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Acrdos
Superior Tribunal de Justia
STJ REsp 1.461.301/MT 3. T. j. 05.03.2015 v.u. rel. Min.
Joo Otvio de Noronha DJe 23.03.2015 rea do Direito:
Civil; Processual.
PENHORA Bem de famlia Admissibilidade Execuo de ttulo extrajudicial com base em cdula rural pignoratcia Oferta do imvel que foi pactuada em acordo homologado judicialmente Desconstituio da penhora que
configuraria desprestgio do Poder Judicirio.
Veja tambm Jurisprudncia
RT 922/778 (JRP\2012\30462), RT 920/1145 (JRP\2012\15946) e RePro 255/471 (JRP\2015\4855).

Veja tambm Doutrina


Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado, de Ingo Wolfgang Sarlet
RDC 61/90, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional 7/771 (DTR\2015\10991).

Resp 1.461.301 MT (2011/0200703-2).


Relator: Min. Joo Otvio de Noronha.
Recorrente: Christopher Barry Ward advogados: Zaid Arbid; Joifer Alex
Caraffini e outros.
Recorrido: Banco Bradesco S/A advogados: Matilde Duarte Gonalves;
Marcos Antonio A. Ribeiro e outros.

Ementa Oficial:NE Civil e processual civil. Lei 8.009/1990. Bem de famlia. Acordo homologado judicialmente. Descumprimento. Penhora. Possibilidade. Ausncia
de boa-f.

Nota do Editorial: O contedo normativo no inteiro teor do acrdo est disponibilizado


nos exatos termos da publicao oficial no site do Tribunal.

NE

STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.


Revista de Direito Civil Contemporneo. vol. 7. ano 3. p. 419-437. So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2016.

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1. A jurisprudncia do STJ inclinou-se no sentido de que o bem de famlia impenhorvel, mesmo quando indicado constrio pelo devedor.
2. No entanto, verificado que as partes, mediante acordo homologado judicialmente, pactuaram o oferecimento do imvel residencial dos executados em penhora,
no se pode permitir, em razo da boa-f que deve reger as relaes jurdicas, a desconstituio da penhora, sob pena de desprestgio do prprio Poder Judicirio.
3. Recurso especial a que se nega provimento.

Comentrio
Alegao de invalidade como comportamento contraditrio
proibido? Comentrios ao Acrdo do REsp 1.461.301/MT
Can an applicant be estopped from claiming that an agreement is
null and void? Commentary on Christopher Barry Ward vs. Banco
Bradesco SA (REsp 1.461.301/MT)
Jan Peter Schmidt
Doutor em Direito pela Universidade de Ratisbona. Mestre pela Universidade de Constana. Desde 2004,
pesquisador no Instituto Max Planck de Direito Comparado e Direito Internacional Privado (de 2004 a
2012, chefe do departamento de Amrica Latina). schmidt@mpipriv.de

rea do Direito: Civil; Processual


Resumo: O presente texto examina acrdo proferido pelo STJ (REsp 1.461.301/MT), que admitiu
recasse a penhora sobre bem de famlia. Para
fundamentar a validez da penhora, o STJ invoca,
dentre outros argumentos, a proibio do venire
contra factum proprium. O comentrio critica o
uso dessa figura em razo de seu perigoso potencial de subverter o regime das invalidades do
negcio jurdico, e defende que o caminho muito
mais convincente para chegar ao resultado desejado teria sido a simples aplicao analgica de
um determinado dispositivo legal.

Abstract: The text examines a decision by the


Brazilian Superior Court (Superior Tribunal de
Justia) on a case where the debtor had granted
the creditor permission to seize his family
home in order to satisfy the debt. In order
to justify the validity of the transaction, the
court refers to the prohibition of venire contra
factum proprium. The commentator criticizes
this argument for its dangerous potential
to undermine the regime on the invalidity of
juridical acts, and holds that a much more
convincing way to achieve the desired result
would have consisted in simply applying a
certain legal provision by analogy.

Palavras-chave: Venire contra factum proprium


Regime das invalidades Princpio da confiana
Bem de famlia Aplicao analgica.

Keywords: Venire contra factum proprium


Invalidity of a juridical act Reliance principle
Family property Analogy.

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Comentrios de Jurisprudncia

1. A proibio1 do venire contra factum proprium, isto , de comportar-se de forma contraditria, tornou-se uma das figuras mais populares na jurisprudncia brasileira.2 No difcil compreender as razes
desse sucesso. Trata-se de uma ferramenta jurdica to poderosa quanto de aparente simples aplicao.
Alm disso, a frmula nulli conceditur venire contra factum proprium expressa com grande fora retrica
e sugestividade3 o que alguns consideram uma exigncia elementar da justia.4 Afinal, quem pode resistir
tentao de resolver um caso de maneira rpida e simples, em tom elegante, e sem necessidade da
aplicar os dispositivos da lei?
No entanto, a mxima do nulli conceditur venire contra factum proprium no somente uma das figuras
mais complicadas de todo o direito privado, como tambm extremamente controversa, inclusive quanto
sua necessidade e admissibilidade. Alm disso, ela uma das figuras mais enganosas, pois se h consenso sobre um ponto este: a vedao geral e absoluta que o brocardo com tanta fora proclama no
corresponde realidade jurdica. Independente do pas e da poca histrica, a regra geral do direito privado a contrria: enquanto o direito no prev uma exceo, temos toda a liberdade de atuar de forma
incoerente e contraditria, de modificar as nossas condutas como bem nos aprouver.5

1. Agradeo ao Francisco Medina pela inestimvel ajuda lingustica, pelas valiosas observaes e pela
indicao de algumas referncias bibliogrficas, especialmente aquelas relacionadas deciso do
TJSP de 1893, citado infra n. 13. Tambm agradeo ao Professor Doutor Otavio Luiz Rodrigues Jr. e
ao Gabriel Buschinelli por terem-me esclarecido alguns aspectos do acrdo aqui analisado. Qualquer equvoco exclusivamente de minha responsabilidade.
2. J em 2009, Elena de Carvalho Gomes observou que ela era cada vez mais usada pelos juristas
brasileiros: Entre o actus e o factum: os comportamentos contraditrios no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. XX. Anderson Schreiber, na terceira edio do seu estudo, constata que
desde a publicao da primeira edio de sua obra em 2005, o cenrio brasileiro alterou-se radicalmente: multiplicaram-se nos tribunais as decises que se valem da proibio de comportamento
contraditrio Cf. A proibio de comportamento contraditrio. Tutela de confiana e venire contra
factum proprium. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 8. No direito alemo, Detlef Liebs. Rhythmische Rechtsstze Zur Geschichte einiger lateinischer Rechtsregeln. Juristenzeitung (JZ) 1981,
p. 160, e Hans Josef Wieling, Resenha de: Hans Walter Dette. Venire contra factum proprium nulli
conceditur, 1985, Archiv fr die civilistische Praxis (AcP) 187 (1987), p. 95, 97, constatam que o venire contra factum proprium um dos brocardos mais aplicados.
3. Ver tambm: GOMES (op. cit., nota 2), p. XX; SCHREIBER (op. cit., nota 2), p. 127. Paulo Mota Pinto.
Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) no direito civil.
Revista Trimestral de Direito Civil (RTDC) 16 (2003). p. 135.
4. Ver, por exemplo, Franz Wieacker. Zur rechtstheoretischen Przisierung des 242 BGB. Tbingen:
Mohr (Paul Siebeck), 1956. p. 28: O princpio do venire contra factum proprium radica-se profundamente na justia pessoal, que tem como um de seus elementos inatos a veracidade (No original:
Das Prinzip des venire contra factum proprium wurzelt tief in der persnlichen Gerechtigkeit, zu
deren innerstem Element die Wahrhaftigkeit gehrt).
5. Ver, por exemplo, entre os autores portugueses: Antnio Menezes Cordeiro. Da boa f no direito civil.
Coimbra: Almedina, 1984. vol. II, p. 750; MOTA PINTO (op. cit., nota 3), p. 141; Manuel A. Carneiro da
Frada, Die Zukunft der Vertrauenshaftung oder Pldoyer fr eine reine Vertrauenshaftung, em:
Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Mnchen: Beck, 2007. vol. I, p. 99, 104.
Entre os autores brasileiros, GOMES (op. cit., nota 2), p. 44, 84-85; SCHREIBER (op. cit., nota 2),
p. 15-17, 80; Thiago Lus Santos Sombra. A tutela da confiana em face dos comportamentos conSTJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
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Em princpio, podemos seguir o exemplo do primeiro chanceler alemo depois da Segunda Guerra Mundial, Konrad Adenauer, que, aps ter sido criticado por ter mudado abruptamente de opinio sobre determinado assunto poltico, alegadamente respondeu: O que interessa o meu papo furado de ontem?6
Ou, se quisermos ser mais cultos, podemos citar um poema do prosador e poeta suo Conrad Ferdinand
Meyer (para no perder a rima, deve-se citar no original): Ich bin kein ausgeklgelt Buch. Ich bin ein
Mensch mit seinem Widerspruch7 (em traduo livre: No sou um livro minuciosamente planejado. Sou
uma pessoa com suas contradies).
2. Naturalmente h um campo de suma importncia no direito privado em que ficamos sim vinculados
pelos nossos atos. Trata-se do mbito da autonomia privada, no qual os indivduos tm a faculdade de
autorregular suas relaes jurdicas por meio do instrumento do negcio jurdico. , pois, seu regime que
regulamenta em detalhes os pressupostos de tal vinculao, que no se baseia necessariamente apenas
em elementos subjetivos.
De um lado, o legislador pode, em virtude do princpio da autorresponsabilidade,8 extrair da presena
de determinados fatos externos a concluso de que o agente tinha uma vontade de vincular-se, como
acontece, por exemplo, nas regras sobre reserva mental (art. 110 do CC/2002) e interpretao (art. 113 do
CC/2002). Tenta-se estabelecer, dessa forma, um balano justo entre os interesses do agente e a proteo
do trfego jurdico. De outro lado, negam-se, em regra, os efeitos jurdicos perseguidos pelos agentes9
caso falte algum requisito de validade, por exemplo, quando o agente incapaz (art. 166, I, do CC/2002).
V-se ento que o regime dos negcios jurdicos regulamenta o problema da vinculao de um indivduo
ao seu prprio comportamento, tanto de forma positiva como de forma negativa. Seria natural, portanto,
assumir que essa regulao ao mesmo tempo exaustiva. Da se poderia argumentar que no somente
suprflua a mxima que probe o comportamento contraditrio, mas tambm que ela inclusive inadmissvel, por no ser nada mais que uma varinha de condo para contornar a lei.10

traditrios. Revista de Direito Privado (RDPriv) 9, n. 33 (2008), p. 307, 309; Luciano de Camargo
Penteado. Figuras parcelares da boa-f objetiva e venire contra factum proprium. Revista de Direito
Privado (RDPriv) 7. n. 27 (2006). p. 252 e ss.; Luciano de Camargo Penteado e Isabela Maria Lopes
Bolotti. Venire contra factum proprium: uma anlise comparativa da utilizao da figura pela jurisprudncia brasileira e italiana. Revista de Direito Privado (RDPriv) 16. n. 61 (2015)., p. 145, 151. Entre
os autores alemes, ver RIEZLER (op. cit., nota 5), p. 110; WIELING (op. cit., nota 2), p. 98; DETTE (op.
cit., nota 2), p. 25, 38; Reinhard Singer. Das Verbot widersprchlichen Verhaltens. Mnchen: Beck,
1993. p. 2, com muitas outras referncias.
6. Was interessiert mich mein Geschwtz von gestern? No foi possvel localizar a fonte dessa frase,
mas ela se tornou um provrbio h muito tempo.
7. Do poema Huttens letzte Tage, de 1872. Uma verso digital do texto pode ser encontrada em
[http://gutenberg.spiegel.de/buch/huttens-letzte-tage-1873/1]. Uma expresso semelhante de Walt
Whitman citada por GOMES (op. cit., nota 2), p. IX.
8. Ver, por exemplo, Claus-Wilhelm Canaris. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Mnchen: Beck, 1971. p. 439 e ss. e Paulo Mota Pinto. Declarao tcita e comportamento concludente
no negcio jurdico. Coimbra: Almedina, 1995. p. 25 e ss.
9. No interessam outras eventuais consequncias jurdicas da invalidade do negcio, como, por
exemplo, o dever de restituir a coisa recebida e o dever de regresso.
10. Expresso de WIELING (op. cit., nota 2, p. 100, Zauberstab), o principal crtico da figura do venire...
na Alemanha. Do mesmo autor, ver Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
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Comentrios de Jurisprudncia

Tambm a anlise histrica suporta essa relao de exclusividade entre a teoria do negcio jurdico e a
vedao do comportamento contraditrio. Aps sua criao com base nas fontes romanas pelos juristas
da Alta Idade Mdia, a mxima do venire contra factum proprium nulli conceditur foi utilizada durante
muitos sculos exatamente para fundar a vinculao dos sujeitos a suas declaraes de vontade.11 Quando essa funo foi assumida, de forma mais diferenciada, pela doutrina do negcio jurdico, desenvolvida
nos sculos XVIII e XIX, o brocardo se tornou obsoleto.12 A prpria doutrina brasileira oferece um exemplo
interessante para ilustrar essa relao entre a vedao do venire contra factum proprium e o regime geral
do negcio jurdico.
No ano de 1893, antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, um autor discutiu uma deciso do
TJSP13 em que tinha surgido a questo de saber se o vendedor de bens constitudos em usufruto podia
alegar a invalidade do contrato de compra e venda. Em outras palavras, o autor perguntou se o alienante
podia contravir o proprio facto, algo que, aps discutir uma srie de autoridades do ius commune, dentre elas Bartolo, negou.14
Em contrapartida, sob a vigncia dos Cdigos de 1916 ou 2002, a questo provavelmente teria sido resolvida sem recurso proibio do venire contra factum proprium. Ter-se-ia perguntado se o negcio
nulo ou apenas anulvel (questo que o direito brasileiro pr-codificado no deixava claro), podendo a
nulidade ser alegada por qualquer interessado (art. 168 do CC/2002).15
Veremos mais adiante que, apesar da absoro do mencionado brocardo pela doutrina do negcio jurdico, novas funes foram procuradas para ele, de modo que hoje se admite, em certas hipteses, a sua
aplicao para dar eficcia, por exemplo, a um negcio jurdico nulo. Mesmo assim, fundamental ser
sensvel para o grande potencial de engano, e at de abuso, da mxima do venire contra factum proprium
nulli conceditur. Alm de ser uma excelente ilustrao desses perigos, a deciso do STJ em comento
representa, ao mesmo tempo, uma tendncia geral da jurisprudncia brasileira de utilizar o mencionado

selbst. Archiv fr die civilistische Praxis (AcP) 176 (1976). p. 334 e ss. Para Wieling, a figura do venire... pode e deve ser integrada plenamente no regime dos negcios jurdicos. Com isso, Wieling nega
no somente a autonomia, mas tambm a necessidade e a admissibilidade da figura.
11. Erwin Riezler. Venire contra factum proprium: Studien im rmischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1912. p. 43 e ss.
12. Ver GOMES (op. cit., nota 2), p. 47-48. Pelo contrrio, um equvoco analisar a figura do venire...
apenas luz de uma viso subjetivista ou objetivista das relaes privadas, como fazem PENTEADO
e BOLOTTI (op. cit., nota 5), p. 145. A necessidade de vincular, em certas hipteses, os sujeitos a seus
atos existe em qualquer ordenamento, e, quanto menos, ou quanto menos satisfatoriamente, essa
questo for resolvida pelos dispositivos legais, maior a margem de aplicao da figura do venire...
(e vice-versa).
13. TJSP, ApCiv 2109, rel. Brotero, j. 14.03.1893, Gazeta Jurdica Revista Mensal de Legislao, Doutrina e Jurisprudncia do Estado de So Paulo 1. vol. 2 (1893). p. 289 e ss., com a sentena de primeiro
grau, as razes de apelao, as contrarrazes de apelao (de Aureliano de Souza e Oliveira Coutinho), o acrdo do tribunal e ainda um interessante comentrio crtico de Valle Ferreira.
14. Aureliano de Souza e Oliveira Coutinho. Quando se pde contravir o proprio facto? Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (RFDUSP) 1 (1893). p. 33 ss.
15. Mesmo assim, admite-se que a questo do escopo de proteo da norma de nulidade possa eventualmente se tornar relevante. Ver infra nota 25.
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brocardo de maneira excessivamente ampla.16 Ressalve-se, porm, que um uso pouco criterioso da vedao do comportamento contraditrio no constitui um fenmeno exclusivamente brasileiro. Ele tambm
corriqueiro, por exemplo, na doutrina e na jurisprudncia alems.17
3. Ligeiramente simplificados, os fatos do caso eram os seguintes: no curso de um processo de execuo
de cdula rural pignoratcia, as partes celebraram um acordo em que o devedor concedeu credora a
penhora sobre diversos imveis, inclusive aquele em que residia com sua famlia, como garantia de seu
dbito. A clusula quinta do acordo dizia: para melhor garantir o pagamento da dvida (...), os executados
concordam com a formalizao da penhora sobre os bens abaixo descritos e caracterizados (...) 5) Imvel:
casa residencial.... Como contraprestao, a credora, o Banco Bradesco, aceitou uma reduo da dvida.
Em seguida, o acordo foi homologado judicialmente.
Descumprido esse acordo, a credora requereu a avaliao do bem penhorado. O devedor, por sua vez,
pediu a desconstituio da penhora sobre o imvel, argumentando que ele seria impenhorvel por ser
bem de famlia.
O juiz de primeiro grau indeferiu o pedido do devedor sob o argumento de que ele teria renunciado
impenhorabilidade do bem. Acrescentou ainda que no havia qualquer vcio de consentimento e que o
acolhimento da pretenso redundaria em ofensa aos princpios da probidade e da boa-f, previstos nos
arts. 113 e 422 do CC/2002. O TJMT manteve a deciso de primeiro grau, mas com outra fundamentao:
aplicou o art. 3., V, da Lei 8.009/1990, que prev uma exceo impenhorabilidade do bem de famlia.
O STJ negou provimento ao recurso especial do devedor, mas deu uma terceira fundamentao. O Relator,
Min. Joo Otvio de Noronha, aceitou a qualidade do imvel como bem de famlia, com a consequncia
da sua impenhorabilidade, mas teve como induvidoso que o recorrente teria agido com evidente m-f,
se no na celebrao, certamente na execuo do contrato que livremente pactuou. Acrescentou que o
recorrente litigou em evidente descompasso com o princpio nemo [sic] venire contra factum proprium,
a significar que adota comportamento contraditrio, em um momento ofertando o bem penhora e, no
instante seguinte, arguindo a impenhorabilidade do mesmo bem. Esta conduta antitica deve ser coibida,
sob pena de desprestgio do prprio Poder Judicirio, que validou o acordo celebrado. O voto ainda contm outras consideraes, que sero tratadas adiante.
4. Infelizmente, ou mais bem dito: felizmente, a vedao do venire contra factum proprium no opera da
maneira usada pelo Relator. Se o raciocnio expresso no voto fosse correto, jamais seria possvel invocar
a invalidade de um negcio jurdico, porque toda vez que algum o fizesse, estaria contradizendo seu
comportamento no momento da celebrao do negcio, quando manifestou a sua inteno de querer se
vincular. O grande perigo desse uso pouco criterioso da vedao do venire contra factum proprium, que
tambm pode ser identificado em outras decises do STJ,18 reside, pois, no seu potencial de subverter, a
um golpe, todo o regime de invalidade do negcio jurdico, que o legislador estabeleceu com tanto cuidado e que fundamental para a segurana jurdica. Aplicando a proibio do comportamento contraditrio
de maneira to ampla, o juiz poderia, cada vez que a lei taxe um negcio jurdico de invlido, corrigir esse
resultado a seu bel-prazer. Com isso, o regime da invalidade perderia sua fora vinculante e seria nada
mais que uma gentil recomendao ao juiz por parte do legislador.

16. Esse fato j foi criticado por SCHREIBER (op. cit., nota 2), p. 127. Ver tambm PENTEADO e BOLOTTI
(op. cit., nota 5), p. 147, que oferecem muito material emprico (p. 153 e ss.), mas no especificam
as razes por que o uso foi em alguns casos adequado e em outros pouco adequado.
17. Ver SINGER (op. cit., nota 5), p. 5, 29 e ss., 352-353.
18. Ver infra, nota 25.
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Comentrios de Jurisprudncia

A verdade , porm, oposta: a sano da invalidade no pode ser afastada pelas partes nem est subordinada aos princpios da probidade e da boa-f, como defendeu o magistrado de primeiro grau. Quando o
legislador cria normas imperativas, ele quer proteger certos interesses de forma absoluta, vedando, salvo
exceo expressa, qualquer tipo de disposio sobre eles. Essa proteo abrange no apenas aquele indivduo inexperiente, que no sabe o que est fazendo, mas tambm a pessoa que entende perfeitamente a
situao jurdica e conhece a causa da invalidade. No fosse assim, o objetivo do legislador de no admitir,
por motivos paternalistas, certos negcios, seria facilmente frustrado.
Logo, o consumidor que assina uma clusula que ele sabe ser abusiva nos termos do art. 51 CDC pode
depois alegar a sua nulidade. O filho que renuncia ao seu direito de alimentos, sabendo que o art. 1.707
do CC/2002 o probe, pode continuar a pedi-los. O devedor que autoriza o credor pignoratcio a ficar com
o objeto de garantia, se a dvida no for paga no vencimento, sempre pode, com fundamento no art.
1.428 do CC/2002, alegar a nulidade do pacto comissrio. E a pessoa que penhora um bem que sabe ser
impenhorvel por causa do art. 1. da Lei 8.009/1990, pode, no instante seguinte, e com um sorriso grande, arguir a impenhorabilidade (suponhamos, por enquanto, que o art. 3., V, da Lei 8.009/1990, que ser
tratado mais tarde, no se aplica).19 O direito tolera essa quebra de palavra, porque considera que outros
interesses merecem maior proteo do que a confiana da outra parte. Por isso, quem invoca a invalidade
prevista por lei no atua com evidente m-f, mas, ao contrrio, faz exatamente o que o legislador como
bom pai previa e queria.20
Finalmente, a invalidade tampouco atingida de algum modo por uma eventual falta de inteno de
cumprir o acordo no momento de sua celebrao (parece que o Relator se referiu a isso quando identificou um comportamento de m-f por parte do devedor). Se a contraparte conhece essa reserva mental,
o negcio jurdico nem mesmo se conclui, de acordo com o art. 110 do CC/2002. Em contrapartida, se ela
a desconhece, o negcio se forma e o devedor que no o cumpre simplesmente responde por inadimplemento, segundo o art. 389 do CC/2002.
Por outro lado, se a lei prev, pela razo que seja, a invalidade desse contrato, seria extremamente ilgico
se esse resultado pudesse ser mudado pela falta de vontade de cumprir. No direito, diferena da matemtica, a multiplicao de dois nmeros negativos (invalidade do negcio e falta de vontade de cumpri-lo) no produz um nmero positivo (negcio vlido).
5. J foi mencionado que, apesar do risco de subverter as decises do legislador, pelo menos a doutrina
majoritria alem no descarta de antemo a possibilidade de aplicar, em casos excepcionais, a vedao
do venire contra factum proprium no campo dos negcios jurdicos invlidos.21

19. O prprio STJ deixou claro em muitas decises que a proteo conferida pelo art. 1. da Lei
8.009/1990 constitui matria de ordem pblica e por isso , salvo exceo expressa, indisponvel
(ver, por exemplo, STJ, REsp 805.713/DF, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.03.2007, DJ 16.04.2007,
p. 210). Em vista dessa jurisprudncia, surpreende o entendimento do juiz de primeiro grau de que
o devedor teria validamente renunciado a sua proteo.
20. Provavelmente o caso mais claro de um comportamento contraditrio admitido pelo direito aquele da anulao de um negcio jurdico (ver tambm WIELING (op. cit., nota 2), p. 99 n. 16), porque
aqui o sujeito inclusive destri ativamente os efeitos jurdicos que ele mesmo criou.
21. Para a doutrina alem, ver CANARIS (op. cit., nota 8), 27, 28 (p. 287 e ss.); SINGER (op. cit., nota
5), p. 148, com mais referncias. No Brasil, o problema ainda parece ser pouco discutido. GOMES (op.
cit., nota 2), p. 105-106 nega a possibilidade de tratar negcios jurdicos taxados de nulidade absoluta como facta propria, o que ento seria uma posio mais estrita do que aquela defendida pela
doutrina majoritria alem.
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
Revista de Direito Civil Contemporneo. vol. 7. ano 3. p. 419-437. So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2016.

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A nosso ver, essa posio correta, pois, se admitirmos a possibilidade, e inclusive a necessidade, de
corrigir o ius strictum em situaes em que as exigncias da justia concreta o reclamam,22 no h razo
para dar ao regime das invalidades um status protegido. Afinal, tambm existem outras hipteses em
que negcios invlidos so tratados como (parcialmente) eficazes, por exemplo, no caso dos chamados
contratos de fato.23
No entanto, essencial distinguir entre as diferentes causas de invalidade. Vedar a arguio de um vcio
de forma obviamente menos problemtico, porque nesse caso o legislador no proibiu o negcio como
tal. Se as partes tivessem observado os requisitos formais, o negcio teria sido vlido. Com base nessas
consideraes, no surpreendente que a vedao de alegar a nulidade formal de um negcio jurdico
tenha sido a hiptese em que a proibio do venire contra factum proprium foi aplicada com maior
frequncia,24 e tambm com melhor justificao.25
Em contrapartida, quando a nulidade resultado de uma proibio direta da lei (no sentido do art. 166,
VII, CC/2002), como o caso do art. 1. da Lei 8.009/1990 (deixando novamente de lado, pelo momento,
o art. 3. do mesmo diploma), a lei probe o negcio em razo de seu contudo. Seria, pois, bastante
surpreendente, ou inclusive paradoxal, se por meio da vedao do venire contra factum proprium se admitisse a criao de efeitos jurdicos que as partes no podiam alcanar por exerccio de sua autonomia
privada. Ora, um ordenamento jurdico que no queira abrir mo de si mesmo no pode dar eficcia a
negcios nulos por contrariedade lei por meio da inadmissibilidade da alegao de nulidade.26
diferena dos indivduos, podemos sim esperar coerncia do Direito! Devemos concluir ento que em
um caso como o presente, em que est em jogo uma norma imperativa que visa a proteger o devedor, no
h lugar nenhum para a aplicao do mencionado brocardo.27

22. E nisto consiste a finalidade do brocardo aqui analisado, ver GOMES (op. cit., nota 2), p. 3 e ss.;
SCHREIBER (op. cit., nota 2), p. 133-134. Em contrapartida, PENTEADO e BOLOTTI (op. cit., nota 5), p.
153, querem aplicar o brocardo apenas quando inexiste uma soluo legal. Mas isso levaria a um
completo esvaziamento da figura, pois no falta uma soluo legal nos caso em que ela discutida;
o problema que, segundo a soluo legal, no haveria uma vinculao!
23. Para esse e outros exemplos, ver Jan Peter Schmidt. Vida e obra de Pontes de Miranda a partir de
uma perspectiva alem com especial referncia tricotomia existncia, validade e eficcia do
negcio jurdico, in Revista Frum de Direito Civil (RFDC) 3, n. 5 (2014), p. 135, 152 e ss.
24. Ver Canaris (op. cit., nota 8), 27 (p. 287 e ss.).
25. Porm, deve-se evitar o equvoco de ver o factum proprium na mera concluso de um acordo verbal,
porque essa interpretao esvaziaria por completo os requisitos formais previstos em lei. Para uma
correspondente crtica a algumas decises do STJ, ver Jan Peter Schmidt. Dez anos do art. 422 do
Cdigo Civil Luz e sombra na aplicao do princpio da boa-f objetiva na prxis judicial brasileira.
Liber Amicorum Joo Baptista Villela (a ser publicado em 2016), p. 115, 124 e ss. [= Zehn Jahre Art.
422 Cdigo Civil Licht und Schatten bei der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben
in der brasilianischen Gerichtspraxis. Mitteilungen der Deutsch-Brasilianischen Juristenvereinigung
(DBJV-Mitt.) 32, 2 (2014), p. 34 ss.].
26. Franz Wieacker. Juristenzeitung (JZ) 1960. p. 229 (comentrio sentena do BGH (Bundesgerichtshof)
de 14.11.1960 VIII ZR 116/59 (OLG Nrnberg)). No original: [E]ine Rechtsordnung, die sich nicht
selbst aufgeben will, [kann] nun einmal nicht verbotsnichtigen Rechtsgeschften unter dem Gesichtspunkt der Unzulssigkeit der Berufung auf ihre Nichtigkeit doch zur Durchsetzung verhelfen.
27. Vale lembrar que pode haver casos em que a lei prev a nulidade, mas o escopo de proteo
(Schutzzweck) da respectiva norma d margem a uma aplicao do venire contra factum proprium.
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
Revista de Direito Civil Contemporneo. vol. 7. ano 3. p. 419-437. So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2016.

Comentrios de Jurisprudncia

6. Mesmo se no caso em anlise se entendesse possvel aplicar a proibio de no contradizer os prprios


atos, o juiz no estaria dispensado de uma minuciosa anlise dos pressupostos da mxima.28 A deciso do
STJ tambm peca nesse aspecto,29 o que parece ser outro fenmeno corriqueiro na jurisprudncia brasileira sobre a aplicao do venire...30 Se o Relator tivesse realizado o exame correspondente, muito provavelmente ele teria percebido que nenhum dos pressupostos para a aplicao do brocardo foi preenchido.

Na doutrina alem, ver CANARIS (op. cit., nota 8), p. 285-286, 319; SINGER (op. cit., nota 5), p. 149
e ss. Por exemplo, se no presente caso no o devedor, mas o Banco tivesse alegado a ineficcia do
acordo, poder-se-ia pensar na aplicao do venire..., argumentando que o art. 1. da Lei 8.009/1990
no visa a proteger o credor. Foge do escopo deste artigo a questo se uma simples reduo teleolgica da respectiva norma no seria uma fundamentao mais convincente nesses casos.
28. Pelo contrrio, como a natureza e a finalidade de figuras como o venire... corrigir o ius strictum, a
indicao de um fundamento legal seria menos importante, j que elas independem de uma positivao. Alm disso, praticamente impossvel para o legislador dar nesses casos mais do que formulaes muito abstratas, que, para serem aplicveis a casos concretos, ainda precisam ser interpretados pela doutrina e pela jurisprudncia. Por isso, a procura de um fundamento legal para figuras que
promovem a equidade facilmente corre o perigo de cair no mesmo positivismo legalista que aquelas
figuras justamente visam a superar. Isso no significa que uma base legal para um brocardo como
o venire... seria irrelevante, mas somente que ela no possuiria verdadeiro contedo normativo, pois
serviria apenas como ponto de referncia formal que ajudaria a jurisprudncia e a doutrina a canalizar o discurso correspondente (ver Judith Martins-Costa. O direito privado como um sistema em
construo. Revista da Informao Legislativa. vol. 35. n. 139. p. 5, 10-11. jul.-set. 1998; GOMES (op.
cit., nota 2), p. 31 e ss.; Jan Peter Schmidt. Zivilrechtskodifikation in Brasilien: Strukturfragen und
Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive. Tbingen: Mohr Siebeck, 2009. p. 406407, 447). Para uma anlise cuidadosa das diferentes possibilidades no direito brasileiro, ver GOMES
(op. cit., nota 2), p. 68 e ss.
Em todo caso, desnecessrio procurar um fundamento constitucional para a vedao do venire
contra factum proprium e encontr-lo, como SCHREIBER (op. cit., nota 2, p. 107) ou PENTEADO e
BOLOTTI (op. cit., nota 5, p. 152), no princpio da solidariedade previsto no art. 3., I, CF. Isso porque
o conceito da solidariedade to abstrato que ele no contribui em absolutamente nada para
concretizar os requisitos daquela mxima (ver tambm a crtica de GOMES (op. cit. nota 2), p. 7072). Se a referncia ao art. 3., I, CF se justifica pela considerao de que o princpio da solidariedade social (...) impe a considerao da posio alheia tambm na atuao privada (SCHREIBER, op.
cit. nota 2, p. 107), deve-se responder que, felizmente, esse topos j fazia parte do direito privado
um pouco antes da chegada da Constituio de 1988, no caso do venire contra factum proprium,
mais ou menos oito sculos antes (de fato, toda regra do direito privado persegue o fim de fazer um
balano justo entre os diferentes interesses dos sujeitos privados). Temos aqui um dos muitos casos
em que o pintinho (a Constituio) quer dar lies galinha (o direito privado).
29. Alm disso, de se lastimar que o Relator tenha se valido de obras doutrinrias (na verdade, pouco
relevantes aqui) somente para explicaes muito abstratas a respeito dos deveres das partes na
relao obrigacional e tenha deixado de consultar os excelentes estudos que foram publicados no
Brasil sobre o venire contra factum proprium, como os j citados trabalhos de MOTA PINTO (op. cit.,
nota 3), SCHREIBER e GOMES (op. cit., nota 2).
30. Ver a anlise de PENTEADO e BOLOTTI (op. cit., nota 5), p. 152, que, infelizmente, no fornecem
exemplos concretos.
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
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Como tais a doutrina identifica, com pequenas variaes, os seguintes:31 (1) deve haver um fato imputvel
ao agente, o factum proprium, que (2) criou na contraparte a expectativa legtima32 de que esse comportamento seria mantido no futuro. Com base nessa expectativa criada, (3) a contraparte deve ter feito um
investimento de confiana,33 de modo que (4) permitir ao agente agir contra o seu comportamento inicial
deixaria a contraparte em uma situao intolervel do ponto de vista tico-jurdico.34
Quando se usa a mxima do venire... para bloquear a alegao de invalidade deve-se tomar um cuidado
especial na subsuno desses requisitos, por causa do j mencionado risco de esvaziar por completo o
regime legal das invalidades. Por esse motivo, deve ser destacado que o factum proprium nunca pode ser
visto na mera concluso do negcio. Alm disso, necessrio que as partes tratem o negcio como se
fosse vlido aps sua concluso. Elas devem ter vivido a respectiva relao jurdica e ter pautado suas
condutas de maneira correspondente,35 com o resultado de que uma reverso da situao, por meio da
alegao de ineficcia, seria claramente inqua. Em outras palavras, quando se veda a arguio de invalidade, no se protege a expectativa, ou a esperana, de que o direito iria tratar o negcio como vlido;
essa esperana nunca digna de proteo, como j deriva do art. 3. da LINDB. Capaz de ser protegida
apenas a expectativa de que a outra parte trate o negcio como vlido e ir continuar a faz-lo.36
Percebemos ento que a celebrao de um negcio, por si s, no somente insuficiente para fundar a
aplicao da mxima do venire..., mas tambm que ela desnecessria. A vedao do comportamento
contraditrio tambm pode ser alegada em situaes em que as partes nunca pretenderam concluir um
acordo formal.37

31. Para maiores detalhes, ver GOMES (op. cit., nota 2), p. 97 e ss.; SCHREIBER (op. cit., nota 2), p. 131 e
ss.; MOTA PINTO (op. cit., nota 3), p. 164 e ss.
32. Embora de mxima importncia, esse requisito facilmente esquecido. Nem toda confiana merece
ser protegida por lei. A respeito, ver MOTA PINTO (op. cit., nota 3), p. 149-150; SCHREIBER (op. cit.,
nota 2), p. 143-144.
33. A tutela da confiana a base da vedao do comportamento contraditrio. No Brasil, ver GOMES (op.
cit., nota 2), p. 83 e ss.; SCHREIBER (op. cit., nota 2), p. 322 e ss. Na Alemanha, ver as referncias abundantes indicadas por SINGER (op. cit., nota 5), p. 6. Como o ltimo autor corretamente aponta, a
consequncia que a vedao do venire contra factum proprium no pode ser considerada uma figura realmente independente ante a teoria geral da confiana (p. 43 e ss., 303). Ver tambm infra, n. 11.
34. Como ser exposto abaixo (n. 11), o item (4) no um pressuposto no mesmo sentido dos trs primeiros.
35. Ver a famosa sentena do STF, Rec. Ex. n. 86.787/RS, j. 20.10.1978, rel. Min. Leito de Abreu, que,
embora no trate propriamente do problema da invalidade, ilustra bem uma situao desse tipo.
Durante a constncia do longo matrimnio, o marido, em repetidas ocasies e mesmo frente a entidades oficiais, havia se declarado casado no regime da separao de bens, de acordo com a lei do
primeiro domiclio conjugal, a do Uruguai. Em momento posterior, quando o marido alegou no
processo de separao de corpos que o primeiro domiclio conjugal na verdade tinha sido o Brasil (o
que teria conduzido aplicao do regime brasileiro de comunho de bens, resultado muito mais
favorvel para o marido, visto que sua esposa provinha de uma famlia abastada), o STF no aceitou
o argumento, pois ele no condizia com a conduta anterior do marido.
36. Ver tambm Gomes (op. cit., nota 2), p. 106. Para Singer (op. cit., nota 5), p. 19, 353 e ss., a confiana na validade do negcio somente merece ser tutelada quando o erro sobre a situao jurdica foi
causada pela outra parte (p. 357).
37. Singer (op. cit., nota 5), p. 255 e ss.
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
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Comentrios de Jurisprudncia

No presente caso, o devedor nunca manifestou, depois do acordo, a inteno de cumpri-lo. Alm da celebrao do negcio, no houve outro factum que poderia ter criado uma confiana correspondente na
credora. Tampouco consta da deciso que a credora haja feito algum investimento irreversvel de confiana na validade do acordo. Um tal investimento poderia ter consistido, por exemplo, na omisso deliberada
de executar algum outro bem do devedor.
Por ltimo, deve-se frisar que a alegao de impenhorabilidade no levaria a um resultado manifestamente inquo. certo que a desconstituio da penhora agravaria a situao do Banco. Porm, o risco
de que os demais bens do devedor seriam insuficientes para saldar a dvida j existia antes do acordo.
Em outras palavras, o Banco no perderia nada pela ineficcia do acordo; ele apenas deixaria de obter
uma penhora que segundo a lei j estava fora de seu alcance. O Banco somente sofreria uma perda na
medida em que aceitou uma reduo da dvida. Mas obvio que a invalidade tambm atingiria essa
parte do acordo (art. 184 do CC/2002), de modo que o Banco poderia novamente exigir o pagamento
do dbito inicial.
Apenas se o devedor tivesse usado o respiro ganho graas ao acordo com o Banco para esconder outros
bens, ou quando, nesse meio tempo, estes outros bens tivessem sido penhorados por outros credores, o
Banco poderia ter sofrido uma perda econmica por ter confiado na eficcia do acordo. Mas esse resultado tambm no poderia ser qualificado como inquo, porque se o Banco voluntariamente deixou de
penhorar outros bens do devedor, ele atuou claramente por risco prprio (ver o item seguinte). Alm disso,
requer-se que o resultado seja manifestamente inquo.
Na doutrina alem, exige-se, por exemplo, que a contraparte tenha sido colocada em risco de perder sua
existncia econmica.38 No presente caso, , no mnimo, difcil de imaginar que o Banco Bradesco correu
um risco da tal dimenso.
7. Tampouco h no caso outras circunstncias que justificariam impedir a arguio de invalidade da penhora. No direito alemo, discute-se a aplicao da exceo do dolo (Arglisteinrede) quando uma das
partes, na concluso do negcio, enganou a outra sobre os requisitos de validade, atuando, assim, com
dolus praeteritus.39 Essa situao obviamente requer alguma assimetria de informao, que dificilmente
se daria em um caso como o presente. De fato, seria bastante estranho tratar o Banco Bradesco como
um sujeito vulnervel, inexperiente, do qual o devedor, pessoa fsica, teria se aproveitado em razo de sua
superioridade econmica e intelectual.
assunto dos bancos, e no de seus clientes, vigiar seus interesses e tomar cuidado para que as garantias
de crditos sejam estabelecidas de acordo com a lei. Se o Banco Bradesco tinha dvidas quanto validade
da penhora, deveria ter desistido do acordo, ou ter assumido conscientemente o risco de que ele posteriormente se revelasse inexecutvel. Ademais, vale novamente o argumento de que normas especficas de
proteo, como o art. 1. da Lei 8.009/1990, no podem ser ilididas por meio da exceo do dolo.
natural que a credora no estivesse satisfeita com o comportamento do devedor, caso ele realmente
tivesse atuado de m-f. No entanto, e sem negar a inter-relao entre direito e moral, devemos resistir
tentao de extrair sanes jurdicas de qualquer comportamento antitico (sem excluir que poderia
haver, neste caso, uma responsabilidade por ato ilcito nos termos dos arts. 186 c/c 927 do CC/2002, se o

38. SINGER (op. cit., nota 5), p. 12.


39. Ver CANARIS (op. cit., nota 8), 25, 26 (p. 273 e ss.). No direito brasileiro, a exceo do dolo parece
ter sido negligenciada nas ltimas dcadas. Em todo caso, tanto ela necessria que ao menos no
direito brasileiro pr-codificado (antes do CC/1916) encontram-se referncias a ela. Assim, por
exemplo, no comentrio de V. Ferreira deciso do TJSP acima mencionada (nota 13 supra, p. 294).
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
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nico objetivo do devedor consistisse exclusivamente na dilao do processo; isso no levaria, porm,
validade da penhora).
8. A concluso de que a deciso do STJ no pode ser fundada na vedao do venire contra factum proprium, nem em um alegado comportamento de m-f do devedor, nem em uma violao do princpio da
boa-f objetiva, no significa que o resultado dessa deciso seja errado. Pelo contrrio, significa apenas
que ela precisa de uma fundamentao diferente.
O argumento decisivo, que ao mesmo tempo o nico argumento pertinente, encontra-se na ltima
parte do voto do STJ. Ele teria merecido um lugar muito mais proeminente, um lugar exclusivo, como
ocorreu na deciso do TJMT, porque quando a soluo do caso pode ser derivada diretamente da lei, toda
a discusso sobre um eventual comportamento contraditrio torna-se desnecessria. O legislador previu,
no art. 3. da Lei 8.009/1990, uma lista extensa de situaes em que a impenhorabilidade do bem de famlia no oponvel. A proteo que ele deu ao bem de famlia no , pois, absoluta. O legislador entendeu
que outros interesses podem justificar excees regra da impenhorabilidade.
No caso em anlise, difcil a aplicao direta de algum inciso do art. 3. da Lei 8.009/1990. Aquele que
chega mais perto o inciso V, que trata no de uma penhora, mas da constituio de uma hipoteca.40
Surge ento a questo de uma aplicao anloga de mencionado preceito. O Relator no falou expressamente desse instrumento metodolgico, mas forneceu argumentos em seu favor. Apontou que, no
fundo, era uma coincidncia que as partes tinham optado pela constituio da penhora e que elas teriam
alcanado exatamente o mesmo objetivo com a constituio de uma hipoteca, caso em que os requisitos
do art. 3., V, teriam sido preenchidos sem problemas. Com isso, estava presente um dos dois requisitos
para a extenso de uma norma por analogia, que a semelhana, do ponto de vista valorativo, entre a
situao prevista pela norma e a situao no coberta por ela.41 Isso porque tanto a constituio de uma
penhora quanto a de uma hipoteca visa a obter o mesmo resultado, nomeadamente dar ao credor uma
garantia real para uma dvida.
Do ponto de vista econmico, tampouco faz diferena se a causa da dvida um contrato de mtuo (o
caso do art. 3., V) ou um ttulo de crdito (o caso dos autos). Por ltimo, houve uma formalizao da
penhora por meio de sua homologao. O fato de que ela, diferena da hipoteca depois de seu registro
no cartrio de imveis, teria eficcia apenas inter partes irrelevante, pois no houve nenhum terceiro
envolvido no caso. Justifica-se, portanto, que ambos os casos sejam tratados de forma igual, conforme o
brocardo: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio.
O segundo requisito da analogia, que na verdade o primeiro, a existncia de uma lacuna na lei, ou, nas
palavras do art. 4. do LINDB, a constatao de que ela omissa. Deve-se mostrar que a norma a ser estendida incompleta, que o legislador se esqueceu de incluir nela a situao em causa. universalmente
conhecido que a constatao de lacunas um dos problemas mais difceis do direito.42 No entanto, claro
que no se pode falar em lacuna quando a restrio da norma resultado de uma deciso consciente do

40. Por tal razo surpreende que o TJMT tenha aplicado o art. 3., V, diretamente.
41. Sobre a analogia em geral, ver Trcio Sampaio Ferraz Jr. Analogia (Aspecto lgico-jurdico: analogia
como argumento ou procedimento lgico). Enciclopdia Saraiva do Direito, 1978. vol. 6, p. 362 e ss.
Para uma profunda anlise histrica e comparada da aplicao e interpretao do direito no Brasil,
ver a recente obra de Bejamin Herzog. Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien. Tbingen: Mohr Siebeck 2014, p. 494 e ss.
42. Ver Claus-Wilhelm Canaris. Die Feststellung von Lcken im Gesetz. 2. ed. Berlin: Duncker & Humblot,
1983; Maria Helena Diniz. As lacunas no direito. 9. ed. Saraiva: So Paulo, 2009.
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Comentrios de Jurisprudncia

legislador. Nesse caso, ele expressou sua inteno de tratar as respectivas situaes de forma desigual,
deciso que deve ser respeitada pelo juiz e no pode ser corrigida por meio da analogia.
Na anlise da questo de saber se o art. 3., V, da Lei 8.009/1990 contm uma lacuna, deve-se ter presente
que a lista do art. 3. taxativa e que as excees ao art. 1. em princpio no podem ser estendidas,43
pois, para citar um ltimo brocardo latim, exceptiones non sunt extendendae. Mesmo assim, parece ser
perfeitamente aceitvel supor que o legislador no excluiu a penhora de propsito, mas que ele apenas
pensou na hipoteca por ela ser o meio clssico de garantia imobiliria real. Se o legislador tivesse previsto
que na prtica outros instrumentos de garantia de crdito poderiam ser utilizados, muito provavelmente
as teria includo no inc. V.44
Logo, os pressupostos para a aplicao anloga do art. 3., V, da Lei 8.009/1990 estavam presentes sem
maiores problemas, o que teria solucionado o caso da maneira que o tribunal desejava. Note-se, ainda,
que o uso do instrumento da analogia no uma mera questo de gosto para chegar a esse resultado.
Pelo contrrio, caso no existisse o art. 3., V, a penhora teria de ser tratada como ineficaz, no importa
com quanta m-f o devedor tivesse atuado. Por esse motivo, no se justificaria a referncia ao venire
contra factum proprium nem como mero adorno retrico.45
9. Esse momento oportuno para uma breve considerao sobre o instrumento metodolgico da analogia. Atualmente bastante difundida no Brasil a viso de que todas as controvrsias de direito privado
podem ser resolvidas com base em princpios ou clusulas gerais. Em um cenrio como esse, no existe
mais necessidade de recorrer figura da analogia. No entanto, a verdade que a analogia um instrumento muito mais refinado do que uma clusula geral ou um princpio abstrato. Enquanto o uso das
ltimas muitas vezes no vai mais alm de proclamaes vazias, detrs das quais se escondem opinies
pessoais de ndole poltica, social, moral ou ideolgica, a analogia um instrumento de busca de uma
soluo com base em regras concretas j existentes, tentando estabelecer e compreender as valoraes
subjacentes a cada norma e previamente feitas pelo legislador. O uso da analogia em vez de uma clusula
geral significa mais trabalho para o juiz, mas tambm lhe dar um resultado mais refinado, mais bem
fundamentado e consentneo com os valores inerentes democracia.
10. A necessidade da jurisprudncia de no apenas encontrar um resultado satisfatrio para o caso concreto, mas tambm de fornecer uma fundamentao adequada, foi expressa de forma muito feliz em
outra deciso recente do STJ: preciso recordar o efeito didtico e multiplicador que tm os precedentes
desta Corte e estar atento ao fato de que a mesma opo hermenutica pode, transportada para outra
realidade ftica, revelar-se completamente desastrosa.46
Embora essas palavras tenham sido escritas para outro contexto normativo, elas so muito pertinentes
para o caso aqui analisado. Se a maneira como a vedao do comportamento contraditrio foi aqui aplicada fosse generalizada, o regime das invalidades do negcio jurdico desapareceria, com consequncias
drsticas. Note-se, por fim, que uma boa fundamentao serve mais do que qualquer outra coisa para
manter intacto o prestgio do Poder Judicirio com que o Relator do Acrdo aqui comentado se mostrou to preocupado.

43. Ver, por exemplo, STJ, REsp 205.040/SP, j. 15.04.1999, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 13.09.1999, p. 65.
44. Indcios de que se tratou de um mero lapso do legislador podem ser vistos tanto na relativa brevidade das Exposies de Motivos da Lei 8.009/1990, que no aprofundam as diversas excees previstas no art. 3., V, como no fato de a lei ter sido resultado de uma medida provisria.
45. Sobre o frequente uso retrico do princpio da boa-f objetiva nas decises do STJ, ver SCHMIDT (op.
cit., nota 25).
46. STJ, REsp 1.368.123/SP, j. 22.4.2015, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 08.06.2015 (sub n. 21).
STJ, REsp 1.461.301/MT. Comentrio por Jan Peter Schmidt.
Revista de Direito Civil Contemporneo. vol. 7. ano 3. p. 419-437. So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2016.

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Usar a vedao do venire contra factum proprium de forma apropriada certamente no uma tarefa fcil.
Mas justamente por isso cumpre sempre lembrar que a vedao de contradizer os prprios atos deve ser
utilizada com extrema parcimnia, e apenas em situaes especialssimas.47 Destarte, o juiz deveria pensar
duas vezes antes de aplicar aquele brocardo to popular, e somente depois de ter esgotado todas as possibilidades que a lei e instrumentos como a extenso ou reduo teleolgica de uma norma lhe oferecem.
11. Foge do escopo deste comentrio analisar a questo se a mxima do venire contra factum proprium
nulli conceditur deveria ser repensada, ou mesmo ser abandonada por completo, por ser, no mnimo,
desnecessria.48 Mesmo assim, no se pode deixar de apontar uma confuso conceitual que muito
corriqueira na doutrina brasileira (mas tambm de outros pases), e que parece ser responsvel por uma
certa mistificao do brocardo.
corrente a ideia de que, no caso de sua aplicao, o sujeito seria sancionado por ter agido de forma
incoerente. Atuou primeiro de forma A, e posteriormente de forma B. O comportamento B, o venire contra,
ento apresentado como um dos pressupostos para a gerao de consequncias jurdicas.49 Na verdade,
o comportamento B no determina a situao jurdica.50 A responsabilidade, ou a vinculao, do sujeito
se funda apenas no comportamento A e na confiana que a contraparte investiu nele. Em outras palavras,
a situao jurdica j definida no instante anterior ao comportamento B. Este comportamento B no a
causa de sua prpria vedao; muito pelo contrrio, apenas o objeto de uma vedao j existente. Seria
ilgico assumir que a vinculao do sujeito nasce apenas com a violao de seus deveres.51
claro que sem o comportamento B no haveria controvrsia entre as partes, e, nesse sentido, que ele
um pressuposto para a aplicao do venire... Mas esse pressuposto no define a situao jurdica. No
comportamento B se manifesta, por parte de um sujeito, apenas uma ausncia de atuao conforme o
esperado, ou seja, ele somente representa uma divergncia entre ser e dever ser. O sujeito ou faz valer
um direito que j foi extinto, ou deixa de cumprir um dever que j foi criado.
Um paralelo com a responsabilidade contratual esclarece esse ponto: ningum diria, hoje, que um
contrato deve ser cumprido, porque o descumprimento seria um comportamento contraditrio (afinal,
as partes prometeram o cumprimento). Essa viso exigiria um espantoso salto mortal do pensamento

47. GOMES (op. cit., nota 2), p. 154. No direito alemo, tambm SINGER (op. cit., nota 5, p. 352, 365)
enfatiza que o mbito de aplicao do brocardo , ao contrrio ao que acontece na prtica, muito
reduzido.
48. Ver as crticas de WIELING, supra nota 9. No mesmo sentido, Jrgen Schmidt, em: J. von Staudingers
Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einleitung zu
241 ff.; 241243, 13. adaptao, Sellier De Gruyter: Berlin, 1995, 242 Rdnr. 629 e ss., mostrando como os resultados perseguidos por meio da vedao do comportamento contraditrio podem ser alcanados de forma (mais) convincente por outras vias, especialmente pela simples aplicao das regras sobre negcios jurdicos.
49. Da doutrina brasileira, ver, por exemplo, SCHREIBER (op. cit., nota 2), p 144 e ss.; SOMBRA (op. cit.,
nota 5), p. 327 e s.; Antnio Junqueira de Azevedo. Interpretao do contrato pelo exame da vontade de contratar. RF 96. vol. 351 (2000). p. 275 e ss. (279 s.); Cristiano de Sousa Zanetti. Responsabilidade pela ruptura das negociaes. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 115.
50. Neste sentido, DETTE (op. cit., nota 2), p. 41-42; WIELING (op. cit., nota 2), p. 98, 102; SCHMIDT (op.
cit., nota 48), Rdnr. 629. No convencem os contra-argumentos de SINGER (op. cit., nota 5), p. 28-29.
51. Mas ver, por exemplo, PENTEADO e BOLOTTI (op. cit., nota 5), p. 152: A vinculao ocorre no momento em que a confiana violada....
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jurdico.52 muito mais simples e natural dizer que a concluso do contrato criou uma obrigao para
as partes e que o descumprimento dessa obrigao provoca uma responsabilidade. No necessrio
operar com a ideia da incoerncia aqui. O descumprimento um pressuposto para poder fazer valer os
direitos contratuais em juzo, mas isso no o torna a base da obrigao.
Nos casos a que se aplica a vedao do venire contra factum proprium, a situao exatamente a mesma:
atravs da confiana inspirada pelo comportamento A, o sujeito cria um determinado vnculo jurdico, que
depois deixa de respeitar (comportamento B). A nica diferena com a responsabilidade contratual que
o sujeito no cria a situao jurdica intencionalmente, seno de forma acidental.53 Devemos ento nos
colocar a seguinte pergunta: se a ideia de explicar a responsabilidade contratual atravs da vedao do
comportamento contraditrio j foi abandonada h muito tempo, por que ainda pensamos ser necessrio
recorrer a ela no caso da responsabilidade pela confiana?
V-se ento que a proclamao: venire contra factum proprium nulli conceditur! apenas uma maneira
rebuscada para dizer que os sujeitos de direito devem respeitar os vnculos jurdicos por eles criados.
Alm de ser mais simples, afirmar que os sujeitos devem respeitar suas obrigaes tem a vantagem de
chamar nossa ateno para a anlise dos verdadeiros pressupostos de aplicao, isto , para os fatos que
justificam uma vinculao do sujeito. A desvantagem da frmula do venire... que ela facilmente induz
ao equvoco, muito corriqueiro especialmente na jurisprudncia, de que tudo o que se precisa demonstrar
um comportamento incoerente.
pouco provvel que essas breves consideraes afetem a enorme popularidade da mxima do venire
contra factum proprium nulli conceditur. Entretanto, espera-se que ela ao menos seja aplicada de maneira
mais refletida.

52. WIELING (op. cit., nota 2), p. 97 (no original: ... ein erstaunlicher Salto juristischen Denkens).
53. Como j foi mencionado acima (supra, nota 33), a vedao do venire contra factum proprium no
pode ser considerada uma figura independente frente teoria geral da confiana, que, por sua vez,
se baseia no princpio da autorresponsabilidade (ver supra nota 8). Quanto a este ltimo, deve-se
evitar o equvoco de ver nele apenas uma correo externa do regime legal do negcio jurdico,
porque, em maior ou menor medida, ele sempre j faz parte deste (ver tambm supra nota 12).

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as


acima indicadas, acordam os Ministros da 3. T. do STJ, na conformidade dos votos
e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso
especial, nos termos do voto do senhor Ministro relator. Os Srs. Ministros Paulo de
Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva (Presidente), Marco Aurlio Bellizze
e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 5 de maro de 2015(data do julgamento) Joo Otvio de Noronha, relator.
Resp 1.461.301 MT (2011/0200703-2).
Relator: Min. Joo Otvio de Noronha.
Recorrente: Christopher Barry Ward advogados: Zaid Arbid; Joifer Alex
Caraffini e outros.
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Recorrido: Banco Bradesco S/A advogados: Matilde Duarte Gonalves;
Marcos Antonio A. Ribeiro e outros.

RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se, na origem,


de ao de execuo por ttulo extrajudicial proposta por Banco Bradesco S.A. contra Christopher Barry Ward e sua mulher, Regina Maria de Freitas Ward, com base
em cdula rural pignoratcia emitida pelo primeiro e avalizada pela segunda.
No curso do processo, foi celebrado acordo que veio a ser homologado por
meio do qual os devedores propuseram o pagamento da dvida em valor inferior ao
cobrado e concordaram com a formalizao de penhora sobre alguns bens, entre
eles, o imvel em que residiam.
Descumprido o acordo, o credor requereu o prosseguimento do feito com a avaliao dos bens penhorados.
Os devedores, por sua vez, pediram a desconstituio da penhora incidente sobre o imvel residencial, argumentando tratar-se de bem de famlia e, portanto,
impenhorvel.
O magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido dos devedores considerao
de terem eles renunciado impenhorabilidade do bem no momento em que assinaram a petio de acordo, bem assim ao fundamento de que o acolhimento da pretenso redundaria em ofensa aos princpios da probidade e da boa-f, previstos nos
arts. 113 e 422 do Cdigo Civil.
O Tribunal de Justia de Mato Grosso, apreciando agravo de instrumento interposto pelos devedores, manteve a deciso de primeiro grau em acrdo cuja ementa est assim redigida:
Recurso de apelao cvel (rectius: agravo de instrumento) Execuo por ttulo extrajudicial Bem de famlia Oferecimento do imvel como garantia de
dvida Observncia do disposto no art. 3., V, da Lei 8009/1990 Possibilidade da
constrio Deciso mantida Recurso improvido.
O fato de o devedor ter oferecido o bem de famlia penhora no desqualifica-o
da impenhorabilidade e o torna passvel de alienao, de acordo com a exceo
prevista no art. 3., V, da Lei 8.009/1990.
Houve a oposio de embargos de declarao, os quais foram rejeitados em razo de seu carter nitidamente infringencial.
O especial foi inadmitido na origem. Dei provimento ao agravo respectivo, determinando sua converso em recurso especial.
o relatrio.
Ementa: Civil e processual civil. Lei 8.009/1990. Bem de famlia. Acordo homologado judicialmente. Descumprimento. Penhora. Possibilidade. Ausncia de boa-f.
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1. A jurisprudncia do STJ inclinou-se no sentido de que o bem de famlia impenhorvel, mesmo quando indicado constrio pelo devedor.
2. No entanto, verificado que as partes, mediante acordo homologado judicialmente, pactuaram o oferecimento do imvel residencial dos executados em penhora,
no se pode permitir, em razo da boa-f que deve reger as relaes jurdicas, a desconstituio da penhora, sob pena de desprestgio do prprio Poder Judicirio.
3. Recurso especial a que se nega provimento.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal e veicula alegao de ofensa aos arts. 1. e 3., V, da Lei 8.009/1990, alm de
dissdio pretoriano.
Conheo do recurso especial por entender preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Nego-lhe provimento, contudo.
Com efeito, no desconheo a jurisprudncia do STJ, bem apontada pelo recorrente, no sentido de que os imveis que servem de residncia constituem bem de
famlia e so, por isso, impenhorveis, mesmo quando feita a constrio por indicao dos prprios devedores.
No entanto, considero que o caso em exame apresenta certas peculiaridades que
me levaram a refletir mais profundamente sobre a questo e a concluir pela validade da renncia ocorrida.
Em primeiro lugar, observo que a dvida cobrada foi constituda presumivelmente em benefcio da famlia, uma vez que visava ao financiamento das atividades
pastoris a que se dedicava o marido, tendo este assinado o ttulo de crdito respectivo e a mulher o avalizado.
Depois, vejo que foi celebrado acordo entre credor e devedores no qual as partes
transacionaram a respeito do valor da dvida e de outras questes, tendo o recorrente expressamente renunciado ao oferecimento de qualquer defesa, de modo que,
descumprido o pacto o que veio a ocorrer , a execuo prosseguiria com a avaliao e praa dos bens oferecidos penhora.
Finalmente, referido acordo, subscrito pelo recorrente e seu advogado, foi homologado pelo juzo da execuo.
No vejo, diante dessas circunstncias, como dar guarida s pretenses do recorrente. Ao contrrio, tenho como induvidoso que agiu ele com evidente m-f, se
no na celebrao, certamente na execuo do contrato que livremente pactuou.
Nelson Rosenvald, ao discorrer a respeito dos deveres das partes na relao obrigacional, afirma:
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Os deveres de conduta so conduzidos ao negcio jurdico pela boa-f, destinando-se a resguardar o fiel processamento da relao obrigacional em que a prestao se integra. Eles incidem tanto sobre o devedor quanto sobre o credor, mediante resguardo dos direitos fundamentais de ambos, a partir de uma ordem de
cooperao, proteo e informao, em via de facilitao do adimplemento, tutelando-se a dignidade do devedor e o crdito do titular ativo (Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: So Paulo, 2010. p. 483).
Litiga o recorrente em evidente descompasso com o princpio nemo venire contra
factum proprium, a significar que adota comportamento contraditrio, num momento ofertando o bem penhora e, no instante seguinte, arguindo a impenhorabilidade do mesmo bem.
Essa conduta antitica deve ser coibida, sob pena de desprestgio do prprio
Poder Judicirio, que validou o acordo celebrado. Se, por um lado, verdade que a
Lei 8.009/1990 veio para proteger o ncleo familiar, resguardando-lhe a moradia,
no menos correto afirmar que aquele diploma legal no pretendeu estimular o
comportamento dissimulado, a chicana, as manobras capciosas, enfim.
Ademais, deve-se registrar que o imvel em referncia foi oferecido como garantia do acordo, conforme se v da clusula quinta do instrumento respectivo. Como
se tratava de acordo judicial celebrado no bojo dos prprios autos da execuo, tal
garantia somente podia ser constituda mediante formalizao de penhora incidente sobre o bem. Nada impedia, no entanto, que houvesse a celebrao do pacto por
escritura pblica, com a constituio de hipoteca sobre o imvel e posterior juntada aos autos com vistas homologao judicial. Se as coisas tivessem ocorrido
dessa forma, seria plenamente vlida a penhora sobre o bem em razo da exceo
impenhorabilidade prevista no inc. V do art. 3. da Lei 8.009/1990. Pergunto: qual
a diferena substancial que h entre um ato e outro no que interessa s partes?
Absolutamente nenhuma!
lcito imaginar, ademais, que o credor somente se interessou pelo acordo em
razo da possibilidade de agregar nova garantia dvida. Afinal, por que razo interromperia o curso de processo j em andamento, prorrogando o prazo de vencimento da dvida e reduzindo-lhe o valor?
Acrescente-se, finalmente, que a deciso homologatria do acordo tornou preclusa a discusso da matria, de forma que o mero inconformismo dos devedores
contra uma das clusulas pactuadas, manifestado tempos depois, quando j novamente inadimplentes, no tem fora suficiente para tornar ineficaz a avena.
Vejo, portanto, que estamos diante de um caso em que no se justifica a aplicao pura e simples da jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia. No considero tico, justo e muito menos legal que prevalea a desfaatez e o
escrnio.
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Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
como voto.
CERTIDO DE JULGAMENTO REsp 1.461.301/MT; 3. T.; nmero do registro: 2011/0200703-2; processo eletrnico; nmeros de origem: 165882011
476182010 492662011; pauta: 05.03.2015, julgado: 05.03.2015; relator: Exmo. Sr.
Min. Joo Otvio de Noronha; presidente da sesso: Exmo. Sr. Min. Ricardo Villas
Bas Cueva; Subprocuradora-Geral da Repblica: Exma. Sra. Dra. Lindra Maria
Arajo; secretria: Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha.
Autuao Recorrente : Christopher Barry Ward advogados : Zaid Arbid; Joifer Alex Caraffini e outros; recorrido : Banco Bradesco S/A advogados: Matilde
Duarte Gonalves; Marcos Antonio A. Ribeiro e outros.
Assunto: Direito civil Obrigaes Espcies de contratos Contratos bancrios.
Certido: Certifico que a E. 3. T., ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A 3. T., por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
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