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15 de marzo de 2016

Derecho sucesorio
Andrs bello se bas en el Derecho romano respecto de la sucesin intestada, testada.
Recordando anteriormente las caractersticas de la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio derivativo, se adquiere a ttulo gratuito, por regla general a ttulo universal y
al momento de la muerte ocurre la delacin, tiene dos fuentes una es por voluntad del testador y
la otra es la ley.
Dentro del mismo ttulo se habla de la donacin entre vivos habr donacin por acto
testamentario? Segn sus caractersticas, la donacin es un contrato, por eso necesariamente
debe ser un acto entre vivos, no puede haber donacin por causa de muerte, en el derecho
sucesorio se conocen como asignaciones testamentarias que tienen algunas caractersticas de la
donacin, pero aun as sta ltima sigue siendo un contrato.
El art. 951 seala que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular, por lo que se puede transmitir a ttulo universal o singular. La sucesin puede ser
testamentaria o puede ser una sucesin que establece la ley que en cuyo caso ser intestada o
abintestato, lo que nada impide que sea en parte testada y en parte intestado pues el testador
puede de parte de sus bienes y los bienes restantes los deja para la aplicacin de la ley y va a
suceder as en la medida que no disponga de parte de sus bienes y exista tambin derecho de
acrecer, esto es, que el heredero testamentario pueda hacer crecer su parte en el testamento
con parte de los bienes no comprendidos en el testamento, nada obsta a que se pueda dar a la
inversa en que se puede acrecer la cuota del heredero abintestato si la disposicin testamentaria
es revocada, anulada o modificada en este ltimo caso por la accin de reforma de testamento,
por ej. El testador dispone ms all de lo que puede disponer y se reforma el testamento
reducindolo a lo que poda disponer, esa reduccin se reparte entre los herederos intestados o
abintestato.
Los herederos de un difunto le suceden tanto en sus derechos como en sus obligaciones y
tambin hemos sealado que los herederos son los continuadores de la persona del difunto de
manera que los derechos y obligaciones se traspasan a los herederos, mas propiamente, se
transmiten a los herederos con las variantes y situaciones especiales que veremos. El sucesor en
el caso de la herencia, prcticamente se subroga en los derechos y obligaciones del causante,
ahora ne el caso de los actos y contratos bilaterales tambin existe una especie de subrogacin
por ej. El comprador se subroga en el derecho de su vendedor, pero esta subrogacin ser
siempre a ttulo singular respecto de determinada cosa, pues no vale el pacto de sucesin futura.
En esta parte interesa estudiar y conceptualizar lo que es el patrimonio de una persona,
entonces el patrimonio es el conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales
que unidos a las obligaciones que una persona tiene determina en definitiva ese concepto, de
consiguiente el patrimonio de una persona est determinado por la diferencia entre el activo con
el pasivo. Indudablemente que lo que interesa en este concepto de patrimonio es que todos los
derechos y obligaciones sean avaluables en dinero, sin perjuicio de existir dentro del patrimonio
bienes y obligaciones no son susceptibles de ser avaluados.
Al fallecer una persona nosotros debemos afinar o eliminar del patrimonio del causante
algunos derechos y obligaciones que se extinguen junto con la muerte, vale decir, no pasan a
sus herederos, tenemos por ej. El derecho de alimentos con la muerte del alimentante, el
derecho de uso y habitacin, el derecho de usufructo, la renta vitalicia, la participacin de la
sociedad de personas (salvo que en el contrato de sociedad las partes hayan convenido
expresamente que la sociedad no se disuelve con el fallecimiento de uno de sus socios y
contina con sus herederos).
Yendo al otro lado, las obligaciones que no se transmiten a los herederos son las
siguientes: obligacin de pagar alimentos (salvo pacto en contrario), la solidaridad, las
obligaciones contradas en virtud de la calidad de las personas, esto es, obligaciones de hacer
por parte de personas con ciertas habilidades como la de un pintor.
El CC hace una distincin entre la herencia y legado, a la sucesin de ttulo universal le
llama herencia y legado a las sucesiones singulares o no universales y las reciben los legatarios
quienes no son herederos.
En qu momento se habla de la sucesin?
Se habla al momento de la muerte del causante y este hecho es conocido como la
apertura de la sucesin o delacin de la herencia, esto por el solo ministerio de la ley los que
estn llamados por la ley sin perjuicio de la declaracin a posteriori que debe hacerse ya sea por
la autoridad administrativa o el tribunal respecto de quienes son en definitiva los herederos. Este
llamamiento que hace la ley, sea porque ella lo hace o porque el testador lo hace puede ser un
llamamiento condicional que se concreta cuando se cumple con la condicin; en el caso que la

condicin sea de no hacer algo que dependa de la voluntad del asignatario la herencia se defiere
en favor de este asignatario cuando ste rinde caucin suficiente de restituir lo asignado y
accesorio en caso de contravenir la condicin, no obstante, el testador puede sealar en su
testamento que mientras est pendiente la condicin de no hacer la cosa pertenezca a otro
asignatario en tanto se cumpla esa condicin.
En el caso del heredero o legatario que fallece antes de haber aceptado o rechazado la
herencia o legado ste transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia
aun cuando (no sepa que se ha deferido la herencia) fallezca sin saber que se le da efecto, pero
este trmite significa que los herederos deben aceptar la herencia para que tengan el derecho.
16 de marzo de 2016
Una cosa que hay que tener presente es que toda asignacin particular requiere
necesariamente del acto testamentario dado que la ley no contempla las asignaciones
particulares.
Principios que inspiran al derecho sucesorio
1. Los herederos son las personas continuadoras del difunto
Todas las normas sobre sucesin estn referidas a este principio y as lo dice el art. 1097
del CC que se refiere exclusivamente a los asignatarios a ttulo universal, no son continuadores
los legatarios. Y los asignatarios no importando como se les llame en el testamento, sern los
herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos los derechos y
obligaciones transmisibles, adems los herederos tambin son obligados a las cargas
testamentarias que son las que se constituyen en el testamento y que se imponen a
determinadas personas.
Este principio viene a ser ms bien que el heredero ocupa el lugar del causante asumiendo
sus derechos y todas sus obligaciones y sea tambin en que las obligaciones superen a los
derechos, es decir, que el pasivo supere al activo, porque inicialmente el heredero responde de
las cargas del causante no solo con lo que recibe la herencia, sino que tambin de su patrimonio
personal, salvo que la herencia se acepte con beneficio de inventario.
La continuacin de la persona del difunto tiene aplicacin en varios aspectos como los
siguientes:
1. El heredero adquiere los derechos y obligaciones derivadas de todo tipo de
contratos celebrados por el causante, hay un aforismo jurdico que dice no se
contrata solo con la persona, sino que tambin con sus herederos lo que se ve en
diversas disposiciones como son en los contratos en el art. 1492 del CC, en materia
de arrendamiento art. 1962, en el comodato en el art. 2190, en la fianza en el art.
2352. Hay una situacin muy discutida respecto a lo que ocurre con el mandato, vale
decir, que el mandatario ejerce las facultades otorgadas por el mandante que ahora es
causante, la jurisprudencia ha dicho que el mandatario obliga vlidamente a los
herederos del causante siempre que las obligaciones contradas sean lcitas y en
cuanto sean eficientes para el patrimonio del causante
2. En la accin de nulidad relativa que se transmite a los herederos, art. 1684.
En cuanto a la nulidad absoluta indudablemente tambin se transmite en virtud del
inters actual que tiene el heredero, pero se plantea un problema especial: Quines
pueden alegar la nulidad? Todo aquel que tenga inters en ella, salvo que quien
contrat saba del vicio o deba saber del vicio que lo invalidaba, entonces los
herederos pueden alegar la nulidad bajo el supuesto anterior? La jurisprudencia se ha
pronunciado en uno u otro sentido, pero fundamentalmente los matices dicen relacin
con la prueba de tener conocimiento o no del vicio que invalidaba el contrato celebrado
por el causante lo que se tornar difcil dado que como ya falleci no se le podr
practicar la absolucin de posiciones y no habr una serie de elementos que permitan
acreditar el conocimiento, por parte del causante, de la existencia del vicio de manera
que all la prueba de esta circunstancia quedar en manos de las presunciones.
3. Los herederos asumen la obligacin de indemnizar los perjuicios o daos generados por
delito o cuasidelito en que hubiere incurrido el causante.
4. Si el heredero ejercita la accin de indemnizacin de perjuicios que emane de una
responsabilidad extracontractual en que se invoca el inters del causante, la parte
demandada puede oponer la excepcin del art. 2330 del CC que consiste en la
disminucin de la indemnizacin en razn de haberse expuesto imprudentemente el
causante al peligro.
5. Los juicios ejecutivos contra el causante son igualmente juicios ejecutivos en contra de
los herederos. Este punto tiene algunas excepciones:

i.

Como requisito para entablar la accin deben transcurrir a lo menos 8 das a


partir de la notificacin judicial de los ttulos ejecutivos, pero no se aplica cuando
el heredero es el Fisco, las personas jurdicas o respecto de aquellas personas
que responden de manera subsidiaria dado que la ley les da el beneficio de
inventario.

Algunas excepciones de este principio son:


a. Respecto del beneficio de inventario, se responde de las deudas y obligaciones
hereditarias hasta el monto de los bienes heredados pues en el caso que sean
herederos el Fisco, las personas jurdicas de derecho pblico y los incapaces en estos
casos la responsabilidad solo se extiende hasta los bienes perseguidos al tiempo de la
demanda o respecto de aquellos que resultaren de la explotacin de los bienes
recibidos en la herencia, vale decir, se extiende a los frutos de los bienes hereditarios.
1

La unidad del patrimonio

Esto en sntesis no es ms ni menos que sealar que todos los bienes del patrimonio en
cuanto a su asignacin, a las reclamaciones que respecto de ellos haya que hacer se rigen todos
por la misma ley en este caso por las normas de la sucesin intestada. El art. 981 se refiere a
esta materia sealando que la ley no atiende al origen de los bienes para regular la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas.
De este principio emanan tambin algunas consideraciones:
a. Son llamados a la sucesin intestada todos aquellos que la ley considera como
herederos y as lo seala el art. 983 del CC estos son sus descendientes,
ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado y por ltimo el
Fisco. Todos tenemos herederos y nunca deja de haber algn heredero.
b. La capacidad de los asignatarios se rige por la ley del ltimo domicilio y la ley que rige
la sucesin es la que corresponde al ltimo domicilio del causante la cual determina
quienes heredan, en qu proporcin, etc. Esto tuvo mucha importancia cuando se
modificaron las normas hereditarias y todava incluso quedan herencias cuyas
posesiones efectivas no se han solicitado antes del ao 1995, esas herencias se rigen
por la ley de ese entonces y como la cnyuge antes no era heredera, se deba sacar su
porcin conyugal.
Este principio tiene algunas excepciones que estn dadas fundamentalmente por la
situacin de los extranjeros :
a. La situacin del extranjero que fallece intestado en Chile
El art. 998 del CC soluciona este problema, pues el extranjero que fallece en Chile o
en el extranjero se va a regir su sucesin por diferentes estatutos legales, pero en
relacin con los bienes situados en Chile los chilenos herederos tienen a ttulo de
herencia los mismos derechos que le correspondera en la sucesin intestada de un
chileno. En este caso los chilenos interesados pueden solicitar que se les adjudique su
asignacin con cargo a los bienes del extranjero ubicados en Chile.
Aparentemente esta situacin tiene importancia tratndose de un extranjero no
domiciliado en Chile porque el extranjero domiciliado en chile se regir por la ley
chilena, pero de nuevo se nos presenta la dificultad si es que este extranjero
domiciliado en Chile fallece en nuestro pas, pero tiene bienes en el extranjero lo que
surge la dualidad de aplicacin de normas. Esta norma de aplicar los derechos
preferentemente de chilenos sobre los bienes situados en el nuestro pas tiene
fundamentalmente su raz en el principio de la territorialidad de la ley y en la
proteccin a los derechos de los chilenos.
Ahora el extranjero que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero nos
encontramos con la situacin de que la sucesin se rige por la ley del pas en que
falleci, en ese caso volvemos nuevamente a la norma del art. 955 del CC con lo que
igualmente quedan protegidos los derechos de los chilenos sobre los bienes situados
en Chile.
Partiendo con el principio de la territorialidad de la ley y as como la ley extranjera no
puede aplicarse en Chile tampoco puede aplicarse la ley chilena en otro pas en lo que
respecta a las normas de la sucesin, por lo tanto, los chilenos interesados pueden
solicitar que se adjudiquen los bienes ubicados en Chile. En este caso segn los
autores correspondera hacer un inventario de los bienes que tena el extranjero tanto
en Chile como en el extranjero nicamente para determinar los derechos que les
corresponda a los chilenos, dado que as aumenta su cuota en la sucesin y su
participacin y una vez determinado el monto de los bienes se establece el monto de

las obligaciones testamentarias y se hace la posesin efectiva de los bienes ubicados


en chile.
La norma anterior est dada para sucesiones intestadas, entonces para el caso de las
sucesiones testamentarias se aplica igual norma respecto de las asignaciones forzosas
a que se refiere el art. 1167 del CC las cuales son los alimentos que se deben por
medio de ciertas personas:

las legtimas que les corresponde legtimamente a cada heredero

y la cuarta de mejoras que es aquella parte en que el testador puede favorecer a


sus ascendientes, descendientes o a su cnyuge.

(Difcil ser determinar los bienes situados en el extranjero.)

La situacin del chileno que deja bienes en el extranjero

El art. 998 se refera a la sucesin testada del extranjero que deja bienes en Chile
establece que lo mismo se aplicar, vale decir, que a los chilenos se les asigne o se les
complete su asignacin con los bienes radicados en Chile en el caso del chileno que deja
bienes en el extranjero.
La situacin del extranjero que deja bienes situados en chile, respecto de estos se regir el
derecho preferente chileno a pagarse con los bienes situados ac.
El chileno que deja bienes en el extranjero se aplica la misma norma, vale decir, el chileno
se paga o completa sus asignaciones preferentemente con los bienes situados ac. Sin
perjuicio de hacer el inventario para ver cunto corresponde.
Evidentemente esta norma tendr importancia en la medida que el chileno haya tenido su
ltimo domicilio dentro de nuestro pas, de no ser as se aplican las leyes del pas
extranjero.
b. La situacin del ausente (muerte presunta)
(981?)
Esta persona ausente se ausent de la localidad y respecto de la ausencia se aplica la ley
del ltimo domicilio del causante, entonces de acuerdo con esta situacin, aunque
sepamos que se encuentre en otro lugar se le va a aplicar siempre la ley chilena lo que es
una verdadera excepcin al principio del domicilio si es que lo tuvo en el extranjero.
Adems de acuerdo a lo establecido en el art. 955 i/2 guarda relacin con el principio de
que la sucesin se rige por la ley vigente al momento de fallecer. Entonces en el caso de la
muerte presunta se nos puede suscitar el problema del cambio de legislacin de las
normas de sucesin porque la norma general en que conocida la fecha de fallecimiento se
aplica la ley vigente en ese minuto, pero respecto del ausente el juez debe fijar una fecha
en que se le presume muerto y esa fecha va a estar determinada por dos situaciones
concretas:
i.

Establecer cul era el domicilio

ii.

Establecer cul era la fecha en que se obtuvieron las ltimas noticias del
desaparecido.

A partir de estos dos elementos el juez fija la fecha presuntiva de la muerte (siempre el
juez del ltimo domicilio del desaparecido)
La ley nos dice que el da declarado como muerte presunta el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias. (16/03/2016 hoy se tuvo noticias, el ltimo
da del primer bienio es -16/03/2014 y transcurridos 5 aos desde el da presuntivo de
muerte, el juez decreta la posesin provisoria de los bienes del desaparecido) puede
suceder que la fecha de la muerte pueda ser manejada
a

Las situaciones contempladas en leyes especiales

Hay algunos casos en que hay leyes especiales (fundamentalmente una en especfico) que
establece que los herederos pueden retirar de las cuentas de ahorro del Banco del Estado
o de los depsitos del causante hasta 5 ingresos mnimos o su equivalente sin necesidad
de posesin efectiva. Aqu se rompe el principio de la unidad del patrimonio del causante y
se estableci esta norma para proteger a quien incurre en los gastos de funeral.
Decreto ley del ao 79.
1

Principio de igualdad

Este principio varios parmetros y varias etapas (no se logra entender-completar) as


tenemos por ej. Que el art. 982 del CC nos indica que en la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura, en el derecho espaol fundamentalmente en las
Siete Partidas el primognito tena ms derechos hereditarios por sobre sus hermanos
pues se entenda que el administrara mejor la herencia y se la pagara en su parte a sus
hermanos, ahora rige el principio de que todos los herederos tienen iguales derechos no
importando su edad, su capacidad de ejercicio e incluso su absoluta incapacidad.
Hay una situacin que tambin nos seala que hay igualdad de reparto entre los que
suceden por derecho de representacin, por ej. Una persona fallece dejando dos hijos
vivos y uno de ellos falleci con anterioridad, pero deja un nieto, entonces los nietos
adquieren por derecho de representacin representan a su padre en la herencia y ellos
adquieren una cuota en conjunto igual que los otros hermanos del primer causante(tos),
la ley dice que todos los nietos del ausente tienen igualdad de reparto entre los bienes
entre ellos en proporcin a la cuota que le tocaba al padre vivo, se reparte en partes
iguales.
Tambin existe otro reparto igualitario que es la situacin normal en que todos los
herederos que son los que adquieren, segn la ley por cabeza o estirpe, tambin tienen
reparto igualitario.
En el caso del primer grado o primer orden sucesorio que es el de los hijos, stos
adquieren por partes iguales sea que ellos sean matrimoniales o no matrimoniales, que
sean de doble conjuncin (ambos padres) o de simple conjuncin (solo del padre o solo de
la madre) todos estos hijos hoy en da reciben en partes iguales, hasta el ao 1998 la ley
distingua entre hijos legtimos, ilegtimos, naturales y adoptados, hoy en da solo hay hijos
matrimoniales y no matrimoniales que tiene como objeto para identificar quienes son los
hijos con filiacin conocida y los hijos de filiacin desconocida.
Otra manifestacin de este principio es que una vez hecha la particin y adjudicacin de
los bienes pudiere haber ciertos vicios que deban ser saneados o defendidos, vale decir,
los vicios de eviccin. Ahora este saneamiento por eviccin es una obligacin por igual
para todos los herederos.
Otro aspecto respecto de esta igualdad es que las deudas, vale decir, el pasivo tambin se
reparte entre los herederos por partes iguales segn lo dicho por el art. 1354. (deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus aportes)
Dentro de la misma particin hay una norma que se refiere a los remanentes, vale decir,
que hecha la particin y adjudicados todos los bienes y estando los herederos de acuerdo
con su cuota pudiera resultar un remanente el cual puede ser conocido al momento de la
particin o en un momento posterior, la ley establece que ese remanente se reparte entre
los herederos en iguales condiciones.
*La sucesin por causa de muerte es ttulo y modo de adquirir a la vez pues ambas se
confunden, es una situacin especial y solo se da con la sucesin* esta es una de las razones de
por qu Andrs Bello junto en un libro cosas tan diferentes como son la sucesin y la donacin
entre vivos pues ambas son a ttulo gratuito. (convencin bilateral)
La apertura de la sucesin
La ley nos habla de la apertura de la sucesin y de su aceptacin, repudiacin e
inventario. la apertura de la sucesin es un hecho, esto es, la muerte de una persona, pero la
repudiacin, la aceptacin y el inventario no son hechos, sino que son actos jurdicos, por eso es
que Somarriva define la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los herederos para
tomar posesin de los bienes quedados a su fallecimiento y que se los transmite en propiedad,
en este concepto se unifican el ttulo y el modo.
Importancia de determinar el momento del fallecimiento:
La apertura sucede al momento de fallecer por lo que tiene gran importancia, sobre todo
cuando hay comurientes por ej. Un padre con sus dos hijos sufre un accidente de trfico, fallece
el padre en el acto, uno de los hijos muere en la ambulancia y el otro fallece en el hospital,
entonces (no se escucha Las dos palabras que dice) hay que determinar Si es que era casado.
Esto tiene importancia en los siguientes aspectos:
1. Porque en ese momento se determinan quienes suceden al causante, es decir, quienes
tienen capacidad para suceder y quienes son dignos para suceder.
2. Sirve para determinar la legislacin aplicable a esta sucesin
3. A partir de ese momento puede existir un acto de repudiacin de una asignacin,
aunque esta sea condicional.

4. Porque los efectos de la aceptacin o repudiacin se retrotraen al momento de la


apertura de la sucesin.
5. A partir del momento de la delacin se puede celebrar cualquier pacto referido a los
bienes de la sucesin del difunto, esto es, celebrar cesiones de derechos de herencia.
Una herencia puede estar entregada a un sucesor o varios sucesores, si hay un
heredero los bienes son divisibles, pero si hay varios herederos se produce la
indivisibilidad de la sucesin en tanto que no haya un pacto de liquidacin de los bines
hereditarios o un acto de particin, con excepcin de que se pueden ceder los derechos
que le corresponden a un heredero, pero solo a ttulo universal.
22 de marzo de 2016
La situacin de los comurientes
Es el caso en que dos o ms personas fallecen en un mismo acontecimiento como
naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que se pueda determinar quin falleci primero, nuestro
CC al contrario de lo que seala el CC Francs y el CC Italiano parte de ciertas presunciones para
establecer quien falleci primero, establece en forma clara que en este caso se entiende que
todos fallecieron al mismo tiempo sin que ninguna de estas personas hubiera sobrevivido en el
hecho art. 79 CC.
Delacin de la herencia y de las asignaciones
Tenemos que la apertura de la sucesin se produce con el fallecimiento y raz del
fallecimiento la ley llama a herederos y asignatarios a aceptar o repudiar la herencia que es lo
que se denomina la delacin la cual es el llamado que hace el legislador a que los herederos y
asignatarios se hagan cargo de los derechos hereditarios o de los asignatarios.
Delacin y apertura de la sucesin, no obstante que nacen al mismo tiempo, son
instituciones completamente distintas. De esta forma debemos conocer tres etapas importantes:
i.

La apertura de la sucesin que habilita a los herederos a tomar posesin de


los bienes hereditarios a quienes se les transmite la propiedad de los bienes por
el modo de adquirir de la sucesin por causa de muerte.

ii.

La delacin es el llamamiento que hace la ley a los herederos y asignatarios


para que acepten o repudien la herencia.

iii. El pronunciamiento de los herederos y asignatarios en orden a aceptar o


repudiar la herencia o asignacin.
Podemos decir con propiedad que en definitiva la delacin viene a ser una asignacin
condicionada precisamente a la aceptacin o al repudio de la misma, por ej. Puede repudiarse
por el hecho de tener que pagar un alto impuesto a la herencia, entonces si se llega a repudiar
pasar a los siguientes herederos.
El derecho de transmisin y El derecho de representacin
Por razones pedaggicas se tratarn de manera conjunta estos dos derechos.
El derecho de transmisin
Lo normal es que fallezca una persona, se abre la sucesin, luego ocurre la delacin y los
herederos inmediatamente acepten o repudien la herencia, pero puede ocurrir que quien tena
que aceptar o repudiar la herencia fallece antes de haber optado por una de las dos alternativas
y entonces hablamos del derecho de transmisin, vale decir, al heredero se le transmite el
derecho de aceptar o repudiar la herencia de manera que los herederos de este ltimo causante
debern solicitar o en su caso aceptar o repudiar la herencia en virtud del derecho de
transmisin, estos herederos no son directos porque heredan por transmisin este derecho del
ltimo causante, por ej. Muere una persona y posteriormente se muere un hijo de dicha persona,
ste ltimo causante tiene hijos los cuales son nietos de la primera persona y ellos adquieren por
transmisin, esta situacin de estar vivo para aceptar o repudiar la herencia nos encontramos
con tres situaciones especiales:
1. El asignatario o heredero antes de fallecer alcanz a repudiar la asignacin que le ha
sido deferida, en este caso es como si nunca hubiera asignacin y obviamente como
repudi, nada transmite a sus herederos pues tanto la aceptacin como repudiacin
son irrevocables.
2. El asignatario entre la delacin y el fallecimiento hubiere alcanzado a aceptar la
asignacin de la herencia, en este caso como el derecho hereditario ingres a su
patrimonio, le transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la herencia o
asignacin.

3. El asignatario o heredero fallece sin haberse pronunciado por la herencia o legado


voluntad alguna de aceptar o repudiar, en este caso transmite a sus herederos el
derecho o la facultad de optar entre repudiar o aceptar la asignacin de la herencia
Esta situacin no es algo nuevo pues son la aplicacin de las normas generales del
derecho civil.
Cuando se aplica el derecho de transmisin
a. Se aplica tanto a las sucesiones testadas como intestadas.
b. Se aplica tanto a las herencias como a los legados.
c. El adquirente debe ser siempre heredero.
*El que transmite el derecho a aceptar o repudiar es el SEGUNDO causante
Personas que intervienen en el derecho de transmisor
a. El causante primero
b. El transmitente o transmisor
c. El adquirente del derecho de transmisin por ser heredero del transmisor
Requisitos del transmitente o transmisor
a. Haber fallecido sin la posibilidad de aceptar o repudiar la asignacin.
b. Debe ser heredero o legatario del primer causante.
c. El derecho del transmisor no debe encontrarse prescrito
d. El transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.
El derecho de representacin
Esta es una situacin que se da en la sucesin intestada ya que as lo seala el art. 984
del CC, en este caso de pre morir uno de los hijos de un padre o madre y los hijos (nietos)
adquieren la herencia por derecho de representacin del padre o madre pre muerta. No se
podr suceder:
a. Cuando haya muerto
b. Cuando sea indigno de suceder
c. Cuando sea desheredado
d. Cuando no sea incapaz de suceder
e. Cuando repudio la herencia del difunto, en este caso no quiso suceder
Las situaciones de las letras b, c y d se asimilan a la pre muerte del segundo causante,
por tanto, no puede suceder.
La ley seala que en esta ficcin legal la persona del representado adquiere por cabeza o
estirpe, es decir, respecto de este representado no obstante que hubiere muchos herederos le
hubiera tocado la porcin que le hubiera correspondido al representado, por ej. Un causante deja
cinco hijos y su patrimonio se divide en cinco partes, muere un hijo y adquieren los 5 nietos la
quinta parte que les corresponda a su padre (1/25 para cada nieto en la sucesin original)
La determinacin del impuesto a la herencia
Es una cuestin tributaria tratada en la ley 16.271, hay que considerar que este impuesto
se aplica a cada asignacin por cada heredero, es una escala progresiva que parte con alguna
exencin para los parientes ms cercanos para posteriormente seguir con la tabla progresiva del
1% al 45% dependiendo de la fortuna de la herencia.
El derecho real de Herencia
La herencia tiene dos acepciones:
-

Por un lado, se refiere a la masa hereditaria como el patrimonio del causante. Objetivamente
entonces se alude a esta universalidad de bienes que pertenecen al causante.

Desde el punto de vista subjetivo consiste en un derecho que no es ms que la facultad o


actitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en la cuota del mismo.

Caractersticas

a. Es un derecho real que afecta al patrimonio del causante.


Hemos visto que la sucesin por causa de muerte es ttulo y modo de adquirir, se sostiene
al mismo tiempo que este derecho de herencia no es distinto del dominio de los bienes
hereditarios.
El derecho real es ms bien el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada
persona y siendo as entonces los titulares de este derecho gozan del derecho de
persecucin respecto de todas las personas que desconozcan del mismo, a este respecto
vale recordar el art. 577del CC que de los derechos reales nacen tambin acciones reales
los que pueden intentarse en contra de cualquier persona que perturbe este derecho real.
De este derecho real de herencia respecto de la sucesin por causa de muerte nace una
accin real especial denominada accin de peticin de herencia que es la que puede
impetrar el verdadero heredero invocando su calidad de tal en contra de cualquier persona
que est en posesin de la herencia. Esta distincin y esta accin especial da ms fuerza a
la hiptesis de que dominio y derecho de herencia no son la misma cosa.
a. Constituye una universalidad jurdica
Como tambin vimos en su oportunidad, las universalidades pueden ser de hecho o de
derecho (jurdicas), la universalidad de hecho se refiere a un conjunto de bienes que se
denominan genricamente como por ej. Una biblioteca; en cambio la universalidad de
derecho o jurdica no se mira a los elementos que la componen, as una persona mientras
viva tiene un patrimonio como atributo de la personalidad y constituye una universalidad
jurdica.
La sucesin por causa de muerte tiene por objeto precisamente el patrimonio del causante
o una parte de l y si esta universalidad pasa ntegramente a los herederos sin
experimentar modificacin alguna, seguir siendo una universalidad.
De aqu se deriva una situacin bastante especial, la herencia en s como universalidad no
puede ser considerada como derecho inmueble, aunque existan inmuebles en el
patrimonio ya que el derecho se tiene en la universalidad en s misma y no sobre bienes
determinados. Hay autores como Leopoldo Urrutia que seala que este derecho es de
carcter mueble y esto tiene importancia evidentemente en lo que dice relacin con la
enajenacin o cesin del derecho de herencia o cesin de cuota hereditaria, por ej. Si
existe en la herencia un menor de edad o un incapaz sujeto a guarda y se estima que el
derecho a la herencia es mueble (se compone exclusivamente de bienes muebles) no se
requerira autorizacin judicial para enajenarlo, ahora si el derecho a la herencia es
inmueble (hay un inmueble o se tiene derecho sobre un inmueble) se requiere de dicha
autorizacin y con mayor razn si en la herencia existen bienes inmuebles.
b. Segn Somarriva, tiene una vida efmera

29 de marzo de 2016

Como toda sucesin termina con la particin porque adems es una forma de
terminar las comunidades, el derecho real de herencia dura precisamente hasta que
concluye la particin.
Modos de adquirir el derecho real de herencia
a. Por la sucesin por causa de muerte
Es el modo normal de adquirir la herencia ya que fallecido el causante se produce la
apertura de la sucesin e inmediatamente los herederos por el solo ministerio de la ley
pasan a ser adquirentes de esos derechos, todo ello sin perjuicio de la opcin que
establece el legislador de aceptar o repudiar la herencia. Si acepta la herencia los efectos
de la aceptacin se retrotraen a la fecha de apertura de la sucesin.
b. Por la tradicin
Como ya hemos visto, el heredero puede transferir a un tercero el derecho de
herencia quien lo adquiere por el modo de adquirir de la tradicin, debemos tener claro
que por tradicin no se adquiere el derecho de herencia del causante, sino que se
adquiere de un heredero que eventualmente puede incluso puede adquirirse de un tercero
si es que el cesionario tambin hubiere transferido o cedido los derechos.
La tradicin del derecho de herencia est tratada en los arts. 1909 y ss. Del CC, en este
caso vamos a estar frente a un ttulo que es la cesin o venta de derechos y el modo de
adquirir ser la tradicin. Los arts. 1909 y 1910 se refieren precisamente a la tradicin
los que debemos relacionar con el art 675 del CC cuando seala que la tradicin requiere
siempre de un ttulo como la venta, permuta, donacin o cesin.

Esta cesin o ttulo traslaticio de dominio del derecho de herencia puede ser
gratuito o a ttulo oneroso. Si ella se hace a ttulo oneroso el cedente (el heredero que
cede) se hace responsable nicamente de su calidad de heredero de forma que no se hace
responsable de que el causante era dueo de los bienes que integran la masa hereditaria,
yo como heredero cedo mi derecho a la herencia por lo tanto debo esperar que se
determine cules son los bienes que existen en la herencia, por lo mismo no se hace
cargo del valor de los bienes que integra en esa masa ni puede existir lesin enorme ya
que est transfiriendo una universalidad jurdica. Ahora si la cesin del derecho de
herencia se hace a ttulo gratuito, el cedente nada responde ni siquiera de su calidad de
heredero del causante, ya vimos que esta tradicin del derecho de herencia, que es la
cesin de ste derecho debe hacerse por escritura pblica y a este respecto tenemos
algunas situaciones:
i.

Alguno de los bienes de la herencia est gravado con embargo, hipoteca o


prohibicin no le afecta en nada a esta cesin de derechos hereditarios.

ii.

Se ha resuelto que cuando la cesin de derechos hereditarios se radica en un


bien determinado, lo que se cede o transfiere son las acciones y derechos
que el cedente detentaba sobre una cosa singular por lo que en ese caso
tratndose de un bien raz debe procederse a la inscripcin de cesin de
derechos en el registro del CBR correspondiente. De ah entonces debemos
concluir que para que opere la tradicin normalmente no es necesaria la
inscripcin de dicha cesin en le conservador de bienes races.

Problemas que presenta el considerar la tradicin como un modo de adquirir el derecho


real de herencia
Si lo que se cede son derechos en una universalidad jurdica, significara que se
transfiere el activo y pasivo si es que se considera esta situacin en un sentido amplio,
vale decir, no solo se transfieren los bienes del causante, sino que tambin sus deudas,
entonces viene otra consecuencia el acreedor est obligado a aceptar el cambio de
deudor? Si nosotros partimos desde el punto de vista de la cesin exclusivamente, en este
caso del pasivo, deberamos tener la aceptacin del acreedor, pero como ello no ocurre
para este acreedor esa cesin de derechos le es inoponible, por lo que puede perseguir su
deuda en los bienes en los dems herederos; o puede ocurrir que el acreedor acepte la
cesin, pero el cesionario no se hace cargo por el motivo que adquiri el derecho real de
herencia y no las deudas (no soy legitimado pasivamente para concurrir al pago de las
obligaciones del causante).
Entonces cuando se cede el derecho de herencia lo que se est cediendo
efectivamente es el activo del haber hereditario, pues no se est cediendo la calidad de
heredero y ella la otorga la ley y como tal es indeleble en palabras de Pothier y, por lo
tanto, es intransferible; no obstante que haya sentencias que dicen que se vende tanto el
derecho de herencia y la calidad de heredero lo que es un gran error. El heredero es tal el
que ha sido llamado por la ley y no ha repudiado la herencia no pierde su calidad de tal y
aqu entonces surge la duda si realmente por la tradicin se adquiere o se puede adquirir
el derecho de herencia. El profesor Somarriva y otros dicen que es necesario precisar que
la tradicin no implica una substitucin del heredero por el cesionario, sino que dicen que
es el traspaso del activo sucesoral que puede encontrarse en la herencia.
De consiguiente la responsabilidad del heredero frente a los acreedores hereditarios
o testamentarios subsiste en manos de este heredero
El cesionario de estos derechos adquiere la universalidad frente al cedente (que
sera el heredero o tercero adquirente) y frente a los herederos adquiere solo el activo de
la sucesin.
La calidad de heredero segn Pothier es inherente a la persona y por lo tanto es
invendible porque nadie puede obligarse a cosas imposibles ello porque no puede
comprometerse con otro a hacerlo adquirir una cosa que por su naturaleza no puede
subsistir sino solo en la persona del heredero.
De acuerdo a lo que venimos sealando los acreedores del causante pueden
dirigirse en contra de los herederos, aunque stos ltimos hayan cedido el derecho de
herencia, pues este acto les es inoponible, no obstante que podran dirigirse en contra del
cesionario el que a su vez (si no alega la inoponibilidad) podra quedar obligado al pago de
las obligaciones del causante.

c. Por prescripcin
El art. 2498 del CC que se refiere a la prescripcin adquisitiva seala que se gana
por prescripcin el dominio de los bienes corporales que se encuentren en el comercio
humano y sean posedos segn las condiciones legales y tambin se pueden adquirir de
esta forma los derechos reales que no estn expresamente exceptuados.
La situacin se da a favor del falso heredero o heredero aparente, esto es, aquel
que ha estado en posesin del derecho de herencia sin tener la calidad de heredero como
sera por ej. El que adquiera un derecho en virtud de un testamento que haba sido
revocado (hoy es difcil que ocurra esto dado que hay un registro nacional de
testamentos), puede ocurrir que una persona con muy poca antelacin a su muerte,
otorga testamento, y no se alcanza a registrar en el archivo nacional en que ste nuevo
testamento revoca el anterior de manera que alguien pueda pedir el certificado del
archivo nacional y tramitar la posesin efectiva con el testamento que fue revocado sin
que se enteren al menos los dems.
En el caso que se obtuviera de alguna forma una posesin efectiva de forma
fraudulenta, con algn documento que no requiera alguna declaracin especial como
podra ser el del hijo no matrimonial cuya filiacin no conste, a su vez el art. 2512 CC
dice que los derechos reales se adquieren por prescripcin al igual que el derecho de
dominio y la regla nmero uno que el derecho de censo y el de herencia se adquieren por
la prescripcin extraordinaria de diez aos, ahora esta norma se contradice con las
normas sobre la posesin que distingue entre la posesin de buena fe y de mala fe en el
art. 704 i/final pues dice que el heredero putativo que ha obtenido resolucin de
posesin efectiva sea ante el tribunal o sea ante el registro civil y que obviamente ha
estado de buena fe se le aplica el plazo de prescripcin ordinaria a que se refiere que es
de 5 aos, en la cual adquiere, pero esta situacin es especialsima y solo cuando se haya
obtenido la posesin efectiva y se haya obtenido de buena o de mala fe como es una
situacin de la autoridad y no de l por ese solo hecho se le considera como justo ttulo la
respectiva resolucin.
En el caso del heredero putativo el plazo de prescripcin de 5 aos se cuenta desde
la fecha del decreto que le otorga la posesin efectiva ya que con l se le reconoce la
calidad de heredero, los trmites posteriores en nada alteran el inicio de la prescripcin.
Ahora en el caso de la prescripcin extraordinaria de 10 aos que nos referimos
anteriormente nos encontramos con el hecho de establecer si es necesaria la inscripcin
de la posesin efectiva y por consiguiente de la cesin de derechos o no es necesario.
Como ya dijimos, como lo que se transfiere por parte del falso heredero es el derecho
sobre una universalidad no se requiere la inscripcin de la posesin efectiva.
Ahora la prescripcin del derecho real de herencia debe alegarse por la va de la
accin (pues es adquisitiva) atendido que toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo y debe alegarse en tiempo y forma y
es aqu donde se confunden las demandas y acciones, Si soy heredero aparente y me
demandan de peticin de herencia no me puedo excepcionar diciendo que prescribieron
las acciones de la otra parte, sino que debo accionar mediante una demanda
reconvencional para que se declare mi prescripcin adquisitiva, si solamente se
excepciona, se va a perder el juicio y no se va a declarar la prescripcin adquisitiva.
Ahora la accin de peticin de herencia es la que tiene aquel que teniendo la
calidad de heredero no poseedor expida o prescribe o se extingue en el plazo de 10 aos,
sin embargo, aquel heredero putativo que tiene resolucin del tribunal o del registro civil
podr interponer la accin de prescripcin adquisitiva de 5 aos.
La resolucin del tribunal que concede la posesin efectiva como igualmente la
resolucin del director regional del registro civil e identificacin no son susceptibles de
accin de nulidad. En las resoluciones dictadas por sentencias en que en los actos no
contenciosos producen sus efectos desde que se ejecuta ese acto no contencioso, es
similar a la sentencia ejecutoriada y por lo mismo no procede la nulidad, sino que aquel
que sea perjudicado por esa resolucin judicial o administrativa puede intentar la accin
de peticin de herencia por ej. En una posesin efectiva no se me incluy como heredero
en conjunto con mis hermanos, por lo tanto, dir se concedi posesin efectiva a quien no
es heredero porque el heredero soy yo, o dir solicito se declare que soy heredero y se me
incluya junto a mis dems hermanos.
30 de marzo de 2016
La posesin de la herencia

En esta materia se distinguen tres clases de posesin:


a. La posesin legal
Ya hemos sealado nosotros que por el solo ministerio de la ley se adquiere la posesin de
la herencia desde el momento mismo de la delacin o apertura de la sucesin, como
hemos visto que es ttulo y modo de adquirir a la vez la herencia requiere de aceptacin
tcita o expresa por parte de los herederos, aceptacin que se extenda tambin a los
legatarios o asignatarios a ttulo singular. Esta es una posesin que no necesita de los
requisitos ya vistos en la posesin normal de los arts. 700 y ss. Del CC aqu por el solo
ministerio de la ley se tiene tanto el corpus y el animus.
Esta posesin de la herencia no viene del causante, sino que viene de la ley porque el
causante no era ni es heredero y esto no impide que ante un eventual juicio reivindicatorio
pudiera unirse la posesin del anterior dueo a la posesin del heredero.
Esta posesin no es ms que una ficcin legal que tiene por objeto mantener la
continuidad de la posesin o ms bien evitar que entre el momento de la delacin y el
momento de la aceptacin de la herencia deje de haber posesin. Los elementos para
alegar la posesin es que sea continua, si la ley nada dijera sobre esta situacin de que la
posesin se adquiere a partir de la delacin o apertura de la sucesin nos quedaramos
con la situacin en que la delacin y la aceptacin de la herencia haya un perodo en que
no se mantuviese esa posesin. En todo caso debemos dejar claro que esta posesin no
habilita para adquirir por prescripcin por parte de los herederos putativos porque ellos
conforme a la ley no son llamados a la herencia. Es lo que habamos dicho del heredero
putativo en que debe tener posesin inscrita de la propiedad o en el registro nacional de
posesiones efectivas.
b. La posesin material
Es aquella que se refiere a la sealada en el art. 700 del CC y esta posesin no requiere
cumplir con los requisitos de dicho artculo precisamente, sino que ms bien la posesin
material de los bienes que forman parte de la herencia y obviamente que esta posesin
material puede ser ejercida tanto por el heredero verdadero como por el heredero putativo
o aparente.
c. La posesin efectiva
Debemos relacionar a este respecto lo que dice la ley 19.903 sobre tramitacin de
posesiones efectivas intestadas con los arts. 877 y 878 del CPC, podemos decir
entonces que la posesin efectiva es la que se confiere por resolucin judicial a quien se
presente exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituye como
heredero o la que se confiere por resolucin administrativa del Director Regional del
Servicio de Registro Civil e Identificacin a aquel que acredite el estado civil que le da
derecho a la herencia siempre que no conste la existencia de herederos testamentarios, la
resolucin que dicta el tribunal se inscribe en el Registro de Propiedad del CBR respectivo
y la que dicte el Director Regional se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
Ahora debemos tener en claro que cuando se otorgan testamentos regulares o solemnes,
el Notario ante quien se otorga debe comunicar el hecho de haberse otorgado testamento
al registro que lleva el Archivo Nacional de manera que cuando se otorga posesin
efectiva ignorndose que hay testamento puede ocurrir que es rechazada por el registro
civil porque precisamente existe un testamento independientemente que sea vlido, se
haya destruido o que desconozca su ubicacin; el solo hecho de haberse otorgado el
testamento obliga a tramitar la posesin efectiva ante la justicia ordinaria.
Debemos tener claro que la posesin efectiva no es un modo de adquirir el dominio, sino
ms bien una tramitacin que presupone un modo de adquirir la sucesin por causa de
muerte, la CS ha sealado en fallo de 1997 contenido en la revista Fallos del Mes N 458
que seala que la posesin efectiva no otorga la calidad de heredero, sino que la reconoce
y tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raz.
Debemos dejar en claro entonces que la posesin efectiva no confiere de un modo
definitivo e incontrovertible la calidad de heredero porque esa calidad de
heredero la otorga la ley y esto tiene fundamentos tambin legales entre ellos:

El art. 877 del CPC que seala que tratndose de una sucesin testamentaria se dar
la posesin efectiva al heredero que presente un testamento aparentemente vlido en
que se le instituya heredero, de consiguiente esa resolucin que le concede la
posesin efectiva puede ser objeto de modificacin, alteracin de la cantidad o nmero
de herederos, la eliminacin de algunos, etc. Ahora si el testamento no es vlido,

posibilidad que admite el art. 877, nos da a entender an mejor que la resolucin de
la posesin efectiva no concede definitivamente la calidad de heredero.

El segundo argumento al respecto es que al falso heredero que est en la resolucin


de posesin efectiva adquiere la herencia por prescripcin y esto significa que a pesar
de habrsele dado posesin efectiva no tiene la calidad de heredero definitivamente
sino cuando se cumple el plazo de prescripcin y esto por razn que la ley le faculta la
adquisicin de la herencia por prescripcin, aunque en la posesin efectiva sea un
heredero aparente.

En la prctica ocurre que la resolucin administrativa que concede la posesin efectiva no


se inscribe en el Registro de Propiedad y solo se inscribe en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas; lo que s se inscribe en el Registro de propiedad como consecuencia
de esa inscripcin son los bienes inmuebles que en virtud de esa resolucin se han
colacionado en el inventario de la posesin efectiva, entonces surge la siguiente
interrogante qu pasa si la posesin efectiva est inscrita en el registro nacional de
posesiones efectivas y uno de los herederos cede sus derechos hereditarios como una
universalidad? (contestar con respuesta ma) Cuando se ceden los derechos hereditarios
de una posesin efectiva concedida por resolucin judicial debidamente inscrita en el
Registro de Propiedad, esa cesin de derechos hereditarios se inscribe y al mismo tiempo
se anota al margen de la resolucin que contiene la posesin efectiva, pero qu se hace
con la inscripcin del Registro Civil? No hay donde inscribirla y si hay cesin de la totalidad
de los derechos hereditarios dnde inscribimos esa cesin? Puede ocurrir que el heredero
ceda veinte veces sus derechos y sin que se deje constancia en ninguna parte, salvo lo
que es la escritura pblica de la cesin .
Una solucin que se ha dado en la prctica tiene que ver con que se inscriba la resolucin
administrativa que concede la posesin efectiva en el registro de propiedad, entonces ya
le damos una cierta regularidad a la situacin anterior ya descrita para evitar de alguna
forma las estafas y consecuenciales problemas que provengan; entonces segn el sentido
comn si tenemos dos males debemos elegir siempre el menor, para este caso tenemos
estos males:

No causaremos ningn dao si hacemos la inscripcin de la cesin de derechos en


la posesin efectiva, este es el mal menor.

Que no se inscriba, este es el mal mayor, pues si no hay constancia de la cesin, el


heredero ceder todas las veces que quiera cometiendo estafa.

Esta solucin se ha aplicado en el CBR de Los ngeles y el de Santiago Centro.


Importancia de la resolucin que concede la posesin efectiva
1. Sirve para probar la calidad de heredero, pues la resolucin indica quienes son los
herederos hasta ese momento, reiteramos que esa calidad es modificable si es que
aparecen otros herederos deben interponer necesariamente la accin de peticin de
herencia y no ampliando la posesin efectiva de la herencia dado que el acto no
contencioso ya surti sus efectos y ya fue inscrita en el CBR, por este motivo no puede
el juez llegar y ampliar la posesin efectiva.
2. Vimos que la posesin efectiva sirve de justo ttulo para el heredero aparente o
putativo que le permite adquirir en definitiva por prescripcin y ella ser en este caso
de 5 aos.
3. Si en la herencia hay bienes races debemos proceder a la inscripcin de bienes races
al CBR en donde se encuentre ubicado el inmueble y a partir de esa inscripcin
practicada ya se puede disponer del cuerpo cierto de ese inmueble siempre que los
herederos acten de consuno.
4. En este trmite de posesin efectiva normalmente se procede al clculo del impuesto a
las herencias que establece la ley 16.271
Los Acervos
Hay diferentes clases de acervos:

Acervo comn o bruto

Acervo ilquido

Acervo lquido

El Primer Acervo imaginario

El Segundo Acervo imaginario

El acervo comn o bruto


Es el conjunto o masa de bienes en el cual concluyen no solamente los bienes que forman
parte del patrimonio del causante, sino tambin con aquellos bienes que no obstante estn en
esa masa no forman parte del matrimonio, si el causante estaba casado en sociedad conyugal se
confunden los bienes que le pertenecen a l y a los de su cnyuge por razn del art. 1749 del
CC que seala al cnyuge como jefe y administrador de los bienes propios, de la sociedad
conyugal y los de la cnyuge.
Ahora la cnyuge tiene bienes propios de ella y adems hay frutos de los bienes que son
los gananciales de la sociedad conyugal, entonces deducimos de este acervo comn lo que no le
pertenece al causante y llegamos al Segundo Acervo ilquido.
Para pasar del acervo ilquido y llegar al acervo lquido debemos deducir lo que se
denominan como bajas generales de la herencia, estas bajas se encuentran establecidos en
el art. 959 del CC y en la ley 16.271 sobre impuesto a las herencias en su art. 4 las que
estudiaremos en conjunto. Las bajas generales son las siguientes:
1. Las costas o gastos de la ltima enfermedad adeudadas a la fecha de la delacin de la
herencia art. 4 n 1 de la ley 16.271, normalmente estos gastos se terminan
despus de la muerte, pero la ley permite rebajar estos gastos de la masa hereditaria.
Esta norma fue modificada, antes se sealaba que los gastos mdicos en que se
hubiera incurrido en la enfermedad que le caus la muerte lo que daba a entender que
solo se pagaba al mdico que mat al causante y no a aquel que lo salv.
2. Se descuentan los gastos de publicacin del testamento y todos los gastos inherentes
a la apertura de la sucesin, incluyendo la particin.
3. Se bajan tanto del acervo ilquido y el lquido las deudas hereditarias, esta expresin
lleva a confusin pues qu es lo que debe la herencia? Entonces habitualmente se
entiende como deuda hereditaria las que se generan por los gastos de la ltima
enfermedad, pero que fueron pagadas por un tercero o alguno de los herederos de su
propio patrimonio.
4. Se bajan del acervo ilquido los impuestos fiscales que graven la herencia o masa
hereditaria, en verdad hoy en da no hay impuestos fiscales que graven a la masa
hereditaria, sino que hay un impuesto a la herencia que grava la asignacin de cada
uno de los herederos, por lo tanto, no se puede bajar pues es el ingreso gratuito del
asignatario por recibir su asignacin, no es por recibir la herencia.
5. Se bajan tambin las asignaciones alimentarias forzosas que son las que se deben por
ley y son reguladas por los arts. 321 y ss. Del CC, de manera que, si habra alguna
asignacin alimenticia en favor de una tercera persona, no corresponde bajarla del
acervo ilquido.
2do mdulo
Requisitos para suceder
El heredero o legatario debe cumplir con ciertos requisitos como son la capacidad y la
dignidad y tratarse de una persona que exista o se espera que exista.
La capacidad es una exigencia de carcter legal o ms bien jurdica y la dignidad es una
exigencia de carcter moral o de idoneidad moral. Como norma general es capaz y digno de
suceder todo aquel que el legislador no ha declarado como indigno o incapaz, de manera que
tanto las causales de incapacidad y de indignidad son de derecho estricto y no hay otras
establecidas en la ley, aunque existe cierta dispersin en la ley. Las incapacidades e
indignidades estn establecidas en los arts. 962 y 968 del CC aun cuando existen otras
incapacidades e indignidades que veremos ms adelante
Causales de incapacidad
1. No puede suceder por causa de muerte aquellos que no tengan existencia legal al
momento de la apertura de la sucesin, esto hay que relacionarlo con las normas de la
existencia de la persona, especialmente del art. 77 del CC, de acuerdo a este artculo
los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno para el caso
en que naciere y viviere se le entienden suspendidos hasta que el nacimiento ocurra,
recordamos el principio de existencia en que basta que la criatura viva por un instante
para que tenga existencia legal y sea persona. Ahora, nosotros debemos considerar
aqu el derecho de transmisin ya dijimos que si al momento de fallecer un causante
hubiere un heredero que haya fallecido con antelacin, la descendencia de este
segundo heredero adquirir por derecho de transmisin, de consiguiente bastar con
que los que adquieren por derecho de transmisin existan al momento de la apertura

de la sucesin porque stos que adquieren por transmisin no adquieren el derecho del
primer causante sino que del segundo causante, el caso ms tpico que podra darse es
del nieto pstumo que nace despus de haber muerto el padre quien lo representa, de
quien recibe la transmisin de la herencia, situacin que es difcil pero tambin ocurre.
Ej. Del carabinero asesinado.
Esto tiene algunas excepciones:
i.

La herencia o legado al asignatario condicional suspensivo, este asignatario


condicional suspensivo debe existir tambin al momento de cumplirse la
condicin esto porque si antes de cumplirse la condicin ocurre su fallecimiento,
nada puede transmitir a sus herederos, por ej. Dejo a mi hijo un legado de US$
10.000.000 si se recibe de abogado y resulta que el hijo muere, como no se
cumpli la condicin nada se podr transmitir a sus herederos porque se
encuentra fallida.
La herencia o legado al asignatario condicional resolutoria, en este caso el
asignatario adquiere la herencia o legado al momento de la apertura de la
sucesin, aunque suceda la condicin resolutoria posteriormente l ya adquiri
la herencia.

ii.

Se puede efectuar una asignacin que al momento de abrirse la sucesin no


exista, pero se espera a que llegue a existir, por ej. Dejo mi automvil marca
Mercedes Benz al primer nieto de mi hijo, en este caso la espera de la existencia
de esta persona no puede sobrepasar los 10 aos, es decir, este nieto debe
necesariamente nacer antes de los 10 aos desde la apertura de la sucesin, no
desde el otorgamiento de la disposicin testamentario.

iii. Las asignaciones que se ofrecen en premio a los que prestan un servicio
importante las que pueden ser determinadas o indeterminadas, por ej. Dejo una
asignacin de US$ 100.000.000 quien descubra la vacuna para una enfermedad.
2. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos
cualquiera que no tengan personalidad jurdica Art. 693 del CC, no obstante, si la
asignacin tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento
puede solicitarse la aprobacin legal y obtenida sta valdr entonces la asignacin,
tambin entonces estamos en presencia de una persona que se espera que exista.
3. Incapacidad de aquel condenado por crimen de daado ayuntamiento, art. 964 del
CC este crimen dice relacin con el adulterio o algn delito de violacin y
posteriormente el violador no se casa con la persona, por ej. El hijo que viola a su
madre.
4. El eclesistico o confesor, pero la ley nos seala una cosa especial en que dice que por
testamento otorgado en la ltima enfermedad no puede recibir herencia o legado ni
como albacea fiduciario el eclesistico que hubiera confesado al difunto en los ltimos
dos aos o al momento de su muerte. Esto tiene la ampliacin en que tampoco puede
alcanzar a las organizaciones que pertenezca el sacerdote ya sea a la orden, al
convento y a la cofrada, pero nada impide que sea heredera la parroquia a la que
pertenece el eclesistico.
5. El Notario que autoriza el testamento o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuados ni
funcionarios de la Notara; tampoco tiene valor una disposicin testamentaria en favor
de alguno de los testigos o de su cnyuge ascendiente o descendente, o de sus
hermanos.
Razones de estas incapacidades
Son de orden pblico en el entendido de proteger el inters del causante y de la sociedad
y concurriendo alguna incapacidad se producen las siguientes situaciones:
i.

Las disposiciones testamentarias y solo ellas (no el testamento) son anuladas.

ii.

Estas incapacidades no son renunciables por parte del testador

iii.

La incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial, pero para hacerla


efectiva se necesitar de resolucin judicial.

Pudiere ocurrir que un incapaz de suceder sea nombrado heredero, en este caso este
incapaz va solamente a adquirir la herencia cuando prescriban las acciones que contra l pueden
entablar los dems herederos o interesados. Tenemos aqu una prescripcin extraordinaria.

Esta asignacin hecha a un incapaz es una nulidad absoluta, pues importa la infraccin de
una ley prohibitiva, si en la prctica existiera esa asignacin ella adolecer de objeto ilcito y aqu
estamos enfrente de una nulidad parcial del acto testamentario quedando vlido en todo lo
dems.
Indignidad para suceder
La ley no define que es la indignidad para suceder, sino que la menciona en diversas
disposiciones como los arts. 968-973 del CC.
Causales de indignidad
1. El que ha cometido crimen de homicidio en la persona del difunto o que ha intervenido
en ese crimen, por ej. La contratacin de un sicario, el heredero que deja morir al
causante pudiendo salvarlo.
2. La persona que atent contra la vida, el honor y los bienes del difunto o de su cnyuge
siempre que este atentado sea acreditado por sentencia judicial ejecutoriada.
3. El consanguneo hasta el sexto grado inclusive, que no socorri al causante pudiendo
hacerlo y que se encontraba en estado de demencia al momento de fallecer.
4. El que con fuerza o dolo obtiene una disposicin testamentaria a su favor.
5. El que dolosamente ha ocultado el testamento del difunto, en este caso hay una
presuncin que dice que por el solo hecho de ocultar el testamento se presume el dolo
de la persona que lo esconde.
6 de Abril de 2016
Hay otras situaciones que se asemejan a las indignidades como son:

El disenso del matrimonio como la persona que contrae matrimonio antes de los 18
aos sin el disenso de las personas que correspondan, puede ser desheredado.

Otra situacin que establece el art. 124 del CC que quien tenga hijos de un anterior
matrimonio bajo su patria potestad tutela o curadura quisiera volver a casarse, debe
proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y que les
pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o a cualquier ttulo, para el caso de
la mujer viuda con hijos menores se le exige designar un curador de bienes para sus
hijos, pero en el caso del hombre viudo si tiene hijos menores no tiene la obligacin del
artculo citado. La razn de esto es que esta no faccin del inventario solemne
contribuye a la fusin de patrimonios lo que con el correr del tiempo es difcil distinguir
que patrimonios tenemos por un lado y qu patrimonios tenemos por otro lado.

La mujer que era culpable de la separacin judicial tena una causal de indignidad de
suceder a su cnyuge (igual a la inversa);

Lo mismo ocurre con el hijo que es reconocido de forma forzada respecto de su padre o
madre ellos no son dignos de sucederle;

Otro caso es la simulacin de parto en que todo aquel que haya tenido participacin en
esa simulacin pierde su derecho hereditario, sin embargo, esta situacin requiere de
una sentencia judicial que deber expresar claramente de esta privacin de derechos
la cual se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Las incapacidades son de derecho pblico, por lo tanto, no pueden renunciarse. Ahora las
causales de indignidad miran el inters personal del causante y esto unido a otros elementos
donde determinan ciertas consecuencias o circunstancias:
1. Las indignidades deben ser declaradas judicialmente, vale decir, que quien alegue una
indignidad debe demandar al presunto indigno para que el tribunal as lo declare y en
su caso le obligue a la restitucin de herencia o legado obviamente con sus frutos y
accesorios pues estuvo de mala fe.
2. La indignidad se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada.
3. La indignidad no procede respecto de las personas jurdicas.
4. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe, pero s pasa contra
terceros de mala fe.
5. La accin para demandar de indignidad prescribe en 5 aos a contar de la fecha de la
apertura de la sucesin, algunos autores le llaman la purga de la indignidad.

6. La indignidad puede ser renunciada por el causante, la cual debe manifestarse solo por
acto testamentario.
7. La indignidad se transmite a los herederos del indigno. Esto trae como consecuencia
que los herederos del indigno adquieren su derecho a la herencia o legado con el
mismo vicio de indignidad que tena el autor, pero el plazo de prescripcin o de purga
se une el de los herederos con el indigno, vale decir, el indigno adquiere la herencia y
en dos aos ms muere entonces sus herederos tienen que esperar tres aos ms para
que se purgue la indignidad.
8. La indignidad puede ser alegada por todo aquel que tenga inters patrimonial, lo que
se asemeja a la accin de nulidad absoluta. Ser legitimario pasivo el presunto indigno.
Paralelo entre incapacidades e indignidades
1. Las incapacidades son de derecho pblico mientras que las indignidades son de
derecho privado, por ende, renunciables.
2. El incapaz no adquiere la asignacin o la herencia mientras que el indigno si adquiere
la asignacin o herencia con el vicio de indignidad la que solo est obligado a restituirla
en caso que exista sentencia judicial.
3. El incapaz como se trata de una norma prohibitiva que le impide adquirir, no adquiere
la herencia y como tal nada les transmite a sus herederos. En cambio, en la indignidad
s se transmite la herencia, pero con el vicio de indignidad.
4. La incapacidad si opera por el solo ministerio de la ley, se requiere que sea constatada
por el juez mediante su sentencia. Mientras que en el caso de la indignidad se tiene
que probar las causales y motivos de ella de forma judicial.
5. La incapacidad pasa contra terceros sean que estn de buena o mala fe, pues nadie
puede transmitir ms derechos de los que tiene, en cambio la causal de indignidad no
pasa contra los terceros de buena fe, pero s contra los de mala fe.
6. El incapaz podra eventualmente adquirir por prescripcin la asignacin, pero tiene que
ser necesariamente la prescripcin extraordinaria. En cambio, el indigno puede adquirir
por prescripcin ordinaria o extraordinaria si quiere.
7. Como regla comn a ambas instituciones, es que la ocurrencia de alguna de ellas no
priva del derecho de alimentos, art. 979 del CC que seala que la incapacidad o
indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le
seale, pero en el caso del art. 968 no tendrn ningn derecho a alimentos, en dicho
artculo se hablan de las causales de indignidad ms graves, esta disposicin est de
alguna forma contrapuesta con el art. 324 del CC que seala en el caso de injuria
atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, pero si la conducta del alimentario
fuere atenuada por ciertas circunstancias el juez podr aminorar el rigor de esta
disposicin.
En el art. 978 se establece una disposicin en que el deudor hereditario o testamentario
no puede alegar incapacidad o indignidad contra su demandante la excepcin de
incapacidad o indignidad. Esta situacin ha presentado discusiones, se ha resuelto que
desde qu momento se es deudor testamentario diciendo que es el que existe o se
establece en el testamento como carga de su obligacin por ej. T me debes entregar la
asignacin determinada que me dej mi abuelo, entonces ese deudor no puede
desentenderse de esa carga por ser incapaz o indigno; ahora respecto de los otros
deudores hereditarios en verdad se refiere a los deudores del causante, entonces si un
heredero incapaz o un indigno demanda a este deudor del difunto, ese deudor no puede
oponer la incapacidad o indignidad que le afecta al heredero incapaz o indigno que est
cobrando ese crdito hereditario.
La Sucesin Intestada
Se encuentra establecida en los arts. 980 y ss. Del CC, ampliando el art. 980 pueden
aplicarse estas normas cuando el testador ha testado ms all de lo que le permita la ley,
cuando ha hecho en su testamento una disposicin parcial de sus bienes, cuando en su
testamento no ha dispuesto de sus bienes haciendo solo reconocimientos y cuando otorga un
testamento invlido o nulo.
En esta materia se ha estimado por el legislador que la ley quiso seguir lo que era
connatural al deseo de una persona para la disposicin de sus bienes y de ah entonces que se
establezca entre otras cosas el derecho de transmisin y el derecho de representacin incluso
como una sucesin indirecta, debemos sealar que existen dos tipos de sucesores: los directos
que son los que heredan derechamente del causante como son los hijos vivos del causante y la

cnyuge, y los indirectos que son los que acceden a la herencia por transmisin o por
representacin vale decir, que no obstante de existir al momento de fallecer el causante
posteriormente fallece el heredero o por cesin de derechos en que el cesionario adquiere por
parte de un heredero.
El art. 984 del CC dice que se sucede ab intestato ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin.
En el i/2 seala que La representacin es una ficcin legal en que una persona y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
En el i/3 del art. 984 establece que solo se puede representar a un padre o madre que,
si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Entonces
estamos en presencia de la situacin en que el heredero directo no ha podido suceder o no ha
querido suceder, esta representacin no tiene nada que ver con la ya vista con razn del
mandato.
Fundamento del derecho de representacin
El legislador entiende que el causante por naturaleza deja los bienes a sus descendientes
directos situacin que se debe prolongar en la lnea descendente respecto del heredero directo.
Requisitos de la representacin
i.

Debemos estar en presencia de una sucesin intestada

Si bien hemos dicho que la representacin solo opera en sucesin intestada la doctrina
distingue dos casos en que opera habiendo un testamento:
a. Que el testador deje su herencia a personas indeterminadas por ej. Dejo mi herencia a
todos mis parientes o a todos mis parientes ms cercanos, aqu ya opera la
representacin.
b. En el caso de deber concurrir a determinar las legtimas, es decir, a las porciones que
les corresponden a los herederos legitimarios y aqu existe la norma del art. 1183 del
CC que seala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn
las normas de la sucesin intestada, entonces en estas legtimas en el testamento los
legitimarios son excluidos de acuerdo a las normas de la sucesin intestada.
ii.

Opera solo en la lnea descendente

De esto se sigue que los ascendientes no pueden suceder por derecho de representacin,
vale decir, los padres no pueden adquirir en la herencia de su hijo por derecho de
representacin. Lo que tenemos que tener en claro es que en la descendencia
dependiendo del orden sucesorio que apliquemos esta representacin es indefinida.
iii. Opera solamente en algunos rdenes sucesorios
Esto significa que habr siempre representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos cuando a stos les corresponda heredar, por ej. Fallece
una persona sin tener descendencia, soltera, teniendo solamente hermanos, uno de ellos
haba fallecido con anterioridad a la fecha de fallecimiento de nuestro causante, los hijos
de este hermano llevan por derecho de representacin lo que le habra correspondido a su
padre de manera conjunta que es lo que se denomina adquirir la herencia por cabeza o
estirpe; si este hermano tena a su vez diez hijos, todos ellos en conjunto llevan lo que les
corresponda a su padre hermano del difunto.
iv. Que falte el representado, es decir, que no est o estando haya
repudiado la herencia
Se entiende que falta el representado:

cuando fallece o premuri al causante principal

cuando el heredero repudia la herencia del causante

cuando le afecta una causal de incapacidad

cuando este heredero fue desheredado por alguna causal de indignidad.

El heredar por cabeza o estirpe tiene una diferencia en lo que es en la aplicacin del
impuesto a la herencia, pues como este impuesto se aplica a cada asignacin lo que por
estirpe le habra correspondido al representado debe dividirse por la cantidad de
representantes, es decir, de descendientes de l y la cantidad de cada ellos que resulte se
le aplica el impuesto a la asignacin a la herencia.

Paralelo entre el derecho de representacin y el derecho de transmisin


1. Ambos son la transmisin directa del derecho hereditario.
2. El derecho de transmisin no es nada ms ni nada menos que la aplicacin de las
normas comunes de la sucesin, tenemos que el causante principal deja una cantidad
determinada de herederos y antes de obtener la posesin efectiva fallece uno de los
herederos, los hijos o herederos de este segundo causante solicitarn la posesin
efectiva de su padre en forma directa, pero adems solicitan la posesin efectiva de su
abuelo por transmisin de los derechos de su padre.
3. El derecho de transmisin el que transmite fallece con posterioridad al causante y se
dar siempre que no haya repudiado la herencia, pues de ser as, nada transmite.
4. El derecho de transmisin tiene lugar en ambas sucesiones, testada e intestada. El
derecho de representacin solo aplica en la sucesin intestada, con las ampliaciones ya
dichas en caso que haya testamento.
5. El derecho de transmisin opera tanto en las herencias como los legados. El derecho de
representacin al ser propio de la sucesin intestada solo opera en las herencias, no en
los legados por ej. Si dejo a un hermano un bien y ste premuere, ese bien no pasa a
los hijos de mi hermano en la medida que sea un legado, ahora si el legatario tambin
es heredero, podr tener derecho de representacin igual por su herencia.
Quines son llamados a heredar la sucesin intestada
a. Los descendientes del difunto
b. Su cnyuge sobreviviente
c. Sus ascendientes
d. Sus colaterales
e. El adoptado de acuerdo a la respectiva ley de adopcin, se presenta una situacin
especial pues con la ley de legitimacin los hijos ilegtimos y naturales dejaron de
serlo, pero respecto de los adoptados solo se refieren a los de la nueva ley de adopcin
dejando fuera a los adoptados de la ley 7.191 (no me acuerdo).
f.

El Fisco

La concurrencia de todos los grados de estos herederos potenciales nos lleva a hablar de
los rdenes sucesorios. El orden sucesorio es el grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesin lo que a su vez pueden ser excluidos por otro grupo
de parientes.
Los rdenes sucesorios son excluyentes en forma descendente, es decir, si concurre el
primer orden ste excluir al segundo; si no hay primer orden concurrir el segundo orden
excluyendo a los dems y as hasta llegar al Fisco.
El conjunto de parientes que forman un grupo se les denomina cabeza de orden por ej. El
primer orden se le denomina de los descendientes del causante, si el causante no tiene
descendientes pasa al segundo orden de los ascendientes y as sucesivamente.
Aqu cabe tener presente que la ley 19.585 que entr en vigencia el 27/10/1999 elimin
la diferencia que se haca entre hijos legtimos e hijos naturales y concedi a todos el
mismo derecho lo que como consecuencia tambin se modificaron las normas de la
sucesin porque antes cuando haba participacin de hijos naturales o el causante era hijo
natural se hablaba de sucesin irregular y si haba hijos legtimos se hablaba de sucesin
regular siendo las participaciones y tramitaciones distintas. Ahora la denominacin
antigua se aplica para sucesiones antiguas
Las sucesiones antes de 1999
El antiguo art. 988 estableca que en el primer orden concurran los descendientes
legtimos, los hijos naturales personalmente representados por su descendencia legtima, el hijo
natural no representaba a su padre natural y el cnyuge sobreviviente con su porcin conyugal.
. En este primer orden el cnyuge no era heredero, sino que concurra con su porcin
conyugal y sta ascenda al doble de cada legtima (lo que por ley les corresponde a los
herederos de un determinado orden sucesorio), a menos que haya un solo hijo, caso en el cual
llevaba lo mismo que el cnyuge sobreviviente. Si bien se elimin la porcin conyugal, esta sigue
rigiendo para las sucesiones abiertas antes de 1999.

La porcin conyugal era bien especial, pues estaba establecida para el cnyuge pobre que
no tena bienes, ahora como en el caso de la sociedad conyugal ella adquira el 50% de los
bienes adquiridos bajo este rgimen dejaba de ser pobre y de consiguiente no tena derecho a la
porcin conyugal porque se requera que la porcin conyugal fuera inferior a los bienes o al
patrimonio que ella tena.
12 de abril de 2016
Estamos viendo antes de 1999.
Entonces los hijos legtimos llevan una parte y los hijos naturales la mitad de esa parte.
Los hijos legtimos herededaban en conjunto con los hijos naturales, stos ltimos reciban
la mitad de lo que les correspondan a los hijos legtimos hoy denominados hijos matrimoniales.
La cnyuge lleva el doble de cada hijo legtimo y si haba un hijo natural, como se haca?
Hoy no tiene importancia esto pero antes s porque haba hijos naturales, entonces cul es
la operatoria, que se debe hacer?
Tenemos la cnyuge, dos hijos legtimos y un hijo natural: tenemos que aumentar una
porcin ms, 1 lleva el hijo natural y las otras cinco se reparten entre la cnyuge y los otros dos
hijos.
Entonces tenamos que la cnyuge no era heredera, hoy si lo es.
. El segundo orden de sucesin, si no tena el causante descendencia legtima le suceden
sus ascendientes legtimos de grado ms prximo, padres, su cnyuge y los hijos naturales. En
este caso la herencia se divide en 3 partes, una para los ascendientes legtimos, una para el
cnyuge y otra para los hijos naturales. ( En este orden el hijo natural tiene ms derechos que la
cnyuge)
El Tercer orden de sucesin es para el caso en que no hubiere descendientes ni
ascendientes, sucedindole al causante los hijos naturales, su cnyuge y los hermanos legtimos.
Aqu la herencia se divida en 6 partes: 3 partes para los hijos naturales, dos partes para la
cnyuge y una para los hermanos legtimos; si no haba hermanos legtimos la herencia se
divida por mitades entre los hijos naturales y la cnyuge; y si no haba cnyuge, se llevaban
partes los hijos naturales y parte los hermanos legtimos; si no hay ni cnyuge ni hermanos
legtimos, toda la herencia se la llevaban los hijos naturales. La ley no distingue si se trata de
hermanos de parte de padre o de madre, pero en todo caso el hijo de una conjuncin (hijo de
uno de ellos) llevaba la mitad de la porcin del hermano carnal o sea legtimo.
.El Cuarto Orden es para el caso que el causante no ha dejado descendientes ni
ascendientes legtimos ni hijos naturales, en este caso lleva partes el cnyuge sobreviviente y
el otro parte los hermanos legtimos.
El Quinto Orden se da cuando no existen descendientes, ascendientes, ni cnyuge ni hijos
naturales, aqu entonces le suceden los otros colaterales legtimos partiendo de la situacin que
los colaterales legtimos de grado ms prximo excluyen a los dems llegando solamente hasta
el sexto grado inclusive. (Llegamos a padre, hermano, sobrino, hijo del sobrino, hijo del hijo del
sobrino, hijo del hijo del sobrino y finalmente el fisco)
El Sexto Orden es el Fisco el cual no solo puede acceder a la herencia ab intestato por esta
va, sino que tambin puede acceder a la herencia mediante su vacancia.
Sucesin abierta a partir del 27/10/1999 conforme a la ley 19.895
Se cambia la conformacin de los rdenes sucesorios y tenemos:
. Primer Orden: los hijos del causante sean matrimoniales o no matrimoniales,
personalmente o representados. En el antiguo sistema los hijos naturales no tenan abuelo, no
heredaban al abuelo,por lo que no le podan suceder, hoy en da los hijos no matrimoniales
pueden suceder al abuelo. Tambin conforma este orden la cnyuge sobreviviente pasando a
ser una heredera ms del causante, desapareciendo as la porcin conyugal, en otras palabras,
la cnyuge hereda, aunque tenga una cantidad considerable de bienes. Si los cnyuges estaban
casados bajo la sociedad conyugal, fallece el marido, la conyuge saca la mitad de los bienes de
la sociedad conyugal a modo de gananciales porque eso no forma parte de la herencia y en la
herencia es la mitad de los bienes y ella adquiere junto con los dems herederos, aqu estamos
viendo con el hijo y en este caso la cnyuge se lleva el doble de la asignacin de cada hijo, ahora
si hubiere un solo hijo la cnyuge lleva una parte igual al hijo sea este matrimonial o no. La
cnyuge en ningn caso puede llevar menos de la cuarta parte en la herencia, (1/4 ms respecto
del 50% de los gananciales tratndose de estar casada bajo sociedad conyugal) esto es

tericamente as porque puede que la mujer tenga derecho en la mitad legitimaria ( la parte que
se reparte entre los herederos forzosos y que el causante no puede disponer. la herencia son los
bienes del causante. Explica en la pizarra: la mujer lleva el 25 % de la herencia o ya sea de la
mitad legitimaria porque es ah donde ella tiene su derecho). La calidad de heredera actual de la
cnyuge no tiene absolutamente ninguna relacin con el rgimen patrimonial del matrimonio,
vale decir, ella adquiere esa proporcin sea casada en sociedad conyugal, en separacin de
bienes o participacin en los gananciales.( Entonces en primer orden: cnyuge e hijos, nadie ms
hereda, son ordenes excluyentes)
.Segundo orden: en el caso que el causante es casado y no hubiere dejado hijos, en este
caso le suceder el o la cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo. Esta herencia se
divide en tres partes: dos para la cnyuge y una parte para los ascendientes. Si no hay
ascendientes, la herencia se la lleva toda la cnyuge; a la inversa si no hay cnyuge, se llevan
los ascendientes la herencia completa. Todo esto independiente del nmero de ascendientes que
existan, si hay uno solo se lleva toda la herencia.
.Tercer Orden: este es el orden de los hermanos, para que ellos sucedan al causante no
debe de haber descendientes ni ascendientes ni cnyuge. Aqu los hermanos adquieren la
herencia, se hace una distincin dependiendo de si son de doble conjuncin (ambos padres) o de
simple conjuncin (de uno solo de los padres), si son todos de doble conjuncin se reparten la
herencia en partes iguales y si hay hermanos de simple conjuncin ellos se llevan la mitad de lo
que les corresponde a los de doble conjuncin.
.Cuarto Orden: este es el de los colaterales, si no hay descendientes, ascendientes,
cnyuge ni hermanos, sucedern los colaterales hasta el sexto grado haciendo la misma
distincin de si son de doble o simple conjuncin, porque en esta lnea puede haber hijos que son
de uno solo y no de padre y madre. Cabe hacer presente que si se llega a un determinado grado
de colaterales, se reparte la herencia solo entre esos colaterales y se corta ah, no son todos los
colaterales.
.Quinto Orden: corresponde al Fisco, ya que aqu se elimina un orden.
Respecto del adoptado estos se rigen por la ley de adopcin 19620.
Los adoptados conforme a la ley anterior no son legitimarios.
En la sucesin intestada de acuerdo con la ley 7613 el adoptante y el adoptado es tenido
para este solo efecto como hijo natural y de consiguiente lleva la mitad de lo que le corresponde
a cada hijo matrimonial o no matrimonial segn sea el caso, entonces irnos al hijo natural en
esas condiciones.

13 de abril de 2016
Respecto de los adoptados ellos tienen la calidad de hijos matrimoniales o no
matrimoniales segn sea el caso, ahora se presenta una dificultad con los adoptados
antes de la ley 19.585 (leyes 18.703 y 19.620), de manera que los adoptados con
antelacin a estas normas tienen el mismo tratamiento que tenan los hijos naturales,
esto es, les corresponde la mitad de lo que le corresponda a los hijos matrimoniales o no
matrimoniales. Debemos decir que el hijo adoptado es legitimario, es decir, participa en
la legtima que es la parte que el testador no puede disponer, pero el adoptado de la
7.613 ese hijo no es legitimario, significa que el causante en su testamento lo puede
eliminar, y puede disponer de todos sus bienes sin que tenga participacin alguna.
Prdida de los derechos hereditarios
Los cnyuges divorciados o anulados no tienen derechos hereditarios. Ahora el o la
cnyuge separado judicialmente y que haya motivado la separacin tampoco tiene
derechos hereditarios. En el caso que la filiacin se hubiere llevado a cabo a travs de un
procedimiento judicial con oposicin del o los presuntos padres, stos pierden sus
derechos hereditarios en la herencia del hijo. Aqu ocurre una situacin prctica especial:
ocurre que la filiacin puede darse en un procedimiento judicial con la oposicin del
presunto padre o madre demandado y como igualmente debe concluirse por los
exmenes biolgicos o pericias biolgicas que es lo que segn nuestra legislacin
determina la filiacin, parece aconsejable que el presunto padre o madre aparezca no
negndose a la demanda de filiacin, pero tampoco aceptndola (si fuera as
terminamos con el juicio de inmediato) pues debe indicar que no sabe si la persona que
demanda su hijo ah no perder sus derechos hereditarios si llega a perder el juicio.
Modificaciones que introdujo la ley 19.585 que modifica las normas sucesorias

1. Se mejora la situacin de los hijos no matrimoniales (antes denominados hijos


naturales) ya que los equipara en derechos a los hijos matrimoniales (antes
denominados hijos legtimos). Se debe tener siempre presente lo que establece la ley
10.271.
2. Se innov en materia de representacin toda vez que en la antigua legislacin solo
tena cabida en la descendencia legtima del difunto.
3. El cnyuge sobreviviente pasa a tener la calidad de heredero y adems es legitimario.
Se le incorpora igualmente un derecho preferente de adjudicacin, esto es, que tiene la
posibilidad que se le adjudique preferentemente sobre el inmueble en que resida o que
haya sido residencia principal de la familia lo que comprende no solamente el
inmueble, sino que tambin los bienes muebles que lo guarnecen siempre que formen
parte de la sucesin del difunto. Esta adjudicacin puede ser en propiedad o
constituirse en derecho de uso y goce en su caso con el carcter de gratuito. art. 1337
n 10 del CC. De una u otra forma este derecho preferente de adjudicacin constituye
una limitacin a la comunidad que dice que nadie puede estar obligado a permanecer
en comunidad y que de alguna forma impide realizar la particin o la limita, esta
modificacin no es ms que el resultado de la observacin de que los hijos no siempre
reaccionan en la forma que deben ya que habiendo bienes lo habitual es que soliciten
inmediatamente la particin y la viuda que puede ser la madre de los hijos o una
persona distinta de la madre se vea en la obligacin de abandonar la casa que le haba
servido de habitacin. Los autores estiman que esta proteccin de la cnyuge resulta
ser excesiva y no ofrece condicin o modificacin alguna frente a ciertos hechos que en
la realidad se presentan como la prolongada separacin, la prolongada ausencia e
incluso la despreocupacin del o de la cnyuge.

Sucesiones parte testada y parte intestada


Nuestro CC acepta este tipo de sucesiones contrariamente a lo que estableca el
derecho romano y se da fundamentalmente cuando en el testamento se ha dispuesto de
una parte de los bienes y respecto de aquellos que no se han dispuesto se les aplican las
normas de la sucesin intestada, los autores las llaman como sucesiones mixtas y
aparece claramente establecida en los arts. 952 y 980 del CC que escuetamente
sealan que las reglas de la sucesin intestada cuando el testador no ha dispuesto de
todos sus bienes. As adems la CS nos ha dicho reiteradamente que esta sucesin se
reconocen como tal y que pueden coexistir perfectamente.
Orden de cumplimiento de las respectivas normas de sucesin
1. Se deben respetar las legtimas y mejoras.
2. Determinadas ellas debemos ir al testamento, vale decir, aplicar las normas del
testamento sin atropellar ni desmejorar las asignaciones forzosas, si el testador nada
ha dicho se deben de cumplir las disposiciones testamentarias.
3. Unas vez cumplidas esas disposiciones el remanente se distribuye conforme a las
normas de la sucesin intestada

Puede ocurrir que un heredero sea heredero testamentario al mismo tiempo y


legitimario, en este caso los herederos deben imputar lo que reciben por testamento a lo
que les corresponda como herederos ab intestato.
Si el testamento ataca a la mitad legitimaria, existe la accin de reforma del
testamento en que se le pide al juez que declare que lo que se dispuso en el testamento
era ms all de sus facultades, ms de lo que tiene el testador y que no puede disponer
de la mitad legitimaria, lo que se har al determinar al acervo lquido, ver de lo que
poda o no poda disponer. Si el testador dispone ms de lo que tiene, no quiere decir
que sea nulo sino que se pide que se rectifique y ajuste a las normas mnimas de la
sucesin intestada.
Ahora puede que las disposiciones testamentarias no dispongan de bienes y solo
hagan declaraciones de reconocimiento de hijos, igualmente se tiene que recurrir a la
justicia ordinaria para su tramitacin.

Sucesin testada
Se produce cuando el testador ha dispuesto de sus bienes, se establece en el art.
952 aunque es incompleto pues igualmente como dijimos antes que si el testamento
solo hace declaraciones sin disponer de sus bienes se tiene que hacer su tramitacin

judicial, sin perjuicio que esas declaraciones van a influir en las asignaciones que les
corresponda a cada heredero.
El testamento se encuentra definido en el art. 999 del CC el cual nos indica que
el testamento es un acto ms o menos solemne que tiene por objeto disponer de los
bienes que produce un efecto post mortem del causante y es esencialmente revocable,
en virtud de esta facultad de revocacin Qu pasa si un testador declara que tal hijo es
de filiacin no matrimonial? es revocable lo anterior por otro testamentario si bien es
una declaracin y no una disposicin de bienes? Si se trata de un testamento cerrado no
habr problema pues nadie tiene conocimiento de l ni de su contenido pudiendo
cambiarse; ahora si se trata del testamento abierto es distinto, antes de la ley 19.585
se deca que esa declaracin era revocable por norma general salvo ciertos fallos que as
lo han negado, ahora con la legislacin actual esa declaracin no es algo que pueda
revocar ya el testador.
De la definicin del art. 999 del CC podemos sealar que aparecen ciertas
caractersticas:
1. Es un acto jurdico unilateral, esto porque tal como lo seala se trata de la declaracin
de una persona, vale decir, se perfecciona con la voluntad de una sola persona que es
por supuesto el testador. Ahora el hecho de que los herederos deban aceptar la
herencia del causante el da de maana no quiere decir que le da el carcter de acto
jurdico bilateral, pues la aceptacin es un acto completamente distinto a lo que es el
testamento.
2. Es un acto jurdico gratuito, porque el asignatario en definitiva recibe los bienes que le
correspondan sin tener que hacer un desembolso o sacrificio econmico. Esto no quiere
decir que la confeccin del testamento no tenga costo. Ahora que el testador le haya
hecho al asignatario en el testamento no cambia su carcter gratuito, porque ese
nacer de otro acto jurdico que es la aceptacin.
3. Es un acto ms o menos solemne, esto porque en nuestra legislacin en el art. 1008
hace las respectivas definiciones en relacin en que hay testamentos en que deben
cumplir todas las solemnidades legales y otros testamentos en que la ley permite pasar
por alto algunas solemnidades en razn de situaciones particulares.
4. Es un acto jurdico que produce sus efectos post mortem o mortis causa, lo que se
desprende de la expresin despus de sus das. El testamento otorgado y que no
produce efectos porque el testador est vivo no le priva de la existencia de este
instrumento ni tampoco es un proyecto de testamento como algunos autores sostenan
y tan efectivo es esto que mientas no ocurra el fallecimiento del causante, nadie puede
demandar la nulidad del testamento ni menos de la reforma del testamento.

5. Es un acto unipersonal y personalsimo, es unipersonal en el sentido en nuestra


legislacin no existen testamentos recprocos (contienen clusulas captatorias, es
decir, yo te dejo bienes de mi herencia si es que t tambin dispones que yo sea
designado tu heredero), sino que puede haber dos testamentos distintos o separados
en que hayan disposiciones recprocas, no puede haber dos personas testando en el
mismo acto, sirven los mismos testigos que se utilizaron para el otorgamiento de uno
de los testamentos. La explicacin a esto es que como el testamento es esencialmente
revocable y resulta que tenemos testamentos recprocos qu pasa si uno de los
testadores revoca su testamento? Qu suceden con las disposiciones del otro
testamento teniendo disposiciones captatorias? Por este mismo motivo no existen los
testamentos recprocos, pues genera problemas al momento de que pasan con las
disposiciones del otro si quedan vigentes o no y si llegan a realizarse, Cmo hacemos
efectivo si solo uno de los testadores muri? Esta serie de problemas no tiene solucin
y dichos testamentos adolecen de nulidad absoluta. Para finalizar, el testamento es
personalsimo por expresa disposicin del art. 1004 del CC

6. Tiene por objeto la disposicin de los bienes, pero nada impide que el testamento
contenga disposiciones que no digan relacin precisamente de la disposicin de bienes
como el reconocimiento de un hijo natural, la designacin de un guardador, la
designacin de un albacea testamentario, la designacin del juez partidor.

7. Es un acto esencialmente revocable, esta revocacin puede ser total o parcial pudiendo
ser tambin expresa o tcita, es expresa cuando as lo manifiesta en el prximo
testamento en una de sus disposiciones y ser tcita cuando se otorgue un nuevo
testamento sin decir nada.

Requisitos del testamento


Como todo acto jurdico hay requisitos internos que miran a la persona del testador
como requisitos externos que se refieren a las formalidades.
En cuanto a los requisitos internos:
a) Testador debe ser capaz de testar. Respecto de este acto jurdico hay normas que escapan
de las normas generales de la capacidad, eso s existe la norma que dice que toda
persona es capaz de testar salvo excepciones legales.
Debemos sealar que la incapacidad hay que mirarla al tiempo de otorgar el testamento y
el testamento otorgado por incapaces es nulo, de manera por ej. Que una persona puede
testar siendo capaz y posteriormente cae en demencia y fallece con ella, por ende el
testamento es vlido; ahora si ocurre a la inversa en que la persona otorga su testamento
siendo incapaz (minora de edad) y luego adquiere su capacidad y fallece sin revocar el
testamento, ste es nulo y de nulidad absoluta por lo que no puede ser ratificada.
Quienes son incapaces de otorgar testamento:

Los impberes
El que se hallare en interdiccin por causa de demencia
El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
Todo Aquel que no pudiere expresar su voluntad claramente, aqu no es
necesaria una declaracin de interdiccin por demencia, basta con que estn
impedidos de razonamiento o de voluntad.

Indudablemente que la declaracin de demencia nos evita el problema de la


prueba, ac en el estado de interdiccin tenemos que sealar los medios de
prueba para anular el testamento.
Respecto de la interdiccin por demencia debemos sealar que la sola
circunstancia de haberse presentado la demanda de interdiccin antes del
testamento no es prueba de haberse encontrado el testador en estado de
demencia, revista Fallos del Mes N 444 fallo de 1995.
Aqu encontramos una incapacidad distinta a la del art. 1444 que es la de aquel
que no se encuentra en su sano juicio actualmente por ebriedad u otra causa. Y
tenemos otros inhbiles para testar como los que no pueden expresar su voluntad
claramente, como una persona que haya sufrido un accidente cerebrovascular y
hospitalizada, el mudo que no sabe escribir.
Esta capacidad debe cumplir con los requisitos propios de tener una voluntad
exenta de vicios, stos son el error, la fuerza y dolo. En cuanto al error este tema
no est tratado en estas normas sucesorias por lo que tendremos que aplicar las
normas generales, existe el tratamiento de las asignaciones errneas pero nada
tiene que ver con la voluntad de testar. En cuanto a la fuerza nos remitimos a las
normas generales estudiadas en su oportunidad con las especificaciones propia de
ella, en especial en su gravedad. Si estamos en presencia de algunos de estos
vicios del consentimiento, el acto es nulo absolutamente. En cuanto al dolo no hay
normas especiales tampoco por lo que deberemos remitirnos a las normas
generales, eso s como no hay partes el dolo debe de provenir de cualquier
persona y debe ser determinante para la otorgacin del testamento.
Clases de testamento reconocidos en nuestra legislacin
1. De acuerdo al lugar:
i.
Testamento otorgado en Chile
ii.
Testamento otorgado en el Extranjero
2. De los testamentos otorgados en Chile pueden ser:
i.
Solemnes:
1. Abiertos, pblicos o nuncupativos, los testigos conocen
disposiciones testamentarias y ellos pueden ser:
1. Otorgados por escritura pblica ante Notario y 3 testigos.

de

las

2. Otorgados por escrito o en hojas sueltas y ante 5 testigos.


2. Cerrados o secretos en que los testigos no conocen las disposiciones
testamentarias
Solo se otorgan ante Notario con la presencia de 3 testigos, estos
testamentos se contienen en un sobre en la cual est la minuta del
testamento conocida solamente por el abogado redactor y que nadie
ms conoce, se presenta al Notario debiendo el testador escribir de su
puo y letra en el sobre la palabra testamento. Luego el Notario tiene
la obligacin de anotar este testamento en un registro especial y debe
notificar al Archivo Nacional de la existencia de este testamento.
ii.

Menos solemnes:
1. Testamento verbal
2. Testamento militar, normalmente en caso de guerra.
3. Testamento martimo, que se hace en un barco respecto del capitn del
mismo.

Testamentos otorgados en el extranjero:

De acuerdo a la ley chilena


De acuerdo a la ley extranjera

Todos los testamentos solemnes otorgados en Chile deben ser escritos y


celebrados ante la presencia de testigos, el art. 1011 nos seala que el testamento es
siempre escrito, los testigos son siempre necesarios, pero su cantidad vara segn el tipo
de testamento.
Quines pueden ser testigos de un testamento?
Todos pueden ser testigos, salvo aquellos que la ley diga lo contrario, as lo
establece en la larga lista del art. 1012.
Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, numero 7o, y en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1024.
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de
comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando
solo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

Los escribanos son los notarios y los amanuenses son los funcionarios del notario,
antiguamente las escrituras pblicas se escriban a mano con tinta indeleble y los
funcionarios a cargo de esta labor eran los amanuenses.
El numeral 8 hace referencia al art. 267 N 7, pero no indica a qu cdigo se
refiere, pero no es ms que nada haber perjurado en juicio.

Se agrega al final una exencin con respecto de los testigos que no saben leer ni escribir.
Se establece adems que a lo menos dos testigos tengan domicilio en la comuna o agrupacin
de comunas en donde se otorgue el testamento.
El art. 1013 habla de una causa de inhabilidad putativa del testigo, en que es una
aplicacin del error comn por ej. Puede haber un menor de 18 aos, pero su contextura fsica
impide imaginar que tiene menos edad, el demente que al momento de hacerse el testamento
su comportamiento daba a entenderse que se encontraba en su sano juicio, o en el caso del
extranjero no domiciliado en Chile, para tener domicilio en chile tiene que tener certificado de
residencia y si no lo tiene, el extranjero no tiene domicilio en Chile, pero puede darse que el
extranjero venga todos los aos a Chile por 3 o 4 meses por algn negocio y se va, entonces
puede darse el caso que aparentemente tiene domicilio en Chile. No obstante todo lo anterior,
solo un testigo puede tener esta habilidad putativa, si son ms los que adolecen de dicha
inhabilidad, el testamento ser nulo.

El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo


Para dar un concepto de este tipo de testamento, debemos conciliar los arts. 1008 y
1015 del CC. Este testamento puede otorgarse ante un funcionario pblico y ante 3 testigos o 5
testigos segn sea el caso. Lo esencial de este testamento es que el testador hace saber a los
testigos de todas las disposiciones testamentarias contenidas en este instrumento.
19 de abril de 2016
El testamento abierto en nuestra legislacin puede otorgarse por dos formas:
i.

Ante notario y la presencia de 3 testigos que es la ms usual, lo que significa en


definitiva otorgar una Escritura Pblica que se incorpora a un registro y la cual
tiene el carcter de especial en razn de los requisitos formales que se deben
cumplir y que aparecen en su mayora como obligatorios y que de no cumplirse
la sancin ser la nulidad del testamento.

ii.

Ante 5 testigos pudiendo estar contenido en hojas sueltas y puede ser incluso
autorizado ante Notario, pero no sera incorporado al repertorio o registro de
instrumentos pblicos.

El testamento otorgado en hojas sueltas debe ser publicado. Esto se lleva ante el juez y se
cita a los testigos para que reconozcan su firma y la del testador, y la de los testigos ausentes,
tambin pueden reconocer esas firmas otras personas fidedignas por declaracin jurada.
Hay una situacin especial en el antiguo art. 867 y el art. 1020 del CC.
Caso del art. 1020, (el procedimiento) seala que es un testamento abierto otorgado
ante 5 testigos, y no va escritura pblica. Lo que se debe hacer con el testamento abierto es ir
donde el juez sealar el tipo de testamento y de quien es Lo puede solicitar cualquier persona
que tenga inters- el juez lo que hace es citar a una audiencia, cita a los testigos para que
reconozcan su firma, la del testador y en el caso de no concurrir todos los testigos, los que
asistan podrn reconocer la firma de los testigos ausentes. Tambin lo podrn hacer bajo
declaracin jurada otras personas distintas a los testigos, y sealar que esas firmas
corresponden a los testigos all firmantes y no estn presentes en la audiencia.
El problema se presenta cuando no hay testigos, ya que la jurisprudencia ha sealado que
al menos debe haber dos testigos.
El antiguo art. 867 que rega antes de la modificacin, que podra eventualmente tener
aplicacin (porque puede haber un testamento otorgado con antelacin), dispona que el
testamento otorgado en hojas sueltas deba de protocolizarse dentro de las 24 horas siguientes
ante un notario pblico, entonces se presentaba la situacin de si se protocolizaba, cul era el
objeto de tener a continuacin el art. 1020 que seala a su vez el trmite de la publicidad del
testamento. Esto en la prctica es conveniente entenderlo. Lo que se hace es tomar el
testamento en hojas sueltas, lo llevamos ante el juez (testigos firman en cada una de las hojas
-tener en cuenta el lugar [en la casa y en qu parte dentro de esa casa] en donde firm-)
antiguamente se sealaba que el testamento abierto otorgado en hojas sueltas deba
protocolizarse y estaba la contradiccin del art. 1020 (haba un plazo perentorio) la
jurisprudencia estableci que ese trmite del art. 867 es innecesario porque prima primero el
art. 1020. Todo esto siempre y cuando se hubiere otorgado un testamento con antelacin a la
derogacin del art. 867.
El testamento abierto cuando no es otorgado en hojas sueltas ni ante 5 testigos se realiza
ante Notario que puede ser cualquiera en este pas, la ley nos seala en el art. 1014 que puede
hacer las veces de escribano el juez de letras del domicilio que el testador elija. Hay una
cuestin especial en que en los casos en las comunas en que no hay notario hace las veces de
escribano el oficial del registro civil, en materia testamentaria no puede serlo pues no hay
ninguna disposicin que as lo autorice.
En lo que dice relacin con la protocolizacin del testamento de hojas sueltas hay que
atenerse a las normas del art. 425 y ss. del COT que se refieren a las Escrituras pblicas e
instrumentos pblicos. De acuerdo al art. 420 del COT los testamentos otorgados en hojas
sueltas deben protocolizarse dentro del da siguiente hbil al de su otorgamiento para que valga
como instrumento pblico, se ha resuelto especialmente por la CA de Santiago que este plazo
para protocolizar no rige para los testamentos solemnes otorgados en hojas sueltas ante 5
testigos pues la secuencia es que el primero debe publicarse y una vez cumplidos esos trmites
el juez dispone que se protocolice.
Contenido de un testamento abierto
I.
II.

Nombre y apellido del testador,


Lugar de nacimiento,

III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.

Nacionalidad,
Su domicilio sea en Chile o en el Extranjero, si es en el pas debe indicar la comuna en
donde tiene su domicilio, Su edad,
Una declaracin de que se encuentra en su sano juicio,
Nombre de la o las cnyuges de la que haya tenido,
La cantidad de hijos (esto para determinar sus legtimas) haciendo la distincin de los
que estn vivos y los que Estn muertos y en lo posible la descendencia de estos hijos
muertos.
Nombre y apellido de los testigos.
Da, lugar y ao de otorgamiento del testamento.
El nombre del Notario y su domicilio si es que se hace ante este funcionario pblico.

Hay un elemento que se ha prestado mucha discusin en que debe dejarse la hora en que
se otorga el testamento cuando se otorga ante Notario (el testamento en hojas sueltas se hace
en presencia del Notario quien lo tiene que incorporar a su protocolo de instrumentos pblicos),
entonces de acuerdo a las normas para los instrumentos pblicos consagradas en el COT en su
art. 414 debe dejar consagrada la hora en que se otorga el testamento y se ha discutido si el no
dejar constancia de la hora es vicio de nulidad o no del testamento, se ha resuelto que las
exigencias de formalidades estn en el CC en funcin de las cuales est establecida la nulidad de
manera que esta exigencia del COT no constituye un vicio de nulidad en el sentido que no se
puede aplicar por analoga por el motivo anterior.
Otra situacin que ha sido producto de discusiones es entender por el lugar de
otorgamiento el cual debe quedar constancia en el testamento, se ha resuelto y los autores
estn de acuerdo que no es necesario sealar el lugar preciso, sino que basta sealar la comuna,
ciudad, pueblo, villa o paraje segn sea la situacin. Hay algunas situaciones en que la ley exige
que el testamento sea ledo, el testamento abierto otorgado ante Notario debe ser ledo por el
Notario o por alguno de los testigos que seale el testador y de ello habitualmente se deja
constancia en el mismo testamento; cuando se trata del testamento abierto otorgado ante 5
testigos ste tambin debe ser ledo por alguno de los testigos que designe el testador y aqu se
plantea el problema de que si de este hecho debera dejarse constancia en el testamento o no,
habitualmente los notarios lo sealan certificando lo siguiente el testamento que antecede fue
ledo en alta voz por el Notario que autoriza en presencia del testador y testigos sealando
adems que el testador parece encontrarse en su sano juicio aserto o certificado con el que los
testigos manifiestan su conformidad. En materia de lectura del testamento como no ha resuelto
en la ley, los tribunales han resuelto de manera casi unnime que no dejar constancia de la
lectura no es causal de nulidad fundndose en que las solemnidades de derecho estricto y la ley
lo nico que ordena es que el testamento sea ledo no exigiendo as su constancia en dicho
instrumento, Por lo dems como argumento de solemnidades especiales para el testamento
otorgado por ciertas personas como el otorgado por el ciego la ley le ha sealado esa formalidad.
Tambin hay otra solemnidad en que se dice que el testamento es un acto nico e
ininterrumpido, esto es, otorgarse, leerse y cumplirse las dems formalidades en un solo acto, si
as no fuere el testamento ser nulo. Debe de concluirse con las firmas del testador, de los
testigos y del Notario.
Testamento solemne cerrado
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
del testador, de consiguiente del hecho que tengan los testigos el conocimiento de estas
disposiciones no le anula el carcter de cerrado pues lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el testamento que en el acto el testador le presenta al escribano y a sus
testigos una escritura cerrada declarando a viva voz lo que debe ser entendido por todos que
aquello contiene sus testamento de manera que el testamento debe estar escrito por el testador
o al menos firmado por el pudiendo escribirlo a mano, de forma mecanizada o por otra persona,
pero al menos que tenga la firma del testador. En el caso de los mudos, esta declaracin la
puede hacer por escrito en presencia del Notario y de los testigos.
El sobre que contiene el testamento debe estar cerrado o se cerrar en ese momento, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper su cubierta, el testador podr adems
estampar su sello o firma en el cierre de este sobre o podr establecerlo de cualquier otra forma
para seguridad de la cubierta, antiguamente este sello se haca con lacre.
20 de abril de 2016
En el testamento cerrado el Notario debe agregar como epgrafe en el sobre la declaracin
de que el testador se encuentra en su sano juicio e indicar el nombre, apellido y domicilio del
testador y de sus testigos, agregando el da y la hora en que se otorga ese testamento. Todo esto
es una creacin de la doctrina porque no hay frmulas sacramentales para realizar el testamento
cerrado.

La caratula del testamento terminar con la firma del testador, de los testigos y del
Notario que autoriza, como la ley no distingue el otorgamiento del testamento cerrado constituye
un solo acto ininterrumpido y se exige que se deje constancia de este hecho en la cartula. Lo
esencial de este tema es colocar el mximo posible de antecedentes y datos al igual que el
testamento abierto, para que sea vlido en la cartula del sobre cerrado.
Nuestra legislacin establece la libertad en cuanto al tipo de testamento a otorgar
atendidas las circunstancias, sin embargo, por las condiciones propias de terminadas personas
hay algunas de stas que no pueden otorgar el testamento que estimen conveniente, de manera
que hay algunos que solo puede otorgar testamento cerrado, otros que pueden otorgar
testamento solemne ya sea abierto o cerrado. Debemos de tener en claro que el testamento
cerrado se presta un poco ms para otorgarlo ante el juez de letras del domicilio o del lugar en
que se presente porque la declaracin en este caso, la participacin del juez tendra que ser
exactamente la misma que corresponde al notario, dejar constancia, nombre del testador, de los
testigos, de la declaracin que se encuentra en su sano juicio, del da, de la hora y que se ha
hecho en un mismo acto, o sea es ms simple, pues quienes son los nicos autorizados para
autorizar los testamentos es el Notario y el Juez de letras respectivo. (El testamento cerrado
otorgado ante el juez de letras no se lleva a la notaria, el testador se lo lleva para su casa o
puede protocolizarlo ante notario o dejarlo en custodia ante notario en cuyo caso el notario debe
dejar constancia, pero no es obligacin).
Lo esencial del testamento cerrado es que el testador manifieste de viva voz al Notario o
juez en su caso en presencia de los testigos el hecho de que en el sobre en que se entrega se
encuentra o contiene su testamento, entonces se distinguen tres etapas:
i.
ii.
iii.

Escrituracin y firma del testamento, hecho por el testador.


Incorporacin del testamento en un sobre cerrado, sellado y en lo posible
lacrado.
La redaccin de los trminos de la cartula o sobre.

Hay un tema que se presenta a razn de la interpretacin que se le da al art. 1023 i/2
del CC pues pueden presentarse varias situaciones:
1) El testamento est escrito y firmado por el testador, no hay problema en ello.
2) No est ni escrito ni firmado por el testador, no hay problema porque no hay testamento
por falta de estos requisitos se anula.
3) Que no ha sido escrito por el testador, pero s firmado por l, este testamento s vale
segn se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia.
4) Que ha sido escrito por el testador, pero no lo ha firmado l, he aqu la situacin
conflictiva porque lo que se entiende y es el sentido comn en toda nuestra legislacin
que lo que le da valor a un documento ms que el contenido mismo, es su firma sea que
est o no est escrito el documento por el testador y es la opinin de varios autores, entre
ellos don Luis Claro Solar seguido por don Manuel Somarriva. En cambio, otros autores
estiman que basta con que el testamento est escrito de puo y letra por el testador, aun
cuando ste no lo haya firmado. Todo esto porque la escritura pasa a ser cuestionada,
entonces bastar con que la escritura la haya hecho el testador, ah viene el tema de la
interpretacin del testamento que si para entender la voluntad del testador podemos
recurrir a cosas externas del testamento, teniendo presente que el testamento es la ltima
y deliberada voluntad del testador, que quiso decir internamente, entonces podra
estimarse recurrir a un medio externo ej. se incauta el disco duro del computador del
testador y ah se encuentra el testamento que escribi aunque no lo firm, esto hoy podra
darse. Pero de lo que no hay duda es que el testamento (documento) escrito a mano y no
est firmado tiene valor y el documento escrito, aunque no sea a mano y est firmado por
el testador tiene an ms valor. Hay algunos autores que estiman que la voluntad del
testador hay que buscarla en el testamento y no recurrir a medios externos, pero otros
sealan que si se puede buscar en medios externos.
Ah viene a determinar que son elementos internos podra el testador haber sealado a los
testigos, que si bien har testamento cerrado esto es lo que dispone en l, pero al ser
testamento cerrado sern 3 testigos y estos no harn prueba sino presuncin de prueba y no,
as como en el testamento abierto al ser 5 testigos harn prueba.
Qu se puede hacer con el testamento
1)
2)
3)
4)

Lo puede llevar el mismo testador.


Lo puede dejar en custodia en la Notara.
Puede contratar en su caso una caja de seguridad en un banco.
Otras cosas que estime conveniente.

Puede ocurrir que una persona haya otorgado testamento pero se haya extraviado y aqu se
nos presenta un problema, pues se debe proceder de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada pero al concurrir al registro civil el funcionario nos sealar que hay registro de que se
otorg testamento y que no se puede tramitar la posesin efectiva y luego concurriremos al juez
de letras y nos dir que no s puede tramitar en el tribunal porque no est el testamento se ha
resuelto por la va del recurso de proteccin, en que en definitiva queda radicado en poder del
juez y debe llamar a la sucesin testada, citar a los herederos haciendo presente que existe un
testamento para que aparezca en un plazo determinado y si no aparece el testamento en el
plazo determinado, se declara que la sucesin es intestada y se vuelve al registro civil. (El plazo
lo determina el juez, plazo judicial, as se ha resuelto en la prctica).
Una vez que fallezca la persona, se procede a la apertura del testamento cerrado, para esto
se recurre al juez de letras del ltimo domicilio del causante, situacin: si el testamento se
otorg en Arica y el ltimo domicilio del causante fue en Los ngeles, el tribunal competente es
el del ltimo domicilio del causante, ahora para que acte el otro tribunal debe delegar
facultades al tribunal de Arica las cuales deben de ir bien expresadas en el exhorto y solicitar
que se haga la apertura del testamento en Arica, se hace todo el procedimiento en la ciudad de
Arica, se abre el testamento, se llaman a los testigos, reconocen la firma de ellos y del testador,
comprueban que el sobre est sellado en los mismos trminos que fue dejado en su
oportunidad, el juez de Arica lo firma porque tiene las facultades de abrir y protocolizar el
documento, lo firma al principio y al final de cada hoja y lo manda a protocolizar a una notaria
de Arica y una vez protocolizado con todos los documentos de ese testamento lo devuelve a la
ciudad de Los ngeles y se tramita ac la posesin efectiva y todos los dems trmites. S el juez
Arica se extralimita de las facultades otorgadas en el exhorto el testamento es nulo y los
herederos pueden demandar por los perjuicios causados.
Respecto de la apertura del testamento se ha resuelto que no es absolutamente necesario
que esa diligencia se lleve a cabo en un solo acto y podra ocurrir entonces que de los 5 testigos
o de 3 testigos segn sea del caso, vaya un testigo un da para reconocer las firmas del testador
y la suya y otro testigo otro da y el otro testigo otro da, no es necesario todos el mismo da, la
unidad del acto est establecida para el otorgamiento del testamento ms no para la apertura
del testamento cerrado.
Decamos que en nuestra legislacin exista la libertad testamentaria en el sentido de otorgar
testamento en la forma que elija el testador, pero hay casos en que la ley establece excepciones
en que solo se puede hacer testamento cerrado y en otros en que solo se puede hacer
testamento abierto:
1. Solo pueden otorgar testamento cerrado aquellas personas que no pudieren
entender o ser entendidos de viva voz quedando comprendidos en este caso:
a) los sordos y los sordomudos que puedan darse a entender por escrito, entonces
el sordo o sordomudo le escribe ste es mi testamento no habiendo otra forma
de hacerlo;
b) puede otorgar testamento cerrado el extranjero que no conozca el idioma del
notario y testigos en este caso el testador escribir en el sobre respectivo la
palabra testamento o la equivalencia en el idioma que l tenga o que prefiera
y har de la misma forma la descripcin de su persona indicando la nacionalidad
y su domicilio.
2. Solo pueden otorgar testamento solemne abierto, a contrario sensu
a) el que no puede leer ni escribir pues puede darse a entender en otra forma, estas
personas son: el ciego, el mudo, el sordomudo siempre que se puedan dar a
entender claramente. Este testamento del ciego y/o sordomudo que puedan darse a
entender claramente, pero no por escrito, est sujeto a normas bien especficas:
a. Solo puede otorgar testamento abierto, nuncupativo o pblico. Por ende, no
puede otorgar testamento cerrado
b. Solo puede testar ante Notario o ante el Juez que haga sus veces. De
consiguiente, no puede otorgar testamento solemne abierto solo y ante 5
testigos.
c. En el caso del ciego, el testamento debe leerse 2 veces en alta voz, una vez
por el Notario y otra por uno de los testigos que elija el testador.
d. En el caso del sordo o sordomudo, tambin debe de leerse 2 veces el
testamento, la primera y segunda vez debe hacerse de la forma sealada
anteriormente y adems debe hacerse en presencia de un perito o
especialista en lenguaje de seas quien deber dar a conocer en forma
simultnea el contenido del mismo testamento y aqu en este caso es
necesario que se deje constancia del cumplimiento de estas dos ltimas
solemnidades.

e. Debemos sealar que no es procedente plantear incidente o demanda de


oposicin a la apertura del testamento, no hay escrito que se pueda aceptar
en el trmite de apertura del testamento. A la apertura debe estar el notario,
los testigos y el o los solicitantes de la gestin que no necesariamente debe
ser heredero puede ser cualquier persona que tenga inters.
Cosas a analizar en un testamento
Hay que ver si el testamento cumple con el respeto de las legtimas, si no es as nace la
accin de reforma del testamento.
Lo otro que se discute es como se interpreta las disposiciones testamentarias del
testador, Ahora el testamento es un acto tan personalsimo que incumbe solo a la voluntad del
testador, se seala que ante disposiciones dudosas del testador, lo que hay que hacer es
interpretar el testamento en su contexto general sin que puedan entrar en juego las normas de
interpretacin de los contratos porque eso ira en la aceptacin de buscar la voluntad del
testador que es interna en elementos exgenos o externos a esa voluntad, situacin que el
legislador no acepta, esa es la teora general de interpretacin de testamentos. Sin embargo, se
ha aceptado recurrir a elementos externos del testador cuando la disposicin testamentaria
entrega alguna base o alguna idea a concluir con algn elemento exterior, por ej. Dejo mi
automvil al hijo menor de Mara, entonces cmo interpretamos si a la fecha de otorgamiento
del testamento Mara tena dos hijos y al fallecer el testador Mara tiene tres hijos, el menor es el
ltimo, a cul se refiere? Esa voluntad no est claramente determinada. Y si seala lo siguiente:
en la medida que Mara tenga ms hijos, dejo mi automvil al hijo menor de Mara, esta ltima es
la que ms se entiende; por eso debemos ir a elementos externos de la voluntad del testador
para interpretar el testamento y concluir que quiso decir en esas situaciones especialsimas es
que se permiten utilizar elementos externos a la voluntad del testador para poder interpretarla,
primer caso,
Hay normas para interpretar el testamento ms o menos generales pero concluyentes, el
art.1069 establece que hay que estarse ms a las disposiciones testamentarias que las normas
o reglas dadas por la inteligencia cuando est expresamente manifestada la voluntad del
testador siempre que esa voluntad no se oponga a los requisitos o exigencias legales, a su vez
en el i/2 del art. 1069 nos seala que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la
substancia de las disposiciones que de las palabras del testamento, es decir, ir ms al contexto
que las palabras usadas por el testador, ej. el coltro, que no est definido en la RAE, pero en el
contexto no era otra cosa que el hijo de Mara.
Ahora lo claro en esta materia de interpretacin es que la jurisprudencia vuelve a las
normas de interpretacin de las leyes que seala que cuando las disposiciones estn contenidas
en trminos claros y precisos nada mueve o lleva a dudar del sentido claro de las mismas.
20 de abril 2do mdulo
Revocacin del testamento
Hablamos de revocacin del testamento cuando estamos en presencia del testamento
solemne y cuando el cese de los efectos se produce respecto de un testamento no solemne
hablamos de caducidad del testamento, tanto la revocacin como la caducidad provocan la
ineficacia ya sea del testamento o de alguna de las disposiciones testamentarias cuando la
revocacin es parcial, debemos recordar que hay otras razones por las cuales el testamento no
produce sus efectos como por ej. Si se declara nulidad del testamento por sentencia judicial o si
el heredero repudia su herencia o el legatario su legado como igualmente si se hace incapaz o
indigno de suceder, el testamento cerrado se anula cuando no es firmado ni escrito por el
testador, cuando se destruye o cuando ha sido objeto de apertura indebida hablndose de rotura
de sello o cuando ste se haya extraviado, todo esto sin perjuicio de que por la accin de
reforma de testamento se dejen algunas disposiciones sin efecto como cuando el testador
dispone ms all de lo que le permite la ley o no respeta las legtimas, se pide la accin de
reforma del testamento, y la disposicin en la medida que se haya pasado un poco, se entienden
reformada o revocada parcialmente por resolucin judicial. Cuando sabremos si los herederos
no dicen nada? En el momento en que se haya hecho la particin de los bienes de acuerdo a las
disposiciones testamentarias, de lo contrario no pueden pedir la nulidad ni reforma del
testamento dentro del plazo de prescripcin, si los herederos no hacen la particin y estn 20
aos sin partir ya no pueden ejercer la accin de reforma del testamento y tienen que aceptar
las disposiciones testamentarias, esto es el principio de la certeza jurdica.
Revocacin
Puede ser total o parcial y expresa o tcita. Ser total cuando se otorga un nuevo
testamento que deja sin efecto ntegramente uno anterior, ojo no se puede revocar un
testamento por escritura pblica sino que por otro testamento por el dicho que dice que las
cosas en derecho se deshacen de la misma forma en que se hacen porque un testamento

solemne abierto se puede revocar por un testamento solemne cerrado, por lo que este aforismo
es relativo; ser parcial cuando se refiera a una parte del testamento siendo a una o ms
disposiciones sin que se deje sin efecto el testamento completo. Ser expresa cuando se refiera
a un testamento en especfico y ser tcita cuando sin decir nada del testamento anterior en el
testamento nuevo se comprendieren nuevas disposiciones testamentarias del testamento
entero, que sean incompatibles al testamento anterior, eso s sin perjuicio que hay clusulas que
s o s se mantendrn vigentes como la clusula que reconoce a un hijo.
La revocacin tcita se va a producir cuando se revoque o contenga todas las
disposiciones del testamento anterior, o hagan incompatibles o sean contradictorias las nuevas
disposiciones con el testamento anterior, en este caso rige la ltima voluntad.
El problema se presenta cuando se redacta una clusula que ser la siguiente revoco y
dejo sin efecto cualquier otro testamento que hubiere otorgado con anterioridad al presente
(aqu se libra de revocaciones parciales) es una declaracin seria y expresa porque se considera
expresa, en que el testador no tiene por qu referirse de forma especfica al anterior,
guardndose en cierta media la facultad de privacidad en orden si otorg o no testamento con
anterioridad, el art. 1215 i/2 del CC se refiere a esta materia.
La naturaleza del testamento que revoca al anterior puede ser cualquiera de las que
establece la ley, vale decir, que no tienen que ser equivalentes las solemnidades que se
emplearon en el primer testamento, por ej. El testamento otorgado ante Notario puede ser
perfectamente revocado por testamento ante 5 testigos.
En esta materia hay que tener presente lo siguiente: si un testamento que revoca a uno
anterior y a su vez existe posteriormente un nuevo testamento que revoca el ltimo no hace
revivir el primer testamento, pero hay una cuestin prctica bien especial: si se otorga un
testamento cerrado o solemne, posteriormente el testador otorga otro testamento y ste se
destruye, extrava o se anula, qu pasa con el primer testamento? Como no hay acto
revocatorio porque no se conoce la ltima voluntad, de consiguiente rige el primer testamento,
es lo que dice la lgica, sta se tendr como la ltima voluntad del causante, la otra no la
conocemos, y por lo tanto mal podemos decir que ste testamento queda sin efecto por
revocacin. La verdad en definitiva es que el hecho de que se otorgue testamento no implica la
revocacin del anterior por ese solo hecho y debemos estudiar entonces si corresponde a una
revocacin expresa, tcita, total o parcial.
Nulidad del testamento
El art. 1026 del CC nos seala la sancin respecto del testamento solemne abierto o
cerrado respecto del cual no se cumplen las formalidades establecidas en el art. 1016 del CC y
nos seala que cualquiera omisin de las formalidades har que el testamento no tenga valor
alguno, sin embargo, hay una parte atenuante de esa sancin que cuando el incumplimiento
de las formalidades guarda relacin con la identidad personal del testador, Notario o testigos,
vale decir, por ej. No se indic la cdula de identidad del testador, no se indic la cdula de
identidad de los testigos, no se seal el nombre del Notario, etc. No por esos hechos el
testamento es nulo si no hay dudas acerca de la identidad personal del testador, de los testigos
o del Notario.
Esta disposicin del art. 1026 ha motivado una serie de sentencias de los tribunales en
las cuales se ha discutido el cumplimiento de las solemnidades y en qu medida el
incumplimiento de alguna de ellas produce o no la nulidad del testamento, se ha resuelto que
atendido el principio de la especialidad debe aplicarse el art. 1682 del CC que se refiere a la
nulidad por omisin de algn requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos,
tambin se ha dicho que para la procedencia de la accin de nulidad el demandante debe
acreditar la calidad de heredero y obviamente que el testador ha fallecido, igualmente se ha
resuelto que el art. 1026 tiene la sancin de la nulidad absoluta en los trminos que all se
sealan, la CS en fallo contenido en la Revista de Jurisprudencia tomo 68 seccin II pg. 52 ha
fallado que la nulidad del testamento es una cuestin a discutir en un juicio principal y no puede
discutirse como una cuestin accesoria en un juicio de otra naturaleza, por ej. Demando de
particin y otro contrademanda la nulidad del testamento en el juicio de particin promoviendo
un incidente, esto no se permite, de consiguiente queda solicitar la nulidad del testamento
acreditando el hecho de ser testigo ab intestato, debe demandar de accin principal en un juicio
separado de lato conocimiento.
Es indudable que la accin de nulidad de testamento es una accin principal que est
dirigida al otorgamiento del testamento, de manera que respecto de las diligencias posteriores al
testamento como su apertura o la publicidad en su caso s puede ser discutido incidentalmente y
como una cuestin accesoria. Ahora debemos, de acuerdo a algunos tratadistas, que el art.
1026 que se refiere a las solemnidades no impediran solicitar la nulidad del testamento por las
causales de nulidad generales en la medida que sean aplicables como por ejemplo que haya sido
otorgado por un incapaz.

Testamento otorgado en el extranjero


Nada impide que un testamento sea otorgado en el extranjero, siempre que sea solemne,
tenga aplicacin en Chile dependiendo adems de la normativa legal que se aplique en cada
caso, tenemos dos situaciones:
1. Testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera, como norma
general vale en la medida que sea solemne, esto es, por escrito aun cuando el aspecto
de las solemnidades est conforme de acuerdo a la ley extranjera, este testamento
vale en Chile y se aplica en el pas, pero adems debe acreditarse su autenticidad, esto
es, debe legalizarse este documento conforme al art. 345 del CPC esto es que el
Notario de all sea el Notario que lo acredita el Cnsul Chileno de all y luego en el
Ministerio de relaciones exteriores se le exige que acredite que la firma del Cnsul sea
de l.
Ahora si el testamento es otorgado en el extranjero, de acuerdo a la ley extranjera,
solemne y de acuerdo al idioma del pas en que se otorga, se debe proceder a la
traduccin del respectivo documento, que deber efectuarse mediante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, que podr hacerlo por s o por alguno de sus peritos idiomticos
conforme a la lista que ellos tienen para efectos de que realicen la traduccin. Las
normas sobre la autenticidad estn en el CPC en materia de prueba documental en su
art. 345.
3 de mayo de 2016
Requisitos para que el testamento otorgado en el extranjero, conforme a la ley extranjera
sea vlido en Chile:
1. ser un testamento solemne
2. Ser necesariamente escriturado
3. cumplirse las formalidades exigidas por la ley extranjera para su validez
4. Acreditarse en Chile la autenticidad del documento.
Hay algunas legislaciones en que se acepta el testamento que ha sido escrito y firmado
por el testador sin ninguna otra solemnidad, una carta prcticamente, la discusin va por si este
testamento tiene o no valor en Chile, son los denominados olgrafos, que tienen solo esa
solemnidad, de la escrituracin y la firma del otorgante.
La doctrina nacional mayoritaria le niega valor a ese testamento y tambin los tribunales
de justicia, especialmente la corte suprema. Sin embargo, partiendo de lo que dijimos
anteriormente algunos autores sealan que es perfectamente vlido en Chile ya es solemne y
escrito y si lo acepta la legislacin extranjera tambin debe ser aceptado en Chile.
Situacin especial del Testamento otorgado por chileno en el extranjero de acuerdo a la
ley chilena.
Este para tener valor en Chile debe reunir los siguientes requisitos:
1. Solo puede ser otorgado por un chileno o un extranjero avecindado o domiciliado en
Chile el cual debe tener al menos certificado de residencia.
2. Como en el extranjero no hay notario, debe ser otorgado y autorizado en el
respectivo consulado chileno donde se lleva un registro pblico e incluso el
vicecnsul que tambin lleva un registro. (un mandato se puede hacer por escritura
pblica yendo al consulado)
3. Los testigos, que deben ser 3, chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad
donde se otorga el testamento.
4. Las dems solemnidades del testamento se cumplen de la misma forma que en
Chile, vale decir sealar el nombre, domicilio, etc. las mismas formalidades que los
testamentos chilenos.
5. Llevar el sello de la legacin o del consulado chileno. (El consulado enva a Chile y
llega al ministerio de RREE una copia de ese testamento)
6. Puede ser abierto o cerrado.
7. Se va a abrir en Chile en el ltimo domicilio del chileno y si no se conociere
domicilio en Chile cuando se trata de testamento cerrado debe abrirse ante un juez
de letras de Santiago.

Los testamentos privilegiados


Son tres, tienen la particularidad de que las solemnidades que se exigen para los
testamentos solemnes, no se exigen ac toda vez que corresponden a ser un testamento
otorgado en condiciones especiales o situacin de emergencia.
Son testamentos privilegiados:
1. Los Verbales
2. Los Militares
3. Los Martimos
Caractersticas comunes a estos 3 testamentos privilegiados:
I.

Reglas especiales respecto a la capacidad de los testigos: puede serlo toda persona,
hombre o mujer mayor de 18 aos que vea, oiga y entienda al testador. Si se trata
de un testamento escrito debern los testigos saber leer y escribir. Recordar la
capacidad putativa, se exige que parezca como tal, esta es la capacidad exigida
ac.

II.

El testador debe manifestar en presencia de los testigos claramente la intencin de


testar y todo se realiza en un mismo acto salvo que se pueda suspender por algn
intervalo en caso de accidente.

III.

Estos testamentos menos solemnes tienen la particularidad de que pueden caducar


o perder su vigencia si no se efectan ciertos trmites que la ley exige, posterior a
su otorgamiento an en vida del testador.

El Testamento verbal
Es Aquel en que una persona que se encuentra en peligro inminente de muerte y que
respecto de quin dicha situacin le permite otorgar un testamento solemne lo hace de viva voz
ante al menos 3 testigos a lo menos y formula sus disposiciones testamentarias de viva voz de
manera que todos lo vean y entiendan. Para que tenga validez un testamento verbal se requiere:
a) Que la vida del testador este gravemente amenazada.
b) Que el peligro de muerte debe ser tan inminente que resulta evidente que no hay
tiempo para hacer otro tipo de testamento.
c) El testador hacer la declaracin de viva voz. Son muy dbiles estos testamentos,
porque los testigos cambian sus versiones o se contradicen al ser interrogados
sobre el otorgamiento del testamento.
d) Se requiere a lo menos 3 testigos, si son ms es mejor.
Vigencia del testamento verbal
La ley asegura que el testamento dura mientras dura la emergencia, de manera que para
que el testamento tenga valor ms all de esa emergencia se requiere:
i.

Que el testador fallezca antes de los 30 das de otorgado el testamento o dentro


de los 30 das siguientes de otorgado el testamento, si fallece despus de los 30
das caduca el testamento.

ii.

Tambin pierde su vigencia o caduca si el testamento no se pone por escrito


dentro de los 30 das siguientes al fallecimiento del testador.

En este testamento Una vez que fallece la persona se debe concurrir al tribunal y sealar
de que esta persona otorg testamento verbal y quienes son los testigos, el juez toma nota de
ello interrogando a los testigos, de todas las circunstancias ocurridas, de cada disposicin
sealada por el testador, de todo lo que dijo, se transcribe, se firma por el juez en cada una de
las hojas y tambin por los testigos y se enva a protocolizar.
La ley seala que deben cumplirse estas formalidades dentro de los 30 das siguientes al
fallecimiento, pero puede ser que alguien concurra el 29 da a que se proceda a la escrituracin
del testamento y se transcriba y puede que esto se haga en 10 das ms, lo que se discute es si
el trmite de la escrituracin tambin debe hacerse dentro de los 30 das o basta que la peticin
se haga dentro del plazo, los tribunales han variado en este tema pero lo lgico es que se inicie
el trmite dentro de ese plazo.
Este testamento que en definitiva es un acto jurdico y que cumple con las formalidades
una vez protocolizado, puede ser impugnado de las mismas formas que cualquier otro
testamento.

Testamento militar
Este testamento lo otorga el militar o el civil que participa en la guerra previamente
declarada en Chile.
Se otorga ante el oficial superior, pero en caso de que est gravemente herido se puede
otorgar ante el mdico o ante el capelln.
Debe otorgarse por escrito, firmado por el testador si supiere o pudiese escribir, por el
funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no pudiese o no supiere firmar se deber dejar constancia en el testamento.
Deben ser 3 testigos a lo menos que deben estar presentes para el otorgamiento de este
testamento, aunque no se seala.
Puede ser un testamento abierto en cuyo caso deber ser ante 5 testigos, puede ser
cerrado o puede ser verbal.
En cuanto a la caducidad del testamento, hay autores que estiman que no caduca el
testamento porque en ese caso especfico no est prevista la caducidad y de consiguiente la
nica forma que deje de producir efectos es mediante la revocacin del mismo. Otros estiman
que debe aplicarse la misma norma establecida para los testamentos verbales.
Testamento Martimo
Es aquel que se otorga en altamar, en buques de guerra chilenos o en buque mercante
que siendo extranjero incluso navegue en aguas chilenas.
No se seala la poca en que debe otorgarse, por lo cual puede ser otorgado en poca de

paz.

Puede ser abierto, cerrado o verbal.


Se otorga ante el comandante o el segundo comandante del buque y este comandante
deber guardar el testamento si es solemne entre los papeles importantes de la nave.
Nada impide que este testamento se haga por una persona enferma en un barco y tendr
una doble calidad, de ser un testamento simplemente verbal o martimo, hablara que verlo en el
caso concreto, que nos conviene ms por su validez.
Caduca este testamento si el testador no desembarca dentro de los 90 das de
otorgamiento del testamento y de consiguiente tendr pleno valor cuando el testador hubiere
fallecido antes de desembarcar.
Las Asignaciones Testamentarias
La asignacin es la cuota o parte que le corresponde a cada heredero y/o legatario.
En trminos estrictos cuando estamos en presencia de un testamento hablamos de
asignaciones testamentarias y para que estas tengan valor y se cumplan, deben cumplir con
ciertos requisitos que van dirigidos a 2 cosas:
I.

Requisitos referidos a la persona del asignatario:


i.
ii.

II.

Debe haber certidumbre


determinacin del asignatario.

Requisitos referidos a la asignacin propiamente tal:


i.

Debe ser determinada.

Situaciones Respecto de la persona:


1. El asignatario debe ser una persona cierta: el que sea una persona cierta, significa que
exista o se espera que exista y no necesariamente debe ser conocida del testador.
Ejemplo: Dejo mi automvil a los hijos de mi hermano Juan, puede que no los conozca,
pero son personas ciertas.
2. Esta persona debe ser determinada: estar perfectamente individualizada, si es natural
se individualiza por los nombres y apellidos, y si es persona jurdica y se les puede
hacer asignacin, como los gremios, cofradas, etc. no es necesario que la
individualizacin sea absolutamente perfecta, puede ser un tanto incompleta. Ejemplo:
los hijos de mi hermano, puede tener varios, habr indeterminacin, deber ser los
hijos de mi hermano Mario. Porque como vinos el error en el nombre de la persona
asignataria no invalida la asignacin en la medida que pueda determinarse claramente

su individualizacin a travs de otros elementos o medios. Esta certidumbre y


determinacin de la persona excepcionalmente puede soslayarse, as lo establece
especialmente el art. 1656 del CC referido a las asignaciones dejadas a un
establecimiento de beneficencia, las asignaciones dejadas al alma del testador (la
creacin de una fundacin). Las asignaciones dejadas a los pobres y las asignaciones
dejadas indeterminadamente a los parientes respecto de esta asignacin se aplican las
normas de la sucesin intestada, por lo que se entienden dejadas a los respectivos
rdenes sucesorios.
4 de mayo de 2016
Respecto de la cosa objeto de la asignacin deba existir: determinacin y singularizacin,
as tambin respecto de la persona a quien se le realiza una asignacin debe ser individualizada
o determinada.
Estamos viendo casos excepcionales en que genricamente se poda entender que existe
singularizacin de la persona:
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin testamentaria, en la
medida que hubiere certeza de la persona a la cual se hace la asignacin.
Existen tambin algunas indeterminaciones que gozan de pleno valor:
-

Asignaciones destinadas a objeto de la beneficencia


Asignaciones destinadas para el alma del testador (1056 inciso 4, Lo asimila a
asignaciones hechas a la beneficencia)
Asignaciones dejadas a los pobres
Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (se mencion la clase anterior,
entra a esta clasificacin por ej. Dejo mi herencia a todos mis parientes)

A este respecto el art. 1056 del CC Lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicar a los de la parroquia del testador., el tema no es que la asignacin corresponde a la
parroquia en s, ms bien son asignatarios, lo que pertenecen a esa parroquia y adems tienen
calidad de pobres, de consiguiente las albaceas o herederos que deban cumplir con esta
asignacin con esta precisa destinacin, no basta con solo entregar la asignacin a la parroquia,
por cuanto no es la asignataria, llevarlo a cabo es de hecho un lio bastante grande podra
solicitarse un listado de beneficiarios y hacer un reparto entre ellos si se trata de bienes
fungibles, por otra parte si se encarga la construccin de un hogar o un comedor no presenta
mayores inconvenientes.
En el caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, se entiende
que debe seguirse el orden correspondiente segn las normas de la sucesin intestada (si
corresponde ya sea primer orden, segundo, etc.) el tema radica es que si no hay nadie hasta el
cuarto orden el heredero correspondera que fuera el fisco, pero este no es pariente, pero de
todas formas se aplican las normas de la herencia yacente o vacante y por esa va se adjudica el
fisco la herencia.
Respecto de la determinacin de la asignacin debemos sealar que esta determinacin
puede ser singularizacin o puede tambin ser determinable, cuando no fuere absolutamente
determinable y fuere necesario determinarla deber estarse a la voluntad del testador ya sea
porque se refieren al gnero o por las indicaciones del testador en el testamento es
perfectamente posible determinar.
Esta determinacin va a ser distinta en cuanto a su exigencia o facilidad para
establecerla si estamos en presencia de una herencia, legado de especies o legado de gnero.
Si es la herencia estaremos fcilmente determinando el monto de acuerdo a la
participacin que tenga el heredero aumentado segn sea el caso en lo que falte para completar
la disposicin testamentaria.
Ahora si el legado es en especie la determinacin debe ser completa o sea de fcil
singularizacin (tal casa, tal auto).
En cuanto a los legados de gnero bastara que seale el gnero (tantos vacunos).
Hay casos en que no hay determinacin pero que la ley siguiendo la voluntad del
testador o pretendiendo seguirla la ley seala que puede establecerse perfectamente la
determinacin cuando la asignacin se destina a un objeto determinado sin determinar cuota
cantidad o especie debemos estar ms que nada a la naturaleza del objeto que tuvo en vista el
testador si el monto es suficiente y dems disposiciones testamentarias ejemplo dejo la parte
necesaria de mi herencia a la construccin de una casa de acogida de un hogar de mujeres

violentadas. Habr que determinar si el monto es suficiente para cumplir el objetivo, el objeto en
vista, que lo establecer el juez debiendo escuchar al ministerio pblico.
La asignacin que contiene algn error de hecho se tiene por nulas o no escritas si se
acredita que de no existir ese error no se habra hecho la asignacin. En este caso el error esta
tratado con ms rigurosidad que las normas generales del derecho civil
El error en la persona del asignatario hace nula la asignacin, veamos que no
necesariamente el error en la persona es causal de nulidad salvo contratos intuito persona.
Respecto de las asignaciones testamentarias:
-

Las disposiciones testamentarias captatorias son nulas, condicionadas a una retribucin


recproca.

Son nulas tambin las disposiciones testamentarias en la medida que la voluntad del
testador no est claramente manifestada va a ser referida fundamentalmente a los
testamentos privilegiados en que los testigos no puedan interpretar claramente lo que el
testador quiso manifestar, de manera que la asignacin no tiene determinacin y por
tanto carece de valor.

No tiene valor o no se aceptan cuando las asignaciones dependen del arbitrio de una
tercera persona. Ejemplo: dejo a la universidad santo tomas una cantidad de dinero para
que el jefe de carreara de derecho entregue a quien estime.

En caso del testamento debemos recordar a quienes no se pueden dejar disposiciones


testamentarias.
Lo que hay es que el testador puede sealar que uno de sus herederos puede desinar a
una persona para recibir una asignacin, en este caso resulta ms discutible el tema de si es
posible o no hacerlo, pero en realidad sera perfectamente posible por cuanto estaremos en
presencia de una deuda hereditaria en que el presunto asignatario podra reclamar el
cumplimiento de esa obligacin Ejemplo: dejo a tal heredero que entregue a universidad santo
tomas para que esta lo entregue a algn alumno, al ser al heredero a quien se le impone la
obligacin es una deuda hereditaria.
Clasificacin de las Asignaciones testamentarias
-

Asignaciones puras y simples y las sujetas a modalidad.

Asignaciones a titulo universal y a titulo singular.

Asignaciones condicionales, testamentarias a da y modales.

Universales: respecto de todos los bienes


Singulares: respecto de una asignacin determinada.
Asignaciones condicionales
Aquella que en el testamento dependen de una condicin, esto es un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho, de manera que la intencin
del testador es que esa asignacin no valga si ese suceso positivo no acaece o si ocurre o acaece
el suceso negativo.
La norma del art. 1070 tiene relacin con el art. 1473 respecto de las obligaciones
condicionales.
La condicin es un hecho futuro, debemos entender por futuro, teniendo en cuenta que
el nacimiento de la asignacin testamentaria es el hecho de la muerte del testador, pero
indudablemente volvemos al momento del acto jurdico que es el testamento, ser futuro a partir
del momento de otorgamiento del testamento, debemos seguir las normas generales respecto si
la condicin ya se encontrare cumplida y en lo relativo a los estados de cumplimiento en que se
puede encontrar.
Normas especiales respecto de la condicin
Se puede dejar una asignacin bajo condicin de no impugnar el testamento?

Si tiene valor, impugnar el testamento significa provocar la reforma del testamento, lo


que no se puede dejar como condicin es no solicitar la nulidad del testamento, se tiene por no
escrita.
Ejemplo: dejo mi casa en las Alamedas de San Francisco siempre que no contraiga
matrimonio.
Esa condicin se tiene por no escrita, una cosa distinta es que le prohba casarse con la
polola actual, porque es una persona singularizada.
La condicin de permanecer en estado de viudez
La norma general es que no vale, salvo que tengan hijos en el matrimonio, la ley no
especifica qu hijo, si son menores o mayores de edad, se cumple la condicin solo por el hecho
de existir hijos matrimoniales.
Respecto de la condicin debemos recordar que se puede encontrar en estado de
pendiente, cumplida y fallida.
-El asignatario debe estar vivo tanto al momento de establecerse como de cumplirse la
condicin, si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin no transmite derecho alguno,
lo cual tampoco puede aceptarse porque se encuentra en estado de suspendida y como este no
tienen derecho a uso de la asignacin por estar en suspenso ese derecho eventual no le puede
ser embargado, rematado de ninguna forma.
La Asignaciones a da
A da es un plazo y desde el da es condicin suspensiva hasta que se cumpla el plazo.
Asignaciones modales
El modo es una carga para el asignatario y en estas asignaciones la carga es con mayor
razn porque es de mera liberalidad lo que constituye el modo de las asignaciones
testamentarias fundamentalmente es la aplicacin o destino que el asignatario debe dar a los
bienes que deja al testador, en el entendido que esta destinacin o aplicacin de los bienes no
debe representar un valor mayor que el de los bienes destinados al efecto.
Ejemplo: dejo un automvil del ao 1971 con la modalidad de entregarlo en Arica, si el
flete resultare ms caro que el valor del mismo automvil, no hay obligacin de cumplir.
Esta modalidad o el modo tiene cabida en las asignaciones testamentarias y actos
convencionales, el modo son las mismas normas que aplicamos en las convecciones, en que
puede consistir fundamentalmente:
Son varias las situaciones tales como hacer algunas obras, sujetarse a ciertas cargas,
aplicar bienes a un fin especfico o determinado y no difiere mucho del modo salvo en que este
no tiene una exigibilidad de la misma forma, al ser una carga que se impone al mismo heredero
o a personas indeterminadas es difcil llegar a exigir el cumplimiento de la asignacin
testamentaria debiendo sealar que segn los autores esta modalidad no es precisamente un
dbito o responsabilidad semejante a la extracontractual.
Hay que tener en cuenta en cuanto al modo que el incumplimiento de la modalidad no
trae aparejada alguna sancin para el asignatario o legatario modal, no se aplica aqu la norma
de la accin resolutoria, pero si podra aplicarse en el caso en que es testador expresamente
seale esa sancin.
Asignaciones universales
Es aquella que se deja al asignatario o heredero respecto de la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o de una cuota de ese patrimonio estas asignaciones a titulo universal
se denominan herencia y el titular de esta es el heredero, lo que las hace diferente de las
asignaciones a titulo singular en que hablamos asignacin propiamente tal y de legatarios.
El art. 1097 del Cdigo Civil Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Recordemos que el cesionario no responde de las deudas hereditarias, la calidad de


heredero no se transmite.
Caractersticas y consecuencias de ser herederos
-

Los herederos no suceden al causante en bienes determinados si no en todo el patrimonio


transmisible del causante o en una cuota.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato.
Los legatarios adquieren solo a titulo testamentario.
Los herederos pueden ser a titulo universal, de cuota y herederos de remanente, esto
ltimo se da cuando el testador dispone de parte de sus bienes y lo que queda ms all
del testamento con modificacin o reforma se le aplican las normas de sucesin intestada
Los herederos pueden adquirir de forma directa (porque son herederos) o indirecta
(representacin o transmisin)
Los herederos adquieren por sucesin por causa de muerte y los terceros adquieren los
derechos en los bienes hereditarios por los modos de adquirir ser cesin, tradicin u otro
como la dacin en pago.
Los herederos a diferencia de los legatarios y asignatarios condicionales y modales
adquieren derecho de herencia al momento de la apertura de la sucesin o sea al
momento de la delacin.
Respecto de la accin de peticin de herencia es una accin propia de los herederos, el
legatario y los cesionarios no pueden ejercer la accin de peticin de herencia, tendrn
que ejercer las acciones sobre los bienes determinados sobre los cuales tengan derechos,
pero no como heredero en la herencia del causante. Debe demandar a quien este en
posesin de los bienes en virtud de la cesin.
Los herederos representan al causante, esta representacin (art. 1448) ocupa el lugar de
la persona del causante, lo que quiere decir el art. 1097 es que el heredero pasa a ocupar
la misma situacin jurdica del causante, es una especie de subrogacin personal, esto
trae aparejado el efecto de la responsabilidad en cuanto a todas las obligaciones y
derechos del causante contradas vlidamente por l, todos los derechos transmisibles (no
incluida la posesin de los bienes, pero me puedo valer de ella)
Consecuencias de esta representacin:
Si el causante haba incurrido en algn ilcito de carcter civil los herederos quedan
obligados al pago de las indemnizaciones respectivas, si el ilcito es penal quedan
igualmente obligados a las indemnizaciones que hubiere causado ese ilcito.
Las multas de trnsito y las penales se asimilan a indemnizaciones por tanto deben
responder los herederos, si no se pagaren estas no se podr apremiar a la sucesin.
4 de mayo 2do mdulo

Algunas consecuencias de esta representacin


a) Si el causante ha incurrido en algn ilcito de carcter civil, los herederos quedan
obligados al pago de las indemnizaciones respectivas. Si el ilcito es penal, quedan
igualmente obligados a las indemnizaciones respectivas ocasionadas por este ilcito
(inclyase multas), pero no del cumplimiento de la pena.
b) Si quien hubiere sido vctima de algn ilcito y que le hubieren causado los daos
hubiese sido el testador o causante los herederos tienen derecho a demandar la
correspondiente indemnizacin. Hay una teora que dice que el dao moral que se le
cause a la vctima, ingresa a su patrimonio desde el momento mismo en que se le
causa. Por lo tanto, los herederos tienen derecho a demandar de este derecho pues ya
ha ingresado al patrimonio del causante y adems de eso, por el dao moral que
sufren por el fallecimiento de su padre. De alguna forma Tiene asidero en el art. 2316.
El art. 2329 que no distingue de los daos que se hayan causado.
c) Los derechos derivados de los contratos y celebrados por el causante pueden por su
puesto ser demandados por los herederos y a la inversa los contratantes con el
causante pueden demandar las obligaciones que el causante haba constituido en
contra de los herederos.
d) La accin de nulidad se transmite a los herederos. Igualmente se puede demandar la
nulidad del contrato invocando el inters del causante al momento de celebrar el
contrato. Hay un tema en la nulidad que guarda directa relacin, que nadie puede valer
de su propio dolo en el sentido que nadie puede alegar la nulidad si es que conoca del
vicio o deba de conocerlo, los herederos no pueden alegar esta nulidad si el causante
saba o debi de saber del vicio que anulaba al contrato lo que ser materia de prueba.
e) Las sentencias que se dicten los juicios seguidos en contra el causante, producen cosa
juzgada respecto de los herederos. En el caso de la accin de desposeimiento (que es

la que tiene el acreedor hipotecario en contra el tercero poseedor, distinto del deudor,
de la finca hipotecada) no existe dicha accin en contra de los herederos, puesto que
no son un tercero distinto al deudor, sino que representan a este ltimo; todo esto, sin
perjuicio del beneficio de inventario.
Herederos universales, de cuota y de remanente
Para ser heredero universal no se requiere ser el nico heredero, puede haber varios
herederos y todos van a ser universales, ahora tratndose del heredero de cuota, es aquel que
lleva una proporcin o parte de la herencia por ej. Dejo el 50% de mi herencia a mi hermano
Alberto y ese hermano va a ser heredero de cuota y en ese orden el heredero universal va a ser
la cnyuge.
Esta clasificacin de heredero universal y heredero de cuota va a tener importancia
cuando exista acrecimiento, de manera que el heredero universal llevar ms que el heredero de
cuota y los acrecimientos irn conforme uno sea heredero universal.
Los herederos de remanente pueden estar en diferentes grados o en diferentes estados,
puede haber heredero remanente testamentario universal, se presenta cuando el testador
solo ha realizado legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus
bienes, por ej. Dejo mi casa a Juan, mi caballo alazn a Pedro y a mi hermano Alberto el
resto de los bienes, ste ltimo que recibe el resto de los bienes es el heredero universal
ya que a l no se le asignan ningn bien ni ninguna cuota determinada. Puede haber un
heredero del remanente testamentario de cuota y esto ser cuando el testador ha hecho
asignaciones de cuota a ttulo universal y asignatario de remanente, el art. 1098 del CC
nos seala que, si concurre con el heredero de cuota, se entender heredero de aquella
cuota la que complete las del testamento, por ej. Dejo 1/3 de mis bienes a cierta persona
y el resto de los bienes a Juan, en este caso Juan es el heredero testamentario por ser
designado en el testamento y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende
instituido en la cuota que falte para completar la unidad, o sea, los 2/3 faltantes
Otra situacin que se presenta es de los herederos de remanente ab intestato,
universales, esto se produce cuando el testador dispone de asignaciones exclusivamente a ttulo
singular y nada ms dice respecto del resto de sus bienes, en este caso entonces los herederos
ab intestato son herederos universales del remanente.
Otra situacin ms que son los herederos ab intestato del remanente o de cuota, en este
caso en el testamento solo se designan herederos de cuota y las cuotas designadas en el
testamento no alcanzan a completar la unidad, por ej. Dejo la mitad de mis bienes a mi hermano
Juan y la otra mitad les corresponde a los herederos ab intestato.
ltima clasificacin: herederos voluntarios y herederos forzosos.
Los herederos legitimarios son los que tienen derecho a participar de la legtima, la mitad
legitimaria son los herederos forzosos que el testador no puede eliminar y no puede reducir la
cuota mnima que les corresponde. Estos herederos forzosos son los hijos personalmente
representados por su descendencia, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente, todo esto
dependiendo del orden sucesorio en que nos encontremos pues si hay hijos y cnyuge los
ascendientes no obstante de ser herederos forzosos ellos no heredan por no estar en el mismo
orden que los hijos y el cnyuge.
Los herederos voluntarios son en definitiva los que adquieren por legado.
Los legados
Los legatarios no son nada ms que sucesores a ttulo singular que puede ser de especie o
cuerpo cierto o una especie de un gnero indeterminado.
Los legatarios no representan en ningn caso al testador y no tienen ms derechos ni
cargas de los que tiene el testador y que por el hecho del legado no son herederos, no obstante
que se pueda hacer un legado a un heredero.
Caractersticas de los legatarios
a) No existen legatarios ab intestato
b) No representan al causante y tiene los derechos y cargas que les impone el testador
c) Responden en forma subsidiaria de las deudas hereditarias, pero sin necesidad que
haga valer un beneficio de inventario pues como tiene de una cosa determinada o
determinable, responder por el monto de dicha cosa. Si el Fisco tiene un crdito
contra el causante, va a perseguir los bienes del causante y del heredero si estos no
hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario. Si con los bienes del
causante, no se alcanza a cubrir, la deuda, subsidiariamente, responden los herederos.

Cosas que pueden ser materia de legado


Pueden serlo todas las cosas que sean corporales e incorporales, muebles o inmuebles,
presentes o futuras, todas valen, salvo que no sea objeto de apropiacin
No vale el legado sobre cosas que al momento de deferirse la herencia hayan pasado a
formar parte de la propiedad nacional o municipal de uso pblico, por ej. Lego una casa
En el caso de las cosas que pasen al culto divino no pueden ser objeto de legado.
La forma que se debe entregar la cosa es al momento de la delacin o apertura de la
sucesin, de all en adelante se agregarn los frutos que la cosa hubiere dado.
Cuando se trata de legado de bienes races, la entrega debe hacerse por escritura pblica
otorgada por los herederos o el albacea segn sea el caso la cual se inscribe en el CBR
respectivo en conjunto con el testamento. En este caso, el legado no se adquiere por sucesin
por causa de muerte, sino que se adquiere por tradicin.
El pago del legado puede ser exigido por el legatario a los herederos o al albacea si es que
lo hubiere. La accin para solicitar la entrega del legado prescribe en 5 aos desde la delacin de
la herencia.
El CC contempla algunas normas especiales de ciertos legados como la entrega del legado
de un solar (sitio eriazo), puede ocurrir que con posterioridad al testamento se hubieran hecho
construcciones por parte del testador en este solar, entonces estas construcciones se
comprenden al legado? La ley seala que slo le corresponde el solar, Siempre que se hayan
hecho esta construccin antes de la delacin de la herencia.
Legado de un inmueble con sus muebles
Seala el CC que no se comprende en este legado los dineros, documentos y papeles,
colecciones cientficas y artsticas, armas, instrumentos de arte u oficios y los carruajes.
Entonces todo lo dems que forma el ajuar de una casa al momento de la apertura de la
sucesin.
Legado de campo o predio agrcola:
En este caso se comprende todo lo que es inmueble por destinacin (tractores,
herramientas del cultivo, entre otros) se entiende incluido en el legado, pero, por ejemplo, si
haba una lechera en el campo, eso no se entiende incluido.
El legado de cosa ajena
En principio es nulo, excepcionalmente es vlido en dos casos:
a) Cuando el testador saba que la cosa era ajena y se resolver por la va de la
sustitucin del bien legado por su valor en dinero.
b) Cuando se hace en favor de los descendientes, ascendientes o el cnyuge del testador,
es decir, a los legitimarios.
El legado con prohibicin de enajenar
Es una prohibicin voluntaria y normalmente no es vlida por impedir la libre
circulacin de los bienes, ahora si es slo por un tiempo determinado, ella es vlida.
Legado con prenda, hipoteca u otras cargas reales
Se adquiere el legado con todos los gravmenes que vengan con l.
Legado de un ttulo de crdito contenido en un pagar, mutuo, etc.
Por el slo hecho de ser un legado, se lega tambin el crdito.
Si el testador, en su testamento declare que tiene una deuda con una persona y quiere
que la paguen, para todos los efectos legales es un legado.
Legado de pensiones alimenticias
Los alimentos voluntarios se pueden constituir como legado. Los obligatorios no tienen
necesidad de constituirse como legado por su carcter de obligatorios.
qu pasa si son tantos los legados que no alcanzan a pagarse con todos los bienes? Se pagan
todos ellos a prorrata
Extincin de los legados
a) Como toda disposicin testamentaria, por la revocacin del testamento

b) Destruccin de la cosa legada


c) Por la enajenacin del todo o parte de la cosa legada hecha por el testador (forma
tcita)
d) Por alteracin de la substancia de la cosa legada mueble (del inmueble no se puede
alterar la substancia)
e) Cuando hay muchos bienes, cuando no alcanzan a prorrata, Con la cuarta de libre
disposicin.

10 de mayo 2016
Las donaciones
Las donaciones se clasifican en:
i.
ii.

Revocables e irrevocables
Por acto entre vivos y por causa de muerte (donacin testamentaria)

Las donaciones por actos entre vivos en definitiva es un contrato unilateral por el cual una
parte cede o transfiere en beneficio del otro algn bien, derecho o cosa a ttulo gratuito. Estas
donaciones pueden tener la facultad de revocarlas cuando ocurran ciertas circunstancias o
condiciones ya sean de carcter contractual o situaciones de carcter legal que habiliten al
donante a revocar la donacin y las donaciones irrevocables lo sern cuando el donante renuncia
a la facultad de revocacin de la donacin.
Las donaciones revocables por sucesin por causa de muerte o por acto testamentario
pueden ser de dos clases:
i.
ii.

Las otorgadas como donacin revocable.


Las donaciones por disposicin testamentaria.

Si se hace una donacin revocable por acto entre vivos (se reserva el derecho de revocar)
para que esta donacin se prolongue ms all de la vida del testador debe necesariamente
ratificar la donacin revocable en el testamento, si estamos en presencia de una donacin
revocable y nada se dice en el testamento, se entiende revocada o extinguida. La revocable en
principio surte efecto hasta que no exista causalidad de revocacin o hasta la vida del donante.
El acrecimiento o derecho de acrecer
El art. 1147 del CC seala su concepto que es aquel derecho en virtud del cual,
existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, agrega o aumenta la cuota de los otros asignatarios.
Esto da lugar a varias situaciones (casos prcticos):
-

Hay acrecimiento cuando el causante no dispone de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta


libre de disposicin, en este caso los herederos legitimarios tienen su participacin en la
mitad legitimaria y ella se ve acrecentada o aumentada con la cuarta de libre disposicin y/o
la cuarta de mejoras.

Si el testador hubiere dispuesto con cargo a la cuota de mejoras y/o con cargo a la cuarta de
libre disposicin en mayor medida de lo que poda disponer, debemos proceder a la reforma
del testamento y de consiguiente el exceso conforme al cual dispuso el testador vuelve
igualmente a la mitad legitimaria con lo que la cuota de cada legitimario se ve abultada. Lo
mismo sucede si el testamento se anula, si se deja una asignacin bajo condicin y est a la
fecha del fallecimiento del causante se encuentra fallida.

Todas estas situaciones se refieren a la posibilidad de disponer de los bienes en funcin de


lo que es la cuarta libre disposicin, la cuarta de mejoras en orden a que, si no se hizo o si se
hizo indebidamente, ocurre el acrecimiento.
Segunda cosa: El acrecimiento procede tanto en la sucesin testada como intestada
Fundamentos del acrecimiento
Hay teoras que tratan de explicarlo, una teora subjetiva se basa en la voluntad presunta
del testador ya que cuando ste llama a varios asignatarios sin fijacin de cuota lo que en
definitiva pretende beneficiar por el todo a cada asignatario que es la opinin mayoritaria de
Pablo Rodrguez, Manuel Somarriva, Ral Meza Barros, Luis Claro Solar y entre otros.
La teora objetiva en tanto no mira a la voluntad del testador ya que esta institucin la
crea el derecho propiamente tal, el difunto en este caso manifest la voluntad en el sentido de

beneficiar a varios asignatarios a un mismo objeto y en ese caso estos asignatarios tienen un
cmulo de derechos que es igual y potencialmente exigido a la totalidad del objeto.
Requisitos de procedencia
1.
2.
3.
4.
5.

Debe haber dos o ms asignatarios.


Que todos ellos sean llamados a un mismo objeto.
Que no se trate de asignatarios de cuota.
Debe faltar un asignatario.
Que el testador no haya designado un sustituto para el caso en que falte un
asignatario.
6. Que el acrecimiento no se encuentre prohibido por el testador.
Algunas indicaciones sobre esto:

En cuanto a que todos los asignatarios deben ser llamados a la totalidad de un mismo
objeto no se refiere a una misma cosa corporal, sin perjuicio que pueda serlo
igualmente, pues pueden ser todos llamados a una herencia.

El que no exista asignatario de cuota significa que el acrecimiento no tendr lugar


cuando el testador haya dividido el objeto asignado, asignando a su vez cada parte o
cuota en la parte que estime conveniente a los asignatarios. Podra darse el siguiente
caso, dejo mi herencia en un 20% a fulano de tal, 30% para sultano de mengano y 50%
para perico de los palotes, aqu no hay acrecimiento, pero podra haber acrecimiento
respecto de una cuota que se toma como objeto se toma a dos asignatarios por ej.
Dejo el 20% a Juan y Pedro, de ese 20% entre ellos habr acrecimiento que no obstante
que es una cuota ella es un objeto dividido en dos o ms cuotas y si falta Pedro o Juan
habr acrecimiento respecto del otro.

El que no exista sustituto significa en definitiva que el testador no debe de haber


nombrado un reemplazante respecto de una persona que se designa ya que al haber
reemplazante no habr falta de asignatario, por ej. Dejo toda mi herencia a Pedro, Juan y Diego y
si alguno de ellos faltare, ser reemplazado por David.
El requisito de que no est prohibido por el testador significa que el testador no haya
sealado claramente en que prohbe el acrecimiento, pues es su derecho el prohibir esta
institucin y en este caso ella no operara, art. 1155 del CC.
Caractersticas del acrecimiento
Se trata de un derecho accesorio, renunciable y transferible. El que tenga el carcter de
accesorio surgen algunas consecuencias:
a. No se puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que corresponde al
acrecimiento. Sino que, si repudio mi asignacin tambin lo hago con mi
acrecimiento.
b. La asignacin que por faltar asignatario se transfiere a distinta persona por
acrecimiento, sustitucin u otra causa lleva consigo todas las obligaciones y cargas
y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. El acrecimiento se puede
repudiar, lo que no se puede hacer es repudiar la asignacin y aceptar el
acrecimiento.
c. Cuando se cede una cuota hereditaria o una cuota sobre un legado, se cede
igualmente el derecho a acrecer.
d. El acrecimiento es renunciable.
e. El acrecimiento es transferible.
Las asignaciones forzosas
Son aquellas en que el testador est obligado a hacer y que se suplen por la ley cuando no
las ha hecho, aun cuando incluso existan disposiciones testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas en definitiva no son nada ms ni nada menos que una limitacin
severa a la facultad de disposicin por parte del testador de sus bienes. Cuando existen
descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente solo puede disponer de una cuarta parte
de los bienes en forma libre y con una relativa libertad de otra cuarta parte que son las cuartas
de mejoras.
Las asignaciones forzosas rigen tanto en la sucesin testada como en la intestada.
Cules son las asignaciones forzosas?
Son solo tres:

i.

Los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, lo que la ley obliga a dar
alimentos a las personas que se les deban.

ii.

Las legtimas, es decir, aquella parte que el testador no puede disponer y que
corresponde a los herederos forzosos.

iii.

La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y el


cnyuge. Esto porque el testador respecto de esta cuarta parte de los bienes
solo puede disponer en favor de stos herederos y no de otros. No es necesario
que estn fijados a la fecha de la muerte del causante, se pueden demandar
posteriormente a la masa hereditaria, aunque hay fallos jurisprudenciales para
todos los sentidos.
(Revisar el 321 y siguientes- de alimentos que se deben por ley)

Los alimentos deben fijarse en vida o se pueden demandar despus? Se puede


despus, ya que se demanda a la masa hereditaria.
No es necesario que los alimentos estn fijados a la fecha del fallecimiento del causante
pueden demandarse con posterioridad. Pero no es un tema suficientemente zanjado.
La obligacin y derecho alimentario:
El derecho a pedir alimentos en el art. 334 no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. En base a esta norma se ha planteado y
tambin discutido si ella misma es aplicable a la obligacin de pagar alimentos a los herederos
del alimentante, la obligacin no se extingue con la muerte del alimentante, ella se transmite a
los herederos del alimentante lo que es una materia muy discutida porque dice relacin con dos
aspectos:

Si la obligacin se transmite a los herederos o la obligacin a la masa hereditaria y


partiendo de esta base de que se transmite a la masa hereditaria resulta entonces que
es intransmisible respecto de los herederos quienes no estaran obligados a cumplir la
obligacin con sus bienes propios aun cuando no haya beneficio de inventario.
Otra doctrina sostiene que la obligacin alimentaria se transmite a los herederos del
alimentante, quienes pueden ser obligados a cubrirlos en cuanto no hubiere sentencia
judicial.

Todo esto arranca al art. 332 del CC lo que debemos tener en todo caso es que del hecho que
los alimentos se hacen efectivos en la masa hereditaria y con cargo a esa masa los herederos
deben responder tambin debemos entender entonces que la obligacin alimentaria no es
trasmisible a los herederos por lo que los alimentarios no pueden demandar a los herederos de
por s, pero s se les puede demandar como sujeto pasivo por el hecho de estar en posesin de la
masa hereditaria.
11 de mayo de 2016
En doctrina se habla de legtima rigorosa y legtima efectiva, la diferencia es pura y
simple. La legtima rigorosa se refiere a la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada
legitimario; en cambio la legtima efectiva es la misma mitad sumndole los aumentos efectivos.
Caractersticas de las legtimas rigorosas
1. Son asignaciones forzosas, lo que significa que el legislador no le permite al legislador
disponer de ella o de parte de ella.
2. No son susceptibles de modalidad, es decir, no son susceptibles de condicin, plazo o
modo, sin embargo, en la ley general de bancos se contempla que una entidad de esta
naturaleza pueda ejercer la administracin de la legtima rigorosa cuando hay
incapacidad de algn legitimario.
3. El testador puede sealar los bienes que se paguen a cada una de las legtimas
rigorosas.
4. Gozan de preferencia para su pago.
Accin de inoficiosa donacin
Es la que tiene un legitimario para demandar la nulidad o la reduccin de la donacin
cuando sta hubiera excedido lo que el testador hubiera podido libremente disponer. Es una
accin de tipo personal, patrimonial y, por lo anterior, renunciable, transferible y prescriptible.
La cuarta de mejoras
Son titulares de esta cuarta son los legitimarios y nadie ms. Puede disponer el testador la
asignacin de la cuarta de mejoras a uno o ms herederos en porcentajes distintos segn la

proporcin que l estime conveniente. En los trminos que hemos visto en que el testador no
puede disponer sino en favor de ciertas personas, esta cuarta de mejoras se viene a considerar
como una legtima por una parte de la doctrina chilena.
Esta cuarta de mejoras admite modalidades pudindose dejar bajo condicin, plazo o
modo y la administracin de la cuarta de mejoras puede ser entregada a un banco aun cuando el
asignatario sea capaz.
Se sabe que el pacto de sucesin futura no vale, pero se puede pactar un acuerdo
tendiente a que el futuro causante no disponga de la cuarta de mejoras, en definitiva, es una
especie de pacto futuro de sucesin, pero que la ley lo permite porque a nadie se perjudica o
beneficia el establecimiento de este pacto, de suerte que la cuarta de mejoras va a acceder a la
legtima efectiva y se va a repartir de acuerdo a las normas de sucesin intestada entre todos los
herederos.
Es un pacto que se hace por escritura pblica entre vivos y convenido con alguno de sus
descendientes y/o la cnyuge. Existiendo este pacto si el testador llegare a contravenir este
acuerdo, los dems asignatarios tendrn derecho a pedir en su caso la reforma del testamento.
Este es el nico pacto que hay sobre sucesin futura. Este pacto es una convencin que celebra
una persona con su cnyuge o con uno o ms de sus ascendientes o descendientes que a la
fecha del pacto ellos sean legitimarios, es solemne pues se hace necesariamente por escritura
pblica que contiene una obligacin de no hacer que es no donar ni asignar parte alguna de la
cuarta de mejoras y tiene la accin de cumplimiento en caso que no se cumpla con este pago.
El desheredamiento
Es una disposicin testamentaria en que el testador dispone u ordena que un legitimario
sea privado de parte o de toda su legtima, tiene ciertos requisitos en que, si no se cumplen,
dicha disposicin no vale, estos requisitos son:
-

Solo puede hacerse por medio del testamento


Solo puede hacerse por causas expresamente establecidas por ley
El testamento debe sealar la causa por la que se deshereda
Cuando se haga efectivo el hecho del desheredamiento deben de acreditare los hechos por
los que se produce la causal.
El art. 1208 del CC contiene las causales de desheredamiento, las cuales son:
1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en
la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin (ser destituido de
algn cargo o trabajo), pudiendo;
3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a
los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que, el testador no
cuid de la educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causales.

Al referirse por cual causal se deshereda no es necesario explicitar el art. 1208 del CC,
sino que hay que indicar los hechos por los cuales se encuadra a la causal que se quiere aducir.
La causal de desheredamiento se extiende no solo a las legtimas, sino que a todas las
asignaciones por causa de muerte de manera tal que desaparece el heredero y de consiguiente
su cuota o parte va a ir a engrosar a la legtima en funcin del acrecimiento. Sin embargo, esta
causal no afecta al derecho de alimentos, salvo de que se trate de injuria atroz.
Accin de reforma del testamento arts. 1216 y ss. Del CC
Es aquella que puede intentar los legitimarios cuando el testador no les ha dejado lo que
por ley les corresponden con objeto de que las disposiciones del testador hayan excedido de su
facultad sean corregidas o enmendadas.
Esta accin no es de nulidad pues no ataca al testamento, pues ste se otorg
vlidamente lo que se ataca es a la o las disposiciones testamentarias que se exceden de lo que
la ley permite disponer.
El actor puede expresar que su legtima ha sido seriamente mermada o daada, esta
accin de reforma de testamento es una accin personal, que debe dirigirse contra los instituidos
por el testador en perjuicio de sus derechos, es una accin de carcter patrimonial lo que la

convierte en renunciable, transferible y prescribe en 4 aos desde el da en que el afectado tom


conocimiento del contenido del testamento y de su calidad de legitimario, la verdad es que la
calidad de legitimario siempre se conoce por el asignatario, lo del testamento se conoce cuando
se abre o se descubre su existencia esto obviamente presenta un problema que es determinar
cmo y quin debe probar que el afectado tuvo conocimiento de la existencia del testamento,
hay dos posturas segn el art. 1698 del CC debe probarla quien alega la existencia de la
afectacin, esto es, el que demanda y que debe acreditar los supuestos de la accin y el plazo;
otra postura dice que de acuerdo al mismo art. 1698 sera el demandado quien tendra que
acreditar que tom conocimiento ya que en su contestacin se supone la extincin de la
obligacin. Esta prescripcin tiene la particularidad de que se suspende a favor de los incapaces.
qu es la pretericin?
No es nada ms ni nada menos que la omisin por parte del testador de algn legitimario,
por ej. El testador tiene 5 hijos y en el testamento solo aparecen 4, ocurre ms cuando hay hijos
no matrimoniales. En definitiva, este legitimario ha pasado en silencio segn los tratadistas y
aqu aparece una discusin doctrinaria qu accin tiene el legitimario que ha sido ignorado?
Algunos entienden que la accin que le corresponde es la de reforma de testamento, otros
entienden que la accin que corresponde lisa y llanamente es la accin de peticin de herencia,
para evitar problemas procesales es mejor interponer una en lo principal y la otra en un otros en
forma subsidiaria, da lo mismo cual se pone como principal y cual se usa como subsidiaria.
Trmites posteriores a la apertura de la sucesin
Aqu se distinguen cuatro etapas bien marcadas:
1. Guarda y aposicin de sellos
2. Aceptacin o repudiacin de la herencia
3. Declaracin de la aceptacin con beneficio de inventario y la posesin
efectiva
4. La particin de los bienes
No tienen nada que ver con la accin de reforma de testamento y la accin de peticin de
herencia.
Guarda y aposicin de sellos
Consiste en el derecho que tiene cualquier heredero ascendiente, descendiente, colateral
o cualquier persona que tenga inters o que se presuma que puede tenerlo como un acreedor
como por ejemplo para pedir que los muebles y papeles de la sucesin se mantengan o guarden
bajo llave y sello hasta que se proceda a la confeccin del inventario solemne. En este concepto
estn todos los elementos de esta etapa.
El inventario solemne lo hace el tribunal y acomete al secretario o puede hacerlo con un
ministro de fe pudiendo ser un funcionario del tribunal, un receptor ad hoc o el Notario, todos
designados por el tribunal.
Este derecho se ejercita mediante una peticin formal solicitando en lo principal la guarda
y aposicin de sellos de la sucesin que se indica, en el primer otros se acompaan
documentos, en el segundo otros un tngase presente y el tercer otros el patrocinio y poder. La
puede pedir el heredero propiamente tal, algn acreedor hereditario, el albacea testamentario,
es decir, cualquiera que tenga inters en la herencia.
La gestin consiste en que el juez o a quien designa va al lugar y toma cuenta de todos los
bienes (sacan fotos para acompaarlas al proceso para evitar la desaparicin de bienes) una vez
revisado todo, procede a cerrar con candados la propiedad con los bienes adentro todos
proporcionados por el solicitante. Luego de sellar, el juez designa a una persona de notoria
probidad que es como una especie de depositario que puede ser el mismo secretario del tribunal,
un ministro de fe o incluso el peticionario.
Una de las funciones primordiales en esta gestin es ver e incautar el testamento cerrado
del causante si existiere, se deja constancia en un acta de todos los bienes que formaron parte
de esta diligencia para comenzar a confeccionar el inventario solemne de bienes.
Nadie se puede oponer a esta gestin y procede respecto de todos los bienes muebles y
papeles pertenecientes a la sucesin. Puede que el causante tenga dos o ms domicilios, dos o
ms casas, entonces hay que sealar al tribunal dnde se desea realizar la guarda y aposicin de
sellos. Se presenta el problema de los bienes de un fundo como las maquinarias y los animales,
entonces lo que importa aqu es realizar la gestin lo ms pronto posible y ser lo ms detallado
que se pueda de todos los bienes dentro del fundo.
Se excluye de la guarda y aposicin de sellos los muebles domsticos de uso cotidiano
que son los enseres habituales de la casa y la ley exige un listado de esos bienes. El tribunal

tiene facultades para eximir de esta formalidad de la guarda al dinero y las alhajas, en este caso
el tribunal dispondr que se depositen ambas en un banco. Los costos de estas medidas los
soportar la herencia, pero correr con ellos el solicitante.
Esta gestin puede realizarse tanto en sucesin testada como intestada.
Este trmite es el ms urgente e inmediato
Aceptacin o repudiacin de las asignaciones o herencia
Esta aceptacin o repudiacin es una facultad que queda entregada a la absoluta
deliberacin del asignatario lo que significa que no tiene que expresar la causa por la que acepta
o repudia la herencia, dichas actuaciones tienen sus consecuencias por ej. Si repudi un
asignatario la herencia, ste no puede intentar la accin de peticin de herencia.
La regla general es que todo asignatario en general puede aceptar o repudiar la herencia,
por excepcin los incapaces no pueden aceptar ni repudiar la herencia, surge la discusin de la
mujer casada en sociedad conyugal en que si ella tiene facultades para aceptar la herencia o lo
tiene que hacer a travs de su marido por ser administrador de la sociedad conyugal se ha
resuelto que la mujer lo puede hacer sin problema, en caso del asignatario que sustrae efectos
pertenecientes a la sucesin.
Los incapaces no pueden aceptar ni repudiar la herencia solo lo pueden hacer sus
representantes legales (padre o madre si estn sujetos a patria potestad, tutor o curador y si no
tienen, se hace la gestin para designrsele uno) Existe una prohibicin para los incapaces en
que no pueden aceptar ni an con beneficio de inventario, ahora respecto de estos incapaces
hay que tener bien claro que ellos no pueden aceptar o repudiar una herencia por medio de su
representante legal sin la autorizacin judicial que corresponda.
En el caso de la mujer casada puede ella aceptar o repudiar la herencia, tambin lo puede
hacer el marido, pero requiere del consentimiento de la mujer.
En el caso de los herederos que han sustrado bienes de la sucesin, implcitamente se
seala que por el hecho de tener conocimiento de que los bienes son pertenecientes a la
sucesin, ha aceptado la herencia y por ese motivo no puede repudiar.
Caractersticas de la aceptacin y repudiacin:

Se transmite a los herederos, siempre que no se haya podido aceptar ni repudiar.


El acto en que se realiza es puro y simple que no acepta ninguna modalidad de
ninguna especie.
Dicho acto es indivisible.
Puede ser expreso o tcito.
La repudiacin tiene generalmente un acto de formalidad que debe ser expreso.
Es irrevocable la manifestacin de voluntad de haber aceptado o repudiado la
herencia.

El plazo para aceptar o repudiar la herencia:


No ha sido establecido por la ley, de manera que lo podr hacer siempre y cuando otra
persona no haya adquirido por prescripcin ese derecho. Una situacin especial se presenta
respecto de algn asignatario que no ha aceptado una herencia, por ej. Fallece una persona, deja
5 hijos y uno de ellos es deudor mo el cual no ha aceptado ni repudiado, puedo demandar a ese
asignatario que no ha aceptado an para que dentro del plazo de los 40 das siguientes a la
demanda acepte o repudie la herencia, plazo que puede ser modificado o prorrogado por el juez
dependiendo de las circunstancias que haya en el caso concreto como por ejemplo el lugar del
fallecimiento, ubicacin de los bienes.
11 de mayo 2do mdulo
Situacin Heredero o Legatario Ausente.
En el supuesto de que no manifieste voluntad de aceptar o repudiar la herencia, en tal caso
debemos proceder a la designacin de un curador de bienes.
La herencia yacente y la herencia vacante
Si fallece un causante y nadie ha aceptado o repudiado la herencia conocindose quienes
son los presuntos herederos, toda persona que tenga inters puede solicitar la declaracin de la
herencia yacente mediante una presentacin al tribunal quien cita a los herederos en la medida
que no haya un albacea designado a fin de que stos manifiesten si aceptan o no la herencia, si
nada dicen, la herencia se declara yacente, con uno solo que acepte no se puede declarar
yacente la herencia.

En este caso nos encontramos con que la ley seala un plazo especial para aceptar o
repudiar la herencia y solicitar la posesin efectiva, que es de 15 das contados desde la apertura
de la sucesin con apremio de demanda. Por regla general para aceptar o repudiar no hay plazo,
pero en el caso de la solicitud judicial por algn interesado, existe un plazo para aceptar o
repudiar y en silencio es declarada yacente la herencia, designndose un administrador de la
herencia de la herencia, curador de bienes que tendr a su cargo la representacin del difunto y
de los herederos mientras no acepten la herencia.
Hay una especie de apremio que se da en este caso u obligacin de aceptar o repudiar, es
necesario demostrar por parte del peticionario tener un ttulo para demandar la declaracin de la
herencia yacente. Debiendo indicar la causa de por qu se pide la declaracin de la herencia
yacente por ej. Soy un acreedor con un ttulo ejecutivo contra la herencia.
Hecho lo anterior se designa un curador de bienes quien ser el continuador del causante
o representante legal de los herederos.
Requisitos para declarar yacente una herencia
1 Que se encuentre abierta la sucesin. (Exista Delacin).
2 Que no haya sido aceptada dentro de los 15 das por ningn heredero universal ni de
cuota.
3 Que no exista albacea con tenencia de bienes o que habindolo designado el
testador ste no hubiere aceptado.
Objeto de la herencia yacente.
Tiene por objeto el cuidado y administracin de los bienes hereditarios, lo que comprende
el pago de las deudas hereditarias, los compromisos que adquiri el causante o la sucesin, etc.
El curador de bienes administrar los bienes hasta que aparezca un heredero que acepte la
herencia.
Este concepto se conjuga con la herencia vacante, ambos conceptos son distintos. La
herencia yacente tiene por objeto la administracin y el resguardo de los bienes de la herencia y
la herencia vacante dice relacin con el ltimo orden sucesorio y en que se requiere la
declaracin que el causante no tiene herederos o familiares y que en definitiva el ltimo
heredero es el Fisco.
El beneficio de inventario.
Es la institucin que permite no hacer a los herederos que aceptan la herencia,
responsables de las obligaciones testamentarias y hereditarias sino hasta la concurrencia del
valor total de los bienes heredados. Este total de los bienes heredado no significa que se
responde exclusivamente con los bienes que se han heredados, sino que se responde al valor de
los bienes heredados, valor que se determina en la tasacin del impuesto a las asignaciones
hereditarias.
Esta aceptacin con beneficio de inventario beneficia solo a los herederos y no a los
legatarios. Se requiere de una declaracin judicial o administrativa, ya sea por el tribunal si es
testamentaria o por el registro civil si es abintestato.
Mucho se ha discutido si la herencia yacente es persona jurdica precisamente en funcin
de lo que es el beneficio de inventario, pero en definitiva se ha concluido que la herencia
yacente no es persona jurdica y tan solo es una especie de administracin transitoria muy
particular que no tiene las caractersticas propias de la persona jurdica.
La particin de bienes.
La particin de bienes cuyas normas no solo se aplican solamente a la comunidad
hereditaria, sino que a todas las comunidades que pueden existir solo procede cuando los
titulares tienen derechos de igual naturaleza sobre una misma cosa. Ej.: todos tienen un derecho
de propiedad sobre un inmueble determinado, todos tiene un derecho herencia sobre la masa
hereditaria (bienes o derechos son de igual naturaleza). De consiguiente no procede la particin
de bienes si uno tiene la nuda propiedad y el otro tiene el usufructo de un mismo inmueble, por
no haber derechos de igual naturaleza, no hay en este caso identidad de naturaleza o de
derechos no siendo posible la particin.
Recordar que las comunidades no son solamente las sucesiones hereditarias, sino que
tambin debemos considerar al cuasicontrato de comunidad, la disolucin de la sociedad
conyugal.
Las disposiciones de bienes estn tratadas en dos cuerpos legales, el CPC en su ttulo IX
libro III arts. 646 y ss. y en el CC arts. 1387 y ss.
Qu es la particin?

El mbito de aplicacin de la particin no solamente es para las comunidades hereditarias


sino que para todas las comunidades incluso en las que surjan de la liquidacin de sociedades de
personas: los diversos fallos jurisprudenciales han intentado definir la particin y en trminos
ms o menos genricos la CS es la Separacin o divisin y reparto que se hace de una cosa
comn entre las personas a quienes pertenece y especficamente lo que estamos viendo la
particin de la herencia es la divisin y distribucin de los bienes hereditarios entre los
coherederos.
La particin no es un acto nico, sino que es un procedimiento complejo sobre todo
cuando alcanza carcter judicial compuesta por una serie de actos jurdicos, como son la
designacin del juez partidor, las audiencias, las peticiones concretas, etc.
La particin tiene por objeto poner trmino a una situacin de comunidad, es una de las
formas de terminar una comunidad y quizs la ms importante, pero no la nica. Una comunidad
puede terminar adems de por la particin por:
a Por la reunin de todas las cuotas de una cosa comn en una sola persona, ya sea porque
los dems comuneros cedieron sus derechos en la cosa comn a uno solo o ste compra
sus derechos de dominio,
b Por la destruccin de la cosa comn.
c Por la divisin de los bienes que puede ser voluntaria por un acuerdo mediante escritura
pblica.
La particin de bienes no supone necesariamente la existencia de un juicio porque el
reparto lo puede hacer el testador de forma anticipada y obviamente los herederos de comn
acuerdo pueden repartirse los bienes.
Caractersticas accin particin.
1 La accin de particin o demanda de particin la puede entablar cualquier comunero pues
hay una mxima jurdica que dice nadie puede estar obligado a permanecer en
indivisin.
2 Es una accin de tipo personal.
3 Imprescriptible en la medida que el objeto de la particin exista o en la medida en que
otro no hubiere ganado el objeto o cosa por prescripcin adquisitiva,
4 No se puede renunciar.
5 Es una accin de carcter absoluto pues nadie est obligado a sealar la razn por la que
pide la particin.
El pacto de indivisin.
Puede ocurrir que los comuneros hereditarios o de otra comunidad estn de acuerdo en no
hacer la particin de bienes y en estos casos la ley permite que los comuneros convengan un
pacto de indivisin que tiene una duracin limitada, no puede hacerse un pacto de indivisin por
ms de 5 aos, se puede renovar requirindose para ello un nuevo acuerdo de voluntades.
Se discute si la prrroga automtica o clusula de renovacin automtica del plazo, en
opinin del profesor no opera, ya que requiere un acuerdo de voluntades cuya duracin es de 5
aos, por consiguiente, es el acuerdo y no el contrato el que se renueva y debe manifestarse
cada 5 aos, que puede renovarse por el periodo mximo de 5 aos siempre que se concurra
nuevamente a declarar la voluntad de indivisin.
La ley no establece la forma en que debe celebrarse este pacto y diremos inicialmente
que no se requiere de escritura pblica, pero si queremos estar seguros que dure los 5 aos
debemos hacerlo por escritura pblica, pero si necesariamente debe ser otorgado por escrito.
Tan efectivo es este plazo de 5 aos y el derecho de los comuneros de no permanecer en la
indivisin que el testador no puede imponer la indivisin, ni siquiera por los 5 aos y esto porque
la voluntad es de los comuneros y el testador al momento de fallecer deja de ser partcipe de la
herencia, cuestin lgica.
Este pacto de indivisin habitualmente tiene algunas utilidades, especialmente cuando
nos encontramos en presencia de contratos de tracto sucesivo, por ej. Un arrendatario no va a
arrendar una propiedad o inmueble por un plazo de 5 aos si es que no existe pacto de indivisin
ya que de no existir al da siguiente de la firma contrato de arrendamiento alguien podra estar
pidiendo la particin.
Formas de hacer la particin:
1 Por el causante. (en su testamento).

2 Por los comuneros de mutuo acuerdo.


3 Por medio de juez partidor
1 Respecto de la particin por el causante:
Puede hacer la declaracin anticipada por escritura pblica, pero surge el problema de
que los bienes no existan a la poca en la que ella se haga por lo que es mejor que la haga en el
testamento.
2 Respecto de la particin de comn acuerdo:
Esta requiere que concurran todos los comuneros y que el acuerdo se alcanzado por
unanimidad, respecto de los incapaces estos deben concurrir debidamente representados y la
mujer casada va a tener que concurrir autorizando a su marido.
La ley seala que para hacer la particin es necesario tasar los bienes por peritos, siendo
esta la primera forma, sin embargo, puede omitirse la tasacin de bienes por peritos si el valor
de stos se fija por acuerdo unnime de los herederos o sus representantes, aun cuando estos
herederos sean incapaces y siempre que existan antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes.
Hoy en da hay que tener mucho cuidado con la ley de impuesto a la renta y sus
modificaciones respecto del asunto de que si el causante estaba sujeto a la renta presunta o a la
renta atribuida para hacer la particin pues de alguna forma eso puede afectar en este
procedimiento.
Cuando existen incapaces menores de edad e incluso mujeres casadas en sociedad
conyugal, la particin debe ser aprobada por el juez con informe del ministerio pblico (defensor
pblico).
3 Cmo se hace la particin por juez partidor?
Si no concurre ninguna de las dos formas anteriores, debe concurrir un juez partidor que
es un rbitro de derecho no obstante que las partes pueden designar a un juez partidor y darle
por supuesto las atribuciones que correspondan.
Los requisitos para juez partidor son:
1
2

Ser abogado habilitado para ejercer la profesin.


Debe tener la libre disposicin de sus bienes. La mujer abogada casada
en sociedad conyugal no puede ser juez partidor

No pueden ser jueces partidores:


1
2
3
4

Los jueces letrados.


Los ministros de los tribunales superiores de justicia.
Los fiscales judiciales.
Notarios, sin perjuicio que los ltimos pueden ser actuarios en este procedimiento.
17 de mayo de 2016

La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal por norma general no puede obrar
como juez partidor, salvo que acte dentro de su patrimonio reservado, un juez partidor es como
un juez de letras ordinario de mayor cuanta de lo que se infiere que las causales de recusacin e
inhabilitacin son las mismas para el juez partidor.
Es materia de discusin es que ocurre con la particin en que el juez no cumple
con los requisitos legales
Uno de los tpicos en esta materia es que ocurre con el juez partidor que no cumple con
las exigencias establecidas por la ley y no est resuelto por la jurisprudencia. algunos autores estiman que se generara una nulidad de tipo procesal rigiendo aqu el
principio de in limini Litis, es decir, que tiene como lmite el juicio en el sentido que debe estar
vigente el juicio para ejercer la nulidad procesal, si ya se dict sentencia y se encuentra
ejecutoriada ya no se puede ejercer la nulidad procesal.
Hay distintos tipos de nulidad:
Nulidad procesal
Nulidad civil
Nulidad de derecho pblico los actos en contravencin a la constitucin, son nulos,
imprescriptibles, insaneables, opera ipso iure, por los actos ejecutados por los rganos del
estado

Ejemplo de caso prctico en clases:


Que ocurre si se sigue juicio ejecutivo en contra de un deudor que no se encuentra en
chile, se le notifica por avisos en los diarios en forma legal, la persona regresa a los 10 aos y se
encuentra con que le remataron su casa. Puede alegar algo?
Es un tema de nulidad de procesal? No pues no hay juicio vigente
Podemos alegar nulidad de derecho pblico?
Lo imprescriptible es relativo, pero si alguien gano por prescripcin, en virtud de ese acto
que no se conforma a la ley y constitucin, y si ya adquiri independiente que la accin se
imprescriptible, el otro de buena fe ya gano por prescripcin, por eso la imprescriptibilidad de
nulidad de derecho pblico es relativa.
Ocurri que el ao 2005 se aleg nulidad de derecho pblico respecto de casos de juicios
tributarios en que los directores regionales servicio impuestos internos eran los jueces en esas
causas, y delegaron sus facultades jurisdiccionales en abogados de del servicio, se aleg que no
se puede delegar esa facultad porque ellos no estaban facultados para delegar facultad
jurisdiccional. Recordar que la nulidad de derecho pblico est establecida en los arts. 6 y 7 de
la CPR. Y en virtud de que no se puede delegar esa facultad, esos juicios se anularon por nulidad
de derecho pblico, se volvi atrs y se anularon cuando no se tramitaron ante el director
regional.
Si esto remate de un bien se realiz un juicio ejecutivo ante el juez polica local de cobro
pesos, sino que un ttulo ejecutivo lo presento juzgado polica local, saca remate que tenemos
ac? aqu hay nulidad de derecho pblico, pues no est habilitado para rematar est claro.
Volviendo al caso del remate, anterior en que no tuvo conocimiento del juicio, aqu tiene
aplicacin otros trmites en caso de personas ausentes los artculos 473cc y 477cc tutelas y
curatelas.
No obstante saber que est ausente no se cumple con este trmite, solo se notifica por
avisos, valdr que se notifique por avisos si se sabe que no est en el pas. Habr que dar
cumplimiento art 473 y no notificacin por avisos es muy dbil y podra originar nulidad de
derecho publico
Entonces volviendo a la discusin procesal del juez partidor que no cumple con las
exigencias legales algunos dicen que se trata de una nulidad procesal
mientras que otros hablan de nulidad absoluta, aqu los autores van para uno u otro lado;
Alessandri habla de la existencia de una nulidad absoluta, pero en definitiva hay que estudiar
cul es el hecho que motiva la nulidad
por ej. Se designa como juez partidor a una persona inhbil para ejercer el cargo como un
juez de letras o un abogado que no lo es, o est sancionado o suspendido, como se trata de
normas prohibitivas estamos en presencia de una nulidad absoluta.
Hay que tener presente adems que conforme al art. 648 del CPC los actos de los
partidores deben ser autorizados por un secretario de los tribunales superiores de justicia o por
un notario o por un secretario de un juzgado de letras que se le conoce como actuario quien
autoriza la gestin del juez partidor, de consiguiente si no est la autorizacin del actuario el
acto realizado por el juez partidor no tiene valor alguno.
Designacin del juez partidor por parte del testador

El testador puede designar juez partidor, pero ello no obliga a los comuneros lo que
significa en definitiva que si todos los comuneros estn de acuerdo pueden revocar
la designacin hecha por el testador y esto por el argumento fundamental que
pueden hacer entre ellos la particin de comn acuerdo, por lo que hecha la
particin de esa manera con mayor razn pueden revocar este nombramiento.
Si hay incapaces, la designacin de juez partidor requiere autorizacin judicial que
se fijar en la procedencia de la particin y en la idoneidad y aptitud del
juez partidor.
Cuando hay mujer casada en sociedad conyugal se ha resuelto en ese caso que el
marido que comparece por la mujer requiere de autorizacin judicial de la mujer. En
toda particin hay principio de enajenacin y conforme al art. 1749 cc
La autorizacin para vender bienes objeto de la herencia, y hay mujeres sociedad conyugal aqu
debemos otorgar mandato a la mujer pues este artculo no habla de que el marido autorice a la
mujer a vender es la mujer la que debe autorizar. Es habitual que los abogados hacen que la
mujer comparece autorizada por el marido. As que la mujer debe actuar por mandato, as el
marido le puede otorgar un mandato y delego mi facultad legal a la mujer para que acte, si el
marido autorizara podra ser objeto de nulidad relativa.

. - o que la mujer tenga la administracin de la sociedad conyugal.

Se presenta una situacin particular en que el tutor es a la vez heredero en la


herencia de la que participa el pupilo o el padre con el hijo son herederos de una
misma herencia o el padre tiene inters en la herencia de la que participa el hijo. La
ley seala que en estos casos cuando es el representante legal de un incapaz es
quien solicita la particin y la designacin de un juez partidor requiere de la
autorizacin judicial. Ahora invirtiendo la situacin el representante legal ya dicho
es demandado para la realizacin de una particin por otros comuneros capaces,
por ende, no es una provocacin del representante legal ni hay demanda de l, no
se requerir de autorizacin judicial.

En materia de capacidad hay otro problema que no establece la ley y al estudiar las
normas de representacin en las tutelas y curatelas y el inters que tenga el menor se da la
situacin necesaria en que el representante legal (padre, tutor o curador) deben solicitar para la
particin la designacin de un curador especial del pupilo o representado y esto es ms o menos
lgico por haber aqu un conflicto de intereses patrimonial que se hace necesario que se separen
los intereses del pupilo o representado con los del representante legal.
cmo provocar una particin?

Lo normal es que se haga de comn acuerdo la particin,


cuando se quiere provocar la particin la solicitud se hace ante el juez del domicilio
donde se produjo la apertura de la sucesin, cualquiera de los comuneros puede
pedir la accin de particin.

La accin de particin es el derecho que le asiste a cada heredero para provocar la


particin. Para ello en la accin se le solicita al juez para que cita a una audiencia a los
comuneros para la designacin de un juez partidor, en dicha audiencia aplicamos las normas
para la designacin de peritos en materia civil, arts. 409 y ss. del CPC, la audiencia se realzar
con solo los comuneros o interesados que asistan. En esta audiencia se fija a partir del quinto o
sexto da desde la ltima notificacin, no aplica en esta audiencia el aumento de la tabla de
emplazamiento.
Pueden comparecer todos las partes o algunos.
Las partes deben asistir a la audiencia, algunos se exigen la asistencia de abogados,
aunque es innecesario pues es ms que nada designar el nombre de un juez partidor y ver si
estn de acuerdo, estando de acuerdo o no estndolo, designa el juez de letras en subsidio.
El juez partidor es rbitro de derecho por lo que tiene que ser abogado, dicho juez tiene que
sujetarse a las normas del derecho, salvo cuando las partes de comn acuerdo le otorgan la
facultad de ejercer de rbitro arbitrador no obliga a someterse en cuanto al procedimiento ni en
el fallo a las normas del derecho procesal, pero la ley positiva debe cumplirla, convirtindose en
un rbitro arbitrador haciendo el procedimiento como l estime pertinente.
Puede ocurrir que alguno de los comuneros no sea citado de forma legal, algunos han
alegado que la particin le es inoponible, otros han alegado la nulidad de la particin, unos
alegan la nulidad relativa y otros entiende que es la nulidad absoluta.

18 de mayo de 2016
Respecto a qu naturaleza jurdica tiene la designacin de juez partidor tiene aplicacin prctica en
estimar si es un asunto contencioso o no contencioso, la mayora de la doctrina ha estimado que es un asunto no
contencioso en que deber presentar ante el juzgado del turno de mayor cuanta que estn ubicados en la ciudad
asiento de Corte, si estiman que es contencioso entonces tendrn que ir a la distribucin de causas.
Respecto de la solicitud de designacin de juez partidor hay que tener siempre presente los objetivos que
se persiguen:
1.
Hay que solicitar el nombre de quien se pide como la designacin de juez partidor,
2.
Entonces all se indicar quienes son los comuneros que participarn de la particin, si queda uno afuera
la particin quedar nula. Pueden ser de cualquier tipo de comunidad (comunidad hereditaria o un cuasicontrato
de comunidad).
3.
Sealar el objeto de la particin, qu es lo que se va a partir o los bienes que se comprenden dentro de la
particin, esto es bien importante porque el juez debe resolver el objeto de la particin lo que le da la
competencia al juez partidor.
Hay una situacin prctica que se presenta en ciertas oportunidades, ocurre cuando se presenta, junto con la
particin de la comunidad hereditaria, existe la necesidad de liquidar la sociedad conyugal, habitualmente en la
prctica es que se hace referencia a las dos comunidades:
La comunidad que se produce por la disolucin de la sociedad conyugal por el fallecimiento del
causante.
La comunidad hereditaria.
Entonces en la medida que sea posible hay que hacer la peticin conjunta de la particin de las comunidades,
puede haber o no oposicin lo que generalmente ocurre con el cnyuge que se opone a esta gestin.

Puede ocurrir que el juez deniegue la particin de las dos comunidades, entonces habr que presentar la peticin
de particin de la comunidad formada por la sociedad conyugal para luego solicitar la particin de la comunidad
hereditaria.
Si se pide particin exclusivamente de la comunidad hereditaria, se encontrarn que el juez no tiene facultades
para liquidar la sociedad conyugal, y entonces la particin se caer por su propio peso. Si por ciertos motivos no
se dieran cuenta que hay comunidad formada por la sociedad conyugal, nada impide que al momento de
constituir el compromiso se pueda poner de acuerdo entre los comuneros en darle facultad al juez partidor para
disolver la sociedad conyugal. (La liquidacin de la sociedad conyugal con la particin de los bienes
hereditarias, son regmenes distintos, con legislacin distinta, que se ven por sucesiones distintas)
Titulares de la accin de particin
1.
Cualquiera de los coasignatarios o herederos originales al momento de la apertura de la sucesin, por s
o representados.
2.
Los herederos de cualquiera de los coasignatarios. Hay una disposicin especial en el art. 1321 del CC
que es un algo contradictoria en que se refiere que los herederos del coasignatarios puede cualquiera de ellos
pedir la particin, es decir aquellos que adquieren por transmisin pero que debern hacerlo conjuntamente o
designar un procurador comn. No dice si se debe actuar conjuntamente en provocar la particin o en todo el
juicio de particin, por lo que debemos entender que es as en todo el juicio.
3.
Los cesionarios de una cuota en una comunidad hereditaria. Un asignatario original puede ceder su cuota
hereditaria y nada impide que pueda ceder una parte de su cuota hereditaria, que puede ser un porcentaje o un
cuarto de la cuota, de consiguiente ese cesionario va a ser titular de la accin porque tiene una participacin
putativa en la herencia o comunidad.
Ahora si el cesionario adquiri una cuota hereditaria en un bien determinado o los derechos hereditarios que le
corresponden a un heredero en una casa, ese cesionario no tiene la facultad de solicitar la designacin de juez
partidor, porque tiene una cuota en un bien y no una cuota en la herencia.
Se presenta una duda Qu pasa si el cesionario adquiri una cuota en un bien determinado y este ltimo es el
nico bien que aparece en la posesin efectiva? Sera titular de la accin de particin? No puede porque la ley
establece que debe tener una cuota en la herencia sea como fuere hay varias cosas:
El que es dueo de un bien raz tiene tambin bienes muebles alhajando el inmueble los cuales se sujetan
a la presuncin del 20% del valor del inmueble.

El inventario es como una fotografa de los bienes, lo que nada impide que aparezcan otros bienes.

Como la herencia no termina con la designacin del juez partidor y si aparecen ms bienes habr que
hacer otras particiones.

Por ende el cesionario ya referido no puede pedir la particin.


4.
El acreedor de uno de los coherederos es titular de esta accin ya que su acreencia la puede perseguir en
la cuota que el comunero deudor tenga en la comunidad. En realidad, el acreedor tiene dos caminos y
agregaremos uno ms:
i.
La peticin de la herencia yacente.
ii.
Pedir que se le adjudique con cargo a su crdito la cuota que el heredero deudor tiene en la herencia.
iii.
Puede pedir la liquidacin de la comunidad para hacer efectivo su crdito.
Esta situacin no la encontramos resuelta en el CC, sino que en el CPC a propsito de las terceras en su art.
524 nos seala que el acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al
deudor para que se enajene sin previa liquidacin, esto es lo que vimos, sobre la peticin de herencia yacente, y
los otros casos sin embargo se enajena la cuota que corresponda a la herencia sobre los bienes que resulten o
exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, esto se va a exigir es que l solicite la designacin de
juez partidor (el acreedor solicite).
En el caso del i/1 del artculo 519, podr el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la
comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya
se liquide la comunidad, en este ltimo caso la nica forma de hacerlo es que el acreedor haga la solicitud de la
liquidacin de la comunidad, los dems herederos pueden oponerse a la liquidacin si es que existe algn
motivo para realizar la oposicin como por ej. La existencia de un pacto de indivisin o de que de hacerse la
liquidacin de la forma pedida ha de resultar un grave perjuicio a los herederos.
En relacin con lo anterior aparece la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas ante la autoridad
administrativa, que vimos tambin respecto de la cesin de derechos, en dnde constaba, entonces aqu se
presenta el mismo problema cmo y donde se embarga la cuota hereditaria del comunero? Antes cuando se
haca todo ante el Conservador de Bienes Races, era simple, porque se embargaba la cuota o derecho
hereditario y se sealaba en el registro de gravmenes, prohibiciones, interdicciones y embargos que se haca
una inscripcin en que el derecho o cuota de ese comunero quedaba embargado, hoy da tenemos el
inconveniente de cmo embargar esa cuota o derecho hereditario (tarea para la casa) esto producto del vaco de
la ley en que no coordina bien el tema, ahora si se tiene la posesin efectiva se puede pedir la inscripcin sobre
todo si hay un bien raz, se puede pedir la inscripcin especial de herencia, pero cmo se har antes de
proceder a la liquidacin a rematar o embargar la cuota? Ah est el problema, porque los comuneros no pedirn
la posesin efectiva, ah se puede presionar de alguna forma y podramos pedir herencia yacente pero todo esto
nos va a significar plazo y tiempo y en el intertanto el heredero puede ceder su cuota y hay que hacerlo rpido
antes que lo haga, una forma de hacerlo hoy en la prctica se podra mediante una medida prejudicial
precautoria de no celebrar actos y contratos con esos bienes, que deber estar inscrita en el registro de
prohibiciones y gravmenes la cual surtir efectos slo respecto de l y no en contra de un tercero de buena fe,
otra forma sera por la herencia yacente en que el problema sera que el comunero deudor se enterar de lo que

se est haciendo y ceder su derecho, a opinin del profesor lo primero que hay que ver es si el causante otorg
testamento o no, si lo hizo tramitamos la posesin efectiva en donde corresponde y para tener conocimiento de
ello hay que ir al archivo nacional para ver la existencia del testamento y hecho todo eso comenzamos con la
posesin efectiva para pasar a la particin y adjudicacin de la cuota hereditaria.
Algunos asignatarios o cesionarios no tienen derecho de pedir la designacin de un juez partidor y ellos son:
1. El cesionario de una cuota sobre un bien determinado.
2. El asignatario o legatario sujeto a una condicin suspensiva pendiente.
3. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, pues el objeto del fideicomisario est sujeto a
una condicin, ahora podra ser que el fiduciario que tiene temporal el derecho s puede
pedir la designacin pues su derecho pende de una condicin suspensiva, ahora si son
varios propietarios fiduciarios deben pedirlo conjuntamente pues la propiedad fiduciaria es
nica e indivisible, tienen que estar de consuno los propietarios fiduciarios

Respecto de la capacidad la hemos visto quien tiene capacidad para pedirla, los representante legales como
tienen que hacerlo, tambin vimos que son conceptos distintos provocar la particin que participar en la
particin, como demandado participo en la particin pero como demandante requiero de la autorizacin.
Plazo para efectuar la particin por parte del juez partidor
El art. 1332 del CC le seala al partidor el plazo de dos aos contados desde la aceptacin del cargo
para efectuar la particin, este plazo de dos aos es bien relativo porque a dicho trmino debe descontrsele
todos los perodos en que el juez partidor no pudo desempear el cargo en razn de la existencia de recursos o
en razn de la suspensin que procede cuando hay cuestiones que tienen que ser resueltas por la justicia
ordinaria (se descuentan), por ej. Se concedi un recurso de apelacin y se demor en estar en tabla 5 meses
para ser conocido en la CA respectiva, ese tiempo no se cuenta para el juez partidor.
El plazo anterior se puede prorrogar en las siguientes condiciones:

El testador tiene la limitacin de no poder ampliar el plazo, porque podra llevar


esa decisin algo encubierto para que en definitiva nunca se haga la particin,
por eso la ley les establece esta prohibicin.
Los comuneros s pueden ampliar este plazo y lo pueden hacer una vez que se
cumpla el plazo anterior. No es lgico pues no se puede ampliar un plazo
caducado, debera acordarse esto antes de vencerse el plazo y si caduca el
plazo se tiene que pedir la designacin de un nuevo juez partidor, se ha
discutido por la jurisprudencia si es que vale o no vale lo hecho por el juez
partidor anterior y se ha determinado que s se mantiene lo anterior; en la
prctica ocurre que el juez de letras al designar un nuevo juez partidor, designa
al mismo que estuvo antes, salvo si hay oposicin a su designacin. (El juez los
cita y les pregunta si estn o no de acuerdo ej que el juez haya sido muy lento
en la particin)

Entonces dentro del plazo de los dos aos debe dictarse la sentencia del juez partidor que en este caso a
esa sentencia se le denomina Laudo arbitral u Ordenata. Si se dicta fuera del plazo indicado, ese laudo es nulo,
pero requiere solicitarse la nulidad procesal conforme al art. 768 N 1 del CPC que habla del recurso de
casacin en la forma en que se puede intentar en contra de una sentencia de un tribunal incompetente o
integrado en contravencin a lo dispuesto en la ley, entonces el juez partidor al dictar fuera de plazo su laudo
incurre en causal de casacin en la forma por ser ya incompetente de conocer y resolver de la particin en la que
estaba avocado.
Competencia del juez partidor: qu materia queda dentro de su competencia, qu materia le corresponde a la
justicia ordinaria, qu materia le puede ser encomendada y qu materia pueden resolver.
Esta es una cuestin que se presenta a diario en los juicios de particin, en que los abogados pretenden
que los jueces partidores se pronuncien sobre materias que no pueden resolver Por ej. Un abogado pide al juez
partidor que determine la proporcin que le corresponde a cada comunero en la comunidad, y sobre esto no se
puede pronunciar porque es una cuestin de derecho y la ley lo determina. Por norma general el juez partidor
procede a liquidar los bienes habidos en comunidad, liquidar significa distribuir entre los comuneros lo que a
cada uno le corresponde segn su respectiva cuota, la particin y liquidacin de los bienes se encuentra en los
arts. 657 y ss. D el CPC y el ms pertinente en esta materia es el art. 659 del CPC que se refiere
esto requiere, eso s, distinguir las materias que deben resolverse por un juez partidor u otro organismo,
entonces es necesario estudiar las materias que son propias y exclusivas del conocimiento de un juez partidor,
las materias que no puede conocer por no ser de su competencia, aquellas que puede conocer tanto el juez
partidor como la justicia ordinaria dependiendo fundamentalmente en la etapa de que se tratan las mismas
materias, el art. 651 del CPC que seala Entender el juez partidor en todas las cuestiones relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, conocer de las cuentas de los albaceas comuneros y
administradores de los bienes comunes, y en todas las dems que la ley especialmente le encomiende, o que,
debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia
ordinaria, de acuerdo a esta disposicin le corresponde al juez partidor:

Resolver sobre de la interpretacin del testamento,


Determinar si un bien admite o no cmoda divisin, o sea si puede dividir o partir
Tambin resuelve si una donacin se hizo a ttulo de mejoras o de legtima y
puede resolver tambin sobre las recompensas que los cnyuges se deban entre s o a la
sociedad conyugal, ah el juez partidor acta en representacin de la comunidad y puede

actuar como acreedor de las recompensas o como deudor de las recompensas al cnyuge
sobreviviente.

La primera actuacin que debe hacer el juez partidor es aceptar el cargo una vez que le sea notificado de
la designacin que le ha hecho el juez de letras de mayor cuanta en su persona, luego la primera resolucin que
dictar teniendo presente que he sido designado juez partidor de la comunidad hereditaria, en los autos ROL
n xxx, resuelvo ctese a los interesados a una audiencia para el quinto da a contar de la ltima notificacin
puede ocurrir que los comuneros vivan en distintos lugares del pas y se recomienda que mejor se seale una
fecha fija de audiencia entonces por ej. Si estamos a 18 de mayo, se fija la audiencia para el 10 de junio. Ahora
notificados todos los comuneros y asistentes a la primera audiencia, hay que fijar una serie de circunstancias y
hechos junto con los comuneros:
1 Sealar en qu estn de acuerdo los comuneros sobre los bienes que se van a partir.
2 Los comuneros son los que estn en la audiencia e identificarse.
3 Si la particin versar sobre una sucesin testada o intestada, haciendo una referencia
al testamento en su caso e incorporndolo.
4 Fijar las normas de procedimiento, especialmente lo que dice relacin con las
notificaciones, como la ley no lo impide y es perfectamente posible hacerlo, (profesor
lo ha sealado) es que se cree un estado diario para notificar las resoluciones de mero
trmite, estar ubicado en cierta parte de forma pblica y bien sealado donde estar;
puede pedirse que se notifique por carta certificada; tambin puede ser por medio de
mensajes de texto, correos electrnicos, whatsapp.
5 Agregar copia autorizada del expediente en que se designa el juez partidor.

25 de mayo de 2016
(Revsese todo lo dicho aqu en la clase anterior, pues nadie estaba bien ubicado en la materia al
momento de que el profe comenz a dictar)
El juez partidor cuando es designado tiene que concurrir al tribunal directamente para aceptar el cargo y
desempearlo fielmente o aceptar cuando el receptor le notifique de su designacin dicindole que est
conforme con la designacin y acepta, al mismo tiempo, presta juramento o promesa para desempear fielmente
el cargo, por lo dems esto es una norma que corresponde a todos los jueces que ejercen jurisdiccin pues el
rbitro no es sino la prolongacin de facultades del juez de letras de mayor cuanta. La gestin de designacin
de juez partidor segn algunos autores es de naturaleza jurdica no contenciosa y segn otros es una gestin
judicial contenciosa porque a travs de ella se inicia el juicio de particin, la gran mayora de los autores estima
que es una gestin previa y preparatoria del juicio de particin por lo que no sera un asunto contencioso, esto
tiene importancia por el hecho de que si se debe de recurrir al tribunal de turno o solicitar su designacin y
distribucin de causas.
Titulares de la accin de particin son los coasignatarios, los herederos de los coasignatarios cuando un
asignatario fallece y se produce el derecho de transmisin, el cesionario de una cuota de la herencia y el
acreedor de algn comunero.
La ley en algunos casos da situaciones en que expresamente hay personas que no pueden provocar la
particin como son el cesionario de derechos sobre bien determinado, los asignatarios a los que pende todava
una condicin suspensiva en su asignacin y los fideicomisarios ya que su derecho de propiedad tambin est
sujeto a condicin suspensiva, tambin los propietarios fiduciarios si son varios pueden pedir la particin de
consuno, si es uno solo tiene que provocarla l.
Respecto a la capacidad se aplican las normas generales, sin perjuicio de las normas especiales como:
1. Aquellos sujetos a tutela o curatela en cuyo caso el tutor o curador debe, adems de
actuar como representante el pupilo, solicitar la autorizacin judicial para provocar la
particin, lo mismo ocurre con el padre que solicita la particin por la herencia del hijo
quien tambin debe pedir autorizacin judicial para esta provocacin. Excepciones a este
respecto es cuando la particin recae sobre bienes que pertenecen al patrimonio
profesional del hijo.
2. En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal es el marido quien debe pedir la
particin, la mujer no la puede pedir, pero el marido debe actuar con el consentimiento de
la mujer lo que se materializa en el escrito de particin el marido individualizndose como
tal, indicar que se encuentra casado en sociedad conyugal con tal persona y que viene en
solicitar la particin de la herencia en lo que le corresponde a su mujer y en un otros del
escrito debe indicarse que la mujer comparece en este acto para prestar su
consentimiento a su marido sobre la provocacin de la particin, ella necesariamente
debe firmar el escrito de la accin de particin para que surta efectos.

Entonces la mujer casada en sociedad conyugal no puede pedir por s sola la particin por
regla general por lo que debe el marido pedirla por ella conforme al art. 1749 del CC, sin
embargo, la mujer podra solicitar la particin de bienes cuando ella verse sobre sus
propios bienes en cuyo caso requiere la autorizacin de su marido, si este no la otorgare

(situacin por la que se repite en el caso anterior) la mujer o el marido, en su caso, deben
solicitar la autorizacin judicial en subsidio de la voluntad de la mujer o del marido.
Cuando es la mujer la que pide la particin actuando con la autorizacin de su marido, lo
hace obligando solamente con sus bienes de su patrimonio reservado y no obliga a los
bienes de la sociedad conyugal, por lo que siempre hay que tener cuidado pues no es lo
mismo que haya autorizacin del marido para que la mujer provoque la particin y otra
cosa es que el marido le otorgue mandato a la mujer pues as se obliga a todos los bienes
de la sociedad conyugal mientras que con la sola autorizacin se obligan los bienes del
patrimonio reservado.

El plazo para provocar la particin es de dos aos, el testador poda fijar un plazo pero que no puede ser
superior a dos aos, los comuneros pueden otorgar un plazo mayor a dos aos siempre que estn todos de
acuerdo y con mayor razn pueden restringir este plazo.
El efecto de la sentencia que se dicta fuera de plazo
Se descuenta del plazo para computar el plazo de los dos aos todo aquel perodo en que el juez no ha
podido conocer del asunto por la existencia de recursos que impidan el conocimiento.
El juez partidor dentro de su cargo responde hasta por culpa leve e indudablemente que el actuar de
forma indebida en perjuicio a las partes por infraccin a las normas legales le convierten tambin en un
prevaricador y queda sometido a las sanciones penales, sin perjuicio de lo anterior como el juez partidor es un
juez nombrado por la justicia ordinaria est sujeto tambin a la responsabilidad disciplinaria por el abuso
cometido en el ejercicio de su profesin la cual se hace efectiva a travs del recurso de queja.
Como norma general el juez partidor tiene que liquidar los bienes y repartirlos entre los comuneros sean
hereditarios o no, y repartirlos en sus respectivas cuotas en la herencia o comunidad segn el art. 659 del CPC,
las materias de exclusiva competencia del juez partidor, segn el art. 651 del CPC, son:

Todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios y


tasaciones.
A las cuentas de los albaceas comuneros y administrador de los bienes comunes.
Y en todas las dems materias que especialmente la ley le encomiende.
Tambin conoce de aquellas materias que debiendo servir de base para la reparticin
la ley no las someta en forma expresa al conocimiento de la justicia ordinaria. En el
ltimo caso se presentan las normas de capacidad y representacin.

En la prctica, en la particin que se haga de comn acuerdo con los comuneros (con incapaces de por
medio) o la particin que haga el juez partidor y aun cuando los representantes legales de los incapaces hubieren
solicitado autorizacin para solicitar la particin, esa particin debe ser aprobada por la justicia ordinaria, si hay
un demente, un pupilo, un absolutamente incapaz, esa particin sea que lo hagan los comuneros de comn
acuerdo incluyendo si actan con sus representantes legales debe ser autorizada por la justicia ordinaria
oyndose previamente al defensor pblico. Cuando hay menores o incapaces las tasaciones que se hagan en el
juicio de particin deben de hacerse s o s por medio de peritos.
En esta materia a tratar de lo que es competencia del juez partidor hay una gestin, importante en la
prctica, que es plantear a las partes en el primer o segundo comparendo que se pronuncien o hagan de forma
escrita dentro de un plazo determinado las peticiones que a ellos les interese y que deban servir de base para la
particin. Porque de alguna forma se aclaran las intenciones de cada uno de los interesados para conciliar los
intereses y, en ocasiones, los caprichos de los comuneros. Estas peticiones que se hacen por parte de los
interesados se tramitan de forma incidental, en cuaderno separado si son varios, y no tienen por objeto paralizar
o entorpecer la paralizacin.
Es tambin una atribucin del juez partidor cuando advierte situaciones de hecho o de derecho que deba
resolver la justicia ordinaria, el sealar a los comuneros que se pedir al respecto el pronunciamiento de la
justicia ordinaria y esto habitualmente aparece o se refleja en el proceso cuando los interesados hacen valer sus
pretensiones en esta minuta que hacen llegar en su momento. Hoy da no ocurre tanto, especialmente sobre
quines son los herederos pues con la tramitacin de una posesin efectiva intestada en sede administrativa el
sistema agrega a los herederos no incluidos en ella de forma automtica, antes era ms problemtico al tramitar
una posesin efectiva y posteriormente apareca un heredero discutindose el por qu se le dej fuera de la
sucesin, pero hay cuestiones que habitualmente debe resolver la justicia ordinaria todo esto para evitar el
entorpecimiento del juicio de particin o la dictacin de un laudo absolutamente inconducente.
Lo que no puede conocer el juez partidor son las siguientes materias:

Quines son los comuneros y determinar sus respectivos derechos, habitualmente hay
a este respecto tambin en las primeras gestiones en las que el juez partidor tiene
amplias facultades, puede hacer un anlisis de sus asuntos y sealar previamente
cuales son las materias en las que los comuneros estn de acuerdo para facilitar la
particin como por ej. si estn de acuerdo quienes son los herederos, si son por cabeza
(por representacin) o estirpe (por transmisin), las partes que les corresponden, etc.
Si no estn de acuerdo debe necesariamente de recurrirse a la justicia ordinaria para
ver quines son los herederos y cules son las cuotas que les corresponde a cada uno
de ellos.
Las controversias sobre los derechos por la sucesin con testamento o ab intestato.
Sobre la disposicin testamentaria que deshereda a un comunero.

Sobre materias relativas a la indignidad o incapacidad de los asignatarios.

Es evidente que todas estas materias sirven de base a la particin y se podra estimar que por servir de
base deberan de quedar dentro de la esfera de la competencia del juez partidor, pero la ley ha establecido que
ellas deben someterse a la decisin de la justicia ordinaria. Todo esto antes de iniciar el juicio de particin, en
caso que se den durante la tramitacin de la particin, deber paralizarse para que resuelva la justicia ordinaria

Tampoco puede conocer de la determinacin y singularizacin de los bienes que


forman parte de la comunidad, con esto queremos decir que cualquier alegacin que
se haga respecto de un bien ya sea alegando un derecho exclusivo o que de alguna
forma impida excluya o pueda excluir ese bien de la particin debe de ser
necesariamente decidida por la justicia ordinaria.

Aqu se han presentado casos en la prctica en que el juez partidor sigue con la particin y se da el
caso que el juez partidor resuelve ms rpido que la justicia ordinaria, y puede estar en discusin el
dominio respecto de algn bien y como esa situacin no paraliza la particin, nos podemos
encontrar con el hecho de que ese bien que consideramos en la particin y respecto del cual tenemos
discusin de alguna forma qued sujeto a la resolucin de los tribunales y ellos resuelven que ese
bien pertenece a la masa de bienes o no y en esa misma medida si discutido ese hecho el juez
partidor puede excluir del procedimiento de particin ese bien que ser lo ms sano y conveniente,
porque ocurre que si ese bien no se excluye va a ser objeto de divisin y de adjudicacin y va a ser
una complicacin volver ese bien a la comunidad para que de alguna forma se puedan compensar
los derechos que algunos comuneros radicaron sobre ese bien, entonces lo ms lgico es excluirlo.
Si se llega a determinar por la justicia ordinaria que el bien discutido perteneca a la comunidad, se
agrega a la masa de bienes si no se ha concluido la particin y si ella termin habr que iniciar una
segunda particin con los derechos de cada uno de los comuneros.
Materias que puede conocer la justicia ordinaria y el juez partidor
Fundamentalmente esto va a decir relacin con la oportunidad de cuando algunas cuestiones o materias
sean planteadas y tenemos:
1. Si bien como sealamos todo lo formativo a la relacin e impugnacin de inventarios y
tasaciones, cuentas de albacea, cuentas de administradores, designacin de
administradores, etc. Es de conocimiento del juez partidor que estas mismas materias
deben ser resueltas por la justicia ordinaria hasta en tanto no ha habido aceptacin del
cargo o no ha habido constitucin del compromiso, o aun cuando habindolo ste
hubiere caducado o no se ha constituido legalmente an.
2. Las materias relativas a la administracin de los bienes pro indiviso, por ej. Los bienes
estn botados o alguien se est aprovechando de ellos, corresponde conocer de ellas a
la justicia ordinaria, salvo que se hubiere constituido por compromiso (es decir,
designado y aceptado el cargo) pues all ya conoce el juez partidor. Un ej. Es la
designacin de un interventor judicial o administrador pro indiviso.
3. Del reclamo de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la particin, quien reclama el derecho puede elegir a la justicia
ordinaria o ante el juez partidor, por ej. Se estaba haciendo la particin y aparece un
tercero que tiene un contrato de arrendamiento y solicita al juez partidor que se le
respete dicho contrato.
4. En materia de ejecucin de la sentencia definitiva o laudo, estando pendiente el plazo
durante el cual el juez partidor debe desempear el cargo el cumplimiento de la
sentencia corresponde a dicho juez, sin perjuicio que tambin se pueda pedir a la
justicia ordinaria. Art. 635 del CPC

Si el laudo o sentencia contiene el cumplimiento de medidas que signifiquen apremios o el empleo


de otras medidas compulsivas, por ej. El desalojo de una propiedad, necesariamente debemos
recurrir a la justicia ordinaria; de igual forma cuando el laudo y ordenata ordene el cumplimiento de
obligaciones de terceros extraos a la particin, por ej. Se adjudica un bien arrendado, ocupado
materialmente o que est en posesin de un tercero y en ltima instancia se debe recurrir a la fuerza
pblica para el lanzamiento, en ese caso como implica una medida compulsiva debemos de recurrir a
la justicia ordinaria, el juez partidor no puede hacer uso de procedimientos de apremio ni de medidas
compulsivas, tampoco puede hacer cumplir medidas de arresto o de aquellas que impliquen la
necesidad de usar la fuerza pblica.
Una de las primeras gestiones del juez partidor dice tambin relacin con determinar cules son los
bienes propios de la particin y de cmo determinar en definitiva el acervo lquido, entonces esto
significa que el juez partidor debe preocuparse de la separacin de los patrimonios cuando stos se
encontraren confundidos en los bienes de la particin, esto como lo vimos el juez partidor no lo

puede hacer, pero si aprecia esta confusin debe solicitar a la justicia ordinaria que proceda a la
separacin de patrimonios.
Vimos en alguna oportunidad que en la administracin de la sociedad conyugal existen varios
patrimonios: el del marido, el de la mujer y el de la sociedad conyugal; cosa similar ocurre ac pues
el causante va a tener un patrimonio y adems puede concurrir el patrimonio de la sociedad conyugal
y no vamos a saber si ciertos bienes pertenecen o no a la sociedad conyugal, si se hicieron las
restituciones, si se entregaron las recompensas, etc. Todo lo anterior es materia de la justicia
ordinaria, el juez partidor solo se limita a establecer los bienes lquidos o el acervo lquido para hacer
el reparto.
Cmo se hace esta liquidacin?
La particin significa, como objetivo final, el liquidar la comunidad, vale decir, que desaparezca esta
entidad que es la comunidad de bienes radicando los bienes y derechos de los asignatarios, lo que significa
liquidar los bienes, adjudicar, reducir, vender o enajenar, son todos estos actos los que comprenden la particin
de bienes.
Tericamente la liquidacin de los bienes y la distribucin de los bienes son operaciones diferentes. La
primera operacin o liquidacin consiste en determinar el valor en dinero de los bienes y de lo que le
corresponde a cada uno de los comuneros y la segunda operacin o distribucin es la adjudicacin que se hace a
cada comunero de bienes, derechos y/o dinero con los cuales se satisfacen sus derechos.
25 de mayo 2do mdulo
El art. 1337 del CC da al juez partidor ciertas normas conforme a las cuales el juez partidor debe proceder a la
liquidacin que establece 11 reglas distintas claramente establecidas all, ellas son:
1. Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer,
tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los
coasignatarios a prorrata.
2. No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el art.
1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser
preferido al que no lo sea.
3. Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere,
continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario.
4. Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de
que el mismo asignatario sea dueo.
5. En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin
y goce.
6. Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos
por cuenta de la asignacin.
7. En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno
de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible.
8. En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos;
pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados.
9. Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo.
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y
de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

11. Cumplindose con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o
todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus
bienes.
Estas reglas son semi obligatorias para el juez partidor, no puede desapegarse totalmente de ellas, no
obstante que por la va de la interpretacin de los hechos, Lo ideal es que se respeten estas normas, puesto que
de lo contrario, no se anula la particin. Slo har responsable al juez partidor de su culpa leve.
Mencin aparte merece el derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente que fue
agregado al numeral 10 por la ley 19.585 del ao 99, que tiene el claro propsito de evitar que el viudo o viuda
abandone la casa para quedar en la indigencia, los requisitos de la adjudicacin preferente son:
1. Esta asignacin preferente se hace efectiva sobre el inmueble en que a la fecha del fallecimiento del
causante resida el cnyuge sobreviviente y sobre el mobiliario que lo guarnece. Aqu se presenta
una situacin, qu ocurre si estaban separados de hecho?, tambin aparece el tema de la declaracin
del bien familiar. Se ha resuelto que en este caso es la familia la protegida y no la cnyuge, lo que
importa aqu es donde estaba la familia al momento de la muerte del causante. Si la cnyuge se
qued con los hijos tiene la opcin del derecho preferente.
2. El inmueble debe ser o haber sido la vivienda principal de la familia y este derecho comprende
tambin el mobiliario que lo guarnece. Se presentan algunas cuestiones:
a. El CC no define en parte alguna a la familia y se pregunta si este derecho existe o no
independiente de si es que hay o no hay descendencia. En materia de familia cuando se habla
de la declaracin de bien familiar ha habido algunas sentencias que sealan que no dan a
lugar la declaracin de bien familiar si la familia no tiene descendencia, haciendo un
razonamiento de que realmente cuando hay matrimonio sin descendencia no hay familia, sin
embargo, en esta materia sucesoria es indudable que el derecho del cnyuge tiene otra
finalidad ya que se estima que en el derecho sucesorio lo que se est protegiendo hoy da es
la situacin del cnyuge sobreviviente con todas las modificaciones que se introdujeron en
esta materia y que tienden a beneficiar a este cnyuge.
b. Qu ocurre cuando se seala que el inmueble debi haber sido la vivienda principal de la
familia? a qu familia se refiere? matrimonial o no matrimonial? Debiera de entenderse
que es la familia matrimonial pues es la consecuencia de tener la calidad de cnyuge.
c. Se presenta una situacin bien especial si analizamos las normas que vimos cuando
estudiamos los legados, pues sabemos que los legatarios no son herederos y adquieren el
legado por tradicin, entonces, si el testador deja como legado el inmueble que sirve de
vivienda principal a la familia qu ocurre all? Si nos vamos a las reglas generales del
derecho civil no debera de concurrir este derecho preferente, si nos vamos a otras normas
qu pasa si el testador se excedi en la disposicin de la cuarta libre de mejoras y en qu
proporcin lo hizo, entonces habr que ver caso a caso y en especial si se trat de una mala
voluntad del testador.
Si se hace incompatible el derecho de preferencia con el legado, se puede hacer que el legatario
reciba el monto de lo que no excede la cuarta de libre disposicin. Pero, en definitiva, depender de cada
caso en particular.
d. Otra situacin ocurre cuando el valor del inmueble y los bienes que le guarnecen exceden de
la cuota hereditaria del cnyuge.
En vez de adjudicrsele la propiedad se constituye el derecho de uso y habitacin que
probablemente va a ser de un valor mucho mayor que de transferirle el dominio. Puede
tambin hacerse un fideicomiso. El tema est en qu puede exigir la cnyuge pues el
fideicomiso no lo puede exigir sino que lo puede convenir, en cambio el derecho de uso y
habitacin s lo puede ejercer, con la ventaja de que ese derecho ser de carcter gratuito.
Hipoteca Legal.
Recordemos que el caso de la nica hipoteca legal en Chile que se da justamente en la particin de
bienes en el art. 660 y 662 del CPC, en el exceso que all indica, se transforma en una hipoteca legal. Al
inscribir la adjudicacin en el CBR debe al mismo tiempo inscribir la hipoteca por el valor de los alcances.
Los requisitos de esta hipoteca legal son:
a. QUE A UN COMUNERO SE LE ADJUDIQUEN BIENES RACES cuyo valor exceda el valor del
80% de su haber o cuota probable.
b. Que dicho exceso no lo pague de contado.
c. Que la hipoteca se inscriba en el CBR
El conservador debe hacer la inscripcin de oficio.
Esto guarda relacin con que la ley exige la inscripcin de esta hipoteca legal.
El art. 662 del CPC faculta al juez partidor para reemplazar esta hipoteca legal por otra caucin
conforme a la calificacin que dicho juez haga.
Terminacin del juicio de particin

El juicio de particin termina Por la dictacin del laudo y ordenata, El art. 663 del CPC los especifica.
Laudo: se resuelva y se pronuncia sobre todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribucin.
Ordenata: saca los clculos necesarios para dicha distribucin.
Efectos de la particin
Son dos efectos importantes:
1. Tiene un efecto declarativo
2. Una obligacin de garanta que pesa sobre los asignatarios
La aprobacin judicial de la particin
Este laudo y ordenata o la divisin de comn acuerdo requiere de aprobacin judicial cuando la masa
partida o en una porcin de ella tengan inters personas ausentes que no hayan designado apoderado o
mandatario, en cuyo caso son representados por un curador de ausentes. Si dej mandatario no ser necesario
pues apareci compareciendo o personas bajo tutela o curatela.
Esto tiene una correlacin pues la particin no es ms ni menos que una enajenacin y de consiguiente
las enajenaciones que participan los incapaces deben de hacerse por pblica subasta, pero aqu basta que la
adjudicacin sea aprobada judicialmente.
31 de mayo 2016
Cmo termina el juicio particional:
1. Nada impide que mientras se est tramitando el juicio, los comuneros de comn acuerdo
hagan la particin por ello mismos, lo que no libera el pago de honorarios.
2. Lo normal es que termine por sentencia, en este caso llamado Laudo y ordenata. La parte
de la sentencia que se refiere al Laudo contiene todas las resoluciones de los diversos
asuntos tanto de hecho como de derecho que se hubieren presentados y debe resolverlos
porque son los puntos que van a servir de base para la distribucin de los bienes que
recibe el nombre de Ordenata o liquidacin de la comunidad, ah se hacen los clculos
numricos necesarios para dicha distribucin.

Se ha resuelto por la C.S que la ordenata es la expresin numrica del Laudo, pues la nica forma de
constituir la posibilidad de ejecutar las decisiones de este fallo, CS 18 de mayo 1999, revista derecho y
jurisprudencia, tomo 96 pgina 129.
Efectuada la particin, liquidacin e incluso la adjudicacin de los bienes que comprende la liquidacin,
hay algunas que requieren aprobacin judicial de la particin, estas son las que comprenden el derecho de:
a. las personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, art 473, 477 CC
b. cuando en la comunidad concurren pupilos que estn sujetos a tutela o curatela.

Debemos hacer notar que otros tipos de incapaces que concurran por ej los menores sujetos a patria a
potestad que son representados por su padre o madre segn corresponda no requiere de la aprobacin judicial de
la particin. (no son todos los incapaces, solo los mencionados anteriormente).
Efectos de la particin:
La particin tiene efecto declarativo y adems existe una obligacin de garanta que pesa sobre los
asignatarios, el ttulo declarativo significa que no hay traspaso, transferencia o cesin de bienes, sino que es
simplemente una declaracin que se establece en el estatuto legal que en el caso de la sucesin esa declaracin
se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante, entonces la posesin efectiva y la inscripcin especial de
herencia no es que traspase el derecho al heredero, sino que es una inscripcin en virtud de una declaracin del
derecho por la ley. Esto tiene importancia y consecuencias:
1. Desde el punto de vista de la pureza jurdica hay que distinguir lo que es la adjudicacin
por ejemplo de una CV, si somos finos en el lenguaje jurdico cuando una persona
participa en un remate no se adjudica el bien sino que lo compra porque la adjudicacin
est referida al ttulo declarativo, qu pasa si un adjudicatario en una herencia le
corresponde una cuota de 50 y se adjudica una propiedad de 100, la diferencia la puede
quedar debiendo o pagarla con bienes propios, aqu tenemos una parte es adjudicacin y
la otra es venta.

Siguiendo a Somarriva diremos que la adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisos un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondiere en su cuota.
Para hablar de adjudicacin tenemos que necesariamente sealar que el adjudicatario debe haber
formado parte de ese bien o masa indivisa, por eso seala Somarriva si se saca a remate un bien con motivo
de la particin quien lo adquiere no se lo adjudica sino que esta simplemente comprando, indudablemente
puede haber adjudicacin de un bien que corresponda parte a la herencia o liquidacin de la herencia y parte
a otro derecho por lo cual no pierde el carcter de adjudicacin por ej si l o la cnyuge sobreviviente se
adjudica un bien que pertenece a la sociedad conyugal, una parte de ese bien lo va a recibir a ttulo de
herencia, adjudicacin, y la parte lo recibir a ttulo de gananciales de los bienes sociales, estamos frente a
una mixtura es decir radicacin de un derecho en lo que es el bien social y por la otra parte adjudicacin en
lo que corresponda.
No obstante, diremos que es necesario aclarar que el CC incurre en la impresin de confundir lo que es
adjudicacin con CV (tambin CPC) por ej. Art. 2397 del CC se refiere a los derechos de acreedor
prendario, tiene derecho que se venda la prenda en pblica subasta y que a falta de postura que se le
adjudique en pago hasta la concurrencia de su crdito, ah no hay adjudicacin es un derecho real de prenda,

en que se d por vendido o en pago la especie dada en prenda. En materia ejecutiva en el CPC cuando se
refiere a la adjudicacin en remate arts. 489 y ss. Del CC tambin se refiere equivocadamente a lo que es la
adjudicacin, as mismo los abogados cuando redactan las escrituras hablan de adjudicacin en remate,
siendo compraventa en remate.
El concepto del efecto declarativo est consagrado en el art. 1344 del CC
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena.
Se declara su derecho en la apertura de la sucesin
Inc 2: hay que comprar derecho en la herencia no en el bien, porque eso lo sabremos al momento de la
particin, y puede que el comparador quede sin nada y va a tener la venta de cosa ajena, la accin
indemnizatoria y nada ms y si no tiene bienes no tendremos nada que hacer.
Esto tiene alguna relacin con la posesin que no es ms que la reiteracin del art 718 CC
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Va a poseer exclusivamente su cuota no puede alegar posesin respecto de todo el bien, puede alegar la
posesin de la cuota que le corresponde en ese bien, pero esa posesin va a quedar determinada al momento de
la particin.
Este efecto declarativo del ttulo viene a hacer una ficcin legal que tiene por objeto proteger a los
comuneros o al resto de los comuneros, si no existiera esta disposicin cualquier comunero podra vender la
cuota que le corresponde en un bien determinado perjudicando al resto de los comuneros lo que entrabara la
particin, en definitiva de acuerdo a esta ficcin se estima que cada asignatario a sucedido exclusivamente
al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jams en parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
En resumen, diremos para cerrar la adjudicacin que es un ttulo declarativo, pues el ttulo traslaticio de
dominio tiene la virtud de transferir el dominio lo que no ocurre con las adjudicaciones o por los actos
propios de la particin, es por eso que nosotros en un momento hablamos de transmisin de derechos y no
de transferencia, y la transmisin la enlazamos con el ttulo declarativo de dominio.
Consecuencia del efecto declarativo de la particin, constituye una declaracin retroactiva o tiene efecto
retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante.
1. La enajenacin o constitucin de algn derecho real que en estado de indiviso hace algn asignatario de
un bien posedo en comn es inoponible al asignatario de ese bien, por consiguiente, el adjudicatario (en
sentido puro) tiene una especie de derecho reivindicativo de su derecho, por ej. 3 hermanos, 1 dispone
de una cuota del bien y posteriormente ese bien se adjudica a un hermano, ese gravamen o venta que
hubiere hecho el heredero no le afecta a los dems asignatarios.
2. Si un asignatario hipotec su cuota en un bien comn o hereditario al igual que la cesin o venta quedar
supeditada a lo que se determine en la particin, obviamente si el bien se le adjudica al que constituye la
hipoteca, la hipoteca queda firme, pero si no se le adjudica estaramos en presencia de hipoteca sobre
cosa ajena.
3. tericamente una excepcin a la prohibicin de enajenar las cosas embargadas art. 1464 n 3, nos
encontramos con que el embargo de la cuota indivisa (cmo se embarga la cuota indivisa ver) no impide
concluir la particin y efectuar las adjudicaciones porque como ya hemos dicho esta adjudicacin no
constituye enajenacin es solamente una declaracin de ttulo.
4. Si se embarga la cuota que a un comunero le corresponde en un bien determinado ese embargo
igualmente va a quedar sujeto a lo que se resuelva en la particin, si se adjudica a otra persona distinta
del embargado, el embargo caduca.
5. Si al asignatario se le adjudica el bien cuando est casado en el rgimen de sociedad conyugal, este bien
no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

6. como no se trata de una enajenacin o venta no rigen a este respecto las limitaciones del art 393 y 394
que dicen relacin con la enajenacin de los bienes del pupilo o la venta de cualquier parte de los bienes
del pupilo, no se requiere autorizacin judicial previa para aceptar la adjudicacin sin perjuicio que la
particin en su totalidad se someta a la aprobacin del tribunal.
Posibilidad de anular la particin: las particiones se anulan o rescinden segn las normas de los contratos,
esto no significa que la particin tiene la naturaleza jurdica de un contrato solo se le aplican las normas para
anular o rescindir los contratos.
Evidentemente la particin es posible anularla por vicios procesales con la limitacin que los vicios
procesales debemos alegarlos durante la tramitacin del juicio.
Lesin enorme y particin: exactamente igual que la CV, procede cuando al adjudicatario se le ha perjudicado
en ms del 50% o se ha beneficiado en ms del 50%, ya que la adjudicacin es un solo acto y puede afectar a
todos los asignatarios ya que todos tienen inters en la lesin enorme y por lo tanto no hay problema que pueda
alegarla cualquiera de ellos.
Partiendo de la base de que la particin y adjudicacin es un solo acto, cuando demandamos de nulidad
sea por vicios procesales o por otras consideraciones de acuerdo al derecho civil, debo necesariamente
demandar la nulidad en toda la particin y no solamente del acto o trmite que incide respecto de los derechos
de alguno o ms de los asignatarios y no solamente tambin, por ej. Por la lesin de enorme de uno de los
asignatarios o respecto de la asignacin de algn asignatario, sino que hay que pedir la nulidad de toda la
particin.
7 de junio de 2016
Segn la mayor parte de la doctrina este efecto declarativo y retroactivo de la particin es ms bien una
ficcin legal que mayor significacin practica no tiene, pero que de alguna manera esa ficcin se supera por la
realidad jurdica, es as que por ej. Los actos realizados por los comuneros de comn acuerdo, antes de la accin
de particin como la enajenacin de un bien, por ejemplo, no se modifica en manera alguna por el acto de la
particin y por lo mismo entonces ese efecto declarativo y retroactivo no se produce en el hecho, en
consecuencia, los actos realizados por los comuneros en conjunto o de consuno son vlidos y, por tanto, no
desaparecen o no se modifican por el acto de la particin. Este efecto declarativo tiene en definitiva el objeto de
evitar los manejos aislados e inescrupulosos que puedan realizar un comunero en perjuicio de otro.
La nulidad de la particin.
La particin es un contrato o acto jurdico que est sujeto a las mismas causales de nulidad a las normas
generales y sea que esa particin sea judicial o no, no obstante, la particin judicial debe ser alegada dentro del
juicio por vicios de carcter procesales.
La lesin enorme en la particin
En qu casos procede la lesin enorme? Siempre en contratos bilaterales, tipos de contrato, compraventa de
bienes inmuebles-permuta de bienes inmuebles-particin de bienes hereditarios, son los UNICOS CASOS que
procede la lesin enorme. Fue estudiado con el profesor como Nulidad Relativa o Recisin.
El art. 1348 del CC nos seala que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn
las mismas reglas que los contratos y se agrega la rescisin por causa de lesin se concede aquel que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota, por lo que la lesin enorme recae en la cuota.
La rescisin de una particin puede generar graves consecuencias por lo que el legislador de todas
formas trata de evitar que se produzca y por ej. Permite por un lado que los dems copartcipes puedan oponerse
a la accin rescisoria de uno de ellos ofrecindole o asegurndole el suplemento de su porcin, art. 1350 del
CC.
En segundo lugar, se establece en funcin de la misma proteccin de la particin en que no puede
intentar la accin de nulidad o rescisin aquel comunero que haya enajenado su porcin en todo o parte.
En tercer lugar, se seala que la rescisin por lesin solo puede anular la totalidad de la particin y no
las adjudicaciones hechas en forma aislada. Entonces hay un tema respecto de la legitimidad pasiva que permite
hacer aplicacin del art. 1350 del CC y es que la accin de nulidad debe intentarse contra todos los comuneros
partcipes de la particin.
La accin de nulidad prescribe conforme de acuerdo a las normas generales. Sin perjuicio de lo anterior
el partcipe de la particin que no quisiera o no pudiera intentar la accin de nulidad mantiene en su haber los
otros recursos legales para ser indemnizado.
El pago de las deudas hereditarias
Hemos dicho las deudas hereditarias se parte o divide de pleno derecho entre los herederos al momento
de pleno derecho es decir en la delacin sin necesidad de esperar el resultado de la particin, todo esto sin
perjuicio que se discuta si es o no elemento para constituirse en responsable de las deudas hereditarias la
aceptacin de la herencia.
Las deudas hereditarias son de dos clases:
1. Las deudas que el causante tena como persona y que se transmiten a los herederos.
2. Las deudas que nacen con motivo de la delacin, en virtud del testamento, pues el
testador puede crear o establecer obligaciones o deudas que afectan a la masa hereditaria
como por ej. Los legados.

Esta responsabilidad frente a estas deudas tiene algunas excepciones o variables:

a. Sabemos que los herederos que gozan con el beneficio de inventario responden solo
hasta el monto de lo que heredan. Al momento de estudiar las obligaciones indivisibles
ellas se convenan en que habiendo dos o ms acreedores o dos o ms deudores poda
cobrarse la obligacin a cualquiera de ellos por el total, la obligacin que as se pacte

en un contrato y muere el deudor, el acreedor de ese contrato puede perseguir el


cobro de esa obligacin a todos los herederos por ser una obligacin indivisible art.
1528, dicha indivisibilidad se puede transmitir por acuerdo del causante el que obliga
a los herederos a cumplir con obligacin de la forma que se establezca.
b. Cuando en la particin se ha hecho una distribucin distinta a la que corresponde
segn las normas de la sucesin, esto porque podra llegarse a hacer una particin
fraudulenta de manera de burlar los derechos de algn acreedor que pueda hacer
efectivo sobre un bien hereditario de un heredero. Por ej. A un heredero le corresponde
una cuota de 20 y ste tiene acreedores, podra de alguna manera por aquellos que se
le asigne un derecho equivalente a 1 o a 2 y as burlar a los acreedores.
c. Con los herederos usufructuarios o fiduciarios los cuales concurren tambin a las
deudas de la forma que lo establecen los arts. 1368 y ss.

Cuando se pagan las deudas hereditarias


Establece el art. 1374 No habiendo concurso de acreedores (procedimiento concursal) ni tercera
oposicin (segn la doctrina, que alguien alegue algn privilegio o preferencia de un bien) se pagara los
acreedores hereditarios en medida que se presenten, y una vez pagados se satisfaga los legados
Primero se paga las deudas hereditarias el ilquido, pagamos los legados tenemos el acervo lquido,
entonces determinado el acervo lquido se procede la distribucin de la herencia a todos los herederos, no
obstante, el derecho del legatario queda sujeto a una condicin suspensiva, que se haya pagado ntegramente las
legtimas. No obstante, el legatario en estas condiciones puede solicitar el pago del legado cuando este ofrezca
caucin respecto de su contribucin a las deudas hereditarias. Como contra excepcin, no procede la exigencia
de esta caucin o garanta de este legatario cuando la herencia sea manifiestamente o est manifiestamente
exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.
En segundo lugar, es perfectamente posible hacer el pago del legado si es que el legatario tuviere un
inters de tercera oposicin, vale decir, el legatario al mismo tiempo de ser legatario es acreedor hipotecario en
el bien en que se hace efectivo el legado.
Cmo se procede para el cobro de las deudas hereditarias?
Se procede conforme a las normas generales y contra todos los herederos que hayan aceptado la
herencia.
Ahora tratndose de ttulos ejecutivos que existieren contra el difunto o tratndose de juicios que se
hubieren iniciado en contra el difunto y este fallece, se procede igualmente contra los herederos, pero los
acreedores no podrn hacer efectivos los ttulos ejecutivos o continuar con las ejecuciones ya iniciadas sino
pasados 8 das despus de la notificacin judicial de los ttulos a los herederos, art. 1377 del CC.
Se ha resuelto por la CS que esta ejecucin procede solamente contra los herederos que han aceptado la
herencia, entonces se viene el tema de la herencia yacente Qu pasa si los herederos no aceptan la herencia? Se
recurre a la herencia yacente en que se pide la designacin de un curador de bienes si es que los herederos no
aceptan la herencia, el trmite de esta consiste, hay que acreditar que dentro de 15 das no haba aceptacin ni
repudiacin, y como acreditamos que no hubo esa aceptacin o repudiacin, hay que certificar al tribunal que
no hay peticin de posesin efectiva, al registro civil que certifique un documento que no hay peticin de
posesin efectiva.
Ahora si hay declaracin de herencia yacente no es necesario notificar a los herederos, se notifica del ttulo o
del juicio exclusivamente al curador de la herencia yacente designado.
Responsabilidad de los legatarios en las deudas hereditarias
Cundo responden los legatarios de la deuda hereditaria? en los siguientes casos:
1. Al momento de abrirse la sucesin no haya suficientes bienes para pagar las deudas
hereditarias. Tenemos una responsabilidad subsidiaria del legatario.
2. Cuando el testador haya impuesto la obligacin de contribuir a las deudas hereditarias
como un gravamen del acto liberatorio (acto del ttulo gratuito al legatario del legado.
-Tal como, yo te lego tal cosa, pero tienes la obligacin de contribuir a las deudas del
legado.
-Respecto del beneficio de inventario, el legatario no tiene por qu aceptar el legado con
beneficio, pues la ley se la concede por su solo ministerio.
3. Debe contribuir al pago de las legtimas o de las asignaciones a ttulo de mejora cuando el
testador ha dispuesto ms all de lo que poda disponer y ha afectado la mitad legitimaria
y la cuarta de mejoras.

15 de junio de 2016
La reduccin de los legados
Cuando los bienes de la sucesin no son suficientes para el pago ntegro de los legados, si son dos o ms
estos se rebajan a prorrata o en forma proporcional que es la norma general. Tiene algunas excepciones:

1. No se rebajan los legados alimenticios forzosos, porque ellos constituyen una baja de la
herencia y se pagan preferentemente. No ocurre as con los alimentos voluntarios.
2. Ya vimos que tambin el legado poda rebajarse cuando estos alcanzaban a la mitad
legitimaria o a la cuarta de mejoras. Ahora no existe reduccin de legados cuando las
mejoras y la mitad legitimaria exceden de la proporcin que les corresponde.
3. Las donaciones revocables hechas ttulo singular son legados anticipados y estas
donaciones revocables o legados anticipados prefieren a los legados respecto de los
cuales an no se ha dado el goce a los legatarios, de manera que tampoco produce el
efecto de la reduccin, art. 1141 del CC.

El beneficio de separacin de patrimonios


Se encuentra tratado en los art. 1378 y ss. Del CC como norma general diremos que los acreedores
hereditarios (a los que les deba) y los acreedores testamentarios (a los que les cre un crdito por testamento el
cual naci a partir de la apertura de la sucesin), solo ellos y no otros, ellos pueden pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del heredero y en virtud entonces de este beneficio tienen derechos a que
con los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias y testamentarias y esto es con la finalidad
de alegar entonces un derecho preferente en el pago de estas deudas.
cmo se produce?
Sabemos que los herederos son los continuadores del difunto y a la apertura de la sucesin los herederos
por el solo ministerio de la ley se hacen de los bienes de la herencia de manera que en cierta medida se pueden
confundir los bienes que los herederos adquieren por la herencia y los bienes propios y puede ocurrir que el
heredero que reciba los bienes tenga un gran pasivo o deudas y de alguna forma los acreedores personales de l
pudieren intentar o de hecho pagar el heredero con los bienes que recibe por herencia, en cuyo caso los
acreedores hereditarios y testamentarios se veran absolutamente debilitados, de ah que el legislador permite
este derecho. Cosa distinta ocurre si el heredero tiene un gran patrimonio o varios activos, en ese caso el
acreedor hereditario o testamentario ms bien le va a convenir que los patrimonios se confundan porque el
heredero tendr ms bienes con qu responder.
Todo esto hay que mirarlo tambin si procede el beneficio de inventario, si e acepta la herencia con
veneficio de inventario el tribunal no otorgar el beneficio de separacin de patrimonios por ser un doble
resguardo.
Titulares de la accin de separacin de patrimonios
Solo lo son los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios y para hacer efectivo este derecho
no es necesario que los crditos sean actualmente exigibles, basta la existencia del crdito para pedir la
separacin de patrimonios.
Tenemos claro quines son los sujetos activos, pero surge una complicacin respecto de los sujetos
pasivos de este derecho, son dos posibilidades:
1. Que se demande a todos los herederos, que es lo ms aconsejable.
2. Que se demande al heredero personalmente que debe cumplir con la obligacin o deuda
hereditaria o testamentaria.

Es ms aconsejable la primera opcin para que esta accin separatista prospere porque si bien una
comunidad finaliza con la particin y durante la existencia de la comunidad es cierto alguno de los herederos
puede estar en posesin de un bien hereditario que no necesariamente se le adjudicar a l al momento a la
particin, por eso para que tenga mejores efecto el beneficio de separacin hay que hacerlo contra todos los
herederos, sin perjuicio que se decrete que la medida se le aplique al heredero que posea el bien hereditario.
Algunos se preguntan sobre qu opcin tomar respecto del art. 1470 que se refiere a las obligaciones
naturales, se ha resuelto que el beneficio de separacin no es procedente o no se es titular de esta accin si la
obligacin se ha tornado natural.
Los acreedores personales del heredero, por ej. Fallece el pap de Juan y l tiene una deuda con Pedro,
Pedro puede pedir la separacin de patrimonios? No puede, pues exclusivamente se refiere a bienes
hereditarios y no a otros.
Caractersticas del beneficio de separacin
1. Debe ser declarado judicialmente, lo establecen los arts. 1378, 1380 y 1383.
2. Es un beneficio de tipo individual, es cualquier acreedor quien puede pedir esta
separacin, no es necesario que todos se pongan de acuerdo.
3. Segn entienden algunos, igualmente se podra solicitar esta separacin aun cuando
no hubiere aceptacin de la herencia. Doctrinariamente es perfectamente posible, pero
debemos conjugar una serie de cosas como la herencia yacente, la existencia de una
aceptacin tcita de la herencia o la situacin de hecho de que un heredero est en
posesin de algn bien hereditario.

Cuando se puede entablar esta accin


Se puede hacer en cualquier momento mientras no est prescrito el crdito del acreedor.
La ley seala algunos casos en que no procede el beneficio de separacin que no es ms que la
aplicacin de las reglas generales:

1. Cuando el heredero ha reconocido la deuda respecto del acreedor y ha aceptado un


pagar, prenda, hipoteca o fianza o incluso un pago parcial de la deuda. La institucin que
produce el pagar es la novacin de la obligacin y si se da una hipoteca, prenda o fianza

no se da novacin, sino que reconocimiento de la deuda hereditaria pues dichas cauciones


pueden estar garantizadas con bienes que no son de la herencia.
2. Cuando los bienes han salido de manos del o de los herederos o si de hecho se han
confundido de tal manera que no pueden ser reconocidos. Este caso se da ms cuando el
causante haya tenido participacin en alguna sociedad y la administracin de al sociedad
queda radicada en el socio sobreviviente, ah hay un problema especial en que los bienes
de la herencia pueden confundirse con los bienes propios del administrador de la
sociedad, discutible es el caso en que si procede o no pues la sociedad es una persona
jurdica distinta e independiente de las personas que la forma y de consiguiente debiera
seguir caminos absolutamente separados, pero se da por los tribunales este beneficio de
separacin con el fin de determinar la cuota o parte que en esa sociedad tena el causante
o el difunto para ese solo efecto, pero no respecto de un bien determinado lo que ser
objeto de un peritaje contable que determine si tena crdito o no con la sociedad, si tena
prstamos o no, si haba efectuado retiros o no, en definitiva cul es su situacin
patrimonial y el porcentaje que le corresponde en esa sociedad.

3. Cuando los crditos estn prescritos o cuando existe remisin de los crditos.

Efectos del beneficio de separacin


El beneficio de separacin tiene un efecto genrico que es contrario al efecto relativo de las sentencias
judiciales y consiste en que una vez solicitado por un acreedor sin necesidad de accin de los dems acreedores,
les favorece a todos ellos
Dicho efecto se producir cuando la sentencia que lo declare se encuentre ejecutoriada y en este caso si
hay bienes inmuebles en la sucesin, va a producir efecto en estos desde que la sentencia se inscriba en el
registro de prohibiciones e interdicciones en el CBR respectivo, por ej. Si se declar el beneficio de separacin
en el juzgado en lo civil de Los ngeles sobre un bien inmueble ubicado en Arica, no producir sus efectos
hasta que la sentencia se inscriba en el CBR de Arica, como es lejos puede que transcurra un plazo (10 o 12 das
ms o menos) en que el demandado de beneficio de separacin oculte los bienes, los haga desaparecer o lo que
estime conveniente, por lo que hay que hacerlo rpido.
Una situacin que se discute en doctrina es si el beneficio de separacin produce efectivamente la
separacin de patrimonios, la mayora de los autores estima que se produce con la sola sentencia una separacin
material de patrimonios, sin embargo que hay otros que estiman que no hay tal separacin real o material de
patrimonios, sino que constituye este beneficio de separacin nada ms ni menos que un derecho preferente de
pagarse con bienes hereditarios y esto porque segn estiman que la calidad de heredero no se destruye ni se
elimina, de consiguiente el heredero sigue siendo heredero y mal puede hablarse de una separacin total de
patrimonios.
Los efectos que produce el beneficio de separacin son:
1. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios es que no se altera la relacin que
hay entre ellos, pues la accin de uno beneficia a todos los dems.
2. Entre los acreedores del causante y los acreedores personales del heredero, el efecto
principal es que los acreedores testamentarios y hereditarios tienen preferencia para
pagarse de los bienes del causante y los acreedores personales a su vez tienen
preferencia para pagarse con los bienes personales del heredero. Este derecho de
preferencia tiene alguna significacin despus que los herederos testamentarios o
hereditarios se pagaron con los bienes hereditarios ya que el remanente de los bienes
una vez pagados esos crditos van al patrimonio personal del heredero y de
consiguiente el acreedor personal ve aumentada su opcin de pago.
Respecto de la prueba de haberse pagado las deudas testamentarias y hereditarias y
establecer un remanente, corresponde acreditarlo al acreedor personal del heredero,
ahora si el heredero alegare que los bienes hereditarios se agotaron completamente en
el pago de las deudas hereditarias o testamentarias, l debe acreditarlo para poner
trmino a la separacin de patrimonios.
3. Respecto de los herederos, no se produce ningn efecto pues siguen respondiendo de
las deudas hereditarias y testamentarias en la proporcin que les corresponda.

Hay una situacin especial que es mejor conocer, habitualmente uno se encuentra en el hecho que
producida la delacin de la herencia y como los herederos de consuno pueden disponer de los
derechos hereditarios e incluso de los bienes hereditarios, rpidamente se enajenan los bienes de la
herencia y esto en virtud de que pueden haber acreedores hereditarios y/o acreedores testamentarios
y de esta forma los derechos quedan burlados no habiendo as bienes en donde hacer efectivos los
crditos hereditarios o testamentarios, sin embargo, el art. 1384 del CC establece una accin en
favor de los acreedores hereditarios y testamentarios:

Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos.
Este artculo establece una especie de accin pauliana limitada a 6 meses, la disposicin habla de
enajenacin por lo que se refiere a cualquier forma de enajenacin como cualquier principio de enajenacin, se
discute en doctrina eso s que si el aporte de un bien a una sociedad constituye o no una eje nacin y ms si el
heredero es el representante legal y tiene el 90% o 95% del capital, esta ctedra la considera una enajenacin
aunque se discute, pero para hacer lo ms conveniente hace una escritura de una sociedad en vez de hacer una
venta comn y corriente o enajenacin.
Tambin es discutible si las enajenaciones hechas despus de los 6 meses siguientes a la apertura de la
sucesin ya son inamovibles y segn algunos autores como Somarriva es perfectamente posible hacer valer con
el mismo fin la accin pauliana ordinaria, tiene sus inconvenientes en que si hay una norma especial que aplica
una accin pauliana de 6 meses puede estimarse que no es procedente la accin pauliana ordinaria.
El art. 1384 del CC nos habla de la posibilidad de rescindir las enajenaciones lo que nos dara a
entender que se tratara de una nulidad relativa, pero en verdad si analizamos los supuestos de la nulidad
relativa veremos que en la enajenacin no hay absolutamente ningn vicio que nos d la posibilidad de la accin
de rescisin y habr que coincidir entonces que ms que una nulidad relativa se trata de una accin especial que
tiene tan solo mucho parecido con la accin pauliana.

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