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KLS

Teoria geral
do direito
constitucional

Teoria geral do direito


constitucional

Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz

2016 por Editora e Distribuidora Educacional S.A.


Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida ou transmitida de qualquer
modo ou por qualquer outro meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer outro tipo
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eGTB Editora

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


B794t

Braz, Jacqueline Mayer da Costa Ude


Teoria geral do direito constitucional / Jacqueline Mayer
da Costa Ude Braz. Londrina : Editora e Distribuidora
Educacional S.A., 2016.
236 p.


ISBN 978-85-8482-455-7

1. Direito constitucional - Brasil. I. Ttulo.

CDD 341.2

2016
Editora e Distribuidora Educacional S.A.
Avenida Paris, 675 Parque Residencial Joo Piza
CEP: 86041-100 Londrina PR
e-mail: editora.educacional@kroton.com.br
Homepage: http://www.kroton.com.br/

Sumrio
Unidade 1 | Constituio e Hermenutica
Seo 1.1 - Histrico e fundamentos do constitucionalismo brasileiro
Seo 1.2 - Fundamentos filosficos e polticos da Constituio Federal
de 1988 (CF/88)
Seo 1.3 - Mutao e reforma constitucional
Seo 1.4 - Mtodos, limites, princpios e regras de interpretao
constitucional
Unidade 2 | Eficcia, aplicabilidade e organizao do Estado

9
11
27
39
51
65

Seo 2.1 Normas constitucionais: princpios

67

Seo 2.2 Estado e Federao

81

Seo 2.3 Federao na CF/88

95

Seo 2.4 Entes federados e interveno

111

Unidade 3 | Direitos e garantias fundamentais

129

Seo 3.1 - Geraes de direitos

129

Seo 3.2 - Direitos e garantias fundamentais

141

Seo 3.3 - Direitos individuais, coletivos e sociais

153

Seo 3.4 - Remdios constitucionais

165

Unidade 4 | Direitos, partidos polticos e nacionalidade

179

Seo 4.1 - Direitos polticos

181

Seo 4.2 - Nacionalidade: pressupostos conceituais

195

Seo 4.3 - Nacionalidade: brasileiro nato ou naturalizado

207

Seo 4.4 - Cargos e perda da nacionalidade

223

Palavras do autor
Caro aluno,
Para iniciarmos nossos estudos na Teoria Geral do Direito Constitucional, vamos
analisar as possveis acepes da palavra constituio, as suas classificaes e
elementos, bem como sua estrutura, prembulo e Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), alm dos princpios fundamentais que veicula. Estudaremos os
fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil e os mtodos,
limites e princpios da interpretao das normas constitucionais.
O estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional extremamente relevante
para a compreenso do Direito como um todo, afinal de contas, como veremos,
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) fundamento
de validade de todas das normas do nosso sistema jurdico. Ela est no centro do
nosso ordenamento jurdico irradiando seus efeitos e devendo ser observada por
todos os outros atos normativos infraconstitucionais, sejam eles leis ordinrias, leis
complementares, decretos, medidas provisrias, resolues, regulamentos, portarias
etc.
No se preocupe! Veremos detalhadamente esses conceitos e definies, mas
para que voc os assimile com facilidade, muito importante que dedique ao menos
uma horinha por semana para o estudo desta unidade curricular. importante que
voc reserve esse tempo para se dedicar leitura do livro didtico, resoluo de
questes e, quem sabe, seu interesse na disciplina aumente e voc queira pesquisar
mais sobre o tema?
Trabalharemos a seguinte competncia: conhecer os fundamentos tericos da
organizao jurdico-constitucional da Constituio Federal da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 (CF/88) destacando seus objetos, princpios e garantias.
Para o desenvolvimento do seu aprendizado, este livro composto de quatro
unidades de ensino: (1) Constituio e hermenutica; (2) Eficcia, aplicabilidade e
organizao do Estado; (3) Direitos e garantias fundamentais; e (4) Direitos, partidos
polticos e nacionalidade.
A primeira intitulada Constituio e hermenutica e nela estudaremos os
seguintes temas: (i) histrico e fundamentos do constitucionalismo brasileiro, em
que trabalharemos: (a) as definies, o histrico das constituies brasileiras, as
classificaes e elementos; (b) os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes, bem como fundamentos, objetivos e princpios da CF/88; (c) as possibilidades
de mutao e reforma constitucional; e (d) os mtodos, princpios, limites e regras

de interpretao das normas constitucionais; (ii) fundamentos filosficos e polticos


da CF/88, em que analisaremos: (a) os princpios fundamentais na CF/88: repblica,
federao e Estado Democrtico de Direito; (b) a separao de poderes; e (c) os
fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil na CF/88; (iii)
mutao e reforma constitucional, em que trabalharemos (a) mutao, reforma,
regras, princpios e derrotabilidade; e (b) estrutura da CF/88: prembulo e ADCT;
(iv) mtodos, limites, princpios e regras de interpretao constitucional, em que
faremos a anlise dos seguintes pontos: (a) mtodos e limites de interpretao:
clssico, tpico-problemtico, hermenutico-concretizador, cientfico-espiritual,
comparao constitucional; e (b) princpios e regras de interpretao constitucional:
unidade, efeito integrador, mxima efetividade, justeza, harmonizao, fora normativa
e proporcionalidade.
Na segunda unidade de ensino, denominada Eficcia, aplicao e organizao do
Estado, estudaremos os seguintes temas: (i) normas constitucionais: princpios, em
que avaliaremos: (a) eficcia jurdica, social e contida; e (b) eficcia limitada, eficcia
exaurida e aplicabilidade esgotada e definidores dos direitos e garantias fundamentais e
gradualismo eficacial; (ii) Estado e federao, em que trabalharemos o Estado unitrio
e o federalismo: histrico, tipologias de federalismo e caractersticas; (iii) federao
na CF/88, em que analisaremos: (a) os fundamentos e os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil; e (b) os modelos de repartio de competncias; (iv)
entes federados e interveno, em que estudaremos: (a) os entes federados: Unio
e Estados-membros; (b) os entes federados: municpios e territrios federais; (c)
interveno federal.
Na terceira unidade de ensino, chamada Direitos e garantias fundamentais,
estudaremos os seguintes temas: (i) geraes de direitos, em que avaliaremos
a evoluo das geraes de direitos, da 1 a 5 gerao; (ii) direitos e garantias
fundamentais, em que estudaremos: (a) diferenciao, caractersticas, abrangncia,
aplicabilidade e eficcia; e (b) deveres fundamentais e direitos individuais, coletivos e
sociais; (iii) direitos individuais, coletivos e sociais, em que trabalharemos os remdios
constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana e mandado de segurana
coletivo; e (iv) remdios, em que analisaremos os demais remdios constitucionais:
mandado de injuno, habeas data e ao popular.
Por fim, na quarta unidade de ensino, chamada Direitos, partidos polticos e
nacionalidade, estudaremos os seguintes temas: (i) direitos polticos, em que
conversaremos sobre: (a) direitos polticos; e (b) partidos polticos: conceito, regras
constitucionais e fidelidade partidria; (ii) nacionalidade: pressupostos e conceitos,
em que trabalharemos: (a) espcies e critrios; e (b) brasileiro nato e naturalizado; (iii)
nacionalidade: brasileiro nato ou naturalizado, em que analisaremos: (a) naturalizao
ordinria e extraordinria, quase nacionalidade, perda de nacionalidade e reaquisio
de nacionalidade; e (b) nato ou naturalizado: extradio: expulso, deportao e
banimento; (iv) nacionalidade: cargos e perda da nacionalidade, em que avaliaremos:

(a) cargos privativos de brasileiros e atividade nociva ao interesse nacional; e (b) perda
da nacionalidade: cancelamento e aquisio de outra nacionalidade.
Vamos iniciar esta unidade curricular que, na verdade, introdutria para diversas
outras e, no decorrer dos nossos estudos, vamos ver o porqu. Estudaremos cada
uma das quatro unidades de ensino orientados por uma situao prxima da realidade
profissional, direcionando o contedo a ser apreendido para a soluo dessa situao.
Alm disso, em cada uma das sees, que compem a unidade de ensino, tambm
ser proposto um problema, relacionado situao prxima da realidade profissional,
para que possamos buscar a soluo dentro do que estudaremos na seo.
Em muitos momentos, o estudo dessa unidade curricular pode parecer bastante
rduo, mas, ao final, voc ver que utilizar o que aprender aqui em muitas outras
unidades. A Teoria Geral do Direito Constitucional est umbilicalmente ligada a diversos
assuntos que voc discutir ao longo do curso, em Direito Administrativo, Tributrio,
Penal, Processo Civil, Internacional etc. Por isso, no desista! Comece aos poucos e
tente expandir seus estudos. Tente pesquisar cada vez mais e aproveite o professor
para esclarecer todas as suas dvidas.
Vamos comear com a certeza de que o sucesso s depende de ns mesmos.
Vamos l!

Unidade 1

CONSTITUIO E
HERMENUTICA

Convite ao estudo
Caro aluno, creio que depois de unidades de ensino mais propeduticas,
mais introdutrias, voc esteja ansioso para ingressar no rol daquelas em que
pode perceber mais aplicao no seu dia a dia, no mesmo? Em Teoria Geral
do Direito Constitucional, apesar de o nome sugerir que trataremos de temas
eminentemente tericos, vamos dar um enfoque bastante prtico e atual para o
nosso estudo. No entanto, isso no significa que voc poder abandonar a teoria.
Ela ser extremamente importante para construirmos e analisarmos as questes
mais discutidas atualmente no Congresso Nacional e no Supremo Tribunal
Federal (STF) e o faremos desde essa primeira unidade, em que trataremos da
Constituio e da hermenutica constitucional.
O nosso estudo objetiva desenvolver o seguinte Fundamento de rea:
Conhecer os fundamentos tericos da organizao jurdico-constitucional da
CF/88, destacando seus objetos princpios e garantias.
Para articular os contedos tericos a situaes objetivas, vamos a uma
reflexo?
Nas ltimas semanas, o Congresso Nacional vem discutindo com mais
afinco a reforma poltica e medidas que podem ser adotadas especialmente
no combate corrupo. Alis, a reforma poltica pautou intensos debates
nas ltimas eleies presidenciais, quando Acio Neves e Dilma Rousseff
concordaram em um ponto: a necessidade de mudana do financiamento de
campanha. Alm disso, muito se falou sobre o fim das coligaes proporcionais,
o voto distrital misto e o fim da reeleio. Emergiu, ento, no Congresso
Nacional a discusso sobre a possibilidade de adoo do parlamentarismo como
sistema de governo. Hoje tramita no Senado Federal a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) 32/15, que est na Comisso de Constituio e Justia.

U1

Desde a CF/88, inmeras outras PEC, com esse teor, foram apresentadas.
Todavia, nesse momento, em que essa discusso retomada, faz-se necessrio
analisar a seguinte questo: Suponhamos que voc, renomado jurista, seja
contratado para avaliar esse aspecto da reforma poltica que est em curso no
Congresso Nacional, considerando diversos aspectos jurdicos, que sero, no
decorrer do estudo dessa unidade curricular pontuados, voc considera possvel
alterar o sistema de governo presidencialista para o parlamentarista por meio de
Emenda Constitucional?
A partir dessa pergunta, que inicialmente nos parece bastante simples, mas
que gera implicaes em todo o estudo dessa unidade, vamos analisar, a cada
seo de autoestudo, um aspecto do problema. Dessa forma, na seo 1.1,
aps o estudo dos conceitos e das classificaes da CF/88, verificaremos o
que significa a supremacia e quais implicaes ela enseja na possibilidade de
modificao da CF/88. Na seo 1.2, vamos compreender melhor as diferenas
entre forma de Estado, forma de governo, regime de governo e sistema de
governo, analisando a possibilidade de alterao do que a CF/88 prev em cada
caso. Por sua vez, na seo 1.3, estudaremos especificamente o que significa
a mutabilidade e a reforma constitucional. Por fim, no item 1.4, analisaremos
especificamente a hermenutica constitucional e como interpretar as normas
constitucionais.
Agora, tendo em vista o caminho que percorreremos para responder
questo, voc acredita que possvel promover a aludida alterao no nosso
sistema de governo sem que isso implique em afronta aos nossos valores
fundamentais? E a previso do plebiscito, no ADCT, para escolha da forma
e do sistema de governo em 7 de setembro de 1993? Essa questo poderia
ser retomada aps a escolha popular? Como analisar a eficcia dessa norma
constitucional?
Agora, vamos iniciar nossos estudos de Teoria Geral do Direito Constitucional.
Vamos dar o primeiro passo?

10

Constituio e Hermeunutica

U1

Seo 1.1
Histrico e fundamentos do constitucionalismo
brasileiro
Dilogo aberto
Voc sabia que aps o perodo ditatorial iniciado em 1964, em que foram restritas
as garantias individuais e sociais, somente em 1979 a legislao eleitoral foi modificada
para restabelecer o pluripartidarismo, que um dos alicerces da democracia? Com
o agravamento da crise econmica e social vivida no incio da dcada e 1980,
fortaleceram-se os sindicados e entidades de classe, bem como os partidos de
oposio.
A partir de 1984, emergiu o movimento das Diretas j!, exigindo a retomada
das eleies diretas at que em 1985, foi eleito presidente, pelo colgio eleitoral, o
candidato da oposio Tancredo Neves e Jos Sarney como vice, que assumiu o
cargo, tendo em vista o falecimento de Tancredo, que foi internado s pressas em 14
de abril de 1985 e acabou falecendo em 21 de abril do mesmo ano, vtima de uma
infeco generalizada.
No entanto, esse movimento de redemocratizao do Brasil somente foi concludo
com a promulgao da CF/88, em 05 de outubro de 1988. Para afastar de vez os
resqucios do perodo ditatorial, foram nela includos inmeros direitos e garantias,
entre os quais se destacam o sufrgio universal e o voto direto e secreto, objetivando
assegurar a construo de um Estado Democrtico de Direito.
Com base nesse histrico, vamos retomar a situao prxima da realidade
profissional, descrita no Convite ao Estudo: como voc, renomado jurista, posicionase em relao possibilidade de alterao do sistema de governo presidencialista pelo
parlamentarista por meio de Emenda Constitucional, levando em considerao ser
essa questo um dos pontos da reforma poltica discutida no Congresso Nacional?
A partir desse questionamento, que permear o estudo de toda a unidade de
ensino, e a partir do estudo do tema Histrico e fundamentos do constitucionalismo
brasileiro, voc, renomado jurista, com base no conceito de Constituio que melhor
se ajusta a CF/88 e na classificao quanto mutabilidade, considera ser possvel
a modificao do sistema de governo estabelecido na CF/88? O que significa a
supremacia da CF/88 e quais so as suas implicaes?
Ento, vamos comear?

Constituio e Hermeunutica

11

U1
No pode faltar
A Constituio a norma fundamental e suprema que rege a organizao e o
funcionamento do Estado. Segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 39-40), um
sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisio e exerccio de poder, o estabelecimento
de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as
respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza
os elementos constitutivos do Estado. No entanto, a definio de Constituio aceita
outras acepes. Vamos ver as mais usadas?

Sociolgico segundo Ferdinand Lassale


(ALEXANDRINO, 2013, p. 3-4): para ser real Constituio, a
norma deve refletir a soma dos fatores reais de poder, que
so os elementos sociais, ou seja, a vontade social. Se a
norma denominada Constituio no refletir a vontade social,
ela ser uma mera folha de papel em branco, ou seja, uma
norma sem fora normativa, uma norma que no capaz de
gerar efeitos.

Figura 1.1 Lassale

Figura 1.2 Schimitt

Fonte:http://www.
nationalinterest.org/feature/
carl-schmitt%E2%80%99swar-liberalism-12704.
Acesso em: 12 jul. 2015

Poltico de acordo com Fonte: https://en.wikipedia.org/


wiki/Ferdinand_Lassalle#
Carl Schmitt (ALEXANDRINO, 2013, /media/File:Ferdinand_Lassalle.
p. 6-7): a Constituio uma deciso jpg. Acesso em: 12 jul. 2015
poltica fundamental, obra do poder
constituinte, que deve refletir a deciso de governo, relativas a
direitos fundamentais, princpios fundamentais e organizao
poltica do Estado. Assim, todas as normas inseridas na
Constituio so consideradas formalmente constitucionais,
mas s aquelas que tratarem de direitos fundamentais,
princpios fundamentais e organizao poltica do Estado so
materialmente constitucionais.

Jurdico

conforme
Hans Kelsen (ALEXANDRINO, 2013, p. 5-6): a Constituio
a norma jurdica pura, que no se vincula a valores
sociolgicos, polticos ou filosficos, dotada de eficcia
jurdica per se. Considerada norma hipottica fundamental
(norma imaginada, pressuposta, que no possui fundamento
de validade prprio), tem-se o sentido lgico-jurdico de
Constituio. Ao considerar que ela fundamento de validade
de todas as outras normas, em posio de supremacia,
tem-se a concepo jurdico-positiva. Assim, Kelsen coloca
a Constituio no topo da pirmide normativa, por dispor

12

Constituio e Hermeunutica

Figura 1.3 Kelsen

Fonte: Disponvel em http://


www.denistouret.net/
ideologues/Kelsen.html.
Acesso em: 12 jul. 2015.

U1
sobre como todas as demais normas devem ser elaboradas. Embaixo dela esto
todas as normas infraconstitucionais, que so desprovidas de supremacia. Essa ideia
ganhou uma famosa ilustrao: a pirmide normativa de Kelsen, que pode ser assim
epresentada:

Constitucionais

Infraconstitucionais

Escalonamen
Normativo

se
f

un

da

me
nt

am

Figura 1.4 Pirmide normativa

Infralegal

Fonte: https://diariododireito.files.wordpress.com/2011/05/piramide-kelseniana1.jpg. Acesso em: 31 jul. 2015.

Reflita
Qual desses conceitos o que melhor define a CF/88? possvel no
ordenamento jurdico brasileiro verificar sinais dos outros conceitos?
Aps analisar os conceitos de Constituio, vamos pensar juntos nessa questo?
Valores sociais, filosficos ou polticos guiaram o legislador constitucional na
elaborao da CF/88. Naquele momento, o legislador tinha em mente todos os
horrores da ditadura militar, quanto supresso de direitos e garantias fundamentais
e a impossibilidade de o cidado participar da vida poltica do pas. Assim, o legislador
carregou consigo todas as suas vivncias, experincias e emoes, ou seja, todo o seu
horizonte cultural, na elaborao da CF/88.
Promulgada a CF/88, no momento da aplicao das normas que ela veicula,
o intrprete produzir em sua mente o sentido dessas normas elaboradas pelo
legislador. Vale notar que ele tambm no pode deixar de lado sua cultura, suas
vivncias e experincias, que sempre so levadas consigo. Assim, exatamente por
isso que pessoas diferentes, por possurem horizontes culturais distintos, interpretam
as mesmas normas de forma distinta, o que faz surgir o conflito.
Partindo da premissa de que interpretar construir sentido, atribuindo valores
norma, nota-se que a CF/88 no possui valores intrnsecos. Assim, os valores no so

Constituio e Hermeunutica

13

U1
extrados da norma, mas a ela conferidos pelo intrprete. Com base nessa concepo,
o conceito poltico, ao se referir deciso poltica fundamental, e o conceito
sociolgico, que denota a vontade social, seriam os melhores para definir a CF/88? E
a norma jurdica pura de Kelsen? O conceito jurdico, fruto do pensamento positivista,
de uma teoria pura a melhor forma para se definir a CF/88?
Veremos posteriormente que o conceito sociolgico de Lassale se identifica com a
concepo de efetividade das normas jurdicas, ou seja, enquanto grau de observncia
por seus destinatrios, sendo essa a grande contribuio da concepo sociolgica
para o Direito Constitucional brasileiro.
Em relao ao conceito poltico, ele no o melhor conceito para a CF/88, mas,
ao determinar que o que so normas constitucionais (so as decises de governo,
ou seja, as relativas a direitos fundamentais, princpios fundamentais e organizao
poltica do Estado) e leis constitucionais (as demais normas, que no se referem a
essas decises polticas), ele influenciou sobremaneira a classificao formulada
pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em normas materialmente constitucionais (que
revelam direitos fundamentais, princpios fundamentais e organizao poltica do
Estado) e normas formalmente constitucionais (as demais normas insertas na CF/88).
Todavia, vale ressaltar que normas formalmente e materialmente constitucionais
possuem a mesma hierarquia.
A concepo poltica de Constituio de Kelsen trouxe um elemento
importantssimo para compreendermos todo o sistema jurdico, que a ideia de
supremacia da Constituio. Kelsen colocou, conforme anteriormente apontado, as
normas constitucionais no topo da pirmide normativa, servindo elas de fundamento
de validade para todas as demais normas. Que tal aprofundarmos um pouco mais
nessa discusso e tentarmos compreender melhor, em especial, o conceito jurdico
de Constituio?

Pesquise mais
Para tanto, indico como leitura complementar um autor sobre quem voc
ainda ouvir muito falar ao longo do curso:
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2015. p. 215-238.

Vamos conhecer as principais caractersticas de todas as Constituies brasileiras,


desde a de 1824 at a de 1988? Vamos traar uma linha do tempo desde a nossa
primeira Constituio.

14

Constituio e Hermeunutica

U1
1824 Foi a primeira Constituio brasileira, outorgada ainda no perodo imperial
por Dom Pedro I, aps a declarao da independncia brasileira em 7 de setembro
de 1822. Nela reconheceram-se quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio e
Moderador, que legitimava a interveno do Imperador nos demais poderes.
Figura 1.5 Constituio de 1891

1891 A Constituio da Repblica dos


Estados Unidos do Brasil foi promulgada aps a
Proclamao da Repblica. Alm dos poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, harmnicos e
independentes entre si, elegeu a soberania popular
como um de seus rgos fundantes.

1934 A Constituio da Repblica dos Estados


Unidos
do Brasil foi promulgada aps a Revoluo
Fonte:https://pt.wikipedia.org/
wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_
de 1930, que determinou a queda do presidente
brasileira_de_1891#/media/
Washington Lus e a ascenso de Getlio Vargas.
File:Constitui%C3%A7%C3%A3o_Brasileira_
de_1891.jpg. Acesso em: 12 jul. 2015.
Ela foi influenciada pela Constituio de Weimar e
criou normas programticas correlatas a direitos sociais.
Figura 1.6 Constituio de 1937

Fonte:
http://sociologos2010.blogspot.
pt/2010/11/historia-das-constituicoesbrasileiras.html. Acesso em: 12 jul. 2015.

1937 A Constituio dos Estados Unidos


do Brasil, mais conhecida como Constituio do
Estado Novo ou Constituio Polaca, foi outorgada
em 10 de novembro de 1937 e, a exemplo da
Polnia, concentrava poderes nas mos do
Presidente da Repblica, Getlio Vargas.
1946 A Constituio dos Estados Unidos
do Brasil foi promulgada em 18 de setembro de
1946, aps a queda de Getlio Vargas e instalao
de nova assembleia constituinte. Foi a primeira
Constituio que teve participao em sua
elaborao da bancada comunista no Congresso.
Consagrou especialmente os direitos correlatos

liberdade individual.
1967 Constituio do Brasil outorgada em 24 de janeiro de 1967, aps o golpe
militar de 1964, quando o presidente Joo Goulart, o Jango, foi deposto. Instalou-se
o Estado de Exceo e a noo de Estado Democrtico de Direito foi mitigada. Para
institucionalizar o regime militar, determinou a prevalncia do Poder Executivo sobre
o Judicirio e o Legislativo. Estabeleceu, ainda, eleies indiretas para presidente,
com mandato de cinco anos, e restrio ao direito de greve. Em 17 de outubro de
1969, foi editada a Emenda Constitucional 01, que conferiu aos Atos Institucionais,
editados at ento pelo regime militar, o carter de normas constitucionais. Pelo fato
de essa emenda no ter apenas trazido as alteraes a serem promovidas no texto

Constituio e Hermeunutica

15

U1
constitucional, reeditando todo o texto da Constituio de 1967 com as respectivas
modificaes, muitos a elencam como uma nova Constituio.
Figura 1.7 Promulgao da CF/88

Fonte: http://www.senado.gov.br/noticias/jornal/cidadania/partidos/not001.htm. Acesso em: 12 jul. 2015

1988 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada em 5


de outubro de 1988, fruto do movimento das Diretas j!, que emergiu a partir do
desgaste do governo militar e da crise econmica instalada no pas. Ela contemplou as
eleies diretas, inmeros direitos sociais e elevou os municpios condio de ente
federado, conferindo-lhes autonomia.
Vimos que algumas de nossas Constituies foram outorgadas; outras,
promulgadas. Mas o que de fato significa isso?
Para compreender esses conceitos, importante assimilar algumas noes
sobre o poder constituinte, que ser detalhadamente estudado na seo 1.3 desta
unidade. Aqui, apenas enquanto introduo a esse estudo, tome poder constituinte
como a capacidade que detm o povo, titular desse poder, para produzir as normas
constitucionais. Ele se classifica em poder constituinte originrio e derivado. O poder
constituinte originrio, que aquele que cria a prpria constituio, no possui limites
pr-estabelecidos, e que, por sua vez, se divide em histrico ou fundacional, relativo
primeira Constituio de um Estado, e em revolucionrio ou ps-fundacional, que
o poder de criar as Constituies subsequentes. Por sua vez, o poder constituinte
derivado, por meio do qual feita a reviso do texto constitucional e modificaes
posteriores, observados os limites estabelecidos pela prpria Constituio, em relao
ao que ela estabelece ser imutvel, divide-se em reformador, que visa a reforma do
texto constitucional por meio de emendas, decorrente, que objetiva a organizao
dos estados (Constituio Estadual) e do Distrito Federal (Lei Orgnica do Distrito
Federal), e revisor, que modifica a Constituio uma nica vez, aps cinco anos de
sua promulgao.

16

Constituio e Hermeunutica

U1
Assimile
A partir dessas noes, vamos classificao das constituies quanto
origem:
Promulgada: criada com a participao popular.
Outorgada: imposta sem a participao popular.
Cesarista: so inicialmente outorgadas, mas posteriormente referendadas
pelo povo, como ocorreu, por exemplo, nos plebiscitos napolenicos.
.Pactuada: Paulo Bonavides menciona essa espcie, referindo-se s
Constituies elaboradas por meio de um pacto celebrado por rivais, como
ocorreu com a Carta Magna de 1215.
Vale ressaltar que alguns autores tambm se referem s Constituies promulgadas,
como legtimas, ou seja, elaboradas pelo poder constituinte originrio, mediante
provocao popular, e s Constituies outorgadas, como ilegtimas, ou seja,
elaboradas tambm pelo poder constituinte originrio, mas mediante provocao do
ditador.

Reflita
A partir da classificao das Constituies quanto origem e de acordo
com as noes relativas ao poder constituinte e a sua classificao,
como podemos percorrer esse histrico das Constituies brasileiras,
caracterizando-as?
Nesse ponto, importante notar que o poder constituinte originrio histrico ou
fundacional se refere apenas primeira Constituio editada pelo pas. Todas as demais
sero consideradas revolucionrias ou ps-fundacionais. Alm disso, no tivemos
Constituies cesaristas, inicialmente outorgada e, posteriormente, referendada pelo
povo, nem pactuadas, que so aquelas criadas por meio de pacto entre rivais.
Agora ficou bastante simples compreender essa questo. Que tal pesquisarmos
um pouquinho mais sobre o tema?

Pesquise mais
Para melhor compreender o contexto histrico em que cada uma das
Constituies brasileiras foi criada, indico a seguinte leitura complementar:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 71-92.

Constituio e Hermeunutica

17

U1
Agora vamos ao prximo ponto da nossa conversa de hoje: a classificao e os
elementos da Constituio.
Para iniciarmos esse ponto, temos que entender que classificar um ato humano
que consiste em dividir os objetos em determinadas classes ou conjuntos, de acordo
com as semelhanas ou com as diferenas existentes entre eles. Sendo assim, no
existem classificaes certas ou erradas, mas mais ou menos teis para o estudo que
se prope.
Partindo dessa premissa, muito importante elegermos os critrios utilizados para
efetuarmos a diviso das Constituies em classes. Veja:
Figura 1.8 | Classificao das Constituies
Sinttica ou concisa
Extenso
Analtica ou prolixa

Histrica
Modo de elaborao
Dogmtica

No escrita
Forma
Escrita

Rgida
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Semirrgida ou semiflexvel
Alterabilidade
Imutvel

Flexvel

Material
Contedo
Forma

Pactuada

Outorgada
Origem
Promulgada

Cesarista

Fonte: Elaborado pela autora.

18

Constituio e Hermeunutica

U1
Vamos definio de cada critrio e de cada classe por ele gerada?
Quanto extenso:
Sinttica ou concisa: de contedo conciso, limita-se a prever os elementos
essenciais da organizao e do funcionamento do Estado.
Analtica ou prolixa: de contedo extenso, aborda outras matrias que ultrapassam
aquelas consideradas essenciais.
Quanto ao modo de elaborao:
Histrica: resulta do passar do tempo, sendo criada ao longo dos anos.
Dogmtica: elaborada por um rgo constituinte, referindo-se s ideologias do
momento de sua elaborao.
Quanto forma:
Escrita: Constituio elaborada em determinado momento da histria por rgo
competente para tanto e codificada e sistematizada em um nico texto.
No escrita: a Constituio no formalizada, composta pelos costumes, pela
jurisprudncia, convenes e textos constitucionais esparsos e tem como principal
exemplo a Constituio Inglesa.
Quanto alterabilidade ou mutabilidade:
Imutvel: no admite qualquer alterao em seu texto.
Rgida: a Constituio pode ser alterada, mas, para tanto, necessrio observar
um procedimento mais rigoroso do que aquele utilizado para a edio das leis.
Flexvel: admite alteraes em seu texto pelo mesmo processo utilizado para a
criao das leis.
Semirrgida ou semiflexvel: ela composta por uma parte rgida e outra flexvel.
Alm dessas classes, Alexandre de Moraes (2014, p. 10) elenca a classe superrgida
em que rene aquelas Constituies que apresentam um ncleo rgido, modificvel por
procedimento mais complexo do que aquele usado para criao das leis, e um ncleo
imutvel, a que se refere como normas intangveis, ou seja, daquelas normas que no
so passveis de alterao porque asseguram direitos considerados fundamentais para
aquele Estado.
Quanto ao contedo:
Formal: a forma de existir do Estado, reduzida forma escrita em um documento

Constituio e Hermeunutica

19

U1
solene que somente pode ser alterado de acordo com o processo nela mesmo
descrito.
Material: segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 42-43), em sentido amplo,
identifica-se com a organizao total do Estado em relao ao regime poltico. Em
sentido estrito, designa as normas constitucionais, escritas ou costumeiras, que
podem estar ou no em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado,
a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituio
somente se refere matria estritamente constitucional e as demais, mesmo que
estejam dentro de uma Constituio escrita, no seriam consideradas constitucionais.

Reflita
A classificao quanto ao contedo associa-se ao conceito de Constituio
proposto por Carl Schmitt, que define serem normas constitucionais
aquelas que se referem a direitos fundamentais, princpios fundamentais
e organizao poltica do Estado, sendo todas as demais apenas leis
constitucionais?
Quanto origem:
Promulgada: a Constituio foi elaborada com a participao popular.
Outorgada: a Constituio foi elaborada sem a participao popular.
Cesarista: inicialmente a Constituio foi outorgada e, posteriormente, referendada
pelo povo.
Pactuada: criada a partir de um pacto entre rivais.

Reflita
Avaliando critrio por critrio, como classificar a CF/88?

J analisamos anteriormente alguns dos critrios apresentados (quanto ao


contedo, quando mencionado que o conceito poltico de Carl Schmitt fundamenta
a classificao adotada pelo Superior Tribunal Federal (STF) das normas materialmente
constitucionais e formalmente constitucionais, e quanto origem, ao estudarmos o
histrico das constituies brasileiras). Mas e em relao aos demais critrios?

20

Constituio e Hermeunutica

U1
Quanto alterabilidade, a CF/88 pode ser modificada? Ela demanda processo
legislativo especfico e mais complexo para tanto?
E quanto forma? Temos um texto formalizado ou normas esparsas em diversos
documentos?
Quanto extenso, contemplamos temas que vo alm daqueles considerados
essenciais para a organizao do Estado ou vamos alm?
E em relao ao modo de elaborao? Ela reflete os anseios da sociedade em dado
momento ou foi construda ao longo dos anos e do processo de desenvolvimento da
sociedade brasileira?
Agora, passemos anlise dos elementos da Constituio:
A teoria dos elementos da Constituio foi desenvolvida por Jos Afonso da Silva
(2015, p. 46-47) que classificou as normas constitucionais em cinco categorias:
Elementos orgnicos: relativos organizao, ao funcionamento e estrutura do
poder e do Estado.
Elementos limitativos: referem-se aos direitos e garantias fundamentais, que
visam limitao do poder do Estado, mas que no se relacionam aos direitos sociais.
Elementos socioideolgicos: correlatos ao Estado de bem-estar social, que
revelam carter intervencionista e social das Constituies modernas.
Elementos de estabilizao constitucional: destinados a assegurar a soluo
de conflitos constitucionais, defesa da Constituio, do Estado e das instituies
democrticas. Eles objetivam alcanar a paz social.
Elementos formais de aplicabilidade: estatuem normas de aplicao da
Constituio.

Assimile
A partir da classificao das normas constitucionais em elementos, vamos
utilizar alguns exemplos para que voc compreenda com mais facilidades
esses conceitos:
Elementos orgnicos: Ttulos III (Organizao do Estado) e IV (Organizao
dos poderes e do sistema de governo) da CF/88.
Elementos limitativos: Limitaes constitucionais ao poder de tributar,
identificados pelos princpios e pelas imunidades aplicadas tributao.

Constituio e Hermeunutica

21

U1
Elementos socioideolgicos: Ttulo VIII (Ordem social).
Elementos de estabilizao constitucional: Clusulas ptreas, estabelecidas
no art. 60, 4, da CF/88.
Elementos formais de aplicao: ADCT.
Faa voc mesmo
Com base nos exemplos citados e na classificao das normas
constitucionais em elementos, sugiro que voc busque outros exemplos
na CF/88 de cada caso.
Nessa seo, voc aprendeu os conceitos de Constituio, passamos por um
histrico das Constituies brasileiras, desde a de 1824 at a CF/88, e falamos sobre os
critrios, as classificaes e elementos das Constituies. Essa a parte mais terica
e extensa da unidade curricular. Em todas as outras unidades de ensino e sees, o
aprendizado se dar de forma mais direta e com mais indicaes de outros textos para
pesquisa e apenas com breves consideraes sobre o objeto de estudo.

Sem medo de errar


Vamos juntos buscar a resposta para a situao-problema apresentada nesta seo?
Para tanto, devemos retomar o problema proposto no incio dessa unidade. Voc,
renomado jurista, dever opinar sobre a possibilidade de alterao do sistema de
governo presidencialista para o parlamentarista por meio de Emenda Constitucional.
Nesta seo, voc, indagado sobre a possibilidade de modificao do sistema
de governo estabelecido na CF/88, dever responder a essa questo, com base no
conceito de Constituio que melhor se ajusta CF/88 e na classificao quanto
mutabilidade. Alm disso, dever considerar em seu parecer o que significa a
supremacia da CF/88 e quais so as suas implicaes.

Ateno!
Aqui muito importante relembrar o conceito jurdico, que revela
ser a Constituio fundamento de validade para todas as demais
normas infraconstitucionais, alm de ser considerada norma hipottica
fundamental.

22

Constituio e Hermeunutica

U1
Alm disso, a classificao quanto mutabilidade estabelece as seguintes
espcies de Constituio: imutveis, rgidas, flexveis e semirrgidas, o que
nos remete ideia de supremacia da Constituio.
Lembre-se tambm das normas materialmente e formalmente
constitucionais.
Poderamos pensar que a rigidez constitucional impede a alterao da forma de
governo a que nos submetemos? a rigidez que impe a supremacia s normas
constitucionais?
Alm desses questionamentos, devemos, ainda, pensar em alguns pontos para
concluir a nossa anlise, mais precisamente sobre o sistema de governo adotado pela
CF/88.
Vale notar que o presidencialismo somente mencionado diretamente no art. 2,
do ADCT, quando prev o plebiscito para escolha pelo povo da forma (monarquia
ou repblica) e do sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo). No
entanto, no decorrer do texto, o legislador constituinte se refere inmeras vezes s
atribuies, aos limites e requisitos para o Presidente e seu vice.

Lembre-se
A supremacia formal no se aplica s Constituies flexveis, porque nelas as
normas podem ser alteradas por meio do mesmo processo legislativo utilizado
para criar leis ordinrias. Ento, de onde as normas infraconstitucionais, em
relao s Constituies flexveis, retiram seu fundamento de validade se
elas possuem o mesmo status das normas constitucionais? J em relao
s Constituies imutveis, rgidas e semirrgidas, a Constituio possui
supremacia formal, tendo em vista que ela fundamento de validade das
normas infraconstitucionais, e tambm material.
E a? Como voc avalia a questo relativa ao presidencialismo? Ele, como sistema
de governo adotado no Brasil, pode ser alterado para a adoo do parlamentarismo?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.

Constituio e Hermeunutica

23

U1
Possibilidade de alterao da democracia, como regime de governo previsto na CF/88, por
Emenda Constitucional
1. Competncia de Fundamentos
de rea

Compreender a mutabilidade constitucional com base na


classificao, no conceito que melhor se ajusta CF/88, na
sua classificao e supremacia de suas normas.

2. Objetivos de aprendizagem

Compreender os reflexos da classificao e dos conceitos


da CF/88 no estudo sobre a alterabilidade dos institutos nela
contidos.

3. Contedos relacionados

Conceito de Constituio
Classificao da CF/88
Supremacia da CF/88

4. Descrio da SP

Diante das inmeras discusses que rondam a reforma


poltica no Congresso Nacional, surgem manifestaes em
todos os sentidos, o que foi evidenciado pelas manifestaes
ocorridas no incio do ano de 2015 em que algumas pessoas
expressavam a sua simpatia pelo retorno do regime militar, que,
durante mais de duas dcadas (1964-1985), suprimiu direitos
polticos e sindicais, atentou contra a liberdade de expresso
e perseguiu diversos cidados. Aps a promulgao da CF/88
e pensando no que estudamos nessa unidade, poderamos
conceber a possibilidade de alterao do regime democrtico
por Emenda Constitucional? Ou isso somente seria possvel
por meio da edio de uma nova Constituio?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos retornar ao conceito de


Constituio. Qual o que melhor define a CF/88? Quanto
mutabilidade, em que classe a CF/88 melhor se enquadra?
E a democracia faz parte de um ncleo rgido imutvel ou
ela pode ser alterada a qualquer momento por Emenda
Constitucional?

Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de que as
Constituies se classificam, quanto alterabilidade ou mutabilidade, em
rgidas, semirrgidas ou semiflexveis, e flexveis. Alm disso, a partir dessa
classificao, extraamos a definio de supremacia e como se apresenta
em cada caso. Por fim, faz-se necessrio compreender qual o conceito de
Constituio melhor se ajusta CF/88: o sociolgico, o poltico ou o jurdico?

Faa voc mesmo


A partir do que estudamos nesta Seo, voc est habilitado a responder
outras questes que levem em considerao o conceito, a classificao e
a noo de supremacia. Convido-o a refletir agora sobre a possibilidade de

24

Constituio e Hermeunutica

U1
retirada do art. 6, da CF/88, do direito social moradia. Que tal tambm
pensar na possibilidade de ampliao do leque de direitos sociais nele
previstos? Vamos retomar essa questo posteriormente, mas importante
que, com base no que estudamos, voc se posicione a respeito.

Faa valer a pena!


1. (ENADE/2012) A noo de Constituies rgidas decorrncia dos
movimentos constitucionalistas modernos, surgidos principalmente a
partir de meados do sculo XVII. Conquanto estivesse entre os objetivos
desses movimentos idealizar nova forma de ordenao, fundamentao
e limitao do poder poltico por meio de documento escrito, tornou-se
necessria a distino entre poder constituinte e poderes constitudos.
Considerando-se o disposto na Constituio Federal de 1988, seria
constitucional lei que:
I. permitisse a contratao de promotor de justia, sem concurso
pblico, mediante livre escolha do procurador-geral de justia.
II. obrigasse membros de associaes a permanecerem associados por
vinte anos.
III. proibisse o anonimato em reclamaes encaminhadas a qualquer
ente da Administrao Pblica Direta e Indireta.
correto o que se afirma em:
(A) I, apenas.
(B) III, apenas.
(C) I e II, apenas.
(D) II e III, apenas.
(E) I, II e III.
2. (ENADE/2006) Nas democracias contemporneas, a soberania interna
da ordem jurdica est intimamente associada:
(A) norma fundamental do pensamento de Kelsen, tendo em vista que
toda democracia pressupe universalidade de direitos.
(B) s normas do direito internacional, donde derivam as formas pelas
quais os regimes democrticos extraem a fundamentao de sua
existncia.
(C) s normas derivadas da tica do homem mdio, fundamento de todo
valor e de todo direito.

Constituio e Hermeunutica

25

U1
(D) s normas constitucionais, como base de regramento formal e
material de todas as normas do sistema jurdico.
(E) s normas da burocracia de Estado, tendo em vista que o modelo de
dominao legal-burocrtico do Estado moderno pressupe atribuio
de toda estabilidade do poder burocracia.

3. Aps a derrubada do governo democrtico de Allende no Chile,


Augusto Pinochet assumiu a presidncia da Junta de Governo, enquanto
comandante mais antigo das Foras Armadas. Essa Junta de Governo
assumiu as funes constituinte e legislativa, que era do Congresso,
e elaborou a nova Constituio, que, posteriormente, foi submetida
a plebiscito. No entanto, os registros eleitorais no foram abertos e,
por isso, arguidas diversas irregularidades. A oposio somente se
manifestou em uma oportunidade, no Teatro Caupolicn em um ato
poltico liderado por Eduardo Frei Montalva. Em 11 de setembro de 1980,
aquela Constituio foi, ento, respaldada por 68,95% dos votos. Quanto
origem, em que classe a Constituio de Pinochet se enquadra?
(A) Promulgada, ante a participao popular, por meio de plebiscito.
(B) Dogmtica, tendo sido elaborada em dado momento histrico, por
um rgo com poderes especficos para tanto, refletindo ideologia
desse momento.
(C) Outorgada pela Junta de Governo, da qual Augusto Pinochet era o
presidente.
(D) Cesarista, tendo sido elaborada pela Junta de Governo e,
posteriormente, convocada a manifestao popular a respeito.
(E) Semirrgida, em que parte dela pode ser alterada por procedimento
anlogo criao das leis e parte somente altervel por processo
legislativo mais complexo do que o das leis.

26

Constituio e Hermeunutica

U1

Seo 1.2
Fundamentos filosficos e polticos da
Constituio Federal de 1988 (CF/88)
Dilogo aberto
Vamos, nesta seo, retomar a discusso acerca da possibilidade de alterao da
CF/88 por meio de Emenda Constitucional para adotarmos o parlamentarismo como
sistema de governo, situao geradora de aprendizado desta seo.
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior, que a CF/88 foi o marco
da redemocratizao do pas, aps mais de 20 anos de ditadura militar. A partir dela,
foram retomadas as eleies diretas, dada liberdade de atuao para os sindicatos e
consagrada a separao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que, a partir
de ento, devem atuar harmonicamente.
Na seo 1.1, analisamos os conceitos de Constituio e buscamos apontar aquele
que melhor define a CF/88. Alm disso, falamos sobre a classificao das Constituies,
para verificarmos em que classes, observados os critrios classificatrios, a CF/88
se enquadra e, por fim, tecemos um histrico das Constituies brasileiras e suas
principais caractersticas. Com base especialmente nos conceitos de Constituio
e nas classificaes analisadas, enfrentamos a questo da possibilidade de alterao
do sistema de governo que adotamos, qual seja, o presidencialismo para o
parlamentarismo.
Agora, na seo 1.2, analisaremos os princpios fundamentais na CF/88, a separao
de poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil.
Buscaremos aqui argumentos para responder seguinte situao-problema: para fins
de anlise da possibilidade de reforma da Constituio, a democracia seria uma regra
ou um princpio? A previso do Estado Democrtico no prembulo da CF/88 tem
contedo prescritivo ou se trata de mera declarao de intenes?
Para tanto, deveremos: (i) compreender a diferena entre as definies de forma
de Estado, forma de governo, regime de governo e sistema de governo; (ii) entender
a abrangncia do princpio da separao de poderes e a busca pela harmonia entre
eles; e (iii) analisar quais so os princpios, os fundamentos e objetivos da Repblica
Federativa do Brasil e como se diferenciam. A partir disso, poderemos analisar a
situao-problema proposta para essa seo 1.2.
E, ento? Vamos comear?

Constituio e Hermeunutica

27

U1
No pode faltar
Para resolvermos a situao-problema posta nesta seo, vamos inicialmente
estudar um pouquinho da teoria, sempre importante para fundamentar a soluo que
a ela daremos. Vamos l!
Para comear, vamos apontar a distino entre normas e princpios, conforme
apontado por Jos Afonso da Silva (2015, p. 93-94). Princpio mandamento nuclear
de um sistema. Ele orienta, direciona a aplicao das regras, que so mais diretivas,
mais objetivas. Mendes e Branco (2015, p. 72) afirmam que os princpios so mais
abrangentes do que as regras e por assinalarem os standards de justia relacionados
com certo instituto jurdico, seriam instrumentos teis para se descobrir a razo de ser
de uma regra ou mesmo de outro princpio menos amplo.
Aurora Tomazini de Carvalho (2013, p. 284) afirma que a norma jurdica pode ser
analisada em sentido amplo e em sentido estrito, sendo que no primeiro caso, trata-se
de unidade no sistema jurdico, que no possui sentido dentico completo, enquanto
que a norma em sentido estrito o possui. E o que seria esse sentido dentico? Nada
mais do que significaes construdas a partir dos enunciados prescritivos, ou seja,
da letra da lei, estruturadas na forma de um juzo hipottico-condicional. Assim,
dizemos que a norma jurdica em sentido estrito poderia ser escrita na seguinte forma
lgica: se ocorrido o fato, ento deve ser a consequncia, ou seja, devem ser os
efeitos prescritos no enunciado. Nesse caso, os enunciados prescritivos preveem a
emergncia de determinada consequncia em caso de ocorrer aquele fato que ela
descreve.
A partir desse raciocnio, tanto as regras quanto os princpios so espcies de normas
que so construdas pelo intrprete no momento da aplicao do direito. Tratamse, portanto, de normas. Alguns podem ser escritos na forma hipottico-condicional,
constituindo norma jurdica em sentido estrito. Outras, como a previso constitucional
de que Braslia a capital federal, no, constituindo norma jurdica em sentido amplo.
Partindo desses conhecimentos propeduticos e verificado que existem autores
que afirmam a existncia de regras e princpios e outros, que todos eles constituem
normas jurdicas, a partir da interpretao, vamos analisar os chamados princpios
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, trazidos do art. 1 ao art. 4, da
CF/88, analisando como eles so aplicados e como influenciam especialmente na
interpretao das demais normas constitucionais. Vamos, ento, a esses artigos.
O art. 1, da CF/88, determina que a Repblica Federativa do Brasil formada pela
unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e constitui-se em
Estado Democrtico de Direito. A partir desse enunciado, podemos aferir a necessidade
de compreendermos os conceitos de repblica, federao e Estado Democrtico de
Direito. Passemos a cada um deles:

28

Constituio e Hermeunutica

U1
Repblica: significa coisa (res) do povo (pblica) e a forma de governo eleita
pelo legislador constitucional, com a finalidade de organizar politicamente o Estado.
Possui as seguintes caractersticas:
1. Representatividade: o povo quem escolhe seus representantes;
2. Eletividade: a escolha desses representantes se d por meio do voto em eleies;
3..Periodicidade: o representante eleito exercer seu mandato por tempo
determinado;
4. Responsabilidade: refere-se ao dever de probidade administrativa;
5. Soberania popular: o poder emana do povo e deve ser por ele exercido.
Federao: a forma de Estado eleita pelo legislador constituinte, em que os
Estados e o Distrito Federal so autnomos, mas se renem em forma de uma nica
pessoa de direito pblico a que se subordinam, objetivando a organizao estrutural
da sociedade. formada a partir da Constituio, que confere autonomia aos entes
federados e indissolvel. Caracteriza-se por:
1. Autonomia financeira, administrativa e poltica;
2. Repartio de competncias para legislar e arrecadar impostos;
3. Rigidez constitucional, sendo necessrio qurum qualificado para ser alterada;
4. Ser o Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo mximo do Poder Judicirio,
incumbido de resguardar a aplicao das normas insertas na CF/88;
5. Interveno federal como mecanismo de proteo dessa forma de Estado;
6. Unidade de nacionalidade: a CF/88 deve ser observada por todos os cidados.
Estado Democrtico de Direito: regime de governo eleito pelo legislador
constituinte de 1988. Trata-se da evoluo do Estado de Direito, que emergiu com o
Liberalismo, e do Estado Social, possuindo caractersticas de ambos, mas constituindo
um regime de governo novo. Segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 122).

A Constituio de 1988 no promete a transio para o socialismo


com o Estado Democrtico de Direito, apenas abre perspectivas de
realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais, que ela
inscreve e pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania
e que possibilita concretizar as exigncias de um Estado de justia
social, fundado na dignidade da pessoa humana.

Assimile
Vamos relembrar a evoluo dos regimes de governo ao longo da histria?

Constituio e Hermeunutica

29

U1
Estado de Direito ou Estado Liberal: caracterizou-se por: (i) submisso ao
imprio da lei; (ii) diviso de poderes; e (iii) enunciado e garantias individuais;
Estado social: o individualismo e abstencionismo do Estado Liberal
provocaram inmeras distores, sendo necessrio, ento, a adoo de
medidas tendentes a corrigir a injustia social e objetivando o bem-estar
social;
Estado democrtico de Direito: congrega caractersticas de ambos os
anteriores, mas constitui um conceito de regime de governo novo, em que
se consagram instrumentos para a realizao da cidadania e a concretizao
das exigncias de um Estado Social.
Esse estudo pode ser aprofundado por voc a partir de leituras complementares.
Vamos a uma indicao?

Pesquise mais
O texto a seguir traz consideraes sobre os principais tpicos desta
seo relacionando-os:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 93-124.
A partir do estudo desses princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
postos na CF/88, vamos pensar um pouquinho juntos:

Reflita
Considerando o disposto no art. 1, da CF/88, pode-se afirmar que a
forma de governo (Repblica), a forma de Estado (Federao) e o regime
de governo (Estado Democrtico de Direito), eleitos pelo legislador
constitucional, constituem um ncleo rgido ou podem ser alterados por
Emenda Constitucional?
Para responder a essa questo, temos que considerar a classificao da CF/88
quanto mutabilidade ou alterabilidade, conforme estudado na seo 1.1: trata-se
de uma Constituio rgida, semirrgida, flexvel ou superrgida? Nesse sentido, caso
considere a impossibilidade de alterao desses princpios fundamentais por Emenda

30

Constituio e Hermeunutica

U1
Constitucional, eles constituiriam as chamadas clusulas ptreas, previstas no art.
60, 4, da CF/88?
E a? Como voc se posiciona a respeito?
Aps refletir um pouquinho, vamos ao prximo ponto dessa seo: o princpio da
separao dos poderes, inserto em nossas Constituies desde a do Imprio.
O art. 2, da CF/88, determina que so poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Esses poderes devem ser exercidos por rgo distintos para que reste caracterizada
a separao dos poderes. Se as funes forem exercidas pelo mesmo rgo, terse- concentrao de poderes. Por isso, a diviso de poderes se fundamenta em
dois elementos: (i) especializao funcional (Legislativo: Congresso e Assembleias
Legislativas; Executivo: rgos da Administrao Pblica que exercem a funo
Executiva; e Judicirio: rgos que exercem a funo jurisdicional); e (ii) independncia
orgnica: no h subordinao entre os poderes.
No sistema de governo presidencialista, o princpio da separao dos poderes
possui duas caractersticas essenciais: (i) independncia orgnica; e (ii) harmonia entre
os poderes. Nesse sentido, cada um dos poderes dever exercer sua funo precpua,
mas para preservao da harmonia e do equilbrio entre eles, poder haver intervenes
de um no outro em um sistema chamado de freios e contrapesos, conforme definido
por Montesquieu (FERREIRA FILHO, 2015, p. 163-164).

Exemplificando
Ao Legislativo compete a edio de normas, em que o Executivo participa
pela iniciativa das leis, pela sano e pelo poder de veto. Essa iniciativa
do Executivo contrabalanceada pela possibilidade de o Congresso
modificar o projeto por meio de emendas e rejeit-lo. Alm disso, o
poder de veto verificado em relao aos projetos de lei de iniciativa do
Legislativo e em relao s emendas feitas pelo Congresso nos projetos
propostos pelo Executivo. O Congresso, por sua vez, poder rejeitar o
veto presidencial por maioria absoluta de seus membros e o Senado
Federal poder promulgar a lei, caso o Presidente no a sancione no
prazo previsto na CF/88.
Faa voc mesmo
Esse exemplo demonstra como os poderes atuam de forma harmnica.
A partir disso, voc dever pensar como funciona esse sistema de pesos e
contrapesos, aplicado aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, no

Constituio e Hermeunutica

31

U1
que concerne atuao do Supremo Tribunal Federal. Reflita sobre como
a indicao dos ministros feita e que antes da nomeao eles passam
por sabatina.
As atribuies e forma de atuao de cada um dos Poderes da Unio sero
posteriormente estudadas em outra unidade curricular, mas, por enquanto, vale a
pena aprofundar essas noes introdutrias que foram apresentadas.

Pesquise mais
A separao dos poderes tema de grande relevncia e que tem um
extenso histrico, passando por Aristteles, Locke e Montesquieu. Para
compreender melhor essa origem e como isso est previsto na CF/88,
vamos ler mais um pouquinho?
FERREIRA FILHO, Monoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40.
ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 161-167.
Agora, vamos ao ltimo ponto a ser estudado nesta seo: fundamentos, princpios
e objetivos da Repblica Federativa do Brasil, postos na CF/88.
O art. 1, da CF/88, elenca os seguintes fundamentos:
Soberania: relaciona-se ao poder poltico supremo, no plano interno, e
independente, no plano internacional.
Cidadania: refere-se integrao dos indivduos sociedade e submisso do
Estado vontade popular.
Dignidade da pessoa humana: valor supremo do Estado Democrtico de Direito,
orientando a interpretao e aplicao de todas as normas e princpios.
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: revela a preferncia da CF/88
pela economia de mercado, mas respeitando o trabalho, que deve assegurar uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Pluralismo poltico: valorizao da tolerncia e da pluralidade de ideias numa
sociedade naturalmente conflituosa, com interesses contrapostos, devendo haver
dilogo entre opinies divergentes. Alm da participao popular na conduo poltica
do pas, preceitua tambm a organizao de partidos polticos.
O art. 3 elenca os seguintes objetivos fundamentais, que so normas programticas,
ao contrrio dos fundamentos, que tem aplicabilidade imediata:
Constituir uma sociedade livre, justa e solidria;

32

Constituio e Hermeunutica

U1
Garantir o desenvolvimento nacional;
Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Por fim, o art. 4, relaciona os princpios que regem as relaes internacionais, que
so: independncia nacional, prevalncia dos direitos humanos, autodeterminao
dos povos, no interveno, igualdade entre os Estados, defesa da paz, soluo pacfica
dos conflitos, repdio ao terrorismo e ao racismo, cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade e concesso de asilo poltico. Esses princpios podem ser
divididos em trs grupos da seguinte forma:
Figura 1.9 | Princpios que
regem o Brasil em suas relaes
internacionais

VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo

Ligados pessoa humana

X - concesso de asilo poltico

II - prevalncia dos direitos humanos

IX - cooperao dos povos para o progresso da humanidade

III - autodeterminao dos povos


PRINCPIOS QUE REGEM O BRASIL
EM SUAS RELAES INTERNACIONAIS

Ligados independncia nacional

V - igualdade entre os Estados

IV - no interveno

I - independncia nacional

VII - soluo pacfica dos conflitos


Ligados paz
VI - defesa da paz

Fonte: Elaborado pela autora.

Alm disso, o citado artigo determina que a Repblica Federativa do Brasil buscar
a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina,
visando formao de uma comunidade latino-americana de naes, como ocorre,
por exemplo, com o MERCOSUL.

Sem medo de errar


Vamos juntos buscar a resposta para a situao-problema apresentada nesta seo?
Para tanto, devemos retomar a situao geradora de aprendizado proposta no incio

Constituio e Hermeunutica

33

U1
dessa unidade de ensino: voc, renomado jurista, dever opinar sobre a possibilidade
de alterao do sistema de governo presidencialista para o parlamentarista por meio
de Emenda Constitucional.
Nesta seo, estudamos os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil
e agora vamos responder seguinte questo: para fins de anlise da possibilidade de
reforma da Constituio, a democracia seria uma regra ou um princpio? A previso
do Estado Democrtico no prembulo da CF/88 tem contedo prescritivo ou se trata
de mera declarao de intenes?

Ateno!
Aqui muito importante relembrar a distino entre princpios e regras,
que foi apontada no incio desta seo, para enquadrar a democracia em
um ou em outro conforme a abrangncia e a funo dessas espcies de
norma.
Alm disso, importante pensar no Estado Democrtico de Direito como
regime de governo eleito pelo legislador constitucional de 1988. Ele est
expressamente previsto no prembulo da CF/88.
A partir de tudo que estudamos nessa seo e pensando as questes anteriormente
lembradas, voc considera, para fins de reforma da CF/88, ser a democracia regra ou
princpio? Para tanto, avalie a abrangncia e finalidade da norma que a prev a adoo
do regime de governo democrtico para definir se aqui estamos tratando de uma
regra ou de um princpio.
E quanto previso do Estado Democrtico contida no prembulo da CF/88?
Trata-se de norma com contedo prescritivo completo, ou seja, o enunciado indica
as consequncias para o caso de ocorrer o fato que ele prev ou ele apenas faz uma
afirmao, sem apontar efeitos especficos? Para responder a esse ponto, vamos
considerar apenas o fato de haver a previso constitucional e se essa previso ou
no um dever-ser, se ela possui ou no prescritividade, ou seja, aptido para modificar
condutas.

Lembre-se
Lembre-se de que o Estado Democrtico de Direito congrega caractersticas
do Estado Liberal e do Estado Social, mas constitui um conceito de regime
de governo novo, em que se consagram instrumentos para a realizao da

34

Constituio e Hermeunutica

U1
cidadania e a concretizao das exigncias de um Estado Social. Pensando
nisso, seria esse regime de governo norma de observncia obrigatria e
parte de um ncleo imutvel da CF/88? Ou ele pode ser alterado a qualquer
momento?
E a? Como voc avalia a questo relativa ao Estado Democrtico de Direito?
A democracia um princpio ou uma regra? E diante disso, ela de observncia
obrigatria? E pode ser alterada por Emenda Constitucional?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Anlise da extenso da autonomia dos entes federados
1. Competncia de fundamentos
de rea

Compreender a autonomia dos entes federados associada


aos fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil
e princpios que regem as suas relaes internacionais.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente a aplicabilidade do fundamento da


soberania aos entes federados.

3. Contedos relacionados

Conceito e caractersticas da federao


Conceito de soberania na CF/88
Conceito de autonomia na CF/88

4. Descrio da SP

A CF/88 estabeleceu que a Repblica Federativa do Brasil


formada pela unio indissolvel dos Estados, Distrito Federal e
dos Municpios, constituindo, assim, um Estado Democrtico
de Direito. A partir disso, foi definido como um de seus
fundamentos a soberania. Ademais, os princpios fundamentais
que regem a Repblica Federativa do Brasil so a repblica,
a federao e o Estado Democrtico de Direito. Vale notar
que uma das caractersticas mais marcantes da federao
a autonomia. Podemos aferir que os entes federados so
soberanos?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos retornar ao conceito


federao. Quais so as caractersticas que melhor definem
a federao brasileira? A unio indissolvel dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, que compem a federao,
possui soberania? E os entes federados? Eles so dotados de
soberania? Soberania e autonomia so sinnimas?

Lembre-se
Para solucionar a questo, voc dever se lembrar das caractersticas da
federao, especialmente da autonomia, que se refere ao exerccio das

Constituio e Hermeunutica

35

U1
competncias de organizao, governo, legislao e administrao, nos
limites estabelecidos na CF/88. Dever tambm analisar os fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil e verificar se eles se aplicam tambm
aos entes federados. Lembre-se de que a soberania se relaciona ao poder
poltico supremo, no plano interno, e independente, no plano internacional.
A partir disso, podemos afirmar que autonomia e soberania so sinnimas?
E a soberania caracterstica que pode ser atribuda aos entes federados?

Faa voc mesmo


A partir do que estudamos nesta seo, voc est habilitado a responder
diversas questes que levam em considerao os princpios fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: repblica, federao e Estado Democrtico
de Direito, o princpio da separao de poderes e os fundamentos, objetivos
e princpios que regem as relaes internacionais. Vamos ento pensar no
caso dos territrios. Eles devem ser considerados entes federados dotados
de autonomia? E podemos dizer que eles so soberanos?

Faa valer a pena


1. (ENADE/2009) Montesquieu, na sua clssica obra O Esprito das Leis,
elaborou a ideia da Separao de Poderes, com base na experincia
poltica inglesa. Esse princpio, presente na Constituio brasileira sob a
forma de clusula ptrea, consiste:
I. na absoluta e necessria independncia dos poderes, de modo que
apenas o Poder Judicirio possa fiscalizar os demais.
II. no esquema de independncia equilibrada entre os poderes, que
constitui o sistema de freios e contrapesos.
III. no regime presidencialista, j que no parlamentarismo o chefe do
executivo determinado pelo poder legislativo e, portanto, no h
separao entre os poderes.
IV. na atribuio das diversas competncias do Estado a cada um dos
poderes.
Esto CORRETAS somente as afirmativas:
(A) I e III.
(B) I e IV.
(C) II e IV.
(D) II e III.
(E) I, II e III.

36

Constituio e Hermeunutica

U1
2. (ENADE/2006) Com referncia aos princpios que regem as relaes
do Estado brasileiro com os outros Estados, considere as afirmaes:
I - O princpio da defesa da paz e o princpio da soluo pacfica de
controvrsias internacionais esto relacionados ao reconhecimento do
direito paz (direito de terceira gerao) na medida em que buscam
garantir a paz de toda a coletividade.
II - O princpio da cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade deriva necessariamente do direito autodeterminao dos
povos (direito de terceira gerao), ou seja, ao direito que os povos tm
de se desenvolver sem a interferncia de outros.
III - O princpio da no interveno internacional deixou de ser observado
pelo Brasil, recentemente, ao enviar soldados e oficiais para integrar as
foras de paz da ONU no Haiti.
IV - O princpio da cooperao entre os povos para o progresso
da humanidade est, em certa medida, relacionado ao direito ao
desenvolvimento, reconhecido pela ONU e pela UNESCO.
So corretas SOMENTE as afirmaes:
(A) I e II.
(B) I e III.
(C) I e IV.
(D) II e III.
(E) II e IV.
3. A Repblica Federativa do Brasil caracteriza-se por constituir uma
federao, em que o poder poltico repartido no territrio, o que
gera uma multiplicidade de organizaes governamentais que so
regionalmente distribudas. Pode-se dizer que o federalismo :
(A) forma de governo.
(B) sistema de governo.
(C) forma de Estado.
(D) regime de governo.
(E) Estado testa.

Constituio e Hermeunutica

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U1

38

Constituio e Hermeunutica

U1

Seo 1.3
Mutao e reforma constitucional

Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional.
Estamos estudando Constituio e hermenutica e nesta seo vamos novamente
retomar a discusso acerca da possibilidade de alterao da CF/88 por meio de
Emenda Constitucional para adotarmos o parlamentarismo como sistema de governo.
Relembrando o problema, destacamos, que a CF/88 foi o marco da
redemocratizao do pas, aps mais de 20 anos de ditadura militar. A partir dela,
foram retomadas as eleies diretas, dada liberdade de atuao para os sindicatos e
consagrada a separao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que, a partir
de ento, devem atuar harmonicamente.
Na seo 1.1, analisamos os conceitos de Constituio e buscamos apontar aquele
que melhor define a CF/88. Alm disso, falamos sobre a classificao das Constituies,
para verificarmos em que classes, observados os critrios classificatrios, a CF/88
se enquadra e, por fim, tecemos um histrico das Constituies brasileiras e suas
principais caractersticas.
Na seo 1.2, analisamos os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil
e respondemos questo atinente possibilidade de reforma da Constituio, se a
democracia seria uma regra ou um princpio e se a previso do Estado Democrtico
no prembulo da CF/88 tem contedo prescritivo ou se trata de mera declarao de
intenes.
Agora, na seo 1.3, estudaremos propriamente a mutao, reforma, as regras e
princpios e derrotabilidade, alm da estrutura da CF/88: o prembulo e o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). A partir desse estudo, responderemos
a seguinte questo: o prembulo veicula normas prescritivas ou apenas orientao
aplicao das normas constitucionais e infraconstitucionais? E ele pode sofrer
alteraes por Emenda Constitucional?
Para tanto, deveremos: (i) compreender como a CF/88 se estrutura; (ii) entender o
papel do prembulo e do ADCT; e (iii) analisar como a CF/88 pode ser alterada.
A anlise da possibilidade de alterao do nosso sistema de governo para o

Constituio e Hermeunutica

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U1
parlamentarismo determina que saibamos se o prembulo compe ou no um ncleo
imutvel da CF/88, quais so as hipteses de mutabilidade e, ainda, se a noo de
Estado Democrtico de Direito, pressupe a escolha do presidencialismo enquanto
sistema de governo.

E, ento? Vamos comear?

No pode faltar
Para respondermos questo proposta para esta seo, vamos comear com um
pouquinho de teoria, imprescindvel para fundamentarmos a soluo que daremos a
ela. Vamos l!
Vamos comear estudando um pouquinho da chamada mutabilidade constitucional,
ou seja, do poder de modificar a CF/88, inserindo novas normas ou alterando as que j
existem. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 48-49), a supremacia da
Constituio decorre de sua origem. Provm ela de um poder que institui a todos os
outros e no institudo por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e
por isso denominado Poder Constituinte. Vale notar que esse poder constituinte se
refere tanto ao poder de modificar a Constituio vigente quanto o de criar uma nova
Constituio. No primeiro caso, teramos o chamado poder constituinte derivado e,
no segundo, poder constituinte originrio, o que ser abaixo esquematizado:
Figura 1.10 | Poder constituinte
fundacional ou histrico
Originrio
PODER CONSTITUINTE

ps-fundacional ou revolucionrio

Derivado

revisor
reformador
decorrente

Fonte: Elaborado pela autora.

Pesquise mais
Lus Roberto Barroso (2012) ainda aponta a existncia de um Poder
Constituinte transnacional, ou supranacional, responsvel pela produo
de normas jurdicas aptas a se sobreporem s normas da Constituio

40

Constituio e Hermeunutica

U1
do Estado-nao. Vejamos o exemplo da Unio Europeia, onde normas
jurdicas so produzidas no mbito da comunidade regional, sobrepondose s normas das Constituies dos Estados-membros daquela
comunidade.
Para saber mais, indicamos a leitura do artigo abaixo. Disponvel em:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/
aqui_em_todo_lugar_dignidade_humana_direito_contemporaneo_
discurso_transnacional.pdf. Acesso em: 6 nov. 2015.
Agora, vamos explicitar algumas caractersticas de cada um deles:
Poder constituinte originrio: ser considerado fundacional ou histrico o poder
constituinte que cria a primeira Constituio, o que ocorreu no Brasil em 1824. Por
outro lado, ser considerada ps-fundacional ou revolucionria todas as Constituies
subsequentes, como as de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Ele se caracteriza por ser:
1. Inicial: inaugura uma nova ordem jurdica.
2. Ilimitado: no se subordina a qualquer limite previamente estabelecido.
3. Autnomo: s quele que o exerce compete determinar os termos em que a
nova Constituio se estruturar.
4. Incondicionado: no se submete a qualquer processo predeterminado para a
sua elaborao
5. Permanente: no se esgota no momento de seu exerccio, porque seu titular,
que o povo, pode determinar a criao de uma nova ordem jurdica.
Poder constituinte derivado:
1. Revisor: poder constituinte, que, nos termos do art. 3, do ADCT (norma
considerada exaurida), modificou a CF/88 por Reviso Constitucional, cinco anos
aps a promulgao da CF/88, por maioria absoluta em sesso unicameral.
2. Reformador: poder de reformar o texto constitucional por meio de Emenda
Constitucional, nos termos do art. 60, da CF/88, que pode ser elaborada a qualquer
tempo e deve ser aprovada nas duas casas do Congresso Nacional (Cmara dos
Deputados e Senado Federal) em dois turnos por trs quintos de seus membros.
Caracteriza-se por ser: (i) subordinado ou secundrio, retirando seu fundamento do
poder constituinte originrio, por ter sido por ele previsto e estabelecido; (ii) limitado,
por ter seus limites definidos pelo poder constituinte originrio; e (iii) condicionado,
devendo observar as regras estabelecidas para reforma constitucional pelo poder
constituinte originrio.
Vamos aqui abrir um parntese para conversarmos sobre esses limites impostos para

Constituio e Hermeunutica

41

U1
o poder constituinte derivado reformador. Essas limitaes no se restringem s regras
concernentes ao processo legislativo para a edio de uma Emenda Constitucional. A
CF/88 trouxe, em seu art. 60, 4, um ncleo rgido e imutvel, chamado de clusulas
ptreas, composto por: (i) forma federativa de Estado; (ii) a separao de poderes; (iii)
o voto direto, secreto, universal e peridico; e (iv) os direitos e garantias fundamentais.
3. Decorrente: refere-se ao poder dos Estados-membros de elaborarem suas
respectivas Constituies estaduais e do Distrito Federal elaborar a sua Lei Orgnica,
equiparada Constituio estadual pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os Municpios
no possuem poder constituinte derivado decorrente.

Assimile
Vale notar que a titularidade do poder constituinte difere da legitimidade
para exerc-lo. A titularidade do povo. A legitimidade do poder
constituinte da assembleia nacional constituinte, no caso das
constituies democrticas, fundamentando-se na soberania popular. Ela
tambm pode ser exercida por outorga, nos casos em que dispensa a
participao popular. Note aqui a correlao existente com a classificao
das Constituies quanto origem: promulgada, outorgada, pactuada e
cesarista, conforme estudamos na seo 1.1.
Temos que ter em vista que a norma jurdica fruto da interpretao dos textos
legislados. Nesse sentido, a mudana de entendimento dos tribunais acerca dos
enunciados constitucionais tambm se configura como manifestao do poder
constituinte derivado reformador. Ele pode, ento, ser classificado de duas maneiras:
(i) reviso formal (Emenda Constitucional, conforme art. 59, I, e art. 60, da CF/88, e
Reforma Constitucional, nos termos da norma exaurida, contida no art. 3, do ADCT),
que alteram a forma escrita da CF/88; e (ii) reviso informal, por meio da chamada
de mutao constitucional, com a alterao apenas da interpretao do texto, que
de competncia do STF. A reviso informal se materializa como manifestao do
chamado poder constituinte difuso.

Exemplificando
Recentemente o STF enfrentou questo que ensejou a chamada mutao
constitucional, quando reconheceu, na Ao Direta de Inconstitucionalidade
- ADI 4277 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF132, a unio homoafetiva, conferindo nova interpretao ao art. 226,
3 e 4, da CF/88, alterando, assim, a concepo de entidade familiar at
ento restrita unio entre homem e mulher.

42

Constituio e Hermeunutica

U1
Faa voc mesmo
E voc? Lembra-se de mais algum caso que possa configurar mutao
constitucional? Que tal pensar na definio de casa enquanto asilo
inviolvel do indivduo, adotada pelo STF em face do art. 5, XI, da CF/88?
A mutao constitucional possui algum limite, ainda que implcito, para
que o STF a realize?

Alm da mutao constitucional, devemos conhecer um outro instituto jurdico


que vem ganhando espao no estudo da hermenutica constitucional, ou seja, da
interpretao da CF/88. a chamada derrotabilidade (defeasibility), que tem por
fundamento a impossibilidade de o legislador antever todas as possibilidades de
entendimento do enunciado que ele elabora. Assim, certos acontecimentos, ocorridos
no mundo social, podem se configurar como exceo regra prevista pelo legislador,
derrotando-a. Vamos a um exemplo?

Exemplificando
O legislador infraconstitucional previu, nos arts. 124 e 126, do Cdigo
Penal (CP) que o aborto provocado crime, mas excepcionou a hiptese
de haver ameaa vida da me (aborto necessrio) e em se tratando
de gravidez resultante de estupro. No h outras excees legalmente
previstas. Todavia, o STF, na ADPF 54/DF, entendeu que no deve ser
tipificado como crime o aborto de feto anencfalo, derrotando, assim,
aquela norma.

Faa voc mesmo


Voc se lembra de mais algum exemplo em que podemos verificar a
derrotabilidade? Uma dica para identific-la sempre que a interpretao
criar excees que a lei no prev expressamente, estamos diante desse
instituto jurdico. E a quebra do sigilo bancrio e fiscal? Isso configura a
chamada derrotabilidade?

A partir desses estudos, que tal aprofundarmos um pouco mais no estudo do poder
constituinte?

Constituio e Hermeunutica

43

U1
Pesquise mais
Um texto bastante completo para o estudo do poder constituinte o que
Gilmar Mendes e Paulo Branco apresentam na obra abaixo indicada:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 103-134

Agora vamos ao segundo ponto desta seo. Vamos estudar a estrutura da CF/88:
o prembulo e o ADCT.
O prembulo da CF/88 determina o seguinte:
Figura 1.11 Promulgao da CF/88

Fonte: <http://tribunadomoxoto.com/site-antigo/noticias/item/796-ha-20-anos-brasileiros-decidiram-pelo-presidencialismo>.
Acesso em: 28 jul. 2015.

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional


Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Sobre o prembulo, h algumas correntes que o definem e bastante importante
conhec-las:
Teoria poltica: adotada pelo STF, tambm chamada de teoria da irrelevncia
por considerar que o prembulo constitui apenas um discurso poltico, uma carta
de intenes do poder constituinte originrio. Na ADI 2076, foi decidido que no

44

Constituio e Hermeunutica

U1
h inconstitucionalidade na Constituio Estadual do Acre que no trouxe a palavra
Deus em seu prembulo, justamente pelo fato de se considerar que ele no possui
eficcia normativa, ou seja, prescritividade.
Teoria jurdica comum: tambm chamada de tese da plena eficcia do
prembulo, trata-se de teoria minoritria e considera que se ele foi criado pelo poder
constituinte originrio, possui eficcia normativa (prescritividade) como qualquer outra
norma constitucional.
Teoria especfica: tambm chamada de tese da relevncia jurdica indireta, a
teoria majoritria e considera que o prembulo prev a forma de Estado (federao), a
forma de governo (repblica), regime de governo (democrtico de Direito), Estado testa
(Deus) e omisso quanto religio (Estado laico), sendo assim fonte de interpretao
das normas contidas na CF/88.
Vale notar aqui o posicionamento adotado por Aurora Tomazini de Carvalho
(2013, p. 678-679), que afirma que o prembulo, juntamente com os outros sinais
que remetem ao processo de produo da CF/88, a autoridade competente (Ulysses
Guimares) e as coordenadas de espao (Braslia) e de tempo (5 de outubro de
1988) em que se deu a sua produo, constituem o que ela chama de enunciaoenunciada. Assim, o prembulo faz parte das marcas do processo de criao da CF/88
deixadas pelo legislador constitucional.
Agora passaremos anlise do ADCT. A ele, adota-se a teoria jurdica comum,
que entende que todos os atos contidos no ADCT so normas constitucionais, sendo
certo que todos eles possuem eficcia normativa, sendo consideradas prescritivas de
condutas, exceto aqueles que j produziram efeitos, constituindo as denominadas
normas exauridas, como o caso do exerccio do poder constituinte derivado revisor,
nos termos do art. 3, do ADCT.
E voc se pergunta: Para que o ADCT foi editado? Foi justamente para regular
as situaes que perdurariam no tempo, apesar da promulgao da CF/88 e da
emergncia de uma nova ordem jurdica, o legislador constitucional, no exerccio do
poder constituinte originrio, editou normas que esto fora do texto da CF/88, mas
possuem o mesmo status de norma constitucional.

Reflita
Nos termos do art. 19, do ADCT, os servidores pblicos federais, estaduais,
distritais e municipais, que tivessem ingressado no servio pblico h mais
de cinco anos continuados na data da promulgao da CF/88 e que no
tenham sido admitidos por concurso pblico so considerados estveis.
Podemos considerar essa norma exaurida? Ela pode ser modificada por
Emenda Constitucional?

Constituio e Hermeunutica

45

U1
Para responder questo, reflita sobre a finalidade do ADCT que justamente
excepcionar hipteses concretas da incidncia de uma norma, constante do corpo
da CF/88, ou instituir um regime vantajoso para um determinado grupo de indivduos.
Nesse sentido, o art. 19, do ADCT, poderia ser objeto de Emenda Constitucional? O
que voc acha?
Vamos continuar estudando essa questo com a leitura abaixo:

Pesquise mais
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 77-80

Sem medo de errar


Vamos agora buscar a soluo para a questo proposta?
Para tanto, devemos retomar o problema proposto no incio dessa unidade de
ensino. Voc, renomado jurista, dever opinar sobre a possibilidade de alterao
do sistema de governo presidencialista para o parlamentarista por meio de Emenda
Constitucional.
Nesta seo, estudamos os princpios fundamentais na CF/88, o poder constituinte,
mutao constitucional e derrotabilidade e a estrutura da CF/88: prembulo e ADCT
e agora vamos responder seguinte questo: Para fins de anlise da possibilidade
de reforma da Constituio, o prembulo veicula normas prescritivas ou so apenas
orienta a aplicao das normas constitucionais e infraconstitucionais? E ele pode
sofrer alteraes por Emenda Constitucional?

Ateno!
Aqui muito importante relembrar das teorias que dispem sobre a
eficcia normativa, sobre a prescritividade do prembulo: teoria poltica
(STF), teoria jurdica comum (teoria minoritria) e teoria especfica (teoria
majoritria).
Alm disso, importante pensar em como o poder constituinte derivado
reformador se caracteriza: subordinado, limitado e condicionado.

46

Constituio e Hermeunutica

U1
A partir de tudo que estudamos nessa seo e pensando as questes anteriormente
lembradas, voc considera ser o prembulo irrelevante, constituindo mera orientao
para a interpretao e aplicao da CF/88? Para tanto, avalie tambm o fato de que
ele foi criado pelo poder constituinte originrio e se, a partir disso, pode ser alterado
por Emenda Constitucional.

Lembre-se
Lembre-se de que o poder constituinte originrio se caracteriza por ser
inicial, autnomo, ilimitado, incondicionado e permanente, no possuindo
limitaes nem condies prvias para a criao da nova Constituio.
A partir disso, o legislador constituinte originrio optou por constituir um
ncleo rgido e imutvel, previsto no art. 60, 4, da CF/88, quais sejam,
forma federativa de Estado, a separao de poderes o voto direto, secreto,
universal e peridico, e os direitos e garantias fundamentais.

E a? Como voc avalia a questo relativa ao prembulo? Ele possui prescritividade,


ou seja, eficcia normativa? E pode ser objeto de Emenda Constitucional ou faz parte
daquele ncleo rgido e imutvel, chamado de clusulas ptreas?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Alterabilidade dos dispositivos do ADCT
1. Competncia de fundamentos
de rea

Compreender, a partir da anlise do poder constituinte e da


estrutura da CF/88, a possibilidade de alterao das normas
do ADCT, considerando aquelas que j produziram efeitos,
chamadas de normas exauridas.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente a prescritividade do ADCT e a


aplicao da teoria jurdica comum e possibilidade de
alterao, por Emenda Constitucional, das normas em vigor
e daquelas consideradas exauridas.

3. Contedos relacionados

Caractersticas do poder constituinte originrio e derivado


A natureza das normas do ADCT: prescritividade e normas
exauridas

Constituio e Hermeunutica

47

U1

4. Descrio da SP

O ADCT foi editado pelo poder constituinte originrio para


dispor sobre aquelas situaes que se alongam no tempo.
Sobre ele, adotamos a teoria jurdica comum, que considera
que suas normas possuem prescritividade. Todavia, nela h
normas que j produziram seus regulares efeitos no momento
da entrada em vigor da CF/88. A partir dessas consideraes,
o ADCT pode ser modificado por Emenda Constitucional? H
limitaes para tanto?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos analisar as caractersticas do


poder constituinte originrio e do ADCT. Ele possui eficcia
normativa? Pode ser alterado por completo? Possui um
ncleo rgido e imutvel que no pode ser objeto de Emenda
Constitucional? Ou so outras as limitaes que se impem
alterao das normas exauridas?

Lembre-se
O poder constituinte originrio editou o ADCT para dispor sobre questes
que se estendiam no tempo e que no deveriam compor o rol das
normas constitucionais, possuindo, no entanto, tambm status de norma
constitucional. Sobre ele adotamos a teoria jurdica comum, o que, a
princpio, ao conferir eficcia normativa, determinaria a possibilidade de sua
alterao por Emenda Constitucional, fruto do poder constituinte derivado
reformador. No entanto, compete pensar: todas as normas contidas no
ADCT so suscetveis de alterao? E as normas exauridas? O que justificaria
a possibilidade ou no de serem alteradas?
Faa voc mesmo
A partir de ento, pensando na questo da alterabilidade do ADCT, voc
agora capaz de analisar outros casos como esse. H outras normas
na CF/88 que no esto diretamente relacionadas entre as clusulas
ptreas, ncleo rgido e imutvel, previstas no art. 60, 4, da CF/88,
e que no podem ser modificadas por Emenda Constitucional? E por
mutabilidade constitucional? H limitaes para que seja realizada
pelo STF? O que voc pensa a respeito?

Faa valer a pena


1. (ENADE/2012) Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua converso em casamento (BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 226, 3).

48

Constituio e Hermeunutica

U1
reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem
e a mulher configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (BRASIL. Cdigo
Civil. Lei n. 10.406, de 10/01/2002, art. 1.723).
Pelo que dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a
Constituio, para dele excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo
perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 4.277, Revista
Trimestral de Jurisprudncia, v. 219, jan./mar. 2012, p. 240).
Considerando os textos apresentados acima, avalie as seguintes
asseres e a relao proposta entre elas.
I. No plano jurdico, inclusive no que concerne a processos judiciais de
natureza cvel, ganhou fora a interpretao de que deve ser reconhecida
a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, em razo da deciso
proferida na ADI n. 4.277.
PORQUE
II. O Supremo Tribunal Federal o intrprete mximo da Constituio
Federal, por exercer o controle de constitucionalidade, o que ocorre, entre
outras hipteses, quando julga uma ao direta de inconstitucionalidade.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
(A) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
(B) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio
falsa.
(D) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio
verdadeira.
(E) As asseres I e II so proposies falsas.

2. O Congresso Nacional aprovou, segundo os requisitos postos no


art. 60, da CF/88, uma Emenda Constitucional que alterou a forma
federativa de Estado, determinando que, a partir dela, a Repblica
Brasileira seria comporia um Estado unitrio. Considerando a aludida
emenda constitucional, assinale a alternativa correta:

Constituio e Hermeunutica

49

U1
(A) A Emenda Constitucional em questo no se submete ao controle
de constitucionalidade, porque fruto do poder constituinte derivado
reformador, que se caracteriza, assim como o originrio, por ser
autnomo, ilimitado e incondicionado.
(B) A norma aprovada pelo poder constituinte derivado, seja ele
reformador ou revisor, se submete ao controle de constitucionalidade,
como ocorre com a Emenda Constitucional que objetiva a alterao da
forma federativa de Estado.
(C) O poder constituinte derivado reformador, bem como o revisor,
objetiva a reforma do texto constitucional a qualquer tempo.
(D) A Emenda Constitucional deve ser aprovada pelo sistema unicameral
por trs quintos de seus membros, no podendo dispor sobre as matrias
elencadas como clusulas ptreas.
(E) A forma federativa de Estado matria que pode ser objeto de
apreciao pelo poder constituinte derivado decorrente.
apreciao pelo poder constituinte derivado decorrente.
3. O art. 100, da CF/88, determina que os pagamentos feitos pelas
Fazenda Pblicas federal, estadual, distrital e municipal, em virtude de
sentena judicial, ser feito na ordem cronolgica de sua apresentao.
No entanto, o STF, no julgamento da Rcl. 3982/ES, decidiu que essa ordem
cronolgica para pagamento dos precatrios pode ser excepcionada,
considerando o quadro de sade do interessado. Diante disso, verificase que a deciso do STF foi proferida de acordo com:
(A) poder constituinte derivado reformador.
(B) poder constituinte difuso.
(C) mutabilidade constitucional.
(D) derrotabilidade.
(E) poder constituinte derivado decorrente.

50

Constituio e Hermeunutica

U1

Seo 1.4
Mtodos, limites, princpios e regras de
interpretao constitucional
Dilogo aberto
Vamos ltima seo dessa primeira unidade de ensino do nosso estudo da Teoria
Geral do Direito Constitucional. Estamos estudando Constituio e hermenutica
e nesta Seo vamos novamente retomar a situao geradora de aprendizado, em
que estamos discutindo a possibilidade de alterao da CF/88 por meio de Emenda
Constitucional para adotarmos o parlamentarismo como sistema de governo.
Retomando a questo, a CF/88 foi o marco da redemocratizao do pas, aps
mais de 20 anos de ditadura militar. A partir dela, foram retomadas as eleies diretas,
dada liberdade de atuao para os sindicatos e consagrada a separao dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, que, a partir de ento, devem atuar harmonicamente.
Na seo 1.1, analisamos os conceitos de Constituio e buscamos apontar aquele
que melhor define a CF/88. Alm disso, falamos sobre a classificao das Constituies,
para verificarmos em que classes, observados os critrios classificatrios, a CF/88
se enquadra e, por fim, tecemos um histrico das Constituies brasileiras e suas
principais caractersticas.
Na seo 1.2, analisamos os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil
e respondemos questo atinente possibilidade de reforma da Constituio, se a
democracia seria uma regra ou um princpio e se a previso do Estado Democrtico
no prembulo da CF/88 tem contedo prescritivo ou se trata de mera declarao de
intenes.
Na seo 1.3, estudamos propriamente a mutao, reforma, as regras e princpios
e derrotabilidade, alm da estrutura da CF/88: o prembulo e o Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT).
Agora, na seo 1.4, estudaremos os mtodos, limites, princpios e regras de
interpretao constitucional, objetivando responder a seguinte questo: quais os
mtodos, princpios e regras de interpretao se aplicam adoo do sistema de
governo presidencialista? H limites interpretao do sistema de governo adotado
pela CF/88?
Para tanto, deveremos: (i) compreender os mtodos interpretativos e os limites a

Constituio e Hermeunutica

51

U1
que se submetem; (ii) analisar os princpios e regras de interpretao constitucional.
A anlise da possibilidade de alterao do nosso sistema de governo para o
parlamentarismo determina que saibamos

No pode faltar
Para analisarmos a questo posta nesta seo, vamos estudar um pouquinho das
teorias que explicam como se d a interpretao das normas constitucionais, o que
nos dar os fundamentos necessrios para solucion-la. Vamos l!
Para comear, vale notar que interpretar construir sentido, criar normas jurdicas,
segundo o horizonte cultural, as vivncias e experincias daquele que interpreta. Por
sua vez, a Hermenutica Jurdica a Cincia que estuda e sistematiza o processo de
construo e justificao do sentido dos textos de direito.
Essa concepo advm da superao da filosofia da conscincia, que entendia
ser o sentido algo contido no texto, escondido em sua implicitude, sendo funo
do intrprete revel-lo. A partir do giro-lingustico, que significou foi uma revoluo
filosfica, rompendo com a filosofia da conscincia e inaugurando a filosofia da
linguagem, passou-se a entender que o sentido no est escondido no texto, tambm
chamado de suporte fsico. No se trata mais de algo a ser descoberto, mas de algo
construdo por meio da linguagem, a partir de um ato de valorao do intrprete.
Nesse sentido, segundo Aurora Tomazini de Carvalho (201, p. 225), as significaes
so construdas na mente daquele que interpreta o suporte fsico, por este motivo,
requerem, indispensavelmente, a presena do homem. Assim sendo, podemos dizer
que no existe texto sem contedo, mas tambm no existe contedo sem o ser
humano. O contedo est no homem, apenas atribudo ao texto.
A partir disso, entende-se que para conhecer o Direito, deve-se compreendlo, interpret-lo, para que se possa construir o seu contedo, o seu sentido e o seu
alcance.

Pesquise mais
Para compreender um pouco mais sobre essa evoluo das teorias
sobre a interpretao, vamos ler o texto de um dos autores pioneiros na
aplicao das novidades trazidas pelo giro-lingustico ao Direito brasileiro:
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5.
ed. So Paulo: Noeses, 2013. p. 155-209.

52

Constituio e Hermeunutica

U1
Tradicionalmente a doutrina elenca os mtodos, limites e princpios aplicados
interpretao dos textos jurdicos e bastante importante, alm da doutrina mais
moderna, conhec-los, uma vez que continuamos aplicando-os em diversas situaes:
Mtodos:
1. Jurdico ou hermenutica clssica: a CF/88 deve ser interpretada como se fosse
uma lei, sendo o sentido das normas constitucionais extrado do texto, sem que o
intrprete avance alm de seus preceitos. Para tanto, utiliza-se os seguintes elementos:
(i) filolgico, literal ou gramatical; (ii) lgico (sistemtico, em que se analisa a norma
diante do conjunto); (iii) histrico (com a anlise do projeto de lei, das discusses, da
justificativa, da exposio de motivos etc); (iv) teleolgico (analisa-se a finalidade da
norma); (v) gentico (anlise da origem dos conceitos existentes na norma).
2. Tpico-problemtico: baseado na priorizao do estudo do caso concreto
sobre a norma, partindo da premissa de que a interpretao possui um carter
prtico e que as normas constitucionais so abertas. O problema passa, ento, a ser
considerado o centro do mtodo interpretativo.
3. Hermenutico-concretizador: tambm consagra a importncia do caso
concreto a que a norma se aplica, orientando, assim, um pensamento para a soluo
do problema (pressuposto objetivo). No entanto, reconhece a importncia das prcompreenso do intrprete (pressuposto subjetivo). Sendo assim, pelo mtodo
hermenutico-concretizador. Difere-se do mtodo tpico-problemtico, porque, ao
contrrio dele, a norma prevalece sobre o problema.
Reflita
O mtodo hermenutico-concretizador determina a primazia da norma
sobre o problema, associada pr-compreenso do intrprete. A partir
dele, como interpretaramos o seguinte caso: no Centro de So Paulo,
h vrios imveis desocupados que foram invadidos. As pessoas que ali
esto reivindicam a adequao desses imveis para o atendimento das
necessidades bsicas, como ligao de gua, luz e esgoto, ou a concesso
de moradias pelo Poder Pblico para essas famlias, sob o argumento
de que a moradia direito social, expressamente previsto no art. 6, da
CF/88. O direito social moradia deve ser compreendido como um
direito absoluto? Como compreender, no caso o pressuposto objetivo? E
o subjetivo? Voc sendo o intrprete, como definiria a pr-compreenso
necessria para interpretar o caso?
4. Cientfico-espiritual: baseia-se na ideia de que a CF/88 instrumento de integrao
poltica e social, contribuindo para a unidade social e combatendo os conflitos sociais.
Assim, o intrprete deve considerar os valores subjacentes CF/88, integrando o sentido
de suas normas a partir da captao espiritual da realidade da comunidade.

Constituio e Hermeunutica

53

U1
5. Normativo-estruturante: determina a distino entre a norma constitucional e o
texto normativo da CF/88. Assim, a leitura do texto normativo, por si s, no reflete a
norma constitucional. necessrio que a ela seja associada parcela oculta chamada
de domnio normativo ou parte da realidade. Nesse sentido, poderamos usar a
metfora clssica do iceberg, que seria a norma constitucional. O texto da norma
apenas a ponta do iceberg. A base aquela parcela oculta da norma que no est no
texto normativo, constituindo a sua realidade concreta (domnio normativo).
Figura 1.12 Iceberg

Fonte: http://www.wired.com/2011/08/iceberg-towing-drinking-water/. Acesso em: 31 jul. 2015.

6. Interpretao comparativa: esse mtodo pretende captar a evoluo dos


institutos jurdicos, normas e conceitos de vrios ordenamentos jurdicos, comparandoos e identificando em que se assemelham e quais so as diferenas entre eles, para
esclarecer o significado atribudo s expresses presentes na norma constitucional.
Vamos sistematizar os mtodos de interpretao? Eles so extremamente
relevantes para a compreendermos como interpretar as normas constitucionais.

Assimile
Mtodo jurdico: interpreta-se a CF/88 como se interpreta a lei.
Mtodo tpico-problemtico: primazia do problema sobre a norma.
Mtodo hermenutico concretizador: pressuposto subjetivo (prcompreenso do intrprete) + pressuposto objetivo (primazia da norma
sobre o problema).
Mtodo cientfico-espiritual: considera os valores subjacentes ao texto,
integrando-os realidade da comunidade.

54

Constituio e Hermeunutica

U1
Normativo-estruturante: a interpretao deve considerar o texto da
norma e sua concretizao na realidade.
Interpretao comparativa: comparao entre diferentes ordenamentos
jurdicos.
Agora, vamos ao estudo dos princpios que se aplicam especificamente
interpretao dos textos constitucionais:
Princpios de interpretao:
1. Unidade da Constituio: determina que o intrprete considere a Constituio
como um todo unitrio, obrigando a harmonizao das normas constitucionais
aparentemente contraditrias ou conflitantes, no momento de sua aplicao. A
partir disso, podemos concluir que: (i) em decorrncia do princpio da unidade da
Constituio, todas as normas insertas na CF/88 possuem mesma hierarquia, dignidade
e fora normativa, inclusive as que integram o ADCT, estudado na seo 1.3; (ii) no
se pode falar em inconstitucionalidade das normas constitucionais, fruto do poder
constituinte originrio. Somente as normas constitucionais, fruto do poder constituinte
derivado podem se submeter ao controle de sua constitucionalidade; e (iii) inexistem
verdadeiras incompatibilidades ou antinomias entre as normas constitucionais, porque
seu texto deve ser lido de forma harmnica.
2. Efeito integrador: consequncia lgica do princpio da unidade da Constituio
e determina que na interpretao constitucional, o intrprete confira primazia aos
pontos de vista que favoream a integrao poltica a social e o reforo da unidade
poltica.
3. Mxima efetividade: tambm chamado princpio da eficincia ou da interpretao
efetiva, afirma que o intrprete deve atribuir norma constitucional o sentido que lhe
d a mxima efetividade social. Esse princpio invocado especialmente em relao
interpretao dos direitos fundamentais.
4. Justeza: tambm chamado de princpio da conformidade ou da correo
funcional, estabelece que a interpretao da CF/88 no poder ensejar um resultado
que subverta o esquema organizatrio-funcional estabelecido pelo constituinte, ou
seja, no poder alterar a estrutura de separao dos Poderes e de exerccio das
competncias constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte originrio.

Exemplificando
Hoje se discute muito o ativismo judicial, ou seja, os casos em que os
tribunais atuam como legislador positivo, especialmente o STF ao atuar
no controle de constitucionalidade das leis. Considera-se que ele, ao faz-

Constituio e Hermeunutica

55

U1
lo, estaria subvertendo a repartio constitucional de funes entre os
Poderes, o que o princpio da justeza ou da conformidade funcional tenta
evitar.

Faa voc mesmo


Agora voc pode pensar em outras situaes como essa. E quando o
Poder Executivo, ao editar seus atos normativos, no exerccio prprio
do poder de regulamentar, ultrapassa o que a lei dispe. Haveria aqui
tambm afronta ao princpio interpretativo da justeza ou da conformidade
funcional?

5. Harmonizao: esse princpio tambm decorre do princpio da unidade da


Constituio, exigindo que os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devam
coexistir harmonicamente, sem que um predomine sobre o outro, sem que um se
sacrifique em face de outro.
6. Fora normativa da Constituio: esse princpio
foi concebido por Konrad Hesse e determinou que,
na interpretao constitucional, o intrprete deve
valorizar as solues que possibilitem a atualizao
normativa, a eficcia e a permanncia da CF/88.
No se preocupa com os fatos, visando apenas
norma constitucional, que deve ser observada
independentemente dos anseios da sociedade.
Assim, alm de supremacia, a CF/88 possui fora
normativa. Se no for observada, perde a sua eficcia,
ou seja, a sua fora normativa.
7. Interpretao conforme a Constituio: no
caso de se admitir mais de uma interpretao para
a mesma norma, deve-se dar preferncia para
aquela que seja compatvel com o contedo da
CF/88. Esse princpio objetiva evitar a declarao de
inconstitucionalidade da norma e a sua consequente
retirada do ordenamento jurdico.

Figura 1.13 Konrad Hesse

Fonte:http://elpais.com/
d i a r i o / 2 0 0 5 / 0 4 / 2 0 /
agenda/1113948007_850215.html.
Acesso em: 31 jul. 2015.

8. Teoria dos poderes implcitos: sempre que a CF/88 outorgar um poder,


competncia ou um fim a ser atingido, estaro includos todos os meios necessrios
sua efetivao, guardada a relao de adequao entre meios e fins, ou seja, isso deve
ser feito em consonncia com o princpio da proporcionalidade.

56

Constituio e Hermeunutica

U1
Assimile
Unidade da Constituio: considera que CF/88 em sua totalidade.
Efeito integrador: prioriza critrios que favoream a integrao poltica
e social.
Mxima efetividade: prioriza o sentido que d maior efetividade social.
Justeza (conformidade funcional): evita sentido que subverta a diviso
funcional dos Poderes.
Harmonizao: evita o sacrifcio total de um bem jurdico em face de
outro.
Fora normativa da Constituio: prioriza solues que possibilitem
atualizao normativa, eficcia e permanncia da CF/88.
Interpretao conforme a Constituio: busca o sentido que melhor
reflita os anseios da CF/88.
Teoria dos poderes implcitos: sempre que a CF/88 outorga
competncias, ela tambm concede implicitamente os meios necessrios
a sua efetivao.
A interpretao constitucional um dos temas mais relevantes de toda a unidade
curricular. Conforme apontado anteriormente, compreendida a interpretao
enquanto construo de sentido, por meio dela que o intrprete constri a norma
a ser aplicada no caso concreto. Por isso, vamos indicao de mais algumas leituras
sobre o tema:

Pesquise mais
H livros inteiros sobre o tema, mas fica aqui a indicao de alguns
excelentes cursos de Direito Constitucional, que o tratam de forma
mais direta e sistematizada, ideal para iniciar a anlise da interpretao
constitucional. Com o tempo, por certo o interesse pelo tema, dada a
sua relevncia, crescer e voc recorrer aos autores clssicos, tais como
Canotilho, para aprofundar seus estudos:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40.
ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 411-418
MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional.10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 91-98
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas,
2014. p. 14-16

Constituio e Hermeunutica

57

U1
Alm disso, bastante importante que a partir do estudo dos princpios de
interpretao, que voc busque nas decises proferidas pelos tribunais, especialmente
pelo STF, como eles guiam a tomada de deciso diante dos casos concretos.

Exemplificando
Na ADI 5081/DF, o STF determinou que expresso suplente, constante
no art. 10, da Resoluo TSE 22.610/07, deve ser atribuda interpretao
conforme a Constituio. O citado artigo prev que: Julgando procedente
o pedido, o tribunal decretar a perda do cargo, comunicando a deciso
ao presidente do rgo legislativo competente para que emposse,
conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias. Sendo
assim, usando o princpio da interpretao conforme a Constituio, o STF
excluiu a aplicao da expresso suplente aos cargos do sistema eleitoral
majoritrio, utilizado para a eleio dos chefes do Poder Executivo.

Faa voc mesmo


Agora, voc est convidado a buscar decises proferidas pelo STF,
identificando, em cada caso, os princpios e mtodos de interpretao
utilizados para a tomada de deciso. Vamos l? Para tanto, voc poder
acessar o site do STF no seguinte endereo: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 6 nov. 2015.

E ento? A partir de tudo que estudamos, vamos responder ao problema que


expusemos no incio da seo?

Sem medo de errar


Agora hora de discutirmos o problema proposto no incio desta seo?
Para tanto, devemos retomar a questo do incio dessa unidade de ensino. Voc,
renomado jurista, dever opinar sobre a possibilidade de alterao do sistema de
governo presidencialista para o parlamentarista por meio de Emenda Constitucional.
Nesta seo, estudamos os mtodos, limites, princpios e regras de interpretao
constitucional, objetivando responder a seguinte questo: quais os mtodos, princpios
e regras de interpretao se aplicam adoo do sistema de governo presidencialista?
H limites interpretao do sistema de governo adotado pela CF/88?

58

Constituio e Hermeunutica

U1
Ateno!
Aqui muito importante retomarmos os mtodos de interpretao que
estudamos: jurdico, tpico-problemtico, hermenutico-concretizador,
cientfico-espiritual, normativo-estruturante e interpretao comparativa;
bem como os princpios e regras relativos interpretao das normas
constitucionais: unidade da Constituio, efeito integrador, mxima
efetividade, justeza (conformidade funcional), harmonizao, fora
normativa da Constituio, interpretao conforme a Constituio e
teoria dos poderes implcitos.

A partir de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes anteriormente


lembradas, voc considera que o sistema de governo presidencialista poder ser
alterado por Emenda Constitucional? E os princpios da unidade da Constituio, do
efeito integrador, da mxima efetividade e da justeza ou conformidade funcional?
Aplicam-se ao caso? Que mtodo deve ser aplicado para interpretar a possibilidade de
alterao do sistema de governo brasileiro?

Lembre-se
Lembre-se de que a interpretao pode ainda ser considerada como
construo de sentido, como criao da norma jurdica a ser aplicada no
caso concreto, como definimos no incio da seo.
E sob essa outra concepo de interpretao, diversa daquela relativa extrao
de sentido? Sob essa perspectiva, como poderamos analisar a questo atinente
possibilidade de alterao do sistema de governo presidencialista pelo parlamentarista?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Aplicabilidade da interpretao conforme a Constituio no caso de importao de pneus para
reposio

Constituio e Hermeunutica

59

U1

1. Competncia de fundamentos
de rea

Compreender, a partir da anlise dos benefcios fiscais para


importao de pneus destinados ao processo produtivo e se
eles se estendem importao de pneus para reposio, como
poderia ser feita a interpretao conforme a Constituio. .

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar os princpios aplicados interpretao, especialmente


a interpretao conforme a Constituio, bastante usada pelo
STF para evitar a declarao de inconstitucionalidade da
norma, compatibilizando a norma com a CF/88.

3. Contedos relacionados

Caractersticas da interpretao conforme a Constituio


.A extenso e limites da interpretao conforme a
Constituio

4. Descrio da SP

O art. 5, 1, X, da Lei 10.182/01, concedeu benefcio fiscal


importao de pneus destinados ao processo produtivo
das montadoras e fabricantes de veculos leves, sem nada
mencionar quanto s importaes de pneus destinadas
reposio. Como voc, renomado jurista, posicionar-se-ia a
respeito? Voc estenderia o benefcio s importaes de pneus
para reposio, de acordo com o princpio da isonomia? Como
aplicar a interpretao conforme a Constituio ao caso?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos analisar as caractersticas,


extenso e limites da interpretao conforme a Constituio.
Ela pode ser aplicada para estender benefcio concedido por
lei para situao especfica a outras situaes? No haveria
afronta ao princpio da justeza ou conformidade funcional
em se tratando de benefcio concedido por lei elaborada pelo
Poder Legislativo a ser estendida a situao que no foi por
ele prevista pelo Poder Judicirio?

Lembre-se
O princpio da interpretao conforme a Constituio assevera que quando
h a possibilidade de se atribuir interpretaes distintas para a mesma
norma, deve-se optar por aquela que torna a norma compatvel com a
CF/88, evitando-se a declarao de inconstitucionalidade. Por outro lado,
o princpio da justeza ou da conformidade funcional visa a impedir que
se viole a separao das funes atribudas aos Poderes na CF/88. Sendo
assim, compatibilizar a interpretao da norma que concede benefcios
fiscais importao de pneus a serem empregados na cadeia produtiva,
estendendo-os importao de pneus para reposio, no configuraria
o ativismo judicial? No estaria o Poder Judicirio, caso assim decidisse,
legislando positivamente?

Faa voc mesmo


A partir de ento, pensando na questo atinente extenso de benefcios
fiscais situao que no foi prevista na lei que os concedeu, convido

60

Constituio e Hermeunutica

U1
voc a resolver outro problema relativo aplicao da interpretao
conforme a Constituio e seus limites: a Lei Estadual 8.633/05 do
Rio Grande do Norte instituiu contribuio social sobre proventos de
aposentadoria e penses de seus servidores pblicos, isentado aqueles
que sofrem de doenas graves, reconhecidas conforme as regras
impostas pela Receita Federal para fins de imposto de renda, sem a
necessria previso a respeito na respectiva Constituio Estadual,
como exigido pelo art. 25, da CF/88. Sendo assim, possvel, nesse
caso, interpretar conforme a Constituio? E o disposto no art. 40, 21,
da CF/88, que afirma que a contribuio social incidir apenas sobre
as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o
dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral
de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando
o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante?
Ele reafirma o aludido princpio?

Faa valer a pena


1. Sobre os mtodos de interpretao, avalie as seguintes asseres e a
relao proposta entre elas.
I. Desvenda-se o sentido da norma constitucional por meio dos mtodos
hermenuticos tradicionais.
PORQUE
II. Segundo o mtodo jurdico, a interpretao da CF/88 no se distingue
da interpretao da lei.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
(A) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
(B) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio
falsa.
(D) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio
verdadeira.
(E) As asseres I e II so proposies falsas.
2. O Sr. Joo foi internado em estado grave em um hospital particular,
uma vez que dispe de plano de sade para custear o seu tratamento.
Todavia, diante da complexidade do caso, o mdico fez o pedido de
um exame que no estava entre aqueles que o plano de sade cobria. A
famlia, sem ter como custear o exame, impetrou mandado de segurana,

Constituio e Hermeunutica

61

U1
objetivando que seja determinado que o plano de sade autorize a
realizao do citado exame as suas expensas. O juiz, responsvel pela
ao, partiu do caso concreto para depois analisar a norma aplicvel a
este, considerando que prevalece o problema sobre a norma. Sendo
assim, o juiz utilizou o mtodo interpretativo chamado:
(A) Jurdico.
(B) Tpico-problemtico.
(C) Hermenutico-concretizador.
(D) Cientfico-espiritual.
(E) Interpretao comparativa.
3. O art. 5, IV, da CF/88, determina que livre a manifestao do
pensamento, sendo vedado o anonimato. Alm dele, a CF/88 prev no
art. 5, XI, a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou de licena. A liberdade
de expresso foi includa no rol dos direitos fundamentais com o intuito
de afastar em definitivo as arbitrariedades do regime militar e a censura.
Com base nesses dispositivos, o STF decidiu, na ADI 4.815, ser inexigvel o
consentimento de pessoa biografada no que concerne obras biogrficas
literrias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessria autorizao de
pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de
pessoas falecidas). A partir disso, avalie as assertivas abaixo:
I. No julgamento da ADI 4.815, ao considerar a inexigibilidade de
autorizao do biografado ou deu seus familiares, o STF interpretou
conforme a CF/88 o art. 20, do Cdigo Civil, que determina que Salvo
se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso
da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de
uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo
da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
II. Ao conferir a essas normas constitucionais no sentido que lhe atribui
maior eficcia, ela confere maior efetividade ao art. 5, IV e XI, da CF/88.
III. Nesse caso, o STF utilizou o princpio da fora normativa da
Constituio para, havendo conflito entre os bens jurdicos intimidade
e liberdade de expresso, um no seja sacrificado em relao ao outro.
correto afirmar em:
(A) I, apenas.
(B) III, apenas.
(C) I e II, apenas.
(D) II e III, apenas.
(E) I, II e III.

62

Constituio e Hermeunutica

U1

Referncias
BARROSO, Luis Roberto. Unio homoafetiva frente vanguarda dos principios
constitucionais e a tutela dos direitos humanos. Revista dos Tribunais, n. 919, maio
2012. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/
LRB/pdf/aqui_em_todo_lugar_dignidade_humana_direito_contemporaneo_discurso_
transnacional.pdf>. Acesso em: 6 maio 2015.
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo: Noeses,
2013.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5. ed. So Paulo:
Noeses, 2013.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. So
Paulo: Saraiva, 2015.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de direito
constitucional para concursos. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo:
Malheiros, 2015.

Constituio e Hermeunutica

63

Unidade 2

EFICCIA, APLICAO E
ORGANIZAO DO ESTADO

Convite ao estudo
Caro aluno, vamos ao estudo da segunda unidade de ensino do livro
didtico Teoria Geral do Direito Constitucional: Eficcia, aplicao e organizao
do Estado. Nela, vamos analisar a eficcia das normas constitucionais (plena,
limitada e contida), alm de aprender as diferenas entre a eficcia tcnica,
jurdica e social, diferenciando a eficcia da validade e da vigncia de uma
norma. Diferenciaremos o Estado Federal e o Estado Unitrio, analisando, ainda,
como a Federao brasileira se caracteriza. Por fim, vamos estudar o instituto da
interveno, como se caracteriza e quais so as hipteses de interveno federal
e estadual.
O nosso estudo de Teoria Geral do Direito Constitucional objetiva
desenvolver a seguinte competncia geral: conhecer os fundamentos tericos
da organizao jurdico-constitucional da CF/88, destacando seus objetos,
princpios e garantias.
Para articular os contedos tericos a situaes objetivas, vamos a uma
reflexo?
O legislador constitucional optou por adotar forma de Estado Federativa,
opo expressa no prembulo e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e

U2

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o legislador


constitucional editou uma norma de eficcia plena, contida ou limitada?
A sua eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda
Constitucional?
A partir dessa pergunta, que inicialmente nos parece bastante simples,
mas que gera implicaes em todo o estudo dessa unidade, vamos analisar,
a cada seo de autoestudo, um aspecto do problema. Dessa forma, na
seo 2.1, aps o estudo da eficcia, da validade e da vigncia das normas
constitucionais, verificaremos se a aplicabilidade do art. 1, caput, da CF/88,
mediata ou imediata. Na seo 2.2, vamos compreender melhor as diferenas
entre a forma de Estado federal e unitrio, analisando a possibilidade de
alterao da forma de Estado, insculpida no art. 1 e no prembulo, da CF/88,
por meio de Emenda Constitucional. Por sua vez, na seo 2.3, estudaremos
especificamente as caractersticas da federao brasileira e verificaremos se,
pelo fato de contemplar os Municpios como membros da unio indissolvel
que compe a Repblica Federativa do Brasil, no art. 1, da CF/88, diferente
do que ocorre com a concepo clssica de federao, que inclui apenas os
Estados como entes federados, se h a necessidade de regulamentao do
referido artigo por lei infraconstitucional, ou seja, preciso que sejam editadas
normas que prevejam como os Municpios atuaro como entes federados
e quais so os limites a que se submetem nesse caso. Por fim, no item 2.4,
analisaremos quanto interveno federal e estadual, como se classificam
as normas contidas nos arts. 34 a 36, da CF/88, quanto a sua aplicabilidade,
segundo a classificao de Jos Afonso da Silva.
Agora, tendo em vista o caminho que percorreremos para responder
questo, voc, renomado jurista, considera de que tipo a eficcia da norma
contida no art. 1, caput, da CF/88? Essa norma pode ser alterada por Emenda
Constitucional? E quanto a sua aplicao? Como defini-la? Agora, vamos iniciar
nossos estudos desta segunda seo. Vamos dar o primeiro passo?

66

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Seo 2.1
Normas constitucionais: princpios
Dilogo aberto
Voc sabia que dentro da CF/88 existem normas cuja eficcia e a aplicabilidade
geram efeitos distintos? Umas podem ser aplicadas de pronto; outras, exigem
regulamentao. H pouco tempo ficamos aguardando, por exemplo, a
regulamentao da Emenda Constitucional n 72/13, que ampliou os direitos dos
trabalhadores domsticos, incluindo nesse rol, por exemplo, a necessidade de
recolhimento de FGTS. No entanto, esse recolhimento ficou sobrestado at que
adviesse a regulamentao dessa Emenda. Poderamos aqui citar diversos exemplos
sobre o tema, mas faremos isso no decorrer dos nossos estudos. Vamos tambm
retomar a discusso sobre a Emenda Constitucional n 72/13 em diversos momentos
desta seo, porque ela muito interessante para exemplificar nossos estudos.
Com base nesse estudo, que envolver a eficcia, a validade e a vigncia das
normas, alm da sua aplicabilidade, vamos retomar a situao geradora de aprendizado,
descrita no Convite ao Estudo: Como voc, renomado jurista, se posiciona em relao
eficcia e aplicabilidade da norma descrita no art. 1, caput, da CF/88, que afirma
que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito?
Alm disso, voc considera que a eficcia e a aplicabilidade dessa norma podem ser
alteradas por Emenda Constitucional?
A partir desse questionamento, que permear o estudo de toda a unidade de
ensino, e a partir do estudo do tema Normas constitucionais: princpios, voc,
renomado jurista, com base no estudo da eficcia e da aplicabilidade das normas
constitucionais, diferenciando-as da validade e da vigncia, considera a aplicabilidade
da norma contida no art. 1, caput, da CF/88, mediata ou imediata? Essa norma
demanda regulamentao?
Para solucionar o problema proposto para essa seo 2.1, voc dever utilizar
todo o material disponvel. No se esquea do quanto importante se familiarizar
com os temas a serem estudados com antecedncia, por meio da Webaula
correspondente e, na sequncia, ler toda a seo no livro didtico, realizando as

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

67

U2
atividades que so propostas. Alm disso, sempre que possvel, pesquise mais sobre
o tema. As indicaes bibliogrficas so um caminho para que voc aprofunde
o estudo de algum tpico que desperte a sua curiosidade. Quem sabe, a partir
dessas indicaes, voc comece a pesquisar sobre o tema e acabe se tornando
um especialista no assunto?
Ento, vamos comear a anlise dos temas propostos para a seo 2.1?

No pode faltar!
Para comearmos a estudar a eficcia das normas, importante fazermos a
distino entre validade, vigncia e eficcia, caracterizando-as:
Validade: a relao de pertencimento de uma norma jurdica ao sistema jurdico.
Se a norma considerada vlida porque ela existe dentro do sistema. Se a norma
existe, ela est no sistema e , portanto, vlida. Sendo assim, a partir do momento em
que a norma publicada, ela ingressa no sistema jurdico, sendo considerada existente
e vlida. Ela somente perder a validade quando for dele retirada, seja por meio da
revogao, seja por meio da declarao de inconstitucionalidade pelo STF, com a
edio da competente resoluo do Senado, nos termos do art. 52, X, da CF/88, para
suspender a execuo da norma inconstitucional.

Assimile
Existem inmeras formas de definir sistema e ordenamento jurdico.
Adotaremos aquela que se refere ao conjunto de normas vlidas em
determinado espao e sob certas condies de tempo, colocando
sistema e ordenamento como sinnimos. Podemos, ainda, dizer que
o sistema ou o ordenamento jurdico composto pelo conjunto de
enunciados prescritivos vigentes.
Na sequncia, antes de passarmos ao estudo da vigncia da norma jurdica, que tal
pesquisarmos um pouco mais sobre a definio de ordenamento e sistema jurdico?

Pesquise mais
Alguns autores tratam ordenamento e sistema como sinnimos;
outros, traam inmeras diferenas entre eles. O texto indicado a seguir
sistematiza bem essas ideias:

68

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
BARRETO, Paulo Ayres. Ordenamento e sistema jurdico. In: CARVALHO,
Paulo de Barros (Coord.). Constructivismo lgico-semntico. So Paulo:
Noeses, 2014. v. 1, p. 249-269.

Vamos, ainda, pensar mais um pouquinho na questo da validade da norma a partir


de um questionamento prtico:

Reflita
Pensando nessa acepo de validade, pode-se falar que uma lei declarada
inconstitucional pelo STF em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI),
cuja deciso proferida tem efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, desde a
publicao da aludida lei, uma lei considerada nati morta, sendo, pois,
uma lei que j nasceu morta? Mas e os efeitos por ela produzidos desde
a sua edio at a sua declarao de inconstitucionalidade? possvel
desconstitu-los desde seu nascimento?

Vigncia: a propriedade que as normas jurdicas possuem para gerar efeitos


quando ocorrer os eventos por elas descritos. a fora de a norma disciplinar
e reger os comportamentos no mundo social, cumprindo, assim, seus objetivos.
H normas que existem, so vlidas no sistema
jurdico, mas no so vigentes. Ainda que
Figura 2.1 O jurista Paulo de
ocorram os fatos que elas preveem, elas no
Barros Carvalho
produziro efeitos. o que chamamos de
vacatio legis.
Vale salientar que a vigncia no se confunde
com a aplicao das normas jurdicas. Ocorre
em muitos casos que normas que j perderam
a vigncia continuam sendo aplicadas para
situaes ocorridas enquanto ela ainda estava
em vigor. Nesse caso, essas normas possuem
vigncia apenas em relao a fatos anteriores
a sua revogao, no alcanando fatos novos
ocorridos posteriormente.
Eficcia: a eficcia, segundo Paulo de
Barros Carvalho (2007, p. 81-84) pode ser
analisada sob trs pontos de vista: tcnico,
jurdico e social. Vamos analisar cada um deles:

Fonte: http://www.conjur.com.br/2009out-21/livro-aberto-livros-vida-tributaristapaulo-barros-carvalho. Acesso em: 10 ago.


2015.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

69

U2
1) Eficcia tcnica: a condio que a norma possui de descrever acontecimentos
do mundo real ou social, que irradiem efeitos jurdicos, removidos os obstculos que
impediam a propagao desses efeitos. Considera-se haver ineficcia tcnica, quando
as normas jurdicas so vigentes e o que elas descrevem para o mundo social se realiza,
mas no ocorre o fenmeno da juridicizao dos acontecimentos, no gerando seus
regulares efeitos. As normas que demandam regulamentao para serem aplicadas
tm na necessidade de regulamentao um obstculo para a sua aplicao, pelo que
devem ser consideradas ineficazes tecnicamente. Pode ser citado como exemplo
novamente os direitos trabalhistas das domsticas, que somente puderam ser por elas
exigidos a partir da regulamentao da Emenda Constitucional 72/13.
2) Eficcia jurdica: o prprio mecanismo da incidncia, em que efetivado o que
est previsto na norma, so projetados os seus efeitos prescritivos. Segundo Paulo
de Barros Carvalho (2007, p. 83), o que se denomina como sendo a chamada
causalidade jurdica, ou seja, vnculo de implicao, em que ocorrendo o fato jurdico
relatado na norma, instala-se, por conseguinte, a relao jurdica. A eficcia jurdica
no , portanto, atributo da norma, mas do fato nela previsto, enquanto propriedade
de gerar os efeitos que lhes so prprios. Um timo exemplo o art. 121, do Cdigo
Penal, que afirma ser crime matar algum. Afere-se a eficcia jurdica dessa norma a
partir do momento em que um sujeito mata algum, o que ensejar uma pena de
recluso de seis a 20 anos.
3) Eficcia social: tambm chamada de efetividade, corresponde aos padres de
observncia de determinada norma historicamente dada pela comunidade. Nesse
caso, ser considerada eficaz a norma que foi concretamente seguida por seus
destinatrios, satisfazendo os anseios do legislador naquela situao tipificada. Quando
os preceitos normativos so reiteradamente descumpridos, frustradas as expectativas
do legislador, no haver de se falar em eficcia social. As indagaes sociolgicas
correlatas efetividade so estudadas pela Sociologia do Direito, no sendo objeto
da Dogmtica Jurdica. Um bom exemplo de questionamento da eficcia social ou
efetividade o art. 7, IV da CF/88, que prev como direito de todos os trabalhadores
salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo.
Sabemos que o salrio mnimo vigente no capaz de prover todas essas necessidades
bsicas, o que faz com que classifiquemos o art. 7, IV da CF/88, como socialmente
ineficaz.
Que tal estudarmos um pouquinho mais sobre a caracterizao e as diferenas
existentes entre a validade, a vigncia e a eficcia de uma norma?

70

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Pesquise mais
Uma leitura bastante esclarecedora sobre a classificao da eficcia das
normas em tcnica, jurdica e social e que o ajudar a fixar essas definies,
voc encontra em:
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. 3. ed. So
Paulo: Noeses, 2013, p. 749-774.

muito importante que voc conhea


tambm a teoria da aplicabilidade das normas
constitucionais, elaborada por Jos Afonso da
Silva (2012, p. 87-162), que entende que elas
podem ter eficcia plena, contida e limitada:

Figura 2.2 O jurista Jos


Afonso da Silva.

Eficcia plena: so normas completas e


autoaplicveis, produzindo efeitos imediatos,
sem necessidade de regulamentao. Tratamse de normas compreensveis de pronto e que
no se sujeitam a reduo de seu campo de
atuao. O art. 18, 1, da CF/88, que dispe
que Braslia a capital federal, traz uma norma
constitucional de eficcia plena.
Eficcia contida: so normas que
Fonte: http://www.conjur.com.br/2013out-13/entrevista-jose-afonso-silva-juristatambm possuem aplicabilidade imediata, sem
doutrinador-constitucionalista. Acesso em:
necessidade de regulamentao. No entanto,
10 ago. 2015.
norma constitucional ou infraconstitucional
poder conter, reduzir ou restringir seu campo
de atuao. Um exemplo de norma de eficcia contida (ou contvel) o art. 5, XIII,
da CF/88, que define ser livre o exerccio de qualquer trabalho ou profisso, mas
devem ser atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
Eficcia limitada: so normas que possuem aplicabilidade mediata, porque
dependem de regulamentao infraconstitucional para que produzam efeitos. H
dois tipos de normas de eficcia limitada: (i) normas programticas, que se referem
a programas sociais e polticas pblicas sociais. Todos os direitos sociais, previstos
no art. 6, da CF/88, e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
previstos no art. 3, da CF/88, so considerados normas programticas; (ii) normas
de princpios institutivos ou orgnicos, que so aqueles atrelados organizao
poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil. Um exemplo de princpio
orgnico o que dispe o art. 125, 3, da CF/88, que admite a criao de Tribunal

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

71

U2
de Justia Militar por lei estadual, respeitadas as condies que ela estabelece.
Vamos pensar em outros exemplos de normas de eficcia limitada que instituem
princpios orgnicos?

Exemplificando
O art. 18, 2, 3 e 4, da CF/88, traz normas de eficcia limitada, ou
seja, normas que no so autoaplicveis, demandando regulamentao
para a produo de seus regulares efeitos. Veja:
2 Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao,
transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero
reguladas em lei complementar.
3 Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados
ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente
interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado
por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia,
mediante plebiscito, s populaes dos municpios envolvidos, aps
divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei.

Faa voc mesmo


A partir do exemplo anteriormente dado e dos traos definidores das
normas de eficcia limitada, voc poder buscar outros exemplos na
CF/88. Uma dica para facilitar a sua busca observar como a norma
atribui lei infraconstitucional a tarefa de regular o que a CF/88 dispe.
Vamos l?
Uma questo que emerge quando se fala em necessidade de regulamentao das
normas constitucionais de eficcia limitada, para que elas produzam seus efeitos, a
sndrome da inefetividade da norma constitucional, ou seja, questiona-se quais so
os instrumentos aptos a determinar a produo dessa norma regulamentadora, caso
o legislador infraconstitucional no o faa. Existem dois instrumentos adequados para

72

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
tanto: (i) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADI-omisso), prevista no
art. 103, 2, da CF/88: Trata-se de controle de constitucionalidade concentrado; (ii)
mandado de injuno (MI), prevista no art. 5, LXXI, da CF/88: forma de controle
difuso de constitucionalidade.
Vamos estudar o funcionamento dessas aes detalhadamente na aula relativa
aos remdios constitucionais. Aqui basta que voc compreenda que existem formas
de obrigar a produo da norma regulamentadora para que a norma constitucional
de eficcia limitada produza seus regulares efeitos e que essas aes no so
propostas contra as normas constitucionais, mas contra os poderes ou rgos da
administrao pblica omissos.
Outro ponto que poder gerar bastante dvida se refere ao art. 5, 1, da
CF/88, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata. A referida norma no invalida a classificao quanto
aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva (eficcia plena, contida e
limitada), porque ela no se refere aplicabilidade, mas aos efeitos dessas normas
que definem direitos e garantias fundamentais. Ao falar de aplicao imediata,
o legislador constitucional se referiu produo de efeitos jurdicos, gerados por
qualquer norma includa na CF/88, seja ela de eficcia plena, contida ou limitada.
Assim, sempre que lhe for perguntado a respeito dos efeitos de uma norma que
define direitos e garantias fundamentais, com base no art. 5, 1, da CF/88, voc
dever responder que ela produz efeitos imediatos, ok?
Por fim, vamos relembrar um pouquinho a norma exaurida e de aplicabilidade
esgotada sobre o que tratamos na seo 1.3, quando falamos das normas
exauridas contidas no ADCT. Essas normas j produziram seus regulares efeitos,
no possuindo mais aplicabilidade. o que acontece, por exemplo, com o art. 3,
do ADCT, que trata da reviso constitucional que j foi realizada em 1993, e com o
art. 8, tambm do ADCT, que concedeu anistia at a promulgao da CF/88 aos
que foram atingidos pelo regime militar, em decorrncia de motivao estritamente
poltica, aos que praticaram os considerados crimes polticos e aos militares que
atuaram no regime.

Pesquise mais
Maria Helena Diniz elaborou outra classificao das normas constitucionais
quanto a sua aplicabilidade, dividindo-as em: (i) normas de eficcia
absoluta, sendo aquelas que no podem ser contrariadas sequer por
emenda constitucional, como as clusulas ptreas; (ii) normas de eficcia
plena, ou seja, aquelas prontas para produzirem seus efeitos desde a sua
entrada em vigor; (iii) normas de eficcia relativa restringvel, tais como
aquelas classificadas por Jos Afonso da Silva como sendo de eficcia

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

73

U2
contida; e (iv) normas de eficcia relativa dependente de complementao
legislativa, ou seja, aquelas que dependem de regulamentao por norma
infraconstitucional para a produo de seus regulares efeitos. Para conhecla com mais detalhes, sugiro a leitura do seguinte texto:
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 107-121.

Nesta seo, voc aprendeu um pouco mais sobre validade, vigncia e eficcia
das normas constitucionais, alm de termos estudado a classificao da eficcia
das normas, elaborada por Jos Afonso da Silva, um dos grandes mestres do Direito
Constitucional brasileiro e agora, juntos, que tal buscarmos uma soluo possvel para
a situao-problema desta Seo?

Sem medo de errar!


Vamos juntos buscar a resposta para a situao-problema apresentada nesta seo?
Para tanto, devemos retomar o problema proposto no incio desta unidade. Voc,
renomado jurista, com base no estudo da eficcia e da aplicabilidade das normas
constitucionais, diferenciando-as da validade e da vigncia, considera a aplicabilidade
da norma contida no art. 1, caput, da CF/88, mediata ou imediata? Essa norma
demanda regulamentao?
Para responder a essa questo, voc dever considerar o conceito de validade,
vigncia e eficcia, bem como a classificao da norma quanto aplicabilidade.

Ateno!
Aqui muito importante relembrar que a validade estabelece uma
relao de pertencimento da norma ao sistema jurdico, que a vigncia
se refere aptido da norma para a produo de seus regulares efeitos
e que a eficcia da norma deve ser analisada sob os aspectos tcnico,
jurdico e social.
Alm disso, lembre-se da classificao da aplicabilidade das normas
constitucionais, elaborada por Jos Afonso da Silva, que afirma que
elas possuem eficcia plena, contida e limitada.

74

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
Poderamos pensar que a norma contida no art. 1, da CF/88, que define ser a
Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito, uma norma
vlida? E quanto vigncia dessa norma? O que podemos falar sobre a eficcia?
Alm desses questionamentos, devemos, ainda, pensar na classificao quanto
aplicabilidade das normas constitucionais elaborada por Jos Afonso da Silva. O art. 1,
da CF/88, teria eficcia plena, contida ou limitada? Ele demanda regulamentao para
produzir seus regulares efeitos? Norma infraconstitucional poder restringir ou reduzir
seu campo de atuao?

Lembre-se
A classificao de Jos Afonso da Silva das normas constitucionais, quanto
a sua aplicabilidade, nos revela trs tipos de normas: (i) as de eficcia plena,
que possuem aplicao e efeitos imediatos; (ii) as de eficcia contida, que
possuem aplicao imediata e efeitos mediatos, podendo ter seu campo
de atuao restringido por norma infraconstitucional; e (iii) as de eficcia
limitada, que possuem aplicao mediatas e somente efeitos jurdicos, por
depender de norma infraconstitucional que a regulamente.

E voc? Como avalia a questo relativa ao art. 1, da CF/88? Ele possui validade?
Vigncia? E eficcia? E quanto aplicao, como ele se classifica?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Como classificar o art. 134, 1, da CF/88, quanto a sua aplicabilidade
1. Competncia de fundamento Compreender a classificao das normas constitucionais, elabde rea
orada por Jos Afonso da Silva, quanto aplicabilidade.

2. Objetivos de aprendizagem

Compreender os reflexos dessa classificao quanto


aplicao da norma constitucional e os efeitos por ela gerados,
alm da necessidade de regulamentao ou da possibilidade
de restrio de seu campo de atuao.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

75

U2

3. Contedos relacionados

Normas constitucionais de eficcia plena, contida ou limitada;


Aplicao e efeitos das normas de eficcia plena, contida e
limitada;
Necessidade de regulamentao das normas constitucionais
por normas infraconstitucionais;
Possibilidade de restrio do campo de atuao das normas
constitucionais.

4. Descrio da SP

O art. 134, da CF/88, dispe sobre a Defensoria Pblica que


instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica,
a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os
graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos,
de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do
inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal. Alm disso,
o 1, do referido artigo, estabelece que Lei complementar
organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito
Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua
organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na
classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos,
assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade
e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies
institucionais. Diante disso, como voc avalia a classificao da
norma constitucional, quanto a sua aplicao? Seu mbito de
atuao pode ser restringido por norma infraconstitucional que
cria outras condies para ingresso na carreira da Defensoria
Pblica, alm do concurso pblico de provas e ttulos? Ela
demanda regulamentao para produzir seus regulares efeitos?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos retornar classificao das


normas constitucionais, quanto aplicabilidade, elaborada por
Jos Afonso da Silva. Essa norma produz efeitos de imediato
ou ela demanda regulamentao para que isso acontea?
possvel que a norma infraconstitucional reduza seu mbito
de atuao?

Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de
que as normas constitucionais foram classificadas por Jos Afonso
da Silva quanto a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena,
contida e limitada. Essa classificao aponta para a prerrogativa dessa
norma produzir regulares efeitos aps a sua edio. Diante disso, voc
entende que essa norma possui efeitos imediatos ou se faz necessria
regulamentao infraconstitucional para tanto? Alm disso, como voc
avalia a possibilidade de restrio do seu mbito de atuao?

76

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Faa voc mesmo


A partir do que estudamos nesta seo, voc est habilitado a responder
outras questes que levem em considerao a anlise da validade,
da vigncia e da eficcia da norma constitucional, bem como da
classificao quanto a sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da
Silva. Convido-o a continuar pensando na norma do art. 134, 1, da CF/88
e a responder as seguintes questes: (i) caso voc considere se tratar de
norma de eficcia limitada e considerando que a norma regulamentadora
ainda no foi produzida, como as pessoas que dependem da Defensoria
Pblica para a promoo da sua defesa em juzo poderiam agir? H
remdios constitucionais capazes de determinar a produo de norma
regulamentadora? (ii) em relao ao art. 5, 1, da CF/88, que tipo de
efeitos produz o art. 134, 1, da CF/88?

Faa valer a pena


1. Considere as assertivas abaixo, julgando-as como corretas ou
incorretas.
I. O art. 5, 1, da CF/88, afirma que os direitos e garantias
fundamentais possuem aplicao imediata. Por isso, ningum poder
ser privado do exerccio de qualquer direito ou garantia fundamental
sob o argumento de que o referido direito ou garantia est contido em
norma programtica ainda pendente de regulamentao.
II. Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, tais como
soberania, cidadania, pluralidade poltica, possuem eficcia plena.
III. Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil so
valores, objetivando o bem-estar social, constituindo, por conseguinte,
normas de natureza programtica que devem ser observadas pelos
governos para elaborar e executar as polticas pblicas.
correto o que se afirma em:
(A) I, apenas.
(B) III, apenas.
(C) I e II, apenas.
(D) II e III, apenas.
(E) I, II e III.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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U2

2. ENADE 2012 (Adaptada):

HALVERSON, B. Disponvel em: http://download.inep.gov.br/educacao_superior/enade/provas/2012/07_DIREITO.pdf.


Acesso em: 09 jul. 2012.

Considerando as definies de validade, vigncia e eficcia da norma,


pode-se apontar que:
(A) a afirmao acerca da necessidade de um novo pai se relaciona
validade da Constituio do pai e da me de Calvin.
(B) a resposta do pai de Calvin, que nega o trmino de seu mandato, se
refere vigncia da norma constitucional.
(C) a afirmao do pai de Calvin sobre a impossibilidade de
recontagem de votos evoca um problema de eficcia jurdica da norma
constitucional.
(D) a pergunta feita por Calvin sobre a autoria da "Constituio do pai e
da me de Calvin" levanta questes acerca da eficcia social da norma
constitucional.
(E) a informao de que a me de Calvin teria participado na redao
da "Constituio do pai e da me de Calvin" evoca questo acerca da
vigncia da norma constitucional.
3. Parte dos cidados brasileiros, desde a reeleio da Presidente Dilma
Rousseff, tm se organizado e promovido manifestaes contra a
corrupo e contra as medidas adotadas pelo governo. Os movimentos
sociais e os cidados que apoiam o governo da Presidente tambm tm
se manifestado, posicionando-se contrariamente ao grupo anterior.
Essas manifestaes, a despeito do posicionamento adotado, so
legtimas e constitucionalmente asseguradas no art. 5, XVI, da CF/88,
que dispe que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao,

78

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade
competente. Diante disso, avalie as assertivas abaixo e, na sequncia,
assinale a alternativa correta.
I. A norma contida no art. 5, XVI, da CF/88, de eficcia limitada,
porque ela demanda regulamentao para gerar seus regulares efeitos,
tendo aplicabilidade apenas indireta.
II. A norma contida no art. 5, XVI, da CF/88, de eficcia plena, porque
produzem efeitos imediatos, mesmo sem regulamentao, o que
corroborado pelo disposto no art. 5, 1, da CF/88, que determina
que todas as normas constitucionais, que traduzem direitos e garantias
fundamentais, possuem aplicabilidade imediata.
III. A norma contida no art. 5, XVI, da CF/88, de eficcia contida,
por ter aplicabilidade imediata, independendo de regulamentao
infraconstitucional, mas que poder sofrer redues ou restries em
seu campo de atuao, o que define, por conseguinte, a produo de
efeitos mediatos.
IV. Nos termos do art. 5, 1, da CF/88, a aludida norma possui
efeitos jurdicos, ou seja, assim como todas as normas constitucionais,
definidoras de direitos e garantias fundamentais, ela possui
aplicabilidade imediata.
(A) Somente I est correta.
(B) Somente III est correta.
(C) Somente I e IV esto corretas.
(D) Somente II e IV esto corretas.
(E) Somente III e IV esto corretas.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

79

U2

80

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Seo 2.2
Estado e Federao
Dilogo aberto
Vamos, nesta seo, retomar a situao geradora de aprendizado: o legislador
constitucional adotou a forma de Estado Federativa, opo expressa no prembulo
e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito, o legislador constitucional editou uma norma de eficcia
plena, contida ou limitada? A sua eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas
por Emenda Constitucional?
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior que existem normas
cuja eficcia e cuja aplicao geram efeitos distintos. Umas podem ser aplicadas de
pronto; outras, exigem regulamentao. Nos ltimos meses, ficamos aguardando,
por exemplo, a regulamentao da Emenda Constitucional n 72/13, que ampliou os
direitos dos trabalhadores domsticos, incluindo nesse rol, por exemplo, a necessidade
de recolhimento de FGTS, o que s passou a ser feito pelos empregadores a partir de
outubro de 2015, aps a sua regulamentao.
Na seo 2.1, fizemos o estudo da eficcia, da validade e da vigncia das normas
constitucionais, alm de analisarmos a classificao das normas constitucionais,
proposta por Jos Afonso da Silva, como normas de eficcia plena, contida e limitada.
A partir desse estudo, enfrentamos a situao-problema relativa aplicabilidade do art.
1, caput, da CF/88.
Agora, na seo 2.2, analisaremos, em relao ao Estado Unitrio e Federao,
o histrico, os tipos e as caractersticas dessas formas de Estado. Buscaremos aqui
argumentos para responder seguinte situao-problema: a partir da compreenso
das diferenas entre a forma de Estado federal e unitrio, como voc, renomado
jurista, analisa a possibilidade de alterao da forma de Estado, insculpida no art. 1 e
no prembulo, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional? possvel fazer essa
alterao ou no?
Para tanto, deveremos: (i) compreender como se caracterizam as formas de Estado

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

81

U2
federal e unitrio; (ii) entender quais so as subespcies ou tipos de Estado federal; e
(iii) analisar as suas caractersticas.
A anlise da situao-problema apontada demanda o conhecimento especialmente
das caractersticas da forma de Estado federal para que, o diferenciando do Estado
unitrio, possamos verificar a possibilidade de Emenda Constitucional, alter-la no
Brasil, fruto do poderconstituinte derivado reformador, como vimos na seo 1.3.
E, ento? Vamos comear?

No pode faltar
Para resolvermos a situao-problema proposta nesta seo, vamos teoria que
nos ajudar a fundamentar a resposta que daremos e ela. Vamos comear?
Inicialmente vamos analisar o conceito e os elementos do Estado, que pode ser
definido como sendo, segundo a doutrina tradicional, conforme exposto por Manoel
Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 77) a associao humana (povo), em uma base
territorial (territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) e que no se
sujeita a qualquer outra (soberania).
Kelsen (2009, p. 316-321), por sua vez, entende que, para ser Estado, a ordem jurdica
demanda organizao no sentido estrito do termo, com o mnimo de centralizao,
que o que o distingue da ordem primitiva pr-estadual e da internacional. A partir
disso, o autor entende ser possvel caracterizar juridicamente os seguintes elementos:
populao, territrio e poder, exercido por um governo independente. Vamos analisar
cada um deles?
Populao: composta pelos indivduos que formam o Estado. Conjuntamente
eles se submetem a uma determinada ordem coercitiva relativamente centralizada.
Segundo Kelsen (2009, p. 319), a populao do Estado o domnio pessoal de
vigncia da ordem jurdica estadual.

Assimile
Na anlise desse elemento do Estado, conforme a teoria kelseniana,
convm diferenci-lo da noo de povo e de nao:
Populao: conjunto de pessoas que vivem em determinado Estado
e que se submetem a uma ordem coercitiva relativamente centralizada,
constituindo o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica.

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
Povo: refere-se ao conjunto de pessoas que vivem em determinado
territrio apenas sob a concepo jurdica, ainda que possuam aspiraes
diferentes.
Nao: pessoas que habitam determinado territrio, compartilhando o
sentimento de patriotismo, de pertencimento, em virtude da identidade
sociocultural que compartilham, passado comum e traos distintivos de
outras naes.

Territrio: trata-se de um espao rigorosamente delimitado, incluindo o subsolo


e o espao areo dentro de suas fronteiras. Kelsen (2009, p. 319) o define como o
domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica pessoal.
Poder: exercido por um governo sobre a populao que reside no territrio do
Estado. O que distingue o elemento poder do Estado de outras relaes de poder
a circunstncia de ele ser juridicamente regulado. Assim, aquele que detm o poder
possui competncia para exerc-lo, por meio da criao e aplicao da lei, o que
confere ao poder do Estado carter normativo. Segundo Kelsen (2009, p. 321), o
poder do Estado no uma fora ou instncia mstica que esteja escondida detrs do
Estado ou do Direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica.
A partir da anlise de seus elementos, Kelsen (2009, p. 321) conclui que o Estado, que
tem como elementos essenciais a populao, o territrio e o poder, definido como
uma ordem jurdica, relativamente centralizada, limitada no seu domnio espacial e
temporal de vigncia, soberana ou imediata em relao ao Direito Internacional e que
, globalmente ou de um modo geral, eficaz.
Esse estudo pode ser aprofundado por voc a partir de leituras complementares.
Vamos a uma indicao?

Pesquise mais
O texto a seguir a fonte de onde foram extradas as definies de
populao, territrio e poder, em que o autor os correlaciona e traz alguns
exemplos muito interessantes:
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2009. p. 315-353.
A partir disso, temos ainda que analisar outros dois conceitos imprescindveis para
que possamos avanar: soberania, centralizao e descentralizao:

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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U2
Soberania: de acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 78), somente
poder ser considerado Estado se o poder que o dirigir for soberano. Assim, ao falar
em Estado, referimo-nos a uma ordem estatal que no esteja submetida a outra ordem
da mesma espcie. Essa ausncia de subordinao o que se entende por soberania.
O autor (2015, p. 79) afirma ter o Estado surgido no momento em que os monarcas,
especialmente os franceses, se afirmaram detentores do poder, recusando a sujeio
ao Papado ou ao Imprio. Alm disso, vamos traar a diferena entre soberania e
autonomia: a primeira se refere ao carter supremo do poder; j a segunda se refere ao
poder de autodeterminao, que exercido de modo independente, mas dentro dos
limites estipulados pela lei superior. Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES;
BRANCO, 2015, p. 814), a soberania no federalismo atributo do Estado federal como
um todo. Os Estados-membros possuem autonomia, que importa necessariamente
em descentralizao do poder, sendo no apenas administrativa, mas tambm poltica.
Centralizao e descentralizao: conforme anteriormente citado, para se ter
um Estado, necessrio um grau mnimo de centralizao, o que, por outro lado,
demonstra que um grau mnimo de descentralizao tambm necessrio. Segundo
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 81), a descentralizao um instrumento de
eficincia do governo e uma forma de limitao do poder.
Segundo Darcy Azambuja (2008, p. 133-135), os Estados se formam basicamente
de trs modos: (i) Originrio, em que a formao inteiramente nova e parte da
populao; (ii) Secundrio, quando vrios Estados pr-existentes se unem para formar
um novo Estado ou quando um Estado se cinde para a formao de outro; (iii)
Derivados, quando a formao se baseia na influncia externa de outros Estados.
No primeiro caso, uma populao se reuniria sobre um territrio no pertencente
a nenhum Estado, o que hoje praticamente impossvel, pois o globo mapeado e
totalmente dividido. Todavia, foi por esse modo originrio que historicamente vrios
Estados se formaram, como ocorreu com os povos brbaros europeus, que no
ocupavam qualquer parcela dos territrios do Imprio Romano.
No modo secundrio, h basicamente dois modos de formao de Estados ali
agrupados: por ciso e por fuso. No primeiro deles, ocorre a fuso de vrios Estados
para a constituio de um novo, como ocorreu com a Unio Sovitica. No ltimo, um
bom exemplo foi a ciso sofrida pelo Imprio Austro-hngaro, aps a Primeira Guerra
Mundial, para a formao da ustria, da Hungria e da Srvia.
Entre os modos derivados de formao do Estado, destaca-se a colonizao,
como ocorreu com as 13 colnias americanas, alm do Brasil e de toda a Amrica
Latina, que se formaram a partir da colonizao inglesa, portuguesa e espanhola. A
partir da independncia dos Estados colonizadores, surgiram novos Estados.
Ultrapassadas essas consideraes iniciais, verificamos a existncia de duas formas
de Estado: o Estado unitrio e o Estado Federal. Vamos anlise de cada um deles?

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
Estado unitrio: Jos Afonso da Silva (2015, p. 101) afirma que o Estado unitrio,
como Frana, Chile, Uruguai e Paraguai, possui um centro de poder que se estende
pelo territrio e pela populao, controlando as coletividades regionais e locais.
Conforme ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 81-82), a descentralizao
nele existente, seja ela administrativa, legislativa ou poltica, depende do Poder Central,
que poder suprimi-la, ampli-la ou restringi-la. Vale lembrar que todo Estado possui
um mnimo de descentralizao. Assim, no basta que ela exista para que se diga
que um Estado unitrio descentralizado. Para tanto, faz-se necessrio que haja
descentralizao poltico-administrativa, como ocorreu no Brasil no Imprio, gerando
uma forma de autarquia territorial, mas no uma autonomia legislativa e judiciria. Alm
disso, h Estados unitrios constitucionalmente descentralizados, tambm chamados
de Estados regionais, quando a prpria Constituio prev essa descentralizao
poltica e legislativa das regies, nos limites constitucionalmente previstos, como
ocorre com a Itlia. Nesses casos, somente o poder constituinte poder suprimir,
alterar ou restringir as regies previstas na Constituio, expresso da descentralizao
do Estado unitrio. H, por fim, o Estado autonmico, em que h a descentralizao
administrativa e legislativa, que parte no de cima para baixo, como no Estado regional,
mas das provncias que elaboram seus estatutos e os enviam para o Poder Central
aprov-lo, passando, a partir de ento, a ser aplicado em seu territrio, ganhando o
status de comunidades autnomas, como ocorre na Espanha.
Estado federal: Jos Afonso da Silva (2015, p. 100-101) afirma que no Estado
federal o poder se reparte, se divide no espao territorial, gerando uma multiplicidade
de organizaes governamentais, distribudas regionalmente. So exemplos de Estados
federais: Estados Unidos da Amrica (EUA), Canad, Rssia, Brasil, ndia, Alemanha etc. O
que diferencia o Estado federal do Estado unitrio constitucionalmente descentralizado
o fato de, no primeiro, de acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 8285): (i) a estrutura federativa ser posta na Constituio como sendo imutvel, como
ocorre na CF/88, conforme art. 60, 4, I; (ii) os Estados-membros participam no poder
central por meio do Senado que os representa; e (iii) a reconhecida auto-organizao
desses Estados-membros, ante a existncia de um poder constituinte prprio.
A partir do estudo dessas caractersticas que diferenciam o Estado unitrio
descentralizado constitucionalmente do Estado federal, vamos pensar um
pouquinho juntos:

Reflita
Considerando os critrios da imutabilidade constitucional da federao,
participao dos Estados-membros no poder central, por meio do Senado
e auto-organizao, por um poder constituinte prprio, qual deles melhor
define a autonomia desses Estados-membros?

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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U2
Para responder a essa questo, vamos retomar a diferenciao de autonomia
e descentralizao posta por Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 79), que a
relaciona com o poder de autodeterminao, exercido de modo independente, mas
submetido lei superior, ou seja, a Constituio. A partir disso, quais desses critrios
melhor exprimem a autonomia dos Estados-membros?
E a? Como voc se posiciona a respeito?
Aps uma breve reflexo, vamos ao prximo ponto desta seo. Vamos retomar
o contexto histrico em que o federalismo surgiu nos EUA, conforme Paulo Gustavo
Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2015, p. 813). Havia a necessidade de um
governo eficiente em um territrio imenso e que assegurasse, simultaneamente, os
ideais republicanos que emergiram com a Revoluo de 1776. Assim, para garantir
a independncia das ex-colnias britnicas, recm-conquistada, foi firmado um
tratado internacional, criando uma confederao, que tinha basicamente o objetivo
de preservar a soberania de cada uma das ex-colnias.
Essa soberania enfraquecia a confederao, uma vez que nem todas as deliberaes
dos Estados Unidos no Congresso eram acatadas, configurando-se como simples
recomendaes, e havia dificuldade para a obteno de recursos financeiros e
humanos para as atividades comuns. Alm disso, a confederao no legislava para
os cidados, mas somente para os Estados, no podendo criar tributos para financiar
essas atividades. Tambm no havia um tribunal que uniformizasse a jurisprudncia e
dirimisse os conflitos existentes entre os Estados-membros.
Diante desses problemas e verificado que a frmula da confederao, composta
por tratado e constituindo pessoa jurdica de direito internacional, no atendeu aos
anseios de eficincia do governo em um territrio to vasto, cuja independncia tinha
sido recm-conquistada, essa unio entre Estados foi aprimorada e, em 1787, ganhou a
forma de federao. As antigas ex-colnias britnicas, que deram origem aos Estados,
perderam a sua soberania, mas conservaram a sua autonomia, concedendo Unio
poderes suficientes para exercer as atividades necessrias ao bem comum de todos os
Estados reunidos. A partir de ento, eles passaram, por outro lado, a compor a vontade
da Unio, por meio de representantes no Senado.
Vamos agora, com base nesse histrico, analisar as caractersticas do Estado
federal, que, segundo Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2015, p. 818),
expressa a forma de ser do Estado, em que se verifica uma organizao descentralizada
administrativa e politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre
o governo central e o dos Estados-membros, prevista na Constituio, em que eles
participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. Alm disso,
o Estado federal dispe de uma Suprema Corte, com jurisdio nacional e previsto
um mecanismo de interveno federal, para assegurar a unidade fsica e a identidade
jurdica da federao.

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
Vamos listar as caractersticas postas nessa definio pelo autor (2015, p. 814-817)?
1. Autonomia poltica dos Estados-membros, que possuem a capacidade de
autoconstituio, ou seja, podem adotar uma Constituio por eles mesmos
concebida, embora sujeita s limitaes impostas pela Constituio Federal, visto que
eles no possuem soberania.
2. Existncia de uma Constituio Federal, que atua como fundamento de validade
das ordens jurdicas estabelecidas nos Estados-membros e tambm das normas
infraconstitucionais editadas pela Unio. Alm disso, a Constituio Federal deve ser
rgida e a forma federativa de Estado, clusula ptrea, para prevenir que a Unio possa
transformar a federao em Estado unitrio.
3. Repartio de competncias constitucionalmente previstas, instrumento
concebido para favorecer a eficcia na ao estatal, evitando conflitos e desperdcio
de esforos e recursos. Ele consiste na atribuio, pela Constituio, de matrias
prprias a Unio e aos Estados-membros. Alm disso, a Constituio deve prever
frmulas de repartio de receitas auferidas pela Unio, para assegurar a autonomia
dos Estados-membros, habilitando-os a realizarem as suas competncias. Vale dizer
que o modo como as competncias so repartidas indica o tipo de Estado federal
adotado em cada pas, a partir de sua formao. A concentrao de competncias em
um ente central implica na adoo de um modelo centralizador, tambm chamado de
centrpeto, em que o Estado federal foi formado por agregao de outros Estados prexistentes, como no caso dos EUA. J uma distribuio mais ampla de poderes para
os Estados-membros aponta para a adoo de um modelo descentralizador, tambm
chamado centrfugo, com a criao dos Estados-membros feita por segregao de
um Estado unitrio pr-existente, como no caso do Brasil. Outra forma de distribuio
de competncias entre Unio e Estados-federados a que se classifica em vertical
e horizontal. Nesta, no se admite concorrncia de competncias entre os entes
federados; j na vertical, a distribuio de matrias feita da mesma forma entre Unio
e Estados-membros.

Assimile
Vamos esquematizar a repartio de competncias horizontal e vertical
para que voc no corra o risco de confundi-las:
Repartio horizontal: pode aparecer com: (i) a enumerao exaustiva
de competncias de cada ente federado na Constituio, competindo
Unio as matrias de interesse geral, previstas nos arts. 21 e 22, da CF/88,
aos Estados, as matrias de interesse regional, previstas no art. 25, da
CF/88, aos Municpios, as matrias de interesse local, previstas no art. 30,

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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U2
da CF/88, e ao Distrito Federal, as matrias concernentes aos interesses
regionais e locais, conforme art. 32, 1, da CF/88; (ii) a discriminao
das matrias de competncia da Unio, deixando todo o restante para os
Estados-membros, nos termos do art. 25, 1, da CF/88; (iii) a discriminao
das competncias da Unio e dos Estados-membros, deixando o que
restar para o Municpio, nos termos do art. 30, II, da CF/88;
Repartio vertical: tendo a competncia para legislar sobre as mesmas
matrias, Unio compete editar as normas gerais e princpios de
determinados institutos e, aos Estados-membros, aperfeioar a legislao,
de acordo com as peculiaridades locais, conforme disposto no art. 24, da
CF/88.
4. Participao dos Estados-membros na vontade federal, por meio do Senado,
em que a eleio do mesmo nmero de representantes por Estado-membro revela a
igualdade jurdica entre os Estados.
5. Inexistncia do direito de secesso:

Vocabulrio
Talvez voc fique se perguntando: O que secesso? Trata-se de termo
que no utilizamos com tanta frequncia e compreender a sua significao
fundamental para que possamos entender o direito de secesso.
Secesso separar o que estava unido; cindir, dividir.

Assim, a inexistncia do direito de secesso se refere a impossibilidade de os Estadosmembros se dividirem, se separarem da federao, se declararem independentes,
desligando-se da Unio.

Exemplificando
A CF/88 aponta para a impossibilidade de se dissolver a federao,
apontando para a inexistncia do direito de secesso, por exemplo, em
seu art. 1, ao dispor: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito.

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Faa voc mesmo


A partir do exemplo anteriormente dado, que tal buscarmos outros
dispositivos da CF/88, que indicam a impossibilidade de secesso, ou
seja, que apontam para a indissolubilidade da federao brasileira?
6. O papel da Suprema Corte e a interveno federal eminentemente
a composio dos conflitos entre os Estados-membro e a Unio, em face da
inexistncia do direito de secesso, para a manuteno da paz e a integridade do
Estado federal. Caso essa corte, cuja competncia para compor esses conflitos
deve estar constitucionalmente prevista, no consiga dar-lhe soluo satisfatria
ou no sendo o conflito apenas de ordem jurdica, o Estado federal dispe da
interveno federal, com o intuito de evitar a secesso e proteger a autoridade da
Constituio.
Nas prximas sees, veremos com mais detalhes como a nossa Suprema
Corte, que o STF, atua e como funciona a interveno federal. Agora, com
base em tudo que estudamos nesta seo, vamos buscar a resposta para a
situao-problema proposta?

Sem medo de errar


Para solucionarmos a situao-problema posta nesta seo, devemos retomar
a situao geradora de aprendizado proposta no incio dessa unidade de ensino: o
legislador constitucional adotou a forma de Estado Federativa, opo expressa no
prembulo e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito, o legislador constitucional editou uma norma
de eficcia plena, contida ou limitada? A sua eficcia e a sua aplicabilidade podem
ser modificadas por Emenda Constitucional?
Nesta seo, estudamos os elementos do Estado: populao, territrio
e poder; e as formas de Estado, quais sejam, unitrio e federal, bem como as
suas caractersticas, e agora vamos responder a seguinte questo: A partir da
compreenso das diferenas entre a forma de Estado federal e unitrio, como
voc, renomado jurista, analisa a possibilidade de alterao da forma de Estado,
insculpida no art. 1 e no prembulo, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional?
possvel fazer essa alterao ou no?

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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U2

Ateno!
Aqui muito importante relembrar as caractersticas do Estado Federal,
especialmente a existncia de uma Constituio Federal, bem como a sua
classificao quanto mutabilidade ou alterabilidade em rgida, semirrgida,
flexvel ou superrgida, e como funcionam as clusulas ptreas, previstas
no art. 60, 4, da CF/88.
Diante de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente lembradas, voc considera haver a possibilidade de alterar a forma
de Estado, prevista no art. 1, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional?
Para tanto, avalie as caractersticas do Estado federal e se a federao deve ser
entendida como ncleo imutvel da CF/88.

Lembre-se
Lembre-se de que o Estado federal se caracteriza por: (i) autonomia
dos Estados-membros, que no se confunde com soberania; (ii)
existncia de uma Constituio Federal; (iii) repartio de competncias
constitucionalmente previstas, bem como das receitas auferidas; (iv)
participao dos Estados-membros na vontade federal; (v) inexistncia do
direito de secesso; (vi) o papel da Suprema corte e a interveno federal,
como meios de se assegurar a existncia da federao.
E a? Como voc avalia a questo relativa escolha pelo constituinte da forma
de Estado federal? Ela pode ser alterada por Emenda Constitucional? Ou o art. 1,
da CF/88, faz parte de um ncleo imutvel existente na CF/88?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que voc pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Anlise das caractersticas do Estado federal, aplicadas federao brasileira
1. Competncias tcnicas

90

Compreender como se caracteriza o Estado federal, como ele


se difere do Estado unitrio, e como essas caractersticas se
aplicam federao brasileira.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados

Analisar especialmente as caractersticas do Estado federal.


Definio de Estado federal e unitrio
Caractersticas do Estado unitrio
Caractersticas do Estado federal contidas na CF/88

4. Descrio da SP

A CF/88 estabeleceu que a Repblica Federativa do Brasil


formada pela unio indissolvel dos Estados, Distrito Federal e
dos Municpios, constituindo, assim, um Estado Democrtico
de Direito. A partir disso, verifica-se a eleio da forma de
Estado federal, sendo a federao um dos princpios que regem
a Repblica Federativa do Brasil. Quais so as caractersticas
do Estado federal estudadas que esto presentes na CF/88?
Alm disso, quais so as caractersticas do Estado unitrio que
no esto presentes na CF/88, motivo pelo qual ela no se
enquadra como tal?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos retomar a definio de Estado


unitrio e de Estado federal. A CF/88 aponta para um centro
de poder que se estende pelo territrio e pela populao,
controlando as coletividades regionais e locais? Ou ela se
identifica com a repartio de poder no espao territorial,
gerando uma multiplicidade de organizaes governamentais,
distribudas regionalmente?

Lembre-se
Para solucionar a questo, voc dever se lembrar das caractersticas da
forma de Estado federal e tentar identific-las no texto constitucional.
possvel identificar artigos que remetam autonomia dos Estadosmembros? As competncias so constitucionalmente repartidas entre
os entes federados? E o produto da arrecadao dos tributos e a receita
originria, fruto da atuao direta do Estado na economia? So repartidos?
Temos um Senado Federal que indique a participao dos Estadosmembros na vontade federal? Consagramos na CF/88 o direito de
secesso? Temos uma Suprema Corte que atue nos conflitos envolvendo
os Estados-membros e a Unio? Consagramos a interveno federal?

Faa voc mesmo


A partir do que estudamos nesta seo, voc est habilitado a responder
diversas questes que levam em considerao as caractersticas do
Estado federal e do Estado unitrio. Vamos ento pensar no caso
da Rssia. Trata-se de um pas que apresenta um vasto territrio e
que se tornou independente apenas aps o fim da Unio Sovitica.
Ela j detinha 60% do PIB da Unio Sovitica e mais da metade da
populao. Tendo em vista a extenso territorial e a necessidade de

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resguardar a defesa de sua soberania, o poder foi descentralizado com a
criao de 83 partes autnomas, que recebem diversas denominaes.
Diante dessas informaes, que forma de Estado voc atribui Rssia?
Federal ou unitria?

Faa valer a pena


1. Hong Kong constitui uma Regio Administrativa Especial (RAE), regida
por sua Lei Fundamental. A RAE foi constituda como tal, sem a prtica
do sistema socialista em seu territrio, a partir de 1 de julho de 1997,
quando a China passou a exercer soberania sobre a regio, por fora da
Declarao Conjunta Sino-britnica, firmada com o Reino Unido.
Com base nessas informaes, avalie as assertivas a seguir:
I. Se considerado que a Lei Fundamental de Hong Kong puramente
uma lei domstica, cuja autoridade deriva da Constituio da Repblica
Popular da China, a RAE deveria ser considerada uma provncia, sendo a
China um Estado unitrio.
II. Se considerado que a Lei Fundamental de Hong Kong possui como
fundamento de validade a Declarao Conjunta Sino-britnica, ela
possuiria o status de Constituio, conferindo China a forma de
Estado hbrida, uma vez que, em relao a Hong Kong, deveria ser
considerada uma federao, mantendo-se como Estado unitrio, em
relao s suas provncias.
III. Considerando ser Hong Kong um ente federado, a RAE possuiria
autonomia, o que no descaracteriza a soberania chinesa sobre todo o
seu territrio.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
(A) As asseres I, II e III so proposies verdadeiras.
(B) As asseres I e II so proposies verdadeiras.
(C) As asseres I e III so proposies verdadeiras.
(D) Somente a assero III uma proposio verdadeira.
(E) Todas as asseres so falsas.

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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2. Entre 1998 e 1999, o Reino Unido devolveu parcela do poder central
s assembleias e parlamentos criados na Esccia, Pas de Gales e Irlanda
do Norte. Considerando essa transferncia de parcela do poder central,
pode-se caracterizar a forma de Estado do Reino Unido como:
(A) Estado federal, em que Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte
so Estados-membros dotados de autonomia poltica, financeira e
administrativa.
(B) Estado federal, em que Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte so
Estados-membros dotados de soberania.
(C) Estado unitrio, em que a transferncia de parcela do poder central para
Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte caracteriza a descentralizao.
(D) Estado unitrio, em que a transferncia de parcela do poder central
para Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte caracteriza a autonomia
desses pases.
(E) Estado unitrio, em que a transferncia de parcela do poder central
para Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte caracteriza a soberania
desses pases.
3. O pargrafo nico, do art. 1, da CF/88, determina que: Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio. O citado dispositivo se
refere ao seguinte elemento do Estado elencado por Hans Kelsen:
(A) Povo.
(B) Territrio.
(C) Soberania.
(D) Poder.
(E) Centralizao.

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U2

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Seo 2.3
Federao na CF/88
Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da Teoria Geral do Direito
Constitucional. Estamos estudando a unidade "Eficcia, aplicabilidade e organizao
do Estado" e nesta seo 2.3 vamos novamente retomar a situao geradora de
aprendizado: o legislador constitucional adotou a forma de Estado Federativa,
opo expressa no prembulo, no art. 1 e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o legislador
constitucional editou uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? A sua
eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda Constitucional?
Relembrando o problema, destacamos que existem normas cuja eficcia e a
aplicabilidade geram efeitos distintos. Umas podem ser aplicadas de pronto; outras,
exigem regulamentao. Nos ltimos meses, ficamos aguardando, por exemplo,
a regulamentao da Emenda Constitucional n 72/13, que ampliou os direitos
dos trabalhadores domsticos, incluindo nesse rol, por exemplo, a necessidade de
recolhimento de FGTS, o que s passou a ser feito pelos empregadores a partir de
outubro de 2015, aps a sua regulamentao.
Na seo 2.1 fizemos o estudo da eficcia da validade e da vigncia das normas
constitucionais, alm de analisarmos a sua classificao, proposta por Jos Afonso
da Silva, como normas de eficcia plena, contida e limitada. A partir desse estudo,
enfretamentos a Situao Problema relativa aplicabilidade do art. 1, caput, da
CF/88.
Na seo 2.2, analisamos, em relao ao Estado Unitrio e Federao, o
histrico, os tipos e as caractersticas dessas formas de Estado e respondemos
a situao-problema atinente possibilidade de alterao da forma federativa de
Estado, prevista no art. 1, caput, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional.
Agora, na seo 2.3, estudaremos propriamente as caractersticas da federao
brasileira, seus fundamentos e os objetivos fundamentais da Repblica Federativa

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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do Brasil, alm do modelo de repartio de competncias adotado na CF/88. A
partir desse estudo, responderemos seguinte situao-problema: o art. 1, caput,
da CF/88, consagra os Municpios como membros daquela unio indissolvel, que
constitui a Repblica Federativa do Brasil. Voc, renomado jurista, foi consultado
para emitir parecer sobre se a incluso dos Municpios entre os entes federados,
constantes no art. 1, da CF/88, diferentemente do que ocorre em outros Estados
federais, altera a eficcia da norma, ou seja, se h a necessidade de regulamentao
por lei infraconstitucional, que preveja claramente o papel dos Municpios na
federao brasileira.
Para tanto, deveremos: (i) compreender as caractersticas da federao brasileira;
(ii) entender os fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil; e (iii) analisar o modelo de repartio de competncias adotado na CF/88.
E, ento? Vamos comear?

No pode faltar
Para respondermos a situao-problema proposta para esta seo, vamos comear
com um pouquinho de teoria, imprescindvel para fundamentarmos a soluo que
daremos a ela.
Historicamente, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 86-87), o ideal
federativo sempre foi um anseio, antecedendo a prpria independncia. No entanto,
conquistada a independncia e editada a nossa primeira Constituio em 1824, o Brasil
adotou a forma de Estado unitrio e descentralizado. Somente com a proclamao da
Repblica e com a promulgao da Constituio de 1891, adotou-se a federao num
modelo dualista, mal adaptado imensido do territrio brasileiro e diversidade entre
as regies. Com a Constituio de 1930, aps diversas manifestaes reivindicatrias
dos Estados, instituiu-se o chamado federalismo cooperativo, passando a Unio a tratar
do interesse geral, amesquinhando-se o papel dos Estados, o que foi acentuado com
o Estado Novo e a Constituio de 1937. Na Constituio de 1946, essa tendncia
centralizao se manteve, diante das preocupaes desenvolvimentistas, com as
tentativas de planejamento, de reduo das desigualdades regionais e de grandes
investimentos estatais, especialmente na indstria de base. Com a Revoluo de 1964
e a Constituio de 1967, essa tendncia foi acentuada, instaurando-se o federalismo
de integrao. Somente em 1988, buscando um reequilbrio federativo, a Constituio
conferiu maior autonomia aos Estados-membros, restabelecendo o federalismo
cooperativo e abandonando o federalismo de integrao.

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Assimile
Vamos assimilar as caractersticas do federalismo de integrao e do
federalismo cooperativo, diferenciando-os:
Federalismo de integrao: a Unio possui superioridade hierrquica
em relao aos Estados-membros.
Federalismo dual: a repartio de competncias entre os entes
federados rgida.
Federalismo cooperativo: caracteriza-se por uma repartio de
competncias entre os entes federados que no rgida, havendo
maior proximidade e colaborao entre os entes federados. Alm do
que, nesse modelo, a Unio no possui superioridade em relao aos
demais entes federados, que so marcados pela autonomia. A adoo do
federalismo cooperativo pela CF/88 pode ser exemplificada pela previso
das competncias concorrentes, no art. 24, em que a Unio dever
editar normas gerais sobre as matrias ali previstas e os Estados, normas
especficas e das competncias comuns Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, no art. 23.
O art. 1, caput, da CF/88, afirma ser a a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constituindo-se em Estado Democrtico de Direito.
Esse artigo j foi nosso objeto de estudo em outras
sees. Aqui, vamos tom-lo como ponto de partida
para a anlise da federao brasileira, buscando,
especialmente, as suas peculiaridades.
Vamos comear caracterizando os entes
polticos: Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, conforme Paulo Gustavo Gonet Branco
(MENDES; BRANCO, 2015, p. 818-836):

Figura 2.3 Pacto


Federativo no Brasil

Fonte: http://cidinhosantos.com.br/
wp-content/uploads/2012/11/PF1.jpg.
Acesso em: 16 dez. 2015.

1. Unio: o resultado da unio dos Estados e


do Distrito Federal, constituindo aliana indissolvel
desses entes. Nela h o exerccio dos trs poderes: (i) Executivo, cuja autoridade
mxima o Presidente da Repblica; (ii) Legislativo, sediado no Congresso Nacional,
composto por duas casas, quais sejam, a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal; e (iii) Judicirio. Ela pode editar leis federais, adstritas a sua competncia
para legislar, ou leis nacionais, que vinculam os outros entes federados, limitando

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a competncia deles. A Unio possui bens prprios,
conforme previsto no art. 20, da CF/88, destacandose, entre eles, o mar territorial, os recursos minerais
e o subsolo e as terras indgenas. Objetivando o
desenvolvimento socioeconmico e combater s
desigualdades regionais, ela pode, nos termos do
art. 43, da CF/88, criar regies, como as Regies
Integradas de Desenvolvimento Juazeiro-Petrolina,
Grande Teresina-Timon e Entorno do DF.

Figura 2.4 Federalismo


cooperativo no Brasil

Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 88) afirma Fonte: http://www.bsbcapital.com.br/


que a auto-organizao dos Estados, Distrito Federal wp-content/uploads/2014/01/CP.jpg.
Acesso em: 16 nov. 2015.
e dos Municpios se submete aos limites impostos na
CF/88, competindo e eles observar especialmente,
conforme previsto no art. 34, VII: (i) a forma republicana, o sistema representativo e
o regime democrtico; (ii) os direitos da pessoa humana; (iii) autonomia municipal;
(iv) prestao de contas da administrao pblica direta e indireta; (v) aplicao
do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas
aes e servios pblicos de sade.
2. Estados-membros: possuem bens e governo prprios, desempenhando
funes correlatas aos
Figura 2.5 Os Estados da Repblica Federativa do Brasil.
trs poderes: (i) Executivo,
cuja autoridade mxima
o governador; (ii)
Legislativo, sediado na
Assembleia Legislativa;
e (iii) Judicirio. Os
bens dos Estados esto
elencados no art. 26, da
CF/88, entre eles, as terras
devolutas que no sejam
da Unio. Os Estados
podem incorporar uns
aos outros ou dividiremse para formar novos
Estados ou Territrios
Federais, mediante a
aprovao do Congresso
Nacional e por meio de
lei complementar, que
Fonte: http://esquentabrasil.blogspot.com.br/p/historia_20.html. Acesso em: 16
nov. 2015
uma espcie legislativa,

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cuja aprovao demanda maioria absoluta dos membros do Congresso, enquanto
que a lei ordinria demanda apenas maioria simples.

Assimile
Os Estados-membros possuem poder constituinte derivado decorrente,
nos termos do art. 25, da CF/88, e art. 11, do ADCT, e, conforme
estudamos na seo 1.3, ele decorre da opo pela forma de Estado
federal. Ele possui limitaes materiais e formais na CF/88, retirando dela
o seu fundamento de validade, conforme formulado por Hans Kelsen,
em seu conceito jurdico de Constituio, objeto dos nossos estudos na
seo 1.1.
A Constituio Estadual confere ao Estado-membro a prerrogativa de se autoorganizar, conforme estudamos na seo 2.2, sendo esta uma das caractersticas
da federao, o que fez com que surgissem, a partir da CF/88, inmeras discusses
sobre o regramento, no mbito do Estado-membro, do processo legislativo.

Exemplificando
Uma dessas questes bastante discutidas, pelo fato de a CF/88 ser silente
em relao aplicao das normas relativas ao processo legislativo federal
aos Estados, em especial, no que tange reserva de iniciativa para proposta
de lei, prevista no art. 61, 1, da CF/88, se poderiam os Estados criar um
processo legislativo prprio, sem qualquer referncia no que a CF/88
previu para a Unio. O STF, na ADI 97/RO, decidiu que no, manifestandose no sentido de que as normas bsicas do processo legislativo deveriam
ser observadas pelos Estados em suas Constituies Estaduais, por fora
do princpio da separao dos poderes, consagrado no art. 2, da CF/88,
e clusula ptrea prevista no art. 60, 4, III, da CF/88, o que foi estudado
na seo 1.2. Nesse caso, o STF determinou ser o processo legislativo,
conforme previsto na CF/88, uma das chamadas normas de observncia
obrigatria, a que as Constituies Estaduais se submetem.

Faa voc mesmo


Que tal pensarmos em outra hiptese parecida com essa e que ensejou
bastante discusso com a entrada em vigor da CF/88: Poderia a
Constituio Estadual exigir lei complementar para aquilo que a CF/88

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no exigiu? Alm disso, haveria na CF/88 outras normas de observncia
obrigatria pelo legislador derivado decorrente?
Para responder a esse questionamento, voc dever analisar se isso afronta
ou no as regras bsicas de processo legislativo, previstas na CF/88, e se isso
implicaria em maiores dificuldades para a propositura de lei que pudesse promover
alteraes no tema reservado lei complementar na Constituio Estadual.
Exatamente pelo fato de a CF/88 prever inmeras hipteses em que o
constituinte estadual deve seguir fielmente as formas de organizao adotadas pelo
legislador constitucional federal, consagrou-se na doutrina e na jurisprudncia o
chamado princpio da simetria. O referido princpio pode ser aplicado em relao
a disposies como as contidas no art. 75, da CF/88. No entanto, ele no pode
ser entendido de modo absoluto. As normas correlatas ao processo legislativo que
devem ser obrigatoriamente observadas pelos Estados so aquelas que refletem
o inter-relacionamento entre os poderes. H tambm casos em que o preceito
federal no constitui modelo para o Estado, no podendo ser para ele transposto,
como no caso do art. 86, 3 e 4, da CF/88, conforme deciso proferida pelo
STF na ADI 978-8/PB.
Alm disso, os Estados no podem dispor sobre temas de competncia
legislativa reservada a Unio e aos Municpios. Estudaremos especificamente a
distribuio de competncias para legislar ainda nesta seo.
3. Municpios: possuem Poder
Executivo, cujo chefe o Prefeito,
e Poder Legislativo, representado
pela Cmara de Vereadores, mas
no Poder Judicirio prprio.
Eles se organizam por meio
de Lei Orgnica, conforme art.
29, da CF/88. Diante dessas
caractersticas so tidos como
entes federados por boa parte da
doutrina, o que corroborado
pelo art. 1, da CF/88, que afirma
ser a Repblica Federativa do Brasil
formada pela unio indissolvel
dos Estados, Distrito Federal e
dos Municpios. No entanto, esse
posicionamento no pacfico.

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Eficcia, aplicao e organizao do Estado

Figura 2.6 Os Municpios: entes da Repblica


Federativa do Brasil

Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Munic%C3%ADpio#/media/
File:Brazil_Municipalities.png. Acesso em: 16 nov. 2015.

U2

Reflita
Diferentemente dos Estados, que tm seus representantes no Senado,
os Municpios no possuem representao no Legislativo Federal. Alm
disso, a interveno nos Municpios fica a cargo do Estado-membro
em que estiverem situados e no da Unio, tema que estudaremos na
prxima Seo, e na competncia originria do STF para resolver questes
atinentes aos entes federados, no esto includas as hipteses em que os
Municpios compem um dos polos da lide. Diante disso, poderamos
afirmar que o Municpio realmente um ente federado?
A partir desse questionamento, voc considera que os Municpios so, de
fato, entes federados? Ou no existe essa especificidade, ou seja, a incluso dos
Municpios na condio de ente federado na federao brasileira?

Pesquise mais
Jos Afonso da Silva, autor que j lemos anteriormente, manifesta o seu
posicionamento a respeito de forma bastante fundamentada, sendo,
portanto, importante conhec-lo:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. Positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 648-658.

Os Municpios podem ser criados, fundidos ou desmembrados, conforme art.


18, 4, da CF/88, sendo, para tanto, necessrios: (i) lei estadual; (ii) plebiscito para
ouvir a populao envolvida; (iii) estudo de viabilidade tcnica; e (iv) dentro do
perodo imposto em lei complementar federal, sendo que a inexistncia dessa
lei inviabiliza a criao de novos Municpios. Ela objetiva evitar a proliferao
desenfreada de entes, sem que haja, de fato, interesse pblico que a justifique.
4. Distrito Federal: ele foi criado para abrigar a sede da Unio e no se confunde
com o Estado-membro nem com o Municpio, apesar de possuir caractersticas
de ambos. Rege-se por lei orgnica e no tem organizao de Ministrio Pblico
nem do Poder Judicirio, que atua em seu territrio, tal como ocorre com os
Municpios. Da mesma forma, as Polcias Civil e Militar e o Corpo de Bombeiros
so organizados e mantidos pela Unio, submetendo-se aos limites impostos em
lei federal.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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U2
Figura 2.7 Braslia: Plano Piloto e cidades satlites.

Fonte: <http://www.infoescola.com/wp-content/uploads/2011/08/mapa-distrito-federal.jpg>. Acesso em: 2 jun. 2016.

A Emenda Constitucional 69/12 transferiu Unio a prerrogativa de organizar


e manter a Defensoria Pblica do Distrito Federal. Por outro lado, acumula as
funes tpicas dos Estados-membros, quanto, por exemplo, competncia
concorrente com a Unio para legislar, sendo que est sujeito interveno federal
e possui tambm trs representantes no Senado Federal, o que lhe assegura a
participao na formao da vontade da Unio. O governador do Distrito Federal
possui legitimidade, bem como os demais governadores de Estado, para propor
ao direta de inconstitucionalidade. Nas reas de sua competncia exclusiva,
possui capacidade de autogoverno, autolegislao e autoadministrao. Alm
disso, exerce cumulativamente as competncias legislativas dos Estados e dos
Municpios, no podendo se subdividir em Municpios, por determinao expressa
no art. 32, 1, da CF/88. Como o STF reconhece o descabimento de ao
direta de inconstitucionalidade contra lei municipal, tambm no ser cabvel a
referida ao em face de lei do Distrito Federal, editada a partir do exerccio de
competncia municipal. O Poder Legislativo exercido pela Cmara Legislativa
do Distrito Federal, composta por deputados distritais, em nmero que equivale
ao triplo dos deputados federais que elege para a Cmara dos Deputados, em que
soma oito representantes.
5. Territrios: embora os ltimos territrios (Fernando de Noronha, que foi
anexado a Pernambuco, e Roraima e Amap, que ganharam o status de Estados)

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tenham sido extintos em 1990, o art. 18, 2, da CF/88, confere a prerrogativa de
serem criados por lei complementar federal, constituindo-se em descentralizaes
administrativas da Unio, carecendo de autonomia.
Delineadas de forma sucinta as caractersticas da Unio, dos Estados do
Distrito Federal e dos Municpios, alm dos Territrios, passemos agora anlise
da repartio constitucional de competncias na CF/88. Vamos lembrar que as
competncias podem ser repartidas verticalmente, em relao s competncias
concorrentes da Unio, a quem compete editar normas gerais, e dos Estados e
Distrito Federal, que editaro as normas especficas, e horizontalmente, atribuindo
competncias exclusivas para cada um dos entes polticos, e que a CF/88 adota
um sistema misto de repartio. Vamos analisar o tema, conforme Paulo Gustavo
Gonet Branco (2015, p. 837-845):
I. Competncia geral da Unio: est prevista no art. 21, da CF/88, e traz,
entre outras, a funo de manter relaes com Estados estrangeiros, emitir
moeda, administrar a reserva cambial, instituir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, desenvolver e explorar servios de telecomunicaes, organizar, manter
e executar a inspeo do trabalho, conceder anistia, entre outros. Alm disso, o
art. 177, da CF/88, elenca os itens que constituem monoplio da Unio, como a
refinao de petrleo nacional ou estrangeiro, podendo sobre esses itens legislar.
II. Competncia de legislao privativa da Unio: est listada no art. 22, da
CF/88, os assuntos mais relevantes e de interesse comum vida social no Pas
nos seus vrios rinces, no devendo ser considerado esse rol exaustivo, havendo
outras competncias elencadas no art. 48, da CF/88. Entre esses assuntos esto
elencados direito civil, direito processual, direito do trabalho, desapropriao,
guas, sistema monetrio, trnsito, cidadania, normas gerais de licitao e
contratos, diretrizes e bases da educao. Por fim, o pargrafo nico do art. 22, da
CF/88, traz a possibilidade de lei complementar federal autorizar que os Estadosmembros legislem sobre questes especficas relativas s matrias relacionadas
no seu caput. Todavia, no poder ser transferida a regulao integral de toda uma
matria. Se no houver a referida lei complementar federal, a lei estadual editada
para dispor sobre a matria dever ser considerada inconstitucional em anlise do
STF.
III. Competncia relativa aos poderes reservados dos Estados: est prevista
no art. 25, da CF/88, a competncia para tratar de assuntos residuais e poderes
especficos para a explorao do servio de gs canalizado, a competncia legislativa
para criar as regies metropolitanas, como as de So Paulo, Recife e Goinia e a
criao, fuso e desmembramento de Municpios, respeitado o perodo fixado em
lei complementar federal para tanto. A competncia residual dos Estados, ou seja,
aquela que eles podem exercer por no estarem abrangidas entre aquelas que
so atribudas pela CF/88 Unio, compreende matria oramentria, criao,

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

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extino e fixao de cargos pblicos estaduais, autorizao para alienao de
imveis, criao de Secretarias de Estado, organizao administrativa, judiciria, do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Procuradoria-Geral do Estado. No
aspecto tributrio, as competncias correlatas aos Estados esto elencadas no art.
155, da CF/88.
IV. Competncia comum material da Unio, dos Estados do Distrito Federal e
dos Municpios: todos os entes federados devem combinar esforos para zelarem
pela guarda da CF/88 e das instituies democrticas e para a conservao do
patrimnio pblico. Para tanto, so competentes, conforme art. 23, da CF/88,
para legislar sobre a proteo do meio ambiente e o combate poluio, a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico, proteo de
obras de arte, de stios arqueolgicos, paisagens naturais notveis e monumentos,
entre outros. Elas so chamadas comuns, porque os vrios entes da federao
possuem a prerrogativa de exerc-las. O pargrafo nico do citado artigo prev
que lei complementar federal disciplinar a relao entre os entes federados para
o exerccio das competncias comuns, coordenando as aes polticas e evitando
o dispndio desnecessrio de recursos e esforos para tanto. Havendo conflito de
competncias entre os entes federados, no exerccio dessas atribuies comuns,
deve-se verificar a preponderncia de interesses entre os entes, cabendo ressaltar
que no h hierarquia entre os entes federados, mas se pode dizer que h hierarquia
de interesses.
V. Competncia legislativa concorrente: o art. 24, da CF/88 elenca as
matrias que demandaro a edio de normas gerais pela Unio, isto , normas
no exaustivas, princpios amplos, leis-quadro, e leis especficas pelos Estados,
que exercem a chamada competncia suplementar, tratando especificamente
do tema, tal como ocorre com o direito tributrio, financeiro, previdencirio,
urbanstico, sobre a conservao da natureza e preservao do meio ambiente,
educao, proteo e integrao social da pessoa com deficincia, proteo
infncia e juventude, do patrimnio histrico, artstico, turstico e paisagstico,
assistncia jurdica, defensoria pblica etc. Na ausncia da norma geral, de
competncia da Unio, correlata s matrias elencadas no art. 24, da CF/88, os
Estados podero legislar amplamente, suprindo a inexistncia do diploma federal.
Se, posteriormente, a Unio editar a lei federal que contenha as normas gerais, fica
suspensa a eficcia da lei estadual naquilo que for a ela contrrio.
VI. Competncia dos Municpios: o art. 29, da CF/88, fixou parmetros
limitadores do poder de auto-organizao dos Municpios, para a edio da Lei
Orgnica. Algumas competncias municipais foram elencadas no prprio art.
29, e o art. 30 traz competncias especficas, tais como a criao, organizao e
supresso de distritos, observada a lei estadual, a prestao de servio de transporte
coletivo municipal, com a cooperao tcnica e financeira da Unio, a execuo
de programas de educao infantil e ensino fundamental e a prestao de servios

104

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
de sade, o ordenamento do solo urbano e a preservao do patrimnio histricocultural local. Outras, esto implcitas, mas podem ser compreendidas a partir da
interpretao do texto constitucional. Essas competncias implcitas decorrem do
art. 30, I, da CF/88, que determina que aos Municpios competem legislar sobre
assuntos de interesse local, ou seja, sobre assuntos de predominante interesse
municipal, tais como coleta de lixo, fiscalizao das condies de higiene e
limpeza de bares e restaurantes, o horrio de funcionamento de estabelecimentos
comerciais em geral, conforme fixado na Smula 645, da STF. A competncia
municipal dever ser exercida em consonncia com os princpios constitucionais,
no podendo violar, por exemplo, a livre concorrncia, conforme Smula 646,
do STF. Sobre os temas correlatos ao interesse municipal, os Municpios dispem
de competncia privativa, no podendo os outros entes invadi-la. Caso seja
necessrio ao interesse local, os Municpios podero legislar, de forma suplementar
legislao federal e estadual, em relao s matrias previstas no art. 24, da
CF/88, respeitando as normas federais e estaduais existentes. Se for a lei federal ou
estadual editada posteriormente, a eficcia da lei municipal ficar suspensa naquilo
que lhe for contrria.
preciso que fique claro que no existe hierarquia entre lei federal e lei estadual,
porque o que existe uma diviso de competncias entre esses entes. Sendo
assim, h inconstitucionalidade tanto na invaso de competncia dos Estados pela
Unio, quanto na invaso das competncias da Unio pelos Estados.
Nesta seo, vamos apenas citar os fundamentos, previstos no art. 1, da CF/88,
quais sejam: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico, e os objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, elencados no art. 3, da CF/88, com o objetivo
de que voc faa apenas uma reviso desse tpico que j foi tratado na seo
1.2, quais sejam: (i) construir uma sociedade livre, justa e solidria; (ii) garantir o
desenvolvimento nacional; (iii) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e (iv) promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Sem medo de errar


Vamos agora buscar a soluo para a questo proposta?
Para solucionarmos a situao-problema posta nessa seo, devemos retomar
a situao geradora de aprendizado proposta no incio dessa unidade de ensino: o
legislador constitucional adotou a forma de Estado Federativa, opo expressa no
prembulo, no art. 1 e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica Federativa do Brasil,

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

105

U2
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o legislador constitucional
editou uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? A sua eficcia e a sua
aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda Constitucional?
Nesta seo, estudamos a federao brasileira e suas caractersticas e agora
vamos responder seguinte questo: O art. 1, caput, da CF/88, consagra os
Municpios como membros daquela unio indissolvel, que constitui a Repblica
Federativa do Brasil. Voc, renomado jurista, foi consultado para emitir parecer sobre
se a incluso dos Municpios entre os entes federados, constantes no art. 1, da
CF/88, diferentemente do que ocorre em outros Estados federais, altera a eficcia da
norma, ou seja, se h a necessidade de regulamentao por lei infraconstitucional,
que preveja claramente o papel dos Municpios na Federao brasileira.

Ateno!
Aqui muito importante relembrar da classificao das normas
constitucionais, segundo Jos Afonso da Silva, que determina serem elas
de eficcia plena, contida e limitada.
Alm disso, voc dever relembrar o que estudamos sobre o papel dos
Municpios na federao brasileira e que originalmente, nos modelos de
federao estudados na seo 2.2, os Municpios no so encarados como
entes federados, sendo essa uma especificidade da federao brasileira,
que alm da Unio e dos Estados-membros, contempla ainda o Distrito
Federal e os Municpios. Por isso, o federalismo brasileiro chamado
de segundo grau, por contemplar dois graus entre os entes federados:
um entre a Unio e os Estados e outro entre os Estados e os Municpios,
lembrando que o Distrito Federal possui caractersticas mistas, exercendo
competncias tanto dos Estados quanto dos Municpios.
Todavia, alguns autores sustentam no se tratarem de entes federados pelo
fato de os Municpios no participarem da formao da vontade federal,
uma vez que no possuem representantes no Congresso Nacional, ao
contrrio do que ocorre com os Estados-membros e com o Distrito
Federal. Ademais, eles no mantm Poder Judicirio e a interveno que
eles venham a sofrer ser realizada pelos Estados-membros e no pela
Unio.

106

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
Diante de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente lembradas, voc considera que os Municpios fazem parte
efetivamente da federao brasileira? Quais as normas constitucionais
poderiam sustentar a sua posio? A partir disso, voc avalia que seja necessria
regulamentao infraconstitucional para regular exerccio das competncias dos
Municpios? Teriam eles apenas competncia suplementar em relao a Estados e
a Unio? Com isso, a previso inserta no art. 1, da CF/88, seria de eficcia plena,
contida ou limitada?

Lembre-se
Lembre-se de que as normas podem ser classificadas quanto
aplicabilidade em normas de eficcia plena (as que so plenamente
aplicveis, sem a necessidade de regulamentao infraconstitucional para
tanto), de eficcia contida (as que possuem aplicabilidade imediata, mas
podem ter sua abrangncia restrita por meio de normas infraconstitucional)
e de eficcia limitada (as que dependem de regulamentao por meio de
norma infraconstitucional para produzirem seus regulares efeitos).

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que voc pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Abrangncia da competncia dos Municpios para legislar sobre assuntos de interesse local
1. Competncias de fundamentos
da rea

Compreender, a partir da anlise do poder constituinte e da


estrutura da CF/88, a possibilidade de alterao das normas
do ADCT, considerando aquelas que j produziram efeitos,
chamadas de normas exauridas.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente como formada a federao brasileira,


quais so os entes federados e suas caractersticas, bem como
funciona a repartio de competncias

3. Contedos relacionados

Federao brasileira na CF/88


Entes federados
Caractersticas dos entes federados
Repartio de competncias.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

107

U2

4. Descrio da SP

O art. 30, I, da CF/88, determina a competncia dos Municpios


para legislar sobre assuntos de interesse local. Alm disso,
compete aos Municpios suplementar a legislao federal
ou estadual no que couber, de acordo com o inciso II do
mesmo artigo. Essa suplementao da legislao federal
ou estadual somente poder ser feita quando verificada a
existncia de interesse local? O interesse local funciona como
limite competncia dos Municpios para legislar? Os demais
incisos do art. 30, da CF/88, demonstram necessariamente
a existncia, ainda que implcita, do interesse local para a
regulao das matrias ali trazidas?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos analisar as caractersticas da


competncia dos Municpios para legislar, que est expressa
especialmente no art. 30, da CF/88, e implcita em outros
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais para
compreender a abrangncia do interesse local municipal e se
ele funciona como limitador da competncia dos Municpios.

A competncia dos Municpios, descrita no art. 30 da CF/88, se refere


capacidade para legislar sobre as seguintes matrias: (i) assuntos de interesse
local; (ii) criao, organizao e supresso de distritos, observada a lei estadual;
(iii) a prestao de servio de transporte coletivo municipal; (iv) com a cooperao
tcnica e financeira da Unio, a execuo de programas de educao infantil e
ensino fundamental e a prestao de servios de sade; (v) o ordenamento do
solo urbano; e (vi) a preservao do patrimnio histrico-cultural local. Todas essas
hipteses se referem a assuntos de interesse local? A competncia municipal se
restringe a essas situaes ou o Municpio pode legislar sobre quaisquer outras
matrias em relao aos aspectos que reflitam interesse local ainda que elencadas
na competncia da Unio ou do Estado? Se for o caso, configura-se hiptese de
competncia residual?

Faa voc mesmo


A partir de ento, pensando na questo da abrangncia da competncia
dos Municpios para legislar, voc agora capaz de analisar outros casos
como esse. Ao afirmar que os Estados possuem competncia residual
para legislar, alm das competncias privativas que lhes so atribudas de
forma expressa, quais seriam os limites ao exerccio dessa competncia?
Os Estados podem legislar sobre matrias de competncia privativa da
Unio? E sobre matrias de competncia privativa dos Municpios? Os
Estados, sob o pretexto de suplementar a legislao federal, podero
editar leis em relao a matrias que no foram objeto de normas gerais
editadas pela Unio?

108

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
Faa valer a pena
1. A CF/88 elegeu como sistema de governo o presidencialista, o que foi
confirmado por meio de plebiscito, realizado em 21 de abril de 1993, nos
termos do art. 2, do ADCT.
Com base nessas informaes, avalie as assertivas abaixo:
I. Os Estados-membros podero prever medidas parlamentaristas, uma
vez que no h qualquer afronta previso expressa na CF/88, tendo o
legislador estadual liberdade para atuar nesse campo.
II. Verifica-se que a previso nas Constituies Estaduais de medidas
parlamentaristas afronta o princpio da separao dos poderes,
expressamente previsto no art. 2, da CF/88, tendo em vista que o
parlamentarismo se diferencia do presidencialismo pela forma como atua
o Poder Executivo. Naquele, tem-se o Chefe de Estado, eleito pelo voto
direto, e o Primeiro Ministro, escolhido pelo parlamento.
III. As medidas parlamentaristas podem ser previstas pelas Constituies
Estaduais, porque elas somente possuem como limites sua criao as
clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, da CF/88, quais sejam: forma
federativa de Estado, voto direito, secreto, universal e peridico, separao
dos poderes e direitos e garantias individuais.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta:
(A) As asseres I e III so proposies verdadeiras, e a III uma justificativa
da I.
(B) As asseres I e III so proposies verdadeiras, mas a III no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a III uma proposio
falsa.
(D) A assero II uma proposio falsa, e a III uma proposio verdadeira.
(E) As asseres I e III so proposies falsas.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

109

U2
2. Uma das regies que compem o Municpio de Belo Horizonte, qual
seja, o Barreiro, h anos pleiteia ser colocada na condio de Municpio,
cindindo-se, assim, de Belo Horizonte. Sabe-se que os Municpios podem
ser criados, fundidos ou desmembrados, conforme art. 18, 4, da CF/88,
desde que observados os seguintes requisitos, exceto:
(A) A previso em lei estadual.
(B) A realizao de plebiscito para ouvir a populao envolvida, ou seja,
para que os eleitores belo-horizontinos se manifestem a favor ou contra
a criao do Municpio do Barreiro.
(C) A apresentao de estudo de viabilidade tcnica que demonstrem a
possibilidade de criao do novo Municpio a partir da ciso do Municpio
de Belo Horizonte.
(D) A previso em lei municipal, tendo em vista que em se tratando de
ciso do Municpio de Belo Horizonte e no envolvendo o territrio de
outro Municpio, no se faz necessria a manifestao do Estado de Minas
Gerais a respeito.
(E) A criao do Municpio do Barreiro deve ocorrer dentro do perodo
imposto em lei complementar federal.

3. O Distrito Federal foi criado para abrigar a sede da Unio e no se


confunde com o Estado-membro nem com o Municpio possuindo
caractersticas de ambos. So caractersticas do Distrito Federal, exceto:
(A) Rege-se por lei orgnica e no possui organizao do Ministrio
Pblico nem do Poder Judicirio, mas organizam e mantm as Polcias
Civil e Militar e o Corpo de Bombeiros.
(B) Possui, assim como os Estados, a competncia concorrente com a
Unio.
(C) Sujeita-se interveno federal.
(D) Possui trs representantes no Senado Federal.
(E) No se subdivide em Municpios.

110

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Seo 2.4
Entes federados e interveno
Dilogo aberto
Vamos ltima seo dessa segunda unidade de ensino do nosso estudo da
Teoria Geral do Direito Constitucional. Estamos estudando Eficcia, aplicabilidade
e organizao do Estado e nesta seo vamos novamente retomar a situao
geradora de aprendizado: o legislador constitucional adotou a forma de Estado
Federativa, opo expressa no prembulo, no art. 1 e no ADCT. Ao afirmar que
a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito,
o legislador constitucional editou uma norma de eficcia plena, contida ou
limitada? A sua eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda
Constitucional?
Na seo 2.1, fizemos o estudo da eficcia, da validade e da vigncia das normas
constitucionais, alm de analisarmos a classificao das normas constitucionais,
proposta por Jos Afonso da Silva, como normas de eficcia plena, contida e
limitada. A partir desse estudo, enfretamentos a situao-problema relativa
aplicabilidade do art. 1, caput, da CF/88.
Na seo 2.2, analisamos, em relao ao Estado Unitrio e Federao, o
histrico, os tipos e as caractersticas dessas formas de Estado e respondemos
a situao-problema atinente possibilidade de alterao da forma federativa de
Estado, prevista no art. 1, caput, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional.
Na seo 2.3, estudamos propriamente as caractersticas da federao brasileira,
seus fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, alm
do modelo de repartio de competncias adotado na CF/88, e, a partir disso,
respondemos a questo sobre a incluso dos Municpios na unio indissolvel,
prevista no art. 1, da CF/88, se essa incluso altera a eficcia da norma, ou seja, se
h a necessidade de regulamentao por lei infraconstitucional.
Agora, na seo 2.4, vamos rever as caractersticas dos entes federados e
estudaremos as possibilidades de interveno federal e estadual, para respondermos

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

111

U2
seguinte situao-problema: voc, renomado jurista, foi contratado para emitir
parecer sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que fazem previso
das hipteses de interveno federal e estadual. Diante disso e orientado pela
classificao das normas constitucionais quanto aplicabilidade, elaborada por
Jos Afonso da Silva, as normas de interveno possuem eficcia plena, contida
ou limitada?
Para tanto, deveremos: (i) compreender as caractersticas dos entes federados;
(ii) entender em que hipteses pode se dar a interveno; (iii) analisar quais
procedimentos devem ser adotados pela Unio e pelos Estados para a adoo da
interveno.
E, ento? Vamos comear?

No pode faltar
Para analisarmos a questo posta nesta seo, vamos estudar um pouquinho
a teoria da interveno federal e estadual, mas para comear, vamos relembrar as
caractersticas dos entes federados, de forma sistematizada, tendo em vista que
estudamos esse tema pormenorizadamente na seo 2.3.
Figura 2.8 Entes da Repblica Federativa do Brasil

Fonte: http://landing.esquemaria.com.br/esquemas/24-4-2014-Entes-Federativos-Esquema/. Acesso em: 5


nov. 2015.

112

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
O art. 1, caput, da CF/88, afirma ser a A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituindose em Estado Democrtico de Direito. Diante desse conhecimento, vamos definir
esses entes polticos, como o fez Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino e Frederico
Dias (2013, p. 348-359):
1. Unio: considerada um dos entes autnomos da federao, conforme art.
18, da CF/88, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico interno, que no se
confunde com a Repblica Federativa do Brasil, que pessoa jurdica de direito
internacional, dotada de soberania e no de autonomia, diferena ressaltada na
seo 2.2. Os bens da Unio esto elencados no art. 20, da CF/88, tais como o mar
territorial, os terrenos de marinha, os potenciais de energia hidrulica e os recursos
minerais, inclusive o subsolo.
2. Estados: organizam-se por suas prprias constituies, observados os limites
postos pela CF/88, uma vez que, conforme estudamos na seo 1.3, o poder
constituinte derivado decorrente limitado pela CF/88. Os Estados-membros
tambm so autnomos e possuem: (i) autogoverno: A escolha dos governantes
dos Estados no se subordina ou tutelada pela Unio; (ii) autoadministrao:
Os Estados a exercem por meio do exerccio das competncias legislativas,
administrativas e tributrias, previstas na CF/88; e (iii) auto-organizao e
normatizao prpria: elaborao de sua prpria Constituio, bem como de sua
prpria legislao, observados os limites postos na CF/88. Os Estados-membros
podem, nos termos do art. 25, 3, da CF/88, criar, por meio de lei complementar,
regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. Por fim, o art. 26,
da CF/88, elenca os bens pertencentes aos Estados-membros, bens estes residuais
em relao queles pertencentes Unio.
3. Distrito Federal: regido por lei orgnica, instrumento que o organiza
e estrutura, assegurando a sua autonomia poltica, tendo, pois, natureza de
constituio estadual. Assim como os Estados-membros, possui autonomia
poltica, caracterizada por: (i) autogoverno; (ii) autoadministrao; e (iii) autoorganizao e normatizao prpria. Sendo vedada a sua diviso em Municpios,
o Distrito Federal concentra as competncias legislativas e tributrias reservadas
aos Estados e aos Municpios. Todavia, a polcia civil, militar, o Poder Judicirio,
o Ministrio Pblico e o corpo de bombeiros em seu mbito so organizados e
mantidos pela Unio.
4. Municpios: regem-se por lei orgnica, que dever observar os limites postos
tanto na CF/88 quanto na respectiva constituio estadual. So pessoas jurdicas
de direito pblico interno, dotadas de autonomia, assegurada pela capacidade de
autogoverno, administrao prpria e auto-organizao.
5. Territrios: no so entes federados, podendo ser criados pela Unio, com a

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

113

U2
natureza jurdica de autarquias territoriais federais. Em funo disso, no possuem
autonomia poltica, sendo, portanto, mera diviso administrativo-territorial. A lei
que os criar dever dispor sobre a sua organizao administrativa e judiciria, alm
de ser possvel prever a sua diviso em Municpios, nos termos do art. 33, 1, da
CF/88. Nos territrios com mais de cem mil habitantes, haver rgos judiciais
de primeira e de segunda instncia, bem como membros do Ministrio Pblico
e defensores pblicos federais. No haver eleies para governador, que ser
nomeado pelo Presidente da Repblica, mas para a Cmara Territorial a lei dever
dispor sobre as eleies, conforme art. 33, 3, da CF/88. Apesar de no haver
atualmente nenhum territrio no Brasil, vale notar que o art. 18, 2, da CF/88,
determina que eles podem ser criados, transformados em Estados ou reintegrados
ao Estado de origem, por meio de lei complementar.
Essa foi apenas uma breve reviso, apenas com alguns apontamentos sobre o
tema que foi estudado na seo 2.3, mas caso voc queira estudar um pouco mais
sobre a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil, fica a
indicao de duas boas leituras a respeito:

Pesquise mais
Jos Afonso da Silva e Alexandre de Moraes analisam todas as caractersticas
dos entes federados e da autonomia que os marca:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38.
ed. So Paulo: Malheiros, 2015. p. 496-512 e 617-663.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 286-333.
Vamos, ento, iniciar nossos estudos sobre a interveno federal. Ela
objetiva proteger a federao brasileira, resguardando-a especialmente contra a
desagregao. Para tanto, pode a Unio intervir no funcionamento dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios situados nos territrios federais, que ela venha
a criar, e os Estados intervirem nos Municpios que esto em seu territrio, sem
que isso implique em violao do pacto federativo. Nesse sentido, Paulo Gustavo
Gonet Branco (2015, p. 819) afirma que a interveno federal compete Unio que
poder dela lanar mo para preservar a integridade poltica, jurdica e fsica da
federao. Trata-se, pois, de medida excepcional e drstica que somente poder
ser usada nas hipteses previstas no art. 34, da CF/88. So elas:
I. Manter a integridade nacional;
II. Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da federao em outra: no

114

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
caso da invaso estrangeira, dispensada a concordncia do Estado, tendo em
vista que visa reconstruo da integridade nacional. Em se tratando da invaso
de uma unidade da federao em outra, a Unio poder se utilizar da interveno
para impedir o ganho territorial em detrimento de outra unidade da federao ou
imposio de vontade sobre ela;
III. Pr termo a grave comprometimento da ordem pblica: nem toda desordem
ensejar a interveno, mas somente aquela considerada no usual e intensa, que
evidencie transtorno na vida social, violento e de grandes propores, no sendo
necessrio que se configure uma guerra civil para tanto;
IV. Garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da federao:
a hiptese ocorre no caso de o Poder estar impedido ou dificultado de funcionar,
quando os membros do Poder Legislativo estiverem impossibilitados de exercer o
poder, por deciso judicial, de se reunirem para deliberarem sobre determinado
projeto de lei;
V. Reorganizar as finanas das unidades da federao: (i) suspender o pagamento
da dvida fundada (compromissos de exigibilidade superior a 12 meses, contrados
em funo de desequilbrio oramentrio ou financeiro de obras e servios
pblicos) por mais de dois anos, salvo por motivo de fora maior; (ii) deixar de
entregar aos Municpios receitas tributrias determinadas pela CF/88, nos prazos
estabelecidos em lei;
VI. Prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial: nem todo
desrespeito lei enseja a interveno, mas somente nos casos em que sua
inobservncia gera prejuzo generalizado e que no seja solucionado por meio de
deciso judicial. O STF decidiu, todavia, que no constitui hiptese de interveno
federal, o no pagamento de precatrios, quando no h recursos suficientes para
tanto e tendo o Estado que arcar com obrigaes de igual hierarquia;
VII. Assegurar a observncia dos seguintes princpios sensveis: (i) forma
republicana, sistema representativo e regime democrtico; (ii) direitos da pessoa
humana, em decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana; (iii)
autonomia municipal, que impe aos Estados o respeito ao poder de autogoverno,
auto-organizao e autoadministrao dos Municpios; (iv) prestao de contas da
administrao pblica direta e indireta, nos termos do art. 75, da CF/88; (v) aplicao
do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida e
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas
aes e servios pblicos de sade.
Reflita
As hipteses de interveno federal esto elencadas no art. 34, da CF/88.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

115

U2
Poderia o legislador constitucional, no exerccio do poder constituinte
derivado reformador, conforme estudamos na seo 1.3, criar outras
hipteses de interveno federal? A simples criao de novas hipteses
de interveno viola alguma das clusulas ptreas, previstas no art. 60,
4, da CF/88?

Analisadas as hipteses, passamos ao estudo dos entes passveis de interveno.


A Unio poder intervir, verificada qualquer das hipteses do art. 34, da CF/88, nos
Estados, no Distrito Federal e nos Municpios integrantes dos territrios federais,
mas no o poder fazer em relao aos Municpios situados nos Estados, cuja
competncia interventiva dos prprios Estados.

Assimile
Diante disso, vamos diferenciar os entes que se submetem interveno
federal e aqueles que se sujeitam interveno estadual:
Interveno federal: Estados, Distrito Federal e Municpios integrantes
de territrio;
Interveno estadual: Municpios situados em seu territrio.
Aqui ser proposta uma classificao da interveno nas seguintes espcies:
Espontnea ou ex officio: somente o Presidente da Repblica poder decretar a
interveno federal ex officio, ou seja, independente de provocao, nas hipteses
previstas nos incisos I, II, III e V, do art. 34, da CF/88. Faz-se necessrio, nesse
caso, apenas que o Presidente oua aos seus rgos de consulta no deliberativos:
Conselhos da Repblica, previsto no art. 89, da CF/88, e de Defesa Nacional,
conforme art. 91, da CF/88. A criao do decreto interventivo trata-se, portanto, de
ato discricionrio do Presidente da Repblica.
Provocada:
a) Por solicitao: ocorre quando a coao ou impedimento, que fira a garantia
do livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da federao, prevista
no art. 34, IV, da CF/88, recaia sobre os Poderes Executivo e Legislativo. Nesse
caso, para decretar a interveno federal, o Presidente da Repblica depender
da solicitao de um dos poderes coatos ou impedidos, mantendo, todavia, a
caracterstica de ato discricionrio, conforme art. 36, I, da CF/88.

116

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
b) Por requisio: conforme art. 36, I, da CF/88, verifica-se no caso de a
coao ou o impedimento, que fira a garantia do livre exerccio de qualquer dos
poderes nas unidades da federao, prevista no art. 34, IV, da CF/88, recair sobre
o Poder Judicirio. Nesse caso, o decreto interventivo do Presidente da Repblica
ato vinculado e no discricionrio, como nos casos de interveno espontnea
e provocada por solicitao.

Vocabulrio
Aqui vale uma explicao sucinta sobre o que seja ato vinculado e ato
discricionrio, uma vez que isso ser estudado pormenorizadamente
em Direito Administrativo, mas muito importante que voc saiba
diferenci-los:
Discricionariedade: o administrador pode, observados os limites
estabelecidos na lei, alm dos princpios que regem a Administrao
Pblica, escolher a soluo que entender adequada para o caso, de
acordo com a convenincia e oportunidade para a prtica do ato.
Vinculao: o administrador no possui margem de liberdade para
escolher entre a soluo cabvel no caso, uma vez que a norma delimita
a sua atuao, estabelecendo os requisitos e condies para que o ato
administrativo seja praticado.
Vamos sistematizar o raciocnio apresentado nos casos de interveno
provocada por solicitao e por requisio, correlatos ao inciso IV, do art. 34, da
CF/88?
Coao ou
Sobre o poder
impedimento do:

Interveno
provocada

Ato

O poder
coato oficia o:

Judicirio ou
legislativo

Executivo

Solicitao

Discricionrio

Presidente

Legislativo ou
Executivo

Judicirio

Requisio

Vinculado

STF que
requisitar ao
Presidente

Executivo ou
judicirio

Legislativo

Solicitao

Discricionrio

Presidente

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

117

U2
J na hiptese de ordem ou deciso judicial ignorada, prevista no art. 34, VI,
da CF/88, o tribunal que tiver proferido a deciso, seja ele o STF, Superior Tribunal
de Justia (STJ) ou Tribunal Superior Eleitoral (TSE), possuir legitimidade para
requisitar a interveno diretamente ao Presidente da Repblica, conforme art. 36,
II, da CF/88. Deciso proferida por qualquer outro tribunal (Tribunais Regionais
Federais, juzes federais, tribunais regionais e juzes eleitorais, tribunais e juzes do
trabalho, tribunais e juzes militares, tribunais e juzes estaduais, distritais ou dos
territrios que a Unio venha a criar), depender de requisio ao STF, por meio
de ofcio, para que ele venha requerer a expedio do decreto interventivo ao
Presidente.
c) Por representao: nos termos do art. 36, III, da CF/88, verifica-se a
necessidade de representao do Procurador-Geral da Repblica e provimento do
STF em ao direta de inconstitucionalidade interventiva, no caso de ofensa aos
princpios sensveis, previstos no art. 34, VII, da CF/88. A violao aos princpios
sensveis, nesse caso, deve decorrer de lei estadual ou lei distrital, no existindo
hiptese prevista na CF/88 de violao desses princpios por lei dos Municpios
localizados em territrio federal. A interveno provocada por representao do
Procurador-Geral da Repblica tambm ocorrer para prover a execuo de lei
federal, dependendo de provimento do STF, nos termos do art. 34, VI, da CF/88. A
interveno, nesse caso, configura-se como vinculada.
Por fim, vamos analisar como o Congresso Nacional realiza o controle poltico
do decreto presidencial de interveno, conforme art. 36, 1 e 2, da CF/88,
devendo faz-lo no prazo de 24 horas e, no caso de recesso parlamentar, dever
ser feita convocao extraordinria dentro do mesmo prazo. No entanto, essa
apreciao pelo Congresso ser dispensada nos seguintes casos: (i) quando o
decreto interventivo se limitar a suspender a execuo do ato impugnado, que
ensejou a interveno, nos casos previstos no art. 34, VI e VI e no art. 35, IV,
bastando essa medida para reaver a normalidade, nos termos do art. 36, 3, da
CF/88; (ii) quando objetivar o cumprimento de ordem ou deciso judicial (art. 34,
IV, da CF/88); ou (iii) em caso de violao de princpio sensvel (art. 34, VII, da
CF/88).

Exemplificando
Em 2014, foram noticiados inmeros casos de mortes ocorridas dentro do
sistema penitencirio maranhense. Dezenas de presos foram torturados,
mortos e decaptados no Complexo Penitencirio de Pedrinhas em
rebelies e conflitos entre faces e, fora do presdio, nibus e delegacias

118

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
foram atacadas, resultando na morte de civis. A interveno federal, nesse
caso, poderia ser decretada com base no disposto no art. 34, III, da CF/88,
ou seja, para pr fim a grave comprometimento da ordem pblica, ou com
fundamento no inciso VII do mesmo artigo, que autoriza a interveno
no caso de violao a princpios sensveis, como os que se referem ao
respeito pessoa humana.
Faa voc mesmo
Agora voc pode pensar em outras situaes como essa. Outro caso
que ganhou os noticirios foi sobre a possibilidade de interveno
federal no Rio Grande do Sul pelo no pagamento dos precatrios, que
so a requisio de pagamento elaborada por um juiz de 1 grau em
decorrncia de uma deciso definitiva, contra a qual no caiba mais
recurso, proferida em desfavor de algum dos entes polticos: Unio,
Estados, Distrito Federal ou Municpios. Caso fosse decretada, ela estaria
fundamentada em qual dos incisos do art. 34, da CF/88?
A interveno estadual nos Municpios situados em seu territrio ocorrer nas
seguintes hipteses, previstas no art. 35, da CF/88:
I. Deixar de pagar a dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior;
II. No forem prestadas contas na forma da lei;
III. No tenha sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno
e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;
IV. O Tribunal de Justia der provimento representao para assegurar a
observncia dos princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a
execuo de lei, ordem ou deciso judicial.
A interveno estadual tambm pode ser classificada em: (i) espontnea, nos
casos previstos nos incisos I, II e III, do art. 35, da CF/88, ou seja, dependendo
da convenincia e oportunidade do Governador para decret-la; e (ii) provocada,
nas hipteses trazidas no inciso IV do art. 35, da CF/88, quando depender de
provimento de representao pelo Tribunal de Justia.
O organograma a seguir sintetiza o que estudamos nesta seo:

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

119

120

Fonte: Elaborado pela autora.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

Reorganizar as
finanas da
unidade da
federao

II

UNIO

Exceo

Por solicitao: Art. 34, IV, no caso de


a coao ou impedimento recair sobre
os Poderes Executivo ou Legislativo

INTERVENO

ESTADUAL

Por requisio: Art. 34,


VI, quando a coao ou o
impedimento recair sobre o
Poder Judicirio, e art. 34, VI,
para prover a execuo de
ordem ou deciso judicial

Art. 35

Governador

ESTADOS

Exceo

Suspenso do pagamento da
dvida fundada por mais de dois
anos, salvo fora maior

Por representao: Art. 34, VI,


prover a execuo de lei federal,
e art. 34, VII, no caso de violao
de princpios constitucionais sensveis

FEDERAL

Provocada

Presidente da Repblica

De ofcio

Art. 34, I, II, III e V

III

Pr termo a grave
comprometimento
da ordem pblica

Repelir invaso
estrangeira ou de
uma unidade da
federao em outra

Manter a integridade nacional

Descumprimento de lei
estadual, ordem ou
deciso judicial

No tiverem aplicado o
mnimo da receita em
sade e em educao

No prestarem contas
na forma da lei

U2
Figura 2.9 Hipteses de interveno federal

U2
E ento? A despeito de tudo que estudamos, vamos responder ao problema
que expusemos no incio da seo?

Sem medo de errar


Agora hora de discutirmos o problema proposto no incio desta seo.
Para solucionarmos a situao problema posta nessa seo, devemos retomar
a situao geradora de aprendizagem proposta no incio dessa unidade de ensino:
O legislador constitucional adotou a forma de Estado Federativa, opo expressa
no prembulo no art. 1 e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o legislador constitucional
editou uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? A sua eficcia e a sua
aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda Constitucional?
Nesta seo, relembramos as caractersticas dos entes federados e estudamos
a interveno federal e estadual, objetivando responder a seguinte questo: voc,
renomado jurista, foi contratado para emitir parecer sobre a aplicabilidade das
normas constitucionais que fazem previso das hipteses de interveno federal
e estadual. Diante disso e orientado pela classificao das normas constitucionais
quanto aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva, as normas de
interveno possuem eficcia plena, contida ou limitada?

Ateno!
Aqui muito importante retomarmos a classificao das normas
constitucionais em normas de eficcia plena, ou seja, aquelas que no
demandam regulamentao, normas de eficcia contida, que podem ter
seu campo de atuao restrito por norma infraconstitucional, e normas
de eficcia limitada, que dependem de regulamentao para produo
de todos os seus efeitos, para verificarmos em que situao as normas de
interveno se enquadram.
Considerando tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente lembradas, voc considera que as normas constitucionais que
dispem sobre a interveno so autoaplicveis ou dependem de regulamentao?
Os efeitos dessas normas so mediatos ou imediatos? Norma infraconstitucional
pode restringir o seu campo de atuao?

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

121

U2

Lembre-se
Lembre-se de que para analisar a questo, voc precisar reler os arts. 34
a 36, da CF/88, para verificar se eles trazem alguma pista a respeito. Muitas
vezes, as normas constitucionais remetem lei que dever ser produzida
com o intuito de regulament-las.
Diante do exposto, como voc se posiciona a respeito: as normas
constitucionais relativas interveno possuem aplicabilidade imediata,
dependem de regulamentao para produzir seus efeitos ou autoriza que a norma
infraconstitucional restrinja seu mbito de aplicao?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que voc pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
A possibilidade de interveno fundada na ausncia de reajuste da remunerao dos servidores
pblicos do Estado

122

1. Competncias de Fundamentos
de rea

Compreender, a partir da anlise das hipteses de interveno


federal, se ela seria cabvel no caso de ausncia de reajuste
dos servidores pblicos do Estado.

2. Objetivos de aprendizagem

Compreender, a partir da anlise do caso concreto, se ele se


enquadra em alguma das hipteses de interveno federal,
taxativamente listadas no art. 34, da CF/88.

3. Contedos relacionados

Caractersticas da interveno federal


Hipteses que fundamentam a interveno federal, previstas
no art. 34, da CF/88

4. Descrio da SP

Aps a greve dos agentes penitencirios, o governador do


Estado de Rondnia editou o Decreto 17.823/13, determinando
que os policiais militares deixassem a segurana pblica para
assumir a funo desses agentes. Tendo em vista esse desvio
de funo dos policiais militares, o STF cobrou explicaes
do governador de Rondnia para analisar a possibilidade
de interveno federal no Estado. Diante da situaao, voc,
renomado jurista, considera que o STF poderia requerer a
interveno federal? Qual o fundamento para tanto, ou seja,
em que inciso do art. 34, da CF/88, a situao se enquadraria?

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos analisar as caractersticas


da interveno federal e as hipteses em que ela pode ser
suscitada. Nesse caso, em que o governador do Estado de
Rondnia editou decreto determinando o desvio de funo
dos policiais militares, a interveno federal cabvel? Sob que
hiptese? Fica configurado o descumprimento de lei federal
suficiente para ensejar a medida excepcional? Trata-se de
situao em que resta demonstrada grave comprometimento
da ordem pblica?

Lembre-se
A interveno federal medida excepcional, utilizada para restabelecer
o proteger tanto o Estado Federal quanto as unidades que o integram.
Lembre-se de que a interveno federal medida que relativiza a
autonomia dos Estados e do Distrito Federal, verificada qualquer das
situaes elencadas no art. 34, da CF/88, sem ferir o pacto federativo,
sendo seu objetivo defend-lo. Mas, no caso em comento, a interveno
federal seria, de fato, cabvel? A atuao do STF, ao solicitar informaes ao
governador, legtima? O STF no estaria invadindo o poder do Executivo
de regulamentar, em mbito interno, a atuao da polcia militar? Ou o
deslocamento dos policiais militares para exercer as funes de agente
penitencirio ensejaria alguma das hipteses excepcionais, previstas no
art. 34, da CF/88, a ensejar a interveno federal?

Faa voc mesmo


Com base no que foi exposto, pensando na questo atinente
possibilidade de interveno federal na hiptese de desvio de funes
dos policiais militares para atuarem como agentes penitencirios,
convido voc a resolver outro problema relativo interveno federal: O
Estado do Rio Grande do Sul, diante do cenrio econmico desfavorvel
e do crescimento dos gastos pblicos em detrimento da receita, deixou
de pagar os precatrios, emitidos em decises judiciais em que o
Estado restou condenado. Diante disso, foram apresentados pedidos
de interveno federal em face do Rio Grande do Sul. Voc, renomado
jurista, entende ser a interveno federal cabvel no caso? Se considerar
que ela seja cabvel, em que hiptese, prevista no art. 34, da CF/88, ela
se enquadraria: reorganizar as finanas das unidades da Federao ou
prover a execuo de ordem ou deciso judicial, visto que eles decorrem
de condenao judicial do Estado em aes contra ele propostas?

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

123

U2
Faa valer a pena
1. Sobre os entes federados, avalie as seguintes asseres e a relao
proposta entre elas.
I. O art. 1, caput, da CF/88, afirma ser a A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito.
PORQUE
II. Ela composta pelos seguintes entes federados: Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, no a integrando os Territrios que a Unio possa
vir a criar.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
(A) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma
justificativa da I.
(B) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio
falsa.
(D) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio
verdadeira.
(E) As asseres I e II so proposies falsas.

2. O Estado do Rio Grande do Sul, em funo do aumento dos gastos


pblicos em detrimento da receita, que no cresceu para acompanhlo, determinou o parcelamento dos salrios de seus servidores pblicos.
No entanto, o STF afirmou ser a medida inconstitucional e determinou o
pagamento integral dos salrios. Caso a Unio entendesse ser necessrio
intervir no Estado, qual seria o fundamento, entre aqueles elencados no
art. 34, da CF/88, mais adequado para faz-lo?
(A) Pr termo a grave comprometimento da ordem pblica.
(B) Garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da
Federao.

124

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2
(C) Reorganizar as finanas da unidade da Federao que suspender o
pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior.
(D) Prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial.
(E) Assegurar a observncia do seguinte princpio constitucional sensvel:
prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.

3. Na "Operao Caixa de Pandora", que foi realizada pela Polcia Federal


e por membros do Ministrio Pblico Federal, ficou demonstrado que o
Governador do Distrito Federal, Jos Roberto Arruda, liderava um grupo de
Secretrios de Governo, Deputados Distritais, pelo Presidente do Legislativo
local e pelo Vice-Governador. Esse grupo utilizava as funes pblicas para
desviar e apropriar-se do dinheiro pblico. Diante disso, o Procurador-Geral
da Repblica requisitou ao STF a interveno federal no Distrito Federal. A
partir disso, avalie as assertivas abaixo.
I. Em se tratando de medida excepcional, faz-se necessrio o enquadramento
em alguma das hipteses previstas no art. 34, da CF/88, para que a interveno
federal possa ser decretada. No caso, ela se daria por violao ao princpio
sensvel que prev a forma republicana, o sistema representativo e o regime
democrtico.
II. A interveno federal poderia ser decretada por violao ao princpio
sensvel que prev a necessidade de prestao de contas da Administrao
Pblica, o que deixou de ser feito de forma correta pelo Governador do
Distrito Federal.
III. A interveno federal com base em qualquer dos princpios sensveis
elencados no art. 34, VII, da CF/88, classifica-se como espontnea, podendo
o Presidente da Repblica agir de ofcio para decret-la, configurando-se
como ato discricionrio.
correto afirmar em:
(A) I, apenas.
(B) III, apenas.
(C) I e II, apenas.
(D) II e III, apenas.
(E) I, II e III.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

125

U2

126

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

U2

Referncias
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 2. ed. So Paulo: Globo, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2015.
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo:
Noeses, 2013.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
_______. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5. ed. So Paulo: Noeses, 2013.
FERREIRA FILHO, Monoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. So
Paulo: Saraiva, 2015.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos
sociais. So Paulo, Malheiros: 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de direito
constitucional para concursos. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo:
Malheiros, 2015.
_______. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
2012.

Eficcia, aplicao e organizao do Estado

127

Unidade 3

DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS

Convite ao estudo
Caro aluno, vamos ao estudo da terceira unidade de ensino do livro didtico
Teoria Geral do Direito Constitucional: Direito e garantias fundamentais. Nela,
vamos conhecer e analisar a evoluo das geraes de direitos, as caractersticas,
abrangncia e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais, os
deveres fundamentais e direitos individuais, coletivos e sociais e os remdios
constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado
de injuno e ao popular.
O nosso estudo de Teoria Geral do Direito Constitucional objetiva desenvolver
a seguinte competncia de fundamento de rea: conhecer os fundamentos
tericos da organizao jurdico-constitucional da CF/88, destacando seus
objetos princpios e garantias.
Para articular os contedos tericos a situaes objetivas, vamos a uma
reflexo?
A CF/88 classifica-se, quanto a sua extenso, como uma Constituio
analtica ou prolixa, como vimos na seo 1.1. Ela foi chamada de Constituio
Cidad, porque decorreu da queda do regime militar, perodo em que direitos
foram suprimidos, cidados foram perseguidos e a imprensa, censurada. Na
transio para o Estado Democrtico de Direito, buscou-se, na elaborao da
CF/88, com participao popular, assegurar direitos e garantias, para se evitar

U3

qualquer hiptese de arbtrio do Estado. A sade est contemplada na CF/88


como um dos direitos sociais, previstos no art. 6, e como um direito de todos
e como um dever do Estado no art. 196, alm de outras previses ao longo do
texto constitucional.
Em nossa situao-problema, vimos que os pais de uma criana, portadora
de uma doena rara, para a qual no existe um tratamento especfico no
pas, pleitearam, em juzo, que o Governo Federal custeasse um tratamento
experimental nos Estados Unidos, cujos resultados ainda no foram
comprovados. Todavia, o custo desse tratamento experimental equivalente
prestao de todos os servios de sade e tratamentos mdicos e hospitalares
durante um ano para toda a populao do estado do Maranho. Diante disso,
como voc, juiz federal, decidiria o caso: determinaria o pagamento pelo
Governo Federal do tratamento dessa criana com fundamento do direito
vida, ou voc negaria o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que os
valores nele empregados poderiam custear a sade do estado do Maranho,
com um dos mais altos ndices de pobreza do pas?
A partir dessa pergunta, que gera implicaes em todo o estudo dessa
unidade, vamos analisar, a cada seo de autoestudo, um aspecto do problema.
Dessa forma, na seo 3.1, aps o estudo das geraes de direitos, verificaremos
em que gerao de direitos melhor se enquadra o direito sade. Na seo
3.2, vamos compreender melhor os direitos e garantias fundamentais, suas
caractersticas, analisando a abrangncia e aplicabilidade do direito sade.
Por sua vez, na seo 3.3, estudaremos especificamente as caractersticas dos
seguintes remdios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana
e mandado de segurana coletivo, para se verificar qual deles seria aplicvel
no caso explicitado na situao geradora de aprendizagem. Por fim, na seo
3.4, analisaremos os demais remdios constitucionais: mandado de injuno e
habeas data, alm da ao popular, para analisar se o direito sade demanda
regulamentao por lei infraconstitucional para que seja assegurado e, no
tendo sido editada a aludida lei, qual o instrumento cabvel para a realizao
desse direito.
Agora, vamos iniciar nossos estudos desta terceira unidade. Vamos dar o
primeiro passo?

130

Direitos e Garantias Fundamentais

U3

Seo 3.1
Geraes de direitos
Dilogo aberto
Nesta unidade estudaremos as geraes de direitos, os direitos e garantias
fundamentais, consagrados pela CF/88 e os chamados remdios constitucionais.
Vamos ento situao geradora de aprendizagem desta unidade:
A sade est contemplada na CF/88 como um dos direitos sociais previstos, no
art. 6, e, no art. 196, como um direito de todos e um dever do Estado, alm de outras
previses ao longo do texto constitucional. Os pais de uma criana portadora de uma
doena rara, para a qual no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam, em
juzo, que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados
Unidos, cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, o custo desse
tratamento experimental equivalente prestao de todos os servios de sade e
tratamentos mdicos e hospitalares durante um ano para toda a populao do Estado
do Maranho. Diante disso, como voc, juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o
pagamento pelo Governo Federal do tratamento dessa criana com fundamento do
direito vida? Ou voc negaria o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que
os valores nele empregados poderiam custear a sade do Estado do Maranho, com
um dos mais altos ndices de pobreza do pas?
Com base nesse questionamento, que permear o estudo de toda a Unidade de
Ensino, e a partir do estudo do tema Geraes de direitos, voc, renomado jurista,
mediante o estudo das geraes de direitos e suas caractersticas, considera que o
direito sade, que de todos, sendo ainda dever do Estado, consagrado em qual
das geraes de direitos? Trata-se de um direito positivo ou de um direito negativo?
Relaciona-se a um fazer ou a um no fazer do Estado?
Para solucionar o problema proposto para essa seo 3.1, voc dever utilizar
todo o material disponvel. No se esquea do quanto importante se familiarizar
antecipadamente com os temas a serem estudados, por meio da webaula
correspondente e, na sequncia, ler toda a seo aqui no livro didtico, realizando
as atividades que so propostas. Alm disso, sempre que possvel, pesquise mais
sobre o tema. As indicaes bibliogrficas so um caminho para que voc aprofunde

Direitos e Garantias Fundamentais

131

U3
o estudo de algum tpico que desperte a sua curiosidade. Quem sabe com base
nessas indicaes voc comece a pesquisar sobre o tema e acabe se tornando um
especialista no assunto?
Vamos, ento, comear a anlise dos temas propostos para a Seo 3.1?

No pode faltar
Para iniciarmos os estudos dessa unidade de ensino, vamos compreender o que
so os direitos fundamentais. Segundo Paulo, Alexandrino e Dias (2013, p. 154-155), os
direitos humanos so aqueles que pertencem ao homem universalmente considerado,
independente do ordenamento jurdico em que se insere ou de qualquer delimitao
geogrfica.
Os direitos fundamentais, por sua vez, so os reconhecidos como tais no ordenamento
jurdico de determinado Estado, e seu estudo teve como marco a Revoluo Francesa, o
surgimento das Constituies francesa e americana, no sculo XVIII.
Figura 3.1 | Revoluo francesa. A liberdade iluminando o mundo.

Fonte: <https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Eug%C3%A8ne_Delacroix_-_La_libert%C3%A9_guidant_le_peuple.jpg>.

132

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Agora, vamos fazer uma breve retrospectiva histrica e entender como o
nascimento das geraes de direitos est diretamente relacionado com o momento
cronolgico em que os direitos foram includos no rol dos direitos fundamentais.
Vamos, ento, analisar as cinco geraes de direitos?
1 gerao: os direitos aqui includos surgiram no sculo XVIII, quando emergiu o
Estado Liberal, que se opunha ao Estado Absolutista at ento dominante na Europa.
Eles tratavam especialmente dos chamados direitos negativos, por exigir um no
fazer por parte do Estado em favor da liberdade do indivduo. Referem-se, portanto,
aos direitos civis, especialmente aqueles ligados propriedade, e aos direitos polticos,
com nfase na participao poltica.
2 gerao: surgiram no incio do sculo XX, com as presses decorrentes do
processo de industrializao crescente, o impacto do crescimento demogrfico, o
agravamento das disparidades sociais e o surgimento do Estado Social, que objetivava,
em suma, a realizao da justia social. A partir disso, os direitos fundamentais
adquiriram tambm a sua acepo positiva, passando o Estado a atuar, por meio de
polticas pblicas, por condies dignas de vida para uma parcela da populao que
permanecia margem da sociedade. Assim, foram consagrados direitos correlatos
igualdade, tais como os direitos sociais, culturais e econmicos.
3 gerao: estes direitos foram consagrados ainda no sculo XX, sendo
marcados pelo carter difuso, ou seja, coletivo, quando o indivduo deixa de ser
considerado isoladamente para que a coletividade ganhe espao. Esto ligados
fraternidade e solidariedade, que devem existir entre os diferentes povos na fruio
de bens considerados indivisveis e imprescindveis existncia das presentes e futuras
geraes. Referem-se preservao do meio ambiente, proteo do patrimnio
histrico e cultural, paz, ao progresso e ao desenvolvimento.
Assimile
As trs primeiras geraes de direitos podem ser sintetizadas pelas
seguintes palavras-chave: 1 gerao: direitos negativos liberdade. Ex.:
direito de propriedade, diretos polticos, direito de locomoo, liberdade
de crena religiosa etc.; 2 gerao: direitos positivos igualdade. Ex.:
direitos sociais; 3 gerao: direitos difusos e coletivos fraternidade e
solidariedade. Ex.: preservao do meio ambiente, proteo do patrimnio
histrico e cultural, paz e progresso.
Vale ressaltar que no existe na doutrina unanimidade a respeito da 4 e da 5
geraes de direitos. Vamos estudar algumas dessas concepes:
4 gerao: de acordo com Paulo Bonavides (apud PAULO; ALEXANDRINO;
DIAS, 2013, p. 156), os direitos de 4 gerao se referem queles ligados democracia

Direitos e Garantias Fundamentais

133

U3
informao e ao pluralismo jurdico, de que depende a concretizao da sociedade
aberta ao futuro, ligada noo de mxima universalidade. Por outro lado, Norberto
Bobbio (apud PAULO; ALEXANDRINO; DIAS, 2013, p. 156) entende que os direitos
fundamentais de 4 gerao se referem aos direitos correlatos ao avano da engenharia
gentica, que podem colocar em risco a prpria existncia humana.,

Pesquise mais
Para que voc possa saber um pouco mais a respeito das concepes
apresentadas, correlatas 4 e 5 geraes de direitos fundamentais,
seguem algumas indicaes de leituras:
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.
7-11.
Paulo Bonavides tambm publicou excelente artigo a respeito do tema,
intitulado A quinta gerao de direitos fundamentais. Disponvel em:
<http://dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf>. Acesso em: 23
nov. 2015.
5 gerao: por ocasio do Congresso Ibero-americano de Direito Constitucional,
realizado em Curitiba em 2006, a paz foi consagrada como direito fundamental da 5
gerao e defendida como tal no artigo de Paulo Bonavides indicado acima. Dois
instrumentos de direito internacional asseveram a importncia e a necessidade do
reconhecimento da paz, quais sejam, a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
de 1948, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966.
Vamos, ainda, pensar em mais um aspecto da cronologia das geraes de direitos:
Reflita
O advento de uma nova gerao de direitos fundamentais no faz com
que a gerao anterior seja superada. Certo? justamente por isso que
parte da doutrina prefere chamar as geraes de dimenses dos direitos
fundamentais para deixar claro que a consagrao de novos direitos
fundamentais implica o convvio desses direitos com os que foram
anteriormente reconhecidos. Voc consegue identificar na CF/88 direitos
pertencentes s cinco geraes que estudamos?
Alguns autores sustentam, ainda, a existncia de uma 6 gerao de direitos,
correlata ao direito fundamental de acesso gua potvel, ante a essencialidade dos
recursos hdricos, apesar de o ordenamento jurdico brasileiro ainda no contemplar
tal direito.

134

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Pesquise mais
Recomenda-se que voc aprofunde seus estudos lendo um pouco a
respeito dessa 6 gerao de direitos:
Manoel Nascimento de Souza publicou excelente artigo sobre a gua
potvel enquanto direito fundamental, texto disponvel em: <http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=10330>. Acesso em: 18 fev. 2016.
Outro texto que traz a evoluo dos direitos fundamentais at a 6
gerao, sendo uma excelente fonte de pesquisa para complementar seus
estudos, est disponvel em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2215369/
direito-fundamental-de-acesso-a-agua-potavel-uma-proposta-deconstitucionalizacao-zulmar-fachin-e-deise-marcelino-silva>. Acesso em:
18 fev. 2016.
importante, por fim, caracterizar os direitos fundamentais, bem como estudar
a sua titularidade. Vamos analisar agora as suas caractersticas elencadas por Jos
Afonso da Silva (2015, p. 182-184):
Historicidade: os direitos fundamentais nascem, modificam-se e vo deixando
de ser to aclamados ao longo da histria. Com o passar do tempo, alguns quase
caem no esquecimento e outros vo ganhando destaque. Os direitos fundamentais
surgiram com a Revoluo Burguesa e tiveram seu rol ampliado com o passar do
tempo, rechaando a fundamentao de que decorrem do direito natural, da essncia
humana e da natureza das coisas.
Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no prescrevem com o decurso
do tempo. Eles so permanentes. Nunca deixaro de existir. A prescrio somente
compreende os direitos de carter patrimonial, sem atingir a exigibilidade dos direitos
personalssimos, tais como os direitos fundamentais.
Inalienabilidade: os direitos fundamentais no podem ser alienados, transferidos
nem negociados, justamente por no possurem contedo econmico ou patrimonial.
Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais no podem, em regra, serem
renunciados, ainda que o seu no exerccio em muitos casos no seja vedado.

Exemplificando
Suponhamos que um indivduo registre em cartrio, para produzir
efeitos em relao a todos (erga omnes), a sua renncia inviolabilidade
de sua honra, direito fundamental garantido no art. 5, X, da CF/88. Tal
documento no teria validade, ante a irrenunciabilidade desse direito.

Direitos e Garantias Fundamentais

135

U3
Faa voc mesmo
A partir do exemplo anteriormente dado e da caracterstica dos direitos
fundamentais, que estudamos ser, em regra, irrenunciveis, vamos pensar
no caso da exposio qual as pessoas se submetem ao participarem dos
reality shows. Em se tratando de situao excepcional e temporria, seria
vlido o contrato firmado entre a emissora de televiso e o participante que
renuncia temporariamente inviolabilidade da privacidade, da imagem e
da intimidade?
A essas caractersticas Paulo, Alexandrino e Dias (2013, p. 158-163) acrescentam as
seguintes:
Inviolabilidade: os direitos fundamentais no devem ser violados pela legislao
infraconstitucional nem por atos administrativos expedidos por autoridades pblicas.
Todavia, uma norma infraconstitucional poder impor restries ao exerccio de
determinado direito fundamental previsto na CF/88. Note que a lei, nesse caso,
pode impor limites e restries ao exerccio desses direitos, mas no poder viollos nem os suprimir, assumindo aqui relevncia os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, que determinam que essa lei limitadora dos direitos fundamentais
dever ser adequada, necessria e proporcional. A teoria que se refere a essas limitaes
que os direitos fundamentais podem sofrer chamada de limite dos limites.
Universalidade: os direitos fundamentais abrangem todos os indivduos,
independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltica
ou filosfica.
Efetividade: os direitos fundamentais devem ter a sua efetividade garantida pelo
Poder Pblico.
Interdependncia: os direitos fundamentais so autnomos, mas mantm
intersees para assegurar a sua efetividade.
Complementariedade: os direitos fundamentais devem ser interpretados de
forma conjunta, com o objetivo de alcanar os propsitos do legislador.
Relatividade ou limitabilidade: os direitos fundamentais no possuem natureza
absoluta. O direito vida, por exemplo, pode ser relativizado no caso de guerra
declarada, conforme disposto no art. 5, XLVII, da CF/88.
Sobre a titularidade dos direitos fundamentais, Vicente Paulo (PAULO; ALEXANDRINO;
DIAS, 2013, p. 158-159) afirma que inicialmente eles eram atribudos apenas s pessoas
naturais, como o direito intimidade, previsto no art. 5, X, da CF/88. Posteriormente
foram contemplados direitos que se aplicavam tambm s pessoas jurdicas, como
o direito existncia de partidos polticos, de acordo com o art. 17, da CF/88. Mais

136

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
recentemente, o Estado passou a ser entendido como titular de alguns direitos
fundamentais reconhecidos, como o direito requisio administrativa, nos termos do
art. 5, XXV, da CF/88.
Havendo conflitos entre direitos fundamentais, diante do caso concreto, segundo
Vicente Paulo (PAULO; ALEXANDRINO; DIAS, 2013, p. 164), devemos: (i) afastar a tese
de que existe hierarquia entre os direitos fundamentais; (ii) entender que, apesar do
conflito, ambos os direitos fundamentais continuam em vigor no ordenamento jurdico;
(iii) aplicar o princpio interpretativo da harmonizao, que estudamos na seo 1.4, para
emitir um juzo de ponderao entre os direitos fundamentais em conflito, partindo das
caractersticas do caso concreto, para verificar qual deles dever prevalecer, sem que
reste o outro, contudo, aniquilado.

Exemplificando
Um exemplo de como isso funciona o caso decidido pelo STF a respeito
da desnecessidade de autorizao para publicao de biografias (ADI 4.815),
que, diante do conflito entre a liberdade de expresso e o direito intimidade,
alm da inviolabilidade da honra e a dignidade da pessoa humana, afastouse a hierarquia entre eles, restou entendido que, apesar do conflito, no caso,
esses direitos continuam sendo consagrados no ordenamento jurdico e,
aplicando-se o princpio da harmonizao, foi emitido juzo de ponderao
para definir que prevaleceria a liberdade de expresso. Contudo, o direito
intimidade, a inviolabilidade da honra e a dignidade da pessoa humana no
foram aniquilados, restando ao biografado e sua famlia todas as medidas
cabveis que podem ser adotadas na esfera penal e cvel, no caso de
supresso desses direitos. Assim, caso o exerccio da liberdade de expresso
pelo autor importe em calnia ou difamao ou exponha o biografado e
sua famlia ao ridculo, assegura-se por meio das aes penais e civil cabveis
reparao desses danos.

Faa voc mesmo


A partir do exemplo anteriormente dado e da aplicao do princpio da
harmonizao para solucionar os conflitos entre princpios fundamentais
que surgem no caso concreto, vamos pensar no caso das aes que
requerem o exame de DNA para que se possa aferir a paternidade do autor.
Nesse caso, h um conflito entre a intangibilidade do corpo e a preservao
da intimidade de um lado e, de outro, est a dignidade da pessoa humana
daquele que busca o reconhecimento de sua paternidade. Diante disso,
conforme estudamos, como devemos solucionar esse conflito?

Direitos e Garantias Fundamentais

137

U3
Nesta seo voc aprendeu um pouco mais sobre as geraes de direitos e sobre
as caractersticas dos direitos fundamentais. Agora, juntos, o que pensa de buscarmos
uma soluo possvel para a situao-problema desta seo?

Sem medo de errar


Vamos juntos buscar a resposta para a situao-problema apresentada nesta seo?
Para tanto, preciso retomar o problema proposto no incio desta unidade. A
partir do estudo do tema Geraes de direitos, voc, renomado jurista, com base no
estudo das geraes de direitos e suas caractersticas, considera que o direito sade,
que de todos, sendo ainda dever do Estado, consagrado em qual das geraes de
direitos? Trata-se de um direito positivo ou de um direito negativo? Relaciona-se a um
fazer ou a um no fazer do Estado?

Ateno!
Aqui muito importante relembrar que a doutrina consagra trs geraes
de direitos, sendo a 1 correlata consagrao dos chamados direitos
negativos, relativos liberdade; a 2, relativa aos direitos positivos, em que
se enquadram os direitos sociais; e a 3, associada aos direitos difusos e
coletivos. Alm disso, h autores que sustentam a existncia de direitos de
4 gerao, como Bobbio (direitos relativos engenharia gentica) e Paulo
Bonavides (direitos relativos democracia, informao e ao pluralismo
jurdico). Este ltimo autor defende ainda que a paz foi consagrada como
direito fundamental de 5 gerao.
Poderamos pensar que o direito sade melhor se enquadra em qual dessas
geraes de direitos? Trata-se de direito que exige um agir ou um no agir do Estado
para figurar como direito positivo ou negativo?
Alm desses questionamentos, devemos, ainda, pensar no seguinte: o direito
sade, analisado do ponto de vista da criana que precisa de um tratamento mdico
no exterior, conforme descrito na situao geradora de aprendizagem, pertenceria
a uma gerao de direitos distinta do direito sade da populao do Maranho
que poderia usufruir dos servios de sade e de tratamentos mdicos e hospitalares
durante um ano com o custo do tratamento dessa criana no exterior?

Lembre-se
Havendo conflito entre princpios (no caso, o direito sade fundamenta

138

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
tanto o tratamento da criana no exterior quanto prestao de servios
de sade e tratamentos mdicos e hospitalares para a populao do
Maranho), utiliza-se o princpio da harmonizao, que retira a hierarquia
entre eles, reconhece que os direitos continuaro vlidos e vigentes no
sistema jurdico e promove o sopesamento desses princpios.
E, voc, como avalia a questo relativa ao direito sade? Trata-se de direto positivo
ou negativo? Em que gerao de direitos estaria contido?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Anlise da gerao de direitos em que se enquadra o direito ao transporte e aplicao do
princpio da harmonizao em caso de conflito entre direitos fundamentais no caso concreto
1. Competncia de fundamento de
rea

Compreender a classificao das geraes de direitos e as


caractersticas dos direitos fundamentais que nelas se incluem.

2. Objetivos de aprendizagem

Compreender os reflexos dessa classificao, especialmente


a historicidade dos direitos fundamentais e os reflexos
no direito ao transporte, e a aplicao do princpio da
harmonizao havendo o conflito desse direito com outros
direitos fundamentais.

3. Contedos relacionados

Geraes de direitos; caractersticas dos direitos fundamentais;


conflitos entre direitos no caso concreto: aplicao do
princpio da harmonizao.

4. Descrio da Situao-Problema

O direito ao transporte foi includo pela EC n. 90/2015 no


art. 6 da CF/88. Mesmo antes da edio dessa Emenda,
o direito ao transporte j estava sendo objeto de amplos
debates envolvendo a Prefeitura de So Paulo, que adotou
recentemente medidas em prol da mobilidade urbana, com
a criao de faixas exclusivas para nibus e ciclofaixas em
toda a capital. Os usurios do transporte coletivo defendem
essas medidas, que favoreceram os moradores dos pontos
mais distantes da cidade. Por sua vez, os que usam veculos
prprios para se locomover na cidade no concordam com
as medidas, porque as pistas para o trnsito de carros na
capital foram reduzidas. Diante disso, em que gerao de
direitos se enquadra o direito ao transporte? Trata-se de um
direito absoluto? Como solucionar o conflito entre o direito
ao transporte, para aquela parcela da populao que dele
depende e que faz grandes deslocamentos na cidade, e o
direito de ir e vir daquele que utiliza seu carro ou mesmo o
transporte fretado para se locomover na cidade?

Direitos e Garantias Fundamentais

139

U3

5. Resoluo da Situao-Problema

Para resolver a questo, vamos retornar s geraes dos


direitos fundamentais. Em qual delas o direito ao transporte
se enquadra? Trata-se de um direito positivo ou negativo?
Como a soluo do conflito posto feita a partir do princpio
da harmonizao?

Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de que
a doutrina consagra trs geraes de direitos, sendo a 1 correlata
liberdade, a 2, relativa aos direitos sociais, e a 3, aos direitos difusos e
coletivos. Alm disso, h autores que sustentam a existncia de direitos de
4 gerao, como Bobbio e Paulo Bonavides, este ltimo ainda defende
que a paz foi consagrada como direito fundamental de 5 gerao.
Alm disso, havendo conflito entre princpios, utiliza-se o princpio da
harmonizao, que retira a hierarquia entre eles, reconhece que os
direitos continuaro vlidos e vigentes no sistema jurdico e promove o
sopesamento desses princpios. Com base nisso, o direito ao transporte se
enquadraria mais precisamente em qual das geraes de direitos? E como
solucionar o aludido conflito?
Faa voc mesmo
Com base no que estudamos nesta seo, voc se postou diante
de questes que levam em considerao a anlise das geraes de
direitos, suas caractersticas e o conflito entre direitos fundamentais no
caso concreto. Assim, analise: o direito cultura se insere em qual das
geraes de direitos? Pode ser limitado por lei infraconstitucional ou
deve ser plenamente gozado por seus destinatrios? O grafite, enquanto
manifestao cultural, pode ser feito no muro de um condomnio de
residncias sem autorizao dos condminos? Havendo um conflito
entre o direito cultura e a liberdade de expresso dos grafiteiros e o
direito de propriedade e da inviolabilidade do domiclio, como o princpio
da harmonizao pode ser utilizado para solucionar a questo?

Faa valer a pena


1. Considere as assertivas a seguir, julgando-as como corretas ou
incorretas:
I. O direito moradia, (art. 6, da CF/88), por meio da EC 26/2000, exige
uma prestao positiva do Estado ao cidado, enquadrando-se entre os

140

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
chamados direitos de 2 gerao.
II. O direito liberdade de locomoo no territrio nacional em tempos
de paz, previsto no art. 5, XV, da CF/88, um direito negativo, revelando
a necessidade de um no fazer do Estado para que se realize, o que
caracteriza dos chamados direitos da 1 gerao.
III. Compete aos Municpios promover a proteo do patrimnio histrico
e cultural local (art. 30, IX, da CF/88), que protege direitos difusos e
coletivos que pertencem 3 gerao.
CORRETO o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.

2. Entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do


Brasil, elencados no art. 3 da CF/88, est o de erradicar a pobreza
e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
Considerando o estudo das geraes de direitos, pode-se afirmar que o
referido objetivo fundamental est em consonncia com os direitos de:
a) 1 gerao.
b) 2 gerao.
c) 3 gerao.
d) 4 gerao.
e) 5 gerao.

3. Desde os ataques a Paris, ocorridos em 13 de novembro 2015, e


a derrubada de um voo comercial russo no ms anterior, atentados
reivindicados pelo estado Islmico, inmeras ofensivas a territrios do
Iraque e da Sria, ocupados pela organizao, foram deflagradas pela
Rssia, pela Frana e por outros pases que temiam novos ataques. O
grupo extremista tenta, por meio do terrorismo, chamar a ateno do
mundo para a difuso do islamismo sunita sob a lei charia e para a criao
de um califado. Diante disso, avalie as assertivas seguintes e, na sequncia,
assinale a alternativa CORRETA:

Direitos e Garantias Fundamentais

141

U3
I. Os atentados terroristas tm imposto restries s liberdades civis, como
o direito de ir e vir em alguns pontos da Europa que enrijeceram o seu
controle de fronteiras, o que demonstra que os direitos fundamentais no
so absolutos, podendo sofrer limitaes em casos excepcionais como esse.
II. O grupo particularmente violento contra muulmanos xiitas, cristos
armnios, assrios, yazidis, violando, assim, uma das liberdades essenciais,
que a liberdade religiosa e de culto, direito de 2 gerao.
III. Alm da violncia, o Estado Islmico adota a chamada limpeza
cultural, provocando a destruio de vrios patrimnios histricos e
culturais, considerados patrimnios da humanidade, tais como a cidade
da Hatra, fundada no sculo III a.C., o tmulo e santurio do profeta Jonas,
o santurio de So Jorge, construdo no sculo XIV, o que afronta os
chamados direitos difusos e coletivos de 3 gerao.
IV. Ao adotar a metodologia da violncia em si mesmo, desligada de
qualquer finalidade justificvel, o Estado Islmico atenta contra a paz,
direito de 4 gerao, segundo Paulo Bonavides.
a) Somente o item I verdadeiro.
b) Somente o item III verdadeiro.
c) Somente os itens I e III so verdadeiros.
d) Somente os itens I e IV so verdadeiros.
e) Somente os itens II e IV so verdadeiros.

142

Direitos e Garantias Fundamentais

U3

Seo 3.2

Direitos e garantias fundamentais


Dilogo aberto
Vamos retomar a situao geradora de aprendizagem:
A sade est contemplada na CF/88 como um dos direitos sociais, previstos
no art. 6, e, no art. 196, como um direito de todos e como um dever do Estado.
Os pais de uma criana portadora de uma doena rara, para a qual no existe um
tratamento especfico no pas, pleitearam, em juzo, que o Governo Federal custeasse
um tratamento experimental nos Estados Unidos, cujos resultados ainda no foram
comprovados. Todavia, o custo desse tratamento experimental equivalente
prestao de todos os servios de sade e tratamentos mdicos e hospitalares
durante um ano para toda a populao do estado do Maranho. Diante disso, como
voc, juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o pagamento pelo Governo Federal
do tratamento dessa criana com fundamento do direito vida? Ou voc negaria
o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele empregados
poderiam custear a sade do Estado do Maranho?
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior que a CF/88 consagra
inmeros direitos e garantias fundamentais que no esto apenas no seu art. 5. A
CF/88 classifica-se, quanto sua extenso, como uma Constituio analtica ou
prolixa, como vimos na seo 1.1.
Na seo 3.1, fizemos o estudo sobre geraes de direitos, suas caractersticas e
a maneira como solucionar o conflito entre direitos fundamentais no caso concreto.
Nesta seo 3.2 analisaremos especialmente a abrangncia e a aplicabilidade
dos direitos fundamentais. Buscaremos aqui argumentos para responder seguinte
situao-problema: a partir da compreenso da abrangncia e da aplicabilidade
desses direitos, como voc, renomado jurista, analisa o direito sade? Conforme
a classificao das normas constitucionais quanto sua aplicabilidade, elaborada
por Jos Afonso da Silva, ele teria eficcia plena, contida ou limitada? Trata-se de um
direito absoluto?

Direitos e Garantias Fundamentais

143

U3
No pode faltar
Os direitos e garantias fundamentais no esto apenas no art. 5 e no art. 6, da
CF/88. O esquema seguinte exemplifica alguns dos direitos e garantias fundamentais
que estudaremos nesta seo e outros que sero objeto de nossa anlise na prxima
unidade. Alm disso, o prprio art. 5, 2, da CF/88 determina que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados antes da Emenda
Constitucional 45/2002 que inseriu o 3 ao art. 5 da CF/88 adquiriram o status de
supralegalidade, ou seja, esto acima das normas infraconstitucionais mas abaixo das
normas constitucionais.
Uma vez que se trata de um tema bastante interessante e ainda controverso, fica
a seguir uma indicao de uma leitura complementar para que voc possa continuar
pesquisando a respeito.

Pesquise mais
Sobre o status dos tratados internacionais a respeito dos direitos humanos,
leia o artigo seguinte, que pormenoriza os efeitos do julgamento do RE
466.343-1/SP pelo STF: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11686>. Acesso em: 18 fev. 2015.
Agora vamos analisar os principais direitos e garantias fundamentais, consagrados
na CF/88?

Direito vida e integridade fsica: o direito vida, bem como igualdade,
liberdade, segurana e propriedade esto consagrados no art. 5, caput, da CF/88.
No entanto, esses direitos so relativizados no prprio art. 5, XLVII, que releva que no
haver pena de morte, exceto em caso de guerra externa declarada pelo Presidente
da Repblica, nos termos do art. 84, XIX, da CF/88. Atente-se para o fato de que o
citado inciso XLVII afasta, em qualquer caso, penas de carter perptuo, de trabalhos
forados, de banimento e cruis.

Igualdade ou isonomia (art. 5, I, da CF/88): todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, o que compreende os brasileiros natos, naturalizados
e estrangeiros, residentes ou no no pas. Somente a CF/88 poder excepcionalmente
estabelecer distines entre eles, mas garante a inviolabilidade da vida, da liberdade, da
igualdade, da segurana e da propriedade. Segundo Jos Afonso da Silva (2012, p. 117),
trata-se de norma de eficcia limitada.

144

Direitos e Garantias Fundamentais

U3

Legalidade (art. 5, II, da CF/88): atinge os particulares que, diante da omisso
da lei, podem fazer ou deixar de fazer tudo o que a lei no proba. Isso no significa
que no estejam vinculados lei, mas diferentemente dos servidores pblicos, que se
submetem ao princpio da legalidade, previsto no art. 37, da CF/88, podem optar pela
ao ou omisso em caso de lacuna na legislao. De acordo com Jos Afonso da
Silva (2012, p. 117), trata-se de norma de eficcia limitada.

Liberdade de expresso (art. 5, IV, da CF/88): assegurada a livre manifestao
do pensamento, sendo vedado, entretanto, o anonimato. Obviamente a liberdade de
expresso possui, como todo direito fundamental, a caracterstica da relatividade, ou
seja, no se trata de direito absoluto. O seu exerccio em excesso, quando provocar
violao de outros direitos fundamentais, enseja o direito de resposta proporcional ao
agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou imagem, previsto no art.
5, V, da CF/88, que poder ser exercido tanto por pessoas fsicas quanto por pessoas
jurdicas.
Liberdade de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica (art. 5,
VIII, da CF/88): evidencia a adoo pela CF/88 de um Estado laico. Tambm chamada
de escusa de conscincia, esse direito fundamental possibilita que o indivduo se
recuse a cumprir obrigaes que colidam com suas convices religiosas, polticas ou
filosficas, sem que isso acarrete restries a seu direito, gerando, no entanto, o dever
de adimplir com a prestao alternativa fixada em lei.
Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5,
X, da CF/88): em caso de violao, assegurado o direito indenizao por dano
material ou moral decorrente de sua violao, bastando, para fins de dano moral, que
haja a ofensa a um dos bens jurdicos tutelados: intimidade, vida privada, honra ou
imagem. A partir do estudo do direito fundamental assegurado no art. 5, X, da CF/88,
vamos pensar no caso do sigilo fiscal:
Reflita
Como sustentar as hipteses de quebra de sigilo bancrio (deciso judicial,
determinao de Comisso Parlamentar de Inqurito CPI, determinao
do Ministrio Pblico) em caso de procedimento administrativo tendente
defesa do patrimnio pblico e pelas autoridades fiscais, em caso de
processo administrativo instaurado?

Para responder essa questo, vamos pensar na abrangncia da inviolabilidade da


intimidade e da vida privada. O sigilo bancrio estaria, ento, abarcado na esfera de
privacidade das pessoas? Alm disso, vamos retomar uma das principais caractersticas
dos direitos e garantias fundamentais: a relatividade ou limitabilidade, que determinam
que eles no possuem natureza absoluta. Com base nessa caracterstica, seria possvel

Direitos e Garantias Fundamentais

145

U3
a determinao de quebra de sigilo fiscal?
E a? Como voc responderia a referida questo?
Vamos, ento, a mais um direito fundamental:

H garantia do sigilo de correspondncia e de comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, da CF/88): no entanto, a quebra
do sigilo das comunicaes telefnicas ressalvada no dispositivo constitucional
desde que seja realizada em investigao criminal ou instruo processual penal,
por ordem judicial, na forma que a Lei n. 9.296/1996 estabelecer, relevando tratar-se
de norma de eficcia relativa restringvel, conforme a classificao de Maria Helena
Diniz (2009, p. 118).

Livre exerccio de qualquer profisso (art. 5, XIII, da CF/88): tem-se aqui outra
norma de eficcia contida, conforme a classificao de Jos Afonso da Silva (2012,
p. 104), ou de norma de eficcia relativa restringvel, de acordo com a classificao
de Maria Helena Diniz (2009, p. 118), uma vez que fica determinado que se atenda
s qualificaes profissionais que a lei estabelecer, podendo, assim, a norma
infraconstitucional restringir o mbito de atuao da proteo aqui prevista.
Direito de reunio (art. 5, XVI, da CF/88): a garantia do direito de reunio se
coaduna com a liberdade de expresso e com o regime democrtico. Nesse sentido,
o STF entendeu, no HC 4.781/BA, ser legtima a marcha da maconha, movimento
que foi s ruas pela legalizao da cannabis. No entanto, o direito de reunio norma
de eficcia relativa restringvel, segundo a classificao de Maria Helena Diniz (2009, p.
118), uma vez que no poder frustrar outra reunio anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo exigido aviso prvio autoridade competente, que a reunio seja
pacfica, sem o uso de armas, e que ocorra em locais abertos ao pblico.
Direito de associao (art. 5, XVII a XXI, da CF/88): a CF/88 considera pleno
o direito de associao para fins lcitos, mas veda a associao de carter paramilitar,
ou seja, de grupos armados, que atuam paralelamente lei, com objetivos polticopartidrios, religiosos ou ideolgicos. Esse direito tambm se relaciona liberdade de
expresso e ao exerccio da democracia.

Direito de propriedade (art. 5, XXII a XXVI, da CF/88): a CF/88 assegura o direito
de propriedade, consagrado pela 1 gerao de direitos, atinentes liberdade, devendo
atender sua funo social. No entanto, a prpria CF/88 traz as hipteses em que
esse direito ser relativizado. So casos de desapropriao os a seguir destacados: (i)
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social (art. 5, XXIV);
(ii) desapropriao urbana (art. 182, 4): faculdade do Municpio, desde que includo
em seu Plano Diretor, exigir, conforme determinado na Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade), do proprietrio de solo urbano no utilizado, subutilizado ou no edificado
que promova o seu adequado aproveitamento, em ateno ao princpio da funo

146

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
social da propriedade, sob pena sucessivamente de: (a) parcelamento ou edificao
compulsrios; (b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo; e (c) desapropriao mediante pagamento com ttulos da dvida pblica de
emisso previamente autorizada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez
anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e
os juros legais; (iii) desapropriao rural (art. 184; (iv) desapropriao de uso ou requisio
administrativa (art. 5, XXV): no caso de iminente perigo pblico, a propriedade poder
ser desapropriada para uso, sendo somente cabvel o pagamento de indenizao
posterior, apenas se apurado dano. Conforme diz Jos Afonso da Silva (2012, p. 111),
trata-se de norma de eficcia contida; (v) desapropriao confiscatria (art. 243). Por fim,
em relao ao direito propriedade, cumpre notar que a pequena propriedade rural,
definida no art. 4, II, da Lei n. 8.629/1993, como aquela com rea compreendida entre
um e quatro mdulos rurais, impenhorvel para pagamento de dbitos da atividade
produtiva, desde que trabalhada pela famlia, conforme art. 5, XXVI.

Direito de petio e obteno de certides independentemente de pagamento
de taxas (art. 5, XXXIV): qualquer cidado pode exercer o direito de petio em relao
aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder,
tratando-se, portanto, de remdio democrtico, informal e no oneroso. O direito
de certido tambm no oneroso e informal, mas no exige a demonstrao da
situao de interesse pessoal a ser esclarecida.

Inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF/88): princpio que afirma que
a lei no poder excluir leso ou ameaa a direito da apreciao do Poder Judicirio.
Segundo Jos Afonso da Silva (2012, p. 97), trata-se de normas de eficcia plena.
Decorre desse princpio o entendimento de que no seja necessrio se esgotar a via
administrativa para se recorrer ao Judicirio, exceto em lides desportivas, conforme
art. 217, 1, da CF/88, reclamao perante o STF contra descumprimento de smula
vinculante pela Administrao Pblica, nos termos do art. 7, 1, da Lei n. 11. 417/2006,
e o habeas data, que ser estudado na seo 3.4.

O direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (art. 5, XXXVI, da
CF/88): a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada,
em consonncia com o princpio da segurana jurdica. Segundo Jos Afonso da Silva
(2012, p. 117), trata-se de norma de eficcia limitada.
Princpio da retroatividade benfica (art. 5, XL, da CF/88): a lei no poder
retroagir, salvo se isso ocorrer em benefcio do ru.

Exemplificando
O art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, determinou a reduo da pena de
um sexto a dois teros em caso de o agente acusado de trfico de drogas,
nas modalidades descritas no 1, do citado artigo, ser ru primrio, de

Direitos e Garantias Fundamentais

147

U3
bons antecedentes, que no se dedique a atividades criminosas nem
integre faco criminosa. A referida reduo de pena no estava prevista
no art. 12, da Lei n. 6.368/1976, aplicando-se retroativamente aos casos
em curso, ainda que neles j tenha sido proferida deciso transitada em
julgado, conforme art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

Faa voc mesmo


Diante do exemplo anteriormente dado, que tal buscarmos outros
dispositivos que, com base no art. 5, XL, da CF/88, admitem a
retroatividade da lei mais benfica. Uma lei que determina a reduo da
multa incidente pelo no pagamento de tributo devido pelo contribuinte
at a data de vencimento, com caracterstica de penalidade, portanto, se
aplica aos casos pendentes, por fora do citado art. 5, XL, da CF/88? O
que voc acha?


Princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII, da CF/88): compreende a garantia
de no haver juzo ou tribunal de exceo, ou seja, ningum ser processado nem
sentenciado seno pela autoridade competente, bem como probe o julgamento por
essas autoridades de matrias para as quais no sejam competentes.

Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88): trata-se de clusula de
proteo contra a tirania do Estado. Ele possui a chamada eficcia vertical, por regular
as relaes entre Estados e cidados, e a eficcia horizontal, por regular as relaes
entre particulares. O dever de atender proporcionalidade e razoabilidade, que pode
ser identificado a partir de adequao, necessidade de proporcionalidade em sentido
estrito, emana da dimenso substancial do devido processo legal.

Princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88): o contraditrio
pode ser estudado em duas acepes: (i) formal: garantia parte do direito de ser ouvida,
participando, assim, da produo da deciso a ser aplicada ao caso; (ii) material: garantia
parte dos instrumentos necessrios para influenciar a deciso, ou seja, a ampla defesa.
As liminares, que so proferidas antes mesmo da citao da parte contrria, representam
a mitigao do contraditrio em prol da efetividade do processo.
Princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF/88): ningum ser
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria transitada em julgado.
Esse princpio decorre da mxima in dubio pro reo. Sendo assim, em matria penal, o
empate na votao no julgamento nos tribunais do Poder Judicirio dever beneficiar
o ru. O princpio impede, ainda, a proibio da priso do ru antes da condenao
transitada em julgado, ressalvada a hiptese de priso preventiva e das prises cautelares
(temporria e em flagrante).

148

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Lembre-se
O rol de direitos fundamentais no exaustivo. importante lembrar da
inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI, da CF/88): o citado dispositivo elenca
trs hipteses em que a inviolabilidade de domiclio excepcionada nos
casos de: (i) flagrante delito ou desastre; (ii) prestao de socorro; e (iii)
durante o dia, por determinao judicial. Quanto aplicabilidade, tratase tambm de norma de eficcia relativa restringvel, de acordo com a
classificao de Maria Helena Diniz (2009, p. 118).
Pesquise mais
O texto a seguir a fonte mais completa de pesquisa sobre os
direitos e garantias fundamentais entre os manuais de Direito
Constitucional brasileiros:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 255-425 e p. 454-694.
Passemos, por fim, anlise dos direitos sociais, previstos especialmente no
art. 6, da CF/88. Trata-se de, nos dizeres de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015,
p. 346), prestaes positivas por parte do Estado, vistos como necessrios para o
estabelecimento de condies mnimas de vida digna para todos os seres humanos. Os
direitos sociais esto na CF/88 eminentemente localizados do art. 6 ao art. 11, mas h
outros, tais como a assistncia social, situados fora desse rol. Eles so apontados como
exemplos dos direitos de 2 gerao, estudados na seo 3.1. Vale notar que o art. 6, da
CF/88, corresponde norma programtica, conforme a classificao de Jos Afonso da
Silva, de eficcia limitada, ou seja, depende de regulao por norma infraconstitucional
para a produo de seus regulares efeitos.

Sem medo de errar


Para solucionarmos a situao-problema posta nesta seo, devemos retomar a
situao geradora de aprendizagem proposta no incio desta terceira unidade de ensino:
a sade est contemplada na CF/88 como um dos direitos sociais, previstos no art.
6, e como um direito de todos e como um dever do Estado no art. 196, alm de
outras previses ao longo do texto constitucional. Os pais de uma criana portadora de
uma doena rara, para a qual no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam,
em juzo, que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados
Unidos, cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, o custo desse
tratamento experimental equivalente prestao de todos os servios de sade e

Direitos e Garantias Fundamentais

149

U3
tratamentos mdicos e hospitalares durante um ano para toda a populao
do Estado do Maranho. Diante disso, como voc, juiz federal, decidiria
o caso? Determinaria o pagamento pelo Governo Federal do tratamento
dessa criana com fundamento do direito vida ou voc negaria o aludido
tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele empregados
poderiam custear a sade do Estado do Maranho, com um dos mais altos
ndices de pobreza do pas?
Nesta seo estudamos os principais direitos fundamentais, alm de
apontarmos a sua abrangncia e aplicabilidade em cada caso. Vamos,
ento, responder seguinte situao-problema: a partir da compreenso
da abrangncia e da aplicabilidade desses direitos, como voc, renomado
jurista, analisa o direito sade? Conforme a classificao das normas
constitucionais quanto sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da
Silva, ele teria eficcia plena, contida ou limitada? Trata-se de um direito
absoluto?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que o direito sade um dos direitos
sociais, elencados no art. 6 da CF/88, considerado, portanto, direito de
2 gerao, que tem por fundamento a igualdade e demanda a atuao
do Estado, ao contrrio dos direitos de 1 gerao, que so considerados
direitos negativos.
Com base em tudo o que estudamos nesta seo, e pensando nas questes
anteriormente lembradas, como voc classificaria o direito sade quanto sua
aplicabilidade?

Lembre-se
Lembre-se de que a classificao de Jos Afonso da Silva das normas
constitucionais, quanto sua aplicabilidade, nos revela trs tipos de
normas: (i) as de eficcia plena, que possuem aplicao e efeitos
imediatos; (ii) as de eficcia contida, que possuem aplicao imediata
e efeitos mediatos, podendo ter seu campo de atuao restringido por
norma infraconstitucional; e (iii) as de eficcia limitada, que possuem
aplicao mediatas e somente efeitos jurdicos, por depender de norma
infraconstitucional que a regulamente.

150

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Anlise da abrangncia do direito sade luz da classificao das normas constitucionais
quanto sua aplicabilidade, de Maria Helena Diniz
1. Competncia de fundamento de
rea

Compreender como se caracteriza o direito sade e como


ele se classifica quanto sua aplicabilidade, de acordo com a
classificao proposta por Maria Helena Diniz.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente a abrangncia e a aplicabilidade do


direito sade, conforme a classificao proposta por Maria
Helena Diniz.

3. Contedos relacionados

Direito sade.
Direito social.
Classificao das normas constitucionais quanto sua
aplicabilidade por Maria Helena Diniz.

4. Descrio da Situao-Problema

A sade est contemplada na CF/88 como um dos direitos


sociais, previstos no art. 6, e como um direito de todos,
e como um dever do Estado no art. 196, alm de outras
menes ao longo do texto constitucional. Como o direito
sade pode ser classificado quanto sua aplicabilidade,
de acordo com Maria Helena Diniz? Tratar-se-ia de norma
de eficcia absoluta, plena, relativa restringvel ou relativa
dependente de complementao legislativa?

5. Resoluo da Situao-Problema

Como resolver classificao das normas constitucionais


quanto sua aplicabilidade, conforme Maria Helena Diniz?
O direito sade, fazendo parte daquele ncleo rgido e
imutvel da CF/88, enquanto direito fundamental, ser uma
norma de eficcia absoluta? Independe de regulamentao
para a produo de seus efeitos, configurando-se como
norma de eficcia plena? Pode ser seu campo de atuao
restrito por norma infraconstitucional, tais como as normas de
eficcia relativa restringvel? Ou depende de regulamentao
infraconstitucional para a produo de seus regulares efeitos,
como ocorre com as normas de eficcia relativa dependentes
de complementao legislativa?

Lembre-se
Para solucionar a questo, voc dever se lembrar de que Maria Helena
Diniz elaborou outra classificao quanto aplicabilidade das normas
constitucionais, dividindo-as em: (i) normas de eficcia absoluta, sendo
aquelas que no podem ser contrariadas sequer por emenda constitucional,
como as clusulas ptreas; (ii) normas de eficcia plena, ou seja, aquelas
prontas para produzirem seus efeitos desde a sua entrada em vigor; (iii)

Direitos e Garantias Fundamentais

151

U3
normas de eficcia relativa restringvel, tais como aquelas classificadas
por Jos Afonso da Silva como norma de eficcia contida; e (iv) normas
de eficcia relativa dependentes de complementao legislativa, ou seja,
aquelas que dependem de regulamentao por norma infraconstitucional
para a produo de seus regulares efeitos.

Faa voc mesmo


Depois de estudar esta seo, voc est habilitado a responder diversas
questes que levam em considerao a abrangncia e a aplicabilidade dos
direitos fundamentais. Vamos, ento, pensar no direito ao transporte, que
foi inserido no rol do art. 6, da CF/88, por meio da Emenda Constitucional
90/2015. Como deve ser avaliada, de acordo com Jos Afonso da Silva, a
classificao desse direito quanto sua aplicabilidade? E de acordo com
Maria Helena Diniz? Trata-se de direito fundamental absoluto?

Faa valer a pena


1. No RE 511.961/SP, o STF decidiu que dispensada a exigncia de
diploma de curso superior de jornalismo, registrado no Ministrio da
Educao, para o exerccio da profisso de jornalista.
Com base nessas informaes, avalie as assertivas seguintes:
I. A dispensa do diploma de curso superior registrado no Ministrio da
Educao fundamenta-se no fato de que o jornalista aquela pessoa que
se dedica profissionalmente ao exerccio da liberdade de expresso e do
direito informao.
II. Para se entender pela dispensa do diploma, no caso, faz-se necessrio
compreender o dispositivo que prev o livre exerccio de qualquer
profisso, atendidas as qualificaes profissionais estabelecidas na lei,
de acordo com outros princpios fundamentais, como a liberdade de
pensamento sendo vedado o anonimato , a liberdade de expresso e
o acesso informao.
III. A norma prevista no art. 5, XIII, da CF/88, que determina ser livre
o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer, norma de eficcia
plena, conforme a classificao de Jos Afonso da Silva.
A respeito dessas asseres, assinale a opo CORRETA.

152

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
a) As asseres I, II e III so proposies verdadeiras.
b) Apenas as asseres I e II so proposies verdadeiras.
c) Apenas as asseres I e III so proposies verdadeiras.
d) Somente a assero III uma proposio verdadeira.
e) Todas as asseres so falsas.
2. O art. 5, VI, da CF/88 consagra a inviolabilidade da liberdade de
conscincia e de crena. Com base nesse direito fundamental, assinale a
alternativa INCORRETA:
a) Em deciso proferida em 16/09/2014, o Conselho Nacional de Justia se
manifestou no sentido de que no mais autorizar que os candidatos que
professam a f Adventistas do Stimo Dia realizem provas em concurso
para juiz em horrio diferenciado, ou seja, aps o pr do sol, uma vez que
reservam o dia para reflexes dos dogmas da religio, o que viola o art. 5,
VI e VIII, da CF/88.
b) O art. 33 da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao)
determina que, apesar de ser parte integrante da formao bsica do
cidado, o ensino religioso de matrcula facultativa, o que evidencia
respeito aos direitos assegurados no art. 5, VI e VIII, da CF/88.
c) Os feriados religiosos, especialmente a Sexta-feira da Paixo, o Corpus
Christi e o Natal, se vistos como fruto de tradies histricas, no violam
os direitos assegurados no art. 5, VI e VIII, da CF/88, at porque no
vinculam a participao em cultos religiosos cristos nessas datas.
d) Afixar crucifixo em reparties pblicas pode ser considerado violao
ao direito liberdade religiosa, especialmente se verificado que a CF/88
consagra o Estado laico.
e) O direito liberdade religiosa no abrange o direito ao atesmo, uma
vez que se trata da negativa de qualquer culto ou religio, no estando ele
abarcado no art. 5, VI e VIII, da CF/88.

3. A Lei n. 12.737/2012, que tipificou os chamados crimes de informtica,


busca fundamento no seguinte direito elementar:
a) Princpio da igualdade (art. 5, I, da CF/88).
b) Liberdade de pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5, IV, da
CF/88).
c) Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas (art. 5, X, da CF/88).

Direitos e Garantias Fundamentais

153

U3
d) Inviolabilidade da casa, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador (art. 5, XI, da CF/88).
e) Inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, da
CF/88).

154

Direitos e Garantias Fundamentais

U3

Seo 3.3

Direitos individuais, coletivos e sociais


Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional.
Estamos estudando direitos e garantias fundamentais e nesta seo vamos novamente
retomar a situao geradora de aprendizagem: a sade est contemplada na CF/88
como um dos direitos sociais, previstos no art. 6, e como um direito de todos e
como um dever do Estado no art. 196, alm de outras previses ao longo do texto
constitucional. Os pais de uma criana portadora de uma doena rara, para a qual no
existe um tratamento especfico no pas, pleitearam, em juzo, que o Governo Federal
custeasse um tratamento experimental nos Estados Unidos, cujos resultados ainda no
foram comprovados. Todavia, o custo desse tratamento experimental equivalente
prestao de todos os servios de sade e tratamentos mdicos e hospitalares durante
um ano para toda a populao do Estado do Maranho. Diante disso, como voc,
juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o pagamento pelo Governo Federal do
tratamento dessa criana com fundamento do direito vida ou voc negaria o aludido
tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele empregados poderiam
custear a sade do Estado do Maranho, com um dos mais altos ndices de pobreza
do pas?
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior que a CF/88 consagra
inmeros direitos e garantias fundamentais que no esto apenas no seu art. 5. A
CF/88, quanto sua extenso, classifica-se como uma Constituio analtica ou prolixa,
como vimos na seo 1.1. Ela foi chamada de Constituio Cidad porque decorreu
da queda do regime militar, perodo em que direitos foram suprimidos, cidados
foram perseguidos e a imprensa, censurada. Na transio para o Estado Democrtico
de Direito, buscou-se na elaborao da CF/88, com participao popular, assegurar
direitos e garantias, para se evitar qualquer hiptese de arbtrio do Estado.
Nesta seo 3.3, estudaremos alguns dos remdios constitucionais: o habeas
corpus, o mandado de segurana e o mandado de segurana coletivo. A partir deste
estudo responderemos seguinte situao-problema: os pais da criana citada na

Direitos e Garantias Fundamentais

155

U3
situao geradora de aprendizagem solicitam que voc, renomado jurista, elabore
parecer sobre o remdio constitucional mais adequado para requerer que o Governo
brasileiro pague o tratamento experimental da criana nos Estados Unidos. Diante
do problema apresentado, como voc se posiciona? Seria cabvel mandado de
segurana? E o habeas corpus?

No pode faltar
Jos Afonso da Silva (2015, p. 445) afirma que os remdios constitucionais so
meios postos disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno
das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder
em prejuzo de direitos e interesses individuais. Segundo o autor, eles so garantias
constitucionais, destinados ao gozo de direitos violados, gravemente ameaados ou
no atendidos.
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 348-349) sustenta, apesar de ser
consagrada pela doutrina, a considerao de que a expresso remdios constitucionais
no seria a mais adequada. Segundo o autor, entretanto, ela consagrada para
designar uma espcie de ao judiciria que visa a proteger categoria especial de
direitos pblicos subjetivos (Alfredo Buzaid), as chamadas liberdades pblicas, ou
direitos fundamentais do homem. O autor prefere, pois, usar a expresso garantias
de Direito Constitucional.
So remdios constitucionalmente previstos: (i) habeas corpus: art. 5, LXVIII; (ii)
mandado de segurana: art. 5, LXIX; (iii) mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX;
(iv) mandado de injuno: art. 5, LXXI; (v) habeas data: art. 5, LXXII; e (vi) ao popular:
art. 5, LXXIII.
Entre esses remdios, Jos Afonso da Silva (2015, p. 445-447) elenca tambm o
direito de petio e o direito a certides, independentemente do recolhimento de
taxas, conforme previsto no art. 5, XXXIV, da CF/88. Conforme vimos na seo 3.2,
qualquer cidado pode exercer o direito de petio em face de qualquer autoridade do
Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, em defesa de direitos ou contra a ilegalidade
ou abuso de poder, tratando-se, portanto, de remdio democrtico, informal e no
oneroso. O direito de certido tambm no oneroso e informal, mas no exige a
demonstrao da situao de interesse pessoal a ser esclarecida.
Nesta seo, estudaremos o habeas corpus, o mandado de segurana e o mandado
de segurana coletivo.

156

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Figura 3.2 | Habeas Corpus

Fonte: <http://revistaleite.com.br/presos-por-fraude-no-leite-em-teutonia-conseguem-habeas-corpus>. Acesso em: 21 jan.


2016.

Vamos comear analisando o habeas corpus, previsto no art. 5, LXVIII, da CF/88.


Trata-se de ao penal de natureza constitucional, que objetiva prevenir ou sanar a
violao ou coao liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder.
Esse remdio surgiu na Inglaterra com a Magna Carta de 1215, que, conforme
estudamos na seo 1.1, classifica-se como uma Constituio pactuada, ou seja,
decorrente de um pacto entre rivais. No Brasil ele foi previsto a partir da primeira
Constituio Republicana de 1891 e foi trazido por Rui Barbosa. Naquela poca, o
habeas corpus tutelava todos os direitos fundamentais, tendo uma atuao muito
mais ampla. Hoje, ele tutela apenas o direito liberdade de locomoo, entendido
em sentido amplo para compreender as ameaas, ainda que indiretas, a esse direito.
Trata-se, nos termos do art. 5, LXXVII, da CF/88, de uma ao constitucional
gratuita, que no tem forma definida, ou seja, no demanda o preenchimento dos
requisitos para a petio inicial elencados no art. 319, do Novo Cdigo de Processo
Civil (NCPC). Alm disso, no exige capacidade postulatria, podendo ser impetrado
por qualquer pessoa fsica ou jurdica. No caso, a pessoa jurdica somente pode
manej-lo em relao a seus scios.

Assimile
No habeas corpus, identificamos trs figuras: a) Impetrante: aquele
que impetra a ordem; b) Impetrado: a autoridade coatora, que atuou
com ilegalidade ou com abuso de poder; c) Paciente: aquele que ser
beneficiado pelo remdio constitucional, ou seja, aquele que sofreu a
ameaa ou a violao ao direito liberdade de locomoo. O paciente
pode impetrar o habeas corpus, atuando tambm como impetrante.
Isso ocorre porque se trata de ao em que no se exige capacidade
postulatria, podendo, inclusive, o Ministrio Pblico manej-lo.

Direitos e Garantias Fundamentais

157

U3
O habeas corpus pode ser impetrado em duas modalidades: (i) preventivo: em
caso de constrangimento iminente, fundado e concreto do direito de locomoo; e
(ii) repressivo ou liberatrio: quando consumado o constrangimento liberdade de ir e
vir. O remdio constitucional no cabvel em caso de punies disciplinares militares,
que, segundo Pontes de Miranda (apud FERREIRA FILHO, 2015, p. 351-352), possuem os
seguintes requisitos: (i) hierarquia, devendo o transgressor estar subordinado a quem o
pune; (ii) poder disciplinar, devendo a lei atribuir poder de punir a esse superior; (iii) ato
ligado funo, como fundamento da punio que deve se ligar funo do punido;
e (iv) pena, enquanto sano prevista em lei. Se faltar qualquer desses requisitos no
h, na verdade, transgresso disciplinar.
Figura 3.3 | Modalidades de Habeas corpus

HABEAS CORPUS

Ilegalidade ou
abuso
de poder em
face do
direito de
locomoo

Preventivo
(a priori)

Repressivo
(a posteriori)

Ameaa ao direito
de ir e vir

Leso ao direito
de ir e vir

Pedido: salvo conduto

Pedido: alvar de soltura

Fonte: Elaborada pela autora.

O mandado de segurana, art. 5, LXIX, da CF/88, segundo Manoel Gonalves


Ferreira Filho (2015, p. 352-353), corresponde a remdio constitucional de criao
brasileira, previsto pela primeira vez na Constituio de 1934, ignorado na Constituio
de 1937 e reeditado nas Constituies de 1946, 1967 e 1988. Hoje ele regulamentado
pela Lei 12.016/2009. Ele decorre do entendimento segundo o qual o habeas corpus
no mais se aplicava para a proteo de todos os direitos fundamentais, mas to
somente da liberdade de locomoo.
Justamente por proteger direito subjetivo individual e lquido e certo, no amparado
por habeas corpus nem por habeas data, um remdio constitucional de natureza
jurdica residual ou supletiva. Alm disso, a ilegalidade ou o abuso de poder a ser
combatido pelo mandado de segurana devem ter sido praticados por autoridade
pblica ou por pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
Direito lquido e certo pode ser definido como decorrente de fatos que possam
ser comprovados de plano, sem que seja necessria a dilao probatria. No cabe
mandado de segurana em casos de direito que, por mais que se configure como
lquido e certo, j tenha sido objeto de coisa julgada, ou seja, em processo que tenha
transitado em julgado, no cabendo mais qualquer recurso.

Lembre-se
No mandado de segurana, identificamos as seguintes figuras: a)

158

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Impetrante: titular do direito violado; b) Impetrado: a autoridade coatora,
que, no caso concreto, tenha poder de deciso para determinar que o
ato que enseje a ilegalidade ou abuso de poder seja desfeito ou refeito.
Tambm poder figurar como impetrado, ou seja, como autoridade
coatora, o agente pblico, ou seja, pessoa jurdica de direito privado a
quem o Poder Pblico tenha delegado poderes para exercer atribuies
que lhe so prprias, tal como ocorre nos casos de concesso e permisso
de obras ou servio pblico. Podero ainda figurar como impetrado os
serventurios, notrios e oficiais de registros pblicos, que se sujeitam a
autorizao do Poder Pblico.
O prazo para impetrar o mandado de segurana de 120 dias a contar do
conhecimento pelo impetrante da ilegalidade ou do abuso de poder praticado pela
autoridade ou agente pblicos.

Exemplificando
Por motivo de crena religiosa, um candidato adventista do stimo dia
impetra mandado de segurana para realizao da prova em horrio
diverso daquele determinado pela comisso organizadora do concurso
pblico, conforme discutido no RE 611.874/DF, em que foi declarada a
repercusso geral da matria. Conforme o impetrante, seu direito estaria
amparado pelo art. 5, VIII, da CF/88, que determina que ningum ser
privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.

Faa voc mesmo


Que tal pensarmos em outra hiptese parecida com essa, a qual
determinou a utilizao do remdio constitucional para solucionar a
situao? Voc considera que, em determinado concurso pblico,
a cobrana de questes que tenha por objeto matria no prevista no
edital pode ensejar a impetrao de mandado de segurana para que tais
questes sejam anuladas? Como voc identifica, no caso, os requisitos do
mandado de segurana: (i) direito lquido e certo; (ii) prazo para que seja
impetrado; (iii) autoridade coatora?
O mandado de segurana coletivo, art. 5, LXX CF/88, preceitua sua admisso
com os mesmos requisitos do mandado de segurana individual, havendo alterao
substancial dos legitimados para impetr-lo: partido poltico com representao

Direitos e Garantias Fundamentais

159

U3
no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano e para defesa de
seus membros ou associados.
Vale notar que o art. 21, da Lei 12.016/2009, que disciplina no mandado de
segurana, afirma que, na modalidade coletiva, ele pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento
h, pelo menos, um ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de
parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Assim, a
norma infraconstitucional vincula a legitimidade do partido poltico com representao
no Congresso Nacional defesa de seus interesses legtimos, correlatos a seus
integrantes ou finalidade partidria, no podendo ser impetrado em qualquer caso.

Reflita
No mandado de segurana coletivo, considera-se legitimado para a sua
impetrao partido poltico com representao no Congresso Nacional
e tambm associaes legalmente constitudas e em funcionamento
h mais de um ano. Assim, o partido poltico, sem representao no
Congresso Nacional mas enquanto associao legalmente constituda e
em funcionamento h mais de um ano, poderia impetrar o mandado de
segurana coletivo?

O que voc pensa disso? O partido poltico sem representao no Congresso


Nacional pode ser configurado como associao desde que legalmente constituda
e em funcionamento h mais de um ano? Nesse sentido, ele se configuraria como
legitimado para impetrar o mandado de segurana coletivo?
Outra especificidade do mandado de segurana coletivo em relao ao individual
o seu objeto. Ele se destina tutela do direito lquido e certo coletivo, ou seja, o direito
transindividual, indivisvel, de titularidade de grupo ou categoria de pessoas ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica, ou individual homogneo,
que decorre de origem comum ou de atividade ou ao especfica da totalidade ou de
parte dos associados ou membros da impetrante. No mandado de segurana coletivo,
o impetrante se sujeita comprovao da pertinncia de interesses, ou seja, deve
objetivar a garantia de um interesse correlato finalidade da impetrante ou que tenha
conexo com os interesses de seus membros, conforme exigido anteriormente pela
jurisprudncia e hoje expressamente previsto no art. 21, da Lei n. 12.016/2009.

160

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Quadro 3.1 | Mandado de Segurana
MANDADO DE SEGURANA
INDIVIDUAL
Fundamento constitucional

MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO

Art. 5, LXIX, da CF/88.

Art. 5, LXX, da CF/88.

Impetrante

Qualquer pessoa.

Partido poltico com representao


no Congresso Nacional, organizaes
sindicais, entidades de classe e
associaes legalmente constitudas
e em funcionamento h mais de um
ano.

Impetrado (autoridade coatora)

Autoridade pblica ou agente


de pessoa jurdica no exerccio
de atribuies do poder pblico,
tais como concessionrias ou
permissionrias.

Autoridade pblica ou agente


de pessoa jurdica no exerccio
de atribuies do poder pblico,
tais como concessionrias ou
permissionrias.

Direito lquido e certo

Direito individual, que possa ser


demonstrado de plano sem a
necessidade de dilao probatria.

Direito coletivo ou individual


homogneo, que possa ser
demonstrado de plano sem a
necessidade de dilao probatria.

Prazo

120 dias, a contar da cincia da ilegalidade ou do abuso de poder, conforme


definido no art. 23, da Lei n. 12.016/2009, aps o que se verifica a ocorrncia
da decadncia. Em regra, em caso de omisso de autoridade, no h de
se falar na contagem de qualquer prazo. No entanto, se existir norma
estabelecendo prazo para manifestao dessa autoridade, quando os 120
dias sero contados do encerramento desse prazo.

Fonte: Elaborado pela autora.

Pesquise mais
Fica aqui a indicao de duas leituras sobre os remdios constitucionais
estudados nesta seo:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 425-449.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Mendes.
Mandado de segurana e aes constitucionais. 32. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 25-147.

Sem medo de errar


Para solucionarmos a situao-problema posta nesta seo, devemos retomar a
situao geradora de aprendizagem proposta no incio desta unidade de ensino: a
sade est contemplada na CF/88 como um dos direitos sociais, previstos no art. 6, e
como um direito de todos e um dever do Estado no art. 196, alm de outras previses
ao longo do texto constitucional. Os pais de uma criana portadora de uma doena
rara, para a qual no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam, em juzo,

Direitos e Garantias Fundamentais

161

U3
que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados Unidos,
cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, o custo desse tratamento
experimental equivalente prestao de todos os servios de sade e tratamentos
mdicos e hospitalares durante um ano para toda a populao do estado do Maranho.
Diante disso, como voc, juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o pagamento
pelo Governo Federal do tratamento dessa criana com fundamento do direito vida
ou voc negaria o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele
empregados poderiam custear a sade do estado do Maranho, com um dos mais
altos ndices de pobreza do pas?
Nesta seo, estudamos essencialmente as caractersticas do habeas corpus,
do mandado de segurana e do mandado de segurana coletivo. Vamos, ento,
responder seguinte questo agora: os pais da criana citada na situao geradora
de aprendizagem solicitam que voc, renomado jurista, elabore parecer sobre o
remdio constitucional mais adequado para requerer que o Governo brasileiro pague
o tratamento experimental da criana nos Estados Unidos. Diante do problema
apresentado, como voc se posiciona? Seria cabvel mandado de segurana? E o
habeas corpus?

Ateno!
Aqui muito importante relembrar a finalidade dos remdios constitucionais
estudados nesta seo: (i) habeas corpus: para combater a ameaa ou
violao do direito liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso
de poder; (ii) mandado de segurana: para a proteo de direito lquido
e certo no amparado por habeas corpus nem por habeas data, quando
o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica
ou seu agente; e (iii) mandado de segurana coletivo: o direito lquido
e certo, nesse caso, deve ser coletivo ou individual homogneo para
que partido poltico com representao no Congresso Nacional (desde
que, nos termos da Lei 12.016/2009, esteja vinculado defesa de seus
interesses legtimos, correlatos a seus integrantes ou finalidade partidria),
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h mais de um ano possam impetr-lo,
sendo, para tanto, necessrio demonstrar a relao de pertinncia.

Com base em tudo o que estudamos nesta seo e considerando as questes


anteriormente lembradas, qual dos remdios constitucionais voc considera ser
aplicvel no caso para requerer que o governo brasileiro custeie o pagamento do
tratamento experimental para a criana, que no dispe de tratamento especfico no
Brasil para a doena que a acomete?

162

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Lembre-se
Lembre-se de que os pais impetraro a medida, que objetiva o custeio do
tratamento experimental nos Estados Unidos para a criana amparados no
direito sade, que est expressamente previsto no art. 6 e no art. 196,
ambos da CF/1988. A partir disso, a medida ser impetrada objetivando
proteger que tipo de direito: correlato liberdade de locomoo, de outros
direitos fundamentais individuais, coletivos ou individuais e homogneos?
Quem se beneficiar da medida: uma pessoa especificamente designada
ou um grupo de pessoas naquela situao?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Remdio constitucional para se garantir a eficcia do direito de petio,
previsto no art. 5, XXXIV, da CF/88
1. Competncia de fundamentos
de rea

Compreender, a partir da anlise do habeas corpus, do mandado


de segurana e do mandado de segurana coletivo, a finalidade
de cada um desses remdios constitucionais e a maneira como
identificar a legalidade que autoriza o seu manejo.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente cada um dos seguintes remdios


constitucionais: (i) habeas corpus; (ii) mandado de segurana;
e (iii) mandado de segurana coletivo, alm do direito de
petio, previsto no art. 5, XXXIV, da CF/88.

3. Contedos relacionados

Remdios constitucionais: definio e espcies.


Habeas corpus, mandado de segurana e mandado de
segurana coletivo.
Finalidade desses remdios constitucionais.
Hipteses de cabimento de cada um deles.
Legitimado a impetr-los.

4. Descrio da Situao-Problema

O art. 5, XXXIV, da CF/88, consagra o direito de petio aos


Poderes Pblicos, em defesa de direitos e contra a ilegalidade
ou abuso de poder, e a certides, para a defesa de direitos
e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. Caso a
autoridade no responda ao pedido formulado na petio
ou o negue, sem fundamentar a sua deciso, qual remdio
constitucional poderia ser impetrado pelo interessado?

5. Resoluo da Situao-Problema

Para resolver a questo, vamos analisar as caractersticas do


habeas corpus, do mandado de segurana e do mandado
de segurana coletivo, enquanto remdios constitucionais
adequados para se combater ilegalidade ou abuso de poder.

Direitos e Garantias Fundamentais

163

U3
Lembre-se
O direito de petio e de certido, previstos no art. 5, XXXIV, da CF/88, no
pode ser destitudo de eficcia. Nesse sentido, ilegal o comportamento
da autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio que se
nega a responder a petio ou pedido de certido ou que os nega sem
apresentar qualquer fundamento. Verificada a ilegalidade concernente ao
comportamento da autoridade ao no apreciar ou negar o pedido sem
fundament-lo, que tipo de direito pode ser considerado transgredido?
Trata-se de violao ou ameaa ao direito de locomoo ainda que de
forma indireta? Trata-se de direito coletivo ou individual homogneo?
Ou a violao aqui se refere a direito individual? Qual seria o remdio
constitucional contra essa ilegalidade ou abuso de poder?

Faa voc mesmo


Diante do exposto at ento, pensando na questo correlata ao cabimento
dos remdios constitucionais estudados nesta seo, voc agora capaz
de analisar outros casos como esse. O habeas corpus poderia ser manejado
contra a restrio liberdade de locomoo do preso por condenao
criminal transitada em julgado? H ilegalidade ou abuso de poder a ser
combatido? E no caso de a pena ter sido integralmente cumprida? Ele
poderia ser manejado para obrigar que o juzo declare o cumprimento da
pena e expea o respectivo alvar de soltura?

Faa valer a pena


1. O habeas corpus o remdio constitucional a ser adotado nos casos em
que se verifica violao ou ameaa ao direito liberdade de locomoo que
decorra de ilegalidade ou abuso de poder. Com base nessas informaes,
avalie as assertivas a seguir e depois assinale a alternativa correta:
I. No cabe habeas corpus contra deciso condenatria pena de multa
ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria
seja a nica cominada.
II. No se admite habeas corpus contra sentena condenatria perda da
funo pblica imposta em sentena condenatria.
III. No cabvel habeas corpus, quando a pena privativa de liberdade j
estiver extinta, para o reconhecimento da nulidade do processo em que
a pena foi imposta.

164

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
a) So verdadeiras as assertivas I, II e III.
b) So verdadeiras as assertivas I e II apenas.
c) So verdadeiras as assertivas I e III apenas.
d) So verdadeiras as assertivas II e III apenas.
e) verdadeira apenas a assertiva I.

2. A instalao de detectores de metais nas entradas dos fruns pelo pas


ensejou inmeras discusses sobre a violao de direitos fundamentais dos
advogados que ali exercem todos os dias a defesa dos interesses de seus
clientes, por meio da apresentao de peas processuais, da realizao de
audincias e de despachos de processos. Os referidos profissionais alegam
que esses aparelhos, a pretexto de conferirem maior segurana queles
que frequentam os locais, importam, na verdade, em violao ao art. 5, XV,
da CF/88, que determina o direito de locomoo e entrave ao exerccio da
profisso, cuja liberdade assegurada no art. 5, XIII, da CF/88. Com base
nessas informaes, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Com fundamento na violao do direito liberdade de locomoo, os
advogados podem impetrar individualmente habeas corpus, desde que
essa violao decorra de ilegalidade ou de abuso de poder das autoridades
judicirias nos fruns.
b) Com base no direito ao livre exerccio de profisso, os advogados
podem impetrar mandado de segurana, demonstrando que a violao
advm de ilegalidade ou abuso de poder das autoridades judicirias.
c) A OAB poder manejar, em defesa de interesse coletivo, correlato
classe, mandado de segurana coletivo, demonstrando que a violao do
direito ao livre exerccio da profisso decorre de ilegalidade ou abuso de
poder das autoridades judicirias.
d) A OAB poder manejar, em defesa de interesse coletivo, correlato
classe, habeas corpus coletivo, demonstrando que a violao do direito
ao livre exerccio da profisso decorre de ilegalidade ou abuso de poder
das autoridades judicirias.
e) Aps o anncio da instalao dos detectores de metais, mas antes de
essa instalao efetivamente ocorrer, os advogados poderiam manejar
o habeas corpus preventivo, alegando a ameaa iminente ao direito de
locomoo, demonstrando a existncia de ilegalidade ou abuso de poder
da autoridade judiciria no caso.

3. O art. 5, VII, da CF/88, determina que assegurada, nos termos da


lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de

Direitos e Garantias Fundamentais

165

U3
internao coletiva. Caso a autoridade penitenciria viole o aludido
direito fundamental, impedindo o exerccio desse direito, qual remdio
constitucional pode ser utilizado por um dos presos para atacar a violao?
a) Habeas corpus.
b) Mandado de segurana individual.
c) Mandado de segurana coletivo, em se tratando de direito coletivo.
d) Mandado de segurana coletivo, em se tratando de direito individual
homogneo.
e) Direito de petio, independentemente do recolhimento de taxa.

166

Direitos e Garantias Fundamentais

U3

Seo 3.4
Remdios constitucionais
Dilogo aberto
Como estamos estudando direitos e garantias fundamentais, vamos retomar nesta
seo a situao geradora de aprendizagem: os pais de uma criana portadora de
uma doena rara, para a qual no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam,
em juzo, que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados
Unidos, cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, devido ao alto custo
e diante do direito fundamental sade, como voc, juiz federal, decidiria o caso?
Determinaria ou no o pagamento pelo Governo Federal do tratamento dessa criana
com fundamento no direito vida?
Na seo 3.1, fizemos o estudo das geraes de direitos, de suas caractersticas e
da forma como solucionar o conflito entre direitos fundamentais no caso concreto.
Enfrentamos a situao-problema relativa a qual gerao de direitos pertence o direito
sade e se ele se trata de um direito positivo ou negativo, havendo a necessidade ou
no de uma atuao do Estado.
Na seo 3.2, analisamos especialmente a abrangncia e a aplicabilidade dos
direitos fundamentais e buscamos argumentos para responder como o direito sade
pode ser classificado quanto sua aplicabilidade.
Na seo 3.3, estudamos alguns dos remdios constitucionais: o habeas corpus,
o mandado de segurana e o mandado de segurana coletivo. Respondemos
situao-problema referente a qual desses remdios constitucionais adequado para
que os pais da criana pleiteiem o tratamento experimental no exterior, com base
no direito sade, tendo em vista que no h no pas tratamento especfico para a
doena rara que a acomete.
Agora, na seo 3.4, estudaremos os seguintes remdios constitucionais: habeas
data, mandado de injuno e a ao popular, objetivando responder a seguinte
questo: O direito sade demanda regulamentao por lei infraconstitucional para
que seja assegurado? No tendo sido editada a aludida lei, qual o instrumento cabvel
para a realizao desse direito?

Direitos e Garantias Fundamentais

167

U3
Para tanto, deveremos: (i) compreender a finalidade dos remdios constitucionais;
(ii) entender as caractersticas especficas do habeas data, do mandado de injuno e
da ao popular; e (iii) analisar a aplicabilidade dos remdios constitucionais estudados.
A anlise da possibilidade de alterao do nosso sistema de governo para o
parlamentarismo determina que saibamos como interpret-lo.

Vamos comear, ento?

No pode faltar
Para analisarmos a questo posta nesta seo, vamos nos lembrar dos seguintes
remdios constitucionais: (i) habeas corpus: art. 5, LXVIII; (ii) mandado de segurana:
art. 5, LXIX; (iii) mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX; (iv) mandado de injuno:
art. 5, LXXI; (v) habeas data: art. 5, LXXII; e (vi) ao popular: art. 5, LXXIII.
Na seo 3.3, analisamos o habeas corpus, o mandado de segurana e o mandado
de segurana coletivo. Nesta seo analisaremos o habeas data, o mandado de
injuno e a ao popular. Alm disso, mencionaremos a finalidade e o funcionamento
da ao civil pblica, que tambm ser estudada em outras unidades curriculares.
O habeas data (art. 5, LXXII CF/88): Conceder-se- habeas data: a) para assegurar
o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b)
para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo. Tem, portanto, dois objetivos: (i) conhecimento de informaes; e
(ii) retificao de dados. O art. 1, nico, da Lei n. 9.507/1997 diz: considera-se de
carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou
que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo
ou entidade produtora ou depositria das informaes.
Jos Afonso da Silva (2015, p. 456) afirma que o habeas data objetiva a proteo
da esfera ntima dos indivduos contra: (i) o uso abusivo de dados obtidos por meios
ilcitos, fraudulentos ou desleais; (ii) a introduo nesses registros dos chamados dados
sensveis, correlatos raa, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao partidria
ou sindical, orientao sexual etc; e (iii) conservao de dados falsos ou inexatos
ou, ainda, com fins diversos daqueles legalmente previstos. Ele se fundamenta
essencialmente na inviolabilidade do sigilo de dados, em que se assegura o sigilo de
correspondncia e das comunicaes em geral, conforme art. 5, XII, da CF/88, no
direito informao, previsto no art. 5, XXXIII, da CF/88, e no direito obteno
de certides, para fins especficos, previsto no art. 5, XXXIV, b, da CF/88. O habeas
data tutela o direito fundamental de direito informao pessoal, que diz respeito
especialmente honra, intimidade e vida privada, constantes de registros ou banco

168

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
de dados de entidades governamentais ou de carter pblico ou para retificar dados
pessoais. Ele protege a esfera ntima dos indivduos. Para tanto, conforme a Smula
2 do STJ, deve haver a recusa pela autoridade administrativa de fornecer as aludidas
informaes ou promover a sua retificao, o que constitui requisito indispensvel para
que fique configurado o interesse de agir, sob pena de carncia de ao. Ele isento
de custas (art. 5, LXXVII, CF/88). Alm disso, o art. 21, da Lei n. 9.507/1997, afirma que
so gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informaes e retificao
de dados e para anotao de justificao, bem como a ao de habeas data. De
acordo com a deciso proferida pela 1 Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ),
no AgRg no REsp 1084695/RJ, no que concerne ao habeas data, este artigo trata das
custas processuais, no abrangendo honorrios advocatcios, que so cabveis por se
tratarem de efeito da condenao.
Aps a recusa do fornecimento das informaes ou de retificao dessas, o
habeas data pode ser impetrado contra banco de dados pblicos, de titularidade de
um ente pblico, ou de carter pblico, ou seja, de titularidade de particulares que
possam transmitir essas informaes a terceiros. O rito desse remdio constitucional
foi disciplinado pela referida Lei n. 9.507/1997.
Vale notar que, objetivando a retificao de dados errneos ou falsos, inscritos em
registros oficiais, os interessados podero se socorrer de trs medidas, conforme o
art. 5, LXXII, b, da CF/88: (i) habeas data; (ii) processo administrativo; ou (iii) processo
judicial. Nos dois ltimos casos, os processos tero carter sigiloso.

Reflita
A requisio de informaes pelo Ministrio Pblico, na instituio financeira,
para instruir processo judicial, pode ser feita por mandado de segurana ou
por habeas data? Lembre-se de que o habeas data somente pode ser usado
para a obteno de informaes de carter pessoal, constantes de banco
de dados pblicos, ou para a retificao desses dados, mediante a recusa
de fornecimento dessas informaes ou de retificao dos dados pela
autoridade pblica. O mandado de segurana ser usado para obteno de
informaes que no possuam esse carter pessoal. Nesse sentido, como
voc resolveria a questo? Qual remdio constitucional deve ser utilizado
pelo Ministrio Pblico para obter as informaes acobertadas por sigilo
fiscal para instruo de processo judicial?

Mandado de injuno (art. 5, LXXI CF/88): Conceder-se- mandado de injuno


sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania. Objetiva viabilizar o exerccio de direitos e garantias fundamentais,

Direitos e Garantias Fundamentais

169

U3
concernentes s liberdades, soberania e cidadania, previstos em norma de
eficcia limitada, conforme classificao das normas constitucionais quanto sua
aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva, como estudamos na seo 2.1,
ante a ausncia de norma regulamentadora. Segundo o autor, sua principal finalidade
consiste assim em conferir imediata aplicabilidade norma constitucional portadora
daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de regulamentao
(SILVA, 2015, p. 451).
O art. 5, LXXI, da CF/88, prev apenas a hiptese de se impetrar o mandado de
injuno individual. No entanto, o STF admite, por analogia ao mandado de segurana
coletivo, o mandado de injuno coletivo, aplicando-se a ele as observaes atinentes
ao mandado de segurana coletivo, especialmente no que concerne aos legitimados:
partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, conforme
art. 5, LXX, da CF/88.
Nos termos do art. 102, I, q, da CF/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: [...] q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional,
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do
prprio Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, conforme art. 105, I, h, da CF/88, a
competncia para apreci-lo ser do Superior Tribunal de Justia quando a elaborao
da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo
Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do
Trabalho e da Justia Federal.
Figura 3.4 | Mandado de injuno
MANDADO DE INJUNO

Direitos
fundamentais

Normas
programticas
(eficcia limitada)

Ausncia
de norma
regulamentadora

Sndrome da
inefetividade
da norma
constitucional

Fonte: Elaborada pela autora.

Assimile
Como requisito para impetrar o mandado de injuno, preciso:
Haver existncia de uma norma constitucional de eficcia limitada.
Haver ausncia de norma infraconstitucional regulamentadora.
Que o impetrante seja o beneficirio direto do direito, liberdade ou
prerrogativa que demanda regulamentao.

170

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Que essa ausncia impossibilite o exerccio de uma liberdade, de um
direito ou de uma prerrogativa inerente soberania, cidadania ou
nacionalidade, constitucionalmente previstos.
Aplica-se ao mandado de injuno o mesmo procedimento correlato ao mandado
de segurana, conforme disposto no art. 24, da Lei n. 8.038/1990, aplicando-se tambm
a ele subsidiariamente o CPC. Sendo assim, no h de se falar em condenao em
honorrios advocatcios em mandado de injuno, por aplicao subsidiria do art.
25, da Lei n. 12.016/2009, e da Smula 512, do STF, que determina que no cabe
condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana. No
entanto, no h iseno especfica das custas e taxas judiciais para impetrar mandado
de injuno, sendo elas cabveis.
Ademais, trata-se de remdio constitucional cabvel tanto nas relaes de natureza
pblica quanto nas relaes privadas, especialmente nos casos relacionados no art.
7, da CF/88, que elenca direitos sociais correlatos aos trabalhadores urbanos e rurais.
Lembre-se de que estudamos, na seo 2.1, a sndrome da inefetividade
constitucional, ou seja, o direito fundamental consagrado na CF/88, mas, em
se tratando de norma de eficcia limitada, faz-se necessria a edio de norma
regulamentadora para que se possa gozar do referido direito. No caso de no haver
a edio da norma regulamentadora, so os instrumentos aptos a determinar a sua
produo pelo legislador infraconstitucional: (i) ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (ADI-omisso), prevista no art. 103, 2, da CF/88: trata-se de controle
de constitucionalidade concentrado, que ser pormenorizadamente estudado em
outra Unidade Curricular; (ii) mandado de injuno, previsto no art. 5, LXXI, da CF/88:
estudado nesta seo, bastando que, alm disso, voc saiba que corresponde
forma de controle difuso de constitucionalidade, o que ser aprofundado em outra
unidade curricular.
O art. 5, LXXI, da CF/88 gerou inmeras discusses por trazer apenas a hiptese
em que se considera cabvel o mandado de injuno, sem, contudo, enunciar a
consequncia do aludido remdio. Assim, discutiu-se amplamente se o rgo
julgador deveria apenas dar cincia ao Poder competente para regulamentar a
norma constitucional, omisso at ento, fixando prazo para a supresso da lacuna,
ou se ele deveria editar a norma regulamentadora para aquele caso concreto ou
apontar a legislao que deve ser utilizada como regulamentadora, no caso. At
2007 o STF posicionou-se no sentido de que no cumpria a ele o papel de legislador
positivo, devendo apenas levar a conhecimento do ente competente por editar a
norma regulamentadora a existncia de omisso e o prazo para san-la. A partir de
ento, o STF, no julgamento da MI 670/ES, mudou o posicionamento adotado at
ento, passando a entender que se busca com o mandado de injuno conferir
imediata aplicabilidade norma constitucional que no possui eficcia pela ausncia
de norma regulamentadora.

Direitos e Garantias Fundamentais

171

U3
Sobre isso, vamos pensar no caso do direito de greve dos servidores pblicos:

Exemplificando
O art. 37, VII, da CF/88, determina que: o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Trata-se de norma
de eficcia limitada, conforme a classificao das normas constitucionais
segundo a sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva,
demandando, portanto, a edio de norma infraconstitucional para a
produo de seus regulares efeitos. Ante a inexistncia da aludida norma
regulamentadora, entidade sindical representativa de servidores pblicos
do Estado do Par, impetraram mandado de injuno coletivo MI 712/
PA. Em seu julgamento, o STF entendeu ser aplicvel ao caso a Lei n.
7.783/1989, que regulamentou a greve na iniciativa privada, at que o
Congresso Nacional edite lei especfica, que regulamente o direito de
greve dos servidores pblicos.

Faa voc mesmo


O art. 40, 4, da CF/88, veda a adoo de requisitos diferenciados para a
aposentadoria, excetuado o caso de alguns servidores, como aqueles que
exercem atividade de risco. Para estabelecer tais requisitos mais benficos,
a norma constitucional exige a edio de lei complementar, devendo ainda
estabelecer o alcance da expresso atividade de risco, motivo pelo qual
deve ser entendida como norma de eficcia limitada. Impetrado mandado
de injuno, ante a omisso do Poder que deveria regulamentar a citada
norma constitucional, como poderia o STF se posicionar a respeito? (Aps
pensar sobre o caso, veja como o STF se posicionou no MI 1757 AgRsegundo / DF.)
Passemos agora ao estudo da ao popular. O art. 5, LXXIII, da CF/88 determina
que: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Ela foi
regulamentada pela Lei n. 4.717/1965, que foi recepcionada pela CF/88.
A ao popular foi prevista pela primeira vez no Brasil na Constituio de 1934,
tendo sido omitida na Constituio de 1937 e, a partir da Constituio de 1946,
foi restabelecida e mantida at a CF/88. Ela tem como finalidade anular ato lesivo
ao patrimnio pblico ou da entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico ou cultural. Segundo

172

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 357), inspira-se na inteno de fazer de todo
cidado um fiscal do bem comum.
O patrimnio pblico deve ser entendido como sendo de qualquer pessoa jurdica
de direito pblico ou de direito privado de que o Estado participe, ainda que essa
participao seja minoritria. A leso ao patrimnio pblico aquela em que se verifica
diminuio do patrimnio decorrente de uma ilegalidade. A moralidade administrativa
se refere atuao do administrador pblico que deve se guiar pela probidade, pela
honestidade e pela boa-f. J a proteo ao meio ambiente deve ser analisada sob
uma tica antropocentrista, ou seja, objetivando a tutela do ser humano. Por fim, o
patrimnio histrico e cultural aquele que sirva de referncia identidade do pas.
Para a ao popular, h a iseno de custas, mas, se verificado que a ao foi
proposta por m-f daquele que a manejou, elas sero cobradas. O Tribunal Pleno
do STF entende desde 1993, quando julgada a AO 188/RR, que a iseno prevista
no art. 5, LXXIII, da CF/88, compreende alm das custas processuais, os honorrios
advocatcios.
A ao popular deve ser proposta (art. 6, Lei n. 4.717/1965) contra a entidade lesada,
alm dos autores e responsveis pelo ato, bem como aqueles que dele se beneficiaram,
configurando o chamado litisconsrcio passivo. Por outro lado, legitimado para
prop-la o cidado, considerado como tal o nacional no gozo dos direitos polticos,
ou seja, aquele que alistado eleitoralmente. So alistveis os brasileiros maiores de 16
anos. O cidado, nesse caso, postula, em nome prprio, pedido de defesa de direito
de toda a sociedade.
Se julgado procedente o pedido formulado, o juiz dever decretar a invalidade
do ato, alm da condenao dos responsveis pelo ato e daqueles que dele se
beneficiaram, agindo com dolo ou culpa, pelo ressarcimento da leso provocada ao
patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio
histrico e cultural. A sentena que decreta a improcedncia da ao popular faz coisa
julgada, salvo em caso de ser improcedente por falta de provas.
O Ministrio Pblico no possui legitimidade para propor ao popular. Apenas
no caso de o cidado alistvel desistir da ao popular, ele dever assumi-la. A ele
compete propor a ao civil pblica, para tutelar direitos difusos e coletivos, conforme
art. 129, III, da CF/88, determina que: So funes institucionais do Ministrio Pblico:
[...] III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Todavia,
tal competncia para propor a ao civil pblica no exclusiva, uma vez que o 1,
do art. 129, da CF/88 determina que a legitimao do Ministrio Pblico para as
aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses,
segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Assim, o art. 5, da Lei n. 7.347/1985,
que disciplina a ao civil pblica, determina que, alm do Ministrio Pblico, podem

Direitos e Garantias Fundamentais

173

U3
propor a aludida ao a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, a autarquia, fundao, empresa pblica ou sociedade de economia mista
e as associaes que preencham os requisitos elencados no inciso V do citado artigo.
Pesquise mais
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 449-454.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Mendes.
Mandado de segurana e aes constitucionais. 32. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 148-329.
Com base em tudo o que estudamos, ento, vamos resolver o problema que
expusemos no incio da seo?

Sem medo de errar


Agora hora de discutirmos o problema proposto no incio desta seo.
Para tanto, devemos retomar a situao geradora de aprendizagem que vimos
discutindo desde o incio dessa unidade de ensino: a sade est contemplada na
CF/88 como um dos direitos sociais, previstos no art. 6, e como um direito de todos
e como um dever do Estado no art. 196, alm de outras previses ao longo do texto
constitucional. Os pais de uma criana portadora de uma doena rara, para a qual
no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam, em juzo, que o Governo
Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados Unidos, cujos resultados
ainda no foram comprovados. Todavia, o custo desse tratamento experimental
equivalente prestao de todos os servios de sade e tratamentos mdicos e
hospitalares durante um ano para toda a populao do estado do Maranho. Diante
disso, como voc, juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o pagamento pelo
Governo Federal do tratamento dessa criana com fundamento do direito vida ou
voc negaria o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele
empregados poderiam custear a sade do estado do Maranho, com um dos mais
altos ndices de pobreza do pas?
Nesta seo, estudamos os seguintes remdios constitucionais: habeas data,
mandado de injuno e a ao popular, objetivando responder a seguinte questo:
o direito sade demanda regulamentao por lei infraconstitucional para que seja
assegurado? No tendo sido editada a aludida lei, qual o instrumento cabvel para a
realizao desse direito?

174

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
Ateno!
muito importante relembrar a finalidade dos remdios constitucionais
estudados nesta seo: (i) habeas data: para o conhecimento de
informaes de natureza pessoal, relativas ao impetrante e para a retificao
de dados; (ii) mandado de injuno: conferir imediata aplicabilidade
norma constitucional, inerte em virtude de ausncia de regulamentao;
e (iii) ao popular: anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade
de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimnio histrico e cultural.

Diante disso, qual o remdio constitucional a ser manejado para a realizao


do direito sade, no caso da criana acometida por doena rara que no possui
tratamento no pas? Seria cabvel, no caso, habeas data, mandado de injuno ou ao
popular?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com
as de seus colegas.
Remdio constitucional para se garantir a realizao do direito ao salrio-famlia,
previsto no art. 7, XII, da CF/88
1. Competncia de Fundamento
de rea

Compreender, a partir da anlise do habeas data, do mandado


de injuno e da ao popular, a finalidade de cada um desses
remdios constitucionais e a maneira como identificar a
hiptese que autoriza o seu manejo.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente cada um dos seguintes remdios


constitucionais: (i) habeas data; (ii) mandado de injuno; e
(iii) ao popular, alm de como ela se diferencia da ao civil
pblica.

3. Contedos relacionados

Remdios constitucionais: habeas data, mandado de


injuno e ao popular.
Finalidade desses remdios constitucionais.
Hipteses de cabimento de cada um deles.
Legitimado a utiliz-los.
Classificao das normas constitucionais quanto sua
aplicabilidade, segundo Jos Afonso da Silva.

4. Descrio da Situao-Problema

O art. 7, XII, da CF/88, afirma ser direito dos trabalhadores


urbanos e rurais salrio-famlia pago em razo do dependente
do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. Essa norma
constitucional autoaplicvel?

Direitos e Garantias Fundamentais

175

U3
Demanda regulamentao por norma infraconstitucional?
norma de eficcia plena, contida ou limitada? Qual o
remdio constitucional a ser utilizado para assegurar a sua
aplicabilidade?

5. Resoluo da Situao-Problema

Para resolver a questo, vamos analisar as caractersticas


da norma constitucional contida no art. 7, XII, CF/88, e do
habeas data, do mandado de injuno e da ao popular,
enquanto remdios constitucionais para a tutela de direitos e
garantias fundamentais.

Lembre-se
A classificao de Jos Afonso da Silva das normas constitucionais quanto
sua aplicabilidade nos revela trs tipos de normas: (i) as de eficcia plena,
que possuem aplicao e efeitos imediatos; (ii) as de eficcia contida, que
possuem aplicao imediata e efeitos mediatos, podendo ter seu campo
de atuao restringido por norma infraconstitucional; e (iii) as de eficcia
limitada, que possuem aplicao mediatas e somente efeitos jurdicos, por
depender de norma infraconstitucional que a regulamente.

Faa voc mesmo


Pensando na questo atinente aplicabilidade da norma constitucional
que prev o salrio-famlia e no remdio constitucional adequado para a
realizao desse direito, convido voc a resolver outro problema relativo
aos remdios: O art. 5, XXIV, da CF/1988 determina que a lei estabelecer
o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. A aludida
norma constitucional autoaplicvel? Ela demanda regulamentao por
norma infraconstitucional? Trata-se de norma de eficcia plena, contida
ou limitada? Sendo necessrio, qual o remdio constitucional a ser
utilizado para assegurar a sua aplicabilidade?

Faa valer a pena


1. Analise as assertivas a seguir e, depois, assinale a opo CORRETA:
I. O Servio de Proteo ao Crdito (SPC) poder figurar no polo passivo
de habeas data, impetrado por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, ou
por pessoa jurdica, desde que titular da informao objetivando obter

176

Direitos e Garantias Fundamentais

U3
informaes constantes de seu banco de dados.
PORQUE
II. Apesar de se tratar de entidade privada, o SPC mantm banco de dados
de carter pblico, uma vez que as informaes nele contidas podem ser
acessadas por terceiros.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
b) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
c) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
d) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
e) As asseres I e II so proposies falsas.

2. O Sr. Joo, homnimo de um suspeito de ter praticado crimes graves,


ao tentar embarcar no aeroporto de Congonhas, em So Paulo, para o
aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro para uma reunio de trabalho,
confundido com seu homnimo, contra o qual havia um mandado de
priso regularmente expedido, recebeu voz de priso. J na delegacia,
acompanhado de seu advogado, descobriu que tudo no passava de um
erro no banco de dados da Polcia Civil. Em seus dados, o nome de sua
me estava incorreto, constando ali outro nome semelhante ao nome da
me de seu homnimo. Aps esse episdio, quais seriam as alternativas
do Sr. Joo, observados os requisitos para tanto, para retificar o nome de
sua me, junto a Secretaria de Segurana Pblica do Estado de So Paulo,
onde foi preso?
a) O Sr. Joo somente poder impetrar habeas corpus.
b) O Sr. Joo somente poder impetrar habeas data.
c) O Sr. Joo poder impetrar habeas data ou habeas corpus.
d) O Sr. Joo poder impetrar habeas data ou processo judicial.
e) O Sr. Joo poder impetrar habeas data ou processo judicial ou ainda
processo administrativo.

3. A Receita Federal possui um banco de dados em que relaciona todos os


contribuintes dos tributos federais, bem como os dados relativos a esses

Direitos e Garantias Fundamentais

177

U3
contribuintes e os pagamentos por eles efetuados e os dbitos em aberto.
Sobre isso, julgue as assertivas seguintes:
I. O contribuinte interessado em obter informaes pessoais constantes
desse banco de dados poder impetrar habeas data, desde que comprove
a negativa da Receita Federal no fornecimento dessas informaes.
II. Havendo nesse cadastro informaes falsas ou errneas sobre o
contribuinte, ele poder impetrar o habeas data para retific-las, caso no
prefira faz-lo por processo sigiloso judicial ou administrativo.
III. O banco de dados mantido pela Receita Federal um cadastro privativo,
o que lhe retira o direito informao e retificao dos dados nele
contidos por meio do habeas data.
correto o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.

178

Direitos e Garantias Fundamentais

U3

Referncias

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.


BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Mendes. Mandado de
segurana e aes constitucionais. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de direito
constitucional para concursos. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 2012.
________. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo: Malheiros, 2015.

Direitos e Garantias Fundamentais

179

Unidade 4

DIREITOS, PARTIDOS
POLTICOS E NACIONALIDADE

Convite ao estudo
Voc sabia que apesar de o caput do art. 5, da CF/88 determinar que
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, a prpria
CF/88 prev situaes em que o tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros
ser diferenciado? Entre essas situaes esto os direitos polticos, que no
so, em geral, atribudos aos estrangeiros.
Com base nesse estudo, que envolver os direitos polticos, os partidos
polticos e as questes atinentes nacionalidade, vamos conhecer a situao
geradora de aprendizagem desta unidade: O Sr. Joaquim, natural de Lisboa,
Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos.
Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no
interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria
uma liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos
pequenos agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital
do Estado, em 2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e
diante do ocorrido lhe consultou para que voc, renomado jurista, emitisse
parecer sobre as vantagens e desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo
em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de deputado estadual nas
eleies de 2014.

U4

182

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4

Seo 4.1

Direitos polticos
Dilogo aberto
A partir do estudo dos direitos polticos, partidos polticos e nacionalidade,
que permear toda esta unidade de ensino, como voc, renomado jurista, avalia a
alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim antes e depois da naturalizao? Como
estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico? E como brasileiro naturalizado?
Para solucionar o problema proposto para esta seo 4.1, voc dever utilizar todo
o material disponvel. No se esquea do quanto importante se familiarizar com os
temas a serem estudados com antecedncia, por meio da webaula correspondente
e, na sequncia, ler toda a seo no livro didtico, realizando as atividades que so
propostas. Alm disso, sempre que possvel, pesquise mais sobre o tema. As indicaes
bibliogrficas so um caminho para que voc aprofunde o estudo de algum tpico
que tenha despertado a sua curiosidade. Quem sabe a partir dessas indicaes voc
comece a pesquisar sobre o tema e acabe se tornando um especialista no assunto?
Vamos comear a anlise dos temas propostos para a seo 4.1?

No pode faltar
Para iniciar os estudos sobre os direitos polticos, vamos definir cidadania e diferenciar
o cidado do nacional. Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 144) afirma que a
cidadania, em sentido estrito, o status que possui o nacional que goza de direitos
polticos, ou seja, dos brasileiros que podem participar do processo governamental,
sobretudo por meio do voto.
No entanto, a participao no regime democrtico brasileiro no se resume
eleio de representantes. Ela pode se dar de forma direta por plebiscito, referendo,
iniciativa popular, elencados no art. 14, da CF/88, e por meio da ao popular,
prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88, estudada na seo 3.4. Alm disso, a participao
tambm pode ser feita de forma indireta, por meio de seus representantes: chefes do

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

183

U4
Poder Executivo (presidente, governador e prefeito), deputados federais e estaduais
e vereadores. Lembre-se de que os senadores representam os Estados e o Distrito
Federal, apesar de serem eleitos pelo povo.
Assim, podemos melhor compreender o nico, do art. 1, da CF/88: ao afirmar
que todo poder emana do povo, o legislador constitucional revela a titularidade do
poder constituinte originrio, que, conforme O contrato social, de Rousseau, do
povo, sendo essa a base da soberania popular. O exerccio por meio de representantes
eleitos se refere participao indireta no regime de governo democrtico. Por fim,
faz meno participao direta, que pode se dar por meio de plebiscito, referendo,
iniciativa popular ou ao popular.
O sufrgio, conforme art. 14, da CF/88, direito de natureza poltica e se refere
no apenas prerrogativa de votar e de ser votado, mas tambm s formas diretas de
interveno na vida poltica, quais sejam, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
Ele pode ser: (i) universal, ou seja, inerente a todos; ou (ii) restrito, como ocorre com
o sufrgio considerado capacitrio, ou seja, correlato a algum atributo do indivduo,
como a formao intelectual, que afasta o voto do analfabeto; e com o sufrgio
censitrio, ou seja, relativo capacidade econmica, afastando o voto daqueles
considerados pobres. A CF/88 adota o sufrgio universal e inclui o voto direto (direito
personalssimo que no admite outorga), secreto, universal e peridico entre as suas
clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, que, conforme estudado na seo 1.3, so
limites para a atuao do poder constituinte derivado reformador.
O art. 14, da CF/88, determina que a soberania popular ser exercida pelo sufrgio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,
mediante:
a) Plebiscito: trata-se de consulta popular prvia sobre determinada matria, que
dever ser convocada pelo Congresso, em se tratando de competncia exclusiva,
prevista no art. 49, XV, da CF/88. O plebiscito mais importante de nossa histria foi o
ocorrido em 1993, quando, por fora do art. 2, do ADCT, foi escolhida a forma e o
sistema de governo, tendo vencido respectivamente a repblica e o presidencialismo.
Lembre-se tambm de que o plebiscito um instrumento de organizao polticoadministrativa muito importante. O art. 18, 3, da CF/88, determina que os Estados
podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da
populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional,
por lei complementar. J o 4, do citado artigo, determina que

a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de


Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo

184

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4

determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de


consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios
envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal,
apresentados e publicados na forma da lei (BRASIL, 1988).

Podemos sintetizar as referidas normas no Quadro 4.1:

Quadro 4.1 | Plebiscitos


PLEBISCITO NA
ORGANIZAO POLTICOADMINISTRATIVA

ESTADOS

MUNICPIOS

Norma constitucional

Art. 18, 3

Art. 18, 4

Finalidade

Criao, incorporao,
desmembramento e
subdiviso.

Criao, incorporao,
desmembramento e fuso.

Requisitos

Plebiscito, aprovao pelo


Congresso Nacional e lei
complementar.

Plebiscito, estudo de viabilidade


municipal e lei estadual.

Fonte: elaborado pela autora.

b) Referendo: consulta popular posterior, para que determinado ato


governamental seja confirmado ou rejeitado. O referendo deve ser autorizado pelo
Congresso Nacional, em se tratando de sua competncia exclusiva, nos termos do
art. 49, XV, da CF/88. Em 2005, foi votado o referendo que determinou que no faria
parte do Estatuto do Desarmamento a proibio da comercializao de armas de fogo
e munies no pas.
Os procedimentos para convocao do plebiscito e do referendo esto descritos
na Lei 9.709/1998. A convocao, em ambos os casos, dever ser feita por meio de
decreto legislativo, aps a manifestao em seu favor de um tero de uma das casas
do Congresso Nacional. Convocado o plebiscito, se houver projeto de lei sobre a
matria em tramitao no Congresso, ele dever ser imediatamente sustado.
c) Iniciativa popular: a propositura de lei pela populao dever observar regras
distintas a depender da esfera de governo, conforme sintetizado no Quadro 4.2:

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

185

U4
Quadro 4.2 | Projeto de lei de iniciativa popular
ESFERA

FEDERAL

ESTADUAL

MUNICIPAL

Norma constitucional

Art. 61, 2

Art. 27, 4

Art. 29, XIII

Percentual do
eleitorado

1% do eleitorado
nacional

A lei dispor sobre a


iniciativa popular no
processo legislativo
estadual. (norma de
eficcia limitada)

5% do eleitorado
municipal

Distribuio do
eleitorado

Em 5 Estados, no
podendo ter menos de
0,3% dos eleitores de
cada um deles

Quem aprecia

Primeira casa: Cmara


dos Deputados;
Segunda casa: Senado
Federal

Assembleia legislativa

Cmara municipal

Fonte: elaborado pela autora.

d) Ao popular: conforme estudamos na seo 3.4, a ao popular pode ser


proposta por qualquer cidado (aquele que seja alistvel), objetivando anular ato lesivo
ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, nos termos do art. 5, LXXIII, da CF/88.
O art. 14, 1, da CF/88, afirma ser o alistamento e o voto obrigatrios para os
maiores de 18 anos, que, alm da capacidade eleitoral, possuem capacidade civil
e penal. So facultativos para os analfabetos, para os maiores de 70 anos e para os
maiores de 16 e menores de 18 anos.
Segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 349), os direitos polticos consistem na
disciplina dos meios necessrios ao exerccio da soberania popular. Os direitos polticos
positivos, de acordo com esse autor (2015), consistem no conjunto de normas que
asseguram a participao no processo poltico e nos rgos de governo, que pode se
dar pelas diversas formas de exerccio do direito de sufrgio: direito de votar, de ser
votado, de voto nos referendos, plebiscitos, iniciativa popular e propositura de ao
popular. J os direitos polticos negativos, ressalta o autor (2015), so aqueles atinentes
s normas que privam o cidado pela perda definitiva ou temporria dos direitos
polticos de votar e de ser votado e s normas correlatas s restries elegibilidade
do cidado.
Assim, pode-se afirmar que os direitos polticos positivos so aqueles correlatos
capacidade eleitoral, que pode ser: (i) ativa, ao se referir ao direito subjetivo de votar,
exercido por aqueles que so alistveis, ou seja, pelos brasileiros e maiores de 16 anos;
e (ii) passiva, ao se referir ao direito de ser votado, ou seja, de ser elegvel. Por outro
lado, os direitos polticos negativos se referem incapacidade eleitoral, podendo esta
ser: (i) ativa, quando as normas constitucionais impem vedao para votar, ao elencar

186

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
como inalistveis os estrangeiros e os constritos, durante o servio militar obrigatrio,
conforme art. 14, 2, da CF/88; e (ii) passiva, quando a norma constitucional
apresenta vedao para ser votado, ao designar como sendo inelegveis os inalistveis
(estrangeiros e constritos) e os analfabetos, nos termos do art. 14, 4, da CF/88.
Figura 4.1 | Elegibilidade
Brasileiros e maiores de 16 anos

Nacionalidade brasileira

Alistveis

Pleno exerccio dos direitos polticos

Ativos

Positivos

Passivos

Alistamento eleitoral

Elegveis

Domiclio eleitoral na circunscrio

DIREITOS POLTICOS

Negativos

Filiao partidria
Ativos
Inalistveis

Idade mnima

Passivos
Estrangeiros e conscritos
Inelegveis

Analfabetos e Inalistveis

Fonte: elaborada pela autora.

De acordo com o art. 14, 3, da CF/88, so condies de elegibilidade: (i) a


nacionalidade brasileira; (ii) o pleno exerccio dos direitos polticos, no podendo ter
sofrido suspenso ou perda desses direitos; (iii) o alistamento eleitoral; (iv) o domiclio
eleitoral na circunscrio (lembre-se de que o domiclio eleitoral no se resume ao
local em que a pessoa se estabelece com nimo definitivo, como estabelece a lei
civil, podendo alcanar o local em que o eleitor possua vnculo profissional, familiar
ou poltico); (v) a filiao partidria, regulamentada pela Lei 9.096/1995; (vi) a idade
mnima de 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador, 30 anos
para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, 21 anos para
Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz,
e 18 anos para Vereador.
Voc dever se atentar para o fato de que a inelegibilidade objetiva defender a
democracia de eventuais abusos. Assim, os inalistveis (estrangeiros e constritos) e
os analfabetos, por fora do art. 14, 4, da CF/88, so considerados absolutamente
inelegveis. Todavia, h tambm aqueles que so considerados relativamente
inelegveis: os chefes do Poder Executivo (presidente, governadores e prefeitos)

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

187

U4
e aqueles que os houver sucedido ou substitudo no curso do mandato somente
podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente, conforme art. 14, 5, da
CF/88. Para concorrerem a outros cargos, nos termos do 6 do mesmo artigo, os
chefes do Poder Executivo, seus vices e os detentores de cargos, como os Ministros de
Estado, devero renunciar at seis meses antes do pleito. Caso os chefes do Executivo
concorram reeleio, no haver a necessidade de se afastarem do cargo, no se
aplicando, portanto, o citado 6.

Exemplificando
Suponhamos que um cidado seja deputado estadual em seu primeiro
mandato, sem que nunca tenha ocupado outro cargo eletivo. Nas eleies
subsequentes, ele poder se candidatar a governador de seu Estado, sem
a necessidade de renunciar ao cargo em que ocupa, ou seja, sem que haja
a necessidade de se desincompatibilizar.

Faa voc mesmo


A partir do exemplo anteriormente dado e do estudo da inelegibilidade
relativa, o cidado eleito deputado estadual em 2002, deputado federal
em 2006 e governador do Estado em 2010, caso desejasse concorrer
ao cargo de presidente da Repblica em 2014, teria que se submeter
regra de desincompatibilizao, prevista no art. 14, 6, da CF/88? E se ele
concorresse em 2010 reeleio? E se ele ocupasse por ltimo (mandato
2011-2014) o cargo de vice-governador do Estado? E de Secretrio de
Estado de Educao?
Para terminar esse ponto, vamos analisar o 7, do art. 14, da CF/88, que determina
que os chefes do Poder Executivo, no territrio de sua jurisdio, tm o cnjuge ou
companheiro, os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau, inelegveis,
salvo se titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Assim, por exemplo, se
determinada pessoa era governadora de Estado e o cnjuge se tornou Presidente da
Repblica, ela somente poder, a partir de ento, concorrer reeleio.
So tambm relativamente inelegveis os militares, uma vez que eles devero
observar normas especficas, previstas no art. 14, 8, da CF/88. Lembre-se de que o
militar no se confunde com o conscrito, ou seja, ele da carreira e j passou pelo
primeiro ano do servio militar obrigatrio. Para ser elegvel, o militar alistvel deve se
afastar da atividade, se possuir menos de dez anos de servio, ou dever abandonar
a funo, passando para a inatividade no ato da diplomao, mantendo, todavia, os
direitos de militar, se possuir mais de dez anos de servio.
O 9, do art. 14, por sua vez, determina que lei complementar estabelecer outros

188

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato, considerada a vida pregressa
do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta.

Assimile
A inelegibilidade pode ser absoluta ou relativa: absoluta (art. 14, 4, da
CF/88): os inalistveis (estrangeiros e constritos) e os analfabetos; relativa
(art. 14, 5 a 9): por motivos funcionais (5 e 6), devido a casamento,
parentesco ou afinidade (7), dos militares (8) e por previso de ordem
legal (9).

Por fim, o 10, do art. 14, da CF/88, prev a existncia da ao de impugnao


de mandato eletivo, objetivando punir atos considerados contrrios legitimidade do
pleito, como o abuso do poder econmico, a corrupo, expressa especialmente na
forma de compra de votos, e a fraude.
O art. 15, da CF/88, traz algumas das hipteses dos chamados direitos polticos
negativos, mas veda expressamente a cassao de direitos polticos, afirmando apenas
a possibilidade de perda ou suspenso nos seguintes casos:
a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado: os brasileiros
naturalizados que praticarem atividade considerada nociva ao interesse nacional, nos
termos do art. 12, 4, I, da CF/88, sofrero, por sentena transitada em julgado, o
cancelamento de sua naturalizao e, por conseguinte, perdero os direitos polticos,
voltando condio de estrangeiros, ou seja, inelegveis e inalistveis. Trata-se de
hiptese de perda dos direitos polticos.
b) Incapacidade civil absoluta: para a doutrina majoritria, trata-se de caso de
suspenso dos direitos polticos. De acordo com o art. 3, do Cdigo Civil, so
absolutamente incapazes: (i) os menores de 16 anos; (ii) os alienados: aqueles que por
enfermidade ou doena mental no tiverem o necessrio discernimento para a prtica
dos atos da vida civil; e (iii) os que, mesmo que por causa transitria, no puderem
exprimir a sua vontade, como aqueles que se encontram em coma ou os bbados.
No caso dos alienados, importante notar que ainda que haja laudo mdico-pericial
atestando a incapacidade, ela somente ser reconhecida pelo juiz de direito na ao
de interdio.
c) Condenao criminal transitada em julgado, ou seja, de que no caiba mais
recursos, enquanto durarem seus efeitos: ainda que o condenado tenha se beneficiado
com a progresso de regime, com o livramento condicional, com o sursis da pena,

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

189

U4
com o sursis do processo, seus direitos polticos permanecero suspensos at que
sejam completamente extintos os efeitos da condenao, motivo pelo qual enquadrase como hiptese de suspenso dos direitos polticos.
d) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos
termos do art. 5, VIII, da CF/88: Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 145), afirma
se tratar da chamada escusa de conscincia de caso de perda dos direitos polticos.
e) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da CF/88, que afirma que
os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel; tambm
caso de suspenso dos direitos polticos.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 146), a perda ou a suspenso
dos direitos polticos importa em perda dos cargos e dos mandatos representativos
que no possam ser ocupados por quem no seja cidado.

Reflita
Suponhamos que um cidado tenha sido condenado nas esferas cvel
e criminal por improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da
CF/88, o que importa em suspenso dos direitos polticos, conforme art.
15, III, da CF/88. Aplicar a inelegibilidade aps o perodo de suspenso
dos direitos polticos no seria abusivo? Poderamos dizer que isso se
equipararia a uma pena de carter perptuo, o que vedado pelo art. 5,
XLVII, b, da CF/88? E se esse cidado no sofrer condenao em juzo?
Poderamos dizer que ele se beneficiaria da presuno de inocncia (art.
5, LVII, da CF/88)?
O art. 16, da CF/88, afirma que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor
na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data
de sua vigncia. Assim, a lei que alterou o processo eleitoral em 10/01/2014 somente
ser aplicada a partir de 2015, por fora do princpio da anualidade, no atingindo,
assim, as eleies ocorridas em outubro de 2014.
Os partidos polticos, de acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015),
cumprem importante funo na democracia, por serem incumbidos de demonstrar
ao eleitorado as opes polticas possveis, indicando as pessoas que podem realizlas. Eles somente podero cumprir essa funo quando no forem dominados por
oligarquias, quando possurem disciplina interna e quando no forem passveis de
suborno por interesses escusos.
No Brasil, os partidos polticos podem ser livremente criados, fundidos,

190

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
incorporados e extintos, nos termos do art. 17, da CF/88. Para tanto, faz-se necessrio
resguardar a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana, que so limites qualitativos para tanto, alm de
observar os seguintes preceitos: i) Carter nacional: trata-se de limite quantitativo para
a criao de um novo partido; ii) Proibio de recebimento de recursos financeiros de
entidades ou governo estrangeiro ou de subordinao a estes; iii) Prestao de contas
Justia Eleitoral; iv) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
Conforme o 1, do art. 17, da CF/88, os partidos polticos possuem autonomia
para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e adotar critrios
de escolha do regime de coligaes eleitorais, sendo que a coligao em mbito
nacional no vincula as coligaes estaduais, distritais e municipais. Nos termos do
2, do citado artigo, os partidos devero se submeter a duplo registro: na forma da lei
civil, ou seja, no cartrio de registro civil das pessoas jurdicas, e no Tribunal Superior
Eleitoral (TSE). Consoante 3, tambm do art. 17, da CF/88, independentemente de
possurem representao no Congresso Nacional, os partidos tm direito a recursos
do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e TV, com o objetivo de difundir
seus ideais e propostas para cooptar filiados e enraizar essas propostas, por meio do
chamado direito de antena. Por fim, o 4 veda a utilizao pelos partidos polticos de
organizao de carter paramilitar.
A fidelidade partidria tema que dever estar previsto nos estatutos dos partidos
polticos, conforme art. 17, 1, da CF/88. A matria foi disciplinada pelos arts. 23 a 26,
da Lei 9.096/1995, e objeto de muita controvrsia nos tribunais. A perda do mandato
por infidelidade partidria estava expressamente prevista na Constituio anterior,
mas no encontra previso na CF/88. Todavia, em 2007, na Consulta 1.398, relativa
a deputados federais, estaduais e senadores, o TSE afirmou se tratar de infidelidade
o abandono do partido pelo qual tenham sido eleitos e adeso a outro por dois
motivos: (i) o monoplio da apresentao das candidaturas ser dos partidos; e (ii) nas
eleies para a Cmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Cmara Legislativa
Distrital e Cmaras Municipais, o sistema eleitoral o de representao proporcional,
atribuindo-se ao partido, um nmero de mandatos proporcionais aos votos recebidos
pelo partido e no pelo candidato. Posteriormente, em resposta Consulta 1.423,
relativa aos chefes do Poder Executivo e seus vices, eleitos pelo sistema majoritrio, o
TSE determinou a aplicao da perda do mandato por infidelidade partidria tambm
a eles. O STF, no julgamento da ADI 5.081/DF,

O sistema majoritrio, adotado para a eleio de presidente,


governador, prefeito e senador, tem lgica e dinmica diversas
da do sistema proporcional. As caractersticas do sistema
majoritrio, com sua nfase na figura do candidato, fazem

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

191

U4

com que a perda do mandato, no caso de mudana de partido,


frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, art.
1, pargrafo nico; e art. 14, caput).

Sendo assim, aps a citada deciso do STF, proferida em maio de 2015 por seu
Tribunal Pleno, a perda do mandato por infidelidade partidria somente se aplica aos
eleitos pelo sistema proporcional, como deputados federais, estaduais e vereadores,
no atingindo aqueles eleitos pelo sistema majoritrio: presidente, governadores,
prefeitos e senadores.

Pesquise mais
Para que voc possa saber um pouco mais a respeito dos direitos polticos,
dos partidos polticos e especialmente compreender o funcionamento
dos sistemas eleitorais proporcional e majoritrio, fica a indicao das
seguintes leituras:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 715-812.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas,
2014, p. 238-285.

Sem medo de errar


Vamos juntos buscar a resposta para a situao-problema apresentada nesta seo?
Para tanto, devemos retomar o problema proposto no incio desta unidade. A partir
desse questionamento, que permear o estudo de toda esta unidade de ensino, e
tomando como base o estudo do tema Direitos polticos, como voc, renomado
jurista, avalia a alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim, portugus que veio
com a sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos, antes e depois da
naturalizao? Como estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico? E como
brasileiro naturalizado?
Para responder a essa questo, voc dever rever especialmente as normas
atinentes elegibilidade e alistabilidade, alm de analisar as normas correlatas aos
partidos polticos.

192

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que os direitos polticos positivos so
aqueles correlatos capacidade eleitoral, que pode ser: (i) ativa, ao se
referir ao direito subjetivo de votar, exercido por aqueles que so alistveis,
ou seja, pelos brasileiros e maiores de 16 anos; e (ii) passiva, ao se referir ao
direito de ser votado, ou seja, de ser elegvel.
Analisando o disposto no art. 14, 3, da CF/88, podemos dizer que o Sr. Joaquim,
enquanto estrangeiro, possui condies de elegibilidade? Seria ele alistvel? E se ele se
naturalizar brasileiro? Poderia se alistar como eleitor no pas?

Lembre-se
A alistabilidade se refere capacidade de exerccio dos direitos polticos
positivos, ou seja, de participar do processo poltico elegendo seus
representantes. Assim, podemos afirmar que a alistabilidade a capacidade
de se tornar eleitor. Por fim, no se esquea de que todo elegvel deve ser
eleitor, mas nem todo eleitor elegvel.
E voc, como avalia a questo relativa alistabilidade e elegibilidade do Sr. Joaquim
antes e aps a naturalizao? Alm disso, diante das normas constitucionais estudadas,
que so aplicadas aos partidos polticos, estaria ele, na condio de estrangeiro,
proibido de se filiar a um partido? E na condio de brasileiro naturalizado, poderia se
filiar?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Anlise das hipteses de suspenso e perda dos direitos polticos
1. Competncia de Fundamentos
de rea

Compreender as hipteses de aquisio, suspenso e perda


dos direitos polticos.

2. Objetivos de aprendizagem

Compreender os reflexos das hipteses de aquisio,


suspenso e perda dos direitos polticos do naturalizado
brasileiro.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

193

U4

3. Contedos relacionados

Direitos polticos.
Aquisio dos direitos polticos: alistabilidade e elegibilidade.
Suspenso e perda dos direitos polticos.

4. Descrio da SP

O art. 15, da CF/88, afirma que os direitos polticos no


sero objeto de cassao, mas podem ser suspensos ou
ter a sua perda determinada. Um estrangeiro, naturalizado
brasileiro, teve a sua naturalizao cancelada por sentena
judicial transitada em julgado. A condenao relativa ao
cancelamento da naturalizao se deveu prtica de
atividade nociva ao interesse nacional, conforme determina
o art. 12, 4, I, da CF/88. O cancelamento da naturalizao
de estrangeiro por sentena judicial transitada em julgado
hiptese de suspenso ou de perda dos direitos polticos?
Teria essa condenao carter perptuo? Ela representa
afronta ao direito fundamental previsto no art. 5, XLVII, b, da
CF/88?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos retornar ao estudo dos direitos


polticos, especialmente sobre as hipteses de suspenso
e perda dos direitos polticos. Em qual dessas hipteses o
cancelamento da naturalizao em decorrncia da prtica de
atividade nociva ao interesse nacional se enquadra?

Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de que
o direito vida bem como igualdade, liberdade, segurana e
propriedade esto consagrados no art. 5, caput, da CF/88. No entanto,
esses direitos so relativizados no prprio art. 5, XLVII, que indica que no
haver pena de morte, exceto em caso de guerra externa declarada pelo
Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, XIX, da CF/88. Atente-se
para o fato de que o citado inciso XLVII afasta, em qualquer caso, penas
de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis. Alm
disso, o art. 5, III, tambm garante que ningum ser submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante, em conformidade com
esses direitos.
Sendo assim, o cancelamento da naturalizao por sentena judicial
transitada em julgado que reconheceu a prtica de atividade nociva ao
interesse nacional pelo naturalizado, determina a perda ou suspenso dos
direitos polticos? Ela se revela como pena de carter perptuo?

Faa voc mesmo


A partir do que estudamos nesta seo, voc est habilitado a responder
outras questes que levem em considerao a anlise dos direitos
polticos e dos partidos polticos. Continue pensando no tema e, para
tanto, solucione a seguinte questo: Caso o estrangeiro, que se naturalizou

194

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
brasileiro, seja acometido por enfermidade ou doena mental, perdendo
assim o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil e
tendo a alienao sido reconhecida pelo juiz na ao de interdio, ele
perder ou sofrer a suspenso de seus direitos polticos? Com base em
qual dispositivo constitucional voc fundamenta a sua resposta?

Faa valer a pena


1. O pargrafo nico, do art. 1, da CF/88, determina que todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio. Diante disso, avalie as
assertivas a seguir:
I. Ao afirmar que todo poder emana do povo, o legislador
constitucional revela a titularidade do poder constituinte originrio,
que, conforme O contrato social, de Rousseau, do povo.
II. O exerccio por meio de representantes eleitos se refere participao
indireta no regime de governo democrtico, que se d com a eleio dos
chefes do Poder Executivo e com os deputados federais e estaduais e
vereadores.
III. A participao direta, que pode se dar por meio de plebiscito, referendo,
iniciativa popular ou ao popular.
correto o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.

2. Em 2011, o Estado do Par, por meio de decreto legislativo, convocou


seus eleitores a se manifestarem sobre a criao de dois novos Estados,
Tapajs e Carajs, pelo desmembramento de seu territrio. Foram
realizadas audincias pblicas e campanha pela criao desses novos
Estados. Sobre o tema, correto afirmar:
a) Para se criar novos Estados, faz-se necessria a aprovao da populao
diretamente interessada, do Congresso Nacional e que isso seja feito por
meio de lei complementar.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

195

U4
b) Para criar novos Estados, faz-se necessria a apresentao de estudo
de viabilidade, que demonstrar especialmente a capacidade econmica
da regio.
c) A consulta popular para a criao dos novos Estados, por
desmembramento do Estado do Par, foi feita por meio de referendo.
d) O plebiscito consulta popular que dever ser utilizada nos casos de
criao, incorporao, desmembramento e fuso de Estados.
e) Para criar os novos Estados, faz-se necessria a edio de lei de
iniciativa popular, cujo projeto seja apresentado Cmara dos Deputados
e subscrito por 5% do eleitorado nacional, distribudos em ao menos cinco
Estados, com no menos do que 0,3% dos eleitores de cada um deles.

3. Uma das formas de exerccio da soberania a iniciativa popular de


lei, nos termos do art. 14, III, da CF/88. O caso mais recente de iniciativa
popular de lei que foi aprovada e est em vigor a Lei da Ficha Limpa,
que objetiva vetar a candidatura de pessoas condenados em julgamentos
colegiados, proferidos pelos tribunais do pas, ainda que no haja o trnsito
em julgado da deciso.
Diante disso, avalie as assertivas a seguir e, na sequncia, assinale a
alternativa correta:
I. Para apresentar o projeto de lei de iniciativa popular no Senado Federal,
foi necessria a subscrio do projeto por pelo menos 1,3 milho de
assinaturas de eleitores de vrios Estados e do Distrito Federal, o que
representava poca 1% do eleitorado nacional.
II. As assinaturas foram organizadas por Estados, para demonstrar que
foram colhidas em ao menos cinco Estados da Federao.
III. Cada um dos Estados deveria contar com a adeso ao projeto de lei de
ao menos 0,3% de seu eleitorado.
IV. H a hiptese constitucionalmente prevista de iniciativa popular de lei
somente na esfera municipal, em que se faz necessria a subscrio do
projeto de lei por pelo menos 5% dos eleitores do Municpio, mas no na
esfera estadual.
a) Somente I est correta.
b) Somente III est correta.
c) Somente II e III esto corretas.
d) Somente I, II e III esto corretas.
e) Somente I e IV esto corretas.

196

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4

Seo 4.2
Nacionalidade: pressupostos conceituais
Dilogo aberto
Vamos, nesta seo, retomar a situao geradora de aprendizagem: O Sr. Joaquim,
natural de Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha
30 anos. Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego
no interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma
liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos
agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em
2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te
consultou para que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e
desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a
um cargo de deputado estadual nas eleies de 2014.
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior que apesar de o caput
do art. 5, da CF/88, traar o princpio da igualdade, a prpria CF/88 prev situaes
em que o tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros ser diferenciado. Entre essas
situaes esto os direitos polticos, que no so, em geral, atribudos aos estrangeiros.
Na seo 4.1, estudamos os direitos polticos, os partidos polticos e as questes
atinentes fidelidade partidria para responder seguinte situao-problema: Como
voc, renomado jurista, avalia a alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim antes e
depois da naturalizao? Como estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico?
E como brasileiro naturalizado?
Agora, na seo 4.2, analisaremos especialmente os pressupostos conceituais da
nacionalidade, suas espcies, critrios e as normas constitucionais aplicveis aos brasileiros
natos e aos naturalizados. Buscaremos aqui argumentos para responder a seguinte
situao-problema: Considerando o caso do Sr. Joaquim, que nasceu em Portugal, mas
com 30 anos veio com a sua famlia para o Brasil, chegando ao pas em 2000, quais so
os direitos fundamentais a ele aplicados enquanto estrangeiro no pas: direitos individuais,
coletivos, sociais e polticos? Quais so os requisitos que ele dever observar para requerer
a sua naturalizao? A partir de ento, conservaria ele a nacionalidade portuguesa? E quais
os direitos fundamentais o alcanariam a partir da naturalizao?

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

197

U4
A anlise da situao-problema apontada demanda o conhecimento das espcies
de direitos fundamentais, lembrando que, conforme estudamos na seo 3.2, os
direitos fundamentais compreendem no apenas os direitos individuais, coletivos
e sociais, mas tambm os direitos polticos, os partidos polticos e os direitos de
nacionalidade. Assim, nesta unidade de ensino, vamos prosseguir com nossa anlise
sobre os direitos fundamentais, tratando dos direitos polticos, dos partidos polticos e
dos direitos relativos nacionalidade.

No pode faltar
Para resolvermos a situao-problema proposta nesta seo, vamos teoria que
nos ajudar a fundamentar nossa resposta.
Gilmar Ferreira Mendes (MENDES; BRANCO, 2015) afirma que so elementos do
Estado o territrio, a soberania e o povo e que para form-lo necessrio que se
estabelea um vnculo poltico e pessoal entre o Estado e o indivduo. Essa conexo
estabelecida pela nacionalidade, que faz com que determinado indivduo integre uma
comunidade poltica. Por isso, faz-se necessrio distinguir o nacional e o estrangeiro.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 139), por nacionalidade,
compreende-se o status do indivduo em face do Estado. Ela , portanto, o vnculo
jurdico estabelecido entre a pessoa e o Estado. Nesse sentido, em face dele, toda
pessoa dever ser considerada nacional, hiptese em que se enquadra o brasileiro
nato e o naturalizado, ou estrangeira.
Vale lembrar que, conforme estudamos na seo 3.2, o art. 5, caput, da CF/88,
confere aos estrangeiros residentes no pas o direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade. Alm disso, o art. 5, XV, da CF/88, assegura a liberdade
de locomoo no territrio nacional, em tempo de paz, podendo, nesse perodo,
qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, nele entrar, permanecer ou sair, com seus
bens. Trata-se de norma de eficcia contida, conforme a classificao das normas
constitucionais quanto sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva, tendo
o seu alcance sido restringido por fora da Lei 6.815/1980, a que costumamos chamar
de Estatuto do Estrangeiro.
Como vimos, a nacionalidade direito fundamental, bem como os direitos
individuais, coletivos, sociais e polticos e os partidos polticos. Sabendo disso, devemos
nos lembrar que esses direitos possuem as seguintes caractersticas, conforme
estudamos na seo 3.1: (i) historicidade: os direitos fundamentais nascem, modificamse e desaparecem ao longo da histria; (ii) imprescritibilidade: eles no prescrevem
com o decurso do tempo, so permanentes; (iii) inalienabilidade: por no possurem
contedo patrimonial, no podem ser alienados, transferidos nem negociados; (iv)

198

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
irrenunciabilidade: em regra, no podem ser renunciados, mas h casos em que isso
ocorre temporariamente, como nos reality shows; (v) inviolabilidade: no devem ser
violados pela legislao infraconstitucional nem por atos administrativos, expedidos por
autoridades pblicas, podendo, no entanto, ser limitados por lei, desde que observada
a teoria do limite dos limites, ancorada na razoabilidade e na proporcionalidade;
(vi) universalidade: abrangem todos os indivduos, independentemente de sua
nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltica ou filosfica; (vii) efetividade:
devem ter a sua efetividade assegurada pelo Poder Pblico; (viii) interdependncia:
so autnomos, mas mantm intersees para assegurar a sua efetividade; (ix)
complementariedade: devem ser interpretados de forma conjunta, com o intuito de
alcanar a finalidade proposta pelo legislador; (x) limitabilidade ou relatividade: no
possuem natureza absoluta.
A nacionalidade pressuposto da cidadania. necessrio que haja o vnculo jurdico
existente entre a pessoa e o Estado para que aquela possa se alistar eleitoralmente e, a
partir de ento, ser considerada cidad.
Reflita
Considerando que a nacionalidade pressuposto da cidadania e que so
considerados nacionais tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, o
brasileiro naturalizado poder votar? Quais so os requisitos, estudados
na seo 4.1, para tanto? O brasileiro naturalizado poder propor ao
popular?
A nacionalidade pode ser adquirida de duas formas, segundo o art. 12, da CF/88: pelo
nascimento daqueles que denominamos brasileiros natos, que possuem a chamada
nacionalidade originria, genuna, primria ou de 1 grau, gerada pelo nascimento; e
a nacionalidade adquirida pela naturalizao dos chamados brasileiros naturalizados,
que possuem a nacionalidade derivada, decorrente, secundria ou de 2 grau, gerada
pela manifestao de vontade do interessado.
O art. 12, I, da CF/88, traz os critrios para identificao do brasileiro nato. Duas
teorias so aplicadas, nesse caso. Vamos a elas:
Jus soli: trata-se da nacionalidade conferida a todos que nasceram na Repblica
Federativa do Brasil, considerando aqui seu territrio, entendido, segundo Jos Afonso
da Silva (2015, p. 330), como o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo
efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre as pessoas e os bens. Nesse sentido, o
territrio composto por: (i) terras delimitadas por suas fronteiras geogrficas, com
rios, lagos, baas, ilhas, alm do espao areo e do mar territorial; (ii) os navios e
aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; (iii) os navios mercantes
brasileiros que estejam em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; (iv)

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

199

U4
as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre guas
territoriais ou espaos areos estrangeiros. So, portanto, brasileiros natos, segundo a
teoria jus soli, os nascidos no Brasil, ainda que filhos de estrangeiros, desde que tanto
o pai quanto a me no estejam a servio de seu pas, de acordo com o art. 12, I, a, da
CF/88.
Jus sanguinis: o critrio para a atribuio da nacionalidade deixa de ser o local
de nascimento, passando a ser a filiao, ou seja, o vnculo jurdico estabelecido
entre genitor ou genitora e o Estado. So brasileiros natos, de acordo com a teoria
jus sanguinis, com base no vnculo jurdico daqueles que nasceram no estrangeiro,
filhos de pai brasileiro ou de me brasileira, a servio do pas, nos termos do art. 12,
I, b, da CF/88. Note que, nesse caso, basta que um dos pais, a servio do pas no
exterior, seja brasileiro. Segundo Francisco Rezek (apud MENDES; BRANCO, 2015, p.
699), configura a servio do Brasil, conforme designado pela norma constitucional,
o servio prestado organizao internacional de que a Repblica Federativa do Brasil
faa parte, independentemente da designao do agente por rgo governamental
brasileiro.
Exemplificando
O art. 227, 6, da CF/88, determina que os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao. Nesse sentido, a nacionalidade dos filhos adotivos de pai ou me
que estejam a servio da Repblica Federativa do Brasil no exterior, ser
conferida desde o nascimento e no desde a adoo. Para tanto, faz-se
necessrio que se verifique a legitimidade do procedimento de adoo,
que, sendo considerada vlida, faz com que o adotado adquira a condio
de nacional como o filho havido na relao matrimonial.

Faa voc mesmo


A partir do exemplo anteriormente dado, vamos pensar no seguinte caso:
O filho havido por mulher brasileira casada com brasileiro a servio da
Repblica Federativa do Brasil no exterior, mas que seja fruto de relao
extraconjugal mantida com estrangeiro, ser considerado brasileiro nato?

A partir desse questionamento, vamos prosseguir para a outra hiptese de


reconhecimento da nacionalidade, pelo critrio jus sanguinis. Tambm so brasileiros
natos, com base no vnculo jurdico daqueles que nasceram no estrangeiro, filhos de
me ou pai brasileiro, nato ou naturalizado, desde que: (i) seja registrado em repartio

200

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
competente (diplomtica ou consular). Nesse caso, a nacionalidade brasileira originria
pode ser concedida a um brasileiro que no possui qualquer vnculo com o pas e que
nunca venha a conhecer ou residir no Brasil nem falar a lngua portuguesa. Todavia, isso
evita que os filhos de pai e me brasileiros, nascidos em pases que adotam somente
o critrio jus sanguinis, fiquem sem nacionalidade; ou (ii) venham a residir no Brasil e
optem a qualquer tempo, aps a maioridade civil, pela nacionalidade brasileira. Esse
o caso da chamada nacionalidade potestativa ou personalssima, porque os efeitos da
nacionalidade decorrem da manifestao de vontade do interessado.

Vocabulrio
Talvez voc nunca tenha ouvido a palavra heimatlos ou no saiba o que
ela quer dizer. Trata-se de pessoas sem nacionalidade, ou seja, aptrida,
o que intolervel para a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, que determina que todos tm direito a uma nacionalidade,
conforme determina o seu art. XV, 1.
Foi justamente para evitar a existncia de heimatlos filhos de brasileiros que, aps a
Emenda Constitucional de Reviso, de 1994, que suprimiu a possibilidade de registro
dos filhos de brasileiros, nascidos no exterior, em reparties consulares, foi editada
a Emenda Constitucional 54, de 20 de dezembro de 1997, que alterou o art. 12, I, c,
da CF/88, e incluiu o art. 95 ao ADCT, para assegurar que os nascidos no estrangeiro
entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao desta Emenda Constitucional, filhos
de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio diplomtica
ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a residir na
Repblica Federativa do Brasil.

Assimile
Vamos verificar as hipteses que se enquadram nas teorias relativas
aquisio da nacionalidade pelos brasileiros natos: Jus soli (art. 12, I, a,
da CF/88): So brasileiros natos os nascidos no Brasil, ainda que filhos de
estrangeiros, desde que tanto o pai quanto a me no estejam a servio de
seu pas; Jus sanguinis (art. 12, I, b e c da CF/88): So brasileiros natos: (i) os
que nasceram no estrangeiro, filho de pai brasileiro ou de me brasileira,
a servio do pas; e (ii) os que nasceram no estrangeiro, filho de pai ou de
me brasileira, desde que: (a) seja registrado em repartio competente
(consulado brasileiro); ou (b) venham a residir no Brasil e optem a qualquer
tempo, aps a maioridade civil, pela nacionalidade brasileira.
O art. 12, II, da CF/88, por sua vez, traz os critrios correlatos identificao dos
brasileiros naturalizados. Trata-se de forma de aquisio da nacionalidade secundria

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

201

U4
pelo processo de naturalizao. A CF/88 traz ainda uma regra de reciprocidade,
aplicada em relao aos portugueses, que no se configura como forma de aquisio
secundria da nacionalidade, mas apenas de equiparao em relao aos direitos
conferidos aos brasileiros naturalizados. Nesse caso, o portugus continuar sendo
estrangeiro. Vamos a ela:
- Quase nacionalidade: segundo o art. 12, 1, da CF/88, havendo reciprocidade
em relao aos brasileiros, aos portugueses com residncia permanente no pas
sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, observadas as ressalvas
contidas na CF/88. Nesse caso, o portugus poder se alistar eleitoralmente e ser
considerado cidado sem, contudo, ser nacional.
O art. 112, do Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/1980, exige dos demais estrangeiros
os seguintes requisitos para a naturalizao: (i) quatro anos de residncia contnua
no Brasil, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; (ii) capacidade civil,
conforme a legislao brasileira; (iii) registro como permanente no Brasil; (iv) domnio
da leitura e escrita na lngua portuguesa; (v) condies de sustento prprio; (vi) boa
sade; e (vii) idoneidade. Se o naturalizando tiver cnjuge ou filho brasileiro, o prazo
de quatro anos reduzido para um ano. Outras causas de reduo desse prazo
so a prestao de servios relevantes ao Brasil, a juzo do Ministrio da Justia, ser
recomendado por sua capacidade artstica, intelectual ou profissional, ser proprietrio
de imvel, possuir cota integralizada de empresa ou ser industrial, nos termos do art.
113, do citado estatuto.
A naturalizao no confere ao cnjuge ou ao filho do naturalizado a prerrogativa
de ingresso ou radicao no Brasil sem o cumprimento das exigncias legais para
tanto, nem confia a ele a nacionalidade brasileira automaticamente.
O art. 12, 2, da CF/88, determina que a lei no poder estabelecer distines
entre os brasileiros natos e os naturalizados, exceto nos casos constitucionalmente
previstos. Podemos aqui elencar essas distines, previstas na CF/88:
- Art. 5, LI, da CF/88: veda a extradio de brasileiro nato, mas afirma que o
naturalizado poder ser extraditado em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei.
- Art. 12, 3, da CF/88: elenca quais so os cargos privativos dos brasileiros natos,
que sero estudados na seo 4.4, mas que ficam aqui apontados: (i) Presidente da
Repblica e vice; (ii) Presidente da Cmara dos Deputados; (iii) Presidente do Senado
Federal; (iv) Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF); (v) da carreira diplomtica; (vi)
oficial das Foras Armadas; (vii) Ministro de Estado da Defesa.
- Art. 89, VII, da CF/88: cidados que compem o Conselho da Repblica.

202

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
- Art. 222, da CF/88: a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso
privativa de brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos.
Jos Afonso da Silva (2015, p. 336) traz uma regra bastante til no estudo dos
brasileiros nato e naturalizado e da qual no podemos nos esquecer: se a Constituio
s fala em brasileiro, sem qualquer qualificativo, para qualquer fim, a expresso inclui o
nato e o naturalizado; se quer excluir esse ltimo, expressamente menciona brasileiro
nato.
Como salienta Gilmar Ferreira Mendes (MENDES; BRANCO, 2015), possvel que
determinados indivduos possuam mais de uma nacionalidade e sero chamados
poliptridas. Isso poder ocorrer quando o nacional brasileiro j adquire, naturalmente,
a segunda nacionalidade, de pas que usa como critrio o jus sanguinis, e quando
a naturalizao se fizer como condio de permanncia do brasileiro em territrio
estrangeiro.
O estudo do tema deve ser aprofundado. Vamos a uma indicao de leitura?

Pesquise mais
A fonte mais completa de estudos sobre os brasileiros nato e naturalizado,
que foi, por vezes, citada nesta seo:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 328-337.
Agora, com base em tudo que estudamos nesta seo, vamos buscar a resposta
para a situao-problema proposta?

Sem medo de errar


Para solucionarmos a situao-problema posta nesta seo, devemos retomar a
situao geradora de aprendizagem proposta no incio desta unidade de ensino: O
Sr. Joaquim, natural de Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000,
quando tinha 30 anos. Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de
emprego no interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria
uma liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos
agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em
2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te
consultou para que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

203

U4
desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a
um cargo de deputado estadual nas eleies de 2014.
Nesta seo, estudamos os pressupostos conceituais da nacionalidade, suas
espcies, critrios e as normas constitucionais aplicveis aos brasileiros natos e aos
naturalizados. Buscaremos aqui argumentos para responder seguinte situaoproblema: Vamos considerar o caso do Sr. Joaquim, que nasceu em Portugal, mas
com 30 anos veio com a sua famlia para o Brasil, chegando ao pas em 2000. Quais
so os direitos fundamentais a ele aplicados enquanto estrangeiro no pas: direitos
individuais, coletivos, sociais e polticos? Quais so os requisitos que ele dever observar
para requerer a sua naturalizao? A partir de ento, conservaria ele a nacionalidade
portuguesa? E quais os direitos fundamentais o alcanariam a partir da naturalizao?

Ateno!
muito importante que voc se lembre do que dispe o art. 5, caput, da
CF/88, que determina que todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. Alm disso, o art. 12, 2, da
CF/88, determina que a lei no poder estabelecer distines entre os
brasileiros natos e os naturalizados, exceto nos casos constitucionalmente
previstos.

Diante de tudo que estudamos nesta seo, quais direitos fundamentais podem ser
exercidos pelo Sr. Joaquim antes da naturalizao? Quais as restries a esses direitos,
constitucionalmente previstas, a ele se aplicam?
Em relao aos critrios para naturalizao do Sr. Joaquim, como voc se
posiciona?

Lembre-se
Lembre-se de que a CF/88 prev as seguintes hipteses de naturalizao
do estrangeiro:
Ordinria (art. 12, II, a, da CF/88): aplica-se aos nascidos em pases de
lngua portuguesa: (i) residncia no pas por um ano ininterrupto; e (iii)
idoneidade moral.
Extraordinria (art. 12, II, b, da CF/88): aplica-se aos estrangeiros em geral
e tem como requisitos: (i) residncia no pas por 15 anos ininterruptos; e

204

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
(ii) no possuir condenao penal.
Quase nacionalidade (art. 12, 1, da CF/88): aplica-se aos portugueses,
desde que observados os seguintes requisitos: (i) haja reciprocidade em
relao aos brasileiros; e (ii) residncia permanente no pas.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Anlise dos requisitos para naturalizao de estrangeiro
1. Competncia de fundamentos
de rea

Compreender a nacionalidade enquanto direito fundamental,


sua definio e as hipteses para identificar o brasileiro nato
e naturalizado.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar a classificao da nacionalidade em primria,


para identificar os brasileiros natos que a adquirem pelo
nascimento ou filiao, e em secundria, para identificao
dos brasileiros naturalizados.

3. Contedos relacionados

Nacionalidade.
Brasileiro nato: critrios jus soli e jus sanguinis.
Brasileiro naturalizado: originria, extraordinria e quase
nacionalidade.

4. Descrio da SP

Um alemo, que se mudou definitivamente para o Brasil h 18


anos para assumir um cargo em uma empresa multinacional,
casou-se com uma sueca, que trabalha na mesma empresa, e
est no pas h 10 anos. Juntos eles tiveram um filho no Brasil,
que completou recentemente trs anos. Qual a nacionalidade
do filho dos estrangeiros nascido no Brasil? Quais critrios
devem observar os pais caso queiram se naturalizar brasileiros?

5. Resoluo da SP

Para responder s perguntas, deve-se ter em mente que


existem duas formas de aquisio da nacionalidade brasileira:
a originria, correlata ao brasileiro nato, que tem como
fato gerador o nascimento ou a filiao, e a secundria,
relativa aos brasileiros naturalizados, que dever observar os
requisitos postos no art. 12, da CF/88, bem como no Estatuto
do Estrangeiro. Diante disso, o filho dos estrangeiros deve ser
considerado um brasileiro nato? Qual o critrio utilizado para
tanto: jus soli ou jus sanguinis? E quanto naturalizao dos
pais? Em que hiptese cada um deles se enquadra: ordinria,
extraordinria ou quase nacionalidade? Eles devem preencher
os requisitos postos na CF/88 ou no Estatuto do Estrangeiro?

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

205

U4
Lembre-se
Lembre-se de que alm de a CF/88 prever as seguintes hipteses de
naturalizao do estrangeiro, o Estatuto do Estrangeiro tambm traz
regras especficas para tanto. Com base no art. 12, da CF/88, podemos
elencar os seguintes requisitos para cada caso: (i) ordinria: (a) estrangeiro
nascido em pases de lngua portuguesa; (b) residncia no pas por um
ano ininterrupto; e (c) idoneidade moral; (ii) extraordinria: (a) estrangeiro
nascido em pases que no tenham a lngua portuguesa como oficial; (b)
residncia no pas por 15 anos ininterruptos; e (c) no possuir condenao
penal; (iii) quase nacionalidade: (a) aplica-se somente aos portugueses; (b)
desde que haja reciprocidade em relao aos brasileiros; e (c) residncia
permanente no pas.
O art. 112, do Estatuto do Estrangeiro, exige dos demais estrangeiros os
seguintes requisitos para a naturalizao: (i) quatro anos de residncia
contnua no Brasil, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao;
(ii) capacidade civil, conforme a legislao brasileira; (iii) registro como
permanente no Brasil; (iv) domnio da leitura e escrita na lngua portuguesa;
(v) condies de sustento prprio; (vi) boa sade; e (vii) idoneidade.

Faa voc mesmo


Agora, voc est habilitado a responder diversas questes que versam
sobre a definio e os critrios de reconhecimento do brasileiro nato e do
brasileiro naturalizado. Sendo assim, como voc avalia a seguinte questo:
um casal de brasileiros, a servio da Repblica Federativa do Brasil, se
muda para Londres e l adota um beb ingls. Qual ser a nacionalidade
do filho adotivo do casal? Qual o critrio utilizado para defini-la?

Faa valer a pena


1. A nacionalidade direito fundamental, bem como os direitos individuais,
coletivos, sociais e polticos e os partidos polticos. A partir disso, podemos
afirmar que so caractersticas do direito de nacionalidade, EXCETO:
a) Prescritibilidade: o direito de nacionalidade prescreve com o decurso
do tempo.
b) Inalienabilidade: ele no possui contedo patrimonial, no podendo ser
alienado, transferido nem negociado.

206

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
c) Inviolabilidade: no deve ser violado pela legislao infraconstitucional
nem por atos administrativos, expedidos por autoridades pblicas,
podendo, no entanto, ser limitado por lei, desde que observada a teoria
do limite dos limites, ancorada na razoabilidade e na proporcionalidade.
d) Universalidade: abrange todos os indivduos, independentemente de
sexo, raa, credo ou convico poltica ou filosfica.
e) Limitabilidade ou relatividade: no possui natureza absoluta, motivo
pelo qual se verifica.

2. Um brasileiro mudou-se definitivamente para a Frana e l se apaixonou


por uma francesa, que conheceu na empresa em que trabalhava. Eles
se casaram e tiveram um filho menos de dois anos aps a mudana do
brasileiro para aquele pas. Para que a criana possua a nacionalidade
brasileira, os pais podero:
I. Registr-la na repartio brasileira competente.
II. Instru-la a, a qualquer tempo, residir na Repblica Federativa do Brasil e,
depois de atingida a maioridade, optar pela nacionalidade brasileira.
III. Sendo o pai da criana brasileiro, seja qual for o local de nascimento da
criana, ela ser considerada brasileira nata.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) As asseres I, II e III so proposies verdadeiras.
b) As asseres I e II so proposies verdadeiras.
c) As asseres I e III so proposies verdadeiras.
d) Somente a assero III uma proposio verdadeira.
e) Todas as asseres so falsas.
3. Aps o avano do Estado Islmico pelo territrio srio, milhares de
srios fugiram de sua terra natal e se refugiaram em pases como o Brasil.
Um casal de srios que estabeleceu residncia em So Paulo chegou ao
pas esperando um filho, que nasceria em poucas semanas. Diante disso,
pergunta-se sobre a nacionalidade do filho do casal de srios:
a) De acordo com o critrio jus soli, o filho dos srios nascido no Brasil
ser brasileiro.
b) Com base no critrio jus sanguinis, adotado na maioria dos pases, o
filho do casal de srios jamais ser considerado brasileiro nato.
c) A criana somente poder adquirir a nacionalidade brasileira por meio
da naturalizao.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

207

U4
d) Pelo critrio jus soli, a criana, filha do casal de srios refugiado no Brasil,
ser considerada brasileira nata apenas se os pais da criana providenciarem
o registro na repartio diplomtica ou consular competente.
e) Pelo critrio jus sanguinis, a criana, filha do casal de srios refugiado
no Brasil, ser considerada brasileira nata desde que seus pais estejam a
servio da Repblica Federativa do Brasil.

208

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4

Seo 4.3
Nacionalidade: brasileiro nato ou naturalizado
Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da "Teoria geral do direito constitucional".
Estamos estudando "Direitos, partidos polticos e nacionalidade" e nesta seo, vamos
novamente retomar a situao geradora de aprendizado: O Sr. Joaquim, natural de
Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos.
Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no interior
do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma liderana
poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos agricultores
e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em 2013, o Sr.
Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te consultou para
que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e desvantagens de
se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de
deputado estadual nas eleies de 2014. Vimos que apesar de o caput do art. 5, da
CF/88, determinar o princpio da igualdade, a prpria CF/88 prev situaes em que o
tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros ser diferenciado.
Na seo 4.1, fizemos o estudo dos direitos polticos, partidos polticos e das
questes atinentes fidelidade partidria e voc, como renomado jurista, avaliou a
alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim antes e depois da naturalizao. Como
estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico? E como brasileiro naturalizado?
Na seo 4.2, analisamos especialmente os pressupostos conceituais da nacionalidade,
suas espcies, critrios e as normas constitucionais aplicveis aos brasileiros natos
e aos naturalizados, os direitos fundamentais aplicados ao Sr. Joaquim enquanto
estrangeiro no pas e os requisitos que ele dever observar para requerer a sua
naturalizao. A partir disso, analisamos se ele conservaria a nacionalidade portuguesa
e os direitos fundamentais que o alcanariam a partir da naturalizao. Agora, na seo
4.3, estudaremos a naturalizao ordinria e extraordinria, a quase nacionalidade
e as hipteses de extradio. Ainda responderemos: o Sr. Joaquim, portugus que
veio para o Brasil no ano 2000, quando tinha 30 anos, acompanhado de sua famlia
para fixar residncia no pas, poderia optar por qual tipo de naturalizao: ordinria
ou extraordinria? Quais so os requisitos que ele dever observar para tanto? A partir

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

209

U4
da naturalizao, h hiptese de extradio aplicvel a ele? Para tanto, deveremos: (i)
compreender os requisitos para a naturalizao ordinria e extraordinria; (ii) entender
o alcance da quase nacionalidade; e (iii) estudar os casos de extradio: expulso,
deportao e extradio.

No pode faltar
A nacionalidade, juntamente com os direitos individuais, coletivos, sociais e
os partidos polticos, direito fundamental e, segundo Ferreira Filho (2015, p. 139),
por nacionalidade, compreende-se o status do indivduo em face do Estado. Ela ,
portanto, o vnculo jurdico estabelecido entre a pessoa e o Estado. Nesse sentido, toda
pessoa dever ser considerada nacional, hiptese em que se enquadra o brasileiro
nato e o naturalizado, ou estrangeira.
Figura 4.2 | Naturalizao

Fonte: <http://psamiracema.blogspot.com.br/2013/10/naturalizacao-brasileira-do-monsenhor.html>. Acesso em: 26 jan.


2016.

210

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Vamos, agora, retomar as hipteses de naturalizao, do art. 12, II, da CF/88, que
foram apresentadas na seo 4.2. Para tanto, devemos relembrar que a naturalizao
caso de aquisio secundria da nacionalidade, tambm chamada decorrente, de
2 grau ou derivada, porque no decorre do nascimento nem da consanguinidade,
mas da manifestao de vontade do estrangeiro, desde que cumpridos os requisitos
previstos na CF/88 e no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980). A Constituio de
1891 previa a hiptese da naturalizao tcita dos estrangeiros que estivessem no
Brasil em 15 de novembro de 1889 e que no declarassem, em seis meses, a inteno
de conservar a nacionalidade originria, ou daqueles estrangeiros que tivessem filhos
brasileiros. Todavia, hoje, a CF/88 contempla somente a naturalizao expressa, ou
seja, que decorre da manifestao de vontade dos que desejam adquirir a nacionalidade
brasileira secundria. So hipteses de naturalizao:
- Ordinria (art. 12, II, a, da CF/88): aplica-se ao estrangeiro que tenha nascido em
pas lusfono, ou seja, de lngua portuguesa (Angola, Cabo Verde, Guin-Bissau, Guin
Equatorial, Macau, Moambique, Portugal, So Tom e Prncipe e Timor-Leste), que
tenha residncia no Brasil por um ano ininterrupto e idoneidade moral comprovada.
- Extraordinria (art. 12, II, b, da CF/88): aplica-se ao estrangeiro de qualquer
nacionalidade e que venha a requerer a nacionalidade brasileira, desde que comprove
residncia no Brasil h mais de 15 anos ininterruptamente e que no tenha condenao
penal. Vale notar que a
Emenda Constitucional de Reviso, qual seja, a Emenda 03/1994, reduziu o prazo
de 30 para 15 anos. Segundo Jos Afonso da Silva (2015), trata-se de direito subjetivo do
interessado, que dever apenas formular requerimento, preenchidos os pressupostos
de 15 anos de residncia ininterrupta no pas e de ausncia de condenao penal.
Ressalvado o posicionamento adotado por Jos Afonso da Silva, vale notar que,
em sentido contrrio, o STF decidiu na Extr. 1.223/DF, com base nos arts. 111 e 121, da
Lei 6.815/1980, que a naturalizao ato de soberania de competncia do Ministro da
Justia, sendo a sua concesso ato discricionrio do Poder Executivo. Sendo assim,
no basta que o estrangeiro preencha os requisitos para obteno da naturalizao,
porque a sua concesso depende da convenincia e oportunidade do Poder Executivo
conced-la.
A aquisio da condio de brasileiro naturalizado no ocorre com a concesso
da naturalizao pelo Ministro da Justia. Conforme os arts. 119 e 122, ambos da Lei
6.815/1980, ela somente ocorrer com a entrega do certificado de naturalizao pelo
magistrado competente, conferindo ao naturalizado todas as condies para gozo
dos direitos civis e polticos concernentes.
Alm disso, aos portugueses com residncia permanente no pas, desde que
haja reciprocidade em favor do brasileiro, o art. 12, 1, da CF/88, atribui os direitos
inerentes aos brasileiros, ressalvadas as hipteses constitucionalmente previstas. O

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

211

U4
citado pargrafo do art. 12, da CF/88, contempla a figura da quase nacionalidade.
Figura 4.3 | Quase nacionalidade

Fonte: <http://www.palpitedigital.com.br/wp/2014/01/21/como-tirar-dupla-nacionalidade/>. Acesso em: 20 jan. 2016.

De fato, conforme informa Jos Afonso da Silva (2015, p. 340-341), a Constituio


Portuguesa prev que:

Aos cidados dos pases de lngua portuguesa podem ser


atribudos, mediante conveno internacional e em condies
de reciprocidade, direitos no conferidos a estrangeiros, salvo
o acesso titularidade dos rgos de soberania e dos rgos
de governo prprio das regies autnomas, o servio das
foras armadas e a carreira diplomtica.

Enquanto a CF/88 outorga diretamente esses direitos, a Constituio


Portuguesa faculta a sua concesso, subordinando-a existncia de conveno
internacional e reciprocidade. Sendo assim, caso Portugal confira um direito aos
brasileiros, os portugueses adquirem aqui o mesmo direito automaticamente, salvo
se constiturem uma das hipteses constitucionalmente previstas de aplicao
somente ao brasileiro nato.
Retomando o art. 15, da Constituio Portuguesa, os rgos de soberania so,
conforme art. 113, o Presidente da Repblica, a Assembleia da Repblica, o Governo
e os Tribunais. Dessa forma, brasileiros no podero ocupar os seguintes cargos em
Portugal: Presidente da Repblica, Deputado, Primeiro-Ministro, Ministros, Secretrios
e Subsecretrios de Estado.
A CF/88 admite a possibilidade de o portugus aqui residente ocupar os cargos
de Ministro de Estado, Senador, Deputado federal e estadual, Governador de Estado,

212

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Secretrio de Estado, Prefeito e Vereador. Todavia, o acesso dos portugueses a esses
cargos no Brasil est vedado justamente por no haver reciprocidade em Portugal.
Vale notar que o Estatuto da Igualdade entre portugueses e brasileiros, que entrou
em vigor em 2001, substituindo a Conveno firmada em 07 de setembro de 1971,
contempla a igualdade de direitos e obrigaes civis e a igualdade de direitos polticos.
No caso da igualdade de direitos e obrigaes civis, o portugus dever formular
requerimento e dirigi-lo ao Ministro da Justia, comprovando a sua nacionalidade, a
sua capacidade civil, admisso permanente no Brasil e o gozo dos direitos em Portugal,
os quais pretende usufruir no Brasil. Segundo Gilmar Ferreira Mendes (MENDES;
BRANCO, 2015, p. 703),

reconhecida a igualdade plena, poder o beneficirio votar


e ser votado, bem como ser admitido no servio pblico.
Assinale-se que o titular do estatuto pleno passa a ter deveres
como o concernente obrigatoriedade do voto. Nos termos
do tratado, os direitos polticos no podem ser usufrudos no
Estado de origem e no Estado de residncia. Assim, assegurado
esse direito no Estado de residncia, ficar ele suspenso no
Estado de origem.

Nesse ponto deve-se observar a possibilidade de um portugus, que no um


nacional, ou seja, que no possui a nacionalidade brasileira, ser cidado brasileiro, ou
seja, possuir a prerrogativa de votar e de ser votado, observados os cargos, funes e
propriedade constitucionalmente reservados aos brasileiros natos.
No se pode afirmar que os portugueses beneficirios do Estatuto da Igualdade
possuem situao idntica do brasileiro naturalizado, porque eles no podero, por
exemplo, prestar o servio militar obrigatrio e se submetero expulso e extradio,
quando requerida por Portugal. Ademais, a proteo diplomtica no exterior do
portugus beneficirio dever ser feita por Portugal e no pelo Brasil. Por fim, o
benefcio da igualdade ser extinto no caso de expulso ou de perda de nacionalidade
portuguesa. Verificada a perda dos direitos polticos em Portugal, esses direitos sero
igualmente perdidos no Brasil, fazendo com que o titular do estatuto passe a deter
apenas a igualdade civil.
No caso da quase nacionalidade, os portugueses continuaro sendo estrangeiros
para todos os efeitos jurdicos no pas. Porm, verificado que eles mantm residncia
permanente no Brasil e havendo reciprocidade em Portugal em relao ao tratamento
conferido aos brasileiros, a eles sero apenas atribudos os direitos correlatos aos
brasileiros.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

213

U4
De acordo com Jos Afonso da Silva (2015, p. 344),

os estrangeiros no adquirem direitos polticos, s atribudos


aos brasileiros natos ou naturalizados. Portanto, no so
alistveis eleitores nem, por consequncia, podem votar ou
ser votados (art. 14, 2). Por isso tambm que no podem
ser membros de partidos polticos, que uma prerrogativa da
cidadania.

O art. 12, 2, da CF/88, assevera que a lei no poder estabelecer distino entre
brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. Sendo
assim, em regra, os brasileiros natos e naturalizados so iguais perante a lei e a CF/88,
mas a prpria norma constitucional poder estabelecer distines entre eles, o que
feito nas seguintes hipteses:
Cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3, da CF/88): estudaremos
cada um desses cargos na seo 4.4.
Participao no Conselho da Repblica (art. 89, VII, da CF/88): tambm ser
estudada na seo 4.4.
Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso (art. 222, da CF/88):
privativa de brasileiros e de naturalizados h mais de dez anos. Estrangeiros podero
adquirir at 30% do capital dessas empresas na condio de investidores, mas no
podero exercer a funo de administradores.

Extradio (art. 5, LI e LII, da CF/88): segundo Jos Afonso da Silva (2015, p.
345), o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j
condenado como criminoso, justia de outro, que o reclama, e que competente
para julg-lo e puni-lo. O art. 5, LI, da CF/88, determina que nenhum brasileiro
ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, na forma da lei. Sendo assim, o brasileiro nato no ser extraditado
em nenhuma hiptese. No entanto, o brasileiro naturalizado poder ser extraditado
por crime comum, praticado antes da naturalizao. Depois de naturalizado, ele
somente poder ser extraditado por comprovado envolvimento com o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins. Por outro lado, o estrangeiro poder ser extraditado,
somente sendo protegido da extradio em caso de crime poltico e de opinio,
conforme art. 5, LII, da CF/88.

214

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Reflita
O art. 5, LII, da CF/88, determina que no ser concedida extradio
de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Note que o inciso
trata apenas do estrangeiro. No entanto, poderamos interpret-lo
extensivamente para abranger tambm o brasileiro naturalizado nesse rol?
Seria necessrio estender essa proteo ao brasileiro naturalizado ou o
inciso LI do citado artigo j deixa claro que, aps a naturalizao, a nica
hiptese de extradio a ele aplicvel o comprovado envolvimento com
o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins?
As hipteses de extradio, previstas no art. 5, LI e LII, da CF/88, podem ser assim
sintetizadas:
Quadro 4.3 | Hipteses de extradio
EXTRADIO
Regra

Exceo

BRASILEIRO NATO

BRASILEIRO
NATURALIZADO

ESTRANGEIRO

No

No

Sim

A extradio no se
aplica ao brasileiro
nato.

Antes da naturalizao:
por qualquer crime.
Aps a naturalizao:
somente por trfico de
drogas.
Obs.: No ser
extraditado por crime
poltico e de opinio.

Somente no ser
extraditado por crime
poltico e por crime de
opinio.

Fonte: elaborado pela autora.

A extradio est prevista na legislao infraconstitucional nos arts. 76 a 84, da Lei


6.815/1980. Ela depende da existncia de tratado internacional firmado entre os pases
envolvidos, o que se aplica inclusive em relao a Portugal, nos termos do art. 76, da
Lei 6.815/1980, ou da existncia de reciprocidade.
No entanto, vale notar que Jos Afonso da Silva (2015, p. 345) entende ser
inconstitucional o 1, do art. 77, que determina que a exceo do item VII no impedir
a extradio quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal comum,
ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir o fato principal. A
exceo citada se refere ao crime poltico, que, portanto, no impediria a extradio,
contrariando o disposto no art. 5, LII, da CF/88, uma vez que o fato principal para a
tutela constitucional, nesse caso, ser sempre o crime poltico que predomina diante
de qualquer outra circunstncia.
Compete ao STF, alm da guarda da CF/88, processar e julgar originariamente,

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

215

U4
entre outros casos, a extradio solicitada por Estado estrangeiro, nos termos do art.
102, I, g, da CF/88. Alm disso, nos termos do art. 77, 2, da Lei 6.815/1980, compete
ao STF a apreciao do carter da infrao, podendo ainda no considerar crime
poltico os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim
os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem
propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou
social, conforme o 3 do mesmo artigo. Em relao ao terrorismo, devemos ter em
mente que a CF/88 o repudia expressamente por meio de um dos princpios que
regem as relaes internacionais, previsto no art. 4, VIII, conforme estudamos na
seo 1.2. Alm disso, no art. 5, XLIII, da CF/88, o terrorismo elencado como crime
inafianvel, devendo o STF agir com parcimnia ao verificar se se trata ou no de
crime inafianvel.
Conforme a Smula 421, do STF, a existncia de relaes familiares, de filhos
brasileiros, cnjuge ou companheiro do extraditando, ainda que dependentes
economicamente dele, no possui relevncia jurdica para determinar ou no a
extradio. Sendo assim, a existncia de laos familiares no impede a extradio.
Alm disso, compete notar que a jurisprudncia do STF (Extr. 1.104/Reino Unido,
Extr. 633/China, Extr. 1.060/Peru, Extr. 1.069/EUA) se firmou no sentido de que para
que a extradio seja concedida, em caso de crime punvel com priso perptua ou
pena de morte, vedadas em nosso ordenamento por fora do art. 5, XLVII, da CF/88,
o seu deferimento fica condicionado converso da pena. Para tanto, o Estado que
requereu a extradio dever assumir formalmente o compromisso de comutar a
pena de morte ou perptua em pena restritiva de liberdade com o prazo mximo de
30 anos.

Exemplificando
O Governo da Itlia pediu a extradio do ativista de extrema esquerda
Cesare Battisti, condenado em seu pas por mltiplos homicdios
qualificados. Na condio de refugiado, reconhecida pelo governo
brasileiro, em funo de suas opinies polticas, ele no poderia ser
extraditado. Sobreveio deciso que deferiu o pedido de refgio no pas,
o que ensejaria a libertao de Cesare Battisti e julgado prejudicado o
pedido de extradio. Mas, conforme visto, nos termos do art. 77, 2, da
Lei 6.815/1980, compete ao STF a apreciao do carter da infrao, que
entendeu se tratar de crime comum sem natureza poltica, ensejando,
assim, a extradio do italiano. Decretada a extradio pelo STF, o
Presidente da Repblica pode, por meio do decreto presidencial, ou seja,
ato discricionrio que se submete sua convenincia e oportunidade (o
Presidente possui liberdade para agir dentro dos limites da lei interna e do
tratado de extradio firmado entre os pases envolvidos), determinar a

216

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
execuo da entrega do extraditando, tendo, pela primeira vez na histria,
a negado, por entender que se tratava de crime poltico. Esse ato de recusa
da execuo da entrega de Cesare Battisti ao governo italiano teve a sua
constitucionalidade apreciada pelo STF, que, nesse momento, negou a
extradio e concedeu o seu alvar de soltura.

Faa voc mesmo


Que tal pensarmos em outra hiptese de extradio, porm, mais simples
do que o caso de Cesare Battisti? Trata-se do pedido de extradio de
um boliviano, formulado e devidamente instrudo pelo governo da
Bolvia, pela prtica de confabulao, associao delituosa e trfico
de substncias controladas (cocana). Vale notar que tanto o governo
brasileiro quanto o governo boliviano respeitaram o contraditrio e a
ampla defesa do extraditando. Sendo assim, voc considera possvel a
extradio do boliviano? E se ele tivesse se naturalizado brasileiro, poderia
ser extraditado? E se os crimes a que ele foi condenado na Bolvia fossem
susceptveis de pena de morte ou priso perptua?
Por fim, a extradio no se confunde com a expulso nem com a deportao.
tambm importante compreender a figura do asilo poltico. Vamos definir cada um
desses institutos para que voc consiga claramente diferenci-los:
a) Extradio: conforme definimos anteriormente, a extradio se refere ao ato
de entregar, mediante requisio, a Estado estrangeiro, brasileiro naturalizado ou
estrangeiro que l tenha praticado algum delito.
Figura 4.4 | Passaporte

Fonte: Adaptado de http://addmepics.com/galery/impossible/o/open-passport-clip-art/3/. Acesso em: 26 jan. 2016.

b) Expulso: a retirada compulsria do estrangeiro, que se encontra em territrio


nacional, por atentado segurana nacional, ordem poltica ou social, tranquilidade
ou moralidade pblica e economia popular ou cujo procedimento o torne nocivo
convenincia e aos interesses nacionais. Nesse caso, o estrangeiro no tem destino
certo, bastando, para tanto, que outro pas aceite receb-lo. A expulso foi regulada
pelos arts. 65 a 75, da Lei 6.815/1980. Vale notar que o referido art. 75 veda a expulso

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

217

U4
nos seguintes casos: (i) se ela implicar em extradio vedada pela lei brasileira, por
exemplo, em caso de crime poltico e de opinio; (ii) se o estrangeiro tiver cnjuge
brasileiro, de quem no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde
que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; e (iii) caso o estrangeiro
tenha filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda ou dele dependa
economicamente. Nesse sentido, a Smula 1, do STF, diz que vedada a expulso
de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da
economia paterna. Vale notar que, conforme os 1 e 2, do referido art. 75, no
impede a expulso a adoo ou reconhecimento de filho brasileiro superveniente
ao fato que a motivar nem no caso de abandono do filho, divrcio ou separao. O
procedimento de expulso se inicia por inqurito, em que obrigatoriamente deve ser
respeitado o contraditrio, e corre no Ministrio da Justia. A expulso ser decidida
por ato discricionrio do Presidente da Repblica na forma de decreto presidencial,
mas o ato expulsrio se sujeita ao controle de constitucionalidade do Poder Judicirio.
Somente com a edio de um novo decreto revogando o decreto de expulso, o
estrangeiro poder retornar ao territrio nacional.
c) Deportao: trata-se da sada compulsria do estrangeiro que entrou ou
permaneceu de forma irregular em territrio brasileiro, por no preencher os requisitos
legais para aqui entrar ou permanecer. A deportao aplica-se somente ao estrangeiro
e no ao brasileiro nato ou naturalizado, uma vez que o art. 5, XLVII, d, da CF/88, veda
a aplicao da pena de banimento.
Assimile
Vamos assimilar as caractersticas mais marcantes desses institutos? Vale
lembrar que todos eles revelam uma forma de retirada compulsria de
estrangeiros do pas.
Extradio: decorre de crime praticado no estrangeiro (estrangeiro =
crime comum; brasileiro naturalizado = trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins), que no seja entendido como crime poltico ou de opinio.
Expulso: decorre de crime praticado no territrio nacional.
Deportao: no decorre da prtica de delito, mas da entrada ou
permanncia irregular de estrangeiro no pas.
d) Asilo poltico: outra definio bastante importante para o nosso estudo a do asilo
poltico. Trata-se de princpio que rege as relaes internacionais, previsto no art. 4, X,
da CF/88, conforme estudamos na seo 1.2, e consiste na recepo de estrangeiro
em territrio nacional, aps solicitao por ele formulada, sem o preenchimento de
qualquer requisito para ingresso ou permanncia no pas, para se evitar punio ou
perseguio em seu pas de origem por crime de natureza poltica ou ideolgica,

218

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
assim classificado pelo Estado que conceder o asilo. O asilado poltico no Brasil se
sujeitar, alm dos deveres impostos pelo direito internacional, s obrigaes previstas
na legislao vigente e as que o governo brasileiro impuser. Ele no poder sair do
Brasil sem autorizao prvia do governo brasileiro, sob pena de renncia ao asilo e
impedimento de reingresso no pas na condio de asilado poltico.
Por fim, o asilo poltico no se confunde com a condio de refugiado. Segundo
Gilmar Mendes (MENDES; BRANCO, 2015, p. 710),

de acordo com a Conveno Relativa ao Estatuto do Refugiado,


de 1951, refugiado pessoa que receando com razo de ser
perseguida em virtude da sua raa, religio, nacionalidade,
filiao em certo grupo social ou das suas opinies polticas, se
encontre fora do pas de que tem a nacionalidade e no possa
ou, em virtude daquele receio, no queira pedir a proteo
daquele pas.

Nos termos do art. 33, da Lei 9.474/1997, o reconhecimento da condio de


refugiado representa bice ao seguimento de qualquer pedido de extradio que se
fundamente nos fatos que ensejaram a concesso do refgio.

Pesquise mais
Fica aqui a indicao de leitura sobre os remdios constitucionais
estudados nesta seo:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 520-536.

Nesta seo, estudamos as hipteses de naturalizao ordinria e extraordinria, a


quase nacionalidade e a extradio, e entendemos como esta se diferencia da expulso,
da deportao e da concesso de asilo poltico. Na prxima e ltima seo desta
unidade curricular, estudaremos especificamente os casos de perda e reaquisio da
nacionalidade, os cargos privativos de brasileiros natos e as atividades consideradas
nocivas ao interesse nacional. Mas antes disso, vamos solucionar a situao-problema,
proposta nesta seo 4.3?

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

219

U4
Sem medo de errar
Para solucionarmos a situao-problema posta nesta seo, devemos retomar a
situao geradora de aprendizagem proposta no incio desta unidade: O Sr. Joaquim,
natural de Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha
30 anos. Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego
no interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma
liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos
agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em
2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te
consultou para que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e
desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a
um cargo de deputado estadual nas eleies de 2014.
Nesta seo, estudamos a naturalizao ordinria e extraordinria e a quase
nacionalidade, que j mencionamos na seo 4.2. A partir desse estudo, vamos
responder seguinte situao-problema: O Sr. Joaquim, portugus que veio para
o Brasil no ano 2000, quando tinha 30 anos, acompanhado de sua famlia para
fixar residncia no pas, poderia optar por que tipo de naturalizao: ordinria ou
extraordinria? Quais so os requisitos que ele dever observar para tanto? A partir da
naturalizao, h hiptese de extradio aplicvel a ele?

Ateno!
Aqui muito importante relembrar que a naturalizao hiptese de
aquisio secundria da nacionalidade brasileira, no decorrendo do
nascimento nem de laos consanguneos, mas da manifestao de
vontade de estrangeiro, que quer assumir esse vnculo jurdico com o
pas. A naturalizao ordinria aplica-se aos estrangeiros, originrios de
pases lusfonos que tenham residncia ininterrupta no pas h pelo
menos um ano e comprovada idoneidade moral. A extraordinria se
aplica a quaisquer outros estrangeiros que residam ininterruptamente no
pas h mais de 15 anos e no tenham sofrido condenao penal. Por
outro lado, a quase nacionalidade no hiptese de naturalizao, mas de
atribuio aos portugueses dos direitos concedidos aos brasileiros, caso
haja reciprocidade em favor dos brasileiros naquele pas.
A despeito de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente citadas, de que tipo de naturalizao poder se socorrer o Sr. Joaquim?
Quais requisitos ele dever observar para se naturalizar brasileiro?

220

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Lembre-se
Lembre-se de que a extradio no se aplica aos brasileiros natos, mas to
somente aos naturalizados e aos estrangeiros. Os naturalizados podero
ser extraditados por envolvimento com o trfico ilcito de entorpecentes
ou de drogas afins e os estrangeiros, pela prtica de crime comum.
Todavia, nos termos do art. 5, LII, da CF/88, vedada a extradio pela
prtica de crime poltico ou de opinio.
E a? Como voc avalia a questo? O Sr. Joaquim poder ser extraditado antes da
naturalizao em quais circunstncias? E aps a naturalizao?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Extradio aplicada ao estrangeiro e ao brasileiro naturalizado
1. Competncia de Fundamentos
de rea

Compreender, a partir da anlise das hipteses de extradio,


a possibilidade de ela ser aplicada no caso concreto.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar especialmente as hipteses de extradio aplicadas


ao brasileiro naturalizado e ao estrangeiro.

3. Contedos relacionados

Naturalizao ordinria e extraordinria.


Hipteses de extradio aplicadas ao brasileiro naturalizado.
Hipteses de extradio aplicadas ao estrangeiro.
Inaplicabilidade da extradio em caso de crime poltico.

4. Descrio da SP

Um equatoriano, poltico atuante de partido de extrema


esquerda, fixou residncia no Brasil em 1990, diante das
ameaas feitas a ele, sua esposa e aos seus filhos. Em 2010,
ele optou por se naturalizar brasileiro, j que um dos seus trs
filhos nasceu aqui e ele preenchia os requisitos para tanto: no
possuir condenao penal e residir ininterruptamente no pas
h mais de 15 anos. No ano seguinte ao deferimento de sua
naturalizao, ele retornou de frias ao Equador e, juntamente
com outros antigos companheiros de partido, raptou uma
deputada que era sua opositora, a torturou, violentou e matou.
Sem ser pego, ele retornou ao Brasil com sua famlia. Aps
o julgamento pela justia equatoriana, respeitado o devido
processo legal, o governo do Equador requereu ao Brasil a sua
extradio. Pergunta-se: Ele poder ser extraditado tendo a
sua naturalizao ocorrido antes do crime? A seu ver, trata-se
de crime comum ou de crime poltico? Caso ele no tivesse
se naturalizado, o fato de ter tido um filho no Brasil que dele
depende economicamente impediria a sua extradio?

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

221

U4

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos analisar as hipteses de


extradio do brasileiro naturalizado e do estrangeiro;
devemos nos lembrar de que compete ao STF a anlise do
caso para verificar se o crime ou no poltico, o que, por
fora do art. 5, LII, da CF/88, afastaria a extradio.

Lembre-se
Conforme a Smula 421, do STF, a existncia de relaes familiares, de
filhos brasileiros, cnjuge ou companheiro do extraditando, ainda que
dependentes economicamente dele, no possui relevncia jurdica para
determinar ou no a extradio. Diferentemente ocorre com a expulso,
o art. 75, da Lei 6.815/1980 a veda se o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro,
de quem no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde
que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos e caso o
estrangeiro tenha filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua
guarda ou dele dependa economicamente. Nesse sentido, a Smula 1, do
STF, diz que vedada a expulso de estrangeiro casado com Brasileira, ou
que tenha filho Brasileiro, dependente da economia paterna.

Faa voc mesmo


A partir de ento, pensando na questo correlata ao cabimento dos
remdios constitucionais estudados nesta seo, voc agora capaz de
analisar outros casos como esse. A extradio pode ser concedida em
relao aos portugueses beneficirios da quase nacionalidade? Se sim,
avalie os crimes que a ensejariam.

Faa valer a pena


1. Naturalizao a forma de aquisio secundria da nacionalidade
brasileira por estrangeiros que preencham os requisitos postos na CF/88.
Esses requisitos variam de acordo com a origem do estrangeiro, podendo
ela ser considerada ordinria e extraordinria.
Com base nessas informaes, avalie as assertivas a seguir:
I. A naturalizao ordinria se aplica aos estrangeiros originrios de pases
de lngua portuguesa que comprovem residncia ininterrupta no Brasil
por mais de um ano e ausncia de condenao penal.

222

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
II. A naturalizao extraordinria se aplica aos estrangeiros de qualquer
nacionalidade que comprovem residncia no pas h mais de 15 anos e
idoneidade moral.
III. A quase nacionalidade no hiptese de naturalizao, uma vez que
o portugus permanece na condio de estrangeiro, somente sendo
a ele atribudos os direitos correlatos aos brasileiros, desde que haja
reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal e ressalvados os casos
previstos na CF/88.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) So corretas as assertivas I, II e III.
b) So corretas as assertivas I e II, apenas.
c) So corretas as assertivas I e III, apenas.
d) So corretas as assertivas II e III, apenas.
e) correta apenas a assertiva I.

2. Um angolano que veio para o Brasil em 2000, fixando aqui residncia


desde ento, consultou um advogado para saber quais so os requisitos
para se naturalizar. A partir disso, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Em se tratando de estrangeiro originrio de pas de lngua portuguesa,
ele poder se socorrer da forma secundria de aquisio da nacionalidade,
por meio da naturalizao extraordinria.
b) Um dos requisitos a ser observado pelo angolano a residncia no pas
por um ano ininterruptamente.
c) O angolano, para se naturalizar brasileiro, dever comprovar idoneidade
moral.
d) O angolano originrio de pas lusfono.
e) A naturalizao depende de manifestao de vontade do angolano, ou
seja, ele dever requerer a naturalizao e comprovar o preenchimento
dos requisitos para tanto, no sendo esta concedida automaticamente.

3. Um sueco veio para o Brasil para trabalhar em uma multinacional. Ele


se mudou para So Paulo em 1995, casou-se com uma brasileira e teve
filhos cinco anos depois. Por ter se adaptado cultura, pela famlia que
aqui construiu e por no querer voltar a viver na Sucia, ele optou pela
naturalizao. Sobre isso, marque a alternativa INCORRETA:
a) Para se naturalizar brasileiro, ele dever formular requerimento de

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

223

U4
naturalizao e comprovar residncia ininterrupta no Brasil por 15 anos e
ausncia de condenao penal.
b) O sueco poder se socorrer da hiptese de naturalizao ordinria.
c) Naturalizado, ele somente poder ser extraditado em caso de
envolvimento com o trfico de entorpecentes ou drogas afins.
d) O casamento com brasileira por mais de cinco anos e os filhos
brasileiros que so economicamente dependentes dele podem evitar a
sua expulso em caso do cometimento no Brasil de um dos crimes que a
ensejam, praticados antes da naturalizao.
e) Ele poder ser extraditado por crime comum, praticado antes da
naturalizao, mesmo tendo aqui se casado e tido filhos.

224

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4

Seo 4.4

Cargos e perda da nacionalidade


Dilogo aberto
Vamos ltima seo desta unidade curricular de "Teoria geral do direito
constitucional". Estamos estudando "Direitos, partidos polticos e nacionalidade"
a partir da seguinte situao geradora de aprendizagem: O Sr. Joaquim, natural de
Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos.
Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no interior
do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma liderana
poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos agricultores
e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em 2013, o Sr.
Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te consultou para
que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e desvantagens de
se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de
deputado estadual nas eleies de 2014.
Relembrando o problema, destacamos que apesar de o caput do art. 5, da CF/88,
determinar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, a prpria
CF/88 prev situaes em que o tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros ser
diferenciado. Entre essas situaes esto os direitos polticos, que no so, em geral,
atribudos aos estrangeiros.
Na seo 4.1, fizemos o estudo dos direitos polticos, dos partidos polticos e das
questes atinentes fidelidade partidria para responder seguinte situao-problema:
Como voc, renomado jurista, avalia a alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim
antes e depois da naturalizao? Como estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido
poltico? E como brasileiro naturalizado? Na seo 4.2, analisamos especialmente
os pressupostos conceituais da nacionalidade, suas espcies, critrios e as normas
constitucionais aplicveis aos brasileiros natos e aos naturalizados, para responder
questo atinente aos direitos fundamentais aplicados ao Sr. Joaquim enquanto
estrangeiro no pas e os requisitos que ele dever observar para requerer a sua

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

225

U4
naturalizao. A partir disso, analisamos se ele conservaria a nacionalidade portuguesa
e os direitos fundamentais que o alcanariam a partir da naturalizao. Na seo
4.3, estudamos a naturalizao ordinria e extraordinria e a quase nacionalidade,
alm das hipteses de extradio. A partir desse estudo, analisamos por qual tipo de
naturalizao o Sr. Joaquim poderia optar e quais so os requisitos que ele deveria
observar. Alm disso, estudamos se a extradio poderia ser a ele aplicada.
Agora, na seo 4.4, analisaremos os cargos que so privativos de brasileiros natos
e as atividades que so consideradas nocivas para o interesse nacional, alm das
hipteses de perda e reaquisio da nacionalidade, objetivando responder seguinte
questo: Antes da naturalizao do Sr. Joaquim, na condio de estrangeiro, ele poderia
concorrer ao cargo de deputado estadual? E aps a naturalizao? Quais cargos lhe
so vedados constitucionalmente? Por fim, em quais hipteses o Sr. Joaquim poder
perder a nacionalidade brasileira aps a naturalizao?
Para tanto, deveremos: (i) compreender quais so os cargos privativos de brasileiros;
(ii) entender as hipteses de perda e de reaquisio da nacionalidade; e (iii) analisar os
casos de cancelamento e aquisio de outra nacionalidade.

No pode faltar
Nesta ltima seo desta unidade curricular, vamos analisar apenas trs pontos que
no foram estudados nas sees anteriores por demandar um pouquinho mais de
ateno, uma vez que so bastante cobrados nos concursos pblicos e nos Exames
da OAB. So eles: (i) cargos privativos de brasileiros natos; (ii) as atividades consideradas
nocivas ao interesse nacional; e (iii) hipteses de perda e reaquisio da nacionalidade.
Vamos a cada um deles:
1. Cargos privativos de brasileiros natos: Nesse ponto, vamos relembrar o que
vimos nas sees anteriores: A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros
natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na atual Constituio, conforme o art.
12, 2, da CF/88. Nesse sentido, o 3 do referido artigo constitucional apresenta um
desses casos de distino entre brasileiros natos e naturalizados ao elencar os cargos
que no podem ser preenchidos por brasileiros naturalizados nem por estrangeiros: (i)
Presidente da Repblica e vice; (ii) Presidente da Cmara dos Deputados; (iii) Presidente
do Senado Federal; (iv) Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF); (v) da carreira
diplomtica: ressalte-se que o chefe da carreira diplomtica o Ministro das Relaes
Exteriores, cargo que poder ser ocupado por brasileiro naturalizado; (vi) oficial das
Foras Armadas; (vii) Ministro de Estado da Defesa.

226

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Reflita
O art. 119, pargrafo nico da CF/88, determina que a presidncia e a vicepresidncia do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) sejam ocupadas por Ministro
do STF. Alm disso, o art. 103-B, I, da CF/88, afirma que a presidncia do
Conselho Nacional de Justia (CNJ) seja ocupada pelo Presidente do STF.
Sendo assim, possvel concluir que alm das hipteses listadas no art.
12, 3, da CF/88, existem mais trs cargos privativos de brasileiros natos,
quais sejam: Presidente e Vice-Presidente do TSE e Presidente do CNJ?
Sendo os cargos acima citados ocupados por Ministros do STF, elencados como
privativos de brasileiros natos no art. 12, 3, IV, da CF/88, no parece haver dvidas a
respeito. Mas o que voc acha? Poderamos dizer que a CF/88 elenca no somente no
art. 12, 3, os cargos privativos de brasileiros natos? Teramos, no caso, que recorrer
interpretao sistemtica?

Assimile
Devemos memorizar os cargos privativos de brasileiros natos, mas
devemos ter em mente as seguintes observaes:
Maiores autoridades dos trs poderes: (i) Executivo: Presidente e vice; (ii)
Legislativo: Presidente da Cmara e Presidente do Senado; (iii) Judicirio:
Ministros do STF.
Observe que qualquer Ministro do STF deve ser brasileiro nato. J no
caso dos membros do Poder Legislativo federal, somente os Presidentes
da Cmara e do Senado devem ser brasileiros natos.
O nico cargo de Ministro de Estado, membro do Poder Executivo, que
reservado a brasileiro nato o de Ministro da Defesa.

Ateno!
Note que a privatividade desses cargos, que somente podem ser ocupados
por brasileiros natos, relaciona-se diretamente linha de sucesso
presidencial, que, conforme disposto nos arts. 79 e 80, da CF/88, ser
feita pelo Vice-presidente e sucessivamente pelo Presidente da Cmara
dos Deputados, pelo presidente do Senado Federal e pelo presidente do
STF. Alm disso, a razo por se reservar os cargos de Ministro da Defesa,
de membros da carreira diplomtica e das foras armadas puramente
estratgica do ponto de vista das relaes externas mantidas pelo pas.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

227

U4
2. Atividades consideradas nocivas ao interesse nacional: so atividades que ensejam
o cancelamento da sentena de naturalizao, nos termos do art. 12, 4, I, da CF/88.
Trata-se de deciso desconstitutiva, proferida em processo de competncia originria
da Justia Federal, nos termos do art. 109, X, da CF/88, que atinge a naturalizao
apenas aps o trnsito em julgado da sentena, operando efeitos que no retroagem,
chamados ex nunc. O chamado cancelamento da nacionalidade se refere, portanto,
aos brasileiros naturalizados que praticarem atividades nocivas ao interesse nacional. E
o que so as chamadas atividades nocivas ao interesse nacional? O poder constituinte
originrio no tratou de faz-lo nem conferiu ao legislador infraconstitucional essa
tarefa, o que a tornaria norma constitucional de eficcia limitada, conforme classificao
de Jos Afonso da Silva. Sendo assim, o legislador constitucional relegou essa tarefa ao
intrprete da CF/88, devendo ele, no momento da aplicao, identificar se a atividade
em questo dever ou no ser considerada nociva ao interesse nacional. Sendo o
caso e culminando no cancelamento da naturalizao, a reaquisio da nacionalidade
somente poder ocorrer por meio de ao rescisria, nos termos do art. 996, da Lei
13.105/2015, mais conhecida como o Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC).

Exemplificando
Um alemo que se mudou para o Brasil h mais de 15 anos e vive aqui
ininterruptamente desde ento, no tendo condenao penal, formulou
requerimento de nacionalidade e teve a sua naturalizao deferida.
Posteriormente, envolveu-se com o trfico ilcito de drogas, o que enseja,
alm da extradio, nos termos do art. 5, LI, da CF/88, o cancelamento
da naturalizao por sentena judicial transitada em julgado, se essa
atividade for considerada nociva ao interesse nacional, conforme o art. 12,
4, I, da CF/88.

Faa voc mesmo


No h entre os julgados dos Tribunais Regionais Federais muitos
processos sobre o tema, mas se voc fosse o julgador de casos como
esse, como definiria o que seria considerado atividade nociva ao interesse
nacional? Ela necessariamente seria configurada como uma atividade
criminosa? Tais crimes poderiam ser comuns ou deveriam estar ligados
organizao do Estado?
3. Hipteses de perda e de reaquisio da nacionalidade: conforme art. 12, 4, II,
da CF/88, a perda de nacionalidade, nesse caso, diferentemente do cancelamento
anteriormente visto, pode operar seus efeitos tanto em relao aos brasileiros natos
quanto aos brasileiros naturalizados e ocorre por ato de liberalidade, ou seja, ato
voluntrio, quando o brasileiro requer e tem deferida a sua naturalizao em outro pas.

228

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Nesse caso, a reaquisio da nacionalidade brasileira somente ocorrer por decreto
do Presidente da Repblica, comprovada a residncia no pas, nos termos do art. 36,
da Lei 818/1949. Vale notar que no havendo esse ato de liberalidade, no h de se
falar em perda da nacionalidade, o que ocorre nos seguintes casos: (i) nacionalidade
estrangeira originria, como ocorre com os filhos de italianos nascidos no Brasil, que
automaticamente adquirem a nacionalidade italiana; (ii) imposio da naturalizao
por lei estrangeira, seja para permanncia em seu territrio, como no caso de ser
necessria a naturalizao para trabalhar em pas estrangeiro ou para ter acesso
a servios pblicos, ou para o exerccio de atos da vida civil, como a aquisio de
outra nacionalidade pelo cnjuge brasileiro do cnjuge estrangeiro como efeitos do
casamento e o testamento. Nesses casos, o brasileiro conservar a dupla nacionalidade.
Podemos concluir a existncia de duas hipteses que tm como consequncia
a perda da nacionalidade: (i) o cancelamento da naturalizao, por sentena judicial,
pela prtica de atividade considerada nociva ao interesse nacional; e (ii) pela aquisio
de nova nacionalidade com as ressalvas cabveis nesse caso. Diante delas, temos as
seguintes hipteses de reaquisio da nacionalidade brasileira: (i) cancelamento da
naturalizao: somente por ao rescisria da sentena transitada em julgado; (ii)
aquisio voluntria de outra nacionalidade: decreto presidencial, desde que comprove
residncia no pas.
Uma ltima observao: de acordo com Jos Afonso da Silva (2015), as Constituies
anteriores previam a perda da nacionalidade dos brasileiros que aceitassem comisso,
emprego ou penso de governo estrangeiro, sem licena do Presidente da Repblica.
Como a CF/88 no trouxe essa hiptese como causa de perda nacionalidade brasileira,
aqueles que a tiverem perdido por terem aceitado comisso, emprego ou penso
de governo estrangeiro, podero reav-la sem sequer renunciar a esses benefcios.
Vale notar que, nesse caso, a reaquisio da nacionalidade brasileira somente opera
seus efeitos a partir do decreto que a conceder, no tendo efeito retroativo. Assim, o
brasileiro nato, antes da perda da nacionalidade, readquire todos os direitos e deveres
do brasileiro nato, e o naturalizado readquire os direitos e deveres dos brasileiros ante
a impossibilidade de diferenciao, salvo nas hipteses constitucionalmente previstas,
conforme art. 12, 2, da CF/88.
Pesquise mais
Fica aqui a indicao de uma leitura bastante curta a respeito dos pontos
estudados nesta seo:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 336-338.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

229

U4
Sem medo de errar
Agora hora de discutirmos o problema proposto no incio desta seo.
Para tanto, devemos retomar a situao geradora de aprendizagem que viemos
discutindo desde o incio desta unidade de ensino: O Sr. Joaquim, natural de Lisboa,
Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos. Logo
que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no interior
do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma liderana
poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos agricultores
e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em 2013, o Sr.
Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te consultou para
que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e desvantagens de
se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de
deputado estadual nas eleies de 2014.
Nesta seo, estudamos os cargos que so privativos de brasileiros natos e as
atividades que so consideradas nocivas para o interesse nacional, alm das hipteses
de perda e reaquisio da nacionalidade, objetivando responder seguinte questo:
Antes da naturalizao do Sr. Joaquim, na condio de estrangeiro, ele poderia
concorrer ao cargo de deputado estadual? E aps a naturalizao? Quais cargos lhe
so vedados constitucionalmente? Por fim, em quais hipteses o Sr. Joaquim poder
perder a nacionalidade brasileira aps a naturalizao?

Ateno!
So os seguintes os cargos privativos de brasileiros natos, ou seja, que
compem exceo ao tratamento equnime que deve ser conferido aos
brasileiros naturalizados, por fora do art. 12, 2, da CF/88:
Maiores autoridades dos trs poderes: (i) Executivo: Presidente e vice; (ii)
Legislativo: Presidente da Cmara e Presidente do Senado; (iii) Judicirio:
Ministros do STF.
Os cargos da carreira diplomtica, exceto o chefe dessa carreira, o
Ministro das Relaes Exteriores, que poder no ser brasileiro nato, visto
que o nico cargo de Ministro de Estado, membro do Poder Executivo,
que reservado a brasileiro nato o de Ministro da Defesa.
Os cargos de oficial das foras armadas.

Diante de tudo o que estudamos e com base no art. 12, 3, da CF/88, existe vedao
para que o Sr. Joaquim concorra ao cargo de deputado estadual aps a naturalizao?

230

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
E antes da naturalizao? Sabemos que o portugus com residncia permanente no
pas, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal, possui os
mesmos direitos relativos aos brasileiros, ressalvados: (i) a possibilidade de extradio
nas hipteses previstas no art. 5, LI, da CF/88; (ii) os cargos privativos dos brasileiros
natos, elencados no art. 12, 3, da CF/88; (iii) a participao no Conselho da Repblica,
nos termos do art. 89, VII, da CF/88; e (iv) a propriedade de empresa jornalstica ou
de radiodifuso, conforme art. 222, da CF/88. A partir disso, o Sr. Joaquim, antes da
naturalizao, mas detentor da quase nacionalidade, caso haja reciprocidade em
Portugal em favor dos brasileiros, alistvel e elegvel ao cargo de deputado estadual?

Lembre-se
Nos termos do art. 12, 4, da CF/88, resultam na perda da nacionalidade
brasileira: (i) o cancelamento da naturalizao, por sentena judicial
transitada em julgado, diante da prtica de atividade nociva ao interesse
nacional por brasileiro naturalizado; (ii) a aquisio voluntria de outra
nacionalidade por brasileiro nato ou naturalizado, salvo nos casos de
reconhecimento de nacionalidade ordinria por lei estrangeira ou
imposio, tambm pela lei estrangeira, da naturalizao como condio
para permanncia no territrio ou para exerccio de direitos civis.
A partir disso, em quais hipteses o Sr. Joaquim poder perder a nacionalidade
brasileira, adquirida por fora da naturalizao? Voc considera cabvel a aplicao
dessas hipteses do art. 12, 4, da CF/88, antes mesmo de ele se naturalizar?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Cancelamento da naturalizao por atividade nociva ao interesse nacional
1. Competncia de Fundamentos
de rea

Compreender, a partir da anlise das hipteses de


cancelamento da naturalizao e de perda da nacionalidade,
as consequncias de cada um desses institutos e como
podem ser diferenciados.

2. Objetivos de aprendizagem

Analisar as hipteses de perda da nacionalidade previstas no


art. 12, 4, da CF/88.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

231

U4

3. Contedos relacionados

Cancelamento da naturalizao.
Definio de atividade nociva ao interesse nacional.
Perda da nacionalidade.
Excees aplicadas s hipteses de perda da nacionalidade.

4. Descrio da SP

Uma chinesa se naturalizou brasileira e utilizou-se dessa


condio para abrigar no pas, em condies subumanas,
chineses em situao irregular no Brasil, explorando o
sofrimento dessas pessoas com o intuito de lucro. A partir
disso, a chinesa naturalizada brasileira poder ter cancelada
a sua naturalizao? Pode-se afirmar que a manuteno de
outros chineses em situao irregular no pas em condies
anlogas a de escravos poder ser considerada atividade
nociva ao interesse nacional? Alm do cancelamento da
naturalizao, a chinesa poder ser extraditada?

5. Resoluo da SP

Para resolver a questo, vamos analisar a definio de atividade


nociva ao interesse nacional, como foi feito pelo Tribunal
Regional Federal da 3 Regio no julgamento pela quarta
turma de apelao no processo 0016348-97.2006.4.03.6100.
Alm disso, lembre-se de que o art. 5, LI, da CF/88, determina
a extradio do brasileiro naturalizado pela prtica de crime
comum antes da naturalizao ou pelo envolvimento com o
trfico ilcito de entorpecentes aps a naturalizao.

Lembre-se
A explorao de mo de obra escrava em virtude da permanncia irregular
de chineses no pas afronta os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho,
nos termos do art. 1, III e IV, da CF/88. Alm disso, atenta contra o objetivo
fundamental, previsto no art. 3, IV, da CF/88, promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao. Com base nessas normas constitucionais, a manuteno
de chineses ilegalmente no Brasil, em condies subumanas, pode se
encaixar no conceito de atividade nociva ao interesse nacional e ensejar o
cancelamento da naturalizao daquela que o praticou? O que voc acha?
Faa voc mesmo
A partir de ento, pensando na questo atinente ao cancelamento da
naturalizao, por sentena transitada em julgado, em decorrncia da prtica
de atividade considerada nociva ao interesse nacional, voc considera ser o
envolvimento do naturalizado em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins atividade nociva ao interesse nacional? O fato de ensejar a extradio
do estrangeiro naturalizado, nos termos do art. 5, LI, da CF/88, suficiente
para caracterizar tal atividade como nociva e ensejar o cancelamento da
naturalizao? O envolvimento no trfico de drogas causa de perda da
nacionalidade? Como voc se posiciona a respeito?

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Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4
Faa valer a pena
1. Analise as assertivas e, a seguir, assinale a opo correta:
I. A previso constitucional de cargos que so privativos de brasileiros
natos no importa em violao da proibio de distino entre brasileiros
natos e naturalizados
PORQUE
II. A prpria CF/88 salienta que ela poder trazer excees a essa proibio,
tal como ocorre tambm com as hipteses de extradio aplicveis ao
brasileiro naturalizado, com a composio do Conselho da Repblica e
com a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
b) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
c) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
d) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
e) As asseres I e II so proposies falsas.

2. O Sr. Joo, italiano que se naturalizou brasileiro h mais de dez anos,


deseja ingressar na poltica e concorrer a um cargo eletivo. Ele poder
concorrer aos seguintes cargos, EXCETO:
a) Prefeito.
b) Governador.
c) Deputado estadual.
d) Deputado federal.
e) Vice-presidente.

3. O art. 12, 3, da CF/88, elenca os cargos que so privativos de brasileiros


natos. Sobre isso, julgue as assertivas a seguir:
I. Os cargos privativos de brasileiros natos podem ser ocupados por
brasileiros naturalizados, mas no por estrangeiros.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

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U4
II. Tendo em vista que a quase nacionalidade atribui aos portugueses
os direitos conferidos aos brasileiros, caso haja reciprocidade em favor
dos brasileiros em Portugal, os portugueses, mesmo que haja a aludida
reciprocidade, no podero ocupar os cargos privativos de brasileiros
natos, porque eles passam a gozar apenas dos direitos inerentes aos
brasileiros naturalizados.
III. O cargo de Presidente do Superior Tribunal de Justia no privativo
de brasileiro nato.
correto o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.

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Direitos, partidos polticos e nacionalidade

U4

Referncias

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF.
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.
htm>. Acesso em: 26 mar. 2016.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de direito
constitucional para concursos. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo:
Malheiros, 2015.

Direitos, partidos polticos e nacionalidade

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