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Curitiba
2013
S719d
Os direitos dos povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. Carlos Frederico Mars
de Souza Filho e Raul Cezar Bergold. Curitiba : Letra da Lei, 2013.
354 p.
ISBN 978-85-61651-10-7
1. Direitos sociais - Brasil. 2. Povos indgenas - Brasil.
I. Ttulo
CDU 316.349
SUMRIO
PREFCIO .......................................................................................................................7
PRIMEIRA PARTE
UM ENFOQUE INTRODUTRIO
OS POVOS INDGENAS E O DIREITO BRASILEIRO
SEGUNDA PARTE
OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
TERCEIRA PARTE
DIREITOS E POVOS INDGENAS:
OS PROBLEMAS ATUALMENTE ENFRENTADOS
TERRAS INDGENAS
Adriele Fernanda Andrade Prcoma, Gabriel Gino Almeida e Raul Cezar Bergold .......263
QUARTA PARTE
OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS E O PODER JUDICIRIO
UMA ANLISE COMPARATIVA DOS CASOS DAS TERRAS INDGENAS
RAPOSA SERRA DO SOL E DAS TERRAS OCUPADAS PELA ETNIA KRENAK
Ingrid Giachini Althaus, Luciana Bonin e Marina Von Harbach Ferenczy ..................289
PREFCIO
Esta obra teve seus artigos produzidos a partir de discusses iniciadas no
ano de 2009, no mbito de projeto de pesquisa Os direitos dos povos indgenas
no Brasil: os principais problemas e desafios a serem enfrentado no sculo XXI,
sob a coordenao do professor Carlos Frederico Mars. O projeto contou com
o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
CNPq, que o selecionou a partir do Edital de Chamada MCT/CNPq 02/2009,
formalizando o Processo n 401174/2009-3.
O objetivo central do projeto de pesquisa proposto foi analisar criticamente a
legislao brasileira sobre os direitos dos povos indgenas, assim como identificar os
principais problemas enfrentados pelos indgenas do Brasil, apontando os desafios
lanados ao Poder Pblico no sentido de promover a proteo do direito terra que
tradicionalmente ocupam, sua organizao social, seus costumes, lnguas, crenas e
tradies, conforme estabelece expressamente a Constituio Federal de 1988.
Para a concretizao desse objetivo, foram realizadas reunies peridicas
do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica, cadastrado junto ao CNPq e que ficou responsvel pela execuo das
pesquisas. Ao longo do tempo de vigncia do projeto, foram promovidos debates
sobre o tema, decorrendo da a apresentao de trabalhos cientficos em eventos,
com posterior publicao, assim como a elaborao dos artigos desta obra.
O projeto permitiu um aprofundamento das discusses do grupo acerca
do agravamento da crise socioambiental na modernidade, enfocando-se os problemas e desafios enfrentados pelos povos indgenas. Nesse aspecto, a partir de
uma reflexo sobre a relao existente entre o ser humano, a natureza e o capital,
pode-se observar a essncia do capitalismo global, que exclui as perspectivas socioambientais de suas anlises.
O transcurso do tempo tornou o lanamento deste trabalho ainda mais
oportuno. O cenrio atual aponta para uma forte tendncia criao de restries
para a efetivao dos direitos indgenas, sobretudo aqueles relacionados ao reconhecimento e proteo de seus territrios, o que essencial para a manuteno
de sua organizao social, seus costumes, suas crenas e culturas.
7
Nesse aspecto, destaca-se o advento da Portaria n 303/2012 da AdvocaciaGeral da Unio e a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional PEC n
215. O primeiro instrumento, conquanto esteja com a sua vigncia suspensa e seja
absolutamente inconstitucional, produziu seus estragos ao, de forma maldosa, estender para fora da Terra Indgena Raposa Serra do Sol as condicionantes inventadas
pelo Ministro Menezez Direito no julgamento da Petio n 3.388-Roraima pelo
Supremo Tribunal Federal. Houve recursos dessa deciso. Entre eles, questionava-se
a validade das condicionantes para a prpria TI Raposa Serra do Sol e a sua extenso
para outras terras no pas. Em outubro de 2013 a questo foi julgada, concluindo-se
pela manuteno das condicionantes para a terra indgena tratada, mas deixando
expresso que no seriam aplicveis para as demais, havendo outros pontos de grande
interesse e que merecem anlise nessa ltima deciso.
A PEC n 215, por sua vez, tem como proposta acrescentar s competncias exclusivas do Congresso Nacional a de aprovao da demarcao das terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, bem como a ratificao das demarcaes
j homologadas. O assunto ganhou evidncia a partir da aprovao da PEC pela
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados,
em abril de 2012. Desde ento, tentou-se incluir a proposta na ordem do dia, sendo que, em setembro de 2013, decidiu-se pela criao de uma Comisso Especial
para analis-la. O objetivo claro da proposta merece cuidadosa anlise, porque
busca fazer prevalecer o ato de demarcao das terras indgenas sobre o direito
originrios que os povos indgenas tm s suas terras.
Concomitante a essa ofensiva do Estado, que atravs de seus trs poderes manifesta uma posio anti-indgena, explodiram graves conflitos por todo o
pas. No Mato Grosso do Sul, envolvendo a demarcao de terras indgenas dos
Terena e dos Guarani-Kaiow; na regio de Guara, no oeste do Paran, onde os
Av-Guarani se reuniram em 13 aldeias para reivindicar a dita demarcao de
terras; no sul da Bahia, com a reocupao, pelos Tupinamb, do territrio que
sempre ocuparam, mas que aguarda a lenta demarcao pelo Poder Pblico; na
regio de Altamira, no Par, por conta da construo da usina hidreltrica de Belo
Monte, onde o Estado ignorou a necessidade de realizao de consulta prvia dos
povos afetados, desrespeitando a Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT. Existem vrios outros exemplos recentes de violao dos
direitos dos indgenas.
Esses casos perpetuam a histrica violncia contra os povos indgenas que
vivem no territrio brasileiro. Longe de superar os desafios com que se defrontavam anos atrs, os indgenas tm que enfrentar novos obstculos que so colocados em sua incessante marcha de resistncia ao perverso processo de colonizao
que lhes segue sendo imposto, revelando a verdadeira impossibilidade de o capitalismo assimilar a diversidade sem mercantiliz-la.
8
Por tudo isso, esta obra tem como finalidade oferecer ao pblico interessado um conjunto de temas relacionados aos direitos dos povos indgenas, para que
possam ser conhecidas as dificuldades que encontram para ser implementados,
para que as perspectivas de superao dos desafios possam ser concebidas e, antes
de tudo, para que se compreenda a importncia da pesquisa cientfica em apoio
questo indgena.
Os Organizadores
PRIMEIRA PARTE
UM ENFOQUE INTRODUTRIO
OS POVOS INDGENAS
E O DIREITO BRASILEIRO
Carlos Mars1
ANTECEDENTES
Todos os Estados Nacionais latinoamericanos esto organizados com fundamento na modernidade europeia, mas mantm, com maior ou menor intensidade demogrfica, populaes originrias, chamadas genericamente de indgenas.
Os grandes marcos da Histria dos estados nacionais do continente so comuns:
durante os sculos XVI, XVII e XVIII foram territrios coloniais, no sculo XIX
se constituram em estados nacionais, adotando a garantia expressa dos direitos
de propriedade, liberdade, igualdade e segurana. Apesar das constituies, mantiveram em sua estrutura produtiva a escravido, como a confirmar que aquele
conjunto de direitos era uma meta a cumprir, cujo cumprimento seria o fim da
escravido, que demorou mais de 60 anos para ocorrer, e a assimilao no mercado de trabalho dos ex-escravos e dos ndios, o que no ocorreu jamais na sua
integralidade.2
Espanha e Portugal, durante a colnia, reconheceram a existncia de povos
indgenas nos territrios conquistados. A Espanha assinou tratados, alm de ter
promovido a guerra; Portugal, embora no se conhea tratados assinados, declarou formalmente guerra a alguns grupos, permitindo na prpria lei declaratria
que os prisioneiros fossem submetidos a trabalhos semelhantes a escravo. Por
outro lado, durante todo o perodo colonial, os dois estados europeus legislaram
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Integra o Programa de Mestrado e Doutorado da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, onde professor titular de Direito Agrrio e Socioambiental.
2
Ver SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Os direitos invisveis. In: OLIVEIRA, Francisco; PAOLI.
Maria Clia. Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e hegemonia global. So Paulo: Vozes/Fapesp.
1999. p.3 07-334.
1
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A RUPTURA CONTINENTAL
A Constituio brasileira de 1988 foi a primeira a romper com a tradio
integracionista do continente, garantindo aos ndios o direito de continuar a ser
ndios. Depois dela, cada um dos pases da Amrica Latina foi aprofundando este
reconhecimento, formulando-o de forma diversa, com maior ou menor abrangncia, dependendo da fora com que cada povo participou da elaborao da
Constituio e da intensidade democrtica do respectivo processo constituinte.
de se notar que no final da dcada de 80 e comeo dos anos 90, muitos
pases do continente passaram por um processo de redemocratizao, pondo fim
a uma, duas ou mesmo trs dcadas de ditaduras. Esta democratizao se deu ao
mesmo tempo em que a prpria modernidade se tornava mais flexvel e tolerante
com espaos organizados tnica ou culturalmente. Houve um renascer de muitas
etnias. Na Amrica Latina essa nova formulao ideolgica e cultural deu uma
fora emancipatria s Constituies como resposta s dcadas de autoritarismo,
e um reconhecimento s diferenas, que havia a sido a marca do continente desde
a conquista no final do sculo XV. De cada processo constituinte surgiu um Estado e um Direito marcados por estas caractersticas. Dois pases podem servir de
exemplo desta ruptura, a Bolvia e a Colmbia.
A Bolvia o pas mais densamente habitado por indgenas, so 46 povos,
perfazendo uma populao de 5 milhes de pessoas ou mais de 70% da popu3
Ver a propsito meu livro O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru. 1998.
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uma clara estrutura multicultural e pluri tnica, rompendo com cinco sculos de
invisibilidade de direitos indgenas.
Praticamente todas as atuais constituies dos pases latinoamericanos trazem referncia aos direitos indgenas e o reconhecimento do multiculturalismo
das respectivas naes. Mas a brasileira o divisor de guas: as constituies anteriores quando tratam da questo indgena apenas reconhecem a lngua ou a
cultura, mas no a terra e a territorialidade, enquanto as posteriores em geral
aprofundam a questo da terra e principalmente dos direitos a continuar ser ndio
independentemente da cidadania que lhes sempre oferecida.
O estudo do direito constitucional comparado latinoamericano acerca das populaes indgenas tem suscitado aprofundamentos extremamente importantes que
muitas vezes questiona at as razes da modernidade, como Bartolom Clavero6, Daz
Polanco7, Boaventura de Souza Santos8, Magdalena Gomez9, entre muitos outros.
A ORGANIZAO SOCIAL
E A CULTURA INDGENA COMO DIREITOS
A Constituio brasileira de 1988, alm de ser a primeira a incluir os direitos dos povos indgenas continuarem a s-lo, estabeleceu com muita propriedade
e talento os seus direitos sociais e territoriais.
Reconhecer uma organizao social diferente daquela estruturada na prpria Constituio e daquelas que as leis infraconstitucionais chamam de sociedades (empresariais, comerciais, civis ou cooperativas) no matria simples nem
de pouco alcance. At 1988 as organizaes sociais reconhecidas e protegidas
pelo sistema jurdico eram somente aquelas cobertas pelo manto da personalidade individual. verdade que o aprofundamento da ordem democrtica j havia
reconhecido os partidos polticos e os sindicatos como instncias de representao intermediria, entretanto, os partidos e os sindicatos, por mais liberdade que
possam ter, esto subordinados a uma ordem legal que lhes externa e que define
suas competncias, instncias e limites. A organizao social indgena est muito
longe disso, porque o que est reconhecido exatamente o direito de formar sua
ordem legal interna.
Por exemplo, CLAVERO, Bartolom. Derechos indgenas y cultura constitucional em Amrica. Mxico:
Siglo XXI. 1994.
7
Por exemplo, DAZ-POLANCO, Hctor. Elogio de la diversidad: globalizacin, multiculturalismo y etnofagia. Mxico: Siglo XXI, 2006. 224p.
8
Por exemplo, SANTOS, Boaventura de Souza (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2003.
9
Por exemplo, op. cit.
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AS TERRAS INDGENAS
So raros os povos que no se identificam com um territrio determinado e
com sua estrutura ecolgica. O exemplo de povos sem identidade territorial, povos
nmades, so os povos ciganos, no os indgenas. Entre os povos originrios da
Amrica Latina, hoje catalogados em muito mais de 500, com uma populao de
50 milhes de pessoas, tecnicamente no h nenhum nmade, no sentido de no
manter um territrio de identificao ecolgico cultural. Alguns o perderam ao
longo da histria, certo, mas em geral no deixam de reivindic-lo.
Antes da conquista j havia disputas territoriais, inclusive com submisso tributria de povos a outros povos, com acumulao e explorao de riqueza
produzida por outrem, basta ver os grandes imprios inca, asteca, mapuche e
19
20
Ver KRENAK, Ailton. Sonhando com as montanhas. Parablicas, So Paulo, n. 31, v. 4, p. 12, jul./ago.,
1997. Ver tambm Ao cvel originaria. ttulos de propriedade incidentes sobre rea indgena. Nulidade. Ao
declaratria de nulidade de ttulos de propriedade de imveis rurais, concedidos pelo governo do estado de
Minas Gerais e incidentes sobre rea indgena imemorialmente ocupada pelos ndios krenak e outros grupos.
procedncia do pedido. (STF, ACO 323/MG, relator: Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 08-04-1994)
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com a mata ciliar, embora tenha seu uso proibido, os ndios em seus territrios
a podem usar sempre segundo seus usos, costumes e tradies. Assim, os indgenas podem caar e implantar roas em todos os lugares de sua terra, sem aplicar
os dispositivos do Cdigo de Proteo da Fauna (Lei n 5.197/67) e do Cdigo
Florestal (Lei n 4.771/65).
bem verdade que na utilizao das terras para explorao no indgena,
inclusive o comrcio de bens da natureza, comrcio de animais, de plumas, de
bens de extrativismo ou ainda produes de mercado, etc. as regras gerais do
Direito brasileiro devem ser observadas.
A Constituio ordenou Unio que demarque as terras indgenas com a finalidade de proteger e respeitar os bens de cada povo. Est claro que o direito sobre
as terras independe desta demarcao, que mero ato administrativo de natureza
declaratria. A terra indgena se define no pela demarcao, mas pela ocupao
indgena, como dispe a Constituio. Desta forma, a Unio deve usar critrios
antropolgicos de reconhecimento, porque se a ocupao se faz segundo os usos
costumes e tradies, h que se conhecer em profundidade a organizao social
daquele grupo determinado para se encontrar a terra ocupada, para afirmar com
preciso o que terra habitada, quais as utilizadas, as imprescindveis preservao
da natureza, e as necessrias ao bem-estar e reproduo fsica e cultural do grupo.
Qualquer regulamentao da demarcao tem que se ater aos limites deste
comando constitucional. O procedimento demarcatrio no pode estabelecer outro critrio que no seja os quatro elementos verificados segundo os usos, costumes e tradies do prprio povo. Portanto o critrio interno ao povo. Alis esta
interpretao j havia sido dada no iluminado voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal quando afirmava: No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas,
trata-se de habitat de um povo.16 No mesmo sentido se manifestou a Suprema
Corte no julgamento encerrado em 19 de maro de 2009 sobre a demarcao da
terra indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima17. Estava em discusso a possibilidade da demarcao ser feita apenas em redor das aldeias, chamadas malocas
e no em territrio contnuo, como havia sido feito pela Unio. O Supremo
Recurso Extraordinrio n 44.535-MT, publicado em 28 de agosto de 1961.
Petio (Pet) 3388. Originalmente uma ao popular proposta em Roraima, foi transferida para o Supremo
Tribunal Federal onde foi registrada como Pet 3388 e finalizado o julgamento em 19 de maro de 2009, aps
longos e importantes votos de todos os Ministros.
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Tribunal Federal decidiu que a demarcao deve ser em rea contnua e que no
perdem a caracterstica de indgena pelo fato de estarem ocupadas por no ndios
contra a vontade da populao original.
A demarcao dever da Unio. Para reforar o dever, o Ato das Disposies Transitrias, art. 67, estipulou um prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio para que se conclusse a demarcao de todas as terras. A
Unio no demonstrou sequer vontade em cumprir, tanto que somente no ano
de 1996 foi publicado decreto que dispe sobre o procedimento administrativo
da demarcao18. Ainda que a demora seja negativa para os ndios, a omisso da
Unio em cumprir o prazo no gera consequncias jurdicas ao direito indgena,
mas pode causar, e tem causado efetivamente, transtornos, porque ainda que a
demarcao seja mero ato declaratrio, uma vez demarcada uma terra mais fcil
exigir a proteo dos rgos responsveis do Estado e vigi-la19.
de se acrescentar que o rgo indigenista da Unio tem considerado seu
dever apenas a proteo dos ndios que estiverem em reas demarcadas ou por demarcar. Os chamados no-aldeados acabam sem reconhecimento ou proteo, o
que evidentemente viola o disposto constitucional. Este fato revela a importncia
do procedimento de demarcao e da permanente exigncia dos povos indgenas
para que a Unio a promova.
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Ver a respeito ARAJO, Ana Valria (org.). A defesa dos direitos indgenas no judicirio: aes propostas
pelo Ncleo de Direitos Indgenas. So Paulo: Instituto Socioambiental. 1995.
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CONCLUSO
Sendo assim, os usos, costumes e tradies indgenas so reconhecidos
como verdadeiros direitos no s no Brasil, mas em toda Amrica Latina. A sociedade e os Estados do continente, que se constituram na to profunda diversidade
social, sempre omitida da histria oficial mas viva na realidade das comunidades,
esto se organizando na tolerncia e no sonho dos constituintes de 1988 de que
cada povo construa, em paz, o seu futuro, sabendo que o Estado tem por misso
e finalidade a sua proteo.
Todos os direitos civis, fundamentais e humanos estabelecidos tanto na
Constituio como nas leis brasileiras e nos Tratados Internacionais aceitos pelo
Brasil so garantidos aos ndios integrantes ou no de um povo, como direitos individuais. Portanto se pode dizer que no caso brasileiro, os ndios quando integrados a um povo esto sujeitos aos usos, costumes e tradies indgenas, que pode
ser chamado de direito indgena e ao direito estatal. No tem sido fcil conciliar
estes dois direitos e no raras vezes o direito estatal se impe com sua histrica
violncia, esquecendo seus prprios ensinamentos e retornando infncia dos
direitos indgenas invisveis.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Silbene de. Os nambiqwara. In: OPAN/CIMI. ndios em Mato
Grosso. Cuiab: Grfica Cuiab, 1987. p. 95-102.
ARAJO, Ana Valria (org). A defesa dos direitos indgenas no judicirio:
aes propostas pelo Ncleo de Direitos Indgenas. So Paulo: Instituto Socioambiental, 1995.
CLAVERO, Bartolom. Derechos indgenas y cultura constitucional em Amrica. Mxico: Siglo XXI, 1994.
CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: Secretaria Municipal da Cultura, 1992.
DIAZ- POLANCO, Hector. Elogio de la diversidad: globalizacin, multiculturalismo y etnofagia. Mexico: Siglo XXI, 2006.
GOMEZ, Magdalena. Derechos indgenas: lecturas comentadas del Convenio
169 de la OIT. Mxico: INI, 1995.
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SEGUNDA PARTE
OS DIREITOS
DOS POVOS INDGENAS
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INTRODUO
A Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas, aprovada pela
Organizao das Naes Unidas ONU, representa uma transformao fundamental das relaes jurdicas dos Estados Nacionais com seus povos, embora
poucos efeitos prticos ainda possam ser vistos. certo, entretanto, que algo de
inovador e de inquietante foi colocado mostra. Cumpre refletir sobre seus impactos e dar efetividade a seus preceitos, at porque inmeras e injustificadas
resistncias se levantam contra sua aplicao.
Fruto de uma crescente preocupao com os direitos coletivos, inclusive no
plano internacional, a Declarao constitui importante instrumento de luta jurdica
pela dignidade de vrios povos. Sem a ingenuidade de imaginar que apenas o instruMestre e Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Juiz Titular da 17 Vara
do Trabalho de Curitiba. Bolsista da CAPES Proc. n BEX 10687/12-2. E-mail: joseaparecidodossantos@
ymail.com.
23
GLISSANT, douard. Poetica del diverso. Traduzione di Francesca Neri. Roma: Meltemi, 1998, p. 57-58.
Titolo originale: Introduction une potique du divers [1996].
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mento jurdico seja suficiente para transformar a realidade social, h que se reconhecer
que irrompeu um novo marco no direito internacional, o que poder contribuir para
uma alterao mais profunda das relaes dos Estados com suas minorias.
Pretende-se neste texto expor o caminho histrico do reconhecimento dos
direitos dos povos indgenas, desde as bases jurdicas que produziram o reconhecimento dos direitos coletivos at a promulgao da Declarao Universal dos
Direitos dos Povos Indgenas. Tambm se pretende analisar os principais mritos
do texto e seus problemas, em especial o relevante aspecto da representao dos
povos indgenas perante os organismos internacionais, ponto nodal para que se
alcance a efetividade das respectivas normas.
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A Conveno 107 no utilizava a expresso povos indgenas, mas populaes indgenas. Ainda assim, em vista da necessidade de compatibilizar esse instrumento com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis de 1966 34, surgiu a discusso
sobre as possveis interpretaes de critrios de referencialidade do conceito povos
e da forma de exerccio dessa autodeterminao. Esse Pacto, em seu art. 1, estipula
que Todos os povos tm direito autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto poltico e asseguram livremente seu desenvolvimento
econmico, social e cultural. Esse dispositivo constituiu um avano expressivo, pois
fica claro no item 3 do art. 1 que o conceito de Estado no se confunde com o de
povo, embora no fique explcito o reconhecimento dos direitos coletivos dos povos,
porquanto as garantias esto ainda mais dirigidas aos indivduos. 35 Ainda assim, a
partir da o princpio da autodeterminao dos povos, j presente na Carta das Naes
Unidas de 1945 (art. 1, item 2), passou a estar vinculado aos direitos humanos e
liberdade de um povo livremente decidir sobre sua organizao poltica, visando ao
seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Talvez por isso tenha esse Pacto
demorado tanto tempo para ser adotado pelo Brasil.
Tanto o Pacto Internacional dos Diretos Civis e Polticos como o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais36 representaram uma
modificao substancial na concepo dos instrumentos normativos internacionais. O primeiro desses documentos contm uma regra significativa e extremamente importante para as minorias:
Art. 27. Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas
do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua
prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua
prpria lngua.
Percebe-se nesses pactos um incio de reconhecimento dos direitos coletivos dos povos minoritrios37. Avanos mais significativos para os povos indgenas,
Resoluo 2.200-A, da ONU. Adotado no nosso direito interno pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e promulgado pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992.
35
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos: Art. 2. 1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos que se achem em seu territrio e que estejam sujeitos
a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor,
sexo. lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer condio.
36
Aprovado, no nosso direito interno, tambm pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e
promulgado pelo decreto 591, de 6 de julho de 1992.
37
Em 18/12/1992 a ONU aprovou (Resoluo 47/135) a Declarao sobre os Direitos de Pessoas pertencentes
a Minorias Nacionais, ou tnicas, Religiosas ou Lingsticas, que aprofunda essa proteo, cujo item 5 do art.
2 praticamente repete o art. 27 do Pacto de 1966, mas acrescenta no item 1 do seu art. 3 que As pessoas
pertencentes a minorias podero exercer seus direitos, inclusive os enunciados na presente Declarao, individualmente bem como em conjunto com os demais membros de seu grupo, sem discriminao alguma.
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estipula (art. 20, XI) que as terras indgenas pertencem Unio. Essa tenso
apenas aparente, pois conjugado esse dispositivo com o art. 231, que atribui aos
ndios os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, fica
evidente que o art. 20, XI, da Constituio atribui Unio o dever de proteger as terras indgenas, ou seja, cria uma propriedade vinculada ou propriedade
reservada38. A posse permanente, inequivocamente, das populaes indgenas
(art. 231, 2).
Com a Conveno 169 se torna possvel falar de povos indgenas como
categoria analtica para fins jurdicos e tambm como expresso de identidade. De
uma perspectiva assimilacionista, integracionista e exgena aos indgenas, passase gradativamente perspectiva do reconhecimento de sua diversidade e da sua
dignidade como povo, em que pesem todas as resistncias conservadoras, fruto
dos interesses econmicos, que ainda predominam no Pas.
Outros documentos aprovados por rgos internacionais multilaterais
tambm abordaram a pluralidade, ainda que marginalmente. Exemplo disso
a Conveno Sobre Diversidade Biolgica39, a qual, embora trate fundamentalmente da questo ambiental, reconhece em seu prembulo a relevncia de se proteger a existncia das populaes indgenas e de suas formas de vida tradicionais
para a manuteno do meio ambiente.
O pice dessa tendncia de reconhecimento dos direitos dos povos tradicionais, e dos indgenas em particular, foi a aprovao da Declarao Universal
dos Direitos dos Povos Indgenas. No foi, entretanto, um percurso fcil nem
tranquilo e nem possvel afirmar que foi totalmente percorrido. Trata-se de uma
trilha por terminar.
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BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo: Pliade: Fapesp, 2001b, p. 376.
Um resumo das polticas do Banco Mundial para os povos indgenas pode ser visto em <http://www.bancomundial.org/temas/resenas/indigenas.htm>. A diretriz operativa 4.20, que se encontra em processo de reviso,
pode ser vista em < http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/3057e000488559dd8454d66a6515bb18/OD420_
Portuguese.pdf?MOD=AJPERES >. Acesso em: 28 jul. 2013.
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O texto original tinha por finalidade a proteo do patrimnio intelectual dos povos tradicionais contra a biopirataria ou biogrilagem, como proferem
alguns45, mas o texto aprovado foi o seguinte:
Artigo 31
1. Os povos indgenas tm o direito a manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimnio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expresses
culturais tradicionais e as manifestaes de suas cincias, tecnologias, assim
como, assim com a de suas cincias, tecnologias e culturas, compreendidos
os recursos humanos e genticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e flora, as tradies orais, as literaturas,
os desenhos, os esportes e jogos tradicionais, e as artes visuais e interpretativas. Tambm tem direito a manter, controlar, proteger e desenvolver sua
propriedade intelectual de seu patrimnio intelectual, seus conhecimentos
tradicionais e suas manifestaes culturais tradicionais.
Percebe-se claramente que os interesses econmicos ditaram uma importante alterao, pois o conhecimento das propriedades teis da fauna e da flora
deixa de ser uma propriedade intelectual dos povos indgenas e fica-lhes assegurado apenas o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver esse conhecimento.
Em 13 de setembro de 2007, foi aprovada na Assembleia Geral a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, com 143 votos a
favor, 4 contra (Canad, Estados Unidos, Nova Zelndia e Austrlia) e 11 abstenes. O Brasil votou a favor da Declarao, da mesma forma que todos os pases
da Amrica do Sul, com exceo da Colmbia, que se absteve.
As votaes contrrias no surpreenderam. Os principais argumentos contrrios apresentados por esses quatro pases so: (1) a falta de uma definio clara
do termo indgena; (2) as referncias e construes potencialmente imprprias
Nesse sentido: SANTOS, Sandro Schmitz dos. Declarao universal dos povos indgenas e os novos desafios
ao Direito Internacional. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 19, n. 6, p. 74 jun. 2007.
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ultrapassada viso colonialista, presente at em setores da esquerda, mas incompatvel com o desenvolvimento do princpio de autodeterminao dos povos. No
se esconde entre os segmentos mais conservadores o desejo de expanso agrcola
sobre as terras indgenas, como terra de ningum, sob a justificativa de interesses
nacionais, quando em realidade se trata de interesses privados puramente econmicos. A ideia de um espao homogneo do territrio, um tempo homogneo da
histria nacional e uma cultura homognea em toda a populao56 uma viso
romntica e colonizadora de nao. Tempo, espao e cultura so, justamente, os
existenciais revolucionados pela modernidade e por sua tcnica, e essa percepo
homognea de espao e cultura, bem como a ideia linear de tempo, dificultam o
reconhecimento e o respeito da diversidade.
O texto aprovado reconhece o autogoverno e a livre determinao dos povos. A ONU recomenda, com essa regra, que as naes do mundo respeitem as
formas polticas, sociais e jurdicas de cada povo. A dificuldade de equacionar esse
direito fundamental reside no carter ambguo das relaes entre Estado, sociedade civil e povos indgenas no Brasil, na construo de um imaginrio nacional
vinculado expanso das fronteiras e consolidao do territrio brasileiro (mito
do bandeirante desbravador), na construo de uma viso colonizada de relao
com os pases centrais (exportao de produtos primrios e autopercepo como
um Pas que no presta) e na diversidade de configuraes scio-histricas por
que passamos. Na construo do imaginrio brasileiro moderno, principalmente
a partir da obra de Gilberto Freyre, o ndio passa a ser concebido com um dos
elementos de construo da nao brasileira, miscigenada e nica, e sua pureza
tnica um defeito a ser corrigido. A aspirao do indgena, nessa perspectiva, s
poderia ser a de homogeneidade e de unidade nacional.
As crticas, portanto, no guardam correspondncia com reais problemas
jurdicos, sociais ou econmicos, mas decorrem de preconceitos estabelecidos por
uma cosmoviso colonizadora, como o filho castigado/escravizado (colonizado)
cuja identificao ao Outro (colonizador) o torna predestinado a tambm colonizar e escravizar. Romper com esse imaginrio uma tarefa difcil em um Pas com
a nossa estrutura agrria, mas condio necessria para o total desenvolvimento
de nossas potencialidades.
NOVAES, Adauto. Inveno e crise do Estado-nao. In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise do Estadonao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 12.
56
51
52
Outro episdio indicativo das dificuldades de representao dos povos indgenas ocorreu em 1977, quando na Conferncia das Organizaes No-Governamentais sobre a discriminao dos povos indgenas, compareceram 200 delegados indgenas, os quais no podiam ter acesso aos trabalhos por no estarem
registrados em ONGs. Foi necessrio uma articulao das Naes Unidas para
que esses delegados pudessem participar. Assim, o problema da titularidade dos
povos indgenas em face dos Estados nacionais e dos organismos internacionais
sempre foi um problema a ser superado.
Por meio da atuao das organizaes no-governamentais em torno dos
direitos humanos, houve alguma abertura para um novo dilogo universal, entre
governos e sociedade civil60. Esse dilogo , entretanto, ainda tmido, incipiente
e limitado, pois restrito a alguns temas. necessrio ampliar esse dilogo e, portanto, modificar o tipo de representao, organizao ou instituio que corresponde aos indgenas em cada pas. O importante que essa institucionalidade
seja definida pelos prprios grupos indgenas e no imposta pelo governo ou
outra autoridade estatal61.
A autodeterminao a principal reivindicao dos povos indgenas, pois
lutam pelo reconhecimento dos seus direitos individuais e coletivos no plano
internacional62. Do ponto de vista do direito internacional no h a menor possibilidade de se sustentar que os povos indgenas no so titulares do direito internacional de se autodeterminar63. O prprio Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (1966) estipula no seu art. 1 que Todos os povos tm direito
autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto
poltico e asseguram livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural e prescreve que todos os Estados devero promover o exerccio do direito
autodeterminao.
Os Estados nacionais, entretanto, resistem a esse reconhecimento e o pano
de fundo disso se encontra no conceito de soberania e no medo de separao ou
secesso, embora seja incontestvel que a maioria dos povos indgenas do mundo
nem tem condio real, nem o menor interesse em se separar dos Estados onde
esto situados, mas no abrem mo do reconhecimento explcito de tal direito; no admitem falar-se em autodeterminao interna64. Um dos pontos que
mais distancia povos tradicionais das sociedades modernas consiste justamente
em estas estarem organizadas em torno do Estado-nao65. A sociedade primitiva
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit., p. 231.
CHAMBERS, Ian. Op. cit., p. 131.
62
BARBOSA, Marco Antonio. 2001b, op. cit., p. 313.
63
Ibid., p. 435.
64
Ibid., p. 435-436.
65
No hace falta constituir Estado para asumir la responsabilidad y hacerse cargo colectivamente de los intereses propios. El mismo Estado debe ahora tomarlo y mantenerlo bien en cuenta. CLAVERO, Bartolom. Op. cit., p. 204.
60
61
53
54
tivas realizadas no plano internacional, entretanto, podem contribuir de maneira significativa para alterar a apertada mentalidade jurdica no plano interno da
maioria dos Estados Nacionais.
CONSIDERAES FINAIS
A Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas representa
importante avano no reconhecimento dos direitos coletivos dos povos tradicionais no plano internacional. Representa tambm importante modificao
na estrutura dos direitos humanos, a partir da qual se busca superar sua base
individualista e liberal.
A Declarao Universal instrumento que permite e exige a continuidade
de uma luta pelo reconhecimento e efetividade, no plano interno dos Estados,
dos direitos que enuncia. Trs aspectos continuam a ser centrais para os povos
indgenas: proteo do conhecimento tradicional, luta pela terra e representao
nos organismos internacionais.
Em relao ao conhecimento tradicional, h a necessidade de avanar internacionalmente no reconhecimento da propriedade coletiva dos saberes tradicionais da fauna e da flora. Propriedade coletiva um paradoxo que mostra a
centralidade dessa questo. preciso ir alm do texto da Declarao para constituir sistemas de proteo contra a biopirataria em favor no apenas dos povos
indgenas, mas tambm dos Estados em que se encontrem.
A demarcao e o respeito s suas terras continua a ser o elemento mais importante para a sobrevivncia dos povos indgenas. A Declarao ofereceu vrios
avanos na instrumentalizao dessa luta, mas h necessidade de os Estados adotarem efetivamente medidas que sustentem os respectivos direitos. A expanso
das fronteiras agrcolas e a construo de usinas hidreltricas, entretanto, continuam a ser justificativas apontadas para o brutal descumprimento da Declarao
Universal dos Direitos dos Povos Indgenas.
Por fim, h a necessidade de novos mecanismos de representao dos povos indgenas perante os organismos internacionais. A representao por meio de
organizaes no-governamentais, embora tenha servido de anteparo para dar alguma voz aos indgenas, insuficiente para o respeito da dignidade de seus povos.
55
REFERNCIAS
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SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura
56
57
1. INTRODUO
A aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos
indgenas no ano de 2007 representa um importante marco na defesa daqueles
grupos que viram por tanto tempo o avano do homem europeu sobre os territrios que sempre ocuparam e com esse avano o extermnio de comunidades, de
sua cultura, de seus conhecimentos.
Nos captulos seguintes, ser analisada a evoluo dos direitos humanos
nas ltimas dcadas, a insero das declaraes de direitos no mbito das fontes
de direito internacional, e, em especial aquelas criadas no seio de organismos intergovernamentais de ampla representao, como o caso da ONU.
Aps, analisaremos os principais direitos reconhecidos pela Declarao e a
sua repercusso, seja direta, seja indiretamente, na conformao das aes pblicas dos Estados, bem como as dificuldades na efetivao das garantias reconhecidas naquele documento e outros j existentes sobre o tema.
Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran e Procurador
Federal em Maring/PR. e-mail: leandrofbernardo@hotmail.com
69
59
Por fim, ser tratado sobre importantes pontos de coincidncia entre direitos humanos dos povos indgenas retratados pela Declarao e os valores do
socioambientalismo emergente tambm nas ltimas dcadas.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
Importantes fatos de repercusso mundial ocorridos no sculo passado foram responsveis pela transformao dos fundamentos do direito e, como consequncia, fizeram sobrelevar os direitos fundamentais.
Cita-se a ecloso das duas grandes guerras mundiais em especial a 2 - e
as barbries que foram possveis presenciar nos perodos de sua durao, quando
pessoas e grupos no enquadrados dentro dos padres da maioria hegemnica
nazista foram exterminados, ao desabrigo de qualquer ordem jurdica interna ou
internacional.
O perodo ps-guerra inaugura um estgio nunca antes possibilitado de
organizao da comunidade internacional, com a criao da ONU em 1945 e, na
sequncia, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 194870.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem significou o reconhecimento da necessidade de se proteger a existncia digna do ser humano, independentemente do ordenamento jurdico de direito interno a que estivesse vinculado
ou ainda que no estivesse protegido por nenhum Estado71.
Assim, o primeiro perodo do direito internacional dos direitos humanos
contemporneo marcado pela elaborao de documentos de proteo de direitos do indivduo de forma genrica, dirigida a toda a humanidade. Em sequncia
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ganham relevo no mbito internacional, sobretudo, o Pacto Internacional dos Diretos Civis e Polticos72 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais73. ambos aprovados
pela Assembleia Geral das Naes Unidas, no ano de 1966.
Na seara dos direitos humanos, aps a crescente organizao da comunidade internacional e a criao de um vasto rol de documentos voltados proteo
do indivduo de forma mais abstrata, o que se seguiu nas ltimas dcadas do
De acordo com Flvia Piovesan, [...] a verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 121.
71
Vide ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia
das Letras, 1989.
72
Aprovado, no nosso direito interno, pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e promulgado
pelo decreto 592, de 6 de julho de 1992.
73
Aprovado, no nosso direito interno, tambm pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e
promulgado pelo decreto 591, de 6 de julho de 1992.
70
60
sculo XX foi a elaborao de novos atos voltados para grupos sociais e valores
especficos, como uma tentativa de se buscar regulamentar necessidades concretas bsicas do indivduo74ou de determinados grupos. Este evento fez com que
houvesse uma verdadeira transformao na garantia de direitos fundamentais de
grupos e indivduos, at ento pressupostos pelo direito dentro da tradio do
racionalismo filosfico , equivocadamente, como iguais75.
Nesse cenrio, no direito supranacional, citam-se como exemplo os inmeros tratados e convenes que abordaram as temticas referentes criana, mulher, idoso, deficientes, pessoas submetidas a condies indignas em decorrncia
do desrespeito ao meio ambiente76.
A temtica referente aos povos indgenas tambm no escapou da preocupao
internacional. Neste contexto, ganha relevo a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho77, que dispe sobre povos indgenas e tribais. Referido documento previu, por exemplo, a necessidade de se realizar aes tendentes a proteger os
direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade (art. 2)78.
No entanto, outros documentos aprovados por rgos internacionais multilaterais tambm abordaram a temtica, ainda que marginalmente. Exemplo
disso a Conveno Sobre Diversidade Biolgica79, que, em pese tratar fundamentalmente da questo ambiental, reconhece em seu prembulo a relevncia de
se proteger a existncia das populaes indgenas e de suas formas de vida tradicionais para a manuteno do meio ambiente80.
Em grande parte influenciados por esta tendncia e paralelamente a ela, os
ordenamentos jurdicos internos de vrios pases passaram a abordar vrias daqueBOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004, p. 58.
75
O estado de coisas existente no perodo torna imprescindvel uma verdadeira revisitao aos fundamentos do
direito moderno, orientado pelo racionalismo filosfico, impulsionador do iluminismo, e que propugnava pela
extino de leis especficas e casusticas, ao passo que levantava a bandeira da igualdade (inicialmente formal).
76
De acordo com Flvia Piovesan, O sistema internacional de proteo dos direitos humanos constitui o legado
maior da chamada Era dos Direitos, que tem permitido a internacionalizao dos direitos humanos e a humanizao do Direito Internacional contemporneo [...]. PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos,
culturais e ambientais e direitos civis e polticos. In: SILVA, Letcia Borges e Oliveira, Paulo Celso da. Socioambientalismo: uma realidade. Juru. 2007, p. 109. Segundo a autora, op. cit., p. 120: A efetiva proteo dos
direitos humanos demanda no apenas polticas universalistas, mas tambm especficas, endereadas a grupos
socialmente vulnerveis, enquanto vtimas preferenciais da excluso. Isto , universalidade e indivisibilidade
destes direitos acrescidas do valor da divisibilidade.
77
A referida Conveno restou internalizada no direito ptrio pelo Decreto n 5.051, de 19 de abril de 2004.
78
ARAUJO, Ana Valria; LEITO, Sergio. Socioambientalismo, direito internacional e soberania. In: SILVA,
Letcia Borges; OLIVEIRA, Paulo Celso da. Socioambientalismo: uma realidade. Curitiba: Juru. 2007, p. 35.
Segundo os autores: Na prtica, a Conveno foi o primeiro instrumento internacional a tratar dignamente
dos direitos coletivos dos povos indgenas, estabelecendo os padres mnimos a serem seguidos pelos Estados e
afastando o princpio da assimilao e da aculturao no que diz respeito a esses povos.
79
A referida Conveno foi aprovada, no plano internacional, em junho de 1992, na Conferncia das Naes
Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, ocorrida no Rio de Janeiro. A conveno foi promulgada
no plano interno pelo Decreto 2.519/98.
80
A referida Conveno foi internalizada no direito interno pelo Decreto Legislativo n 2, de 1994.
74
61
las temticas, o que acabou contribuindo, ainda mais, para uma maior efetividade
dos direitos fundamentais dos vrios e distintos grupos formadores de suas sociedades. No Brasil, em um rpido olhar sobre os diversos diplomas produzidos, e
sem a mnima inteno de esgot-los, podemos apontar a legislao protetora da
criana e do adolescente, do idoso, do deficiente, da mulher, pessoa sujeita a
condio de miserabilidade81 e do consumidor82.
No foi diferente no que diz respeito ao tratamento legal dado s comunidades tribais embora neste campo o grau de efetividade da legislao esteja
permeada de complexidade inexistente ou minorada quelas voltadas para outros
grupos especficos, anteriormente citados.
Augusto Antnio Canado Trindade constata o surgimento de um novo
perodo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, marcado pela insuficincia dos documentos criados pelo acordo entre os Estados (raison dtat). Aponta, assim, para a necessidade de se despertar uma conscincia jurdica universal
para intensificar o processo de humanizao do direito internacional83.
Nesse sentido, aponta o autor a grande importncia que assumem as organizaes internacionais, sobretudo aquelas de mbito universal, que passam a ter
a funo de traduzir os interesses maiores dos indivduos espalhados no mundo.
A referida tendncia universalizao do direito internacional dos direitos
humanos, diante do alargamento de seus limites tradicionais, passa a tornar incabvel a limitao s fontes formais clssicas, tais como previstas no artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justia aprovado em 194584.
nesse contexto de mudana das bases do Direito Internacional que passam a ganhar reconhecimento documentos criados por organismos internacionais representativos da geografia mundial, reveladores dos valores de uma justia
objetiva, oponvel a todos, mesmo quele Estado que no concordou com sua
elaborao.
Como prova das tendncias contemporneas acima referidas, observa-se
que nos ltimos anos uma srie de declaraes de carter universais garantidoras
Cite-se, p. ex., a lei 8742/93, conhecida como Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 57. De acordo
com a autora: Os novos direitos, conquistados por meio de lutas sociopolticas democrticas tm natureza
emancipatria, pluralista, coletiva e indivisvel, e impem novos desafios cincia jurdica, tanto do ponto de
vista conceitual e doutrinrio quanto do ponto de vista de sua conscientizao.
83
TRINDADE. Antnio Augusto Canado. A Humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 402.
84
Dispe o art. 38 do Estatuto da CIJ: 1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as
controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar; 2. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares,
que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como
prova de uma prtica geralmente aceita como direito; 4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes
civilizadas; 5. as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes,
como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes.
81
82
62
Assim, em resumo, no apenas os tratados, convenes, o costume internacional, os princpios gerais devem ser consideradas como fontes do direito internacional, tal como fora outrora, fundado, sobretudo, na vontade dos Estados;
pelo contrrio, o atual captulo do direito internacional, tende a se pautar por
valores consensuais, muitas vezes externados por organizaes internacionais de
carter global, ainda que a despeito de alguns interesses de Estados90.
Cita-se a Declarao Universal dos direitos das guas, aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas
em maro de 1992.
86
Vide no captulo seguinte o histrico da aprovao da Declarao.
87
A referida declarao contou com um total de 143 votos a favor, 4 contra (Estados Unidos, Nova Zelndia,
Canad e Austrlia) e 11 abstenes (Vide http://www.un.org/News/Press/docs/2007/ga10612.doc.htm).
88
Francisco Rezek parece no compartilhar do poder normativo dos atos e decises surgidas no mbito de
organismos internacionais. Segundo o autor: Muitas dessas normas obrigam a totalidade dos membros da
organizao, ainda que adotadas por rgo sem representao do conjunto, ou por votao no unnime em
plenrio. certo, porm, que tal fenmeno somente ocorre no domnio das decises procedimentais, e outras
de escasso relevo. No que concerne s decises importantes, estas s obrigam quando tomadas por voz unnime,
e, se majoritrias, obrigam apenas os integrantes da corrente vitoriosa, tanto sendo verdadeiro at mesmo no
mbito das organizaes europeias, as que mais longe tero levado seu nvel de aprimoramento institucional.
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 138-139.
89
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit., p. 92.
90
Interessante observar que comea a se fazer notar a citao da Declarao das Naes Unidas sobre direitos
85
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5. A IMPORTNCIA DO SOCIOAMBIENTALISMO
NA REDEFINIO DOS DIREITOS HUMANOS
necessrio, ainda, analisar o direito dos povos indgenas reconhecidos na
Declarao das Naes Unidas como integrante de uma grande imbricao dos
valores socioambientais e direitos humanos.
A histria da modernidade nos permite constatar a crescente alterao de
uma ideologia de indiferena com os elementos exteriores ao homem ocidental, a
includos o meio ambiente que o cerca e as diversas sociedades distintas sua realidade, para um reconhecimento da importncia da manuteno do meio em que
vivemos e da relevncia das diferentes sociedades na conformao do mundo120.
Alm disso, reconhece-se a relevncia da preservao dos valores das sociedades marginalizadas, em especial as indgenas, para a preservao do meio
ambiente, sobretudo quando se constata que, muito melhor do que a sociedade
desenvolvida sob um sistema econmico de intensa explorao dos recursos naturais, aquelas foram e so capazes de conviver de forma interativa e no-destruidora do meio.
Assim, mais do que uma preocupao apenas sob um prisma de Direitos
Humanos, a emergncia do reconhecimento dos direitos indgenas surge como
uma necessidade para desenvolver sistemas de proteo do ambiente.
No dizer de Enrique Leff: A emancipao dos povos indgenas aparece como um dos fatos polticos mais
relevantes do fim do sculo. Eles foram conquistando espaos polticos para legitimar seus direitos a seus territrios tnicos; suas lnguas e costumes; sua dignidade, sua autonomia e seus direitos de cidadania. Est se forjando
uma nova conscincia dos povos indgenas sobre seus direitos de autogerir os recursos naturais e o entorno
ecolgico onde se desenvolveram suas culturas. LEFF, Enrique. Op. cit., p. 22.
120
Ibid., p. 82: As lutas das sociedades camponesas e indgenas esto se renovando nesta perspectiva ambientalista. Hoje, a luta por suas identidades culturais, seus espaos tnicos, suas lnguas e costumes est entrelaada
com a revalorizao de seu patrimnio de recursos naturais e culturais.
119
71
CONSIDERAES FINAIS
A aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos
indgenas tem um duplo significado. Em primeiro lugar, como resultado de anos
de debates e estudos, ela como indica a espcie de documento internacional
que a incorpora reconhece os princpios gerais dos direitos humanos aplicados
situao especfica dos grupos indgenas121.
De outro lado, a formalizao de um extenso rol de direitos em um documento aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas tem o condo de
tornar mais palpvel a defesa dos direitos do ndio e, por consequncia, uma
maior exigibilidade sobre os Estados na formulao de polticas pblicas destinadas quele grupo.
Por fim, ainda que muitas vezes se critique o sistema internacional de direitos humanos por uma excessiva universalizao dos valores ocidentais, a aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas
representa um passo em sentido contrrio, eis que, alm de ressaltar a necessidade
de preservao dos valores daqueles grupos, resultou de um grande envolvimento
e participao das comunidades indgenas espalhadas no mundo, ou seja, no se
trata de um texto criado pela civilizao para povos menos desenvolvidos, mas
de uma declarao que contou com a participao dos grupos mais interessados
na sua aprovao.
Como j referido no texto, antes mesmo da aprovao da Declarao, j havia vrios documentos internacionais reconhecedores dos direitos indgenas, com destaque para a Conveno 169 da OIT, a Conveno
Americana de Direitos Humanos etc.
121
72
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74
A CONVENO N. 169
DA ORGANIZAO
INTERNACIONAL DO TRABALHO
Joo Luiz Dremiski122
Priscila Lini123
INTRODUO
A partir da colonizao europeia, Amrica, frica, sia e Oceania moldaram sua ocupao conforme o que foi trazido pelos conquistadores. A realidade
social fora traada conforme o que era considerado correto nas origens daqueles
que formaram uma classe dominante nos territrios apossados.
Ao longo dos sculos a tenso entre colonizadores e nativos buscou ser
resolvida forando a sociedade, mediante os mecanismos coercitivos do Estado,
para que se mantivesse em um ajustamento cultural homogneo, uno. O racismo
dos grupos dominantes, principalmente na segunda metade do sculo XIX, constituiu a ideologia que justificou o plano de modelar a realidade social das jovens
naes sobre um padro cultural europeu urbano, e dito assim avanado.
Esse padro foi implantado mediante polticas de assimilao cultural, que
suprimiram as mltiplas identidades em nome de uma nica identidade nacional,
retirando a individualidade de cada grupo nativo integrante dos Estados recmformados para compor uma populao homognea.
Mestre em Direito Socioambiental pela PUCPR. Graduado em Agronomia pela Universidade Estadual de
Ponta Grossa (1998). Docente do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Paran, coordenador
do Eixo de Recursos Naturais do Campus Telemaco Borba/PR. E-mail: dremiski@pti.org.br.
123
Doutoranda em Direito Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Membro associado
do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito CONPEDI. Membro do Grupo de Pesquisa
Nao no Plural: Pensamento social e prticas culturais na Amrica Latina. Professora no Centro de Ensino
Superior de Foz do Iguau. E-mail priscilalini@hotmail.com.
122
75
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77
2. HISTRICO
A Organizao Internacional do Trabalho (em ingls IOL International Labour Organization) foi instituda em 1919, aps a Primeira Guerra Mundial, tendo
por objetivo melhorar as condies de trabalho degradantes vigentes poca.
Em 1921 a preocupao com os povos nativos aparece pela primeira vez
na pauta da OIT, visto que essa parcela da populao enfrentava formas desumanas de trabalho, especialmente nas colnias europeias. Essas pessoas estavam em
uma situao delicada, pois desprovidas de seus territrios e excludas do sistema
social vigente, submetiam-se s mais humilhantes situaes laborais para obter
seu sustento.
Em 1926 foi formado um Comit para estudar as condies de trabalho
dos indgenas, que culminou na Conveno n. 29 sobre Trabalho Foroso, em
1930. Nos anos 1950, quando a OIT j estava vinculada Organizao das Naes Unidas, teve incio o Programa Indigenista Andino, e durante este foi elaborada a Conveno n. 107 da OIT.
Denominada Conveno sobre a Proteo e Integrao das Populaes
Indgenas e outras Populaes Tribais e Semitribais de Pases Independentes, a Conveno 107 objetivou por um lado, a proteo das populaes
indgenas contra atos de discriminao tnico-racial no mbito das relaes trabalhistas e afins. Por outro, presa viso etnocntrica predominante poca, assumiu o propsito de integr-las aos padres scio-culturais
da comunidade nacional dos respectivos Estados. Apesar de os direitos
indgenas passarem a ser objeto de proteo em diploma internacional
especfico, a identidade indgena permanecia concebida como passageira,
tendo em vista a perspectiva da integrao127.
A Conveno n.107 foi ratificada por 27 pases membros128,129, que assumiam assim o compromisso de no mais explorar a mo de obra indgena, bem
como proteger essas pessoas da discriminao tnica e racial, integrando-os no
sistema produtivo e livrando-os da marginalizao.
LACERDA, Rosane Freire. A Conveno 169 da OIT sobre povos indgenas e tribais: Origem, contedo
e mecanismos de superviso e aplicao. 2009, p. 5. Disponvel em: <http://www.slideshare.net/zazab023/aconveno-169-da-oit-sobre-povos-indgenas-e-tribais-origem-contedo-e-mecanismos-de-superviso-e-aplicao.
htm>. Acesso em: 30 abr. 2010.
128
1958: Haiti, Cuba, Repblica Dominicana, ndia, El Salvador, Blgica e Ghana; 1959: Egito, Repblica
rabe Sria, Costa Rica e Mxico; 1960: Argentina, Paquisto, Peru e Portugal; 1962: Tunsia; 1965: Bolvia,
Malawi e Brasil; 1969: Paraguai, Colmbia e Equador; 1971: Panam; 1972: Bangladesh; 1976: Angola; 1977:
Guin-Bissau; 1986: Iraque. Disponvel em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>. Acesso em:
2 mai. 2010.
129
LACERDA, Rosane Freire. Op. cit., p. 5.
127
78
Uma vez que o modelo de proteo oferecido pela Conveno 107 se mostrou insatisfatrio, ao final da dcada de 1980 a Organizao Mundial do Trabalho lanou uma nova carta, a Conveno n. 169, tutelando os povos tradicionais,
reconhecendo-lhes o direito multiplicidade, autodeterminao e a escolha das
prioridades de desenvolvimento almejadas por cada grupo.
El Convenio 169 se aplica a los pueblos. De tal modo se reconoce un sujeto
colectivo de derecho, lo que marca una diferencia notable con el artculo 27
del Pacto y con el Convenio 107. El carcter colectivo de los sujetos de derecho
significa que las caractersticas deben buscarse en el conjunto del agrupamiento
humano, de modo que sus miembros individuales puedan ejercer sus derechos
en tanto se identifiquen o integren la colectividad, an cuando en cada caso
particular no renan los rasgos requeridos. Tambin implica que en numerosas
cuestiones en las que entra en juego la supervivencia cultural del grupo, las
decisiones colectivas pueden tener mayor peso que las individuales. Por ello
las tensiones entre cada miembro y el conjunto deben pensarse de un modo
diferente a la dicotoma individuo/estado, ya que las organizaciones indgenas no cuentan con un aparato organizado de coaccin y adems los estados
(a diferencia de los pueblos indgenas) no son sujetos de derechos humanos.131
Assim, os vinte Estados signatrios se comprometem a seguir as recomendaes emanadas pela Conveno no que tange s comunidades tradicionais albergadas em seus territrios, devendo empenhar-se na sua proteo.
Ibid., p. 6.
SALGADO, Juan Manuel. El convenio 169 de la OIT: comentado y anotado. 1.ed. - Neuqun: EDUCO
Universidad Nacional del Comahue, 2006. p. 35.
130
131
79
3. ABRANGNCIA
Os alicerces da Conveno n. 107 da OIT, e por consequncia da n. 169,
foram lanados no Programa Indigenista Andino, se estendeu por vinte anos. Este
fato pode dar a impresso de que os povos amparados pela carta se restrinjam
somente aos indgenas do continente americano, o que no realidade.
Muito embora a fora de trabalho destes indivduos tenha sido exaustivamente explorada, tanto nas minas da regio do Mxico e Sudoeste dos Estados
Unidos da Amrica como na agricultura intensiva do Caribe, Brasil e demais
pases latino-americanos, vrios outros grupos tnicos do mundo todo so protegidos, bastando para isso que se reconheam como tal:
1. A presente Conveno se aplica:
a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da comunidade nacional, e que sejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes
ou tradies ou por legislao especial;
b) aos povos em pases independentes, considerados indgenas em funo de
sua descendncia de populaes que habitavam o pas ou regio geogrfica a
qual pertencesse o pas poca da conquista ou colonizao ou do estabelecimento das fronteiras estatais atuais, e que, qualquer que seja sua situao
jurdica, conservam todas as suas instituies sociais, econmicas, culturais e
polticas, ou algumas delas.132
Desta forma, desde os esquims, s tribos africanas, aborgenes da Oceania, tunges e iacutes da taiga siberiana, maoris, mursis, yaos, todos esto includos no conceito
de povos mencionado na Conveno n. 169 da Organizao Mundial do Trabalho.
Conscientes de sua importncia e agora conduzidos por slidas organizaes de promoo de seus interesses e de proteo de seus direitos, esses
povos passaram a assumir eles prprios o direito de reivindicar, antes de
tudo, sua identidade tnica, cultural, econmica e social, rejeitando inclusive serem chamados de populaes.133
132
133
80
Importante para esta definio de povo o reconhecimento, entre si mesmos e diante dos demais grupos, de uma identidade prpria, um conjunto de
procederes que os une como semelhantes.
(...) compete a cada pas a deciso sobre quais grupos sociais recai a aplicao dessa Conveno. O Decreto que instituiu a Poltica Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, deu
o mesmo tratamento a essa discusso, no definindo a priori os povos e
comunidades tradicionais no Brasil, o que possibilita uma maior incluso
dos grupos sociais. Para o Decreto: Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem
formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos
naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e
transmitidos pela tradio. 135
Um exemplo de reconhecimento so os quilombolas: apesar de no serem grupos autctones no Brasil, seu passado de resistncia escravido e seu
modelo de organizao comunitria os torna um grupo tradicional, com aproximadamente trezentos anos de histria. O mesmo acontece com ribeirinhos,
quebradeiras de coco, babau, seringueiros, faxinalenses, comunidades de fundos
de pasto, pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, piaabeiros, pescadores artesanais, pantaneiros, afro-religiosos e demais sujeitos sociais emergentes, cujas
identidades coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa autoconscincia cultural136
pases independentes e Resoluo referente ao da OIT sobre povos indgenas e tribais. 2.ed. Braslia:
OIT, 2005. p. 9.
134
SALGADO, Juan Manuel. Op. cit., p. 36.
135
SHIRAISHI NETO, Joaquim. Direito dos povos e das comunidades tradicionais no Brasil: declaraes, convenes internacionais e dispositivos jurdicos definidores de uma poltica nacional. Manaus: UEA, 2007. p. 46.
136
Ibid., p. 8.
81
82
At esse momento, a integrao deixava o indgena em uma posio delicada, indefinida. O sistema jurdico brasileiro, por exemplo, determinava o grau de
imputabilidade e capacidade civil do silvcola conforme seu grau de civilizao.
A capacidade de autodeterminao era quase nula, uma vez que o ndio sequer
poderia decidir aquilo que melhor lhe conviesse, muitas vezes sofrendo interferncias externas em seu mbito comunitrio.
A Conveno n. 169, ratificada em 2002 pelo Brasil, dispe que os governos devem disponibilizar ferramentas que comportem a participao dos povos
Id.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba:
Juru, 2005, p. 165.
139
140
83
tribais nas decises de rgos administrativos e instituies legislativas. Determina tambm que sejam consultados sobre medidas legislativas ou administrativas
capazes de afet-los de forma direta.
Artigo 6
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados
e, particularmente, por meio de suas instituies representativas, sempre
que se tenham em vista medidas legislativas ou administrativas capazes de
afet-los diretamente;
b) criar meios pelos de poderem esses povos participar livremente, pelo
menos na mesma proporo que os demais segmentos da populao, em
todos os nveis de tomada de decises
em instituies eletivas ou organismos administrativos e de outra natureza
responsveis por
polticas e programas que lhes digam respeito;
c) criar condies para o pleno desenvolvimento de instituies e iniciativas desses povos e, quando for o caso, prover os recursos necessrios para
esse fim.
2. As consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser feitas,
de boa-f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo de se
chegar a um acordo ou consentimento com as medidas propostas.141
84
85
Antes disso o indgena no Brasil vivia uma complicada situao: ficava dependente da tutela estatal, dispondo a legislao ptria que sua capacidade deveria ser avaliada conforme seu grau de aculturamento. Trazia ainda o ideal integracionista at
ento em pauta, como se pode observar na Lei n 6.001/1973, o Estatuto do ndio.
Art. 1 Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integrlos, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional144.
de se notar que com o advento da Constituio Federal de 1988 esse enfoque se modificou, e a nova norma passou a garantir aos indgenas a manuteno
de sua organizao social, sem exigir necessariamente a migrao para sociedade
predominantemente urbana.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas,
as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes.145
SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. ndios. Meio Ambiente. Desenvolvimento Sustentvel. Socioambientalismo. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=8499>. Acesso em: 2 mai. 2010.
144
BRASIL. Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973. Dispe sobre o Estatuto do ndio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L6001.htm>. Acesso em: 10 mai. 2010.
145
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 11 mai. 2010.
143
86
Acima de tudo, a legislao brasileira, que antes tratava o indgena conforme o grau de integrao sociedade, passou a enxerg-lo em sua individualidade,
deixando seu poder decisrio e suas primazias de desenvolvimento para discusso
dentro de seu grupo. O Estatuto do ndio fazia a seguinte distino:
Art 4 Os ndios so considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional;
II - Em vias de integrao - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das
condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de
existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo
necessitando cada vez mais para o prprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura. 146
87
88
89
O Brasil no possui polticas e leis de proteo do conhecimento tradicional dos Povos Indgenas. necessrio sensibilizar a sociedade, os Institutos de Pesquisa, as Universidades, o estado e as prprias Organizaes
Indgenas, para a elaborao de polticas pblicas que visem a proteo do
conhecimento tradicional associado Biodiversidade.152
90
91
Mas para que ocorra essa explorao ordenada dos recursos necessrio
proporcionar meios de insero desta cultura especfica no mercado, considerando as particularidades regionais, a capacidade produtiva e disponibilidade dos
bens ambientais e a conscientizao de toda a sequncia, do planejamento ao
consumidor final.
O exame de temas ligados aos ndios e ao meio-ambiente deve ser efetuado
tambm como vistas ao desenvolvimento, o que deve significar crescimento; crescimento sustentvel e igualitrio, com respeito s minorias, e as
diversas culturas e prprias formas de viver. No observada essa diretriz,
haver descompasso ou ruptura de sistemas, no ocorrendo, assim, efetivo
crescimento, com harmonia entre o avano da tecnologia, o direito vida
e s condies de sobrevivncia das presentes e futuras geraes.156
O acesso s tecnologias produtivas, para conjug-las aos conhecimentos tradicionais e buscar sua melhoria, uma das formas de proporcionar o desenvolvimento
a essas comunidades. Os avanos cientficos civilizados, por assim dizer, podem ser
agregados ao elemento cultural indgena, sem contudo o descaracterizar.
O importante apresentar propostas, opes a esses povos, para que decidam quais as ferramentas vo utilizar na busca de seu progresso econmico, social
e cultural.
O socioambientalismo foi construdo com base na idia de que as polticas
pblicas ambientais devem incluir e envolver as comunidades locais, detentoras de conhecimentos e de prticas de manejo ambiental. Mais do que
isso, desenvolveu-se com base na concepo de que, em um pas pobre e
com tantas desigualdades sociais, um novo paradigma de desenvolvimento
deve promover no s a sustentabilidade social - ou seja, a sustentabilidade de espcies, ecossistemas e processos ecolgicos como tambm a
sustentabilidade social ou seja, deve contribuir tambm para a reduo
da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores de justia social
e equidade.157
92
territrio para habitar e viver ao seu modo, certamente o dever do Estado estar
sendo cumprido. isso que prev a legislao nacional e o disposto na Conveno
n. 169 da Organizao Mundial do Trabalho. As normas esto em vigor, basta
cumpri-las.
CONCLUSES
A Conveno n. 169 da OIT de grande importncia na defesa dos povos
mais frgeis, que nem sempre tm suas necessidades consideradas, quanto mais
atendidas. Do momento em que uma identidade, uma organizao tribal, um
passado de opresso ou uma poro territorial une um grupo de pessoas, essa carta
hbil para resguardar direitos que nem sempre so prioridades aos governos.
O direito de simplesmente existir, viver conforme os costumes que vm de
muitas geraes sempre foi tolhido pelos governos, que lanaram normas destinadas somente a uma coletividade urbana e industrial. A coexistncia das regras
tribais e das leis governamentais se tornou possvel com as disposies da Conveno n. 169 e da Constituio Brasileira de 1988.
Um dos grandes avanos trazidos com a ratificao da referida carta da
OIT foi a previso de consulta aos povos tribais naquilo que lhes afeta diretamente. Questes territoriais, medidas legislativas e aes administrativas que tragam
consequncias diretas aos grupos devero ser previamente debatidas, cabendo
comunidade a deciso de permitir ou no as intervenes pretendidas pelo Estado.
Essa consulta dever ser clara, realizada de boa-f e buscando um consentimento
legtimo por parte dos interessados.
Mais que isso, o poder de decidir o que convm ao seu progresso fica para as prprias comunidades tradicionais, que escolhero aquilo que consideram prioridade conforme seus anseios e interesses grupais. A tutela estatal, que antes decidia o que deveria ocorrer com o ndio, agora
se restringe em fornecer os instrumentos que o possibilitem buscar o prprio
desenvolvimento.
Desta forma, o sistema jurdico teve de acompanhar tais mudanas, evoluindo no sentido de recepcionar os tratados internacionais sobre o tema, criar formas e
instrumentos legais que possibilitem aos povos indgenas e tradicionais reivindicar e
proteger aquilo que lhes importante e coordenar as aes destinadas a promover
o bem-estar dessas populaes.
A Conveno n. 169, alm de proteger o prprio indgena, protege todo
seu legado cultural, sua relao com a natureza e o espao geogrfico, seus saberes
e conhecimentos tradicionais ao reconhecer e respeitar a integridade dos valores,
prticas e instituies dos povos.
93
REFERNCIAS
ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Amaznia: a dimenso poltica dos conhecimentos Tradicionais. In: ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Conhecimento tradicional e biodiversidade: normas vigentes e propostas. v. 2. Manaus:
Programa de Ps-Graduao da Universidade do Amazonas UEA / Programa de
Ps-Graduao em Sociedade e Cultura da Amaznia / Fundao Ford /Fundao Universidade do Amazonas, 2008.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
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BRASIL. Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973. Dispe sobre o Estatuto do
ndio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L6001.htm>.
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SHIRAISHI NETO, Joaquim. Direito dos povos e das comunidades tradicionais no Brasil: declaraes, convenes internacionais e dispositivos jurdicos
definidores de uma poltica nacional. Manaus: UEA, 2007.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de, et al. Autonomias indgenas e
desenvolvimento sustentvel no Brasil. Disponvel em: <http://www.latautonomy.org/EstudioPolitico_Brasil.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2010.
______. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2005.
______. Da tirania tolerncia. O Direito e os ndios. In: NOVAES, Adauto
(org.). A outra margem do ocidente. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
96
INTRODUO
Antes de adentrarmos na discusso da proteo dos direitos dos ndios na
Constituio Federal de 1988 insta estudarmos alguns dos outros Cdigos que
observaram o assunto. O Cdigo Civil de 1916, o Cdigo Penal de 1940 e o Estatuto do ndio foram um grande retrocesso no que tange a proteo aos indgenas.
Durante este perodo eles sofreram uma dura poltica integracionista e foram
tratados de maneira injusta e preconceituosa nos referidos Cdigos.
importante delimitarmos os conceitos de cultura, multiculturalismos, direitos e cidadania para o estudo da cidadania multicultural ser amplamente compreendido. Cultura tem dois conceitos, pode fazer referncia aos
campos de saber ocidentais ou integrar uma pluralidade de culturas que juntas
constituem uma sociedade. Destarte uma sociedade pode ser ou ter cultura.
Santos160 aduz que multiculturalismo diz respeito ao fato de vrios grupos tnicos conviverem na mesma sociedade. Porm lembra o autor que esta era a
ideia original que foi modificada para o entendimento de uma sociedade global
Mestre em Direito Econmico e Social pela PUC/PR; Doutoranda pela Universidad de la Empresa em
Montevido/UY; Coordenadora da Epecializao em Direito Scioambiental da PUC/PR - Campus Curitiba e
Joinville; Professora da PUC/PR; Coordenadora Geral da Ordem Mais Cursos e Concursos; Professora da LEx;
Membro do Conselho Editorial da Editora Juru; Membro do Comit de tica e Pesquisa no Uso de Animais
da APC; Membro do Gupo de Pesquisa Direito moradia em parceria com o Ministrio Pblico do Estado
do Paran e a PUC/PR; Advogada e consultora jurdica na rea agrria e ambiental.
159
Bacharel em Direito pela PUC-PR; Ps-Graduanda em Direito Ambiental. Membro do Grupo de Pesquisa
Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq).
160
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 26-27.
158
97
composta por vrias culturas. possvel perceber a ligao dos dois conceitos
abordados.
A ponderao do conceito de direito pode encaminhar a vrias concluses,
porm em linhas gerais pode-se afirmar que direito um conjunto de normas e
regras que visam organizar uma sociedade, tendo como fim a pacificao social.
O termo cidadania significa o conjunto de direitos com os quais algum tem
possibilidade de participar da vida e do governo de seu povo161. Novamente resta
claro a influncia de um termo no outro.
Cabe neste momento definirmos o significado dos termos ndio e silvcola para a melhor compreenso do assunto, pois estes so amplamente utilizados na lei. O primeiro refere-se aos integrantes de diferentes grupos tnicos americanos, hoje so entendidos conceitualmente como descendentes das populaes
de origem pr-colombiana. Os ltimos esto ligados a ideia de habitao na selva,
ou criao na mesma, assim, selvagens.
98
99
100
samente, comunho nacional. Ao ler esta norma, tendo em vista os dados histricos ao massacre que ocorreu com os ndios, como por exemplo o extermnio dos
indgenas Kano de Rondnia em razo do avano das propriedades agrcolas.
Assim, possvel ver o paradoxo criado entre letra de lei e realidade ftica. triste
perceber como o disposto normativo no correspondia com a verdade e cabe
lembrar que a sociedade apenas ganhou conhecimento de muitos destes fatos
violentos somente dcadas depois.
O art. 4 do Estatuto do ndio traz trs fases para a integrao os indgenas,
primeiramente eles so isolados, pertencentes a um grupo tnico e tem cultura diversa
do restante da sociedade; ento se tornam em vias de integrao, quando ainda conservam as caractersticas nativas, mas j esto em contato com a sociedade nacional; e
por fim so considerados integrados quando esto de acordo com a comunho nacional, ainda que mantenham resqucios de sua identidade indgena.
Estudando o referido Estatuto e o contexto no qual foi inserido, era muito
preconceituoso conceder direitos civis apenas aps esta integrao, pois para um
ndio poder ter a possibilidade de proteger os direitos de sua comunidade, primeiro ele deveria fazer parte da sociedade repressora, para ento poder observar seu
povo. No que tange a tutela jurisdicional das comunidades indgenas que ainda
no eram integradas, isto deveria ser realizado pela Unio.
Souza Filho169 aduz que o Estatuto do ndio no foi claro quando tratou
dos princpios a serem aplicados aos ndios, deixando margem de questionamento se estes seriam de direito pblico, privado ou at mesmo familiar. Criou-se
uma brecha para o tutor dos ndios poder utilizar a renda como achar melhor,
tendo em vista o 1 do art. 43 o qual afirma que a renda indgena ser preferencialmente aplicada em atividades rentveis ou utilizada em programas de assistncia ao ndio. Como o Estatuto recebeu o dever de proteger os ndios, concluiu
o autor que este um retrocesso, uma vez que emancipa e devolve suas terras ao
Estado, e seus antigos titulares perdem a qualidade de ndios.
Tambm importante notar como a integrao foi forada, de maneira
que foi presumida pelos lderes de governo e em realidade pela sociedade brasileira como um todo, que o estilo de vida ocidental-europeu, a estrutura difundida,
o melhor e que o melhor para os ndios serem integrados a essa sociedade. Os
grandes interessados, os povos indgenas, no tiverem poder de voto.
169
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 102.
101
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 107.
102
este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.
O Estado Contemporneo, e consequentemente seu Direito, estava baseado no individualismo jurdico, em razo do instituto pessoa jurdica, que traz
a fico de empresas e o prprio Estado serem pessoas. Este fenmeno jurdico se
estendeu para os povos indgenas, assim um direito originariamente coletivo foi
transformado em individual171.
A Poltica Integracionista que regia a relao entre sociedade civil com os
ndios entendia que a cultura deles era inferior a cultura ocidental, assim seria
vantagem para eles uma integrao, mesmo que indesejada pelos povos. Ainda
que as leis de meados do sculo XX seguiam este pensamento, os ndios ganharam
alguns direitos.
Neves172 sustenta que Ramos173 garante que antes de 1998 o movimento
indgena resistia em razo de uma ilegalidade tcita, porm a Carta Magna
vigente deu as organizaes indgenas roupagem de organizaes sociais, pois sua
constituio estava prevista em lei. Nos anos 90 a responsabilidade de proteger
os ndios passou a ser de diferentes rgos governamentais, caracterizando uma
mudana entre a comunicao do Estado e movimentos indgenas.
Assim, o Estado no detm mais o monoplio da interlocuo com os ndios. Desta forma foi abandonada a singularidade para o uso do plural do termo
indigenismos, mas mesmo que o dilogo entre Estado e comunidades de ndios
fosse feito por terceiros, geralmente instituies pbicas, os interesses do Estado
ainda prevaleciam174.
Neves175 assevera que os povos indgenas brasileiros so um grande mosaico cultural e lingstico, o que torna complicado o dilogo intertnico porque
cada grupo tem seu prprio interesse. Porm esta comunicao essencial para a
aproximao de culturas e povos diferentes. Toda e qualquer ao neste sentido
deve ter como seu norte os valores ticos176.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Multiculturalismo e Direitos Coletivos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2003, p. 73.
172
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 119.
173
RAMOS, Alcida Rita apud NEVES, Lino Joo de Oliveira. Olhos mgicos do Sul (do Sul): lutas contrahegemnicas dos povos indgenas do Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 119.
174
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 121.
175
Ibid., p. 115.
176
Ibid., p. 123.
171
103
Ibid., p. 128.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 160.
104
de isolados ou integrados comunho social. O movimento dos ndios justamente pela terra e seus recursos naturais.
notvel que os povos indgenas fazem uso sustentvel das terras que habitam, esto constantemente mudando o local de suas aldeias, bem como o local
que praticam caa e constituem suas roas. Desta forma, quando os espaos reservados aos indgenas so suficientemente grandes, a natureza tem tempo para se
recompor. Assim, fica evidente que as Terras Indgenas contribuem para a proteo do meio ambiente.
Resta claro que o direito dos ndios fica restrito ao seu territrio, mas a partir do reconhecimento da importncia dos territrios foi criada uma categoria de
espaos territoriais especialmente protegidos, as Unidades de Conservao. Estes
so espaos protegidos em razo da relevncia dos ecossistemas que ali existem,
de maneira geral ou so de uso restrito ou so inacessveis. Podem ser inacessveis
justamente por haver povos indgenas presentes que objetivam a sua posse179.
Ento as terras indgenas so uma espcie de Unidades de Conservao,
mas com outras caractersticas. Unidades de Conservao, de acordo com o art.
225, 1, da Constituio so espaos territoriais que devem ser especialmente
protegidos, vedada sua alterao, supresso ou utilizao que comprometa a integralidade dos atributos que justificaram a sua criao.
Uma diferena entre as Unidades de Conservao, regulamentadas pela Lei
9.985 de 2.000, e as terras indgenas que aquelas dependem do Poder Pblico
para cri-las, enquanto estas apenas so reconhecidas pela Administrao, atravs
da demarcao. O exerccio de direito de propriedade tambm diferente, uma
vez que para os ndios o bem indisponvel e inalienvel, e os direitos sobre o
bem so imprescritveis.
O disposto no Cdigo Florestal entende que as florestas que integram o
patrimnio indgena ficam sujeitas a preservao permanente, mas cabe lembrar
que todos os dispositivos infraconstitucionais devem ser interpretados conforme
a Carta Magna. Assim, mesmo as florestas sendo preservadas, no fica vedado seu
uso para fins produtivos ou de habitao.
Para Souza Filho180 possvel acontecer de uma mesma rea poder ser terra
indgena e Unidade de Conservao. Pode ser caracterizada como terra indgena,
pois o nico local que os ndios ainda se sentem ligados ao seu passado, mas
pode tambm se encaixar nos moldes legais das Unidades de Conservao quando
apenas este espao que manteve as caractersticas originais da regio, aps as
alteraes feitas pela civilizao. Trata-se de um falso conflito, pois ambos visam
proteger o local da propriedade privada e da devastao.
Em relao aos direitos individuais importante ter em vista o Pacto In179
180
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2003, op. cit., p. 103.
Ibid., p. 104.
105
106
3. TERRAS INDGENAS
luz da Constituio vigente as terras indgenas so destinadas posse
permanente dos ndios, mas sua propriedade pertence Unio Federal. Destarte,
as terras so bens pblicos, mas apenas o povo indgena pode utiliz-las, segundo
seus costumes e tradies. O direito s terras originrio, ou seja, anterior ao
prprio direito e at mesmo prpria lei182.
Com a promulgao da Constituio de 1988 ficou bem assinalado o dever do papel social da terra e ficou completamente pacificado com o Cdigo Civil
de 2002, pois este traz a necessidade da funo social na propriedade. Entretanto
por razes histrico-culturais a jurisprudncia ainda tem se posicionado a favor
da propriedade privada. O reconhecimento das terras indgenas mais difcil
quando este vai contra o interesse dos grupos polticos dominantes. Segundo
Souza Filho o conflito se d entre populaes tradicionais e proprietrios individuais, considerados pelo sistema como legtimos183.
Com o decorrer do tempo o Direito brasileiro nomeou os territrios indgenas de forma diversa, mostrando a forma que estes eram vistos poca184.
Primeiro na Lei das Terras de 1850 foi utilizado o termo reserva, sendo que os
ndios deveriam trabalhar nelas at restarem completamente integrados. Ento
se usou a expresso rea at chegar em terra indgena. Bem como o legislador
evitou utilizar povo, tambm no usou territrio, para no haver qualquer
brecha para independncia indgena.
Aps a Constituio de 1988 aconteceu a desindividualizao da titularidade das terras indgenas, pois passou a ser um direito coletivo. Desta forma
todos os membros da comunidade indgena so titulares. Por este motivo as demarcaes so questionadas, de forma que o Ministrio da Justia imps em 1996
o Decreto 1.775, o qual trata sobre o procedimento administrativo e a Portaria n.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 122.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2003, op. cit., p. 99.
184
Ibid., p. 101.
182
183
107
14 da Funai que dispe sobre as normas do relatrio que ser realizado quando
da demarcao das terras indgenas.
A demarcao necessria para a proteo fsica das terras indgenas, mas
as terras que no so demarcadas devem ser protegidas tambm. A demarcao o
reconhecimento da Administrao que determinado espao territorial de posse
dos ndios. Souza Filho185 lembra que basta que as terras sejam tradicionalmente
ocupadas para que sobre elas os povos tenham direitos originrios. Assim, tendo
em vista todos estes condicionamentos que as discusses saram da esfera poltica
para o plano jurdico.
Por se tratar de direito originrio as terras indgenas no so mais possibilidade do Estado, o Estado no concede as terras para os ndios, apenas legaliza o
direito. de extrema importncia a consulta dos povos indgenas para a realizao
da demarcao, at porque sabido que cada povo tem seu prprio conceito de
territrio. Mas infelizmente sabe-se que os ndios participam apenas como observadores, sem poder opinar. Esta consulta tratada na Constituio no art. 231
1, evidente que outras questes de cunho econmico so levadas em considerao, como as fronteiras agrcolas.
O processo de demarcao de terras vem sofrendo modificaes com os
anos, mas em linhas gerais se segue o preceito do art. 19 do Estatuto do ndio.
Este dispe que o rgo federal de assistncia ao ndio estabelea a demarcao.
A demarcao dever obrigatoriamente ser homologada pelo Presidente da Repblica e registrada nos livros de Servio de Proteo da Unio.
Em razo da ineficcia das normas e do Estado atualmente os prprios
ndios esto demarcando suas terras, a exemplo dos kulina que sem o apoio da
Funai, realizaram a demarcao fsica de suas terras utilizando placas de madeiras
feitas por eles mesmos186. O Estado acabou incorporando esta ao, como tantos
outros procedimentos indgenas, em suas polticas pblicas.
Insta tecer a diferena entre demarcao participativa e autodemarcao. A primeira ocorre quando os prprios ndios, seguindo as leis, marcam os
limites fsicos das terras. A autodemarcao a organizao interna para a demarcao, que fortalece o grupo e as relaes com o Estado e a sociedade. Neves187
elogia a demarcao participativa que se utiliza de elementos da autodemarcao dos kulina, sendo que esta unio j foi formulada pelo PPTAL - Projeto
Integrado de Proteo s Populaes e Terras Indgenas que tem por finalidade
a proteo das florestas tropicais do Brasil. Este tipo de demarcao no apenas a
aplicao da engenharia social, pois os ndios tm mais participao no processo.
A demarcao no pode ser um processo de mera aplicao das leis e das
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 122.
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 133.
187
Ibid., p. 141.
185
186
108
tcnicas de agrimensura, este deve ter uma poltica mais ampla, com mais voz
indgena, tendo em vista que cada grupo tnico diferente. Os conceitos ideolgicos de territorializao, cidadania e participante da nao brasileira esto, assim,
intimamente ligados.
A ausncia de atuao estatal no deve por si s levar a autodermacao,
ela mais que uma atividade topogrfica e cartogrfica, , em realidade, uma
reorganizao das relaes intertnicas. Desta forma os ndios se tornam protagonistas do procedimento, na medida em que a demarcao feita inicialmente pelo
prprio povo que vive na terra a ser demarcada.
Em razo do reconhecimento da Funai, a demarcao da Terra Indgena
Kulina do Mdio Rio Juru a autodemarcao se afirmou como a mais importante mobilizao poltica dos povos indgenas, revolucionando todo o processo e
sistemtica de demarcao das terras. Assim, atingiu-se a dimenso emancipatria
da autodemarcao188.
A questo das terras indgenas deve ser tratada com seriedade, pois se os
ndios no as tiverem eles perdem seus vnculos histricos, pode acontecer de no
se reconhecer mais como parte integrante de determinado povo desconhecendo
sua etnia. Deste modo o art. 231 garante a inalienabilidade, a imprescritibilidade
e a indisponibilidade das terras dos ndios.
O objetivo constitucional ao proteger uma terra de importncia cultural no
de propriedade, mas sim de posse indgena para ocupar a terra de forma tradicional,
no h a necessidade de demarcao, s necessria sua permanncia. Canotilho e
Leite189 afirmam que os indgenas so apenas depositrios de bens que se transferem
atravs de geraes, caracterizando uma relao intertemporal. A qualidade da relao
dos indgenas com as terras cultural, que garante sua inamovibilidade.
No que diz respeito a problemtica da explorao da minerao nas terras
indgenas, a legislao ptria nunca foi clara na explicao da separao de bens
do solo e riquezas do subsolo. Analisando a Constituio de 1988 fica evidente
que no existe diferena entre minerao das terras indgenas e no indgena,
inclusive em relao aos minrios contidos no subsolo.
O Estatuto do ndio est em contradio com a doutrina e com a prpria
legislao, uma vez que delega para a lei vigente, no caso o Cdigo de Minerao,
o poder de legislar a respeito das riquezas dos subsolos das terras indgenas. Assim,
estas terras esto subordinadas da mesma forma que outras de direito comum,
pblico. Fica desconsiderada a posse dos ndios, apenas estando garantida indenizaes e participaes na renda.
Sabiamente o constituinte da Carta Magna de 1988 no recepcionou tais
Ibid., p. 142.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (orgs.). Direito Constitucional
Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 289.
188
189
109
dispositivos e admitiu a explorao, mas esta dependente prvia autorizao do Congresso Nacional e ouvidoria das comunidades afetadas, mantendo
a participao dos ndios nos lucros dos produtos. No mais possvel aplicar o
Estatuto do ndio e, portanto, utilizado o Cdigo de Minerao. Nota-se que
a Constituio tambm no disps a respeito da propriedade do solo, no fez
referncias a Unio. Destarte se conclui que o que mais influi a posse dos ndios.
Em relao gua, esta um bem ambiental que tem como seu gestor a
Unio, os Estados e a coletividade, no que versa sobre a condio jurdica dos
povos indgenas este fato no muda. O que diverge que os povos esto ligados
a sua identidade tnica, ou seja, autonomia cultural. Esta autonomia deve seguir
o direito de permanecer nas terras que tradicionalmente ocupam e o direito de
livre acesso aos recursos naturais existentes nas respectivas terras de ocupao
tradicional.
As lutas pelas terras so comuns para os ndios, uma vez que eles as vm
travando desde a colonizao. necessrio entender que para eles a terra define a
histria, a cultura, a etnia, a religio, tradio... enfim, ela traduz seu sentimento
como pertencente quele grupo. Destarte esta no se confunde com os conceitos
de territrio, no sentido de rompimento com as imposies estatais, nem de
propriedade.
4. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Neste momento importante vermos como esto se posicionando as duas
maiores Cortes do Pas, quando julgam lides que envolvem direitos indgenas. O
Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal sero nosso objeto de
estudo. habitual do STF proteger as demarcaes j feitas e visar, de acordo com
a lei, permitir mais demarcaes.
Ementa 1 do Supremo Tribunal Federal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DO PROCESSO.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ART. 109, XI, CF. HABEAS CORPUS. DECISO MONOCRTICA NO STJ. SMULA
691, STF. NO CONHECIMENTO. 1. A impetrao deste habeas corpus objetiva sanar suposta ilegalidade na postura do relator de writ anteriormente aforado perante o STJ que, aps haver indeferido o pedido
de liminar, se omitiu em apreciar o pedido de reconsiderao da deciso
indeferitria. 2. H obstculo intransponvel ao conhecimento deste habeas corpus eis que, cientes da deciso monocrtica do relator do STJ,
o impetrante deixou de interpor agravo regimental, limitando-se a pedir
a reconsiderao da deciso. 3. A Smula 691, do STF, se fundamenta
110
111
sua vigncia. II. Minerao em terras indgenas: alegao de inconstitucionalidade da MPr 225/04, por alegada violao dos arts. 231, 3, e
49, XVI, da Constituio: carncia de plausibilidade da argio: medida
cautelar indeferida. 1. do Congresso Nacional a competncia exclusiva
para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas
(CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante decreto-legislativo, que no
dado substituir por medida provisria. 2. No a usurpa, contudo, a medida
provisria que - visando resolver o problema criado com a existncia, em
poder de dada comunidade indgena, do produto de lavra de diamantes j
realizada, disciplina-lhe a arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas da
renda lquida resultante de sua alienao.
Deciso
O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ao e, por maioria, indeferiu a liminar, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro
Marco Aurlio, que a deferia. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Falaram, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Augusto Ribeiro
Costa, Advogado-Geral da Unio e, pelo Ministrio Pblico Federal, o
Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, Vice-Procurador-Geral da
Repblica. Plenrio, 02.12.2004.
Ementa 1 do Superior Tribunal de Justia:
Ementa
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REA INDGENA:
DEMARCAO - PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA
CF/88 - DELIMITAO -PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/
RR (RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL) - DILAO
PROBATRIA - DESCABIMENTO DO WRIT - REVISO DE TERRA INDGENA DEMARCADA SOB A GIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - POSSIBILIDADE.
1. Processo administrativo regularmente instaurado e processado, nos termos da legislao especial (Decreto 1.775/96). Ausncia de cerceamento
de defesa.
2. A existncia de propriedade, devidamente registrada, no inibe a FUNAI de investigar e demarcar terras indgenas.
3. Segundo o art. 231, 1 e 6, da CF/88 pertencem aos ndios as terras
por estes tradicionalmente ocupadas, sendo nulos os atos translativos de
propriedade.
4. A ocupao da terra pelos ndios transcende ao que se entende pela mera
posse da terra, no conceito do direito civil. Deve-se apurar se a rea a ser
demarcada guarda ligao anmica com a comunidade indgena. Precedente do STF.
5. Pretenso deduzida pelo impetrante que no encontra respaldo na documentao carreada aos autos, sendo necessria a produo de prova para
ilidir as constataes levadas a termo em laudo elaborado pela FUNAI,
112
CONCLUSO
Isto posto possvel concluirmos que houve grande evoluo normativa
desde o incio do sculo XX, com o Cdigo Civil de 1916, at 1988, com a
promulgao da Carta Magna. Mais do que qualquer outro avano, devemos
destacar que o constituinte pela primeira vez reconheceu aos ndios o seu direito
de serem e permanecerem ndios, rompendo, assim, com anos de integracionismo
forado e sculos de preconceito legislativo.
No que tange as demarcaes das terras dos ndios, cabe ressalvarmos que
a letra da lei protege os ndios e promove sua maior participao na realizao.
Entretanto, infelizmente sabemos que a opinio dos povos no relevante no
plano ftico e que o Poder Executivo, como foi colocado aos estudarmos as demarcaes, no se insurge efetivamente para auxiliar os indgenas, bem como
prev a Constituio.
O entendimento jurisprudencial das Cortes superiores ptrias resta favorvel aos ndios, pois est observando o que dispe a Constituio vigente e legislao infraconstitucional. Em linhas gerais, possvel perceber que houve avano
tanto no pensamento da sociedade civil quanto nas leis, porm ainda h muito
mais a ser atingido.
113
REFERNCIAS
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (orgs.).
Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
DALLARI, Dalmo. Direitos Humanos e Cidadania. 2.ed. So Paulo: Editora
Moderna, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil de 1916 Anotado. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
FERNANDES, Francisco. Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da Lngua
Portuguesa. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1946.
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Olhos mgicos do Sul (do Sul): lutas contrahegemnicas dos povos indgenas do Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa
(org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas
para o Direito. Curitiba: Juru Editora, 1998.
______. Multiculturalismo e Direitos Coletivos. In: SANTOS, Boaventura de
Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
114
O PROJETO DE UM NOVO
ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS
Alaim Giovani Fortes Stefanello190
Luciana Xavier Bonin191
INTRODUO
O presente artigo pretende analisar os principais tpicos do Projeto de Lei
apresentado pelo Ministrio da Justia Cmara dos Deputados regulamentando
o Novo Estatuto dos Povos Indgenas.
Trata-se de extenso Projeto, com cerca de 250 artigos que totalizam mais
de cinquenta laudas de diversos dispositivos divididos em nove ttulos, motivo
pelo qual o presente trabalho ter como escopo apenas as alteraes que entendemos mais significativas, alm de apresentar uma viso geral da proposta apresentada ao Congresso Nacional.
O Projeto apresentado pelo Ministrio da Justia foi elaborado pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista, por meio da Subcomisso de Assuntos
Legislativos, aps ter realizado um Seminrio Nacional em Braslia para nivelar
o conhecimento dos participantes acerca do assunto, ocorrido entre os dias 13
e 15 de agosto de 2008, alm de 10 oficinas regionais para recolher propostas e
Doutor em Direito Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUC/PR. Mestre em
Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas - UEA/AM (2007). Especialista em Direito Civil e
Processo Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce - FADIVALE/MG (2001). Ex- presidente do CEDAM - Centro de Estudos em Direito Ambiental da Amaznia. Instrutor da Universidade Corporativa Caixa e
Advogado da Caixa Econmica Federal. Vice-presidente da Comisso de Direito Ambiental da OAB/PR.
191
Mestranda pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC/PR. Especialista em Docncia de Nvel
Superior pelas Faculdades Dr. Leocdio Jos Correa FALEC. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR. Membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais
e Sociedade Hegemnica, desenvolvido no Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC-PR.
190
115
1. BREVES CONSIDERAESSOBRE O
CONTEXTO HISTRICO DOS POVOS INDGENAS
Ao longo da histria da humanidade foram deixadas marcas pela colonizao, dominao e massacres contra os povos indgenas, com fortes cicatrizes como
o extermnio de vrias etnias, seja pela morte de seus membros, seja pela morte da
sua cultura, lngua e costumes, tambm conhecido como epistemicdio.
Tal contexto histrico muito bem traduzido na dedicatria do livro O
Renascer dos Povos Indgenas para o Direito, onde o autor oferece a obra ao
povo Xet que sobreviveu quinhentos anos to prximo e to isolado dos conquistadores, e foi surpreendido e exterminado na segunda metade do sculo XX
As oficinas regionais para discusso do Estatuto ocorreram entre os meses de setembro e novembro de 2008,
nas seguintes cidades: Imperatriz, Recife, Campo Grande, Manaus, Belm, Fortaleza, Rio Branco, Cuiab, Curitiba, Ilhus, contando com a participao de aproximadamente 1.150 representantes indgenas. Fonte: <http://
portal.mj.gov.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
193
Fonte:http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ2498B870ITEMID8438C038E1BD4DDC80706209849991BEPTBRIE.htm. Acesso em: 10 jun. 2010.
192
116
pelos novos colonos que, sem lei e sem pena, invadiram o oeste do Paran194.
A citao acima demonstra o contexto do extermnio dos povos indgenas
durante a fase de expanso da colonizao agrcola no Brasil, onde o incentivo
do Estado era para desmatar e ocupar os espaos com a agricultura, ignorando a
existncia anterior de ndios nas localidades colonizadas.
Porm, embora durante todo o transcurso da histria, na maior parte do
tempo, os ndios tenham sido cerceados, achincalhados e sofrido toda forma de
desrespeito, houve aqueles que os defenderam e que de algum modo contriburam para a sua mantena, principalmente de suas terras e culturas.
No sculo XVI, por exemplo, figuras como Joo Maior, Frei Francisco de
Vitria e o Papa Paulo III, podem ser citadas. Joo Maior foi um afamado nominalista195 da Universidade de Paris em 1510 e,
segundo ele, o reino de Cristo no deste mundo e o papa s detm o primado
espiritual, sem deter o temporal. Tampouco o Imperador senhor do orbe.
Enfim, o domnio no se fundamenta no direito divino, no depende da f e
da caridade, e sim no direito natural: os ndios tinham, portanto, propriedade,
liberdade e jurisdio.196
No mesmo sentido, em 1537, o Papa Paulo III pronuncia-se sobre os ndios na Bula Veritas ipsa:
() os ndios e todas as demais naes que daqui por diante forem descobertas
pelos cristos, por mais que caream do benefcio da f, no esto nem podem
ser privados de sua liberdade e do domnio de seus bens; ao contrrio, podem
livre e licitamente usar, desfrutar e gozar desta liberdade e domnio (...).197
Enfim, coube ao Frei Francisco de Vitria, nas suas Relecciones, datadas por volta
de 1539, a tarefa de estabelecer a soberania original dos povos indgenas da Amrica198.
No perodo colonial, sculo XVII, a soberania dos ndios sobre suas terras
e territrios volta a ser afirmada em documentos como as Cartas Rgias promulgadas por Felipe III em 30 de julho de 1609 e em 10 de setembro de 1611 e no
Alvar de 1 de abril de 1680 onde se declara que as sesmarias concedidas pela
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru Editora, 2005.
195
Nominalistas eram aqueles que professavam a doutrina filosfica segundo a qual o conceito apenas um
nome acompanhado de uma imagem individual sendo os universais (espcies, gneros, entidades), puras abstraes sem realidade. KOOGAN, Abraho; HOUAISS, Antnio. Enciclopdia e Dicionrio Ilustrado. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 1994.
196
CUNHA, Manuela Carneiro. Os Direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1987,
p. 55.
197
Papa Paulo III apud CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 57.
198
CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 55.
194
117
Coroa Portuguesa no podia afetar os direitos originais dos ndios sobre suas
terras. Primrios e naturais senhores de suas terras, eram enquanto tais isentos de
qualquer foro ou tributo sobre ela199.
Entretanto, ao mesmo tempo em que se reconhecia sua soberania, criavam-se meios para permitir que os ndios fossem escravizados, como aqueles que
fossem tomados como prisioneiros de guerra defensiva. Tanto que no mesmo
alvar de 1 de abril de 1680, ordena-se que os ndios tomados como prisioneiros,
fossem tratados como tal (e no levados escravido).
Chega o sculo XVIII e, novamente, sua liberdade reconhecida. Diz a Coroa:
... (os ndios) so livres, e isentos de minha jurisdio, que os no pode obrigar a sarem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que eles se no agradaro...200.
Contudo, seus territrios estavam constantemente sendo tomados e seus
povos reduzidos, de modo que em 1741 o Papa Bento XIV confirma os Breves de
Paulo III e Urbano VIII,
excomungando latae sentenciaie, os contraventores da liberdade indgena.
E, envolvendo-os todos na mesma condenao irrevogvel, fulminava no somente os que de ento em diante se tornassem culpados por venda, compra,
troca ou ddiva de ndios, separao de suas famlias, despojo de seus bens e
fazendas, levada para outras terras, transporte ou qualquer outra privao de
liberdade, mas ainda os que dessem conselho, favor e ajuda a quem tais coisas
fizesse, qualquer que fosse o pretexto de faz-las.201
Mesmo assim, os contraventores no se intimidaram, perpetuando de maneira covarde e cruel o avano sobre seus territrios e destruindo no s as aldeias,
como tambm a identidade tnica de cada povo.
O Brasil Imprio no sculo XIX, nesse sentido, no tem muito do que
se orgulhar, pois marcado pelo retrocesso no reconhecimento dos direitos indgenas: no mesmo perodo em que o ndio se torna smbolo da nova gerao,
nega-se-lhe tanto a soberania quanto a cidadania202. De modo que a soberania
dos ndios passava a ser um problema para a Corte e, apesar de seus direitos sobre
suas terras ainda permanecerem, os foreiros e os arrendatrios pressionavam os
governos a fim de obter os terrenos dos indgenas.
Em 1850, promulgada a Lei de Terras (Lei n 601 de 18/09/1850), que
vai definir o que vem a ser terras devolutas e preservar o reconhecimento da
propriedade indgena dos territrios ocupados que no necessitam de legitimao
Ibid., p. 59.
Carta Rgia de 09/03/1718, apud CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 61.
201
MIRANDA, Manuel; BANDEIRA, Alpio. Memorial Acerca da Antiga e Moderna Legislao Indgena. In:
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de (Org.). Textos Clssicos sobre Direito e os Povos Indgenas.
Curitiba: Juru, 1992, p. 35.
202
CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 61.
199
200
118
de posse, j que seu ttulo legtimo o indigenato203. Logo aps a Lei de Terras,
aconteceram as primeiras expropriaes e extino de aldeamentos. A Constituio de 1891, no mencionou os ndios em seu texto, apenas transferiu aos
Estados Federados as terras devolutas.
Em 1910, cria-se o Servio de Proteo ao ndio (SPI) em razo de uma denncia feita em 1908, no Congresso dos Americanistas em Viena, sobre massacres
de ndios no Brasil. O objetivo do SPI era manter as tribos com seus costumes e suas
terras, sem a pretenso de alde-las ou govern-las. Surge ento, em 1916 o Cdigo
Civil, que vai declarar os ndios como relativamente incapazes (art. 6, IV).
A primeira Constituio a tratar sobre o tema indigenista foi a de 1934, sendo
a matria, abordada da seguinte forma: Ser respeitada a posse de terras de silvcolas
que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado
alien-las (art. 129, CF/1934). O fundamento era o reconhecimento dos direitos
originais dos ndios sobre suas terras, como seus primitivos donos204. Alm disso,
dava exclusividade Unio para legislar sobre as questes indgenas. A constituio de
1946 manteve o posicionamento da anterior nos seus artigos 5, XV, r e 216:
Art. 5 - Compete Unio:
XV Legislar sobre:
r incorporao dos silvcolas comunho nacional.
Art. 216 - Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem.
Em 1967 a Constituio declara em seu artigo 4, inciso IV que a propriedade das terras dos ndios da Unio, mantm em seu art. 5 inciso, XV, alnea
o, a questo da integrao do ndio civilizao e exclui o art. 216, referente
posse dos ndios sobre suas terras:
Art 4 - Incluem-se entre os bens da Unio:
IV - as terras ocupadas pelos silvcolas.
Art. 5 - Compete Unio:
XV Legislar sobre:
o - nacionalidade, cidadania e naturalizao; incorporao dos silvcolas comunho nacional
Id.
Annaes apud CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 83.
119
Entretanto, este mesmo artigo, que fundamentar os artigos 44 e 45 do futuro Estatuto do ndio, contrariou por demais os interesses das classes dominantes e, em
1983 o ento Presidente Joo Figueiredo assina o Decreto 88.985/83, de forma a
permitir a realizao de atividades de minerao em terras indgenas.
Art. 198 - As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a
lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as
utilidades nelas existentes.
1 - Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de
terras habitadas pelos silvcolas.
2 - A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos
ocupantes direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao
Nacional do ndio.
2. O ESTATUTO DO NDIO
Por Estatuto do ndio como ficou conhecida a Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973 que, conforme aduz em seu artigo 1, regula a situao jurdica
dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas... do Brasil. Promulgada seis
anos aps o surgimento da Fundao Nacional do ndio FUNAI, ela nasce em um
momento histrico-poltico-indigenista muito delicado, visto a carncia de polticas
indigenistas srias voltadas a atender s necessidades demandadas por estes Povos.
Entretanto, o Estatuto alm de tratar na maior parte do seu texto sobre assuntos relacionados s terras indgenas (Terras Ocupadas Tradicionalmente, Terras Reservadas e Terras de Domnio dos ndios), veio a consolidar uma concepo
que remetia ao tempo da colonizao, ou seja, a de ...integr-los, progressiva e
harmoniosamente, comunho nacional, conforme sugere o artigo primeiro
desta Lei. Neste sentido:
205
120
Alm disso, apoia-se na noo de tutela, a qual deve o rgo oficial, exercer
enquanto esta condio de transio perdure. Logo, cabe Unio, atravs da
FUNAI, proteger, amparar e assistir uma parte que no tem condies ideais de
cuidar de seus prprios negcios207.
A noo de tutela remonta a fins do sculo XVIII onde surgiu como uma soluo para se garantir a mo de obra indgena em um momento de transio entre a escravido e o trabalho assalariado208. De forma que o Governo colonial colocou os ndios
residentes nas povoaes coloniais sob o Regimento dos rfos. Assim, teriam que permanecer junto a seus antigos senhores por um perodo de seis anos, a fim de impedir a
evaso dos ndios em liberdade e com ela o insucesso de inseri-los na sociedade colonial.
Contudo, esta tutela orfanolgica209 teoricamente temporria, na realidade, durou mais de um sculo. Extinguindo-se apenas com o Decreto n 5.484 de
1928, instrumento pelo qual fez sua substituio pela tutela do Estado. E a ideia
de tutela que antes era para sanar uma dificuldade transitria e em sociedades
indgenas determinadas, passa a abarcar todas as sociedades, alm de tom-las assim como os ndios como entes individuais de forma infantilizada.
Baseado nesta concepo, adentra-se ao sculo XX e a ideia de tutela confirma-se
com o advento do Cdigo Civil de 1916 em seu artigo 6 (j com a nova redao dada
pela Lei n 4.121, de 27.8.1962) ao tratar os ndios como relativamente incapazes:
Art.6o- So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira
de os exercer:
I-os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts.
154 a 156);
II-os prdigos;
III-os silvcolas.
Pargrafo nico.Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido
em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas.
ARAJO, Ana Valria et al. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade; LACED/Museu Nacional,
2006, p. 32.
207
BERMUDES, Sergio. In: SAMPAIO, lvaro et al. O ndio e o Direito. Srie OAB/RJ Debate. Rio de
Janeiro, 1984, p. 16.
208
CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 110.
209
Os ndios que viviam longe de seus grupos, eram perante o Imprio, considerados como se rfos fossem e,
portanto, tutelados pelo Juiz de rfos.
206
121
Portanto, o Estatuto do ndio de 1973 traz consigo esse rano do pensamento dos homens da histria, permitindo que a condio de tutelados cerceie
- alm de reduzir a capacidade civil dos ndios, a autogesto de suas terras e a projeo de seu futuro como povos - sua livre expresso poltica e acesso aos servios
pblicos, ao mercado de trabalho, s linhas oficiais de crdito como tambm de
administrar diretamente seus territrios210.
E embora tenha sido instrumento de fundamental importncia jurdica
concernente aos direitos dos indgenas durante todas estas dcadas em que vigeu,
hoje resta descontextualizado e j no basta como instrumento adequado para a
garantia e efetivao dos dispositivos constitucionais211.
A necessidade de um novo Estatuto, agora dos Povos Indgenas e no mais
do ndio em reconhecimento etnodiversidade existente emerge do contexto
social e jurdico decorrente do texto constitucional e das Convenes Internacionais que tratam do assunto.
122
123
Neste sentido, cabe mencionar a fala de Mrcio Santilli, pois muito esclarecedora e oportuna: poltica indigenista coisa de branco. coisa de como a
sociedade colonial dominante lida com os outros os povos indgenas215.
De qualquer forma, os mritos do Projeto de Estatuto dos Direitos dos
Povos merecem ser destacados, pois apresentam muitos avanos na proteo dos
Direitos Indgenas, apresentando como base uma poltica de proteo baseadas
em oito tpicos a seguir destacados:
I - garantir aos indgenas o acesso aos conhecimentos da sociedade brasileira e sobre o seu funcionamento;
II - garantir meios para sua auto-sustentao, respeitadas as suas diferenas
culturais;
III - assegurar a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e de
subsistncia;
IV - assegurar o seu reconhecimento como grupos etnicamente diferenciados,
respeitando suas organizaes sociais, usos, costumes, lnguas e tradies, seus
modos de viver, criar e fazer, seus valores culturais e artsticos e demais formas
de expresso;
V - garantir a posse e a permanncia nas suas terras e o usufruto exclusivo
das riquezas dos solos, rios e lagos nelas existentes;
VI - garantir o pleno exerccio dos direitos civis e polticos;
VII - proteger os bens de valor artstico, histrico e cultural, os stios arqueolgicos e as demais formas de referncia identidade, ao e histria
dos povos ou comunidades indgenas;
VIII proteger os povos em risco de extino, em situao de isolamento
voluntrio ou no contatados.
124
Na histria recente do Congresso Nacional, por exemplo, ganhou notoriedade casos de Deputados Gachos e Nordestinos que foram barrados no
plenrio da Cmara dos Deputados por tentarem ingressar vestidos tipicamente
conforme a cultura dos seus Estados.
Para casos como este, por exemplo, ou mesmo para a participao dos
Povos Indgenas em visitas e audincias em rgos pblicos, seja do Judicirio,
Legislativo ou Executivo, a proposta do Estatuto assegura que os mesmos possam
se apresentar vestidos da forma como seus costumes mandarem, assegurando-lhes
a plena manifestao cultural inclusive no uso das indumentrias tpicas.
O Projeto de Estatuto prope definies para Povos Indgenas, Comunidade e Indgena, enquanto a Lei 6.001 de 1973 apresenta conceitos de ndio ou
Silvcola e Comunidade Indgena ou Tribal217, subdividindo os ndios em isolados, em vias de integrao e integrados.
Por Povos Indgenas, o projeto estabelece que so as coletividades de origem pr-colombiana que se distinguem no conjunto da sociedade e entre si, com
identidade e organizao prprias, cosmoviso especfica e especial relao com a
terra que habitam.
Como comunidade, o Novo Estatuto reconhece como o grupo humano
local, parcela de um ou mais povos indgenas com organizao prpria.
Por fim, como Indgena, entende-se o indivduo que se considera como pertencente a um povo ou comunidade, e por seus membros reconhecido como tal.
Tanto no Estatuto do ndio como no novo Projeto consta a necessidade
de identificao e reconhecimento como indgena por si prprio e pelo grupo ao
qual pertence como condio para ser indgena.
Porm, no Estatuto do ndio de 1973 necessrio que as caractersticas
culturais do indgena sejam o distingam da sociedade nacional, ou seja, o texto
fora concebido dentro do conceito colonialista que era necessrio integrar os ndios para torn-los cidados.
No projeto proposto pelo Ministrio da Justia, portanto, constam dois requisitos para que o sujeito seja considerado indgena: se considerar pertencente a
um povo ou comunidade indgena e ser reconhecido por seus membros como tal.
Aqui o projeto de Estatuto diferencia-se dos critrios estabelecidos na
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, que trata sobre os
direitos dos Povos Indgenas e Tribais, tendo sido promulgada no Brasil pelo
Decreto 5.051 de 19 de abril de 2004. A referida Conveno foi aprovada pelo
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
217
Art. 3 Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definies a seguir discriminadas:
125
126
realidade algo novo que antes era inexistente. Na verdade, sempre que um assunto passa a ter relevncia jurdica, principalmente por questes econmicas, o
legislador trata logo de apresentar definies para o tema sob a tica que melhor
lhe aprouver.
Como pode ser observado no novo Estatuto, 50% dos bens e direitos relacionados referem-se ao imenso e rico patrimnio imaterial dos povos indgenas,
secularmente construdo de forma coletiva e solidria atravs das geraes.
O modo de vida dos povos da floresta, em especial dos povos indgenas, faz
com que desenvolvam conhecimentos nicos sobre a utilizao da imensa diversidade biolgica existente no pas, com destaque relevante para a vasta e cobiada
regio amaznica.
127
Conforme explica Fernando Antonio de Carvalho Dantas, os saberes destas populaes tradicionais, indgenas e no-indgenas, constituem fenmenos
complexos construdos socialmente a partir de prticas e experincias culturais,
relacionadas ao espao social, aos usos, costumes e tradies, cujo domnio geralmente difuso220.
Tais saberes so construdos secularmente, passados de gerao em gerao,
aperfeioados, modificados e melhorados conforme as crenas, necessidades, habilidades e histria de cada povo, em diferentes pocas, bem como de acordo com
suas convices espirituais e viso alternativa de mundo.
Os conhecimentos tradicionais dos povos indgenas historicamente foram
ignorados pelo Estado e, consequentemente, pelo direito, que no se preocupavam em proteg-los ou garantir aos seus detentores a prerrogativa de continuar
cultuando e preservando seus costumes livremente.
Nesse sentido, Jean-Claude Fritz comenta que a lgica do sistema de desenvolvimento capitalista, baseado nos modelos colonialistas tradicionais, considerava os saberes tradicionais dos povos da floresta como supersties e folclores
de povos primitivos, isto quando no eram descartados e destrudos por no interessar ao conhecimento cientfico221.
O Estado, dentro da perspectiva da racionalidade ocidental, do capitalismo e da supremacia do conhecimento cientfico, nada conseguia ver de til nas
prticas culturais e rituais espirituais dos povos da floresta, os quais deveriam ser
integrados sociedade para serem civilizados na cultura do mundo moderno,
baseado na razo da cincia e na completude jurdica do direito.
A suposta integrao cultural dos povos indgenas ao Estado Nacional e
ao seu modo de vida civilizado, na verdade, tinham outros interesses a legitimar
juridicamente, alm da negao s diferenas e de retirar os indgenas do caminho
desenvolvimentista, apropriando-se das suas terras e riquezas.
Percebe-se, agora, uma nova forma de apropriao e espoliao dos direitos
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Os povos indgenas brasileiros e os direitos de propriedade
intelectual. HILEIA Revista de Direito Ambiental da Amaznia, Manaus, Universidade do Estado do
Amazonas, v. 1, n. 1, p. 85, 2003.
221
En la lgica de desarrollo capitalista en su dimensin colonial, los saberes diferentes que no estaban engendrados
por El sistema Del desarrollo cientfico y tcnico que lo acompaaba fueron descartados y a veces destruidos,y em El
mejor de los casos, fueron considerados como supersticiones de poblaciones rurales retadadas, o de pueblos primitivos,
o en uma hiptesis un poco menos positiva, como folklore, como creaciones de nuestro pasado o Del presente contemporneo de poblaciones atrasadas, que podamos recoger, eventualmente, para colocarlas em museos de arte y de
tradiciones populareso de etnologa: leyendas, creencias, cuentos, objetos y tcnicas sin inters para La humanidad
contemornea o futura, de ls cuales haba que conservar ciertas manifestaciones, aislndolas lo ms posible de un
contexto global que hubiera permitido tomarlas em cuenta con ms profundidad. FRITZ, Jean Claude. Las mltiples finalidades del sistema de propriedade intelectual. Puesta en perspectiva de un elemento del conflicto entre
el derecho internacional de los negocios y el derecho de los pueblos. In: RUBIO, David Snches; ALFARO,
Norman J. Solrzano; CID, Isabel V. Lucena (orgs). Nuevos colonialismos del capital. Propriedad intelectual,
biodiversidad y derechos de los pueblos. Barcelona: Icaria Editoria, 2004, p. 257.
220
128
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2005, op. cit., p. 176.
STEFANELLO, Alaim Giovani Fortes; DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. A proteo jurdica da
sociobiodiversidade amaznica. In: Congresso Nacional CONPEDI, 16. Anais. Belo Horizonte, 2007. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. p. 4107.
222
223
129
mesmo tempo concede autonomia aos povos indgenas para fazer a gesto ambiental das suas terras na forma dos seus usos, costumes e tradies (artigo 51).
Porm, o texto da proposta de Estatuto confuso no presente tpico, pois
afirma que se aplicam s terras indgenas as normas jurdicas de proteo ambiental naquilo que no contrariem o disposto no Estatuto (artigo 54). Depois, logo a
seguir, prev que atividades que causem impacto negativo ao meio ambiente em
terras indgenas somente sero admitidas em caso de relevante interesse pblico
da Unio (artigo 55 do projeto). Por fim, acrescenta nova exceo ao dizer que o
dispositivo referido no se aplica as atividades necessrias sobrevivncia fsica e
cultural dos povos indgenas (pargrafo nico do artigo 55).
Ora, a exceo disposta no pargrafo nico do artigo 55 nada mais do
que a repetio do disposto no artigo 51 do projeto de Estatuto dos Povos Indgenas, o qual contraditrio com o teor do artigo 55 que admite impacto ambiental
negativo por interesse da Unio, quando, na verdade, deveria admitir impacto
negativo to somente no caso de necessidade de sobrevivncia fsica e cultural dos
indgenas.
Por fim, h ainda outro dispositivo no artigo 62 que veda o incentivo
a atividades econmicas em terras indgenas que no sejam consideradas sustentveis do ponto de vista ambiental e cultural. Decorre, logo, a pergunta:
e se tais atividades econmicas estiverem de acordo com os usos e costumes
das comunidades indgenas, mas no forem sustentveis? A resposta, queremos
acreditar, que ser permitido qualquer atividade em terra indgena, desde que
seja relativa sua sobrevivncia fsica ou cultural e esteja de acordo com seus
usos e costumes.
Outro dispositivo inovador est no artigo 76 do projeto, o qual reconhece
aos povos indgenas o direito contraprestao pelos servios ambientais das suas
terras em funo da conservao e uso sustentvel dos recursos naturais, cabendo
ao Estado garantir e regular as formas de remunerao desta contraprestao.
Tal remunerao j ocorre, por exemplo, no Estado do Amazonas, onde
o Governo do Estado criou a chamada bolsa-floresta para incentivar a permanncia das comunidades que vivem na floresta e contribuem para a preservao
ambiental.
Em relao minerao em terras indgenas o projeto prev um sistema
misto de regulamentao estabelecida pelo Cdigo de Minerao Decreto-Lei
227, de 28 de fevereiro de 1967 com os vrios e extensos dispositivos previstos
no prprio Estatuto, a exemplo da previso de procedimentos licitatrios para
atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais em reas indgenas, onde poder haver participao das prprias comunidades por meio de cooperativas, tanto
isoladamente quanto em conjunto com empresas.
131
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Ante o histrico de destruio da cultura indgena na tentativa da sua assimilao ao Estado Nacional, o disposto no artigo citado reveste-se de especial relevncia, pois constitui-se num reconhecimento, mesmo que implcito, de
todos os erros praticados pelo Estado contra os Povos Indgenas, gerando um
epistemicdio cujas consequncias negativas permanecem at a atualidade.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2005, op. cit. p. 118.
134
ral deter a competncia para julgar os indgenas na esfera criminal, sendo que
poder, ao fixar a pena por infrao, alm de observar o disposto no artigo 68 do
Cdigo Penal, considerar a sano aplicvel pela comunidade indgena, podendo,
inclusive, deixar de aplicar a pena quando considerar que aquela foi suficiente
para a reprovao do delito.
O clculo da pena, de acordo com o artigo do Cdigo Penal citado ocorre
da seguinte forma:
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59227 deste
Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s
diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Ou seja, de acordo com o projeto do Novo Estatuto, o juiz poder substituir a pena que seria aplicada pela penalidade que prevista na comunidade
indgena, deixando que os costumes, usos e tradies do indgena prevaleam sob
o direito estatal.
Percebe-se, pois, o reconhecimento e validao de microssistemas jurdicos
existentes dentro do ordenamento jurdico, os quais podero ser inclusive divergentes
do texto legal positivo, com base no artigo 231 da Constituio Federal que reconhece
aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies.
Outra previso existente no projeto que ser isento de pena o indgena que
pratica o fato em funo dos valores culturais de seu povo, ou seja, prev uma hiptese
onde haver uma excludente de punibilidade se o crime praticado tenha ocorrido em
razo dos valores da comunidade indgena onde o sujeito est inserido.
CONCLUSO
O Projeto do Novo Estatuto dos Povos Indgenas apresentado pelo Ministrio da Justia contm avanos importantes para o reconhecimento dos direitos
indgenas, apresentando congruncia com o texto constitucional de 1988 e, na
maioria das vezes, com as Convenes Internacionais que tratam do assunto.
Trata-se de relevante instrumento jurdico que, apesar de ainda conter algumas contradies e omisses que poderiam ter sido supridas, mesmo assim
pode se constituir num marco histrico e jurdico de referncia para os direitos
dos povos indgenas.
227
Fixao da pena
135
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Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel.
136
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138
DESAFIOS E PERSPECTIVAS
PARA OS DIREITOS DOS POVOS
INDGENAS NO BRASIL
Ana Valria Arajo228
INTRODUO
Embora o Brasil no possua uma estimativa precisa229 sobre a populao
indgena em seu territrio, considerar alguns dados numricos fundamental
para entender a situao de fato dos ndios no pas, assim como os desafios e as
perspectivas para a consolidao dos seus direitos. Os povos indgenas constituem uma parcela muito pequena, aproximadamente 0,2%230 da populao naA autora advogada especializada em Direito Socioambiental e Coordenadora Executiva da Fundao Fundo
Brasil de Direitos Humanos.
229
Nunca houve um censo indgena. A partir de 1991, o censo nacional realizado pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) passou a introduzir a variante indgena na categoria cor da pele, sem entretanto
agregar pesquisa qualquer informao que permita uma compreenso qualificada dos dados demogrficos
obtidos. As contagens existentes baseiam-se em informaes e fontes muito heterogneas. No plano governamental, alm do IBGE, a FUNAI (Fundao Nacional do ndio) e o Ministrio da Sade (MS) em fase de
transio da gesto exercida pela FUNASA (Fundao Nacional de Sade) so fontes de dados populacionais
sobre os ndios no Brasil, gerados a partir de informaes colhidas por seus agentes que atuam no campo, em
mbito nacional. No plano no-governamental, h tambm organizaes que trabalham com dados populacionais. A autora optou por utilizar apenas as informaes disponibilizadas pelo ISA, que faz um monitoramento
detalhado de dados sobre a populao indgena a partir das informaes de uma rede no-uniforme de colaboradores que trabalham junto s comunidades indgenas.
230
Segundo dados do ISA (2010), a populao indgena de aproximadamente 600 mil ndios, sendo cerca
de 450 mil indivduos em terras indgenas e outros 150 mil que vivem em cidades. O MS adota nmero semelhante e faz referncia s 4.774 aldeias cadastradas no sistema da FUNASA em 2010. J a FUNAI trabalha
com percentual similar, mas nmeros totais mais flexveis, numa escala de 560 mil a 650 mil pessoas. O censo
populacional realizado em 2000 pelo IBGE indicou que a parcela da populao brasileira que se autodeclarou
genericamente como indgena teria aumentado muito, alcanando a marca de 734 mil indivduos. Como se
228
139
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143
144
mistura de grandes extenses, enormes riquezas naturais, insero geopoltica delicada e a presso constante de frentes predatrias abrigadas ou no por projetos
de desenvolvimento governamentais torna o tema de natureza obrigatria. Este
artigo tratar deste assunto em detalhes ao discorrer sobre a gesto ambiental em
terras indgenas.
Por outro lado, a partir do final dos anos 90, surgem novas reivindicaes
por demarcaes de terras nas regies Centro-Oeste, Sul e Nordeste, e cresce o
impacto em termos de potenciais conflitos sociais envolvendo os ndios e os atuais
ocupantes dessas regies. Trata-se aqui da situao de povos indgenas que, em razo
de processos histricos de opresso e discriminao, alm de terem sido expulsos
de suas terras tradicionais, viram-se obrigados a esconder a sua prpria identidade
enquanto ndios, como condio mesma para a sua sobrevivncia. Em funo do
advento da Constituio de 1988 e da consolidao do processo de redemocratizao do pas, vrios desses povos puderam resgatar as suas histrias e reassumir as suas
identidades, iniciando uma luta pelo reconhecimento da sua condio de povos
indgenas com a consequente garantia de seus direitos territoriais243.
Como a legislao no faz distino para efeitos das garantias dos direitos
indgenas, alm do fato de que a Constituio estabelece que esses so imprescritveis, h aqui uma outra vertente de atuao que se delineia para o Estado
hoje, consubstanciada no desafio de lidar com o conjunto de reivindicaes de
reconhecimento das identidades indgenas e do consequente direito a terras tradicionais. Isso particularmente delicado dado o grau de ocupao e povoamento
das regies em questo, diferentemente da Amaznia, onde o cobertor fundirio
ainda um pouco mais longo. Nesses casos, os ndios enfrentam grave preconceito, consubstanciados em tentativas de simplesmente desqualificar a sua pretenso,
para que essa afinal no se traduza na garantia do territrio e de outros direitos.
A situao, ainda pendente de tratamento especfico, alimenta o surgimento de problemas fundirios em distintas regies do pas. Hoje, ao se anunciar uma
reivindicao relativa a uma dada terra indgena, a tendncia o imediato acirraEsses povos tm sido chamados de identidades (ou povos) emergentes, povos resistentes, ou ressurgidos.
E tal situao tampouco se limita aos ndios que vivem fora da Amaznia. Segundo Andrello, os [ndios] Bar
vieram a se transformar em caboclos e hoje avaliam que vale a pena voltar a ser Bar. Ao longo da dcada de 80
passaram, assim, a novamente se assumir como ndios, em um processo de retomada da identidade indgena
articulada luta pelo reconhecimento das Terras Indgenas situadas no Rio Negro abaixo da cidade de So Gabriel [da Cachoeira, AM] (Meira, 1991). Este o nico caso de uma identidade indgena emergente na regio.
Trata-se de um caso anlogo aos processos de retomada da identidade indgena que vem sendo documentados
entre ndios do Nordeste do Brasil (Oliveira, 1999). Acredito, porm, que o caso Bar tenha particularidades
muito distintas daquilo que vem se passando entre os grupos do Nordeste. Uma situao evoca a outra porque
sua principal caracterstica a mesma, isto , trata-se, nos dois casos, de grupos que retomaram suas identidades
medida que reivindicavam terras. Mas esse fenmeno tem dado margem, no Nordeste, ao ressurgimento de
vrios grupos, ao passo que no Rio Negro diz respeito apenas aos Bar. ANDRELLO, Geraldo. Cidade do
ndio: transformaes e cotidiano em Iauaret. So Paulo: Editora UNESP: ISA; Rio de Janeiro: NUTI,
2006, p. 123-124.
243
145
mento dos conflitos locais, colocando desde logo, para os rgos governamentais
encarregados, a tarefa de considerar a extenso das terras que podem ser reivindicadas, o nmero de famlias a serem possivelmente reassentadas e o que precisa
ser feito para garantir que a soluo do problema seja alcanada de forma pacfica.
146
previsto em decreto presidencial, que simplesmente traduz para a burocracia estatal o conceito constitucional aplicado no caso concreto.
Como se sabe, o direito terra est na essncia dos direitos dos povos indgenas da sua garantia dependem todos os demais direitos e a prpria continuidade
e reproduo cultural desses povos. Por isso mesmo que em torno da aplicao
deste direito que ocorrem os maiores conflitos e onde se opera uma fbrica de preconceitos que procuram deslegitim-lo e desqualific-lo. Sob o mote h muita terra
para pouco ndio, interesses contrariados com a demarcao das terras indgenas no
pas procuram apresentar os ndios como privilegiados em relao aos demais setores
da sociedade brasileira. Na verdade, o mote no tem qualquer amparo em fatos concretos, mas se traduz em imensa presso sobre o governo para que no demarque, ou
demarque em menor extenso, as terras s quais determinado povo tem direito. No
bastasse, muitas dessas terras enfrentam problemas de invaso por madeireiros, garimpeiros e fazendeiros, no conseguindo o Estado adotar as providncias necessrias para
garantir a plena posse dos ndios sobre os seus territrios245.
Como as terras indgenas so alvos de cobia para a explorao de recursos
naturais, tais como madeira e minrios, alm da utilizao dos recursos hdricos
nelas existentes para a construo de hidreltricas, a Constituio fixou regras
para impedir que essa explorao ignore a necessidade de garantir os modos de
vida dos povos que ali vivem, como historicamente sempre se fez em nosso pas.
Decorre da a necessidade de que leis especficas regulem a explorao por terceiros de tais recursos, alm da obrigatoriedade de obteno de autorizao por parte
do Congresso Nacional nos casos de minerao e hidreltricas.
Os ndios tm direito ao usufruto exclusivo sobre os recursos naturais existentes em suas terras. Este direito opera de acordo com os usos, costumes e tradies dos prprios ndios, regulado pelas disposies gerais da legislao brasileira
sem que se esquea da necessidade de respeitar as diferenas culturais existentes.
Isto quer dizer que o direito indgena nem pode ser minimizado pelo contedo de
uma norma que, aplicvel em outro contexto, afastaria por completo o controle
dos ndios sobre os seus territrios, nem to pouco pode se pautar pela viso do
absoluto, ou de que para os ndios tudo possvel. preciso dizer que este
ltimo argumento tambm tem sido falsamente utilizado para gerar uma impresso deturpada de que os ndios tm privilgios, colocando-os no centro de uma
disputa poltica que visa, na maior parte das vezes, liberar as suas terras para uma
Em 30.11.2010, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio reconheceu o direito do povo Xavante Terra
Indgena Mariwatsd, Mato Grosso, garantindo-lhe o direito de voltar a ocup-la. Apesar da demarcao da
referida terra ter sido homologada em 1998, os Xavantes foram impedidos de voltar ao seu territrio em razo
da presena ilegal de criadores de gado e produtores de gros, que ocupam cerca de 80% da sua extenso. Desde a deciso, os fazendeiros da regio organizam represlias armadas contra os ndios. O que se anuncia um
conflito bastante grave, que vai exigir uma atuao firme do Estado, a quem compete estruturar um plano de
reocupao da terra indgena.
245
148
150
que so essenciais para um processo eficaz. Parece que h enorme dificuldade para
aceitar a diferena, alm da necessidade de insistir em uma viso de Estado onipotente, que colocam para os ndios um desafio de propores imensas.
Paciornik e Machado Filho ensinam que existem naturalmente na atmosfera gases conhecidos como gases
151
152
Na ltima Conferncia sobre Clima ocorrida em Cancn, Mxico, o debate sobre REDD foi um dos poucos que avanou. ngelo e Leite250 comentam os resultados da reunio internacional, relatando a oposio feita pelo
governo boliviano, que v no mecanismo uma forma de mercantilizar os
recursos naturais. Para Smeraldi, o que caracteriza o mercado de carbono
o fato deste no ter como objeto um bem fsico a ser recebido e distribudo
no mercado, e sim um compromisso de no fazer alguma coisa, ou seja,
emitir gases estufa, em determinado volume e por um perodo especfico,
por meio de um instrumento contratual validado e verificado. Trata-se,
portanto, de um mercado para mercadorias fictcias, na definio de Polanyi, ao referir-se ao mercado do trabalho, da terra e da prpria moeda,
commodities virtuais que embasam contratos aos quais reconhecido valor de mercado.251
Vale dizer que o mecanismo de REDD tambm enseja uma disputa jurdica
sobre a titularidade do carbono estocado nas terras indgenas. A quem pertence esse
carbono? Aos ndios? Unio, quem tem o domnio sobre as terras indgenas nos
termos da Constituio Federal? A verdade que, por se constituir em uma nova
categoria de bem imaterial, o carbono no tem a sua titularidade definida em lei. Por
conta disso, e em razo do possvel afluxo de dinheiro que poder ser destinado aos
pases detentores de florestas tropicais, instalou-se a chamada guerra do carbono,
que em ltima instncia visa definir quem o titular do direito sobre esse bem252.
O mecanismo de REDD ainda no est plenamente incorporado Conveno do Clima e, portanto, no h regras ou formatos oficiais estabelecidos,
apenas circulao de crditos em um chamado mercado voluntrio. No obstante, importante considerar que j h iniciativas em vrias partes do mundo
que pretendem garantir a reduo do desmatamento com recursos obtidos nesse
mercado. A esse respeito, Valle salienta que o mecanismo de REDD:
(...) j uma realidade que vem gerando projetos, contratos e, em ainda
alguns poucos casos, pagamentos pelo desmatamento evitado. Para terras
indgenas, onde a ameaa do desmatamento evidente por conta da expanso de reas desmatadas em seu entorno, esse pode ser um mercado
importante, que pode auxiliar financeiramente fiscalizao e proteo das
terras indgenas e dos recursos naturais que so de suma importncia para
os povos indgenas.253
NGELO, Claudio; LEITE, Marcelo. Pases criam fundo bilionrio do clima. Folha de So Paulo. So
Paulo: 12 dez. 2010. p. A23 mundo.
251
SMERALDI, Roberto. O Novo Manual de Negcios Sustentveis. So Paulo: Publifolha, 2009, p. 113.
252
VALLE, Raul Silva Telles do (org). Desmatamento evitado (REDD) e povos indgenas: experincias, desafios e
oportunidades no contexto amaznico. So Paulo: Instituto Socioambiental; Washington, EUA: Forest Trends, 2010.
253
Ibid., p. 81.
250
154
155
jeto substitutivo est bloqueada na Cmara dos Deputados e nenhum esforo foi
suficiente para garantir aprovao de uma nova lei255. Por ser um texto com vrias
abordagens, a aprovao de um novo Estatuto parece ainda muito difcil, pois o
projeto de lei acaba por atrair resistncias dos mais diferentes campos.
Nas discusses sobre a reformulao do Estatuto do ndio, merece breve
considerao o tema da capacidade civil dos ndios e as consequncias da alterao do atual sistema tutelar. As propostas de substituio do instituto da tutela
sempre foram combatidas sob o argumento de que a Funai, criada justamente
para fazer o papel de tutor, ficaria condenada ao desaparecimento com o fim do
instituto, deixando os ndios desprotegidos256.
Uma nova forma de proteo precisa ser esboada, pautando-se pela necessidade de convivncia harmnica de universos culturais diferentes. Isso pressupe normas de direito capazes de garantir os direitos dos povos indgenas e sua
autonomia na gesto de seus modos prprios de vida, impedindo a explorao e
violao de tais direitos seja por particulares ou pelo prprio Estado. Infelizmente, o debate se polariza nas palavras dos que dizem no mais se justificar qualquer
prerrogativa para os ndios, deixando claro uma inteno escusa de retirar do
ordenamento quaisquer mecanismos de proteo especial.
O fato que, em decorrncia da demora na aprovao de um novo Estatuto, outras leis que tratavam de assuntos especficos relacionados aos direitos
indgenas foram sendo aprovadas. o caso da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, que trouxe um enfoque dirigido Educao Escolar Indgena, e da Lei de
Sade Indgena, que tratou, dentro do Sistema nico de Sade, do Subsistema de
Ateno Sade Indgena. Outro instrumento importante a Conveno 169 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT)257, ratificada pelo Brasil em 2002,
que reconheceu aos ndios uma srie de direitos.
Em 2000, o Governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, por ocasio das chamadas comemoraes dos 500 anos do Brasil, apresentou ao relator do projeto de reviso do Estatuto que estava parado na
Cmara dos Deputados uma proposta alternativa quele texto, que permitiria o desbloqueio da sua tramitao. A proposta alternativa do Executivo resultava das discusses havidas, durante a gesto Carlos Mars, na
Presidncia da Funai, entre o Ministrio da Justia e a Casa Civil da Presidncia da Repblica, mediadas pela
Assessoria Especial do Presidente da Repblica, com a participao e consulta a diversos outros rgos federais
J no Governo Lula, a Funai encomendou estudos para elaborao de uma nova proposta de reviso do Estatuto
do ndio, que at agora no foi apresentada oficialmente.
256
Neste sentido, vale observar o que dizem Souza Lima e Barroso-Hoffmann: assim, pode-se, por um lado, reconhecer sem dificuldade que o modelo tutelar que constituiu a FUNAI encontrou seu fim legal com a Constituio
de 88 e seus desdobramentos, e, por outro, que sem avaliaes claras e objetivas da complexidade da situao
indgena no Brasil, sem novos projetos de futuro decorrentes de um padro de dilogo intercultural e inter-social e
sem um novo instrumento de regulao das relaes com os povos indgenas no Brasil, alguns dos piores aspectos
da tutela podem aflorar. SOUZA LIMA, Antonio Carlos de; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Questes
para uma poltica indigenista: etnodesenvolvimento e polticas pblicas. Uma apresentao. In: SOUZA LIMA,
Antonio Carlos de; BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Etnodesenvolvimento e polticas pblicas: base
para uma nova poltica indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED, 2002, p. 17.
257
O Decreto Federal n 5.051/04 transformou em lei federal a Conveno 169 da OIT.
255
156
Nesse cenrio, at mesmo o governo parece se aproveitar dos impasses gerados em relao aprovao de um novo Estatuto, para tentar fazer aprovar leis
especficas, contrariando a vontade das organizaes indgenas, que lutam por
uma lei nova por inteiro. o que se viu no caso da iniciativa do governo Lula que
discutiu, na Cmara dos Deputados, uma lei apenas para regulamentar a minerao em terras indgenas258.
Para acelerar a tramitao de uma lei especfica sobre o tema, o governo e
a Presidncia da Cmara dos Deputados criaram uma Comisso Especial para a
qual foram carreados todos os projetos de lei existentes. A verdade que sempre
que o preo dos minrios est valorizado o que ocorreu nos ltimos anos, o tema
minerao em terra indgena volta a ser discutido. A alta dos preos serve como um
indutor para que governo e parlamentares se movimentem em razo dos interesses
que rondam as terras indgenas, ricas em minrios. Na prtica, a impresso de que,
at agora, as terras indgenas tm sido mantidas como uma espcie de reserva estratgica mineral do pas. No se explora o que nelas est guardado, esperando que o
preo compense a aventura. Quando isso acontecer, a lei ser priorizada.
preciso dizer que, sobre o tema da minerao em terras indgenas, no mbito de um novo Estatuto ou fora dele, h desafios especficos a serem enfrentados.
Sabe-se que, tal como na hiptese de aproveitamento dos recursos hdricos, a minerao s pode ser efetivada mediante autorizao do Congresso Nacional, aps
a manifestao dos povos indgenas afetados, nos termos do artigo 231, 3 da
Constituio Federal. Durante os debates ocorridos na Comisso Especial acima
referida, cuja relatoria coube ao Deputado Eduardo Valverde (PT/RO), ficou claro
que ser necessrio consolidar um texto que especifique como e quando dever
ocorrer a consulta dos povos indgenas e qual o impacto disso; isto , como o Congresso Nacional deve considerar o que for levantado e decidido pelas comunidades
indgenas afetadas. Em outras palavras, de pouco adiantaria uma consulta meramente protocolar, que no seja capaz de incorporar ao do Estado a manifestao
daqueles que iro sofrer o impacto imediato da minerao.
Outro assunto pendente de regulamentao a proteo dos conhecimentos tradicionais indgenas. O tema objeto da Medida Provisria (MP)
2.186-16/2001, que dita as normas relativas ao acesso aos recursos genticos e
ao conhecimento tradicional associado no pas. A MP alvo de crticas dos mais
diversos setores. De um lado, h os que entendem que ela burocratiza em excesso
a possibilidade de se usar os conhecimentos indgenas associados aos recursos da
biodiversidade para fins industriais259. Enquanto isso, entre outras questes, as
Com o fim da Legislatura, preciso verificar se a iniciativa ter continuidade no prximo ano.
Para Carlucci (2010), diretor-presidente da empresa de cosmticos Natura, necessrio um marco legal
claro e estvel. Infelizmente, ainda estamos longe disso. A norma em vigor a medida provisria 2.186/16. Ela
lana por terra os trs fundamentos da Conveno [da Biodiversidade] e coloca frente um nico: a autorizao
da burocracia estatal. Imperfeita e contraditria, a medida cerceia a pesquisa e a livre iniciativa, no protege
258
259
157
4. O DIREITO DE CONSULTA
Em junho de 2002, o Congresso Nacional ratificou a Conveno 169 da
OIT, que passou a integrar o ordenamento jurdico brasileiro. A Conveno foi o
primeiro instrumento internacional a tratar dignamente dos direitos coletivos dos
povos indgenas, estabelecendo padres mnimos a serem seguidos pelos Estados
e afastando o princpio da assimilao e da aculturao no que diz respeito a esses
povos. Neste sentido, a Conveno alinhou-se com a Constituio Federal, que j
comunidades indgenas e tradicionais, nem promove o desenvolvimento sustentvel. CARLUCCI, Alessandro.
O desafio da biodiversidade. Folha de So Paulo. So Paulo: 23 dez. 2010. p. A3.
260
O Projeto 4791/09, de autoria dos Deputados Aldo Rebelo e Ibsen Pinheiro, foi aprovado em dezembro de
2010 na Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados, devendo agora tramitar pelas Comisses
de Direitos Humanos e de Constituio e Justia. Se aprovado, seguir para apreciao no Senado Federal. Conforme noticiado pela Cmara dos Deputados em 10.12.2010, Aldo Rebelo que a demarcao de terras indgenas
polmica e que o Congresso a instncia adequada para trat-la. Para ele, precisamos de uma mediao entre
os interesses legtimos e necessrios, como a demarcao das terras indgenas, e outros que esto envolvidos,
como acontece atualmente na cidade de Amarante, no Maranho, quando milhares de pessoas esto sendo
expulsas de suas terras - assentados do INCRA, da reforma agrria, pequenos proprietrios - por uma reivindicao da FUNAI de ampliar uma rea de terra indgena sem que os ndios estejam reivindicando essas terras. Ou
seja, a mediao do Congresso ajuda a administrar os conflitos decorrentes da demarcao das terras indgenas.
158
antes disso havia estabelecido uma nova forma de pensar a relao com os povos
indgenas no Brasil, reconhecendo serem eles detentores do direito diferena,
calcado na existncia de especificidades culturais, e quebrando o dogma da integrao que at ento dominava o nosso ordenamento jurdico.
Para Anaya261, Relator da Organizao das Naes Unidas para os direitos
dos povos indgenas, a Conveno 169 constitui uma mudana de paradigma,
que se verifica logo no prembulo de seu texto, o qual reconhece as aspiraes
desses povos para assumirem o controle de suas prprias instituies e formas de
vida e de seu desenvolvimento econmico, mantendo e fortalecendo suas identidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde vivem. Dentre outras
coisas, a Conveno estabelece o direito de consulta sobre medidas legislativas e
administrativas que possam afetar os direitos dos povos indgenas.
Em que pese ser lei no Brasil, a implantao do direito de consulta previsto
na Conveno 169, temos assistido a um continuado desrespeito aos direitos dos
ndios em face das seguidas decises de implantar projetos de infraestrutura com
srios impactos sobre as terras indgenas, sem que haja qualquer preocupao em
estabelecer canais de dilogos com as comunidades a serem afetadas. O caso da
Usina de Belo Monte, no Par, ilustra bem este ponto. O Congresso Nacional,
com o Decreto Legislativo 788, de julho de 2005, autorizou a construo da obra
sem realizar as audincias pblicas para colher a opinio dos povos indgenas afetados, conforme exigncia expressa do artigo 231, pargrafo terceiro, da Constituio Federal. A questo foi levada ao Judicirio pelo Ministrio Pblico Federal
e est at agora pendente de soluo, o que alimenta os argumentos de sempre de
que os ndios travam o desenvolvimento nacional262.
A construo e o funcionamento da Usina de Belo Monte, no rio Xingu,
em cuja bacia corre 7% das guas do pas, com previso de gerar entre 4 e 11 mil
megawatts de energia, ir afetar os povos indgenas Juruna, Assurini do Xingu,
Arawet, Parakan, Karara, Xikrin do Bacaj, Arara, Xipaia, Kuruaia e Kaiap.
Para o pesquisador Jansen Zuanus, do Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia (Inpa), o impacto de Belo Monte generalizado, pois mexe na raiz de todo
o funcionamento do ciclo ecolgico da regio onde ela ser construda. Quando
o Estado no aplica ao caso os mecanismos de consulta, deixa de considerar o
direito de todos esses povos.
ANAYA, S. James. Cenrio Internacional: os Direitos Humanos dos Povos Indgenas. In: ARAJO, Ana
Valria et al. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da Educao,
LACED/Museu Nacional, 2006, p. 171.
262
A obra figura dentre as prioridades do PAC (Plano de Acelerao do Crescimento) por ser considerada
fundamental para a produo de energia para o pas nos prximos anos. A construo de Belo Monte tambm
integrou o programa de obras estratgicas do governo Fernando Henrique Cardoso, denominado Avana Brasil.
261
159
160
medida em que tambm a legislao est construda para proteger os ndios que
vivem em seus territrios tradicionais ou afastados do convvio com o chamado
mundo dos brancos. Viver em cidades tem sido equivocadamente entendido
como um dado revelador da perda da inteno de manter a condio de indgena,
o que implicaria numa certa renncia tcita proteo especial garantida pela
legislao. Infelizmente, este entendimento desconsidera os processos histricos
mencionados, dando margem a novos tipos de preconceito ainda no vislumbrados por nosso ordenamento jurdico.
Outra questo que demanda solues inovadoras so as cidades indgenas em terras indgenas. Isso tambm resultado de processos histricos pelos
quais o Estado, desde o perodo colonial, procurou agrupar os ndios em espaos
territoriais limitados que facilitassem inicialmente o trabalho de converso dos
ndios f catlica e posteriormente, a prestao de servios de assistncia, como
educao e sade. Quase sempre, estes processos tinham por objetivo a liberao dos espaos de terras restantes para o processo de colonizao, bem como
a concentrao de mo de obra indgena com vistas facilitao do acesso e da
explorao.
Isto fez surgirem grandes aglomerados populacionais dentro de terras
indgenas em algumas regies do pas, que assim permanecem at os dias de
hoje, enfrentando grande parte dos problemas de um ncleo urbano, com a
agravante de estarem submetidos ao status jurdico de uma terra indgena,
que, em razo da legislao vigente, no d conta de atender s demandas especficas de suas populaes. Por exemplo, a necessidade de prestao de servios pblicos, como atendimento na rea de sade, educao, comunicao
e saneamento bsico, que pressupe estruturas mnimas por parte de rgos
pblicos no apenas da esfera federal, mas tambm estadual e municipal, cria
impasses que impedem a satisfao das necessidades desses ncleos populacionais, o que, pelo menos em tese, assegurado a todos os brasileiros. No
entanto, por se tratar de terra indgena, onde a jurisdio fundamentalmente federal e o acesso restrito, os estados e municpios tm constantemente
se omitido na prestao dos servios que lhe competem, sem que o poder
federal, por sua vez, o supra.
Situaes como essas so encontradas, por exemplo, na regio de Iauaret264, no Alto Rio Negro, Amazonas. Merece tambm destaque a regio do Alto
Em maio de 2010, o Banco do Brasil publicou generosos anncios na primeira pgina de grandes jornais brasileiros, como O Valor, da cidade de So Paulo, para anunciar a abertura de sua agncia bancria no Distrito de
Iauaret, situado no municpio de So Gabriela da Cachoeira, AM. Andrello explica que Iauaret um ncleo
urbano situado dentro da Terra Indgena do Alto Rio Negro, habitado pelos povos Tariano, Tukano, Desana,
Pira-Tapuia, Arapasso, Tuyuka, Wanano, Cubeu e Hupda. Para ele, quando estudou a regio para a confeco
de seu trabalho de doutoramento, era preciso escolher algum tema de pesquisa que permitisse ajustar o foco
nas diferentes modalidades de relaes sociais que pareciam se cruzar naquele povoado e, se possvel, definir provisoriamente Iauaret: Uma comunidade? Vrias comunidades? Uma misso? Uma vila? Uma cidade? Ao visitar
264
161
Solimes, onde comunidades Ticuna, como Feijoal, contam com mais de 2.000
habitantes265. So verdadeiras cidades indgenas dentro de terras indgenas, reclamando modelos criativos capazes de garantir direitos e permitir a continuidade
sociocultural desses povos.
A legislao no trata desta questo, pois como j se disse, os direitos indgenas esto desenhados para as situaes em que os ndios vivem em estado de
maior isolamento, de forma que no contemplam a necessidade de atendimento
de situaes diferenciadas e complexas como as relatadas acima. Neste sentido,
o ordenamento jurdico brasileiro se mostra defasado em relao ao que j feito
em pases como Colmbia e Dinamarca, entre outros, onde os territrios indgenas ganham status assemelhado ao de unidades administrativas, o que permite
a organizao de sua estrutura de funcionamento e a conseqente prestao dos
servios pblicos fundamentais aos seus habitantes.
O Brasil precisaria fazer coisa similar, sob pena de perpetuar uma situao
de discriminao e cerceamento dos direitos de cidadania dos ndios em cidades
indgenas. A montagem deste arranjo institucional desafia os nossos legisladores, posto que implica reconhecer certo grau de autonomia dos ndios na gesto
de suas terras, tema que sempre traz tona o fantasma da criao de quistos ou
enclaves tnicos, instigado por aqueles que teimam em ver no reconhecimento
dos direitos indgenas, principalmente quando se trata de terras na faixa de fronteira, uma ameaa soberania nacional.
CONSIDERAES FINAIS
A histria dos ndios no Brasil est sendo reescrita a partir de 1988, quando a Constituio Federal rompeu com paradigmas profundamente preconceituosos at ento vigentes. Isso se traduziu no aumento vertiginoso da demarcao
de terras indgenas, especialmente na Amaznia e no protagonismo dos ndios
que passaram a estar presentes nas esferas pblicas onde os seus direitos e interesses so discutidos.
No momento em que o pas ingressa em um cenrio de efervescncia, onde
o nmero de pobres caiu de 30, 4 milhes para 17 milhes entre 2003 e 2009,
projetando o Brasil como uma economia igual da Alemanha em 2029, fundamental discutir o uso da imensa base de recursos naturais de que se dispe para
Iauaret pela primeira vez, em novembro de 1997, sa com a impresso de que o mais sensato seria deixar essa
definio em aberto, pois as pessoas de l pareciam fazer as mesmas perguntas Mak, palavra que designa um
lugar habitado, um povoado, no se aplicava automaticamente. Ora, se essas eram as perguntas nativas, como
poderiam ser tambm as do pretendente posio de etngrafo? No seria mais sensato perguntar por que eles
se faziam essa pergunta? ANDRELLO, Geraldo. Op. cit., p. 17 e 41.
265
Dados referentes ao ano 2000. RICARDO, Carlos Alberto (editor). Op. cit.
162
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FOLHA DE SO PAULO. Editorial. Baixo Carbono. So Paulo: 15 dez. 2010.
p. A2.
164
166
TERCEIRA PARTE
167
TERRAS INDGENAS
Theo Mars266
INTRODUO
Uma das principais demandas dos povos indgenas brasileiros diz respeito
ao Direito terra. Para a cultura dominante a terra tem um valor de mercado.
um objeto, uma coisa, algo que pode ser comprado e vendido. O capitalismo moderno transformou a terra em uma commodity, em uma forma de investimento.
Para os indgenas, no entanto, a terra tem um significado de sobrevivncia fsica
e cultural. Os povos indgenas esto profundamente conectados com a terra. Eles
mantm uma relao de amor, de f e de respeito com a terra. Portanto, de nada
importam todos os demais direitos indgenas conquistados se a posse permanente
de suas terras no lhes for garantida.
Tanto a Constituio como a legislao infraconstitucional e at mesmo atos
internacionais em que o Brasil signatrio se propem a proteger as terras indgenas defendendo-as e preservando-as sob o domnio de seus ocupantes tradicionais.
Questiona-se, todavia, a efetividade dessa proteo a cada notcia de expurgos e invases por multinacionais, madeireiros, garimpeiros e fazendeiros e at mesmo decises
judiciais ordenando reintegrao de posse em favor de no ndios em terras indgenas.
A histria da colonizao brasileira pelos europeus marcada pela expulso
dos povos indgenas de seus territrios. E este avano sobre as terras tradicionalmente ocupadas ainda ocorre no presente, impulsionado pela valorizao dos
imveis rurais no mercado e pelo crescimento das fronteiras do agronegcio.
O presente artigo visa analisar a efetividade da proteo oferecida pelo
Direito s terras indgenas.
Procurador do Municpio de Pinhais (PR). Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR.
Professor da Faculdade Metropolitana de Curitiba (FAMEC). Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito
Ambiental da PUCPR. Membro honorrio da Academia Paranaense de Direito Ambiental (APDA). E-mail:
theomares@gmail.com
266
169
170
sesmarias e declara que devem ser demarcadas as terras indgenas nos lugares em
que se acho arranchados, pela preferncia que devem ter nas sobreditas terras270.
171
Portanto, compem-se as terras tradicionalmente ocupadas de quatro elementos, que devem ser reconhecidos luz dos usos, costumes e tradies indgenas: 1) as terras habitadas em carter permanente; 2) as utilizadas em atividades
produtivas; 3) as imprescindveis preservao ambiental; e 4) as necessrias
reproduo fsica e cultural da comunidade.
Alm de reconhecer o direito originrio, a Magna Carta de 1988 declarou
274
Ibid., p. 122.
172
nulos e extintos os atos que visem a ocupao, posse ou domnio das terras indgenas. O pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio Federal estabelece:
So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham
por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este
artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito
a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s
benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
Ao analisar a situao dos Direitos Humanos no Brasil, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos reconheceu:
Ao considerar os direitos indgenas como direitos "originais", a Assemblia
Constituinte aceita o princpio de que os indgenas eram os proprietrios originais das terras e, portanto, que seus direitos antecedem todo ato
administrativo do governo. Alm disso, a Constituio estabeleceu que o
Ministrio Pblico Federal deve defender os direitos dos indgenas perante
os tribunais, e que os grupos indgenas podem, por si mesmos, promover
aes judiciais.275
173
las, conforme o artigo 32 da Lei n 6.001/1973, havidas por qualquer das formas de aquisio de domnio, nos termos da legislao civil. As trs categorias
de terras indgenas devem ser destinadas ao uso e posse direta dos indgenas e,
conforme as tradies das etnias indgenas que as ocupem, devem ser permitidas
a caa, a pesca e a extrao e coleta de frutos.
A Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT
sobre os Povos Indgenas e Tribais em pases independentes, adotada em Genebra, em 27 de junho de 1989, e aprovada pelo Congresso Nacional mediante o
Decreto Legislativo n 143, de 20 de junho de 2002, determina, em seu art. 14,
item 1, que devem ser reconhecidos os direitos de propriedade e posse dos povos
em questo sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
174
apenas a reviso dos limites da terra indgena demarcada quando for para amplila, ou seja, quando a rea demarcada for menor do que aquilo que os ndios consideram seu territrio, evitando o confinamento.
A demarcao de terras indgenas um ato administrativo de competncia
do Poder Executivo e de natureza declaratria, pois no constitui, transforma,
extingue ou modifica direitos, apenas reconhece um direito existente antes do ato.
Neste sentido, entende Srgio Leito:
A demarcao de uma terra indgena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado, portanto, ato meramente declaratrio, cujo objetivo simplesmente
precisar a real extenso da posse para assegurar a plena eficcia, do dispositivo
constitucional, que impe ao Estado a obrigao de proteg-la [...].279
H quase cem anos, Joo Mendes Junior j advertia sobre a natureza declaratria do reconhecimento de terras ocupadas por indgenas: no h posse a legitimar, h
domnio a reconhecer e direito originrio e preliminarmente reservado280.
O Supremo Tribunal Federal acompanha o entendimento de Srgio Leito
e Joo Mendes Junior, pelo que se pode extrair do julgamento da Ao Cvel Ordinria n 312-BA, cujo trecho se transcreve a seguir:
Terras Indgenas no demarcadas pela Unio. Desnecessidade de prvia demarcao administrativa. Prosseguimento do julgamento pelo Tribunal para
emisso de juzo conclusivo sobre a situao jurdico-constitucional das reas
abrangidas pelos ttulos. Questo de ordem que assim se resolve: 1) a demarcao prvia da rea abrangida pelos ttulos no , em si, indispensvel ao ajuizamento da prpria ao; 2) o Tribunal pode examinar se a rea indgena ou
no para decidir pela procedncia ou pela improcedncia da ao.281
O procedimento para demarcao de Terras Indgenas regido pelo Decreto 1.775, de 8 de janeiro de 1996, que o divide em dez fases:
1. Inicialmente, um antroplogo de qualificao reconhecida nomeado
pela FUNAI, atravs de Portaria, para elaborar estudo antropolgico de identificao;
2. Elaborado o estudo antropolgico de identificao, a FUNAI designa
LEITO, Srgio Raimundo Barros. Natureza jurdica do ato administrativo de reconhecimento da terra indgena: a declarao em juzo. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 1993. p. 67.
280
MENDES JUNIOR, Joo. Op. cit., p. 59.
281
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Cvel Ordinria n 312. Relator: Nelson Jobim, julgado em 27 de fevereiro de 2002. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=382300>.
Acesso em: nov. 2010.
279
175
176
O Estatuto do ndio, em seu artigo 65, determinava que o Poder Executivo
conclusse a demarcao de todas as terras indgenas no prazo de cinco anos de sua
publicao, que ocorreu em 21 de dezembro de 1973. O prazo no foi cumprido.
O artigo 67 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal
renovou o prazo para a Unio concluir a demarcao das terras indgenas por
mais cinco anos, contados a partir da promulgao da Constituio. O prazo
se esgotou em 5 de outubro de 1993 e a Unio no concluiu a demarcao de
todas as terras indgenas. Trata-se, todavia, de um prazo imprprio, em que seu
descumprimento no gera qualquer sano, mas que gera o direito subjetivo dos
povos indgenas de buscar no Poder Judicirio o cumprimento da ordem Constitucional. Carlos Mars menciona uma das consequncias do descumprimento do
prazo estabelecido pela Constituio Federal:
Ao no ter havido o cumprimento do prazo das disposies transitrias, a
Unio est em dbito para com os povos indgenas e persiste, ainda com
mais intensidade a obrigao de promover a demarcao que o caput do
artigo 231 determina Unio.282
177
178
ALMEIDA, Tnia Mara Campos de; FACHIN, Luiz Edson. O ndio e o outro: comentrios sobre a ocupao de no-ndios em terras indgenas. In: KASBURG, Carola; GRAMKOW, Mrcia Maria. Demarcando
terras indgenas: experincias e desafios de um projeto de parceria. Braslia: FUNAI, 1999, p. 132.
285
MILANEZ, Felipe. Filhos de Makunaima. Brasil Indgena, Braslia: FUNAI, v.3, n. 1, p. 16, mar./abr. 2006.
286
Id.
284
179
180
Para o autor da ao popular, a demarcao em rea contnua traria consequncias desastrosas para o Estado de Roraima e mutilaria parte do territrio
do Estado. O autor alegava, tambm, o comprometimento da segurana e da
soberania nacionais.
181
182
As cinco primeiras restries, somadas s condicionantes 7, 12 e 13, possibilitam a realizao de grandes empreendimentos nas terras indgenas sem que os
povos sejam consultados ou que venham a obter benefcios compensatrios pelos
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Petio n 3388. Relator: Ministro Ayres Britto, julgado em
13 mar 2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2576665&tipoApp=RTF>.
Acesso em: nov. 2010.
288
183
A dcima stima condio veda a ampliao da terra indgena j demarcada e a dcima oitava estabelece que os direitos dos ndios relacionados s suas
terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. Ao observarmos
estas duas restries, percebemos que elas apresentam uma ambiguidade, pois se
os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis, o direito de
reivindicao e por consequncia de ampliao dos seus limites, nunca se perder
no tempo e por isso poder ser reclamado a qualquer tempo.
Uma terra, para ser indgena, no necessita de demarcao: ela indgena
pela sua pura existncia conjugada com a presena de povos indgenas estabelecidos. Compete Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, independentemente de como e quando foram realizadas as demarcaes
anteriores. A localizao e a extenso das terras indgenas no so determinadas
segundo critrios de oportunidade e convenincia do Poder Pblico, mas pela
ocupao tradicional, ou seja, a demarcao tem que coincidir, precisamente,
com as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, definidas por estudos antropolgicos.
A dcima stima condio pode impedir a reviso de limites de reas que
hoje se apresentam com redues significativas e que funcionam mais como reas
de confinamento da populao indgena do que como espaos que lhes assegure
seus direitos mais elementares, como o direito vida. Muitos procedimentos demarcatrios no Brasil apontavam uma posse tradicional em rea muito menor do
que a realmente ocupada, muitas vezes at como forma de o rgo indigenista
no se indispor com poderes locais. Assim, na impossibilidade de reviso dessas
reas indgenas questiona-se: como penalizar os povos indgenas pelos equvocos
cometidos outrora pelo Estado na definio de suas terras tradicionais?
OLIVEIRA, Paulo Csar de. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas.
In: ARAJO, Ana Valria et al. Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena. Braslia: LACED/
Museu Nacional, 2006, p. 109.
289
185
186
uma alternativa razovel. No mbito internacional, a presso de organismos desvinculados das disputas locais entre a elite latifundiria, as frentes
exploratrias dos recursos naturais e as populaes tradicionais, se tornou uma
ferramenta para a efetivao daqueles direitos reconhecidos na legislao, mas
aviltados na prtica. Exemplo disso foi a participao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos na demarcao contnua do territrio Yanomami.
A Declarao das Naes Unidas sobre Direitos dos Povos Indgenas, aprovada em 2007, e a j vintenria Conveno n 169 da Organizao Internacional
do Trabalho demonstram a preocupao da comunidade internacional com os
Direitos Humanos das populaes indgenas.
6. COMISSO INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS E O CASO YANOMAMI
Etnia indgena norte-amaznica que ocupa tradicional e imemorialmente
parte dos estados do Amazonas e Roraima e sul da Venezuela, os Yanomami formam uma sociedade de caadores e agricultores na floresta tropical.
Os Yanomami tiveram seus primeiros contatos com no indgenas h cerca de cem anos, com representantes da fronteira extrativista local, soldados da
Comisso de Limites, funcionrios do Servio de Proteo aos ndios (SPI) e
viajantes estrangeiros. Entre os anos 40 e 60 estabeleceram-se os primeiros pontos
de contato permanente no seu territrio, com a abertura de alguns postos do SPI
e, principalmente, com a chegada de vrias misses catlicas e evanglicas. O
contato permanente originou, segundo o Bruce Albert, graves surtos epidmicos
de sarampo, gripe e coqueluche.292
Nos anos 70, o governo militar lanou o Plano de Integrao Nacional,
que se tratava, essencialmente, da abertura de um trecho da rodovia Perimetral
Norte (BR-210) e de programas de colonizao pblica que invadiram as terras
Yanomami. Nesse mesmo perodo, o projeto RADAM (projeto governamental
MARS, Carlos Frederico et al. Estatuto dos povos indgenas. Braslia: Ministrio da Justia/Secretaria de
Assuntos Legislativos, 2009, p. 55. (Srie pensando o direito, 19).
292
ALBERT, Bruce. Yanomami. In: Povos indgenas no Brasil. So Paulo: Instituto Socioambiental, 1999.
Disponvel em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/yanomami>. Acesso em: fev. 2010.
291
187
que teve como objetivo realizar o levantamento dos recursos do solo e do subsolo
da Amaznia) detectou a existncia de importantes jazidas minerais na regio.
Esses projetos de desenvolvimento, bem como a consequente instalao de
fazendas, serrarias, canteiros de obras e garimpos, passaram a submeter os Yanomami a formas de contato macio, que provocaram um choque epidemiolgico
de grande magnitude, causando grandes perdas demogrficas, uma degradao
sanitria generalizada e graves fenmenos de desestruturao social.
Alm disso, os conflitos pela posse da terra, a explorao econmica e a
consequente devastao ambiental compeliram os Yanomami a abandonarem seu
territrio, buscando refgio em outros lugares. Para proteger o que restava de suas
reas e seu patrimnio cultural, os indgenas passaram a reivindicar a demarcao
do territrio Yanomami.
Inconformadas com a destruio da cultura e da populao Yanomami
causada pelo Estado, diversas entidades peticionaram, em dezembro de 1980,
Comisso Interamericana de Direitos Humanos denunciando a violao dos
Direitos Humanos dos indgenas pelo governo brasileiro e pela FUNAI.
Segundo as organizaes, o Estado brasileiro violou a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem em seus artigos I (direito vida, liberdade
e segurana de sua pessoa), II (direito de igualdade perante a lei), XI (direito
preservao da sade e do bem-estar), XII (direito educao), XVII (direito de
ser reconhecido como pessoa com direitos e obrigaes e a gozar dos direitos civis
fundamentais) e XXIII (direito propriedade particular correspondente s necessidades essenciais de uma vida decente, e que contribua para manter a dignidade
da pessoa e do lar). Numerada, a ao passou a ser chamada de caso 7615.
O caso 7615 sempre lembrado por ter sido o primeiro envolvendo direitos de povos indgenas no sistema interamericano. Como lembra Flvia Piovesan,
foi tambm o primeiro caso submetido por organizaes no governamentais de
mbito internacional contra o Governo do Brasil293.
Aps diversos trmites processuais, incluindo audincias com peritos e representantes governamentais, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
emitiu, em 5 de maro de 1985, a Resoluo n 12/85. Fundamentada, principalmente, no artigo 27 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos294
e na prpria legislao brasileira, a Comisso Interamericana declarou que havia
evidncias suficientes para concluir que, por fora da omisso do governo brasileiro para adotar medidas eficazes e oportunas em favor dos Yanomami, houve
a violao dos artigos I (direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa),
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. rev. ampl. atual.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 287.
294
Art. 27 - Nos estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a essas
minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua
prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.
293
188
189
Assim, alm de no constituir ameaa segurana nacional e de ser jurdica e tecnicamente possvel a existncia de territrio indgena em zona de fronteira, estratgico
que a rea de fronteira seja constituda por terra de propriedade da Unio e com afetao
que j exija, independente de constituir zona de fronteira, a proteo da Unio.
COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Informe 40/04: Caso 12.053. 12 out.
2004. Washington: CIDH, 2004. Disponvel em: <http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Belize.12053.
htm>. Acesso em: nov. 2010.
299
RIOS, Aurlio Virglio Veiga. Os direitos constitucionais dos ndios nas faixas de fronteira. In: SANTILLI,
Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993, p. 60.
298
190
CONCLUSO
tarefa do Direito proteger as terras indgenas de invases. No que as
ferramentas para este amparo inexistam. Pelo contrrio, como pudemos avaliar,
muitos so os instrumentos na legislao ptria para a proteo de terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, mas cabe ao Direito garantir a efetividade
desses mecanismos.
Mesmo com uma rica legislao, instrumentos internacionais e todo um
captulo constitucional em defesa dos povos e das terras indgenas, o poder pblico no tem obtido xito na demarcao e proteo das terras indgenas. Muitas
vezes porque no as trata como prioridade. Mas quando h vontade poltica por
parte do poder pblico, surge forte a presso de opositores dos movimentos indgenas para que a demarcao no seja realizada.
Portanto, embora a proteo constitucional e infraconstitucional seja uma
grande conquista dos movimentos indgenas, de nada ela adianta se no houver
a conscientizao da sociedade e do poder pblico de que a questo da terra
indgena no trata de uma disputa patrimonial entre partes interessadas em explorar economicamente a terra, mas versa sobre a sobrevivncia de um povo, pois
a sobrevivncia dos povos indgenas e sua cultura depende da terra.
REFERNCIAS
ALBERT, Bruce. Yanomami. In: Povos indgenas no Brasil. So Paulo: Instituto
Socioambiental, 1999. Disponvel em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/
yanomami>. Acesso em: fev. 2010.
ALMEIDA, Tnia Mara Campos de; FACHIN, Luiz Edson. O ndio e o outro:
comentrios sobre a ocupao de no-ndios em terras indgenas. In: KASBURG,
Carola; GRAMKOW, Mrcia Maria. Demarcando terras indgenas: experincias e desafios de um projeto de parceria. Braslia: FUNAI, 1999. p. 125-138.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Cautelar n 2.556. Ministro Gilmar
Ferreira Mendes. Deciso monocrtica de deferimento de liminar, em 29 jan.
2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.
asp?id=2749542&tipoApp=RTF>. Acesso em: nov. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Ao Cvel Ordinria n 312. Relator: Nelson Jobim, julgado em 27 de fevereiro de 2002. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.
br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=382300>. Acesso em: nov. 2010.
191
192
MARS, Carlos Frederico. O processo de demarcao de terras indgenas: o poder pblico federal deve aplicar o artigo 231 da Constituio. In: Terras indgenas no Brasil. So Paulo: CEDI/PETI, 1990, p. 11.
______. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2006.
MARS, Carlos Frederico et al. Estatuto dos povos indgenas. Braslia: Ministrio da Justia/Secretaria de Assuntos Legislativos, 2009. (Srie pensando o
direito, 19).
MENDES JUNIOR, Joo. Os indigenas do Brazil, seus direitos individuaes e
politicos. Edio fac-similar. So Paulo: Typografia Hennies Irmos, 1912.
MILANEZ, Felipe. Filhos de Makunaima. Brasil Indgena, Braslia: FUNAI, v.
3, n. 1, p. 14-17, mar./abr. 2006.
OLIVEIRA, Paulo Csar de. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas. In: ARAJO, Ana Valria et al. Povos indgenas
e a lei dos brancos: o direito diferena. Braslia: LACED/Museu Nacional,
2006. p. 103-121.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
QUILTER, Peter. Relatrio da Secretaria-Geral sobre o cumprimento da Ag/
Res. 1819 (XXXI-O/01), Direitos Humanos e Meio Ambiente. Washington:
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RIOS, Aurlio Virglio Veiga. Os direitos constitucionais dos ndios nas faixas de
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STIDSEN, Sille. The indigenous world 2006. Copenhague: IWGIA, 2006.
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Os direitos originrios dos ndios
sobre as terras que ocupam e suas conseqncias jurdicas. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris,
1993. p. 9-43.
193
A MINERAO
EM TERRAS INDGENAS
Kerlay Lizane Arbos300
Priscila Viana Rosa301
INTRODUO
Os ndios ainda so vistos pela sociedade de maneira idealizada, na figura do bom selvagem da poca do descobrimento ou de maneira preconceituosa
apenas como um conjunto de imagens e crenas, parte do passado, rumo civilizao.
A legislao brasileira, antes da promulgao da Constituio Federal de
1988, determinava a integrao do ndio sociedade como uma forma de transformar todos em no ndios. Desde a poca da colonizao no h qualquer complacncia ou tolerncia para com os indgenas, pois a guerra travada contra estes
indivduos possui duas frentes bem definidas: o ataque fsico e o ataque cultural.
Os ndios sofrem desde a poca da conquista do territrio brasileiro pelos
colonizadores. A matana e a retirada destes foi uma das formas de conquista de
suas terras, to ricas em biodiversidade. E desde a colonizao da Amrica Latina
os povos indgenas vm sendo alvo de diversas formas de explorao.
Esta ainda persiste e, agora, muito mais revestida de interesses econmicos
que sempre acabam sacrificando o pouco de dignidade que estes indivduos ainda
detm, visto que marginalizados pelo sistema. A viso integracionista que se formou, sentida at hoje, tambm responsvel por esta marginalizao.
Assessora Jurdica do MPPR, Especialista em Gesto Ambiental pela UFPR, Mestre do Programa de Psgraduao em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR, foi Bolsista CAPES, e-mail: kerlay.arbos@
gmail.com
301
Aluna da Graduao do Curso de Direito pela PUCPR, e-mail: pribibis@yahoo.com.br
300
195
Ainda, o forte interesse nas terras dos ndios e em seus recursos ambientais, tais como madeira e minrios, aliados a dominao poltica, ideolgica e
econmica das elites municipais, torna insustentvel e escassa a oportunidade de
sobrevivncia destes indivduos para com outros membros da sociedade, como
as populaes rurais. As famlias do campo, que tambm precisam sobreviver
(plantar e colher), geralmente criam conflitos ao adentrar as terras indgenas e o
resultado acaba sendo a violncia.
Portanto, com intuito de mitigar os efeitos danosos de uma integrao
forada, a Constituio Federal de 1988 passou a dar uma proteo aos direitos
e interesses dos povos indgenas, iniciando-se um processo de grandes mudanas.
Com a Constituio Federal de 1988, muda-se o paradigma da integrao
do ndio a civilizao, aps sculos de tentativas fracassadas. Os constituintes
perceberam a realidade: os ndios no eram passageiros, destinados ao desaparecimento etnocultural, como se pensava. Garantiu-se a eles o direito de viver como
pessoas diferenciadas em relao ao povo brasileiro.
Reconheceu, portanto, o direito a multietnicidade, garantindo aos povos
indgenas o uso da biodiversidade existente em seu territrio, bem como o usufruto sobre os recursos naturais de suas terras.
Da mesma forma, o texto constitucional prev a posse permanente das
terras ocupadas pelos povos indgenas, que podem autorizar ou no o acesso de
terceiros a estes recursos.
A Constituio Federal de 1988 tambm reafirmou a competncia da
Unio para demarcar e proteger as terras indgenas. Com a demarcao o Estado
no d nem tira direito, apenas evidencia os limites a que se aplica a proteo
constitucional, pois a terra indgena originariamente.
O Decreto n 1775/1996 define o procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas. Segundo o disposto neste decreto, a demarcao
das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em estudo
antropolgico de identificao, complementado por outros de natureza etno-histrica, sociolgica, cartogrfica, fundiria e ambiental.
Entretanto, apesar de a Constituio assegurar a posse permanente das
terras aos povos indgenas, estes ainda sofrem demasiadamente com conflitos
provocados pelas invases, justamente porque muitas destas terras ainda no foram demarcadas e as que foram so constantemente invadidas por garimpeiros,
madeireiros, fazendeiros, dentre outros, interessados nos recursos ambientais que
possuem.
Os povos indgenas esto em contato direto com o meio ambiente. Conhecem a fauna e a flora local, utilizando-a de forma que no ocorra escassez dos
recursos naturais. O manejo tradicional contribui para a manuteno da riqueza
biolgica, sendo de grande importncia para a preservao ambiental.
196
198
199
Apesar de todo o movimento contrrio aos direitos dos ndios, a promulgao da Constituio de 1988 conferiu a estes um status constitucional, pois
pela primeira vez reconheceu o direito diferena, rompendo com a tradio
integracionista que prevalecia nas Constituies anteriores.
o de Mestrado UNICAMP, Campinas, SP, 2005, p. 71.
311
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 32-33.
312
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 77.
200
3. ASPECTOS LEGAIS
DA MINERAO EM TERRAS INDGENAS
Desde a poca imperial, enquanto o Brasil deixava de ser colnia portuguesa e era proclamada a Repblica (1822-1889), no existia nenhum tipo de
legislao que mencionasse a minerao em nosso pas.
Com o descobrimento do Brasil, depois de estabelecidos os mecanismos
de concesso de terras para aqueles que se dispusessem a trabalh-la, a Coroa
Portuguesa se reservou o direito de reter a quinta parte das riquezas minerais que
fossem encontradas e lavradas na colnia. Os minerais eram de propriedade do
Estado e este outorgava o direito de lavra aos particulares que, em contrapartida,
ficavam obrigados ao pagamento do quinto.
Ento, a partir do Brasil Repblica, as Constituies foram dispondo sobre
a matria, mas foi com a Constituio Federal de 1988 que as atividades de explorao e os recursos minerais foram amplamente discutidas e tratadas.
A Constituio estabelece um regime jurdico distinto entre a propriedade
do solo e do subsolo. As jazidas minerais so bens da Unio e o seu aproveitamento autorizado por ela, segundo a lei. Ainda, o texto d tratamento sui-generis
hiptese de aproveitamento de recursos minerais em terras indgenas313.
As terras indgenas so tambm bens da Unio, mas destinadas ao usufruto
exclusivo dos ndios que tradicionalmente as ocupam. Este usufruto se estende
apenas s riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes em suas terras.
O sistema jurdico brasileiro deu proteo e reconhecimento aos direitos
indgenas sobre o solo, mas tropeou na separao entre bens do solo e riquezas
do subsolo.
A Constituio elencou que so bens da Unio os recursos minerais inclusive os do subsolo e mencionou que os indgenas possuem posse permanente da
rea que ocupam com usufruto exclusivo das riquezas que existem neste solo, mas
no sobre o subsolo314.
Entretanto, apesar de no existir disposio expressa na Constituio de
1988, possvel se reconhecer, tambm, aos povos indgenas a exclusividade na
explorao do subsolo em relao s atividades de cata, faiscao e garimpagem,
nos termos do Estatuto do ndio.
SANTILLI, Mrcio. Terras Indgenas na Amaznia Brasileira: Subsolo Bloqueado por Interesses Minerrios.
In: RICARDO, Fanny (Org.). Interesses Minerrios em Terras Indgenas na Amaznia Brasileira. Documentos do ISA, n. 6. So Paulo: jul., 1999, p. 84.
314
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. 1.ed. Curitiba: Juru, 1999, p. 138.
313
201
202
minerao em terras indgenas, foi no sentido de assegurar aos ndios a manuteno de sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies (artigo 231,
caput), bem como a preservao dos recursos ambientais necessrios ao bem-estar
destes povos (artigo 231, 1). Estes dispositivos no teriam nenhuma eficcia
se no houvesse limitaes prtica de atividades que causam prejuzos ao meio
ambiente e aos povos indgenas que vivem nestes locais319.
As restries da minerao se aplicam a qualquer projeto no territrio nacional, conforme o artigo 176, , 1 da Constituio. As jazidas, lavras e outros
recursos minerais se constituem propriedade distinta da do solo, pertencendo
Unio, assim como os subsolos (artigo 20, inciso IX)320.
Portanto, a autorizao quanto concesso para pesquisar e lavrar recursos
minerais de competncia do Ministrio de Minas e Energia, no entanto as terras
indgenas, assim como os recursos minerais, so elencados como bens pertencentes Unio Federal.321
No que tange a autorizao e concesso, pesquisa e lavra respectivamente,
se faz necessrio citar a existncia de dois Princpios, estes que so fundamentais
para o estabelecimento do regime jurdico em vigor atualmente. O primeiro princpio apresenta uma diviso, de forma que a propriedade do subsolo, tambm
chamada de propriedade mineral, separada da propriedade do solo, enquanto
que o segundo princpio trata da declarao expressa no texto constitucional de
que Unio pertencem os recursos minerais322.
Alm destas restries, a Constituio assegurou condies especficas para
a ocorrncia de minerao em terras indgenas. Esta a minerao dita legal, que
pode ocorrer nestas terras desde que obedecidos alguns critrios, quais sejam, a
autorizao do Congresso Nacional e a consulta prvia aos povos indgenas afetados pelos projetos de minerao, com sua consequente participao nos lucros
e resultados na lavra.
Porm, a minerao em terras indgenas desde a criao da Constituio
Federal de 1988 no pode acontecer, no sendo considerada proibida tampouco
permitida, uma vez que a condio exigida para a efetiva minerao nestas terras
necessita de regulamentao, atravs de lei ordinria que ainda no foi criada e at
que o Congresso Nacional a aprove, nenhuma atividade poder ser desenvolvida
em terras indgenas.
A Constituio tambm no definiu a diferena entre a pesquisa de minrios e a efetiva lavra de minrios. O Cdigo de Minas, Decreto-Lei n 227 de 28
de fevereiro de 1967, alterado pela Lei Federal n 9.314/1996, define em seu artigo 14 que a pesquisa mineral busca definir a jazida, sua avaliao e a determinao
Id.
Id.
321
NUNES. Paulo Henrique Faria. Meio Ambiente e Minerao. 1.ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 119-120.
322
SOUZA, Marcelo Gomes de. Direito Minerrio e Meio Ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 67-68.
319
320
203
204
ao Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) aps a promulgao da Constituio de 1988, bem como os pedidos anteriores Constituio,
promovendo-se o estudo e anlise de casos concretos e barrando a expectativa de
muitas empresas de poder explorar as jazidas apenas por ter feito o requerimento.
Nenhum desses pedidos poder ser deferido porque at hoje a Constituio no
regulamentou a questo325.
O conflito armado ocorrido em abril de 2004 na Terra Indgena Roosevelt
(RO), envolvendo guerreiros cinta-largas e garimpeiros, que resultou na
morte de 29 garimpeiros, foi o estopim para que o tema da regulamentao da atividade minerria nos territrios indgenas ganhasse um novo
flego, particularmente pelo seu potencial econmico-financeiro.
O tema tambm passou a ser objeto de discusso sistemtica no mbito do Poder Executivo a partir de 2004, que constituiu uma comisso formada
pelo Gabinete de Segurana Institucional (GSI) da Presidncia da Repblica, os
Ministrios da Justia e de Minas e Energia, a Fundao Nacional do ndio e o
Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), com a incumbncia de
preparar e discutir com lideranas indgenas um anteprojeto de lei a ser encaminhado ao Congresso Nacional326.
A Comisso Especial na Cmara dos Deputados, criada em maro de
2005, para agilizar as discusses sobre a regulamentao da atividade minerria
em terras indgena analisou em carter exclusivo o Projeto de Lei n 1.610/96, de
autoria do senador Romero Juc (PMDB/RR).
O PL, entretanto, sofreu crticas de lideranas indgenas e organizaes que
apoiam a causa indgena, que apontam na proposta a supremacia dos interesses de
empresas em detrimento dos benefcios que a regulamentao da minerao pode
levar aos povos indgenas.
No texto do anteprojeto, em momento algum feito referncia Comisso Nacional de Poltica Indigenista (CNPI), instituda pelo governo federal em
maro de 2006. As noes de participao e controle social indgenas sobre a
gesto e os resultados da implementao poltica esto completamente ausentes.
Quando muito, fala-se na participao dos povos locais afetadas ou envolvidas no
empreendimento minerrio.
Ainda, o PL no estabelece um limite mximo para a ocorrncia da minerao em terras indgenas, no situa mecanismos de controle da comunidade indgena afetada sobre os processos de extrao, industrializao e comercializao
para que ela possa aferir a renda e monitorar os procedimentos; no estabelece
Ibid., p. 84.
Registro de uma reunio envolvendo governo federal e indgenas: http://www.dnpm.gov.br/conteudo.asp?ID
Secao=99&IDPagina=72&IDNoticiaNoticia=200.
325
326
205
obrigatoriedade de Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), no estabelece a forma como, onde e com que antecedncia
os povos devem ser ouvidos, de que forma e se sero informadas previamente dos
interesses e pesquisas e como sua manifestao deve ser considerada.
A verso atualizada, em 1 de agosto de 2006, deste anteprojeto de Lei de
Minerao em Terras Indgenas pretendeu instituir dois regimes de explorao de
recursos minerais: (i) o especial para as atividades de pesquisa e lavra de recursos
minerais em terras indgenas e (ii) o de extrativismo mineral indgena. Ambos s
podero agir em terras indgenas homologadas.
Tambm prope a criao de um fundo no mbito do Ministrio da Justia, a ser gerido pelo rgo indigenista federal: o denominado Fundo Compartilhado de Receitas sobre Minerao em Terras Indgenas. Grande parte do texto
do anteprojeto se refere aos critrios e procedimentos para o primeiro regime, que
parcialmente incidem sobre o regime de extrativismo mineral indgena.
Predomina a viso contratualista e a linguagem tcnica, como se no se tratasse de uma situao marcada por graus de informao, entendimentos e relaes
desiguais entre as partes. Como se a racionalidade econmica predominasse entre os
atores dos dois campos indgena e no-indgena e aqueles estivessem isentos da
presso exercida local e virtualmente, seja pelo Estado seja pela sociedade regional.
Alm disso, pelo texto do anteprojeto, os povos indgenas no so atores
preferenciais num possvel processo de disputa de requerimentos, estando sujeitas,
alm disso, s mesmas exigncias e obrigaes que recaem sobre os no-indgenas
que pleiteiam a concesso de pesquisa e explorao mineral nos seus territrio327.
Assim, apesar da retrica que trata a iniciativa como democrtica e de
incluso social, fica o entendimento de que a iniciativa mesmo de uma expropriao organizada328.
A Constituio de 1988 optou por admitir o desenvolvimento nacional
com a condio de preservar e garantir a sociodiversidade e para isso estabeleceu
salvaguardas. Nesse contexto, a minerao, por ser uma atividade naturalmente
impactante, deve ser realizada sob cuidados e restries, ou at mesmo vedada.
Os povos indgenas pleiteiam a preservao de sua identidade cultural, condies dignas de vida e o direito de viver em suas terras. A terra representa o suporte para
a sua sobrevivncia e est diretamente ligada ao sistema de crenas e de conhecimento.
O territrio est ligado histria cultural do grupo, a sua mitologia, as relaes de famlia, ao conjunto das interaes sociais e ao sistema de alianas
polticas e econmicas entre seus grupos. A terra condio essencial para
INESC Instituto de Estudos Socioeconmicos. Minerao em Terras Indgenas: incluso social ou expropriao organizada. Nota Tcnica n 112, outubro, 2006, p. 3. Disponvel em: <http://www.inesc.org.br/
biblioteca/publicacoes/notas-tecnicas/NT%20112%20-%20MA.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2010.
328
Id.
327
206
207
Por questo cronolgica observa-se que alguns temas no estatuto esto defasados, tanto que existem atualmente trs projetos de lei para que seja promulgado um novo estatuto332.
O referido Estatuto prev sobre o tratamento de explorao dos recursos
naturais em terras indgenas nos artigos 20, 1, alnea f , no caput do artigo
24, e tambm nos artigos 44 e 45.
No artigo 20 da Lei 6.001/1973, 1, alnea f , tratado a interveno
da Unio em terras indgenas, no caso de explorao de riquezas do subsolo, e
que sejam de interesse para a segurana e desenvolvimento nacional, j o artigo 24
contempla o usufruto exclusivo aos ndios e os artigos 44 e 45 a possibilidade de
comunidades indgenas explorarem, respectivamente, o solo e o subsolo de suas
terras, desde que observada a legislao vigente sobre o tema.333
Diante das presses de empresas de minerao e da existncia de fatos
consumados, tais como os casos envolvendo povos indgenas afetados com a atividade de minerao, bem como as expectativas do Ministrio de Minas e Energia quanto ao incremento da produo mineral no pas, o Governo Federal, em
1983, sem ao menos ouvir os povos indgenas, resolveu regulamentar os artigos
44 e 45 do Estatuto do ndio, atravs do Decreto n 88.985/1983334.
Diversos dispositivos do Decreto 88.985/1983 foram questionados e debatidos, principalmente pela FUNAI e entidades no-governamentais de defesa
aos direitos indgenas. Isto porque, no houve, ao menos, a oitiva dos povos indgenas que poderiam ser afetadas com a atividade mineraria335.
Entretanto, como j explanado, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a questo da minerao em terras indgenas tomou outro contorno
por estabelecer a necessidade de autorizao do Congresso Nacional, desde que
ouvidos os povos afetados e garantindo a estes uma participao nos resultados da
lavra para a efetivao da explorao dos recursos naturais nessas reas.
Assim, a autorizao de pesquisa e lavra a terceiros, nas posses tribais, no
mais se condiciona a prvio entendimento com o rgo de assistncia ao ndio,
como previa o 2, do artigo 45 do Estatuto do ndio, mas passa a depender de
autorizao do Congresso Nacional. Outra inovao da Constituio a obrigatoriedade de se ouvirem os povos afetados, o que no estava previsto no Estatuto
do ndio336.
Por fim, em relao ao garimpo, o artigo 2 do Decreto n 88.985/83 reitera o que determina o artigo 44 do Estatuto do ndio.
Janeiro: CETEM/ MCT/ CNPq/ CYTED/ IMPC, 2005, p. 9.
332
Ibid., p. 23.
333
BRASIL. Op. cit.
334
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 101.
335
Id.
336
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 102.
208
209
210
Apesar disto, entende-se que garantido aos povos indgenas a exclusividade no aproveitamento dos recursos minerais sob a forma de garimpagem, cata
e faiscao, sendo, portanto, implcito o entendimento quanto a extrao de bens
minerais do subsolo pelos prprios povos indgenas345.
CONSIDERAES FINAIS
A Constituio Federal de 1988 garantiu em seu texto o direito a multietnicidade, permitindo aos povos indgenas o uso da biodiversidade existente em
seu territrio, o usufruto sobre os recursos naturais de suas terras, prevendo a posse
permanente das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas, que detm
a possibilidade de autorizar ou no o acesso de terceiros a estes recursos, bem como
protege o direito a manifestao cultural e a prpria proteo indgena.
Com a Magna Carta os ndios tiveram seus direitos enfim assegurados,
no entanto, o ecossistema que os povos indgenas preservam alvo de cobia por
diversos grupos interessados nas riquezas que estas terras possuem.
Em que pese a proteo constitucional dos direitos coletivos dos povos
indgenas, a implementao de alguns destes direitos demanda avanos imediatos
e tambm progressivos por parte do Estado, como a criao da lei ordinria que
definir os mtodos e procedimentos que devero permear a atividade de minerao em terras indgenas.
Sabe-se que a atividade de minerao ilegal ou o garimpo praticado por
terceiros em terras indgenas, provoca inmeros problemas no s culturais como
o deslocamento destes povos que tm na terra uma relao no apenas de posse
mais de identidade cultural, como tambm provoca a ocorrncia de doenas,
violncia contra os membros da tribo, principalmente mulheres e crianas, disseminao da populao indgena e muitas vezes a morte.
A minerao uma atividade altamente impactante e na maioria das vezes
causa danos irreversveis. Esta foi amplamente discutida no processo de elaborao da Constituio, uma vez que os setores interessados na abertura indiscriminada das terras indgenas exerceram enorme presso.
Entretanto, a Constituio imps limitaes e restries quanto minerao nestas terras com o objetivo de assegurar aos ndios a manuteno de sua
organizao social, lnguas, crenas e tradies, bem como a preservao dos recursos ambientais necessrios ao bem-estar dos povos.
SILVA, Eduardo Vale Gomes da. Minerao em Terras Indgenas Brasileiras diretrizes para negociao
entre empresas e comunidades. 2005. Dissertao de Mestrado UNICAMP, Campinas, SP, 2005, p. 132.
345
211
Assim, a minerao em terras indgenas poder ocorrer legalmente se forem obedecidos os critrios do artigo 231, pargrafo 3 da Constituio, quais
sejam: a autorizao do Congresso Nacional; consulta prvia dos povos indgenas
afetados e a participao nos lucros e resultados da lavra.
Porm, a minerao nestas terras ainda no pode acontecer, visto que necessria a criao de uma lei ordinria que regulamente os critrios acima expostos
e possibilite a explorao mineral em terras indgenas, de modo a no prejudicar
os direitos coletivos destes povos. Logo, a minerao em terras indgenas permanece sem regulamentao por parte do Estado desde 1988.
Em vista disto, surge outro tipo de minerao que assola os povos indgenas h dcadas, que a minerao ilegal, na qual o Estado no autoriza a explorao e se mantm omisso na defesa das populaes indgenas, pois no adota
nenhum mecanismo eficaz para combater tal atividade.
Esta minerao por ser feita de maneira clandestina, promove o aparecimento de vrios tipos de doenas, contaminao, degradao ambiental, conflitos
violentos e mortes. uma verdadeira violao dos direitos humanos e liberdades
fundamentais das populaes indgenas, sendo que estas constantes degradaes
culturais e ambientais nestas terras se devem omisso do Estado que ignora ou
no produz mecanismos jurdicos eficazes de proteo dos direitos indgenas dispostos na Constituio Federal de 1988.
A Constituio Federal erigiu os direitos coletivos dos povos indgenas
natureza de direitos fundamentais, no entanto, a efetiva proteo destes direitos
ainda no veio. O Estado continua omisso em executar mecanismos de proteo
destes grupos tnicos minoritrios. Logo, todas as sanes necessrias a proteger
as terras indgenas, contra a intruso no autorizada, bem como todo o uso no
autorizado no existe ou ainda no foi efetivada pelo Estado.
A pluralidade tnica inerente capacidade de reproduo da vida, que
est na riqueza e diversidade de todas as formas existentes. Logo, a garantia de sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas transcende o princpio tico, para
se constituir em um modo de conservao de nossa espcie e de sustentabilidade
do planeta, j que fazemos parte de um todo indissocivel.
Por fim, os Estados tm a obrigao de garantir, por meio do Judicirio,
a efetividade na proteo dos direitos dos povos indgenas, atendendo aos casos
de violao com agilidade e eficincia. inadmissvel que os povos indgenas
permaneam esperando por dcadas a soluo e reparao do sofrimento causado.
212
REFERNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo:
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GUIMARAES, Liliana A. M.; GRUBITS, Sonia. Alcoolismo e violncia em etnias indgenas: uma viso crtica da situao brasileira. Psicologia e Sociedade.
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INESC Instituto de Estudos Socioeconmicos. Minerao em Terras Indgenas: incluso social ou expropriao organizada. Nota Tcnica n 112, outubro,
2006, Disponvel em: <http://www.inesc.org.br/biblioteca/publicacoes/notastecnicas/NT%20112%20-%20MA.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2010.
213
214
215
INTRODUO
O tema da gesto de territrios indgenas h muito tempo debatido e
a soluo no de fcil visualizao. Isso ocorre em razo da incompatibilidade
organizacional dos povos indgenas e da federao brasileira.
A Constituio Federal de 1988, em que pese ter reconhecido direitos aos
povos indgenas, no esclarece como compatibilizar as formas de organizao federativa com as formas de organizao indgenas de modo a garantir independncia e autonomia dos povos na gesto de seus interesses.
Desse modo, se pretende nesse texto apontar as dificuldades no sistema
jurdico e administrativo brasileiro que impedem a efetivao do direito a autodeterminao (autoadministrao, autogoverno e autolegislao, nas palavras
constitucionais) dos povos indgenas.
Doutoranda em Direito Econmico e Socioambiental PUCPR, Mestre em Direito Econmico e Social PUCPR, membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq), Autora de diversos artigos jurdicos e do livro Patentes e Conhecimentos Tradicionais, Professora
do Curso de Direito das Faculdades Famec e Fesp e de cursos de ps-graduao.
347
Graduanda do Curso de Direito da PUCPR. membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades
Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq).
346
217
1. CARACTERSTICAS DA ORGANIZAO
TERRITORIAL BRASILEIRA E TERRITRIOS INDGENAS
1.1. CARACTERSTICAS DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL
A Repblica brasileira adota o sistema federativo. Isso implica em uma
diviso interna, formada pelos Estados-membros, que detm autonomia. Essa se
divide em: autogoverno, autoadministrao e auto-organizao.
A autonomia importa, necessariamente, descentralizao do poder. Essa
descentralizao no apenas administrativa, como, tambm, poltica. Os Estados-membros no apenas podem, por suas prprias autoridades, executar leis,
como tambm -lhes reconhecido elabor-las348. Isso significa que cada uma das
entidades federadas (Estados-membros) podem elaborar sua prpria Constituio
estadual, eleger seus representantes para os cargos executivos e legislativos e, gerir
sua circunscrio territorial e bens. J que,
a autonomia poltica dos Estados-membros ganha mais notado relevo por
abranger tambm a capacidade de autoconstituio. Cada Estado-membro
tem o poder de dotar-se de uma Constituio, por ele mesmo concebida,
sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituio Federal, j
que o Estado-membro no soberano.349
218
219
O territrio cumpre importante papel para a identificao das sociedades indgenas, tendo em vista que em cada territrio possvel encontrar uma
forma de organizao diferente, de povo para povo. E isso implica uma forma de
organizao diferente de territrio para territrio.
As sociedades humanas sempre tiveram, em todas as pocas e formas de organizao, especial ateno ao uso e ocupao da terra. A razo bvia: todas
220
Nas sociedades indgenas, o homem no colocado no centro de forma
que a natureza se submeta a orbitar em torno dele. Ao contrrio, nessas sociedades o homem est em relao com a natureza, com a sociedade358.
A organizao em alguns povos no est representada nos moldes da sociedade moderna, que tende a eliminar a diversidade. Esto, ao contrrio, organizados de acordo com seus usos, costumes e tradies, como reconhece a Constituio brasileira. Por exemplo: os guarani andeva e kaiow, do Mato Grosso do Sul,
221
222
223
sem nova eleio. Formam micro-aldeias dentro de cada vila, denominadas pelos nomes das famlias extensas que as constituem. Assim, irmos,
cunhados, noras e genros vivem prximos uns dos outros, trabalham juntos, caam juntos; repartem fruto de sua produo e as tarefas cotidianas
que demandam a sobrevivncia de cada um desses ncleos. A chefia destas
famlias extensas normalmente exercida pelas mulheres mais velhas, que
escolhero os casamentos para seus filhos, criaro filhos e netos e coordenaro as tarefas domiciliares.370
224
conviver com a Comunidade Indgena do Maturuca, o que resultou na sua absolvio perante o Tribunal por entender este que, o indgena j havia cumprido
sua pena, tendo em vista o banimento pelo qual foi submetido373. Ainda que pela
Constituio Federal no seja possvel a pena de degredo ou banimento (art. 5,
XLVII, d), o Tribunal reconheceu a aplicao pela comunidade indgena.
Esses so alguns exemplos que mostram como a organizao dos povos
indgenas complexa e diferenciada da forma republicana e federativa previstas
na Constituio Federal. E, em consequncia, demonstra uma incompatibilidade
de sistemas, ou seja, o sistema de organizao territorial federal Unio, Estados e
Municpios e o sistema de organizao indgena em seus territrios tradicionais
que no respeitam limites municipais, estaduais e federais.
BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: Vetores Constitucionais. Curitiba: Juru, 2006, 119-120.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Op. cit., p. 449.
225
226
Os povos indgenas da Amrica h sculos reivindicam o retorno da soberania para si ao invs de deix-la nas mos do Estado, sendo que a pretenso deste
exatamente o oposto aduzida pelos povos indgenas. O Estado constitucional
busca unidade, aniquilando a condio de povo, de coletividade, do outro.382
O direito dos povos indgenas renasce pelo reconhecimento da sociedade
no fundada no individualismo, assim
Especialmente na Amrica Latina, onde os povos indgenas e outras populaes mantiveram sua forma de vida tradicional, o abandono da integrao individual abriu portas para o reconhecimento de sociedades plurais,
renascendo o direito de cada povo e sua prpria histria e cultura.383
A gesto dos TI's vai ser particular a cada territrio, de maneira que no
h uma frmula possvel de ser prevista em lei que determine critrios gerais a
serem seguidos por todos os povos indgenas na administrao de seus interesses.
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Op. cit., p. 497.
Ibid., p. 477.
381
Ibid., p. 493.
382
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Soberania do povo, poder do Estado. In: MEZZAROBA,
Orides. (org.) Humanismo Latino e Estado no Brasil. Florianpolis: Editora Fundao Boiteux, 2003, p.
113-114.
383
Ibid., p. 123.
379
380
227
Como exemplo da atuao da organizao indgena perante o Judicirio como renascimento de vontades coletivas, menciona Santos, o povo patax
hhhe, cuja terra estava localizada no sul da Bahia, numa rea de aproximadamente 50.000 ha demarcada no sul do Estado. Devido a produo de cacau
desenvolvida na regio, o Estado brasileiro providenciou escola e emprego em
lugares distantes, transferindo as poucas famlias remanescentes para outras reas
indgenas. Os pataxs hhhe foram considerados extintos e suas terras entregues a fazendeiros385.
A mobilizao dos pataxs hhhe se concentra em duas frentes: a jurdica, no Supremo Tribunal Federal, para o reconhecimento de toda a
terra, e a factual, reocupando fazendas e reagrupando ainda mais o povo.
O povo deixou a invisibilidade, hoje reconhecido e presente, ainda que
tenha uma larga caminhada pela frente at que todos os seus direitos sejam
reconhecidos.386
Outro exemplo a luta pelo retorno a casa pelo povo panar em 1995.
Este povo havia sido removido de suas terras por conta da construo da estrada
que ligaria Cuiab a Santarm. Organizados e contando com o apoio de ONGs,
os panar ingressaram na Justia contra o Estado brasileiro e contra a FUNAI,
com duas aes diferentes: a primeira reivindicando a terra, e a outra, indenizao
pelos danos causados387.
Tambm tiveram de ingressar em Juzo para verem reconhecidas suas principais terras o povo ticuna, um dos mais populosos povos amaznicos, habitam
um territrio que ultrapassa a fronteira entre Brasil, Colmbia e Peru388.
BARRETO, Helder Giro.Op. cit., p. 100.
SANTOS, Boaventura de Souza. Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira,
2003, p. 84-85.
386
Ibid., p. 86.
387
Ibid., p 89-90.
388
Ibid., p. 90-91.
384
385
229
230
231
No entanto, essa tutela no deve se sobrepor aos interesses dos povos indgenas, nem anul-los em face da sociedade nacional envolvente. Para garantir que
seus interesses no venham a ser desconsiderados que os povos indgenas esto se
organizando, entre si, por meio de associaes, que incluem antroplogos, indigenistas e os prprios indgenas397. Essas associaes so responsveis por reivindicar
e implementar os interesses dos povos e comunidades indgenas associados no
que se refere sade, educao, cultura, dentre outros.
CONCLUSO
Conclui-se que os povos indgenas no possuem a mesma forma de organizao da sociedade envolvente, isso significa que no esto divididos em Estados e
Municpios. Isso faz com que no seja possvel aplicar as mesmas regras constitucionais de diviso de atribuies/competncias para as Terras Indgenas.
A organizao dos povos indgenas complexa e diferenciada da forma
republicana e federativa previstas na Constituio Federal. E, em consequncia,
demonstra uma incompatibilidade de sistemas, ou seja, o sistema de organizao
Gasoduto Urucu-Porto Velho <http://www.amazonia.org.br/guia/detalhes.cfm?id=13197&tipo=6&cat_
id=43&subcat_id=179>. Acesso em: 08 nov. 2010.
396
SANTOS, Slvio Coelho dos. Os povos indgenas e a constituinte. Florianpolis: Editora da UFSC, 1989, p. 51.
397
Exemplos de organizaes indgenas e indigenistas: IEP Instituto de Pesquisa e Formao Indgena, CTI
Centro de Trabalho Indigenista, ATIX Associao Terra Indgena Xingu, CCPY Comisso Pr Yanomami,
CPI-AC Comisso Pr-ndio do Acre, FOIRN Federao das Organizaes Indgenas do Rio Negro, ISA
Instituto Socioambiental, OPIAC Organizao dos Professores Indgenas do Acre, Vyty-Cati Associao das
Comunidades Timbira do Maranho e Tocantins.
232
territorial federal Unio, Estados e Municpios e o sistema de organizao indgena em seus territrios tradicionais que no respeitam limites municipais, estaduais e federal. J que a organizao dos povos indgenas decorre das vivncias,
ou seja, das prticas sociais e culturais, enquanto que na sociedade envolvente a
organizao vem prevista, ou melhor imposta, por lei.
Alm da distribuio territorial e de competncias previstas na Constituio se destaca, o sistema de arrecadao tributria e as leis oramentrias. Nenhum desses mecanismos possvel de ser aplicado pelas TI's, de modo que a sustentabilidade dos povos indgenas est associada a utilizao equilibrada do meio
ambiente. J que na atual distribuio de competncias administrativas e financeiras no h a previso das TI's como entidades autnomas e autossuficientes.
A diversidade de povos indgenas tem como consequncia que a gesto ser
particular a cada territrio indgena, de maneira que no h uma frmula possvel
de ser prevista em lei que determine critrios gerais a serem seguidos por todos os
povos indgenas na administrao de seus interesses. Ao contrrio da homogeneidade da administrao pblica, que artificial e criada por fora de lei.
difcil padronizar a gesto dos territrios indgenas para um formato
aceitvel juridicamente, pela Constituio e, socialmente, pelos povos, pois a diversidade sua marca e, consequentemente, ser a da sua gesto.
Um elemento importante para o exerccio da gesto, ou do direito de administrar o territrio, ou ainda, autodeterminao, o territrio. E, a Constituio federal de 1988 permitiu que os povos indgenas se tornassem protagonistas
nesse processo, pois por meio do artigo 231 e 232 foi possvel reivindicar o direito
as suas terras, por meio de medidas judiciais. E, por fim, verifica-se que os povos
indgenas esto se organizando para reivindicar direitos e interesses, mas tambm
para gerir seus territrios.
REFERNCIAS
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235
CONFLITOS E CONVERGNCIAS
ENTRE PROPRIEDADE
E CONHECIMENTOS TRADICIONAIS
Clarissa Bueno Wandscheer398
Camila Dias dos Reis399
237
Segundo Souza Filho402, muito recente e localizada a prtica de concentrar a produo num espao de terra, e ainda mais recente transformar essa
concentrao em proveito de uma nica pessoa e chamar a isso de direito de propriedade. Para o referido autor, o direito de propriedade gera males paradoxais,
eis que fundamentado numa lgica inversa, sobre o que afirma: no possvel
que a garantia de um direito individual seja o flagelo do direito dos povos:
A terra e seus frutos passaram a ter donos, um direito excludente, acumulativo, individual. Direito to geral e pleno que continha em si o direito
de no usar, no produzir. Este direito criado pelo ser humano e considerado a essncia do processo civilizatrio acabou por ser, ele mesmo, fonte
de muitos males, agrediu de forma profunda a natureza, modificou-a a
ponto de destruio, agrediu o prprio ser humano porque lhe quebrou a
fraternidade, permitindo que a fome e a necessidade alheia no lhe tocasse
o corao.403
BORGES, Antonino Moura. Curso Completo de Direito Agrrio. Doutrina, Prtica, Legislao Complementar e jurisprudncia. 2.ed. So Paulo: Edijur, 2007, p. 101.
401
LIBERATO, Ana Paula Goulart. Reforma Agrria. Direito Humano Fundamental. 1.ed. Curitiba: Juru,
2003, p. 19.
402
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A funo social da terra. Porto Alegre: Fabris, 2003a, p. 12-13.
403
Ibid., p 12.
400
238
Apesar da propriedade individual apresentar-se como empecilho igualdade e aos direitos sociais dos povos, ela base do sistema econmico vigente o capitalismo. E, apesar de extremamente complicado refutar a lgica da propriedade
privada, , no entanto, de suma importncia que ela seja analisada e contraditada,
para, somente assim, haver maior compreenso e a possvel convivncia com as
populaes hoje denominadas como tradicionais.
Importante analisar o pensamento de John Locke, eis que o precursor do
pensamento contemporneo da propriedade. Esse autor defende a aquisio e
acumulao de propriedades, como um direito natural dos homens, fundamentado no carter de recompensa ao esforo individual, uma vez que o trabalho
seria a extenso da maior e mais genuna propriedade do homem - o seu prprio
corpo. Ou seja, o autor em sua obra Dois tratados sobre o governo, expe que a
propriedade se justificava na medida do trabalho do homem sobre a terra. A terra
abandonada no era de ningum, mas a partir do melhoramento da terra produzido mediante a interveno humana, a pessoa responsvel por essa melhoria
estaria legitimada tornar-se proprietria.
Assim, Locke coloca uma limitao ao direito de apropriao, condicionando-o possibilidade de uso, afirmando que a ningum lcito ter como
propriedade mais do que pode usar. Estabelece, assim, um estreito limite propriedade, pautado no respeito ao direito natural que todos tm de utilizarem
das coisas que Deus criou na natureza. No entanto, Locke afirma que nem todo
o excedente deteriorvel, de tal modo que a falta de uso no descaracteriza a
propriedade, mas somente a possibilidade concreta da deteriorao assim o faz.404
Com este pensamento, John Locke proporciona a base do pensamento
liberal, legitimando, tanto a propriedade individual, quando o atual sistema capitalista de acumulao de riquezas.
Portanto, a livre propriedade em dois sculos, longe de se a conquista do
trabalho, foi o objeto de acumulao de riqueza e produo de misria, as pessoas
no foram integradas como cidados, nem a propriedade foi socialmente til
felicidade geral405.
Essa concepo liberal de propriedade foi se modificando ao longo do tempo,
de tal modo que posteriormente se consolidou perante o direito contemporneo a ideia
de que a propriedade no absoluta, mas limitada funo social, e por consequncia,
tambm funo ambiental, o que no Brasil previsto constitucionalmente.406
Ibid., p. 23.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Soberania do povo, poder do Estado. In: NOVAES, Adauto
(org.). A Crise do Estado-nao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003b, p. 231.
406
SILVA, Letcia Borges da. Conhecimentos Tradicionais e Biodiversidade Um Desafio para a Poltica Nacional do Meio Ambiente. In: ALMEIDA, Gabriel Gino; SERAFINI, Leonardo Zagonel. (orgs.) Direito, poltica
e Meio Ambiente: 25 anos da Lei Federal n 6.938/1981. Coleo Comisses v. 7. Comisso de Meio Ambiente. Curitiba: OAB/PR, 2006, p. 128.
404
405
239
240
Ibid., p. 274-275.
241
frente a uma natureza desconhecida, os portugueses e a populao brasileira formada ao longo do empreendimento colonial, abraaram tcnicas
adaptativas indgenas. Deles incorporaram a base alimentar, constituda
pelo plantio do milho, mandioca, abbora, feijes, amendoim, batata-doce, car, entre outros. Adotaram produtos de coleta, compondo sua dieta
com a extrao do palmito e de inmeras frutas nativas, como o maracuj,
pitanga, goiaba, bananas, caju, mamo e tantas outras. E, como complemento essencial, apoiaram-se na caa e na pesca.412
Essas comunidades que foram afastadas dos ncleos dinmicos da economia nacional, em face dos seus diversos ciclos econmicos, acabaram se estabelecendo em espaos menos povoados, onde a terra e os recursos naturais ainda
eram abundantes. Esse fato, fez com que as comunidades pudessem sobreviver
e desenvolver um modelo sociocultural de ocupao e explorao dos recursos
naturais, com muitas variantes locais determinadas pela especificidade ambiental
e histrica das comunidades que nele persistem413. E, em consequncia com uma
menor influencia do sistema capitalista de produo.
A investigao antropolgica identificou no Brasil a existncia dos seguintes grupos de comunidades tradicionais: praieiros, caboclos ribeirinhos amaznicos, extrativista babaueiro, sertanejo ou vaqueiro, jangadeiro, caipiras ou
sitiantes, pescadores artesanais, caiaras, aorianos, ribeirinhos no amaznicos,
pantaneiros, campeiros e quilombolas.
De outro lado, os povos indgenas, que tambm compem o conjunto de
populaes tradicionais e, ao contrrio do que se esperava, tem apresentado taxas
de crescimento populacional nas ltimas dcadas. Alm disso, povos considerados extintos esto reaparecendo, como os Arara do rio Ji-Paran, em Rondnia
na dcada de 70, ou os vrios grupos indgenas do nordeste que esto sendo redescobertos. E outros povos, que mesmo aps anos de intensa imposio de contedo religioso e de presses de cunho material e ideolgico, ainda apresentam
especificidades histricas e socioculturais prprias como o caso dos Guarani,
que at ento eram considerados desculturados414. Outro caso de ressurgimento
o dos kinikinau, mesmo em que pese muitos os considerarem extintos, conseguiram sobreviver em pleno sculo XXI.415
Mas no s na redescoberta que se pode identificar povos diferentes na
DIEGUES, Antonio Carlos; ARRUDA, Rinaldo S.V. (orgs.). Saberes Tradicionais e Biodiversidade no
Brasil. Braslia: Ministrio do Meio Ambiente; So Paulo: USP, 2001, p. 29-30.
413
Ibid., p. 31.
414
DIEGUES, Antonio Carlos SantAna (org.). Povos e guas: inventrio de reas midas. So Paulo: Ncleo
de Apoio Pesquisa sobre Populaes Humanas de reas midas Brasileiras, USP, 2002, p. 48.
415
SILVA, Giovani Jos da; SOUZA, Jos Luiz de. Histria, etnicidade e cultura em fronteiras: os Kinikinau em
Mato Grosso do Sul. In: ROCHA, Leandro Mendes; BAINES, Stephen Grant (coord.). Fronteiras e espaos
interculturais: transnacionalidade, etnicidade e identidade em regies de fronteira. Goinia: Editora da UCG,
2008, p. 33.
412
242
sociedade nacional e/ou sociedade envolvente. Tem-se, em muitos casos, a convivncia harmnica entre diferentes culturas em uma mesma regio do pas e com
pases vizinhos, nos casos das reas fronteirias.
Por exemplo:
Hoje, interessa aos indgenas Macuxi e Wapichana dos dois estados-naes
(Brasil e Guiana), talvez como estratgia de sobrevivncia em meio cultura no-indgena e urbana, apreender variados valores, saberes e cdigos de
linguagem desses pases. Enfim, agregar alguns valores culturais da sociedade envolvente. Foi com esse raciocnio que se observou cuidadosamente
o desenvolvimento de uma partida de futebol envolvendo meninas Wapichana na aldeia de Alto Arraia, na regio de Serra da Lua, distante vinte
quilmetros da fronteira com a Guiana, por ocasio das comemoraes do
Dia do ndio em vrias aldeias.416
243
para se tornar outro; de modo que a histria confirma que os povos autctones que no foram biologicamente varridos pelos primeiros surtos das
doenas para as quais no possuam defesas imunolgicas, que no foram
vtimas de massacres capazes de anul-los enquanto grupos diferenciados,
e que de alguma forma conseguiram manter-se em um pedao de terra,
por menor ou pior que seja, mas que lhes garante a vida em comunidade,
continuam vivos (...), mas ainda com orgulho suficiente, auto estima suficiente para perseverar e continuar, e isto ningum pode mudar por mais
que tente e se queira.418
244
Ainda que a definio legal no seja suficiente para a identificao do conhecimento tradicional, tendo em vista que s garante a proteo dos conhecimentos economicamente teis, j um parmetro para a atuao do Estado.
Importante ressaltar que a definio mais adequada para especificar o que
significa conhecimento tradicional aquela que abrange os meios de aquisio
dos produtos, uma vez que tais sociedades no podem detalhar o mtodo de produo j que no possuem aparelhos sofisticados como as indstrias e os laboratrios. Note, ainda, que a legislao somente garante proteo aos conhecimentos
tradicionais associados real ou potencial utilizao econmica, o que insere na
dinmica dessas comunidades valores da sociedade envolvente, como a lucratividade. Dificultando a preservao e o desenvolvimento de prticas tradicionais,
uma vez que somente sero valorados e protegidos pelo Estado as prticas e os
conhecimentos com possibilidade de serem comercializadas no mercado nacional
e mundial.
245
trina, aponta que a constituio tem uma concepo unitria do meio ambiente,
a qual compreende os bens naturais e culturais.
Por bvio, o meio ambiente cultural no subsiste sem o natural; j o meio
ambiente natural, no momento em que passa a ser analisado por uma cincia
humana, por si s j est sofrendo a ao antrpica, havendo pois uma intercomunicao entre ambas, o que justifica a adoo de uma concepo unitria de
meio ambiente pela nossa Constituio Federal.
Assim, quando se fala em proteger os direitos de um determinado grupo,
denominado socioambiental (ou seja, as populaes tradicionais), pretende-se
certamente proteger a cultura deste povo, que esta intimamente ligada ao meio
ambiente natural; havendo pois uma inter-relao entre o meio ambiente natural
e o meio ambiente cultural.
Souza Filho, conceitua o meio ambiente trazendo esta concepo unitria:
O meio ambiente, entendido em toda sua plenitude e de um ponto de
vista humanista, compreende a natureza e as modificaes que nela vem
introduzindo o ser humano. Assim o meio ambiente composto pela terra,
a gua, o ar, a flora e a fauna, as edificaes, as obras de arte e os elementos
subjetivos e evocativos, como a beleza da paisagem ou a lembrana do
passado, inscries, marcas ou sinais de fatos naturais ou da passagem dos
seres humanos. Desta forma, para compreender o meio ambiente to importante a montanha como a evocao que dela faa o povo. Alguns destes
elementos existem independentes da ao do homem e os chamamos de
meio ambiente natural; outros so fruto da sua interveno e os chamamos
de meio ambiente cultural.422
A cultura a identidade de uma sociedade humana, e no existe de forma desassociada do mundo natural. Da mesma forma, a humanidade, enquanto
povo, sociedade, no se configura sem o meio ambiente cultural. Conforme ensinamentos de Souza Filho423: Enquanto o patrimnio natural garante a sobrevivncia fsica da humanidade, o patrimnio cultural garantia da sobrevivncia
social dos povos. E da inter-relao do meio ambiente cultural e natural que se
origina o conhecimento tradicional, prprio e especifico de cada uma das populaes tradicionais.
Por meio ambiente cultural, entende-se a forma de organizao de um
determinado grupo, o modo como se comunica, se expressa e se veste, bem como
suas crenas, valores e saberes.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Bens Culturais e sua Proteo Jurdica. Curitiba: Juru,
2005, p. 15.
423
Ibid., p. 16.
422
246
O meio ambiente cultural constitudo do patrimnio artstico, histrico, turstico, paisagstico, arqueolgico, espeleolgico e cultural, que
englobam os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art.
215 da CF).424
SGUIN, Elida. Direito ambiental: Nossa casa planetria. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 37.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2005, op. cit., p. 21.
426
Ibid., p. 45.
424
425
247
248
249
250
Importa, ainda, destacar que essa classificao de qual conhecimento tradicional ser protegido pela lei, ou seja, que ser reconhecido como tal, no foi feito pelos
detentores desses conhecimentos, mas sim por aqueles que pretendem a utilizao e a
incorporao desse conhecimentos ao sistema capitalista de produo.
A atribuio de valores a tais conhecimentos e a sua apropriao por indivduos, em geral, no pertencentes comunidade, demonstra uma forma de
apropriao originria de bens ou de capitais. Isso est claro, tendo em vista a economia de tempo e de recursos em pesquisas que so desenvolvidas rapidamente a
partir das informaes obtidas das populaes tradicionais. Alguns pesquisadores
j estimaram que a economia de recursos das empresas que utilizam conhecimento tradicional pode chegar a milhes de dlares436.
Assim, o conhecimento tradicional passvel de utilizao comercial passa
a ser protegido pela legislao nacional de propriedade intelectual, enquanto que
os demais seguem sob proteo cultural, ou seja, so considerados elementos de
relevncia histrica, artstica e cultural. Desse modo, uma parte dos conhecimentos dos povos atingida por uma legislao que atende aos interesses capitalista
de produo enquanto a outra parte fica sob a proteo das leis culturais, influenciada, principalmente, pela Constituio Brasileira.
Esse posicionamento legal brasileiro pode ser visto com ressalvas, tendo em
vista que o grau de importncia do conhecimento tradicional feito pela sociedade
envolvente, capitalista, e no pelas prprias comunidades/povos, ou melhor, no lhes
reconhecido o direito de estabelecer quais conhecimentos so mais importantes, ou
ainda, se preferem a proteo a partir das leis de propriedade intelectual ou das leis
culturais. uma escolha feita pelo Estado, ou por seus representantes legais.
O impacto da legislao nacional sobre os conhecimentos tradicionais
gigantesco, tendo em vista que a lei permite a apropriao individual, j que a
prpria Medida Provisria dispes que:
Art. 8 Fica protegido por esta Medida Provisria o conhecimento tradicional das comunidades indgenas e das comunidades locais, associado ao
KRETZMANN, Carolina Giordani. Op. cit.
Para maiores informaes consultar SHIVA, V. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento.
Traduo de Laura Cardellini Barbosa de Oliveira; prefcio de Hugh Lacey e Marcos Barbosa de Oliveira. Petrpolis: Vozes, 2001. 152 p. e SANTILLI, J. Op. cit., p.183-243.
435
436
251
Conclui-se que o conhecimento tradicional no pertence como pode parecer a um nico integrante da coletividade indgena, geralmente o curandeiro,
mas que para a divulgao ou reproduo do conhecimento para alm dos membros da tribo, necessrio a autorizao da sociedade que detm o conhecimento. Portanto, deve refletir para todos os benefcios que por ventura vierem a ser
alcanados. E j h manifestao legal nesse sentido, pois a Medida Provisria
2.186-16/2001 estabelece que:
Art. 9 comunidade indgena e comunidade local que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimnio
gentico, garantido o direito de: (). Pargrafo nico. Para efeito desta Medida Provisria, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimnio
gentico poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um
indivduo, membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento.(grifado)
Traduo livre: Sob a lei aborgine, os direitos sob os trabalhos artsticos so de propriedade coletiva. Somente a certas pessoas permitida perante a tribo a reproduo de alguns desenhos, essa autorizao reconhecida
em face de seu status social dentro da tribo. O direito de reproduzir um desenho no significa que o artista possa
permitir a sua reproduo. O direito de reproduzir ou re-desenhar est condicionado a permisso obtida perante
a tribo que detm do direito sobre esse desenho.
437
253
O que, em outras palavras, acaba reconhecendo a titularidade da comunidade e, em consequncia, o direito desses grupos, ou seja, do direito de titularidade coletiva das populaes tradicionais (comunidade indgena e comunidade
local), nesse caso, no que se refere aos seus prprios conhecimentos.
interessante comentar que o conhecimento das populaes indgenas ou
tradicionais no pertence ao domnio pblico, mesmo que possa ser encontrado
posicionamento nesse sentido, principalmente em consonncia com os interesses
de laboratrios farmacuticos e companhias de sementes. Uma vez que foi reconhecido pela Conveno Sobre a Diversidade Ecolgica (CDB), que a propriedade dos conhecimentos pertencem s populaes indgenas, sem esquecer que por
sculos essas comunidades forma marginalizadas tanto poltica, como econmica,
e socialmente. Nada mais justo que agora possam consentir com o a utilizao
de seus conhecimentos e usufrurem os benefcios. Alm de ser uma maneira de
incentivar as comunidades a preservar e desenvolver os seus conhecimentos.
Nesse sentido o posicionamento de Yonah Seneti:
O domnio pblico tem sido uma questo muito debatida no Comit Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore (IGC), que se reuniu 22-26 de abril.
Sobre esta questo, Seneti disse que o conhecimento tradicional que est
nas NRS est disponvel ao pblico, mas no do domnio pblico, uma
vez que pertence s comunidades (IPW, a OMPI, 28 de abril de 2013). No
sistema, toda a informao contextual sobre o conhecimento tradicional
traduzido para o Ingls, ele disse, mas a substncia deixada na lngua
original e s seria fornecido mediante pedidos fundamentados.438
Texto original: The public domain has been a much-debated issue at the Intergovernmental Committee
on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (IGC), which met from
22-26 April. On this issue, Seneti said the traditional knowledge that is in the NRS is publicly available but it
is not in the public domain, as it belongs to the communities (IPW, WIPO, 28 April 2013). In the system, all
contextual information about traditional knowledge is translated into English, he said, but the substance is left
in original language and would only be provided upon substantiated requests. SAEZ, Catherine. South Africa
To Launch National Traditional Knowledge Recording System. Published on 10 May 2013 @ 7:11 am. Disponvel em: <http://www.ip-watch.org/2013/05/10/south-africa-to-launch-national-traditional-knowledgerecording-system/> Acesso em: 29 jul. 2013.
438
254
256
cionais, indgenas ou no, se reconhecem pelo que representam, pelos seus usos,
costumes e tradies, e seus conhecimentos so somente uma pequena frao de
tudo que as compem.
Como a Constituio Brasileira protege os conhecimentos, inovaes e
prticas dos povos formadores da sociedade brasileira, nada mais justo essa proteo s populaes tradicionais. A propriedade j no se justifica pelo seu carter
individualista e passa a ter uma destinao e/ou funo coletiva. Note-se que esse
coletivo pode representar um grupo ou toda a sociedade brasileira, tendo em vista
que cada populao tradicional representa uma frao da sociedade nacional. Mas
nem por isso a proteo aos conhecimentos tradicionais, na forma de propriedade
imaterial, fere os direitos da sociedade nacional e/ou envolvente, isso porque essa
frao parte integrante da sociedade brasileira, e cumpre ao Estado a proteo
de todos os seus membros, inclusive se esses fazem parte de grupos tnicos ou
minoritrios dentro do Estado-nacional.
No entanto, para evitar que somente os conhecimentos tradicionais que
apresentam interesse para o mercado venham a ser protegidos pela lei, por meio
da lei de patentes, preciso que o Estado reconhea o direito das populaes
tradicionais aos seus conhecimentos, no somente quando estes estiverem relacionados com a cultura, propriamente dita. Tendo em vista que sob este aspecto,
o cultural, j h o Decreto n 3.551/2000, que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial e d outras providncias, composto por quatro livros:
1) de registro de saberes, onde sero inscritos conhecimentos e modos de fazer
enraizados no cotidiano das comunidades; 2) de registros das celebraes, onde
sero inscritos rituais e festas que marcam a vivncia coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras prticas da vida social; 3) de registro
de formas de expresso, onde sero inscritas manifestaes literrias, musicais,
plsticas, cnicas e ldicas; 4) de registro dos lugares, onde sero inscritos mercados, feiras, santurios, praas e demais espaos onde se concentram e reproduzem
prticas culturais coletivas.
Esses livros de registros deveriam ser reconhecidos como elemento de prova para impedir o patenteamento dos conhecimentos tradicionais, tendo em vista
que o registro torna pblico o conhecimento e, portanto, inviabilizando o critrio
da novidade apregoado pela lei de propriedade industrial com requisito para o patenteamento. De modo, a dar prioridade aos conhecimentos tradicionais ao invs
do conhecimento tcnico-cientfico, protegido pelas patentes. A questo ainda
polmica mas precisa ser discutida.
257
CONCLUSO
Assim, conclui-se que, o conceito ou os parmetros para o que se entende
por propriedade sofreu alteraes de acordo com o passar do tempo, ou seja, do
uso coletivo para o uso individual e, recentemente, com limitaes como a funo
social da propriedade.
Mais importante, lembrar que a propriedade individual uma construo
humana, muito recente, que vai de encontro com os conceitos originais de liberdade e coletividade originalmente vivenciados pela humanidade. E por isso pode
sofrer uma reconstruo, ou seja, adaptar os parmetros da propriedade para as
necessidades atuais, isso inclui os direitos e/ou bens das populaes tradicionais.
Alm disso, importante harmonizar a relao entre propriedade e populaes tradicionais, tendo em vista, que essas comunidades s podem se desenvolver e garantir seus conhecimentos a partir da inter-relao com o meio ambiente.
E esse meio materializado em um espao/propriedade indispensvel para a sua
existncia, que pode ser de titularidade individual ou coletiva.
urgente que o Estado implemente as garantias previstas na Constituio
Federal e na Conveno 169 da OIT, como forma de proteo das populaes
tradicionais e seus conhecimentos, assim como a garantia de espaos para a sua
reproduo. J no mais possvel a defesa incondicional da propriedade privada, a servio unicamente de interesse individuais e econmicos. preciso uma
mudana de atitude do Estado e dos interpretes da lei, a ponto de garantir o
cumprimento da funo social da propriedade e, a defesa da diversidade social e
biolgica do pas.
Constitui ponto essencial a diversidade social, ou a sociodiversidade, para
a manuteno da diversidade biolgica, dado a ntima relao das populaes
tradicionais com sei meio ambiente, explicitado, na maioria das vezes, por meio
de seu conhecimento tradicional. E, por fim, a sociedade brasileira tal qual a
conhecimentos somente se justifica na sua diversidade, isso significa diversidade
social e biolgica, portanto, cabe ao Estado a sua defesa e proteo.
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263
264
mente equilibrado como uma extenso do direito vida, ressaltando o seu carter
de direito fundamental448.
Definido, logo, como fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado classifica-se como de 3 gerao, tambm chamado de direito
de fraternidade ou de solidariedade, pelo fato de no ter titularidade vinculada
ao homem-indivduo, mas se destinando proteo de grupos humanos, com
titularidade difusa ou coletiva. Nesse sentido, explica Sarlet que a nota distintiva
destes direitos da terceira dimenso reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, o que se revela, a ttulo de exemplo,
especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida449,450.
A sadia qualidade de vida s pode ser conseguida e mantida se o meio
ambiente estiver ecologicamente equilibrado451, como expressamente reconhece
o texto constitucional. Essa noo analisada, por diversos estudiosos dentre os
quais Benjamin452, sob uma tica que transcende a originria viso antropocntrica dos direitos fundamentais, com a admisso de alterao paradigmtica pela
qual se supera a ideia do homem como nico destinatrio da proteo ao direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, aderindo a uma compreenso biocntrica, para a qual todas as formas de vida seriam titulares desse direito.
Na viso de Leite, a nossa Constituio prima pela dimenso objetivosubjetiva do meio ambiente equilibrado, para ele a mais avanada, a partir da
qual se afasta a proteo ambiental como sendo apenas em funo dos interesses
humanos, dando lugar proteo pela tica antropocntrica alargada, em que
se reconhece um direito subjetivo concomitante com uma proteo autnoma do
ambiente, independentemente do interesse humano453.
Id.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 53.
450
A origem dos direitos fundamentais elucidada por Sarlet, quando explica que a concepo dos direitos fundamentais remonta fase pr-estatal, pelas teorias filosfico-religiosas jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, nas
quais eram admitidos direitos naturais do homem (viso antropocntrica originria, mas que hoje adquire uma
concepo alargada), dentro de uma universalidade abstrata. Numa segunda fase histrica, esses direitos passam a
ser positivados nas constituies dos Estados, desvinculando-se de sua dimenso abstratamente universal. Admitese, ainda, nova fase evolutiva dos direitos fundamentais, em que se consagra a interdependncia dos Estados e, por
conseguinte, inevitvel tendncia de universalizao dos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit.,
p. 58-60. No contexto do Direito Ambiental, no se afasta a noo de universalidade do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, pois requisito dignidade da pessoa humana como se ver mais adiante neste artigo ; dignidade, esta, que somente se pode conceber em escala de humanidade, conforme exposto por Ayala. No
se pode esquecer, ainda, que as ameaas ambientais podem comprometer a existncia da humanidade, do que parte
a concepo de ser premente o envolvimento de todos em tarefas de escala global para conter tais ameaas, mas sem
afastar a responsabilidade dos Estados no plano nacional. AYALA, Patrick de Arajo. O direito ambiental das mudanas climticas: mnimo existencial ecolgico, e proibio de retrocesso na ordem constitucional brasileira. In:
BENJAMIN, Antnio Herman; CAPPELI, Slvia; IRIGARAY, Carlos Teodoro; LECEY, Eladio (orgs.). Florestas,
mudanas climticas e servios ecolgicos. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2010, p. 271.
451
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 122.
452
BENJAMIN, Antnio Herman. Op. cit., p. 107.
453
LEITE, Jos Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos
448
449
265
266
KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses
da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 145-158.
459
No pensamento de Kloepfer so imaginveis imbricaes da dignidade da pessoa humana tambm com
vrios outros direitos fundamentais, tambm aqui dever-se-ia pensar em unidades jusfundamentais imbricao, essa, visvel entre a dignidade da pessoa humana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
KLOEPFER, Michael. Op. cit., p. 172.
460
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op. cit., p. 125-126.
461
BENJAMIN, Antnio Herman. Op. cit., p. 113.
462
A Constituio, a par da essencialidade do meio ambiente saudvel, confere o que se pode denominar
deveres fundamentais de proteo ao meio ambiente. Tais deveres so acometidos tanto ao Estado quanto
coletividade. Assim, o meio ambiente ecologicamente equilibrado no a finalidade do Estado apenas, mas sim
de toda a coletividade, podendo-se observar a adoo de uma responsabilidade compartilhada (...). LEITE, Jos
Rubens Morato. Op. cit., p. 196.
458
267
Para Silva464, a especial proteo dada pela Constituio aos espaos territoriais e seus componentes tem muita relevncia por serem essas reas representativas de ecossistemas. Conceitua, em seu ponto de vista:
Espaos Territoriais Especialmente Protegidos so reas geogrficas pblicas
ou privadas (poro do territrio nacional) dotadas de atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela lei, a um regime jurdico de interesse
pblico que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em vista a preservao e proteo da integridade de amostras
de toda a diversidade de ecossistemas, a proteo ao processo evolutivo das
espcies, a preservao e proteo dos recursos naturais.465
268
Ainda Ayala467 indica que esses espaos devem ser institudos em razo da
necessria proteo dos meios e recursos necessrios reproduo de processos
ecolgicos essenciais, alm de ser esse dever estatal um dos instrumentos para
manter condies de um meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito
fundamental garantido pela ordem constitucional, como j visto.
O mencionado art. 225, pargrafo 1, III da CRFB/1988 foi regulamentado tambm pela Lei n 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades
de Conservao da Natureza Snuc, do qual se passa a tratar.
2. O SISTEMA NACIONAL
DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA
A proteo ambiental de determinados espaos acompanha a evoluo da
agricultura e, portanto, a prpria histria da humanidade468, existindo referncias que apontam para a realizao dessa prtica para sculos antes de Cristo469.
A finalidade da preservao e conservao que ganhou diferentes contornos
com o passar do tempo. Variados sistemas agrcolas contemplaram ou ainda
preveem a existncia de reas com a manuteno, em diferentes graus, de suas
condies naturais.
De acordo com Mazoyer e Roudart470, por volta do ano 1.000 a.C., do
norte da frica Escandinvia, e do Atlntico at o Aral e as margens orientais do
Mediterrneo, era utilizado um sistema de produo agrcola com alqueive471 e
trao leve, que identificou a revoluo agrcola antiga. Esse sistema era baseado
AYALA, Patrick de Arajo. Deveres ecolgicos e regulamentao da atividade econmica na Constituio
brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 278-279.
468
De acordo com Toms Len Sicard, a principal ao humana no ambiente a agricultura. E a histria da
humanidade tem relao direta com a agricultura, ainda hoje. SICARD, Toms Len. Agroecologa: desafos de
una ciencia ambiental em construccin. In: Vertientes del pensamiento agroecolgico: fundamientos y aplicaciones. Sociedade Cientfica Latinoamericana de Agroecologa Socla, 2009, p. 45-67. Esse entendimento
est evidenciado na obra Histria das agriculturas no mundo: de neoltico crise contempornea, de Marcel
Mazouer e Laurence Roudart, em que possvel identificar uma correspondncia entre as diferentes revolues
agrcolas e modificaes sociais mais amplas que marcaram a histria da humanidade. MAZOYER, Marcel;
ROUDART, Laurence. Histria das agriculturas no mundo: do neoltico crise contempornea. So Paulo:
Editora UNESP; Braslia, DF: NEAD, 2010.
469
GANEM, Roseli Senna. Conservao da biodiversidade: das reservas de caa Conveno sobre Diversidade
Biolgica. In: GANEM, Roseli Senna (org.). Conservao da biodiversidade: legislao e polticas pblicas.
Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2010, p. 75.
470
MAZOYER, Marcel; ROUDART, Laurence. Op. cit., p. 266.
471
O alqueive no o abandono da rea, como no caso do pousio, mas a sua conduo com vistas recuperao
de sua fertilidade. So deixadas espcies de interesse, passado o arado, podem ser soltos animais para pastar
e estercar e s vezes se lavra no brao. Tem como funes a renovao da fertilidade pela agregao de matria
orgnica, bem como livrar a rea das ervas adventcias.
467
269
270
271
272
Essas duas posies, a preservacionista e a socioambientalista, relacionam-se com os dois grupos de unidades de conservao existentes no Snuc,
quais sejam o das UCs de proteo integral e o das UCs de desenvolvimento
sustentvel. No primeiro grupo, a presena humana no admitida, preponderam a viso preservacionista, no sentido de que a interferncia do ser humano
ameaa a conservao da diversidade biolgica488. So admitidos apenas usos
indiretos dos recursos naturais, que no envolve consumo, coleta, dano ou
destruio dos recursos naturais489. As seguintes UCs integram esse grupo: estaes ecolgicas, reservas biolgicas, parques nacionais, monumentos naturais
e refgios da vida silvestre.
No grupo das UCs de desenvolvimento sustentvel esto: reas de proteo
ambiental, reas de relevante interesse ecolgico, florestas nacionais, reservas extrativistas, reservas de faunas, reservas de desenvolvimento sustentvel e reservas particulares do patrimnio natural. Esse grupo inclui, ainda que no integralmente,
modalidades de unidades de conservao que se vinculam ao interesse socioambientalista, que privilegia a interface entre biodiversidade e sociodiversidade490,
admitindo a presena humana e o uso direto dos recursos naturais.
Sobretudo com a previso das reservas extrativistas e das reservas de desenvolvimento sustentvel, o Snuc reconhece o papel das populaes tradicionais
na conservao e uso sustentvel da diversidade biolgica, sendo que tais espaos so destinados justamente para proteger os meios de vida e a cultura dessas
populaes491.
O conceito de populao tradicional constava no inciso XV, do art. 2,
da proposta da Lei do Snuc, que foi vetado, por ser abrangente demais. O
Decreto n 4.340/2002, que regulamentou a lei, apesar de tambm fazer referncia populao tradicional, deixou de conceitu-la. Santilli492 observa que
os territrios indgenas e quilombolas, que so diferenciados das populaes
tradicionais, foram excludos do Snuc, mas devem integrar polticas de conservao da diversidade.
Ibid., p. 138.
Ibid., p 142.
490
Ibid., p. 138.
491
Ibid., p. 154.
492
Ibid., p. 138 e 161-165.
488
489
273
274
parque sofre com a extrao de palmito e a caa, alm de estar sujeito a intensas
atividades agrcolas no seu entorno. Ainda, est em construo a usina hidroeltrica do Baixo Iguau, poucos metros antes do incio do parque.
Se as UCs j criadas so fragilizadas por grandes empreendimentos e aes
isoladas que se valem da gesto e fiscalizao precrias, a falta de aes para implantao definitiva de outras unidades dificulta a ampliao do rol de reas protegidas. Essa deficincia chega a extremos, como no caso do Parque Nacional de
Ilha Grande, com quase 80 mil hectares nos estados do Mato Grosso e Paran.
Em uma ao civil pblica movida por uma associao de pescadores afetados
pela criao da unidade de conservao, em 1997, a Justia Federal chegou a reconhecer a caducidade do decreto de criao do parque, considerando que, uma
dcada depois da sua edio, no foi promovido nenhum ato de desapropriao,
mantendo o estado de incerteza dos proprietrios de reas localizadas no permetro do parque nacional496.
Essa situao revela uma outra face das unidades de conservao, que o
deslocamento de populaes tradicionais. Justamente pela faceta da conservao
dos recursos naturais por essas populaes, os seus territrios chamam a ateno
de interesses preservacionistas. E ento, a falta de dilogo necessrio concepo das UCs pretendidas levou a opes por modalidade incompatveis com as
prticas tradicionais, gerando conflitos socioambientais que maculam os ganhos
ambientais pretendidos. Essas situaes so trgicas pela violncia cultural que
representam e porque a natureza, que d o sentido de pertencimento, torna-se
elemento de interdio, dando oportunidade a aes predatrias497.
O Snuc buscou superar essa contradio, estabelecendo como uma de suas
diretrizes a participao das populaes locais na criao, implantao e gesto das
unidades de conservao, conforme inciso III, do art. 5 da Lei 9.985/2000. Assim,
a criao de UCs deve ser precedida de consulta pblica, envolvendo os representantes de diferentes interesses que possam incidir sobre a rea. A gesto desses espaos, por sua vez, deve ser realizada em conjunto com a sociedade civil, que integra os
conselhos gestores das UCs. Conforme Santilli498, o envolvimento das populaes
locais ocorre com a finalidade de romper com a lgica autoritria e unilateral de
criao e implantao de unidades de conservao pelo Poder Pblico.
BRASIL. Vara Federal Ambiental de Curitiba. Ao civil pblica n 2009.70.00.025365-5/PR. Requerente:
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497
SOUSA, Maria Sueli Rodrigues de. Deslocamento forado de posseiros e pequenos proprietrios do Parque
Nacional da Serra da Capivara estratgia de proteo ambiental ou violao de direitos humanos? Revista do
Mestrado em Direito, Braslia, v. 5, n. 2, p. 415-417, jul./dez., 2011.
498
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 158.
496
275
Porm, a ausncia do plano de manejo, que o instrumento tcnico previsto pelo Snuc para a definio do zoneamento, dos usos e do manejo das unidades
de conservao, caracterstica de grande parte das UCs brasileiras e relega as populaes locais a indefinies sobre a destinao dessas reas, gerando incertezas e
insegurana. Tais situaes esto alm do texto legal, reivindicando aes efetivas
para a implantao e gesto desses espaos. Santilli aponta que
Grande parte das reas s existe no papel, suas terras no esto regularizadas e demarcadas, e faltam recursos, equipamentos e funcionrios
para fiscaliz-las e administr-las. So altamente vulnerveis, e a ocupao
desordenada do solo, promovida por atividades agropecurias, e o desmatamento transformam grande parte dos parques e reservas em verdadeiras
ilhas, distanciadas dos contextos sociais, polticos, econmicos e culturais em que se inserem.499
3. O PROBLEMA DA SOBREPOSIO
DE UNIDADES DE CONSERVAO E TERRAS INDGENAS
Antes da edio da Lei n 9.985/2000, e consequentemente da instituio
do Snuc, as Terras Indgenas eram frequentemente consideradas uma categoria de
Unidade de Conservao.
Souza Filho500 ensina em sua obra Espaos Ambientais Protegidos e Unidades de Conservao, publicada anteriormente ao advento da Lei n 9.985/2000,
que a falta de uniformidade e conhecimento dos mandamentos legais referentes
s Unidades de Conservao, que se encontravam em leis esparsas e pouco coSANTILLI, Juliana. 2007, op. cit., p. 142.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. Espaos Ambientais Protegidos e Unidades de Conservao.
Curitiba: Editora Universitria Champagnat, 1993, p. 12.
499
500
276
lgica, as UCs) s passam a ser espaos protegidos aps o ato de criao do Poder
Pblico, que goza de natureza jurdica constitutiva.
Portanto, as Terras Indgenas e os espaos territoriais especialmente protegidos (dentre os quais figuram as Unidades de Conservao) so institutos jurdicos diferentes, cujas respectivas origens (indigenato e ato constitutivo do Poder
Pblico) no se confundem.
A compreenso desta premissa indispensvel para que seja possvel lanar
reflexes crticas a respeito do problema da sobreposio de unidades de conservao e terras indgenas, objetivo deste tpico.
278
Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado
o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas502.
O indigenato, tido como fonte primria e congnita da posse territorial,
pautou o tratamento conferido pelas Constituies brasileiras s Terras Indgenas.
Barreto503 esclarece que a Constituio Federal de 1934 transferiu expressamente
aos indgenas a posse das terras por eles ocupadas em carter permanente (proibindo
a sua alienao) e que a Constituio Federal de 1946 reconheceu a posse das terras
onde os indgenas se achavam permanentemente localizados (condicionando-a a sua
no transferncia), posio que permaneceu inalterada at a Constituio Federal de
1967, que agregou posse indgena o usufruto exclusivo dos recursos. J a Constituio
Federal de 1969, ensina o autor, inovou ao declarar nulos e extintos os efeitos de qualquer domnio, posse ou ocupao no indgena nas terras ocupadas pelos ndios.
O tema Terras Indgenas (...) foi um dos temas mais difceis e controvertidos na elaborao da Constituio de 1988, que buscou cercar de todas as
garantias esse direito fundamental dos ndios504. Isto porque a questo da terra
se transformara no ponto central dos direitos constitucionais dos ndios, pois,
para eles, ela tem um valor de sobrevivncia fsica e cultural. No se amparar seus
direitos se no se lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles
tradicionalmente ocupadas505.
A CRFB/1988 declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio (inciso XI do artigo 20), concedendo a este ente da federao uma propriedade vinculada especificamente ao fim de oferecer condies para
o exerccio dos direitos dos indgenas, motivo pelo qual registra expressamente
que estas terras so inalienveis, indisponveis e os direitos dos povos indgenas
sobre elas imprescritveis ( 4 do artigo 231).
Diante disso, impe Unio os deveres (competncias) de demarc-las,
proteg-las e fazer respeitar todos os seus bens (caput. do artigo 231).
Acolhendo claramente o instituto jurdico do indigenato, a CRFB/1988
reconhece (e, portanto, no cria) os direitos originrios dos ndios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam (caput. do artigo 231).
Tratando-se de direitos originrios, (...) no h ato constitutivo de terra indgena, ela e se presume que sempre o foi. E esta presuno tem forte trao de realidade, os povos indgenas j estavam naquela terra antes dos no-indgenas chegarem506.
SILVA, Jos Afonso da. Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os
Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: NDI e Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 48
503
BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2003, p. 105-106.
504
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 45.
505
Id.
506
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru, 1999, p. 148.
502
279
Tambm Silva quem elucida que (...) a expresso ocupadas tradicionalmente no significa ocupao imemorial. No quer dizer, pois, terras imemorialmente ocupadas, ou seja: terras que eles estariam ocupando desde pocas remotas
que j se perderam na memria e, assim, somente estas seriam as terras deles.
Afinal, o tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao
modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo509.
O destino das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo dos recursos por elas abrigados
( 2 do artigo 231), o que torna problemtica as situaes de sobreposio de
Terras Indgenas e Unidades de Conservao, especialmente quando se tratam
de categorias de UCs do grupo de unidades de proteo integral, cujo objetivo
bsico a preservao da natureza, o que impediria naturalmente o uso direto dos
seus recursos naturais e a prpria ocupao humana.
280
Tendo em vista que as Terras Indgenas resultam de um direito originrio, fundado no instituto jurdico do indigenato, e que o ato do Poder Pblico de demarcao
um mero registro do momento de reconhecimento da Terra Indgena pelo Estado
(gozando, portanto, de natureza jurdica declaratria), nada mais natural do que a
prevalncia das Terras Indgenas em relao s UCs em casos de sobreposio.
Afinal, o ato do Poder Pblico de criao (ato de natureza jurdica constitutiva) das UCs inevitavelmente teria por objeto regular a ocupao, o domnio e
a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, no produzindo, portanto, efeitos jurdicos, de modo que o ato que cria uma unidade de conservao
nulo se for praticado depois da demarcao e, extinto se antes fora feito512.
Levando-se em considerao que a Lei n 9.985/2000 uma lei ordinria,
sequer se poderia invocar o relevante interesse pblico da Unio para concluir
pela prevalncia das UCs em relao s Terras Indgenas em casos de sobreposio, j que tal exceo s seria admitida se disposta em lei complementar (nos
termos do prprio 6 do artigo 231).
Destaca-se que a prevalncia das Terras Indgenas em relao s UCs em
caso de sobreposio no significa que se estaria a privilegiar os interesses de uma
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars.1999, op. cit., p. 145.
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SOUZA FILHO. Carlos Frederico Mars. 1999, op. cit., p. 145-146.
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1999.
286
QUARTA PARTE
287
INTRODUO
Nesse captulo traar-se- um comparativo entre os casos das terras indgenas Raposa Serra do Sol e das terras ocupadas pela etnia Krenak, conforme as
decises do Supremo Tribunal Federal, para os conflitos ali ocorridos.
Para tanto, descrever-se-, primeiramente, o caso Krenak, subdividindo-o
na descrio da etnia indgena Krenak em si, sua localizao territorial, expondo o
advogada, professora no curso de graduao da Faculdade Cenecista de Campo Largo - FACECLA; graduada pelo Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais, especialista em Direito Aplicado pela Escola de
Magistratura do Paran e mestranda em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC/PR (Bolsista Capes).
516
Mestranda pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC/PR. Especialista em Docncia de Nvel
Superior pelas Faculdades Dr. Leocdio Jos Correa FALEC. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR. Membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais
e Sociedade Hegemnica, desenvolvido no Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC-PR.
517
Mestre em Direito pela PUC-PR, Advogada e membro da Comisso de Direito Ambiental da Ordem dos
Advogados do Brasil-Seo Paran.
515
289
conflito ocorrido nas terras por eles ocupadas e, por fim, a deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal no caso.
Assim, passa-se a anlise, como segundo tpico, do caso Raposa Serra do Sol,
o qual, tambm, ser exposto dividido em quatro sub-tpicos, tratando-se dos povos
indgenas da Raposa Serra do Sol, de sua localizao territorial, do conflito ocorrido e,
por fim, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no presente caso.
Vencidas tais etapas, realizar-se- uma abordagem sobre o protagonismo do Supremo Tribunal Federal em ambos os casos, cada qual com suas peculiaridades prprias.
Mesmo porque, inegvel que tais casos inauguraram uma nova fase na luta pela proteo do povo indgena, muito embora diversos questionamentos possam ser feitos.
Para, por fim, demonstrar os reflexos do julgamento do caso Raposa Serra
do Sol e Krenak em futuras decises daquele Tribunal e na prpria sociedade em
si, embora tenha se tratado da resoluo de casos concretos postos anlise.
1. CASO KRENAK
1.1. DA ETNIA INDGENA KRENAK
Denominados pelos portugueses como botocudos do leste, em razo do
uso de botoques auriculares e labiais, autodenominam-se Kren, sendo Krenak
o nome de um lder do grupo no incio do sculo XX518.
Uma certa liderana por parte das mulheres no que diz respeito tomada
de significativas decises internas ao grupo uma caracterstica peculiar da etnia.
Externamente, o cacique quem representa o grupo.
No sculo XVI, foram acusados de serem antropfagos, fato que nunca foi confirmado. Tal acusao - aliada caracterstica Krenak irredutvel evangelizao e civilizao - acarretou a este povo a declarao de diversas guerras justas, decretadas desde o
governo colonial, tendo sido, portanto, os Krenak vtimas de violentos massacres.
No entanto, sempre tendo mantido uma relao de equilbrio com a natureza, os Krenak tiveram seu modo de viver flagrantemente ameaado com a
chegada dos colonos em busca de minas de ouro, originando a partir da inmeros entraves e embates entre estes que, alm das matas fechadas, tiveram como
empecilho tambm as tribos que l viviam imemorialmente.
A etnia Krenak possui, ainda, 204 membros519.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL ISA. Disponvel em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/krenak/253>. Acesso em: 18 nov. 2010.
519
Conforme dados da Funasa, de 2006.
518
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291
292
Federal de 1934, que consagrou o domnio da Unio sobre as terras indgenas, at o Estatuto do ndio, Lei 6.001/73.
Com fundamento em percia antropolgica realizada, reconheceu a presena, desde o sculo XVI, dos ndios Krenak e Pojix na rea disputada, ressaltando que as comunidades tradicionais haviam sido brutalmente transferidas
daquela localidade pelo prprio Poder Pblico, mencionando inclusive os
negativos impactos do contato entre essas comunidades e os no-ndios.
O Relator salienta, ainda, a ntima relao da terra indgena esperana
desse povo, sua sade, ao seu alimento e a prpria mantena de sua vida525.
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297
Unidos existe a garantia do direito de sistema jurdico prprio nas tribos; que a
demarcao deveria ocorrer considerando aspectos econmicos e a importncia
dos fazendeiros no Estado, e no considerando apenas o argumento romntico
das dvidas histricas com os ndios; que posse dos ndios preservada a existente
em 05 de outubro de 1988; que deve ocorrer a demarcao em ilhas.
Entretanto, ao mesmo tempo, as condies estabelecidas pelo Ministro
Menezes Direito em seu voto foram consideradas, em alguns pontos, controvertidas, pois contrariam, alm da prpria Constituio, Acordos e Convenes
Internacionais, dos quais o Brasil signatrio.
Em memorial do Ministrio Publico Federal532, Antnio Fernando Barros
e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica, questiona estes pontos, suscitados nas condies I, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XVII, onde se tem na condio
I, a primazia dos interesses da Unio na explorao dos recursos naturais existentes nas terras indgenas sobre os direitos indgenas, alm de violar o artigo 15.2 da
Conveno 169 da OIT, que estabelece:
2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minrios ou dos
recursos existentes nas terras, os governos devero estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se
os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospeco ou explorao dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados devero receber indenizao
eqitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.
Alm disso, nas condies V e VI, os direitos dos ndios ficam condicionados poltica de defesa nacional, como tambm excluem a oitiva dos povos
indgenas quando da tomada de decises em assuntos que lhes dizem respeito,
ferindo novamente a Conveno 169 da OIT, agora em seu artigo 6:
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e,
particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que
sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afetlos diretamente, b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que
outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de decises
em instituies efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza
responsveis pelas polticas e programas que lhes sejam concernentes. c)
estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituies e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessrios
para esse fim.
MEMORIAL DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Disponvel em: <http://www.socioambiental.
org/inst/esp/raposa/?q=node/491#attachments>.
532
298
2. As consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser efetuadas com boa-f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo
de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas
propostas.
Por outro lado, no mesmo artigo, a condio VII peca ao cercear, novamente, o direito da consulta prvia s comunidades indgenas.
J, as condies VIII e IX desconsideram o princpio da proporcionalidade ao sujeitar os direitos dos ndios tutela do meio ambiente, contrariando
o disposto no artigo 15.1 da Conveno 169 da OIT: 1. Os direitos dos povos
interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras devero ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem
da utilizao, administrao e conservao dos recursos mencionados.
As condies X e XI, ao disciplinar o trnsito de no ndios sobre suas
terras, no permitem que as comunidades envolvidas sejam ouvidas, ofendendo
os artigos 6.1, 7.1 e 18 da Conveno 169 da OIT.
Quanto condio XVII, diz que vedada a ampliao da terra indgena
j demarcada, o que constitui uma forma de retrocesso, dentro do processo histrico de reconhecimento dos direitos indgenas, uma vez que mudanas sociais
podem, eventualmente, pedir uma ampliao de suas terras, ofendendo os artigos 32 e 39, III, da Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio), os quais dispem que so
de propriedade plena do ndio ou da comunidade indgena, conforme o caso, as
terras havidas por qualquer das formas de aquisio do domnio, bem como que
constituem bens do Patrimnio Indgena, tanto os bens mveis quanto imveis,
adquiridos a qualquer ttulo.
que aviltam, corrompem e negam a essncia de pessoas que como qualquer uma
do mundo, querem apenas ser respeitadas como so.
Pois, como cita Damas,
A mesquinhez, intolerncia e brutalidade do ordenamento montado em torno
do estado nacional sequer permitem reconhecer que no territrio por ele delimitado existem de fato outros povos com costumes, tradies, crenas, valores,
modos de vida e sistema de resoluo de conflitos bem diferentes daquele imposto pela classe que tomou conta do controle poltico central.533
300
Tanto que, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 231, como anota
Damas, teve por mrito conceituar terra indgena na sua ampla concepo, incluindo no s aquelas necessrias habitao, mas a produo, preservao do
meio ambiente e as necessidades sua reproduo fsica e cultural535.
Alm do que, cabe lembrar-se que,
Ademais, e pela primeira vez em nvel constitucional, admite-se no Brasil
que existem direitos indgenas coletivos, seja reconhecendo a organizao
sindical indgena, seja concedendo comunidade o direito de opinar sobre
o aproveitamento dos recursos naturais, especialmente os minerais para o
que se exige previa anuncia do Congresso Nacional. Essa mesma constituio proibiu a remoo de grupos indgenas de suas terras, dando novamente ao Congresso Nacional a possibilidade de estudo das eventuais e
estabelecidas excees, declarando finalmente nulos e extintos os atos que
tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse sobre suas terras, sem
direito indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei,
quanto s benfeitorias derivadas das ocupaes de boa-f.536
301
Por fim - ainda que o fundamento apontado no acrdo pudesse ser simplesmente o direito originrio dos Krenak sobre suas terras - de fato a deciso foi
favorvel comunidade indgena, declarando-se a nulidade dos ttulos de propriedade outorgados pelo Estado de Minas Gerais e reconhecendo-se a imprescritibilidade dos direitos indgenas sobre suas terras, atuando o Judicirio de forma
ativa e indelvel no desafio da proteo dos direitos desses povos que lamentavelmente restam to invisveis nossa sociedade.
De outro lado, apesar da deciso Raposa Serra do Sol ser vista como um avano sobre os direitos indgenas, estes direitos ainda no so vistos como absolutos.
Ibid., p. 174.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Op. cit., p. 120.
539
Ibid., p. 136.
537
538
302
Talvez, pelo fato de que a deciso do caso Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal Federal fundamentada em votos, como o do Ministro Carlos Aires
Brito, relator, surgiu em um momento histrico onde os interesses econmicos
capitalistas prevalecem sobre os interesses sociais, culturais e ambientais.
Mesmo porque, ao se falar em povos indgenas, fala-se em culturas tradicionais na iminncia de serem engolidas pelo desenvolvimento ps-moderno,
mas que devem ser preservadas ao mximo.
So as condies citadas
1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser suplantado de maneira genrica sempre que houver como
dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o interesse pblico da
Unio na forma de Lei Complementar;
5 O usufruto dos ndios fica condicionado ao interesse da Poltica de
Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho
estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho
de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no
mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de
equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm
de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao;
8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica
restrito ao ingresso, trnsito e permanncia, bem como caa, pesca e extrativismo
vegetal, tudo nos perodos, temporadas e condies estipuladas pela administrao da unidade de conservao, que ficar sob a responsabilidade do Instituto
Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;
9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela
terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, em carter
apenas opinativo, levando em conta as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai;
10 O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido
na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados
pela administrao;
303
304
No Mato Grosso do Sul, para os ndios Terena, foi no sentido de coibir a ampliao de seu territrio. No caso do Maranho, para os ndios Canela-Apnjekra, a 1 Seo do Superior Tribunal de Justia manteve a Portaria n
3.508/2009 determinando a remarcao da TI Porquinhos Canela-Apnjekra, a
fim de manter sua atual demarcao, ou seja, unida s aldeias Bacurizinho e Reserva Canela-Buriti Velho, conforme ementa a seguir:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REA INDGENA: DEMARCAO - PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA CF/88 DELIMITAO - PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/RR (RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL) - DILAO PROBATRIA
- DESCABIMENTO DO WRIT - REVISO DE TERRA INDGENA
DEMARCADA SOB A GIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - POSSIBILIDADE. (MS 14987/DF- STJ - Relatora Ministra Eliana Calmon- S1-Primeira Seo Julgamento -28/04/2010 - Dje 10/05/2010).
Alm desses casos, outros, como o da terra indgena Pequinzal do Naruvte no Mato Grosso do Sul e o estabelecimento de um prazo de 24 meses para a
FUNAI finalizar a demarcao de TI no litoral norte de Santa Catarina, tambm
seguiram deciso da Raposa Serra do Sol.
Do mesmo modo, espera-se que a deciso do Supremo Tribunal Federal
acerca do caso Krenak, tambm, continue influenciando positivamente questes
que envolvam povos que no mais habitam seus antigos territrios, tornando
obsoleta a antiga noo de aldeamentos extintos ou abandonados, esta se aplicando apenas em caso de no mais existncia da comunidade.
CONCLUSES
Pode-se observar que o desafio do sculo XX foi instituir novas formas de
direito, em razo dos crescentes anseios sociais e ambientais, advindos do capitalismo, ou seja, de uma nova realidade.
Mesmo porque, o capitalismo, envolto por sua expanso, suas crises, recesses, transformaes, marcou a histria, seja no campo da economia, no social,
da poltica e da ideologia542. Tanto que, aps a Segunda Guerra Mundial, foram
intensas as discusses sobre os intitulados novos direitos.
Os chamados, tambm, direitos da coletividade, decorrentes dos anseios
dos povos, como indgenas, quilombolas, agricultores, dentre outros, vieram a se
542
MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. 3.ed. Coimbra: Centelha, 1978, p. 11.
305
sobrepor aos direitos individuais, visto que revelados pela crise ambiental, onde
os interesses coletivos, nos quais no se incluem apenas os direitos indgenas, comeam a se chocar com interesses individuais.
Dessa forma, mpar a importncia da deciso do Supremo Tribunal Federal sobre o caso Krenak e Raposa Serra do Sol nesse contexto. Embora, essas
decises no encerrem a interminvel batalha no jogo de interesses entre empresrios, produtores, fazendeiros, governos e aqueles que defendem a manuteno
da tradio, da cultura, dos usos, dos costumes e dos recursos naturais, conforme
exposto, mas coloca uma vrgula perante os operadores do direito, em especial,
juzes e ministros, que lhes permite continuar a histria em cada caso concreto.
Tanto que, conforme tratamos nesse captulo, seguindo as diretrizes estabelecidas nas decises, podero os operadores assegurar os direitos to pertencentes queles que tanto perderam em sculos de desrespeito ou continuar a manuteno de uma histria triste, que tanto marcou o Brasil.
Ou melhor, uma histria movida pela ganncia e por interesses econmicos que aviltam, corrompem e negam a essncia de povos que como qualquer
outro, querem apenas ser respeitados como so.
REFERNCIAS
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SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas
para o Direito. Curitiba: Juru, 1998.
307
DIREITO DIVERSIDADE
LINGUSTICA E ABANDONO
DE PLENRIO DO TRIBUNAL
DO JRI: O CASO VERN
Danilo Andreato543
INTRODUO
Eu me interesso pela linguagem porque ela me fere ou me seduz. Esta
espirituosa frase de Roland Barthes544 d mostras do poder latente na linguagem,
que, para alm de seus signos e significantes, guarda ntima conexo com relaes
de poder. Ela mesma se revela uma relao de poder, em que possvel se tomar
como exemplo o sufocamento de um determinado idioma por um grupo socialmente preponderante, traduzindo-se na subjugao de uma cultura por outra.
A linguagem , talvez, o mais importante elemento cultural, com inegvel e
intensa capacidade agregadora. Disso se infere a extrema valia das lnguas indgenas
para que os povos autctones brasileiros utilizem-nas frente ao Judicirio, mantendo vivas suas culturas e fazendo valer direitos humanos fundamentais, consagrados
na Constituio brasileira de 1988 e em vrios instrumentos internacionais.
Levado sesso do tribunal do jri na justia federal em So Paulo, o caso
Vern retrataemblemtico captulo na defesa de direito dos ndios diversidade
Professor adjunto das Faculdades Santa Cruz (graduao e especializao). Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Legislao Penal Especial em cursos preparatrios para concursos. Mestre em Direito
(PUC/PR). Especialista em Direito Criminal (UniCuritiba). Titulado em Formao Especializada em Direitos
Humanos (Universidade Pablo de Olavide Sevilha, Espanha). Assessor jurdico da Procuradoria da Repblica
no Paran (Ministrio Pblico Federal). www.daniloandreato.com.br.
544
BARTHES, Roland. O prazer do texto. 3.ed. So Paulo: Perspectiva, 2002, p. 51.
543
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310
311
312
Ambos convivem em muitos tekoha e esto juntos na luta pela terra554. Tekoha,
em guarani, significa o local em que ganha concretude o modo de ser prprio dos
Guarani-Kaiow. Cuida-se de espao no s fsico, mas tambm espiritual, no
mais das vezes inadvertidamente denominado aldeia, nomenclatura reducionista
por no abarcar o seu real alcance.
313
se, e nhenhenhm, derivado do tupi nhen nhen (fala, fala), que em portugus quer
dizer resmungo, rabugice557. Da porque a to difundida expresso pessoa cheia de
nhenhenhm ser utilizada em referncia a algum que fala e reclama muito558.
H, porm, acesa controvrsia no que se refere classificao das lnguas
indgenas. Em que pese a discusso em torno desse ponto, tem-se a categorizao principal em dois troncos lingusticos. A cada um dos lados dessa bipartio
vinculam-se inmeras famlias lingusticas, que tm uma origem comum, assim
como outras 41 famlias lingusticas e aproximadamente dez famlias isoladas sem
pertencimento a famlias ou troncos lingusticos559.
Um desses dois troncos lingusticos o tupi, que se desdobra em torno de
dez famlias lingusticas, as quais se subdividem em, ao menos, outras quarenta
lnguas. O tupi guarani figura como a famlia lingustica mais significativa, falada
especialmente desde o centro da costa atlntica at o Mato Grosso do Sul. Tem
nos Guarani e Guajajara os seus maiores representantes.
O tupi macro-j, por sua vez, tronco lingustico que abrange doze famlias
lingusticas, destacando-se a j como a mais expressiva, com um total superior a
quarenta lnguas, predominantemente faladas no centro-sul do Brasil e em determinadas regies litorneas do nordeste.
Entre os povos que falam macro-j esto os Kaingang, os Caiap, os Xavante e
os Xakriab. Outras famlias lingusticas com marcante presena so: 1) aruk (Acre,
Amazonas, Amap, Mato Grosso e Roraima); 2) karib (Par, Roraima, Amazonas
e Amap); 3) tukno (Amazonas); 4) pano (Acre e Rondnia); 5) txapakra (Amazonas, s margens do Rio Madeira); 6) mra (Amazonas); 7) mak (Amazonas); 8)
nambikwra (Rondnia e Mato Grosso do Sul); 9) guaikur (Mato Grosso do Sul);
10) araw (Amazonas e Acre); 11) katukna (Amazonas); 12) yanomami (Amazonas
e Roraima). H, outrossim, famlias lingusticas constitudas de apenas uma lngua.
Ameaados por inmeros conflitos em sua existncia fsica e cultural, os
Guarani esto distribudos por 86 terras indgenas, cujos territrios demarcados
constituem reas insuficientes, principalmente por estarem superpovoados560.
O problema grave, ainda mais quando se tem em vista que grande parte dessas
terras no foi conclusivamente demarcada, deixando-se de concretizar o art. 67 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias, que estipulou o prazo de cinco anos conBabau: acabou-se; sumiu; (...) Nhenhenhm: resmungo, rabugice; conversa repetitiva. HOUAISS, Antnio;
VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 2.ed. Rio de Janeiro: Objetiva,
2004, p. 83 e 519.
558
A propsito, consulte-se os ensaios: DALKMIN, Snia Maria. O mito de Babel e o direito fundamental ao
idioma. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/issue/view/31>. Acesso em: 22
jun. 2010. e ARAJO, Ruy Magalhes de. Os tupinismos na formao do lxico portugus do Brasil. Revista
Philologus, Crculo Fluminense de Estudos Filolgicos e Lingusticos, Rio de Janeiro, ano 14, n. 40, Suplemento.
Disponvel em: <http://www.filologia.org.br/revista/40suple/os_tupinismos.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2010.
559
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Op. cit., p. 50-51.
560
Ibid., p. 57.
557
314
tados da promulgao da Constituio de 1988 para que a Unio conclusse a demarcao das terras indgenas561. Em vigor desde 21.12.1973, quando publicada no Dirio
Oficial da Unio, a Lei 6.001 (Estatuto do ndio) j havia determinado no seu art. 65
igual prazo para que o Poder Executivo demarcasse as terras ainda no submetidas a esse
procedimento. Com efeito, o constante adiamento do fornecimento de condies que
facilitem os caminhos de dignidade s produz frustrao e ansiedades562.
Atente-se, porm, que a demarcao em si no constitui a terra como indgena, consistindo em instrumento administrativo direcionado sua identificao
e delimitao fsica. , pois, ato declaratrio. Saliente-se ainda que vrios desses
territrios se situam em faixa de fronteira563, utilizada pelo exrcito brasileiro.
Outra questo a ser enfrentada decorre do interesse em diversas dessas reas para o corte de madeiras nobres, assim como a edificao de grandes obras,
como usinas hidreltricas, altamente impactantes na realidade dos indgenas. Isso
porque a consecuo de tais interesses, contrapostos aos dos indgenas, quando
menos tem por companhia a criao de estradas e aberturas de vias de acesso,
produzindo o desmatamento de vastas reas, do qual decorrem, entre os seus
perniciosos efeitos, a expulso ou destruio da flora e da fauna, impedindo ou
dificultando sobremaneira atividades de subsistncia (coleta, caa e pesca).
Com esse breve cenrio no h dificuldade para perceber que os Guarani
se veem ameaados em razo de seus territrios estarem ocupados, grande parte
deles por fazendas, de maneira que as invases e as tentativas dos ndios de expulsar os invasores ou de, aps a prpria expulso, retomar a posse de suas terras, so
quase sempre acompanhadas de confrontos graves e violentos, frequentemente
mortais564.
Os parmetros basilares sobre o processo administrativo de demarcao esto definidos na Lei n. 6.001/1973
(Estatuto do ndio), no Decreto n. 1.775/1996 e na Portaria n. 14/1996 do Ministrio da Justia. Cabe
Fundao Nacional do ndio (FUNAI) o papel de promover, orientar e executar a demarcao dessas terras. De
acordo com o quadro-resumo do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), atualizado em 10.11.2009, de um
total de 988 terras indgenas, 323 delas no foram objeto de nenhuma providncia no sentido de regulariz-las.
Vide http://www.cimi.org.br/?system=news&eid=242. Acesso em: 04 dez. 2010.
562
FLORES, Joaqun Herrera. Teoria crtica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 37.
563
Ao julgar o Caso Raposa Serra do Sol, o Supremo Tribunal Federal decidiu que h compatibilidade entre o
usufruto de terras indgenas e faixa de fronteira. Longe de se pr como um ponto de fragilidade estrutural das
faixas de fronteira, a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que
as instituies de Estado (Foras Armadas e Polcia Federal, principalmente) se faam tambm presentes com seus
postos de vigilncia, equipamentos, batalhes, companhias e agentes. Sem precisar de licena de quem quer que
seja para faz-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade mpar para conscientizar ainda mais
os nossos indgenas, instru-los (a partir dos conscritos), alert-los contra a influncia eventualmente mals de certas
organizaes no-governamentais estrangeiras, mobiliz-los em defesa da soberania nacional e reforar neles o inato
sentimento de brasilidade. Misso favorecida pelo fato de serem os nossos ndios as primeiras pessoas a revelar
devoo pelo nosso Pas (eles, os ndios, que em toda nossa histria contriburam decisivamente para a defesa e
integridade do territrio nacional) e at hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que
ningum (STF, Tribunal Pleno, Pet 3.388/RR, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 19.03.2009, DJe 24.09.2009).
564
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Op. cit., p. 58.
561
315
3. O CASO VERN
Municpio de Juti, estado de Mato Grosso do Sul. No territrio indgena Takuara, distante pouco mais de 300 quilmetros de Campo Grande, funcionrios da Fazenda Braslia do Sul teriam sido responsveis pela morte do septuagenrio cacique Marcos
Vern, um dos lderes dos Guarani-Kaiow. Alm de Vern, outros indgenas foram
vtimas de agresso naquela regio nos dias 12 e 13.01.2003, fatos que ganharam as
pginas de informes brasileiros e estrangeiros, a exemplo da Anistia Internacional565.
Segundo dados do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), o Mato
Grosso do Sul lidera o ranking dos conflitos ligados a direitos territoriais. Naquela
faixa oeste do Brasil ocorreram 23 dos 26 casos relatados em 2003, 28 dos 41 em
2004 e 17 dos 32 casos levantados pelo CIMI at julho de 2005, os quais somam
287 ndios vtimas de homicdio entre 1995 e 2005566.
Por se tratar de disputa sobre direitos indgenas, o caso Vern atraiu a competncia da justia federal por fora dos arts. 109, XI567, e 231568 da Constituio.
O feito proveniente do juzo federal de Dourados/MS, subseo judiciria qual o
municpio de Juti est vinculado. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio
acatou pedido do Ministrio Pblico Federal a fim de que ocorresse o desaforamento,
Veja-se matria publicada no site da Amnesty International. Disponvel em: <http://www.amnesty.org/en/library/asset/AMR19/002/2005/en/cb61079f-d526-11dd-8a23-d58a49c0d652/amr190022005pt.html>. Acesso em: 14 jun. 2010.
566
FEITOSA, Saulo. A dcada da violncia. In: CONSELHO INDIGENISTA MISSIONRIO. A violncia
contra os povos indgenas no Brasil Relatrio 2003-2005. Braslia: CIMI, 2006, p. 13.
567
CF, art. 109: Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) XI a disputa sobre direitos indgenas. Nas palavras de Dallari, A Constituio de 1988 consagrou, com bastante nfase, os direitos dos ndios e das comunidades indgenas, inclusive o direito identidade cultural e o direito ocupao permanente da terra e a exclusividade
no uso de seus recursos e na explorao de suas riquezas. Do ponto de vista da garantia desses direitos, dois pontos
merecem especial referncia. Um deles foi a atribuio de competncia Justia Federal para as questes que envolvam direitos de ndios. Isso foi importante porque em vrios Estados brasileiros, sobretudo onde h maior nmero
de terras indgenas, era muito forte a influncia das elites econmicas e polticas locais sobre o Poder Judicirio, o
que tornava muito difcil obter xito na defesa de direitos dos ndios contra os interesses daquelas elites. Embora
seja visvel essa influncia tambm em alguns juzes federais, no conjunto a mudana de competncia tem-se mostrado muito benfica para os ndios. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 36.
568
CF, art. 231: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
565
316
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318
319
320
CF, art. 127, 1.: So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional.
581
CF, art. 5., XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
582
TESHEINER, Luiz Felipe de Aguiar apud ARAS, Vladimir. O caso Vern e o direito diversidade lingustica: ao lado das vtimas. Blog do Vlad, Salvador, 6 maio 2010. Disponvel em: <http://blogdovladimir.
wordpress.com/2010/05/06/o-caso-veron-e-o-direito-a-diversidade-linguistica-ao-lado-das-vitimas/>. Acesso
em: 7 mai. 2010.
580
321
5. MULTICULTURALISMO
E DIREITO DIVERSIDADE LINGUSTICA
Etimologicamente, a palavra idioma significa, em grego, costume especial, justamente por refletir aspectos prprios de uma comunidade. Nesse
passo, a previso dos direitos lingusticos em documentos internacionais constitui mecanismo jurdico legtimo de garantir o multiculturalismo lingustico na
contemporaneidade583.
O Brasil e a comunidade internacional reconhecem e garantem o direito
diversidade lingustica por meio de vrios documentos. Vejamos alguns deles:
a) Constituio Federal de 1988: o art. 210, 2., estabelece que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, mas assegura s
comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos
prprios de aprendizagem. Trilhando essa via, o caput do art. 231 expressamente
reconhece aos ndios no s sua organizao social, costumes, crenas e tradies,
mas tambm suas lnguas, bem assim os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
b) Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas: adotada em 2007 pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas aps
receber a aprovao de 143 pases584, incluindo o Brasil, a Declarao produto
do consenso internacional sobre os direitos indgenas. No art. 13, o inciso 1
assegura a esses povos o direito de revitalizar, utilizar, desenvolver e transmitir
s geraes futuras suas histrias, idiomas, tradies orais, filosofias, sistemas de
escrita e literaturas, e de atribuir nomes s suas comunidades, lugares e pessoas e
de mant-los. O inciso 2 desse artigo impe aos Estados o dever de implantar
medidas eficazes para garantir a proteo desse direito, de forma a assegurar que
os povos indgenas possam entender e ser entendidos em atos polticos, jurdicos e administrativos, proporcionando para isso, quando necessrio, servios de interpretao
ou outros meios adequados.
c) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966585: s pessoas
pertencentes a minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, o art. 27 consagra o
direito de que no sejam privadas de ter, conjuntamente com outros membros
FERRAZ, Adilson Silva; SILVA, Hudson Marques da. O advento dos direitos lingusticos: uma crtica
pretenso de controle da lngua. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, v. 40, n. 2. Caruaru: Ideia,
2009, p. 18.
584
Canad, Estados Unidos, Austrlia e Nova Zelndia votaram contra, ao passo que onze pases se abstiveram
de votar. Com exceo da Colmbia, todos os pases latino-americanos posicionaram-se em prol da adoo da
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas.
585
Decreto n. 592, de 06.07.1992, publicado no DOU de 07.07.1992.
583
322
de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio
e usar sua prpria lngua.
d) Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho586: a proteo contra a violao dos direitos dos povos indgenas e tribais encontra lastro no
art. 12, que igualmente impe aos Estados a tarefa de resguard-los contra a violao de seus direitos. O dispositivo confere, outrossim, o direito de ao (poder
de mover ao legal), pessoalmente ou por seus organismos representativos, para
assegurar o devido respeito a esses direitos. A parte final do art. 12 dispe sobre
a adoo de mecanismos que devero ser implementados para garantir que os
membros desses povos possam compreender e se fazerem compreender em processos
legais, proporcionando-lhes, se necessrio, intrpretes ou outros meios eficazes.
e) Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos
Humanos)587: estabelece o art. 13, 1, o direito de toda pessoa a livremente pensar
e se expressar, o que abrange a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente
ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua
escolha.
f ) Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948: vocacionada a traar
os contornos de uma ordem mundial alicerada no respeito dignidade da pessoa
humana, o seu art. 2., 1, reconhece a toda pessoa a capacidade para gozar os
direitos e as liberdades estabelecidos na DUDH, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
Mais adiante, o art. 19 afirma o direito de toda pessoa liberdade de opinio e
expresso, no qual se insere o direito liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e
independentemente de fronteiras.
g) Declarao Universal dos Direitos Lingusticos de 1996 (Declarao de Barcelona): o art. 3., 1, elenca como direitos individuais inalienveis, a serem exercidos em todas as situaes, o direito a ser reconhecido como membro de uma comunidade lingustica, o direito ao uso da lngua em privado e em pblico, o direito ao
uso do prprio nome, o direito de relacionar-se e associar-se com outros membros
da comunidade lingustica de origem, o direito de manter e desenvolver a prpria
cultura, bem como todos os demais direitos de carter lingustico reconhecidos
no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e no Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. Integra o leque dos
direitos coletivos dos grupos lingusticos o direito a serem atendidos na sua lngua
nos organismos oficiais e nas relaes socioeconmicas (art. 3., 2).
586
587
323
324
no para que sirva de mero adorno cultural ou para simples satisfao de interesse
histrico591.
Malgrado a Constituio Federal consagre no seu art. 13 o portugus
como idioma oficial da nossa Repblica, o Estado brasileiro reconhece aos ndios suas lnguas (art. 231, caput, CF). Na Bolvia, so vrios os idiomas oficiais,
contemplando-se nesse rol lnguas indgenas592.
Alguns dos nossos municpios j adotaram idioma indgena como lngua
oficial, sempre ao lado do portugus. O pioneiro foi So Gabriel da Cachoeira,
cidade no extremo norte do Amazonas, situada s margens do Rio Negro. L, trs
so as lnguas indgenas oficiais desde 2002 nheengatu, tukano e baniwa , por
obra da Lei municipal n. 145, de 11 de dezembro daquele ano.
Em Mato Grosso do Sul, o municpio de Tacuru593 percorreu o mesmo
rumo, alando o guarani e suas variedades ao patamar de lngua oficial, por meio
de projeto de lei sancionado em 24.05.2010. Proposta similar tramita na Cmara
de Vereadores de Paranhos/MS.
Essa oficializao no mero capricho do legislador. Oficializar idioma tem o
condo de promover socialmente as comunidades que o utilizam, porquanto o Estado, alm de reconhecer sua existncia, contribui sobremaneira para evitar discusses
bizantinas quanto possibilidade de seus falantes terem de mudar de lngua quando,
por exemplo, quiserem se dirigir aos poderes pblicos. A permanncia da lngua sem
status oficial e sem qualquer reconhecimento estatal revela-se, assim, um poderoso instrumento para subjugar comunidade lingustica594. Mas, como vimos, a subjugao
O 2. do art. 5. da Lei n. 11.904/2009 (Estatuto de Museus) prescreve que ser declarado como de interesse
pblico o acervo dos museus cuja proteo e valorizao, pesquisa e acesso sociedade representar um valor cultural de
destacada importncia para a Nao, respeitada a diversidade cultural, regional, tnica e lingustica do Pas. H, ainda,
o Inventrio Nacional da Diversidade Lingustica, gerido pelo Ministrio da Cultura e que, nos termos do Decreto n.
7.387, de 09.12.2010, trata-se de instrumento de identificao, documentao, reconhecimento e valorizao das lnguas
portadoras de referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art. 1.).
As lnguas inventariadas devero ser objeto de aes de valorizao e promoo por parte do Poder Pblico (art. 5.).
592
Prev o art. 5., I, da Constituio boliviana de 2009: Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los
idiomas de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bsiro, canichana, cavineo, cayubaba, chcobo, chimn, ese ejja, guaran, guarasuwe, guarayu, itonama, leco, machajuyaikallawaya, machineri, maropa, mojeotrinitario, mojeo-ignaciano, mor, mosetn, movima, pacawara, puquina,
quechua, sirion, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracar y zamuco. Com
semelhante orientao o art. 48 da Constituio peruana de 1993: Son idiomas oficiales el castellano y, en las
zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley.
Disposies congneres so tambm encontradas no Equador (Constituio de 2008, art. 2.: (...) El castellano
es el idioma oficial del Ecuador; el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de relacin intercultural.
Los dems idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indgenas en las zonas donde habitan y en los
trminos que fija la ley. El Estado respetar y estimular su conservacin y uso) e Paraguai (Constituio de 1992,
art. 140: El Paraguay es un pas pluricultural y bilinge. Son idiomas oficiales el castellano y el guaran. La ley
establecer las modalidades de utilizacin de uno y otro. Las lenguas indgenas, as como las de otras minoras,
forman parte del patrimonio cultural de la Nacin). O site presidencial paraguaio tambm disponibiliza aos internautas informaes vertidas para o guarani, como se pode verificar em http://www.presidencia.gov.py/v1/?cat=252.
593
Tacuru (cupim) palavra guarani.
594
DALKMIN, Snia Maria. Op. cit.
591
325
326
327
Corte brasileira permitiu a presena em plenrio de ndios trajados em conformidade com sua cultura, uma bela lio de respeito s diferenas e que merece ser
seguida. No so poucos os rigores impostos com relao s vestimentas dos noindgenas para que tenham acesso s dependncias do Supremo Tribunal Federal,
o que, com alguma intensidade, tambm ocorre nos demais foros nacionais.
Nessa perspectiva, falar o prprio idioma refora a identidade e eleva a
autoestima, alm de ser um direito. O que no podemos enxergar o diferente
como um oponente a ser rebaixado ou aniquilado, um inimigo potencial que
contradiz ou desvanece nosso sentido de pertencimento, justificando com isso a
necessidade do fechamento identitrio, como nos alerta Flores605.
328
Diferentes representaes de uma mesma realidade formam mapas cognitivos diversos, propiciando reaes diferentes naqueles que recepcionam mensagens idnticas. Os motivos desse fato so numerosos, passando principalmente
pelas crenas de cada um, suas experincias, sentimentos e condicionamentos608.
Trein sustenta existirem quatro modos pelos quais a sociedade nos julga,
todos ligados nossa comunicao com o mundo: a) o que dizemos; b) como dizemos; c) o que fazemos; d) nossa aparncia. Como dizer o qu, quando no frgil
mosaico de nfimas palavras as mais vivas assemelham-se a vultos mentais? Como
dizer o qu, quando no se maneja com fluncia o idioma e se est em um ambiente cerimonioso recapitulando a violncia contra si e seus pares? Muito pouco
ou quase nada se consegue dizer com exatido nessas circunstncias em idioma
que no se domina.
As palavras podem servir para nos fazer alcanar o riso ou nos deixar em
prantos, podem servir como remdio ou veneno. A palavra certa , de fato, um
agente poderosssimo. Com escassez vocabular, ser misso inglria a tentativa de
encontrar a palavra certa para revelar o que se passa na mente.
Por tudo isso, comungamos do entendimento de que o mais adequado seria
que a presidncia do jri no caso Vern tivesse indagado aos Guarani-Kaiow em qual
lngua eles se expressam melhor, para que desse idioma se valessem a fim de prestar
depoimento auxiliados por intrprete ali presente, regularmente admitido no processo. Fossem estrangeiros, ressalta Aras609, no lhes teria sido negado o direito de falar
por meio de intrprete, mesmo que manejassem um pouco do portugus.
No sem razo, Santos610 questiona como pode ser possvel a realizao de
um dilogo multicultural quando algumas culturas foram reduzidas ao silncio
e as suas formas de ver e conhecer o mundo se tornaram impronunciveis. Esse
emudecimento sui generis inviabiliza o preceito constitucional que visa a concretizar o valor da incluso comunitria por intermdio da identidade tnica.
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de decidir que o art.
231 da Constituio impe Unio o dever de proteger as populaes indgenas,
preservando, sem ordem de preferncia, mas na realidade existencial do conjunto, sua
cultura, sua terra, sua vida611. Todas essas vertentes esto entrelaadas.
Tomando como parmetro o caso Vern, permitir que os Guarani-Kaiow
se expressem no seu prprio idioma promover o reconhecimento cultural em
momento decisivo para a defesa da vida e das terras indgenas. A anlise do caso
escapa aos limites do jurdico, merecendo ser examinado pelos mais doutos luz
da sociolingustica, ramo que se ocupa da relao entre a lngua e a sociedade.
TREIN, Thales Nilo. Jri as linguagens praticadas no plenrio. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 97-98.
ARAS, Vladimir. Op. cit.
610
SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 5 ed.
So Paulo: Cortez, 2005, p. 30.
611
STF, 2 Turma, RE 270.379, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 17.04.2001, DJ 29.06.2001.
608
609
329
Pode-se afirmar, sem correr o risco de ir alm das sandlias (ne sutor ultra
crepidam)612, que os guaranis tm na conversa um momento singular, verdadeiro
encontro entre duas almas. Falar alto, ou exprimir gestual acentuado durante o
dilogo, possui conotao negativa a ponto de, na sua compreenso de mundo,
assustar a alma alheia613. Na investigao da natureza interpretativista, h necessidade de entender os fatos sociais a partir da anlise dos discursos que a constroem ou a partir das pessoas que vivem as prticas discursivas estudadas614.
CONCLUSES
Conduzido de modo adequado, o julgamento pelo tribunal do jri permite a realizao da justia, com a transmisso de importantes mensagens e lies
de cidadania, reprimindo graves delitos, punindo os culpados e defendendo as
vtimas e a sociedade. Por outro lado, a sua m conduo fere a credibilidade da
instituio junto sociedade, tornando-se terreno frtil para a proliferao de
injustias e outras pragas.
O jri, por sua prpria histria e configurao, prima pela anlise das
questes que lhe so submetidas a partir do vis do que podemos chamar de
estado de liberdade. Nada mais condizente com essa liberdade do que, em um
procedimento judicial com destacada fase na qual impera a oralidade, garantir
o uso da lngua-me aos que precisam exprimir seus pensamentos e relatar fatos
com fidedignidade, ainda mais quando no se tem domnio de outro idioma e se
dispe de servios de intrprete para proporcionar a correta comunicao entre
os interlocutores.
Aos povos indgenas assegurado o direito diversidade lingustica, exercitvel em pblico e frente aos poderes pblicos, pois, paralelamente ao direito
igualdade, h o direito fundamental diferena. preciso perceber a diversidade
cultural como fator positivo e estimulante ao desenvolvimento humano. Inclusive para que no vejamos na diversidade uma adversidade tutela de direitos e
realizao da justia.
No suba alm das sandlias, sapateiro. Famosa advertncia do pintor e escultor grego Apeles convertida
em aforismo latino.
613
Vide www.revistalingua.com.br/textos.asp?codigo=12042. Acesso em: 14 jun. 2010.
614
CINTRA, Ema Marta Dunck. Vozes silenciadas: um estudo sociolingustico dos chiquitano do Brasil. Signtica Revista do Programa de Ps-Graduao em Letras e Lingustica da Universidade Federal de Gois,
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