Você está na página 1de 20

Doutrina Nacional

A PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR


ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL E
SUA EFETIVIDADE DIANTE DE EMPECILHOS
JURISPRUDENCIAIS: O ENUNCIADO 381 DO STJ
ANTNIO CARLOS EFING1
FERNANDA MARA GIBRAN2
FLVIA NOEMBERG LAZZARI BLAUTH3

RESUMO: A Constituio de 1988 determina, no rol de direitos e garantias


fundamentais, que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Questionando-se a respeito da efetividade do direito fundamental proteo
jurdica do consumidor, indaga-se sobre a funo da Lei n 8.078/1990
enquanto ato normativo que traou os parmetros para a promoo da defesa
do consumidor e que, nesta medida, tambm atende ao princpio fundamental
da dignidade humana, opondo-se reificao do consumidor ao oferecer
instrumentos protetivos visando ao reequilbrio das relaes de consumo.
Observa-se, no entanto, que a efetividade do direito fundamental defesa do
consumidor pode ser obstacularizada ao invs de promovida pela atuao
do Judicirio, em especial diante de interpretaes que no levam em seus
fundamentos a ateno ao esprito do Cdigo de Defesa do Consumidor,
sendo objeto de anlise o Enunciado 381 do STJ. Por fim, confrontam-se
tais empecilhos com a teoria da legislao simblica, concluindo-se pela
importncia da adequada interpretao e aplicao do direito vigente, sob
pena de afronta ordem constitucional de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Efetividade dos Direitos Fundamentais; Defesa do
Consumidor; Acesso Justia; Jurisprudncia; Legislao Simblica.
ABSTRACT: Brazils Constitution of 1988 determines, among the fundamental
rights and guarantees, that the State shall promote, according to law,
consumers protection. Concerning the effectiveness of the fundamental right
to consumers legal protection legal protection, this article questions the function
of law n 8,078/1990 as the normative act that gave the parameters for the
promotion of consumer protection and that, to this extent, also meets the
Artigo recebido em 15.08.2011. Pareceres emitidos em 2.10.2011 e 14.11.2011.
Artigo aceito para publicao em 20.12.2011.
1
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUCSP. Professor Titular do Curso de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran (Curitiba). ace@eradv.com.br
2
Mestranda em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do
Paran (Curitiba). Bolsista Capes. fmg@eradv.com.br
3
Especializanda em Direito Civil e Processual pelo Centro Universitrio Curitiba (Paran).
fnl@eradv.com.br

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

207

fundamental principle of human dignity, opposing consumers reification while it


provides protective instruments aimed at rebalancing consumer relations. It must
be noted, however, that the effectiveness of the fundamental right of consumer
protection can be obstaculized rather than promoted by the Judiciary, in
particular regarding interpretations that arent based on the Consumer
Protection Codes essence, taking as an object of analysis to this matter the
stare decisis 381. Finally, such obstacles are confronted with the theory of
symbolic legislation, concluding about the importance of proper interpretation
and application of law, under penalty of affronting the 1988s constitutional order.
KEYWORDS: Fundamental Rights Effectiveness; Consumer Protection; Access
to Justice; Case Law; Symbolic Legislation.
SUMRIO: Introduo; 1. A Proteo Jurdica do Consumidor enquanto
Direito Fundamental; 2. A Efetividade da Proteo Jurdica do Consumidor
e Empecilhos Jurisprudenciais: o Enunciado 381 do STJ; 3. Das Legislaes
Simblicas e do Acesso Justia; Concluso; Referncias Bibliogrficas.
SUMMARY: Introduction; 1. Consumer Legal Protection as a Fundamental Right;
2. The Effectiveness of Consumer Legal Protection and Judicial Hindrances:
Brazilian Superior Court of Justices provision n 381; 3. On Symbolic Statutes
and Access to Justice; Conclusion; Bibliographical References.

INTRODUO
A defesa do consumidor est prevista na Constituio da Repblica
de 1988 no inciso XXXII do art. 5, que determina que o Estado promover,
na forma da lei, a defesa do consumidor. Arrolada junto a outros direitos
fundamentais sob o Ttulo II Dos Direitos e garantia fundamentais, cabe
considerar em que medida possvel afirmar que a proteo jurdica do
consumidor um direito fundamental, e qual importncia deve ser dada ao
Cdigo de Defesa do Consumidor neste contexto. E em sendo direito
fundamental, reflete-se a respeito de como devem ser enfrentadas interpretaes
jurisprudenciais que terminam por afastar sua aplicao com toda a fora
que cabe a um direito fundamental na ordem constitucional de 1988.
Primeiramente, no estudo da proteo jurdica do consumidor enquanto
direito fundamental verificam-se suas projees com os princpios e objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, especialmente a dignidade
humana. Observa-se na base principiolgica do reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo amparo para a
compreenso de que o tratamento do ser humano como objeto ou
mercadoria est na anttese da dignidade humana, elemento que deve
ser levando em conta na correta interpretao e aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor como ato normativo que d cumprimento imediato
ao direito fundamental proteo jurdica do consumidor.
Em um segundo momento, detm-se na anlise crtica do Enunciado 381,
da smula do STJ, a fim de se ponderar a respeito da possibilidade de
que interpretaes jurisprudenciais que no so coerentes com o esprito do
Cdigo de Defesa do Consumidor contrariem pelas mos do prprio
Judicirio o direito fundamental proteo do consumidor.
____________________________________________________________________
208

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

Essa ponderao leva, ento, ao terceiro momento, de reflexo a respeito


da atrofia das funes normativas do Cdigo de Defesa do Consumidor em
funo de empecilhos jurisprudenciais, e como tal, coloque-se gradativamente
em ameaa a efetividade do direito fundamental proteo jurdica do
consumidor, e, por via reflexa, o respeito ordem constitucional.
1. A PROTEAO JURDICA DO CONSUMIDOR ENQUANTO
DIREITO FUNDAMENTAL
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 normatizou a
proteo jurdica do consumidor enquanto direito fundamental, enunciando
no inciso XXXII do art. 5 que o Estado promover, na forma da lei, a defesa
do consumidor.
Alm de direito fundamental, a defesa do consumidor foi tambm
disciplinada pela Constituio de 1988 como princpio geral da atividade
econmica, orientando a ordem econmica e financeira ao lado de princpios
como a propriedade privada e sua funo social, a livre concorrncia, a
defesa do meio ambiente e a reduo das desigualdades regionais e sociais
(art. 170, da Constituio de 1988), visando a assegurar a todos existncia
digna, de acordo com os ditames da justia social.
A fim de promover a pronta concretizao deste direito-princpio o
Constituinte Originrio determinou, no art. 48 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, que em cento e vinte dias da promulgao da
Constituio o Congresso Nacional deveria elaborar cdigo de defesa do
consumidor, mandamento que se cumpriu conquanto que fora do prazo
estipulado na Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) , portanto, ato normativo
que deu cumprimento imediato ao mandamento constitucional que vincula o
Estado promoo, na forma da lei, da defesa do consumidor. No entanto,
serve ao mesmo tempo de instrumento legislativo para a promoo de uma
srie de valores constitucionais contidos e projetados no preceito da
proteo jurdica do consumidor.
Veja-se que esto na essncia ou na tangente da proteo jurdica do
consumidor outros valores constitucionais como a proteo do cidado em
sua dignidade (liberdade, integridade, etc.) e a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria (inclusive em termos de ordem econmica e exerccio
da livre iniciativa dos fornecedores). Quanto dignidade humana, no
h cidado que no seja, em alguma medida, consumidor de produtos e
servios no mercado de consumo, assim como mediante a ordem
econmica e financeira (leia-se: um importante, seno principal, aspecto da
circulao de riquezas materiais e imateriais na sociedade atual) que se
pretende assegurar a todos uma existncia digna (novamente dando-se
proeminncia ao preceito da dignidade humana).
A proteo jurdica do consumidor no , assim, fruto de excentricidade
constitucional ou de uma vitria setorial visando a favorecer um determinado
____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

209

sujeito econmico, mas vetor inerente aos fundamentos e objetivos da


Repblica Federativa do Brasil enquanto autonomeado Estado Democrtico
de Direito, e tambm enquanto Estado Social.
Nesta medida, Reich destaca que o direito do consumidor encontra
fundamento constitucional na prpria clusula do Estado Social:
Si es cierto que el derecho del consumidor se anuda a una determinada
situacin de subordinacin estructural no hay duda de que puede
encontrar su fundamento constitucional en la clusula del Estado social
de la Ley Fundamental. El Estado social debe intervenir all donde las
situaciones de desigualdad y de desequilibrio no pueden ser corregidas
4
simplemente con el uso de medidas de tipo econmico.

Ainda que se possa alegar a ausncia de norma expressa determinando


ser a Repblica Federativa do Brasil um Estado Social, a doutrina abundante
em asseverar que o princpio do Estado Social se encontra presente na
Constituio de 1988, principalmente perceptvel na variedade de princpios
e direitos fundamentais sociais nela positivados5.
Semelhantemente, Oliveira considera que a tutela constitucional do
consumidor liga-se intimamente ao dever e finalidade do Estado de
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais6, segundo o objetivo traado no inciso IV do art. 3 da Constituio.
J na perspectiva da dignidade humana, Sarlet ressalta que, ainda que
no se possa sustentar que necessariamente todos os direitos fundamentais
sejam diretamente recondutveis ao princpio da dignidade humana, tal
princpio pode ser tido como um dos critrios basilares para a construo de
um conceito material de direitos fundamentais. Sarlet ento conclui que
possvel, no mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os
direitos fundamentais correspondem a explicitaes, em maior ou menor
grau, do princpio da dignidade da pessoa humana7.
Tendo por base esses elementos, observa-se que a defesa do consumidor
no se caracteriza em direito fundamental apenas por localizar-se sob
o Ttulo II, Dos Direitos e garantias fundamentais, mas, principalmente,
porque, por seu contedo e importncia, preenche a fundamentalidade
4

REICH, Norbert. Mercado y Derecho: Teoria y praxis del Derecho econmico en la Repblica
Federal Alemanha. Barcelona: Ariel, 1985. Trad. AntoniFont. p. 175.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 62.
6
OLIVEIRA, Patrcia Pimentel de. A Efetividade da Tutela Jurdica do Consumidor atravs da
atuao do Ministrio Pblico. In: TEPEDINO, Gustavo (coord). Problemas de Direito CivilConstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 376.
7
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 109-111.

____________________________________________________________________
210

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

material dos direitos fundamentais. Conforme o conceito proposto por Sarlet


e baseado em Alexy:
Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade
em sentido material), integradas ao texto da Constituio e, portanto,
retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos
(fundamentalidade formal), bem como as que, por seu contedo e
significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio
material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada
a abertura material do Catlogo).8

Observa-se que o direito fundamental proteo jurdica do consumidor


serve promoo da dignidade humana sob diferentes aspectos, tanto na
tutela da vida e da integridade fsica, existencial e econmica do consumidor
quanto na tutela de sua igualdade e liberdade de escolha, procurando o
Cdigo de Defesa do Consumidor tutelar a dignidade do consumidor nestas
diferentes esferas.
No art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor enuncia-se que o
objetivo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo o atendimento
das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade
e segurana, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, observados, entre outros, o princpio do reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o princpio da
ao governamental voltada efetiva proteo do consumidor, o princpio
da harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo
de acordo com os princpios da ordem econmica e da boa-f, o princpio
da educao e informao dos fornecedores e consumidores, o princpio
do incentivo criao de meios de controle da qualidade e da segurana
dos produtos e servios, e o princpio da coibio e represso eficientes dos
abusos praticados no mercado de consumo.
Neste rol, o princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo assume extrema relevncia proteo jurdica da
dignidade e da humanidade do consumidor e adequada compreenso e
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Seja destinatrio final de produto ou servio (art. 2, caput, CDC), seja a
coletividade que haja intervindo nas relaes de consumo (art. 2, pargrafo
nico, CDC), seja a vtima de fato do produto ou servio (art. 17, CDC) ou
pessoa exposta s prticas comerciais e contratuais (art. 29, CDC), todo
consumidor reconhecidamente vulnervel9.
8

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... p. 77.


Em que pese o entendimento de Marques, no sentido de que a vulnerabilidade tcnica do
consumidor profissional no presumida (MARQUES, Cludia Lima; et al. Manual de Direito do
Consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 76).
9

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

211

Diferentemente da hipossuficincia, que caracterstica de cunho


processual10 a ser verificada no caso concreto pelo julgador (art. 6, VII,
CDC)11, a vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores,
ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crdulos ou espertos12.
Martins-Costa desde h muito confronta o equvoco de se confundir
os termos hipossuficincia e vulnerabilidade, e sobre a vulnerabilidade
esclarece:
Todo consumidor, seja considerado hipossuficiente ou no, , ao
contrrio, vulnervel no mercado de consumo. Aqui no h valorao
do grau de vulnerabilidade individual porque a lei presume que, neste
mercado, qualquer consumidor, seja ele hiper ou hipossuficiente do
ponto de vista socioeconmico, vulnervel tecnicamente: no seu
suporte ftico est o desequilbrio tcnico entre o consumidor e o
fabricante no que diz com a informao veiculada sobre o produto
ou servio. Isto porque por mais poderio econmico que tenha um
consumidor individualmente considerado, presume-se que o fornecedor
detenha, sobre o bem, determinadas informaes cuja cincia constitui
o seu dever, no o sendo do consumidor. Por esta razo, ele
vulnervel informao e ao instrumento atravs da qual esta lhe em
regra fornecida, a publicidade. Demais disto, o princpio da vulnerabilidade
no se aloca como um conceito indeterminado, mas como uma diretriz
da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (art. 4, caput) de
modo que a sua considerao pelo intrprete na anlise de qualquer
disposio do Cdigo no depende de discricionariedade mas
vinculativa porque est o mesmo vinculado s finalidades postas na lei
13
como diretrizes da poltica nacional para o setor.

Efing e Blauth, aps mencionar os diferentes tipos de vulnerabilidade


apresentados por Cludia Lima Marques e por Paulo Valrio Dal Pai Moraes,
10

Segundo Miragem, a hipossuficincia mais do que a mera ausncia de recursos financeiros


ou intelectuais. Trata-se, antes de tudo, de uma hipossuficincia processual, caracterizada pela
impossibilidade de produo da prova, o que pode se dar em razo da carncia de recursos
financeiros ou de conhecimento tcnico, mas igualmente pode resultar das circunstncias da
contratao de consumo, do tipo de prova a ser produzida, do fato de que sua produo
dependa do comportamento do fornecedor em fornec-las e quaisquer outras razes pelas
quais no ser alcanada sua realizao pelo consumidor (MIRAGEM, Bruno, Responsabilidade
Civil Mdica no Direito Brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, n 63. jul./set. 2007. p. 88).
11
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias.
12
BENJAMIN, Antnio Vasconcellos e; Nery Jnior, Nelson; et. al. Cdigo de Brasileiro de
Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed., rev., atual. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2007, p. 382.
13
MARTINS-COSTA, Judith. A guerra do vestibular e a distino entre publicidade enganosa
e clandestina: a ambigidade das peas publicitrias patrocinadas pelos cursos pr-vestibulares
e os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor examinadas atravs do estudo de um caso.
Revista de Direito do Consumidor, n 6, abr./jun. 1993, p. 222-223.

____________________________________________________________________
212

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

destacam que a vulnerabilidade, embora se expresse em termos de


fragilidades de ordem tcnica, cientfica, informacional, jurdica, scioeconmica, poltico-legislativa, psquica ou ambiental, as transcende, e
tem como essncia a realidade sistmica de sujeio do consumidor no
mercado de consumo, expressada na sua comodificao:
A sujeio do consumidor ao mercado de consumo sistmica, pois
independe de aspectos particulares de um ou outro consumidor
como idade, sexo ou escolaridade e abrange todos aqueles que se
encontram inseridos na sociedade de consumidores. existencial,
porque o pressuposto para o reconhecimento da existncia enquanto
sujeito (em verdade, mercadoria) na sociedade de consumidores o
consumo.14

Bauman esclarece que a principal caracterstica da sociedade de


consumidores a comodificao, a transformao dos consumidores em
mercadorias, sua subjetividade (estado de sujeito) estando vinculada sua
vendabilidade enquanto mercadoria (coisa):
Na maioria das descries, o mundo formado e sustentado pela
sociedade de consumidores fica claramente dividido entre as coisas
a serem escolhidas e os que as escolhem; as mercadorias e seus
consumidores: as coisas a serem consumidas e os seres humanos
que as consomem. Contudo, a sociedade de consumidores o que
precisamente por no ser nada desse tipo. O que a separa de outras
espcies de sociedade exatamente o embarao e, em ltima
instncia, a eliminao das divises citadas acima. Na sociedade de
consumidores, ningum pode se tornar sujeito sem primeiro virar
mercadoria, e ningum pode manter segura sua subjetividade sem
reanimar, ressuscitar e recarregar de maneira perptua as capacidades
esperadas e exigidas de uma mercadoria vendvel. A subjetividade
do sujeito, e a maior parte daquilo que essa subjetividade possibilita
ao sujeito atingir, concentra-se num esforo sem fim para ela prpria se
tornar, e permanecer, uma mercadoria vendvel. A caracterstica mais
proeminente da sociedade de consumidores ainda que disfarada e
encoberta a transformao dos consumidores em mercadorias;
ou antes, sua dissoluo no mar de mercadorias (...). A tarefa dos
consumidores, e o principal motivo que os estimula a se engajar
numa incessante atividade de consumo, sair dessa invisibilidade e
imaterialidade cinza e montona, destacando-se da massa de objetos
indistinguveis...15

14

EFING, Antnio Carlos; BLAUTH, Flvia Noemberg Lazzari. Analfabetismo Jurdico e


Vulnerabilidade: desafios do direito do consumidor na sociedade da informao. In: Anais do
XIX Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010. p. 5512.
15
BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo: a transformao das pessoas em mercadorias.
Traduo Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008. p. 20-21.

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

213

Afirmando que os membros da sociedade de consumidores so eles


prprios mercadorias de consumo, e a qualidade de ser uma mercadoria
de consumo que os torna membros autnticos dessa sociedade16, Bauman
esclarece que a existncia do sujeito-mercadoria est ligada ao seu
engajamento nas insaciveis prticas de consumo, enquanto forma de
promover sua existncia. Na sociedade de consumidores o cogito de
Descartes transmutado para Compro, logo sou...17.
Neste contexto de comodificao, reifica-se o consumidor, sujeitando
sua existncia e identidade conformidade com as presses do mercado de
consumo. Tratado como objeto, desconsiderado em sua humanidade, o
consumidor a despeito de idade, poder aquisitivo ou grau de escolaridade
vulnerado e vulnervel. E como assevera Sarlet: A concepo de
homem-objeto, como visto, constitui justamente a anttese da noo de
dignidade da pessoa humana.18
Na percepo da vulnerabilidade (comodificao) do consumidor
no mercado de consumo e na necessidade de proteo da dignidade e
humanidade dos cidados tambm quando consumidores (uma considervel
faceta da existncia humana, da vida em comunidade e das relaes
jurdicas) residem alguns dos elementos basilares do direito fundamental
defesa do consumidor e sua projeo no princpio da dignidade humana.
Sarlet explica que:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito
pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as condies
mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde
a intimidade e a identidade do indivduo forem objeto de ingerncias
indevidas, onde suas igualdade relativamente aos demais no for
garantida, bem como onde no houver limitao do poder, no haver
espao para a dignidade da pessoa humana, e esta no passar de
19
mero objeto de arbtrio e injustias.

A compreenso destes elementos essencial correta interpretao a


aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor conforme o seu esprito e
seu enraizamento constitucional, devendo ser levados em conta pelos
magistrados no julgamento de demandas envolvendo relaes de consumo
para que se possa dar o devido respeito ao direito fundamental da proteo
jurdica do consumidor.

16

BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo... p. 76.


BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo... p. 26.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 104.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... p. 104.
17
18

____________________________________________________________________
214

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

2. A EFETIVIDADE DA PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR E


EMPECILHOS JURISPRUDENCIAIS: O ENUNCIADO 381 DO STJ
A despeito da importncia da proteo jurdica do consumidor enquanto
direito fundamental, possvel apontar que sua efetividade condicionada
a uma srie de fatores, dentre os quais o efetivo acesso Justia diante
da leso ou da ameaa de leso aos direitos do consumidor. Neste
contexto, podem servir de empecilhos proteo jurdica do consumidor
interpretaes jurisprudenciais que no guardam suficiente consonncia
com os valores e princpios da proteo ao consumidor vulnerado, como
ocorre em relao ao polmico Enunciado 381 da jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia (STJ).
Julgado em abril de 2009, o Enunciado 381 do STJ proclama: Nos
contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade
das clusulas.
Ao estudioso do Direito do Consumidor este enunciado causa
estranhamento, visto ser de compreenso unnime que as normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor so de ordem pblica e interesse social
(art. 1, CDC), e que as clusulas abusivas, sendo nulas de pleno direito
(art. 51, CDC), devem ser conhecidas de ofcio pelo magistrado20.
Fredie Didier, em editorial a respeito do tema, afirma que, no obstante
a pssima redao do Enunciado 381, serve ele para reprimir a prtica
equivocada de magistrados de violar os princpios do contraditrio e da
congruncia decidindo questes que no consistiam no objeto da lide
conforme os pedidos formulados pela parte autora.21
Tambm sob esta perspectiva, Gagliano e Viana entendem que a exata
interpretao do Enunciado 381 encontra bases no ncleo principiolgico da
congruncia entre o pedido formulado pelo autor e a sentena proferida pelo
magistrado: Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio,
da abusividade de clusulas em contratos bancrios, desde que, com isto,
no profira um julgamento extra ou ultra petita.22
No entanto, respeitados os princpios do contraditrio e da congruncia,
preciso levar em conta os outros elementos subjacentes aprovao do
Enunciado 381 do STJ.

20

Inclusive, o 3 do art. 56 do Decreto n 2.181/1997 expressamente prev a declarao


de ofcio da nulidade das clusulas abusivas: 3 A apreciao sobre a abusividade de
clusulas contratuais, para fins de sua incluso no elenco a que se refere o caput deste artigo,
se dar de ofcio ou por provocao dos legitimados referidos no art. 82 da Lei n 8.078,
de 1990.
21
DIDIER, Fredie. Editorial 63. 15 de maio de 2009. Disponvel em: http://www.frediedidier.com.br/.
Acesso em: 09 nov. 2010.
22
GAGLIANO, Pablo Stolze; VIANA, Salomo. sempre vedado ao julgador conhecer, de
ofcio, da abusividade de clusula em contrato bancrio? Reflexes sobre a Smula 381 do
STJ. Disponvel em: http://pablostolze.ning.com/page/artigos-2. Acesso em: 09 nov. 2010.

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

215

Na ementa do julgado que serviu de precedente ao Enunciado 381,


(Resp. n 1.061.530/RS, sob o procedimento dos recursos repetitivos)23,
constou:
ORIENTAO 5 - DISPOSIES DE OFCIO - vedado aos juzes
de primeiro e segundo graus de jurisdio julgar, com fundamento no
art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de clusulas nos
contratos bancrios. Vencidos quanto a esta matria a Min. Relatora e
o Min. Luis Felipe Salomo.

Em seus votos, os fundamentos utilizados pelos julgadores que


entenderam ser incabvel o conhecimento de ofcio das clusulas abusivas
nos contratos bancrios foram os mais variados, de natureza jurdica
ou no, como o princpio do tantum devolutum quantum apelatum e da
imparcialidade do juiz, o ativismo judicial, a suposta disponibilidade dos
direitos do consumidor e o aparente conhecimento do consumidor a respeito
do contedo do contrato, entre outros.
O Ministro Joo Otvio Noronha ressaltou primeiramente que o juiz
deve ser neutro e imparcial e no defender interesse algum no processo, e
que nesta ordem de ideias, no haveria como saber se determinada clusula
abusiva diante do caso concreto se a parte no o alegasse. Noronha
concluiu: oportuno lembrar que, na espcie, estamos tratando de direitos
disponveis e no se pode olvidar que a parte, de regra, sabe o que pode e o
que no pode contratar e honrar.
J o Ministro Aldir Passarinho Jnior se manifestou em relao ao que
lhe parecia um subjetivismo nocivo:
Dizer que o contrato abusivo, data vnia, no d direito a que o juiz
saia lendo o contrato e fazendo uma interpretao subjetiva do que
ele pensa ser ou no abusivo. E o grau de subjetivismo, hoje,
extraordinrio. Esse um grande problema. Por mais boa-vontade que
se possa ter na tese, muitos advogados, conscientes de que aquela
pretenso nem tem amparo legal, nem a pe na inicial porque sabem
que aquilo no ir longe, mas o Tribunal ou, s vezes, o juiz, vo alm,
em defesa de teses j ultrapassadas no STF e STJ, e a cria-se um
contenciosos que nem foi pretenso da parte autora.

O Ministro Fernando Gonalves, por sua vez, votou de acordo


com entendimento j proferido em outro julgado, no sentido de que o
conhecimento de ofcio das clusulas abusivas em contratos bancrios
violaria o princpio do tantum devolutum quantum apelatum quando a parte
interessada no manejou o competente recurso de apelao.

23

REsp. 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, STJ, julgado em
22.10.2008, DJe 10.03.2009.

____________________________________________________________________
216

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

Em sentido contrrio, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do Resp.


1.061.530 e voto vencido nesta questo, apontou haver contradio na
jurisprudncia do STJ ao se conhecer de ofcio a abusividade da clusula de
eleio de foro em contrato de adeso (pargrafo nico do art. 112, do CPC)
porm, negar conhecimento de ofcio s clusulas abusivas nos contratos
bancrios. As graves consequncias desta contradio nos julgamentos
seriam a equivocada priorizao da norma processual, inviabilizando a
aplicao do direito material; o manifesto descumprimento das normas
do CDC e do CC/2002 em relao nulidade; o descrdito do Judicirio;
e o prejuzo da celeridade da prestao jurisdicional:
A primeira a equivocada priorizao na norma processual (que exige
formulao de pedido expresso) de molde a inviabilizar o conhecimento
e a aplicao do direito material (nulificao da clusula abusiva),
exigindo para tanto uma nova movimentao da mquina judiciria com
a propositura de outra ao; a segunda o manifesto descumprimento
de regra que disciplina a sano decorrente da abusividade/nulidade,
prevista expressamente no CDC e no ordenamento jurdico complementar
(CDC, art. 51, todos os seus incisos cumulado com o CC/02, pargrafo
nico, do art. 168, que determina ao juiz pronunciar as nulidades
provadas, quando conhecer do negcio jurdico ou de seus efeitos);
a terceira o descrdito no Poder Judicirio, que tem a obrigao
constitucional de tratar igualmente os consumidores que se encontram em
situaes idnticas; a quarta a frustrao de toda a operacionalidade do
novo instrumento dos processos repetitivos, pois o no reconhecimento de
ofcio impe reiterao de aes e recursos, que o art. 543-C visa impedir,
prejudicando a almejada celeridade na entrega da prestao jurisdicional.

Em seu voto vencido, a Ministra Nancy Andrighi apontou importantes


questes, especialmente o manifesto descumprimento do direito material,
a aplicao de direito processual em dissonncia com o direito material e o
no preenchimento do objetivo de conceder uma tutela jurisdicional clere
e justa.
Inicialmente, embora o legislador processual tenha dado guarida aos
princpios da congruncia e do tantum devolutum quantum apelatum em
matria recursal, a prpria legislao processual admite o conhecimento
de ofcio a despeito de provocao da parte de matrias de ordem
pblica e interesse social, como a nulidade da clusula de eleio de foro
em contratos de adeso (pargrafo nico do art. 112, CPC) e a prescrio
(art. 219, 5, CPC), matrias de direito substancial. A legislao material
tambm expressamente determina o dever do magistrado de extirpar
matrias que afrontem a ordem pblica e o interesse social, como na
nulidade do Cdigo Civil de 2002 (art. 168) e nas convenes que
contrariarem preceitos de ordem pblica (art. 2.035).
Ressalta-se, portanto, que tambm foi deciso do legislador em
entendimento aos preceitos do art. 5, XXXII, e art. 170, V, da Constituio
____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

217

determinar que as normas do Cdigo de defesa do consumidor seriam de


ordem pblica e interesse social e, nesta qualidade, serem conhecidas de
ofcio pelo julgador. Neste sentido, embora algumas das normas do Cdigo
de Defesa do Consumidor sejam dispositivas, este no o caso do art. 51,
a respeito das clusulas abusivas, sancionadas de nulidade de pleno direito.
O ministro Noronha equivoca-se, assim, ao entender que se estava tratando
de direitos disponveis, e que o consumidor vulnervel no mercado de
consumo apto a compreender plenamente o que pode ser contratado.
Vale mencionar que as clusulas abusivas so sancionadas com
nulidade, e que a matria de nulidades, seja no CDC seja no CC/2002,
de ordem pblica, visto que a nulidade afronta no interesse meramente
privado e individual, mas valores jurdicos a serem defendidos em prol de
toda a sociedade. Nery Junior leciona que no microssistema do CDC,
as clusulas abusivas se encontram sob o regime da nulidade de pleno
direito, porque ofendem a ordem econmica de proteo do consumidor24.
De fato, conforme disposto no seu art. 1 as normas do Cdigo de
Defesa do Consumidor so normas de ordem pblica e de interesse social:
Art. 1. O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa
do consumidor, de ordem pblica e interesse social, no termos dos
arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48
de suas Disposies Transitrias.

No que diz respeito s normas de ordem pblica e interesse social,


elas assim foram definidas visto que protegem valores caros sociedade,
ultrapassando a esfera dos interessas particulares de uma ou outra parte,
seja consumidor seja instituio financeira fornecedora. Conforme ensina
Gusmo, o objeto de tutela das normas de ordem pblica a disciplina das
instituies jurdicas fundamentais e tradicionais, e garantir a segurana das
relaes jurdicas25.
Neste sentido, Delfino esclarece que as normas de ordem pblica,
imperativas por natureza, preservam pilares essenciais da sociedade:
Ao contrrio das chamadas normas dispositivas que se referem
apenas aos interesses dos particulares, subordinando-se vontade
expressa das partes interessadas , so, portanto, criadas com o intuito
de se preservarem pilares essenciais da sociedade, motivo pelo qual
aplicam-se obrigatoriamente s relaes por elas reguladas, sendo,
ainda, inderrogveis pela vontade dos contratantes.26
24

NERY JNIOR, Nelson. Os Princpios Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor.


Revista Direito do Consumidor, n 3. set./dez. 1992. p. 64.
GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1984. p. 117-118.
26
DELFINO, Lcio. Reflexes acerca do art.1 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, n 48. out./dez., 2003. p. 167.
25

____________________________________________________________________
218

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

A natureza das normas do CDC enquanto normas cogentes, de ordem


pblica e interesse social vai, desta forma, alm da esfera da liberdade
contratual das partes e afeta suas relaes processuais, vinculando a
atuao do magistrado. Como ensina Rizzatto Nunes:
Na medida em que a Lei n 8.078/90 se instaura tambm com o
princpio da ordem pblica e interesse social, suas normas se impem
contra a vontade dos partcipes da relao de consumo, dentro de
seus comandos imperativos e nos limites por ela delineados, podendo
o magistrado, no caso levado a juzo, aplicar-lhes as regras ex officio,
27
isto , independentemente do requerimento ou protesto das partes.

Ademais, destaca-se que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor


no so de ordem pblica e interesse social somente porque assim est
disposto no seu art. 1, mas acima de tudo porque de fato so normas que
preenchem uma funo constitucionalmente determinada. De Paula explica:
O que caracteriza uma legislao como norma de ordem pblica e de
interesse social, no , e no pode ser, a declarao contida em seu
texto. Pois, se assim fosse, bastaria fazer inserir em seus preceitos
esta previso, para dotar uma regra de qualquer daquelas virtudes. (...)
as normas de ordem pblica so as chamadas normas de sobredireito,
que atuam contra outras normas, ainda que da mesma hierarquia,
porque o campo de domnio destas regras derivado de uma ordem
que invoca, a um s tempo, as circunstncias de contedo e de forma,
para sobrepairar sobre a estrutura legal de uma maneira diferenciada.
Assim o CDC no somente uma norma de interesse social, dado
quele falado alcance, como norma de ordem pblica, por refletir
28
tambm uma exigncia constitucional.

Reitera-se que o conhecimento de ofcio de matria de ordem pblica


(tradio jurdica consolidada) no encontra oposio com os princpios da
congruncia ou da imparcialidade do juiz. Mesmo ao conhecer de ofcio
clusulas abusivas em contratos bancrios, pode o magistrado oportunizar
instituio financeira o contraditrio, respeitando, assim, o devido processo
legal e a neutralidade que lhe cabe, sem, contudo, deixar de aplicar o
Cdigo de Defesa do Consumidor adequadamente.
Indo alm, no se pode sustentar que em matria de clusulas
abusivas nos contratos bancrios uma das principais questes levadas
apreciao do Judicirio29 seja vedado ao magistrado conhec-las de
27

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do consumidor: Direito


Material (arts. 1 a 54). So Paulo: Saraiva, 2000. p. 76.
DE PAULA, Adriano Percio. Controvrsias do Processo Civil em matria de consumo.
Revista de Direito do Consumidor, n 54. 2005. p. 32-33.
29
BARBOSA, Cludia Maria (coord.). Relatrio Final da Pesquisa demandas repetitivas relativas
ao sistema de crdito no Brasil e propostas para sua soluo. Projeto causas do progressivo
28

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

219

ofcio, ao mesmo tempo em que em outros contratos entre consumidor e


fornecedor tal limitao no existe. No h fundamento jurdico que sustente
tratamento desigual entre consumidores em situaes idnticas, muito
menos restringindo ao consumidor bancrio seu direito bsico de facilitao
da defesa dos seus direitos.
Como bem mencionado pela Ministra Andrighi em seu voto, se o que se
pretende descarregar o Judicirio do excesso de demandas, no o ser
retirando dos magistrados os deveres inerentes ao exerccio da atividade
jurisdicional. No conhecer de ofcio de questes simples, envolvendo
clusulas notoriamente tidas por abusivas e assim pacificado na doutrina e
na jurisprudncia exigir reiterao de demandas desnecessrias. Nesta
medida, nem a to almejada celeridade nem o acesso Justia esto sendo
promovidos.
Diante de todos estes fundamentos, a concluso de Trajano a de que
a interpretao adequada do CDC, com base nos princpios do texto
constitucional, o conhecimento de ofcio das clusulas abusivas nos
contratos bancrios:
Assim, se a lei, de ordem pblica e interesse social, diz que
determinada clusula contratual abusiva, deve o juiz, interpretando
adequadamente a lei, tendo como norte os princpios estruturantes do
texto constitucional tais como a proteo da dignidade da pessoa
humana, o esprito republicano, a cidadania, a justia e a liberdade ,
conhecer de ofcio a nulidade da respectiva clusula contratual,
30
protegendo, por consequncia, o ente vulnervel, o dbil.

Reconhecendo a importncia da atuao do Judicirio na efetiva


proteo jurdica do consumidor, vulnervel ao mercado de consumo, e na
promoo de sua humanidade digna, o Cdigo de Defesa do Consumidor
determinou como direito bsico do consumidor a facilitao da defesa
dos seus direitos (art. 6, VIII). Sem o efetivo acesso Justia o direito
fundamental proteo jurdica do consumidor fica sem respaldo na esfera
processual.
Verifica-se, consequentemente, que a vedao ao conhecimento
de ofcio das clusulas abusivas nos contratos bancrios no encontra
consonncia com o direito fundamental defesa do consumidor, na forma
da lei.
3. DAS LEGISLAES SIMBLICAS E DO ACESSO JUSTIA
Como destacado por Sarlet, embora o preceito do inciso XXXII, art. 5
da Constituio, seja norma definidora de direito fundamental, tambm
aumento de demandas judiciais cveis repetitivas no Brasil e propostas para a sua soluo.
PUC e CNJ. Curitiba: 2010.
30
TRAJANO, Fbio de Souza. A Inconstitucionalidade da Smula 381 do Superior Tribunal de
Justia. Revista de Direito do Consumidor, n 73, jan./mar. 2010. p. 67.

____________________________________________________________________
220

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

uma norma-objetivo, posto que definidora de uma finalidade a ser


implementada pelo Estado: a defesa do consumidor31, na forma da lei.
O respeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor (dentre outras normas
que instrumentalizam a proteo do consumidor) , portanto, essencial para
que a defesa do consumidor constitucionalmente almejada seja concretizada,
contexto em que atuao do Judicirio de extrema relevncia.
Neste mbito, interpretaes jurisprudenciais equivocadas ou que no
expressam adequadamente os valores e princpios contidos no CDC, e em
ltima instncia no direito fundamental proteo jurdica do consumidor e
na Constituio, terminam por ser empecilhos efetiva proteo jurdica
do consumidor. No apenas empecilhos, possuem ainda o efeito nefasto
de pacificar sem justia: do consumidor a aparncia de que o Estado
reconhece seus direitos de proteo, porm o convencem de que o
Judicirio no pode conceder seu direito em virtude complexas e tcnicas
questes de Direito, que ao cidado comum no dado compreender.
A pacificao social pretendida pela Jurisdio ento substituda, no
pela pacificao da aplicao do direito e do acesso ordem jurdica justa32,
porm pela iluso de os direitos do cidado foram objeto de atenta apreciao
pelo julgador, porm encontraram entraves juridicamente legtimos.
Nessa falsa pacificao, encontram-se semelhanas com o que Neves
denominou de legislao simblica. Segundo Neves, simblica a legislao
em que h hipertrofia das funes polticas em detrimento da funo jurdiconormativa, aquietando-se tenses sociais sob a aparncia de atuao do
Estado, sem, no entanto, haver a necessria aplicabilidade de suas normas.33
Exemplo de legislao simblica a legislao-libi, criada somente
para dar aos cidados a imagem de que o Estado respondeu a um problema
social:
A legislao-libi decorre da tentativa de dar a aparncia de uma soluo
dos respectivos problemas sociais ou, no mnimo, da pretenso de
convencer o pblico das boas intenes do legislador. Como se tem
observado, ela no apenas deixa os problemas sem soluo, mas
alm disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos. A essa
formulao do problema subjaz uma crena instrumentalista nos
efeitos das leis, conforme a qual se atribui legislao a funo de
solucionar os problemas da sociedade. (...) Parece, portanto, mais
adequado afirmar que a legislao-libi destina-se a criar a imagem
de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da

31

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 258.
32
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed., So Paulo: Malheiros, 2007. p. 30-31, 90.
33
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 30.

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

221

sociedade, embora as respectivas relaes sociais no sejam realmente


normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto
legal. Neste sentido, pode-se afirmar que a legislao-libi constitui
uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico
contra outras alternativas. (...) embora sejam relativizveis os conceitos
de manipulao e de iluso, evidente que a legislao-libi pode
induzir um sentimento de bem-estar, com isso levar resoluo de
tenso e, portanto, servir lealdade das massas.34

Na seara do Direito Ambiental, Wolf Paul j criticou a extensa produo


normativa voltada proteo do meio ambiente, que cria a impresso ao
cidado de que o Estado atua conforme o direito ao meio ambiente
equilibrado, porm sem uma interveno real no sentido de prevenir e
reprimir danos:
...em se tratando de interveno real no sistema vigente da poluio
organizada e irresponsvel, o objetivo poltico do Direito Ecolgico, assim
como a afirmao simblica de sua proteo normativa, no confirmam
seu cumprimento, tampouco a observncia real. (...) O interesse
ecolgico protegido apenas de maneira simblica, consoante o
Direito Ecolgico estatal coloca em cena uma pseudo-realidade. Sua
manifestao simblica (na forma de obras legislativas, declaraes de
direitos ecolgicos constitucionais, instituies, atos administrativos
e decises judiciais) cria a falsa impresso de que existe ativa e
completa assistncia, bem como preveno ecolgica, por parte do
Estado. Com isso produz-se nas massas, simultaneamente, lealdade e
confiana no sistema. Os smbolos jurdicos possuem, neste sentido,
funo manipuladora, uma vez que criam admirao, tranqilidade e
35
iluses.

Ora, sabe-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor foi elaborado sob


mandamento constitucional e que desde sua entrada em vigor, em 1991, tem
encontrado aplicabilidade nos tribunais do Pas, no sendo uma legislao
simblica em sua origem. No entanto, a criao de entraves jurisprudenciais
efetiva aplicao de suas normas (e interpretao e aplicao conforme os
valores que alimentam o microssistema de proteo do consumidor) pode
gradativamente neutralizar a proteo jurdica do consumidor, abandonando
o CDC a uma funo simblica e iludindo o cidado de que o Estado lhe
assegura direitos enquanto consumidor.
Diante da criao de empecilhos aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, oportuno o alerta de Boaventura de Sousa Santos de que a
luta democrtica pelo direito deve ser pela aplicao do direito vigente:
34

NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. p. 39-40.


PAUL, Wolf. A Irresponsabilidade Organizada? Comentrios sobre a funo simblica do
Direito Ambiental. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. (org.). O Novo em Direito e
Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 188.

35

____________________________________________________________________
222

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

No nosso pas, nos ltimos vinte anos, foi promulgada legislao que
de modo mais ou menos afoito pretende ir ao encontro dos interesses
sociais das classes trabalhadoras e tambm dos interesses emergentes
nos domnios da segurana social e da qualidade de vida, por exemplo,
a que so particularmente sensveis as classes mdias. Sucede,
porm, que muita dessa legislao tem permanecido letra morta.
Pode mesmo avanar-se como hiptese de lei sociolgica que quanto
mais caracterizadamente uma lei protege os interesses populares e
emergentes maior a probabilidade de que ela no seja aplicada.
Sendo assim, a luta democrtica pelo direito deve ser, no nosso pas,
uma luta pela aplicao do direito vigente, tanto quanto uma luta pela
mudana do direito.36

Na luta pela aplicao do direito vigente, pela proteo jurdica do


consumidor e pela proteo de sua humanidade digna, empecilhos como o
Enunciado 381 do STJ terminam por extrair do Cdigo de Defesa do
Consumidor a plena extenso de sua eficcia e efetividade.
CONCLUSO
A defesa do consumidor no apenas direito fundamental porque est
prevista na Constituio de 1988 como tal, mas principalmente porque
preenche a fundamentalidade inerente a tais direitos, guardando estreita
relao com os princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico
de Direito e Social institudo pela ordem constitucional, com especial
destaque para a dignidade humana. Neste contexto, o Cdigo de Defesa do
Consumidor o ato normativo que deu comprimento imediato ao objetivo
de o Estado promover, na forma de lei, a defesa do consumidor,
instrumentalizando sua efetividade e concretude.
Na base principiolgica do Cdigo de Defesa do Consumidor, observa-se
que o princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo permite um importante liame entre a tutela da
dignidade humana e o direito proteo jurdica do consumidor. Isto ,
sendo o consumidor sujeitado existencialmente ao mercado de consumo
em que sua existncia e subjetividade esto vinculados sua condio de
mercadoria a reificao, o tratamento do ser humano como objeto, est na
anttese da dignidade humana. Nesta medida, a compreenso do direito
proteo jurdica do consumidor perpassa pela promoo da humanidade
digna do consumidor e da adoo de instrumentos de defesa que permitam
o reequilbrio das relaes de consumo.
Diante deste arcabouo, a efetividade do direito fundamental defesa
do consumidor, na forma da Lei 8.078/1990, depende em grande parte da
atuao do Judicirio, dando ao consumidor no caso concreto a defesa
prevista em lei. Observou-se, no entanto, que o Enunciado 381 do STJ,
36

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade.


9. ed., So Paulo: Cortez, 2003. p. 178.

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

223

ao firmar que ao julgador vedado conhecer de ofcio as clusulas abusivas


nos contratos bancrios, no promove a defesa do consumidor na forma da
lei, pelo contrrio, a contraria.
Sendo a declarao da nulidade das clusulas abusivas matria
de ordem pblica e interesse social, assim valorada em razo de sua
importncia para o ordenamento jurdico e a sociedade como um todo, a lei
material expressamente previu situaes em que dever do magistrado
atuar mesmo que no provocado pela parte interessada visto que,
como mencionado, o interesse supera o mbito da parte. No h, nestas
situaes, contrariedade aos princpios processuais, apenas devendo
observar-se a necessidade do magistrado oportunizar instituio financeira
o contraditrio.
Merecem ateno os fundamentos arrolados pelos julgadores no
precedente do Enunciado 381, muitos dos quais no levaram em conta o
direito fundamental defesa do consumidor nem interpretaram a matria
processual de acordo com o microssistema de direito do consumidor e suas
especificidades.
Questo subjacente ao Enunciado 381, o enfrentamento da sobrecarga
do Judicirio que em grande parte devido a matria concernente aos
contratos bancrios de consumo no deve passar por solues simplistas,
que terminam por restringir direitos e, por vezes, exigir a proposituras de
novas demandas. O acesso Justia h de ser clere, porm igualmente
justo.
Por fim, empecilhos jurisprudenciais ao direito proteo jurdica do
consumidor no apenas corroem a efetividade de normas protetivas como
afetam, por via reflexa, o respeito ordem jurdica e constitucional. Reitera-se,
como observado, que empecilhos jurisprudenciais como tais geram uma
falsa pacificao social contrria pacificao almejada pela Jurisdio
posto que do ao consumidor a impresso de que o no reconhecimento
de seu direitos se deu por fundamento jurdico legtimo, que no lhe cabe
questionar. Relegadas a uma funo simblica, atrofiam-se as normas de
proteo do consumidor.
Neste contexto, conclui-se, como nas palavras de Santos, que a luta
democrtica deve ser pela aplicao do direito vigente e sua aplicao
conforme seus fundamentos constitucionais.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo: a transformao das pessoas em mercadorias.
Traduo Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008.
BARBOSA, Cludia Maria (coord.). Relatrio Final da Pesquisa Demandas
Repetitivas Relativas ao Sistema de Crdito no Brasil e Propostas para sua Soluo.
Projeto causas do progressivo aumento de demandas judiciais cveis repetitivas no
Brasil e propostas para a sua soluo. PUC e CNJ. Curitiba: 2010.

____________________________________________________________________
224

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

BENJAMIN, Antnio Vasconcellos e; Nery Jnior, Nelson; et. al. Cdigo de Brasileiro
de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed., rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2007.
BESSA, Leonardo Roscoe. Relao de Consumo e Aplicao do Cdigo de Defesa
do Consumidor. 2. ed., ver. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed., So Paulo: Malheiros, 2007.
DELFINO, Lcio. Reflexes acerca do art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, n 48. out./dez., 2003.
DE PAULA, Adriano Percio. Controvrsias do Processo Civil em Matria de
Consumo. Revista de Direito do Consumidor, n 54. 2005.
DIDIER, Fredie. Editorial 63. 15 de maio de 2009. Disponvel em:
http://www.frediedidier.com.br/. Acesso em: 09 nov. 2010.
EFING, Antnio Carlos; BLAUTH, Flvia Noemberg Lazzari. Analfabetismo Jurdico e
Vulnerabilidade: desafios do direito do consumidor na sociedade da informao.
In: Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; VIANA, Salomo. sempre vedado ao julgador conhecer,
de ofcio, da abusividade de clusula em contrato bancrio? Reflexes sobre a
Smula 381 do STJ. Disponvel em: http://pablostolze.ning.com/page/artigos-2.
GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. 10. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1984.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relaes contratuais. 4. ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
MARQUES, Cludia Lima; et al. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT,
2007.
MARTINS-COSTA, Judith. A guerra do vestibular e a distino entre publicidade
enganosa e clandestina: a ambigidade das peas publicitrias patrocinadas pelos
cursos pr-vestibulares e os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor
examinadas atravs do estudo de um caso. Revista de Direito do Consumidor, n 6.
abr./jun., 1993.
MIRAGEM, Bruno, Responsabilidade Civil Mdica no Direito Brasileiro. Revista de
Direito do Consumidor, n 63. jul./set. 2007.
NERY JNIOR, Nelson. Os Princpios Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor. Revista Direito do Consumidor, n 3. set./dez. 1992.
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor:
Direito material (arts. 1 a 54). So Paulo: Saraiva, 2000.
OLIVEIRA, Patrcia Pimentel de. A Efetividade da Tutela Jurdica do Consumidor
atravs da Atuao do Ministrio Pblico. In: TEPEDINO, Gustavo (coord).
Problemas de Direito Civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
PAUL, Wolf. A Irresponsabilidade Organizada? Comentrios sobre a funo simblica
do Direito Ambiental. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. (org.). O Novo em
Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

____________________________________________________________________
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011

225

REICH, Norbert. Mercado y Derecho: Teoria y praxis del Derecho econmico en la


Repblica Federal Alemanha. Barcelona: Ariel, 1985. Trad. AntoniFont.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: o social e o poltico na
ps-modernidade. 9. ed., So Paulo: Cortez, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Resp. 1061530/RS, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Segunda Seo, julgado em 22.10.2008, DJe 10.03.2009.
TRAJANO, Fbio de Souza. A inconstitucionalidade da Smula 381 do Superior
Tribunal de Justia. Revista de Direito do Consumidor, n 73, jan./mar. 2010.

____________________________________________________________________
226

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 17, P. 207-226, OUT./DEZ. 2011