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Livreto - I Jornada de Direito Comercial PDF
Livreto - I Jornada de Direito Comercial PDF
Direito Comercial
I Jornada de
Direito Comercial
EDITORAO
CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS
Maria Raimunda Mendes da Veiga Secretria
COORDENADORIA DE EDITORAO
Edio e Reviso
Milra de Lucena Machado Amorim Coordenadora
Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Edio e Reviso de Textos
Luciene Bilu Rodrigues Servidora da Coordenadoria de Editorao
Diagramao e arte-final
Helder Marcelo Pereira Chefe da Seo de Programao Visual e Arte Final
Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Seo de Programao Visual e Arte Final
Ilustrao da Capa
Raul Cabral Mra Ascom/CJF
Notas Taquigrficas
Coordenadoria de Taquigrafia da Secretaria dos rgos Julgadores do Superior Tribunal de Justia
IMPRESSO
Coordenadoria de Servios Grficos da Secretaria de Administrao do CJF
347.7
J82
Sumrio
Apresentao . ....................................................................................................................... 7
Joo Otvio de Noronha
Abertura ................................................................................................................................ 9
Joo Otvio de Noronha
Painel I O Direito Comercial na jurisprudncia do STJ ........................................................... 11
Sidnei Beneti . ....................................................................................................................... 11
Ricardo Villas Bas Cueva . ..................................................................................................... 20
Painel II Abertura das Comisses Apresentao e delimitao dos temas ........................... 25
Crise da empresa: falncia e recuperao . .............................................................................. 25
Paulo Penalva Santos
Empresa e estabelecimento .................................................................................................... 27
Alfredo de Assis Gonalves Neto
Direito Societrio . .................................................................................................................. 29
Ana Frazo
Obrigaes empresariais, contratos e ttulos de crdito . .......................................................... 31
Fbio Ulhoa Coelho
Palestra: A responsabilidade no seio das empresas multinacionais ........................................... 33
Jos Engrcia Antunes
Encerramento . ....................................................................................................................... 49
Fbio Ulhoa Coelho
Joo Otvio de Noronha
Enunciados aprovados I Jornada de Direito Comercial .......................................................... 51
Comisses de trabalho I Jornada de Direito Comercial ......................................................... 57
Apresentao
Em razo da exitosa experincia das jornadas de Direito Civil, sob a ilustre coordenao
cientfica do ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia Ruy Rosado de Aguiar Jnior, surgiu
a iniciativa de realizar a I Jornada de Direito Comercial com a finalidade de propiciar aos especialistas
oportunidade adequada para debates e de favorecer a interpretao da legislao empresarial.
O Direito Comercial brasileiro est abrangido por legislao fragmentada, fruto de momentos histricos distintos, o que dificulta sua compreenso e aplicao e afeta, por conseguinte, a
segurana jurdica no mbito empresarial.
A I Jornada, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios (CEJ) do Conselho da Justia Federal (CJF) no perodo de 22 a 24 de outubro de 2012, em Braslia DF, legitimou a elaborao de
57 enunciados e espera, com isso, consolidar um espao apropriado que acompanhe o dinamismo
e as dificuldades prprias do negcio empresarial em era globalizada.
Com o mesmo formato das Jornadas de Direito Civil, a Jornada de Direito Comercial contou com a participao de 172 juristas, entre professores especialmente convidados, magistrados
federais e estaduais, membros do Ministrio Pblico, advogados, defensores pblicos, procuradores
de entidades pblicas, os quais apresentaram um total de 250 proposies de enunciados interpretativos da legislao de Direito Comercial.
A organizao, sob a presidncia do ministro aposentado Ruy Rosado de Aguiar Jnior, foi
coordenada por comisso cientfica integrada pelos professores Alfredo de Assis Gonalves Neto
(Comisso de Empresa e Estabelecimento), Ana Frazo (Comisso de Direito Societrio), Fbio
Ulhoa Coelho (Comisso de Obrigaes Empresariais, Contratos e Ttulos de Crdito) e Paulo Penalva Santos (Comisso de Crise da Empresa: Falncia e Recuperao).
Os trabalhos foram instalados em sesso solene no auditrio do STJ, ocasio em que foram proferidas palestras pelos Ministros do Superior Tribunal de Justia Sidnei Agostinho Beneti e
Ricardo Villas Bas Cueva.
Aps o trabalho das comisses, no ltimo dia, em sesso plenria, houve a votao das
proposies aprovadas, aqui divulgadas com a finalidade de orientar a atuao de todos os operadores do Direito no campo empresarial.
O evento foi encerrado com palestra do professor Jos A. Engrcia Antunes autor de vrios
livros em Filosofia do Direito, Direito Comercial, Direito das Sociedades, Direito Bancrio, Direito do
Mercado de Capitais, Direito dos Contratos Comerciais e Direito Cambirio sobre a responsabilidade no seio das empresas multinacionais.
O professor portugus, ao tratar do tema, ressaltou que o Direito Societrio moderno est
sendo construdo com base nos princpios regulatrios paradoxais da autonomia e do controle, o
que traz tona questes complexas referentes responsabilidade jurdica das empresas e refora
a fecunda ideia de se criar e manter um espao adequado para o debate dos temas de Direito
Comercial.
Joo Otvio de Noronha
Ministro Corregedor-Geral da Justia Federal
Diretor do Centro de Estudos Judicirios
Abertura
JOO OTVIO DE NORONHA
Ministro Corregedor-Geral da Justia Federal
e Diretor do Centro de Estudos Judicirios
Temos constatado que, no Brasil, os congressos, preponderantemente, so de Direito Processual Civil ou de Direito Constitucional. margem, correm o Direito Civil e o Direito Comercial,
que constituem o Direito Privado, objeto de estudos apenas de alguns especialistas.
Encontramo-nos num momento em que o Pas retoma o desenvolvimento, depois de muitos anos estagnado, e em que os institutos jurdicos, forjados ao longo dos anos passados, na
dcada de 40, precisam ser repensados, remodelados para atender as necessidades do trfego
jurdico moderno.
Essa necessidade que justifica a instituio das jornadas de Direito Comercial. A ideia
nasceu em um congresso de Direito Comercial, h dois anos, promovido pelo professor Fbio
Ulhoa, em So Paulo, do qual tive a oportunidade de participar; e em uma conversa com o professor Fbio e a Dra. Ana Frazo, pensamos que deveramos municiar Braslia com congressos da
rea de Direito Privado.
Braslia no pode mais ser conhecida apenas como a cidade do Direito Constitucional
ou do Direito Processual Constitucional. Ela precisa ser inserida, tambm, nos estudos do Direito
Privado. Da a razo de trazermos para Braslia as jornadas de Direito Comercial; complementando,
com as jornadas de Direito Civil, o incentivo ao estudo do Direito Privado no Brasil.
Por isso agradeo ao Ministro Ruy Rosado, que aceitou coordenar tambm uma vez que
coordenador de longo tempo das jornadas de Direito Civil as jornadas de Direito Comercial.
Agradeo ainda aos meus colegas do Superior Tribunal de Justia que se dispuseram a
comparecer a esta sesso inaugural, trazendo a jurisprudncia de nossa Casa, e Comisso
organizadora, que no mediu esforos, vrias vezes reunindo-se em Braslia para preparar
este evento.
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Painel I
O Direito Comercial na jurisprudncia do STJ
Sidnei Beneti
Ministro do Superior Tribunal de Justia
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materiais a comporem o ativo patrimonial do estabelecimento comercial. Quanto vale uma marca
importante? Quanto valem os contratos que essa marca apresenta no mundo da publicidade? Ao
passo que o estabelecimento fsico, por outro lado, tornou-se tambm, muitas vezes, imaterial e
na nuvem. , como se diz nos termos da comunicao informtica, um pequeno estabelecimento,
uma boutique, onde se movimentam toda a contratualidade e toda a efetivao dos atos de comrcio a serem interpretados pelo Direito Comercial.
Os contratos esto contidos no Livro III, alguns colocados; contudo, os contratos comerciais no se inserem em lei alguma. Estes surgem da vida mais do que a vida dos pobres juristas
tem condies de enquadrar tal realidade pujante que a situao econmica obriga a produzir a
qualquer momento, mas esto l: comisso, agncia, distribuio, corretagem e o seguro. E foram
includos no Cdigo Civil os ttulos de crditos.
Na verdade, temos uma pujana do Direito Comercial nas leis comerciais extravagantes,
felizmente, incodificveis, embora no faltar, provavelmente, no futuro, algum que venha fazer
uma tentativa de inserir isso no Cdigo, essa ideia antiga, j superada pelo progresso da civilizao
jurdica, de segurar algumas coisas numa realidade escrita, quando esta se muda em frao de
segundos, em funo da atividade ciberntica da atualidade.
As leis comerciais so incodificveis, e muitas delas surgem agora, em perodo posterior
criao do Superior Tribunal de Justia, de forma que, para os ombros desse rgo, resta a
aplicao da consequencialidade dessas leis em conjunto com as normas do Cdigo Civil e com
outras normas que so novas para a interpretao do mago do Direito Comercial, que a relao
contratual.
Os mercados de capitais e as bolsas de valores j se alteraram tremendamente desde a
nossa antiga Lei n. 4.728/65, a Lei do Mercado de Capitais, que era do meu tempo de faculdade.
Vi o Professor Oscar Barreto Filho escrever um magnfico trabalho sobre ela, tendo sido alterada
pelas normas do Banco Central, pelos financiamentos do BNDES, que, na verdade, fazem norma
entre as partes pela reiterao da prtica de como se realizam esses financiamentos.
Os contratos e cdulas de crditos bancrios so novos e exigem interpretao diversa no
mbito agrcola, no mbito comercial.
O Direito da Concorrncia e a Lei Antitruste, Lei n. 8.884, foi editada em 1994, j durante
a existncia do nosso Superior Tribunal de Justia, e este ainda recebe alguns dos primeiros casos
para acertar uma jurisprudncia estvel para a sociedade.
bem sabido que, para se formar a jurisprudncia neste Tribunal, preciso aguardar toda
aquela passagem pelas instncias intermedirias da jurisdio brasileira, verdadeiro amontoado de
atividades processuais em que se perdem os esforos e em que obscurecem as pretenses.
Vivemos uma fase em todo e qualquer processo, em que se deve vencer para chegar deciso de mrito e quilo que importa para as partes, uma verdadeira fofoca processual interlocutria
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um papel importantssimo na vida extrajurisdicional do Direito Comercial, que agora comea a ser enfrentada aqui depois de haver passado e se consolidado pelos tribunais de
origem: trata-se do art. 49, 3, da Lei de Falncias e Recuperaes Judiciais.
Novos problemas processuais: O Direito Comercial novo, formado por esses princpios e vetores salientados, veio a apresentar problemas processuais enormes para toda a atividade jurisdicional. E esses problemas vieram a desaguar multitudinariamente neste Tribunal. Ns, os ministros
da Seo de Direito Privado, passamos alguns meses recebendo, cada um, entre mil e quinhentos
e mil e setecentos recursos novos por ms. Esses nmeros hoje em dia no assustam mais. Ocorreu
com o juiz e tambm com o jurisdicionado e com os advogados a ideia de que assim mesmo, de
modo que assim mesmo. E quando mencionamos esses dados, logo vem a imaginao corporativista: eles esto reclamando de trabalhar, quando, na verdade, tm de trabalhar mesmo; para
isso que so pagos pela sociedade brasileira; muito pior a minha situao e a do meu cliente, pois
estamos esperando essa soluo jurisdicional. E surgem vrios assuntos da para frente.
A verdade que esta enorme quantidade de processos traz uma grande dificuldade para
a consolidao da diretriz jurisprudencial: ela fragmentaliza, dispersa, espalha uma verdadeira
ciznia na interpretao contratual. E esta ciznia se alimenta formando um ciclo, no virtuoso,
mas um moto perptuo, que ir trazer realmente novas questes para a vida negocial e para a
atividade jurisdicional.
As dimenses das pretenses coletivas vieram a ser assumidas por uma lei, que quase
contempornea criao do Superior Tribunal de Justia de 1988, a Lei da Ao Civil Pblica, de
1985, a qual trouxe enormes efeitos positivos, regulando setores importantssimos da sociedade
brasileira, mas no encontrou resultado em um dos pontos esperado, que era consolidar o litgio
em poucas aes, de tal maneira que se pudesse decidi-las rapidamente be on fast track para
que passasse direto o processo em todas as instncias superiores, e com poucas aes, poucos
processos, regrando o campo de atividade para a sociedade brasileira.
Querem um exemplo? Fui relator dos processos de planos econmicos, dos ativos de caderneta de poupana decorrentes das perdas, pois ali se localizaram mil setecentas e trinta aes
civis pblicas sobre a mesma matria. Quer dizer, temos uma verdadeira guerra de aes civis pblicas a intranquilizar, evidentemente, muito mais a sociedade brasileira do que as prprias aes
individuais, que deveriam ser reguladas por uma ao civil pblica.
Em vrios sistemas do mundo, quando entra uma ao civil pblica, litispendncia, param
as outras; fica proibida a entrada de outras aes, ou se extinguem outras, para que se pegue
realmente aquele piloto e julgue-se individualmente. No se extingue imediatamente, porque a
Corte examina-os todos para ver onde a questo foi sustentada com contraditrio mais exercitado,
visto que o melhor contraditrio importantssimo para que se faa realmente a melhor Justia. E
estamos ainda com fascnio desvairado sobre as aes civis pblicas. E, nesse ponto, no cumpriram o seu objetivo. Temos de descobrir algo, inclusive, para que ela venha a cumprir o seu papel
em outros aspectos, por sinal.
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Exploso das lides multitudinrias, societrias: O STJ, na Seo de Direito Privado, quase
que se transformou em um tribunal telefnico, pois s se julgam aes de companhia telefnica.
Todo titular de uma linha telefnica acabou virando um demandista, assim como o titular de uma
caderneta de poupana ou de uma conta bancria. Evidentemente, um sistema jurdico e um tribunal no podem sobreviver a esse verdadeiro tsunami de uma questo s.
As questes bancrias de clusulas abusivas, juros, comisso de permanncia, conhecimento ex officio compreendem um campo j mais ou menos assentado.
Outra etapa de enfrentamento: Os financiamentos habitacionais, crdito agrcola, crdito
comercial e os conflitos de competncia. Os conflitos de competncia que procuramos resolver
rapidamente, mas que tm sido extremamente imaginativos e criativos. O ltimo dos quais envolve arbitragem, no momento em que se prestigia a arbitragem para que resolva realmente essas
questes, descobriu-se a via torta de judicializar, por intermdio dos conflitos de competncia, o
que, no meu modo de ver, preciso atuar com muito rigor, para impedir que se aniquile o instituto
da arbitragem, como j ocorreu no incio do sculo passado, quando o fastgio do Estado forte da
jurisdio (exercida pelo Estado forte) acabou com tal meio alternativo de soluo de controvrsia.
H novos caminhos processuais, sem dvida, que vo ter um papel importantssimo para o
Direito Comercial: a) O velho caminho da sumulao a Seo do Direito Privado procura sumular
de novo; b) O grande instituto dos recursos repetitivos, da Lei n. 11.672/91, que j comea a produzir os seus efeitos, embora eu tema o day after do nosso julgamento, que a paralizao na origem e, alm da paralizao na origem desses processos, a aplicao das nossas teses j definidas
na origem, porque o sistema brasileiro de processo, em que contra qualquer coisa que se escrever
nos autos cabe algum recurso. Ento, mandando-se ou no se aplicar na origem, provavelmente,
em muitos casos, sero inventados recursos que comearo a grassar e a operar uma procriao
multitudinria de fofocas processuais, at chegarem aqui de novo.
Quanto a esses mecanismos alternativos de soluo de controvrsia, que denomino de
mecanismos auxiliares de conduo de controvrsia, cito um deles, francamente alternativo
que a arbitragem , necessrio e algo que tentaremos ver na Alemanha, o ombudsman de
bancos. Est marcada uma visita Associao de Bancos Privados Alemes, para observarmos
um instituto que resolve muito bem essas matrias naquele Pas, pela informao que se tem o
ombudsman: direcionado para bancos privados, bancos pblicos, seguros, atividades de sade,
como os planos, e que j comea a ser aplicado mesmo para prestadores de servios e outros. S
quero mencionar o ombudsman de bancos, a Bundesverband deutscher Banken. Tal ombudsman
funciona assim: uma vez proclamada a tese pelo Superior Tribunal de Justia deles Der
Bundesgerichtshof essa tese passa a ser aplicada pelo ombudsman dos bancos de cada um desses setores, ou dos seguros, ou de outros setores, mediante provocao dos interessados perante
o ombudsman. Com isso, no se judicializa, de tal maneira que (o que eu observei, at agora, foi
tocante a bancos privados) se o julgamento for at cinco mil euros contra o banco, vinculante
para o banco, ter de cumprir. Se for a favor do banco, o consumidor (isso para o Direito do Consu-
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midor) pode entrar em juzo, estando estancado o prazo da prescrio naquilo que demorou para
o ombudsman julgar, e acrescido de seis meses, como o do Cdigo Civil alemo, para os casos em
que h obstculo para o curso da prescrio. Nos casos de valores superiores a cinco mil euros, se
o consumidor aceitar essa quantia, torna-se tambm vinculante para o banco.
Alguns diro: Ah, mas isso tudo apenas uma questo de cinco mil euros, o que so cinco mil euros? Pois bem, eu passei a anotar nos meus votos quanto o valor das causas, quanto
que est em controvrsia efetiva no que estou julgando. Realmente h um percentual enorme,
que ainda no calculei, de questes que no chegam a mais do que dez, quinze, mil reais, e que
ocupam o tempo da jurisdio brasileira, furtando-o da misso da jurisdio e deste Tribunal, que
definir as grandes teses para a sociedade brasileira, com uma imerso total na questo, e no
rapidamente, como somos obrigados a proceder, dada a massa de processos recebidos pessoalmente a cada dia.
Vou encerrar apenas manifestando minha grande emoo em voltar a falar do Direito
Comercial e no vejo como fazer caminhar os processos para uma melhor soluo do sistema
processual. Quem sabe se o nosso velho Direito Comercial, que de tanto j trouxe de criativo para
sociedade, possa vir com um efeito a posteriori a ajudar a resolver os problemas judiciais.
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o que vai julgar ou selecionar, de uma maneira relevante, quais as questes que merecem de fato
a sua ateno.
No ano passado, com a aprovao, pelo Plenrio do STJ, de um anteprojeto (agora projeto) de emenda constitucional de relevncia de questo federal, isso, provavelmente, ter um
encaminhamento adequado, j que, a partir da, ser possvel, ento, analisarmos as questes
que verdadeiramente so importantes para a definio dos institutos de Direito Comercial. Antes
que isso acontea, claro, h outras maneiras de fazer com que possamos desempenhar melhor
a nossa atividade.
O Ministro Sidnei Beneti, melhor do que ningum, com a vasta experincia de magistrado
e como grande conhecedor de sistemas de organizao judiciria, tem procurado, desde logo, na
presidncia da Segunda Seo, organizar o que chamamos internamente de Nupre, ou seja, o
setor que classifica os recursos antes da distribuio.
Hoje os recursos so distribudos a cada um dos ministros, de maneira, no diria aleatria,
mas quase. muito comum haver casos de recursos de Sees diversas indo parar na Segunda
Seo; questes de custas, guias, deficincias na formao do prprio recurso serem distribudas, classificaes absolutamente estapafrdias. Ter-se-ia que fazer um verdadeiro bestialgico
de classificaes erradas que so realizadas. Isso com o Nupre, esse centro de classificao de
feitos talvez pudesse corrigir de 10% a 15% dos casos de distribuio errada (uma estimativa at
conservadora). Nesse mar de processos que invade o Tribunal, isso realmente j seria um ganho
significativo de eficincia.
Alm disso, claro, h avanos na tecnologia. Hoje temos, h alguns anos, um sistema
considerado, at hoje, bastante bom na rea tecnolgica, tudo digitalizado. Mas no h como,
verdadeiramente, entrar no processo, permitir que se faa ali uma triagem e identificar quais os
problemas que merecem ou podem ter uma soluo mais rpida.
Eu me furto a um depoimento pessoal. Tenho um acervo de quinze mil processos. Quase
todo (acho que a imensa maioria) digitalizado, mas a triagem continua tendo de ser feita um a
um, porque no h nenhum mecanismo tecnolgico para permitir que isso seja feito de maneira
mais adequada.
Outras solues, antes da aprovao da PEC da Relevncia da Questo Federal, tambm
seriam importantes. Por exemplo, a criao de um plenrio virtual. Isso j tem sido adotado por
alguns tribunais com sucesso, como o prprio Supremo, quanto repercusso geral. Aqui tambm
no h nenhuma razo para que tal no se d. Isso melhoraria enormemente a qualidade do
julgamento, j que mais de 90% dos julgados so monocrticos. Ento, com um plenrio virtual,
tempo adequado e transparncia, ser possvel que o colegiado aprecie, de maneira muito mais
efetiva, as decises monocrticas. Com isso, tambm se acaba criando filtros que permitem chegar
ao conhecimento do colegiado as grandes questes de direito material, como to bem lembrado
pelo Ministro Sidnei Benetti.
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Por fim, uma iniciativa muito importante do CNJ, anunciada semana passada, mediante
resoluo do CNJ (que, ao que eu saiba, at agora no saiu), no sentido de exigir dos tribunais
estaduais a criao de grupos de acompanhamento dos temas de repercusso geral ou daqueles
julgados pela sistemtica dos recursos repetitivos. Isso faria com que houvesse, sobretudo nos
tribunais de grande volume, a criao de um dilogo com o STJ que nos permitisse criar talvez
sesses temticas, grupos de trabalho voltados para a discusso de certos assuntos com maior
celeridade e evitar que a definio dos contornos dos institutos novos fique postergada no tempo,
como tem acontecido hoje.
Ento, basicamente, espero que tenhamos, no ano que vem, uma emenda constitucional
aprovada, para que possamos passar para a discusso da lei que dar contornos definitivos a
essa arguio da relevncia de questo federal no STJ. No ser uma questo simples. Haver,
certamente, oposio da OAB, que, alis, j anunciou oposio a isso. Mas preciso que se defina
muito bem o tipo de relevncia, como ela ser analisada, o tipo de motivao a ser exigido do ato
do STJ, se alguma, para a definio dos temas que sero julgados ou (como a tendncia mundial
aponta) se ser possvel o STJ decidir imotivadamente quais recursos que ir julgar. Com isso,
espera-se que a Segunda Seo, que o foro da discusso dos grandes temas de Direito Privado
e do Direito Comercial, possa, enfim, voltar ao leito normal e exercer, de maneira mais eficiente,
mais rpida, as funes de preservao da lei federal e de uniformizao da jurisprudncia.
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Painel II
Abertura das Comisses Apresentao e
delimitao dos temas
Crise da empresa: falncia e recuperao
PAULO PENALVA SANTOS
Professor de Direito Empresarial da Escola da Magistratura do Rio de
Janeiro e Professor de Direito Comercial da Escola Superior da
Advocacia Pblica da Procuradoria-Geral do Rio de Janeiro
extremamente importante a Lei de Falncia e, agora, que completa sete anos de vigncia, pela primeira vez, as questes relevantes chegam ao Superior Tribunal de Justia. E h uma
coincidncia muito grande em relao relevncia dos temas que foram submetidos, mais de
setenta enunciados, e os que esto vindo pela primeira vez aqui ao STJ.
J foi salientado que, at ento, basicamente, eram questes referentes a conflitos de
competncia, Justia do Trabalho e Justia Comum, e reclamaes, tambm decorrentes desses conflitos de competncia. Temos, portanto, agora, questes da maior relevncia como, por
exemplo, uma que foi julgada h pouco tempo, aqui no STJ, relatora a Ministra Nancy Andrighi,
referente a controle da legalidade do plano, ou seja, at que ponto so mais de oito enunciados
sobre isso em um plano aprovado por assembleia, pode o juiz examinar a legalidade do plano.
Evidentemente que sim. Mas um desdobramento importante em relao a isso, e que tem
causado uma perplexidade muito grande em questes importantes julgadas no Tribunal de Justia
de So Paulo, o problema da viabilidade econmica e financeira do plano. H casos em que o
que foi aprovado em assembleia no corresponde realidade e s faz com que as empresas per-
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maneam de forma artificial no mercado. E exatamente o que a lei no pretendia. Sem dvida,
uma questo extremamente polmica. Portanto, destacaria esse controle da legalidade do plano
aprovado como sendo um dos mais relevantes; so mais de oito enunciados sobre isso.
Temos, em seguida, tambm, um ponto muito importante que aquela hiptese em que
o plano aprova a desonerao dos coobrigados. Seria possvel isso? Ou seja, um plano de recuperao judicial aprova liberar os avalistas e garantidores? Essa outra questo tambm, com uma
srie de enunciados em relao a isso.
O terceiro ponto, sem dvida, o mais importante, o problema do afastamento da sucesso trabalhista e tributria. Sabemos que, lendo o art. 50 da Lei, que meramente exemplificativo,
em todas aquelas hipteses o devedor pode fazer fora de um sistema de recuperao judicial.
Ento, por que deve ele submeter a uma recuperao judicial, correndo o risco de no ter o plano
aprovado e ter decretao da falncia? A principal resposta exatamente o afastamento da sucesso tributria e trabalhista, portanto, h um destaque grande em relao a esses pontos.
Tambm h vrios enunciados em relao interpretao do art. 6, 4, que trata do
prosseguimento das aes, ou seja, aquele perodo de 180 dias, como funciona, e se, ainda nesse
perodo, h possibilidade de prosseguimento das aes individuais contra garantidores, avalistas etc.
Outro ponto que tambm destaquei aqui o da possibilidade de extenso da falncia,
quais os requisitos, a possibilidade dessa extenso, em que casos ela permitida, inclusive distinguindo, em alguns enunciados, a diferena entre a extenso da falncia e a desconsiderao da
personalidade jurdica que, sem dvida, so dois institutos muito importantes.
Um outro ponto, que, talvez, merea um destaque grande, a questo referente ao art. 57
da Lei, e o art. 191-A do Cdigo Tributrio Nacional, que condicionam a concesso da recuperao
judicial comprovao da regularidade da situao tributria.
A grande questo que no existe ainda (est em votao no Congresso Nacional) um
projeto de lei que trate do parcelamento automtico das dvidas da sociedade em recuperao. Em
decorrncia disso, surge a grande dvida: ser que o parcelamento seria um direito do contribuinte ou, como alega a Fazenda, uma faculdade de conceder ela o parcelamento. Portanto, outro
ponto merecedor de destaque.
E, por ltimo, tambm um tema extremamente polmico e relevante, referente necessidade
de haver um tratamento igualitrio entre credores da mesma classe. Parece-me que houve uma grande alterao em relao ao sistema anterior, o da concordata preventiva, na qual, sem dvida, era
necessrio um tratamento igualitrio. Mas uma questo tambm que tem sido bastante discutida
no Judicirio e, provavelmente, deve estar chegando aqui no STJ, recentemente: essa necessidade,
essa possibilidade de ter-se um tratamento igualitrio a credores da mesma classe.
Arrolei mais de oito hipteses; s destaquei os principais pontos. Tenho certeza que ser
de grande valia esse debate; com mais de setenta enunciados, todos de altssima qualidade, muito
bem fundamentados.
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Empresa e estabelecimento
ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO
Professor de Direito Comercial da Universidade Federal do Paran e
Advogado na rea de Direito Empresarial e Econmico
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Direito Societrio
ANA FRAZO
Advogada e Professora de Direito Civil e Comercial da
Universidade de Braslia UnB
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Parece-me que esse problema foi solucionado agora, inclusive por meio de uma disposio regimental que deixa claro refiro-me ao art. 24, inciso V que o enunciado ser
submetido votao e ser considerado aprovado se obtiver 2/3 (dois teros) dos votos,
presentes a maioria absoluta dos membros da comisso de trabalho credenciados no primeiro
dia da jornada. claro que esse qurum pode ser alterado de acordo com critrios a serem
observados pela comisso, mas nos pareceu uma medida muita salutar para assegurar que,
de fato, os enunciados pudessem refletir pelo menos uma maioria qualificada a respeito de
assuntos que muitas vezes so controversos.
Como havia adiantado, em relao Comisso de Direito Societrio, a grande novidade, principalmente diante dos temas que j estavam em debate nas jornadas anteriores,
realmente a incluso das sociedades por aes. E aqui temos uma srie de matrias que
esto sendo objeto de enunciados, desde a parte relativa a conflito de interesses, definio de
controle, acordo de acionistas, direito de retirada, a tormentosa questo sobre a natureza da
responsabilidade dos administradores de sociedades por aes, os limites do controle judicial
sobre a deciso dos administradores dessas sociedades, at transferncia de controle e oferta
pblica, arbitragem, fundo de investimento dentre outras.
E, no que diz respeito a outras matrias de Direito Societrio, tambm temos um
rol muito abrangente e muito diversificado de matrias: desde as sociedades limitadas de
diversos aspectos relacionados a essas sociedades; a responsabilidade tambm dos administradores; a tormentosa questo da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes
empresariais, mesmo em hipteses restritas; a questo do regime de responsabilidade dos
scios em sociedades simples; a questo da teoria do ultra vires, proteo de terceiros de
boa-f; e diversos outros temas mais especficos.
Dentre esses, talvez dois tenham merecido o maior nmero de enunciados diante
tambm das controvrsias que sobre eles se projetam. O primeiro a questo da desconsiderao da personalidade jurdica, que recebeu tambm um nmero considervel de enunciados
a respeito da questo dos grupos de fato, das questes processuais relacionadas ao prprio
reconhecimento da desconsiderao, a desconsiderao inversa, o problema da dissoluo
irregular, as prprias diferenas entre a teoria maior e teoria menor. Todos esses pontos sero
tema de discusses na Comisso de Direito Societrio. E tambm a questo da dissoluo
parcial das sociedades limitadas e direito de retirada, que tambm gera atualmente muitas
controvrsias, inclusive na jurisprudncia, e tambm ser objeto de muitas discusses na
Comisso de Direito Societrio.
So essas, em linhas bem gerais, as principais discusses que sero travadas na Comisso de Direito Societrio.
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At pouco tempo atrs, no dialogvamos a respeito do Direito Comercial, tendo a oportunidade nica agora de, sob o abrigo do Superior Tribunal de Justia e do Centro de Estudos Judicirios, realizar um evento desta magnitude. Ns, comercialistas, s temos a agradecer ao Ministro
Joo Otvio de Noronha, ao Ministro Ruy Rosado, pela oportunidade mpar que esto nos oferecendo de debater nossas questes, discutir a respeito das nossas divergncias, a fim de encontrar
o consenso no que for possvel, mas principalmente para nos identificar como comercialistas.
Aproveito a oportunidade para agradecer o convite, que deixou-me muito honrado, de
participar da Comisso Cientfica desta jornada, dizer da minha grande satisfao que foi trabalhar
com os demais membros da Comisso, com o Min. Ruy Rosado e Min. Noronha. Esta foi uma comisso muito laboriosa, que, enfim, chegou rapidamente a todas as decises que precisou tomar.
Sem dvida nenhuma, esto reunidos aqui os comercialistas mais importantes do Brasil e acho que
teremos trs dias de profcuos debates e concluses.
A comisso que me coube coordenar, Obrigaes, Contratos Empresariais e Ttulos de
Crdito, , sem dvida, a mais importante das quatro, porque ningum duvida de que, enfim,
empresa e estabelecimento sejam matrias de Direito Comercial; ningum questiona que falncia,
recuperao sejam matrias de Direito Comercial. s vezes, h as sociedades simples, mas as
sociedades dedicadas ao objeto de Direito Comercial tambm ningum questiona.
Na rea das obrigaes, temos uma questo a enfrentar; existem mesmo especificidades,
peculiaridades no campo dos direitos e das obrigaes que justifiquem o Direito Comercial contar
com normas e princpios prprios. Este o grande debate que iremos travar na nossa comisso. J
antecipando-o, no tenho dvidas de que existem regras e princpios prprios que devem nortear
as obrigaes empresariais, os contratos entre os empresrios.
Outro dia ao tratar desta questo exatamente, foi-me colocada a seguinte pergunta: qual
a diferena entre o tratamento que deve ser dado, por exemplo, a um jovem que faz um contrato
de locao, inexperiente e assume obrigaes que nenhum outro locatrio est assumindo e
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um pescador ao vender os seus peixes para um grande atacadista? Por que este jovem merece
uma proteo especial, por exemplo, no caso da leso por inexperincia, para se ver desobrigado
daquele contrato que ele celebrou, e o pescador, tambm, na mesma situao, enfim, de poucas
luzes e tal, teria de estar vinculado, sujeito a uma regra de responsabilizao pelo que contratou
diferente?
A minha resposta foi a de que aquela questo que surge no mbito da relao entre o
locador e o locatrio ali morre; o locador deixar de receber o aluguel que ele imaginava que tinha
direito e encerrou o assunto. J a liberao do pescador das obrigaes que ele assumiu perante o
atacadista de peixes vai gerar um custo para o atacadista. Este no arcar com esse custo, ele ir
repass-lo para o varejista de peixes, o qual tambm no vai ficar com o prejuzo, ir repass-lo ao
consumidor; ou seja, temos, nas relaes empresariais, contratos em cadeia, alguns at formando
redes negociais. O assunto no termina na relao entre o pescador e o atacadista de peixe e,
no final, o que a gente tem de decidir se o erro do empresrio deve ser suportado pelo prprio
empresrio ou pelo consumidor. No final, essa a deciso que a lei deve tomar.
Ento, parece-me muito claro que existem especificidades, peculiaridades no mbito do Direito Empresarial e das obrigaes empresariais, que mais que justificam a elaborao de princpios
prprios, a interpretao das regras de direito vigentes luz desses princpios prprios, e isso que
eu acho que ir permear os trabalhos da Comisso de Obrigaes, Contratos e Ttulos de Crdito.
Nesta comisso temos sessenta enunciados, divididos em quatro grupos: primeiro, das
obrigaes empresariais, princpios gerais das obrigaes empresariais (h cinco ou seis enunciados dessa ordem); segundo, a teoria geral dos contratos empresariais, um grupo bastante extenso
e significativo, com mais de vinte enunciados sobre contratos em espcies, entre os quais a fatorizao, o resseguro, os contratos EPC, os contratos de construo, muito mais sofisticados do que
a empreitada que est na lei, derivativos; enfim, h diversos contratos em espcie e tambm uns
quinze enunciados sobre ttulos de crdito.
Esse o panorama geral do que me parece ser a expectativa a respeito desta comisso.
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Palestra
A responsabilidade no seio das empresas multinacionais
JOS ENGRCIA ANTUNES
Professor Doutor em Direito
Gostaria de comear por saudar e cumprimentar o Ministro Joo Otvio de Noronha,
Corregedor-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios; cumprimentando,
ainda, na pessoa de Vossa Excelncia, o Conselho da Justia Federal; o Ministro Ruy Rosado,
coordenador cientfico desta Jornada de Direito Comercial; e todos e cada um dos coordenadores
das vrias comisses, permitindo-me uma palavra de especial considerao e de afeto ao Professor
Alfredo de Assis Gonalves Neto. E naturalmente tambm cumprimentar a todos os juzes e
magistrados, advogados, professores, estudantes e demais da assistncia.
Estamos hoje prestes a celebrar o trigsimo aniversrio daquela que foi provavelmente a
pior catstrofe que a humanidade tem na memria. s primeiras horas do dia 3 de dezembro de
1984, na cidade de Bhopal, na ndia, verificou-se uma fuga de 40 toneladas de hidrocianeto, um
gs altamente txico e letal, numa empresa qumica de pesticidas, a Union Carbide India, filial
indiana de um grupo com o mesmo nome, o Grupo Union Carbide. Em consequncia da referida
fuga de gs de acordo com especialistas esse gs era o mais letal e txico provavelmente jamais
manuseado em termos industriais pelo homem quase 4 mil pessoas tiveram morte imediata, e
cerca de 500 mil outras tiveram leses de ordem variada.
Hoje, 23 de outubro de 2012, decorridos praticamente trinta anos sobre a data deste
acidente, os habitantes daquela cidade e de cidades vizinhas continuam a morrer, desenvolvendo
toda uma srie de patologias, tais como cancro, cegueira, infertilidade e malformaes congnitas.
Hoje, trinta anos depois, nas guas dos rios e nos solos daquela cidade continuam a restar
nveis de mercrio, de chumbo e de outros qumicos txicos, cerca de 6 milhes de vezes superiores
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Para melhor compreendermos este problema, necessrio comear por deixar desde j
assente uma premissa fundamental, a de que a empresa multinacional se transformou hoje no ator
ou na clula econmica central dos sistemas econmicos contemporneos.
De uma perspectiva histrica, so trs as principais formas de organizao de empresa: a
empresa individual, explorada por uma pessoa fsica, o empresrio; a empresa societria, explorada
por uma pessoa coletiva, a sociedade comercial; e a empresa multinacional, explorada por meio de
um conjunto de sociedades comerciais sediadas e criadas em diferentes territrios nacionais.
Ora, no podem subsistir dvidas sobre o seguinte: se a empresa individual foi, sem dvida,
a forma empresarial dominante durante o sculo XIX, e a empresa societria teve o seu momento
de protagonismo durante o sculo XX, a empresa multinacional a clula chave do sistema
econmico da globalizao caracterstica do sculo XXI.
A frieza dos nmeros no deixa margens para dvidas. Segundo um relatrio recente das
Naes Unidas, existe hoje cerca de 82 mil empresas multinacionais, que controlam cerca de 800
mil filiais, que so responsveis por 1/3 do total das exportaes mundiais e que empregam cerca
de 77 milhes de trabalhadores.
Entre as 100 entidades econmicas mais poderosas do globo, temos 50 estados-nao e
50 empresas multinacionais. O volume de negcios das 10 maiores empresas multinacionais, entre
as quais a empresa Exxon Mobil, Shell, Wal-Mart Stores e outras, superior ao volume oramental
bruto de cerca de 6 estados-membros da Unio Europeia, dentre os quais a Alemanha, a Frana, a
Itlia, a Blgica e a Holanda.
O volume de negcios de algumas dessas empresas multinacionais, individualmente
considerado, chega a ser mesmo superior ao Produto Interno Bruto da maior parte dos pases. Por
exemplo, o volume de negcios da empresa Exxon Mobil de cerca de 435 bilhes de dlares, o
que superior ao Produto Interno Bruto de cerca de 130 pases.
A empresa Petrobras, a maior empresa multinacional da Amrica Latina, que ocupa
atualmente a dcima posio do ranking da Revista Forbes das maiores empresas multinacionais
em 2012, tem um volume de negcios da ordem dos 145 bilhes de dlares e ativos estimados em
319 bilhes de dlares, o que superior ao Produto Interno Bruto de muitos pases, entre os quais
Portugal, que tem um Produto Interno Bruto de 230 bilhes de dlares.
Como disse, as poucas empresas multinacionais empregam hoje 77 milhes de
trabalhadores; 18 milhes, s empresas multinacionais chinesas, ou seja, cerca de 28% do total;
e o nmero de trabalhadores de algumas dessas empresas multinacionais superior ao nmero
de trabalhadores de vrios pases; como, por exemplo, a referida multinacional Wal-Mart Stores,
uma multinacional norte-americana, que emprega 2,1 milhes trabalhadores; o que superior
ao nmero total de trabalhadores de pases como a Dinamarca, a Finlndia, a Irlanda ou a Nova
Zelndia, e representa mais da metade da populao industrial ativa de pases, como, por exemplo,
Portugal, Sua e Blgica.
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Ora bem, elevada a uma espcie de frmula mgica para os paradoxos gerados pela
personificao jurdica, quase possvel dizer que o jurista que hoje lana mo da tcnica
da desconsiderao da personalidade jurdica est um bocadinho para o Direito como
aquele mdico que tendo diante de si um paciente que est com febre e no sendo capaz
de diagnosticar, na verdade, de que doena padece, fala vagamente em uma virose e lhe
prescreve uma aspirina.
Esta estratgia contudo tambm tem algumas debilidades do ponto de vista econmico.
Por qu? Por uma razo simples e bastante estudada, e sobre a qual no vale a pena avanar
muito, uma vez que um fenmeno bem estudado, uma estratgia que d azo aos conhecidos
fenmenos de moral hazard e a comportamentos chamados de free ride, ou seja, apanhar uma
carona, por parte das empresas multinacionais, porque, no fundo, incentiva essas empresas a
utilizarem as suas tpicas estruturas jurdicas policntricas como uma espcie de mecanismos ou de
instrumentos self-services de externalizao do risco da explorao empresarial.
Alis, esse problema tem-se agravado, dado que tem sido revelado por vrios estudos. Existe
um nmero suficiente de empresas, sobretudo aquelas que operam esses segmentos de mercado
de alto risco, ou seja, a indstria nuclear, aeronutica, espacial, farmacutica, a biotecnolgica,
a qumica, como era o caso de Bhopal e outras semelhantes, vrias empresas nesses segmentos
de mercados que optam por se organizar sob forma de complexos agregados de sociedades
individuais, frequentemente sediadas em pases subdesenvolvidos e criadas para explorar as suas
atividades econmicas mais melindrosas, aquilo que, por vezes, se chama dirty business, ou
atividades com elevadas externalidades econmicas e sociais, simplesmente como forma de evitar
ou, pelo menos, externalizar a sua exposio ao risco empresarial.
Como j algum disse, quando aplicada s empresas multinacionais, a soluo tradicional
ou o regime clssico da responsabilidade empresarial um convite irresponsabilidade dos
empresrios e dos gestores.
Nos antpodas deste modelo tradicional, vamos encontrar uma segunda estratgia
regulatria absolutamente revolucionria em sede do problema da responsabilidade empresarial
multinacional. Aquilo que aqui designei por estratgia do controlo societrio tambm se poderia
chamar de estratgia da unidade econmica.
Tal estratgia aparece pela primeira vez lanada em propostas elaboradas no mbito da
Unio Europeia nos anos 80, no quadro da harmonizao dos direitos europeus e quanto aos
problemas da responsabilidade da empresa multinacional, com base, no no dogma da autonomia
das sociedades, mas na realidade do controle societrio. Ou seja, de acordo com o princpio
fundamental segundo o qual a cpula da empresa multinacional deve ser responsabilizada por
todo o passivo das filiais que esto integradas no seu primo, pela simples, mas decisiva razo, de
que a primeira controla a vida, o governo, a administrao e a gesto empresarial das ltimas,
formando assim uma empresa economicamente unitria.
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Portanto, a grande diferena essa, ao passo que concesso tradicional assente no dogma
da autonomia societria sustenta uma aplicao rgida, digamos, do sacrossanto princpio da
responsabilidade limitada dos acionistas, esta nova estratgia, arrancando do pressuposto oposto,
isto , no fundo, da realidade, do controle societrio, advoga o regime jurdico de responsabilidade
ilimitada da sociedade-me.
No obstante o contributo que ela trouxe ao debate cientfico, sobretudo o abano que
deu ao imobilismo da perspectiva clssica, exige, na verdade, reconhecer que esta estratgia
regulatria tambm no parece poder aspirar a ser a soluo para o nosso problema. Desde logo,
por estranho que isso possa parecer, porque uma soluo que tambm padece dos mesmos vcios
de insegurana e de inconsistncia jurdica que caracterizam a soluo tradicional. , desde logo,
uma soluo insegura, porque assente num conceito que est mal definido, o conceito de controle.
O que significa um conceito cujo contedo ainda permanece vago. Isso acabaria por expor as
empresas multinacionais ao risco de se verem permanentemente envolvidas em aes judiciais de
responsabilidade por passivos das suas filiais, cujo resultado final acabaria por pender, em grande
medida, das prprias idiossincrasias da construo jurisprudencial do conceito de controle.
soluo tambm inconsistente. Por qu? Porque se trata de estratgia que impe
indiscriminadamente uma soluo uniforme para todo tipo de empresas multinacionais. O que
quer dizer que ela uma soluo a qual iria penalizar individualmente as empresas multinacionais
altamente descentralizadas, nas quais o poder de controle, exercido pela cpula sobre as filiais,
exercido de forma muito tnue e, portanto, em que as filiais se portam praticamente quase como
se de sociedades autnomas se tratassem.
Isso significa que, na maior parte dos casos, os passivos dessas filiais sero normalmente
imputveis em iniciativas econmicas da prpria gesto da filial; e no podem ser imputados
ao controle da cpula ou at por penalizar tambm o endividamento, de um modo geral,
qualquer empresa multinacional sempre que as dvidas, os passivos ou at a insolvncia de uma
determinada filial decorressem de circunstncias puramente fortuitas, puramente imprevistas,
que nada tm a ver com o poder de controle exercido pela cpula da empresa, por exemplo:
catstrofes naturais; a insolvncia da filial devida insolvncia dos seus prprios credores;
crises generalizadas, por exemplo, dos mercados financeiros; greves ou convulses polticassociais, etc. Ou seja, o que quero dizer com isso que o passivo de uma filial, de uma empresa
multinacional pode ter a sua origem em circunstncias que nada tm a ver com o poder de
controle exercido pela cpula grupal.
Essa soluo, que aponta para uma responsabilidade ilimitada, acabaria por penalizar
essas empresas multinacionais.
Por outro lado tambm, h debilidades do ponto de vista econmico, porque esse poder
regulatrio acabaria por forar as prprias empresas multinacionais a adotarem estruturas de
governo e de gesto economicamente ineficientes, ou seja, acabaria por forar as multinacionais a
adotarem estruturas organizativas altamente centralizadas, assentes, portanto, num controle muito
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apertado de casa-me sobre as filiais como nica forma de estas se precaverem contra passivos
inesperados das suas filiais pelas quais pudessem responder.
Alm de ser uma estratgia que tambm acabaria, talvez, por premiar indevidamente os
credores e os scios minoritrios das filiais, para quem este regime de responsabilidade ilimitada
por dvidas, equivaleria, na prtica, a uma espcie de seguro contra o risco de insolvncia da sua
sociedade de que j no beneficiam, em contrapartida, os credores ou os scios minoritrios de
uma sociedade normal, independente.
Finalmente, algures a meio caminho entre essas duas, ainda possvel encontrar
uma terceira estratgia regulatria relativa aos problemas da responsabilidade empresarial
multinacional. Falo aqui do modelo dualista, modelo esse que foi, pela primeira vez, implantado
ou adotado na Alemanha e que depois foi, mais ou menos, exportado para pases de latitudes to
vrias como Portugal, de certa maneira o Brasil, antes disso; a Hungria, em 1988; a Rssia, em 95;
ou mesmo Taiwan, em 97.
Para compreender melhor esse novo tipo de estratgia regulatria, que chamei de
modelo dualista, necessrio, desde j, esclarecer que a regulao germnica das empresas
multinacionais assenta numa distino fundamental entre grupos societrios de direito e grupos
societrios de fato. Alis, convm salientar que esse tipo de estratgia no distingue, consoante a
nacionalidade, as filiais, sendo assim aplicvel, portanto, quer a grupos nacionais, quer a grupos
multinacionais, desde que as filiais estejam sediadas no territrio germnico.
Ora, em que consiste essa diferena da legislao germnica, que necessrio referir aqui
para depois se perceber o modo como esse pas resolveu o nosso problema?
A diferena explica-se em poucas palavras. Por um lado, os grupos de direito so
agrupamentos de sociedades criados e organizados com base num instrumento jurdico que foi
expressamente predisposto, ungido para este efeito. Na Alemanha, o contrato, o domnio, ou a
participao a 100% algo semelhante, por exemplo, ao caso da subsidiria integral no Brasil,
ao que pude perceber passa a estar submetido a um regime jurdico totalmente seccional,
totalmente regulador dos cnones mais gerais do Direito Societrio. No essencial, o regime dos
grupos de direito traduz, por um lado, na atribuio sociedade-me de um poder de controle
legal sobre as sociedades filiais e, em contrapartida, numa responsabilidade global e automtica
da me pelas dvidas dessas filiais.
Do outro lado, temos os chamados grupos de fato, que se definem negativamente como
todos aqueles agrupamentos que se organizaram com base em qualquer outro tipo de instrumento
que no um desses que acabei de referir; normalmente so agrupamentos organizados com base
em participaes maioritrias de capital e cujo funcionamento interno, pelo contrrio, se processa
de acordo com as regras gerais do Direito Societrio.
Uma vez que a sociedade-me no titular de um poder legal de controle sobre as suas
filiais, mas simplesmente um mero poder de fato, compreende-se que a sociedade-me no esteja
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obrigada a responder, em princpio, pelas dvidas das filiais, a no ser quando tenha exercido esse
poder de fato no sentido prejudicial aos interesses dessa mesma filial.
Volvido quase meio sculo desde a sua apario, hoje mais ou menos consensual, mesmo
na prpria Alemanha, que esse modelo dualista no vingou ou naufragou, para utilizar a expresso
de Klaus Hopt, talvez um dos mais importantes estudiosos germnicos dessa matria na prpria
Alemanha.
Em meu entender, a razo fundamental do fracasso dessa regulao residiu na tentativa
v de reconduzir toda a fenomenologia, toda a variedade prtica da empresa multinacional ao
quadro de uma alternativa composta apenas por dois modelos altamente formalizados e rgidos.
De um lado, esto os grupos de fato, os quais so o modelo que visa preservar a autonomia
jurdica das sociedades filiais, e que se mostra um modelo que, do ponto de vista organizativo, na
melhor das hipteses, serve para as empresas multinacionais altamente centralizadas; e, de outro,
os grupos de direito, cuja disciplina visa basicamente legitimar, em toda a sua plenitude, o controle
exercido tambm sobre as filiais, apresentando-se, nesse caso, como nico modelo legal possvel
ou admissvel para multinacionais altamente centralizadas.
Se quisermos dizer tudo isso de outro modo, ao passo que a estratgia tradicional vigente
nos Estados Unidos da Amrica tende a ver a empresa multinacional exclusivamente da perspectiva
do princpio clssico da autonomia societria e a estratgia revolucionria, chamemos-na assim,
que chegou a ser proposta na Unio Europeia, prope-se perspectivar a empresa multinacional
do ngulo, do princpio oposto do controle societrio, a estratgia regulatria alem procurou
encontrar uma via intermediria entre essas duas estratgias, entre esses dois extremos, e acabou
por disciplinar a empresa ou grupo multinacional com base numa rgida separao entre estes dois
princpios: a autonomia por um lado, para os grupos de fato, e controle para os grupos de direito.
Isso crucial para compreender o insucesso dessa estratgia regulatria no especfico
domnio da responsabilidade da empresa multinacional. Uma vez que foram previstos dois regimes
de responsabilidade diametralmente diferentes para os grupos de direito e os grupos de fato,
para as empresas multinacionais organizadas segundo instrumentos jurdicos prprios ou para as
empresas multinacionais construdas com base apenas em participaes maioritrias de capital,
ento um divrcio entre norma e realidade surge inevitavelmente sempre que as estruturas reais
das empresas multinacionais no encaixam nas estruturas formais idealizadas pelo legislador.
por isso que, no mbito dos grupos de direito, o regime da responsabilidade ilimitada
da sociedade-me penaliza injustamente as multinacionais altamente descentralizadas, e concede
uma proteo talvez injustificada aos credores dessas filiais, porque, muitas vezes, nesses casos,
o passivo dessas filiais resulta de processos de administrao totalmente internos prpria filial;
e, por outro lado, inversamente, no caso dos grupos de fato, onde j vigora a regra geral da
responsabilidade limitada, o sistema pode dar origem ao problema oposto, isto , os grupos de
fato serem uma espcie de porto de abrigo onde se vo refugiar a maior parte das empresas
multinacionais em virtude desse regime de responsabilidade mais aligeirado.
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Eis, portanto, como, ao cabo de uma longa viagem iniciada com o propsito de analisar o
problema da responsabilidade da empresa multinacional, acabo por desaguar numa concluso um
bocado surpreendente de que o Direito Comercial dos tempos modernos, mais concretamente o
Direito Societrio, um ramo de Direito que est construdo sob um verdadeiro paradoxo regulatrio,
ou seja, um ramo jurdico que est construdo sobre dois princpios jurdicos contraditrios, o
princpio da autonomia e o princpio do controle.
Isso se percebe melhor recorrendo histria. um fato ignorado, ou pelo menos esquecido,
que o controle intersocietrio, o controle de sociedades sobre sociedades, era algo totalmente
proibido pelas leis, pelos tribunais e at pela doutrina das ordens jurdicas societrias primitivas,
quer da common law, quer da civil law.
Por muito estranho que se possa hoje soar aos ouvidos de um jurista comercialista dos
nossos dias, na verdade, a histria que os pases fundadores do Direito Societrio encravam o
fenmeno do controle intersocietrio, o fenmeno do controle das sociedades por sociedades,
como algo inconcebvel. E realmente, pelas leis societrias iniciais do sculo XIX, era proibido que
uma sociedade pudesse adquirir participao no capital de outras sociedades.
Isso no era nada bizarro, era algo at compreensvel, visto que o Direito Societrio um
Direito que deve a sua existncia a uma longa e penosa luta travada em torno da emergncia da
sociedade, como se a lei da afirmao da sociedade fosse algo como um sujeito jurdico autnomo,
a qual s acabou por prevalecer nos finais do sculo XIX, com o abandono do sistema da concesso
e a substituio pelo princpio do registro. Portanto, era natural, naquele tempo, que a autonomia
das sociedades fosse algo muito importante.
O que aconteceu foi que, algumas dcadas aps o seu nascimento oficial, numa daquelas
evolues aleatrias do Direito e a histria do Direito frtil os legisladores societrios, um
pouco por todo o mundo, sob a presso do mundo dos negcios, comearam a admitir e a consagrar
progressivamente instrumentos legais, que visavam permitir precisamente a uma sociedade poder
adquirir o controle por dentro de outra sociedade. Esses mecanismos so hoje conhecidos de
todos: mecanismos de natureza financeira; mecanismos de natureza estatutria com exceo
ao princpio da proporcionalidade entre capital e voto, conhecido por todos ; acordos parciais;
mecanismos contratuais, contratos de empresa; mecanismos at pessoais, a prpria identidade dos
membros dos rgos da administrao das estruturas acionistas da sociedade.
Enfim, existe toda uma pliade de mecanismos de controle das sociedades sobre sociedades
que tiveram o seguinte resultado: um ramo jurdico que to custosamente tentou e conseguiu impor,
nas ordens jurdicas atuais, um modelo da sociedade comercial como pessoa jurdica autnoma
e soberana, agora o mesmo ramo que responsvel pela introduo de mecanismos legais e
institucionais aptos a destruir essa autonomia e a subverter essa soberania.
Pode-se afirmar que o sistema normativo do moderno Direito das Sociedades tem
nsito em si mesmo um verdadeiro paradoxo, ou seja, um ramo que est assente numa quase
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esquizofrnica contradio interna, porque a regulao jurdica da sociedade comercial encontrase adjudicada, hoje, a um ramo do Direito que se encontra assente em princpios regulatrios
conflituantes. Ou seja, por um lado, a sociedade como entidade independente e, por outro, a
sociedade como entidade dependente e controlada, e que consequentemente, tambm promove
modelos regulatrios opostos pela prpria organizao da empresa empresa societria, por um
lado, e empresa multinacional, por outro.
Mas se assim , e regressando ao tema central, para finalizar, outra concluso parece
forosa. que as empresas multinacionais so criaturas incontornveis do mundo econmico
contemporneo, que foram geradas no ventre geneticamente antinmico do Direito Societrio
moderno. E, portanto, as razes que tornaram possveis o seu nascimento so as mesmas que
explicam os fracassos e os becos sem sada da sua disciplina atual. Por isso, a minha convico
que qualquer regulao futura jurdica deste fenmeno apenas poder ter xito quando sejam
reconsignadas de um modo consistente e global das prprias fundaes do Direito Societrio,
desfazendo, digamos assim, essa contradio em que este ramo repousa. Enquanto isso no for
feito, no de esperar qualquer avano ou qualquer progresso significativo nesta matria.
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Encerramento
FBIO ULHOA COELHO
Professor de Filosofia do Direito, Direito Comercial e
Empresarial da Universidade Catlica de So Paulo
O Professor Alfredo precisou se ausentar um pouco antes, ento coube a mim falar em
nome da Comisso de Coordenao Cientfica e expressar aqui, a primeira palavra que me
ocorre gratido. Acho que os comercialistas de todo o Brasil tm uma dvida de gratido com o
Ministro Joo Otvio de Noronha, com o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, com o Centro de Estudos
Judicirios do Conselho de Justia Federal. Uma dvida de gratido pela realizao deste evento,
que marca, sinaliza a revitalizao da nossa disciplina.
O Direito Comercial, que, at h pouco tempo, estava relegado a quase um esquecimento,
volta com todo o vigor. Esses enunciados que aprovamos, parece-me, representam a prova mais
fiel, mais significativa do quanto essa disciplina tem para discutir, para criar consensos, para explorar novos temas.
Gostaria de, em nome da Comisso acho que expresso o sentimento de todos , dizer
da grande alegria que foi participar, assim que convocados pelo Ministro Joo Otvio de Noronha,
desta jornada desde o incio. E falar que estamos com o sentimento de dever cumprido e que
queremos muito poder colaborar com a II Jornada de Direito Comercial, assim que for convocada
pelo Conselho da Justia Federal.
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Enunciados aprovados
I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL
EMPRESA E ESTABELECIMENTO
1. Deciso judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca no implica
a anulao do respectivo registro no rgo prprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito
de o empresrio alter-lo.
2. A vedao de registro de marca que reproduza ou imite elemento caracterstico ou diferenciador
de nome empresarial de terceiros, suscetvel de causar confuso ou associao (art. 124, V, da Lei n.
9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e em consonncia com o art. 1.166 do Cdigo Civil.
3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI no sociedade unipessoal, mas
um novo ente, distinto da pessoa do empresrio e da sociedade empresria.
4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada no sofrer nenhuma influncia decorrente de ulteriores alteraes no salrio mnimo.
5. Quanto s obrigaes decorrentes de sua atividade, o empresrio individual tipificado no art.
966 do Cdigo Civil responder primeiramente com os bens vinculados explorao de sua atividade econmica, nos termos do art. 1.024 do Cdigo Civil.
6. O empresrio individual regularmente inscrito o destinatrio da norma do art. 978 do Cdigo Civil, que permite alienar ou gravar de nus real o imvel incorporado empresa, desde que
exista, se for o caso, prvio registro de autorizao conjugal no Cartrio de Imveis, devendo tais
requisitos constar do instrumento de alienao ou de instituio do nus real, com a consequente
averbao do ato margem de sua inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis
7. O nome de domnio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpreo para todos
os fins de direito.
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8. A sub-rogao do adquirente nos contratos de explorao atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que no possuam carter pessoal, a regra geral, incluindo o contrato de locao.
DIREITO SOCIETRIO
9. Quando aplicado s relaes jurdicas empresariais, o art. 50 do Cdigo Civil no pode ser interpretado analogamente ao art. 28, 5, do CDC ou ao art. 2, 2, da CLT.
10. Nas sociedades simples, os scios podem limitar suas responsabilidades entre si, proporo
da participao no capital social, ressalvadas as disposies especficas.
11. A regra do art. 1.015, pargrafo nico, do Cdigo Civil deve ser aplicada luz da teoria da
aparncia e do primado da boa-f objetiva, de modo a prestigiar a segurana do trfego negocial.
As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-f.
12. A regra contida no art. 1.055, 1, do Cdigo Civil deve ser aplicada na hiptese de inexatido
da avaliao de bens conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista no afasta a
desconsiderao da personalidade jurdica quando presentes seus requisitos legais.
13. A deciso que decretar a dissoluo parcial da sociedade dever indicar a data de desligamento
do scio e o critrio de apurao de haveres.
14. vedado aos administradores de sociedades annimas votarem para aprovao/rejeio de
suas prprias contas, mesmo que o faam por interposta pessoa.
15. O vocbulo transao, mencionado no art. 183 1, d, da Lei das S.A., deve ser lido como
sinnimo de negcio jurdico, e no no sentido tcnico que definido pelo Captulo XIX do Ttulo
VI do Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil brasileiro.
16. O adquirente de cotas ou aes adere ao contrato social ou estatuto no que se refere clusula
compromissria (clusula de arbitragem) nele existente; assim, estar vinculado previso da opo
da jurisdio arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestao especfica a esse respeito.
17. Na sociedade limitada com dois scios, o scio titular de mais da metade do capital social
pode excluir extrajudicialmente o scio minoritrio desde que atendidas as exigncias materiais e
procedimentais previstas no art. 1.085, caput e pargrafo nico, do CC.
18. O capital social da sociedade limitada poder ser integralizado, no todo ou em parte,
com quotas ou aes de outra sociedade, cabendo aos scios a escolha do critrio de avaliao das respectivas participaes societrias, diante da responsabilidade solidria pela
exata estimao dos bens conferidos ao capital social, nos termos do art. 1.055, 1, do
Cdigo Civil.
19. No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre scios/acionistas ou entre
eles e a sociedade.
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32. Nos contratos de prestao de servios nos quais as partes contratantes so empresrios e a
funo econmica do contrato est relacionada com a explorao de atividade empresarial, as partes podem pactuar prazo superior a quatro anos, dadas as especificidades da natureza do servio
a ser prestado, sem constituir violao do disposto no art. 598 do Cdigo Civil.
33. Nos contratos de prestao de servios nos quais as partes contratantes so empresrios e
a funo econmica do contrato est relacionada com a explorao de atividade empresarial,
lcito s partes contratantes pactuarem, para a hiptese de denncia imotivada do contrato, multas
superiores quelas previstas no art. 603 do Cdigo Civil.
34. Com exceo da garantia contida no artigo 618 do Cdigo Civil, os demais artigos referentes,
em especial, ao contrato de empreitada (arts. 610 a 626) aplicar-se-o somente de forma subsidiria s condies contratuais acordadas pelas partes de contratos complexos de engenharia e
construo, tais como EPC, EPC-M e Aliana.
35. No haver reviso ou resoluo dos contratos de derivativos por imprevisibilidade e onerosidade excessiva (arts. 317 e 478 a 480 do Cdigo Civil).
36. O pagamento da comisso, no contrato de corretagem celebrado entre empresrios, pode ser
condicionado celebrao do negcio previsto no contrato ou mediao til ao cliente, conforme
os entendimentos prvios entre as partes. Na ausncia de ajuste ou previso contratual, o cabimento da comisso deve ser analisado no caso concreto, luz da boa-f objetiva e da vedao ao
enriquecimento sem causa, sendo devida se o negcio no vier a se concretizar por fato atribuvel
exclusivamente a uma das partes.
37. Aos contratos de transporte areo internacional celebrados por empresrios aplicam-se as
disposies da Conveno de Montreal e a regra da indenizao tarifada nela prevista (art. 22 do
Decreto n. 5.910/2006).
38. devida devoluo simples, e no em dobro, do valor residual garantido (VRG) em caso de
reintegrao de posse do bem objeto de arrendamento mercantil celebrado entre empresrios.
39. No se aplica a vedao do art. 897, pargrafo nico, do Cdigo Civil, aos ttulos de crdito
regulados por lei especial, nos termos do seu art. 903, sendo, portanto, admitido o aval parcial nos
ttulos de crdito regulados em lei especial.
40. O prazo prescricional de 6 (seis) meses para o exerccio da pretenso execuo do cheque
pelo respectivo portador contado do encerramento do prazo de apresentao, tenha ou no sido
apresentado ao sacado dentro do referido prazo. No caso de cheque ps-datado apresentado antes da data de emisso ao sacado ou da data pactuada com o emitente, o termo inicial contado
da data da primeira apresentao.
41. A cdula de crdito bancrio ttulo de crdito dotado de fora executiva, mesmo quando
representativa de dvida oriunda de contrato de abertura de crdito bancrio em conta-corrente,
no sendo a ela aplicvel a orientao da Smula 233 do STJ.
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Comisses de Trabalho
I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL
Empresa e estabelecimento
Andr Ricardo Cruz Fontes
Anna Christina Gonalves de Poli
Bruno Nubens Barbosa Miragem
Caio Csar Carvalho Lima
Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo
Edvaldo Pereira de Brito
Euler da Cunha Peixoto
Leonardo Honorato Costa
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Mrcio Tadeu Guimares Nunes
Marco Antonio Marcondes Pereira
Maria Eugnia Reis Finkelstein
Maurcio Andere von Bruck Lacerda
Paulo Leonardo Vilela Cardoso
Paulo Salvador Frontini
Pedro Henrique Laranjeira Barbosa
Suzy Elizabeth Cavalcante Koury
Walter Jos Faiad de Moura
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DIREITO SOCIETRIO
Alcir Luiz Lopes Coelho
Alessandra Montebelo Gonsales Rocha
Alexandre Magno de Mendona Grandese
Alusio Jos de Vasconcelos Xavier
Ana Lcia Alves da Costa Arduin
Ana Rafaela Martinez de Medeiros
Calixto Salomo Filho
Edson Isfer
Eduardo Goulart Pimenta
Fabio Torres das Candeias
Felipe Lckmann Fabro
Flvia Maria de Morais Geraigire Clpis
Francisca Auxiliadora Norjosa
Francisco Jos Cahali
Francisco Satiro de Souza Junior
Gerson Luiz Carlos Branco
Gilberto Deon Correa Junior
Gustavo Jos Mendes Tepedino
Gustavo Oliva Galiza
Helena Galarza Rosa
Joo Luis Nogueira Matias
Joo Pedro Gebran Neto
Karina Cardozo de Oliveira
Kone Prieto Furtunato Cesrio
Larissa Medeiros Ferreira
Leonardo Netto Parentoni
Marcelo Guedes Nunes
Marcelo Vieira von Adamek
Marcus Elidius Michelli Almeida
Mario Luiz Delgado Rgis
Mrio Tavernard Martins de Carvalho
Maurcio Moreira Mendona de Menezes
Mnica de Cavalcanti Gusmo
Murilo Zanetti Leal
Newton de Lucca
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Impresso
Coordenadoria de Servios Grficos
da Secretaria de Administrao do Conselho da Justia Federal