Pome eer ys y Lima (Peni), Miembro del ey) eer erty cna Cae ey ‘Sumario 1. Introduccién. 2. La CIDHy ‘as amnisti. 3, Elina. 4 Efectos del indultoy de lagra- cia seginladocirinayla sen- ‘encia del TC peruano en el caso Aledo Jalie Awapara, incriminado de peculado, concertacién ilegal, asocia- ion iieta, colusion desieal sin condena (Exp. N° 4053 2007-PHC/TC). 5. Epilogo. Resumen En el presente articulo el au- tor desarrola los anteceden- tes yelconcepto de lasinst- tuciones dela armistia elin- dulto y el derecno de gracia, refidéncose a casos relevan- tes en esta materia, en espe- cial. al contenido en el Exp. IN® 4053-2005-PHCITC, ha- cieado un anaiisis de esta Palabras clave Amnistia/ Induito / Derecho de gracia / Actodiscrecional AMNISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE |e EO 1, Introduccién Soy y he sido siempre partidario de las amnistias y los indultos. Como aprista y abogado de Derechos Humanos doy fe de a tirania judicial en el Pert. Introduje como constitu- yente en la Ley de Leyes de 1979 el numeral que dice’ «La amnistia, el indulto, los sobreseimientos defini- tivos y las prescripciones producen efectos de cosa juzgada» Siendo diputado en 1980, proyecté y logré aprobar las Leyes N°s 23215 y 23218”, Ese precepto es repetido por la actual Constituci6n en el articulo 139°, inciso 13°. Y se ajusta a lo normado en el arti- culo 4°, inciso 6 del Pacto de San José, sefialador de como ta amnistia, el indulto 0 la conmutacion de la pena podran ser Constitucién peruana de 1979, Articulo 2°. I, 2. Primeras leyes aprobadas, apenas instalado el Congreso de 1980, restau rada la democracia al cabo de dos lustros de la dictadura octubrista. Esas leyes concedian «amnistia general a quienes se hallen denunciados, en: causados © condenados, en los fueros comin o privativo, por hechos de naturaleza politico-social 0 conexos, subordinados a estos». ‘También se comprenderian a casos atendienda a a intencionalidad politica de las, denuncias; se amnistié asi al ex directivos del Colegio de Abogados de Lima y otros. 3. Constitueién peruena de 1993: Articulo 139°. Son principios y derechos de la funcién jurisdiccional: 13. La prohibicidn de revivir procesos fenecidos con resolucién ejecutoriada, La amnistia, el indulto, et sobrescimiento de- finitivo y ta preseripeidn producen los efectos de cosa juzgada,Crasr AMNISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE € IRREVISABLE / Javier Valle-Riestra concedidos en todos los casos. Res iudicata pro veritate habetur. igual repite el articulo 6° de! Pacto Internacional de De- rechos Civiles y Politicos. Incluso, aplica- bles a casos de pena de muerte, lo que demuestra la gravedad de los delitos sus- ceptibles de perdén. El poder de indultar en el Pert es ilimitado porque la actual Carta -apécrifa 0 no- no mantiene la res- triccion de la magna lex de 1979: «Conce- der indultos y conmuter penas, salvo los casos prohibidos por la ley». Se ha ampliado la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. Tene- mos que apreciar que el Peril es un pais tota- litario. El Poder Ejecu- tivo y el Parlamento elegidos por e! pueblo, son sustantivamente democraticos. No lo son nilas fiscalias nilos jueces, quienes actuan vesanicamente denun- ciando, procesando y condenando sin indi- cios o sin pruebas sufi- cientes. Mientras no depuremos a ese cuer- po autocratico e inquisidor, los indultos, las gracias y las amnistias deben abrirse cam- po y defenderias como una compensacién democratica 2. LaCIDHy las amnistias Se diré que esta postura es hetero- doxa porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha declara- do, en entredicho con la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, algunas amnistias. Pero no es asi. No podemos satanizar a ese ente, pero tam- [El] articulo 139°, 2, inciso 13. [Const.] se ajusta a lo normado en el articulo 4°, inciso 6 del Pacto de San José, sefialador de cémo la amnistia, el indulto 0 la conmutacién de la pena podran ser concedidos en todos los casos. poco desplomarnos como si fuera un ora- culo. Recordemos lo acontecido en el caso de Lori Berenson (cobardemente condenada por la justicia militar y la jus- ticia ordinaria), a la que no protegieron en la denuncia formulada contra el Esta- do peruano por Ramsey Clark y otros el 22 de enero de 1998 por violacién de derechos consagrados en el Pacto de San José. Recapitulemos por qué yo pro- puse reiterada y pUblicamente (entre ju- nio y julio de 1998) que se le indultase La CIDHy su claudicacién en ef caso Lori Berenson al no ampararla Pese ala traicion dela CIDH en el caso Berenson -el que analizaremos para no intimidarnos con sus veredictos antiamnis- tia y ala conjura ul- tramontana contra esa jurisdiccién, el Pert seguira someti- do a la competencia contenciosa de la Cor- te Interamericana, de manera indefinida. La Resolucién Legislativa N? 27152 promul- gada en les dias de Fujimori (que se pre- tendié repetir por sus discipulos «demo- craticos») era nula desde el punto de vista de nuestro derecho interno, y desde la pers- pectiva del Derecho internacional Para evitar tergiversaciones —insisto— el poder constituido no puede deshacer lo que el poder constituyente consagrara en 1979 haciendo penetrar en el Derecho ternacional nuestro sometimiento sine die, indefinido, a la Corte. El articulo XVI tran-El derecho de racia @ inde y su contol urisdccional / ESPECIAL sitorio de la pretérita Ley de Leyes, ratifi- catorio de! Pacto de San José, es una es- pecie de clausula pétrea, inmodificable, integrante de nuestro bloque constitucio- nal, no discutible por ulteriores asambleas constituyentes 0 constituidas ya que Io aprobado es anverso y reverso de la de- mocracia, un perpetuo estatuto interame- ricano de los derechos humanos. No existe dentro del ordenamiento de la Convencion Americana ninguna via que permita sustraerse manu militari de la com- petencia de la Corte, como lo pretende el vicepresidente Giampietri. No caben reser- vas extempordneas, las que solo son ad- misibles al instante de firmar el tratado. Eso debié ser en 1969 y el Perii no lo hizo. No se trata tampoco de recurrir a una denuncia parcial porque ni se dice en el Pacto ni es viable, conforme a la Convencién de Viena (1969) sobre el Derecho de los Tratados (articulo 44°, inciso 1) que prohibe esas cldusulas de escape. Ese articulo dice: «Articulo 44°.. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado. 1. El derecho de una parte, pre- visto en un tratado o emanado del articulo 56°, a denunciar ese tra- tado, retirarse de él o suspender su aplicacion no podra ejercerse sino con respecto ala totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto». A efectos dialécticos, aceptemos que la Unica manera de desatarnos habria sido, quizés, por medio de denuncia total del ins- trumento, ya que no son viables las denun- cias parciales, conforme al citado articulo 44°, La denuncia tendria que haber sido in- tegra y previa aprobacién en dos tegislatu- ras ordinarias sucesivas y por referéndum. Pero lo consideramos imposible atendien- do ala jerarquia supranacional irreversible de la Convencion de San José, que no es un tratado multilateral o bilateral cualquie~ ra, sino esencia del concepto metapositivo de la democracia, como fundamento y ci- miento de los derechos del hombre, en que no solo se busca un abecedario, un reper- torio, una lista de derechos humanos sino su tutela efectiva. Tutela que no puede rea- lizarse sino en estrados judiciales urbi et orbi, domésticos 0 no. Incluso sostenemos con conviccién que los derechos humanos y Su amparo cuando son conquistados por los pueblos no admiten retroceso, reversi- bilidad y su Unico cambio solo puede ser su progresividad, su radicalizacién, el derecho preferente. Ni el pueblo puede variar lo que estd dentro de la conceptuacion democrati- ca del siglo XXI. No se puede restaurar la esclavitud, ni restringir ta libertad, suprimir el habeas corpus 0 el amparo, la irretroacti- vidad penal perjudicial, la tipicidad punitiva Ni siquiera por unanimidad popular. En esas circunstancias el Peru, pese a la claudicacién de demécratas fragiles, seguir sometido a la justicia del Tribunal, asi decidamos unilateralmente apartarnos respecto a los casos sentenciados, a los que se hallan en proceso y respecto a los que se inicien en el futuro. Para esos ca- $0s nonatos, si el Perti no se persona ni contesta la demanda, seré condenado en rebeldia, si se demostrase su culpabilidad, tal como lo dice el articulo 25° del Regla- mento de la Corte Interamericana aproba- do en su XXIli periodo de sesiones: «Cuando una parte no compare- ciere 0 se abstuviere de actuar, la Corte, de oficio, impulsara el proceso, hasta su finalizacién». JuS-Constitucional 5/2008 SeAMNISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle-Riesta En cambio, La Corte Europea de De- 2.2 Insisto en hablar de la gran desilu- rechos Humanos (TEDH)es ultrademocra- __si6n: ef caso Berenson tica y no vacila ante supuestos casos de E125 de noviembre de 2004, ta Corte terrorismo*. Tienen cardcter obligatoriolas _Interamericana de Derechos Humanos sentencias supranacionales de la CIDH y _expidi6 un fallo ciaudicante en el caso de del TEDH® Lori Berenson’, Fue una sentencia politica 4 Buropademocratica esta somctida, en virtud del Pacto de Roma (1950), ala competencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. I.as casi 40 sentencias pronunciadas por dicha Corte desde 1960 han sido sustantivamente acatadas, mas allé de que los paises afectados acepten o no la prevalencia del Derecho intemacional. Espaita cumplié dotorosamente juzgando en nuevo proceso a los terroristas catalanes convicios y confesos Barbera, Messegue y Jabardo, condenados por asesinato, segin sentencia firme (caso Bulird, 6 de diciembre de 1988) por violacién de la presuncidn de inocencia; inclusive la seatencia ulterior los, absolvi6 en medio de Ia protesta de circulos forenses y democratices, que la consideraron una humillacién para el Estado posfranquista, siempre respetuose de los derechos humanos. Pero nadie arguyé que obedecer tuna sentencia supranacianal comportara un acto de colaboracién con el terrorismo. Igual sucedié en Belgica, (caso Piersack; 31 de cnero de 1983), el Supremo reconoci, que pese a no tener fuerza cjecutiva la autoridad de la cosa juzgada del Tribunal Europeo de Derechos #umanos (TEDH), el Estado debia tomar medidas para concluir con las consecuencias de la violacién comprobada. Al contrario, en el caso De Cubber (sentencia del TEDH del 26 de octubre de 1984), se declard inadmisible la revision del caso, pues la cuestién decidida por el TEDH, relativaa la violacién del derecho a un juez imparcial, habia sido ya debatida y resuelta negativamente en la casacién belga, instancia nacional. En, Inglaterra, tan reacia a la ‘unidad continental, se adelanté al fallo del 18 de enero de 1978, en Ios seguidos por Inianda y suprimié las 5 récnicas de interrogatorio de supuestos terroristas, refiidas con el Pacto de Roma: de pie, contra un muro, ‘encapuchamiento, ruide permanente, privacién de suefio, privacién de alimento. 5 _ Las sentencias supranacionales no tienen caracter ejecutiv pero obligan a los Estados a adecuar, a uniformar, sus constituciones, su legislacién y su conducta a los parimetros de la convencién de San José o al Pacio de Roma, Pero ningiin Estado europeo condenado a sanciones econd:nicas se ha resistido a cumplimentarlas, rninguno se le ha ocurrido denunciar unilateralmente la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma- nos porque, hacerlo, significaria su autoproscripcién, como aconteciera con los coroneles golpistas griegos en 1979, E] caso peruano es mas singular porque nuestro sistema en materia de derechos humanos, por lo consagrado en la Carta de 1979, que lade 1993 no podia dejar sin efecto, ni lo hizo, es un sistema monista con prevalencia absoluta del Derecho internacional Ya esto esta definido, El anterior régimen por Ley N’ 27775, firmada por Toledo y Olivera, normé lo siguien- (e: «Declirase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los proceses seguides contra el Estado peruano por Tribunales Internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por Perit de acuerdo con la Constitucién Politicay, © sea que el Pert no puede incurrr en estoppel: ir contra sus propios pasos. Contra actos propios anteriores. Estamos atados para siempre a Ia CIDH por la propia naturaleza irreversible de los Derechos Humanos. Admito que dichos estrados actiian en infinitos casos pusilanimemente. Por ejemplo, en los afers flagrantes de detencion arbitraria y totalitaria de Laura Bozzo y de los generales Chacén y Yanqui no se han atrevido a dictar medidas cautelares para conjurare! atropello de los que son victimas. Claro, los asusta burguesamente que estén sometidos al fuero amticorrupcién, Existe cierto tartufismo. Més fécil les ¢s declarar la violacién en ccasos de terrorismo que en otros asuntos, Pero ereo que preferible es tener a a CIDH que no tenerla. Cada vez que pienso en los jueces y fiscales fascistas de nuestro medio entiendo que esa jurisdiccién supranacional es un SOS. Un mal menor. Imprescriptible. 6 www.corteidh.orcr/does/casos/articulos/seriee_119_esp.doc. Sentencia et Revenson Mejia Vs, Peri. EI ss -constitucionat 5/2008 itida por la Corte [DH. Caso LoriEl derecho de gracia e indultoy su control jurisdiccional / ESPECIAL para contemporizar con la ultraderecha y la reaccién peruanas que amenazaban con retirar al Peri de ta competencia conten- ciosa de la CIDH. Tuvo ese fallo la virtud estratégica de retener al Pert: dentro del nucleo duro del Pacto. Por eso me alegro. En cambio, ha sido nefasto porque contie- ne una injusticia gravisima: haber refren- dado los veinte afios de carceleria para esa antipatica ciudadana yanqui {Qué habia hecho Lori Berenson? Fue una diletante. Una aventurera. Queria imitar al «Che» Guevara, a Régis Debray En el Derecho penal se habla del proceso de comision del delito o iter criminis: el pen- samiento, la conspiracién, que son impu- nes y los castigables que son los actos pre- paratorios, la tentativa o frustracion, y la consumaci6n. Berenson quizas estuvo en actos preparatorios. Visité el totalitario Con- greso de Fujimori, que no era ninguna ex- presién democratica. Lo meroded. Se su- pone que queria asaltarlo. Pero nolo hizo. Fue arrestada en un autobus. No tenia ar- mas. No tenia documentos con falsa iden- tidad. No formaba parte de ningun coman- do de aniquilamiento. No maté ni mandé matar. Convivia con un panamefo, Castrellén, dizque vinculado al MRTA, ambos sin ninguna clase de antecedentes. Olvid6, también, la Corte las peripe- cias padecidas por dicha forastera, por esa aventurera irresponsable. Su juzgamiento y condena a cadena perpetua por traicion a la Patria (sic), el 12 de marzo de 1996, por un inquisitorial e incégnito tribunal mili- tar, en virlud de decretos leyes inicuos de- clarados, afios después, inexequibles por nuestro Tribunal Constitucional; durante su carceleria fue sometida por dos afios, ocho meses y veinte dias en la prision de Yanamayo, ubicada a casi cuatro mil me- tros de altura, a condiciones torturadoras de prisién (aislamiento en celda reducida con falta de ventilacién y luz natural, sin cama para el reposo, ni condiciones ade- cuadas de higiene, restricciones indebidas al regimen de visitas, con atencion médica y alimentaci6n deficientes, todo lo cual le genero problemas visuales y circulatorios y el sindrome de Reinaud -hinchazén hipertréfica de las manos-). Esos fueron tratos crueles e inhumanos condenados por los Pactos Internacionales Sin embargo, el 12 de agosto de 2000, la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar, en el apogeo de la dictadu- ra fujimorista, decidié luego del juicio de- clinar competencia e inhibirse a favor del fuero ordinario declarando insubsistente la sentencia que la condenaba como autora del delito de traicion a la Patria. El fiscal provincial ad hoe, de la justi- cia comin, al reanudar el juicio, la denun- cié por banalidades: haberse presentado como esposa de Pacifico Castrellon, ha- ber alquilado un inmueble de la Av. La Téc- nica, haber adoctrinado militantes, haber colaborado en adquirir medios de comuni- cacién, haber obtenido credenciales de la Asociacién Nacional de Periodistas. A la hora de fallar la Sala Nacional de Terroris- mo, el 20 de junio de 2001, presidida por Marcos Ibazeta Marino, la condend por suministrar informacion sobre e! Congre- s0, reconociendo que no habia interveni- do en tareas de adoctrinamiento ni financiamiento, Pero sobre todo consideré «que no se habia logrado plena certeza de que la inculpada haya llegado a asociarse y ser parte integrante de la organizacién del MRTA». Y asi fall «CONDENANDO: a [la sefiora] Lori Helene Berenson Mejia, como autora del delito de terro- JuS-Constitucional 5/2008 SeAMINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IAREVISABLE / Javier Valle-Riestra rismo, en la modalidad de actos de colaboracién (previstos y san- cionados por los incisos a y b del articulo cuarto del Decreto Ley N° 25475) en agravio del Estado, a la pena privativa de la libertad de 20 afios [...] fija[ndo}: en 100 mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacién civil de- beré abonar la sentenciada en favor del Estado [p]eruano; asi- mismo, ABSOLVIENDO a la [se- fora] Lori Helene Berenson Me- jia, de la acusacién fiscal como autora del delito de terrorismo, en la modalidad de actos de colabo- racion (a que se refieren los inci- sos dy fdel articulo 4° del Decre- to Ley N° 25745) y ena figura de asociaci6n terrorista (que contem- pla el articulo 5° del Decreto Ley acotado)». Por recurso de nulidad, el 13 de fe- brero de 2002, la Corte Suprema de Justi- cia, al analizar el grado de participacién, sefialé que la encausada no tuvo codominio funcional del hecho, ya que este es un ele- mento que define la conducta de los coautores; raz6n por la cual solamente cabia atribuir a la encausada la calidad de cémplice secundario 0 accesorio, por cuan- to su colaboracién consistié en un aporte inocuo, sin el cual también hubiera sido posible la configuracién del injusto tipico, lo cual es un atenuante. Si embargo, de- clararon no haber nulidad. Alli debe ser reivindicado el intacha- ble voto singular de! vocal Guillermo Cabala Rossand -fascista en otras actuaciones-, quien consideré que la conducta no era terrorista, sino de delito contra la tranquili- dad publica, de asociacién ilicita para de- JuS-Constitucional $ / 2008 linquir y propuso una pena de quince afios. No obstante que soy antipatizante de ese magistrado, su voto, reitero, fue correcto. Lori Berenson no era terrorista, tenia vo- cacién guerrillera. No toda violencia es te- rrorismo. Existe la violencia constitucional del derecho de insurgencia contra los usurpadores del Poder. Existe la violencia legitimada por los Protocolos de Ginebra Si se tiene un comando responsable, se exhibe publicamente las armas, si se tiene un uniforme o signo distintivo, si se respe- ta las reglas de la guerra, si no se toma rehenes civiles, sino se secuestra, se es guerrillero. Y se puede llegar a tener el estatus de una comunidad beligerante, ser un cuasi Estado. Como lo fueron las gue- rrilas de Fidel Castro, de El Salvador, de Nicaragua, del «Che» Guevara. 2.3. Asaltar un Parlamento no es intrin- secamente terrorista Asaltar el Parlamento no es de por si terrorista. El Parlamento peruano ha sido asaltado y disuelto en 1930, en 1948, en 1968, en 1992 y esos hechos fueron canallescos delitos politicos, Nadie acusé a Sanchez Cerro, a Odria, a Velasco, 0 a Fujimori de terroristas. En febrero de 1982, las Cortes espafiolas -es decir, el Congre- so de los Diputados- fue asaltado por el franquista teniente coronel Tejero y una patrulla de’Guardias Civiles, que obligaron a agazaparse debajo de sus escafios a so- cialistas y comunistas. El Unico con coraje fue el primer ministro derechista Adolfo Suarez. Pues bien, Tejero y los suyos fue- ron condenados por un tribunal militar por el delito de rebelién, no por terroristas. Un ejemplo més tipico. El comandan- te guerrillero «Cero», alas nueve y treinta de la mafiana del martes 2 de agosto de 1978 (al mando de 23 muchachos unifor-El derecho de gracia@ induito y su control jurisdictional / ESPECIAL mados, divididos en seis escuadras de a cuatro, haciéndose pasar por patrulla dela Guardia Nacional somocista) asalté arma- do el Palacio Nacional de Nicaragua, sede del Parlamento. Asistian casi todos los di- putados y dos de ellos, como dijera Ga- briel Garcia Marquez, valian su peso en oro para el Frente Sandinista de Liberacion Nacional: Luis Pallais Debayle, primo her- mano de Anastasio Somoza y José Somo- za Abregé, hijo de! ge- neral José Somoza, medio hermano del dictador. Alos dos dias, el jueves 4 de agosto, 25 sandinistas, 5 nego- ciadores y 4 rehenes (Pallais, José Somoza, Mora, Chamorro) abandonaban el Con- greso y tomaban dos aviones Hlegados del Panama de Torrijos, donde recibieron asilo juntamente con 60 pre- sos politicos excarce- lados de todo el pais En su paso al aero- puerto los jovenes gue- rrilleros recibieron expresiones de jubilo popular. El comandante «Uno» le dijo al Di- putado somocista Chamorro: «Ya ve esto es lo Unico que no se puede comprar con plata». {Fue eso terrorismo? Evidentemen- te queno. La histérica Lori Berenson es una pobre lactante empirica, conato de guerri- llera, al lado de esa hazafia 2.4. El Gnico voto reivindicable de la CIDH Por eso es que el Unico voto reivindi- cable de la sentencia de la CIDH es el ti- mido de la jueza Medina Quiroga. Sostie- El indulto se diferencia de la amnistia, en que esta es el olvido del delito, y el indulto el perdén de la pena impuesta por él. Ademias la amnistia tiene lugar, por lo comin, en los delitos politicos; y el indulto, en los demas delitos. ne que existian deficiencias en la defini- cién del tipo de terrorismo y que era insos- tenible lo afirmado por la Sala presidida por Ibazeta: «Que las imperfecciones de la ley penal podian cambiarse cuando los tiem- pos y las situaciones cambien y cuando las normas hayan perdido razonabilidad». Esa reflexion es proxima a la doctrina judi- cial nazi de que el juez debe ser intérprete del sentimiento de la Nacién. Esa magistrada afirmé, también, que si las pruebas actuadas ante la justicia militar carecian de validez, era incongruente que las invocase para fa- llar. ¥ termind dicien- do dicha jueza que «el sufrir tratos crueles 0 degradantes, durante casi tres afios de de- tencidn, debe ser re- parado y una suma de dinero no me parece suficiente repara- cin». Esa reparacion debié ser, agregé, una significativa reduccion de la condena. Por ejemplo, contabilizar dos dias de prisin por cada dia efectiva- mente detenida en condiciones inhumanas. La Corte ha prevaricado por miedo al primitivismo cavernario de una prensa de- magogica y de politicastros que no edu- can, sino que apelan a los sentimientos ancestrales de la colectividad. Mejor hu- biera sido mi solucién, propuesta en los dias de mi efimero premierato democrati- zador: expulsarla del Peri por non grata rumbo a Estados Unidos. Ya harian siete afios que el asunto estaria olvidado. Ten- go una posicién equilibrada. Censuro elC1468 [ANINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E RREVISABLE / Javier Valle-Riesta caso Berenson como condeno los ini- cuos atropellos perpetrados por la iz~ quierda con pufios de encaje contra el heroico comando Chavin de Huantar, gloria del Ejército 3. Elindulto ‘Tenemos que ser leales a las defini- ciones clasicas del Derecho peruano. Fran- cisco Garcia Calderon en su Diccionario de la Legislacién Peruana dice que el in- dulto es la condonacién o remisién de la pena que un delincuente merecia por su delito. El indulto se diferencia de la amnis- tia, en que esta es el olvido del delito, y el indulto el perdén de la pena impuesta por €|. Ademds la amnistia tiene lugar, por lo comin, en los delitos politicos; y el indulto, enlos demés delitos. Segun nuestro siste- ma politico, los jueces y magistrados de- ben cefiirse estrictamente a lo dispuesto por las leyes, y los funcionarios del Poder Ejecutivo estan obligados a hacer cumplir lo resuelto por los tribunales; ningiin indivi- duo de estos poderes tiene facultad para conceder indultos. El indulto es una dis- pensa de la ley; y por consiguiente solo puede concederse por el que tiene facul- tad de ampliar, restringir, 0 modificar las leyes. Por esto la concesién de amnistia e indultos era una atribucién exclusiva del Congreso. Hoy el indulto es potestad del Poder Ejecutivo, mientras que la amnistia lo es del Legislativo. Agrega Garcia Calderén que el hecho de condonar a un delincuente, la pena merecida por su delito, puede ser en unos casos laudable, y vituperable en otros Sucede algunas veces que los jueces han sido muy severos en la aplicacién de laley, © que el delito, atendidas tas circunstan- cias personales del reo, puede creerse bastante castigado con la mitad dela pena EER is corsttuciona 572008] impuesta por el juez. Estas consideracio- nes adquieren mayor fuerza cuando el de- lito no es grave o atroz. En todos estos casos el indulto nada tiene que merezca reprobarlo; pero si se indulta a un ladrén famoso, a un asesino, 0a otro hombre que pudiera inspirar temores a la sociedad, la facultad de indultar no podria mirarse sino ‘como un arma peligrosa 3.1. Antecedentes histéricos del in- Cis dulto, de la conmutacién y de la amnistia en el Pert 3.1.1. El caso de Juan de la Torre (1535) Relataremos un caso histérico, si- guiendo textualmente al maestro Raul Po- ras Barrenechea, ex senador filoaprista (1956), gran estudioso de los cronistas, que contiene varias de las figuras que estudia- remos mas adelante. Sean conmutacién y amnistia vinculadas al primer error judi- cial cometido en el Peru. Se refiere a la copla de los dias de la Conquista: «Pues Sefior Gobernador, mitelo bien por entero, que alla va el recogedor y aqui queda el carnicero» En [a Isla del Gallo el descontento, las enfermedades y el hambre tramaron el primer motin de nuestra historia. Que- rian volver a Panama. Pizarro dispuso que ninguna carta en la que se expresara al- guna queja pasara al Gobernador de Pa- nama, Pedro de los Rios (1527). La le- yenda dice que alli se remitio la copla. Porras Barrenechea lo ha refutado en su articulo «La Primera Copla de la Conquis- ta» (Mercurio Peruano N° 169, abril 1941) y demostrado que esto acontecié en 1533 en Piura. Es decir, en otro afio y otro es- pacio. Veamos.Una mariana, en San Miguel de Piura, se hallé clavado en la puerta de la iglesia un «perqué» o libelo difamatorio contra el Gobernador Pizarro y sus hermanos. Al fi nal de él se decia: «queda alla el recogedor aqui vino el carniceron. La expectacién fue inmensa entre to- dos los de la compafia. La empresa ame- nazaba perderse si se debilitaba la autori- dad del jefe. Pizarro ordend inmediatamen- te una investigacion. La llevaron a cabo los tenientes Soto y Mena. Para descubrir al culpable, se ordené que los soldados sos- pechosos y que supieran escribir copiaran algunas lineas que les fueron dictadas Hecha esta operacién se descubrié que la letra mas parecida a la del libelo era la de Juan dela Torre. Pizarro estaba inmutado. La Torre era uno de sus mas fieles compa- fieros y uno de los Trece de! Gallo. Apre- sado, nego ser el autor del libelo, aunque acaso lo fuera de la copla, como lo hace pensar el testimonio de Pedro Pizarro. En- tonces se recurrié al torment, que le fue aplicado delante del capitan Cristobal de Mena, que era el Justicia de la expedicién En el tormento, Juan de La Torre confesé ser el autor del escrito. La rebelién en una expedicién militar, cercada de peligros, no podia ser castigada sino con la maxima pena. Juan de la Torre fue condenado por los jueces a muerte. La horca, la primera horca que se levanté en el Peri, alzé su trdgica cruz en la plaza de Tangarard, ante fa consternacién de todos los soldados Llegada la mafiana de la ejecucién, De la Torre fue conducido al cadalso, pero ya en este, la magnanimidad de Pizarro, que abo- rrecia los actos de sangre, se ejercid a fa- vor de su antiguo compajiero del Gallo. En vez de fa pena de muerte, no pudiendo eludirse el castigo corporal, el verdugo cor- El derecho de gracia& inculto y su conto! jurisdlccional | ESPECIAL to a Juan de la Torre, publicamente en la picota, las yemas y las pulpejas de los de- dos de la mano derecha. Asi quedé trun- cada e impedida de escribir nuevamente la mano que escribié el primer libelo en el Pert. Fue el primer acto de conmutacién de pena. Lavalle, Mendiburu y Romero, dice Porras, han escrito la biografia de Juan de la Torre, sin que ninguno de ellos vislum- brase este episodio. El héroe del Gallo no estuvo en la prision del Inca, ni en Xauxa ni en el Cuzco, ni en Lima, Tardiamente reaparece en Arequipa como fundador y vecino de esa ciudad. El misterio biografi- co se aclara con un documento exhumado por Porras. En é! consta, por declaracio- nes de conquistadores compafieros de La Torre que, afrentado este por el castigo recibido en San Miguel de Piura, se retiré de la empresa y se fue a quejar a la Au- diencia de Santo Domingo. Otros dicen lo que es mas légico, que fue desterrado a perpetuidad del Peri, El hecho es que se fue a vivir a Santo Domingo, donde antes habia residido. Es decir, que tam- bién fue el primer exiliado. éPor qué regresé afios mas tarde al Peru y cémo Pizarro permitié su vuelta? Los testigos nos lo revelan también. Afios después, en Xauxa se celebraba un jubi- leo. Los conquistadores se confesaron e hicieron un ayuno de tres dias. Al cele- brarse una misa y comunién al padre Mo- rales, natural de Barcelona, dijo que ha- bia recibido en secreto de confesion la denuncia del autor del libelo que no era Juan de la Torre: «Es después que el dicho padre Morales dio el sacramento a los espafioles dicho publicamente en el altar como lo que habian he- JuS-Constitucional 5/2008 SeAMNISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle-Riestra cho a Juan dela Torre habia sido sin culpa porque el que habia he- cho el dicho porque se habia con- fesado y declarado que lo habia y no el dicho Juan de la Torre y entonces el padre Morales lo es- cribié al dicho Marques seguin lo dio a entender a todos». Al recibir la noticia Pizarro, envid in- mediatamente un mensajero a Santo Do- mingo a buscar a Juan de la Torre. Este regresd al Perl y fue a buscar a Pizarro. Los testigos dicen que al abrazar de nue- vo a De la Torre «lloré con él por ello el dicho Marqués». Para reparar este primer error judicial de la historia peruana, Pizarro hizo a Juan de la Torre vecino y regidor de Arequipa y le dio la encomienda de indios dela Maguana. Asi la historia de Arequipa, se prestigio, por obra de una copla y de un error judicial, con la figura hazafiosa de uno de los Trece de la Fama. Esa fue la prime- ra amnistia 3.1.2. El fuero real, siglo XIV El Fuero Real menciona el poder mo- narquico de perdonar delitos con ocasién de acontecimientos histéricos; las partidas consa-gran uno de sus titulos a este tema (de los perdones, Par-tida VII, Tit. XXXII); aqui se halla el ancestro de la tradicional prerroga-tiva que los Reyes espajioles ejer- cian el Viernes Santo. En la Novisima Re- copilacién (Lib. XXII, Tit. XLIII) también se hallan disposiciones relativas al indulto. Para cortar abusos se establecieron res- tricciones en su concesion. El Ordena- miento de las Cortes de Valladolid de 1312 (Fernando IV) dispone que no se conce- deran hasta que los reos «sean juzgados @ librados por fuero e por derecho assi como deuenp; y en el Ordenamiento de las Cortes, de Briviesca de 1387 Juan | para remediar los excesivos in-dultos, «porque de fazer los perdones de ligero se sigue tomar los omes osadia para fazer ‘maly, dispuso que ningun perdén fuera valido sino firmado y sellado por el Rey y que solo sirviera para el delito sefialado enla carta, y mandé asimismo que no se hiciera perdén general’. Las Leyes de Indias (Ley N° 27, Tit. 3, lib. 3) mandaban: «Concedemos facultad a los vi- rreyes del Peru y Nueva Espa- fia para que puedan perdonar cualquier delito y excesos co- metidos en las provincias de su gobierno que Nos, conforme a derechos y leyes de estos rei- nos podriamos perdonar, y dar y librar los despachos necesa- rios para que las justicias de todos nuestros reinos y sefio- rios no procedan contra los cul- pados ala averiguacion y cas go, asi de oficio como a pedi- mento de parte, en cuanto alo criminal, reservando su derecho en lo civil, dafios e intereses de las partes, para que le pidan y sigan como les convenga»®. 7 CURLLOCALON, Eugenio, Derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 1967,T. I,p. 715; MARQUINA Y KINDELAN, «Sobre la historia del derecho de gracia en Espafia», en Breves consideraciones sobre el derecho de gracia, Madrid, 1900. 8 RAFFANI, Ratil, Enciclopedia Juridica Omeba, Bibliografica Argentina, Buenos Aires, 1954, T. 1, pp. 588 y ss. EER 2e5-consttucionals/2008El derecho de gracia e induto y su contol ursdiccional / ESPECIAL 3.2. Elindulto precursor de la gracia en la Constitucién peruana® Nuestras Constituciones tienen el de- nominador no muy comin de que la facul- tad de conceder indultos aparecia en ellas atribuida al Poder Legistativo. En la prime- ra, de 1823, esa facultad comprende los indultos generales o particulares» (articulo 60°, inc. 2); en la de 1826 (la de Bolivar), los «indultos generales», con la particula- ridad de que la ley respectiva debe iniciar- se en la Camara de Tribunos (articulo 42%, inciso 16); en la de 1828, los «indultos ge- nerales», con exclusion de los particulares (articulos 55°, incisos 15; 55°, inciso 18; 59°, inciso 19; 83°, inciso 20); en la de 1933, «el derecho de gracia» (articulo 123°, inci- s0 22). Pero el Poder Ejecutivo no estuvo siempre despojado de toda prerrogativa en ta materia, La Constitucion de 1826 facult6 al presidente para «conmutar las penas capitales decretadas a los reos por los tri- bunales» (articulo 83°, inciso 29) y las de 1828, 1834 y 1839, lo facultaran para «con- mutar a un criminal la pena capital, previo informe del tribunal o juez de la causa, siempre que concurran graves 0 podero- sos motivos y que no sean los casos ex- ceptuados por la ley» (articulos 90°, inc. 30; 85°, inc. 31; 67°, inc. 40). En cambio, la de 1856, que suprimié la pena de muerte {articulo 16°), y la de 1860, que la autoriz6 solo para determinados casos (articulo 16°), suprimieron la facultad presidencial de conmutar. En la Constitucién de 1933, ta misma disposicién que atribuye al Po- der Legislativo el derecho de gracia, esta- blece: «Solo durante el receso de! Congre- so, el Poder Ejecutivo, puede conceder indultoa los condenados por delitos palitico- sociales». Seguin el Cédigo Penal de 1924, el indulto «suprime la represion del hecho punible» y, como la amnistia, «deja sub- sistentes las acciones de reparacién civil (articulo 126°). A efectos de la reinciden- cia, «la remision de la pena por via de gra- cia, equivale a la ejecucién de ella» (arti- culo 111°). El Cédigo Penal de 1991 es mas amplio: el indulto suprime la pena im- puesta. No menciona la reparacién civil. Las Constituciones de 1979 y 1993: La legitima Constitucion de 1979 preceptud como atribucién del Presidente de la Republica, en su articulo 211°, inciso 23: «Conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley». La ley limitaria la atribucién presidencial y su prohibicién en los casos de indultar y con- mutar penas. La apécrifa de 1993 tiene in- corporado una cldusula mas amplia. El numeral 21 del articulo 118° sefala: «Articulo 118°- Corresponde al Presidente de la Republica: 21. Conceder indultos y conmu- tar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los proce- sados en los casos en que la eta- pa de instruccién haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatorian. Marcial Rubio" nos dice que el indul- toes una gracia que otorga el Estado a los condenados y que consiste en el perdén de la pena. Esto equivale a decir que el reo indultado termina, por el indulto, de cumplir la pena que se le habia impuesto si debia estar preso sale libre; si se le ha- 9 Ibidem, p. 595. 10 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitucién Politica de 1993, T. IV, PUCP, Lima, 1999, JuS-Constitucional 5/2008 SeCart Cure ANINISTIA, INDULTO ¥ GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle Fiesta bia producido una inhabilitacion recupera su plena capacidad, etc. Por su propia na- turaieza, el indulto es una gracia personal, es decir, hecha a la persona individual del condenado. 3.3. Naturaleza del indulto y de la gra- cia gacto de gobierno o acto jurisdiccional? El derecho de gracia y, especificamen- te, el indulto, como acto de gobierno, es reconocido por Rafael Bielsa, en su Compen- dio de Derecho Publi- co, quien sefiala: «{Ellindulto noes, desde luego, un acto judicial, pues no puede hablar- se de atribucion judicial ante el principio del arti- culo 90° de la Constitucién, (andlogo al articu- lo 118°, inciso 24 de la Constitucién peruana), Tam- poco el indulto es un acto admi- nistrativo. El indulto es un acto sin- gular (que) puede estar entre los actos de gobierno»” 3.4. Perfiles del indulto y de la gracia 3.4.1, ¢Acto particular o acto general? En nuestro Derecho si hay indultos generales. Las leyes N° 10220 (julio, 1945) y N® 12654 (Julio, 1956), citadas supra, concedieron amnistias e indultos de ese cardcter. El indulto es un acto o decision Nuestras Constituciones tienen el denominador no muy comin de que la facultad de conceder indultos aparecia en ellas atribuida al Poder Legislativo. particular, que debe referirse necesaria- mente a un individu determinado. Pero el decreto respectivo puede comprender a varias personas, mas éstas tienen que es- tar individualizadas. En Espafia, empero, como ya dijimos supra, en los dias fran- quistas se otorgaba indultos decretandose, por ejemplo, «a los procesados o conde- nados a penas de arresto mayor». Sin in- dividualizacion, En Argentina, es més elocuente el in- dulto general. En los considerandos del Decreto de Indultos Generales (7064/55) se dijo: «Que si bien la facultad de indultar o conmutar penas se ejercita generalmente en casos particulares ya peticion de los pro- pios condenados, no existen reparos de or- den legal para que el Poder Ejecutivo, atendiendo a razones su- periores, haga uso de esa potestad con ca- racter general y a iniciativa propia; que el requisito previo del informe del tribunal co- rrespondiente se explica y tiene su razon de ser cuando la prerrogativa se concede para casos particulares, llevados a la deci- sin del Poder Ejecutivo a pedido de los mismos condenados, como un elemento de juicio para juzgar la justicia y procedencia de la solicitud; que en cambio, una exége- sis ldgica del texto constitucional autoriza a prescindir de ese requisito previo cuando el indulto o conmutacién se decreta con ca- 11 QUISPE CORREA, Alfredo, /ndulto: acto de gobierno, Renteria, Lima, 2005, p. 31 ERs consttuconar5 2008 Cra73El derecho de graciae indulto y su contro juisdiccional / ESPECIAL, racter general, sin entrar a considerar la naturaleza de las infracciones que dieron origen a la sancién, y 2 la iniciativa del mis- mo poder administrador»? 3.4.2. ¢ Qué autoridad puede otorgarlo? Pueden ser el Poder Ejecutivo, el Po- der Legislativo y el Poder Judicial. Veamos el ultimo. Arbitrio y perdén judiciales**: Se han propugnado diversos medios para la indi- vidualizacién judicial, dice Terén Lomas. El perdén judicial importaria fa facultad del juez, una vez comprobada la culpabilidad del reo, de perdonarlo, «de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca mere- cedor de este beneficio y el perdon se con- sidere apto para conseguir su mejoramien- to moral». Solo debiera aplicarse 2 los delincuentes novicios y para los hechos punibles leves, como apunta Florian"*. En Italia es aplicable a los delincuentes me- nores"®: La diferencia con la condena ju- dicial es su irrevocabilidad. El articulo 37° del proyecto de 1974/1975, prevé que el juez podra conceder al condenado, al pro- nunciar sentencia, el perdon de la pena impuesta «cuando los motivos determi- nantes del hecho fueran de minima apro- bacién, aquel no tuviera condena anterior y su falta de peligrosidad hiciese presu- mir que no volverd a delinquir». De no re- unirse estos requisitos, el juez podra ate- nuar hasta su minimo legal la pena que corresponda solo en los casos expresa- mente autorizados por la ley. Esta institu- cidn podria admitirse como de aplicacion excepcional, correspondiendo a favor del Poder Judicial una facultad semejante a las acordadas constitucionalmente al Po- der Legislativo (amnistia) y al Poder Eje- cutivo (indulto)'®. La Constitucién Republicana espafio- la decia (1931): «Articulo 102°.- Las amnistias solo podran ser acordadas por el Parlamento. No se concederan indultos generales. El Tribunal Su- premo otorgard los individuales a propuesta del sentenciador, del fiscal, de la junta de prisiones oa peticion de parte. Ellos delitos de extrema gravedad, podra indultar el Presidente de la Republica, previo informe del Tri- bunal Supremo y a propuesta del Gobierno responsable». 12. RAFFAN1, Enciclopedia Juridica Omeba, cit, T. 1. pp. 589 y ss. Una muestra en la jurisprudencia argentina: los Decretos N's 17.782/50 y 8778/52, que conceden indultos generales a favor de procesados por infraccio- nes a la Ley N°12,830, son verdaderas amnistias otorgadas por decreto. 13 TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1980, 14 FLORIAN, Eugenio, Derecho penal. Parte general, T. I, p. 150; SOLER, Sebastian, Derecho penal, T. Ml, p. 420. 15 MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penate, cit, p. 753. 16 TERAN LOMAS, “La proyectada reforma del Cédigo Penal (2* Parte)”, JA, Doctrina 1975-596; “Notas com- plementarias sobre el proyecto de reformas a la Parte General del Cédigo Penal (1974-1975)", JA, 1976-F 645; CABALLERO, José, «Penas y medidas de seguridad en el proyecto de Cédigo Penal de 1974», en Cicader- nos de los Instituros, N° 129 (XXV del Instituto de Derecho Penal), Cordoba, 1976, pp. 38-40. JuS-Constitucional 5/2008 SRAMINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISAGLE / Javier Vale-Riestra Y el Cédigo Penal hispdnico de 1995 dice: «Articulo 4°. [...] 2. En el caso de que unjuezo Tribunal, en el ejercicio de su jurisdiccion, tenga conocimien- to de alguna accién u omisién que, sin estar penada por Ia ley, estime digna de represion, se abstendrd de todo procedimiento sobre ella y ex- pond al Gobierno las razones que le asistan para creerque debiera ser objetode san- cién penal. 3. Del mismo modo acudira al Gobierno expo- niiendo lo conve- niente sobre la derogacién 0 modificacién del precepto o la concesién del in- dulto, sin perjui- cio de ejecutar desde luego la sentencia, cuan- do dela rigurosa aplicacion de las disposiciones de la ley resulte pe- nada una accién u omisién que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo, 0 cuando la pena sea nota- blemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccién y las Circunstancias personales del reo». 3.4.3. El caso del mariscal Philippe Pétain (1945). El tribunal que lo condend a muerte le propone a De Gaulle la amnistia Deberia introducirse en el Pert la po- sibilidad de que los tribunales indulten, o El indulto es discrecional, en el sentido de que no obedece a un derecho de los condenados para obtener la gracia, y menos para exigirla judicialmente. Se ha dicho sobre el derecho de gracia que es una bisqueda de la equidad, casufsticamente hablando. le pidan el indulto o la conmutacién al Po- der Ejecutive cuando entiendan que se han visto obligados a condenar a penas efecti- vas desproporcionadas en virtud de los mecanismos draconianos de la ley, 0 por razones de Estado, como sucedié en Fran- cia con el mariscal Petain, ex Jefe de Es- lado francés (Vichy), condenado, a los 89 afios, el 15 de agosto de 1945 ala pena de muerte, a la indignidad nacional y confisca- cién de bienes, por colaborar con el Ejenazi- fascista. El presiden- te De Gaulle accedio a la recomendacion del tribunal senten- ciador (Haute Cour de Justicie), presidi- do por M. Mongi- beaux, y le conmutd la pena por deten- tion perpetuelle o cadena perpetua, inexistente en el Co- digo Penal francés, la que suftié en la isla de Yeu, en con- diciones cuartela- rias pero honrosas. Murié en esa isla a los 95 afios. 3.4.4, Acto discrecional. El derecho de gracia El indulto es discrecional, en el senti- Crars do de que no obedece a un derecho de los condenados para obtener la gracia, y me- nos para exigirla judicialmente. Se ha di- cho sobre el derecho de gracia que es una busqueda de la equidad, casuisticamente hablando. Primero: por desconfianza en el derecho estatuido; Segundo: cuando se considere que no estan bien probados los hechos materia de la condena 0 que noderecho de gracia@ indo y su conto jurscccionat / ESPECIAL existe causa probable para procesar; Ter- cero: por el principio rebus sic estantibus; es decir, que lo que se consideré justo en un instante deviene injusto posteriormente por el cambio de las circunstancias, o de la personalidad del encartado. Al margen de que las leyes materia del procesamien- to ode la condena subsistan 3.4.5. ¢Cabe el indulto de procesados no condenados? En el Peri, si bien se conoce como derecho de gracia a la amnistia, el indulto yla conmutacién de penas, la Constitucién ha dado esta denominacién a los afers en que uno esté procesado y la investigacion demore mas del tiempo previsto porta ley. En ese supuesto se concluye que, no exis- tiendo capacidad ni decisién para definir os hechos judicialmente, puede el Jefe de Estado conceder esta gracia. Esa facultad esta consagrada, como dijimos supra, en la Constitucién (Articulo 118°, inciso 21). Y esta canonizado en nuestro Derecho por unaley y por un Decreto Supremo precur- sor. Recordemos. 3.5. El indulto por el Poder Ejecutivo en el Pers en casos de terrorismo Ante los excesos de la justicia arma- da, se dictd la Ley N° 26655 (16 de agosto de 1996) que instalo una Comision encar- gada de proponer al Jefe de Estado la con- cesién de indulto a condenados por terro- rismo 0 traicion a la patria sin pruebas y sin indicios, Su principal disposicién fue la siguiente: «Ley N° 26655 Articulo 2° La comisién también propondré al Presidente de la Republica, en forma excepcional, el ejercicio del derecho de gracia a que se refiere el articulo 118° inciso 21 de la Constitucién Poli- tica del Perd, para quienes se encuentren procesados por deli- tos de terrorismo 0 traicion a la patria en base a elementos pro- batorios insuficientes que permi- tan ala Comision presumir, razo- nablemente, que no habrian teni- do ningun tipo de vinculacion con elementos, actividades u organi- zaciones terroristas» El Decreto Supremo N° 017-0-US se- fialaba (octubre, 1990): «Que de conformidad con lo dis- puesto por el inciso 23 del articu- 10 211° dela Constitucién Politica del Pert, es atribucion de! Presi- dente de la Repiblica conceder la gracia del indulto y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley; Que tanto dicha norma y lo ex- presamente prescrito por el ulti- mo parrafo del inciso 2 del articu- lo 233° de la Constitucion, como el numeral 126° del Codigo Pe- nal no impiden que este derecho de gracia pueda extenderse a los internos procesados; Que en resguardo de la presun- cién de inocencia y de! derecho de defensa, el indulto como mo- dalidad especifica del derecho de gracia solo podra concederse pre- vio consentimiento expreso del procesado; [...] De conformidad con el inciso 11 del articulo 211° de la Constitu- cion Politica del Peru; JuS-Constitucional 5/2008 SS[ANINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle-Restra DECRETA: Articulo 1° .-La concesién de la gracia del indulto podra proponer- se también en el caso de los in- ternos procesados, salvo dispo- sicién contraria de la ley». Algunos en su critica al D.S. N° 90- JUS, sefialan que dicho decreto supremo pretende consagrar la figura del indulto para procesados. Pero que, otorgado por el Presidente de la Repubblica, se convierte en una amnistia, facultad legislativa usur- pada por el Poder Ejecutivo. Pero la verdad, reitero, es que esta atribucién es hoy constitucional y est con- sagrada como un derecho humano irrever- sible. La magna lex de 1993 distingue am- nistia, indulto de condenados e indulto de procesados. Esta neofita figura es plausi- ble en el Perti, ya que el Estado es totalita- rioy lo son sus normas sobrecriminalizadas administradas por fiscales y jueces sin sen- tido de los derechos del hombre. De tal manera que si el indultado lo acepta, es una figura vanguardista y realista. En Argentina, existen jurisprudencial- mente dos casos antagonicos relatados por Ricardo F. Raffani. Transcribo. El primero: EI menor Ibafiez fue condenado en prime- ra instancia (1921), a dos afios de prision por haber hurtado cinco pares de calceti- nes para ayudar a un amigo. El presidente lo indulté, pero como la causa estaba en ese momento en apelacién ante la Cama- ra en lo Criminal de la Capital, este tribu- nal intervino en el asunto. Por sentencia del 20 de diciembre resolvié mantener el juicio abierto contra el procesado y orde- nar su captura; dijo, entre otras cosas, que él indulto de un procesado «importaria una amnistia individual, fuera de los limites de las facultades del presidente». El defensor apeld y el caso fue llevado a la Corte Su- prema, la que por el voto de SS., Bermejo, Figueroa Alcorta y Gonzales del Solar, de- clar6 que el indulto de bafiez no era viola- torio de la Constitucién. Dijo en su fallo de 16 de junio de 1922: «Estableciendo que parala proce- dencia del ejercicio de la facultad de indultar la Constitucién requie- re que exista causa abierta contra el delincuente, ella no exige que dicha causa haya alcanzado ne- cesariamente hasta determinado limite el procedimiento, o sea el de sentencia ejecutoriada, pues esto no es indispensable para que sea posible determinar las circunstan- cias del hecho delictuoso y del pro- cesado sobre los que de recaer el informe. Al referirse al Consti- tucién a las penas por delitos su- jetos a la jurisdiccion federal [...] no hace distincién alguna entre las penas que establezca la ley y las que apliquen los tribunales en sus fallosn"” EI segundo, antipédico, acontecié en 1932. El presidente Irigoyen fue depuesto por un golpe y sometido a proceso. Hallandose eneste tramite, el gobierno provisional lo in- 17 RAFFANI, Enciclopedia Juridica Omeba, cit, L p. $89. Otro ejemplo de ellos son los fallos t. 136, p. 259 Este fallo fue detenidamente anal ado y criticado por Moreno, Antes del fallo, habian combatido la tesis del mismo: GONZALEZ ROURA, Tomas «El dictamen del Procuradot General de la Nacién en la cuestion sobre indulto, en Gaceta del Foro, 19. Revista Argentina de Cienc p.354, y WILMART, «La facultad del Ejecutivo respecto de las penas», en s Politicas, T. 23, p. 424,El derecho de graciae induto y su contol jurisciocional / ESPECIAL dulté; pero el procesado rechaz6 la gracia La Camara Federal, considerando que el Poder Ejecutivo no puede indultar antes de la sentencia, mando proseguir la causa. Ape- lado por el fiscal, la Corte Suprema debi6 pronunciarse y lo hizo confirmando la sen tencia de la Cémara. Dijo la Corte: «El indulto di- fiere de la am- nistia sustan- cialmente en su naturaleza, en su objeto y en sus efectos. El primero sig- nifica el perdon de la pena acordado por el Poder Ejecu- tivo para supri- mir 0 moderar en casos espe- ciales el rigo- rismo excesivo de laley, mien- tras ia amnistia es el olvido de un hecho delic- tuoso, para es- tablecer la calma y concordia so- cial. El primero extingue la pena del indultado; la segunda, extin- gue, la accion y la pena, si antes hubiese sido impuesta, y borra la criminalidad del hecho. E! indul- to es particular y se refiere a de- terminada o determinadas perso- nas, la amnistia es esencialmen- te general y abarca a todos los sujetos comprometidos en una clase de delitos. El primero se aplica a cualquier crimen y co- rresponde al ejército de la facul- paises El indulto y la gracia en el Pert -al revés de otros no esta sometido a condicién alguna. Segan la Constitucién tiene la majestad de la cosa juzgada juntamente con la absolucién, la amnistia, la prescripcién y el sobreseimiento definitivo. Por lo tanto, tampoco esta sujeto a revocaci6én por incumplimiento de condiciones. tad del Poder Ejecutivo, como que, sin importar una revocato- ria del fallote los jueces, por ra- zones especiales y distintas a los que estos deben tener en cuen- ta, levanta la pena impuesta. Por el contrario, la amnistia es del resorte del Po- der Legislativo (articulo 67°, Inc. 17 de la Constitucién Nacional), tni- co poder que tiene la potes- tad de declarar la criminalidad de los actos y de crear san- ciones, y el Uni- co capaz tam- bién de borrar sus efectos» 3.6. Medida ab- soluta ¢ irrevocable. Es cosa juzgada EI indulto y la Cras gracia en el Pert =al revés de otros paises— no esta sometido a condicién al- guna. Segin la Constitucién tiene la ma- jestad de la cosa juzgada juntamente con la absolucion, la amnistia, la prescripcion y el sobreseimiento definitivo. Por lo tanto, tampoco esta sujeto a revocacién por in- cumplimiento de condiciones. Sus requisi- tos para concederio son: a) pena impues- ta por sentencia firme o proceso penal abierto; b) informe judicial previo; c) sotici- tud del afectado 0 decisién motu proprio del gobierno; d) decreto gubernativo rubri- cado por el ministro stitucional 5/2008 >Cir ANINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Jay ir Valle Resta 3.7. Los indultos y las gracias son siem- pre cosa juzgada e intangible, incluso, en el extranjero Recordemos un caso reciente. En Es- tados Unidos, el Presidente Clinton, en el Ultimo dia de su mandato, indulté al millo- nario Mare Rich, fugitivo en Suiza desde 1983, incriminado de evasin de impues- tos, fraude y comercio petrolero ilegal en Iran, Se armé un escandalo porque la ex- cényuge de Rich, Denisse, fue una impor- tante contribuyente de! Partido Demécrata yen la campafia de Hillary Clinton para se- nadora. También doné alrededor de cuatro- cientos cincuenta mil délares al Fondo de la Biblioteca Presidencial de Clinton. Inclu- sive el cufiado del ex presidente de EE.UU., Rodham, se vio obligado a devolver cerca de doscientos mil délares recibidos a cam- bio del perdén presidencial para Rich. Los Clinton, Bill y Hillary, afirmaron que no sabian de esos arreglos y conminaron a su pariente a devolver el dinero mal ha- bido. Una fiscal, Mary Jo White, inicié una investigacién sobre la gracia presidencial para ver si Clinton habia violado la ley al conceder el indulto, Pero la verdad es que la medida decretada a favor de Rich que- dé incélume. Y nada la podria variar asi Clinton tuviese una responsabilidad penal. 3.8. Son cosa juzgada, y si estén mal juzgados Ios responsables son el Jefe de Estado y su ministro refrendatario Es interesante el punto de vista del fundamento de voto del magistrado Tri- dunal Constitucional Calle Hayen en de la sentencia que tutelé el derecho de gracia a favor de Alfredo Jalilie Awapara’® (con- siderando 13): «Considero que si el Presidente e116 ono en conceder el derecho de gracia, no compete a esta ins- tancia cuestionar tal decision. En tal caso le queda el juicio politico através de la acusacién constitu- cional que prevé el articulo 99° de la Constitucién Politica del Peri, asi como la responsabilidad de los ministros conforme alo sefia- lado en los articulos 120° y 128° de la acotada. Quiere decir que tal como se ha disefiado en la Constitucién no hay limites para el ejercicio del derecho de gracia presidencial» 4. Efectos del indulto y de la gracia segun la doctrina y la sentencia del TC peruano en el caso Alfredo Jalilie Awapara (Exp. N° 4053-2007-PHC/TC) Como Jalilie estaba con cancer al ojo y el plazo de la instruccién se habia exce- dido en mas del doble de su tiempo, tal como lo prescribe el articulo 118°, inciso 21 de la Constitucién de 1993, el derecho de gracia concedido es inobjetable. Primero. Extingue la pena de los con- denados y. la posibilidad de su aplicacién en caso de procesados no sentenciados Segundo, Es irrevocable porque es cosa juzgada constitucionalmente, No cabe revision en otra sede. Res judicata pro ve- ritate habetur. Si existe alguna irregulari- dad, la responsabilidad recae sobre el Mi- nistro de Justicia, por el refrendo, y hasta 18 Exp. N°04053-2007-HC/TC, fundamento de voto del magistrado Calle Hayen, EGR 1 s-constivucionat s 2008El derecho de graciae indutoy su contol jurisdiccional ESPECIAL sobre el Jefe de Estado que puede ser sometido a impeachment o antejuicio conforme a los articulos 99° y 100° dela Constitucion. Tercero. Subsisten los anteceden- tes policiales y judiciales. Y puede recu- rrirse oportunamente a los procedimien- tos para su eliminacién, segun las cir- cunstancias de! caso. Cuarto. Puede eliminar las incapaci- dades civiles y politicas -en el caso de sentencia- si el decreto gubernativo es explicito al respecto, ya que las inhabilita- ciones son una pena de por si y un des- crédito social. Légicamente, en el caso de la gracia esas incapacidades no existen porque no hubo sentencia. Quinto. Mantiene la obligacién de in- demnizar civilmente porque el hecho puni- ble no ha desaparecido. La pena ha sido compurgada fictamente en caso de con- denados y perdonada en los no condena- dos, aunque en los graciados cabria ac- cién civil reparatoria por quienes se recla- masen victima del hipotético delito. Sexto. El indulto de pena pecuniaria exime del pago atin no satisfecho. No com- prende la devalucién de lo ya pagado. Séptimo. No se puede indultar ni graciar el pago de los gastos del juicio y costas procesales no correspondientes al Estado. Octavo. Si el indultado o el graciado hubiese fallecido al tiempo o después de concedido el indulto, quedan liberados sus herederos de la pena accesoria de multa, lo cual no es viable en las gracias. Noveno. El indulto y la gracia no tie- nen por qué tener parte motivada. Las le- yes de amnistia que son mds radicales porque eliminan los antecedentes, el deli- to, la pena y la reparacién civil, no tiene parte considerativa. Si uno quiere averiguar causas, tiene que ir al Diario de Debates. Igual, en los indultos y las gracias (revisar actas administrativas). Alli tenemos las Resoluciones Supremas —mencionadas ilustrativamente por la sentencia del TC en el caso Jalilie'* N°s 001-2006-JUS, 160- 2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 172-2005-JUS, 051-2005-JUS™, las que efectivamente son meramente formularias. Décimo. Los talmudismos, los forma- lismos y los textualismos no son estima- bles en estos casos referidos a la libertad injustamente conculcada. Recordar que en e! caso Jalilie se alegé por la minoria (Lan- da, Beaumont) que habia un quebranta- miento de forma en el fallo recurrido. Pero el TC de manera ultrademocratica y van- guardista sostuvo en mayoria: «(Este colegiado considera inne- cesario rehacer el procedimien- to, habida cuenta de la necesi- dad de pronunciamiento inmedia- to, sustentada en las razones de urgente tutela que mas adelante se exponen. Tal proceder, por 19. Exp. N° 4053-2007-HC, 20 Las resoluciones enumeradas estan referidas a derecho de gracia otorgadas por razones humanitarias y que esencialmente se apoyan en informes clinicos o enfermedades incurables 0 que ponen en riesgo la salud ¢ integridad del graciado, sea que se halle condenado o procesado, independiente de! tipo de delito, Incluso, se hha concedido el derecho de gracia a procesados 0 condenados por delites de terrorismo, tal como las resolu- ciones supremas otorgadas a sentenciados por delito de terrorismo durante el gobierno de transicién de Valent Paniagua (2000-2001) ‘JuS-Constitucional 5 / 2008ANINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier elle Rlestra otra parte y como lo ha sefialado en innumerables ocasiones este mismo colegiado, se sustenta en la idea de no sacrificar el objeti- vo del proceso constitucional, por encima de aspectos esencial- mente formales, tal como lo es- tablece el Articulo III, parrafo ter- cero, del Cédigo Procesal Cons- titucional»?' (las cursivas son nuestras) Undécimo. El voto minoritario de Lan- da y Beaumont en el caso Jalilie es retro- grado y antidemocratico por formalista y textualista, lo que esta refiido con la natu raleza sumarisima e interdictal del indulto y dela gracia, Esos magistrados lo que pre- tenden, en esta materia, es un juicio colo- nial inacabable. Ignoran los principios in- vocados por ellos mismos, como los de elasticidad o ductibilidad propios de los pro- cesos constitucionales”. Quieren conver- tir a estos procesos en un laboratorio qi mico, en que la gracia presidencial puede ser realizada en tres grados: leve, interme- dio @ intenso. O niveles de discrecionali- dad: mayor, intermedio y menor”. Entre tanto, el graciado perece 0 agoniza en su camastro hospitalario. Duodécimo. El voto minoritario aludi- do en el item anterior tiene la intonsura fascistoide en su item 26 de afirmar**: 21 Exp. N° 04053-2007-PHCITC, £3.2. 22 Ibidem, £3. 23. 23 Ibidem, fj. 17. «26. En cuanto al primer parame- tro de control, en io que se refiere a los limites materiales de la gra- Cia presidencial, se sefiala que uno de ellos es que ella no debe incidir en_procesados por la presunta comisién de delitos de terrorismo, narcotrafico y corrupcion» Si es supuesta, es solo una presun- cidn, una hipétesis. E item mas, conocien- do a los inicuos tribunales peruanos he- mos visto a lo largo de los afios tipificacio- nes, procesamientos y condenas arbitra- rias, violando el nullum crimine nulla pena sine lege, singularmente en casos de te- rrorismo. Yo propuse hace afios (1998) el indulto para Yehude Simons, hoy presiden- te del gobierno regional de Lambayeque, acusado perversa y calumniosamente de terrorista (Vide Resolucién Suprema N° 258-2000-JUS, firmadas por Valentin Pa- niagua y Diego Garcia-Sayan). La parte considerativa de esa resolucién dice”: «Que, mediante Ley N° 26655 se cred una comisién ad hoc encar- gada de evaluar, calificar y pro- poner al Presidente de la Repu- blica en forma excepcional, la concesién del indulto y derecho de gracia, para quienes se en- cuentren condenados por delitos 24 Ib{dem, voto singular de los magistrados Landa y Beaumont fj. 26. 25 Ese mismo consideranda es el niicleo de las catorce Resoluciones Supremas dictadas para indultar meritoriamente a Yehude Simons, entre otros inicuamente condenados. Vide las Resoluciones S 298-2000-JUS, 259-2000-JUS, 260-2000-JUS, 261-2000-JUS, 262-2000-JUS, 263-2000-JU! premas N°s 264-2000- JUS, 265-2000-JUS, 266-2000-JUS, 267-2000-JUS y 268-2000-JUS. EIR es constitucional 5/2008El derecho de graciae induto y su conto! juisdicicnal / ESPECIAL de terrorismo 0 traicién a la pa- tria, en base a elementos proba- torios insuficientes que permitan presumir razonablemente que no habrian tenido ningun tipo de vin- culacién con elementos, activida- des u organizaciones terroristas». Asi que los autos de procesamiento no deben coactar asi digan «terrorismo» a efectos de amnistias, indultos o gracias. Epilogo Pero, todo el problema de las amnis- tias, indultos, conmutaciones y gracias lo genera el espiritu de Ku Klux Klan del Mi- nisterio Publico y de! Poder Judicial. Este Parlamento en jugar de divagar sobre la Ley de Carrera Judicial o la Ley Organica del Ministerio PUblico fijando requisitos ideales para pseudojueces, deberia intro- ducir constitucionalmente un sistema para depurar a esos magistrados totalitarios. Asi como se hizo en la Constitucion de 1979 en sus Disposiciones Generales y Transi- torias se establecié: Decimo Tercera. El Senado dela Republica, dentro de los 60 dias siguientes a su instalacién, con el voto de mas de la mitad de sus miembros, procede a ratificar a los vocales dela Corte Suprema. Por su parte, la Corte Suprema, en Sala Plena, dentro de los 120 dias siguientes a su ratificacion, procede, en igual forma, a ratif- car alos demas magistrados de la Republica de todos los fueros. En ambos casos, se da audie’ cia a los interesados. Ningun magistrado judicial es separado de su cargo sin ser previamente citado y oido. La resolucion debe expresar los fundamentos en que ‘se sustenta. Hasta que se instale el Gobierno Constitucional, las vacantes que se produzcan en la Corte Supre- ma se proveen interinamente en la forma prevista por la Ley Orga- nica del Poder Judicial». Ahora, construyamos el fuero antito- talitario, conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos de Naciones Unidas. Ese fuero antitotalitario depurador y democratico se construiré conforme al articulo 15° del dicho pacto, segundo item, ratificado constituyentemente por el Pert en la Clusula XVI Transitoria de la Carta de 1979, y que forma parte de la supra- consitucionalidad peruana. Transcribo: «Articulo 15°.- 1. Nadie sera con- denado por actos u omisiones que al momento de cometerse no fueren delictivos segin el derecho nacional o internacional. Tampo- co se impondra pena mas grave que la aplicable al momento dela comision del delito, Si con poste- rioridad a la comisi6n del delito la ley dispone la imposicién de una pena mas leve, el delincuente de beneficiara de ello, 2. Nada de lo dispuesto en este articulo se opondré al juicio ni ala condena de una persona por ac- tos u omisiones que, en el momen- to de cometerse, fueran delictivos segtin los principios generales del derecho reconocidos por la comu- nidad internacional». JuS-Constitucional 5/2008 ScANINISTIA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle Riestra El Pacto de Roma (1950), aplicable para Europa, dice algo analogo en su ar- ticulo 7°, segundo parrafo continuacién del primero, en que afirma que nadie puede ser condenado por una infraccion que no haya sido tipificada segun el De- recho nacional 0 internacional. Veamos dicho parrafo: «El presente articulo no invalidara el juicio 0 la pena de una persona culpable de una accién o de una n que, en el momento de su comisi6n, constituia delito se- guin los principios generales def derecho, reconocidos por las na- ciones civilizadas». En dos palabras: el orden juridico in- ternacional autoriza en materia de dere- chos humanos a procesar a sus violado- TRC us-constitucionar 5/2008 res sin que existan reglas escritas nacio- nales previas. Basta que los hechos sean considerados delictivos, segun los princi- pios generales de! derecho reconocidos por la comunidad internacional, por las nacio- nes civilizadas Ese fuero debe estar constituido, re- pito, por representantes de Colegios de Abogados, Facultades de Derecho, juris- tas democraticos, sindicatos y partidos politicos. Asi acabaremos con vejémenes como los perpetrados contra Lori Berenson, Melisa Patifio y todos los arres- tados en Aguas Verdes, hace unos meses, Por venir de una conferencia internacional de la Coordinadora Bolivariana. Silogramos eso, las amnistias, los in- dultos, las conmutaciones y las gracias, pasarn a un segundo plano ya que la jus- ticia no perpetrara atropellos. Hoy eso es una utopia.