Sobre la nueva constitucin entrerriana y el nombramiento de

funcionarios de Estado
Por Enzo Finocchiaro
1. Introduccin
Desde antiguo los Tribunales Superiores, provinciales o incluso los nacionales y federales,
tuvieron que enfrentarse a decidir cuestiones relacionadas con el manejo de los otros
poderes constitucionales, resultando esto siempre incmodo para Magistrados, siempre
dispuestos a resolver cuestiones jurdicas-judiciales, aunque no poltico-institucionales;
lamentablemente, dada su jerarqua en la pirmide del sistema judicial, forzosamente
deben abocarse a ello1.
Aqu nos encontramos frente a uno de estos casos, de esos que nadie parece querer
decidir desde la Magistratura, dadas las implicancias polticas que acarrea. En lo
concreto, discutir si un nombramiento hecho por un Gobernador de provincia, con el aval
del sector propio del Congreso provincial, en un cargo de gran importancia desde el punto
de vista de la estrategia y la cinemtica administrativa, es una cuestin por lo menos
incmoda. De hecho, como veremos, la mayora de los jueces opt por no meterse en el
tema y declarar la cuestin abstracta, en un recurso comn en el mbito de la Justicia.
2. Los hechos
Segn surge del propio fallo, ante la jubilacin a principios de 2014 - del Dr. Hugo
Molina quien haba ingresado al Tribunal de Cuentas de la Provincia de Entre Ros en
marzo de 1989 -, qued vacante la presidencia de dicho rgano de control provincial,
creado el 23 de julio de 1971. Casi inmediatamente, el Poder Ejecutivo propici el
nombramiento del Dr. Guillermo Smaldone, quien efectivamente se hizo cargo del cuerpo
ubicado sobre la calle Andrs Pazos, en pleno centro de Paran. Para fundamentar dicha
iniciativa, el Poder Ejecutivo se apoy en la letra de la Constitucin Provincial de 1933 y
en consecuencia envi el nombramiento de Smaldone al Poder Legislativo, donde obtuvo
el aval necesario, concedido por la mayora simple de los Senadores provinciales.
La particularidad surge en que la Constitucin de 1933 fue derogada en 2008, cuando
entr a regir un nuevo y moderno texto constitucional en territorio entrerriano. En el texto
derogado de 1933, dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo esto es, del
Gobernador -, presentes en el Art. 134, est: () 17 Nombrar, con acuerdo del Senado,
los miembros del Superior Tribunal de Justicia, fiscal y defensor de menores del mismo,
jueces de primera instancia, fiscal de Estado, contador, tesorero, miembros del Tribunal
de Cuentas, director general de escuelas, vocales del Consejo General de Educacin,
jefes militares desde teniente coronel y los dems funcionarios para los cuales la ley
establezca esta forma de nombramiento ().

1 Esto es incluso lo que pensaron los constituyentes nacionales y ms an los Alberdi, los Gorostiaga, y ms
all, los Hamilton, los Adams, los Jay.

En forma diametralmente opuesta, en el nuevo texto, el Artculo 217 es claro: El Defensor

del Pueblo, la Fiscala de Estado, el Tribunal de Cuentas y la Contadura General son
rganos autnomos en sus funciones, proponen y ejecutan su propio presupuesto;
designan y remueven su personal. El nombramiento del contador general, del tesorero
general, de los miembros del Tribunal de Cuentas que no tengan otra forma prevista por
esta Constitucin y sus fiscales, se realizar previo concurso pblico que la ley ordenar
conforme a los siguientes criterios rectores: un jurado de concurso ser convocado en
cada caso por el Poder Ejecutivo el que designar su representante y asegurar la
participacin igualitaria de los sectores acadmicos, de las asociaciones civiles cuyo
objeto principal sea la promocin de la transparencia y la tica en la funcin pblica, con
personera jurdica y domicilio en la Provincia y de las entidades representativas de las
profesiones exigidas. Sus integrantes se desempearn en forma honoraria y elegirn
una terna que ser elevada al Poder Ejecutivo para su designacin con el acuerdo del
Senado.
Estando nombrado el Dr. Smaldone, el Senador Provincial Juan Carlos Arralde se
present ante la Justicia provincial en abril de 2014 y solicit la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin de la designacin efectuada, sobre la base que la misma
se haba hecho en flagrante violacin a la letra constitucional, que exiga la realizacin de
un concurso pblico. Segn seala el propio Arralde en su presentacin, la lentitud judicial
lo oblig a insistir en reiteradas oportunidades con sus peticiones. Incluso, en medio de la
tramitacin del caso y previo al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia, el Dr.
Smaldone opt por renunciar al cargo, siendo nombrado interinamente a la fecha sigue
siendo as el Dr. Federico Felipe Toms, por lo cual la cuestin a zanjar termin por
convertirse en abstracto, sin perjuicio de lo cual y ante la trascendencia institucional que
significaba, el Tribunal Superior decidi analizar el tema.
A su turno, el Fiscal de Estado de la Provincia, Dr. Rodrguez Signes consider que la
accin era bsicamente improcedente, pues no adverta la inconstitucionalidad omisiva
que sealaba el actor y porque incluso ste careca de la legitimacin procesal para
solicitarla, ya que, a los efectos rituales, era un mero interesado, no diferente de
cualquier hijo de vecino, aunque se tratara de un legislador provincial. En lo que resulta
ms grave, seal que las normas constitucionales afectadas eran programticas, algo
que la moderna doctrina constitucional seala como un desuetudo jurdico. Hoy nadie
duda que las normas constitucionales, per se, poseen operatividad, mxime en asuntos
donde lo que se discute es el debido contralor, transparencia y eficacia de los actos de
gobierno que regula el texto fundamental de la Provincia.
Luego, el Procurador General de la Provincia, Dr. Garca, arriba a similares conclusiones
que su colega, aunque difiere en los fundamentos. Bsicamente, se centr en la falta de
legitimacin de Arralde, y en la imposibilidad de declarar una inconstitucionalidad por
omisin en autos.
Finalmente, el Dr. Smaldone, citado como tercero interesado por el Tribunal, refiri que su
designacin respet las exigencias legales y constitucionales, ya que el concurso previo,
exigido por la Constitucin vigente, an no estaba reglamentado.
3. El fallo

Sin perjuicio, como ya se seal, de la renuncia del irregularmente nombrado, a criterio

del recurrente, y de haberse vuelto abstracta la discusin, inicia el Dr. Chiara Daz el fallo
bajo anlisis, destacndose que ser el nico juez del Superior en analizar el fondo del
caso, toda vez que sus colegas optarn por declarar abstracta la cuestin ya que
Smaldone prefiri renunciar durante el trmite prefiriendo resguardar sus opiniones. Al
respecto, creemos que cuando es un texto constitucional el que necesita ser resguardado
en la ms que autorizada voz de los Superiores, su silencio lo nico que hace es
debilitarlo, dejarlo hurfano.
Inicia el voto el Dr. Chiara Daz sealando que, como cuadro fctico - el que no fue
controverido -, el caso gira en torno a un nombramiento hecho en base a una norma
derogada. Dicha norma no es nada ms ni nada menos que la Constitucin Provincial de
1933, la que fue expresamente derogada por la nueva Constitucin entrerriana de 2008,
con todos los cambios que ello conllev. No nos pondremos aqu a analizar los pros y
contras de la nueva ley fundamental provincial, pero s queda claro que pertenecen a dos
paradigmas constitucionales distintos, a dos formas diferentes de pensar el Estado; as,
no es un detalle menor que se haya optado por aquella vetusta y derogada norma para
lograr evitar el concurso pblico el que, asiste razn en cierta forma al renunciado titular
del Tribunal de Cuentas, aun no se hallaba reglamentado. Esto - seala Chiara Daz - es
lo que motiv al senador provincial accionante para presentarse ante la Justicia.
Preocupan aun ms las posiciones del Fiscal de Estado y del Procurador General, que en
lugar de defender a la Constitucin vigente, se centraron en cuestiones procedimentales
atinentes a la legitimacin de Arralde.
Chiara Daz trae con gran acierto al Maestro Gordillo, quien haba redactado aquel
famoso adagio de "la reglamentacin no puede ser elevada a la condicion de requisito
previo para cumplir la Ley y mucho menos la Constitucin (...). De admitirse el principio
opuesto, quedara librado al arbitrio del poder administrador el cumplir o hacer cumplir la
ley o no, mediante el simple camino de no reglamentarla". En castellano sencillo, si se
quiere evitar al concurso pblico y seguir designando a dedo con el acuerdo de la
bancada propia - que generalmente es mayora -, simplemente debe optarse por no hacer
nada. Esto es lo que Arralde denomin "inconstitucionalidad por omisin". A ojos de
Chiara Daz esto tambin merece ser tachado de "claramente censurable e
inconstitucional"2.
Ms all de ello, luego el votante profundiza su medulosa opinion y analiza los Arts. 15,
60, 61 y 62 de la nueva Constitucin de Entre Ros, donde queda claro el principio de la
igualdad de oportunidades, desconocido por el entonces gobernador al elegir a dedo a
uno en desmedro de otros. No se trata aqu, ni se trata tampoco en el fallo analizado, de
entrar a considerar si el elegido por el gobernador tena o no la idoneidad necesaria seguramente que as es -, pero el camino ya ti de rojo todas las buenas intenciones que
pudieron haberse tenido.
Luego, se sealan algunas irregularidades ocurridas en el orden de voto y en la
recusacin de uno de los ministros votantes, que finalmente no se vio reflejado en el fallo,

2 Para mayores datos, ver GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2011, T.VII, pp. 42/43.

aunque s en una marcada dilacin del proceso de resolucion de la peticion presentada, lo

cual llev al accionante a reclamar por diversas vas, incluso presentadonse ante
diferentes medios de comunicacin.
Por ltimo, Chiara Daz seala con acierto que, como lo pretende el accionante, la
cuestin no se volvi abstracta por la mera renuncia del candidato delegido
irregularmente, dada la trascendencia institucional y constitucional que presenta el caso,
con las graves implicancias a futuro que puede tener el hecho de no contar con un
posicionamiento definitorio por parte del Tribunal Superior provincial. Por ello, entiende
que corresponde anular la designacin efectuada.
Luego se suceden los votos de los Dres. Medina de Rizzo - quien coincide plenamente
con el dictamen del Procurador Garca -, Salduna - quien llega incluso a sealar que el
nombramiento controvertido fue claramente inconstitucional 3, aunque sostiene que el Juez
est atado a la situacin fctica al momento de fallar 4 -, Castrilln, Paeda, Carubia,
Perotti y Mizawak. Todos estos Ministros, con matices, eligen no inmiscuirse en el fondo y
declarar abstracta la cuestin, aduciendo que al momento de resolver, el funcionario cuyo
nombramiento fuera cuestionado ya haba cesado voluntariamente en el cargo y por ello
estaban impedidos de ir ms all. As, con la solitaria disidencia de Chiara Daz y la
ausencia del Dr. Giorgio, el Superior Tribunal entrerriano opta por declarar abstracta la
cuestin.
Como corolario del caso, nos queda un nombramiento irregular y contrario a la
Constitucin vigente, un legislador que denuncia la situacin y mediatiza el caso, y el
funcionario de marras que para evitar mayores complicaciones decide renunciar al cargo habida cuenta que el color poltico en la gobernacin haba cambiado. En el medio, una
Constitucin rozagante que fue ignorada por el Ejecutivo y por el Judicial, que a la hora de
defenderla como intrprete ltimo, prefiri no tocar el tema y declararlo abstracto. La parte
vencida, como lamentablemente se ha visto en varias oportunidades, fue la Constitucin.

3 El Dr. Salduna es autor de una brillante edicin de la Constitucin de Entre Rios de 2008 y quizs una de
las voces ms autorizadas dentro del Poder Judicial provincial en lo que a cuestiones de Derecho
Constitucional se refiere. Ver SALDUNA, Bernardo, Constitucin de Entre Ros, Dictum, Paran, 2008.

4 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, T. V, p.407.