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Assim, viajar em um nibus ou em um trem, diariamente,


para cumprir rotinas laborais ou estudantis ou de qualquer outro
tipo no percebido como a reiterada celebrao de um contrato de transporte. Ou, em todo caso, no resultam imediatamente
claros os efeitos jurdicos supostos na celebrao desse contrato (responsabilidades do transportador etc.).
Comprar cigarros ou jornais; presentear algum com algum
objeto, prestar um exame, abastecer o tanque do automvel.
comer um sanduche em um bar, dar voltas em uma carrossel.
atropelar uma pessoa, mandar costurar um traje. no pagar o
servio de luz eltrica, chegar tarde a uma audincia, no prestar auxlio a uma pessoa em grave risco etc.. so todas aes ou
omisses deonticamente determinadas. Apesar disso, tal circunstncia no assumida pelos sujeitos que as realizam.
Os exemplos podem tornar-se cada vez mais complexos e
cruciais. Geralmente, os cnjuges adquirem pleno sentido dos
alcances do matrimnio que celebraram, quando uma crise os
pe frente possibilidade da separao legal ou do divrcio.
Esses exemplos podem referir-se a condutas menos domsticas como o exercicio do sufrgio, as formas da participao
cidad, o controle dos atos de governo, o direito de peticionar.
as garantias constitucionais. Outra vez registraremos uma brecha profunda entre a organizao e o funcionamento das formas
institucionais e a efetiva compreenso que os indivduos
possuem dessa organizao e de tal funcionamento que em to grande medida os influencia e determina.
Existe, pois, uma opacidade do jurdico. O direito, que atua
omo uma lgica da vida social, como um livreto, como uma
partitura, paradoxalmente, no conhecido ou no compreendido pelos atores em cena. Eles cumprem certos rituais, imitam
nlHumas condutas, reproduzem certos gestos, com escassa ou
nula percepo de seus significados e alcances.

s homens so apreendidos pelo direito ainda antes de nasInlermclio do direito suas vontades adquirem ullra.u lvkt.ulc. procluztndo conseqncias ainda depois de sua rnor\I" () cllirllo OIHf1ni:w, sistcrnauza e outorga sentido a certas 1('1.1IW"
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DIREITO,

POLTICA

E MAGISTRATURA

Organiza tambm e d sentido a aspectos relativos constituio biolgica do grupo. Define a estrutura familiar, fixa o estatuto legal da prole. permite certos tipos de unies e probe outras. Esta multiplicidade de funes que atravessam a vida social
e penetram os menores resqucios da vida individual no conhecida pelos sujeitos assim determinados. ou em seu caso no
so compreendidas.
Tal efeito de desconhecimento varia por certo de pas para
pas e de indivduo para indivduo. segundo o grau de desenvolvimento social, cultural, poltico ou econmico dos primeiros e o
lugar que os segundos ocupam na estrutura social. Entretanto,
alm destas fundamentais determinaes. dito efeito de desconhecimento subsiste.
Grandes contigentes sociais padecem uma situao de poslergao. de pobreza ou de atraso que produz marginalidade e
anornia. Isso implica. entre outras coisas, que a mensagem da
ordem jurdica estatal no chega - materialmente - periferia da
estrutura social. Pensemos neste tipo de fenmeno como uma
das fontes do "desconhecimento".
No outro extremo da realidade, essa fonte do desconhecimento resultaria da complexidade dos processos simblicos que
atuam nas sociedades altamente desenvolvidas e conseqentemente com um tambm alto nvel de integrao. Com efeito. a
interao dos.homens ali. cada dia. mais sofisticada. Remete a
mecanismos de comunicao simblica e a processos de alto
grau de abstrao, assentados em prticas materiais especialmente tecnificadas. Boa parte dessas prticas executada col idianamente, porque os homens esto mecanicamente treinados
para isso. Mas assim como muitas vezes eles ignoram o conte
do e a modalidade dos fenmenos cientficos e tecnolgicos que
so o sustento dos instrumentos que manipulam, muitas vezes
ignoram ou no percebem as razes que outorgam sentido a cs
sas prticas na estrutura social.
eis aqui colocado. sumria e esquemaLicamenle. um prohlc
<TLlcill.tanto de um ponto de vista prtico quanto cio p0l110
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Apesar disso, nem os juristas dogmticos, nem os jusfilsofos se encarregam dele.


Pelo contrrio, o direito das sociedades contemporneas
presumidamente conhecido por todos. So inescusveis o erro
ou a ignorncia. Os homens so livres e iguais ante a lei e, conseqentemente, esto igualmente capacitados para a celebrao
de qualquer ato jurdico.
Todos compreendemos, principalmente os juristas, que estes pressupostos - essenciais vida do direito - no constituem
seno um conjunto de fices.

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de diversa maneira segundo as caractersticas de cada formao


histrico-social e, obviamente, das condies concretas, sociais
e pessoais, de cada indivduo ou conjunto de indivduos.
2. O DESCONHECIMENTO COMO UM SUBPRODUTO DA
MARGlNALIDADE E DA ANOMIA
2. I. A Marginalidade

Que razo demanda a utilizao dessas e outras fices em


relao ao funcionamento da ordem jurdica?
Que obstculos epistemolgicos impedem que tais fenmenos sejam tematizados na teoria jurdica?
Que circunstncias permitem que os homens possam atuar
em seus papis sociais, sem perceber acabadamente o sentido
dos mesmos?
Estas e muitas outras perguntas similares cabe formularmos
em ateno ao tema que nos ocupa. Nos pargrafos seguintes,
tentaremos a anlise de certos "lugares", a partir dos quais se
poderiam formular algumas respostas. Eles no so necessariamente consistentes, o que significa que a aceitao de uma ordem
determinada de explicaes poderia, eventualmente, excluir outras. Contudo, parece necessrio correr esse risco, antes de incorrer em novos reducionismos. Trata-se, claro est, de "lugares problemticos". Mas, como dizia o recentemente desaparecido K.
Fopper. o conhecimento no comea com percepes, observaes ou confirmaes, mas com anomalias e com problemas.
O problema, vamos formul-to agora em forma elementar e
detalhada, consiste em que os homens, sujeitos de direito, sdiIas que devem adequar suas condutas lei, desconhecem a lei e
mio a compreendem. Isto , desconhecem o estatuto jurdico dos
.u os que realizam ou no percebem com exatido ou no assuIlH'll1 os deilos
Berados por tais atos ou tm viso confusa ('
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Tal como assinalamos em pargrafos anteriores, a marginalidade e a anomia so causas imediatas e quase bvias do efeito
de desconhecimento que temos caracterizado.
Enormes contingentes de indivduos, para vergonha das sociedades que integram, vivem atualmente em condies suburnanas. Esta situao, que, na dcada passada, oferecia um panora!TIaalarmante, agravou-se ainda mais como resultado deletrio da
chamada globalizao capitalista em escala mundial, com sua seqela de aplicao uniforme de polticas de ajuste, inspiradas em
concepes neoconservadoras. Seus resultados so evidentes,
Nos Estados Unidos, o desenho econmico imposto por Reagan a partir de 1980 comprometeu ostensivamente a supremacia internacional desse pas, em funo das grandes deterioraes que causou ao sistema produtivo a chamada "revoluo
conservadora". A dvida pblica alcanou a cifra de US$ 4 trilhes. o que equivale a 80% do produto interno bruto. O dficit
do oramento' federal chega a 1 bilho de dlares por dia, isto ,
350 bilhes de dlares ao ano. Os avais e garantias do governo,
outorgados por diversos empreendimentos federais, chegam a
pouco menos de 6 trilhes de dlares e parte considervel desse
valor dever ser gasta pelo oramento poltico, devido s falncias (quebras) empresariais.
O ndice de pobreza abarca 14% da populao. Paradoxal
mente, o crescimento da pobreza se produziu no auge do esplcn
dor das "reaganornics". quando a economia mostrava crescmc I I
tos considerveis e provocava a admirao de muitos economls
tas do ocidente, Esse xito fugaz acentuou a regressividade na elll
Iribuio de renda, com uma queda do salrio de 9% durante os
porlodos f{eRgtln-Bush,as passo que cresciam exponencalrncntv
.lI; .\llvlcl"clcs cspeclIlallv<1s(' <:;\<1
<1cflclncia industrial.

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"A longa queela secular ela Argentina parece haver-se


detido. ainda que a um enorme custo para milhes de pobres e ela classe mdia. Porm, uma moeda muito sobrevalorizada. uma balana comercial que piora drasticamente e
sinais de presses inflacionrias provocam dvidas sobre os
avanos realizados ...

Paul Samuelson afirmou que a direita republicana tornou-se


uma verdadeira ameaa para os direitos de um grande nmero
de norte-americanos que no compartilham as convices dos
"fundamentalistas do mercado".

"Para os pobres da Amrica Latiria. a elcada de 90


literalmente o tempo do clera e tambm de tuberculose, malria e outras enfermidades infecciosas. Milhes
de meninos vagam pelas ruas pedindo esmolas. Muitos
se voltam ao crime insignificante ou ao trfico de drogas
para sobreviver. Aqueles que so afortunados e podem
terminar estudos secundrios ou universitrios logo se
defrontam com o fato de que no h empregos decentes
disponveis ... "

E acrescenta o investigador citado:


"Em muitos pases da Amrica Latina, a questo social
alcanou dimenses crticas. A violncia urbana e rural est
crescendo e, com freqncia, brutalmente reprimida de
forma que determina mais violncia.
"A penetrante queda social reflete-se em prticas horrveis como seqestrar para pedir resgate e a venda ou
assassinato de crianas. Estas sinistras realidades refletem - e por sua vez alimentam - o alto grau de frustrao
e alienao mais penosamente evidente no Peru, mas
palpvel em muitos pases da Amrica Latina. A emigrao floresce, inclusive em pases como o Brasil, onde no
havia ocorrido antes; movimentos insurgentes e milenaristas esto ganhanelo fora, bem como seitas religiosas
evanglicas. Todas estas condies fazem a instabilidade
e no o progresso firme e seguro."

As crises que assolam a Amrica Latina constituem um testemunho por demais conhecido, nem por isso menos dramtico.
Descrev-Ias seria seguramente super-redundante. Apesar disso,
parece til transcrever as opinies que expressa Abraham Lowenthal em ensaio publicado na influente revista especializada
Foreing Affars'" sobre o subcontinente e sua comprometida estabilidade poltico-econmica
Disse o Diretor do Centro para Estudos Internacionais
Universidade da Califrnia do Sul:

da

" difcil, se no impossvel, que os governos (da Amrica Latina) mantenham o apoio popular para reformas que
enriquecem uns poucos privilegiados sem brindar promesS(1S crveis ele prosperielaele...
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Disse Lester Thurow que a famlia mdia norte-americana


nunca poupou to pouco como a partir de 1980; o investimento
industrial foi menor que o da dcada anterior, enquanto o correspondente infra-estrutura pblica diminuiu metade, sendo
a rubrica "educao" a mais afetada.

Para Robert Reich, que atualmente integra o gabinete de Bill


Clinton, a vantagem comparativa do Japo ou da Alemanha em
relao aos Estados Unidos consiste no fato de aquelas naes
exercitarem a solidariedade interna; e acrescenta textualmente:
"Os Estados Unidos esto criando uma nao de terceiro mundo
dentro de suas prprias fronteiras (30.000.000 de pessoas) que
cresce a um ritmo mais vertiginoso do que a dvida nacional. Ao
mesmo tempo, os poucos beneficirios do sistema precisam se
esconder dentro de comunidades 'cercadas' e a classe mdia se
apequena ... Trata-se de duas economias s tangencialmente conectadas - uma que reside nas torres das corpo raes e outra
que habita as ruas. O desafio que nos aguarda - agrega - no o
da competitividade, o de manter uma sociedade coerente"!".

POLTICA

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Diante dessas situaes, instala-se hoje a pergunta acerca do papel e da "disponibilidade"


do direito por parte dos
cidados. Para uma estratgia poltica e econmica que d ualiza. que desintegra, que dissolve vnculos, que expulsa par
fora do sistema centenas de milhes de almas, importa, ccrtarnente. priv-Ias de direito. Enquanto os cidados carecem
ele acocs concretas
em defesa de sua condio de vida. ele
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DIREITO,

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Por outra parte, a opacidade do jurdico se alimenta tarn/)(~11lde variadas formas de anomia. Como sabido, os socilo~!OS descrevem dois tipos de situaes anmicas: as que resul1,1/11 da inexistncia de normas, por um lado, e as que so conseq(incia, por outro, da existncia de normas ou ordenamentos
( 011/raditrios. A esta ltima situao logo aludiremos.
At h poucos anos, este problema era escassamente visualiComo conseqncia do predomnio acrtico no campo do
direito, de teorias que sustentavam um monismo normativista,
.sCHundoo qual o direito estatal de natureza heternoma era o
nlco direito existente.
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Outras correntes, como a do "pluralismo jurdico" _ que tem


suas origens nas investigaes sociolgicas de E. Ehrlich, no princ (pio do sculo, e de outros estudiosos - desenvolvem_se atualmente com renovadas problemticas na Amrica Latina e parti( llllrmente no Brasil. A corrente da denominada hermenutica
nllcrnativa(J) ou do movimento do "direito alternativo" e as "teoIlnH crticas do direito" terminaram por demolir essa viso redutivista. esclerosada e ideolgica do direito (o j velho Direito for111;11
se desmancha no arl! - diz Eros Grau)('!).
Elas tambm conseguiram pr em crise, ao mesmo tempo,
vlses tradicionais acerca das concepes tericas, da natureza
c Ins prlicas Profissionais, dos modos de Produo do conheci111('1110
(prticas pedaggicas) e dos usos estratgicos da legalic/deI<'. COnseguiram construir uma nova agenda para a problemIIc.l elo direito que lhe restitui, antes de tudo, seu carter de enla( c' pnrldigmtico da socialidade, isto , que o assume no seu
c <lr(l/cr histrico e em Sua incontornvel articulao Com a ideol0!llil c Com o poder.
Nesta nova agenda, adquire relevncia o tema do "efeito de
c/c ..( Ol1lJccimenLo", da incerteza e da anomia que gera a coexis-

'.'1)('1" ele distintos ordenamentosjurdicos


regulativos da condu101
c/c' 11mmcsmo grupo social em um determinado territrio. Este
(.'1
I

v," 1.11/11>(';/1
I'HESS13URGER,

Migue/, Conceitos c evoluo do direito alternativo,

li' /lI,hl/( d~.lo c/o InstlLuLo dos Advogados do Brasil, Rio de Janeiro, jun,-/993,

(.~)VII: (lHl\l!,

POLiTICA

E MAGISTRATURA

1.3

anomia: ordenamentos no conflito e crise do monismo

ero,~(/987).

Rcvlstn (Ia ASSOCiao dos Advogf/(/os ctc Silo Prll/lo.

fenmeno denominado "plurallsrno jurdico" tem manifestaes


diversas. Por uma parte, a implicada na sobrevivncia de regimes legais ancestrais ou tradicionais, que no s mantm uma
eficcia relativa, em paralelo com o direito estatal, mas que em
determinados grupos e em certas regies possuem uma fora
vinculante ainda superior, que comporta a ab-rogao desse direito estatal. Isto tem sido particularmente estudado no caso
do direito andino e com referncia a comunidades indgenas,
nas quais subsistem instituies como o "homicdio ritual" ou o
"casamento prova" e tantas outras. A relevncia ftica deste
fenmeno obrigou a reformas legislativas que implicam seu reconhecimento por parte do direito estatal. o caso do Cdigo
Penal peruano que previu causas de excluso de culpa para
situaes deste tipo ou do artigo 21 do Cdigo Civil mexicano,
que exime dos efeitos da lei pessoas "culturalmente incapacitadas" para compreend-Ia. Tais critrios constituem, na prtica,
um reconhecimento do erro de direito (errar juris noceti, isto ,
um cancelamento do efeito geral do princpio de ignorantia Iegis neminem excusat.
Um segundo tipo de pluralismo o que se articula com a
lgica universalizante da Iex mercatoria. Consiste na emergncia de regras que regulam o comportamento das corporaes
internacionais em seus conflitos de competncia comercial ou
territorial. mediante as quais se obtm uma soluo mais rpida, segura e previsvel em relao a que poderia prover o procedimento ordinrio, complexo e lento, da jurisdio estatal.
Como conhecido, isto ocorre no s no plano internacional,
mas tambm no local e envolve muitas empresas no transnacionalizadas. Certamente o fenmeno no novo, mas parece
haver adquirido nfase atualmente em consonncia com a cultura neoconservadora (pragmatismojno-solidariedade,
individualismo), cujo ideal pan-privatistico no se detm sequer diante da prpria atividade de julgar. Trata-se, agora, tambm de
privatizar a jurisdio.
Por ltimo, cabe mencionar um pluralismo de novo tipo,
representado pela emergncia, no seio de comunidades camponesas ou de grupos sociais marginais, de uma legalidade alternat iva de caractersticas autogestionrias. Esta realidade foi parti'1Ilnrmcntc estudada no Brasil e - cabe assinal-Io - recebida
(011111111ilo
01I111
ISl110pclol> setores progrcsslslas. que viram ncs-

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sas prticas o germe de um direito emancipatrio,


relaes mais livres e igualitrias.

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gerador de

Ao cabo de alguns anos, parece imprescindvel, apesar disso, avaliar tais experincias de maneira mais prudente. Sem que
seja justo desconsider-Ias, preciso estud-Ias objetivamente,
distingui-Ias, descobrir a lgica interna que as anima. Em muitos
casos, segundo j se comprovou, estas formas alternativas so
portadoras de valores sociais consideravelmente mais regressivos que os que informam os direitos estatais liberal-burgueses,
deste fim do milnio'".
Nem todo direito alternativo, por ser tal, parece nos dizer a
experincia, por si emancipatrio. As teorias jurdicas alternativas antes mencionadas so ainda devedoras de uma investigao mais profunda (acerca desta problemtica) e de uma conceitualizao terica mais rigorosa.
A pluralidade contraditria de normas pode ser identificada
como uma fonte a mais do denominado "efeito de desconhecimento", enquanto os indivduos ou no sabem a que pauta adequar sua conduta ou supem que "seus" direitos prevalecem sobre o direito estatal ou terminam por desconhecer ambos. Por
ltimo, a existncia de distintos ordenamentos supe, como diria N. Luhmann, um aumento da complexidade do sistema, s
supervel por via de novas distines, cuja conseqncia no
outra, como bvio, seno um novo aumento da complexidade,
e assim sucessivamente, com o sempre latente perigo de uma
entropia dissolvente.
Contudo, a marginalidade e a anomia parecem elementos
"externos" operao do subsistema jurdico. Para seguir usando a terminologia sistmca. elementos do entorno.
Certas caractersticas "internas" tambm so produtoras de
opacidade. As mesmas esto associadas com a peculiar articulao do direito com o poder e com a ideologia, aspectos que a
Teoria Crtica relevou com especial ateno e aos quais vou-me
referir ligeiramente na parte seguinte.
(5) Ver: OLIVEIRA, Luciano (1992), Ilegalidade e direito nll (:mnllvlll
vlt ar alguns equvocos, in: tsnstno Jurkitco - diagntlSlI(lI,
/"'/'1/,,",111"
1:18,l\rn,~I"n, Orch-m dOI> I\clvoflfl(iO<; do IImq".

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DIREITO,

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3. FUNO IDEOLGICA

E EFEITO DE DESCONHECIMENTO

Nas sociedades industrializadas, a especificidade do direito


consiste em seu carter geral, abstrato e formalizador. O direito
constitui os indivduos em sujeitos jurdico-polticos, com o que
traa o cdigo de suas diferenciaes. Ao prop-los livres e iguais,
institui, a partir da lei, a diferena inscrita, apesar disso, em um
marco de homogeneidade. Trata-se de indivduos liberados dos
vnculos territoriais e pessoais das sociedades pr-capitalistas e
coesionados, agora, na lgica da produo que os separou dos
meios produtivos e os incluiu na unidade geral, abstrata e indvidualizante do mercado. O direito transforma-se assim em um
conhecimento instituinte, em um saber social diferenciado, qu
se expressa como prtica social iscursive, destinada a legitimar
a distribuio do poder social. detido, pela via da diviso do
trabalho em geral e da diviso do trabalho intelectual e do trabalho manual, por certo conjunto de indivduos, digamos genericamente, os juristas: funcionrios, juizes. advogados, legisladores,
etc. Eles se ocupam de pensar e pr em ao as formas de administrao institucionalizada, os procedimentos de controle e
regulao das condutas, os modos de surgimento e gozo dos direitos, e tornam-se, em conseqncia, depositrios de uma forma de poder social especifica, que se assenta no s no conhecimento tcnico que possuem, mas tambm no desconhecimento correlativo do leigo. O poder assentado no conhecimento do
modo de operar do direito se exerce, parcialmente, atravs do
desconhecimento generalizado desses modos de operar. A preservao desse poder est aparentada, sustentamos, com a reproduo do efeito de desconhecimento.
Da que a opacidade do direito, ao menos nas formaes histrico-sociais contemporneas. longe de ser um acidente ou um
acaso, um problema instrumental suscetvel de se resolver mediante oportunas reformas legislativas, perfila-se como uma demanda objetiva da estrutura do sistema, como um requisito de opacidade, que tende a escamotear - como a ideologia em geral sentido das relaes estruturais estabelecidas entre os sujeitos. com
a finalidade de reproduzir os mecanismos de dominao social.

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na proporo direta com que logra esconder seus mecanismos ...


Para o poder, o segredo no pertence ordem do abuso; indispensvel para seu funcionamento"!",
No mesmo sentido, diz Legendre que "o direito, enquanto
ocupado na manuteno da ordem, deve permanecer inacessvel. O direito nunca mente, uma vez que ele existe, precisamente, com a finalidade de obscurecer a verdade social"!",
Esta intrincada afirmao de quem se descreve a si mesmo como medievalista de profisso e psicanalista por afeio
pode, contudo, ser aceita, se observarmos que a idia de ordem foi habitualmente co-extensva de permanncia, fixao
ou finitude. O conceito mesmo de sociedade - disse Laclau no seno uma inteno falida, por domesticar o infinito jogo
de diferenas, a insalvvel mutabilidade do social'", Por isso o
ideolgico no deve ser pensado, maneira do marxismo tradicional, como sistema de representaes que constitui um nvel da totalidade social ou como falsa conscincia, e sim, por
outro lado - segundo Laclau - como o conjunto de formas discursivas atravs das quais se desconhece, precisamente, a provisoriedade radical do social e se pretende fixar seu sentido
em um absoluto, qualquer que ele seja: "Deus" ou "classe social", "sujeito" ou "sistema".
O segredo a que alude Legendre pode, ento, ser a especficidade ideolgica que consiste no intento de cristalizar o social
atravs do direito. Os grandes paradigmas jurdicos da modernidade (jusnaturalismo/positivismo) no s tm uma viso matematizante como comum fundamento epistemolgico (do modelo hobbesiano da demonstratio ao da axiomtica kelseniana), mas
tambm coincidem na absolutizao do jurdico, cuja natureza,
histrica e rnutvel. escamoteiam, com fundamento em Deus, na
Natureza, ou na Razo no primeiro caso; ou com fundamento em
uma hiptese gnoseolgico-transcendental, uma norma de reconhecimento, ou uma fico, no outro.
(6) FOUCAULT, Michel (1977), La historia de Ia sexualidad -Ia voluntad de saber,
Mxico, Siglo XXI. t. 1
(7) LEGENDRE, Pierre (1976), Jouir du pouvoir, Paris.
(8) LACLAU, Ernesto (1993), Nuevas reflexiones sobre IR rcvnltu Mil ,/" 1I1/{'8/,.,
rtempo, Buenos Alres. Nueva Visi6n.

DIREITO,

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O que tais paradigmas contriburam para o conhecimento e


a compreenso do fenmeno da juridicidade esteve, pois, mediado por tratos ideolgicos que deslocaram seus sentidos ou que
os organizaram na lgica da reproduo da hegemonia social.
Apesar disso - como recordava com acerto Poulantzas em
um livro pstumo, cuja atualidade injustamente esquecida =, a
lei no opera s como barreira de excluso, mas tambm inscreve e consagra em seu texto reais direitos, compromissos materiais impostos pelas classes dominadas s dominantes'?'. o que
temos chamado funo paradoxal do direito que, a um tempo,
reproduz as condies de existncia de um sistema social e auxilia sua transformao progressiva.
Isso resulta de sua condio de discurso ideolgico e de
discurso de poder. O direito se desenvolve como discurso ideolgico enquanto promete, com a finalidade de organizar o consenso, o que no d: igualdade, liberdade, proteo, garantias.
Porm, como toda ideologia, quando desconhece, ao mesmo tempo reconhece; quando descarta, alude. Assim, priva-nos da igualdade, mas nos reconhece como iguais. Com isso habilita e legitima nossa reivindicao por igualdade, liberdade e proteo.
Por sua vez, se o poder deixa de ser pensado, na tradio
que vai de Maquiavel a Parsons. como um instrumento ou como
uma coisa que um sujeito ou um grupo possui e do que seu alter
carece e se reformula em termos de uma relao, o carter paradoxal atribudo aqui ao direto mais claramente percebido.
O poder, afirma Foucault, uma situao estratgica. Onde
h poder. h resistncia, e esta no exterior relao de poder, mas interior a ela. No h poder sem dorninador. tampouco
h poder sem dominado"?'. A nica coisa que no pode fazer o
primeiro com o segundo elimin-lo. porque eliminaria assim
seu prprio poder, que se estriba, precisamente, em sua preponderncia no interior da relao estabelecida. Uma relao, ademais, mutvel e histrica. Esta circunstncia explica que o poder
no se expressa em atos de pura negatividade. Por isso o direito
probe, mas permite; censura, obriga a falar; ordena, mas con(O) VI'r: I'OUL/\NTZ/\S, Nil~os (1978), Estado, poder y socialismo, Mxico, Siglo XXI.
(10) l'OlJC/\lJL'I', Mlcht:l,

0'"

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143
I)1I1r.ITO,

142

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Curiosamente, uma percepo isomrfica do poder pode SI'I


encontrada em um autor - no seria arriscado situ-lo nas anil
podas do "arquelogo do saber" - Nicklas Luhmann, cuja encn
me produo intelectual resulta hoje, qualquer que seja a srnp.i
tia que ela nos inspire, incontornvel.
Para este autor, o poder um fenmeno relacional-reflexlvo
e no casual-transitivo, como se sustentou tradicionalmente.
O poder um meio de comunicao social, quer dizer, lIllI
cdigo de smbolos generalizados, pois torna possvel e, ao mcs
mo tempo, disciplina, a transmisso do que, em sua obscura lei
minologia, Luhmann denomina "prestaes seletivas" de um SlI
jeito a outro. Em termos mais claros, decises de um sujeiLo (x),
que escolhe uma das mltiplas alternativas que outro sujeito (y)
tem sua disposio. Quando o sujeito (y) atua, no pode igno
rar a deciso do sujeito (x). mas pode eleger outra opo. Aquela
opera como pressuposto de sua eleio, mas sua prpria cota (I!'
poder consiste em ter a possibilidade de desvi-Ia. Isto faz a relu
o de poder diferente da pura coero, porque, nesta ltima, fl
vontade de (y) estaria sub-rogada pela de (x). Nas sociedades
modernas, a coero direta um fracasso, sustenta Luhrnann.
Nenhum sistema pode estabilizar-se se a fora no representa
uma medida apenas marginal da relao de poder.
As teorias instrumentais e no relacionistas no podem ex
plicar - segundo este autor - as formas consensuais de exerccio
do poder. Poder-se-ia dizer: no podem explicar as formas "jur]
dificadas" de exerccio do poder'!".
O papel da lei depende, pois, de uma relao de [oras clcn
tro do conflito social. No unidimensional e, em troca. parado
xalmente, cumpre uma funo formalizadora e reprodulora <1,1."
relaes sociais estabelecidas, e, por ouLro lado, um papc: 11(1
remoo e transformao de tais relaes.

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,1/;'//;'/11/,

Nesta situao estratgica, o poder reserva o saber para um


social diferenciada, a dos tcnicos, a dos juristas. Os homcns de leis conhecem o direito, sancionam-no e aplicam-no,
;' este um conheoimento monopolizado. Disse poulantzas: "A ignorncia da lei no desculpa seu no cumprimento a mxima
IlIndamental de um sistema jurdico moderno ... Esse conheciIIlento que se requer de todo cidado sequer objeto de uma
disciplina particular na escola, como se, ao mesmo tempo qu
'li: lhe exige conhecer a lei, se fizesse todo o necessrio para que
,I IBnore. Essa mxima expressa, tambm, a dependncia-subordinao com respeito aos fazedores, guardies e aplicadores da
\1'1 das massas populares cuja ignorncia (o segredo) da lei, um
unco dessa lei e da prpria linguagem jurdica. A lei moderna
11111 'segredo de Estado', fundadora de um saber amparado pela

[uno

Izo

de Estado"(12).
A prpria lgica de organizao do poder em nossas socieda(Il:s parece explicar este paradoxo de imposio e desconhecimento
01 que esto sujeitos os atores sociais, grupoS e indivduos.
H, na prtica dos juristas, ainda que no plano inconsciente,
" produO de um efeito de desconhecimento que, se em seus
,,~pecLosmais complexos se expressa no monoplio do saber e na
ddeno do segredo, em seus aspectos instrumentais, o faz atravi.s de uma linguagem crtica, de significao fechada e de um
( OI1Juntode rituais ininteligveis para o leigo. Uma vez mais: o potil"
nssentadc no conhecimento do modo de operar do direito s
I xcrcc. em parte, atravs do desconhecimento generalizado dess
1110(10 de operar. A preservao desse poder requer a reprodu
cio r-feito de desconhecimento. Requer, enfim, opacidade.

'. O DESCONHECIMENTO MEDIADO PBLA COMPLBXIDADE


Nos primeiros pargraros deste trabalho aludia-se ao pro\1\1',"n ela complexidade nas sociedades do capiLalismo maduro.
(IlIlH' 01111'" fonte ela opacidade do dlrcito. O fenmcno (~ t am
o
111
li \ n!lSt'l vvcl nas nossas, ainda que no tcn harn nlc<\n;ncl
1\11'11'11' 1'.~M\nl()
de I11nlur!cltl(le, porque elas exibem UI11fln~(\llcln

1.111111;'1111
:,ll'I/r

M;"xl< 11,1\11.111/11Idlll1ll.1l/ll1l1

/;;II.'i/l( III/;'!!I/; /I. 111I""(I~

E MAGISTRATURA

CARnlV~

vence; impe, mas persuade. O direito como discurso de poder M


desenvolve ento com o sentido que os membros da relao
indivduos, grupos ou classes - conseguem impor-lhe no desenvol
vimento de suas prprias e contraditrias estratgias histricas.

(11) Ver: Luhmann.

POLTICA

1\1r,~. 'i11I

(I ~l 1'(" II Arll/I\",

n., IIfI

r /I

145
I)\I\~ITO, POLTICA E MAGISTRATUM

144

CARLOS

MARiA CRCOVt\

de singular, na qual convivem tradicionalismo e ps-modernidad,


misria e consumismo; relaes produtivas pr-capitalistas e de
senvolvimentos econmico-tecnolgicos de ponta; analfabetismo
e sofisticao intelectual, em uma caleidoscpica mistura que s(
constitui em dado peculiar de nossa prpria complexidade.
Este conceito foi particularmente estudado no campo da c:I
berntica. da inteligncia artificial e da teoria dos sistemas CIl1
geral, e aplicado aos sistemas sociais por autores com preocupa
es muito diversas'!". nem sempre com o mesmo sentido, nCIl1
maior preciso. De qualquer forma, possvel afirmar sem maio
res ambigidades que os fenmenos de acelerao hstrlcn.
associados aos descobrimentos cientficos e tecnolgicos da
ltimas dcadas, ampliaram, de modo excepcional, o universo
de opes possveis no campo da interao humana. Como n:
corda R. Aron. para chegar a Roma, desde Paris, Napoleo CI11
pregou praticamente o mesmo tempo que havia empregado C{'
sar. e um membro da burguesia francesa da poca de Lus XIV
desfrutava dos mesmos recursos que um romano da classe alia.
Depois, as diferenas se fizeram, subitamente, enormes"?'.
Todavia, como disse D. Zolo. quanto mais amplo o nmc
ro das possveis opes e mais elevado o das variveis que (I
agentes devem levar em conta em suas intenes de resolver
problemas de conhecimento, adaptao e organizao, mais com
plexa se torna sua situao em seu meio'!". Por sua vez, o mclo
ambiente aumenta em complexidade, quanto mais interdcpcn
dentes tornam-se suas variveis. Isto demanda, ento, mais intor
mao para dispor do meio ambiente e control-Ia. A este csquv
ma de complexidade crescente somam-se outros dois elemento
auxiliares para o mesmo fim: por uma parte, a denominada 111.0.;1.1
bilidade ou turbulncia do meio ambiente, que introduz no campo
da cincia as questes da imprevisisibilidade, o caos, a cal{lsllll/'
etc.(16)e, por outra, o estado de circularidade cognitiva alcan.uto
(13)
Aires,
(14)

ZOLO,
ARON,

em ZOLO,
(15)

Danilo

Nueva

ZOLO,

Danilo,

(I Cl) VI'r, entre


(rls!,,1

V"I

1'1/;/

Pode-se
op.
op,

outras,

""111"")

consultar

a bibliografia

Dlx-huit: Ieons sur Ia societ

R. (1962),
Danilo,

Democracia y complejidad.

(1994),

Visin.

cit.

231

tndustrti-tu-,

ocligos funcionais.
Na anlise de Luhmann, o mundo oferece ao observador
\11\1<1 quantidade praticamente ilimitada de possibilidades
de cxpt'rlncia e de aO, qual corresponde, em troca, uma capad
d,ld(~ muito reduzida de perceber, elaborar informao e atuM.
A "complexidade" consistir ento - para este autor - no exCCSjll ctas possibilidades
do mundo. Em tal sentido, a complexl(\tI
t\l' Implica necessidade de seleo. Atravs da seleo se <11
(;III~\
a estabilidade do sistema. Os sistemas reduzem a com
pl,-,xl<l<ldc'dOambiente, selecionando as opes necessrias pnnl
t IIS ns. mas, ao faz-Io, transformam a complexidade cxu:
11.1 t')11complexidade
interna(I?). O ciclo assim descrito um <\t.
I \1111 vlr uoso no sentido de um aumento
permanenLe da COlll

\lIll\lclnclc

cios sislemas.
do nvel clt
() mllor que mencionamos resiste em descer m sua HI'
til. I ,ll1slrn,'lOde suas formulaes. Apesar disso, o (\(~senv()1
I 111'I,vlc>loHlc
5uBcre, como exemplo, ainda que n
V.I, ,I plc'lprl<l evolll-ROdo direito ocidental.
\11)

\',1111 11111" 1111111


lillll.ll.~

1,11 "li

,1/,../1/1

111'1I 11,1"""

I1()rH~S (1<: "orclcin ntr,1V('~

1/1111111'1111\"11111" 1111''',111111,'1

',lIl)sistemas funcionais de cada sistema sociaL


Os subsistemas (econmiCO, poltico, cientfico etc.) desenvolvem um grau de especificidade maior do que continha o sistc111.\ cio qual se diferenciaram, criando, por sua vez, seus prprios

('~(~!l1I11I11
1',1111" (\,111111111111

clt.. p, 17
rlH

Na relao com os sistemas sociais, N. Luhmann sustentou


Idia de que os grupOS sociais tendem, com o transcorrer d
\1~mpO,a modificar sua estrutura organizacional. de acordo com
lima lgica de crescente diferenciao. A evoluo social havia
p~Issado por uma etapa primeiro segmentria, logo estratificacio)1<11 e mais tarde funcionaL A esta corresponde a emergncia d

,I

Vil cnioquc reI/1I8!iI. 1111"11.I

na pgina

p,34,

()1I,~tlllllll",

Ileias agentes ao registrarem a complexidade do meio. Isto Ihes


permite perceber que no podem capt-Ia objetivamente, sem ln( ulr a distoro que sua prpria presena cognitiva produz. Geraica
:, assim, o que Zolo chamou complexidade epistemolg
e para
ia
,I qual props uma "epistemolog
reflexiva".

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146

CARLOS

MARiA

CRDOVA

Com efeito, os romanos abarcavam juridicamente o conjunto das relaes sociais da poca, atravs da distino entre o jus
quiritario (direito da cidade) e o jus gentium (direito das gentes/
estrangeiros); ao processo histrico de diferenciao funcional,
foi correspondendo tambm um processo de diferenciao e progressiva autonomizao do direito: o direito civil, do qual se desprendem o direito comercial e progressivamente
o laboral. d
navegao, aeronutico ete. Cada campo de especializao permite abarcar novas relaes e, com isso, selecionar opes
reduzir a complexidade do ambiente, a custa de aumentar sua
prpria complexidade, ao aumentar sua informao interna, gPrar standards interpretativos ad hoc. ete.

A Dimenso Poltica da FUno Judicial


"Segundo a teoria da Corte Suprema (que a arte d
conservar-se Corte Suprema) ... a Corte deve reconhecer tod
governo que obedecido peto exrcito, pela polcia e pelo
sistema burocrtico."

"Ningum nunca viu um Estado. Nem a olho nu nem em


um microscpio, nem em foto, nem de um avio. No um
coisa, como um territrio ou uma porO do oceano. uma
certa relao entre os homens pela qual o direito de mandar
independente da pessoa do que manda. Uma coletividade s
rege por um Estado quando o vnculo de submisso de h
mern a homem substitudo por uma subordinao de princpio. Esta despersonalizao da obedincia cria a instituiO,
com seu duplo imperativo de legitimidade (o chefe mais
que um soldado com sorte) e continuidade (os chefes passam, a autoridade fica). A violncia pode dar luz um poder
de fato, mas no pode nem suscitar nem perpetuar por si s o
consentimento. Este ltimo supe uma 'dominao simblica' (Weber), mediante a qual os submetidos incorporam os
princpios de sua prpria sujeio. Esta adeso faz com que fi
autoridade seja 'natural', o que, em reciprocidade, faz 'obrign
tria' a adeso- Embora a instituio estatal acompanhe rclaes de fora materiais, o mais das vezes de interesse ccon
mico. funciona em si mesma como um fenmeno de crena."

Pense-se nos desafios que estrutura atual dos sistemas d


deciso jurdica colocam as inovaes cientficas e tecnolgicas,
com a apario de questes como os delitos ambentas. os ilcl
tos informticos, a regulao da telerntca. a robtica. a fecundao in vitro, a biotecnolologia em geral etc.
Este percurso fugaz e necessariamente superficial pela teoria dos sistemas autopoiticos, parece-me, ilustra tambm sobre
a outra fonte de opacidade estrutural do jurdico a que havamos
aludido, resultante da complexidade da interao humana nas
sociedades do fim do milnio.
Restaria, ainda, por analisar, em um registro similar, o lema
da auto-referencialidade ou reflexidade cognitiva dos sistemas,
particularmente interessante no campo do direito, como coloca
ram j, ademais das sistmicas, as teorias crticas e a herrnencuticajurdica. O conhecimento do direito constitutivo
do direiLo
e, em conseqncia, os juristas so como os marines - poder-se
ia dizer, parafraseando Otto Neurath(18)- que, no podendo rc
gressar ao porto por causa da tormenta, devem reparar a nave
que ameaa desintegrar-se, apoiando-se na mesma nave.

A metfora introduz o dado da reflexividade e, ao Iazclo.


interpela o reducionismo terico das correntes neoposil ivlstas l:
Instala. como assinala D. Zolo. o tema da "cornplcxldaclc <:plsll"
molglca" do nosso tempo.
l~.slnqucsto.

porem,

EI Estado SecluctO!
Rgis DcIJm

r. AS NOVAS DEMOCRACIAS E A CRISE DE LEGALIDADE


Ik,sdc h{, alguns ano..,
11;1'1
dl'lllllll\tHHln,s
"novlS dcrn

01 11I'1l~.'"

d,- I>III!lllI/lIlo,

teoria pollicn vem-,se oClqmllc!n


ias" (I), termo COIl1 que: SI' li!

ra parte ele outra hlslrlu.


(I)

(I ti) 11111111 oI'JlII

Todo y nada
Macedonio Fernndcz

111'. (1/.,

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0'\)011111'1,
11.111'\'"

1'lIlIlpII"

11 W,IIIIII.

'lI 111111110-1 I\dolllll'II'-WIII,III.

14
148

CARLOS

MARA

CRCOVA

referncia ao aparecimento de formas institucionais que apresentam alguns traos definidores das democracias institucionalizadas do Ocidente - que a partir da obra de Robert Dhal'' costumam ser mencionadas como "poliarquias" -, mas que carecem
de outros ou ostentam peculiaridades radicais.
As referncias empricas dessas reflexes tericas so os
processos de transio abertos na Amrica Latina aps o fracasso dos regimes militares de natureza burocrtico-autoritria,
por
uma parte, e os processos de transio inaugurados no leste europeu aps a queda do muro de Berlim e a subseqente "irnploso" do estado sovitico, por outra.
Essas reflexes no alcanaram um grau de sistematicidade suficiente, mas a progressiva abstrao de caractersticas qu
resultam comuns aos processos estudados comea a dar lugar
formulao de certas tipologias. Assim, costumam-se distinguir
as novas democracias por seu carter "delegativo". isto , uma
concepo e prtica do exerccio do Poder Executivo segundo tl
qual, por meio do sufrgio universal, delega-se a seu favor a prcr
rogativa de fazer quanto lhe parea adequado para o pas, sem
estar sujeito, efetivamente, s regras de controle horizontal fOI
mal mente estabelecidas. Tais regras atribuem a rgos razoavel
mente autnomos o controle de validade e legitimidade dos atos
desse Poder?'.
Tambm se caracterizam as novas democracias como "Ho
vernadas", diferentemente das poliarquias, que seriam dernocrn
cias "governantes"(4l. Nestas ltimas, as decises polticas Iuncln
mentais so processadas nos mbitos previstos institucionalmcute, de maneira especial pelo Parlamento, expresso plural e am
pliada da representao da vontade popular, isto , da soborn
nia. Nas primeiras (governadas), ao contrrio, ditas dccsocs Solo
malerialmente predispostas em outros mbitos, nos quas r('~I<lI'
"poder real" dos grupos hegemnicos, que podem ser os <(lI
porativos. confessionais, "mass-meditcos" etc.
(:L) VI:r: l'olynt'('lly, pnrttclpmion Finei oppositlon,
rcw ""VI:I1, Ynll' IJlllvl'I"lly
1'10
(.1) VI',.: ()'()ONNI~L,
01l1l11:r1110 (I DO I), Dcntoc
Itldi! (/1'It'!llIlIviI'r',
S,)OI'oIII10,
< , 111,'1'
Novo~ I'~IIItlOS.
(Il) V"I:
WI:I'I'Oln,
I'I,II\( I~I n (I 0!l7),
QII"I r/I'11I1H 1011 I",' !i.lo I ',11ti 11, < tlIIII',"IIII,\
d.I'

I ,~IIII~.

DIREITO,

POLTICA

E MAGISTRATURA

Outras distines do mesmo tipo poderiam ainda ser tentadas, mas todas elas destacam o trao que estas notas pretendem
enfatizar: as novas democracias ostentam um grave dficit d
legalidade. Porque quando, em um sistema democrtico,
um
poder do Estado se arroga faculdades ou competncias que a
lei no lhe atribui, conspira contra um pilar bsico do sistema
que o da diviso de poderes e, ao mesmo tempo, pe em
crise a prpria noo de soberania popular a pretexto de atender lgica da "razo do estado" que, como assinalou Bobbio, seguindo Espinoza, , precisamente, a anttese do estado
racional'". E quando as decises so processadas e "sancionadas" em mbitos que no so os que prev a ordem jurdia, aquela soberania popular resulta expropriada e, em con'eqncia,

aquela ordem subvertida.

E a circunstncia apontada no um problema menor por[ue. como afirma O'DonneW61,o sistema legal uma dimenso
'onstitutiva do Estado e da ordem que este estabelece e garanl
~mum certo territrio, Esta ordem no igualitria e tende a reproluzir relaes de poder assimtricas, veladas pela promessa d
IOualdade ante a lei. Contudo, como argumenta o autor citado, ti
<:xiSlncia da ordem fundamental em relao previsibilidad
social generalizada e igualdade poltica dos cidados. Ainda qu
uno se estenda a relaes econmico-sociais ou culturais, funda11It~nLalpara o exercicio dos direitos polticos que a democraci
l cssupe e para a efetividade das garantias individuais associa1I
d,\!'> tradio liberal. A noo de cidadania democrtica tem-se
ollllpliado nas democracias institucionalizadas e no se esgola em
'1IIi1 dimenso exclusivamente
poltica. A possibilidade de obter
uma soluo jurisdicional para seu conflito de interesses ou para
\'11 reconhecimento
interpessoaL grupal ou familiar, baseado na
lI-I, lnstltul o sujeiLo como sujeito de cidadania,
A!'> novas democracias, entre outras caractersLicas, mos rarn
n:rlo desapego pela pura aplicao das regras do jogo soclnl
11\\'1111'
cOlllparlllhadas e formalmenle eslabelecidas. Porm, umu
111\,111<1[\<1<:
peln metade supe uma democraci<l pela mel,HI<: I~.

1111\

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1111I1I11110, Nnl'lwIIO

, 11101111'"I ~l,\(IIId.
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1111110,,,,"nll,I/"OIlIlIIl/IIl(IIII';),'Io

(I!)fl!'!),
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E.'IllIcl/o.'l c/c 11181ml.t de 1.1 1110.'101111: dI' /1011111


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1'\111111'111.,,,(11111'1'1110110

1'. 111t\,

, I~()
CARLQS MARiA CIiRCOVII

cOnseqncia,
vlido perguntarmo-nos que quantidade d('
r
Il1d/fe ena
necessria para metamorfosear a natureza dern
'J'{ttlca de uma certa ordem.

DIREITO, POLTICA E MAGISTRATURA

151

('/lI

2. UM PAs MARGEM DA LEI


Nosso pas, sem dvida, mostra um dficit de legalidade alar
mante, que atravessa toda sua histria, mas que se percebe deforma mais insidiosa no marco da restaurao democrtica(7).
Trata-se de uma msica cujos primeiros acordes comeam a esutar-se durante a Administrao radical (estado de stio, tratamento da dvida externa sem interveno
parlamentar, cria
ele moeda por decreto, discutvel constitucionalidade
das leis d
Ponto Final e Obedincia Devida) para adquirir dimenses sinfnicas durante o atual governo do Presidente Menem. Exemplifi_
ar aqui se tornou muito menos simples, porque a transgresso
legal tornou-se, atualmente, sinnimo de eficcia administrativa.
Mas algumas questes de enorme gravidade institucional
tm,
necessariamente, que ser invocadas, como, por exemplo, o indulto frente a crimes de lesa-humanidade e em relao a pessoas com processos pendentes; a remoo e a designao de pro.
urador-geral sem aprovao do Senado; a recomposio ea h
Ios organismos
de controle, Como a Fiscalizao Nacional de
Investigaes
Administrativas, a Sindicatura de Empresas Pbjjs. o Tribunal de Contas da Nao ete. Um s dado concreto, de
natureza puramente quantitativa,
ilustra completamente a situao aqui descrita. o que se refere aos denominados decretos d
"Ilecessidade e urgncia", os quais, como sabido, constituem fi
mdios extraordinrios
para situaes extraordinrias,
nas qUlJS
o Poeler Executivo assume competncias do Legislativo. De 185
ru 1983 os governos constitucionais editaram 20 no total; dllrH11<: o governo do Presidente A/fonsn, foram editados 10; durante o
dllml perOdo de gesto do Presidente Menem foram impostos /l1<1/.s
uc 300 deste tipo de decretos (ver: Pgina 12, 16/6/94, p. 6). 1\1

uns deles foram nominados como de necessidade ou urgencia,


mas modificavam ou derrogavam leis e dispunham sobre matria
reservada ao Congresso, razo pela qual foram tambm remetidos
para sua ratificao por esse rgo'".
Quando o papel da legalidade se desvaloriza no mbto inslitucional, ocorre o mesmo no mbito das relaes interpessois. Os compromissos no so assumidos, as convenes no
so cumpridas e uma sensao geral de desproteo e de impunidade percorre, com efeitos naturalmente deletrios, os nterstios da vida social.
Por certo a Argentina no uma exceo, Basta dar uma
lhada em redor para observar que padecemos de problemas d
natureza estrutural que so comuns a outros pases do subcontlnente que compartilham nossa azarada construo democrti, Jos Eduardo Faria, um prestigioso socilogo do direito brasileiro, descreve assim a situao de seu pas:
"As conseqncias concretas da crise de hegemonia, d
legitimidade e de matriz organizacional do Estado, em termos
de multiplicao de conflitos e de novas formas de atua
poltica obrigaram ao Estado brasileiro a promover constantes
ajustes no que se refere organizao scio-econmica e portlco-administratlva do pas, sem, enquanto isto. conseguir
superar as prprias contradies em que tal organizao se
assenta. Nesse processo de ajuste, a brecha cada vez mais
profunda entre o sistema jurdico e os interesses em confht
de uma sociedade em transformao, potenciada pelas tradlcionais dificuldades do Poder Judicirio para adaptar-se a n
vos tempos, conduziu a uma progressiva desconfiana tanto
na objetividade das leis, como critrio de justia, quanto em
sua efetividade como instrumento de regulamentao e dirc
o da vida scio-econmica. Deriva da uma certa banallzn
o da ilegalidade e da impunidade que passou a caracterizar
'imagem' do Brasil contemporneo. A imagem de que 01
digos haviam se transformado em simples fico e ck: 'lUt'
sua violao sistemtica se havia convertido em regra Hl~I.11.
expressando as falncias das instituies
juridlco-jucllclnls, 101
nadas anacrnicas por no haver sabido renovar-se'?".

(l) 1;/11ilflClslo do ano passado ocorreu


inesperaclo,
sentlclo e Pl'<:l1lfllllr<J Clt",OIPiI
dt Cll'I().~ S. Nino, um dos mais /)l'ilh:1nles C:SP(:clllli.~ln~ cll' 1'''O~Ol/d
,111I1<l1(,J t l'ollfic:1 rI" IIl'ncnfinl.
SL/:1 0/)1';'\ PS/IIIlI,I,
Un pn! ;/1111111,1/('11
(lI' I" I,'~
(1l1lt 101.) 1~lIlt't t:. I [Jfl2). (()1I81111111I111('~III(/o I:X.llt.~lIv(),
11()lIt'.~lo \: I 011Ipl 0111'" 111"
H't llIlt~lIl()

1
1/"'.111 ''''II,I~,JO 1/ 1\'(.lId( 1('''~;IViI (Ot!IO cl,' "1t!o/)'/('IV.)1I1 liI !1<'1I1'IIIII,.I<IIIII,'
1111111111
111I/ell<I. "01 IlIh, t OIlVt'IH 10Ildl.~. I ('c IIlt II~. (tltH C'/llloI/'/"
011,/", (,.
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Inv('~lInn:'\o el(' J)dla "em:l,) I(ulllo t' M"I<'o <\cl)/III.


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153

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DIREITO.
M.RA

3. CAUSAS ESTRUTURAIS E RESPONSABILIDADES SUBJETIVAS


Tal como se destaca no pargrafo transcrito, a banalizao da juridicidade tem causas que so estruturais. As novas
democracias tiveram de enfrentar um acumulo de problemas,
Em nosso pas, a extorso, em forma de ameaa Instituconal, de uma corporao militar disposta a enterrar, junto com
seus fracassos polticos e militares. suas gravssimas responsabilidades com relao ao terrorismo de Estado; a multiplicao de legtimas demandas sociais de natureza econmicosocial que no pode atender com eqidade e, o que ainda
pior, cujas causas exacerbou; a sobredeterminao
econornla que a crise do capitalismo desorqanizado"?' impe aos pases perifricos etc. Todas essas questes, e muitas outras,
impuseram limites atuao do Estado que, sem dvida, so
de natureza sistmica e no podem ser enfrentadas. nem muito
menos resolvidas, com estratgias puramente voluntaristas.
Tal convico no afasta, entretanto, a responsabilidade qu
abe atribuir a certos agentes paradigmticos no fenmen
ele uma legalidade desvalorizada. Porque se trata de processos dinmicos, mutveis.
no interior dos quais as diferenas
ele grau assumem dimenses no s quantitativas como tarnbem qualitativas, como resulta ilustrado na referncia feita
antes a respeito dos decretos de necessidade e urgncia.
Ao nvel da sociedade civil, cabe assinalar como fund
mental a responsabilidade dos partidos polticos. Dos governistas, por sua inocultvel vocao hegemonista, em cujos
altares sacrificou-se tantas vezes a legalidade. Da oposio,
por sua incapacidade para evitar tais transgresses das quals.
por outra parte, em mais de uma oportunidade, se fez crnpllce(III,
Dos partidos menores que, ao menos at h pouco tempo, lm subordinado aos apetites pessoais de seus dirigentes
" possibilidade de oferecer efetiva densidade ao projeto (1('
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POL.TICA E MAGISTRATURA

CRCOVA

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1111110-1111

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uma democracia aprofundada, de uma democracia radicalizada,


no sentido que a teoria politica atribui a essa expresso(12),
Ao nivel do Estado h uma responsabilidade conspcua no
poder Executivo que, como j foi demonstrado, privilegia a polica do atalho institucional; isto tambm existe no nvel de um
poder Legislativo carente de iniciativa e disposto a acompanhar
a "razo de Estado" a qualquer preo, como provou, entre outros. o episdio do "diputrujo"(lj), com cuja presena se aprovou
lei de ampliao da Corte Suprema. Mas ainda maior a reprovao que, em relao crise de legalidade que nos aflige, concerne ao poder Judicirio e, em especiaL cabea desse poder,
Corte Suprema de Justia. Porque o poder Judicirio, precisamente, que tem a atribuio, em um regime republicano e democrtico, de controlar a legitimidade dos atos do poder administrador e a constitucionalidade dos atos do Legislativo, Esse
ontrol , de fato. fica em mos da Corte, uma vez que ela constie
tui a ltima
instncia de conhecimento e deciso, quando no a
nica, nos casos em que esto em jogo atribuies e competn.las dos outros poderes, tanto como nos casos em que o que
est em jogo o regime fundamental de garantias e direitos consagrados na parte dogmtica da Constituio Nacional.

4. O PAPEL DA JUSTIA: A CORTE SUPREMA


Um conjunto de circunstncias desditosas que comearam
por uma ampliao sem consulta - justamente suspeita de ileglima em seu trmite mesmo, como j se recordou - sem outro
ol)jetivo que no o de assegurar ao Executivo uma maioria dedi( acla. conduziram o mais Alto Tribunal da Repblica a um nvel
dl~ c1csprestgio, provavelmente inaudito em toda a sua histria.
1\ maioria dos novos juizes designados exibiu sem rubor suanal
LO1111
dependncia do poder de Estado que estavam consLitucio
Ilwl1l(~ chamados a controlar, a fim de garantir o funcionamento
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155
154

CARLOS

MARiA

CRCOVA

DIREITO,

POLiTICA

E MAGISTRATURA

a funo prpria de um poder de Estado. isto , uma funau


mesmo da Repblica. O caso, sem dvida paradigmtico, o do
recentemente designado ministro da Justia, Dr. Rodolfo Barra,
homem de talento multifuncional, que passou da ubsecretarla
de Obras Pblicas ao vice-ministrio do Interior; dai Corte, para
produzir o discurso doutrinrio mais elaborado, tendente a legitimar as polticas privatizadoras e o desmantelarnento do Estado
a qualquer preo e de qualquer maneira, ainda quando afetavam
direitos adquiridos ou passavam por cima dos procedimentos
institudos. Desse lugar, disciplinada renncia pelo meio, ao centro da operao poltica governista no seio da Conveno Constltuinte e, agora, titularidade da carteira mencionada, como pblico reconhecimento pelos importantes servios prestados. Outros casos se assemelham ao do Dr. Barra, como o do Dr. Cavagna
Martnez ou o do Dr. Boggiano, atingido ainda pelo escndalo de
supresso de uma sentena por encargo do ministro da Economia
que, como se recordar, teve-o como protagonista. No menos
pattico o papel do juiz Belluscio, antigo integrante do Tribunal
aliado com a minoria, sobre o qual pesam mltiplas censuras, boa
parte delas provadas e com importncia suficiente para haver imposto um afastamento tico ou haver justificado o juizo poltico.
Como j largamente sabido, governo e oposio negociaram esse
procedimento no caso em questo e, correlativamente. no de uma
magistrada federal, amiga do Governo e encarregada de alguns dos
casos mais explosivos de corrupo oficial.

poltica por antonomsia. Uma funo que tem a seu cargo - como
a executiva e a legislativa - a realizao dos principios fundamentais sobre os quais se assenta a organizao do sistema republicano e democrtico adotado pela Constituio Nacional. A
ircunstncia de que esta seja uma tarefa especializada. estilizada, baseada em um complexo conjunto de conhecimentos e de
procedimentos que so parte de uma longa tradio cultural. no
lhe retira esse carter. Um paradigma jurdico j definitivamente
~m crise, de orientao formalista e instrumental. tem contribudo para mostrar apenas as dimenses "tecnolgicas" do direito e
para escamotear. correlativamente. essas outras nas quais esse
discurso social se realiza em sua funo de legitimao e organizao do poder. vale dizer. em sua funo poltica. Esta questo,
que deu lugar. nos anos 70, ao aparecimento das denominadas
"correntes crticas" na teoria jurdica. pde discutir-se, ento, de
forma um tanto bizarra, mas hoje um lugar comum. Veja-se a
opinio de um liberal catlico como Germn Bidart Campos(I~):
" ...Toda funo de administrar justia poltica, essencialmente poltica, porque funo do poder estatal.
que poder poltico. No se deve temer a afirmaO que
resgata a politicidade essencial da funo judicial (confSag
, Nestor P. politicidad Y apoliticidad de Ia decisi6n
ues
judicial. L.L. 25/9/81) ... A referncia tende poltica parlidria? Aqui sim devemos tambm apurar-nos a responder
enfaticamente que no: a imparcialidade do poder Judicirio no compatvel com a poltica partidria ... No cab
dvida, pois a Corte Suprema , a um s tempo, tribunal e
poder, em todos os sentidos que se possa atribuir ao vocbulo e realidade do poder qualificado como poltico. POS
tularmos a 'apoliticidade' da Corte como apartidarismo ou
despolitizao partidria nada tem a ver com a outra alr
mao. Ou talvez tenha, precisamente se a Corte se 1'01111Z~ no sentido partidrio - toma partida por uma pollicn cI(
l'nrUdo _ sua verdadeira funo poltica. seu poder como
poclcr e como tribunal diminui. turva-se, enrccl<l-SCnas pun
nns que lhe so estranhas, desce aos <lntagonismos (1I1l',
dl!nl ro t', fora da esfera do poder, tm que prol <lHon!!.,\! :,11

Os historiadores recordaro no futuro, seguramente, at qu


ponto a Corte comprometeu seu prestgio no apenas em assuntos nos quais estava em jogo alguma questo estratgica da poltica governamental, mas tambm naqueles em que mediavam
interesses menores de amigos ou cortesos, como foi o rumoroso caso de uma demanda trabalhista contra o Restaurante llipopotamus. e de tantos outros, referidos em profuso de detalhes
no Capo VI de rtacer Ia corte, o livro de investigaes jornallstlas publicado por Iiorcio Verbitzky.
5. A DIMENSO POLTICA DA FUNO JUDICIAL:
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156
CARLOS

MARiA

CRCOVA

DIREITO,

POLTICA

157

E MAGISTRATURA

E culmina com nfase nosso autor:


"". O tribunal poder, tem poder, exerce poder, divide
poder, governa, co-governa. Isto no uma absoro dos
outros poderes pelo Poder Judicial; no isto um descarrilamento do Poder Judicirio nem uma quebra da tripartio
dos poderes. a substncia essencial da funo de administrar justia ou, se se prefere, da justicialidade de todas as
questes nas quais a Constituio d por habilitada a competncia da Corte".
Est claro, pois, que quando se reconhece a dimenso poltica da funo judicial se faz meno a uma atividade que tem
como finalidade alcanar a realizao da trama de principios,
valores, instituies e comportamento sociais que esto definindo e constituindo uma certa ordem. Questes que, em nosso caso,
apontam para a liberdade, a igualdade - ao menos a que formalmente supe o exercicio de uma cidadania universal =, a segurana ete. e, ao mesmo tempo, s instituies concebidas para
garantir esse plexo, como a diviso de poderes, o devido processo ete. Esta tarefa no pode confundir-se com as lealdades facciosas. O que efetivamente oferece problemas, em contrapartida,
a necessidade de distinguir e precisar os limites que demar
cam o ativismo poltico do Poder Judicirio e, fundamentalmen_
te, da Corte Suprema.
Em um trabalho que realizamos h alguns anos sobre o pa
pet do direito na transio democrtica(lS) sustentamos que este
se cumpria, basicamente, atravs de um processo de re-signlfl
cao de prticas, normas e instituies, afastando a cultura eto
autoritarismo e reconstruindo (ou construindo) um imagintlllo
lemocrtico. Nessa tarefa cabia um papel primordial aos jur%(~~
r particularmente,
aos que tivessem em suas mos a cassann,
Isto , a interpretao em ltima instncia, como o ClSOcloI
ric. em nosso sistema legal. Afirmvamos que o Alto Trlblllloll,
IcpoJs de 1983 e antes de sua ampliao, havia desenvolvido
unia importantssima tarefa jurdico-pollica,
estabelcccl1clo (I"
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uma permanente ampliao do conceito de cidadania. Resolveu


situaes concretas, assentou critrios, influiu nos tribunais inferiores, comprometeu a atuao de outros poderes - recordemos o caso Sejean s/dvrcio vincular - e restaurou valoraes
sociais. O conjunto de julgados que ilustravam as afirmaes
precedentes exaltavam a autonomia das opes ticas pessoais, o
direito privacidade, liberdade de conscincia, independncia
na formulao dos planos pessoais de vida, protegendo, ao mesmo tempo, mediante a consagrao da ordem e da moral pblica,
igual direito para o resto dos indivduos. Assim, pde declarar a
inconstitucionalidade da norma do Cdigo Civil que impedia um
segundo matrimnio vlido (Sejean, ED 121-522); descriminalizar
n posse de droga para uso prprio (Bazterrica. ED 26/9/86); acolher a objeo de conscincia para os deveres militares (Fortillo.
I~D 133-364); declarar a inconstitucionalidade de uma norma penal pela irrazoabilidade da sano que continha (Causa 32.154 ED
15/8/89); de outra que proibia os estrangeiros de exercerem a doccnca em estabelecimentos privados (Repeto, ED 25/4/89); pde
lixar, por ltimo, equilbrios adequados em relao liberdade de
cxpresso e de imprensa, por uma parte, e os direitos de intimidade pela outra (Ponzetti de Balbn, FALLOS 306: 1992) ete.
Em todas estas decises e muitas outras que se poderia men( lonar. aquela Corte operou, politicamente, na restaurao de um
11I1<lginriodemocrtico, inspirada, em grande medida, nas linhas
predominantes da atual jusfilosofia anglo-sax na qual se desta( .1111
autores como John Rawls, Ronald Dworkin ou Joseph Raz,
( OIllO expresses de um liberalismo com preocupaes sociais.
/\ atual Corte tambm tem operado politicamente,
mas o
Ic 111feito ao amparo de uma concepo bem diferente - de uma
( (111e
cpo que no instrumentaliza os valores explcitos do sisIc mn constltuconal. mas que os posterga ou desnatura. inspira1101
('111uma idia de tradio autoritria e que tem-se denomina1111
"d(Tlslol1lsmo". A questo tem sido bem estudada em alguns
II'nhrll!t()s ele:Jovens e lalentosos investigadores, nucteados em
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11111111(01<;',;\0
especializada que tem produzido importante J'('
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ela crlca jurdlca e que se clcnomlna No 1In,
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158
CARLOS

MARA

CARCOVII

des censuras ao "estado liberal burgus de direito", pois este


consagrava uma teoria dissolvente como era a do liberalismo e,
demais, impedia.a...--doo de decises polticas. Para o autor
de ieuri Constitu~,
o dado essencial da criao jurdica
esl:atal-eLm obrar volitivo-to
qual denomina "deciso poltica".
Sustenta: "... em toda deciso, inclusive nas de um Tribunal que.
em forma processual, realiza subsunes de tipo concreto existe
um elemento de pura deciso que no pode ser derivado do COIl
ledo da norma. Proponho para dito elemento a denomnan.,
de decisionismo". Tanto Courtis como Abramovich
explicam
apario de argumentaes de matriz decisionista, por certo tipo
de "demandas pragmticas" prprias das polticas de ajuste. "O
discurso decisionista - diz este ltimo - circula furtivamente n
nvel do discurso jurdico prtico emanado dos rgos hablh.i
dos pela instituio social para produzi-Io e constantemenle SI
combina com tramas discursivas de signo antagnico no marr (I
de uma apremiante acumulao de poder poltico", Como COITO
borao de suas observaes, o autor menciona o auge e a ))1 ()
liferao dos decretos de necessidade e urgncia e a flexiblz
o dos mecanismos de controle do poder com o objetivo de
uma maior eficcia de suas decises. E acrescenta: "A somln.,
do 'exitoso' qjuste econmico chileno desenvolvido sob U/11 Irql
me poltico autocrtico, a deficiente acumulao de poder polll
co para o ajuste em outros pases da regio, nos quais se 11111'11
Iam os magros resultados lentido e obstruo dos rgos p.lI
lamentares, e o recente autogolpe peruano que irradia sun Oll( Ifl
xpansiva por toda a Amrica do Sul, constituem um arnbk-un
<ldequado para o aprofundamento do discurso decision/slil, ~III
gem textos jurdicos assim inspirados; os fundamenlos (I" 11'/ell
emergncia econmica; dos decretos de necessidade e lll!\I'11I I"
c: principalmente o voto da maioria da Corte Supreml !10 ( 01'11 I
l'cratta (JA, 1991-11, pg. 552) e Godoy (id. pg. 45/~)."
No primeiro deles se desvaloriza a eficcia cios corpw. plr ItI
P(~ss()lispara a tornada de decises e se autortzn () "Iesldlllh
01
:lclolfHns quando "a realidade as reclama com Llrn('Il('1.1Iu, 11
11(1
vr-I". O .JlllHlcloexalta n persOI1<'llizlZlO
cio pock-r C~1l1
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11.1110,
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POLTICA

E MAGISTRATURA

159

mais tarde, conselheiro de Estado na Prssia. Em sua Teoria da


ordem concreta, como recorda Abramovich,
sustenta que a heHemonia da norma no absoluta, Ela importa se benfica para
.t ordem, o que pode implicar ajustar-se a ela ou prescindir de
seu mandamento, Por isto, dir Schmitt, todo homem encarrega(10da exposio, interpretao e aplicao do direito alemo deve
vincular-se Nao e ao Povo alemo em razo de igualdade de
r.ia: princpio da identidade da estirpe, A simples vontade do
perodo decsionista , assim, substituda pela vontade do Fhrer.
No segundo dos julgados mencionados, a Corte retoma sobre a doutrina da validade das normas emanadas de governos
dI: fato, revisando a orientao de sua composio anterior, que
e .sIabelecia O critrio de que aquelas eram ilegais em sua oriCll'm, apesar de que se lhes era reconhecida validade por recep(,:10do novo ordenamento por motivo de segurana jurdica, mas
.Iclxando a salvo o poder anulatrio dos rgos estatais compelr-nl cs. quando caracterizada sua lesividade. Agora, resolve ouIIlIHar validade plena s normas de fato em paridade de condiocs com as normas de jure e sustenta que a posio precedenle' constui uma teoria anrquica que deve ser vivamente
recha.utn. De acordo com Schmitt, a Corte assenta o critrio de que o
." lI: existe politicamente digno de existir juridicamente.
Um pargrafo do voto majoritrio no citado caso Peralta sinIc-.:llm,de maneira transparente, a estratgia decisionista da CorI C' em sua atual composio:
" .v , Que em tempos de graves transtornos econmicosociais, o maior perigo que surge sobre a segurana juridica
no o comparativamente pequeno que deriva de uma transltria postergao das mais estritas formas legais (SIC), mas
o que sobreviria se fossem mantidas com absoluta rigidez,
porquanto elas, que tem sido fecundas para pocas de normatldade e sossego, costumam carecer de poltica eficient
(rente crise".

( IIIIVIII:!, talvez. recordar aqui que, ao longo deste sculo


110:"IIOSSOpais leve poucas pocas ele normalidade e sos
!lI' e Ijll!' IlOSSOSdesassossegos tem estado dlrctamcntc ill1<1
Ir 1II,lclll," <.'fllll .I luobscrvuncla <1m,regras cio jOHO.
lil IlIe

( 0111'01111.11
11.\0s() cklxoll clnro. <:111
1l1Ii11l:rosO:'
.I111U.\do.'.,
1111
v'JIII./l1c-de' (O!.\lltll.\1 .ulv.uuru
cum O pn~I"I() poli!!! o dll

J( \ 1
160

CARLOS

MARiA

CRCOVA

Executivo, como tambm produziu um retrocesso autoritrio no


mbito das liberdades individuais, direitos das minorias e garantias processuais, o que no seno uma conseqncia direta dos
padres ideolgicos dominantes que informam suas decises.

6. CONCLUSES
Feitas as distines precedentes, pode-se voltar questo
acerca da politicidade do jurdico. esta Corte mais poltica que
a anterior? No. poltica, basicamente, em um sentido distinto.
Por um lado, porque perdeu uma certa independncia que a anterior, em geral, defendeu. Por outro, porque sua estratgia poltica no realizadora dos valores fundantes da ordem compartilhada, qualquer que seja a opinio que esta ordem nos merea.
Sua estratgia consiste, sob o pretexto de atender os criticas requerimentos da emergncia, em excepcionar tais valores. Com
essa atitude se refora a situao que ao incio deste texto exibimos como limitante fundamental do projeto democrtico em
nosso pas, isto , a de uma legalidade desvalorizada, um desapego pelas regras, uma banalizao do jurdico, um "pais margem da lei".
Frente a essa crucialidade no podemos propor receitas.
Podemos imaginar alternativas. Elas se vinculam com o aprofundamento, com a radicalizao da democracia, de forma tal
que ela no fique confinada ao simples ato de votar. Trata-se,
como sustenta Boaventura de Souza Santos'!" de redefinir e
ampliar o campo do poltico e da participao popular. Trata-se
- como sugere - de levar democracia ao espao da produo,
ao espao domstico e ao espao mundial, onde predominam
relaes despticas. Mas trata-se tambm de ampliar os limites
da cidadania. J vimos como muitas prticas sociais se despolitizaram ficticiamente. Politizar a juridicidade implica, entre outras coisas, observar quem seja chamado a exercer a magistratura, como sejam escolhidos os magistrados, de que maneira
possam ser, eventualmente, removidos de seus cargos, que antecedentes morais e tcnicos devam exibir. Tudo isto uma ques(17) SANTOS,
ISo<lvt:nl um ele Souzn (19911,), SLII)jl:ilvlcldcl.
( lu, 111: /"1 Olm 1)(0/1"( 110. Ilol\(>I(I. 11. I~.

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DIREITO,

POLTICA

E MAGISTRATURA

to de cidadania. uma questo que reclama a partclpaao. :\


deliberao e a deciso, democraticamente processada. de lu
dos. Diz-se sempre que o Poder Judicirio o menos democrtl
co de todos os poderes do estado. O texto implcito agrcgnvn'
" ... e no pode ser de outra maneira". O texto implcito mentiu.
A mera circunstncia de que a eleio dos juizes pelo Scnn<to
requeira uma maioria qualificada - tal como hoje se discute 11.\
Conveno Constituinte - implica uma garantia de maior plurn
lisrno e de menor clientelismo. Um Conselho da MagistratunI
srio, concursos abertos e pblicos. a periodicidade da runao
e muitas outras questes, suscetveis de serem implemenLaclnH,
permitiriam democratizar a funo jurisdicional e, com isto. 111('
rarquiz-la e prestigi-la; aproxim-Ia do cidado e submet-Ia "
seu controle. Disto depende. em boa medida, o futuro da demo
cracia que estam os construindo.

Os Juizee na Encruzilhada: entre o Decisionismo


e a tiermenutice Controlada
n Neste campo fragmentado
do poder, ocupa espao
relevante a magistratura, que intervm em setores cada vez
mais amplos e importantes da vida coletiva: meio ambiente.
conflitos trabalhistas, impostos, atuao da Administrao
Pblica. Em muitos casos, o controle judicial apenas um
substituto da carncia de controle administrativo; em outros.
acaba parecendo uma alternativa desta. Os magistrados re
presentam uma forma de poder difuso no territrio no controlvel institucionalmente
pelo Executivo. Como outros
poderes emergentes, o Judicirio est escassamente concllcionado pelos fatores polticos provenientes da guerra Iria:
como nenhum outro, coloca os jovens em posies-chave,
representando, portanto, um veiculo formidvel de mobill
dade para as geraes posteriores a 1968.

"Desde alguns anos, o Poder Judicirio ocupa o prl


meiro plano da atualidade audiovisual. arrebatando o vede
tismo dos outros dois poderes constitucionais: o Legislativo
e o Executivo. Em vrios pases da Europa ocidental, pari i
cularmente na Itlia, mas tambm na Espanha. na Fran<'1('
na Blgica, sucedem-se escndalos polticos e financeiros .
. nos quais esto comprometidos polticos e homens de 11('
gcios. O Poder Judicirio, tradicionalmente considerado uma
espcie de terceiro poder, submetido tutela condesccn
dente dos outros dois, sai da sombra, quebra as defesas <1('
imunidade dos mandatrios pblicos e as defesas econrnl
cas dos homens de dinheiro. Magistrados e cavalheiros el(
indstria unem-se para o melhor e para o pior por pac:lw.
ambguos e fluidos. O temor que inspiram esses maqist r.i
dos, que geralmente agem em silncio, as ondas de choqui
causadas pelas acusaes em cadeia, os envolvimcnlos cll'
ministros e as suspeitas lanadas sobre a classe polit h ".
desorientam a opinio pblica, favorecendo os <ielll.lf1oqO,
e os semeadores da discrdia na ordem moral c clln.unlz.u:
10 os extremismos.
"Prcocup.t
. shlt.; .isccnsao clOSjll/(:S;
quclr.uu
Vitlq:\l',.,C~, (PW 1(')11101111 IIIl1 c1c",('jo

sllspdl,,~.v
nl'lltlll<lo

'1111
elc II

164

CARLOS

MARA

CARCOVA

vanche social, conquistando, de passagem, algumas migalhas de glria na midia: comea-se a temer as conseqncias de um excesso de justia. Um velho espectro volta a
assustar a nossas democracias perplexas: o espectro do governo dos juizes. preciso, portanto, descobrir a trama de
algum putsch judicial."
La Justicia ante el fenmeno de Ia corrupcin
Clemente Auger

Um lugar paradigmtico de cruzamento das distintas concepes acerca do direito e suas funes o que se refere ao
papel de juzes_e, co-extensivamente, ao da interpretao. Neste
espao conceitual confrontam-se de maneira bizarra jusnaturalistas e positivistas. realistas e egolgicos, crticos e decisionistas e tantas outras espcies e subespcies doutrinais. Ali jogam
boa parte de suas melhores argumentaes. Ali adquirem substncia as questes da legitimidade e a justificao do sistema e
sua consistncia, da linguagem e sua inteligibilidade, do conhecimento e sua especificidade, dos atos e suas conseqncias, do
poder e sua reproduo e transformao.
Apesar disto, na atualidade, as discusses clssicas aparecem re-significadas em funo de dois fenmenos de ndole diversa, embora com freqncia entrelaados. Por uma parte, o da
crescente demanda do sistema poltico, quanto a um maior protagonismo judicial e, pela outra, um notrio aumento da complexidade social e, conseqentemente, da extenso e variedade dos
problemas que so submetidos deciso dos juzes.

1. SOBRE O PROTAGONISMO

JUDICIRIO

Roberto Begalli estudou em detalhe a primeira destas questes, destacando sua peculiar incidncia tanto no campo do direito anglo-saxo como no do continental europeu, sublinhando
as formas peculiares que o mesmo adquire na Europa mediterrnea e na Amrica Latina. "Assim se pode verificar - sustenta que nunca jamais como na atualidade se encurtaram tanto as
distncias entre o direito e as esferas polticas e econmicas da
sociedade, sendo osjuzes e promotores os atores principais desL
novo drama social a que assistem os cidades como cspcctadon:s lnqulctos. Deste modo, abriu-se U1l1 I)(~ri()d() (Ie' ('ollseqi'I('11

DIREITO,

POLTICA

E MAGISTRATURA

elas intrigantes que podem concernir tanto prpria Forma-Eslado como prpria convivncia pacifica ou, do mesmo modo,
provocar uma regenerao do tecido poltico e um tipo novo d
revoluo social".'!'
O autor est pensando, fundamentalmente, na epopia d
juizes e promotores, enfrentando, na Itlia, a corrupo do sistema de partidos (articulada naturalmente com a corrupo envolvendo empresrios) depois de ter desempenhado um papel estratgico na derrota da guerrilha e haver convulsionado a poderosa estrutura delinqencial da mfia. Ele evoca tambm as investigaes realizadas pelos juizes e promotores franceses e espanhis, os quais, em mais de uma oportunidade, puseram os
respectivos governos beira de colapsos polticos.
No caso da Amrica Latina, assinala, a conexo entre magistratura e administrao mais problemtica, mas no menos estreita e ativa. Efetivamente, com a reconduo democrtica do continente, valorizou-se o papel de uma justia independente e se p
em suas mos a palavra final acerca da legitimidade das estratgias mediante as quais os governos que protagonizaram os complexos processos de transio democrtica resolveram saldar suas
contas com o passado e construir uma nova institucionalidade.
Este processo, entretanto, no se cumpriu sem graves perturbaes. As democracias recuperadas estiveram submetidas a severas sobredeterminaes que, se nas primeiras pocas adquiriram a forma de ameaa sediciosa, proveniente de corporaes
militares desprestigiadas embora com poderes fticos preservados,
com o correr do tempo adquiriram, em troca, a forma da extorso
econmica. Extorso no s proveniente de um sistema de dornlnao mundial que se tornou por sua vez uni popular e global, mas
tambm de grupos econmicos internos, associados quele e bc
neficirios do desmantelamento do Estado a qualquer preo, irnposto por tal sistema, em nome da eficincia econmica, r8Z<\O
ltima, exclusiva e excludente, em cujos altares sacrificam-se \10,1('
as novas vitimas expiatrias, os novos prias: desempreaados, "pu
sentados, jovens, servidores pblicos, docenLes ctc.
(1) 111;IH1ALLI,H()I)(~rl()
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1111,11,1

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11), I"l.ultl<l.

kl.

166
CARLQS

MARiA

CRCOVA

A ameaa do golpe de Estado foi substituda pela do golpe


de mercado. s vezes assestado - como o recordam os radicais
na Argentina e, por certo, de maneira ainda mais dramtica _
contra os setores pOpulares cruelmente afetados pelo processo
hiperinflacionrio incontrolvel durante 1989.
No interior de to complexa problemtica, resulta bvio assinalar que os juzes viram-se envolvidos de diversas maneiras e
que no possvel atribuir-lhes comportamentos uniformes. A
real independncia do Judicirio no foi ainda alcanada, e
generalizado o grau de conluio de suas cpulas, no s com o
poder poltico, mas tambm com outros poderes fticos. A viso
que se tem dos juizes torna-se assim to contraditria quanto
contraditrio tem sido seu desempenho nestes anos. Na Argenlina, por exemplo, eles tm atuado tanto na investigao e condenao das gravssimas responsabilidades implicadas nas violaes de direitos humanos por parte do terrorismo de Estado, como
na legitimao de leis que, posteriormente, limitaram a responsabilidade de culpados ou concederam indulto. No Brasil, apresenta enorme interesse a polmica que divide ao meio a rc
laboral, dividindo os magistrados entre aqueles que aceitam c
avalizam mudanas destinadas a introduzir critrios de desregulao e flexibilizao na legislao do trabalho e aqueles que
resistem a estas mudanas Ou as condicionam manuteno cIo
carter especificamente protetor da referida legislao(21.
Alm das diferenas naturais que caracterizam cada indiv
duo, anteriores funo social que ele ocupa; alm das diversas
vises de mundo das quais cada um portador, costumam atu.n
nas corporaes consolidadas ideologias unificadoras, asscnt <I
das em um conjunto de valores bsicos compartilhados e ('/ll
prticas institucionais inveteradas que definem e consliLuem 1111101
certa subcultura de grupo. Porm, em uma regio marcada pOI
longos anos de autoritarismo e conseqente fragilidade inslillH]()
nal, a cultura das corporaes judiciais, enquanLo tais, (' .Illldol
precria, sobretudo se a compararmos com a de suas "OlllC)/Cl
gas europias ou norte-americanas. Sem dvida, 1/111<1 <I<lS 1<111
sas decisivas deste fenmeno - ainda que no S(~jil 1 (111;( ;1 _ c~ ;"1
que se relacionl Com os mecanismos ill1p/C'l11elllnelw,pnlol 01clc"l/!l'
(:!) vc,',

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cloc 11I1I"IIIC1.~ ArlA~lAIHA


A..oc /,,..010 N.H 1011011<I. n'!II"II,ld."
(111';1',11) 111'"11110 d, 11,'1,'111 <111I ',I/;\. 111011111""'.

11,111111111

I)'RF'T()

Founcx

E MAGISTRATURA

nao dos magistrados que, a despeito de suas caracteristicas


formais, nem sempre conseguem superar as armadilhas do clicntelismo poltico, o que naturalmente conspira contra a indepcndncia necessria. muito claro, por outra parte, que esta falta
de independncia se faz mais notria e grave medida que se
eleva na estrutura hierrquica do Poder Judicirio. No caso da 1\1'gentina, a Corte Suprema, reorganizada pelo governo que se inslaia ao final de 1989 - merc de um procedimento cuja legitimiclade at agora discutida - desenvolveu uma doutrina legal de trans
parente cunho decisionista, atravs da qual e, com recurso idia
de "emergncia", resultam freqentemente preteridos os princpios e garantias fundamentais do Estado de Dreito'".
Em que pesem as circunstncias apontadas e, dentre outras razes, pela crise dos sistemas de representao poltica que
reta em geral as democracias ocidentais, mas que adquire maior
gravidade nas denominadas "novas democracias", os juzes aparccem instalados no imaginrio da sociedade como ltima ratlo,
.orno garantias finais do funcionamento do sistema dernocrl l
o. Desacreditado o sistema poltico, que no parece funcoruu
sem altas cotas de corrupo; cada vez mais aprofundada a ore
ha entre representantes e representados; cercada a governablll
clade pela lgica implacvel do mercado e pela sobredeterrnina
cao de poderes transestatais e transnacionais. depositou-se, pock:
se dizer, mais por razes sistmicas que de outra ndole, maior
xpcctatlva na performance do Poder Judicirio do que na cio!
CHilros poderes do Estado. Quando fao aluso a razes sstml
C.lS, refiro-me s funes que a este poder so atribudas, dentro
elc' um sistema democrtico de natureza garantista. Como SII!
IC:llln f'errajoli: "a sujeio do juiz lei j no , como no velho
p.II.lcligma positivista. sujeio letra da lei qualquer que r()S~.,('
',C'II sinnificldo. mas sujeio lei enquanto vlida, quer dizc-r ,
c IH'I(~nle com a ConsLituio. No modelo garanLista a valklaclc '/,1
11010
(. 11111
clogma ligado mera existncia formal da lei. mas 1111101
qll,llIellc!(, contingente da mesma, ligada coerncia ele .s(~11
klq
111"1 "do (0/11 a consutuio.
coerncia mais ou menos cll...( IIlV1'1
c' ,"I 'llIPII: rcrncf irla <'t valorlzao
do juiz"!", esle 11<10 poelel:' (~Ol\
I )) V. 1 ("IIC OVA, ( .u lo-. nll i.c (I !>!l/l). 1.,\ (1II1wl1,Yln pollllc .I dc' I" li 111<1"111I"tllc 1.1/
tu 111/d/tI
ti 1I 1'0110 AI"IIII:.
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I 'I I I) IIhA,1< li I. 1.111111(I '1'1/1). I I oI,',,c ho (1111111 ,11'11""1,1 cI, q"I.llIli,,~
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169

168
CARLOS

MARA

CI1()V~

siderar a lei acrtica ou incondicional, e sim submet-Ia hicITII


quia constitucional, garantindo assim os direitos fundamentnl
nela consagrados. Ali radica substancialmente o fundamento eI.l
legitimao da jurisdio. Uma legitimao que no equipar
vel quela que provm da representao poltica, derivada cI.l
vontade majoritria, mas que concerne tutela da Intangbld.,
de dos direitos fundamentais consagrados. Precisamente porqiu
s direitos fundamentais sobre os quais se assenta a democrnr 101
substancial - diz nosso autor - esto garantidos a todos e a CHeio!
um, de maneira incondicionada,
inclusive contra a maioria, ,-I
partir da funo atribuda aos juizes, pois estes ostentam !-.I/d
prpria legitimao democrtica.

DIREITO,

POLTICA

E MAGISTRATURA

logismo traz o risco de um disparate decisionista. Quer dizer,


lima hipertrofia de sua funo que, ao privilegiar a razo de Estalo (Carl Schmitt) sobre a hegemonia da norma, atente contra
valores democrticos, cuja consecuo importou lutas seculares
c aos quais no estamos dispostos a renunciar: legalidade, garantismo. princpio de reserva, tipicidade ete.
O propsito deste trabalho insistir, qui com uma aborclagem nova, acerca do papel constitutivo da deciso judicial e,
no mesmo tempo, propor os limites do que Ost denominou, com

acerto. "hermenutica

controlada".

2. SOBRE A QUESTO DA COMPLEXIDADE


As expectativas, ento, que esta especificidade Iunclon.rl
stimula aumentam a reivindicao por um maior grau de prold
gonismo dos juzes estimula-se o chamado "atvismo jurlscllc 10
nal". E no s como intrpretes finais da legitimidade dos illo
ele poder - questo que em algumas legislaes tm atrtbulrla
eliretamente ou que, em outras, compartilham com repreSCI1I.III'
tes de outros poderes - mas tambm nas questes mais varlrul.i
recentes, nas mais cruciais e definidoras: por exemplo, 1/01/1
CIo devem resolver se aconteceu ou no a morte clnica de 1111111
pessoa; quando devem autorizar ou no uma troca de sexo; qu.m
elo devem decidir sobre o carter contaminante ou no de ddl'l
minada atividade produtiva; quando devem acolher ou nno .1
razes de algum que deixou de cumprir ordens por razoe ..c II
nscincia; quando devem habilitar um menor a escolher 1.11111
lia substituta, tudo isso, alm de dirigir empresas em cllflc IlleI.l
lcs, julgar em horas sobre a Iicitude de uma defesa, cllvou Iru
.nst igar o peculato, salvar um refm etc. Trata-se cio ,!lll' 1'1;111
ols Ost chamou o modelo do Juiz l1rcules, mais que- 11111
llel
mcrn de lei, um verdadeiro engenheiro social?',
Estas circunstncias recolocam velhas discusses clO1I11
11111
11;1.'1
e pocrn em tenso valores contraditrios. Se CI'I'lo Ipte Jfl
II:Slllln lnstlto sustentar velhas leses rcduclonlstns
tlIIC' VLIIII 1111
)1'" 11111
nptlcaclor mecnico de normas. um ceHo ('\;I'C111.11111
11.1
voulnrk- cio ICHlslnclor. MIO (~ menos certo qllt' S('II ()llIln.lIlC1 11,11'11
11,111\11/'1
(I'''U) .. llIp/l"I. 11"'11
IIft"l Y IIt'IIIII"1l111"1
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/1"111,11
1.'11\/1,
.1111,

(I',) UtiT,

11/

J se assinalou, no incio. que o tema em anlise est senelo reinterpretado na atualidade, tambm, pela questo da complexidade. oportuno, por isso, fazer uma breve referncia a
esta categoria da teoria social, sem dvida, altamente produtiva.
Como sabemos, na obra de Luhmann que esta problernIlca adquire a mencionada dimenso de uma categoria terica,
crnbora sua concepo estivesse j insinuada em outros clssic.os da sociologia moderna como Drl,heim, Weber ou Parsons,
clcntre outros'?'.
A hiptese a este respeito que os grupos sociais modifl.arn sua estrutura organizacional durante o transcurso do tempo. de acordo com uma lgica de diferenciao crescente. A evoluo social atravessou uma primeira etapa de diferenciao por
segmentao, uma segunda mediante estratificao, chegando
atual. de natureza funcional. No interior do sistema da sociedaele, possvel distinguir um nmero cada vez maior de subsistemas (econmico, poltico, cientfico, jurdico ete.) que possuem
( ()clinos funcionais especficos e que tendem a uma especializac,.;\O autnoma.
Cada subsistema tem disposio de resolver (1
cCll1lplexiclade ele seu entorno, estabelecendo novas disLines.
No 1:111"1110,
com isso, paga um custo alto, porque reproduz maior
cIlIl\pll~xlclmIC, agora no interior de si prprio. Um exemplo bill'
1.1111('bvk: desta idia est sugerido por Luhrnann - aindn \11'

111)
11I1I~11\~lri.
rllt 1\1.\"
(1011
I). t h 1/1//1'/1'/111,1110/1
I hllv'I,lly

1'1'.

O/SCH

Id)'. N\'w

YOII\.10111/1111/01

171
DIREITO,

170

CARLOS

MARA

POLTICA

"...As campanhas polticas, por exemplo, esto condicionadas, na atualidade, pelos requerimentos do meio tel
visivo. mas este est subordinado legislao que governa
o uso dos meios, e ambos agentes, os polticos e as campanhas de televiso, tm que se submeter s exigncias do
mercado publicitrio. Este processo, por sua vez, est condicionado no s pela legislaoeconmicageral, mas tambm
pela competio cada vez mais feroz entre a televiso e as
formas mais tradicionais da publicidade. rterbert Simon e Raymond Boudon demonstraram como, nos campos da economia, dos estudos empresariais e da sociologia, um aumento
nos fenmenos deJnterdependnciase v acompanhado por
uma crescentedificuldade de previso e interveno social"?".

no desenvolvido, segundo sua proverbial renncia a descer do


nvel de alta abstrao de suas formulaes - em sua Rechtssozio10gPI. Trata-se da prpria evoluo do direito ocidental. Com efeito, os romanos abarcavam o conjunto das relaes sociais desde
o ponto de vista jurdico, mediante a distino entre ojus quiritario
e ojus gentium. Ao processo histrico de diferenciao funcional.
correspondeu um processo de diferenciao e progressiva autonomizao do direito: do civil do qual se desprende o mercantil e
logo o da navegao, o laboral. o registra!, o autoral ete. Cada campo de especializao permite abarcar novas relaes e com ele
selecionar opes. Na medida em que mais problemas podem ser
substanciados, estes campos (do subsistema jurdico) aumentam
sua informao interna, geram novos standards interpretativos ete.
Em suma, aumentam sua complexidade.
Este fenmeno notrio no direito atual. no qual se multiplicam a enorme velocidade ao tempo que se especificam e especializam novos espaos de saber, como o so, por exemplo,
os regimes jurdicos concernentes s comunicaes via satlite,
o documento eletrnico. os bancos de dados, a fecundao in
vitro, os consumidores, a preservao do meio ambiente, a cooperao regional ete.

3. COM.PLEXIDADE

O autor citado prope um exemplo interessante para <11('llCll'l


problemas derivados da interdependncia funcional. /\ssil1fll.\
('It':

(7) (I (1I1~). "d/ll/llllC(O,


(11)

znfn.

1\11,"

Ilollllln

1!lI, Hlo ti" ,I.HH'lIo, 'I "IlIIH) 1\loI~II"'ICl.


Ir loIr 1".1 r UIII/'/"J/r/drf
1111"III"'/II.'I"."/~I.I

(I qq/l). J)('/I"

NII"VoI VI',illIl.

"... os agentes podem levar em conta criticamente, re


f1exivamente,a situao de circularidade em que se encontram, mas no podem se desprender de sua prpria pcrs
pectiva histrica e social ou libertarem-se dos desvios cI<I
comunidade cientfica, cultura ou civilizao a que pcrtcn
cem e que influem em sua percepo de si mesmos.
"No podem conhecer-se objetivamente, mas tampouco podem, sequer, conhecer objetivamente seu meio (\111
biente, dado que eles prprios o alteram ao projetar n('!l'
suas prprias inclinaes quando interagem com ctc. 1;\
zcndo-o objeto de sua cognio,,(lOI.

III!

li

IIIIH

(0)11\
1111,'11"

EPISTEM.OLGICA

Por ltimo, uma das condies mais importantes do lema


da complexidade e de maior relevncia para a teoria jurdica di. respeito ao que Zolo chamou estado de circularidade cognitiva,
alcanado pelos agentes (ou sistemas) que se tornaram conscientcs da complexidade ao seu redor e do dado que sua prpria
presena cognitiva produz. Estes no podem neutralizar as distores
que gera sua atividade cognoscente no meio ambienl
que, atravs dela, tentam "apreender". Expressa o autor:

'A este nvel de complexidade, somam-se outros que com


ele se entrelaam. Por uma parte, os demais subsistemas, qu
so meio ambiente para o sistema considerado (em nosso caso,
o jurdico), tambm aumentam sua prpria complexidade, com
o que cresce a interdependncia recproca, ao ncrementarern
se, como diria Luhrnann. as possibilidades do mundo. Por outra.
a especializao de cada subsistema provoca um efeilo de varia
o e descontinuidade semntica das linguagens, das tcnicas ('
dos universos simblicos que manipula. Isto implica que as varl
veis de comportamento social aumentam em sua correlao, ,S('II
do por sua vez - como observou Danilo Zolo - mais difcil COIII
preend-Ias e prediz-las'",
S

E MAGISTRATURA

CRCOVA

Esln qucslo no nova no debate terico dos jurlsl as. Ik


rI 11111' confronta80 epislemolgica que ainda divide {1~\\I,I:-'
,I.'. r orrc-nlcs posilivislls/anailicas,
que inl10rmn I jlnlilH'1l

\11. 11'/0

(111) 101 11,

I'

1(,
172

DIREITO.
CARl.OS

POLTICA E MAGISTRATURA

MARiA CRCOVA

cia de qualquer outro modelo que no seja o de tipo explicatvo,


quer dizer, nomolgico-dedutivo, causalista, fiscalista. monista etc ..
e as correntes hermenuticas e crticas que postulam. em troca. a
pertinncia de um modelo compreensivo, que tenha em conta O
contedo intencional dos atos, os aspectos teleolgicos, a natureza comunicativa de interao social etc. Para estas ltimas, o conhecimento do direito resulta constitutivo do direito. O discurs
acerca do direito reconduz e transforma o direito. O conhecimenlo
do direito tem sempre algo de conformao do direito"!',
A juricidade deve ser entendida - sustenta Garcia Amado'!"
- como um produto social que constitui-se no seio da comunicao lingstica. Por isso. tudo o que se diz constitutivo do direito e. conseqentemente, quem controla o que se pode dizer sobre o direito. onde e sob que condies est controlando o nico ser possvel do direito. quer dizer. o ser social.
A questo mencionada pe em cena um aspecto que as teorias crticas sublinharam com especial nfase. Trata-se da cris
da distino entre ser e dever ser que fica dissolvida na medida
em que a metalinguagem (da teoria) se integra e, em seu desenvolvimento. transforma a linguagem objeto (das normas).
Existe. nesta idia, uma conexo evidente com a teoria sistcmca, que alude a ela. como recursividade e auto-referencialidadc
do direito. Com efeito. para Luhrnrnan. a regulamentao da conduta transmite-se. garantindo expectativas de comportamento atra
vs da aplicao das normas do sistema feitas por juizes ao decidir
disputas. por particulares ao contratar. por legisladores ao saneio
nar leis etc. Aplicar o direito supe compreender suas regras. ()
que. por sua vez. supe a necessidade de imaginar sua aplicao e
as conseqncias da mesma, tendo em vista o sistema como UI11
todo. Eis aqui a circularidade auto-referencial. que mostra o direilo
em sua reproduo recursivo-reflexiva teutopoesisy',
Complexidade. ento. do mundo e complexidade cpistcmo
lgica. Eis aqui os marcos, os horizontes de sentido sobre ().'
(I I) Ver: KAUFFMAN. Arthur (1985). Teoria de Ia justlcia: un cnsayo. /11: 1\1Io//"~
c/,,
/a Ctedra Francisco Suerez, Granada. n. 25
(12) Ver: GARCIA AMADO, Juan Antnlo (1992). Sobre tos rnoclns clt c OIIllC 1'1 ,'I
dcrccho.rn. DOXfI, Atlcantc, n. I I,
(13) <HH:J\I(I\. Wlllys S. (I Df) I). O clll'dlo (01110',1:,1"11101
oIlllopolfollt o. 111 11,'\1"/iI
/lCI/-./I1'1Io1
ri,' /"/111.'10/10/, ".ln 1'011110.
li. IIU.

quais se desenha o debate atual acerca da funo jurisdicional c


seu papel na governabilidade das democracias ps-industriais,

4. M.oDELOS PARA PENSAR


Neste debate, possvel participar, moderando os "excessos" dos modelos tradicionais ou propondo novas estratgi
explicativas. De uma parte. os excessos do formalismo. que prope. por exemplo. a soberania racional da norma. baseada em
sua validade procedimentaL sem se deter nas questes prvias
de legitimidade e nas ulteriores. de efetividade. De outra parte.
os excessos do realismo. que privilegia o fato. o caso particular.
induo casual e a eficcia com simtrico esquecimento da
legitimidade e arriscada dissoluo do normativo. que perde asirn relevncia e se subordina a uma multiplicidade dispersa d
manifestaes de vontade.
Quem pretender uma formulao mais prudente, sugere OSI.
seguir o caminho que percorre o Hrcules de Dworkin. este juiz
racional que leva "a srio" os direitos fundamentais. que domina
o "imprio do direito". que se dedica em cada ocasio. parlicIIlilrmente nos "casos difceis". a encontrar a "resposta correta"
que mister aplicar(14). Contudo. disse o jurista belga. dessa ma
nctra. no haver abandonado os modelos tradicionais. pois se
Iralar sempre de reconstruir uma unidade ideal do direito. I~I('
prope. em troca. outra estratgia:
"No tempo de pensar a complexidade do direito a pmlll
ucta mesma e no como emenda e complicao dos modclOl
',ll11ples? No tempo de pensar o direito como circulao inct::-;
:-"lI1lc de sentido. mais que como discurso de verdade? Ni10 (.
\l'lllpO de chamar a ateno para pluralidade e diversidade doI'>
.uorcs que jogam sobre a cena jurdica e contribuem. cada um ,I
,'.IHI maneira. para 'aplicar o Direito'? na teoria de um dlrl'IICl
111\'11111'10
em que haveria de se fixar; mulliplicidade que nno I'>lq
"lIle 01. "pesar disso. anomia e anarquia. 11averia que CIH~H"1"
IIIW~II':1I(01110(\ ordem jurdica se nutre da desorelem pcrl!h I( _I.
I III 11\( Illslvt'
Il1lcrl1<1.e reproduZ.. por sua vez. ri <Ies()ICI(~I1I.
unvv
11.1qlll'
P('IlS<l1'"I1Hl nlllOl1ol11ln que Iossc. no meSIll() IC'III\lCl,I11
11,'1) II~n

II _1I1~
'll~ PIl.t /I I' 1110" 't,,!\.

174

CARLOS

MARiA

CRCOVA

DlRro,

PoLiTICA

E MAGISTRATURA

teronomia. Haveria que acrescentar, ainda, o entrelaamento


incessante da fora e da justia. Em uma palavra, h que centrai
se na teoria do Direito como circulao de sentido. Um sentido
sobre o qual ningum, nem o juiz, nem o legislador, tenham privl
lgio ... A circulao do sentido jurdico opera no espao pblico ('
ningum poderia, sem violncia ou iluso, pretender monopoliz
10. rt direito antes dos juristas e o haver ainda depois deles".

Basicamente, distinguimos trs nveis na estrutura cio dls'


urso jurdico. O primeiro constitudo pelas normas, o segundo
pelas interpretaes tcnicas acerca das normas, quer dizer. (\,'i
que realizavam os "operadores do direito", paradigmatiCament\:
os juizes, mas tambm os advogados, os doutrinadores e ouLro:-.
de menor incidncia, como os jurados, procuradores, prlicol'l
te. Por ltimo, o dos sditos, no qual se condensam com matoi
eficcia os elementos imaginrios, os jogos ficcionais e os \111

O programa proposto ambicioso e provocativo. e Ost come


a adesenvolv-lo a partir da metfora de rermes, deus da cornu
nicao e da circulao, deus da intermediao, personagem mo
desto no ofcio de representante e porta-voz, que esquecido - di
Ost - em benefcio da continuidade do jogo. precisamente esta
idia de jogo que estrutura o desenvolvimento de seu pensamento
no texto mencionado, que contm uma problemtica muito rica
que demandar, seguramente, futuras explicitaes.

tos operativos do direito.


Estes nveis podem ser diferenciados apenas para fins de anll
se; no so lugares nem momentos definidos, so instncias de pro
rtuo de sentidos que se interceptam e reconstituem, condensal1do-os circunstancialmente em uma deciso judicial, em uma lei sanionada, em um contrato ou em qualquer outro produto jurdico,
para se transformar imediatamente em nova fonte de sentido.

5. O DIREITO COMO DISCURSO


Interessa-nos aqui destacar e apresentar de forma surn
ria critrios coincidentes com os pontos de vista analisados.
que a Teoria Crtica de Buenos Aires havia colocado j h mui
tos anos'!".
Frente aos tradicionais reducionismos da teoriajurdica (nor
mativismojfacticismo)
sustentamos a tese de que o direito deve
ria ser entendido como discurso, com o significado que os Iin
gistas atribuem a esta expresso, isto , como processo social
de criao de sentido - como uma prtica social discursiva que ('
mais do que palavras, que , tambm, comportamentos, smbo
los. conhecimentos; que , ao mesmo tempo, o que a lei manda,
os juzes interpretam, os advogados argumentam, os Iiliganle.s
declaram, os tericos produzem, os legisladores sancionam 011
os doutrinrios criticam e sobretudo o que, ao nvel dos sdlros,
opera como sistema de representaes.
(15) Ver: RUIZ, Alicia E. C. (1991), Aspectos ideolgicos dei discursojurull: () ,
ENTELMAN, Ricardo (1991), Discurso normativo y organizaci6n dei po(\t'" .rn fII. I
teriales para una teora crtica dei derecho, Buenos Aircs, Abt:!p(lo 1'1'1101.
1\",111'
os trabalhos foram apresentados C0l110invcstiqao c ProflO.,I~ilo ""'1"'( Ilv""" .1
i c, o prlmciro 110CONYCeT
(1005), e () sCf\lII1(lo IlO ('ollfll(",'HI d,' 111",,11.1
hllllll
('a. 1(';1I1/,lClo("li Cr(\of1,I, VaCjIl('rj"., (I 'lll!i).

, Quando os juizes. por exemplo, devem lidar com os standards


normativos que com freqncia adoecem de anemia semntica (t11l1Iher honesta, bom pai de famlia, devidos cuidadOS etc.) incorporam sentido a estas expresses, sentidos que, naLuralmente, sao
mutveis e histricos e, por se-lo. dotam as leis de relativa estabill
dade. A complicada operao que ento executam tem dimenses
cognitivas e volitivas, mas tm sempre dimenses sociais. Dcsa
forma, os alcances interpretativos que operacionalizem levaro em
('onla oulras decises, opinies doutrinrias, ditos e anrma<.:<)(~:-.
elas partes e seus advogados. Estaro, porm, ausentes suas lcll u
rns filosficas ou psicanalticas, as opinies simplificadas que cl1
cuam nos meios de comunicao, a discusso com seu cnjllH\'
ou com seus filhos sobre o tema, o critrio de seus amigos nt I
1110S?
Pensamos que no. Toda interpretao social; as non11(1S
('
.IS regras. enquanto produto lingstico, adquirem senLielo 11<10
SI')
pl:\o que nomeiam, mas tambm pelo uso social que delas se \rll.,
Como suslenlava o Willgenslein de InvesLigaes filosficas, ,I 1111
q\lflHe111(~ urna conslruo social e movemo-nos no interim d('l.I
101110no il1terior de uma consLruo social. Por isso mio I1flIlI1HII.I
<I( 11:'1
pliv.lc1as. Os sentidos circulam, constiLuinclo uma vC\slnII'de
dI slqlllll( ,H"es, que j 1150 Lm um centro nico de proclllt.)(),
1\1,1',"pw;I<."IJ('s"mnis ou menos estrt\l~\ic<lSpor SU;l 11111111'111
1.\,
I
1111
c\lcl.l(",l.I, .s('1l1111
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circlIlls1nn< ia!s (' IllIclI ;\I11111.IV 'I:l,
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"\II!\c1I
II\I'IIIUI

176

CARLOS

MARA

CRCOVA

certos problemas tradicionais e, ao mesmo tempo, dar conta de


alguns outros que aparecem como tpicas demandas de realidade, das quais alguns prestigiados juristas tratam hoje, como prprias da ps-rnodernidade. Ocupo-me aqui de um direito mais
flexvel (Andre Jean Arnaud). mais reflexivo (Gunther Teubner),
mais poroso e plural (Boaventura de Souza Santos). Penso em
um direito que permite resgatar a norrnatividade. sem hipertrofiar
seu papel. Penso na auto produo operacional do direito, sem
reduzi-lo a meras predies dos juzes. Penso em um direito que
incorpore as dimenses da social idade e, com isso, as questes
da ideologia e do poder, tanto como as da legitimao substancial,
sem abandonar a especificidade terica que lhe prpria.

6. UMA HERMENUTICA CONTROLADA


Uma viso crtica e discursiva acerca do direito implica conceber o papel dos juzes - voltando a eles mais uma vez - como
um papel criativo, interveniente. teleolgico; como um papel que
deve atender tanto ao conjunto de valores contidos nas normas
e, fundamentalmente, s garantias bsicas consagradas em cada
ordenamento, quanto aos efeitos sociais de sua aplicao. claro
que em sua tarefa hermenutica devero conjugar-se e articular-s
elementos muito variados. claro que hoje, mais que ontem, deveriam preparar seus ouvidos para os rudes lamentos dos deserdados, dos vitimados pelo modelo hegemnico do neoconservadorisrno, imposto, agora, como disciplinamento urbi et orbi. elar
que se no padece de surdez dever prestar ateno no somenl
produo do direito, mas tambm produo da justia.
Apesar disto, sua possibilidade hermenutica est limitada,
S pode exerc-Ia para tornar realizativas, eficazes, as promessas
consagradas como direitos fundamentais por cada ordenarncnto.
Esta-idia. frente ao processo que marcou a evoluo das correu
tes alternativistas na Itlia - evoluo que vai da jurispruclcnct.i
emancipatria defesa do garantismo igualitarista (Fcrrajoll. SeI1\'
se, Accallatis e outros) (16) - tem mais simples Iundamcnt.ino
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DIREITO,

POLTICA E MAGISTRATURA

partir de uma perspectiva tica ou poltica do que a partir de um


perspectiva "especificamente jurdica". Com efeito, o problem
coloca-se quando - como no caso da Argentina - um governo com
legitimidade democrtica de origem, embora no de procedimento, manipula a cpula do Poder Judicirio. Essa instncia superior
tem a atribuio da reviso final de constitucionalidade e, em nom
da denominada "emergncia econmica". no vacila em violentar
alguns principios fundamentais como o de "coisa julgada", de direitos adquiridos ou de propriedade, com prolixo fundamento decisionista: " vlido suspender certas garantias quando disto
depende a subsistncia em geral do sistema que as institui".
Claro que o alto tribunal no se deu o trabalho nem de definir a emergncia, nem de estabelecer a seu respeito limites temporais de nenhum tipo, razo pela qual a doutrina se assenta
se reproduz sem outra conseqncia aparente que um certo clima de ilegitimidade e protestos circunstanciais dos prejudicados,
. sobre os quais pesa, por outra parte, a brutal disciplina social
que levou, h seis anos atrs, hiperinflao e que leva hoje
uma taxa de desemprego que, nas estatsticas oficiais, no totalmente verdadeiras, situa-se na ordem de 15%.
. Estamos aqui. frente a interpretaes judiciais produzidas n
mais alto nvel da hierarquia, que pem em crise principios fundamentais. Tais decises tm vigncia e, poder-se-ia afirmar, contam
tambm com um indireto apoio dos cidados, que ratificaram nas
urnas a gesto poltica do governo. Tm, ademais, validade? Se,
como quer Ferrajoli, a validade deve ser entendida em termos substanciais como adequao das normas, gerais ou individuais, aos
direilos fundamentais consagrados no texto constitucional, n<1On
teriam porque sua separao no s notria, francamente cxlbiela. No se trata, por outro lado, de uma separao conjuntura!
ou excepcional. A exceo usada em termos retricos. conforme
se viu. Traa-se de uma separao que resulla imprescinclivel p,lIf1
il11plel11enlaruma poltica destinada a liquidar quanta conqulsln
soclnl foi incorporada ao ordenamento jurdico a parur elo PSH"('I
Irl, 1;\1como ocorreu com as leis chamadas de "soliclmlecl;t<h' plt
visio!1;II", ele "el1lpreBo", de consolidao da divlda phllc ,11'1<',
Ik.H(\(~ 1111);\
IH~lspecliva tlca. 11<10
scrln cllfkilmosll';1I (11\1.111
d(' 111111.'111,
(I't(~ rllll(l:1 n vlok-utnr tiS WlInllllns nltlclld;ttl; !\I"uh
11111,'
pl'I,.pl( Ilv.1 pll:-lltlvOl (11;tOpo.slllvIHI;t) (Irlo 1>('1 jltltl,..
Ivrl 1111

178

CARLOS

MARiA

CRDOVA

pugnar a separao denunciada. Os principios constitucionais


que consagram "positivamente" garantias negativas (que concernem liberdade) e positivas (que concernem igualdade) s
construes histricas, incorporadas ao estado de direito e ao
funcionamento
de uma sociedade democrtica. Nos sistemas
constitucionais rgidos, so relativamente indisponveis, porque
nenhuma deciso, por majoritria que seja, pode ab-rog-tos.
salvo se utilizar os procedimentos previstos para a reforma constitucional. Sua preterio ou suspenso sine die. no importa d
que rgo provenha, carece de legitimidade ou validao substancial. Ao contrrio, o que est em jogo no s o sistema d
garantias, mas tambm o sistema democrtico e a forma histrica que ele assumiu no final deste sculo. No se trata de pensar
os direitos fundamentais como valores trans-histricos.
rnutveis ou de qualquer forma petrificados. Trata-se, isto sim, de peno
s-los como aquisies humanas incorporadas de forma rnanentc
ao pacto de socialidade que o modelo democrtico e a forma his
trica do Estado de Direito envolvem. Pr em crise sua herarqula
normativa significa o mesmo que pr em crise aquele pacto.
Eis aqui a questo dilemtica para os juzes: razes operacio
nais e opinies doutrinrias pem a seu cargo tarefas muito CO/ll
plexas e uma cota ampla de capacidade criadora, de interpreta
o constitutiva. Ela deve se materializar, procurando fazer di
cazes. Lornar operatvas. as promessas substanciais da ordc 11 1
democrtica. Promessas que, ao mesmo tempo, constituem o
controle e o limite de seu desenvolvimento hermenutico.
Aqueles que assim o entendam e o pratiquem no alcana
ro talvez as dimenses olmpicas s quais os jusfilsofos dI'
hoje aludem com insistncia. Porm, sem dvida, devero, IH~:
tas pocas, ter a coragem e o talento dos salmes, que so ,,<11>"
zes de nadar contra a corrente.
Buenos Ares. junho/ I nn.

128

CARLOS

MARA

CRDOVA

2) CAVAROZZI, Marcelo (1985), Los derechos humanos en Ia democracia, CEAL.


3) CARRION, Roque W., Reconocimiento jurdico y fundamentacin filosfica de Ias Derechos Humanos en Amrica Latina,
Anales de Ia Ctedra Francisco Suarez, n. 26/27,1986/7.

A Opacidade do Direito

4) CONADEP (1984), Nunca ms, EUDEMA.

"...Como no provrbio acerca do mal de muitos. o nico


consolo que o mundo perdeu o juzo desde que terminou a
Guerra Fria. Em lugar de realzarem-se os melhores sonhos de
liberdade, igualdade e fraternidade, sucedem-se os pesadelos: nada encaixa, ningum o que aparenta e a angstia seca
a garganta. Nos Estados Unidos, o democrata Bill Clinton est
em primeiro lugar nas pesquisas eleitorais com o programa
de seus adversrios, os republicanos. Na Europa ocidental. a
social-democracia, assim como os conservadores, carece de
respostas eficazes para quase vinte milhes de desempregados e na Europa oriental os comunistas. que perderam o poder, esto voltando, pelas urnas. aos governos. com mensagens semelhantes s de Felipe Gonzlez. um mundo difcil.
duro. cruel, que pode deprimir muitos; se bem pensado. tudo
indica que esta uma poca de transio, que nada est dito
de uma vez e para sempre. Nestas condies, quando h tanto para fazer em favor da prpria vida e da dos demais, a
resignao ou o ceticismo so sensaes inteis. At a raiva
mais excitante. porca misria!! ..."

5) FLISFISH, Angel (1986), Derechos humanos, poltica y poder,


in: La tica de Ia democracia, CLACSO.
6) JELIN, Elizabeth (1986), Otros silencias, otras voces: eI tiempo de Ia democratizacin en Ia Argentina, in: Los movimientos sociales en crisis. CLACSO (co-edicin).
7) LECHNER,Norbert (1986), Los derechos humanos como cateqorie poltica, in: La tica de Ia democracia, CLACSO.
8) LEFORT, Claude (1990), La invencin democrtica, Buenos
Aires, Nueva Visin.
9) NINO, Carlos, Constructivismo epistemoIgico: entre RawIs y
tiebermes. in: Doxa. n. 5.
10) ROUQUI. Alain (1981), Poder militar y sociedad poltica en
Ia Argentina, Buenos Ares. EMECE.
11) RUIZ, Alicia E. C. (1986), fI uso alternativo dei derecho y Ias
derechos humanos, in: La tica de Ia democracia, CLACSO.
12) SORIANO, Osvaldo (1990), Sobre Ia Revotucion
pg. 30, n. 1.

Pgina 12. Buenos Aires, 1O-fev.-96.

de Mayo, in:

13) VZQUES CARRIOZA,Alfredo (1989), La filosofa de Ias cierehos humanos y Ia reaIidad de Amrica Latina, Universidad
Nacional de Colombia.

Jos Maria Pasquini Durn

I. O PAR COMPREBNSO/NO-COMPREBNSO.
A OP ACIDADB DO DIRBITO
Na produo de sua vida social, os homens realizam cotidianamente uma enorme quantidade de atos com sentido e efeitos
jurdicos, boa parte dos quais - sem dvida a maioria deles no percebida como tal. Isto , tais atos no so "compreendios" em seus alcances e significaes legais.
S;'\O
.111.'1.1111".'

.uos atravs
n'ln<:s

dos quais modificam-se os patrimnios,


adqulrcm-sc ou perdem-se direi-

lruulll.ut-s.

111'\ 111.111'11,11.'. (111 111I.l1.rI,d'.,

I~I"'0"111111111",111'11(1,

1.111111 dI'

111111.11'111 11I: obr1nno(','i


.Illll",

('Ie. Trnl asc-,

11111111 di' ClIIII. HH::-..

CARLOS MARA CRCOVA


Professor Titular de Filosofia de Direito da Faculdade
de f'ilosofia e Letras da Universidade de Buenos Aires.
Professor Titular de Teoria Geral do Direito da Faculdade
de Direito da Universidade de Buenos Aires. Pesquisador
do Instituto Internacional de Sociologia Jurdica
de Oflati Advogado.

DIREITO, POLITICA
B MAGISTRATURA

Traduo de:
Rogrio Viola Coelho
Marcelo Ludwig Dornelles Coelho

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