62, I, 2., e GNTHER JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, 2. ed., Marcial Pons, 1997, 21/63.
36
Nesta direco crtica, cf. tambm FIGUEIREDO DIAS, La instigacin como autora, p. 358, e DP-PG2, I,
31. Cap., 60 e ss.

38

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

5.3

A construo de Conceio Valdgua acaba por no ter sequer as virtualidades que a

Autora lhe aponta ao traar as diferentes consequncias que resultam de enquadrar os casos de
subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato na autoria mediata, por
comparao com as limitaes de punibilidade a que estariam sujeitas se fossem integrados na
instigao37.
Desde logo, em face das concluses a que tm chegado recentes e aturadas
investigaes em matria de instigao em cadeia, por demais duvidoso o seu entendimento
de que no sendo a instigao instigao, ou instigao em cadeia punvel no nosso direito,
se o homem de trs for considerado instigador ele ficar impune (). Se, pelo contrrio, o
homem de trs for considerado autor mediato, nada obstar sua punio como autor do
crime38. que, como refere Figueiredo Dias, no se descortina, em geral, argumento vlido
que, segundo o nosso direito penal vigente, possa opor-se punibilidade de princpio da
instigao em cadeia. Ponto (apenas, mas necessariamente!) que, relativamente a cada um
dos elos da cadeia, se possa afirmar que ele determinou ainda que s de forma mediata o
executor prtica do facto ilcito-tpico39.
O outro ponto de distino entre a autoria mediata e a instigao sublinhado por
Conceio Valdgua o que se prende com a possibilidade de na autoria mediata o homemde-trs ser punido antes do comeo de execuo pelo homem-da-frente, ao passo que uma tal
hiptese em matria de instigao liminarmente afastada pelo regime legal, que estabelece
como condio de punio da instigao que haja execuo ou comeo de execuo40. Parece
Autora correcto afirmar que, tambm no direito penal portugus vigente, quando o autor
imediato no chega a praticar actos de execuo do facto tipicamente ilcito, o mbito de
punio do autor mediato pode ser mais amplo (pode comear mais cedo) do que o da punio
do instigador41.
A existir, essa possibilidade de antecipao da punibilidade do autor mediato face ao
incio da execuo do autor imediato dever ter sempre carcter excepcional e, a nosso ver,
nunca poder ser estendida s situaes de subordinao voluntria do executor deciso do

37

Cf. CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 932 e ss.
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 935.
39
FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 75. Admitindo a punibilidade da instigao em cadeia, ainda que
com pressupostos e fundamentos distintos, ainda JOO ANTNIO RAPOSO, A punibilidade nas situaes de
instigao em cadeia, O Direito, 2001, IV, p. 952 e ss., e HELENA MORO, Da Instigao em Cadeia, p. 217 e
ss.
40
Cf. CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 932 e ss.
41
CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria mediata, p. 934 e s. A questo , todavia, por
demais controvertida cf. ROXIN, AT II, 29, n. m. 226 e ss.
38

39

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

agente mediato que Conceio Valdgua integra na autoria mediata, que pressupem sempre
um agente imediato plenamente responsvel.
Mesmo nos casos de autntica autoria mediata, em que o homem-da-frente
efectivamente instrumentalizado pelo homem-de-trs, a regra dever ser a de que o facto s se
inicia para o homem-de-trs quando o homem-da-frente d comeo execuo42. No s
porque, apesar de o executor actuar como instrumento s mos do agente mediato, at aquele
lhe dar incio ningum poder garantir que a execuo ir ser realmente levada a cabo, como
tambm e essencialmente porque, como consideram Stratenwerth e Kuhlen, a conduta do
autor mediato e do executor devem ser vistas como uma unidade, como uma aco global,
dado que, louvando-se em Frank, o autor mediato executa o facto atravs do intermedirio e
portanto no antes deste43.
Nesta soluo global, s em circunstncias excepcionais se vem admitindo flexibilizar
aquele princpio, mas por razes que se prendem com uma verdadeira e prpria
instrumentalizao do executor44. Por isso, ainda que por hiptese se considere admissvel
qualificar o homem-de-trs como autor mediato mesmo que o homem-da-frente actue de
modo plenamente responsvel, como defende Conceio Valdgua para os casos de
subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato, dever ser liminarmente
afastada a possibilidade de nesses casos se antecipar a afirmao da responsabilidade do autor
mediato para um momento anterior ao do comeo da execuo pelo homem-da-frente. Isto
porque, repete-se, a razo de ser dessa antecipao prende-se justamente com a ausncia de
responsabilidade do executor45.
42

Cf. FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 82 e ss., MARIA FERNANDA PALMA, Da Tentativa Possvel em
Direito Penal, Almedina, 2006, p. 96 e ss., e a prpria CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do
domnio da organizao, p. 671 e s. Em sentido diverso, defendendo uma soluo individual, pela qual h
comeo de execuo, punvel sob a forma de tentativa, logo que o homem-de-trs termina a sua influncia sobre
o homem-da-frente e deixa o processo causal sair das suas mos: cf. CLAUS ROXIN, Resoluo do facto e
comeo de execuo na tentativa, in: Problemas Fundamentais de Direito Penal, 3. ed., Vega, p. 326 e ss.,
JAKOBS, Derecho Penal, 21/105, e JESCHECK / WEIGEND, AT5, 62, IV, 1.
43
GNTER STRATENWERTH / LOTHAR KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, I: Die Straftat, 5. Auf., Carl
Heymans Verlag, 2005, 12, n. m. 105. Na mesma direco, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 82 e ss.
44
fundamentalmente porque vai pressuposta na autoria mediata a ausncia de responsabilidade do executor que
boa parte da doutrina alem defende a possibilidade de responsabilizao do autor mediato por tentativa antes do
comeo de execuo do autor imediato: assim, embora dela discordando, JESCHECK / WEIGEND, AT5, 62, IV, 1.,
referem-se contraposio realizada por alguma doutrina alem entre o instrumento que actua sem dolo ou de
boa-f e o instrumento que age dolosamente ou de m-f naquele caso poder haver tentativa do autor mediato
antes do incio de execuo do homem-da-frente, ao passo que neste s ser afirmada a tentativa se o executor
der incio execuo. Distino que obviamente, como refere JAKOBS, Derecho Penal, 21/105, nota 198, s faz
sentido para quem admita a existncia de autoria mediata mesmo na hiptese de o homem-da-frente ser
plenamente responsvel, o que no o nosso caso.
45
No por acaso, todos os exemplos que CONCEIO VALDGUA, Figura central, aliciamento e autoria
mediata, p. 934, nota 42, prope para demonstrar a viabilidade de uma responsabilizao do autor mediato antes

40

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Parafraseando Eduardo Correia, sempre se haveria de convir, efectivamente, no


absurdo de uma posio que se negasse a aplicar uma pena a um agente enquanto lhe chama
instigador, mas j se dispusesse a impor-lha denominando-o autor mediato46.
Ora, e justo diz-lo, Conceio Valdgua evita cair numa tal contradio,
considerando que so de rejeitar, no seu contedo essencial, as teses que admitem que a
tentativa do autor mediato pode comear, em regra, antes de o agente imediato praticar
qualquer acto de execuo. Mas se assim , tambm por aqui se verifica que a sua soluo de
reconduzir autoria mediata os casos de subordinao voluntria do executor deciso do
agente mediato no leva qualquer vantagem sobre a sua integrao no campo da instigao.
Em resumidas contas, porque no reconhece a instigao como uma modalidade de
autoria, Conceio Valdgua amplia e assim desfigura a categoria da autoria mediata para
nela fazer entrar as situaes de subordinao voluntria do executor deciso do agente
mediato, que, porm, reduzidas as coisas sua forma mais simples, afinal se traduzem numa
aco de determinao de um homem-de-trs sobre um homem-da-frente responsvel e se
identificam, numa perspectiva substancial, com a instigao. Situaes que so qualificadas
como de autoria mediata, mas cujo regime ao menos no homicdio, de que aqui curamos, e
nos demais crimes comuns47 acaba por ser o mesmo do que seria se tratadas como casos de
autntica instigao. Numa hiptese e noutra, possvel responsabilizar o agente mediato que
pe em marcha uma cadeia de aces de determinao com vista execuo de um ilcitotpico penal. Mas tambm, numa hiptese e noutra o agente mediato s susceptvel de
responsabilizao penal se o agente imediato der incio execuo.

do comeo de execuo do agente imediato constituem casos de erro, em que o domnio da vontade se d em
virtude de um domnio do erro da homem-da-frente e no de uma subordinao voluntria do executor deciso
do agente mediato.
46
A afirmao em causa inverte os termos da relao h-de, efectivamente, convir-se no absurdo de uma
posio que se negasse a aplicar uma pena a um agente enquanto lhe chama autor, mas j se dispusesse a imporlha denominando-o instigador e foi proferida por EDUARDO CORREIA, Problemas fundamentais da
comparticipao criminosa, p. 3 e s., a um outro propsito, o da punibilidade do instigador extraneus no mbito
dos crimes especficos.
47
No exclumos que possam interceder diferenas de regime ao nvel dos crimes especficos. A, no entanto, a
reconduo da subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato categoria da autoria mediata
colocar a punio do agente mediato extraneus na dependncia do funcionamento da clusula de
comunicabilidade constante do art. 28.-1 do Cdigo Penal; o que, em princpio, no suceder se se encaminhar a
hiptese para a instigao e esta for qualificada como modalidade de mera participao, como preconiza
Conceio Valdgua. Se, pelo contrrio, como defendemos, for perfilhada a concepo da instigao como forma
de autoria, tambm o instigador extraneus s ser punvel mediante aplicao do art. 28.-1. Raciocnio que
fazemos assentar na premissa desenvolvida por SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos,
p. 353 e ss., de que o artigo 28. no pretende substituir-se ao artigo 26. enquanto fundamento de um critrio de
autoria. Antes parte do critrio de autoria pressuposto neste artigo para o complementar em situaes especficas
(p. 355 e s.).

41

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

6.

Desta avaliao feita ao modelo avanado por Conceio Valdgua cremos poder

concluir que se, por um lado, com ele nada se ganha que no pudesse j ser alcanado
lanando mo da figura da instigao, por outro lado mostra-se inconcilivel com o critrio
legal de distino entre autoria mediata e instigao implcito no art. 26. do Cdigo Penal, o
do princpio da auto-responsabilidade. Razes que, na nossa perspectiva, justificam a rejeio
da proposta de Conceio Valdgua e do mesmo passo das solues que integrem no campo
da autoria mediata os casos de pacto criminoso formado entre um agente mediato e um agente
imediato plenamente responsvel.
Consideraes crticas que se estendem naturalmente ao Acrdo do STJ em anlise,
que qualificou o arguido autor mediato de um ilcito-tpico de homicdio, em violao da
disciplina legal da autoria mediata definida no art. 26. do Cdigo Penal.

6.1

Julgamos ter deixado suficientemente claros os motivos que se opem qualificao

do arguido como autor mediato e alm disso sua responsabilizao, mesmo sob o ponto de
vista da autoria mediata, por homicdio sob a forma tentada. Alis, se a opo pela autoria
qualificada colhe os favores da posio de Conceio Valdgua, o mesmo j no se poder
dizer contra o que o Acrdo parece entender da aceitao de que a imputao do facto ao
arguido sob a forma de tentativa poderia ocorrer independentemente da prtica do incio da
execuo pelos seus interlocutores. Com efeito, o que Conceio Valdgua afirma a este
concreto propsito nem mais, nem menos que lhe parece de rejeitar o entendimento das teses
que, quanto ao incio da tentativa do autor mediato, admitem que a tentativa pode comear,
em regra, antes de o agente imediato praticar qualquer acto de execuo, acrescentando que
a impunidade do agente mediato constitui uma lacuna

48

. E mais, que essa lacuna

evidente sobretudo nas hipteses de pacto criminoso e de ordem de contedo criminoso49.


Se poderia conceder-se que luz de determinada concepo dogmtica havia margem
para enquadrar a situao em causa no contexto da autoria mediata e o Acrdo filiou-se
numa delas, a de Conceio Valdgua , o que no se compreende como pde o STJ ignorar
as exigncias que, de acordo com a teoria que seguiu, so estabelecidas para afirmar o incio
da execuo do autor mediato. E tambm no se compreende, apesar da integrao do
problema no domnio da autoria mediata, como se pde fazer completo descaso da analogia
substancial da situao objecto de deciso com a figura da instigao, assim se prescindindo
48
49

CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 671 e s.


CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 672.

42

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

de um pressuposto essencial da respectiva punibilidade, que o facto principal tenha sido


objecto de execuo ou comeo de execuo.
O que pretendemos significar que temos por inaceitvel que uma determinada
situao da vida claramente subsumvel hiptese legal de uma concreta forma de
comparticipao, nomeadamente instigao, seja dela subtrada e integrada numa outra, a
autoria mediata, para desta forma j se poder afirmar a punibilidade penal do facto em
questo. Assim se passando por cima de um requisito legal imprescindvel para a afirmao da
responsabilidade penal, o de que o executor d pelo menos incio execuo, erigido pelo
legislador precisamente para garantir, atravs de uma comprovao materializada num acto
externo praticado pelo executor, que a aco de determinao exercida pelo agente mediato
sobre o homem-da-frente criou realmente neste a deciso de cometer o facto50.
Essa deslocao do problema do mbito da instigao para o da autoria mediata no
deveria autorizar o Tribunal ad quem a, sem mais, fazer descaso da circunstncia de no terem
sido praticados actos de execuo pelos destinatrios da ordem para matar, s porque a
regulao legal da autoria mediata no contm qualquer especificao quanto a essa matria
do incio da execuo pelo homem-da-frente. Em face desse vazio legal, o procedimento
interpretativo que se impunha seria o de indagar se a situao objecto de deciso a de um
agente mediato que contratou outrem, plenamente responsvel, para matar uma terceira
pessoa, mediante uma contrapartida, no se mostrando provado que esta tenha chegado a ser
efectivamente colocada em perigo , guardava alguma semelhana substancial com a prevista
em alguma outra forma de comparticipao e a resposta s poderia acabar por ser a de que o
caso dos autos, mesmo que considerado de autoria mediata, era (em tudo) materialmente
idntico ao pressuposto pelo regime legal da instigao. Com o que o mencionado vazio legal
da disciplina da autoria mediata deveria ser integrado por analogia (obviamente permitida,
porque in bonam partem), no sentido de exigir para a responsabilizao penal do autor
mediato, nesta situao de comparticipao composta por um autor mediato e um autor
imediato plenamente responsvel, o pressuposto legal de punibilidade previsto na parte final
do art. 26. para a instigao, que haja execuo ou comeo de execuo do facto principal.

50

Nesta precisa acepo, j FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 66: uma exigncia poltico-criminal
ligada ideia de que, sendo o processo de determinao essencialmente psicolgico, entendeu a lei sublinhar de
forma expressa que ela s pode considerar-se verificada quando conduza prtica pelo instigado de acto(s) que a
revele(m) e execute(m) tambm poderia dizer-se: que a exteriorize(m).

43

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

6.2

O Acrdo do STJ no s no seguiu o caminho interpretativo acabado de traar, como

acabou por concluir que, apesar de a vtima no ter sido efectivamente colocada em perigo, a
conduta do arguido, agente mediato, representou a prtica de actos de execuo, na acepo
prevista na alnea c) do n. 2 do art. 22. do Cdigo Penal.
Tambm aqui e mesmo dando como boas, que no damos, as posies prvias tomadas
pelo Acrdo que o arguido autor mediato; e que o incio da execuo deste autor mediato,
que actua em situao de comparticipao com um autor imediato plenamente responsvel,
poderia ser apreciado autonomamente, no plano de uma soluo individual , parece-nos
errada a posio de que a conduta do arguido se traduziu na prtica de actos de execuo de
um crime de homicdio, no consumado.
Discordncia que assenta, em primeiro lugar, no facto de no se tomar em devida
considerao que entre o agente mediato e a vtima se deveriam interpor actos de um ou mais
terceiros plenamente responsveis e que quando tal acontece, isto , quando o homem-dafrente plenamente responsvel, a actuao do homem-de-trs s deve considerar-se
imediatamente perigosa para o bem jurdico ameaado se e quando o homem-da-frente der
incio execuo51. Na verdade, se mesmo em situaes de autntica instrumentalizao de
agentes imediatos ser j temerrio concluir que a execuo vir a ter lugar, uma tal dvida
inevitavelmente maior em caso de autor imediato responsvel, que pode sempre decidir no
levar por diante a aco criminosa que se comprometeu realizar.
Admitir a referida antecipao da responsabilidade por tentativa do autor mediato
afirmada pelo Acrdo significa ainda, e esta a segunda razo da nossa discordncia, alargar
em demasia, em verdadeira interpretao contra legem, o mbito da tentativa punvel,
estendendo-a a um estdio notoriamente preparatrio. Embora seja pacfico que o n. 2 do art.
22. do Cdigo Penal consagra uma doutrina eminentemente objectiva de actos de execuo52,
o Supremo definiu como critrio de aferio do incio da execuo apenas a perspectiva
subjectiva do agente mediato. Segundo o Acrdo, a conexo temporal entre o comeo da
tentativa e a representada produo do resultado era manifesta (cfr. facto 43) e, analisada
(como dever ser) a situao sempre do ponto de vista do arguido [sic], restaria apenas, para
que aquele objectivo fosse alcanado, que se firmasse o preo e fosse transmitida a
51

Seguimos aqui de perto FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 89.


MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado, 11. ed., Almedina, 1997, art. 22., 4., p.
131, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 28. Cap., 24, e FERNANDA PALMA, Da Tentativa Possvel, p. 45 e ss.
at consensual que o art. 22. do Cdigo Penal vigente reflecte o essencial do pensamento de EDUARDO CORREIA,
Direito Criminal, II, p. 225 e ss., atenta a correspondncia que existe entre a sua redaco e o preceito homlogo
do Projecto da Parte Geral de Eduardo Correia.
52

44

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

identificao precisa da pessoa visada. Padro de anlise exasperadamente subjectivo e que


no encontra nenhum conforto no quadro legal vigente em sede de tentativa, que apesar de
admitir o contributo de momentos subjectivos53 para o accertamento dos actos de execuo,
repudia em absoluto um critrio exclusiva ou mesmo predominantemente subjectivo54.
Assim, atravs da alnea c) do n. 2 do art. 22. do Cdigo Penal o que se pretende
ainda integrar no mbito da tentativa aqueles actos que representem um perigo de leso tal do
interesse protegido pela norma incriminadora que no se compreenderia que pudessem
escapar tutela oferecida pelo regime da tentativa55. Por isso que nela dever incluir-se no
todo e qualquer acto antecedente dos previstos nas duas alneas anteriores, mas to-s aqueles
que representem um perigo imediato para o bem jurdico, no sentido de um perigo tpico,
concretamente referido ao tipo ou realizao tpica56.
Esta relao de perigo tpico entre a conduta do agente e o bem jurdico tutelado pelo
tipo-de-ilcito, como condio para a sua afirmao como acto de execuo, densificada por
Figueiredo Dias atravs de dois critrios complementares cumulativos: um critrio de conexo
de perigo e um critrio de conexo tpica57. O critrio de relao de perigo, de algum modo
reflectido na expresso que se lhes sigam nsita no texto da alnea c) do art. 22.-2 do
Cdigo Penal, determina que de execuo s se possa falar desde logo se for de prever que
conduta se siga de forma iminente um dos actos previstos nas alneas a) e b), para o que, ainda
segundo Figueiredo Dias, deve atender-se fundamentalmente proximidade temporal entre
ambos, no sentido de uma estreita conexo temporal, a que tambm alude Roxin: a aco
do autor tem, portanto, de conduzir ao resultado sem fases intermdias proteladoras58. A essa
iminncia deve acrescer uma relao tpica entre os actos referidos, a significar que o acto
deve ser abarcado pela rea de tutela normativa do ilcito-tpico em causa59. Assim
interpretada aquela alnea c), como deve ser, resulta evidente que a conduta imputada ao
arguido no constituiu um acto de execuo do crime de homicdio. Ainda que pudesse
admitir-se que, atenta a relao conjugal entre o arguido e a vtima, a aco daquele ocorreu j
na esfera desta, no pode de forma nenhuma afirmar-se a verificao do outro pressuposto

53

A terminologia de FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 28. Cap., 20.


Cf., de novo, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 28. Cap., 20 e s.
55
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, II, p. 229.
56
FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 28. Cap., 19.
57
FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 28. Cap., 30 e ss., esp. 32 e s.
58
ROXIN, Resoluo do facto e comeo de execuo na tentativa, p. 307.
59
Considerao tambm ela prxima de um outro pressuposto estabelecido por ROXIN, Resoluo do facto e
comeo de execuo na tentativa, p. 306 e s., para a afirmao da tentativa: a agresso da esfera da vtima,
perturbadora da paz jurdica.
54

45

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

cumulativo exigido pela alnea c) do art. 22.-2, a conexo de perigo: compulsada a matria
provada constata-se que a vtima nunca esteve efectivamente em perigo e verifica-se que entre
a aco do arguido e a produo do resultado previsto no tipo de homicdio seria ainda
decisiva uma aco intermdia dos terceiros aliciados, de verificao claramente incerta e cuja
efectiva realizao escapava ao controlo do prprio arguido.
Tambm por aqui seria ento de concluir, contra o que decidiu o Tribunal ad quem,
que a conduta do arguido, mesmo que ele fosse considerado autor mediato, no atingiu sequer
o estdio da tentativa e deveria, nessa medida, ser qualificada como criminalmente irrelevante.

7.

Aqui chegados, crendo demonstrada a desconformidade da deciso do Tribunal ad

quem no s com o regime legal da comparticipao, na parte em que tomou o arguido como
autor mediato, como tambm com o regime legal da tentativa, na parte em que entendeu terem
sido por ele praticados actos de execuo de um crime de homicdio, resta-nos retornar ao
incio e deixar afirmada aquela que, na nossa perspectiva, seria a soluo devida para o caso,
imposta por uma correcta aplicao da disciplina legal em vigor, j fundamentada na opinio
crtica desenvolvida supra60.
Diferentemente do que decidiu o Acrdo, tendo em conta a plena responsabilidade
dos executores aliciados, pensamos que o caso dos autos configura no uma situao de
autoria mediata61, mas sim de instigao, legalmente definida como a aco de determinao
dolosa de outra pessoa prtica de um facto penalmente relevante (art. 26., 4. alternativa, do
Cdigo Penal) e concebida como uma forma autnoma de autoria.
Como foi cabalmente sustentado por Figueiredo Dias em estudos recentes62, a
instigao assume no direito penal portugus vigente o estatuto de autoria. Na instigao60

Por nos parecer absolutamente descabida, no chegmos a ponderar uma das hipteses aventadas em
declaraes anexas ao Acrdo formuladas por Conselheiros que votaram no sentido vencedor para fundar a
punio do arguido, a da sua responsabilizao no mbito da co-autoria. Para descartar esta qualificao cremos
ser suficiente remeter para o Acrdo recorrido, supra, que fundamenta de forma concludente a sua discordncia
perante tal soluo.
61
Nesta precisa direco, FIGUEIREDO DIAS / SUSANA AIRES DE SOUSA, Autoria mediata do crime de conduo
ilegal de veculo, p. 257: A autonomia destas duas modalidades de autoria passa, a nosso ver, por aquilo a que
uma parte da doutrina vem chamando princpio da auto-responsabilidade. Includas no mbito da autoria
mediata deve ser, de acordo com este princpio, todas aquelas situaes em que, por fora da actuao do
homem-de-trs, o homem-da-frente o instrumento, como et pour cause tambm se denomina leva a cabo o
facto de forma no totalmente responsvel e este lhe no pode ser imputado a ttulo de dolo (rectior, de culpa
dolosa). () Se aquela considerao bsica no se verifica, se o homem-da-frente actuou de forma plenamente
responsvel do ponto de vista jurdico-penal, ento ao homem-de-trs no deve caber a qualidade de autor
mediato, mas unicamente (se no houver lugar a co-autoria) a de instigador, eventualmente de cmplice.
62
Antes, j em JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Sumrios e Notas das Lies de 1975-1976, FDUC,
1976, p. 69 e ss. E agora, primeiro em FIGUEIREDO DIAS, La instigacin como autora, p. 343 e ss. e depois
em Formas Especiais do Crime, 2004, FDUC (Seco de Textos), 37. Cap., 43 e ss. e em DP-PG2, I, 31.

46

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

autoria, que constitui a 4. modalidade de autoria prevista no art. 26. do Cdigo Penal, o
instigador detm o domnio do facto sob a forma de domnio da deciso: o instigador surge
assim (mas s ento) como verdadeiro senhor, dono ou dominador se no do ilcito tpico
como tal, ao menos e seguramente da deciso do instigado de o cometer (). De um ilcito,
acrescente-se, que sendo embora inevitavelmente obra pessoal do homem-da-frente, faz
aparecer o acontecimento (tambm ou sobretudo) como obra do instigador e d ao seu
contributo para o facto o carcter de (co)realizao de um ilcito e no de mera participao
(externa ou estrangeira) no ilcito de outrem63.
Da que, qualificada a instigao como autoria, perca sentido a via seguida por
Conceio Valdgua para integrar na autoria, sob a forma de autoria mediata, a participao
do agente mediato que detm o domnio do facto atravs da subordinao voluntria do
executor sua deciso: haver a seguramente domnio do facto pelo homem-de-trs, mas no
em virtude de um domnio da vontade prprio da autoria mediata e sim de um domnio da
deciso que caracteriza a instigao-autoria.
Compreende-se sem dificuldade que numa instigao assim definida, a que subjaz um
efectivo domnio do facto atravs de um domnio da deciso, nem todo e qualquer acto de
determinao possa assumir o estatuto de instigao-autoria, mas to-s aquele que produz
ou cria de forma cabal podia talvez dizer-se, pedindo ajuda lngua francesa: quem fabrica
de toutes pices no executor a deciso de atentar contra um bem jurdico-penal atravs da
comisso de um concreto ilcito-tpico64. Na sntese de Joo Raposo, instigar , numa frase,
motivar decisivamente outrem a cometer um crime65.
A matria provada revela que se no conseguiu, o arguido pelo menos procurou de
forma insistente e obstinada, pelos mais variados meios, criar numas pessoas de nacionalidade
russa a deciso de porem termo vida da sua mulher, tendo pensado ter firmado com eles um
pacto criminoso, pelo qual a matariam contra a entrega de determinada quantia. Do que se
tratou, portanto, foi de uma inequvoca aco de determinao exercida pelo arguido sobre
esses russos, que s pode levar-se conta do instituto da instigao. No tendo esses russos
aparentemente outro interesse na morte da vtima que no o decorrente da contrapartida que
Cap., 43 e ss. Concepo a que adere tambm SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos,
p. 354 e s. Para uma primeira anlise crtica, cf. HELENA MORO, Da Instigao em Cadeia, p. 33 e ss. Na
jurisprudncia nacional, a instigao vem sendo maioritariamente qualificada como uma forma de autoria, mas
ainda no quadro da autoria moral, decorrente do conceito extensivo de autoria preconizado por EDUARDO
CORREIA, Problemas fundamentais da comparticipao criminosa, p. 1 e ss.
63
FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 47.
64
FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 46.
65
JOO ANTNIO RAPOSO, A punibilidade nas situaes de instigao em cadeia, p. 931.

47

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

receberiam do arguido se a pretendessem e conseguissem matar, evidente que, caso eles


tivessem materializado esse propsito, o facto ilcito-tpico de homicdio apareceria
fundamentalmente como resultado de um impulso em ltima e decisiva instncia imputvel ao
arguido.
Nessa medida, ao contrrio do que entendeu o Tribunal ad quem, e semelhana do
que vem sendo defendido pela doutrina absolutamente maioritria66 e boa parte da
jurisprudncia67, nestes de casos de aliciamento ou pacto criminoso, o nico enquadramento
legalmente admissvel para configurar a participao do homem-de-trs o da instigao.
A punio do arguido como instigador de um crime de homicdio na forma de tentativa
deparava-se, porm, com dois obstculos intransponveis: em primeiro lugar, a falta de adeso
de SP e de AZ ao repto criminoso lanado pelo arguido; e em segundo lugar, a completa
ausncia de actos de execuo dos destinatrios da proposta delituosa.
certo que o Supremo manifestou o entendimento de que durante um breve perodo o
SP e o AZ aderiram, ao menos tacitamente, aos propsitos do arguido. Trata-se de uma leitura
que no nos parece consentida pela factualidade provada, como, de resto, tambm
consideraram os Conselheiros que votaram vencido. Alis, esta concluso do Supremo tirada
ao completo arrepio da premissa deixada expressa pelo Tribunal de 1. Instncia, que tomou a
deciso em matria de facto, quando discorreu sobre a qualificao jurdica dos factos: no
existiu qualquer acordo prvio, mesmo que tcito, entre o arguido e as pessoas por ele
contactadas; o arguido, pese embora todos os factos praticados, nunca conseguiu criar nas
pessoas contactadas a resoluo de praticar qualquer facto ilcito tpico; apesar do pretenso
acordo dado pelas pessoas que eram interlocutoras do arguido, nunca pretenderam as mesmas,
por qualquer forma, prestar-se ao que lhes era pedido.
No tendo o arguido sido bem sucedido no seu propsito de convencer SP e AZ a
materializar o seu plano de matar a assistente MT, verifica-se que M no chegou sequer a
determinar outra pessoa prtica do facto, como pressupe o 4. inciso do art. 26. do
Cdigo Penal. Tudo no passou afinal de uma tentativa de instigao, a qual, no direito
portugus vigente, no em geral susceptvel de conduzir a responsabilizao criminal68.
66

Cf., entre ns, FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 61 e s., FIGUEIREDO DIAS / SUSANA AIRES DE SOUSA,
Autoria mediata do crime de conduo ilegal de veculo, p. 253 e ss., JOO ANTNIO RAPOSO, A punibilidade
nas situaes de instigao em cadeia, p. 945 e s. e passim, e HELENA MORO, Da Instigao em Cadeia, pp.
12 e ss. e 74 e ss. E na doutrina alem: JESCHECK / WEIGEND, AT5, 61, V, 3., a), 64, II, JAKOBS, Derecho
Penal, 22/21 e ss., e STRATENWERTH / KUHLEN, AT5, I, 12, n. m. 138 e ss.
67
Cf., v. g., o j referido Ac. do STJ de 31-10-1996.
68
Cf. CONCEIO VALDGUA, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao, p. 671 e demais
doutrina indicada na nota 45.

48

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

Como se acentua, de forma lapidar, no voto de vencido do Conselheiro Souto Moura, se o


agente no determinou ningum, no , luz do art. 26. do CP, instigador.
Dando-se como assente que os interlocutores no chegaram a formar com o arguido
qualquer pacto criminoso, nem aceitaram executar ou intermediar a execuo da morte pedida
pelo arguido, seria a ausncia de uma efectiva determinao de outrem prtica de um ilcitotpico de homicdio que fundaria a concluso indiscutvel de que, de acordo com a lei penal
portuguesa em vigor, ao arguido M no seria possvel imputar a comisso de um crime de
homicdio na forma tentada, j que, insiste-se, entre ns no punvel a tentativa de instigao
frustrada.
De todo o modo, mesmo na hiptese tida em conta pelo Supremo a de que houve um
pacto para matar formado entre o arguido M e os russos , a responsabilizao do arguido
seria invivel, dado que se provou no ter sido cometido qualquer acto idneo produo do
resultado tpico, a morte da vtima, ou qualquer outro que tenha significado um comeo de
execuo de um ilcito-tpico de homicdio. Estando provado que os instigados no deram
incio execuo do facto tpico pactuado, o caso carece de um pressuposto essencial para a
afirmao da responsabilidade penal do arguido como instigador de um ilcito-tpico de
homicdio na forma tentada, o previsto na parte final do art. 26.: que haja execuo ou
comeo de execuo do facto principal pelo instigado69.
Assim sendo, a nica concluso legalmente admissvel em face dos factos imputados
ao arguido que esses factos so penalmente irrelevantes70.
Atenta a total irrelevncia criminal da factualidade provada, deveria o arguido ter sido
absolvido. Ao conden-lo, o Acrdo assumiu uma interpretao exacerbadamente subjectiva
do conceito de actos de execuo, que no se compagina com o disposto no art. 22. do
Cdigo Penal e representa a adopo de um critrio de incio de execuo que implica uma
generalizada antecipao da tutela penal para estdios puramente preparatrios, como os da
mera tomada de uma deciso ou da formao de um pacto criminoso. Critrio inaceitvel,
porque incompatvel com um direito penal de matriz liberal, e que se tomado como precedente
de carcter geral comprometer a funo de tutela subsidiria de bens jurdicos cometida ao
direito penal.

69

FIGUEIREDO DIAS, DP-PG2, I, 31. Cap., 89, e JOO ANTNIO RAPOSO, A punibilidade nas situaes de
instigao em cadeia, p. 924.
70
Neste mesmo sentido, cf. o mencionado Ac. do STJ de 31-10-1996, a propsito de uma situao idntica que
foi objecto de deciso pelo Acrdo em anotao.

49

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 4/2008, p. 531-605

nossa firme convico que o Supremo Tribunal de Justia violou a lei penal
portuguesa em vigor e puniu o arguido por uma factualidade que no era como continua a
no ser descrita como crime na lei vigente ao tempo em que os factos foram praticados, o
que significou uma infraco ao princpio da legalidade criminal, consagrado no art. 1.-1 do
Cdigo Penal e no 29.-1 da Constituio. Dvidas no h de que os factos apurados so
moralmente reprovveis e podem at indiciar uma personalidade criminalmente perigosa.
Mas, se e enquanto no constituir crime o aliciamento ou a formao do pacto para matar71,
ento no restar aos tribunais portugueses outra alternativa que no a de obedecer lei e de a
fazer cumprir, mandando o instigador em paz e liberdade.

NUNO BRANDO
Assistente da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra

71

semelhana do que ocorre em geral no direito italiano, que no art. 115 do Codice Penale prev a regra da
impunidade da instigao ou da formao do pacto criminoso quando no sejam acompanhadas da comisso do
delito, sem prejuzo da possibilidade de aplicao de uma medida de segurana cf. E. MUSCO, in: Crespi /
Stella / Zuccal, Commentario Breve al Codice Penale, 3. ed., CEDAM, 1999, art. 115. No direito alemo, pelo
contrrio, admitida no 30 do StGB a punibilidade, inter alia, da tentativa de instigao e da formao de
acordo dirigido prtica de crime sancionado com pena de priso superior a 1 ano cf. TRNDLE / FISCHER,
Strafgesetzbuch53, 30.

50