1 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

1.1 Na ausncia de disposies internacionais especficas que se pronunciem sobre o modo de identificao e e
criao de normas internacionais, faz-se uso do artigo 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia:
artigo 38
1 - O Tribunal (*), cuja funo decidir em conformidade com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas,
aplicar:
a) As convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos
Estados litigantes;
b) O costume internacional como prova de uma prtica geral aceite como direito;
e) Os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas;
d) Com ressalva das disposies do artigo 59 as decises judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes
naes como meio auxiliar para a determinao das regras de direito.
2 - A presente disposio no prejudicar a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes
assim convierem.

Contudo, devido natureza centenria deste preceito torna-se algo difcil a sua interpretao e consequentemente a
sua aplicao.
As fontes designam os procedimentos e modos de criao do DIP, e podem ser: formais (se o sistema jurdico lhes
reconhece a propriedade de criar direito) ou materiais (se, embora no reconhecidas, acabam por influenciar e
modelar o sentido da norma jurdica, como o caso da jurisprudncia e doutrina jurdica).
Existe ainda outra catalogao das fontes, com base na vontade dos sujeitos: espontneas (costume e princpios
gerais de direito), convencionais ou pactcias (convenes internacionais), e autoritrias ou unilaterais (actos do
Estado e das organizaes internacionais).
As normas jurdicas criadas pelo sistema de fontes geram obrigaes para os sujeitos do ordenamento internacional:
O tipo de obrigaes d origem diviso entre Direito Internacional Geral (normas consuetudinrias e princpios
gerais) e Direito Internacional Particular/Convencional (que vincula apenas quem o aceita). H tambm normas
dispositivas, passveis de serem alteradas, e normas imperativas que, protegendo interesses de toda a comunidade,
no podem ser alteradas ou derrogadas.
1.2 A CONVENO INTERNACIONAL:
Para alm de conveno, existem outros termos como acordo, tratado, convnio, pacto, estatuto, protocolo,
memorando, concordata, modus vivendi, etc.
A conveno de viena sobre o direito dos tratados d a seguinte definio de tratado: acordo internacional
concludo por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento nico,
quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominao particular.
Desta definio resulta que:
1- Tem de haver vontades coincidentes e convergentes entre os estados.
2- A regulao sempre feita com base e pelo direito internacional.
3- A forma obrigatria a forma escrita, no obstante poder haver a existncia de acordos verbais mas em
condies diferentes.
4- So feitos entre Estados e Org. Int. ou s entre Org. Int.
5- O corpo do tratado pode ter vrios acordos sem que isso prejudique a unidade do mesmo. Pode tambm ter outro
tipo de documentos como cartas e declaraes. Isto tudo sem prejudicar a interpretao e a aplicao do acordo.
1.3 Produo de Efeitos: Disto parece no resultar informao sobre a produo de efeitos jurdicos. Contudo,
podemos extrair algo da expresso regido pelo direito internacional. A eficcia jurdica do acordo traduz-se na
forma comum de criao de direitos e obrigaes para os sujeitos, ou limita-se a uma confirmao, com carcter
obrigatrio, de uma situao jurdica previgente.
A dificuldade reside, no entanto, em saber se os efeitos se do no plano jurdico ou no plano poltico, havendo casos
paradigmticos como a conferncia de Yalta em que os compromissos da resultantes parecem no ter relevncia
jurdica.

Por esta razo, parece haver uma preferncia pelos memorandos de entendimento, acordos informais que remetem
apenas para compromissos polticos e que evitam a intromisso dos parlamentos nacionais.
O TIJ tem tido como prtica habitual avaliar cada caso individualmente, extraindo dele obrigaes jurdicas ou
polticas.
1.4 Da noo de conveno ou tratado internacional faz parte o princpio fundamental pacta sunt servanda, ou
seja, os tratados so para cumprir. Esta ideia de base costumeira est expressa no artigo 26 da CVDT-I. Este
princpio geral til, por exemplo, na delimitao de responsabilidades das partes ou na integrao de lacunas.
1.5 A conveno internacional um contrato, mas nem todos os contratos internacionais so convenes
internacionais. E so vrios os instrumentos convencionais postos como tratado mas diferentes na sua natureza e
regime jurdicos.
A questo de saber se se trata de um tratado ou no, no s terica, tendo relevncia na determinao das regras
aplicveis. Por exemplo: qual o rgo competente de Estado para o aprovar, quais as condies de controlo poltico
e judicial de aplicao interna, etc.
Surgem assim casos como os seguintes:
- O Estado A e o Estado B celebram um contrato de venda de bens e servios, contudo existe uma clusula que
afirma que em caso de conflito aplica-se o direito interno do Estado A e a competncia dos tribunais do mesmo. Ora,
parece difcil de conceber este contrato como um tratado quando o Direito Internacional Pblico quase que
afastado.
- Casos entre um Estado e pessoas de direito privado em que, dependendo das clusulas sobre o direito aplicvel
podemos estar perante: um contrato internacional privado; um contrato privado internacional; ou um tratado (se
houver remisso para o Direito Internacional como ordenamento regulador em bloco do acordo).
1.6 Apesar de, como referido acima, haver alguma dificuldade em definir claramente se certos acordos ou contratos
se tratam de tratados e em saber que regime especfico se aplica, existem algumas regras que nos podem ajudar:
1) Um acordo entre entidades com capacidade jurdica para celebrar tratados (Estados e Org. Int), dotados de ius
tractuum, e com personalidade jurdica internacional, regra geral um tratado.
2) Esta presuno no afectada pelo objecto (tema/contedo) do acordo (...).
3) Se um acordo for celebrado entre Estados e sujeitos reconhecidos como de Direito Internacional, a inteno das
partes s relevante no que toca no qualificao como tratado se, de forma clara, afastarem a aplicao de
Direito Internacional Pblico.
Neste quadro, coloca-se a questo de saber de os MOU so um verdadeiro acto contratual ou se so o resultado da
convergncia de vrios actos unilaterais (caso do memorando da troika).
Na opinio de M. L. Duarte, no de aceitar a tese de convergncia de actos unilaterais pois houveram vrias
negociaes antes do acordo e as partes assumiram tanto direitos como obrigaes.
Assumindo ento a natureza contratual deste acto, importa saber se o seu fundamento o Direito Internacional
Pblico. Para a Professora, trata-se duma conveno internacional entre um Estado (Portugal) e entidades pblicas
de direito internacional (FMI) e direito da unio europeia (Comisso e Conselho do BCE), ambas dotadas de
personalidade jurdica internacional. Outro argumento que no existe qualquer inteno das partes de excluir o
Direito Internacional Pblico aplicvel no quadro dos financiamentos contratualizados pelo FMI.
Opinio final da Professora: As caractersticas sui generis do acordo formalizado atravs dos Memorandos no
prejudica, a nosso ver, a sua qualificao como conveno internacional em sentido prprio, cuja aprovao deveria
ter seguido a tramitao prevista na CRP.
1.7 Classificaes.
Critrio Material:
- Tratados-lei (com um grande grau de especificidade) e Tratados-Quadro (objectivos gerais e competncias para a
sua realizao).
- Tradados gerais (o artigo 38 acima referido contm esta expresso, contudo no h correspondncia prtica no
regime normativo definido pelas CVDT).

Critrio Formal: celebrados entre Estados; entre Estados e Org. Int.; entre Org. Int.
2 - COSTUME INTERNACIONAL
2.1 No obstante outras correntes como a voluntarista, o costume, para grande parte da doutrina e para a professora
M. L. Duarte, entendido como uma resposta cultural e construda a uma necessidade identificada de regulao
normativa.
Convm referir, contudo, que as duas correntes contm ambas dois elementos essenciais do costume: o elemento
material e o elemento psicolgico.
2.2 Ao contrrio dos tratados, que apenas vinculam os Estados que os aprovam e que no criam direitos ou
obrigaes para Estados terceiros, o costume possui um regime normativo geral com eficcia erga omnes e a
aplicao pelos Estados nas suas ordens jurdicas internas no depende de procedimentos de recepo ou
aceitao.
Em vastos domnios da legalidade internacional, o costume mantm a funo primordial de formao de normas
aplicveis. Referimos os mais importantes: Direito Internacional Humanitrio, Direito Das Relaes Diplomticas e
Consulares, Direito Do Mar, Direito dos Tratados.
2.3 A determinao do costume internacional depende da considerao dos seus elementos j referidos: o material
(prtica continuada) e o subjectivo (convico de obrigatoriedade jurdica de certos comportamentos ou atitudes que
foram adoptados).
A convico assenta em factos, excluindo aspectos psicolgicos ou motivaes ntimas. Assim sendo, retiram-se
concluses sobre a convico atravs de prticas quase universais ou constantes ou ainda geralmente
seguidas.
A prova destas prticas pode assentar em diversos documentos diplomticos, parlamentares e legislativos, de
tomadas de posio dos representantes de Estado em conferncias e cimeiras ou no seio de organizaes
internacionais.
Falando de casos um pouco diferentes, a formao do costume, segundo jurisprudncia do TIJ, pode ser recente ou
formada rapidamente, desde que nesse curto perodo de tempo a prtica pelo Estado tenha sido uniforme e
extensiva. Isto, para afirmar que a prtica continuada e reiterada no obedece a um perodo mnimo ou mximo da
repetio dos actos. Porm, a formao do costume incompatvel com critrios de formao instantnea que
provocaria uma ruptura imediata com o enquadramento normativo anterior.
2.4 A prtica constante deve ser geralmente seguida num quadro universal da comunidade internacional, contudo,
em casos especficos como o Direito do Mar, pases sem costa martima pouco importam para a observncia de
prticas. Tambm outros factores como a importncia de certos pases no contexto internacional, as ditas Potncias,
tm mais peso na hora de se observar a prtica costumeira, tendo s vezes mais influncia esse papel poltico do
que o nmero de naes.
2.5 Oposio Permanente ao Costume - A objeco reiterada por parte dum Estado pode no impedir a formao do
costume mas impede a sua vinculao.
Contudo se essa objeco j fosse plural, ou seja, feita por vrios Estados, j haveria um entrave formao do
costume. S em casos como a proteco da dignidade da pessoa humana que um Estado ou vrios Estados
podero j no invocar precedentes sobre a objeco a prticas costumeiras, e ser em princpio insuficiente essa
objeco para a formao duma norma geral e imperativa.
Analisemos esta questo num quadro temporal: a objeco feita antes ou depois da formao do costume?
Em rigor, o critrio do objector persistente s funciona antes da da formao da norma costumeira. No caso de
acontecer depois, j pode haver uma confuso com uma potencial violao da norma, at havendo jurisprudncia
que afirma que prticas contrrias a uma norma costumeira j formada at contribuem para a sua efectividade.

2.6 A caracterizao de costume dada pelo artigo 38 no impede a formao de costumes regionais, locais e
bilaterais.
O TIJ define, em jurisprudncia singular (caso da passagem de Portugal pela ndia), costume bilateral como um
costume formado entre dois Estado e que vincula somente esses mesmos Estados. J no que toca a costume local e
regional, a questo mais conturbada.
2.7 Relao Entre Costume e Conveno - No esmiuando agora o problema, a relao entre fontes no
compatvel com uma viso hierarquizada das mesmas. Assente neste critrio de igualdade, veremos a oposio
entre costume e conveno/tratado.
Norma consuetudinria no sinnimo de norma inderrogvel ou impossvel de ser modificada atravs do acordo
entre os Estados. Se for uma norma costumeira dispositiva, pode ser substituda por uma norma de carcter
diferente, resultante de prtica contrria ou da celebrao dum tratado internacional, ou ainda por via do desuso (o
qual tambm pode por fim a uma norma convencional, atingida na sua efectividade pela desaplicao continuada).
Se for uma norma costumeira imperativa, os Estado no podero aplicar normas convencionais contrrias, feridas
de nulidade (artigo 53 CVDT-I). O seu afastamento s pode ocorrer por um igual processo consuetudinrio de
renovao do ius cogen.
A relao de vigncia entre norma costumeira e norma convencional obedece, em princpio, aos critrios gerais de
sucesso das normas: a) norma posterior revoga anterior, b) norma especial derroga norma geral.
Em relao alnea b) convm ter em ateno o seguinte: A um costume pode suceder um regime jurdico definido
por conveno internacional posterior, se forem respeitados os limites de ius cogen; e uma norma costumeira iuris
cogentis de proteco mnima no impede a celebrao de uma conveno internacional com uma regime normativo
especial (exemplo da pg 125).
2.8 O costume depende da teia de relaes internacionais e da sua evoluo. normal que numa poca mais
recuada e mais eurocntrica, a homogeneidade era suficiente para gerar facilmente o consenso requerido para a
formao consuetudinria de normas internacionais. Porm ao longo dos anos temos passado de consenso social
fractura social.
Com base nesta informao e evoluo, e tambm com base no questionamento dos novos pases face a regras
antigas e anacrnicas da comunidade internacional, tem-se observado uma preferncia pelo tratado.
Tem havido ento uma codificao das normas costumeiras para reforar a certeza jurdica, no prejudicando a
origem costumeira da regra positivada.