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SEMINRIO I A REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA:

HIPTESE TRIBUTRIA
Leitura obrigatria:
Segunda Parte, Captulo 3, itens 3.1.1 e 3.1.2 do livro Direito tributrio,
linguagem e mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Captulo IX do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho.
21a ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Prembulo; Captulo I, itens 3, 19 e 20; Captulo II, itens 1 a 12 do livro Direito
tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, de Paulo de Barros Carvalho. 8 a ed.
So Paulo: Saraiva, 2010.

PROC. TST-RR-464/2003-202-04-00.4 (Anexo I)

REsp 291.186/RJ (Anexo II)

Sugestes para pesquisa complementar:


Captulo III, itens 8 e 9 do livro Estruturas Lgicas e Sistema do Direito Positivo,
de Lourival Vilanova. So Paulo: Noeses, 2005.
Itens 1.9 a 1.10 do Captulo I do livro A Prova no Direito Tributrio, de Fabiana
del Padre Tom. 2a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Itens 1 e 2 do Captulo X; Captulo XI e XII do livro Curso de Teoria Geral do
Direito, de Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2009.
Item 6.4 (Lgica, Retria, Incidncia e Aplicao da Ordem Jurdica) da tese de
livre-docncia Incidncia Jurdica: Teoria e Crtica de Clarice von Oertzen de
Arajo. So Paulo: Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP,
2008.
Segunda Parte (Aspectos da hiptese de incidncia tributria) do livro Hiptese de
Incidncia Tributria, de Geraldo Ataliba. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
Captulo IV, Quarta Parte, 1 (Mundo Jurdico) a 3 (Hiptese de Incidncia) do
livro Teoria Geral do Direito Tributrio, de Alfredo Augusto Becker. 4a ed. So
Paulo: Noeses, 2007.
Questes:
1. Que regra-matriz de incidncia tributria? Explicar cada um de seus critrios,
bem como suas respectivas funes. Qual a importncia da RMIT? (analisar o anexo
I).
2. Cotejar os conceitos de: critrio espacial da hiptese tributria e vigncia
territorial da lei; critrio temporal da hiptese tributria e vigncia da lei no
tempo. A partir de sua definio do critrio espacial da hiptese da RMIT, como se

constri, portanto, a universalidade da tributao das rendas pelo IR? Comentar


contrapondo a territorialidade e universalidade.
3. Explicar a fenomenologia da incidncia tributria, analisando a tipicidade
tributria e diferenando, se possvel, incidncia de aplicao do direito. A incidncia
tributria automtica e infalvel?
4. Que evento? E fato? E fato jurdico tributrio? correta a utilizao da
expresso "fato gerador"? Analise os artigos 4, 16, 105, 113, 1, 114 e 144 do
Cdigo Tributrio Nacional, explicando se o vocbulo fato(s) gerador(es) neles
contido corresponde ao evento tributrio, hiptese de incidncia tributria ou ao fato
jurdico tributrio. possvel conceber fato gerador pendente? apropriado
classificar os fatos geradores em instantneos, continuados e complexivos?
5. Qual a relao entre fato tributrio e teoria das provas? Lanamento tributrio no
lastreado em documentao (livros contbeis, notas fiscais etc.) suficiente para a
configurao do fato jurdico tributrio?
6. Diferenar a data do fato jurdico tributrio da data no fato jurdico tributrio
(analisar o Anexo II).
7. Em 2008 Jos Lineu calculou que sua renda, auferida no perodo relativo quele
ano, era de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). No entanto, em 2009, ao
apresentar declarao do imposto de renda, cometeu um equvoco, informando apenas
o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
a) Identifique evento e fato jurdico tributrio no caso descrito acima.
b) Qual das rendas juridicamente relevante?
c) Trata-se de erro de fato ou de direito? Justifique.
8. Dado o seguinte suporte legislativo (fictcio), responder s questes que seguem:
Municpio de So Paulo, Lei n 14.001, de 29/12/2009.
Art. 1. O Imposto sobre Transmisso inter vivos de bens imveis e de direitos reais sobre eles tem como
fato gerador:
I a transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso:
a) de bens imveis, por natureza ou acesso fsica;
b) de direitos reais sobre bens imveis, exceto os de garantia e as servides.
II a cesso, por ato oneroso, de direitos relativos aquisio de bens imveis.
Pargrafo nico. O imposto de que trata este artigo refere-se a atos e contratos relativos a imveis situados
no territrio deste Municpio.
Art. 2. So contribuintes do imposto:
I os adquirentes dos bens ou direitos transmitidos;
II os cedentes, nas cesses de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda;
III - os transmitentes, nas transmisses exclusivamente de direitos aquisio de bens
imveis, quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda
desses bens ou direitos, a sua locao ou arrendamento mercantil;
IV os superficirios e os cedentes, nas instituies e nas cesses do direito da
superfcie.
Art. 3. A base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Art.4. A alquota do imposto ser de 2% (dois por cento).

Art. 5. O contribuinte fica obrigado a informar Administrao Tributria a


ocorrncia do fato gerador do ITBI, por meio da Declarao de Transao
Imobiliria DTI.
Pargrafo nico. A omisso de informaes ou a prestao de declaraes falsas na
Declarao de Transao Imobiliria configuram hiptese de crime contra a ordem
tributria prevista no artigo 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, sem
prejuzo das demais sanes penais e administrativas cabveis.
Art. 9. O imposto no pago no vencimento ser atualizado monetariamente, de
acordo com a variao de ndices oficiais, da data em que devido at a data em que
for efetuado o pagamento, acrescido de multa equivalente a 20% (vinte por cento) do
valor do tributo devido.
a) Identificar todas as normas jurdicas, construindo, para cada uma delas, um juzo
hipttico-condicional (antecedente + consequente).
b) Qual dessas normas institui tributo?
Anexo I
NMERO NICO PROC: RR - 464/2003-202-04-00. PUBLICAO: DJ 05/05/2006. PROC. N TST-RR-464/2003-202-04-00.4.
A C R D O. 2a. Turma. INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
EXECUO DE CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. SENTENA
TRABALHISTA DE CUNHO MERAMENTE DECLARATRIO. O estudo
sistemtico da regra-matriz de incidncia tributria revela que a obrigao de
recolhimento da contribuio previdenciria (espcie do gnero tributrio) tem como
ato imponvel (ou fato gerador) o pagamento ou creditamento, a qualquer ttulo,
pessoa fsica que prestou servios, mesmo sem vnculo empregatcio. Tal premissa
permite a concluso de que a obrigao de recolhimento das contribuies
previdencirias surgiu no momento em que houve o pagamento ou creditamento da
retribuio pelo trabalho prestado, antes, portanto, do reconhecimento judicial do
vnculo empregatcio pela Justia do Trabalho, que s ocorreu em momento posterior.
Portanto, este fato pretrito (pagamento ou creditamento) no guarda nenhuma
relao com a sentena trabalhista que, posteriormente, declarou a natureza
empregatcia daquela prestao de servios. Inexistindo a correlao entre o
surgimento da obrigao e a prolao da sentena trabalhista, no resta configurada a
hiptese prevista no art. 114, inciso VIII, da CF/88 com a redao dada pela Emenda
Constitucional 45/2004. Recurso de Revista no conhecido. Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-464/2003-202-04-00.4, em
que Recorrente INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e so
Recorridos ELISEU DE SOUZA GOULART e NARCOSUL APARELHOS
CIENTFICOS LTDA. O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por meio
da certido de fl. 68, negou provimento ao Recurso Ordinrio do Instituto Nacional do
Seguro Social INSS, declarando a incompetncia da Justia do Trabalho para executar
as contribuies previdencirias referentes aos salrios pagos na vigncia do contrato
de trabalho reconhecido judicialmente. O INSS interps Recurso de Revista s fls. 7081, com fulcro no artigo 896, 6, da CLT, alegando que a Justia do Trabalho
competente para executar as contribuies previdencirias incidentes sobre os salrios
pagos na vigncia do contrato de trabalho, ainda que reconhecido judicialmente.
Apontou violao do artigo 114, 3, da Constituio Federal de 1988. O Recurso foi

admitido s fls. 83-84. Contra-razes no foram apresentadas. O douto Ministrio


Pblico do Trabalho, s fls. 90-91, opina pelo conhecimento e provimento do Apelo.
o relatrio.
V O T O. INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. EXECUO DE
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. SENTENA TRABALHISTA DE
CUNHO MERAMENTE DECLARATRIO. CONHECIMENTO. O Tribunal
Regional declarou a incompetncia da Justia do Trabalho para executar as
contribuies previdencirias incidentes sobre os salrios pagos na vigncia do
contrato de trabalho reconhecido judicialmente. Adotou os seguintes fundamentos: O
Instituto Nacional do Seguro Social insurge-se contra a sentena que, ao declarar a
existncia de vnculo de emprego entre os litigantes, no perodo de 13.08.1992 a
06.12.2002, no determina o recolhimento das contribuies previdencirias
incidentes sobre os salrios pagos nesse perodo empregada. Sustenta a competncia
desta Justia Especializada para determinar a execuo desses valores, com base nas
disposies contidas no art. 114, 3, da Constituio Federal e no art. 276, 7, do
Decreto n 3.048/99. No prospera o recurso. Esta Justia Especializada
incompetente para determinar a execuo das contribuies sociais devidas no
perodo em que reconhecida judicialmente a existncia de vnculo de emprego entre
as partes. O pargrafo 3 do art. 114 da Constituio Federal, com a redao dada
pela Emenda Constitucional n. 20/98, dispe que: pargrafo terceiro Compete ainda
Justia do Trabalho executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no art.
195, I, a e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir. Por sua
vez, o pargrafo nico do art. 876 da CLT faz a seguinte prescrio: Sero executados
ex offcio os crditos previdencirios devidos em decorrncia de deciso proferida
pelos Juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de
acordo. A sentena reconhece a existncia de vnculo de emprego entre os litigantes
no perodo supra-mencionado. A deciso, nesse aspecto, declaratria, uma vez que
no h condenao ao pagamento dos salrios referentes ao perodo do contrato de
trabalho. Assim, os salrios que foram pagos empregada ms a ms e que no se
incluem no ttulo executivo no podem ser considerados crditos previdencirios
resultantes de condenao e, em decorrncia, no podem ser executados de ofcio pela
Justia do Trabalho, pretenso deduzida no recurso ordinrio do INSS. Do que se
depreende dos dispositivos legais acima transcritos, a competncia da Justia do
Trabalho em relao s contribuies previdencirias limitada aos crditos
expressamente deferidos em sentena, o que no ocorre em relao aos salrios pagos
na vigncia do contrato de trabalho. Declara-se a incompetncia desta Justia para
determinar a execuo das contribuies previdencirias devidas na vigncia do
contrato de trabalho reconhecido na sentena (fl. 68). O INSS interpe Recurso de
Revista defendendo a competncia da Justia o Trabalho para dirimir a presente ao.
Aponta violao do artigo 114, 3, da Constituio Federal de 1988. A discusso
posta nos autos diz respeito cobrana de contribuies previdencirias, decorrentes
de sentena judicial prolatada pela Justia do Trabalho, de natureza meramente
declaratria, mais especificamente, sentena que reconhece a existncia da relao de
emprego e determina a anotao da CTPS, sem determinar qualquer pagamento ao
Obreiro. Entendo no ter a Justia do Trabalho competncia para cobrana da
contribuio previdenciria, na hiptese citada, pelas razes a seguir expostas.
Inicialmente, cabe ressaltar a induvidosa natureza tributria da contribuio
previdenciria, conforme so assentes a doutrina e a jurisprudncia (RE - 138.284-8,
Tribunal Pleno/STF, Rel. Min. Carlos Velloso, D.J. 28.08.92 e RE - 146.733-SP,
Tribunal Pleno/STF, Rel. Min. Moreira Alves, D.J. 29.06.92). Esta definio torna-se

relevante ante a necessidade de anlise da regra-matriz (assim entendida a norma legal


que regula a obrigao tributria), para se examinar qualquer aspecto que envolva o
estudo da norma tributria, inclusive a competncia para sua execuo e cobrana.
Sobre tal metodologia importante citar o Mestre tributarista Paulo de Barros
Carvalho (in Teoria da Norma Tributria, So Paulo, Editora Max Limonad, 1998),
quando afirma que o advento da regra-matriz de incidncia estabelece um marco
decisivo no rumo dos estudos tributrios, ao menos no que concerne ao caminho
metodolgico a ser desenvolvido. pois o estudo da regra-matriz tributria um
recurso metodolgico de estudo da norma tributria, que permite a visualizao de
toda a conformao tributria. A norma tributria em exame, relativamente
contribuio previdenciria, encontra-se erigida no artigo 195, inciso I, alnea a, da
CF/88, cuja redao restou alterada pela Emenda Constitucional 20/98, que estabelece
que a seguridade social ser financiada pela contribuio incidente sobre a folha de
salrios e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica
que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio. Segundo os tributaristas, o
critrio material de incidncia da contribuio, que o primeiro critrio a ser estudado
metodologicamente para verificao de incidncia da contribuio sobre a folha de
salrio, pagar ou creditar salrio ou rendimento a pessoa fsica que lhe preste
servio. Este critrio material permite concluir pela presena na norma em comento
dos verbos pagar ou creditar, sendo seu complemento, salrio ou rendimento pessoa
fsica que lhe preste servio. Este, portanto, o conceito do fato apto a dar nascimento
obrigao tributria, referente contribuio previdenciria.
Uma outra concluso que se permite extrair da aplicao deste critrio o de que,
enquanto no houver o efetivo pagamento ou creditamento de salrio ou rendimento,
no h que se falar em fato imponvel e, portanto, em nascimento da relao jurdica
tributria, com a conseqente obrigao tributria. A terceira concluso a de que se
j verificado o creditamento ou pagamento de rendimentos, anteriormente, no por
fora da sentena declaratria que se estabelecer o fato imponvel cobrana
tributria, conforme permitir concluir a anlise do critrio temporal de estudo da
norma. Avanando pois no estudo da norma referida, admitindo ser o fato imponvel
creditar ou pagar rendimentos, se impe a anlise do critrio temporal da incidncia
da norma tributria, compreendendo-se como tal o grupo de indicaes, contidas no
suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatido, em que
preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurdico que
amarra devedor e credor, em funo de um objeto o pagamento de certa obrigao
pecuniria (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Editora Saraiva,
11. Ed. p. 185). Este critrio permite identificar o exato momento da ocorrncia do
fato imponvel ou fato tributrio. Objetiva-se, com esta anlise, detectar o instante em
que nasce a relao jurdica tributria, e, conseqentemente, a obrigao tributria.
Abraando a concluso primeira, alusiva ao critrio material, pagar ou creditar
rendimentos, se conclui com facilidade ser este o momento, o pagamento ou
creditamento, do nascimento da obrigao de recolher a contribuio previdenciria.
Esta concluso se extrai tambm do provimento nmero 02/93 do c. TST, quando
definiu ser o fato gerador da obrigao previdenciria o devido pagamento,
estabelecendo a o critrio temporal como o incidente da obrigao tributria. A
incurso seguinte diz respeito ao critrio espacial do estudo da regra-matriz,
entendendo-se como tal o grupo de indicaes contido na norma, que permite afirmar
ser o local exato do acontecimento da ao (o verbo indicado na norma, na hiptese
pagar ou creditar). Este critrio de mxima importncia, posto que de sua
identificao, ou seja, do local da ocorrncia do fato imponvel ou fato jurdico

tributrio, que se definir competncias e atribuies administrativas e judiciais.


Temporalmente no h dvida de que a ocorrncia do fato imponvel deu-se fora da
competncia da Justia do Trabalho, e no decorreu da prolao da sentena
declaratria, porque j devido o tributo em razo da existncia do fato originalmente,
mesmo que em relao jurdica diversa da estabelecida na sentena trabalhista.
Preceituando o artigo 114, 3, da CF/88, que compete ainda a Justia do Trabalho
executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no artigo 195, I, a e II, e seus
acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir, deixa patente que as
contribuies devidas (obrigaes tributrias) que no sejam decorrentes das decises
emanadas da Justia do Trabalho, esto fora do mbito de sua competncia. A
sentena declaratria que simplesmente reconheceu a relao de emprego, no gera
qualquer creditamento ou pagamento de valores, e aqueles porventura devidos j o
eram, preteritamente, por fora do creditamento ou pagamento antes ocorrido, na
relao jurdica ali estabelecida, e de competncia da Justia Federal. a concluso
do critrio temporal da incidncia da obrigao tributria, que no se deu por fora da
sentena meramente declaratria, porque pr-existente a obrigao. Finalmente, no
provoca concluso diversa o argumento de proteo do Obreiro, que restaria
prejudicado pela inocorrncia dos recolhimentos, posto que o Enunciado 18 do
Conselho de Recursos da Previdncia Social preceitua que no se indefere benefcio
sob o fundamento de falta de recolhimento de contribuio previdenciria quando esta
obrigao for devida pelo empregador. Alis, sinalizar que a competncia da Justia
do Trabalho dar-se-ia para possibilitar a obteno do benefcio previdencirio,
sinalizar pela impossibilidade de utilizao deste benefcio, pela conseqente
eternizao da demanda trabalhista. O que sabido que o INSS no reconhece o
tempo de servio do empregado com base na sentena declaratria trabalhista, pois
no integrou a relao processual que reconheceu a relao de emprego, tenha ou no
havido contribuio previdenciria, sendo o empregado obrigado promoo de ao
ordinria na Justia Federal para tal fim. afirmar: a realizao do pagamento no
implicar obrigatoriamente no reconhecimento do tempo de servio. A fixao da
competncia, por ltimo, implicaria assoberbar demasiadamente os servios da Justia
do Trabalho com debates a respeito de valor da cobrana, ante o argumento de
pagamento j realizado na condio de contribuinte obrigatrio, por exemplo,
responsabilidade do segurado obrigatrio, no caso o empregado, hiptese at de
indbito do empregado que como autnomo contribuiu em alquota superior de
empregado, base de clculo, prescrio, enfim, o que hoje se discute ordinariamente
em processo administrativo de autuao, em detrimento da funo bsica da Justia
do Trabalho, relativos aos conflitos trabalhistas. Toda aquela funo administrativa,
erigida por fora da edio de autos de infrao, seria descarregada na Justia do
Trabalho, em embargos execuo (art. 844, 3, da CLT). Ressalte-se que a matria
controvertida deu origem a debates nesta Corte, no julgamento do Incidente de
Uniformizao de Jurisprudncia IUJ-RR-1925/2001-104-03-40.9, mediante a qual se
concluiu que a Justia do Trabalho competente para executar as contribuies
previdencirias apenas nos casos em que decorrem de sentena condenatria em
pecnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o
salrio-de-contribuio. No se verifica a alegada violao do art. 114, 3, da CF/88
ou inciso VIII, da CF/88, com a redao dada pela Emenda Constitucional 45/2004.
No conheo. ISTO POSTO, ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de
Revista. Braslia, 22 de maro de 2006. JOS SIMPLICIANO FONTES DE F.
FERNANDES, Ministro Relator.

Anexo II
Imposto. Exportao. Fato gerador
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto de exportao no momento em que
efetivado o registro de exportao (RE) no Sistema Integrado de Comrcio Exterior
(Siscomex), ou seja, no momento em que a empresa obtm o RE. O registro no
Siscomex o conjunto de informaes de natureza comercial, financeira cambial e
fiscal que caracterizam a operao de exportao de uma mercadoria e definem seu
enquadramento legal. Note-se que, com a instituio do Siscomex, as guias de
exportao e importao foram substitudas pelo registro de exportao (RE) e
registro de importao (RI), tambm foram criados outros blocos de informaes das
diversas etapas como: registro de venda (RV), registro de operao de crdito (RC).
Ao final desses procedimentos expedido o comprovante de exportao (CE) - que
o documento oficial emitido pelo Siscomex, relacionando todos os registros de
exportao objeto de um mesmo despacho aduaneiro. Portanto o registro de
exportao (RE) o nico registro indispensvel para a efetivao de todas as
operaes de comrcio, em torno dele gravitam as demais etapas. No caso dos autos,
o registro de exportao no Siscomex foi posterior vigncia da Res. do Bacen n
2.136/1995, portanto o imposto deve ser calculado com alquota de 40%, como
estabelecido nessa resoluo. Dessa forma, pouco importa consideraes sobre a data
da obteno do registro de venda. Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento,
conheceu em parte o recurso do contribuinte e, nessa parte, negou-lhe provimento.
Precedente citado: EDcl no REsp 225.730-PR, DJ 19/2/2001. REsp 964.151-PR, Rel.
Min. Jos Delgado, julgado em 22/4/2008.

SEMINRIO II O CONSEQUENTE TRIBUTRIO E A OBRIGAO


TRIBUTRIA
Leitura obrigatria:
Item 2.6 do Captulo 2 da Segunda Parte e itens 3.1 (3.1.3. a 3.1.7) e 3.2 do
Captulo 3 da Segunda Parte do livro Direito tributrio, linguagem e mtodo, de Paulo
de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Itens 1 a 5 e 11 a 13 do Captulo X e Captulo XI do livro Curso de Direito
Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho. 21a ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Itens 1 a 7 e item 15 (15.1 a 15.4) do Captulo III do livro Direito tributrio:
fundamentos jurdicos da incidncia, de Paulo de Barros Carvalho. 8 a ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
Sugesto para pesquisa complementar:

Captulo X e XIV do Livro II do livro Curso de Teoria Geral do Direito, de


Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2009.

Captulos II e III do Contribuies para a Seguridade Social luz da


Constituio Federal, de Fabiana Del Padre Tom. Curitiba: Juru, 2003.

Captulo IV, Quarta Parte, 4 (Relao Jurdica) do livro Teoria Geral do


Direito Tributrio, de Alfredo Augusto Becker. 4a ed. So Paulo: Noeses, 2007.

Captulo 10 (A experincia jurdica como experincia do normativo) do livro


Obrigao tributria, uma introduo metodolgica, de Jos Souto Maior Borges. 2a
ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

Captulo VII do Livro I (Regra-matriz de incidencia tributria, de Lus Cesar


Souza de Queiroz) do livro Curso de Especializao em Direito Tributrio: Estudos
Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, de Eurico Marcos Diniz de
Santi (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005.

Livro Base de clculo, Alquota e Princpios Constitucionais, de Aires


Fernandino Barreto. 2a ed. So Paulo: Max Limonad, 1998.
Questes:
1.
Defina os conceitos de relao jurdica e de relao jurdica obrigacional.
Considerando a sua definio, tem sentido a classificao da obrigao tributria em
principal e acessria? Analisar criticamente os artigos 3 e 113 do CTN.
2.
A data do pagamento do tributo integra a regra-matriz de incidncia
tributria? Em caso afirmativo, em qual dos critrios?
3.
Como se relacionam os conceitos de obrigao tributria, crdito tributrio e
objeto da relao jurdica tributria? Nascem no mesmo momento?

4.
Defina o que base de clculo, apontando sua funo e relacionando-a com
capacidade contributiva objetiva, fato jurdico tributrio e definio da espcie
tributria.
5.
Dada a seguinte Lei (fictcia):
Prefeitura de So Paulo, Lei n 15.015, de 10/10/2009 - D.M. 25/10/2009
Art. 1. Fica instituda taxa de conservao e limpeza urbana para o custeio do servio pblico municipal
de conservao e limpeza de vias pblicas.
Art. 2. A taxa tem como fato gerador o servio de conservao e limpeza urbana.
Art. 3. A base de clculo o valor venal do imvel.
Art. 4. A alquota de 0,1%.
Art. 5. O contribuinte o proprietrio do imvel.
Art. 6. D-se a incidncia todo o dia 1 de cada ano.
Art. 7. A importncia devida a ttulo de tributo deve ser recolhida at o dcimo dia do segundo ms
subseqente.
Pargrafo nico. O no recolhimento no prazo estipulado implica multa de 20% do valor do tributo
devido.
Art. 8. Fica o contribuinte obrigado a entregar junto a Secretaria de Planejamento Urbano declarao do
valor imobilirio at o dia 10 de novembro de cada ano.
Pargrafo nico. A ausncia da entrega no prazo a que se refere o caput deste artigo implicar multa de
100 Ufirs.
Pergunta-se:
a) A base de clculo positivada por essa Lei adequada subespcie taxa? A base de
clculo eleita compatvel com a hiptese tributria? Se incompatvel, qual deve
prevalecer, para efeito de se determinar a espcie tributria: o enunciado da hiptese
tributria ou o enunciado da base de clculo? Ambos? Nenhum dos dois?
b) Caso no haja IPTU institudo no Mmunicpio, essa Lei poderia ser recebida como
sendo relativa instituio desse imposto? E se houver, poderia revogar o IPTU
anterior, substituindo-o com os mandamentos dessa nova Lei?
c) A existncia de contradies ou de contrariedades no plano da textualidade do
direito compromete a construo de regra-matriz de incidncia vlida? Em suma, a
Lei que instituiu essa taxa apta para fundamentar juridicamente a exigncia da
respectiva obrigao tributria?
6. A Lei n 10.336/2001 instituiu a Contribuio de Interveno no Domnio
Econmico incidente sobre a importao e a comercializao de petrleo e seus
derivados, gs natural e seus derivados, e lcool etlico combustvel, dispondo, em seu
art. 5, com redao dada pela Lei no 10.636/02, que:
Art. 5o A Cide ter, na importao e na comercializao no mercado interno, as
seguintes alquotas especficas:
I gasolina, R$ 860,00 por m;
II diesel, R$ 390,00 por m;
III querosene de aviao, R$ 92,10 por m;
IV outros querosenes, R$ 92,10 por m;
V leos combustveis com alto teor de enxofre, R$ 40,90 por t;
VI leos combustveis com baixo teor de enxofre, R$ 40,90 por t;
VII gs liqefeito de petrleo, inclusive o derivado de gs natural e da nafta, R$
250,00 por t;

VIII lcool etlico combustvel, R$ 37,20 por m.


Pergunta-se:
a) Identificar na lei CIDE a base de clculo e a alquota da CIDE.
b) correto afirmar que a alquota da CIDE fixa? Em que sentido?
c) A alquota representada por valor monetrio ao invs de percentual viola algum
princpio constitucional tributrio? Qual? Justificar.
7. A Lei n 9.317/96, com as alteraes da MP n 275/05, visando conferir efetividade
ao princpio do tratamento favorecido para as empresas de micro e de pequeno porte
(art. 179, CF/88), facultou s empresas pessoas jurdicas assim enquadradas a
realizao de recolhimento nico mensal, em substituio aos recolhimentos regulares
de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e Contribuio Previdenciria sobre a folha de
pagamento, fixando como base para o clculo a receita bruta dessas empresas e
alquotas progressivas. Pergunta-se:
a) Pode-se afirmar que, com a instituio a partir dessa nova base de clculo, que foi
criado novo tributo?
b) A receita bruta das empresas de micro e de pequeno porte pode servir de base de
clculo para o IRPJ, a CSLL, e a Contribuio sobre a folha de pagamentos?
c) E nNo caso do ICMS e ISS, constitucional a agregao destes tributos no
SIMPLES nacional? Houve invaso de competncia ou caso de parafiscalidade?

SEMINRIO III SUJEIO PASSIVA, SUBSTITUIO,


RESPONSABILIDADE E SOLIDARIEDADE TRIBUTRIA
Leitura obrigatria:
Item 3.1 (3.1.8. a 3.1.12) do Captulo 3 da Segunda Parte do livro Direito
tributrio, linguagem e mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo:
Noeses, 2009.
Itens 6, 7, 8, 9 e 10 do Captulo X do Curso de Direito Tributrio de Paulo de
Barros Carvalho, 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Captulos III e IV do livro Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002
de Maria Rita Ferragut. 2a ed. So Paulo: Noeses, 2009.

Acrdo 101-96.564 (Anexo I)

Acrdo 101-96.960 (Anexo II)

EREsp 702.232/RS (Anexo III)

Sugesto para pesquisa complementar:


Livro Responsabilidade Tributria, de Maria Rita Ferragut e Marcos Vincius
Neder (coord.). So Paulo: Dialtica, 2007.
Captulo I (Sujeio passiva tributria, de Octvio Bulco Nascimento) do Livro
IV do livro Curso de Especializao em Direito Tributrio: Estudos Analticos em
Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, de Eurico Marcos Diniz de Santi (coord.).
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Livro Sujeio Passiva e Responsabilidade Tributria, de Renato Lopes Becho.
So Paulo: Dialtica, 2000.
Captulo V do livro Sujeio passiva tributria, de Luiz Cesar Sousa de Queiroz.
2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Artigo Dissoluo de sociedades e a responsabilidade tributria no contexto de
regras de direito tributrio e de direito societrio, de Daniel Monteiro Peixoto, do
livro VI Congresso Nacional de Estudos Tributrios. So Paulo: Noeses, 2009.
Introduo, Captulos I e III, e itens 5.7, 5.7.1, 5.7.2 e 5.7.3 da tese de doutorado
Responsabilidade tributria: aspectos gerais e particularidades nos atos de
formao, administrao, reorganizao e dissoluo de sociedades, de Daniel
Monteiro Peixoto. So Paulo: PUC/SP, 2009.
Questes:

1. (a) Que sujeio passiva? (b) E contribuinte? (c) Esses vocbulos so sinnimos?
(d) aplicvel juridicamente a distino entre contribuinte de direito e
contribuinte de fato? Em que sentido? (e) possvel que o sujeito capaz de
realizar o fato jurdico tributrio no tenha personalidade jurdica de direito
privado? (f) E o sujeito passivo da obrigao tributria? (fg) Realizar o fato
jurdico tributrio implica ter capacidade jurdica para ser sujeito passivo de
obrigaes tributrias? Justifique sua resposta.
2. Sujeio passiva gnero que envolve as subespcies substituio,
responsabilidade e solidariedade? Responder a questo: (i) analisando criticamente a
classificao segundo a qual a sujeio passiva pode ser direta ou indireta, sendo que
a sujeio passiva indireta apresenta duas modalidades: transferncia e substituio;
com a transferncia comportando trs hipteses: solidariedade, sucesso e
responsabilidade, e (ii) diferenando substituio, solidariedade e
responsabilidade.
3. (a) O responsvel pelo recolhimento do tributo no Imposto sobre a Renda Retido na
Fonte substituto de obrigao tributria em sentido estrito ou ocupa polo passivo
da relao que estabelece deveres instrumentais? (b) H limites para o legislador
eleger o responsvel tributrio? Quais? O princpio da capacidade contributiva est
entre estes limites?
4. (a) Distinguir substituio tributria para trs, substituio (convencional) e
substituio para frente. (b) A chamada substituio tributria para frente hiptese
de: (i) verdadeira substituio, (ii) antecipao do fato jurdico tributrio, (iii)
presuno relativa de ocorrncia do fato jurdico tributrio, (iv) presuno absoluta ou
fico do fato jurdico tributrio ou (v) diferimento? Justifique. (c) Considerando sua
definio de substituio para frente, indaga-se: caso o valor da operao
efetivamente praticada seja inferior ao empregado para fins de recolhimento do
tributo, surge o direito restituio do montante correspondente diferena entre o
fato presumido e o fato concretamente verificado?
5. (a) Efetuado o pagamento pelo substituto tributrio ou pelo responsvel tributrio,
h legitimidade ativa desses sujeitos para questionar a constitucionalidade ou
legalidade do tributo pago e para requerer compensao ou repetio dos valores
recolhidos indevidamente? (b) Em caso negativo, quem teria tal legitimidade? (c)
Manifestar-se sobre o posicionamento do STJ manifestado nas ementas dos Anexos I
e II.
6. Empresa A adquire empresa B. A, adquirente, demandada pelo Fisco em
relao a fatos jurdicos tributrios realizados pela empresa B, acrescidos de multas
moratria e punitiva. Responda as questes abaixo considerando os posicionamentos
do STJ manifestados nas ementas dos Anexos III e IV.
a) Poderia o Fisco exigir os tributos diretamente de A? Justifique.
b) A empresa A pode ser responsabilizada pelo pagamento da multa moratria? E
da multa punitiva? Justifique.
c) O fato de tais multas no terem sido aplicadas antes da operao de aquisio da
empresa B interfere nas respostas s questes? Justifique.

d) Se o procedimento fiscal que culminou com a aplicao das multas estivesse em


curso durante o processo de aquisio da empresa Bas respostas anteriores seriam
diferentes? Justifique.
7. Analisando a ementa do Anexo V, responda:
a) A dissoluo irregular da sociedade caracteriza infrao lei apta a ensejar a
responsabilidade do(s) scio(s) pelas dvidas da pessoa jurdica?
b) E o mero inadimplemento da obrigao de pagar tributo?
8. O Auditor Fiscal da Receita Federal efetua a lavratura de auto de infrao em face
da empresa A, fazendo constar do auto a indicao do seu administrador Pedro da
Silva como responsvel por infrao ao artigo 135, inciso III, do Cdigo Tributrio
Nacional. Em deciso de primeira instncia, a DJR julga pela manuteno integral do
auto. A empresa e o administrador interpem recurso voluntrio ao Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, que decide no apreciar o recurso do
administrador, determinando, inclusive, a sua excluso do plo passivo do auto de
infrao. Como justificativa, a turma entendeu que a relao jurdica de
responsabilidade no deve ser formalizada no auto de infrao, sendo matria a ser
constituda e discutida na fase da execuo fiscal. Com base neste relato e nos anexos
I e II, responda:
a) A relao jurdica de responsabilidade tributria deve ser formalizada pelo auto de
infrao? Em todos os casos? Justifique e fundamente.
b) A matria da responsabilidade tributria, quando impugnada pelo prprio
administrador, deve ser apreciada pelos rgos do contencioso administrativo ou se
trata de matria a ser questionada em mbito judicial? Justifique.
c) No caso da deciso acima referida, em que ocorre a excluso do responsvel, com
base nos argumentos relatados, pode-se dizer que a Certido de Dvida Ativa, na qual
ser includo o seu nome, por ato da Procuradoria da Fazenda, possui a presuno de
liquidez e certeza a que alude o artigo 204 do Cdigo Tributrio Nacional? Justifique
analisando o anexo III.
Anexo I
RECURSO ESPECIAL N 809.677 - PR (20060001788-0). EMENTATRIBUTRIO.
IPI. DESCONTOS INCONDICIONAIS. REPETIO DO INDBITO.
CONCESSIONRIA DE VECULOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1.
O direito repetio ou compensao constituem o meritum causae das aes
correspectivas. 2. Desta sorte, a jurisprudncia da Corte quando analisa se o
contribuinte de direito ou de fato tem o direito de repetir por fora da repercusso e
conclui positiva ou negativamente, profere resoluo de mrito. 3. Nesse contexto, o
legitimado ativo (titular da pretenso) para requerer a repetio do tributo pago
indevidamente o concessionrio, contribuinte de fato do IPI, restando facultado ao
fabricante, a teor do art. 166 do CTN, requer-lo, desde que por aquele expressamente
autorizado. (Precedente: 435.575, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.04.05). 4.
Deveras, estabelecendo a lei complementar os contornos relativos base de clculo
do IPI (art. 47, do CTN), consoante o disposto na Constituio Federal, no pode o
legislador ordinrio, a pretexto de explicitar o conceito veiculado no diploma
complementar, inserir elemento estranho definio fornecida pela lei maior. 5.
Infere-se deste contexto que a base de clculo da citada exao o valor da operao,

que se define no momento em que a mesma se concretiza. Desta sorte, revela-se


inequvoco que, havendo descontos incondicionais, estes no podem integrar o valor
da operao para fins de tributao do IPI, porquanto o importe a eles referentes so
deduzidos do montante da operao, antes de realizada a sada da mercadoria, fato
gerador deste imposto. (Precedentes: REsp 477525GO, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ
de 23.06.2003; REsp 318639RJ, 2 Turma., Min Peanha Martins, DJ de 21.11.2005 e
AgRg no Ag 703431SP, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 20.02.2006.) 6. Recurso
especial provido.
ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das
notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Denise Arruda e Francisco Falco votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Jos Delgado. Braslia (DF), 04 de setembro de
2007(Data do Julgamento). MINISTRO LUIZ FUX. Relator.
RECURSO ESPECIAL N 809.677 - PR (20060001788-0). RELATRIO. O EXMO.
SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por
Ribeiro Veculos SA, com fulcro na alnea "a" do permissivo constitucional, contra
acrdo prolatado pelo TRF da 4 Regio, cuja ementa restou vazada nos seguintes
termos: TRIBUTRIO. IPI. DESCONTOS INCONDICIONAIS. COMPENSAO.
CONCESSIONRIA DE VECULOS AUTOMOTORES. ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM. AGENTE DE RETENO. 1. A investigao da relao jurdica da
empresa adquirente com a fabricante do produto industrializado induz concluso de
que se ajusta figura do agente de reteno, pois, embora o contribuinte do imposto
seja o industrial, ele no efetua o recolhimento da obrigao tributria decorrente da
sada dos produtos do estabelecimento fabril; quem o faz a concessionria, agindo
por conta dele. 2. A concessionria atua como mera intermediria, limitando-se a sua
responsabilidade ao dever de recolher a importncia correspondente ao tributo. No
possui legitimidade ativa para postular a declarao do direito de compensar o IPI
incidente sobre os descontos incondicionais, porquanto no participa da relao
jurdica que enseja o surgimento da obrigao tributria, nem possui qualquer
vinculao com o fato gerador. 3. A disposio inserta no art. 166 do CTN no
legitima o contribuinte de fato a questionar a legitimidade da exigncia tributria, nem
tampouco a postular a restituio ou compensao. Noticiam os autos que a ora
recorrente, concessionria de veculos automotores, manejou recurso de apelao
contra sentena que extinguira o processo sem julgamento de mrito, por
ilegitimidade ativa da impetrante para postular a declarao do direito compensao
do IPI recolhido sobre os descontos incondicionais. O TRF da 4 Regio negou
provimento ao recurso, nos termos da ementa retro-transcrita. Em suas razes
recursais, alegou a recorrente violao ao art. 166 do CTN, porquanto ostentaria a
condio de contribuinte de fato, arcando com o nus do tributo e, portanto,
legitimada a pleitear a repetio do indbito. Foram apresentadas contra-razes ao
recurso, que recebeu crivo positivo de admissibilidade no Tribunal de origem. o
relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 809.677 - PR (20060001788-0). EMENTA.
TRIBUTRIO. IPI. DESCONTOS INCONDICIONAIS. REPETIO DO
INDBITO. CONCESSIONRIA DE VECULOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM. 1. O direito repetio ou compensao constituem o meritum causae
das aes correspectivas. 2. Desta sorte, a jurisprudncia da Corte quando analisa se o
contribuinte de direito ou de fato tem o direito de repetir por fora da repercusso e

conclui positiva ou negativamente, profere resoluo de mrito. 3. Nesse contexto, o


legitimado ativo (titular da pretenso) para requerer a repetio do tributo pago
indevidamente o concessionrio, contribuinte de fato do IPI, restando facultado ao
fabricante, a teor do art. 166 do CTN, requer-lo, desde que por aquele expressamente
autorizado. (Precedente: 435.575, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.04.05). 4.
Deveras, estabelecendo a lei complementar os contornos relativos base de clculo
do IPI (art. 47, do CTN), consoante o disposto na Constituio Federal, no pode o
legislador ordinrio, a pretexto de explicitar o conceito veiculado no diploma
complementar, inserir elemento estranho definio fornecida pela lei maior. 5.
Infere-se deste contexto que a base de clculo da citada exao o valor da operao,
que se define no momento em que a mesma se concretiza. Desta sorte, revela-se
inequvoco que, havendo descontos incondicionais, estes no podem integrar o valor
da operao para fins de tributao do IPI, porquanto o importe a eles referentes so
deduzidos do montante da operao, antes de realizada a sada da mercadoria, fato
gerador deste imposto. (Precedentes: REsp 477525GO, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ
de 23.06.2003; REsp 318639RJ, 2 Turma., Min Peanha Martins, DJ de 21.11.2005 e
AgRg no Ag 703431SP, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 20.02.2006.). 6. Recurso
especial provido.
VOTO. O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, impe-se
o conhecimento do presente apelo, porquanto devidamente prequestionada a matria
federal ventilada. O ponto nodal da controvrsia cinge-se legitimidade ativa ad
causam para postular a repetio do indbito relativo ao IPI incidente sobre os
descontos incondicionais concedidos pela montadora de veculos por ocasio da
operao de venda concessionria. Deveras, estabelecendo a lei complementar os
contornos relativos base de clculo do IPI, em seu art. 47, consoante o disposto na
Constituio Federal, no pode o legislador ordinrio, a pretexto de explicitar o
conceito veiculado no diploma complementar, inserir elemento estranho definio
fornecida pela lei maior. Infere-se deste contexto que a base de clculo da citada
exao o valor da operao, que se define no momento em que a mesma se
concretiza. Desta sorte, revela-se inequvoco que, havendo descontos incondicionais,
estes no podem integrar o valor da operao para fins de tributao do IPI, porquanto
os valores a eles referentes so deduzidos do montante da operao, antes de realizada
a sada da mercadoria, fato gerador deste imposto. esta a jurisprudncia remansosa
deste Superior Tribunal, conforme depreende-se dos seguintes precedentes: IPI DESCONTOS INCONDICIONAIS - BASE DE CLCULO. 1. Consoante explicita o
art. 47 do CTN, a base de clculo do IPI o valor da operao consubstanciado no
preo final da operao de sada da mercadoria do estabelecimento. 2. O Direito
Tributrio vale-se dos conceitos privatsticos sem contudo afast-los, por isso que o
valor da operao o preo e, este, o quantum final ajustado consensualmente entre
comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos
incondicionais. 3. Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a
base de clculo do imposto o valor da operao da qual decorre a sada da
mercadoria e a um s tempo fazer integrar ao preo os descontos incondicionais.
Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS. 4. Recurso
Especial desprovido (REsp n. 477.525-GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23.6.2003.)
"TRIBUTRIO - IPI - DESCONTOS INCONDICIONAIS - BASE DE CLCULO EXCLUSO - CTN, ART. 47 - PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS PRECEDENTES. - Fere o princpio da hierarquia das leis a disposio de lei ordinria
que amplia o conceito de "valor da operao" disciplinado por Lei Complementar
(CTN). - A base de clculo do Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI o valor

da operao, definido no momento em que esta se concretiza. - Os descontos


incondicionalmente concedidos no integram a base de clculo do IPI porque no
fazem parte do "valor da operao" da qual decorre a sada da mercadoria. - Recurso
especial conhecido, mas desprovido." (REsp 318.639RJ, 2 Turma., Min Peanha
Martins, DJ de 21.11.2005) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO
REGIMENTAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS.
DESCONTOS INCONDICIONAISBONIFICAO. INCLUSO NA BASE DE
CLCULO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 47 DO CTN.
PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra deciso que negou provimento a
agravo de instrumento. 2. O acrdo a quo entendeu no ser possvel a incidncia do
IPI sobre descontos incondicionados, por no integrarem o valor praticado no negcio
jurdico quando da sada da mercadoria. 3. A alterao do art. 14 da Lei n 4.50264
pelo art. 15 da Lei n 7.79889 para fazer incluir, na base de clculo do IPI, o valor do
frete realizado por empresa coligada, no pode subsistir, tendo em vista os ditames do
art. 47 do CTN, o qual define como base de clculo o valor da operao de que
decorre a sada da mercadoria, devendo-se entender como valor da operao o
contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preo fixado pelas partes. 4. Com
relao exigncia do IPI sobre descontos incondicionaisbonificao, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia envereda no sentido de que: Consoante explicita o art. 47 do CTN, a base de clculo do IPI o valor da operao
consubstanciado no preo final da operao de sada da mercadoria do
estabelecimento. O Direito Tributrio vale-se dos conceitos privatsticos sem contudo
afast-los, por isso que o valor da operao o preo e, este, o quantum final
ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da
tabela com seus descontos incondicionais. Revela contraditio in terminis ostentar a
Lei Complementar que a base de clculo do imposto o valor da operao da qual
decorre a sada da mercadoria e a um s tempo fazer integrar ao preo os descontos
incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao
ICMS. (REsp n 477525GO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 23062003) - A base de
clculo do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS, o valor da
operao, o que definido no momento em que se concretiza a operao. O desconto
incondicional no integra a base de clculo do aludido imposto. (REsp n 63838BA,
Rel Min NANCY ANDRIGHI, DJ de 05062000) 5. Precedentes das 1 e 2 Turmas
desta Corte Superior. 6. Agravo regimental no-provido." (AgRg no Ag 703431SP, 1
T., Min. Jos Delgado, DJ de 20.02.2006). Destarte, no integrando a base de clculo
do IPI, os descontos incondicionalmente concedidos, haja vista no fazerem parte do
"valor da operao" da qual decorre a sada da mercadoria, foroso concluir pelo
direito repetio do indbito. No tocante legitimidade ad causam, analisando
hiptese idntica, quando do julgamento do Recurso Especial n 435.575, de relatoria
da e. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.04.05, a 2 Turma desta Corte decidiu que o
legitimado ativo para requerer a repetio do tributo pago indevidamente o
concessionrio, contribuinte de fato do IPI, estando facultado o fabricante, a teor do
art. 166 do CTN, a requer-lo, desde que por aquele expressamente autorizado. Vejase a ementa do referido julgado: "TRIBUTRIO IPI DESCONTOS
INCONDICIONAIS REVENDA DE VECULOS CREDITAMENTO X
REPETIO DO INDBITO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO
TRIBUTRIA - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM ART. 166 DO CTN. 1. A
compensao e a restituio em nada se assemelham ao creditamento de tributos.
Naquelas, h, efetivamente, um recolhimento, que posteriormente vem a ser repetido
pelo contribuinte. No creditamento, no h repetio, porque nada foi pago, ainda que

indevidamente. 2. Hiptese dos autos que se enquadra no conceito de


restituiocompensao do indbito tributrio, impondo-se a incidncia do art. 166 do
CTN. 3. A hiptese de incidncia do IPI, ao contrrio do ICMS, ocorre em ciclo
nico, no momento da sada da mercadoria do estabelecimento do fabricante, onde ela
sofre o processo de industrializao. 4. No caso dos autos, o contribuinte de direito do
tributo o fabricante, que o responsvel legal pelo seu recolhimento, mas, ao
embutir no preo da mercadoria o valor do imposto, transfere para o revendedor o
respectivo nus quando fatura o veculo na operao de compra e venda efetuada
entre as partes, figurando este como contribuinte de fato. 5. Estando o fabricante
autorizado expressamente pelos revendedores a pleitear a restituio do tributo que
incidiu a maior sobre os descontos incondicionais fornecidos na operao de compra e
venda firmada entre eles, pode, a teor do art. 166 do CTN, figurar como legitimado
ativo ad causam na ao prpria para esta finalidade. 6. Recurso especial improvido"
Pela juridicidade de seus fundamentos, transcreve-se a seguinte passagem do voto
condutor: "(...) O segundo tema a ser analisado diz respeito natureza indireta do
tributo, mais especificamente ao ponto de vista da transferncia do respectivo encargo
financeiro. A pergunta que deve ser respondida a seguinte: Quem o contribuinte de
fato do IPI, o consumidor final do produto ou o concessionriorevendedor dos
veculos? Respondida a pergunta, ter-se-, consequentemente, o legitimado ativo ad
causam para a presente lide. A jurisprudncia desta Corte, de uma maneira geral, tem
se posicionado no sentido de equivaler as naturezas do IPI e o ICMS, porque
considerados tributos indiretos, para dizer que quem suporta o encargo financeiro do
tributo o consumidor final da mercadoria, como relatam os seguintes acrdos:
PROCESSO
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAO.
OMISSO.
INEXISTNCIA. 1. A respeito da repercusso, a Primeira Seo do Superior Tribunal
de Justia, em 10111999, julgando os Embargos de Divergncia n 168469SP, nos
quais fui designado relator para o acrdo, pacificou o entendimento de que ela no
pode ser exigida quando se trata de repetio ou compensao de contribuies,
tributo considerado direto, especialmente, quando a lei que impunha a sua cobrana
foi julgada inconstitucional, como o caso em apreo. O art. 166, do CTN, contm
referncia bem clara ao fato de que deve haver pelo intrprete sempre, em casos de
repetio de indbito, identificao se o tributo, por sua natureza, comporta a
transferncia do respectivo encargo financeiro para terceiro ou no, quando a lei,
expressamente, no determina que o pagamento da exao feito por terceiro, como
o caso do ICMS e do IPI. Esse entendimento consolidou-se por se considerar que o
art. 166, do CTN, s tem aplicao aos tributos indiretos, isto , que se incorporam
explicitamente aos preos, como o ICMS, o IPI, etc. O tributo examinado (IPI) de
natureza indireta. Apresenta-se com essa caracterstica porque o contribuinte real o
consumidor da mercadoria objeto da operao (contribuinte de fato) e a empresa
(contribuinte de direito) repassa, no preo da mercadoria, o imposto devido,
recolhendo, aps, aos cofres pblicos o imposto j pago pelo consumidor de seus
produtos. No assume, portanto, a carga tributria resultante dessa incidncia. 2. No
h omisso no acrdo. O tema da repercusso tributria, para os fins de compensao
ou repetio de indbito do IPI, foi apreciado e julgado. 3. Embargos rejeitados.
(EEREsp 449.118SC, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, unnime, DJ de
14042003, pg. 0188) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AGRAVO
REGIMENTAL. IPI. CRDITO. AQUISIO DE MATRIA-PRIMA,
EMBALAGENS E INSUMOS. ISENO. APLICAO DO ART. 166, DO CTN.
1. O IPI tributo de natureza indireta, pois o contribuinte de fato o consumidor final
da mercadoria objeto da operao, visto que a empresa, que repassa no preo da

mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres pblicos o


imposto j pago pelo consumidor final, e, em conseqncia, no assume a respectiva
carga tributria. H, portanto, no caso do IPI, a substituio legal no cumprimento da
obrigao, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, no podendo ocorrer a
repetio do indbito e a compensao do referido tributo, sem a exigncia da prova
da repercusso. 2. IPI. Art. 166, do CTN. Imposto indireto. Exigncia da prova de que
no houve repercusso ou que h autorizao do contribuinte.(Resp n 414.709RS) 3.
Ausncia de motivos suficientes para a modificao do julgado. Manuteno da
deciso agravada. 4. Agravo Regimental desprovido. (AGREsp 396.580PR, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, unnime, DJ de 09122002, pg. 0290). No obstante,
entendo que a questo do sujeito passivo do IPI merece ser melhor examinada na
hiptese vertente. De fato, desde que a mercadoria sai da montadorafabricante at
chegar ao consumidor final do veculo, ocorre mais de uma operao. Na primeira, o
produto repassado a um concessionrio (revenda) e, na segunda, vendido por este
ao comprador. Naquela, h hiptese de incidncia do IPI, porque a mercadoria sai do
estabelecimento do fabricante, onde sofreu processo de industrializao. Na segunda,
no incidir mais o IPI, porque o produto apenas circula no mercado. Ao contrrio do
ICMS, que pode incidir mais de uma vez no ciclo produtivo sobre a mesma
mercadoria, no IPI no h mais de um momento em que ocorre sua incidncia.
Conquanto no sofra novo processo de beneficiamento industrial, em qualquer das
espcies previstas na lei, por ser um imposto monofsico ou unifsico, incide apenas
uma vez na sada do produto do estabelecimento, sendo este o seu nico fato gerador.
Advirto que no se deve confundir o princpio da no-cumulatividade com a forma de
incidncia do tributo. Pois bem, verificado o fato gerador e o momento em que ocorre
a hiptese de incidncia, passemos identificao do sujeito passivo da obrigao
tributria.No que nos interessa, o art. 121 do CTN diz ser o sujeito passivo da
obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento do tributo, qualificando como
Contribuinte (ou contribuinte de fato, conforme a doutrina), aquele que tenha relao
pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador e, Responsvel
(ou contribuinte de direito), quando, sem revestir a condio de contribuinte, esteja
obrigado por lei ao pagamento. H que se distinguir as diferentes relaes jurdicotributrias que ocorrem no decorrer do ciclo produtivo, para que no se pense que o
nico contribuinte de fato o adquirente final da mercadoria. Por bvio que, ao fim e
ao cabo, em um sistema capitalista, quem est na ponta deste ciclo que, do ponto de
vista econmico, acaba recebendo todos, ou pelo menos, a maior parte dos encargos
dele decorrentes. Mas esses so conceitos da cincia econmica, que no interessam
para a soluo da lide, baseada em conceitos jurdicos. Voltando para a situao
descrita nos
autos, temos que o concessionrio, quando adquire os veculos das montadoras, o faz
mediante o seu faturamento, o que equivale a dizer que h uma operao de compra e
venda entre as duas partes. Como o ciclo do tributo se encerra na primeira operao, o
concessionrio acaba sendo o Contribuinte (de fato) do IPI, porque quem acaba
arcando com o valor do tributo, que vem embutido no preo da mercadoria, muito
embora no seja ele o seu consumidor final. O fabricante, neste caso, apenas o
Responsvel pelo recolhimento do imposto na sua escrita fiscal (contribuinte de
direito).
Na segunda operao, quando o veculo revendido pelo concessionrio ao
consumidor final do produto, haver uma nova relao jurdico-tributria, desta vez

relativamente aos demais tributos incidentes, como o ICMS. Por outro lado,
evidente que podem ocorrer casos excepcionais, em que o prprio fabricante ser o
revendedor e, desta forma, ser ele o contribuinte de direito do IPI, mas o consumidor
final quem ser o contribuinte de fato, como, verbi gratia, na hiptese de venda
direta ao consumidor via Internet." Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso
especial. o voto. CERTIDO. Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao
apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte
deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise
Arruda e Francisco Falco votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Jos Delgado. Braslia, 04 de setembro de 2007.
Anexo II
TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI.
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. ILEGITIMIDADE ATIVA. TRIBUTO
RECOLHIDO PELO FABRICANTE E DESTACADO NA NOTA FISCAL.
AUSNCIA DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA. Improcede a afirmao da autora
de que sujeita-se incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando da
aquisio dos produtos dos fabricantes, suportando integralmente o nus financeiro
da decorrente Infere-se do prprio mecanismo de recolhimento da exao que, na
realidade, a autora no contribuinte do IPI sobre a aquisio de bebidas, recolhido
pelo industrial e destacado na nota fiscal, figurando o tributo em causa, para a autora,
como mero custo de aquisio, repassado para o varejista ou consumidor final. A
sistemtica dos tributos indiretos, que o caso do IPI , faz com que apenas o
consumidor final tenha que suportar o tributo, mesmo que no seja o responsvel pelo
recolhimento. A apelante atua como mera intermediria na cadeia produtiva, de molde
que sobre ela no repercute a carga tributria, repassada com os produtos. No
havendo prova de que a parte autora suportou o encargo da tributao ou obteve
autorizao de terceiro para o pleito restitutrio, no parte legtima para o feito.
ACRDO. Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
decide a Egrgia 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por
unanimidade, dar provimento apelao e remessa oficial, nos termos do relatrio,
voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2007. Juza Federal Vivian Josete Pantaleo Caminha .
Relatora. APELAO CVEL N 2002.70.01.002221-0/PR. RELATRIO. A Unio
interpe recurso de apelao em face da sentena que julgou procedente a ao de rito
ordinrio que lhe move Corbel Comrcio e Representao de Bebidas Ltda.,
objetivando eximir-se do recolhimento do IPI com base no sistema de pautas fiscais e
compensar os valores j pagos. A sentena rejeitou preliminares de ilegitimidade ativa
e de prescrio. No mrito, entendeu que, se a base de clculo do IPI o valor da
operao de que decorrer a sada de mercadoria, eventual fixao de valores
tributveis distintos em funo da destinao do produto a distribuidor vem de
encontro a essa base. Considerou que o estabelecimento de pauta fiscal para base de
clculo do referido tributo ofende o art. 97 do CTN, alm de ferir o art. 150, I, da
Constituio Federal. A Unio apela alegando inpcia da inicial e retomando as
preliminares de ilegitimidade ativa e de prescrio. Sustenta a legalidade e a
constitucionalidade da tcnica de tributao fixa para o IPI (fundada em pauta fiscal),
sobre ela discorrendo. Ope-se incluso de expurgos na correo monetria dos
valores a serem restitudos, e utilizao da taxa Selic. Postula a reduo da verba

honorria. Com contra-razes, os autos vm a este Tribunal. o relatrio. Peo dia.


VOTO. Da ilegitimidade ativa. A autora exerce atividade de distribuio de bebidas e
afirma que, em razo desta, sujeita-se incidncia do Imposto sobre Produtos
Industrializados, quando da aquisio dos produtos dos fabricantes, suportando
integralmente o nus financeiro da decorrente. No obstante, infere-se do prprio
mecanismo de recolhimento da exao que, na realidade, a autora no contribuinte
do IPI sobre a aquisio de bebidas, recolhido pelo industrial e destacado na nota
fiscal, figurando o tributo em causa, para a autora, como mero custo de aquisio,
repassado para o varejista ou consumidor final. E a sistemtica dos tributos indiretos,
que o caso do IPI , faz com que apenas o consumidor final tenha que suportar o
tributo, mesmo que no seja o responsvel pelo recolhimento. A apelante atua como
mera intermediria na cadeia produtiva, de molde que a ela no repercute a carga
tributria sobre os produtos que repassa. Assim, no havendo prova de que a parte
autora suportou o encargo da tributao ou obteve autorizao de terceiro para o pleito
restitutrio, no parte legtima para o feito. A matria trazida apreciao no
nova, j tendo sido objeto de pronunciamento por esta 1 Turma: TRIBUTRIO. IPI.
EMPRESA COMERCIANTE DE BEBIDAS. PAUTA DE VALORES FISCAIS.
ILEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. INOCORRNCIA.
No sendo a parte autora nem contribuinte nem responsvel tributria do IPI, no que
toca impugnao da exigncia do tributo com base em pauta de valores fiscais,
descabida a pretenso na medida em que a demandante apenas interessada
econmica, no envergando interesse jurdico que lhe atribua aptido para a discusso
relativa sistemtica de apurao do imposto, se por meio de base de clculo 1
presumida ou no, contra o que cumpre ao fabricante se voltar. 2. Inocorre
substituio tributria na hiptese dos autos porquanto finaliza-se a cadeia de
incidncia do IPI na operao de industrializao efetuada pelo fabricante. 3.
Impertinente o argumento levantado acerca da impossibilidade de transferncia dos
valores do tributo ao consumidor final, uma vez que tal alegao atina com
circunstncias econmicas alheias ao mbito da hiptese de incidncia do IPI." (TRF
4 Regio, 1 Turma, AC 2002.70.10.004165-5, rel. Des. Fed. Maria Lcia Luz Leiria,
DJ 30.06.2004). Do voto proferido pela Relatora, permito-me incorporar s minhas
razes. Destaco: "... H de se ressaltar que in casu o contribuinte obrigado pelo
recolhimento do IPI o industrial, fabricante de bebidas, no momento da venda
efetuada autora, a teor do art. 51, II, do CTN, abaixo transcrito: Art. 51.
Contribuinte do imposto : (...) II - O industrial ou quem a lei a ele equiparar; (...). O
fato gerador do IPI, por sua vez, est previsto no art. 46 do CTN abaixo transcrito:
"Art. 46. O imposto, de competncia da Unio, sobre produtos industrializados tem
como fato gerador: I - o seu desembarao aduaneiro, quando de procedncia
estrangeira; II - a sua sada dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico do
artigo 51; III - a sua arrematao, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo.
Pargrafo nico. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto
que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou a
finalidade, ou o aperfeioe para o consumo." Na hiptese dos autos inexiste fato
gerador do IPI. A mera relao de compra e venda encontra-se fora do campo de
incidncia da norma tributria em debate, no havendo qualquer operao que
modifique a natureza ou a finalidade ou aperfeioe o produto para o consumo.
Improcede a argumentao da parte autora - empresa distribuidora de bebidas - no
sentido de sua legitimidade ativa para a discusso do recolhimento do IPI com base
em pautas fiscais. A atividade exercida pela demandante de intermediao na
distribuio dos produtos aos estabelecimentos varejistas ou ao consumidor. Inocorre

fato gerador da exao em tela, no possuindo a empresa distribuidora nem a


qualidade de contribuinte nem de responsvel tributria, porquanto no que concerne
ao IPI - imposto plurifsico - a cadeia de incidncia acaba no industrial que realiza a
hiptese de incidncia do tributo pela ltima vez. A partir da h mera comercializao
do produto industrializado, in casu bebidas, pelas empresas atacadistas s varejistas e
ao consumidor final. Inocorre substituio tributria na hiptese dos autos, porquanto,
repita-se, finaliza-se a cadeia de incidncia do IPI na operao de industrializao
efetuada pelo fabricante. Os precedentes jurisprudenciais trazidos pela apelante
referem-se a casos distintos dos autos, nos quais reconhece-se a legitimidade ativa das
empresas distribuidoras na hiptese de tributos plurifsicos no regime de substituio
tributria para frente, na qual se d o acrscimo do imposto a ser antecipadamente
recolhido pelo alienante - calculado a partir de uma base de clculo presumida, eis
que o fato gerador ainda no ocorreu - ao preo das mercadorias vendidas ao
adquirente. o caso do ICMS quando h a atribuio de responsabilidade tributria
em pessoa diversa daquela que realizou o fato gerador. Em suma, no regime da
substituio tributria para frente, d-se o recolhimento do tributo antes da ocorrncia
do fato gerador, ou seja, haver o fato gerador do tributo, ao contrrio do caso dos
autos, onde ocorre a mera comercializao do produto pelas distribuidoras, no se
realizando a hiptese de incidncia do IPI. Ademais impertinente o argumento
levantado acerca da impossibilidade de transferncia dos valores do tributo ao
consumidor final, uma vez que tal alegao atina com circunstncias econmicas
alheias ao mbito da hiptese de incidncia do IPI. Improcede, ainda, a pretenso de
equiparao dos atacadistas a estabelecimento industrial, porquanto a teor do inciso
III do art. 23 do Decreto 2.567/98, tal equiparao assenta-se na premissa de
ocorrncia do fato gerador do IPI, previsto no j citado art. 46 do CTN. Em sntese,
no sendo a parte autora nem contribuinte nem responsvel tributria do IPI, no que
toca impugnao da exigncia do tributo com base em pauta de valores fiscais,
descabida a pretenso na medida em que a demandante apenas interessada
econmica, no envergando interesse jurdico que lhe atribua aptido para a discusso
relativa sistemtica de apurao do imposto, se por meio de base de clculo
presumida ou no, contra o que cumpre ao fabricante se voltar. Nesse sentido a
jurisprudncia desta Corte que colaciono: TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL.
IPI. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. EMPRESA
COMERCIANTE DE BEBIDAS. PAUTA DE VALORES FISCAIS.
ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No h se confundir o interesse econmico decorrente
do pagamento do IPI includo no preo da mercadoria e da impossibilidade de
repassar o encargo, por circunstncias tambm econmicas, com o interesse jurdico
defluente da relao direta do contribuinte com o fato gerador, ausente na espcie, em
que se trata de empresas comercializadoras. 2. Apelao improvida." (AMS N
2001.71.00.030315-7/RS, 1 Turma, Rel. Des. Wellington M. de Almeida, Data da
Deciso: 03/03/2004) E a respaldar o entendimento acima exarado, colho ainda
ementa de acrdo proferido recentemente por esta 1 Turma: IPI. DESCONTOS
INCONDICIONAIS. LEGITIMIDADE ATIVA. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. A
distribuidora de bebidas no tem legitimidade ativa parapleitear a compensao de
valores indevidamente recolhidos a ttulo de IPI por no ser ela o sujeito passivo da
relao jurdico-tributria. Como o imposto incide na sada da mercadoria do
estabelecimento fabril, no presente caso, somente a fabricante das mercadorias detm
tal legitimidade. (TRF4, AMS 2006.70.03.001693-2, Primeira Turma, Relator Vilson
Dars, publicado em 21/02/2007). Reconhecida a ilegitimidade ativa da autora para
postulao, restam prejudicados os demais argumentos deduzidos no apelo.

Reformado o entendimento exarado na sentena de 1 grau, condeno a parte autora ao


pagamento de honorrios advocatcios, os quais vo fixados em 10% sobre o valor da
causa (R$ 10.000,00 em fevereiro de 2002), consoante os parmetros adotados por
esta Turma. Ante o exposto, voto por dar provimento apelao e remessa oficial.
Juza Federal Vivian Josete Pantaleo Caminha, Relatora.

Anexo III
RECURSO ESPECIAL N 745.007 - SP (20050068103-0). EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE
OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO
ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA.
SUCESSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO SUCESSOR. MULTA.
ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES.1. Recurso especial oposto contra
acrdo que, ao apreciar embargos de terceiro aviados por adquirente de
estabelecimento comercial, em face da alegada responsabilidade tributria por
sucesso, asseverou que, frustrada a penhora de bens da alienante-executada, admitese que a constrio judicial recaia sobre valores da adquirente-sucessora, por medida
de economia processual, assim como que a inexistncia de bens penhorveis que
equivale insolvncia. 2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos. No
do lugar a omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O noacatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao
julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No
est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o
pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC),
utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da
legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos
declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia
especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a
matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 3. Os arts. 132 e 133 do
CTN impem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos
devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A
multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo
ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece
como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino se de carter
moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento do tributo na
poca do vencimento. 4. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas
moratrias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributria,
responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento,
incluindo-se o valor da multa moratria. 5. Precedentes das 1 e 2 Turmas desta Corte
Superior e do colendo STF. 6. Recurso especial provido. ACRDO. Vistos,
relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Francisco Falco, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda
votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 19 de maio de 2005 (Data do
Julgamento). MINISTRO JOS DELGADO. Relator. RECURSO ESPECIAL N
745.007 - SP (20050068103-0). RELATRIO. O SR. MINISTRO JOS DELGADO

(RELATOR): Cuida-se de recurso especial interposto pela FAZENDA DO ESTADO


DE SO PAULO com fulcro no art. 105, III, a, da Carta Magna, contra acrdo
assim ementado (fl. 55):EXECUO FISCAL - Embargos de terceiro interpostos
por adquirente de estabelecimento comercial - Responsabilidade tributria por
sucesso (CTN, art. 133) - Frustrada a penhora de bens da alienante-executada,
admite-se que a constrio judicial recaia sobre valores da adquirente -sucessora Medida de economia processual - Inexistncia de bens penhorveis que equivale
insolvncia - Recursos oficial, considerado interposto, e voluntrio providos.Opostos
embargos de declarao, restaram eles rejeitados nos termos da ementa abaixo (fl.
130):EMBARGOS DE DECLARAO - Alegao de omisso (CPC, art. 535, II) Inocorrncia - Vcio ensejador do recurso que deve ser interno deciso, referindo-se
concluso da lide, e no aos argumentos das partes - Acrdo que conheceu da
irresignao recursal, e lhe deu provimento, interpretando a legislao aplicvel
espcie - Pretenso infringente inadmissvel - Embargos rejeitados.Alega-se violao
dos arts. 535 do CPC e 133 do CTN, no sentido de que a responsabilidade dos
sucessores estende-se s multas, sejam elas moratrias ou punitivas, pelo fato de
integrarem o passivo da empresa sucedida. Oferecimento de contra-razes pela
manuteno do decisum a quo. Inadmitido o apelo extremo, subiram os autos a esta
Casa de Justia por fora de despacho positivo em agravo de instrumento. o
relatrio. RECURSO ESPECIAL N 745.007 - SP (20050068103-0)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL.
AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DE
MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. EMPRESA
INCORPORADORA. SUCESSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO
SUCESSOR. MULTA. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso
especial oposto contra acrdo que, ao apreciar embargos de terceiro aviados por
adquirente de estabelecimento comercial, em face da alegada responsabilidade
tributria por sucesso, asseverou que, frustrada a penhora de bens da alienanteexecutada, admite-se que a constrio judicial recaia sobre valores da adquirentesucessora, por medida de economia processual, assim como que a inexistncia de bens
penhorveis que equivale insolvncia. 2. Argumentos da deciso a quo que so
claros e ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de
motivao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento
de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender
atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame
de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art.
131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao
tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de
embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na
instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC
quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 3. Os arts. 132 e
133 do CTN impem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais
tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou
punitivo. A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do
contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o
sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino
se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento
do tributo na poca do vencimento. 4. Na expresso crditos tributrios esto
includas as multas moratrias. A empresa, quando chamada na qualidade de
sucessora tributria, responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no

vencimento, incluindo-se o valor da multa moratria. 5. Precedentes das 1 e 2


Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 6. Recurso especial provido. VOTO.
O SR. MINISTRO JOS DELGADO (RELATOR): A priori, registro que inexistiu
ofensa ao art. 535 do CPC. A matria enfocada foi devidamente abordada no mbito
do voto-condutor do aresto a quo, conforme se pode conferir com a leitura das
fundamentaes desenvolvidas. A(s) questo(es) que se diz omissa(s) foi(ram)
claramente fundamentada(s) e esclarecida(s) no voto a quo. O que aconteceu, na
verdade, que no foi a questo decidida conforme planejava a parte recorrente, mas
sim com a aplicao de entendimento diverso. Diferentemente do afirmado, houve
enfrentamento de todos os pontos necessrios ao julgamento da causa, sendo
desnecessrio indicao expressa dos dispositivos que argiu nos aclaratrios. Os
fundamentos, nos quais se suporta a deciso a quo, so claros e ntidos. No do lugar,
portanto, a omisses, obscuridades, dvidas ou contradies. Repito que as omisses
externadas pela recorrente cuidam de matria cuja abordagem, no julgamento
ocorrido, no foi tida como adequada anlise e deciso da demanda. Caso o
magistrado encontre motivos suficientes para fundar a deciso, no est ele adstrito
resposta de todas as assertivas desenvolvidas pelas partes, nem obrigado a ater-se aos
fundamentos apontados por elas ou a responder, um a um, todos os seus argumentos.
No se configura, portanto, a omisso indicada. No existem pontos omissos na
deciso recorrida. Basta, para tanto, verificar, com uma simples leitura do voto, que a
matria tratada nos autos encontra-se devidamente fundamentada e motivada, com
meno aos fatos contidos nos autos e legislao e jurisprudncia sobre o tema. O
no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa,
visto que ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender
atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame
de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art.
131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao
tema e da legislao que entender aplicvel ao caso concreto. Este colendo Tribunal
decidiu que: A simples alegao de que a lei foi contrariada no suficiente para
justificar o recurso especial, pela letra a da previso constitucional, tem-se, antes
que demonstr-la a exemplo do que ocorre com o recurso extraordinrio. (AgReg n
22394-7SP, Rel. Min. Jos de Jesus Filho, DJ de 02081993). Por outro lado, quanto
questo de fundo, a matria em discusso j foi objeto de apreciao por esta Corte
quanto do julgamento do REsp n 32967RS pela egrgia 2 Turma, Rel em. Min
Eliana Calmon, DJ de 20032000. Naquela oportunidade, a insigne Magistrada assim
se pronunciou, litteratim:A multa questionada no punitiva e sim moratria,
incidente pelo atraso da sucedida no pagamento das suas obrigaes tributrias. Aps
a observao, temos que o artigo 132 do CTN fala em responsabilidade pelos tributos,
sem mencionar os consectrios, o que deu margem a, na doutrina, surgir a tese de que
haveria, dentro de uma literal interpretao, eliso das penalidades, conforme
entendem Ives Gandra da Silva Martins e Pedro Martins Fernandes. Contudo, mesmo
doutrinariamente, na atualidade, sinaliza-se para prevalncia da tese de que a
responsabilidade dos sucessores estende-se s multas, sejam elas moratrias ou
punitivas, pelo fato de integrarem elas o passivo da empresa sucedida, conforme
entendimento do Dr. Luiz Alberto Gurgel de Faria, em Cdigo Tributrio Nacional
Comentado, Editora Revista dos Tribunais: A no ser assim, muitas fraudes
poderiam existir simplesmentemente para alterar a estrutura jurdica das empresas,
fundindo-as, transformando-as ou realizando incorporaes para afastar aplicao de
penalidades (...) a posio mais moderna se inclina pela continuidade das multas (j
aplicadas) por ocasio da sucesso de empresas. (Obra citada, pg. 527). A

excepcionalidade, como tese, entretanto, restringe-se multa punitiva, porque, em


relao multa moratria, seria uma demasia a tese da excluso de responsabilidade.
Ademais, este Tribunal tem entendimento expresso em sentido inverso tese jurdica
advogada, como prova o aresto assim ementado:'Execuo Fiscal Multa Moratria
Responsabilidade do Sucessor. - O sucessor tributrio responsvel pela multa
moratria, aplicada antes da sucesso. - Recurso conhecido e provido.' (REsp n.
3097RS; Rel. Min. Garcia Vieira; DJ 191190). Os precedentes colacionados pela
empresa, como suporte para seu objetivo, apresentam-se imprestveis para a
comprovao da divergncia, pois reportam-se multa punitiva, como pronunciou-se
Moreira Alves no precedente trazido pela recorrente (fl. 109), e Djaci Falco (fl. 112).
Da mesma forma, o precedente desta Corte, relatado pelo Ministro Amrico Luz,
refere-se excluso da multa moratria (fl. 116). Registro a ementa do decisrio
acima transcrito e, a seguir, outra, por mim proferida: TRIBUTRIO RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR - MULTA MORATRIA - ART. 132 DO
CTN. 1. Doutrinariamente, discutvel a eliso da multa punitiva da responsabilidade
do sucessor. 2. Sem discrepncia jurisprudencial, impe-se ao sucessor a multa
moratria. 3. Recurso conhecido, mas improvido.
TRIBUTRIO.
INTERPRETAO DO ARTIGO 2, 8, DA LEI 6.830, DE 1980, E DO ART. 131,
III, DO CTN. 1. O sujeito ativo tributrio no est obrigado a substituir a certido da
dvida para continuar a execuo contra o esplio. 2. Ocorrendo a morte do devedor, o
representante do esplio chamado ao processo como sucessor da parte passiva,
dando continuidade, com a sua presena, pela via da citao, a relao jurdicoprocessual. 3. A multa moratria imposio decorrente do no pagamento do tributo
na poca do vencimento. 4. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas
moratrias. 5. O esplio, quando chamado como sucessor tributrio, responsvel
pelo tributo declarado pelo "de cujus" e no pago no vencimento, incluindo-se o valor
da multa moratria. 6. Precedentes do STF: RE 74.851, RE 59.883, RE 77.187-SP e
RE 83.613-SP. Precedente do STJ: REsp 3097-90RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU
de 1.11.90, pg. 13.245. 7. Recurso improvido. (REsp n 295222SP, 1 Turma, deste
Relator, DJ de 10092001). Na mesma linha os seguintes precedentes:
TRIBUTRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTRIA.
SUCESSO.
AQUISIO DE FUNDO DE COMRCIO OU DE ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERNCIA DE MULTA. 1. A
responsabilidade tributria dos sucessores de pessoa natural ou jurdica (CTN, art.
133) estende-se s multas devidas pelo sucedido, sejam elas de carter moratrio ou
punitivo. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp n 544265CE, 1 Turma,
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21022005). TRIBUTRIO.
RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA.
SUCESSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO SUCESSOR. CDA.
APLICAO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES.1. Recurso especial
oposto contra acrdo que manteve a incluso da empresa alienante, como
responsvel solidria, no plo passivo de processo executivo fiscal, em decorrncia de
sucesso tributria prevista no art. 133, I, do CTN. 2. Os arts. 132 e 133 do CTN
impem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos
devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A
multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo
ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece
como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino se de carter
moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento do tributo na
poca do vencimento. 3. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas

moratrias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributria,


responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento,
incluindo-se o valor da multa moratria.4. Precedentes das 1 e 2 Turmas desta Corte
Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial no provido. (REsp n 670224RJ, 1
Turma, deste Relator, DJ de 13122004). Na mesma esteira: REsps ns 592007RS, DJ
de 22032004, e 432049SC, DJ de 23092002, ambos desta relatoria. De fato,
dispem os arts. 132 e 133 do CTN: Art. 132. A pessoa jurdica de direito privado
que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra ou em outra
responsvel pelos tributos devidos at data do ato pelas pessoas jurdicas de direito
privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Pargrafo nico. O disposto
neste artigo aplica-se aos casos de extino de pessoas jurdicas de direito privado,
quando a explorao da respectiva atividade seja continuada por qualquer scio
remanescente, ou seu esplio, sob a mesma ou outra razo social, ou sob firma
individual.Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de
outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial
ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo
social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante
cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o
alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da
data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria
ou profisso. Inexiste dvida de que os referidos dispositivos legais impem ao
sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto
pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A multa aplicada
antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do
sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece como responsvel.
Esse o posicionamento que continuo a seguir, por entender ser o mais coerente.Por
tais razes, DOU provimento ao recurso para considerar devida a multa em face da
sucesso. Inverso dos nus sucumbenciais. como voto. CERTIDO DE
JULGAMENTO. Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo
em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por
unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falco, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e
Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 19 de maio de 2005.
Anexo IV
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2007.04.00.030654-5/SC. DECISO. Trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face de
deciso que deferiu a incluso no plo passivo da execuo fiscal movida
originariamente contra a empresa "Induklein Ind/ e Com/ de confeces Ltda." da
empresa "Alver Klein Ind/ Ltda.", por entender que esta adquiriu o fundo de comrcio
daquela, caracterizando, assim, sua responsabilidade tributria pela sucesso (fls.
145/148). A agravante busca reformar a deciso, alegando, em sntese, que meros
indcios no bastam para o redirecionamento, sendo necessrio prova cabal de que a
empresa efetivamente adquiriu o fundo de comrcio. Refere que impossvel ter
havido sucesso, posto que a empresa Indulklein continua em atividade conforme
demonstra o documento de fl. 162. Argumenta que o redirecionamento da execuo
de valor elevado (R$ 198.636,48) terminar por inviabilizar a continuidade de suas
atividades. Finaliza, que, acaso vencida, somente dever responder pelo principal do
dbito, excluindo-se as multas, pois estas no so acessrias, a teor do art. 113 do

CTN. o relatrio. Decido. Para que haja o redirecionamento da execuo empresa


apontada como sucessora, no se faz necessria a prvia comprovao da
responsabilidade tributria dessa, bastando, neste momento, a presena de fortes
indcios apontando para a sucesso comercial. A discusso sobre a ocorrncia ou no
de sucesso comercial dever ser travada no seio dos embargos de devedor, que
permite ampla produo probatria e a comprovao das alegaes de ambas as
partes. Neste sentido, o seguinte julgado desta Corte:" T R I B U T R I O . S U C E
S S O D E E M PR E S AS .ALI E N A O D E F U N D O D E
COMRCIO.REDIRECIONAMENTO
CONTRA
FIRMA
INDIVIDUAL.
NECESSIDADE DE INCIO DE PROVA DA DISSOLUO IRREGULAR DA
EMPRESA. (...) 2. O redirecionamento do feito executivo contra os co-responsveis
da pessoa jurdica executada no exige prvia comprovao inequvoca da
responsabilidade tributria, mas apenas incio de prova da responsabilidade, a qual
pode ser amplamente discutida e, talvez, rejeitada em sede de embargos do executado,
ocasio em que este tem a oportunidade de fazer valer seu direito de defesa. (...)
(TRF4, AG 2004.04.01.038041-8, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares,
publicado em 12/01/2005)". Conquanto sejam relevantes os argumentos vertidos neste
agravo, tenho que a deciso agravada merece prevalecer, porquanto, alm de
percucientemente fundamentada, em momento algum afirma categoricamente ter
ocorrido a aquisio de fundo de comrcio, ressaltando a presena de fortes indcios.
Neste vis, guarda consonncia com o entendimento desta Corte, acima explicitado.
Com efeito, a investigao acerca do no encerramento das atividades da empresa
Induklein Ind/ e Com/ de Confeces Ltda. (tese defendida na inicial e que, acaso
comprovada, constituiria bice intransponvel para o redirecionamento), est a exigir
dilao probatria, devendo ser aprofundada em sede dos embargos execuo. Por
outro lado, a insurgncia manifestada no tocante a cobrana das multas no merece
acolhida, na esteira da remansosa jurisprudncia atualizada do e. STJ e deste TRF,
verbis: "TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. EMPRESA
INCORPORADORA. SUCESSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO
SUCESSOR. MULTA. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES.1. Recurso
especial oposto contra acrdo que excluiu a empresa incorporadora da
responsabilidade pela multa punitiva, em virtude de ter supostamente a empresa
incorporada recebido/adquirido produtos sem observncia do contido no art. 173 do
RIPI/82. 2. Os arts. 132 e 133 do CTN impem ao sucessor a responsabilidade
integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela
de carter moratrio ou punitivo.A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao
patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer
hiptese, o sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se
fazer distino se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do
no-pagamento do tributo na poca do vencimento. 3. Na expresso "crditos
tributrios" esto includas as multas moratrias. A empresa, quando chamada na
qualidade de sucessora tributria, responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e
no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratria. 4. Precedentes das
1 e 2 Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. (STJ, 1 Turma, Resp n
722.216-SC, Rel. Min. Jos Delgado julgado em 17/03/2005); "TRIBUTRIO.
DENNCIA ESPONTNEA. ART. 138 DO CTN. PARCELAMENTO DE DBITO
TRIBUTRIO. MULTA MORATRIA. INCIDNCIA. VIOLAO DO ART. 535
DO CPC. NO-OCORRNCIA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA
MORATRIA. CUMULAO. JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE. 1. Revelase improcedente argio de ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil na

hiptese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentao suficiente para


decidir de modo integral a controvrsia, atentando-se aos pontos relevantes e
necessrios ao deslinde do litgio. 2. iterativo o entendimento do Superior Tribunal
de Justia no sentido de que a multa aplicada antes da sucesso incorpora-se ao
patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor nas hipteses que restar
configurada a responsabilidade por sucesso. (STJ, 2 Turma, REsp 530811, Rel.
Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ 26/03/2007); "TRIBUTRIO.
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. CONFISSO DE DVIDA. DISCUSSO
JUDICIAL .MULTA. RESPONSABILIDADE. SUCESSO DE EMPRESAS.
ACORDO PARTICULAR. INOPONIBILIDADE.1. (...) 2. A responsabilidade da
apelante pela integralidade do dbito (tributo e multa) no provm de acordo, seja
judicial, seja extrajudicial, firmado com a empresa sucedida - at porque tal ajuste no
poderia se sobrepor s normas legais que disciplinam a matria -, mas da prpria lei
tributria, que prev a responsabilidade do sucessor. Ademais, a lide da qual originado
o acordo se estabeleceu entre os particulares, enquanto a presente envolve o Fisco e o
ente particular executado/embargante.3. Embora no se confunda tributo com multa,
porque, apesar de ambas constiturem receitas derivadas e compulsrias, esta est
fundada no poder estatal de punir, e no no poder fiscal, relevante notar que a multa
pelo descumprimento de legislao tributria considerada obrigao tributria
principal, por fora de expressa disposio legal (art. 113, 1 do CTN). A inteno
do legislador, ao assim dispor, submeter tanto a multa como o tributo, ao mesmo
regime de constituio, discusso administrativa, inscrio em dvida ativa e
execuo. E mesmo que assim no fosse, o artigo 132 do CTN dispe que a pessoa
jurdica que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra responsvel
pelos tributos devidos at a data do ato, mas a interpretao dessa norma
conjuntamente com os arts. 129 e 134, pargrafo nico, autoriza a ilao de que a
multa moratria estende-se responsabilidade do sucessor, se relativa a perodo
anterior sucesso. Em sendo a multa mero acrscimo do crdito tributrio impago
poca oportuna, cuja imposio tem origem no fato objetivo da inadimplncia,
independentemente do animus do contribuinte, no excluda pela sucesso da pessoa
jurdica, devendo ser mantida integralmente, sobretudo nos casos em que j tenha sido
lanada contra a empresa sucedida. (TRF/4, 1 Turma, AC n 2001.04.01.061344-8,
Rel. Juza Federal Vivian Josete Pantaleo Caminha DJU 12/07/2006)" Destarte, no
vislumbro relevncia na fundamentao a ensejar o deferimento do pleiteado efeito
suspensivo. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a parte
agravada para, querendo, apresentar resposta nos termos do art. 527, inciso V, do
CPC. Publique-se. Aps, voltem os autos conclusos para incluso em pauta. Porto
Alegre, 18 de outubro de 2007. ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA VILA, Juiz
Federal Relator.
Anexo V
RECURSO ESPECIAL N 899.343 - RS (20060242246-6). RELATRIO. O EXMO.
SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial fundado
nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional e interposto contra acrdo
proferido em apelao pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
assim ementado: "APELAO CVEL. TRIBUTRIO. EMBARGOS
EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. SCIOSGERENTES.
DISSOLUO
IRREGULAR.
PRELIMINARES.
A)
CERCEAMENTO DE DEFESA. A alegao de cerceamento de defesa praticado nos

autos do procedimento administrativo no encontra sustentao na prova coligida aos


autos. Com efeito, restou demonstrado que os apelantes exerceram o direito de defesa
amplamente, sem que qualquer prejuzo adviesse da alegada reteno de documentos,
inclusive obtendo reduo do dbito. Preliminar rejeitada. B) INOBSERVNCIA DO
PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA AO FISCAL. No h falar em nulidade
na dilao da fiscalizao pelo prazo de 90 dias, prorrogvel, sucessivamente, por
igual perodo, nos termos do artigo 16, 3 da Lei n 6.53773, uma vez que dela
intimado o contribuinte. Preliminar rejeitada. C) NULIDADE DA CITAO POR
EDITAL. Inexitosas as citaes por oficial de justia, procedeu o exeqente a citao
editalcia, na exata previso da norma processual, portanto, plenamente vlida.
Preliminar rejeitada. PRESCRIO. A questo relativa prescrio j foi alegada,
com igual fundamento, nos autos da execuo fiscal, sendo decidida em 14 de maro
de 2002. No tendo os apelantes recorrido daquela deciso naquela poca, precluiu o
seu direito, no cabendo alegao da questo neste momento processual.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. Cabvel o redirecionamento da execuo
fiscal contra os scios-gerentes, uma vez que irregularmente dissolvida a sociedade,
forte no art. 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, circustncia evidenciada
frente insuficincia de bens para a satisfao do crdito. Preliminares rejeitadas por
unanimidade, apelo desprovido por maioria, vencido o Des. Ado" (fl. 538). Os dois
embargos de declarao a seguir opostos restaram rejeitados (fls. 593 e 623). O
recorrente aponta a existncia de violao dos arts. 165, 458, II e 535, I e II, do
Cdigo de Processo Civil-CPC, afirmando ser manifestamente contraditria e omissa
a deciso recorrida, que teria deixado de se pronunciar "sobre tese jurdica suscitada
desde a origem, imprescindvel soluo da lide". Defende que o acrdo impugnado,
ao no reconhecer a nulidade da citao por edital, decorrente da no-exaurimento das
tentativas de localizao do executado, ofendeu os arts. 231, II e 232, I, do CPC, alm
do art. 8, III, da Lei 6.83080. Sustenta, ainda, ter sido violado o disposto no art. 9,
II, tambm do Cdigo de Ritos, ante a falta de nomeao de curador especial ao ru
revel, citado por edital. Prossegue aduzindo ofensa do art. 135, III, do Cdigo
Tributrio Nacional-CTN, tendo em vista que somente pode haver a responsabilizao
dos scios pelas dvidas da pessoa jurdica nos casos de infrao lei comercial, ao
contrato social ou estatuto, ou ainda nos casos de dissoluo irregular da sociedade.
Alega que tambm houve violao do art. 174, pargrafo nico, do CTN, porquanto
entre a data da constituio definitiva do crdito e a efetiva citao do scio teriam
transcorrido mais de cinco anos. Segundo entende, a citao editalcia no teria o
efeito de interromper o lustro prescricional. Por fim, requer o afastamento da multa
fixada pelo Tribunal de origem em virtude do carter protelatrio dos embargos de
declarao, suscitando dissdio jurisprudencial sobre o tema. As contra-razes foram
ofertadas s fls. 871-890. Admitido o especial na origem, subiram os autos a esta
Corte de Justia. o relatrio. RECURSO ESPECIAL N 899.343 - RS
(20060242246-6). EMENTA. TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL.
EXECUO FISCAL. EMBARGOS EXECUO. ART. 535, II, DO CPC.
OMISSO. INEXISTNCIA. NULIDADE DA CITAO POR EDITAL. SMULA
7STJ. AUSNCIA DE NOMEAO DE CURADOR ESPECIAL. PRESCRIO.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SCIOSGERENTES. DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE. POSSIBILIDADE.
MULTA POR CARTER PROTELATRIO DOS EMBARGOS DE
DECLARAO. SMULA 284STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO
COMPROVADA. 1. No h que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal
de segundo grau resolveu a controvrsia de maneira slida e fundamentada, apenas

no adotando a tese do recorrente. 2. Firmada pelo Tribunal a quo a premissa de que


foram esgotados todos os meios para o localizao do executado, o que, de acordo
com o entendimento desta Corte, torna possvel a citao por edital, no h como
rever tal entendimento sem incursionar no contexto ftico-probatrio da demanda.
Incidncia da Smula 7STJ. 3. Falta de prequestionamento dos arts. 9, II, do CPC e
174, pargrafo nico, do CTN. 4. possvel a responsabilizao dos scios-gerentes
da pessoa jurdica executada pelas dvidas tributrias pendentes, nos casos em que
constatado o encerramento irregular de suas atividades. 5. A ausncia de indicao
precisa do dispositivo de lei federal supostamente violado faz incidir o teor da Smula
284STF. 6. Falta de comprovao do dissdio pretoriano, em virtude da inobservncia
das formalidades exigidas pelos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Ritos e 255
do RISTJ. 7. Recurso especial conhecido em parte e improvido. VOTO. O EXMO.
SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Alega-se que o aresto proferido pelo
Tribunal a quo foi omisso por no haver se pronunciado "explicitamente sobre tese
jurdica relevante soluo da lide (nulidade da citao por edital - negativa de
vigncia ao art. 232, I, do CPC)", bem como sobre a falta de nomeao de curador
especial. No assiste razo ao recorrente.O Tribunal de origem, inclusive com meno
expressa aos dispositivos de lei que embasaram seu convencimento, analisou a
questo da nulidade da citao por edital, entendendo, todavia, haverem sido
exauridos todos os meios de localizao do executado, o que legitimaria essa
modalidade de citao ficta. O tema da falta de nomeao de curador especial, por seu
turno, no foi argido pelo recorrente na apelao, nem nos subseqentes embargos
de declarao, somente o sendo por ocasio do recurso especial. A circunstncia de o
Tribunal de origem no ter analisado referida matria no ensejou omisso, porquanto
no provocado a tanto pelo recorrente, o que afasta a suposta ofensa do artigo 535 do
CPC. No mesmo sentido, traz-se colao o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL
E ADMINISTRATIVO - SERVIO MDICO-HOSPITALAR - CONVNIO COM
O SISTEMA NICO DE SADE - CORREO DOS SERVIOS TABELADOS PLANO REAL - FATOR DE CONVERSO - URV, FIXADA EM R$ 2.750,00
PELO BACEN - PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO - INOCORRNCIA SMULA 85STJ - VIOLAO AO ART. 535 NO CONFIGURADA - AUSNCIA
DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DOS EMBARGOS DECLARATRIOS APRECIAO DE MATRIA CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES. - Embargos declaratrios no se prestam discusso de temas
novos, sequer ventilados anteriormente, no momento processual oportuno. - No h
que se falar em nulidade do acrdo que, examinando todas as alegaes suscitadas
oportunamente pelas partes, decide a lide de forma contrria quela desejada pela
recorrente. - Recurso especial no conhecido" (REsp 529.177RS, Rel. Min. Peanha
Martins, Segunda Turma, DJU de 10.05.04). No que concerne violao dos artigos
231, II, 232, I, do CPC e 8, III, da Lei 6.83080, o conhecimento do recurso especial
esbarra no bice da Smula 7STJ. Assim se manifestou a Corte local sobre o tema:
"No merece prosperar a prefacial. Com efeito, conforme reconhecido nos autos da
execuo fiscal (fl. 526), a citao por edital foi deferida por terem sido frustradas as
diligncias para a localizao da devedora, sendo a ltima realizada no endereo
informado na ltima alterao contratual da empresa, clusula quarta. Assinala-se,
ainda, que o endereo da empresa o mesmo do scio Luiz Carlos. Assim, no h
falar em nulidade da citao por edital, porquanto as diligncias para a localizao da
executada ocorreram nos endereos constantes no contrato, restando infrutferas" (fl.
545). Firmada pelo Tribunal a quo a premissa de que foram esgotados todos os meios
para o localizao do executado, o que, de acordo com o entendimento desta Corte

torna possvel a citao por edital, no h como rever tal entendimento sem
incursionar no contexto ftico-probatrio da demanda, providncia vedada na via
estreita do recurso especial. Melhor sorte no assiste ao recorrente no que diz respeito
suposta violao dos arts. 9, II, tambm do CPC e 174, pargrafo nico, do CTN,
tendo em vista a falta do requisito indispensvel do prequestionamento, viabilizador
do acesso instncia especial. Em momento algum o Tribunal de origem se
manifestou sobre a necessidade de nomeao de curador especial ou sobre a
ocorrncia da prescrio, limitando-se a afirmar, quanto a essa ltima matria, que ela
se encontrava preclusa porquanto j alegada pelo apelante em outra ocasio, sem que
naquela oportunidade tivesse sido interposto qualquer recurso. "Ocorre que a questo
relativamente prescrio j foi alegada, com a mesma fundamentao, nos autos da
execuo fiscal em apenso, merecendo na ocasio a seguinte deciso: 'A empresa foi
citada por edital em 09021996, fl. 24. Em 07071997, postulou o credor a
responsabilizao dos scios. Como se observa, da citao de empresa at o
requerimento do exeqente no transcorreram cinco anos, no ocorrendo desta forma,
a prescrio alegada.' Esta deciso foi preferida em 14 de maro de 2002. No tendo
os apelantes recorrido daquela deciso naquela poca, precluiu o seu direito, no
cabendo a alegao da questo neste momento processual" (fl. 547). Analisa-se,
agora, a suposta violao do art. 135, III, do CTN. O aresto debelado no merece
reforma porquanto perfilha o entendimento desta Corte, no sentido de que possvel a
responsabilizao dos scios da empresa executada pelas dvidas tributrias
pendentes, nos casos em que constatado o encerramento irregular de suas atividades.
Sobre o tema, traz-se colao o seguinte julgado: "PROCESSO CIVIL E
TRIBUTRIO EXECUO FISCAL DISSOLUO IRREGULAR SCIOGERENTE REDIRECIONAMENTO INTERPRETAO DO ART. 135, INCISO
III, DO CTN. 1. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o simples
inadimplemento da obrigao tributria no caracteriza infrao lei, de modo a
ensejar a redirecionamento da execuo para a pessoa dos scios. 2. Em matria de
responsabilidade dos scios de sociedade limitada, necessrio fazer a distino entre
empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 3. Em se
tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impe-se a responsabilidade
tributria do scio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sciogerente provar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 4. A
empresa que deixa de funcionar no endereo indicado no contrato social arquivado na
junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direo, presumivelmente
considerada como desativada ou irregularmente extinta. 5. Imposio da
responsabilidade solidria. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,
improvido" (REsp 839.684SE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30.08.06). Ao
contrrio do defendido pelo recorrente, o motivo que ensejou a responsabilizao do
scio-gerente no foi o mero inadimplemento da obrigao de pagar tributos, mas a
constatao de que a empresa encerrou irregularmente as suas atividades, premissa
ftica que no pode ser afastada no mbito de recurso especial, de acordo com a
inteligncia da Smula 7STJ. Por oportuno, transcreve-se excerto do voto condutor
do aresto, no qual o tema foi tratado: "Na espcie, os apelantes pessoas fsicas eram
scios-gerentes da empresa executada na poca em que teve origem o crdito
tributrio, deixando de recolher o ICMS. A responsabilidade dos apelantes decorre do
fato de terem sido scio gerentes da empresa executada e ter esta se dissolvido
irregularmente, sem apurao do ativo e liquidao do passivo com as devidas baixas
nos rgos responsveis. Assim, a infrao lei est caracterizada pela dissoluo
irregular" (fl. 556). Por fim, no que se refere ao pedido de afastamento da multa

fixada pelo Tribunal de origem em virtude de alegado carter protelatrio dos


embargos de declarao, deixo de conhecer do especial, tendo em vista haver o
recorrente se furtado de indicar o dispositivo da legislao que considerava violado. O
recurso especial tem fundamentao vinculada, no bastando que a parte indique o
seu direito, sem que tenha veiculado a ofensa de algum dispositivo de lei
infraconstitucional. Em casos tais, o conhecimento do recurso esbarra no bice da
Smula 284 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, o recorrente suscitou a existncia
de dissdio jurisprudencial, sem, contudo, cumprir as formalidades exigidas pelo art.
541, pargrafo nico, do Cdigo de Ritos e 255 do RISTJ, no tocante comprovao
da divergncia. Ante o exposto, conheo do recurso especial em parte e nego-lhe
provimento. como voto.

SEMINRIO IV CRDITO TRIBUTRIO E LANAMENTO DE OFCIO


Leitura:
Captulo XII, itens 1 a 22 do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros
Carvalho. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Captulo II (Crdito tributrio, lanamento e espcies de lanamento tributrio,
de Maria Rita Ferragut) do Livro II do livro Curso de Especializao em Direito
Tributrio: Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, de Eurico
Marcos Diniz de Santi (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005.

HC 90957 (Anexo I)

Smula Vinculante 24 (Anexo II)

REsp 717.434 (anexo III).

Sugesto para pesquisa complementar:


Itens 4 a 9 do Captulo XI do livro Direito Tributrio Brasileiro, de Luciano da
Silva Amaro. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Livro Lanamento Tributrio, de Jos Souto Maior Borges. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
Livro Lanamento Tributrio e Autolanamento, de Estevo Horvath. So Paulo:
Dialtica, 1997.
Captulos V, VII e VIII do livro Lanamento Tributrio, de Eurico Marcos Diniz
de Santi. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001.
Livro Do Lanamento: Teoria geral do ato administrativo, do procedimento e do
processo tributrio, de Alberto Xavier. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
Questes:
1. Que incidncia jurdica tributria? Quando opera? Antes da incidncia jurdica,
h que se falar em fato jurdico tributrio? Diferenar, se possvel, incidncia jurdica
de aplicao do direito.
2. Distinguir ato administrativo de procedimento administrativo. Que lanamento
tributrio? Trata-se de norma, ato ou procedimento administrativo?
3. Cotejar o sentido tcnico das expresses eficcia declaratria e eficcia
constitutiva no lanamento tributrio. Que relevncia prtica tem esta distino? Qual
desses tipos de eficcia encontramos no lanamento tributrio? Considerar na resposta
destas questes a estrutura dplice do lanamento (antecedente e consequente).
4. Que significa constituio definitiva do crdito? Quando se d: na (i) ocorrncia
do evento tributrio, na (ii) lavratura do AIIM, no (iii) ato da efetiva notificao, na
(iv) deciso administrativa de ltima instncia, no (v) momento da inscrio do

crdito na dvida ativa ou (vi) no trnsito em julgado de deciso judicial? Nesse


sentido, voc concorda com a manifestao do STF proferida no Habeas Corpus n
9.0957 e na Smula vinculante n. 24 (anexos I e II)? Justifique.
5. Determinada empresa contribuinte de ICMS declara e formaliza o seu dbito
fiscal, de acordo com a lei, mas por motivos quaisquer no recolhe o montante
devido. A Fazenda Estadual de So Paulo encaminha a declarao do contribuinte
para inscrio na dvida ativa, para posterior execuo fiscal. Uma vez que no h
controvrsia no que tange obrigao de prestar o tributo ou ao quantum devido pela
empresa, no h que se falar em necessidade de lanamento de ofcio. Entretanto, a
Fazenda, na ao de execuo, impe penalidades que entende cabveis, alm dos
juros de mora. No seu entender, correto o procedimento do Fisco? Consultar deciso
monocrtica proferida no RESP n 717.434 (anexo II).
6. Dada a seguinte situao fictcia: uma Lei X, editada em 10/10/2007, instituiu o
Imposto sobre a Renda estabelecendo alquota de 3%. Essa lei sofreu alterao em
virtude da veiculao da Lei Y, publicada no dia 10.10.2009, que estipulou a alquota
de 5%. Jos auferiu renda tributvel no dia 20/10/2009, no declarou e tampouco
pagou o IR devido. Acrescente-se que no ano de 2009 a Lei W, alterando o regime de
fiscalizao, prescreveu a permisso ao acesso de dados financeiros do contribuinte.
Pergunta-se:
a) Na fiscalizao, a autoridade administrativa, no ano de 2010, deveria aplicar qual
alquota? Por qu?
b) Poderia a autoridade administrativa utilizar-se dos dados financeiros para colher
suposto evento ocorrido em 20.10.2009? Explicar.
7. A Lei n 10.035, de 25 de outubro de 2000, alterando a Consolidao das Leis do
Trabalho, acrescenta o 3 ao artigo 832 do referido Codex, estabelecendo que sero
executados, nos autos da reclamao trabalhista, os crditos previdencirios devidos
em decorrncia de deciso proferida pelos Juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes
de condenao ou homologao de acordo. Pergunta-se: A deciso judicial,
cognoscitiva ou homologatria, constitui o crdito tributrio? H lanamento? Como
ficam os princpios do contraditrio e da ampla defesa?
8. Dado o auto de infrao (fictcio) abaixo:
SECRETARIA DO ESTADO DOS NEGCIOS DA FAZENDA
Coordenao da Administrao Tributria
Diretoria Executiva da Administrao tributria
AUTO DE INFRAO E IMPOSIO DE MULTA N 158689
Data da lavratura: 17 de agosto de 2009
horas: 15:00
Local da lavratura: Posto Fiscal de Ribeiro Preto
Bairro:Centro
Municpio: Ribeiro Preto
Infrator: Bate o P S/A Indstria e Comrcio
Inscrio Estadual: 111.555.888.156 CGC: 55.658.423/0001-12
Atividade: Ind. E Com. de Calados
Endereo: Rua dos Sapatos, n 44, CEP. 01423-100, Ribeiro Preto.
Relato da Infrao Capitulao da infrao e da multa (aps o relato de cada item)
I INFRAES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO

1.Deixou de pagar ICMS no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no perodo
de 01/2000 a 06/2006, por ter lanado indevidamente como isentas as operaes
tributadas referentes exportao de calados.
II INFRAO RELATIVA AOS DOCUMENTOS E IMPRESSOS FISCAIS
2. Deixou de exibir autoridade fiscalizadora os 80 (oitenta) documentos fiscais
solicitados conforme Notificao de 04.08.2009, postalizada na mesma data e
recebida pelo preposto do contribuinte em 06.08.2009.
TOTAL DO CRDITO constitudo por este Auto, conforme demonstrativo de dbito
fiscal anexo:
ICMS
Correo monetria
Juro de mora
R$ 100.000,00
R$ 10.000,00
R$ 5.000,00
Multa
Total
R$ 50.000,00
R$ 165.000,00
Bate o P S/A Ind. E Com.
Manuel Antnio Silva
Recebido em 21/08/2009
AFR RG n 4.422.121
a) Identifique a(s) norma(s) individual(is) e concreta(s) veiculada(s) no respectivo
auto de infrao.?
b) Em que instante nasce a obrigao tributria? Explicar considerando a data do fato
jurdico tributrio e a data no fato jurdico tributrio.
c) Referido auto de infrao padece de algum vcio? Fundamentar.

AnexoNEXO I
HC 90957 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 11/09/2007
rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao DJE-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007
DJ 19-10-2007 PP-00087 EMENT VOL-02294-02 PP-00335
Parte(s)
PACTE.(S): LUIZ FELIPE DA CONCEIO RODRIGUES
IMPTE.(S): GUSTAVO EID BIANCHI PRATES
COATOR(A/S)(ES): RELATORA DO HC N 78358 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA
Ementa
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - DENEGAO DE MEDIDA LIMINAR SMULA 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A
RESTRIO SUMULAR - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (LEI N
8.137/90, ART. 1) - CRDITO TRIBUTRIO AINDA NO CONSTITUDO
DEFINITIVAMENTE - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL AINDA
EM CURSO QUANDO OFERECIDA A DENNCIA - AJUIZAMENTO
PREMATURO DA AO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA DE
TIPICIDADE PENAL - RECONHECIMENTO DA CONFIGURAO DE
CONDUTA TPICA SOMENTE POSSVEL APS A DEFINITIVA
CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO - INVIABILIDADE DA
INSTAURAO DA PERSECUO PENAL, MESMO EM SEDE DE

INQURITO POLICIAL, ENQUANTO A CONSTITUIO DO CRDITO


TRIBUTRIO NO SE REVESTIR DE DEFINITIVIDADE - AUSNCIA DE
JUSTA CAUSA PARA A "PERSECUTIO CRIMINIS", SE INSTAURADO
INQURITO POLICIAL OU AJUIZADA AO PENAL ANTES DE
ENCERRADO,
EM
CARTER
DEFINITIVO,
O
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO-FISCAL - OCORRNCIA, EM TAL SITUAO, DE
INJUSTO CONSTRANGIMENTO, PORQUE DESTITUDA DE TIPICIDADE
PENAL A CONDUTA OBJETO DE INVESTIGAO PELO PODER PBLICO CONSEQENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DOS ATOS
PERSECUTRIOS - INVALIDAO, DESDE A ORIGEM, POR AUSNCIA DE
FATO TPICO, DO PROCEDIMENTO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DE
PERSECUO PENAL - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
- "HABEAS CORPUS" CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE,
DEFERIDO. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sempre em carter
extraordinrio, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Smula 691/STF, em
hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante
nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de
manifesta ilegalidade. Precedentes. Hiptese ocorrente na espcie. - Enquanto o
crdito tributrio no se constituir, definitivamente, em sede administrativa, no se
ter por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributria,
tal como previsto no art. 1 da Lei n 8.137/90. que, at ento, no havendo sido
ainda reconhecida a exigibilidade do crdito tributrio ("an debeatur") e determinado
o respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se- diante de conduta absolutamente
desvestida de tipicidade penal. - A instaurao de persecuo penal, desse modo, nos
crimes contra a ordem tributria definidos no art. 1 da Lei n 8.137/90 somente se
legitimar, mesmo em sede de investigao policial, aps a definitiva constituio do
crdito tributrio, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente ser
penalmente irrelevante, porque manifestamente atpico. Precedentes. - Se o Ministrio
Pblico, no entanto, independentemente da "representao fiscal para fins penais" a
que se refere o art. 83 da Lei n 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos
que lhe permitam comprovar a definitividade da constituio do crdito tributrio,
poder, ento, de modo legtimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecuo
penal por delitos contra a ordem tributria. - A questo do incio da prescrio penal
nos delitos contra a ordem tributria. Precedentes.
Deciso
A Turma, por votao unnime, superando a restrio fundada na Smula 691/STF,
deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. 2 Turma,
11.09.2007.

AnexoNEXO II
STF
Smula Vinculante 24
No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a
IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.

AnexoNEXO III
Processo
RESP 717434
Relator(a)
Ministro FRANCISCO FALCO
Data da Publicao
DJ 05.05.2005
Deciso
RECURSO ESPECIAL N 717.434 - RO (2005/0007017-5)
RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCO
RECORRENTE : ATALAIA S/A COMRCIO E INDSTRIA
ADVOGADO : CARLOS JOS DAL PIVA E OUTROS
RECORRIDO : ESTADO DE RONDNIA
PROCURADOR : FBIO JOS GOBBI DURAN E OUTROS
DECISO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial interposto por ATALAIA S/A COMRCIO E
INDSTRIA, com fulcro no art. 105, III, alnea "a", da Constituio
Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado
de Rondnia, que, nos autos de embargos execuo fiscal, entendeu
que o lanamento em dvida ativa ocorreu dentro das formalidades
legais, sendo o crdito executado proveniente de tributo sujeito a
lanamento por homologao.
Sustenta a recorrente violao aos artigos 201 e 202, II, do Cdigo
Tributrio Nacional e 2, 5, II, da Lei n 6.830/80, aduzindo que
deve ser oportunizada a defesa do contribuinte na esfera
administrativa, ainda que se trate de dbito declarado em DCTF e que
a CDA nula por no conter todos os requisitos legais.
Relatados, passo a decidir.
Tenho que no prospera a presente postulao.
O entendimento desta Corte assente no sentido de que nos tributos
sujeitos a lanamento por homologao, a declarao do contribuinte
do dbito elide a necessidade de sua constituio formal do crdito
pelo Fisco, sendo exigvel independentemente de qualquer
procedimento administrativo.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes arestos, in verbis:
"TRIBUTRIO. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO (CND). RECUSA DO
FISCO NA
EXPEDIO. CRDITO DECLARADO EM DCTF. CONSTITUIO DO
DBITO.
1. A Declarao de Contribuies e Tributos Federais - DCTF
constitui confisso de dvida e instrumento hbil e suficiente a
exigncia do referido crdito, ex vi do art. 5, 1, do DL

2.124/84.
2. O reconhecimento do dbito tributrio pelo contribuinte, mediante
a DCTF, com a indicao precisa do sujeito passivo e a quantificao
do montante devido, equivale ao prprio lanamento, restando o Fisco
autorizado a proceder inscrio do respectivo crdito em dvida
ativa. Assim, no pago o dbito no vencimento, torna-se
imediatamente exigvel, independentemente de qualquer procedimento
administrativo ou de notificao ao contribuinte, sendo indevida a
expedio de certido negativa de sua existncia.
3. Recurso especial desprovido." (REsp n 416.701/SC, Relator
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06/10/2003, p. 00207)
"EMBARGOS EXECUO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAO.
IMPOSTO DE
RENDA X IMPOSTO DE RENDA. ALEGATIVA DE VIOLAO AOS
ARTIGOS 161,
1, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL, 58, DA LEI 9069/95, E 39, DA LEI
9250/95. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL
NO IMPUGNADO. AO DAS SMULAS 282/STF E 126/STJ. ARTIGO 66,
1
DA LEI 8383/91 NO VULNERADO. DECISRIO FUNDADO EM MATRIA
FTICA.
SMULA 7/STJ. DCTF.
IMPROCEDNCIA DAS AFIRMATIVAS DE
NULIDADE DA
CDA. DO LANAMENTO POR AUSNCIA DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO E DE
CONSTITUIO IRREGULAR DO CRDITO TRIBUTRIO. RECURSO
ESPECIAL
CONHECIDO, NESTA PARTE, E DESPROVIDO.
1. (omissis).
2. Em que pese a meno no corpo do voto recorrido, do artigo 66,
1, da Lei 8383/91, este aps tecer consideraes acerca do mesmo,
concluiu pela improcedncia da compensao procedida ante a ausncia
de prova da liquidez e certeza do crdito compensado, o que atrai a
incidncia do verbete sumular n. 7, desta Corte Superior a impedir
o conhecimento do recurso neste aspecto.
3. No procedem as alegaes de nulidade da certido de dvida ativa
por ausncia de regular processo administrativo fiscal, pois
trata-se de lanamento por homologao, o qual foi devidamente
apurado, declarado e confessado pelo devedor atravs de DCTF. Nos
tributos lanados por homologao, a declarao do contribuinte,
atravs da DCTF, elide a necessidade da constituio formal do
dbito pelo Fisco podendo ser, em caso de no pagamento no prazo,
imediatamente inscrito em dvida ativa, tornando-se exigvel,
independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de
notificao ao contribuinte.
4. Descabe, tambm, a alegao de nulidade da CDA, por ausncia de
liquidez e certeza, uma vez que o crdito tributrio goza desta
presuno, a qual somente elidvel por prova inequvoca, no tendo
a embargante xito em demonstrar vcio capaz de macular o ttulo.

Ademais, trata-se de dbito apurado pelo prprio contribuinte,


atravs de DCTF no qual os valores so lanados sobre as informaes
declaradas pelo prprio devedor.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido." (REsp n 445.561/SC, Relator Ministro JOS DELGADO, DJ
de 10/03/2003).
Quanto aos requisitos de validade da CDA, a pretenso tambm no
merece acolhimento. O Tribunal a quo, ao entender que certido de
dvida ativa continha todos os requisitos que a lei exige, examinou
o conjunto probatrio contido nos autos. Nesse panorama, para se
chegar a uma concluso diversa do acrdo hostilizado seria
necessrio o reexame daquele substrato ftico-probatrio, o que
vedado a esta Corte, incidindo o teor da Smula n 7/STJ.
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais,
verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CDA.
VALIDADE.
MATRIA FTICA. SMULA 07/STJ. COBRANA DE JUROS. TAXA SELIC.
INCIDNCIA.
A averigao do cumprimento dos requisitos essenciais de validade
da CDA importa o revolvimento de matria probatria, situao
inadmissvel em sede de recurso especial, nos termos da Smula
07/STJ.
...omissis...
Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida,
desprovido" (REsp n 475.904/PR, Relator Ministro JOS DELGADO, DJ
de 12/05/2003, p. 00224).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL.
EXECUO FISCAL. VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CPC. INEXISTNCIA.
CDA.
VALIDADE. SMULA N 07/STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
I No h que se falar em embargos de declarao cabveis, por
omisso, haja vista no ser o julgador obrigado a rebater um a um
todos os argumentos trazidos pelas partes, visando defesa da
teoria que apresentaram, devendo, apenas, decidir a controvrsia
observando as questes relevantes e imprescindveis sua resoluo.
II Quanto validade da CDA, tendo o Tribunal a quo entendido que
a certido de dvida ativa contm todos os requisitos que a lei
exige, concluso diversa exigiria o reexame de substrato ftico
contido nos autos, o que invivel pela via eleita do especial, a
teor do disposto na Smula n 07 desta Corte.
III ...omissis...
IV Agravo regimental improvido" (AGREsp n 438.757/MG, de minha
relatoria, DJ de 02/12/2002, p. 00249).
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR.
CDA.
NULIDADE. MATRIA FTICA. SMULA 07/STJ.
1. A averiguao dos requisitos de validade da CDA, apensada aos

autos da execuo, implica em exame da prova inadmissvel em sede de


recurso especial.
2. Aplicao de entendimento sumulado da Corte.
3. Recurso especial no conhecido" (REsp n 201.654/PR, Relator
Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, DJ de 10/04/2000, p. 00078).
Tais as razes expendidas, com esteio no artigo 557, caput, do
Cdigo de Processo Civil c/c o artigo 34, XVIII, do RISTJ e artigo
38 da Lei n 8.038/90, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso especial.
Publique-se.
Braslia-DF, 19 de abril de 2005.
MINISTRO FRANCISCO FALCO
Relator

SEMINRIO V
AUTOLANAMENTO OU LANAMENTO POR HOMOLOGAO
Leitura:

Captulo XII, itens 23 a 25 do Curso de Direito Tributrio de Paulo de Barros


Carvalho, 19 Ed., So Paulo: Saraiva, 2007.

Captulo 2, da Segunda Parte, item 2.6.6 do livro Direito Tributrio. Linguagem e


Mtodo de Paulo de Barros Carvalho, 3 ed., So Paulo: Noeses, 2009.

Captulo IV do livro Fundamentos jurdicos da incidncia tributria de Paulo de


Barros Carvalho, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2009.

REsp n 678.454 - SC (anexo I)

REsp n 839.418 - SC (anexo II).

Questes:
1. Definir autolanamento. Que homologao? Que se homologa? Trata-se,
efetivamente, de lanamento tributrio conforme caracterizado no art. 142 do CTN?
Em caso negativo, quais as diferenas entre um e outro?
2. Com base no disposto nos artigos 150, 1 e 156, VII do Cdigo Tributrio
Nacional, homologa-se o pagamento efetuado antecipadamente, a norma individual e
concreta posta pelo contribuinte ou ambos? Firmada essa premissa, e considerando
especificamente o caso do ICMS, a homologao teria por objeto: (i) notas fiscais, (ii)
livros de escriturao das notas fiscais (entrada/sada), (iii) registro de apurao do
ICMS, (iv) guia de informao e apurao do ICMS (GIA), (v) a guia de arrecadao
do ICMS (GARE), (vi) somente estes dois ltimos documentos, (vii) todos esses
documentos que retratam a atividade do contribuinte ou (viii) pagamento efetuado
antecipadamente?
3. O lanamento tributrio, na definio adotada pelo CTN, imprescindvel
constituio do crdito tributrio sob o prisma do direito positivo brasileiro? E no
mundo da prxis? Relacionar essa resposta com a idia de privatizao da gesto
tributria.
4. O crdito tributrio declarado e no pago pode ser inscrito diretamente na dvida
ativa e executado, independentemente de notificao ao sujeito passivo? Justificar.
5. Diferenar homologao expressa de homologao tcita. Ambas configuram atos
administrativos? Quando se d a homologao expressa? O termo de encerramento de
ao fiscal configura homologao expressa? Quais os efeitos destas atividades
administrativas? Podem, por exemplo, inibir a prtica de ulterior fiscalizao?

6. O desembarao aduaneiro pode ser considerado caso de homologao expressa do


pagamento de tributos incidentes quando da importao de bens, mercadorias e
servios? possvel trat-lo como lanamento por declarao? Se no momento do
desembarao aduaneiro adotada determinada alquota, pode ela ser revisada
posteriormente? (Vide anexo I)

7. O Municpio de So Paulo, por meio da Lei n 14.097/05, instituiu a Nota Fiscal


Eletrnica de Servios, que dever ser emitida na ocasio de cada prestao de
servios e enviada, eletronicamente, Prefeitura. Com essa sistemtica, inmeros
dados referentes operao, tais como, o servio prestado, a base de clculo do ISS e
a alquota do referido tributo, ficam registrados em sistema eletrnico do Fisco. Com
base nessas informaes, pergunta-se:
a) A Nota Fiscal Eletrnica de Servios pode ser considerada lanamento ou autolanamento tributrio, em relao ao ISS? Ou se trata apenas de dever instrumental
sem fora para constituir o crdito?
b) Uma vez emitida a referida Nota, a Municipalidade de So Paulo precisa lavrar
Auto de Infrao para, posteriormente, ajuizar Execuo Fiscal? Responder
considerando, inclusive, o princpio da ampla defesa administrativa.
Anexo I
REsp 1.112.702/SP (2008/0105327-2)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
P ROCURADORES : ELYADIR FERREIRA BORGES E OUTRO(S)
CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
RECORRIDO : HOECHST DO BRASIL QUMICA E FARMACUTICA S/A
PROCURADOR : SNIA MARIA GIANNINI MARQUES DOBLER E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTRIO.
IMPOSTO
DE
IMPORTAO.
MANDADO
DE
SEGURANA.
DESEMBARAO
ADUANEIRO.
CLASSIFICAO
TARIFRIA. AUTUAO POSTERIOR. REVISO DE LANAMENTO.
ERRO DE DIREITO. SMULA 227/TRF. PRECEDENTES.
1. "A mudana de critrio jurdico adotado pelo fisco no autoriza a reviso do
lanamento" (Smula 227 do TFR).
2. A reviso de lanamento do imposto, diante de erro de classificao operada pelo
Fisco aceitando as declaraes do importador, quando do desembarao aduaneiro,
constitui-se em mudana de critrio jurdico, vedada pelo CTN.

3. O lanamento suplementar resta, portanto, incabvel quando motivado por erro de


direito. (Precedentes: Ag 918.833/DF, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 11.03.2008;
AgRg no REsp 478.389/PR, Min. HUMBERTO MARTINS, DJ. 05.10.2007, p. 245;
REsp 741.314/MG, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ. 19.05.2005; REsp
202958/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ 22.03.2004; REsp 412904/SC,
Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 27/05/2002, p. 142; Resp n 171.119/SP, Rela. Min.
ELIANA CALMON, DJ em 24.09.2001).
4. Recurso Especial desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do
Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Denise Arruda (Presidenta), Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 20 de outubro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RECURSO ESPECIAL N 1.112.702 - SP (2008/0105327-2)
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial
interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro na alnea "a" do permissivo
constitucional, no intuito de ver reformado acrdo proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 3 Regional, cuja ementa restou assim vazada:
DIREITO ADUANEIRO. TRIBUTRIO. IMPOSTO DE IMPORTAO. AUTO DE
INFRAO. RECLASSIFICAO FISCAL APS DESEMBARAADO O BEM.
REVISO DO LANAMENTO. APLICAO DA SMULA 227 DO EXTINTO TFR.
LAUDO PERICIAL POSTERIOR. TERMO DE COMPROMISSO.
Discute-se o direito ao no pagamento do imposto de importao,em virtude de
reclassificao fiscal, aps a liberao dasmercadorias em reviso de lanamento. O
desembarao atribuio da autoridade administrativa que, no seu mister, aplicando
o direito, deve enquadrar a mercadoria, dentro do regime aduaneiro em vigor, de
modo a viabilizar uma eventual exigncia tributria, ato administrativo com
conseqncias jurdicas para o contribuinte, posto que, o desembarao do bem sem
qualquer ressalva, implica na homologao expressa do ato pela administrao,
inclusive em relao ao crdito tributrio, j antecipado pelo importador com o
prvio pagamento do imposto,
nos termos de sua classificao inicial, com ele aquiescendo e validando-o.
O CTN, ao dispor em seu artigo 150, caput: tomandoconhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado,expressamente a homologa, confere ao contribuinte,
por ocasiodo desembarao aduaneiro, o direito homologao expressa do
pagamento efetuado, com base na classificao sugerida. De forma que, o
pagamento prvio do imposto, no interfere na tarefa fiscalizadora, imposta pela lei
autoridade feita com a liberao do bem, porque sua atividade, nos termos do
Cdigo Tributrio Nacional, acarretar em um lanamento por homologao. No
ilegal a reviso e conferncia da documentao, bem como da conferncia fsica dos
bens importados, reavaliando-os, se preciso, inclusive quanto ao montante dos
impostos recolhidos,posto que sua aquiescncia e concordncia com os
procedimentosdo importador, autorizando o seu desembarao sem qualquerressalva,

conforme j consignado, acarretar a homologao expressa do ato, considerando


que se as mercadorias importadas forem desembaraadas e liberadas sem qualquer
impugnao dos agentes fiscais, inadmissvel ser a reviso do lanamento de ofcio,
que se encontra autorizada somente nas hipteses previstas pelo artigo 149 do
Cdigo Tributrio Nacional. Extrai-se apenas da DI n 022836, relacionada Guia
de Importao n 018-84/021.843-8, que a impetrante mediante a assinatura do
Termo de Responsabilidade, admitiu a postergao da homologao do lanamento,
para aps a efetivao da percia.Em relao quela Declarao de Importao, no
havia ocorrido a homologao do lanamento, quando do desembarao
aduaneiro,sendo possvel a cobrana da diferena de eventuais crditostributrios,
por nova classificao fiscal tarifria atribuda pelaAdministrao, conquanto tenha
a impetrante o direito de discutir a legitimidade dessa nova classificao, fato que
aqui no foi objeto de pedido. Em relao s demais DI's tal no ocorre. Tendo sido
demonstrado que a importao foi regular, assim como a homologao dos tributos
recolhidos poca, sem qualquer objeo quanto classificao tarifria levada a
efeito pela contribuinte, mostra-se abusiva e ilegal a reviso de ofcio pela
Administrao com o nico propsito arrecadatrio, porquanto caracterizado esse
ato como modificao do critrio jurdico antes adotado, incidindo a Smula 227 do
extinto Tribunal Federal de Recursos.
Precedentes.
Remessa oficial e apelao parcialmente providas.
Noticiam os autos que, HOECHST DO BRASIL QUMICA E FARMACUTICA
S.A., impetrou mandado de segurana contra a autoridade inspetora da Receita
Federal do porto de Santos/SP, que tenta a cobrana de diferena de recolhimento do
imposto de importao, depois de decorridos 2 anos do desembarao aduaneiro,
diante de reviso de lanamento, com nova conferncia e reclassificao do produto
importado.
Aduz a impetrante que (a) efetuou a importao de produtos qumicos denominados
N-2-(6-Cloro-2,4-Dinitrofenilazo)-5-Etilamino-4-Metoxi-FenilPropionilamida torta
mida cr e N-2-(6-Cloro-2,4-Dinitrofenilazo)-5-Etilamino-4-Metoxi-fenil-acetamida
torta mida cru; (b) a autoridade impetrada, diante de nova conferncia aos
documentos de importao, fez a reviso da classificao tarifria, aps o
desembarao aduaneiro, mais de dois anos depois da importao, alterando a
classificao originalmente proposta; (c) como conseqncia, houve a exigncia do
recolhimento do impostos de importao; (d) ilegal a reviso de lanamento por erro
de direito ou mudana de critrio jurdico, conforme artigo 147 do CTN; Instruo
Normativa n. 040/74, da Receita Federal; ampla jurisprudncia e Smula 227.
A sentena singular foi concessiva da ordem.
Em sede de apelao da Fazenda, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio
prolatou v. acrdo (fls. 39), onde deu parcial provimento, apenas em relao a uma
guia
especfica, cuja homologao do lanamento no havia se efetivado poca do
desembarao
aduaneiro, conforme ementa supra transcrita, e com demais fundamentos de que:
Conforme estabelecido na sentena a quo:
'O fundamento dessa reviso se resume em aplicar-se a classificao
tarifria correta para fins de tributao, segundo a tabela da TAB,
anteriormente utilizada erroneamente. Na hiptese, contudo, o
lanamento e conseqente pagamento dos tributos devidos j se
haviam consumidos h mais de dois anos, o que evidentemente,

inviabiliza o procedimento adotado.


No pode, a autoridade impetrada, pretender alterar situao
jurdica j consolidada . A respeito, inmeros tem sido os julgados no
sentido de no autorizar-se essa reviso com fundamento em erro de
direito ou mudana de critrio jurdico sob pena de comprometer-se a
certeza e a segurana jurdica.
Nenhum fato novo foi alegado para justificar esse ato administrativo,
nem tampouco houve divergncia quanto natureza da mercadoria
que pudesse ensejar tal comportamento . No pode a Administrao
pura e simplesmente rever seus atos sob o fundamento de que outro
deveria ser o procedimento fiscal com classificao diversa daquela
adotada para as mercadorias importadas; depois de ter sido
amplamente verificada essa situao de fato em procedimento
anterior, consubstanciado no desembarao da mercadoria e
conseqente homologao do lanamento. Se em seu entender houve
erro de lanamento anterior, somente em importaes posteriores
poderia tal fato ser argido.'
O desembarao atribuio da autoridade administrativa
que, no seu mister, aplicando o direito, deve enquadrar a mercadoria,
dentro do regime aduaneiro em vigor, de modo a viabilizar uma
eventual exigncia tributria, ato administrativo com conseqncias
jurdicas para o contribuinte, posto que, o desembarao do bem sem
qualquer ressalva, implica na homologao expressa do ato pela
administrao, inclusive em relao ao crdito tributrio , j
antecipado pelo importador com o prvio pagamento do imposto, nos
termos de sua classificao inicial, com ele aquiescendo e
validando-o.
Assim que o CTN, ao dispor em seu artigo 150, caput:
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa , confere ao contribuinte, por ocasio do
desembarao aduaneiro, o direito homologao expressa do
pagamento efetuado, com base na classificao sugerida . De forma
que, o pagamento prvio do imposto, no interfere na tarefa
fiscalizadora, imposta pela lei autoridade feita com a liberao do
bem, porque sua atividade, nos termos do Cdigo Tributrio
Nacional, acarretar em um lanamento por homologao.
No ilegal a reviso e conferncia da documentao, bem
como da conferncia fsica dos bens importados, reavaliando-os, se
preciso, inclusive quanto ao montante dos impostos recolhidos, posto
que sua aquiescncia e concordncia com os procedimentos do
importador, autorizando o seu desembarao sem qualquer ressalva,
conforme j consignado, acarretar a homologao expressa do ato,
considerando que se as mercadorias importadas forem
desembaraadas e liberadas sem qualquer impugnao dos agentes
fiscais, inadmissvel ser a reviso do lanamento de ofcio, que se
encontra autorizada somente nas hipteses previstas pelo artigo 149
do Cdigo Tributrio Nacional.
(...)
A pretenso da impetrante procedente em parte,
considerando que dos documentos juntados com a inicial, extrai-se

apenas da DI n 022836, relacionada Guia de Importao n


018-84/021.843-8, que a impetrante mediante a assinatura do Termo
de Responsabilidade, admitiu a postergao da homologao do
lanamento, aps efetivada a percia. (grifei)
Irresignada, em suas razes no Recurso Especial (fls. 53), a Requerente
pretende a violao do art. 149 do CTN. Sustenta, em sntese, a possibilidade do
Fisco, aps
verificado erro de codificao, com base em percia, re-classificar o produto, para que
assim
haja a correta cobrana do tributo; no havendo de se falar em mudana de critrio
jurdico,
mas sim em erro de fato, com conseqente enquadramento incorreto.
Sem apresentao de contra-razes, s fls. 60.
o relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 1.112.702 - SP (2008/0105327-2)
EMENTA
TRIBUTRIO. IMPOSTO DE IMPORTAO. MANDADO DE
SEGURANA. DESEMBARAO ADUANEIRO.
CLASSIFICAO TARIFRIA. AUTUAO POSTERIOR.
REVISO DE LANAMENTO. ERRO DE DIREITO. SMULA
227/TRF. PRECEDENTES.
1. "A mudana de critrio jurdico adotado pelo fisco no autoriza a
reviso do lanamento" (Smula 227 do TFR).
2. A reviso de lanamento do imposto, diante de erro de classificao
operada pelo Fisco aceitando as declaraes do importador, quando do
desembarao aduaneiro, constitui-se em mudana de critrio jurdico,
vedada pelo CTN.
3. O lanamento suplementar resta, portanto, incabvel quando
motivado por erro de direito. (Precedentes: Ag 918.833/DF, Rel. Min.
JOS DELGADO, DJ 11.03.2008; AgRg no REsp 478.389/PR, Min.
HUMBERTO MARTINS, DJ. 05.10.2007, p. 245; REsp
741.314/MG, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ. 19.05.2005; Resp
202958/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ 22.03.2004;
REsp 412904/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 27/05/2002, p. 142;
Resp n 171.119/SP, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ em
24.09.2001).
4. Recurso Especial desprovido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, merece
conhecimento o recurso especial, uma vez que prequestionada a matria federal
ventilada.
Cinge-se o thema quanto possibilidade do Fisco, aps verificado erro de
codificao, com base em percia, re-classificar o produto, para que assim haja a
correta
cobrana do tributo, sem se falar em erro de direito ou mudana de critrio jurdico.
Importa trazer lume o consignado pelo r. sentena, conforme disposto
tambm no v. acrdo, in verbis:

Conforme estabelecido na sentena a quo:


'O fundamento dessa reviso se resume em aplicar-se a classificao
tarifria correta para fins de tributao, segundo a tabela da TAB,
anteriormente utilizada erroneamente . Na hiptese, contudo, o
lanamento e conseqente pagamento dos tributos devidos j se
haviam consumidos h mais de dois anos, o que evidentemente,
inviabiliza o procedimento adotado.
No pode, a autoridade impetrada, pretender alterar situao
jurdica j consolidada . A respeito, inmeros tem sido os julgados no
sentido de no autorizar-se essa reviso com fundamento em erro de
direito ou mudana de critrio jurdico sob pena de comprometer-se a
certeza e a segurana jurdica.
Nenhum fato novo foi alegado para justificar esse ato
administrativo, nem tampouco houve divergncia quanto natureza
da mercadoria que pudesse ensejar tal comportamento . No pode a
Administrao pura e simplesmente rever seus atos sob o fundamento
de que outro deveria ser o procedimento fiscal com classificao
diversa daquela adotada para as mercadorias importadas; depois de
ter sido amplamente verificada essa situao de fato em procedimento
anterior, consubstanciado no desembarao da mercadoria e
conseqente homologao do lanamento. Se em seu entender houve
erro de lanamento anterior, somente em importaes posteriores
poderia tal fato ser argido.' (grifei)
Com efeito, consoante se observa houve erro quanto classificao tarifria da
mercadoria desembaraada cujas caractersticas constavam da Declarao de
Importao. A
mercadoria restou conferida pelo Agente Fiscal, com suas caractersticas especficas,
que a
identificava para fins da classificao tarifria, e aquela autoridade, ratificou a
identificao
fsica contida na Declarao de Importao. Concluda, a conferncia aduaneira, sem
impugnao de qualquer espcie, foi o produto desembaraado e entregue a
importador, aps
pagos os tributos correspondentes. Consequentemente, deve se presumir que a
classificao
tarifria indicada na Declarao de Importao estava consoante o enquadramento da
mercadoria na tarifa legal.
In casu, assentou o Tribunal de origem que Nenhum fato novo foi alegado
para justificar esse ato administrativo, nem tampouco houve divergncia quanto
natureza
da mercadoria que pudesse ensejar tal comportamento. No pode a Administrao
pura e
simplesmente rever seus atos sob o fundamento de que outro deveria ser o
procedimento
fiscal com classificao diversa daquela adotada para as mercadorias importadas;
depois de
ter sido amplamente verificada essa situao de fato em procedimento anterior,
consubstanciado no desembarao da mercadoria e conseqente homologao do
lanamento. Se em seu entender houve erro de lanamento anterior, somente em
importaes

posteriores poderia tal fato ser argido (fls. 146-147). Assim, contra a inspeo
aduaneira
realizada no se objetou qualquer irregularidade, bem como contra qualquer
informao
prestada ao Fisco, que sim errou em classificar, conforme consta do v. acrdo
recorrido.
A jurisprudncia dessa C. Corte tem entendido que esta reviso do lanamento
s possvel em caso de erro de fato, e nunca quando se verifica erro de direito,
conforme os
seguintes precedentes que trazidos colao:
TRIBUTRIO. IPI. DESEMBARAO ADUANEIRO. REVISO DE
LANAMENTO POR ERRO DE DIREITO. SMULA 227/TRF.
PRECEDENTES. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 535, II, DO
CPC.
1. Inexistiu ofensa ao art. 535 do CPC pois as questes que
se dizem omissas foram claramente referidos no voto do aresto que
julgou os aclaratrios.
2. A alterao posterior ao momento do desembarao
aduaneiro constitui mudana de critrio jurdico, o que vedado pelo
CTN. Precedentes.
3. Entendimento que se coaduna com o expresso na Smula
227/TRF: "A mudana de critrio jurdico adotado pelo fisco no
autoriza a reviso do lanamento".
4. Agravo de instrumento no-provido . (Ag 918.833/DF,
Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 11.03.2008)
"TRIBUTRIO - IPI - MANDADO DE SEGURANA IMPORTAO DE MERCADORIA - DESEMBARAO ADUANEIRO
- CLASSIFICAO TARIFRIA AUTUAO POSTERIOR REVISO DE LANAMENTO POR ERRO DE DIREITO SMULA
227/TRF - PRECEDENTES DO STJ.
O art. 149 do CTN somente autoriza a reviso do
lanamento, dentre outras hipteses, quando se comprove falsidade,
erro ou omisso quanto a qualquer elemento definido na legislao
tributria como sendo de declarao obrigatria, ou seja, quando h
erro de direito .
Se a autoridade fiscal teve acesso mercadoria importada,
examinando sua qualidade, quantidade, marca, modelo e outros
atributos, ratificando os termos da declarao de importao
preenchida pelo contribuinte, no lhe cabe ulterior impugnao ou
reviso do lanamento por alegao de qualquer equvoco.
Precedentes do STJ.
Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
478.389/PR, Min. Humberto Martins, DJ. 05.10.2007, p. 245.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO EXECUO FISCAL
COBRANA DE IPTU ERRO DE DIREITO REVISO DO
LANAMENTO IMPOSSIBILIDADE OFENSA AO ART. 535 DO
CPC DESCONFIGURADA.
(REsp 741.314/MG, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ.
19.05.2005)
RECURSO ESPECIAL - ALNEAS "A" E "C" - TRIBUTRIO -

IMPOSTO DE IMPORTAO - RECLASSIFICAO TARIFRIA REVISO DO LANAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA


DE ERRO QUANTO IDENTIFICAO FSICA DA
MERCADORIA - ART. 149 DO CTN.
A impetrante importou da Frana 2.200 Kg do produto TESAL e
recolheu o imposto de importao aps regular conferncia da
mercadoria pela autoridade fiscal.
Diante dessas circunstncias, de elementar inferncia que no
poderia o contribuinte, em momento posterior, ser notificado para
novo recolhimento do imposto de importao, sob a alegao de que
a classificao do produto deveria ser diversa, com incidncia de
alquota maior.
O art. 149 do CTN autoriza a reviso do lanamento, dentre outras
hipteses, "quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a
qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de
declarao obrigatria", ou seja, quando h erro de direito. Se a
autoridade fiscal teve acesso mercadoria importada, examinando
sua qualidade, quantidade, marca, modelo e outros atributos,
ratificando os termos da declarao de importao preenchida pelo
contribuinte, no lhe cabe ulterior impugnao do imposto pago por
eventual equvoco na classificao do bem.
Divergncia jurisprudencial no-configurada ante a ausncia de
similitude ftica entre os acrdos confrontados.
Recurso especial improvido. (REsp 202958/RJ, Rel. Ministro
FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/11/2003, DJ 22/03/2004 p. 263)
TRIBUTRIO. IPI. MANDADO DE SEGURANA. IMPORTAO
DE MERCADORIA. DESEMBARAO ADUANEIRO.
CLASSIFICAO TARIFRIA. AUTUAO POSTERIOR.
REVISO DE LANAMENTO POR ERRO DE DIREITO. SMULA
227/TRF.
PRECEDENTES.
- Aceitando o Fisco a classificao feita pelo importador no momento
do desembarao alfandegrio ao produto importado, a alterao
posterior constitui-se em mudana de critrio jurdico vedado pelo
CTN.
- Ratio essendi da Smula 227/TRF no sentido de que "a mudana de
critrio jurdico adotado pelo fisco no autoriza a reviso do
lanamento".
- Incabvel o lanamento suplementar motivado por erro de direito.
- Recurso improvido. (REsp 412904/SC, Rel. Min. LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2002, DJ 27/05/2002 p.
142)
TRIBUTRIO - IMPORTAO - REVISO DE LANAMENTO POR
ERRO DE DIREITO - SMULA 227/TFR.
1. Em havendo na declarao do contribuinte erro de direito
no detectado pelo Fisco, que a aceita integralmente, a mudana de
entendimento constitui-se em alterao de critrio vedada pelo CTN.
2. S a falsidade, o erro ou a omisso so capazes de
provocar a reviso do lanamento com a conseqente autuao do

contribuinte.
3. Recurso especial improvido . (Resp n 171.119, 2 Turma,
Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ em 24.09.2001)
Ora, no tendo havido erro quanto a matria de fato constante de declarao de
importao, isto , no que concerne a identificao fsica da mercadoria, no h que
se admitir
a reviso do lanamento. No caso sub judice o que a autoridade fiscal alega ,
simplesmente,
erro quanto classificao tarifria da mercadoria importada, portanto erro de direito,
irrelevante para autorizar a reviso do lanamento.
Destaque-se a lio doutrinria de RICARDO LOBO TORRES, em O
Princpio da Proteo da Confiana do Contribuinte, in: RFDT 06/09, Dez/03, que
assim
expe:
A possibilidade se rever o lanamento em que houve erro
de fato ou vcios como simulao, a fraude ou a falta de funcional no
oferece dificuldade. Proclama-se unanimemente a doutrina e a admite
explicitamente o CTN (art. 149). A nica ressalva, a, pretende
exigncia de erro de fato s vir a ser conhecido pela autoridade fiscal
aps o lanamento primitivo. Como diz o CTN (art. 149, VIII),
'quando deve ser apreciado fato no conhecido ou no provado por
ocasio do lanamento anterior'. Mas se a autoridade lanadora
conhecia em toda a sua inteireza os fatos, o erro ser de direito, ou
de valorao jurdica do fato, e, portanto, imutvel o lanamento. O
contribuinte que forneceu os elementos e prestou as declaraes
corretamente est protegido contra a mudana na interpretao
daqueles fatos.
Bem como ainda os ensinamentos de RUY BARBOSA NOGUEIRA, em
Teoria do Lanamento Tributrio, onde tambm expe:
"Outra questo relevante dentro da revisibilidade do
lanamento indagar se pode o fisco proceder a um segundo
lanamento, em razo de novo critrio jurdico, diferente do que
adotara quando da elaborao do lanamento j concludo. A
prtica, a doutrina e a legislao, na proteo da certeza jurdica,
no admitem, em princpio, que seja feita reviso do lanamento pela
supervenincia de outros critrios jurdicos.
Esta concluso decorre do fato de que, j em face da
organizao fiscal e do dever das autoridades que procederam
reviso das declaraes dos contribuintes, j em face da sistemtica
dos prazos e este respeito, inadmissvel que o fisco possa venire
contra factum proprium e anular ex officio um lanamento e
substitu-lo por outro, ou ainda proceder o lanamento suplementar,
baseando-se na alegao de ter passado a adotar critrios jurdicos
diferentes dos que aceitara por ocasio do primeiro lanamento.
De qualquer forma, no havendo erro de fato, a ser impugnado pela autoridade
fiscal, no se permite a reviso de lanamento, a qual segundo o entendimento deste
E.
Tribunal Superior ilegal, adotando no particular a antiga Smula 227/TFR:
"A mudana de critrio jurdico adotado pelo fisco no
autoriza a reviso de lanamento".

Deveras, ainda, qualquer apurao ftica do erro, esbarraria na Smula 07,


confirmando a justeza da deciso adotada, na trilha da jurisprudncia traada pelo E.
STJ.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial.
como voto.
CERTIDO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Nmero Registro: 2008/0105327-2 REsp 1112702 / SP
Nmeros Origem: 200803000022995 90030197415
PAUTA: 20/10/2009 JULGADO: 20/10/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sesso
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. IVALDO OLMPIO DE LIMA
Secretria
Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA
AUTUAO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES : ELYADIR FERREIRA BORGES E OUTRO(S)
CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
RECORRIDO : HOECHST DO BRASIL QUMICA E FARMACUTICA S/A
PROCURADOR : SNIA MARIA GIANNINI MARQUES DOBLER E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTRIO - Impostos - II/ Imposto sobre Importao
CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto
do
Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta), Benedito
Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia, 20 de outubro de 2009
BRBARA AMORIM SOUSA

SEMINRIO V AUTOLANAMENTO OU LANAMENTO POR


HOMOLOGAO
Leitura:
Captulo XII, itens 23 a 25 do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de
Barros Carvalho. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Captulo 2 da Segunda Parte, item 2.7.6 do livro Direito tributrio, linguagem e
mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Captulo IV do livro Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, de
Paulo de Barros Carvalho. 8a ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

REsp 678.454/SC (Anexo I)

REsp 839.418/SC (Anexo II).

Sugesto para pesquisa complementar:


Captulos 7, 8, 9 e 10 do livro Lanamento Tributrio e Autolanamento, de
Estevo Horvath. So Paulo: Dialtica, 1997.
Captulo V do livro Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio, de Eurico
Marcos Diniz de Santi. 3a ed. So Paulo: Max Limonad, 2004.
Captulo III do Titulo III do livro Lanamento Tributrio, de Jos Souto Maior
Borges. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
Captulo III, item 3.2.8 e seguintes do livro Imposto sobre a renda: pressupostos
constitucionais, de Jos Artur Lima Gonalves. So Paulo: Malheiros, 2002.
Captulo VII (Atos Administrativos) do livro Curso de Direito Administrativo
de Celso Antnio Bandeira de Mello. 26a ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

SEMINRIO VI SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO


Leitura:
Captulo XIII do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho.
21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Itens 2.6 e 2.8 do Captulo 2 da Segunda Parte do livro Direito tributrio,
linguagem e mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.

AgRg no REsp 907181/CE (Anexo I)

AgRg no Ag 737506/RS (Anexo II)

REsp 804415/RS (Anexo III)

EDcl no REsp 736918/RS (Anexo IV)

REsp 536.037/PR (Anexo V)

REsp 575.002/SC (Anexo VI)

Sugesto para pesquisa complementar:


Captulo V do livro A Suspenso da Exigibilidade do Crdito Tributrio de Maria
Leonor Leite Vieira. So Paulo: Dialtica, 1997.
Item 4 do Captulo II, Captulos III e IV do livro O Processo de Positivao e as
Causas Suspensivas da sua Exigibilidade, de Camila Gomes de Mattos Campos
Vergueiro. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
Itens 7.2.1.1, 7.2.1.1.1, 7.2.1.1.2, 7.2.1.1.3, 7.2.1.1.4 e 7.2.1.2 do Captulo 7 do
livro Competncia Administrativa na Aplicao do Direito Tributrio, de Daniel
Monteiro Peixoto. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
Livro III, Captulo III (Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Proposta
de equacionamento terico das causas suspensivas luz das normas de competncia
tributria administrativa, de Daniel Monteiro Peixoto) do livro Curso de
Especializao em Direito Tributrio Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, de
Eurico Marcos Diniz de Santi (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Questes:
1. Que suspenso da exigibilidade do crdito tributrio? Quais so suas hipteses?
Explique cada uma delas. Essas hipteses tm o condo de impedir o surgimento da
exigibilidade do crdito?
2. Para se suspender o crdito necessrio que este j se encontre constitudo?
possvel suspender crdito por meio de mandado de segurana preventivo? No caso de
no recolhimento de tributo acobertado por medida liminar, a cassao desta medida,
autoriza o fisco a cobrar o principal acrescido de multa pelo no pagamento? E juros e
correo monetria?

3. O artigo 7, inciso III, da Lei n. 12.016/09 prev que poder o Juiz exigir cauo
para suspender o ato impugnado pelo Mandado de Segurana. Pergunta-se: tal
dispositivo aplicvel em matria tributria? Mesmo sendo o depsito judicial e a
medida liminar hipteses alternativas de suspenso de exigibilidade do crdito
tributrio, nos termos do artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional?
4. Com o advento do artigo 155-A, 1, do CTN (introduzido pela LC 104/01), pode
o contribuinte que celebrou parcelamento antes da vigncia da LC 104/01, pleitear em
ao judicial, proposta aps a entrada em vigor dessas novas alteraes, a excluso da
multa em denncia espontnea? Justifique sua resposta, pronunciando-se sobre o
entendimento do STJ adotado no AgRg no REsp 907181/CE e no AgRg no Ag
737506 / RS (anexos I e II).
5. Considerando sua resposta na primeira questo e a modalidade de constituio a
que est sujeito o tributo, teria o depsito judicial, no montante integral do crdito
tributrio, natureza dplice: (i) impedir a exigibilidade do crdito e (ii) garantiar do
pagamento do tributo questionado, permanecendo indisponvel at o transito em
julgado da sentena e tendo destino estritamente vinculado ao em cujos autos se
efetivou?
6. Empresa "A" obtm medida liminar em mandado de segurana visando ao no
recolhimento de tributo sujeito ao lanamento por homologao. A concesso da
liminar requerida foi condicionada ao depsito do montante integral do dbito.
Passados 8 (oito) anos, transita em julgado deciso favorvel ao Fisco federal. A
Fazenda Nacional requer a converso do depsito em renda. A autora ajuza ao
declaratria com pedido de tutela antecipada contra a Unio, alegando ter ocorrido
decadncia do direito da fazenda constituir o crdito tributrio, consumando-se a
hiptese extintiva do art. 156, V do CTN. Neste contexto, e considerando a posio do
STJ no REsp 804415/RS e no EDcl no REsp 736918/RS (anexos III e IV), perguntase: qual a natureza jurdica do depsito efetuado? O depsito judicial do valor
questionado, relativo a tributo sujeito a lanamento por homologao, torna
dispensvel o ato formal de lanamento por parte do Fisco? No tendo a Fazenda
Nacional efetuado o lanamento de ofcio, a quem assiste razo?
7. Determinado contribuinte tem urgncia na obteno de Certido Negativa de
Dbito (CND) ou Certido Positiva com os Efeitos de Negativa (CPEN), nos termos
do art. 206 do CTN, o Fisco, entretanto, aps a inscrio do dbito em dvida ativa
(constitudo irregularmente), permanece inerte, sem propor a respectiva ao de
execuo fiscal.
Dito isso, pergunta-se: Seria possvel ao contribuinte antecipar os efeitos que seriam
obtidos com a penhora no executivo fiscal e, com isso, ver expedida a CPEN, por
intermdio de ao cautelar de antecipao de cauo? Poder-se-ia sustentar a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio? Com que fundamento? Est correto o
posicionamento adotado pelo STJ nos Resp. 536.037/PR e 575.002/SC (anexos V e
VI)?

Anexo I
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N 907.181 - CE
(20060266416-1)
RELATOR
1 TURMA

: MINISTRO JOS DELGADO


: JULG. 17/04/2007, DJU 07/05/2007, P. 295
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DENNCIA


ESPONTNEA. PARCELAMENTO DO DBITO, OU SUA QUITAO COM
ATRASO. MULTA MORATRIA. CABIMENTO. APLICABILIDADE DA LC N
104/2001. ART. 155-A DO CTN. ENTENDIMENTO DA 1 SEO.
PRECEDENTES.
1. O instituto da denncia espontnea exige que nenhum lanamento tenha sido feito,
isto , que a infrao no tenha sido identificada pelo fisco nem se encontre registrada
nos livros fiscais e/ou contbeis do contribuinte.
2. A denncia espontnea no foi prevista para que favorea o atraso do pagamento do
tributo. Ela existe como incentivo ao contribuinte para denunciar situaes de
ocorrncia de fatos geradores que foram omitidas, como o caso de aquisio de
mercadorias sem nota fiscal, de venda com preo registrado aqum do real, etc.
3. A jurisprudncia da egrgia Primeira Seo, por meio de inmeras decises
proferidas, dentre as quais o REsp n 284189/SP (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de
26/05/2003), uniformizou entendimento no sentido de que, nos casos em que h
parcelamento do dbito tributrio, ou a sua quitao total, mas com atraso, no deve
ser aplicado o benefcio da denncia espontnea da infrao, visto que o cumprimento
da obrigao foi desmembrado, e esta s ser quitada quando satisfeito integralmente
o crdito. O parcelamento, pois, no pagamento, e a este no substitui, mesmo
porque no h a presuno de que, pagas algumas parcelas, as demais igualmente
sero adimplidas, nos termos do art. 158, I, do CTN.
4. A existncia de parcelamento do crdito tributrio, ou a sua quitao total, mas com
atraso, no convive com a denncia espontnea. Sem repercusso para a apreciao
dessa tese o fato de o parcelamento ou o pagamento total e atrasado do dbito, ter
ocorrido em data anterior vigncia da LC n 104/2001 que introduziu, no CTN, o
art. 155-A. Prevalncia da jurisprudncia assumida pela 1 Seo. No-influncia da
LC n 104/2001.
5. O pagamento da multa, conforme decidiu a 1 Seo desta Corte, independente da
ocorrncia do parcelamento. O que se vem entendendo que incide a multa pelo
simples pagamento atrasado, quer vista ou que tenha ocorrido o parcelamento.
6. Agravo regimental no-provido. Embargos de declarao de fls. 295/302
prejudicados.

Anexo II
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 737.506 - RS
(20060009862-4)

RELATOR
1 TURMA

: MINISTRO LUIZ FUX


: JULG. 15/02/2007, DJU 08/03/2007, P. 162
EMENTA

TRIBUTRIO. DENNCIA ESPONTNEA. CTN, ART. 138. PARCELAMENTO


DA DVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSO DA MULTA MORATRIA.
APLICAO DA TAXA SELIC. LEI N. 9.250/95. PRECEDENTES. SMULA 83
DO STJ.
1. A denncia espontnea inadmissvel nos tributos sujeitos a lanamento por
homologao "quando o contribuinte, declarada a dvida, efetua o pagamento a
destempo, vista ou parceladamente."(AgRg no EREsp 636.064/SC, Rel. Min.
CASTRO MEIRA, 1 Seo, DJ 05.09.2005).
2. Da mesma forma, a jurisprudncia da 1 Seo pacificou-se no sentido de "no
admitir o benefcio da denncia espontnea no caso de tributo sujeito a lanamento
por homologao, quando o contribuinte, declarada a dvida, efetua o pagamento a
destempo, vista ou parceladamente." (AgRg no EREsp 636.064/SC, Rel. Min.
CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005).
3. Ressalva do relator no sentido de que a denncia espontnea, na sua essncia,
configura arrependimento fiscal, deveras proveitoso para o fisco, porquanto o agente
infrator, desistindo do proveito econmico que a infrao poderia carrear-lhe, adverte
a mesma entidade fazendria, sem que ela tenha iniciado qualquer procedimento
para a apurao desses fundos lquidos.
4. Trata-se de tcnica moderna indutora ao cumprimento das leis, que vem sendo
utilizada, inclusive nas aes processuais, admitindo o legislador que a parte que se
curva ao decisum fique imune s despesas processuais, como si ocorrer na ao
monitria, na ao de despejo e no novel segmento dos juizados especiais.
5. Obedecida essa ratio essendi do instituto, exigir qualquer penalidade, aps a
espontnea denncia, conspirar contra a norma inserida no art 138 do CTN,
malferindo o fim inspirador do instituto, voltado a animar e premiar o contribuinte
que no se mantm obstinado ao inadimplemento.
6. Desta sorte, tem-se como inequvoco que a denncia espontnea exoneradora que
extingue a responsabilidade fiscal aquela procedida antes da instaurao de qualquer
procedimento administrativo. Assim, engendrada a denncia espontnea nesses
moldes, os consectrios da responsabilidade fiscal desaparecem, por isso que revestese de contraditio in terminis impor ao denunciante espontneo a obrigao de pagar
"multa", cuja natureza sancionatria inquestionvel. Diverso o tratamento quanto
aos juros de mora, incidentes pelo fato objetivo do pagamento a destempo, bem como
a correo monetria, mera atualizao do principal.
7. luz da lei, da doutrina e da jurisprudncia, cedio na Corte que:
I) "No resta caracterizada a denncia espontnea, com a conseqente excluso da
multa moratria, nos casos de tributos sujeitos a lanamento por homologao
declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento." (RESP
624.772/DF);
II) A configurao da 'denncia espontnea', como consagrada no art. 138 do CTN
no tem a elasticidade pretendida, deixando sem punio as infraes administrativas
pelo atraso no cumprimento das obrigaes fiscais. A extemporaneidade no
pagamento do tributo considerada como sendo o descumprimento, no prazo fixado
pela norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. regra de conduta

formal que no se confunde com o no-pagamento do tributo, nem com as multas


decorrentes por tal procedimento. (EDAG 568.515/MG);
III) A denncia espontnea no se configura com a notcia da infrao seguida do
parcelamento, porquanto a lei exige o pagamento integral, orientao que veio a ser
consagrada no novel art. 155-A do CTN;
IV) Por fora de lei, no se considera espontnea a denncia apresentada aps o
incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao,
relacionados com a infrao. (Art. 138, nico, do CTN).
8. Estabelecidas as referidas premissas, foroso concluir que:
a) Tratando-se de autolanamento, o fisco dispe de um qinqnio para constituir o
crdito tributrio pela homologao tcita, por isso que, superado esse prazo,
considerando o rito do lanamento procedimento administrativo, a notcia da infrao,
acompanhada do depsito integral do tributo, com juros moratrios e correo
monetria, configura a denncia espontnea, exoneradora da multa moratria;
b) A fortiori, pagamento em atraso, bem como cumprimento da
obrigao acessria a destempo, antes do decurso do qinqnio constitutivo do
crdito tributrio, no constitui denncia espontnea;
c) Tratando-se de lanamento de ofcio, o pagamento aps o prazo prescricional da
exigibilidade do crdito, sem qualquer demanda proposta pelo errio, implica
denncia espontnea, tanto mais que o procedimento judicial faz as vezes do rito
administrativo fiscal;
d) Tratando-se de lanamento por arbitramento, somente se configura denncia
espontnea aps o escoar do prazo de prescrio da ao, contado da data da
ultimao da apurao a que se refere o art. 138 do CTN, exonerando-se o
contribuinte da multa correspectiva.
9. Essa exegese, merc de conciliar a jurisprudncia da Corte, cumpre o postulado do
art. 112 do CTN, afinado com a novel concepo de que o contribuinte no objeto
de tributao seno sujeito de direitos, por isso que A lei tributria que define
infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel ao
acusado, em caso de dvida quanto: I - capitulao legal do fato; II - natureza ou
s circunstncias materiais do fato, ou natureza ou extenso dos seus efeitos; III -
autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - natureza da penalidade aplicvel, ou
sua graduao. (Art. 112, CTN). Nesse sentido: RE 110.399/SP, Rel. Min. Carlos
Madeira, DJ 27.02.1987, RE 90.143/RJ, Rel. Min. Soares Muoz, DJ 16.03.1979,
RESP 218.532/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 13.12.1999.
10. Inegvel, assim, que engendrada a denncia espontnea nesses termos, revela-se
incompatvel a aplicao de qualquer punio. Memorvel a lio de Ataliba no
sentido de que: O art. 138 do C.T.N. incompatvel com qualquer punio. Se so
indiscernveis as sanes punitivas, tornam-se peremptas todas as pretenses sua
aplicao. Por tudo isso, sentimo-nos autorizados a afirmar que a auto-denncia de
que cuida o art. 138 do C.T.N. extingue a
punibilidade de infraes (chamadas penais, administrativas ou tributrias).
(Leandro Paulsen, Direito Tributrio, p. 979, 6 Ed. cit. Geraldo Ataliba in Denncia
espontnea e excluso de responsabilidade penal, em revista de Direito Tributrio n
66, Ed. Malheiros, p. 29) 11. Precedentes: REsp n. 511.337/SC, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 05/09/2005; REsp n. 615.083/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de
15/05/2005; e REsp n. 738.397/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
08/08/2005).

12. A jurisprudncia da Primeira Seo, no obstante majoritria, no sentido de que


so devidos juros da taxa SELIC em compensao de tributos e mutatis mutandis, nos
clculos dos dbitos dos contribuintes para com a Fazenda Pblica Estadual e Federal.
13. Alis, raciocnio diverso importaria tratamento anti-isonmico, porquanto a
Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa Selic, ao passo
que, no desembolso os cidados exonerar-se-iam desse critrio, gerando desequilbrio
nas receitas fazendrias.
14. Agravo Regimental desprovido.
]
AnexoNEXO III
RECURSO ESPECIAL N 804.415 - RS (20050208845-8)
RELATOR
2 TURMA

: MINISTRO JOO OCTVIO DE NORONHA


: JULG. 15/02/2007, DJU 05/06/2007, P. 309
EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO.


VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA. MANDADO DE
SEGURANA. DEPSITO JUDICIAL PARA DEFERIMENTO DE MEDIDA
LIMINAR. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DE CRDITO TRIBUTRIO.
CONVERSO EM RENDA. POSSIBILIDADE. PRAZO DECADENCIAL. NOOCORRNCIA.
1. Nas hipteses em que o acrdo proferido nos embargos de
declarao dirime, de forma clara, expressa, congruente e motivada, as questes
suscitadas nas razes recursais, no h por que falar em violao do arts. 458 e 535 do
CPC.
2. Configura-se como depsito judicial, e no cauo, o montante em dinheiro e em
valor igual ao dbito tributrio ofertado para fins de concesso de liminar em
mandado de segurana. Por conseqncia, uma vez denegada a segurana pretendida
e tendo o respectivo decisrio transitado em julgado, plenamente vivel a converso
do valor depositado em renda com a finalidade de pagamento do dbito fiscal.
3. No caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, o depsito judicial
equivale ao recolhimento da exao, tendo condicionada a sua converso em renda no
caso de improcedncia da demanda.
4. Uma vez ocorrido o lanamento tcito, encontra-se constitudo o crdito tributrio,
razo pela qual no h mais falar no transcurso do prazo decadencial.
5. Recurso especial improvido.

AnexoNEXO IV
EMBARGOS DE DECLARAO NO REsp N 736.918 - RS (20050049817-0)
RELATOR
1 TURMA

: MINISTRO JOS DELGADO


: JULG. 14/03/2003, DJU 03/04/2006, P. 257

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO.
OMISSO VERIFICADA. ADOO DE UMA DAS TESES JURDICAS SOBRE
O TEMA. NO-CONFIGURAO DE VIOLAO DE LEGISLAO
FEDERAL. OCORRNCIA DO TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA
FAVORVEL FAZENDA. SUPERVENINCIA DE FATO RELEVANTE.
INTERESSE NA DESCONSTITUIO DA DECISO. NECESSIDADE DE
OBSERVNCIA DA VIA JUDICIAL ADEQUADA PELO VENCIDO. DEPSITO
JUDICIAL. DESNECESSIDADE DA FORMAL CONSTITUIO DO CRDITO.
1. Embargos de declarao opostos por ADMINISTRADORA GACHA DE
CONSRCIOS LTDA. E OUTRA em face de acrdo que confirmou o deferimento
para o levantamento de depsitos judiciais pela Unio, em razo do trnsito em
julgado da sentena desfavorvel empresa embargante. Afirma-se, em sntese, que
os arts. 142 do CTN, 462, 467 e 471, I, do CPC foram prequestionados e que no
houve lanamento tributrio, sendo impossvel a converso em renda dos depsitos
judiciais.
2. O acrdo recorrido no violou norma federal, mas apenas
interpretou-a conforme uma das correntes doutrinrias existentes. Ao julgar o recurso
especial, o magistrado no obrigado a responder questionrios das partes, nem a
posicionar-se diante de todas as questes ou fatos discutidos nos autos.
3. Em relao aos arts. 462, 467 e 471, I, do CPC, de fato houve abordagem, ainda
que extremamente sucinta, restando preenchido o requisito do prequestionamento.
Contudo, conforme afirmado pelo Tribunal a quo, o questionamento a respeito do
levantamento do depsito judicial ocorreu aps a formao da coisa julgada material,
e no antes dela, razo pela qual no tm aplicabilidade ao caso os supracitados
artigos do CPC.
4. "No lanamento por homologao, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve
calcular e recolher o montante devido, independente de provocao. Se, em vez de
efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigao
tributria, efetuando o depsito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porm,
deciso final transitada em julgado. No h que se dizer que o decurso do prazo
decadencial, durante a demanda, extinga o crdito tributrio, implicando a perda
superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depsito. Tal
concluso seria equivocada, pois o depsito, que predestinado legalmente
converso em caso de improcedncia da demanda, em se tratando de tributo sujeito a
lanamento por homologao, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao
cumprimento das obrigaes do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem
lanamento de ofcio pela autoridade implica lanamento tcito no montante exato do
depsito." (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. Livraria do Advogado, 7 ed, p.
1227).
5. Embargos de declarao parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

Anexo V
RECURSO ESPECIAL N 575.002 - SC (20030151596-8)

RELATOR
R.PACRDO

: MINISTRO FRANCISCO FALCO


: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
EMENTA

TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO


FISCAL. EXPEDIO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NO
CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AO CAUTELAR. INVIABILIDADE.
FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.83080.
1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente dbito tributrio, somente vivel a
expedio de certido positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o dbito
no est vencido, (b) a exigibilidade do crdito tributrio est suspensa ou (c) o dbito
objeto de execuo judicial em que a penhora tenha sido efetivada.
2. Entre as hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio previstas, de
forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedio da certido, duas
se relacionam a crditos tributrios objeto de questionamento em juzo: (a) depsito
em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concesso
de liminar em mandado de segurana (inciso IV) ou de antecipao de tutela em outra
espcie de ao (inciso V).
3. As medidas antecipatrias, em tais casos, supem (a) que o contribuinte tome a
iniciativa da demanda judicial (mandado de segurana ou ao declaratria ou
desconstitutiva) e (b) que demonstre no apenas o risco de dano, mas sobretudo a
relevncia do seu direito, ou seja, a notria ilegitimidade da exigncia fiscal.
4. "O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e
em dinheiro" (smula 112STJ). Embora no seja condio para o ajuizamento de
demanda judicial pelo contribuinte, o depsito em dinheiro foi tambm erigido por lei
como requisito de garantia indispensvel para inibir a execuo do crdito pela
Fazenda (art. 38 da Lei 6.83080).
5. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipteses de suspenso da
exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedio de certides
negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razo de ser que vai alm do
resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurana ao sistema como um todo,
inclusive aos negcios jurdicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com
os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedio da certido fiscal poder
comprometer gravemente a segurana dessas relaes jurdicas, assumidas na crena
da seriedade e da fidelidade da certido. risco a que estaro sujeitos, no
propriamente o Fisco cujos crditos, apesar de a certido negativa sugerir o
contrrio, continuaro existindo, ntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com
privilgios e preferncias sobre os dos demais credores , mas os terceiros que,
assumindo compromissos na confiana da f pblica que a certido negativa deve
inspirar, podero vir a ter sua confiana futuramente fraudada, por ter sido atestado,
por certido oficial, como verdadeiro um fato que no era verdadeiro. Nessas
circunstncias, expedir certido, sem rgidas garantias, atenta contra a segurana das
relaes jurdicas, especialmente quando o devedor no contesta a legitimidade do
crdito tributrio pendente.
6. Os embargos execuo no so a nica forma de defesa dos interesses do
contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de
oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigncias fiscais ilegtimas:
o mandado de segurana, a ao declaratria de nulidade, a ao desconstitutiva. Em

qualquer destas demandas poder o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a
exigibilidade do crdito (e, conseqentemente, permita a expedio de certido),
bastando para tanto que convena o juiz de que h relevncia em seu direito. Se,
entretanto, optar por outorga de garantia, h de faz-lo pelo modo exigido pelo
legislador: o depsito integral em dinheiro do valor do tributo questionado.
7. falaciosa, destarte, a idia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver
demora em ajuizar a execuo, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser
executado pelo Fisco. A ao cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real
motivo, que o de criar nova e artificiosa condio para obter a expedio de certido
negativa de um dbito tributrio cuja exigibilidade no foi suspensa nem est
garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151
e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.83080.
8.Por outro lado, no se pode equiparar o oferecimento de cauo, pelo devedor,
constituio da penhora, na execuo fiscal. A penhora est cercada de formalidades
prprias, que acobertam o crdito com garantia de higidez jurdica no alcanvel
pela simples cauo de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a
observncia obrigatria da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.83080, em que figura,
em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submisso da indicao do bem ao
controle da parte contrria e deciso do juiz; c) o depsito judicial do dinheiro ou a
remoo do bem penhorado, com a nomeao de fiel depositrio; (d) a avaliao do
bem, o reforo ou a substituio da penhora, com a finalidade de averiguar a sua
suficincia e adequao da garantia satisfao do dbito com todos os seus
acessrios.
9. A utilizao da via da "ao cautelar", com a finalidade a que aparentemente se
prope, constitui evidente anomalia processual. uma espcie de medida de
"produo antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, no do
autor, mas sim do ru. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatria ou antecedente de
uma ao principal a ser proposta, no pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O
ajuizamento da "ao principal", pelo ru da cautelar, seria, portanto, no o exerccio
de seu direito constitucional de acesso ao Judicirio, mas sim um dever legal do
credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrana de seu
crdito.
10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ao cautelar" no o que aparenta ser. O
que com ela se busca, no medida cautelar e sim, por via transversa, medida de
carter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certido
negativa que, pelas vias legais normais, no obteria, j que o dbito fiscal existe, no
est contestado, no est com sua exigibilidade suspensa e no est garantido na
forma exigida por lei.
ACRDO
Prosseguindo no julgamento, vistos e relatados estes autos em que so partes as
acima indicadas, a Egrgia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia decide,
por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Luiz Fux, dar provimento ao
recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavaski, que
lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, os Srs.
Ministros Denise Arruda e Jos Delgado.
Braslia, 17 de fevereiro de 2005.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator

RECURSO ESPECIAL N 575.002 - SC (20030151596-8)


RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCO: Trata-se de recurso especial
interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com fulcro
no art. 105, inc. III, alnea "a", da Lei Maior, contra v. acrdo do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, pelo qual se reconheceu a possibilidade do contribuinte, por
meio de ao cautelar, oferecer cauo a crdito tributrio contra si lanado, o qual
ainda no fora objeto de execuo fiscal, com o fito de obter a certido positiva com
efeitos de negativa prevista no art. 206, do CTN.
Sustenta o recorrente, em sntese, violao aos arts. 151 e 206, do CTN, ao argumento
de que a expedio da referida certido somente admitida nos casos taxativamente
previstos na lei, ou seja, quando o crdito estiver garantido por penhora ou tiver a sua
exigibilidade suspensa, no se enquadrando o caso em exame em nenhuma destas
hipteses.
o relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 575.002 - SC (20030151596-8)
VOTO-VENCIDO
EMENTA
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. CAUO. OFERECIMENTO POR MEIO
DE CAUTELAR. EXECUTIVO FISCAL AINDA NO INSTAURADO.
CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. OBTENO.
POSSIBILIDADE.
I - possvel o oferecimento, por meio de ao cautelar, de cauo a crdito tributrio
ainda no objeto de executivo fiscal, com vistas obteno de certido positiva com
efeitos de negativa.
II - Precedentes desta Corte Superior.
III - Recurso especial a que se nega provimento.
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCO (RELATOR): Tenho que o
presente recurso especial no est a merecer acolhida.
Com efeito, esta Corte Especial j se manifestou no sentido de que, quando ainda no
instaurado o executivo fiscal, o devedor solvente poder valer-se da ao cautelar para
oferecer cauo quele crdito fiscal, com vistas a obter a certido positiva com
efeitos de negativa.
Este parece ser o caso dos autos, consoante se pode depreender do excerto do voto
condutor do acrdo hostilizado, que ora passo a transcrever, verbis:
"Sinalo, contudo, que no se trata de reconhecer a cauo como meio idneo
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, em alargamento indevido das
hipteses para tanto previstas pelo CTN em seu artigo 151. Correta, assim, a

concluso do Magistrado a quo no sentido de que no se pode promover a suspenso


da exigibilidade do crdito mediante a aceitao da garantia ofertada.
A cauo , entretanto, providncia que visa garantir, caucionar o crdito
formalizado e por isso que, semelhana da supervenincia da penhora na execuo
fiscal, autoriza a concesso da certido de regularidade fiscal tal como prevista pelo
artigo 206 do CTN. E, neste contexto, que se afasta a exigncia de que seja integral
e em dinheiro, tal como o depsito (artigo 151, II, CTN), tampouco que sua
consecuo obste a execuo do crdito. Muito pelo contrrio, a formalizao da
cauo sobre bens do agravado configura prematura garantia da prpria execuo."
(fl. 225)
Realmente, o devedor ao oferecer a cauo ao crdito tributrio por meio da ao
cautelar est a antecipar a prestao da garantia em juzo que lhe seria imposta quando
da instaurao da execuo fiscal contra si. Tal oferecimento prvio, ressalta-se, em
nada obsta o subseqente executivo fiscal, j que o crdito para com o Fisco
remanesce, devendo ser objeto ainda de execuo.
Ocorre que, ainda no iniciada a execuo fiscal, o contribuinte fica impedido, por
bvio, de garantir o juzo por meio da penhora, o que lhe proporcionaria a concesso
da certido positiva com efeitos de negativa. Assim sendo, que, nesses casos, esta
Corte Superior vem entendendo razovel o oferecimento de cauo ao crdito
tributrio ainda no objeto de executivo fiscal por meio da ao cautelar, a fim de que
o contribuinte possa obter a certido positiva com efeitos de negativa.
Nessa linha, cito os julgados, verbis:
"TRIBUTRIO. CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. CAUO
REAL. CAUTELAR.
Ofertada cauo real no processo cautelar de se conceder certido positiva com
efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN.
Recurso improvido."
(REsp n 363.518ES, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 15042002, p.
00175)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO EMBARGOS DE DIVERGNCIA AO
CAUTELAR SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO OFERECIMENTO DE IMVEL COMO GARANTIA REAL CERTIDO POSITIVA
DE DBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA POSSIBILIDADE SMULA 38 DO
EX-TFR.
- No ajuizada a execuo fiscal, por inrcia da Fazenda Nacional, o devedor que
antecipa a prestao da garantia em juzo, de forma cautelar, tem direito certido
positiva com efeitos de negativa, por isso que a expedio desta no pode ficar
sujeita vontade da Fazenda.
- Embargos de divergncia conhecidos e providos."
(EREsp n 205.815MG, Relator Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, DJ
de 04032002, p. 00174)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial.
como voto.

RECURSO ESPECIAL N 575.002 - SC (20030151596-8)

VOTO-VISTA
TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO
FISCAL. EXPEDIO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NO
CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AO CAUTELAR. INVIABILIDADE.
FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.83080.
1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente dbito tributrio, somente vivel a
expedio de certido positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o dbito
no est vencido, (b) a exigibilidade do crdito tributrio est suspensa ou (c) o dbito
objeto de execuo judicial em que a penhora tenha sido efetivada.
2. Entre as hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio previstas, de
forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedio da certido, duas
se relacionam a crditos tributrios objeto de questionamento em juzo: (a) depsito
em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concesso
de liminar em mandado de segurana (inciso IV) ou de antecipao de tutela em outra
espcie de ao (inciso V).
3. As medidas antecipatrias, em tais casos, supem (a) que o contribuinte tome a
iniciativa da demanda judicial (mandado de segurana ou ao declaratria ou
desconstitutiva) e (b) que demonstre no apenas o risco de dano, mas sobretudo a
relevncia do seu direito, ou seja, a notria ilegitimidade da exigncia fiscal.
4. "O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e
em dinheiro" (smula 112STJ). Embora no seja condio para o ajuizamento de
demanda judicial pelo contribuinte, o depsito em dinheiro foi tambm erigido por lei
como requisito de garantia indispensvel para inibir a execuo do crdito pela
Fazenda (art. 38 da Lei 6.83080).
5. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipteses de suspenso da
exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedio de certides
negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razo de ser que vai alm do
resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurana ao sistema como um todo,
inclusive aos negcios jurdicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com
os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedio da certido fiscal poder
comprometer gravemente a segurana dessas relaes jurdicas, assumidas na crena
da seriedade e da fidelidade da certido. risco a que estaro sujeitos, no
propriamente o Fisco cujos crditos, apesar de a certido negativa sugerir o
contrrio, continuaro existindo, ntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com
privilgios e preferncias sobre os dos demais credores , mas os terceiros que,
assumindo compromissos na confiana da f pblica que a certido negativa deve
inspirar, podero vir a ter sua confiana futuramente fraudada, por ter sido atestado,
por certido oficial, como verdadeiro um fato que no era verdadeiro. Nessas
circunstncias, expedir certido, sem rgidas garantias, atenta contra a segurana das
relaes jurdicas, especialmente quando o devedor no contesta a legitimidade do
crdito tributrio pendente.
6. Os embargos execuo no so a nica forma de defesa dos interesses do
contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de
oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigncias fiscais ilegtimas:
o mandado de segurana, a ao declaratria de nulidade, a ao desconstitutiva. Em
qualquer destas demandas poder o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a
exigibilidade do crdito (e, conseqentemente, permita a expedio de certido),
bastando para tanto que convena o juiz de que h relevncia em seu direito. Se,

entretanto, optar por outorga de garantia, h de faz-lo pelo modo exigido pelo
legislador: o depsito integral em dinheiro do valor do tributo questionado.
7. falaciosa, destarte, a idia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver
demora em ajuizar a execuo, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser
executado pelo Fisco. A ao cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real
motivo, que o de criar nova e artificiosa condio para obter a expedio de certido
negativa de um dbito tributrio cuja exigibilidade no foi suspensa nem est
garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151
e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.83080.
8.Por outro lado, no se pode equiparar o oferecimento de cauo, pelo devedor,
constituio da penhora, na execuo fiscal. A penhora est cercada de formalidades
prprias, que acobertam o crdito com garantia de higidez jurdica no alcanvel
pela simples cauo de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a
observncia obrigatria da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.83080, em que figura,
em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submisso da indicao do bem ao
controle da parte contrria e deciso do juiz; c) o depsito judicial do dinheiro ou a
remoo do bem penhorado, com a nomeao de fiel depositrio; (d) a avaliao do
bem, o reforo ou a substituio da penhora, com a finalidade de averiguar a sua
suficincia e adequao da garantia satisfao do dbito com todos os seus
acessrios.
9. A utilizao da via da "ao cautelar", com a finalidade a que aparentemente se
prope, constitui evidente anomalia processual. uma espcie de medida de
"produo antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, no do
autor, mas sim do ru. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatria ou antecedente de
uma ao principal a ser proposta, no pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O
ajuizamento da "ao principal", pelo ru da cautelar, seria, portanto, no o exerccio
de seu direito constitucional de acesso ao Judicirio, mas sim um dever legal do
credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrana de seu
crdito.
10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ao cautelar" no o que aparenta ser. O
que com ela se busca, no medida cautelar e sim, por via transversa, medida de
carter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certido
negativa que, pelas vias legais normais, no obteria, j que o dbito fiscal existe, no
est contestado, no est com sua exigibilidade suspensa e no est garantido na
forma exigida por lei.
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
1.Trata-se de recurso especial (fls. 231-239) interposto pelo INSS, com amparo na
alnea a do permissivo constitucional, nos autos de agravo de instrumento incidente
em ao cautelar, contra acrdo do TRF da 4 Regio cuja ementa a seguinte:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. AO CAUTELAR. CAUO
PARA GARANTIA DO CRDITO TRIBUTRIO. CERTIDO POSITIVA COM
EFEITOS DE NEGATIVA (ARTIGO 206 CTN). POSSIBILIDADE.
1. Perfeitamente cabvel o procedimento do devedor que, em face de crdito tributrio
contra si lanado, mas ainda no objeto de executivo fiscal em que se possa
perfectibilizar a penhora, prope ao cautelar que visa a caucionar aquele crdito e,
semelhana dos efeitos que gerariam a penhora, permitir a concesso da certido
positiva com efeitos de negativa, estampada no artigo 206, CTN.
2. A cauo assim autorizada no se confunde com o depsito judicial do valor
controverso (artigo 151, inciso II, CTN) e, pois, no se subordina s condies deste

(Smula n 112, STJ). Tampouco obsta o ajuizamento da execuo fiscal, porque de


causa suspensiva da exigibilidade no se trata, antes compondo com o interesse do
prprio ente fiscal, pois configura prvia constrio sobre bens do devedor" (fls. 229).
O recorrente aponta ofensa aos arts. 151 e 206 do CTN, argindo, essencialmente, que
(a) o acrdo do TRF "atribuiu uma interpretao extensiva ao art. 206 do CTN,
deferindo a expedio da certido sem que esteja suspensa a exigibilidade do crdito
tributrio" (fls. 233); (c) "o art. 151 do CTN taxativo quanto s hipteses de
suspenso do crdito tributrio" (fls. 234); (d) "o art. 11 do mesmo diploma legal
determina seja interpretada literalmente a legislao acerca da suspenso do crdito
tributrio", razo pela qual "necessrio seria que o recorrido depositasse o montante
integral do crdito em discusso" (fls. 234). Junta precedentes de TRFs em favor da
tese esposada. Pretende seja negada a expedio da certido.
O relator, Min. Francisco Falco, negou provimento ao recurso especial, alinhando as
seguintes razes: "o devedor, ao oferecer cauo ao crdito tributrio por meio da
ao cautelar est a antecipar a prestao da garantia em juzo que lhe seria imposta
quando da instaurao da execuo fiscal", o que "em nada obsta o subseqente
executivo fiscal", devendo tal procedimento ser autorizado, j que est o contribuinte
impedido de garantir o juzo por meio da penhora, com o que poderia obter a certido
negativa. Foi acompanhado pelo Min. Luiz Fux.
Pedi vista.
2.Nos termos do art. 206 do CTN, pendente dbito tributrio, somente vivel a
expedio de certido positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o dbito
no est vencido, (b) a exigibilidade do crdito tributrio est suspensa e (c) o dbito
objeto de execuo judicial em que a penhora tenha sido efetivada. Ora, no
julgamento do RESP 447.127RS, o Ministro Jos Delgado, relator, sintetizou da
seguinte forma a orientao do Tribunal a respeito da suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios: "as hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio
esto elencadas, de forma taxativa, no art. 151 do CTN, sendo defeso ao intrprete
ampliar sua previsibilidade" (DJ de 09.12.2002). Dico semelhante colhe-se dos
precedentes da 2 Turma, como, v.g., o RESP 260.713RS, Min. Eliana Calmon, DJ de
08.04.2002: "As hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio esto
elencadas, numerus clausus, no art. 151 do CTN". Mais recentemente, em 20.11.2003,
essa mesma orientao foi confirmada na 1 Turma, no julgamento do RESP
499.758SC, relator Min. Luiz Fux: "A suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio vem definida no Cdigo Tributrio Nacional, vedando-se ao intrprete
alargar as situaes previstas no art. 151 em obedincia ao princpio da legalidade".
3.A anlise das hipteses de suspenso alinhadas no referido art. 151 do CTN, com os
acrscimos decorrentes da redao dada pela LC 1042001, permite verificar o
cuidado com que o legislador tratou da matria. No que se refere especificamente
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio objeto de questionamento em juzo,
duas hipteses esto previstas: (a) a oferta de garantia consistente em depsito em
dinheiro do seu montante integral (inciso II), ou (b) a concesso de liminar em
mandado de segurana (inciso IV) ou de antecipao de tutela em outra espcie de
ao (inciso V). As medidas antecipatrias, em tais casos, supem (a) que o
contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurana ou ao
declaratria ou desconstitutiva) e (b) que demonstre no apenas o risco de dano, mas
sobretudo a relevncia do seu direito, ou seja, a notria ilegitimidade da exigncia
fiscal. Quanto ao depsito em dinheiro, o STJ fixou orientao rigorosa, conforme se

v da sua smula 112: "O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito


tributrio se for integral e em dinheiro". Esse depsito , tambm, a garantia prevista
no art. 38 da Lei 6.83080, cuja interpretao, desde o antigo TFR (v.g., AG 55.890, 4
Turma, Min. Armando Rollemberg, DJ de 25.04.1989) sempre foi no sentido de que
no se trata de condio para o ajuizamento de demanda judicial, mas de requisito
indispensvel para inibir a execuo do crdito pela Fazenda. Nessa linha de
entendimento,
4.O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipteses de suspenso da
exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedio de certides
negativas, ou de positivas com efeito de negativa, tem razo de ser que vai alm do
resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurana ao sistema como um todo,
inclusive aos negcios jurdicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com
os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedio de certido fiscal poder
comprometer gravemente a segurana dessas relaes jurdicas, assumidas na crena
da seriedade e da fidelidade da certido, risco esse a que estaro sujeitos, no
propriamente o Fisco cujos crditos, apesar de a certido negativa sugerir o
contrrio, continuaro existindo, ntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com
privilgios e preferncias sobre os dos demais credores , mas os terceiros que,
assumindo compromissos na confiana da f pblica que a certido negativa deve
inspirar, podero vir a ter sua confiana futuramente fraudada, por ter sido atestado,
por certido oficial, como verdadeiro um fato que no era verdadeiro. Para evitar esse
tipo de ocorrncia que o legislador foi cuidadoso e parcimonioso ao fixar as
hipteses de suspenso da exigibilidade de tributos, que inibem sua cobrana e
permitem a expedio de certides negativas. Nessas circunstncias, expedir certido,
sem rgidas garantias, atenta contra a segurana das relaes jurdicas, especialmente
quando o devedor no contesta a legitimidade do crdito tributrio pendente. Essa
tambm a razo que sustenta o acerto da orientao jurisprudencial segundo a qual
exaustivo o rol previsto no art. 151 do CTN, vedado ao intrprete alargar as hipteses
nele previstas.
5.Ora, a "ao cautelar" aqui em exame nada mais representa, com a devida vnia,
que um subterfgio em fraude lei. Se o contribuinte entende que no devedor de
certo tributo lanado pelo Fisco, no est obrigado a ficar aguardando a execuo
fiscal para, mediante embargos, alegar a ilicitude da exao. No apenas por
embargos que ele pode produzir sua defesa. O sistema lhe oferece muitos modos, que
independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar da exigncia: o
mandado de segurana, a ao declaratria de nulidade, a ao desconstitutiva. Em
qualquer destas demandas poder, inclusive, obter liminar que suspenda a
exigibilidade do crdito (e, conseqentemente, permita a expedio de certido
negativa), bastando para tanto que convena o juiz de que h relevncia em seu
direito. Portanto, falaciosa a idia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se
houver demora em ajuizar a execuo, o que levaria concluso, tambm absurda, de
que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. Essas idias, que
permeiam os fundamentos da presente ao cautelar, servem para esconder o real
motivo que subjaz demanda, que a criao artificiosa de uma nova hiptese de
expedio de certido negativa suspenso: a do oferecimento de garantia, fora da
execuo, representada por qualquer outro bem penhorvel que no aquela que a lei
exige: o depsito em dinheiro. Induvidosamente, o mecanismo da ao cautelar, nas
circunstncias como aqui utilizada e pelas conseqncias dela decorrentes, representa

iniciativa em fraude aos art. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.83080, afrontosa
jurisprudncia, inclusive sumulada, antes referida, que consagra (a) a exaustividade
das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio e (b), no que se
refere a garantia, a de que s pode ser representada por depsito integral e em
dinheiro do tributo questionado, jamais por outro bem.
6.Por outro lado, no se pode equiparar o oferecimento de cauo, pelo devedor,
constituio da penhora, na execuo fiscal. A penhora est cercada de formalidades
prprias, que acobertam o crdito com garantia de higidez jurdica no alcanvel
pela simples cauo. Entre tais formalidades anota-se: (a) a observncia obrigatria da
ordem prevista no art. 11 da Lei 6.83080, em que figura, em primeiro lugar, a penhora
de dinheiro; (b) a submisso da indicao do bem ao controle da parte contrria e
deciso do juiz; c) o depsito judicial do dinheiro ou a remoo do bem penhorado,
com a nomeao de fiel depositrio; (d) a avaliao do bem, o reforo ou a
substituio da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficincia e adequao
da garantia satisfao do dbito com todos os seus acessrios. a penhora assim
realizada que enseja embargos, com efeito suspensivo da execuo (CPC, art. 739,
1). Ora, a utilizao da via da "ao cautelar", com a finalidade a que aparentemente
se prope, constitui notria aberrao processual. Aparentemente se trata de uma
espcie de medida de "produo antecipada de penhora", que serviria para "acautelar"
os interesses no do autor, mas sim do ru. Tratar-se-ia, aparentemente, de uma
cautelar preparatria ou antecedente de uma ao principal que seria, ou que ser, ou
que dever ser proposta no pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. No difcil
imaginar-se a perplexidade que causaria essa espcie de medida, a se considerar que
seu objetivo o que aparenta ser. Teria o ru da cautelar o dever de ajuizar a ao
principal? Em que prazo? Sob que conseqncias? Seria o ajuizamento da ao, nesse
caso, no um direito constitucional, mas sim um dever legal imposto ao credor, que
lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrana de seu crdito? Em
verdade, o objetivo desta estranha "ao cautelar" no o que aparenta ser. Com ela
no se busca acautelar direito algum, muito menos do credor, at porque seria absurdo
supor que o devedor pudesse ter tal espcie de preocupao. O que com ela se busca,
em realidade, a obteno, por via transversa, de uma medida de carter nitidamente
satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certido negativa que, pelas
vias legais normais, no obteria, j que o dbito fiscal existe, no est contestado, no
est com sua exigibilidade suspensa e no est garantido na forma exigida por lei.
7.Pelas razes expostas, dou provimento ao recurso especial, para julgar improcedente
o pedido, invertendo-se os nus da sucumbncia. o voto.

Anexo VI
RECURSO ESPECIAL N 536.037 - PR (20030078756-9)
RELATOR
R.PACRDO
RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO

:
:
:
:
:

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI


MINISTRO LUIZ FUX
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MRCIA PINHEIRO AMANTEA E OUTROS
ARAUCRIA TRANSPORTE COLETIVO LTDA

ADVOGADO

: JAIME OLIVEIRA PENTEADO E OUTRO


EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AO CAUTELAR PARA


ASSEGURAR A EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA.
1. Dispe o artigo 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos no artigo
anterior a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de
cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade
esteja suspensa. A cauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da
execuo fiscal equiparvel penhora antecipada e viabiliza a certido pretendida.
2. vivel a antecipao dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo
fiscal, atravs de cauo de eficcia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso,
o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio
mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda.
Precedentes (REsp 363.518, Resp 99653 e REsp 424.166).
3.Deveras, no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto , aquele em
condies de oferecer bens suficientes garantia da dvida, prejuzo pela demora do
Fisco em ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio. Raciocnio
inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de
execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco
ainda no se voltou judicialmente.
4. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por
fora do qual o prprio devedor pode iniciar a execuo. Isso porque, as obrigaes,
como vnculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento,
diferentemente dos direitos reais que visam perpetuao da situao jurdica nele
edificadas.
5. Outrossim, instigada a Fazenda pela cauo oferecida, pode ela iniciar a execuo,
convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada
penhora que autoriza a expedio da certido.
6. Recurso Especial desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro
Jos Delgado, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, negar provimento ao
recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, que lavrar o
acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux os Srs. Ministros Denise Arruda, Jos
Delgado e Francisco Falco.
Braslia (DF), 12 de abril de 2005(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Presidente e Relator
RECURSO ESPECIAL N 536.037 - PR
(20030078756-9)

RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO
ADVOGADO

:
:
:
:

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


MRCIA PINHEIRO AMANTEA E OUTROS
ARAUCRIA TRANSPORTE COLETIVO LTDA
JAIME OLIVEIRA PENTEADO E OUTRO
RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):


Trazem os autos, originariamente, ao cautelar cujo objetivo foi delimitado na inicial
nos seguintes termos:
"Visa a presente Medida Cautelar oferecer garantia a futura Execuo Fiscal a ser
ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, a fim de permitir a emisso de
Certido Positiva com Efeitos de Negativa para o contribuinte, no perodo entre a
deciso administrativa final e o ajuizamento da Execuo Fiscal.
Nesse sentido, a partir da tica do requerente, a presente Medida Cautelar se reveste
de carter satisfativo, na medida em que tem por objeto antecipar garantia. Uma vez
realizada essa garantia, finita ser a pretenso do requerente.
Dessa forma, na presente pea processual j se encontram presentes os elementos da
lide e seus fundamentos (art. 801, 1), bem como no caber Requerente o
ajuizamento da ao principal no prazo de 30 dias (art. 806 do CPC), uma vez que o
ajuizamento da Execuo Fiscal de iniciativa exclusiva do Instituto requerido." (fl.
15).
Em razo disso, deduz o autor o seguinte pedido:
"3. A procedncia do pedido, para a concesso da medida cautelar em definitivo,
confirmando-se-lhe a liminar, se deferida, em todos os seus termos e para o fim de
permitir Requerente o oferecimento antecipado de bens em garantia para futura
execuo fiscal e, como decorrncia, fornecer Certido Negativa de Dbitos ou
Certido Positiva com Efeitos de Negativa, por parte do INSS, at o ajuizamento da
Execuo Fiscal e oferecimento de bens em garantia, observando-se o princpio da
moralidade dos atos praticados pela Administrao, nos termos como aqui defendidos
e o direito ao exerccio da garantia da ampla defesa, bem como condenando-se a
requerida na restituio das custas processuais adiantadas" (fls. 16-17).
A ttulo de periculum in mora, sustenta o autor que, sem a certido negativa, est
impossibilitado de participar de licitaes, de celebrar negcios jurdicos, de contrair
emprstimos bancrios, de receber pagamentos por servios prestados a rgos
pblicos e privados.
A ttulo de fumus boni iuris, sustenta que, se fosse executado, poderia oferecer bens
penhora e assim obter certido negativa com efeito de positiva, nos termos do art. 206
do CTN.
O TRF da 4 Regio confirmou a sentena que julgara procedente o pedido, em
acrdo assim ementado:
"TRIBUTRIO. INSS. DBITO INSCRITO EM DVIDA ATIVA MAS AINDA
NO AJUIZADO. CERTIDO POSITIVA DE DBITOS COM EFEITO DE
NEGATIVA (ART. 206, CTN). EXPEDIO. APLICAO ANALGICA DA
SMULA 38 TFR. CABIMENTO.
1. Conquanto a literalidade do art. 206 do CTN cogite de cobrana executiva
conjugada com penhora, foroso advertir que sua abrangncia haver de envolver
quaisquer modalidades de garantia do juzo, a exemplo do rol constante do art. 655 do
CPC ou dos arts. 9 e 11 da Lei 6.83080. Precedentes desta Corte.

2. O dbito fiscal inscrito em dvida ativa mas ainda no ajuizada a respectiva ao


de execuo fiscal , estando garantido por cauo formalizada em autos de ao
cautelar para esse fim intentada, a expedio de certido positiva de dbito com
efeitos de negativa (CPDEN) no pode ser obstada.
3. Apelao e remessa oficial improvidas." (fl. 162).
Contra essa deciso dirige-se o presente recurso especial, apresentado pelo INSS (fls.
164-167) com amparo na alnea a do permissivo constitucional, em que a autarquia
aponta violao aos arts. 151 e 206 do CTN, aduzindo, essencialmente, que (a) a
medida pleiteada possui carter satisfativo; (b) a teor do disposto na Smula 112STJ,
somente o depsito integral e em dinheiro tem o condo de suspender a exigibilidade
do crdito tributrio; (c) a cauo no est arrolada no art. 151 do CTN entre as
hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, sendo que esse
dispositivo, por fora da norma do art. 111 do CTN, deve ser interpretado
restritivamente; (d) no est satisfeito nenhum dos requisitos exigidos pelo art. 206 do
CTN para o fornecimento da certido, quais sejam a efetivao de penhora ou a
suspenso da exigibilidade do crdito.
o relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 536.037 - PR
(20030078756-9)
EMENTA
TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO
FISCAL. EXPEDIO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NO
CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AO CAUTELAR. INVIABILIDADE.
FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.83080.
1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente dbito tributrio, somente vivel a
expedio de certido positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o dbito
no est vencido, (b) a exigibilidade do crdito tributrio est suspensa ou (c) o
dbito objeto de execuo judicial em que a penhora tenha sido efetivada.
2. Entre as hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio previstas, de
forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedio da certido, duas
se relacionam a crditos tributrios objeto de questionamento em juzo: (a) depsito
em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concesso
de liminar em mandado de segurana (inciso IV) ou de antecipao de tutela em outra
espcie de ao (inciso V).
3. As medidas antecipatrias, em tais casos, supem (a) que o contribuinte tome a
iniciativa da demanda judicial (mandado de segurana ou ao declaratria ou
desconstitutiva) e (b) que demonstre no apenas o risco de dano, mas sobretudo a
relevncia do seu direito, ou seja, a notria ilegitimidade da exigncia fiscal.
4. "O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e
em dinheiro" (smula 112STJ). Embora no seja condio para o ajuizamento de
demanda judicial pelo contribuinte, o depsito em dinheiro foi tambm erigido por lei
como requisito de garantia indispensvel para inibir a execuo do crdito pela
Fazenda (art. 38 da Lei 6.83080).
5. Os embargos execuo no so a nica forma de defesa dos interesses do
contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de
oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigncias fiscais ilegtimas:
o mandado de segurana, a ao declaratria de nulidade, a ao desconstitutiva. Em

qualquer destas demandas poder o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a
exigibilidade do crdito (e, conseqentemente, permita a expedio de certido),
bastando para tanto que convena o juiz de que h relevncia em seu direito. Se,
entretanto, optar por outorga de garantia, h de faz-lo pelo modo exigido pelo
legislador: o depsito integral em dinheiro do valor do tributo questionado.
6. falaciosa, destarte, a idia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver
demora em ajuizar a execuo, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser
executado pelo Fisco. A ao cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real
motivo, que o de criar nova e artificiosa condio para obter a expedio de certido
negativa de um dbito tributrio cuja exigibilidade no foi suspensa nem est
garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151
e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.83080.
7.Por outro lado, no se pode equiparar o oferecimento de cauo, pelo devedor,
constituio da penhora, na execuo fiscal. A penhora est cercada de formalidades
prprias, que acobertam o crdito com garantia de higidez jurdica no alcanvel
pela simples cauo de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a
observncia obrigatria da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.83080, em que figura,
em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submisso da indicao do bem ao
controle da parte contrria e deciso do juiz; (c) o depsito judicial do dinheiro ou a
remoo do bem penhorado, com a nomeao de fiel depositrio; (d) a avaliao do
bem, o reforo ou a substituio da penhora, com a finalidade de averiguar a sua
suficincia e adequao da garantia satisfao do dbito com todos os seus
acessrios.
8. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipteses de suspenso da
exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedio de certides
negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razo de ser que vai alm do
resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurana ao sistema como um todo,
inclusive aos negcios jurdicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com
os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedio da certido fiscal poder
comprometer gravemente a segurana dessas relaes jurdicas, assumidas na crena
da seriedade e da fidelidade da certido. risco a que estaro sujeitos, no
propriamente o Fisco cujos crditos, apesar de a certido negativa sugerir o
contrrio, continuaro existindo, ntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com
privilgios e preferncias sobre os dos demais credores , mas os terceiros que,
assumindo compromissos na confiana da f pblica que a certido negativa deve
inspirar, podero vir a ter sua confiana futuramente fraudada, por ter sido atestado,
por certido oficial, como verdadeiro um fato que no era verdadeiro. Nessas
circunstncias, expedir certido, sem rgidas garantias, atenta contra a segurana das
relaes jurdicas, especialmente quando o devedor no contesta a legitimidade do
crdito tributrio pendente.
9. A utilizao da via da "ao cautelar", com a finalidade a que aparentemente se
prope, constitui evidente anomalia processual. uma espcie de medida de
"produo antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, no do
autor, mas sim do ru. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatria ou antecedente de
uma ao principal a ser proposta, no pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O
ajuizamento da "ao principal", pelo ru da cautelar, seria, portanto, no o exerccio
de seu direito constitucional de acesso ao Judicirio, mas sim um dever legal do
credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrana de seu
crdito.

10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ao cautelar" no o que aparenta ser. O
que com ela se busca no medida cautelar, e sim, por via transversa, medida de
carter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certido
negativa que, pelas vias legais normais, no obteria, j que o dbito fiscal existe, no
est contestado, no est com sua exigibilidade suspensa e no est garantido na
forma exigida por lei.
11. Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.Nos termos do art. 206 do CTN, pendente dbito tributrio, somente vivel a
expedio de certido positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o dbito
no est vencido, (b) a exigibilidade do crdito tributrio est suspensa e (c) o dbito
objeto de execuo judicial em que a penhora tenha sido efetivada. Ora, no
julgamento do RESP 447.127RS, o Ministro Jos Delgado, relator, sintetizou da
seguinte forma a orientao do Tribunal a respeito da suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios: "as hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio
esto elencadas, de forma taxativa, no art. 151 do CTN, sendo defeso ao intrprete
ampliar sua previsibilidade" (DJ de 09.12.2002). Dico semelhante colhe-se dos
precedentes da 2 Turma, como, v.g., o RESP 260.713RS, Min. Eliana Calmon, DJ de
08.04.2002: "As hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio esto
elencadas, numerus clausus, no art. 151 do CTN". Mais recentemente, em 20.11.2003,
essa mesma orientao foi confirmada na 1 Turma, no julgamento do RESP
499.758SC, relator Min. Luiz Fux: "A suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio vem definida no Cdigo Tributrio Nacional, vedando-se ao intrprete
alargar as situaes previstas no art. 151 em obedincia ao princpio da legalidade".
2.A anlise das hipteses de suspenso alinhadas no referido art. 151 do CTN, com os
acrscimos decorrentes da redao dada pela LC 1042001, permite verificar o
cuidado com que o legislador tratou da matria. No que se refere especificamente
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio objeto de questionamento em juzo,
duas hipteses esto previstas: (a) a oferta de garantia consistente em depsito em
dinheiro do seu montante integral (inciso II), ou (b) a concesso de liminar em
mandado de segurana (inciso IV) ou de antecipao de tutela em outra espcie de
ao (inciso V). As medidas antecipatrias, em tais casos, supem (a) que o
contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurana ou ao
declaratria ou desconstitutiva) e (b) que demonstre no apenas o risco de dano, mas
sobretudo a relevncia do seu direito, ou seja, a notria ilegitimidade da exigncia
fiscal. Quanto ao depsito em dinheiro, o STJ fixou orientao rigorosa, conforme se
v da sua smula 112: "O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito
tributrio se for integral e em dinheiro". Esse depsito , tambm, a garantia prevista
no art. 38 da Lei 6.83080, cuja interpretao, desde o antigo TFR (v.g., AG 55.890, 4
Turma, Min. Armando Rollemberg, DJ de 25.04.1989) sempre foi no sentido de que
no se trata de condio para o ajuizamento de demanda judicial, mas de requisito
indispensvel para inibir a execuo do crdito pela Fazenda.
3.Ora, a "ao cautelar" aqui em exame nada mais representa, com a devida vnia,
que um subterfgio em fraude lei. Se o contribuinte entende que no devedor de
certo tributo lanado pelo Fisco, no est obrigado a ficar aguardando a execuo

fiscal para, mediante embargos, alegar a ilicitude da exao. No apenas por


embargos que ele pode produzir sua defesa. O sistema lhe oferece muitos modos, que
independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar da exigncia: o
mandado de segurana, a ao declaratria de nulidade, a ao desconstitutiva. Em
qualquer destas demandas poder, inclusive, obter liminar que suspenda a
exigibilidade do crdito (e, conseqentemente, permita a expedio de certido
negativa), bastando para tanto que convena o juiz de que h relevncia em seu
direito. Portanto, falaciosa a idia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se
houver demora em ajuizar a execuo, o que levaria concluso, tambm absurda, de
que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. Essas idias, que
permeiam os fundamentos da presente ao cautelar, servem para esconder o real
motivo que subjaz demanda, que a criao artificiosa de uma nova hiptese de
expedio de certido negativa suspenso: a do oferecimento de garantia, fora da
execuo, representada por qualquer outro bem penhorvel que no aquela que a lei
exige: o depsito em dinheiro. Induvidosamente, o mecanismo da ao cautelar, nas
circunstncias como aqui utilizada e pelas conseqncias dela decorrentes, representa
iniciativa em fraude aos art. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.83080, afrontosa
jurisprudncia, inclusive sumulada, antes referida, que consagra (a) a exaustividade
das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio e (b), no que se
refere a garantia, a de que s pode ser representada por depsito integral e em
dinheiro do tributo questionado, jamais por outro bem.
4.Por outro lado, no se pode equiparar o oferecimento de cauo, pelo devedor,
constituio da penhora, na execuo fiscal. A penhora est cercada de formalidades
prprias, que acobertam o crdito com garantia de higidez jurdica no alcanvel
pela simples cauo. Entre tais formalidades anota-se: (a) a observncia obrigatria da
ordem prevista no art. 11 da Lei 6.83080, em que figura, em primeiro lugar, a penhora
de dinheiro; (b) a submisso da indicao do bem ao controle da parte contrria e
deciso do juiz; c) o depsito judicial do dinheiro ou a remoo do bem penhorado,
com a nomeao de fiel depositrio; (d) a avaliao do bem, o reforo ou a
substituio da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficincia e adequao
da garantia satisfao do dbito com todos os seus acessrios. a penhora assim
realizada que enseja embargos, com efeito suspensivo da execuo (CPC, art. 739,
1). Ora, a utilizao da via da "ao cautelar", com a finalidade a que aparentemente
se prope, constitui notria aberrao processual. Aparentemente se trata de uma
espcie de medida de "produo antecipada de penhora", que serviria para "acautelar"
os interesses no do autor, mas sim do ru. Tratar-se-ia, aparentemente, de uma
cautelar preparatria ou antecedente de uma ao principal que seria, ou que ser, ou
que dever ser proposta no pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. No difcil
imaginar-se a perplexidade que causaria essa espcie de medida, a se considerar que
seu objetivo o que aparenta ser. Teria o ru da cautelar o dever de ajuizar a ao
principal? Em que prazo? Sob que conseqncias? Seria o ajuizamento da ao, nesse
caso, no um direito constitucional, mas sim um dever legal imposto ao credor, que
lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrana de seu crdito? Em
verdade, o objetivo desta estranha "ao cautelar" no o que aparenta ser. Com ela
no se busca acautelar direito algum, muito menos do credor, at porque seria absurdo
supor que o devedor pudesse ter tal espcie de preocupao. O que com ela se busca,
em realidade, a obteno, por via transversa, de uma medida de carter nitidamente
satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certido negativa que, pelas

vias legais normais, no obteria, j que o dbito fiscal existe, no est contestado, no
est com sua exigibilidade suspensa e no est garantido na forma exigida por lei.
5.O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipteses de suspenso da
exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedio de certides
negativas, ou de positivas com efeito de negativa, tem razo de ser que vai alm do
resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurana ao sistema como um todo,
inclusive aos negcios jurdicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com
os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedio de certido fiscal poder
comprometer gravemente a segurana dessas relaes jurdicas, assumidas na crena
da seriedade e da fidelidade da certido, risco esse a que estaro sujeitos, no
propriamente o Fisco cujos crditos, apesar de a certido negativa sugerir o
contrrio, continuaro existindo, ntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com
privilgios e preferncias sobre os dos demais credores , mas os terceiros que,
assumindo compromissos na confiana da f pblica que a certido negativa deve
inspirar, podero vir a ter sua confiana futuramente fraudada, por ter sido atestado,
por certido oficial, como verdadeiro um fato que no era verdadeiro. Para evitar esse
tipo de ocorrncia que o legislador foi cuidadoso e parcimonioso ao fixar as
hipteses de suspenso da exigibilidade de tributos, que inibem sua cobrana e
permitem a expedio de certides negativas. Nessas circunstncias, expedir certido,
sem rgidas garantias, atenta contra a segurana das relaes jurdicas, especialmente
quando o devedor no contesta a legitimidade do crdito tributrio pendente. Essa
tambm a razo que sustenta o acerto da orientao jurisprudencial segundo a qual
exaustivo o rol previsto no art. 151 do CTN, vedado ao intrprete alargar as hipteses
nele previstas.
6.Pelas razes expostas, dou provimento ao recurso especial, para julgar improcedente
o pedido, invertendo-se os nus da sucumbncia. o voto.
RECURSO ESPECIAL N 536.037 - PR (20030078756-9)
VOTO-VISTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AO CAUTELAR PARA
ASSEGURAR A EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA.
1. Dispe o artigo 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos no artigo
anterior a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de
cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade
esteja suspensa. A cauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da
execuo fiscal equiparvel penhora antecipada e viabiliza a certido pretendida.
2. vivel a antecipao dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo
fiscal, atravs de cauo de eficcia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso,
o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio
mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda.
Precedentes (Resp 363.518, Resp 99653 e Resp 424.166).
3.Deveras, no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto , aquele em
condies de oferecer bens suficientes garantia da dvida, prejuzo pela demora do

Fisco em ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio. Raciocnio


inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de
execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco
ainda no se voltou judicialmente.
4. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por
fora do qual o prprio devedor pode iniciar a execuo. Isso porque, as obrigaes,
como vnculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento,
diferentemente dos direitos reais que visam perpetuao da situao jurdica nele
edificadas.
5. Outrossim, instigada a Fazenda pela cauo oferecida, pode ela iniciar a execuo,
convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada
penhora que autoriza a expedio da certido.
6. Recurso Especial desprovido.
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Com efeito, a questo sub judice
cinge-se possibilidade de arrolamento de bens, em sede de ao cautelar, para a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, cujo respectivo executivo fiscal ainda
no fora ajuizado, visando obteno de certido positiva com efeitos de negativa.
Dispe o Cdigo Tributrio Nacional:
"Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que
conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que
tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa".
Do dispositivo legal acima transcrito, v-se que a garantia do crdito, em suma, a
essncia da norma, regramento jurdico de direito material que permite a expedio da
almejada Certido Positiva com Efeito Negativo.
Para tanto, antecipa-se a Autora, oferecendo, mediante ao cautelar, garantia prvia
eventual execuo fiscal, ainda no ajuizada pela Fazenda Nacional. Deste modo,
suspender-se-ia a exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do art. 151, V do
CTN, com redao dada pela LC n 1042001.
De acordo com os referidos arts. 151 e 206 do CTN, em interpretao combinada,
conclui-se no haver, em tese, qualquer bice para que o contribuinte, antes de
iniciada a ao executiva fiscal, apresente garantia por via cautelar.
Sobre o tema, os Tribunais Federais so acordes:
"TRIBUTRIO. MEDIDA CAUTELAR. CAUO REAL. CERTIDO POSITIVA DE
DBITO COM EFEITOS NEGATIVOS (CTN, ART. 206). ADMISSIBILIDADE. A
cauo real prestada na cautelar garante o valor total do dbito referente aos
procedimentos administrativos ainda no concludos, possibilitando a expedio da
chamada "certido positiva com efeitos negativos" de que trata o art. 206 do CTN.
Apelao e remessa oficial improvidas." (TRF 5 Regio. APC n 68465CE. ReI.
Des. Ubaldo Atade Cavalcante. 1 Turma. DJ 21.08.1998, p, 552).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. MEDIDA CAUTELAR. EXPEDIO DE
CERTIDO NEGATIVA DE DBITO. ART. 206 DO CTN. SUSPENSO DA
EXIGIBILIDADE DO CRDITO. GARANTIA. PRESENTES O FUMUS BONI JURIS
E O PERICULUM IN MORA. 1. de ser reconhecido ao contribuinte o direito de
obter certido positiva com efeito de negativa de dbito nos termos do art. 206 cc o
art. 151, do CTN, quando este ofereceu bem suficiente satisfao do crdito, cujo
lanamento pretende discutir. 2. No o caso de extino do processo, pois embora a
liminar tenha sido satisfativa, os efeitos da garantia ofertada devem continuar at a
soluo final do litgio constante na ao principal. 3. Presena dos pressupostos

autorizadores concesso da cautelar. 4. Remessa oficial improvida". (TRF 5


Regio. Remessa Ex Officio n 129602RN. ReI. Des. Araken Mariz. DJ 20.08.1999,
p. 645)
"TRIBUTRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM CAUTELAR.
CAUO DE BENS EM GARANTIA DE DBITOS TRIBUTRIOS. CND.
POSSIBILIDADE. 1. Correta a deciso agravada. O devedor pode obter Certido
Positiva de Dbito com Efeitos Negativos, quando se prope a garantir o dbito
mediante o oferecimento de garantia em ao cautelar. 2. Presentes os pressupostos
autorizadores da medida. 3. Agravo improvido. (TRF 1 Regio. AG
2002.01.00.011044-0DF. ReI. Des. Milton Queiroz. 4 Turma. DJ 26.09.2002 p, 210).
Deveras, mesma orientao posiciona o Superior Tribunal de Justia sobre o thema
iudicandum
"TRIBUTRIO. CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. CAUO
REAL. CAUTELAR. Ofertada cauo real no processo cautelar de se conceder
certido positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN. Recurso
improvido". (STJ. REsp 363518ES. ReI. Mino Garcia Vieira. DJ 15.04.2002, p. 175).
"AO CAUTELAR. DBITO A TTULO DE PIS. TRIBUTO SUJEITO A
LANAMENTO. OFERECIMENTO DE BEM MVEL COMO GARANTIA REAL.
CERTIDO NEGATIVA DE DBITO. FORNECIMENTO. ARTIGO 206 DO CTN.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. Tratando-se de tributo
cujo lanamento opera-se por homologao, o inadimplemento da obrigao impe
autoridade administrativa proceder ao lanamento de oficio. No o fazendo,
configura-se ilegal e abusiva a recusa ao fornecimento de certido negativa de
dbito, porquanto no h crdito constitudo. 2. O devedor que antecipa a prestao
da garantia em juzo, de forma cautelar, tem direito certido positiva com efeitos de
negativa, no podendo a expedio da mesma ficar sujeita vontade da Fazenda. 3.
Ratio essendi do artigo 206 do CTN. 4. Precedentes. 5. Recurso provido." (STJ. REsp.
424l66MG. ReI. Min. Luiz Fux. DJ 18.11.2002, p. 164).
Vale ressaltar que essa antecipao da garantia no se constitui propriamente em
penhora, que instituto essencialmente de natureza processual, inexistente se ainda
no h processo de execuo. Reveste-se, na verdade, das caractersticas de garantia
prestada por quem pretende oferece-la na forma da lei processual.
Independentemente dessa diferenciao conceitual, luz da ratio essendi do artigo
206 do CTN, sobressai importante que haja uma garantia idnea ao cumprimento da
obrigao, que autorize a expedio de certido positiva com efeito negativo, sendo
indiferente seja essa garantia prestada na execuo, em via administrativa ou de outra
forma.
Deveras, no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto , aquele em condies
de oferecer bens suficientes garantia da dvida, prejuzo pela demora do Fisco em
ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio. Raciocnio inverso
implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal
ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco ainda no se
voltou judicialmente.
Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC por fora
de que o prprio devedor pode iniciar a execuo. Isso porque, as obrigaes, como
vnculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente
dos direitos reais que visam perpetuao da situao jurdica nele edificadas.

Outrossim, instigada a Fazenda pela cauo oferecida, pode ela iniciar a execuo,
convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada
penhora que autoriza a expedio da certido.
Alis, o Superior Tribunal de Justia, analisando a questo ora posta, externou
entendimento que se harmoniza com o v. aresto impugnado e com a letra e o esprito
do art. 206 do CTN, a saber:
RESP 99653SP. Relator Min. ARI PARGENDLER. DJ DATA:23111998.
TRIBUTRIO. CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. PENHORA
DE BENS SUFICIENTES.
A execuo fiscal que, em princpio, agrava a situao do devedor pode, ao revs,
benefici-lo com a possibilidade de obter a certido positiva com efeitos de negativa
(CTN, art. 206); trata-se de um efeito reflexo da penhora, cuja funo primeira a de
garantir a execuo - reflexo inevitvel porque, suficiente a penhora, os interesses
que a certido negativa visa acautelar j esto preservados. Mas da no se segue
que, enquanto a execuo fiscal no for ajuizada, o devedor capaz de indicar bens
suficientes penhora tenha direito certido positiva com efeito de negativa, porque
a os interesses que a certido negativa visa tutelar esto a descoberto. A soluo
pode ser outra se, como no caso, o contribuinte antecipar a prestao da garantia em
Juzo, de forma cautelar. Recurso especial no conhecido.
RESP 363518ES. Relator Min. GARCIA VIEIRA. DJ DATA:15042002.
TRIBUTRIO. CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. CAUO
REAL. CAUTELAR.
Ofertada cauo real no processo cautelar de se conceder certido positiva com
efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN. Recurso improvido.
Last, but not least, o devedor do Fisco, assim como o executado formalmente tem o
direito de, na execuo, oferecer bens penhora, bem como direito aos efeitos da
decorrentes, contidos no art. 206 do CTN, mas a demora no ajuizamento da execuo
pode causar grandes prejuzos parte caucionante. Ora, se verdadeiro princpio
geral de direito que 'a todo direito corresponde uma ao, que o assegura' (art. 75 do
Cdigo Civil), da advm a concluso de que a demora ou inrcia do Fisco no pode
impedir a autora de garantir o dbito que vir a ser executado atravs de cauo
preparatria de penhora, de modo a favorecer-se do disposto no art. 206 do CTN. A
ao cautelar de cauo, que em verdade tutela satisfativa, consoante assenta
Calamandrei na sua introduo ao estudo sistemtico dos "proccedimenti durgenza",
mostra-se adequada tutela de tal direito (pretenso), seja na forma do art. 826 e
seguintes do CPC, seja com base no Poder Geral de Cautela (entre outros, art. 798 do
CPC).
Acrescenta-se que o poder geral de segurana do juiz, ou o denominado poder geral
de cautela tem sido admitidos no mbito Tributrio. Nesse sentido:
"Veja-se que, nas questes de direito comum, a Jurisprudncia dos Tribunais tem
dado tutela cautelar inespecfica a abrangncia necessria salvaguarda dos
interesses em conflito, no se limitando, nessa atuao, ao eventual mrito da lidematriz:
"Os arts. 798 e 799 do CPC conferem ao Juiz poder cautelar geral, via do qual fica
autorizado a ordenar as medidas provisrias que julgar adequadas para evitar dano
parte." (TFR, AG 52.070-PI., ReI. Min. Torreo Braz, DJU 10.09.87).
"Para preservar ou tutelar o interesse em risco de leso, se permite ao Juiz valorar,
mediante o exame superficial, a cautelar deduzida, substanciada no fumus boni juris
e no periculum in mora, nada impedindo, para tanto, ser incerta ou controvertida a

relao jurdica existente entre as parteS, bastando ser possvel dirimi-Ia no processo
principaL" (TJPR, AG 37687, ReI. Des. Jos Meger, Paran Judicirio, 25, p. 32).
O mestre Pinto Ferreira tambm admite o emprego da tutela cautelar em matria
tributria, frisando que as causas da suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, referidas no art. 151 do Cdigo, so meramente enunciativas e no
taxativas, e no constituem numerus clausus, arrematando nestes termos a sua
exposio:
"Assim, se o lanamento ilegal ou precluso o mandado de segurana, possvel a
medida cautelar inominada decorrente do poder geral de cautela, como medida
preventiva da ao de nulidade." (Medidas Cautelares, Forense, 1990, p. 210)."
(Suspenso da Exigibilidade de Tributo atravs de Tutela Judicial Cautelar, Revista
Dialtica de Direito Tributrio, n 42, maro-1999, p. 95-107).
"Neste contexto, luz do preceito de hermenutica contido no art. 5 da LICC - o juiz
atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum -, aliado ao poder geral de
cautela disposto no art. 798 do CPC, que albergado no princpio da prestao
jurisdicional til, constitucionalmente previsto, a aparente vedao de concesso de
liminar em ao cautelar inominada para a suspenso da exigibilidade do crdito,
superada.
(...)
Como reala Hugo de Brito Machado, tanto o elemento finalstico ou teleolgico,
como o elemento sistemtico, levam a concluso de ser cabvel a medida liminar em
ao cautelar destinada a suspender a exigibilidade.
Consigna o professor pernambucano: "Pelo elemento teleolgico, tem-se que a
finalidade dos provimentos cautelares garantir a utilidade das decises judiciais.
Sem a possibilidade de acautelamento dos direitos, o perecimento destes toma intil a
deciso proferida no processo de conhecimento.
Pelo elemento sistemtico, tem-se que as normas do art. 151, incisos II e IV, no
devem ser interpretadas isoladamente, mas no contexto do ordenamento jurdico em
que esto encartadas, no qual se destaca, como Lei Maior, a Constituio Federal.
O poder geral de cautela, conferido ao Juiz, tem matriz na constituio, na norma
segundo a qual a lei no excluir da apreciao do judicirio leso ou ameaa a
direito. A garantia de prestao jurisdicional h de ser entendida como garantia de
prestao jurisdicional til, e a cautelar tem por fim garantir a utilidade da
prestao jurisdicional" ("A Ao Cautelar e a Suspenso da Exigibilidade do
Crdito Tributrio", Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2 quinzena de janeiro de
1996, n 296, p. 44).
Para aqueles que tm no art. 151, IV do CTN, uma restrio ao poder cautelar do
juiz, "ter-se- de considerar dita norma, que no tem natureza de lei complementar
por no ser uma norma geral de direito tributrio, revogada pelo Cdigo de Processo
Civil" (Machado, Hugo de Brito, ob. cit., p. cit.).
Afinal, o Cdigo Tributrio Nacional, na medida em que no cuide de matria
reservada constitucionalmente lei complementar, no pode ser recebido como tal,
mas como simples lei ordinria federal.
Nas palavras de Clio de Freitas Batalha: "a lei 5.172, de 25.10.66, embora
chamada de Cdigo Tributrio Nacional, no tem, no seu todo, natureza jurdica de
lei complementar, s podendo ser recebida, com tal conceito, na medida em que se
demonstre estar a matria, por ela veiculada, reservada, pela Constituio Federal,
para ser tratada por via de lei complementar" (Lei Complementar em Matria
Tributria, Revista de Direito Tributrio, n 49, julho-setembro89, p. 129).
(...)

No se pode olvidar, por fim, da advertncia de Hugo de Brito Machado, que "uma
discriminao contra o contribuinte, excluindo deste o direito proteo cautelar,
seria contrria Constituio, tambm por afronta ao princpio da isonomia,
inclusive em sua manifestao especfica albergada pelo inciso XLI, do art. 5,
segundo o qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais".(Machado, op. cit., p. cit.)
Adotando-se uma interpretao que conduza compatibilidade das disposies do
art. 151, do CTN, e do art. 798, do CPC, com a Constituio e os seus princpios,
aparenta-se perfeitamente possvel a liminar em ao cautelar, vir suspender a
exigibilidade do crdito tributrio.
At porque "nenhum princpio constitucional supera o dos direitos e garantias
individuais. E, como garantia dos direitos individuais no, h outra maior do que o
da proteo judicial". (Min. Carlos Mrio Velloso, em voto no Agravo de Instrumento
n 42.023 Cear 3 Turma do TFR (Revista de Direito Tributrio ano 10, ed. RT,
So Paulo, janeiromaro86, vol. 35, p. 203)."
(A Suspenso da Exigibilidade do Crdito Tributrio e a Ao Cautelar, Revista
Dialtica de Direito Tributrio, n 38, novembro-1998, p. 25-29).
Com essas consideraes, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
como voto.

SEMINRIO VII EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO


Leitura:
Captulo XIV do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho.
21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Captulo III, itens 17 e 18 do livro Direito tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia, de Paulo de Barros Carvalho. 8a ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
Captulo 2, item 2.9 (2.9.1 a 2.9.3, 2.9.6, 2.9.7, 2.9.10 a 2.9.15) do livro Direito
tributrio, linguagem e mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo:
Noeses, 2009.
Sugesto para pesquisa complementar:
Artigo Isenes tributrias do IPI, em face do princpio da no-cumulatividade,
de Paulo de Barros Carvalho, in: Revista Dialtica de Direito Tributrio n 33, de
Valdir de Oliveira Rocha (coord.). So Paulo: Dialtica, 2008.
Artigo Processualidade e extino da obrigao tributria, de Paulo Csar
Conrado, in: Processo tributrio analtico, de Paulo Cesar Conrado (coord.). So
Paulo: Dialtica, 2003.
Captulo II do livro Causalidade e relao no direito, de Lourival Vilanova. 4a ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Captulo VII do livro Compensao tributria e processo, de Paulo Csar
Conrado. 2a ed. So Paulo: Quartier Latin, 2010.
Questes:
1. Como se opera a extino do crdito tributrio? Qual a relao desse instituto
com os elementos que integram a relao jurdico-tributria (sujeito ativo, sujeito
passivo, objeto, direito subjetivo e dever jurdico)? A partir dos casos previstos nos
incisos do artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional, exemplifique.
2. correta a tradicional separao das causas de extino prescritas no art. 156 do
CTN em modalidades de fato e modalidades de direito? Em quais dessas categorias
enquadrar-se-iam cada uma das causas extintivas? Justifique.
3. Que pagamento? Pagamento antecipado, nos termos do art. 150, 4 o, do Cdigo
Tributrio Nacional, extingue a obrigao tributria no momento de sua realizao ou
no timo de sua homologao, nos termos do art. 150, 1 o, combinado com o art.
156, VII, do CTN? Esse pagamento exclui a aplicao de qualquer penalidade? 4. A
deciso administrativa irreformvel extingue o crdito tributrio? E a deciso judicial
passada em julgado? O mesmo vale para deciso judicial ainda passvel de recurso
mas que este no possua efeito suspensivo? Explique.

45. Que transao? A transao admissvel em matria tributria? A quem compete


estabelecer os regimes de concesses? Como compatibiliz-la com o princpio da
indisponibildade dos bens pblicos? (vide anexo I projeto de lei no. 5.082/2009 )
56. A hiptese de dao em pagamento de bens imveis como causa extintiva do
crdito tributrio altera a clausula do art. 3. do CTN quanto prestao tributria
qualificar-se como estritamente pecuniria? Justifique. As previses de extino do
crdito tributrio por dao em pagamento de bens imveis em legislaes municipais
e estaduais antes da Lei Complementar 104/01 so vlidas? Tm aplicao jurdica?

6. A extino do crdito tributrio segue qual regra de direito, a regra do tempo do


fato ou a regra que surgir no curso do processo? Em outras palavras, a regra do crdito
de direito processual ou de direito material, ou as duas ao mesmo tempo? Por qu?
Parcelamento forma de extino de obrigao tributria?
8. As regras que regulam a extino do crdito tributrio so adstritas somente as
citadas no CTN, ou os Eestados e Mmunicpios podem criar novas regras?
9. A extino de um benefcio fiscal automaticamente gera a extino do crdito
correspondente acumulado? Existe direito adquirido a beneficio fiscal? E no caso do
crdito premio do IPI? E at quando se poderiam usar tais crditos?

Anexo I

PROJETO DE LEI N. 5.082/2009


Dispe sobre transao tributria, nas hipteses que
especifica, altera a legislao tributria e d outras
providncias.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPTULO I
DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 1o Esta Lei estabelece as condies e os procedimentos que a Unio, por meio da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
e os sujeitos passivos de obrigao tributria devero observar para a realizao de
transao, que importar em composio de conflitos ou terminao de litgio, para
extino do crdito tributrio, nos termos dos arts. 156, inciso III, e 171 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional.

Pargrafo nico. Em qualquer das modalidades de transao de que trata esta Lei, a
Fazenda Nacional poder, em juzo de convenincia e oportunidade, obedecidos os
dispositivos desta Lei, celebrar transao, sempre que motivadamente entender que
atende ao interesse pblico.
Art. 2o Em todos os atos e procedimentos desta Lei, sero observados os princpios do
art.
37, caput, da Constituio, do art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e os
deveres de veracidade, de lealdade, de boa-f, de confiana, de colaborao e de
celeridade.
Pargrafo nico. O sujeito passivo prestar todas as informaes que lhe forem
solicitadas para esclarecimento dos fatos e soluo efetiva dos litgios que sejam
objeto de transao.
Art. 3o Caso no se chegue a uma composio do conflito ou soluo do litgio, os
ajustes prvios, informaes, dados e eventuais propostas de concesses recprocas
no sero oponveis ou exigveis de uma parte em relao outra.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica, quanto s informaes e dados,
nos casos em que:
I - a lei determine a formalizao de representao fiscal para fins penais; ou
II - seja objeto de declarao ou apresentao obrigatria.
Art. 4o Os procedimentos de transao previstos nesta Lei somente sero aplicados
nos
casos previamente disciplinados quanto aos requisitos, forma e parmetros pela
Cmara Geral de Transao e Conciliao da Fazenda Nacional - CGTC.
1o Nos procedimentos de transao tributria, devero ser observados,
obrigatoriamente, o histrico fiscal, a forma de cumprimento de obrigaes
tributrias, a adoo de critrios de boa governana e a situao econmica do
contribuinte.
2o As transaes previamente aprovadas pela CGTC podero ser formalizadas por
Procuradores da Fazenda Nacional expressamente designados pelo Procurador-Geral
da Fazenda Nacional, inclusive para os fins do pargrafo nico do art. 10 da Lei no
10.259, de 12 de julho de 2001.
3o A transao nos casos que envolvam valores superiores a R$ 1.000.000,00 (um
milho de reais) depender de autorizao expressa, mediante parecer fundamentado:
I - do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, quando os valores envolvidos forem
inferiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais); e
II - do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, com anuncia do Ministro de Estado
da Fazenda, quando os valores envolvidos forem iguais ou superiores a R$
10.000.000,00 (dez milhes de reais).
4o Para os casos que envolvam valores inferiores ao limite mnimo para
ajuizamento de
execues fiscais pela Fazenda Nacional, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
ouvida a CGTC, fixar os critrios de transao para a hiptese de cobrana
extrajudicial e proceder na forma prevista em ato do Ministro de Estado da Fazenda,
observado, no que couber, o art. 6o desta Lei.
Art. 5o A transao no aproveita nem prejudica seno aos que nela intervierem,
exceto nos casos de sucessores, responsveis solidrios, subsidirios ou substitutos
tributrios, no que tange aos efeitos sobre a situao jurdica relativa a cada um
desses.
Art. 6o A transao nas modalidades previstas nesta Lei poder dispor somente sobre

multas, de mora e de oficio, juros de mora, encargo de sucumbncia e demais


encargos de natureza pecuniria, bem como valores oferecidos em garantia ou
situaes em que a interpretao da legislao relativa a obrigaes tributrias seja
conflituosa ou litigiosa.
1o A reduo de sanes de natureza pecuniria, de juros de mora e demais
acrscimos pecunirios, conforme os critrios desta Lei, ser admitida somente nas
modalidades especficas de transao por insolvncia civil, falncia e recuperao
judicial ou recuperao tributria, respeitados os seguintes limites:
I - at cem por cento do seu valor, no caso de exigncias de multas decorrentes
unicamente do descumprimento de obrigaes acessrias;
II - at cinqenta por cento das multas, de mora e de ofcio;
III - at sessenta por cento dos juros de mora incidentes aps a constituio do crdito
tributrio;
IV - at cem por cento do encargo de sucumbncia e demais encargos de natureza
pecuniria.
2o O montante de redues de que tratam os incisos II e III do 1o limita-se a
cinqenta por cento do montante do crdito tributrio consolidado.
3o Nas modalidades de transao em processo judicial ou administrativa por adeso,
poder ser relevado o encargo legal e as verbas sucumbenciais.
4o O disposto nos incisos I e II do 1o no se aplica s multas no passveis de
reduo
em decorrncia de previso expressa em lei e s multas previstas no 1o do art. 44 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no 6o do art. 80 da Lei no 4.502, de 30
de novembro de 1964.
Art. 7o A transao, em qualquer das suas modalidades, no poder:
I - implicar negociao do montante do tributo devido;
II - afastar a aplicao ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo nos casos:
a) que j tenha sido declarado inconstitucional por deciso plenria definitiva do
Supremo Tribunal Federal;
b) que fundamente crdito tributrio objeto de:
1. dispensa legal de constituio ou de ato declaratrio do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002;
2. smula da Advocacia-Geral da Unio, na forma do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 10 de fevereiro de 1993;
3. pareceres do Advogado-Geral da Unio aprovados pelo Presidente da Repblica, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 1993;
4. pareceres do Procurador-Geral da Fazenda Nacional aprovados pelo Ministro de
Estado da Fazenda;
5. soluo de consulta especial emitida pelo Secretrio da Receita Federal do Brasil;
ou
6. smula vinculante editada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; e
III - dispor sobre matria de fato ou de direito sem observar os limites do conflito ou
litgio.
1o No constituem negociao do montante dos tributos as redues que decorram
do procedimento de transao, quanto interpretao de conceitos indeterminados do
direito ou identificao e relevncia do fato, aplicveis ao caso, cujo resultado seja a
reduo de parte do crdito tributrio.

2o competncia da CGTC a admisso e anlise de proposio que envolva


interpretao de conceito indeterminado do direito, para efeito de concluso de
processo de transao, na forma do 1o, ficando esse entendimento sujeito
homologao por turma especializada da Cmara Superior de Recursos Fiscais.
3o Na composio de controvrsia jurdica, poder a Fazenda Nacional eleger as
hipteses do art. 108 da Lei no 5.172, de 1966, para alcanar a soluo do conflito ou
litgio.
Art. 8o Admitida a proposta, o prosseguimento da transao poder ser subordinado,
concomitante ou alternadamente:
I - exigncia de prvia assinatura de termo de ajustamento de conduta pelo sujeito
passivo;
II - substituio ou ao efeito de solidariedade do administrador inidneo, nos termos
do art.42 desta Lei.
Art. 9o Sem prejuzo do disposto no art. 14, ser aplicada multa sancionatria pelo
descumprimento do termo de transao ou ajustamento de conduta de vinte por cento
sobre o valor do dbito resultante da transao.
Art. 10. Sem prejuzo das competncias originrias da autoridade administrativa
tributria, em quaisquer das modalidades de transao, o sujeito passivo, no exerccio
dos deveres a que se refere o art. 3o desta Lei, facultar Fazenda Nacional acesso e
fiscalizao dos livros e documentos necessrios aos procedimentos referidos nesta
Lei, identificadas conforme a proposta, ou s questes que forem objeto do termo de
transao ou com estas relacionadas.
Art. 11. A celebrao da transao, em todas as modalidades previstas nesta Lei,
implicar renncia pelo sujeito passivo ao direito sobre que se funda a ao ou
recurso, administrativo ou judicial, no que tange ao mrito das questes deduzidas
como objeto do termo de transao.
Pargrafo nico. No caso de a pessoa jurdica fazer parte de ao coletiva, ela dever
declarar formalmente a renncia expressa e irrevogvel aos efeitos da ao, bem
como qualquer alegao de direito sobre a qual referida ao se funda.
Art. 12. O termo de transao somente poder ser discutido, administrativa ou
judicialmente, quanto sua nulidade.
1o Verifica-se a nulidade do termo de transao quando:
I - no estiverem presentes condies ou requisitos, formais ou materiais, exigidos por
esta Lei;
II - verse sobre:
a) as matrias vedadas pelo art. 7o desta Lei; ou
b) a disposio de resultado de litgio j decidido por sentena judicial transitada em
julgado, a partir da data de sua publicao ou cincia por alguma das partes;
III - houver prevaricao, concusso ou corrupo passiva na sua formao;
IV - ocorrer dolo, fraude, simulao, erro essencial quanto pessoa ou quanto ao
objeto do conflito.
2o A decretao da nulidade far-se-:
I - de ofcio, pela CGTC ou rgo administrativo com competncia por ela delegada,
em qualquer caso, aps notificao ao sujeito passivo para, querendo, manifestar-se
no prazo de quinze dias, salvo se ele prprio for o requerente; ou
II - no mbito judicial, mediante pedido da Fazenda Nacional ou do sujeito passivo,
pelo juzo competente que houver homologado a transao.
3o Qualquer alegao concernente ao disposto neste artigo que, com infrao aos
compromissos firmados no termo de transao ou no termo de ajustamento de
conduta, no se faa estritamente nos limites da demonstrao de nulidade ser

considerada como litigncia de m-f, punvel conforme os art. 17 e 18 da Lei no


5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, excetuados os litgios
decorrentes da incorreta aplicao, por ato da administrao, dos critrios previstos no
termo de transao.
4o A anulao do termo de transao, pelos motivos previstos nos incisos III e IV do

1o, quando caracterizada a infrao pelo sujeito passivo dos deveres a que se refere o
art. 2o desta Lei, impede a sua habilitao em qualquer outro procedimento de
transao tributria por cinco anos, a contar da publicao do ato de decretao de
nulidade a que se refere o 2o.
5o A transao no se anula por erro de direito referente s questes que foram
objeto da soluo de controvrsias entre as partes.
6o O termo de transao ser revisto pela autoridade competente, conforme
orientao da CGTC e mediante prvia notificao ao sujeito passivo, para cincia e
manifestao no prazo de quinze dias, com efeitos ex nunc quando fundado em:
I - lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal;
ou
II - aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo contrrio jurisprudncia
definitiva dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Art. 13. O descumprimento das obrigaes relativas ao termo de transao:
I - interrompe a prescrio, na forma do inciso V do pargrafo nico do art. 174 da
Lei no 5.172, de 1966;
II - autoriza a revogao dos compromissos presentes ou futuros pactuados no termo
de transao, aps notificao do sujeito passivo para manifestar-se no prazo de
quinze dias, com provas de suas alegaes.
Pargrafo nico. O disposto no inciso II no afasta a renncia de que trata o art. 11.
Art. 14. Com a revogao ou anulao da transao, o crdito tributrio ser exigido
no
seu valor originrio, com seus acrscimos legais, descontando-se o montante pago no
perodo, prosseguindo-se na cobrana ou na execuo do crdito inscrito em dvida
ativa, no se aplicando as redues previstas no art. 6o.
Pargrafo nico. O disposto no caput implica cancelamento da certido de que trata o
inciso II do art. 20.
Art. 15. So modalidades de transao para os fins desta Lei:
I - transao em processo judicial;
II - transao em insolvncia civil, recuperao judicial e falncia;
III - transao por recuperao tributria; e
IV - transao administrativa por adeso.

(...)

SEMINRIO VIII REPETIO E COMPENSAO DO CRDITO


TRIBUTRIO
Leitura:
Captulo XIV do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho.
21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Captulo 2, item 2.9.5 do livro Direito tributrio, linguagem e mtodo, de Paulo
de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.

EDcl no REsp 524.143-MG (Anexo I)

REsp 450.245-RJ (Anexo II)

REsp 435.575-SP (Anexo III)

Sugesto para pesquisa complementar


Captulos 8, 11 a 14 do livro Compensao tributria e processo, de Paulo Csar
Conrado. 2a ed. So Paulo: Quartier Latin, 2010.
Terceira Parte, Captulo 4, do livro Repetio do indbito tributrio, de Marcelo
Fortes. So Paulo: Max Limonad, 2000.
Livro II, Captulo VI (Extino da obrigao tributria: processo administrativo e
judicial, de Luiz Fernando Mussolini Jnior), do livro Curso de Especializao em
Direito Tributrio Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, de Eurico Marcos
Diniz de Santi (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Livro II, Captulo V (Extino da obrigao tributria: compensao e repetio
do indbito, de Marcelo Fortes de Cerqueira), do livro Curso de Especializao em
Direito Tributrio Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, de Eurico Marcos
Diniz de Santi (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Artigo Compensao e restituio de tributos, de Eurico Marcos Diniz de Santi.
Repertrio IOB de Jurisprudncia jan/96. So Paulo: IOB, 1996.
Artigo O direito a repetio do indbito tributrio, de Jos Artur Lima Gonalves
e Mrcio Severo Marques, in: Repetio do indbito e compensao no direito
tributrio. So Paulo: Dialtica/ICET, 1999.
Itens 6.6 e 6.7 do livro Controle de constitucionalidade da norma tributria:
decadncia e prescrio, de Robson Maia Lins. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
Artigo A ao de consignao em pagamento e a extino do crdito tributrio,
de Camila Campos Vergueiro, in: Processo tributrio analtico, de Paulo Cesar
Conrado (coord.). So Paulo: Dialtica, 2003.
Questes:
1. Defina e relacione os conceitos de repetio, restituio e compensao do
indbito tributrio. correta a afirmao de que a restituio o gnero do

qual a repetio e a compensao so espcies? Restituio e ressarcimento


perfazem conceitos correlatos (vide art. 74 da Lei 9430/96)?

2. Quando nasce o direito subjetivo compensao tributria: (a) na data em que se


tornar vigente a lei autorizadora da compensao; (b) no momento do nascimento do
crdito tributrio; (c) quando surgir o indbito ou (d) no momento em que se realizam
essas trs situaes jurdicas? Determinada lei editada em momento posterior ao do
nascimento do direito subjetivo compensao poder limitar o exerccio desse
direito, estipulando tetos mximos? (vide anexo I e anexo II)
3. O aArt. 166 do CTN tem aplicao compensao do indbito tributrio? Analisar
a compatibilidade desse dispositivo com o Sistema Tributrio Brasileiro indicando a
pessoa legitimada a postular a repetio/compensao: o terceiro que suportou a carga
tributria ou o contribuinte, sujeito passivo da obrigao (vide anexo III)?
4.. Qual o alcance do art. 170-A do CTN? A contestao judicial, a que se refere
esse artigo, condio para a obteno do direito compensao? Pode lei exigir a
formalizao de crdito do contribuinte, para fins de compensao, apenas em deciso
judicial?
5. A regra do artigo 74, 12 da lei 9.430/96 diz que a declarao de compensao
considerada como inexistente nos casos que menciona. Neste contexto, pode-se dizer
que esta declarao constitui o crdito tributrio?
6.. O artigo 27 da Medida Provisria n. 472/09 alterou a redao do artigo 18 da Lei
n. 10.833/03, instituindo multa de 75% (setenta e cinco por cento) no caso de
compensao declarada pelo contribuinte e considerada ilegtima ou insuficiente pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil. Pergunta-se: a) o que significa crdito
ilegtimo previsto no texto do artigo? b) a multa se aplica para as compensaes
efetivadas aps a vigncia da referida MP, ou para todas aquelas ainda no
examinadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil? c) Esse percentual ofenderia
algum princpio jurdico?
7. Em 20/10/1998, a empresa Alfa formalizou um pedido de restituio de R$
400.000,00 perante a Secretaria da Receita Federal, que ainda aguarda anlise. Em
15/02/2001, essa empresa deixou de recolher SRF um dbito de R$250.000,00, que
foi inscrito em dvida ativa somente em 15/04/2004. Pergunta-se:
a) Alfa poderia compensar esse dbito com seu crdito, nos termos do art. 74, da Lei
n 9.430/96? H direito adquirido compensao ou aplica-se, na hiptese, o inciso
III, do 3 do art. 74 da Lei 9430/96?
b) A restrio trazida pelo art. 17, da Lei n 10.833/2003, que inseriu o mencionado
inciso III, do 3 do art. 74 da Lei 9430/96, tolhe apenas o direito do contribuinte
efetuar a compensao ou tambm impede que o Fisco, aps julgar procedente o

pedido de restituio, proceda compensao de ofcio do dbito inscrito em dvida


ativa, conforme previsto pelo art. 34, da Instruo Normativa n 600/05?
8. possvel utilizar precatrios para compensao com tributos, conforme dito pelo
DCT 78, 2? Houve alguma alterao deste panorama com a EC 62 e seu
correspondente artigo 97 do ADCT? So constitucionais as legislaes que tratam
sobre o assunto, como, no Distrito Federal, a Lei n 29.666, de outubro de 2008; e, no
Paran, a Lei n 14.606, de 2005?

Anexo I
EDcl RECURSO ESPECIAL N 524.143-MG
(2003/0031098-2)
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de Embargos de
Declarao opostos por COOPERATIVA DE LATICNIOS VALE DO MUCURY
LTDA., em face de acrdo que, conhecendo parcialmente do recurso especial
interposto, nesta parte, negou-lhe provimento.
Aduz a Embargante a existncia de omisso do julgado no que pertine
aplicabilidade das Leis 9.032/95 e 9.129/95, que veiculam limitao compensao
ora pretendida.
Assevera, ainda, que omitiu-se o v. aresto quanto possibilidade de
compensao de valores indevidamente recolhidos a ttulo de contribuio
previdenciria com quaisquer outros tributos.
Requer provimento, com a atribuio de efeitos infringentes ao julgado.
o relatrio.
VOTO
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE
DECLARAO. OMISSO. LIMITAO COMPENSAO
TRIBUTRIA IMPOSTA PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95.
1. Havendo no julgamento omisso acerca de questo suscitada no
Recurso Especial, qual seja, a concernente s limitaes
compensao tributria previstas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, vivel
a oposio de Embargos de Declarao com o escopo de san-la.
2. Declarada a inconstitucionalidade da contribuio previdenciria
a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores,
autnomos e empregados avulsos, os valores a esse ttulo recolhidos
anteriormente edio das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem
compensados, no esto sujeitos s limitaes percentuais por elas
impostas, em face do princpio constitucional do direito adquirido.
(ERESP 211.749/SC, Rel. Min. Peanha Martins, DJ de 19.03.2001).
3. Embargos de Declarao acolhidos em parte.

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Assiste razo, em parte,


Embargante.
Com efeito, silenciou-se o v. acrdo embargado no que pertine
aplicabilidade das limitaes impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 compensao
tributria pretendida in casu.
No tocante aplicabilidade das limitaes impostas pelas Leis n 9.032/95 e
9.129/95, cumpre ressaltar que a questo j foi amplamente debatida no mbito desta
Corte, tendo prevalecido por algum tempo o entendimento de que a lei aplicvel, na
compensao, a vigente na data do encontro de crditos e dbitos, incidindo,
portanto, as limitaes impostas a partir da data de publicao de referidas leis.
Todavia, o entendimento desta Corte sofreu significativa mudana, em
decorrncia de julgamento proferido pela Egrgia Primeira Seo, em sede de
Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 211.749/SC, Relator Ministro
Peanha Martins, publicado no DJ de 19.03.2001, cuja ementa transcrevo:
TRIBUTRIO

CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA

ADMINISTRADORES E AUTNOMOS LEIS 7.787/89 (ART. 3, I) E


8.212/91 (ART. 22, I) INCONSTITUCIONALIDADE
COMPENSAO LIMITES PERCENTUAIS LEIS 9.032 E
9.129/95 INAPLICABILIDADE.
Declarada
a
inconstitucionalidade
da
contribuio
previdenciria a cargo da empresa sobre os pagamentos a
administradores, autnomos e empregados avulsos, os valores a esse
ttulo recolhidos anteriormente edio das Leis 9.032/95 e 9.129/95,
ao serem compensados, no esto sujeitos s limitaes percentuais
por elas impostas, em face do princpio constitucional do direito
adquirido.
Embargos de divergncia acolhidos.
No mesmo sentido deciso proferida nos Embargos de Divergncia no
Recurso Especial n 194.275/PR, Relator Ministro Paulo Galotti, publicado no DJ de
04.06.2001, assim ementado:
TRIBUTRIO.
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA.
AUTNOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES. LEI N 7.787/89,
ART. 3, I. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAO. PROVA
DA REPERCUSSO. DESNECESSIDADE. LIMITAO. LEIS NS
9.032 E 9.129, DE 1995.
1. A Primeira Seo desta Corte, em face da declarao de
inconstitucionalidade da contribuio previdenciria dos valores
pagos como remunerao a autnomos, avulsos e administradores,
pacificou o entendimento segundo o qual, por ser a exao de natureza
direta, a repetio do indbito e a compensao podem ser deferidas
sem a prova da no repercusso (EREsp n 168.469/SP, DJU de
17/12/99).
2. No se aplica a limitao das Leis ns 9.032/95 e 9.129/95
quando os recolhimentos se deram antes de sua vigncia.
3. Embargos de divergncia acolhidos.

Para melhor elucidar a questo concernente aplicao ou no dos limites


previstos pelas Leis n 9.032/95 e 9.129/95, em sede de compensao, transcrevo
trecho de voto proferido pelo Ministro Jos Delgado nos autos do Recurso Especial n
192.015/SP, publicado no DJ de 16.08.99, verbis:
Omissis
Com relao ao limite mensal previsto nas Leis n 8.212/91, 9.032/95
e 9.129/95, nos patamares de 25% e 30%, tem-se, in casu, leis
ordinrias hierarquicamente inferiores ao comando de uma lei
complementar. E, sendo a contribuio para a Seguridade Social uma
espcie do gnero tributo, deve a mesma seguir o preceituado no CTN,
recepcionado com Lei Complementar, salvo norma posterior de mesma
hierarquia, que no o caso das Leis Ordinrias supracitadas, a fim
de que no se fira o princpio da hierarquia da lei. Tais limites,
portanto, no podem atingir o direito adquirido do contribuinte
compensao, visto que os recolhimentos indevidos foram realizados
antes da vigncia das leis limitadoras. Aplica-se, consequentemente, o
art. 66, da Lei n 8.383/91, por ser a legislao vigente poca dos
recolhimentos indevidos.
Consoante se observa, a deciso proferida pelo Tribunal a quo est em
dissonncia com o entendimento firmado por esta Corte no sentido de que os valores
recolhidos antes da vigncia das Leis n 9.032/95 e 9.129/95, no podem sofrer
nenhuma restrio, impondo-se sejam considerados em sua integralidade, razo pela
qual merece acolhida a tese defendida pela Embargante.
No que pertine possibilidade de compensao dos valores recolhidos a ttulo
de contribuio previdenciria com quaisquer tributos, a questo restou amplamente
analisada pelo v. acrdo recorrido, que consignou expressamente:
Conforme se verifica, o artigo em questo somente tem aplicao
para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. In casu,
trata-se de Contribuio Previdenciria incidente sobre a folha de salrio
dos administradores, avulsos e autnomos, instituda pela Lei n 7.787/89.
Sua arrecadao e administrao est a cargo do INSS. Dessarte, afigura-se
invivel o deferimento do pleito de compensao desta exao com quaisquer
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, por ausncia de
amparo legal. O encontro de contas s pode ser efetuado com prestao
vincenda da mesma espcie, ou seja, destinadas ao oramento da previdncia
social, nos moldes do que restou decidido pelo Eg. Tribunal a quo.
Pretende a Embargante, neste particular, a alterao do que restou decidido,
ante a inconformidade com a tese esposada pelo v. aresto embargado, o que invivel
em sede de Embargos de Declarao.
Com essas consideraes, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS,
nos termos expostos.

Anexo II

RECURSO ESPECIAL N 450.245


(20020090476-7)
RELATOR
RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO
ADVOGADO

:
:
:
:
:

MINISTRO CASTRO MEIRA


ESTADO DO RIO DE JANEIRO
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTROS
XEROX DO BRASIL LTDA
LEANDRO MARTINS PERES E OUTRO
EMENTA

PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAO DE


OMISSO INSUBSISTENTE. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
PELO
STF,
EM
SEDE
DE
CONTROLE
ABSTRATO
DE
CONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIO DO INDBITO EM FORMA DE
COMPENSAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. No se exige do julgador manifestar-se sobre todos os dispositivos legais invocados
pelas partes, se entender que os fundamentos da deciso restaram suficientes para o
deslinde da causa. Deciso contrria pretenso da parte no significa deciso
omissa.
2. Esta Corte tem entendido possvel a compensao, afastadas as exigncias legais
para tanto, de tributo declarado inconstitucional pelo Pretrio Excelso, sob
fundamento de que, com a declarao de inconstitucionalidade, surge o direito
restituio in totum ante ineficcia plena da lei que instituiu o tributo.
3. Precedentes.
4. Recurso especial improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia "A Turma, por
unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator." Os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli
Netto e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentaram oralmente os Drs. SERGIO PYRRHO, pela parte recorrente e o Dr.
Marco Andr D. Gomes pela parte recorrida.
Braslia, 09 de agosto de 2005 (data do julgamento)
Ministro Castro Meira
Relator
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de recurso
especial interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, com fundamento no art. 105, III,

alneas "a" e "c" da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia


daquele estado, assim ementado:
"Tributrio. Adicional de Imposto de Renda. Sua instituio neste Estado pela Lei
1.39488, a qual veio a ser considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 136.215-RJ. Restituio devida
do recolhido a esse ttulo, com os acrscimos da decorrentes. Sentena mantida"
(fl.154).
Foram opostos embargos declaratrios pelas partes, sendo que os da recorrida foram
acolhidos para esclarecer que a forma de restituio do indbito dar-se-ia atravs de
compensao com parcelas vincendas do ICMS (fls. 169); os da recorrente, porm,
foram rejeitados (fl. 170), o que motivou nova interposio de declaratrios,
requerendo pronunciamento sobre o art. 170, CTN, recurso que tambm no teve
acolhida (fl. 177).
Sustenta a recorrente, preliminarmente, violao aos arts. 458, II, e 535, do CPC, pela
negativa do Tribunal a quo em se pronunciar sobre o dispositivo legal apontado nos
seus declaratrios, pugnando pela anulao do acrdo objurgado. No mrito, alega
violao ao art. 170, do Cdigo Tributrio Nacional, ao permitir o acrdo recorrido
fosse feita a compensao do indbito sem lei autorizativa.
Houve interposio de recurso extraordinrio (fls. 221-226).
Contra-razes ao especial (fls. 231-238) e ao extraordinrio (fls. 240-249).
Admitido o especial e inadmitido o extraordinrio (fls. 273-276), deciso impugnada
atravs de agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal (certido de fls.
298-v), subiram os autos a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Passo analisar a
preliminar de nulidade do acrdo.
Sustenta a recorrente violao aos arts. 458, II e 535 do CPC, por entender que o
Tribunal a quo deixou de se manifestar sobre o art. 170 do CTN, que, segundo
entende a recorrente, impe lei autorizativa para que haja compensao tributria.
Entendo, entretanto, no haver a omisso apontada, eis que o Tribunal a quo decidiu,
fundamentadamente, toda a controvrsia posta nos autos. No se exige do julgador
manifestar-se sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes, se entender
que os fundamentos da deciso restaram suficientes para o deslinde da causa. Deciso
contrria pretenso da parte no significa deciso omissa.
Conforme entendimento desta Corte, os embargos de declarao, mesmo para fins de
prequestionamento, s sero acolhidos se, no acrdo embargado, houver omisso,
contradio ou obscuridade.
No caso, o acrdo recorrido, na esteira do julgamento proferido pelo Supremo
Tribunal na ADIN 633RJ, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Estadual n
1.39488, reconheceu o direito da recorrida restituio do Adicional do Imposto de
Renda recolhido, com os acrscimos decorrentes. Posteriormente, ao examinar os

embargos de declarao da ora recorrida, admitiu que a devoluo pudesse ser


efetuada mediante a compensao com as parcelas de ICMS que viesse a ser devidas.
Como se verifica, ao rejeitar os novos embargos de declarao do recorrente, no
incidiu o Tribunal em violao aos arts. 458, II e 535, II, do Cdigo de Processo Civil,
pois o acrdo j oferecera os fundamentos necessrios, ao concluir pela possibilidade
de que o indbito tributrio resultante da declarao de inconstitucionalidade dos
recolhimentos pudesse ser efetuado pela compensao. Portanto, no houve omisso
sobre esse tema. A compensao j fora alvitrada desde a inicial. No recurso especial,
no logrou a recorrente demonstrar que a matria houvesse sido impugnada na
apelao, embora a sentena houvesse julgado procedente o pedido inicial.
Ademais, quanto alegada violao ao art. 170 do CTN, ante o fato de o acrdo
recorrido ter permitido a compensao tributria sem lei autorizativa, deve-se
observar que o acrdo se harmoniza com a orientao desta Corte que tem admitido
a possibilidade de restituio, via compensao, de tributos declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento de que, com a
declarao de inconstitucionalidade, surge o direito restituio in totum ante
ineficcia plena da lei que instituiu a exao. Assim, d-se uma interpretao mais
ampla a tais situaes.
Nessa esteira:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O
PR-LABORE. AUTNOMOS E ADMINISTRADORES. COMPENSAO.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. FIXAO. MATRIA FTICA. SMULA
07STJ. LIMITES. LEIS 9.03295 E 9.12995.
1. (...)
2. Este Tribunal preconiza que, em se tratando de crditos advindos de recolhimento
de contribuio declarada inconstitucional pela Suprema Corte, como na hiptese dos
autos, ficam afastadas as limitaes impostas pelas Leis 9.03295 e 9.12995
compensao tributria. Isso porque, com a declarao de inconstitucionalidade, surge
o direito restituio in totum ante ineficcia plena da lei que instituiu o tributo.
3. Recurso especial conhecido em parte e provido (STJ - 2 Turma, REsp. n 638.786MG, DJU de 23.05.2005);
"CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O PR-LABORE. AUTNOMOS E
ADMINISTRADORES. COMPENSAO. LIMITES. LEIS 9.03295 E 9.12995.
PROVA DA NO-REPERCUSSO. PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS.
POSSIBILIDADE.
1. Este Tribunal preconiza que, em se tratando de crditos advindos de recolhimento
de contribuio declarada inconstitucional pela Suprema Corte, como na hiptese dos
autos, ficam afastadas as limitaes impostas pelas Leis 9.03295 e 9.12995
compensao tributria. Isso porque, com a declarao de inconstitucionalidade, surge
o direito restituio in totum ante ineficcia plena da lei que instituiu o tributo.
2. (...)
3. A compensao pode ser efetuada com parcelas vencidas e vincendas, nos termos
do disposto no art. 170 do CTN. Precedentes.
4. Recurso especial improvido" (STJ - 2 Turma, REsp. n 624.030-BA, DJU de
23.05.2005);

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA


ADMINISTRADORES, AUTNOMOS E AVULSOS LEIS 7.78789 (ART. 3, I)
E 8.21291 (ART. 22, I) INCONSTITUCIONALIDADE (RE 177.296RS)
COMPENSAO TRANSFERNCIA DO ENCARGO INOCORRNCIA
ART. 89 DA LEI 8.21291, ALTERADO PELA LEI 9.03295, E 166CTN LIMITES
PERCENTUAIS LEIS 9.032 E 9.12995 INAPLICABILIDADE - PRAZO
PRESCRICIONAL QUINQUENAL TERMO INICIAL HOMOLOGAO
EXPRESSA OU TCITA TAXA SELIC - INCIDNCIA (EREsp. 162.914PR) ART. 39, 4, DA LEI N 9.25095 - INCONSTITUCIONALIDADE - NOCABIMENTO - REsp 215.881PR PRECEDENTESSTJ.
- Declarada a inconstitucionalidade da contribuio previdenciria a cargo da empresa
sobre os pagamentos a administradores, autnomos e empregados avulsos, os valores
recolhidos a esse ttulo so restituveis, independentemente do cumprimento da
exigncia contida na Lei 9.03295 e no art. 166 do CTN, por isso que no se trata de
tributo indireto, inocorrendo o fenmeno da repercusso ou repasse.
- (omissis)
- Recurso especial no conhecido (STJ - 2 Turma, REsp. N 447.600-SP, Rel. Min.
Peanha Martins, DJU de 07.03.2005).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.

Anexo III

RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO
ADVOGADO

:
:
:
:

RECURSO ESPECIAL N 435.575 - SP


(20020061936-2)
FAZENDA NACIONAL
VALDIR SERAFIM E OUTROS
VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA E OUTRO
MRIO LUIZ OLIVEIRA DA COSTA E OUTROS

EMENTA
TRIBUTRIO IPI DESCONTOS INCONDICIONAIS REVENDA DE
VECULOS CREDITAMENTO X REPETIO DO INDBITO SUJEITO
PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA - LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM ART. 166 DO CTN.
1. A compensao e a restituio em nada se assemelham ao creditamento de tributos.
Naquelas, h, efetivamente, um recolhimento, que posteriormente vem a ser repetido
pelo contribuinte. No creditamento, no h repetio, porque nada foi pago, ainda que
indevidamente.
2. Hiptese dos autos que se enquadra no conceito de restituiocompensao do
indbito tributrio, impondo-se a incidncia do art. 166 do CTN.
3. A hiptese de incidncia do IPI, ao contrrio do ICMS, ocorre em ciclo nico, no
momento da sada da mercadoria do estabelecimento do fabricante, onde ela sofre o
processo de industrializao.
4. No caso dos autos, o contribuinte de direito do tributo o fabricante, que o
responsvel legal pelo seu recolhimento, mas, ao embutir no preo da mercadoria o

valor do imposto, transfere para o revendedor o respectivo nus quando fatura o


veculo na operao de compra e venda efetuada entre as partes, figurando este como
contribuinte de fato.
5. Estando o fabricante autorizado expressamente pelos revendedores a pleitear a
restituio do tributo que incidiu a maior sobre os descontos incondicionais
fornecidos na operao de compra e venda firmada entre eles, pode, a teor do art. 166
do CTN, figurar como legitimado ativo ad causam na ao prpria para esta
finalidade.
6. Recurso especial improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia "Prosseguindo-se no
julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Francisco Peanha Martins, a Turma,
por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. MinistraRelatora. Vencido o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins, que dava provimento ao
recurso." Os Srs. Ministros Franciulli Netto, Joo Otvio de Noronha e Castro Meira
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Braslia-DF, 19 de outubro de 2004 (Data do Julgamento.
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: VOLKSWAGEN DO BRASIL
LTDA. E OUTRO impetraram mandado de segurana objetivando a concesso de
ordem para assegurar o seu direito lquido e certo de lanar, em suas escritas fiscais,
crdito referente ao IPI pago sobre os descontos incondicionalmente concedidos aos
concessionrios a elas ligados, no perodo de 011194 a 311294 e de 010195 a
311295, para utiliz-lo, a partir do 1 decndio de novembro96, at a sua integral
absoro com os dbitos escriturados a ttulo do imposto, atualizados monetariamente.
Sustentam que, consoante determinao da Lei 7.79889, computaram na base de
clculo do IPI o montante desses descontos, o que entendem indevido, porque o art.
47, II, do CTN determina que a base de clculo do tributo o valor da operao de
que decorrer da sada da mercadoria.
Em primeiro grau, o Juzo Federal entendeu tratar-se de hiptese em que h a
transferncia do encargo financeiro do tributo para o consumidor final, partindo das
premissas de que: 1) o IPI tributo do tipo indireto e 2) as prprias impetrantes
fizeram juntar cinco volumes de autorizaes expressas dos concessionrios para
pleitear a devoluo do tributo pago a maior, como se o encargo tivesse sido, por
estes, suportados. Por esse motivo, concluindo que a lide existe entre o fisco e o
contribuinte de fato do imposto, o adquirente final, extinguiu o processo sem
julgamento do mrito.
Julgando a apelao, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio entendeu que errou a
juza ao concluir que o litgio se daria entre o adquirente e o fisco, j que as
montadoras no so meras repassadoras do IPI, mas as verdadeiras contribuintes de

direito do imposto, sendo sujeitos passivos da obrigao, nos termos do art. 121 do
CTN.
Partiu o colegiado do pressuposto de que a hiptese de incidncia do IPI a operao
de venda e no preo dos veculos esto compreendidos os eventuais descontos ou
abatimentos, fazendo-se o recolhimento no momento da sada do estabelecimento
industrial (fato gerador do tributo). Assim, considerou que h relao direta entre as
montadoras e o fisco.
Analisou superficialmente a questo do reflexo do menor valor da venda e a
correspondente diminuio do IPI, para concluir pelo interesse das impetrantes na
demanda, determinando o retorno dos autos ao juzo monocrtico para anlise do
mrito.
Inconformada, interpe a FAZENDA NACIONAL o presente recurso especial, com
fulcro nas alneas "a" e "c", afirmando violado o art. 166 do CTN e destoante, o
acrdo recorrido, do teor da Smula 546 do Supremo Tribunal Federal.
Aduz que a discusso no gira em torno de quem seja o contribuinte de direito do IPI,
pois o cerne da questo est em saber se o IPI tributo que enseja a transferncia do
encargo financeiro e se a hiptese dos autos atrai a incidncia do art. 166 do CTN.
Com as contra-razes, subiram os autos, admitido o especial na origem.
o relatrio.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Prequestionado
o dispositivo legal tido por violado, passo ao exame do recurso.
Tem-se, para anlise, a discusso apenas sobre quem vem a ser o sujeito passivo da
obrigao tributria do IPI na revenda de veculos, para fins de determinao da
legitimidade passiva ad causam. O mrito, propriamente dito, da lide no chegou a ser
examinado nas instncias inferiores.
A situao ftica, delineada tanto na sentena, quanto no acrdo recorrido, a
seguinte: as impetrantes, montadoras de veculos instaladas no pas, venderam seus
produtos aos concessionrios a elas vinculados e, nesta operao, concederam
descontos incondicionais sobre os respectivos preos, recolhendo o IPI sobre o valor
total da venda, desconsiderando-se esses descontos, em cumprimento ao disposto no
art. 15 da Lei 7.79889.
O cerne da questo passa, em um primeiro momento, pela anlise do prprio pedido
feito pelas impetrantes na petio inicial do writ, para verificar se de creditamento do
imposto se trata, ou de restituiorepetio do indbito para futura compensao.
Com vista ao pedido final constante da fl. 13 dos autos, concluo que, de fato, o que
pretendem as impetrantes a declarao do direito ao lanamento dos crditos
tributrios de um determinado perodo na sua escrita fiscal para absoro com dbitos
do mesmo tributo em perodo posterior, o que equivale ao reconhecimento do seu
direito de compensao. E no por outra razo que juntaram aos autos declaraes
de seus concessionrios autorizando-as, textualmente, a requerer, judicial ou
administrativamente, a restituio ou a compensao dos crditos de IPI
correspondentes aos descontos incondicionais, no intuito claro e inequvoco de
cumprir a exigncia do art. 166 do CTN.
A compensao e a restituio em nada se assemelham ao creditamento de tributos.
Naquelas, h, efetivamente, um recolhimento, que posteriormente vem a ser repetido
pelo contribuinte. No creditamento, no h repetio, porque nada foi pago, ainda que

indevidamente. o que acontece, verbia gratia, na hiptese de incidncia do IPI


sobre insumos e sobre matria-prima isenta, no tributada ou sujeita alquota zero.
Nesses casos, a jurisprudncia desta Corte est assentada no sentido de que no h
incidncia do art. 166 do CTN, por no tratar esse aproveitamento de repetio de
indbito, porque no h recolhimento pretrito do tributo que se pretende creditar.
Vejam-se, os seguintes julgados das Turmas de direito pblico do STJ, que bem
retratam essa situao:
TRIBUTRIO. IPI. SALDOS CREDORES. VALOR DA MATRIA-PRIMA
ADQUIRIDA, INSUMOS OU EMBALAGENS ISENTOS, NO TRIBUTADOS
OU SUJEITOS ALQUOTA ZERO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
1. Havendo declarao judicial do direito do contribuinte utilizar-se, para fins do IPI,
do crdito relativo aos valores pagos na aquisio de matria-prima, insumos ou
embalagens isentos, no tributveis ou sujeitos alquota zero, no h que se falar na
obrigatoriedade de ser cumprido o art. 166, do CTN.
2. O art. 166, do CTN, tem destinao especfica aos casos de repetio de indbito ou
compensao. No h, na hiptese, qualquer pagamento indevido que possa ensejar
repetio de indbito ou compensao na rea tributria.
3. O crdito da no-cumulatividade do IPI de natureza estritamente constitucional.
4. Recurso especial da Fazenda Nacional improvido.
(REsp 496.114RS, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, unnime, DJ de
13102003, pg. 0245)
RECURSO
ESPECIAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
INOVAO.
DESCABIMENTO. IPI. INSUMOS E MATRIAS-PRIMAS ISENTOS OU
TRIBUTADOS ALQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN.
1. vedado parte inovar em sede de agravo regimental.
2. O egrgio STF, considerando o princpio constitucional da no-cumulatividade,
assegurou ao contribuinte do IPI o direito ao creditamento do imposto na hiptese de
aquisio de insumos e matrias-primas isentos ou tributados alquota zero.
3. O art. 166 do CTN aplica-se, apenas, nas hipteses de repetio do indbito ou de
compensao.
4. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico do STJ.
5. Agravo Regimental improvido.
(AAREsp 453.830SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, unnime, DJ de
02062003, pg. 0190)
TRIBUTRIO - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS CREDITAMENTO DO IPI DOS INSUMOS E MATRIA-PRIMA REPERCUSSO (ART. 166 DO CTN).
1. Exigncia de prova da identificao do contribuinte de fato (art. 166 do CTN ) que
no se faz pertinente em situao diversa da repetio de indbito.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 396.540PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, unnime, DJ de
02092002, pg. 0178)
Feita a devida distino, conclui-se, portanto, que a hiptese dos autos ,
propriamente, de repetio de indbito tributrio pago a maior.

O segundo tema a ser analisado diz respeito natureza indireta do tributo, mais
especificamente ao ponto de vista da transferncia do respectivo encargo financeiro. A
pergunta que deve ser respondida a seguinte: Quem o contribuinte de fato do IPI, o
consumidor final do produto ou o concessionriorevendedor dos veculos?
Respondida a pergunta, ter-se-, consequentemente, o legitimado ativo ad causam
para a presente lide.
A jurisprudncia desta Corte, de uma maneira geral, tem se posicionado no sentido de
equivaler as naturezas do IPI e o ICMS, porque considerados tributos indiretos, para
dizer que quem suporta o encargo financeiro do tributo o consumidor final da
mercadoria, como relatam os seguintes acrdos:
PROCESSO
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAO.
OMISSO.
INEXISTNCIA.
1. A respeito da repercusso, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, em
10111999, julgando os Embargos de Divergncia n 168469SP, nos quais fui
designado relator para o acrdo, pacificou o entendimento de que ela no pode ser
exigida quando se trata de repetio ou compensao de contribuies, tributo
considerado direto, especialmente, quando a lei que impunha a sua cobrana foi
julgada inconstitucional, como o caso em apreo.
O art. 166, do CTN, contm referncia bem clara ao fato de que deve haver pelo
intrprete sempre, em casos de repetio de indbito, identificao se o tributo, por
sua natureza, comporta a transferncia do respectivo encargo financeiro para terceiro
ou no, quando a lei, expressamente, no determina que o pagamento da exao
feito por terceiro, como o caso do ICMS e do IPI.
Esse entendimento consolidou-se por se considerar que o art. 166, do CTN, s tem
aplicao aos tributos indiretos, isto , que se incorporam explicitamente aos preos,
como o ICMS, o IPI, etc.
O tributo examinado (IPI) de natureza indireta. Apresenta-se com essa caracterstica
porque o contribuinte real o consumidor da mercadoria objeto da operao
(contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preo da
mercadoria, o imposto devido, recolhendo, aps, aos cofres pblicos o imposto j
pago pelo consumidor de seus produtos. No assume, portanto, a carga tributria
resultante dessa incidncia.
2. No h omisso no acrdo. O tema da repercusso tributria, para os fins de
compensao ou repetio de indbito do IPI, foi apreciado e julgado.
3. Embargos rejeitados.
(EEREsp 449.118SC, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, unnime, DJ de
14042003, pg. 0188)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IPI. CRDITO.
AQUISIO DE MATRIA-PRIMA, EMBALAGENS E INSUMOS. ISENO.
APLICAO DO ART. 166, DO CTN.
1. O IPI tributo de natureza indireta, pois o contribuinte de fato o consumidor final
da mercadoria objeto da operao, visto que a empresa, que repassa no preo da
mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres pblicos o
imposto j pago pelo consumidor final, e, em conseqncia, no assume a respectiva
carga tributria. H, portanto, no caso do IPI, a substituio legal no cumprimento da
obrigao, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, no podendo ocorrer a
repetio do indbito e a compensao do referido tributo, sem a exigncia da prova
da repercusso.

2. IPI. Art. 166, do CTN. Imposto indireto. Exigncia da prova de que no houve
repercusso ou que h autorizao do contribuinte.(Resp n 414.709RS)
3. Ausncia de motivos suficientes para a modificao do julgado. Manuteno da
deciso agravada.
4. Agravo Regimental desprovido.
(AGREsp 396.580PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, unnime, DJ de
09122002, pg. 0290)
No obstante, entendo que a questo do sujeito passivo do IPI merece ser melhor
examinada na hiptese vertente.
De fato, desde que a mercadoria sai da montadorafabricante at chegar ao
consumidor final do veculo, ocorre mais de uma operao. Na primeira, o produto
repassado a um concessionrio (revenda) e, na segunda, vendido por este ao
comprador. Naquela, h hiptese de incidncia do IPI, porque a mercadoria sai do
estabelecimento do fabricante, onde sofreu processo de industrializao. Na segunda,
no incidir mais o IPI, porque o produto apenas circula no mercado.
Ao contrrio do ICMS, que pode incidir mais de uma vez no ciclo produtivo sobre a
mesma mercadoria, no IPI no h mais de um momento em que ocorre sua incidncia.
Conquanto no sofra novo processo de beneficiamento industrial, em qualquer das
espcies previstas na lei, por ser um imposto monofsico ou unifsico, incide apenas
uma vez na sada do produto do estabelecimento, sendo este o seu nico fato gerador.
Advirto que no se deve confundir o princpio da no-cumulatividade com a forma de
incidncia do tributo.
Pois bem, verificado o fato gerador e o momento em que ocorre a hiptese de
incidncia, passemos identificao do sujeito passivo da obrigao tributria.
No que nos interessa, o art. 121 do CTN diz ser o sujeito passivo da obrigao
principal a pessoa obrigada ao pagamento do tributo, qualificando como
Contribuinte (ou contribuinte de fato, conforme a doutrina), aquele que tenha relao
pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador e, Responsvel
(ou contribuinte de direito), quando, sem revestir a condio de contribuinte, esteja
obrigado por lei ao pagamento.
H que se distinguir as diferentes relaes jurdico-tributrias que ocorrem no
decorrer do ciclo produtivo, para que no se pense que o nico contribuinte de fato o
adquirente final da mercadoria. Por bvio que, ao fim e ao cabo, em um sistema
capitalista, quem est na ponta deste ciclo que, do ponto de vista econmico, acaba
recebendo todos, ou pelo menos, a maior parte dos encargos dele decorrentes. Mas
esses so conceitos da cincia econmica, que no interessam para a soluo da lide,
baseada em conceitos jurdicos.
Voltando para a situao descrita nos autos, temos que o concessionrio, quando
adquire os veculos das montadoras, o faz mediante o seu faturamento, o que equivale
a dizer que h uma operao de compra e venda entre as duas partes.
Como o ciclo do tributo se encerra na primeira operao, o concessionrio acaba
sendo o Contribuinte (de fato) do IPI, porque quem acaba arcando com o valor do
tributo, que vem embutido no preo da mercadoria, muito embora no seja ele o seu
consumidor final. O fabricante, neste caso, apenas o Responsvel pelo recolhimento
do imposto na sua escrita fiscal (contribuinte de direito).
Na segunda operao, quando o veculo revendido pelo concessionrio ao
consumidor final do produto, haver uma nova relao jurdico-tributria, desta vez
relativamente aos demais tributos incidentes, como o ICMS.

Por outro lado, evidente que podem ocorrer casos excepcionais, em que o prprio
fabricante ser o revendedor e, desta forma, ser ele o contribuinte de direito do IPI,
mas o consumidor final quem ser o contribuinte de fato, como, verbi gratia, na
hiptese de venda direta ao consumidor via Internet.
Pois bem, assim entendido, temos que, na situao dos autos, o legitimado ativo para
requerer a repetio do tributo pago indevidamente o concessionrio, contribuinte de
fato do IPI, estando facultado o fabricante, a teor do art. 166 do CTN, a requer-lo,
desde que, por aquele expressamente autorizado, como ocorre no caso dos autos.
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso especial da FAZENDA
NACIONAL, mantendo integralmente o acrdo recorrido. o voto.

SEMINRIO IX EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO: DECADNCIA


E PRESCRIO
Leitura:
Segunda Parte, Captulo 2, item 2.8 (2.8.8 e 2.8.9) do livro Direito tributrio,
linguagem e mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Itens 8 e 9 do Captulo XIV do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de
Barros Carvalho. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Introduo, Captulos 1, 8, 9 e 10 do livro Decadncia e prescrio no direito
tributrio de Eurico Marcos Diniz de Santi, So Paulo: Max Limonad, 2000.

REsp 556.644-RO (Anexo I)

REsp 672.962-CE (Anexo II)

RESP 547.744-MG (Anexo III)

Sugesto para pesquisa complementar:


Artigo Prescrio intercorrente e a lei complementar 118/05, de Daniel Monteiro
Peixoto, no livro II Congresso Nacional de Estudos Tributrios. So Paulo: Noeses,
2005.
Item 6 do Captulo XIII, do livro Direito Tributrio Brasileiro, de Luciano da
Silva Amaro. 15a ed., So Paulo: Saraiva, 2009.
Captulo XIV (Extino do Crdito Tributrio) do Curso de Direito Tributrio,
de Jos Eduardo Soares de Melo. 9a ed. So Paulo: Dialtica, 2010.
Artigo Regras para fixao do critrio temporal das normas de decadncia e
prescrio no direito tributrio, de Aurora Tomazini de Carvalho, in: Decadncia e
Prescrio em Direito Tributrio, de Aurora Tomazini de Carvalho (coord.). So
Paulo: MP Editora, 2007.
Artigo Restituio do indbito tributrio nos tributos sujeitos ao lanamento por
homologao e o art. 3o da lei complementar no 118/05, de Fabiana del Padre Tom,
in: Decadncia e Prescrio em Direito Tributrio, de Aurora Tomazini de Carvalho
(coord.). So Paulo: MP Editora, 2007.
Questes:
1. Diferenar, se possvel: (i) decadncia do direito de lanar, (ii) prescrio do direito
de o Fisco cobrar o crdito tributrio, (iii) decadncia do direito de o contribuinte
pleitear a restituio do indbito tributrio e (iv) prescrio do direito de ao do
contribuinte repetir o indbito tributrio.
2. A Lei 11.051/04 trouxe previso de prescrio intercorrente (no processo judicial).
Neste sentido, qual a definio do conceito de prescrio intercorrente? Ela
compatvel com o conceito de prescrio apontado na questo anterior ou representa

uma contradio em termos? Quanto ao processo administrativo fiscal, existe


prescrio intercorrente no seu curso? Justificar (ver RESP n 556.644-RO anexo I).
3. Quando comea a contar a decadncia para o fisco lanar nos tributos sujeitos ao
lanamento de ofcio? E nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao? E Sse
no houver o que homologar o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lanamento
de ofcio? E se o pagamento for apenas parcial? E se houver fraude? Responda a
partir do Resp 839418 / SC.
REsp 839418 / SC
RECURSO ESPECIAL
2006/0065262-4 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO (1116) rgo
Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Data
da Publicao/Fonte DJ 28/09/2006 p. 226 Ementa
TRIBUTRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR
HOMOLOGAO.
PAGAMENTO
ANTECIPADO.
PRAZO
DECADENCIAL
DE
CONSTITUIO DO
CRDITO. TERMO A QUO. ART. 150, 4, DO CTN.
I - A jurisprudncia que analisa o lanamento descrito no artigo 150 do
CTN e, em matria de decadncia, agrega dois prazos distintos, quais
sejam: o do prprio artigo 150, 4, acrescido do prazo referido no artigo
173, I, daquele diploma legal, vem sendo, de h muito, superada no mbito
desta Corte Superior.
II - Atualmente est consolidada a tese segundo a qual o prazo decadencial
para a constituio do crdito tributrio de cinco anos, com termo a quo
definido pelo tipo de lanamento. Em se tratando da hiptese prevista no
artigo 173, I, do CTN, ou seja, regularmente, o lanamento ex officio, o
prazo ter incio no primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado. Nesta mesma hiptese, se enquadram
os tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento, sem que a referida prestao tenha sido realizada ou ocorrido
dolo, fraude ou simulao.
III - Para os tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento, os chamados tributos sujeitos a lanamento por
homologao, tendo o contribuinte antecipado a referida prestao, o prazo
decadencial para a constituio do crdito pelo lanamento de eventuais
diferenas de cinco anos a contar do fato gerador, conforme o previsto no
4 do art. 15 do CTN. Ultimado tal prazo ocorre a decadncia do direito
de reviso por parte do fisco, restando tacitamente homologado o
lanamento, produzindo-se a extino definitiva do crdito tributrio
representado pelo pagamento antecipado feito pelo sujeito passivo.
IV - Precedentes: EREsp n 184.262/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCO,
DJ de 27/09/2004; EREsp n 572.603/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ
de 05/09/2005; AgRg nos EREsp n 180.879/SP, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJ de 05/12/2005; AgRg no REsp n 446.386/RS,
Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 14/11/2005; EDcl no REsp n
688.711/RN, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 22/05/2006 e EREsp n
276.142/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/02/2005.

V - Na hiptese dos autos, tratando-se de tributo no pago pelo


contribuinte, com fatos geradores ocorridos em 10/1988 e 11/1989, o prazo
decadencial para constituir o crdito tributrio, regulado de acordo com o
art. 173, I, do CTN, teria como termo inicial as datas de 1/1/1989 e
1/1/1990. Assim, quando da constituio do crdito em 1997, a dvida j se
encontrava fulminada pela decadncia.
VI - Recurso a que se nega provimento.
Acrdo
Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indicadas, decide a
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, na forma do relatrio e notas taquigrficas
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado. Os Srs. Ministros TEORI ALBINO ZAVASCKI, DENISE
ARRUDA e JOS DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro LUIZ FUX.
4. Qual o dies a quo do prazo prescricional da ao de execuo fiscal nos tributos
lanados de ofcio? E nos sujeitos ao lanamento por homologao? Havendo
impugnao administrativa o termo inicial desse prazo alterado? Com a suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio como ficam os prazos de decadncia e
prescrio?
5. A Lei Complementar n 118/2005, em seu art. 3o disps ocorrer a extino do
crdito tributrio, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no
instante do pagamento antecipado e no posteriormente, com a homologao daquele
(como entendia o STJ - tese dos dez anos). Tendo o legislador qualificado tal
dispositivo como interpretativo, pretendeu-se aplic-lo retroativamente, nos termos do
art. 106, I, do CTN. Pergunta-se:
a) Essa Lei realmente interpretativa?
b) Quais indbitos esto sujeitos LC 118: todos, independente da data do
pagamento inevido; aqueles cuja restituio seja requerida depois do termo
inicial de sua vigncia; ou somente os pagamentos efetuados aps iniciada sua
vigncia? Justificar (ver RESP n 672.962-CE - anexo II).
6. A interrupo do prazo prescricional contida no artigo 173, I com a redao ps-lei
complementar 118/2003 aplica-se de qual maneira aos processos em curso antes desta
mudana legislativa? Comente a mudana sob seu aspecto temporal (lembrando que a
lei processual aplica-se imediatamente) e analise no mnimo, as seguintes situaes: o
processo tenha sido iniciado h mais de 5 anos e no tenha ocorrido notificao do
contribuinte, mas o processo no foi extinto; o processo judicial tenha sido iniciado h
menos de 5 anos (no momento da promulgao desta nova redao) e, entre o incio
do prazo e o momento da notificao tenham se passado mais de 5 anos. Responda
levando tambm em perspectiva o Resp 966.989 e 1.015.061.
Recurso Especial n 966.989 RS: Execuo Fiscal. Prazo prescricional.
Interrupo. Apenas com a citao vlida. Redao original do artigo 174,
pargrafo nico, I, do CTN. 1. A alterao do disposto no artigo 174,
pargrafo nico, I, do CTN, o qual passou a considerar o despacho do juiz

que ordena a citao como marco interruptivo da prescrio inaplicvel


na espcie, pois a lei tributria retroage apenas nas hipteses previstas no
art. 106 do CTN. 2. poca da propositura da ao, era pacfico o
entendimento segundo o qual interrompia a prescrio a citao pessoal, e
no o despacho que a ordenava. Prevalncia do disposto no artigo 174 do
CTN (com a redao antiga) sobre o artigo 8, 2, da LEF -Lei n
6.830/80. (REsp 754.020/RS, DJU de 1.06.07). 3. Recurso especial no
provido. DJ 20/09/2007.
Recurso Especial n 1.015.061 RS: Execuo Fiscal. IPTU. Prescrio
intercorrente. Alteraes legislativas sobre a matria. Interrupo do prazo
prescricional. Despacho do juiz que ordena a citao. Alterao do art. 174
do CTN engendrada pela LC 118/2005. Aplicao imediata. A prescrio,
posto referir-se ao, quando alterada por novel legislao, tem aplicao
imediata, conforme cedio na jurisprudncia do Eg. STJ. Originariamente,
prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei n 6.830/80 no podia
se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicao
sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Cdigo. Nesse
diapaso, a mera prolao do despacho ordinatrio da citao do executado
no produzia, por si s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a
interpretao sistemtica do art. 8, 2, da Lei n 6.830/80, em
combinao com o art. 219, 4, do CPC e com o art. 174 e seu pargrafo
nico do CTN. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005
(vigncia a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao
despacho do juiz que ordenar a citao o efeito interruptivo da prescrio.
(Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp
708.186/SP, DJ 03.04.2006). Destarte, consubstanciando norma processual,
a referida Lei Complementar aplicada imediatamente aos processos em
curso, o que tem como consectrio lgico que a data da propositura da ao
pode ser anterior sua vigncia. Todavia, a data do despacho que ordenar a
citao deve ser posterior sua entrada em vigor, sob pena de retroao da
novel legislao. DJ 16/06/2008.
7. Qual o momento do incio de contagem do prazo prescricional no caso da
compensao realizada pelo contribuinte nos tributos sujeitos a lanamento por
homologao? (ver Resp. representativo de controvrsia) E no caso de lei tributria
julgada inconstitucional em ADIN, como fica o prazo de prescrio para repetir o
indbito tributrio? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial a data da
declarao de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame? (ver RESP
n 547.744-MG anexo III)
REPETITIVO. CRDITO TRIBUTRIO. PRESCRIO.
No recurso representativo de controvrsia (art. 543-C do CPC e Res. n.
8/2008-STJ), a Seo o proveu naquilo que se refere ao direito
compensao de indbito tributrio nos termos da Lei n. 9.430/1996, por se
tratar de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal,
independentemente do destino de suas respectivas arrecadaes. Estas
podem ser compensadas com outros tributos e contribuies arrecadados e
fiscalizados pelo referido rgo, exigindo-se, to somente, a entrega da

declarao com as informaes sobre os crditos utilizados e os respectivos


dbitos compensados, momento em que se considera extinto o crdito
tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao, a ser feita
no prazo de cinco anos. No caso, a recorrente pleiteia tal compensao a
ttulo de PIS/Cofins com parcelas de tributos e/ou contribuies federais.
Na data em que foi ajuizada a ao ordinria, vigia aquela citada lei,
alterada pela Lei n. 10.637/2002. Outrossim, cabe a fixao dos honorrios
advocatcios nas aes de natureza declaratria ou condenatria quando
vencida a Fazenda Pblica, na forma do art. 20, 4, do CPC. Precedentes
citados: EREsp 608.734-SP, DJ 18/9/2006; EREsp 420.027-PR, DJ
7/8/2006; AgRg no REsp 858.035-SP, DJe 17/3/2008; REsp 935.311-SP,
DJe 18/9/2008; REsp 764.526-PR, DJe 7/5/2008; EREsp 488.992-MG, DJ
7/6/2004; EAg 631.139-SP, DJ 2/4/2007; REsp 575.051-GO, DJ 28/6/2004;
AgRg nos EREsp 697.222-PE, DJ 19/6/2006; AgRg no REsp 707.795-RS,
DJe 16/11/2009; REsp 1.000.106-MG, DJe 11/11/2009; REsp 857.942-SP,
DJe 28/10/2009, e AgRg no Ag 1.050.032-SP, DJe 20/5/2009. REsp
1.137.738-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009.

Sugesto para pesquisa complementar:

Artigo Prescrio intercorrente e a lei complementar 118/05, de Daniel Monteiro


Peixoto, no livro do II Congresso Nacional de Estudos Tributrios, So Paulo:
Noeses, 2005.
Item 6 do Captulo XIII, do livro Direito Tributrio Brasileiro, de Luciano da
Silva Amaro, 10a ed., So Paulo: Saraiva, 2004.
Captulo XIV (Extino do Crdito Tributrio) do Curso de Direito Tributrio,
de Jos Eduardo Soares de Mello, So Paulo: Dialtica, 1997.

Artigo Regras para fixao do critrio temporal das normas de decadncia e


prescrio no direito tributrio, de Aurora Tomazini de Carvalho, do livro
Decadncia e prescrio em matria tributria. Coord. Aurora Tomazini de
Carvalho

Artigo Restituio do indbito tributrio nos tributos sujeitos ao lanamento por


homologao e o art. 3 da lei complementar n. 118/05, de Fabiana Del Padre
Tom, do livro Decadncia e prescrio em matria tributria. Coord. Aurora
Tomazini de Carvalho

Livro Decadncia e Prescrio em Direito Tributrio. Coord. Aurora Tomazini de


Carvalho. So Paulo, MP Editora, 2008.

Anexo I
RECURSO ESPECIAL N 556.644 - RO (20030099163-5)
RELATOR
: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : ESTADO DE RONDNIA
PROCURADOR : LIVIA RENATA DE OLIVEIRA E OUTROS
RECORRIDO
: P RIBEIRO
ADVOGADO
: LCIA MARIA NEVES GOMES GALLO - DEFENSORA
PBLICA
EMENTA
TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - PRESCRIO INTERCORRENTE LEI DE EXECUES FISCAIS - CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL PREVALNCIA DAS DISPOSIES RECEPCIONADAS COM STATUS DE
LEI COMPLEMENTAR - PRECEDENTES. DESPACHO CITATRIO. ART.
8, 2, DA LEI N 6.83080. ART. 219, 5, DO CPC. ART. 174, DO CTN.
INTERPRETAO SISTEMTICA. JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE.
RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES.
1. O artigo 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o
disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidncia entre as
referidas leis. Isto porque princpio de Direito Pblico que a prescrio e a
decadncia tributrias so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve
o artigo 146, III, "b" da CF.
2. A mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por si
s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do art.
8, 2, da Lei n 6.83080, em combinao com o art. 219, 4, do CPC e com o art.
174 e seu pargrafo nico do CTN.
3. Aps o decurso de determinado tempo, sem promoo da parte interessada, deve-se
estabilizar o conflito, pela via da prescrio, impondo segurana jurdica aos
litigantes, uma vez que afronta os princpios informadores do sistema tributrio a
prescrio indefinida.
4. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impe-se o reconhecimento da
prescrio, ainda que de ofcio, se o executado no foi citado, por isso, no tem
oportunidade de suscitar a questo prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, 5,
do CPC pressupe a convocao do demandado que, apesar de presente ao pode
pretender adimplir obrigao natural.
5. inaplicvel o referido dispositivo se a prescrio se opera sem que tenha havido a
convocao do executado, hiptese em que se lhe apresenta impossvel suscitar a
questo prescricional.
6. Permitir Fazenda manter latente relao processual incua, sem citao e com
prescrio intercorrente evidente conspirar contra os princpios gerais de direito,
segundo os quais as obrigaes nasceram para serem extintas e o processo deve
representar um instrumento de realizao da justia.
7. A prescrio, tornando o crdito inexigvel, faz exsurgir, por fora de sua
intercorrncia no processo, a falta de interesse processual superveniente, matria
conhecvel pelo Juiz, a qualquer tempo, luz do 3 do art. 267 do CPC.

8. Recurso provido, ressalvado o entendimento deste relator, porquanto a


jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia entende pela
impossibilidade de o juiz declarar ex officio a prescrio de direitos patrimoniais.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator, que ressalvou o seu ponto de vista. Os Srs. Ministros Teori Albino
Zavascki, Denise Arruda e Jos Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Braslia (DF), 20 de novembro de 2003 (Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RECURSO ESPECIAL N 556.644 - RO (20030099163-5)

RELATRIO

EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Trata-se de recurso especial


interposto pela FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE RONDNIA (fls. 5263),
com fulcro no art. 105, III, alneas "a" e "c", da Constituio Federal, contra acrdo
do Tribunal de Justia do Estado de Rondnia, assim ementado:
"EXECUO FISCAL. ARQUIVAMENTO PROVISRIO. TRANSCURSO DE
PRAZO QINQENAL. PRESCRIO INTERCORRENTE. AUSNCIA DE PROVA
CAPAZ DE MOVIMENTAR O FEITO. EXTINO DO CRDITO.
Consuma-se a prescrio do crdito fiscal, se o processo de execuo fica paralisado
aps o arquivamento provisrio e sem diligncia eficaz, bastante a movimentar o
feito, de forma a ter sucesso no deslinde da causa. In casu, reconhece-se a extino
do crdito tributrio, decorrido o prazo qinqenal." (fl. 46)
Segundo noticiam os autos o Tribunal a quo firmou o entendimento de que,
transcorridos mais de cinco anos, aps a suspenso da execuo pelo prazo
estabelecido no art. 40, 2, da LEF, sem qualquer iniciativa do exeqente no sentido
de impulsionar o processo, pode o juiz, ex officio, decretar a prescrio do executivo
fiscal.
A Fazenda Pblica do Estado de Rondnia, em suas razes recursais, alm de apontar
dissdio jurisprudencial com julgados desta Corte, alega que o acrdo recorrido
violou o seguinte dispositivo legal:

Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980


"Art. 40 - O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o
devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos,
no correr o prazo de prescrio.
1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante
judicial da Fazenda Pblica.
O recorrido, em contra-razes s fls. 6669, pugna pela manuteno da deciso
hostilizada.
O recurso foi admitido na origem, consoante despacho de fl. 7172.
o relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 556.644 - RO (20030099163-5)
TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - PRESCRIO INTERCORRENTE LEI DE EXECUES FISCAIS - CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL PREVALNCIA DAS DISPOSIES RECEPCIONADAS COM STATUS DE
LEI COMPLEMENTAR - PRECEDENTES. DESPACHO CITATRIO. ART.
8, 2, DA LEI N 6.83080. ART. 219, 5, DO CPC. ART. 174, DO CTN.
INTERPRETAO SISTEMTICA. JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE.
RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES.
1. O artigo 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o
disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidncia entre as
referidas leis. Isto porque princpio de Direito Pblico que a prescrio e a
decadncia tributrias so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve
o artigo 146, III, "b" da CF.
2. A mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por si
s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do art.
8, 2, da Lei n 6.83080, em combinao com o art. 219, 4, do CPC e com o art.
174 e seu pargrafo nico do CTN.
3. Aps o decurso de determinado tempo, sem promoo da parte interessada, deve-se
estabilizar o conflito, pela via da prescrio, impondo segurana jurdica aos
litigantes, uma vez que afronta os princpios informadores do sistema tributrio a
prescrio indefinida.
4. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impe-se o reconhecimento da
prescrio, ainda que de ofcio, se o executado no foi citado, por isso, no tem
oportunidade de suscitar a questo prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, 5,
do CPC pressupe a convocao do demandado que, apesar de presente ao pode
pretender adimplir obrigao natural.
5. inaplicvel o referido dispositivo se a prescrio se opera sem que tenha havido a
convocao do executado, hiptese em que se lhe apresenta impossvel suscitar a
questo prescricional.
6. Permitir Fazenda manter latente relao processual incua, sem citao e com
prescrio intercorrente evidente conspirar contra os princpios gerais de direito,
segundo os quais as obrigaes nasceram para serem extintas e o processo deve
representar um instrumento de realizao da justia.

7. A prescrio, tornando o crdito inexigvel, faz exsurgir, por fora de sua


intercorrncia no processo, a falta de interesse processual superveniente, matria
conhecvel pelo Juiz, a qualquer tempo, luz do 3 do art. 267 do CPC.
8. Recurso provido, ressalvado o entendimento deste relator, porquanto a
jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia entende pela
impossibilidade de o juiz declarar ex officio a prescrio de direitos patrimoniais.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Preliminarmente, conheo do
recurso pela alneas "a" e "c", do permissivo constitucional, uma vez que a matria
restou devidamente prequestionada, bem como demonstrada a divergncia nos moldes
exigidos pelo RISTJ.
Com efeito, o artigo 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado
harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em
caso de colidncia entre as referidas leis. Isto porque princpio de Direito Pblico
que a prescrio e a decadncia tributrias so matrias reservadas lei
complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.
Em conseqncia, o artigo 40 da Lei n 6.83080 no pode se sobrepor ao CTN e sua
aplicao sofre limites impostos pelo artigo 174 do referido Cdigo. Assim, aps o
transcurso de determinado tempo sem a manifestao da Fazenda Estadual, deve ser
decretada a prescrio intercorrente.
Essa exegese impede seja eternizada no Judicirio uma demanda que no consegue
concluir-se por ausncia dos devedores ou de bens capazes de garantir a execuo.
Deveras, a suspenso decretada com suporte no art. 40 da Lei de Execues Fiscais
no pode perdurar por mais de 05 (cinco) anos porque a ao para cobrana do crdito
tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva
(art. 174, caput, do CTN), consoante se colhe dos seguintes precedentes:
"TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO INTERCORRENTE.
INRCIA DA FAZENDA ESTADUAL.
1. Configurada a inrcia da Fazenda Estadual, que permitiu o arquivamento do feito
por mais de cinco anos sem que diligenciasse para prosseguir com a execuo,
consubstancia-se a prescrio intercorrente.
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Recurso no provido. (REsp 188963SP, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, 1
Turma, DJ 11032002)
EXECUO FISCAL - PRESCRIO INTERCORRENTE - ARTIGO 40 DA LEI
N 6.83080 E ARTIGO 174 DO CTN.
O artigo 40 da Lei n 6.83080 deve ser interpretado em harmonia com o disposto no
artigo 174 do CTN.
Aps o transcurso de 05 (cinco) anos sem manifestao da exeqente, deve ser
decretada a prescrio.

Recurso improvido. (REsp 255118RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, 1 Turma, DJ


14082000)
TRIBUTRIO - PRESCRIO: INTERRUPO.
1. Em matria tributria, a prescrio segue o art. 174 do CTN, dispositivo em
sintonia com o disposto no art. 219 do CPC.
2. O CTN, Lei n. 5.172, de 25101966, considerado, para todos os efeitos legais,
como sendo lei complementar.
3. A prescrio interrompida pela citao e no pelo despacho que a ordena, pois
em testilha o art. 174 do CTN e o art. 8, 2 da LEF, prevalece o primeiro, por
questo da hierarquia das leis.
4. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 123392SP, Rel. Min. ELIANA
CALMON, 2 Turma, DJ 01082000)
Contudo, a mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz,
por si s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica
do art. 8, 2, da Lei n 6.83080, em combinao com o art. 219, 5, do CPC e
com o art. 174 e seu pargrafo nico do CTN.
O art. 219, 5 do CPC, dispe:
"Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa
a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrio.
(...)
5 - No se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da
prescrio e decret-la de imediato."
Quanto interpretao dada a referido dispositivo processual, o Superior Tribunal de
Justia, em reiterados julgados, tem decidido no sentido da impossibilidade da
decretao de ofcio da prescrio:
"PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAO - AGRAVO
REGIMENTAL - PRESCRIO EX OFFICIO - CRDITO TRIBUTRIO DIREITO PATRIMONIAL - IMPOSSIBILIDADE.
- O art. 219, 5, do CPC, claro ao proibir a declarao da prescrio ex-officio
nas aes relativas a direitos patrimoniais. Como o crdito tributrio direito
patrimonial, a prescrio da sua cobrana no pode ser declarada ex-officio.
- Precedentes.
- Embargos acolhidos com efeitos infringentes." (EARESP 240.981PE, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 17092001, pag. 111); e
"TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO. EXECUO FISCAL.
DIREITO PATRIMONIAL.
1. Em se tratando de direito patrimonial, o nosso ordenamento jurdico no ampara a
decretao de prescrio, de ofcio, pelo juiz.
2. A obedincia aos preceitos legais conduta que contribui para aperfeioar a
segurana jurdica das decises.
3. Recurso provido." (RESP 150.198CE, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 160398)

No obstante, cumpre destacar que a ratio do preceito ora invocado como ofendido
reside na possibilidade de o executado cumprir obrigao inexigvel, posto atingida
pela prescrio.
Deveras, ressabido que o crdito consiste em direito patrimonial, em que ambas as
partes podem dele dispor. O credor pode, por algum motivo, renunciar seu crdito, e o
devedor, por sua vez, pag-lo a despeito da prescrio. So formas diversas de
disposio, assimilveis pelo Direito.
Ora, se de um lado a interpretao do CTN em conjunto com os princpios que regem
o direito pblico impe limites acerca da disposio do crdito tributrio, de outro
lado deve-se dar limites tambm ao preceito que impede que o Juiz decrete ex officio
a prescrio, sob pena de se ter um crdito tributrio imprescritvel, em detrimento da
segurana jurdica que deve permear as relaes sociais.
Isto porque, a prescrio indefinida afronta os princpios informadores do sistema
tributrio.
Em conseqncia, paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impe-se o
reconhecimento da prescrio, ainda que de ofcio, se o executado no foi citado e,
por isso, no teve oportunidade de suscitar a questo prescricional.
Essa concluso se deve ao fato de que a regra do art. 219, 5, do CPC pressupe a
convocao do demandado que, apesar de presente ao pode pretender adimplir
obrigao natural.
Portanto, inaplicvel o referido dispositivo se a prescrio se opera sem que tenha
havido a convocao do executado, hiptese em que se lhe apresenta impossvel
suscitar a questo prescricional.
Destarte, permitir Fazenda manter latente relao processual incua, sem citao e
com prescrio intercorrente evidente conspirar contra os princpios gerais de
direito, segundo os quais as obrigaes nasceram para serem extintas e o processo
deve representar um instrumento de realizao da justia.
Considere-se, por fim, que a prescrio, tornando o crdito inexigvel, faz exsurgir,
por fora de sua intercorrncia no processo, a falta de interesse processual
superveniente, matria conhecvel pelo Juiz, a qualquer tempo, luz do 3 do art.
267 do CPC.
Entretanto, a jurisprudncia predominante no Superior Tribunal de Justia, conforme
supra consignado, perfilha orientao no sentido de que defeso ao juiz pronunciar ex
officio a prescrio em se tratando de direitos patrimoniais.
Nesse sentido precedente, de minha relatoria, que recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO
INTERCORRENTE. DESPACHO CITATRIO. ART. 8, 2, DA LEI N 6.83080.
ART. 219, 4, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAO SISTEMTICA.

JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO


RELATOR. PRECEDENTES.
1. Acrdo a quo que julgou extinta a execuo fiscal pela prescrio do crdito
tributrio.
2. O art. 40, da Lei 6.83080, tem a sua aplicao limitada pelo art. 174, do Cdigo
Tributrio Nacional, por fora da supremacia da Lei Complementar. Os casos de
interrupo do prazo prescricional so os previstos no art. 174 do CTN neles no
includos os do artigo 40, da Lei n 6.83080, que se submete regra mr.
Precedentes uniformizadores.
3. A mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por
si s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do
art. 8, 2, da Lei n 6.83080, em combinao com o art. 219, 4, do CPC e com o
art. 174 e seu pargrafo nico do CTN.
4. Aps o decurso de determinado tempo sem promoo da parte interessada, deve-se
estabilizar o conflito, pela via da prescrio, impondo segurana jurdica aos
litigantes.
5. Afronta os princpios informadores do sistema tributrio a prescrio indefinida.
Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impe-se o reconhecimento da
prescrio, ainda que de ofcio, se o executado no foi citado, por isso, no tem
oportunidade de suscitar a questo prescricional.
A regra do art. 219, 5, do CPC pressupe a convocao do demandado que,
apesar de presente ao pode pretender adimplir obrigao natural.
inaplicvel o referido dispositivo se a prescrio se opera sem que tenha havido a
convocao do executado, hiptese em que se lhe apresenta impossvel suscitar a
questo prescricional.
Destarte, permitir Fazenda manter latente relao processual incua, sem citao e
com prescrio intercorrente evidente conspirar contra os princpios gerais de
direito, segundo os quais as obrigaes nasceram para serem extintas e o processo
deve representar um instrumento de realizao da justia.
Considere-se, por fim, que a prescrio, tornando o crdito inexigvel, faz exsurgir,
por fora de sua intercorrncia no processo, a falta de interesse processual
superveniente, matria conhecvel pelo Juiz, a qualquer tempo, luz do 3 do art.
267 do CPC.
6. Ressalvado entendimento para dar provimento ao recurso, porquanto a
jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia determina a
impossibilidade de o juiz declarar ex officio a prescrio de direitos patrimoniais.
7. Recurso provido com ressalva deste Relator." (REsp n. 331484PE, DJ de
27.05.2002)
Ex positis, ressalvado o entendimento deste relator, DOU PROVIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL.
como voto.

Anexo II
RECURSO ESPECIAL N 672.962 - CE (20040108048-9)
RELATOR
: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE
ADVOGADA
RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO

:
:
:
:
:

SIQUEIRA & SIQUEIRA E COMPANHIA LTDA


RITA VALRIA DE CARVALHO CAVALCANTE E OUTRO
FAZENDA NACIONAL
MARIA HELENA RIBEMBOIM E OUTROS
OS MESMOS
EMENTA

TRIBUTRIO. REPETIO DE INDBITO. TRIBUTO SUJEITO A


LANAMENTO POR HOMOLOGAO. PRESCRIO. NOVA ORIENTAO
FIRMADA PELA 1 SEO DO STJ NA APRECIAO DO ERESP 435.835SC.
LC 1182005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NO SIMPLESMENTE
INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU
ART. 4, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAO RETROATIVA.
ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO VOTO DO ERESP 327.043DF.
COMPENSAO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPCIES. SUCESSIVOS
REGIMES DE COMPENSAO. APLICAO RETROATIVA OU EXAME DA
CAUSA LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. JUROS.
1. No viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o
acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos
trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de
modo integral a controvrsia posta.
2. A 1 Seo do STJ, no julgamento do ERESP 435.835SC, Rel. p o acrdo Min.
Jos Delgado, sesso de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o
prazo prescricional para pleitear a restituio de tributos sujeitos a lanamento por
homologao de cinco anos, contados da data da homologao do lanamento, que,
se for tcita, ocorre aps cinco anos da realizao do fato gerador sendo
irrelevante, para fins de cmputo do prazo prescricional, a causa do indbito. Adota-se
o entendimento firmado pela Seo, com ressalva do ponto de vista pessoal, no
sentido da subordinao do termo a quo do prazo ao universal princpio da actio nata
(voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994SC, 1 Seo, Min. Peanha
Martins, sesso de 08.10.2003).
3. O art. 3 da LC 1182005, a pretexto de interpretar os arts. 150, 1, 160, I, do
CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo
Judicirio. Ainda que defensvel a interpretao dada, no h como negar que a Lei
inovou no plano normativo, pois retirou das disposies interpretadas um dos seus
sentidos possveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intrprete e
guardio da legislao federal. Portanto, o art. 3 da LC 1182005 s pode ter eficcia
prospectiva, incidindo apenas sobre situaes que venham a ocorrer a partir da sua
vigncia.
4. O artigo 4, segunda parte, da LC 1182005, que determina a aplicao retroativa do
seu art. 3, para alcanar inclusive fatos passados, ofende o princpio constitucional da
autonomia e independncia dos poderes (CF, art. 2) e o da garantia do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). Ressalva,
no particular, do ponto de vista pessoal do relator, no sentido de que cumpre ao rgo
fracionrio do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante a Corte
Especial, nos termos do art. 97 da CF.
5. A compensao, modalidade excepcional de extino do crdito tributrio, foi
introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.38391, limitada a tributos e
contribuies da mesma espcie.

6. A Lei 9.43096 trouxe a possibilidade de compensao entre tributos de espcies


distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, aps a anlise
de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofcio (Decreto 2.13897), com
relao aos tributos sob administrao daquele rgo.
7. Essa situao somente foi modificada com a edio da Lei 10.63702, que deu nova
redao ao art. 74 da Lei 9.43096, autorizando, para os tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, a compensao de iniciativa do contribuinte, mediante
entrega de declarao contendo as informaes sobre os crditos e dbitos utilizados,
cujo efeito o de extinguir o crdito tributrio, sob condio resolutria de sua
ulterior homologao.
8. Alm disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que
introduziu no Cdigo Tributrio o art. 170-A, segundo o qual " vedada a
compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial
pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial",
agregou-se novo requisito para a realizao da compensao tributria: a inexistncia
de discusso judicial sobre os crditos a serem utilizados pelo contribuinte na
compensao.
9. Atualmente, portanto, a compensao ser vivel apenas aps o trnsito em julgado
da deciso, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.63702, isto
, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declarao contendo as
informaes sobre os crditos e dbitos utilizados, cujo efeito o de extinguir o
crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao.
10. invivel, na hiptese, apreciar o pedido luz do direito superveniente, porque os
novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espcies
tributrias compensveis, condicionaram a realizao da compensao a outros
requisitos, cuja existncia no constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame
nas instncias ordinrias.
11. No caso concreto, tendo em vista o regime normativo vigente poca da
postulao (1999), no poderia o pedido ser atendido. Todavia, por fora do princpio
da vedao da reformatio in pejus, deve prevalecer o entendimento esposado no
acrdo recorrido, no sentido de possibilitar a compensao dos valores
indevidamente recolhidos a ttulo de CSLL apenas com parcelas da prpria CSLL, o
que, evidentemente, no compromete o eventual direito da impetrante de proceder
compensao dos crditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender
aos requisitos prprios.
12. Nos casos de repetio de indbito tributrio, a orientao prevalente no mbito da
1 Seo quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento
da Lei 9.25095, incidia a correo monetria desde o pagamento indevido at a
restituio ou compensao (Smula 162STJ), acrescida de juros de mora a partir do
trnsito em julgado (Smula 188STJ), nos termos do art. 167, pargrafo nico, do
CTN; (b) aps a edio da Lei 9.25095, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento
indevido, ou, se for o caso, a partir de 1.01.1996, no podendo ser cumulada, porm,
com qualquer outro ndice, seja de atualizao monetria, seja de juros, porque a
SELIC inclui, a um s tempo, o ndice de inflao do perodo e a taxa de juros real.
13. Recurso especial adesivo no conhecido.
14. Recursos especiais a que se nega provimento.
ACRDO

Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento
aos recursos especiais e no conhecer do recurso adesivo, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Jos Delgado, Francisco Falco e
Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia, 14 de junho de 2005.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
Anexo III
RECURSO ESPECIAL N 547.744 - MG (20030061798-9)
RELATOR
: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : FABRCIO DA SOLLER E OUTROS
RECORRIDO
: CASA DO BARBEIRO LTDA
ADVOGADO
: DANIEL BARROS GUAZZELLI E OUTROS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. FINSOCIAL. MAJORAO DAS
ALQUOTAS. AO DE REPETIO DE INDBITO. TRIBUTO
DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
CORREO MONETRIA. EXPURGOS INFLACIONRIOS.
1. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil implica
assentar que apenas as decises proferidas pelo STF no controle concentrado tm
efeitos erga omnes. Consectariamente, a declarao de inconstitucionalidade no
controle difuso tem eficcia inter partes. Foroso, assim, concluir que o
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF s
pode ser considerado como termo inicial para a prescrio da ao de repetio do
indbito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou,
tratando-se de controle difuso, somente na hiptese de edio de resoluo do Senado
Federal, conferindo efeitos erga omnes quela declarao (CF, art. 52, X).
2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a declarao de
inconstitucionalidade somente tem o condo de iniciar o prazo prescricional quando,
pelas regras gerais do CTN, a prescrio ainda no se tenha consumado.
Considerando a tese sustentada de que a ao direta de inconstitucionalidade
imprescritvel, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a
resoluo prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as aes de repetio do indbito
tributrio ficariam sujeitas reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido,
violando o primado da segurana jurdica, e a fortiori, todos os direitos seriam
imprescritveis, como bem assentado em sede doutrinria:
"Por isso, o controle da legalidade no absoluto, exige o respeito do presente em
que a lei foi vigente. Da surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a
decadncia e a prescrio cristalizando o ato jurdico perfeito e o direito adquirido.
(...)
Como a ADIN imprescritvel, todas as aes que tiverem por objeto direitos
subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda no foi apreciada,

ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrio, por tempo indefinido. Assim,


disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos
instveis at que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre
que, se a decadncia e a prescrio perdessem o seu efeito operante diante do
controle direto de constitucionalidade, ento todos os direitos subjetivos tornar-seiam imprescritveis.
A decadncia e a prescrio rompem o processo de positivao do direito,
determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos,
estabilizando as relaes jurdicas, independentemente de ulterior controle de
constitucionalidade da lei.
O acrdo em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributria serve de
fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido,
proporcionando a repetio do dbito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente
em face dos prazos de decadncia e prescrio: a deciso em controle direto no tem
o efeito de reabrir os prazos de decadncia e prescrio.
Descabe, portanto, justificar que, com o trnsito em julgado do acrdo do STF, a
reabertura do prazo de prescrio se d em razo do princpio da actio nata. Tratase de repetio de princpio: significa sobrepor como premissa a concluso que se
pretende. O acrdo em ADIN no faz surgir novo direito de ao ainda no
desconstitudo pela ao do tempo no direito.
Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da
ADIN, os prazos de prescrio do direito do contribuinte ao dbito do Fisco
permanecem regulados pelas trs regras que construmos a partir dos dispositivos do
CTN." (Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio.
So Paulo, Editora Max Limonad, 2000, p. 271277)
3. Submisso ao entendimento predominante da Primeira Seo do STJ, que, no
julgamento do ERESP n 423.994MG, assentou a tese de que a declarao de
inconstitucionalidade da lei pelo STF, com efeitos erga omnes, pode reabrir prazos
prescricionais superados. Destarte, naquele julgamento restaram assentados os
seguintes termos iniciais da ao de repetio: a) quando no controle concentrado
houver declarao de inconstitucionalidade, inicia-se a prescrio qinqenal da ao,
do trnsito em julgado da declarao pelo STF; b) quando o controle for difuso, o
termo inicial a data da publicao da resoluo do Senado Federal (art. 52, X, da
CF); c) inocorrendo declarao de inconstitucionalidade, prevalece a tese dos 5
(cinco) mais 5 (cinco), vale dizer, nos tributos sujeitos a lanamento por
homologao, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados a partir da
ocorrncia do fato gerador, acrescidos de mais um qinqnio, computados desde o
termo final do prazo atribudo ao Fisco para verificar o quantum devido a ttulo do
tributo.
4. A declarao da inconstitucionalidade dos arts. 9 da Lei 7.68988, 7 da Lei
7.78789, 1 da Lei 7.89489 e 1 da Lei 8.14790, que majoraram as alquotas da
contribuio ao FINSOCIAL, se deu no julgamento do Recurso Extraordinrio
150.764-1PE (controle difuso), publicado no DJ de 02041993. Entretanto, no foi
editada Resoluo do Senado Federal, conferindo efeitos erga omnes ao referido
julgamento, motivo pelo qual ainda no teve incio o prazo prescricional da ao de
repetio do indbito.
5. Os expurgos inflacionrios decorrentes da implantao dos Planos Governamentais
so aplicveis de acordo com os seguintes ndices: no ms de janeiro de 1989, ndice
de 42,72%; no perodo de maro de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da

promulgao da Lei n 8.17791, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a


UFIR, na forma preconizada pela Lei n 8.38391.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Jos
Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Braslia (DF), 20 de novembro de 2003(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator

SEMINRIO X ISENES TRIBUTRIAS


Leitura:
Segunda Parte, Captulo 2, Item 2.10 (2.10.3) do livro Direito tributrio,
linguagem e mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Captulo XV do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho.
21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de
Barros Carvalho. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Artigo Isenes tributrias do IPI, em face do princpio da no-cumulatividade,
de Paulo de Barros Carvalho, in: Revista Dialtica de Direito Tributrio n 33, de
Valdir de Oliveira Rocha (coord.). So Paulo: Dialtica, 2008.
Informativo STF 361 SET/04 - Ata 37 DJ 01/02/05 e votos dos Ministros Eros
Grau e Ricardo Lewandowski em relao ao RE 353.657/PR (Anexo I)

AgReg 418.412-3/RS (Anexo II)

Smula 005/2003, do Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo (Anexo III)

RE 174.478/SP (Anexo IV)

Sugesto para pesquisa complementar:


Captulo IV e Captulo V, itens 5.5 a 5.7, do livro Isenes tributrias de Pedro
Guilherme Accorsi Lunardelli. So Paulo: Dialtica, 1999.
Item 83 ("Regra Juridicizante, Desjudicizante e No-juridicizante. Incidncia e
Iseno Tributria") do livro Teoria Geral do Direito Tributrio, de Alfredo Augusto
Becker. 4 ed. So Paulo: Noeses, 2007.
Livro Teoria Geral da Iseno Tributria de Jos Souto Maior Borges. 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
Livro II, Captulo I (Excluso do crdito tributrio, de Pedro Guilherme Accorsi
Lunardelli) do do livro Curso de Especializao em Direito Tributrio Homenagem
a Paulo de Barros Carvalho, de Eurico Marcos Diniz de Santi (coord.). Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
Artigo O direito de crdito de ICMS nas operaes tributadas com base de clculo
reduzida, de Eduardo Gomes Plastina, in: ICMS: Questes Polmicas, de Luiz Alberto
Pereira Filho (coord.). Curitiba: Juru, 2004.
Artigo Sobre a notao NT da TIPI: conceito e espcies, de Jonathan Barros Vita,
in: Revista de Direito Tributrio da APET 19. So Paulo: MP Editora, 2008. Ano V,
setembro de 2008.
Questes:
1. A partir da lei (fictcia) abaixo, responda as questes que seguem:
Municpio de So Jos dos Cedros, Lei n 1002, de 09 de maio de 2010.

(D.O.M. 11/05/2010)
Art. 1 Constitui fato gerador do Imposto Predial e Territorial Urbano a
propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel, localizado na zona urbana
do Municpio, em 1 de janeiro de cada ano.
Art. 2 O contribuinte do imposto o proprietrio do imvel, o titular do seu
domnio til ou o seu possuidor a qualquer ttulo.
Art. 3 O imposto calcula-se razo de 1,5% sobre o valor venal do imvel.
Art. 4 O pagamento do imposto poder ser efetuado de uma s vez ou em 10 (dez)
prestaes iguais, mensais e sucessivas, na forma e prazo regulamentares,
respeitado o limite mnimo, por prestao, de R$ 20,00 (vinte reais), ficando
facultado ao contribuinte o pagamento simultneo de diversas prestaes.
Art. 5 Fica concedida iseno do Imposto Predial e Territorial Urbano incidente
sobre imveis cedidos em comodato, por escritura pblica ou documento particular
devidamente registrado, a entidades culturais sem fins lucrativos, Unio, aos
Estados, aos Municpios, a autarquias e fundaes pblicas, desde que sejam
efetiva e comprovadamente na consecuo de atividades culturais, durante o prazo
de comodato.
Art. 6 A concesso do benefcio concedido no artigo anterior est subordinada ao
atendimento dos seguintes requisitos pela entidade que ocupar o imvel:
I no distribuir qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a
qualquer ttulo;
II aplicar integralmente, no Pas, seus recursos na manuteno dos seus objetivos
institucionais;
III manter escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de
formalidades capazes de assegurar sua exatido.
Pargrafo nico: Na falta do cumprimento do disposto neste artigo, a autoridade
competente poder suspender a aplicao do benefcio.
Art. 7 Esta lei entrar em vigor na data da sua publicao.
a) Que iseno? Em quais dos critrios da RMIT a iseno pode atuar? No caso
concreto da lei acima, aponte qual o critrio da regra-matriz de incidncia
tributria que foi mutilado.
b) Analisar a tese de que iseno consiste na dispensa legal do pagamento e
explique qual sua diferena se comparada ao fenmeno da remisso.
c) Pode o Municpio de So Jos dos Cedros suspender a iseno? Em que
condies?

2. Elaborar quadro comparativo distinguindo (i) iseno, (ii) imunidade, (iii) noincidncia e (iv) no tributado (NT).

3. Que diferimento? Trata-se de hiptese de substituio tributria ou de iseno?


Que diferido: a ocorrncia do fato jurdico tributrio, o nascimento da obrigao ou
a constituio do crdito?
4. Os insumos isentos, adquiridos no processo de industrializao, conferem direito ao
crdito tributrio? Se sua resposta for positiva, qual critrio deveria ser utilizado para
determinar o crdito presumido? Responder analisando a notcia veiculada no
Informativo STF 361 SET/04, a Ata n 37 DJ 01/02/05 e os votos dos Min. Eros
Grau e Ricardo Lewandowski, em relao ao RE 353.657/PR (anexo I).
5. Explique se a revogao da iseno reinstitui a norma tributria no sistema, apenas
restabelece sua eficcia ou requer a publicao de nova regra tributria no
ordenamento. Nesse ltimo caso, dever ser respeitado o princpio da anterioridade?
Ainda, quais os limites para o estabelecimento da iseno condicionada? Ela pode
possuir prazos centenrios?
6. Considerando o art. 13 da Lei n 9.493/97, responda s perguntas abaixo
formuladas:
Art. 13. O campo de incidncia do IPI abrange todos os produtos com alquota,
ainda que zero, relacionados na Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos
Industrializados TIPI, aprovada pelo decreto n. 2.092, de 10 de dezembro de
1996, observadas as disposies contidas nas respectivas notas complementares,
excludos aqueles a que corresponde notao NT (no-tributado).
a) correto afirmar que produto classificado na TIPI com alquota de 0% tributado
pelo IPI? H distino entre alquota zero e iseno?
b) H distino entre alquota zero e produtos no-tributados? O NT contido na
tabela do IPI sempre representa situao de iseno?
c) No caso do IPI, lei que majorar a alquota de zero para 10% submete-se ao
princpio da anterioridade previsto nas alneas b e c, do art. 150, III, da
CF/88? Pode a lei outorgar ao Poder Executivo a competncia para variar a
alquota do Imposto de Importao de 0% a 600%? Nesse caso, h necessidade de
observncia do princpio da anterioridade previsto nas alneas b e c, do art.
150, III, da CF/88? Explicar.
7. Considerando:
(i) O art. 155, 2, II, alneas a e b, adiante reproduzido:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
...
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
...
II a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao:
a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes
seguintes;
b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores;
(ii) As decises proferidas no AgReg n 418.412-3/RS (anexo II), a Smula 005/2003
Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo TIT (anexo III), bem como pelo
Pleno do STF nos autos do RE n 174.478/SP (anexo IV);

Ppergunta-se:
a) Existe iseno parcial?
b) Reduo de base de clculo pode ser considerada hiptese de iseno parcial?
c) possvel lei estadual que determine a exigncia do estorno do crdito do ICMS,
relativo entrada de insumos, proporcional parcela correspondente reduo da
base de clculo do imposto incidente na operao de sada do produto
industrializado, com fundamento no art. 155, 2, II, da CF/88?
Sugesto para pesquisa complementar:

Captulo IV e Captulo V, itens 5.5 a 5.7, do livro Isenes tributrias de Pedro


Guilherme Accorsi Lunardelli, So Paulo: Dialtica, 1999.

Item 83 ("Regra Juridicizante, Desjudicizante e No-juridicizante. Incidncia e


Iseno Tributria") do livro Teoria Geral do Direito Tributrio de Alfredo
Augusto Becker, 4 ed., So Paulo: Noeses, 2007.

Isenes Tributrias de Jos Souto Maior Borges, 2 ed., So Paulo: Sugestes


Literrias, 1980.

Livro II, Captulo I (Excluso do crdito tributrio, de Pedro Guilherme Accorsi


Lunardelli) do Curso de especializao em direito tributrio Homenagem a
Paulo de Barros Carvalho, Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi, Rio de Janeiro:
Forense, 2005

Artigo O direito de crdito de ICMS nas operaes tributadas com base de clculo
reduzida, de Eduardo Gomes Plastina, in ICMS Questes Polmicas, Coord. Luiz
Alberto Pereira Filho, Curitiba: Juru, 2004.
VITA, Jonathan Barros. Sobre a notao NT da TIPI: conceito e espcies. In:
Revista de Direito Tributrio da APET 19. So Paulo: MP editora, 2008 Ano V
Setembro de 2008.

Anexo I
Notcia veiculada no Informativo STF 361 SET/04 e a Ata n 37 DJ 01/02/05, em
relao ao RE 353.657/PR
Informativo STF
Braslia, 13 a 17 de setembro de 2004 - N 361.
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sesses de julgamento
das Turmas e do Plenrio, contm resumos no-oficiais de decises proferidas pelo
Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao contedo efetivo das decises, embora

seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poder ser aferida aps a
sua publicao no Dirio da Justia.
PLENRIO
IPI. Alquota Zero. No-Tributao. Creditamento
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Unio contra
acrdo do TRF da 4 Regio que dera parcial provimento a apelao em mandado de
segurana para reconhecer o direito do contribuinte do IPI de creditar o valor do
tributo na utilizao de insumos favorecidos pela alquota zero e pela no-tributao.
Sustenta a recorrente ofensa: a) ao art. 150, 6, da CF, pois a compensao de
crditos presumidos s poderia ser concedida por lei especfica; b) ao art. 153, 3, II,
da CF, uma vez que os insumos sujeitos alquota zero ou no-tributados no
gerariam crdito para o contribuinte que os adquire, j que nada foi cobrado na
operao anterior, sendo, ademais, inaplicvel, nesse caso, o tratamento adotado em
relao iseno por se tratar de institutos diversos. O Min. Marco Aurlio, relator,
deu provimento ao recurso para indeferir a segurana por entender que admitir o
creditamento implicaria ofensa ao inciso II do 3 do art. 153 da CF. Asseverou que a
no-cumulatividade pressupe, salvo previso contrria da prpria Constituio
Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hiptese de no-tributao
ou de alquota zero, no existiria sequer parmetro normativo para se definir a quantia
a ser compensada. Ressaltou que tomar de emprstimo a alquota final relativa a
operao diversa resultaria em criao normativa do Judicirio, incompatvel com sua
competncia constitucional. Ponderou que a admisso desse creditamento ocasionaria
inverso de valores com alterao das relaes jurdicas tributrias, tendo em conta a
natureza seletiva do tributo em questo, visto que o produto final mais suprfluo
proporcionaria uma compensao maior, sendo este nus indevidamente suportado
pelo Estado. Sustentou que a admisso da tese de diferimento de tributo importaria em
extenso de benefcio a operao diversa daquela a que o mesmo est vinculado e,
ainda, em sobreposio incompatvel com a ordem natural das coisas, j que haveria
creditamento e transferncia da totalidade do nus representado pelo tributo para o
adquirente do produto industrializado, contribuinte de fato, sem se abater, nessa
operao, o "pseudocrdito" do contribuinte de direito. Acrescentou que a Lei
9.779/99 no confere direito a crdito na hiptese de alquota zero ou de notributao e sim naquela em que as operaes anteriores foram tributadas, mas a final
no o foi, evitando-se, com isso, tornar incuo o benefcio fiscal. Em seguida, o Min.
Nelson Jobim adiantou seu voto e negou provimento ao recurso. Inicialmente,
afirmou no haver na Constituio Federal, em relao ao IPI, hiptese de vedao
percepo de crdito decorrente aquisio de insumos isentos ou no-tributados, tal
como previsto para o ICMS (CF, art. 155, 2, a e b), razo por que o creditamento
concedido seria possvel. Salientou que, com o advento da Medida Provisria
1.788/98 (convertida na Lei 9.779/99), ter-se-ia resolvido apenas um problema: a
admissibilidade do aproveitamento ou restituio, pelo favorecido com a alquota
zero, do saldo credor (do imposto recolhido na operao anterior e que antes da MP
era estornado) que no pudesse ser compensado na sada de outros produtos, restando,
no entanto, sem soluo, a questo quanto ao valor do imposto recolhido pelo
adquirente do insumo tributado alquota zero sobre o valor total da sada do produto.
Explicou que se deveria partir da premissa de que a previso do inciso II do 3 do
art. 153 da CF consiste em uma tcnica de compensao que se destina a assegurar

que o imposto s incida sobre o valor agregado pelo produtor. Assim, para as
situaes ocorridas aps o advento da mencionada norma, a soluo correta, a fim de
se atender ao objetivo da regra do inciso II do 3 do art. 153 da CF, seria a do
creditamento, pelo adquirente de insumos tributados alquota zero, do valor que
seria devido pelo vendedor dos mesmos (favorecido com a alquota zero) na hiptese
de no haver iseno ou tributao alquota zero, evitando-se, dessa forma,
verdadeiro diferimento do tributo. Disse, por fim, que era procedente a preocupao
acerca da possibilidade do instituto da alquota zero poder acabar beneficiando um
produto final suprfluo e que a soluo consistiria no resguardo das seletividades
intermedirias pelo Poder Executivo, ao qual compete a definio das alquotas. O
Min. Eros Grau salientou que o art. 11 da Lei 9.779/99 teria conferido ao fabricante
do insumo tributado alquota zero direito de aproveitamento de crdito, a fim de
preservar a regra da no-cumulatividade, no havendo que se falar em diferimento de
tributo nem de aproveitamento desse crdito pelo produtor industrial que adquire o
insumo tributado alquota zero. Assim, deu provimento ao recurso para no
reconhecer o direito ao crdito presumido em caso de produtos no tributados, por
considerar que no h o que se aproveitar se no h incidncia do imposto, e para
reconhecer, em benefcio do fabricante de produto tributado alquota zero, o direito
manuteno dos seus crditos exclusivamente em relao ao imposto incidente, e
pela alquota da sua incidncia, sobre a operao anterior, desde que o valor desse
crdito no seja acrescido ao custo do produto. Concluiu, que, conseqentemente, j
que h reconhecimento do direito manuteno do crdito, no se haveria de
reconhecer o direito ao crdito ao adquirente de produto tributado alquota zero. Os
Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto acompanharam o relator. O Min. Cezar
Peluso tambm negou provimento ao recurso. No vislumbrou a apontada violao ao
art. 150, 6, da CF por considerar que uma coisa seria o direito iseno, alquota
zero e no-tributao, espcies desonerativas, que dependeriam, a princpio, de lei, e
outra seria o direito ao crdito, previsto no art. 153, 3, II, da CF, o qual no estaria
ao alcance do legislador ordinrio para seu reconhecimento ou no. Apesar de
reconhecer a ausncia de prequestionamento em relao a diversas matrias
suscitadas, preferiu afastar as alegaes da recorrente nestes termos: a) quanto
alquota a ser aplicada e as conseqncias dessa atribuio: a inexistncia de lei
especfica que autorize creditamento e de alquota aplicvel operao isenta no
importaria atuao positiva da Corte, uma vez que o direito do crdito independe de
lei ordinria, j que o direito ao creditamento surge da norma constitucional que veda
a cumulatividade do IPI; b) quanto problemtica da inverso do princpio da
seletividade: a aplicao da alquota ao insumo no interferiria na aplicao da
alquota seletiva ao montante agregado pelo sujeito passivo, que continua sujeito a
esse valor; c) quanto aplicao do art. 11 da Lei 9.799/99: a anlise recairia sobre
norma infraconstitucional, incabvel em sede extraordinria. Afirmou que eventual
recurso a este dispositivo a ttulo de fator condicionante da exegese da regra da nocumulatividade, constante do art. 153, 3, II, da CF, implicaria interpretao da CF
conforme a lei e indevida restrio ao comando constitucional. Ressaltou, nada
obstante, que a Lei teria por destinatrio o adquirente de produtos tributados aplicados
na industrializao de produtos "isentos ou tributados alquota zero", regulando a
manuteno dos crditos destes, mas que a situao dos autos seria inversa, ou seja, a
aquisio seria isenta, no tributada ou sujeita alquota zero, mas a sada seria
tributada. No mais, seguiu o entendimento adotado pelo Min. Nelson Jobim. Aps, o
Min. Gilmar Mendes pediu vista dos autos. ( Lei 9.779/99: "Art.11. O saldo credor do
Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-

calendrio, decorrente de aquisio de matria-prima, produto intermedirio e


material de embalagem, aplicados na industrializao, inclusive de produto isento ou
tributado alquota zero, que o contribuinte no puder compensar com o IPI devido
na sada de outros produtos, poder ser utilizado de conformidade com o disposto nos
arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas
expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda.").

RECURSO EXTRAORDINRIO 353.657-5 PARAN


RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
RECORRENTE(S) : UNIO
ADVOGADO(A/S) : PFN - EULER BARROS FERREIRA LOPES
RECORRIDO(A/S) : MADEIRA SANTO ANTNIO LTDA
ADVOGADO(A/S) : WALTER TOFFOLI E OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S) : FERNANDA GUIMARES HERNANDEZ E
OUTRO(A/S)
VOTO
(S/ QUESTO DE ORDEM)
O Senhor Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: - Senhora Presidente, na ltima
Sesso em que os presentes recursos vieram a julgamento, tendo em conta a alterao
pela maioria de um voto apenas - na jurisprudncia at agora assentada por esta
Corte sobre o direito ao crdito de IPI decorrente da aquisio de matria-prima cuja
entrada isenta, no tributada ou sobre a qual incide a alquota zero, submeti questo
de ordem a este egrgio Plenrio para
que ele decidisse sobre a possibilidade de conceder-se efeitos prospectivos s decises
que deram guarida ao inconformismo da Fazenda Pblica no tocante polmica
questo.
Para tanto, permito-me tecer algumas consideraes iniciais, de cunho doutrinrio,
antes de ingressar no mrito propriamente dito do tema.
A constituio, segundo a lio clssica de Kelsen, a norma fundamental que
empresta validade a todas as demais normas de um sistema jurdico.1 Por essa razo,
a compatibilidade destas com aquela configura verdadeiro imperativo categrico, na
acepo kantiana da expresso.2 Dito de outra maneira, a incompatibilidade de uma
norma qualquer com o texto magno faz desaparecer o fundamento que
permite que ela exista validamente em um dado ordenamento legal. Da falar-se no
princpio da supremacia das normas constitucionais, sobretudo em se tratando de
constituies escritas e rgidas.
Para preservar essa supremacia, existem mecanismos de defesa, preventivos e
repressivos, destinados a salvaguardar a higidez do sistema jurdico, mediante a
neutralizao das normas incompatveis com o texto constitucional. Entre ns, o
controle repressivo, cometido ao Poder Judicirio, de natureza hbrida, visto que
pode ser realizado tanto pelo Supremo Tribunal Federal, como por
qualquer outro rgo judicante, singular ou coletivo. No primeiro caso, tem-se o
controle concentrado de constitucionalidade e, no segundo, o incidental ou difuso.
1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 3 ed.,
1974, p. 280.
2 Sobretudo no que respeita incorporao dos fundamentos axiolgicos
da constituio ao processo hermenutico.

Embora a Constituio no explicite qual a pena cominada norma inconstitucional,


ela decorre do princpio da supremacia, correspondendo sano de nulidade ou
anulabilidade, com efeitos, respectivamente, ex tunc ou ex nunc. No controle difuso
de constitucionalidade, a nulidade, como regra, reconhecida ipso iure, operando ab
initio, ou seja, retroativamente;3 no controle concentrado, tambm se declara a
nulidade do ato normativo, geralmente com eficcia ex tunc, podendo, todavia, ser ele
apenas anulado, estabelecendo-se que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade
opera ex nunc ou pro futuro.
Apesar de suscitar controvrsias na doutrina, por entenderem certos tericos - ainda
jungidos a uma viso mais ortodoxa acerca do tema - que a norma inconstitucional, ao
menos em nosso sistema, sempre nula, cabendo ao Judicirio simplesmente declarar
tal condio, quando instado a faz-lo, a pena de anulabilidade encontra,
atualmente, previso expressa em ordenamentos jurdicos de vrios pases,4 inclusive
na legislao ordinria brasileira.5
3 No controle difuso, o rgo julgador, como regra, restringe-se a
reconhecer a nulidade pr-existente do ato normativo, segundo ensina
CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 7 ed., s.d., p. 904.
4 Portugal (art. 282, 2 e 4, da Constituio), Mxico (art. 105, I, da
Constituio), Polnia (art. 190, 3,da Constituio, Alemanha (art.
79, 2, da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional).
5 Leis 9.868, de 10 de novembro de 1999, e 9.882, de 3 de dezembro de
1999.
Como a inconstitucionalidade pode ser argida a qualquer tempo, no difcil
imaginar que a adoo sistemtica da sano de nulidade acarretaria graves
transtornos s relaes sociais, visto que a prpria certeza do direito poderia ser
colocada em xeque. A anulao da norma inconstitucional, com a modulao dos
efeitos temporais da deciso, surge assim como precioso instrumento que permite
temperar o princpio da supremacia constitucional com outros valores socialmente
relevantes, em especial o da segurana jurdica.
A necessidade de preservar-se a estabilidade de relaes jurdicas pr-existentes,
levou o legislador ptrio, inspirado nos modelos alemo e portugus, a permitir, nas
Leis 9.868, de 10 de novembro de 1999, e 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que o
Supremo Tribunal Federal regule, ao seu prudente arbtrio, os efeitos das decises
proferidas nas aes declaratrias de constitucionalidade, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de preceito fundamental.
Nesse sentido, o art. 27 da Lei 9.869/1999 estabelece que o Supremo, por maioria de
dois teros de seus membros, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, pode restringir os efeitos de deciso que, nas aes
diretas ou declaratrias, reconhea a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
estabelecendo que ela s tenha eficcia a partir do trnsito em julgado ou de outro
momento. O art. 11 da Lei 9.882/1999 estende essa possibilidade s aes de argio
de descumprimento de preceito fundamental.
As referidas disposies afastam, pois, a imposio obrigatria da sano de nulidade,
com efeitos ex tunc, visto que autorizaram o STF a estabelecer, discricionariamente,
tendo como balisas os conceitos indeterminados de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, que sua deciso, em certos casos, tenha eficcia em
momento posterior vigncia da norma declarada
inconstitucional.

dizer, o direito positivo, agora, consagra a tese, j defendida por alguns no passado,
em sede doutrinria,6 segundo a qual a deciso de inconstitucionalidade tem natureza
constitutivo-negativa, e no apenas declaratria, como se entendia tradicionalmente, a
partir de uma interpretao clssica do princpio da supremacia, combinada com uma
leitura mais estrita dos dispositivos constitucionais que tratam da matria.7 O efeito
pro futuro, previsto nas Leis 9.868/1999 e 9.882/1999, convm registrar, difere do
efeito ex nunc: este opera desde a deciso de inconstitucionalidade, ao passo que
aquele atua a partir do momento escolhido pelo Supremo. Embora o efeito
prospectivo varivel possa causar certa espcie, seja por seu aspecto inovador, seja
por no encontrar previso constitucional expressa, quando compreendido sob uma
tica teleolgica, no difcil constatar que ele que encontra fundamento no princpio
da razoabilidade, porquanto objetiva no apenas minimizar o impacto das decises do
Supremo sobre relaes jurdicas j consolidadas, como tambm evitar a ocorrncia
de um vcuo legislativo, em tese mais gravoso para o ordenamento legal do que a
subsistncia temporria da norma declarada inconstitucional.
6 Por exemplo, Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967,
com a Emenda n 1, de 1969, tomo III. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970, pp. 615/626.
bem de ver, por outro lado, que os arts. 27 da Lei 9.868/1999 e 11 da Lei
9.882/1999, na medida em que simplesmente autorizam o Supremo a restringir os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, sem qualquer outra
limitao expressa, a rigor no excluem a modulao da prpria eficcia subjetiva da
deciso, de maneira a permitir que se circunscreva o seu alcance em geral erga
omnes -- a um universo determinado de pessoas. A redao tambm no afasta a
possibilidade, em tese, de desconsiderar-se o efeito repristinatrio da deciso de
inconstitucionalidade sobre o ato revogado.
7 Arts. 52, X, 97, 102, III, b, da CF, dentre outros.
No impressiona, data venia, o argumento segundo o qual o poder atribudo ao
Supremo Tribunal Federal de regular os efeitos das decises proferidas no bojo de
aes de natureza objetiva, em particular quanto ao seu aspecto temporal, no se
encontra previsto em nenhum dispositivo do
texto constitucional. que o Supremo, segundo o art. 102, caput, da Carta Magna,
exerce o relevante papel de guarda da Constituio. Trata-se de um mnus de matiz
poltico, cujo exerccio comporta considervel margem de discricionariedade,
exatamente para que a Corte possa dar efetividade ao princpio da supremacia
constitucional.
Recorde-se, ademais, que o STF ao proceder, em casos excepcionais, modulao
dos efeitos de suas decises, por motivos de segurana jurdica ou de relevante
interesse social, estar realizando a ponderao de valores e princpios abrigados na
prpria Constituio.
Ora, esses fundamentos que autorizam a modulao dos efeitos nas decises
proferidas nos processos de ndole objetiva, tambm se aplicam, mutatis mutandis,
aos processos de natureza subjetiva. Nesse sentido, existem precedentes nesta Corte,
dentre os quais sobressai o acrdo prolatado, em 06.06.2002, no paradigmtico RE
197.917/SP, cujo relator foi o Ministro Maurcio Corra. Naquele julgamento, o
Ministro Gilmar Mendes, em erudito voto-vista assentou no haver dvida de que a
limitao de efeito um apangio do controle judicial de constitucionalidade,
podendo ser aplicado tanto no controle

direto quanto no controle incidental, sobretudo quando, luz de um severo juzo de


ponderao que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade,
faa prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio
constitucionalmente relevante.
De fato, embora estejamos tratando, aqui, de processos subjetivos, a verdade que,
quando a matria afetada ao Plenrio, a deciso resultante, na prtica, surtir efeitos
erga omnes. Nessa linha, o Ministro Gilmar Mendes, chamou ateno, no citado
pronunciamento, para a circunstncia de que, se o STF declarar a
inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa deciso afeta os demais
processos com pedidos idnticos pendentes de deciso nas diversas instncias.
Em julgado mais recente, datado de 03.02.2005, a saber, na ao cautelar, autuada sob
o nmero 2.859-7, com pedido liminar, para a concesso de efeito suspensivo em
recurso extraordinrio, interposto pelo Municpio de So Paulo, contra acrdo do
rgo Especial do Tribunal de Justia proferido em ao direta de
inconstitucionalidade, o Plenrio desta Corte referendou a cautelar concedida pelo
Relator, Ministro Gilmar Mendes, com eficcia ex nunc, perfilhando a tcnica,
explicitada no voto condutor, da modulao dos efeitos de decises proferidas no
mbito do controle difuso.
Acrescente-se aos argumentos acima expendidos que o legislador ptrio, ao dispor
sobre a edio de smulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, previu, de
forma expressa, no art. 4 da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, recentemente
promulgada, a possibilidade de modulao de seus efeitos, verbis:
Art. 4. A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo
Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder
restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro
momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
pblico.
Percebe-se que o novo diploma legal apenas positivou uma lgica decisria inerente
prpria funo poltico-jurdica da Suprema Corte, tal qual o fez a Lei 9.868/1999,
conforme procurei demonstrar. A modulao dos efeitos vinculantes das smulas,
pois, seja quanto sua abrangncia, seja quanto aos seus efeitos temporais, tendo em
mira a salvaguarda de valores ou princpios constitucionais relevantes, sobre decorrer
da prpria sistemtica de controle de constitucionalidade adotada pela
Carta Magna, encontra amparo explcito na lei ordinria que
lhe delineou os contornos.
Como o enunciado das smulas vinculantes poder ser e, em regra ser deduzido a
partir de decises reiteradamente prolatadas no mbito do controle difuso de
constitucionalidade, no h negar que, por via de conseqncia, mostra-se tambm
perfeitamente possvel a modulao dos efeitos das decises proferidas nos processos
de ndole subjetiva, mormente quando resultantes de julgamentos do Plenrio do
Supremo Tribunal Federal.
Bem, como do conhecimento de todos, em duas ocasies anteriores, a ltima em
18.12.2002, o Plenrio desta Suprema Corte manifestou-se favoravelmente, por ampla
maioria, ao creditamento do IPI nas operaes de que tratam
os recursos sob exame. 8 E com base nessas decises foram tomadas vrias outras, de
carter monocrtico, neste Tribunal,9 e de natureza coletiva, no Superior Tribunal de
Justia e nos Tribunais Regionais Federais. Em pesquisa que realizei, pude perceber
que, no obstante a tendncia que aqui se manifestava acerca da mudana do
entendimento sobre a matria, praticamente todos os Tribunais Regionais Federais e

mesmo os magistrados de primeira instncia da Justia Federal continuaram a


prestigiar a jurisprudncia predominante na Corte.
No por outra razo que Karl Larenz, ao tratar da importncia dos precedentes
pretorianos e da construo daquilo que denomina de Direito judicial, lembra que:
(...) existe uma grande possibilidade no plano
dos factos de que os tribunais inferiores sigam os
precedentes dos tribunais superiores e estes
geralmente se atenham sua jurisprudncia, os
consultores jurdicos das partes litigantes, das
firmas e das associaes contam com isto e nisto
confiam.
A conseqncia que os precedentes, sobretudo
os dos tribunais superiores, pelo menos quando
no deparam com uma contradio demasiado
grande, sero considerados, decorrido largo
tempo, Direito vigente. Disto se forma em
crescente medida, como complemento e
desenvolvimento do Direito legal, um Direito
judicial (...).10
reconheceu o direito ao creditamento do IPI na hiptese de incidncia
de alquota zero tal como se fez nos casos de iseno.
8 RE 212.484/RS, Rel. para o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ 27.11.1998,
e RE 350.446/PR, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06.6.2003, no qual se
9 RE 363.777/RS, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 03.02.2002; RE
371.848/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.03.2003; RE 370.230/SC,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.04.2003, entre outros, somando mais de
sessenta decises.
Foi exatamente o que ocorreu na situao em apreo: os contribuintes, fiados em
entendimento pacificado na Suprema Corte do Pas, por quase uma dcada, visto que
as primeiras decises datam do final dos anos 90,11 passaram a creditar-se, de forma
rotineira, do IPI decorrente das operaes que envolviam a entrada de insumos
isentos, tributados com alquota zero ou no tributados. Por tal motivo, e
considerando que no houve modificao no contexto ftico e nem mudana
legislativa, mas sobreveio uma alterao substancial no entendimento do STF sobre a
matria, possivelmente em face de sua nova composio, entendo ser conveniente
evitar que um cmbio abrupto de rumos acarrete prejuzos aos jurisdicionados que
pautaram suas aes pelo entendimento pretoriano at agora dominante. Isso,
sobretudo, em respeito ao princpio da segurana jurdica que, no dizer de Celso
Antonio Bandeira de Mello, tem por escopo evitar alteraes surpreendentes que
instabilizem a situao dos administrados, bem como minorar os efeitos
traumticos que resultam de novas disposies jurdicas que alcanaram situaes
em curso.12 No se propugna com isso, evidente, a cristalizao da jurisprudncia
ou a paralisia da atividade legislativa, pois as decises judiciais e as leis no podem
ficar alheias evoluo social e ao devir histrico. No se pode olvidar, contudo, que
cumpre, como sabiamente apontou a Ministra Crmen Lcia, em magistral estudo que
integra coletnea de artigos em homenagem ao Ministro Seplveda Pertence, conferir
segurana ao processo de transformao.13 Por essas razes entendo que convm
emprestar-se efeitos prospectivos s decises em tela, sob pena de impor-se pesados

nus aos contribuintes que se fiaram na tendncia jurisprudencial indicada nas


decises anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as conseqncias negativas
que isso acarretar nos planos econmico e social.
10 Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 5 ed., 1983, pp. 521/522.
11 Cumpre notar que a ausncia do trnsito em julgado deveu-se apenas
interposio de agravos regimentais e embargos de declarao.
12 Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 19 ed.,
2005, pp. 75/76.
13 O princpio da coisa julgada e o vcio de inconstitucionalidade.
In: ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia (org.). Constituio e Segurana
Jurdica: Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte:
Frum, 2005, p. 168.
Para se ter uma idia do gravame que uma deciso ex tunc representaria para os
jurisdicionados, registro que a Unio, antes mesmo da consolidao da nova maioria
no Plenrio, j vinha ingressando com aes rescisrias perante o Tribunal Federal da
4 Regio contra contribuintes que, com fundamento nos julgados anteriores do STF,
obtiveram o direito de creditar-se do IPI nas operaes isentas, no tributadas ou
taxadas com alquota zero.14
Isso, claro, sem mencionar as incontveis execues fiscais que sero ajuizadas,
dentro do prazo prescricional, contra os contribuintes que se valeram dos crditos
escriturais, em conformidade com a jurisprudncia desta Corte e demais tribunais.
Assim, Senhora Presidente, ante as peculiaridades do caso, e em homenagem no
apenas ao princpio da segurana jurdica, mas tambm aos postulados da lealdade, da
boa-f e da confiana legtima, sobre os quais se assenta o prprio Estado
Democrtico de Direito, proponho que se confira efeitos ex nunc as decises
proferidas nos REs 353.657 e 370.682.
14 AR 2006.04.00.022579-6/SC; AR 2004.04.01.030618-8/SC; AR
2002.04.01.042894-7/SC; AR 2001.04.01.079200-8/PR, por exemplo.

QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINRIO 353.657-5 PARAN


RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
RECORRENTE(S) : UNIO
ADVOGADO(A/S) : PFN - EULER BARROS FERREIRA LOPES
RECORRIDO(A/S) : MADEIRA SANTO ANTNIO LTDA
ADVOGADO(A/S) : WALTER TOFFOLI E OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S) : FERNANDA GUIMARES HERNANDEZ E
OUTRO(A/S)
VOTO
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: O artigo 27 da Lei n. 9.868/98 estabelece que,
[a]o declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou
de outro momento que venha a ser fixado.

2. O preceito respeita declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,


quando se manifestem razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
Cuida dos efeitos de declarao de inconstitucionalidade.
Inconstitucionalidade. Repito: inconstitucionalidade. O preceito visa a minimizar
eventuais efeitos perniciosos decorrentes da retroatividade dos efeitos de declarao
de inconstitucionalidade.
Declaraes de constitucionalidade no geram efeitos perniciosos ao operarem
retroativamente. Para tanto devem existir. Declaraes judiciais de
constitucionalidade de qualquer poro do ordenamento apenas o confirmam,
positivamente. No se modulam declaraes de constitucionalidade de leis ou atos
normativos --- toda a gente sabe disso.
3. Pois no caso no houve, em momento nenhum, declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Esta Corte
simplesmente afirmou a correo da interpretao conferida ao princpio da nocumulatividade do IPI, adversa postulada por alguns contribuintes do tributo. No
h nenhum sentido, portanto, em neste caso cogitar-se de modulao de efeitos de
declarao de inconstitucionalidade. Pois certo --- vou repetir --- certo que aqui
no h inconstitucionalidade.
4. Mas no s. Aqui tambm no cabe cogitarmos de ameaa de qualquer ordem
segurana jurdica. Recebi em meu gabinete memorial da Procuradoria da Fazenda
Nacional no qual se demonstra que nenhuma deciso a respeito do tema, a alquota
zero, transitou em julgado. Como se falar, destarte, em mudana de jurisprudncia que
jamais foi fixada? Isso consubstanciaria um autntico non sense.
No se pode alterar o que jamais foi fixado definitivamente por este Tribunal. O
argumento de que existiria jurisprudncia pacfica mesmo quando as decises no
tenham transitado em julgado --- e nenhuma delas transitou em julgado! --- quase
ingnuo. O que detm fora de verdade legal a coisa julgada, cuja autoridade,
quando reiterada, faz jurisprudncia. No houve, no caso, mudana de jurisprudncia
desta Corte, visto que ela --- essa jurisprudncia -- - no fora estabelecida.
5. Alm do mais certo que a incorporao ao balano de efeitos tributrios apenas se
pode dar quando consumada a coisa julgada. At ento a pretenso judicial da pessoa
jurdica dever ser nele registrada em conta de proviso no dedutvel. Se no h, em
situaes como a de que se trata, em que o contribuinte vai a Juzo postular benefcio
ou vantagem tributria, se no h coisa julgada em situaes como tais o contribuinte
no pode computar resultados e/ou distribu-los. Dizendo-o na sofisticada linguagem
dos economistas, o ambiente institucional que prevalecia quando o agente econmico
foi a Juzo pleitear o benefcio ou vantagem no a abrangia. Tanto que foi a Juzo, o
agente econmico, pretendendo afirm-la.
6. Ora, se o resultado desse pleito judicial adverso ao agente econmico,
evidentemente ser ele responsvel pelos efeitos desse resultado. No possvel
atribuirmos ao Estado [rectius, sociedade] essa responsabilidade. Faz-lo, isso
equivaleria a instituirmos o capitalismo sem as incertezas inerentes s decises de
produo e de investimento, o capitalismo sem riscos, sem o salto no escuro.
7. Este Tribunal tem sido rigoroso, algumas vezes impiedoso, com os
economicamente frgeis --- recordo o caso das penses por morte. Tenho por
inadmissvel que no o seja, na proporo adequada, em relao aos demais agentes
econmicos.
8. Por fim, nenhuma razo relacionada ao interesse social, menos ainda a
excepcional interesse social, prospera no sentido de aquinhoarem-se empresas que
vieram a Juzo afirmando interpretao que esta Corte entendeu equivocada. Fizeram-

no, essas empresas, por sua conta e risco. seguramente inusitado: o empresrio
pretende beneficiar-se por crditos aos quais no faz jus; o Judicirio afirma que
efetivamente o empresrio no titular de direito a esses mesmos crditos, mas o
autoriza a fazer uso deles at certa
data... Um negcio da China para os contribuintes, ao qual corresponde
inimaginvel afronta ao interesse social.
Um ltimo ponto. Em memorial muito bem elaborado afirmase que norma jurdica
norma interpretada. Na verdade no bem assim: norma jurdica texto --- e no
norma --- interpretado.
Texto e norma no se superpem. A norma produzida pelo intrprete.
Talvez a doutrina finalmente desperte para a distino que h entre a dimenso
legislativa e a dimenso normativa do direito, doutrina que tem se limitado a
reproduzir, em matria de interpretao do direito e da Constituio, o que de melhor
foi produzido no sculo XIX. De toda sorte cabe aqui qual ua luva uma observao
de CARLOS ALBERTO DIREITO: Sempre que aparece uma nova doutrina, logo se
multiplicam os seus extremos (Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume XIII,
Forense, Rio de Janeiro, 2.004, pg.12). O argumento de que a norma --- e no a lei
--- no poderia retroagir ignora que, qual anota PAOLO GROSSI (Assolutismo
giuridico e diritto privato, Giuffr, Milano, 1.998, pgs. 358-359), so duas as foras
que, em direes opostas, percorrem o direito, uma tendente rigidez, outra
elasticidade; e duas so as exigncias fundamentais que nele se manifestam, a da [i]
certeza e liberdade individual garantidas pela lei no sistema do direito burgus e a da
sua [ii] contnua adequao ao devir social, garantida pela interpretao. A lei em
princpio retroage; isso apenas no ocorre quando de sua retroao advier prejuzo a
direito adquirido, a ato jurdico perfeito ou a coisa julgada. A norma, essa se aplica, tal
como produzida pelo intrprete autntico, ao caso. De modo que a meno a uma
irretroatividade da norma consubstancia autntico non sense. Lies de Teoria Geral
do Direito no nos fariam mal.

Anexo II
AgReg n 418.412-3/RS
RELATOR
: MIN. EROS GRAU
AGRAVANTE(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO(A/S) : PGE-RS - JOS GUILHERME KLIEMANN E OUTRO(A/S)
AGRAVADO(A/S) : TRANSPORTADORA TEGON VALENTI S/A
ADVOGADO(A/S) : TATIANA HOFFMANN DE OLIVEIRA GONALVES
ADVOGADO(A/S) : CLUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(A/S)
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTRIO. REDUO DA BASE DE CLCULO. BENEFCIO FISCAL.
CRDITO. COMPENSAO. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA NOCUMULATIVIDADE. OBSERVNCIA.

Beneficio fiscal outorgado a contribuinte. Crdito decorrente da reduo da


base de clculo do tributo. Vedao. Impossibilidade. A Constituio Federal
somente no admite o lanamento do crdito nas hipteses de iseno ou noincidncia. Precedente do Tribunal Pleno.
Agravo regimental no provido
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Marco
Aurlio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrfias, por
unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental no agravo de
instrumento.
Brasilia, 21 de setembro de 2004.

AgReg n 418.412-3/RS
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: A deciso agravada, da lavra do
eminente Ministro Nelson Jobim, est assim redigida:
"DECISO: O acrdo recorrido confirmou a orientao do STF,
firmada no julgamento pelo Pleno do RE 161031/MG.
Nego seguimento ao agravo"', (fl. 217).
2. Aduz o agravante que os precedentes citados no condizem com a hiptese
descrita no caso sob exame e que os Convnios 38/89 e 46/89 no modificam "as letras
y r
a
e
'Jb''
do
inc.
II
do

2o
do
art.
155 da Carta Federal e, tampouco, violam o princpio da no cumulatividade''
(fl. 221).
3. Suscita que a empresa agravada optou pelo beneficio fiscal que lhe deu
ensejo reduo da base de clculo sobre o preo total dos servios de transportes
realizados e, ao mesmo tempo, estava ciente da impossibilidade de utilizao
dos crditos referentes s operaes pretritas.
4. Por outro lado, afirma que a Constituio do Brasil, em seu artigo 155, 2 o, II e
alneas, no autoriza a compensao de crditos tributrios quando caracterizada
a no-incidncia da exao, como ocorre no presente caso.
5. Pugna pela reconsiderao da deciso agravada, ou, caso contrrio, pelo
provimento do agravo regimental e a consequente apreciao do recurso
extraordinrio.
6. Anoto que este processo me foi redistribudo no dia 05 de julho de 2004.
o relatrio.
V O T O
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator): No merece
reforma a deciso agravada, visto que a tese debatida nos autos a mesma dos

precedentes citados: a possibilidade de compensao nas hipteses de reduo


da base de clculo do ICMS.
2. Assim sendo, aplica-se ao caso em anlise o entendimento firmado nos RE 161031
e 240395, verbis:
"ICMS - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE MERCADORIA USADA
- BASE DE INCIDNCIA MENOR - PROIBIO DE CRDITO INCONSTITUCIONALIDADE. Confl i ta com o princpio da nocumulatividade norma vedadora da compensao do valor recolhido na
operao anterior. O fato de ter-se a diminuio valorativa da base de
incidncia no autoriza, sob o ngulo constitucional, tal proibio. Os preceitos
das alneas 'a' e "jb" do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio
Federal somente tm pertinncia em caso de iseno ou no-incidncia f no que
voltadas totalidade do tributo, institutos inconfundveis com o benefcio
fiscal em questo." (RE 161031, Marco Aurlio, Pleno, DJU de 06.06.98)
"EMENTA :
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. LEI ESTADUAL. REDUO DA BASE DE
CLCULO. BENEFCIO FISCAL. CRDITO. VEDAO. PRINCPIO DA
NO-CUMULATIVIDADE. OBSERVNCIA.
Lei estadual. Benefcio fiscal outorgado ao contribuinte. Crdito decorrente da
reduo da base de clculo do tributo. Vedao. Impossibilidade. A
Constituio Federal somente no admite o lanamento do crdito nas
hipteses de iseno ou no-incidncia. Precedente do Tribunal Pleno.
Agravo regimental no provido".
(RE(AgR) 240395, Maurcio Corra, 2a Turma, DJU de 02.08.02)
3.Ademais, anoto que a Constituio do Brasil, no que concerne ao ICMS,
consagra o principio da no-cumulatividade, devendo o ente federado observar os
parmetros nela inseridos.
4. Conforme preceitua o artigo 155, 2o, II, "a", da Carta da Repblica, somente
os casos de iseno ou de no-incidncia "no implicar crdito para
compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes
seguintes", no inserida nessa vedao a hiptese de reduo da base de
clculo.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

Anexo III
Smula 005/2003 Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo TIT
CRDITO - REDUO NA BASE DE CLCULO
Na compra de mercadoria proveniente de outra Unidade da Federao, por
contribuinte paulista, cuja revenda seja efetuada no Estado de So Paulo, em operao
contemplada com reduo de base de clculo, legtimo o aproveitamento integral do
crdito referente compra.
Publicada no Dirio Oficial do estado, no dia 05/07/2003, Sabado, conforme
Comunicado do Presidente do Tribunal de Impostos e Taxas - TIT, para tornar
pblico, nos termos do item 3 do 4 do artigo 108 do Regimento Interno do TIT, que

foi aprovada pelas C. Cmaras Reunidas, em sesso realizada em 24 de junho de


2003.
TEMA: Aquisio de mercadoria proveniente de outra Unidade da Federao e
posterior revenda no Estado de So Paulo em operao contemplada com reduo de
base de clculo. Legitimidade do aproveitamento integral do crdito.
INTEGRA DA PROPOSTA QUE DEU ORGEM SMULA:
Ao julgar o Recurso Extraordinrio 161.031 / MG, o Pleno do Egrgio Supremo
Tribunal Federal estabeleceu o seguinte precedente.
Ementa:
ICMS - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA
USADA - BASE DE INCIDNCIA MENOR - PROIBIO DE CRDITO INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princpio da nocumulatividade norma vedadora da compensao do valor recolhido na
operao anterior. O fato de ter-se a diminuio valorativa da base de incidncia
no autoriza, sob o ngulo constitucional, tal proibio. Os preceitos das alneas
"a" e "b" do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio Federal somente tm
pertinncia em caso de iseno ou no-incidncia, no que voltadas totalidade
do tributo, institutos inconfundveis com o benefcio fiscal em questo.
No mbito do Egrgio Tribunal de Impostos e Taxas firmou-se o entendimento
no sentido de que o precedente firmado pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal
tambm se aplica nas situaes em que h a aquisio de mercadoria proveniente de
outra Unidade da Federao e posterior revenda no Estado de So Paulo em operao
contemplada com reduo de base de clculo. Conseqentemente, legtimo o crdito
correspondente ao valor do imposto pago na operao de aquisio da mercadoria
oriunda de outro Estado, ou do Distrito Federal, a despeito de a operao interna ser
contemplada com a reduo da base de clculo que faa com que o montante do
imposto devido na operao de sada no mercado interno seja inferior ao valor do
crdito correspondente entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte.
No se deve exigir, nestes casos, o estorno proporcional reduo da base de clculo,
conforme previsto na legislao tributria paulista.
Esse entendimento se verifica por meio das decises recentes das Cmaras
Reunidas deste Tribunal.

Anexo IV
RE n 174.478/SP

RELATOR ORIGINRIO : MIN. MARCO AURLIO


RELATOR PARA O ACRDO: MIN. CEZAR PELUSO
RECORRENTE : MONSANTO DO BRASIL S/A
ADVOGADOS : HAMILTON DIAS DE SOUZA E OUTROS

RECORRIDO : ESTADO DE SO PAULO


ADVOGADO : PGE-SP - ELEONORA LUCCHESI MARTINS
FERREIRA
EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulao de Mercadorias. ICMS.
Crditos relativos entrada de insumos usados em industrializao de produtos cujas
sadas foram realizadas com reduo da base de clculo. Caso de iseno fiscal
parcial. Previso de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual n
6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convnio ICMS n 66/88. Constitucionalidade
reconhecida. Segurana denegada. Improvimento ao recurso. Aplicao do art. 155,
2, inc. II, letra b, da CF.
Voto vencido. So constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei n 6.374/89, do Estado de
So Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convnio ICMS n 66/88.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata de julgamento e das
notas taquigrficas, por unanimidade, em conhecer do recurso e, por maioria, em
negar-lhe provimento, vencido o Senhor Ministro MARCO AURLIO (Relator).
Votou o Presidente, Ministro NELSON JOBIM. Redigir o acrdo o Senhor
Ministro CEZAR PELUSO. Falou pelo recorrido o Dr. AYLTON MARCELO
BARBOSA DA SILVA, Procurador do Estado. Ausentes, justificadamente, os
Senhores Ministros CARLOS VELLOSO, CARLOS BRITTO e, neste julgamento, o
Senhor Ministro EROS GRAU.
Braslia, 17 de maro de 2005.
RECURSO EXTRAORDINRIO 174.478-2 SO PAULO
RELATOR ORIGINRIO : MIN. MARCO AURLIO
RELATOR PARA O ACRDO: MIN. CEZAR PELUSO
RECORRENTE : MONSANTO DO BRASIL S/A
ADVOGADOS : HAMILTON DIAS DE SOUZA E OUTROS
RECORRIDO : ESTADO DE SO PAULO
ADVOGADO : PGE-SP - ELEONORA LUCCHESI MARTINS FERREIRA
R E LAT R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - O Tribunal de origem
acolheu pedido formulado em apelao, sufragando tese no sentido de que o fato de
os insumos utilizados na fabricao do produto estarem sujeitos ao Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios no autoriza o crdito integral quando ocorrida
a sada da mercadoria mediante a reduo da base de clculo que, segundo o
Colegiado, equivale a uma iseno parcial. Entendeu, portanto, ser legal a exigncia
do estorno proporcional parcela correspondente reduo da base de clculo, por
parte do contribuinte, do imposto a ser creditado (folha 584 a 587).

No extraordinrio de folha 605 a 617, interposto com alegada base nas alneas
a e c do permissivo constitucional, articula-se com a transgresso do artigo 155,
2, incisos I, II, alnea b, e III da Carta Poltica da Repblica, porquanto
desrespeitados os princpios da no-cumulatividade, da seletividade do tributo e da
vedao ao crdito apenas nas hipteses de sadas amparadas por iseno ou noincidncia, o que no ocorre no caso concreto. A recorrente busca o esteio da alnea
c do inciso III do artigo 102 do texto constitucional pelo fato de terem sido
julgados vlidos os artigos 32, inciso II, do Convnio n 66/88 e 41, inciso IV, da Lei
n 6.374/89, contestados frente ao Diploma Fundamental. Discorre sobre a figura da
reduo da base de clculo, diferenciando-a da iseno e da no-incidncia, na
medida em que corresponde a uma forma de dimensionamento do valor do
imposto.
A Fazenda do Estado apresentou as contra-razes de folha 619 a 625,
evocando precedentes jurisprudenciais desta Corte no mesmo sentido da deciso
recorrida e pleiteando, assim, o no acolhimento do recurso.
O ato mediante o qual foi admitido o extraordinrio est folha 638 641.
O especial simultaneamente interposto teve o trnsito obstado por meio do
procedimento citado, seguindo-se a protocolao de agravo, alfim desprovido no
mbito do Superior Tribunal de Justia (folha 647 a 650).
Em 20 de abril de 1994, despachei determinando o encaminhamento do
processo Procuradoria Geral da Repblica, que exarou o parecer de folha 656, pelo
no-provimento do recurso, na forma de precedente da Corte.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Os
pressupostos gerais de recorribilidade esto atendidos. Os documentos de folhas 17 e
18 revelam regular a representao processual, estando folha 644 a guia relativa ao
preparo. Quanto oportunidade, o acrdo impugnado mediante extraordinrio teve
notcia em publicao oficial dia 5 de dezembro de 1991, quinta-feira (folha 590),
ocorrendo a protocolao do inconformismo a 12 imediato, quinta-feira (folha 605) e,
portanto, dentro do prazo de 15 dias assinado em lei. Sobre o tema do crdito relativo
ao recolhimento do tributo na operao anterior, o Plenrio proferiu deciso
considerada a regncia pela Carta de 1969. As linhas mestras delineadas no voto
condutor do julgamento servem reflexo sobre o tema.
Conforme consta do relatrio, a ora recorrente produz e comercializa
herbicidas, para cuja fabricao adquire certos produtos, nos quais incide o Imposto
sobre Circulao de Mercadorias e Servios, o mesmo no acontecendo, em face de
iseno, quanto aos herbicidas j fabricados. A regncia da matria, tendo em conta a
data da impetrao da segurana e o perodo questionado sob o ngulo do crdito,
fez-se pela Constituio anterior que, no inciso II do artigo 23, com a redao
imprimida pela Emenda Constitucional n 23, de 1 de dezembro de 1983, assim
dispunha:
Art. 23 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - (...)

II - operaes relativas circulao de mercadorias realizadas por produtores,


industriais e comerciantes, imposto que no ser cumulativo e do qual se abater,
nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo
mesmo ou por outro Estado. A iseno ou no-incidncia, salvo determinao em
contrrio da legislao, no implicar crdito de imposto para abatimento daquele
incidente nas operaes seguintes.
Consigne-se, inicialmente, que o princpio da no cumulatividade, a
consubstanciar garantia constitucional do contribuinte, observado de forma global,
ou seja, no diz respeito, em si, mesma mercadoria. A razo muito simples: a no
ser assim, dificilmente ter-se-iam parmetros objetivos para chegar-se viabilizao
efetiva do tributo porquanto na maioria das vezes d-se a modificao do produto, j
que uma certa mercadoria ingressa no estabelecimento, para, mediante a
industrializao, dar ensejo ao surgimento de outra diversa, processo este no qual se
consome aquela inicialmente adquirida. Por isso mesmo, o modo de observncia do
importante princpio mencionado est na existncia de uma conta de crditos e
dbitos, a ensejar acerto em pocas prprias. Por outro lado, para efeito da tcnica
tributria e suas implicaes, toma-se a figura da iseno como se o imposto tivesse
sido efetivamente pago. o que se depreende da lio de Rubens de Gomes de
Souza, transcrita em sentena prolatada nos autos do processo que deu ensejo ao
julgamento do Recurso Extraordinrio n 115.152-8/SP, pela Primeira Turma,
reproduzida que foi no voto condutor do julgamento,
da lavra do ministro Nri da Silveira:
(...) se recorde o preceito elementar de que a no- incidncia (ou a iseno)
eqivalem, para todos os efeitos legais (salvo, claro, o de produzirem receita), ao
pagamento efetivo do imposto. Logo, alm de iseno ao dispensar o pagamento,
evidentemente considero o imposto como se estivesse efetivamente pago.
A razo de ser desse enfoque muito simples. possvel que um certo
produto esteja isento, mas que aquele resultante da industrializao pela qual passou
no esteja. Ora, caso no se viesse a assim entender, ter-se-ia, como muito bem
exposto na inicial do mandado de segurana que deu origem a este extraordinrio, a
transgresso do princpio da no-cumulatividade. O Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios seria satisfeito quando da entrada do produto no
estabelecimento, deixando de s-lo na sada da mercadoria produzida, para vir a ser
considerado, novamente e sem o crdito referente primeira operao, na
subseqente, em que comercializada mercadoria a partir daquela objeto da iseno.
Atente-se para a circunstncia de no haver limite circulao, ou seja, no se poder,
adredemente, fixar um termo final para os atos de comrcio que a consubstanciem,
tampouco podendo-se afirmar, tambm a priori, que em certa fase dar-se- o
consumo final.
A par dessas premissas, tem-se outra: tradio no direito ptrio somente
conceber-se a mitigao do princpio da no-cumulatividade mediante dispositivo
constitucional. A boa procedncia desse enfoque levou o legislador da Emenda
Constitucional n 23, de 1 de dezembro de 1983, a inserir, no inciso II do artigo 23,
preceito de inegvel temperamento ao princpio da no-cumulatividade. Eis o teor:
A iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao, no
implicar crdito de imposto para abatimento daquele incidente nas operaes
seguintes.

Vale dizer que o afastamento do crdito apenas restou previsto, em sede


constitucional, como cabia, quando a iseno diz respeito no circulao
subseqente, mas, anterior. Ora, a partir do momento em que se tem a mitigao do
princpio da no-cumulatividade como fato de carter excepcional, no h como
patrocinar a inverso dos elementos contidos na exceo constitucional. A Emenda n
23 apenas alijou do cenrio jurdico constitucional o crdito em se tratando de
hiptese de iseno ou no-incidncia na operao antecedente e cobrana do tributo
nas operaes subseqentes. A toda evidncia, porquanto assentado o raciocnio em
regras de hermenutica e aplicao do direito, mister se faz reconhecer no restar
albergado pela disposio constitucional caso como o dos autos, em que houve, na
operao antecedente, o pagamento do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios, e a iseno na subseqente. Confira-se ao preceito constitucional decorrente
da Emenda n 23/83 interpretao estrita, como convm em toda e qualquer hiptese
na qual o intrprete se defronte com norma que encerre verdadeira exceo. Mais se
refora esse enquadramento quando se constata que o legislador de 1988 adotou a
exceo resultante da Emenda n 23, elastecendo-a para, salvo determinao em
contrrio da legislao, tambm impedir o crdito relativo s operaes anteriores em
que, obviamente, efetuou-se o pagamento do tributo. Eis o teor das alneas a e b
do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio Federal:
Art. 155 (...)
(...)
2 (...)
(...)
II - a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao:
a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes
ou prestaes seguintes;
b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores;
Resista-se tentao de enveredar-se pela lgica matemtica,
potencializando-se o fato de, na operao imediatamente posterior quela que deu
origem ao pagamento do tributo, no se ter a incidncia do imposto e, por via de
conseqncia, no se contar com o valor do tributo a ser alvo de abatimento. Reiterese o que j foi dito anteriormente: o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios tem como base o princpio da no-cumulatividade em razo da premissa
segundo a qual a circulao da mercadoria no se esgota em duas fases, podendo
mostrar-se mltipla. Assim, o raciocnio matemtico no se mostra pertinente, mesmo
porque a cincia do Direito no exata.
Embora sem sensibilizar os rgos prolatores das decises anteriores (Juzo e
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo), a impetrante, merc da diligncia
demonstrada pelos representantes processuais que defendem os interesses em jogo,
empolgou decises proferidas por esta Corte. Refiro-me ao que decidido nos
Recursos Extraordinrios ns 103.102-6/SP, 106.701-2/SP e 111.456-8/SP, os dois
primeiros relatados pelo ministro Oscar Corra e o ltimo, perante a Segunda Turma,
pelo ministro Clio Borja. Deles retiro os seguintes trechos:
ICM - Legitimidade do crdito de ICM correspondente s entradas da matria prima
integradas nos produtos cujas sadas esto isentas do imposto, por fora da LC 4/69
(art. 1, inciso XIV). No cumulativo o imposto. Vedado o estorno pretendido.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
No voto condutor do julgamento, o ministro Oscar Corra teve oportunidade
de consignar:

A no cumulatividade do ICM impe o abatimento, em cada operao, do montante


cobrado nas anteriores. Esta a regra constitucional do art. 23, II que o Dec-lei 406/68
repete no art. 3.
E no se trata apenas de operao individual, mas de montante que, em determinado
perodo, a favor do contribuinte, se transfere para o perodo ou perodos seguintes.
Quando se fala, pois, em abater, no importa sempre que na mesma operao o
montante das operaes anteriores seja sempre menor; se no for, levar, obviamente,
ao creditamento da diferena, para o cmputo final do perodo.
A regra, no pode, portanto, ser burlada se, isenta a operao de sada, na qual se
abateria o imposto anterior, impediria o creditamento, porque se anularia o montante
da
primeira operao por um processo oblquo. E o pretenso benefcio da iseno
acabaria redundando em nus do consumidor final: porque no podendo creditar-se
do imposto recolhido na operao anterior, nem abat-lo na operao de sada,
porque isenta, no restaria ao produtor seno incorpor-la ao custo do produto. E no
haveria como sustentar o princpio constitucional da no-cumulatividade. (Primeira
Turma, Dirio da Justia de 22 de fevereiro de 1985, ementrio n 1.367 - folha 96
110)
Inegavelmente, no trecho transcrito tm-se as premissas que levaram esta
Corte, em inmeros casos, a glosar preceitos de legislaes estaduais que limitavam o
abatimento ao montante do valor devido na operao subseqente
No julgamento do Recurso Extraordinrio n 106.701-2/SP, voltou o ministro
Oscar Corra, tambm perante a Primeira Turma, a enfatizar a matria, aduzindo:
A questo que se examina neste recurso j foi objeto de deciso nesta Turma,
no RE 103.102-6, entre as mesmas partes, recebendo o acrdo esta Ementa (fls. 264)
ICM - Legitimidade do crdito de ICM correspondente s entradas de matria
prima integradas nos produtos cujas sadas esto isentas do imposto, por fora da L
C 4/69 (art. 1, inciso XIV), No cumulativo o imposto, vedado o estorno
pretendido.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Registrou, ainda, que:
Neste recurso alega-se a mesma contrariedade ao art. 23, II, da Constituio
Federal e art. 3 do Decreto-lei 406/68, alm da divergncia com os mesmos
paradigmas, inclusive a A.C. 249.073, do Tribunal de Alada Civil de So Paulo
(cpia, fls. 220/229) aos quais se acrescentou, nas razes, o aludido RE 103.102, em
cpia, fls. 264/278.
Nestes termos, acolhendo a fundamentao desse precedente especfico, no qual
analisada a espcie, conheo do recurso e dou-lhe provimento (folha 111 a 117).
Por sua vez, o ministro Clio Borja, julgando o Recurso Extraordinrio n
111.456-8/SP, no mbito da Segunda Turma, deixou assinalado na ementa:
ICM. Direito ao crdito, decorrente da compra de matria-prima destinada
fabricao de mquinas e equipamentos cuja sada encontra-se isenta do pagamento
do imposto.
Inobservncia do princpio constitucional da nocumulatividade. Precedentes do
STF.
RE conhecido e provido (folha 118 a 122).

Senhor Presidente, no cabe, na espcie, como que transportar para a Carta


anterior a inovao da atual, no que sujeitou lei o afastamento da anulao do
crdito relativo s operaes anteriores quando verificada iseno ou no-incidncia.
Tenho, assim, como de melhor procedncia as decises referidas, deixando de acatar
a tese que acabou por prevalecer no Recurso Extraordinrio n 115.966-9/RS, no
mbito da Primeira Turma, mediante a qual restou potencializada, a mais no poder, a
questo que enquadrei como matemtica, exigindo-se para a existncia do crdito
algo a ser satisfeito na operao imediatamente posterior, olvidando-se, portanto, as
subseqentes. Alis, colho da inicial o exemplo mencionado pela impetrante a partir
de concluso sobre a impossibilidade do crdito:
Contribuinte A
matrias-primas entradas por .............. 100
ICM pago na operao anterior ............. 10
vende o produto a B por ...................... 200
seu dbito em razo da iseno ............. Contribuinte B
adquire o produto por .......................... 200
sem crdito de ICM ................................ vende um produto onde usou
aquela mercadoria por ......................... 300
com dbito de ICM de ............................ 30
A no se admitir o crdito, ter-se- que, em tal hiptese, o fisco, ao invs de
arrecadar o que seria devido, ou seja, os trinta, acabaria por arrecadar quarenta - trinta
mais dez. Isso ocorreria em que pese ao carter limitado, ao contrrio da Constituio
de 1988, da regra do inciso II do artigo 23 da Carta de 1969, com a redao
decorrente da Emenda Constitucional n 23/83.
certo que a Corte de origem dirimiu a controvrsia tendo em conta a Carta
em vigor. Todavia, a alterao constante do voto proferido no Recurso Extraordinrio
n 161.257-6/SP, no que se previu que a iseno ou no-incidncia acarreta a
anulao do crdito relativo s operaes anteriores, no guarda adequao com a
hiptese dos autos. Conforme consta do acrdo proferido, no se tem o
envolvimento na espcie quer de iseno, quer de no-incidncia quando apropriada
seria a regra constitucional mitigadora do princpio da no-cumulatividade. Discutese a questo referente base de clculo do tributo. Cumpre elucidar se a reduo
desta capaz de conduzir, em que pese ao silncio da Carta da Repblica, a reduo
do crdito do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios recolhido na
operao antecedente.
Ora, o preceito das alneas a e b do inciso II do 2 do artigo 155 da
Carta da Repblica encerram restrio ao princpio da no-cumulatividade. Assim
sendo, a eles somente cabe emprestar interpretao estrita, no inserindo, no campo
de atuao normativa constitucional, hiptese no contemplada.
O Direito cincia e, como tal, os institutos, as expresses e os vocbulos tm
sentido prprio. A sinonmia no se faz presente. Uma coisa iseno, outra a noincidncia e um terceiro gnero surge quando se cogita da incidncia com simples

reduo de base de clculo. Atente-se, mais, para a circunstncia de a conta alusiva a


crditos e dbitos referentes ao ICMS no se fazer de forma especfica considerada
mercadoria nica. abrangente e implica at mesmo modificao sob o ngulo
subjetivo, ou seja, envolve contribuintes diversos. O dbito lanado na conta de
titularidade do alienante da mercadoria, enquanto o crdito, considerado o valor
constante do documento de venda, implementado pelo adquirente, que, ao alienar
por sua vez o produto, passa a situar-se como devedor do tributo. Por tais razes,
conheo deste recurso extraordinrio, no que interposto com base nas alneas a e
c do inciso III do artigo 102 da Carta da Repblica, e o provejo para, assentando a
inconstitucionalidade do artigo 32, inciso II do Convnio 66/88 e do artigo 41, inciso
IV, da Lei n 6.374/89, do Estado de So Paulo, reformar o acrdo proferido pela
Corte de origem (folha 584 a 587), restabelecendo, com isso, o entendimento
sufragado na sentena do Juzo (folha 525 a 530) no que concedida a segurana.

RECURSO EXTRAORDINRIO 174.478-2 SO PAULO


RELATOR ORIGINRIO : MIN. MARCO AURLIO
RELATOR PARA O ACRDO : MIN. CEZAR PELUSO
RECORRENTE : MONSANTO DO BRASIL S/A
ADVOGADOS : HAMILTON DIAS DE SOUZA E OUTROS
RECORRIDO : ESTADO DE SO PAULO
ADVOGADO : PGE-SP - ELEONORA LUCCHESI MARTINS FERREIRA
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Ministro
Marco Aurlio, tenho uma dvida, porque o ICMS tambm uma questo contbil, a
cumulatividade se evita no sentido de no se cobrar tributo sobre base j cobrada. Na
atual Constituio, h um mecanismo de cumulatividade quando h iseno e noincidncia, em decorrncia da Emenda Passos Porto. Aqui, quero saber: o que visa o
Estado de So Paulo? Ele visa, com a reduo da base de clculo, dar um benefcio
fiscal nas operaes com determinados produtos.
Vamos, ento, pegar os nmeros que Vossa Excelncia utilizou e, trabalhando
com alquota nica de 10%, veremos que a operao anterior gerou R$10,00 de
tributo. O vendedor debitado em R$10,00 e o coadquirente do insumo creditado
em R$10,00. Admitindo-se a industrializao desse insumo, ele vem a vender esse
produto por R$150,00, significando que ele agregou R$50,00 no valor da mercadoria.
Sobre esses R$50,00, em uma operao normal, incidindo os 10%, ele deveria pagar
R$15,00, mas como ele teria um crdito de R$10,00, no final da sua contabilidade,
ele deveria recolher R$5,00 se no houvesse outros crditos; fiquemos apenas nesse
exemplo -; ento, ele deveria ao Estado R$5,00, exatamente 10% sobre os R$50,00
acrescidos.
Vejamos a hiptese: ele vender por R$150,00. Por razes de poltica fiscal,
reduziu-se a base de clculo sobre a qual incidem os 10% da venda para 75%. Vamos
supor que a reduo seja de 50%: de R$150,00 de base de clculo, passa-se a
R$75,00. Sobre os R$75,00, incidem os 10%. Logo, o tributo devido seria R$7,50.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) S uma


observao. Na verdade, em ltima anlise, o Estado procura limitar o crdito
primitivo ante a reduo da base de incidncia no negcio seguinte.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Ministro
Marco Aurlio, um exerccio que estou fazendo. Vamos caminhar.
Ento, reduzo R$150,00 para R$75,00 e sobre ele o Estado de So Paulo
incide 10%, que d 5%
Se o Estado de So Paulo der um crdito de R$10,00, haver um negativo de
R$2,50; haver, dito na linguagem fiscal, uma cumulao de crdito de R$2,50, que
ele vai tentar despachar de outro jeito. O que pretende o Estado de So Paulo? Ele
pretende reduzir, tambm em 10%, o crdito. Reduzo 50% sobre o crdito de
R$10,00; logo, o Estado de So Paulo quer que ele aproveite, dos R$10,00, somente a
metade. Nessa hiptese, ele teria de recolher R$7,50 - a base de clculo dele - e vai
aproveitar, pela regra paulista ou pela regra do convnio, somente R$5,00 do crdito
anterior. Teria que recolher R$2,50. A minha pergunta a seguinte: R$2,50
corresponde a quanto sobre R$50,00? Corresponde a 5% sobre R$50,00, correto? Ou
seja, parece-me ser uma frmula contbil para fazer com que a alquota final seja
reduzida. Caso se estabelea o contrrio, no haver cumulao nenhuma, porque
esses R$2,50 que ele recolher no valor superior ao que ele cobraria de 10% sobre
R$50,00, mas a metade. Ento, o que ele faz? Ele faz uma tcnica contbil para
tentar, exclusivamente, fazer com que, sobre o valor agregado, incida a metade da
alquota. Esse o final do clculo. Da a minha dvida, porque cumulao no h,
tanto que ele no recorreu.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO V.Exa. me permite? Meu
raciocnio um pouco mais simples. So bem ilustrativos os clculos de V.Exa., mas
penso que no se pode raciocinar com base nos termos da Constituio de 1969 e da
Emenda Passos Porto, porque, na Constituio atual, h impedimento a crdito nas
operaes isentas. O de que se trata aqui da previso de estorno no inciso b. Este
caso, com o devido respeito, no tem - como a precisa sustentao oral demonstrou,
invocando esclio do voto do Ministro Carlos Velloso - similaridade com o
precedente invocado.
Na verdade, cuida-se aqui de um favor fiscal que, mutilando o aspecto
quantitativo da base de clculo, corresponde figura da iseno parcial, porque
impede a incidncia da regra matriz de incidncia tributria na sua totalidade. Quer
dizer, substancialmente caso de iseno.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Uma
poltica fiscal. Agora, no pode prejudicar um direito preexistente, o direito ao
crdito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No h direito preexistente
nenhum. Sendo de iseno, aplica-se o art. 155, 2, II, letra b:
b) acarretar a anulao do crdito relativo s
operaes anteriores;

Ou seja, haver estorno proporcional que o Estado de So Paulo est


preconizando
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Ministro, s
foi contemplado pela Carta de 1988. A Carta de 1969 a regedora do conflito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Coloquei no
relatrio de meu voto que a regncia pela Carta anterior.
A Corte de origem evocou, em reforo, a Carta de 1988, mas a impetrao
de 1990.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO V.Exa. me permite? A
petio inicial narra:
OS FATOS
...
Com base no disposto no Convnio ICMS n.78 as sadas desses produtos realizadas
nos ltimos meses de novembro e dezembro foram devidamente tributadas mas com a
aplicao de reduo em sua base de clculo como o demonstram as notas fiscais de
sada exemplificativamente juntadas em anexo (doc. 3).
So, portanto, fatos sujeitos Constituio atual. O mandado de segurana
versa exatamente sobre fatos sujeitos incidncia da Constituio atual.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sada,
Ministro. No entanto, estamos a discutir algo que se obstaculiza: o crdito
correspondente a operaes posteriores, a negcios jurdicos aps 1988? No, de
negcios jurdicos anteriores.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No, estamos a discutir
exatamente sadas realizadas em novembro e dezembro de 1990.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) fato,
Presidente, a cada qual fica com os seus elementos. Quem sabe o ministro Cezar
Peluso conte com dados que no tenho, na condio de relator.

RECURSO EXTRAORDINRIO 174.478-2 SO PAULO


VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, vou pedir


vnia ao eminente Relator - cujo voto , todavia, brilhante, substancioso -, para
conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente,
tambm nego provimento, e para tanto invoco precedente recente da lavra do
ministro Gilmar Mendes, referente ao RE 154.179-AgR, publicado em 27 de agosto
de 2004.
VOTO
(Apartes)
A Sra. Ministra Ellen Gracie Senhor Presidente, verifico, no presente caso,
que o Estado de So Paulo concedeu um benefcio na sada poderamos chamar,
Ministro Cezar Peluso, uma iseno parcial, e ele exige uma contraprestao
proporcional relativamente ao crdito da entrada. Ou seja, o crdito obtido na entrada
no pode superar o tributo que seria devido na sada
O Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente) Ministra, no bem que no
pode superar, que ser reduzido na mesma proporo, se supera, uma questo de
valor.
A Sra. Ministra Ellen Gracie Exatamente, seria superado, se se adotasse a
soluo proposta pelo eminente Relator.
Ento, a sistemtica encontrada est perfeitamente de acordo com o esprito
do tributo, que o da no-cumulatividade, e ela est respeitada.
Conheo, tambm, do recurso, mas lhe nego provimento.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Interessante


que no serve o acrdo - e no servem os acrdos de agravinhos - para
impulsionar o recurso de embargos de divergncia. No isso? No obstante, so
usados como precedentes para obstaculizar o exame, pelo Colegiado, de certo
recurso.
VOTO
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Senhor Presidente,
tambm no vejo a inconstitucionalidade argida. Acrescento algo que , a meu ver,
da teoria geral da inconstitucionalidade e que o Tribunal tem aplicado rigorosamente:
dado o benefcio sob determinada condio, no se pode declarar inconstitucional a
condio e manter o benefcio (v.g., ADIn 1502, 12.6.96, Galvo; ADIn 1574,
Sanches). Ento, ter-se-ia de declarar inconstitucional todo o conjunto normativo,
tanto o bnus, quanto o nus.
No vejo a inconstitucionalidade na reduo e no conseqente estorno
proporcional do crdito relativo operao anterior.

Por isso, peo vnia ao eminente Relator e acompanho o voto do Ministro


Cezar Peluso.
VOTO
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Conforme
adiantei, tambm entendo que isso foi uma frmula contbil, tendo em vista os
critrios de crdito e de dbito utilizados exatamente para dar um benefcio fiscal que
importaria, ao fim e ao cabo, na reduo da alquota final do tributo incidente sobre o
valor da sada.
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 174.478-2 SO PAULO
RELATOR ORIGINRIO : MIN. MARCO AURLIO
RELATOR PARA O ACRDO: MIN. CEZAR PELUSO
RECORRENTE : MONSANTO DO BRASIL S/A
ADVOGADOS : HAMILTON DIAS DE SOUZA E OUTROS
RECORRIDO : ESTADO DE SO PAULO
ADVOGADO : PGE-SP - ELEONORA LUCCHESI MARTINS FERREIRA
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria,
negou-lhe provimento, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator). Votou o
Presidente, Ministro Nelson Jobim. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Cezar
Peluso. Falou pelo recorrido o Dr. Aylton Marcelo Barbosa da Silva, Procurador do
Estado. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso, Carlos
Britto e, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. Plenrio, 17.03.2005.
Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Senhores
Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de
Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretrio

SEMINRIO XI SANES E INFRAES TRIBUTRIAS


Leitura:
Segunda Parte, Captulo 4 (4.1, 4.2 e 4.3) do livro Direito tributrio, linguagem e
mtodo, de Paulo de Barros Carvalho. 3a ed. So Paulo: Noeses, 2009.
Captulo XVI do livro Curso de Direito Tributrio, de Paulo de Barros Carvalho.
21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

HC 65.922-SP (Anexo)

Sugesto para pesquisa complementar:


Segunda parte do livro Teoria e prtica das multas tributrias de Sacha Calmon
Navarro Coelho. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Captulo VI do livro Sanes Tributrias e Sanes Penais Tributrias de ngela
Maria da Motta Pacheco. So Paulo: Max Limonad, 1997.
Captulo V, VI e VII do livro Direito Penal Tributrio (Uma Anlise Lgica,
Semntica e Jurisprudencial), de Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Quartier
Latin, 2009.
Artigo Aspectos atuais da legislao federal excluso da multa em denncia
espontnea, parcelamento e as alteraes da Lei complementar 104/01 ao artigo 155
do CTN, de Aurora Tomazini de Carvalho.
Artigo Decadncia e prescrio do direito tributrio como causas de extino da
punibilidade penal do livro Decadncia e Prescrio em Direito Tributrio, de Aurora
Tomazini de Carvalho (coord.). So Paulo: MP Editora, 2007.
Artigo Crimes contra a ordem Tributria a necessidade de esgotamento da
esfera administrativa para propositura da ao penal e os efeitos do parcelamento do
crdito tributrio sobre a punibilidade penal, de Aurora Tomazini de Carvalho, in: II
Congresso Nacional de Estudos Tributrios Segurana Jurdica na tributao e
estado de direito. So Paulo: Noeses, 2005.
Captulo VII da dissertao de mestrado Exaurimento do Processo Administrativo
Tributrio e os Crimes contra a Ordem Tributria, de ris Vnia Santos Rosa. So
Paulo: PUC/SP, 2005.
Questes:
1. Conceituar e apresentar as principais diferenas entre tributo, ilcito tributrio,
infrao tributria, multa tributria, crime contra a ordem tributria e sano penal
tributria, estabelecendo a correlao com os conceitos de norma primria (dispositiva
e sancionatria) e norma secundria.
2. Quando nasce a sano tributria? Com a ocorrncia do ilcito ou com a lavratura
do auto de infrao? H sano tributria sem auto de infrao? E, o crime contra a

ordem tributria, quando ser constitudo? Considere a nova sistemtica tributria por
meios eletrnicos (SPED Contbil, SPED Fiscal e Nota Fiscal Eletrnica).
3. H limites constitucionais para a eleio de hipteses sancionadoras? As sanes
tributrias sujeitam-se aos princpios constitucionais tributrios? Analisar
especificamente a aplicabilidade dos princpios da legalidade, irretroatividade, noconfisco, capacidade contributiva, tipicidade, segurana jurdica e anterioridade.
4. A teor do art. 138 do CTN, pergunta-se: i) em que se constitui a denncia
espontnea? ii) qual responsabilidade excluda pela denncia espontnea (multa pelo
no pagamento, multa de mora, juros de mora, condenao criminal)? iii) a denncia
espontnea se constitui mesmo com o pParcelamento do tTributo (analisar o 1 do
art. 155-A do CTN).
5. Determinada operao isenta de imposto por fora de lei. Em procedimento de
fiscalizao, o Auditor Fiscal da Receita Federal identifica alteraes em vrias Notas
Fiscais ao examin-las comparativamente com a contabilidade da empresa A. Nesse
contexto, pergunta-se: houve crime contra a ordem tributria? Em caso positivo,
justifique e identifique em que dispositivo da Lei n 8.137/90 enquadra-se esse fato.
6. O Art. 34 da Lei n 9 249/95 dispe que:
Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8 137, de
27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4729, de 14 de junho de 1965,
quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio
social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.
E a Lei n 10.684/03 no Art. 9 2 assim dispe:
Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo (crimes
contra a ordem tributria) quando a pessoa jurdica relacionada com o
agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundo de tributo e
contribuio sociais, inclusive acessrios.
J a Lei n 11.941/2009 (REFIS DA CRISE) prescreve:
Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos
que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no
forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o
desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo
de suspenso da pretenso punitiva
.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies

sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de


parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa
fsica prevista no 15 do art. 1o desta Lei, a extino da punibilidade
ocorrer com o pagamento integral dos valores correspondentes
ao penal.
vista desses dispositivos e diante do Acrdo do Superior Tribunal de Justia anexo,
indaga-se: qual prazo para extino da punibilidade a ser aplicado nos casos em que o
contribuinte celebra Contrato de Parcelamento com o Fisco?
7. O STF modificou seu posicionamento quanto necessidade de esgotamento da
esfera administrativa para propositura de ao penal de crime contra a ordem
tributria, in verbis:
EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributria (L. 8.137/90, art. 1):
lanamento do tributo depende de deciso definitiva do processo administrativo:
falta de justa causa para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio
enquanto obstada a sua propositura pela falta do lanamento definitivo. 1. Embora
no condicionada a denncia representao da autoridade fiscal (ADInMC
1571), falta justa causa para a ao penal pela pratica do crime tipificado no art. 1
da L. 8137/90 que material ou de resultado, enquanto no haja deciso
definitiva do processo administrativo de lanamento, que se considere o
lanamento definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento
normativo de tipo.
Pergunta-se:
a) Qual o momento consumativo do crime contra a ordem tributria, previsto no art.
1 da Lei 8.137/90: (i) A realizao do ato que levou a supresso ou reduo do
tributo; (ii) a constituio pela administrao do crdito suprimido ou reduzido; (iii)
ou a deciso final em processo administrativo?
b) Supondo que contribuinte j condenado criminalmente, venha a ter o crdito
tributrio anulado em via administrativa, pode-se sustentar a independncia das
esferas (Penal e tributria)?
c) Pode o Ministrio Pblico propor a ao penal antes do trmino do processo
administrativo fiscal? Sob qual fundamento?
Sugesto para pesquisa complementar:

Segunda parte do livro Teoria e prtica das multas tributrias de Sacha Calmon
Navarro Coelho, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Captulo VI do livro Sanes Tributrias e Sanes Penais Tributrias de ngela


Maria da Motta Pacheco, So Paulo: Max Limonad, 1997.

Captulo V, VI e VII da Direito Penal Tributrio de Aurora Tomazini de Carvalho,


So Paulo, Quartier Latin, 2009.

Artigo Aspectos atuais da legislao federal excluso da multa em denncia


espontnea, parcelamento e as alteraes da Lei complementar 104/01 ao artigo
155 do CTN de Aurora Tomazini de Carvalho

Artigo Decadncia e prescrio do direito tributrio como causas de extino da


punibilidade penal do livro Decadncia e prescrio em direito tributrio, de
Aurora Tomazini de Carvalho.

Artigo Crimes contra a ordem Tributria a necessidade de esgotamento da esfera


administrativa para propositura da ao penal e os efeitos do parcelamento do
crdito tributrio sobre a punibilidade penal de Aurora Tomazini de Carvalho, no
livro Segurana Jurdica na tributao e estado de direito II Congresso
Nacional de Estudos Tributrios, So Paulo: Noeses, 2005

Captulo VII da Dissertao de Mestrado Exaurimento do Processo


Administrativo Tributrio e os Crimes contra a Ordem Tributria de ris Vnia
Santos Rosa, So Paulo: PUC/SP, 2005.

Anexo
Superior Tribunal de Justia
HABEAS CORPUS N 65.922 - SP (2006/0194957-7)
RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP
IMPETRANTE : FERNANDA C VILLA GONZALEZ GALHEGO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
PACIENTE : ALFREDO DE ALCNTARA
EMENTA
CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. INCLUSO NO
REGIME DE PARCELAMENTO APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA. LEI
N.
10.684/03.
SUSPENSO
DA
PUNIBILIDADE.
REQUISITOS
COMPROVADOS. ORDEM CONCEDIDA.
I . Hiptese na qual o paciente foi denunciado pela suposta prtica de crime contra a
ordem tributria, pois, na condio de scio de empresa, teria suprimido tributos,
mediante fraude fiscalizao tributria, no perodo de janeiro de 1998 a abril de
2000. I I . Evidenciado ter sido o parcelamento do dbito tributrio deferido j na
vigncia da Lei n. 10.684/2003, aplica-se ao caso o disposto no art. 9 do referido
Diploma Legal, afastando-se a incidncia da Lei 9.249/95.
I I I . Embora o mencionado artigo 9 da Lei 10.684/2003 faa aluso apenas a
pessoa jurdica , o art. 1, 3, inciso III traz meno expressa aplicao das
regras do parcelamento s pessoas fsicas.
I V .Comprovado, a partir de prova inequvoca, a insero do dbito tributrio no
programa de parcelamento, torna-se possvel a suspenso da pretenso punitiva
estatal.
V. A extino da punibilidade, com base na Lei 10.684/2003, depende da
demonstrao de pagamento integral da dvida fiscal, que no a hiptese dos autos.
VI.Deve ser determinada a suspenso do curso da ao penal instaurada contra o
paciente, bem como da pretenso punitiva do Estado, durante o perodo em que

estiver includo no regime de parcelamento, at o julgamento do mrito do writ


originrio. VII.Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia. "A Turma, por
unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."Os Srs.
Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Braslia (DF), 24 de outubro de 2006(Data do Julgamento)
MINISTRO GILSON DIPP
Relator
HABEAS CORPUS N 65.922 - SP (2006/0194957-7)
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):
Trata-se de habeas corpus contra ato do Desembargador Relator do HC n.
1.001.8013/6 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que indeferiu a liminar
requerida em favor de ALFREDO DE ALCNTARA, visando suspenso da ao
penal contra ele instaurada.
O paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 1, incisos I e
II, da Lei n. 8.137/90, pois, na condio de scio da empresa Alcntara Auto Peas
Ltda., teria suprimido tributos, mediante fraude fiscalizao tributria, no perodo de
janeiro de 1998 a abril de 2000.
Em 02/06/2006, o ru requereu o parcelamento do dbito fiscal, o qual foi deferido
pela Secretaria de Fazendo do Estado de So Paulo (fl. 28).
Com isso, a defesa pugnou pela suspenso da ao penal instaurada contra o acusado,
tendo o Juzo singular entendido que o parcelamento do dbito formulado aps o
recebimento da denncia e fora do prazo legal, no permitiria o deferimento do pleito
defensivo (fl. 42).
Irresignado, o paciente impetrou a ordem originria, sustentando que, com o
advento da Lei n. 10.684/2003, o parcelamento do dbito tributrio em qualquer
momento processual ocasionaria a suspenso da ao penal contra ele instaurada. O
Desembargador Relator do writ originrio indeferiu o pleito liminar, sob o
fundamento de que a a ao penal j est em andamento h algum tempo, e no h
indicativo de que a liberdade de locomoo do paciente esteja ameaada por sua
continuidade (fl. 47).
Da a presente irresignao, na qual se reiteram os argumentos aduzidos em 2 grau de
jurisdio, sustentando-se que, com o advento da Lei n. 10.684/2003, o parcelamento
do crdito tributrio, em qualquer fase do processo, ocasiona a suspenso da ao
penal durante o perodo em que a pessoa jurdica permanecer includa em regime de
parcelamento. Aduz-se, ainda, ser o caso de retroatividade da norma penal mais
benfica, pois a referida lei deve atingir os fatos criminosos ocorridos antes de sua
publicao, como na hiptese dos autos.
Pugna-se, assim, pela suspenso do curso da ao penal instaurada contra o paciente,
enquanto durar o parcelamento do dbito fiscal.
A Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela concesso da ordem (fl. 71/75).
o relatrio.
Em mesa para julgamento.

HABEAS CORPUS N 65.922 - SP (2006/0194957-7)


VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):
Trata-se de habeas corpus contra ato do Desembargador Relator do HC n.
1.001.8013/6 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que indeferiu a liminar
requerida em favor de ALFREDO DE ALCNTARA, visando suspenso da ao
penal contra ele instaurada.
O paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 1, incisos I e
II, da Lei n. 8.137/90, pois, na condio de scio da empresa Alcntara Auto Peas
Ltda., teria suprimido tributos, mediante fraude fiscalizao tributria, no perodo de
janeiro de 1998 a abril de 2000.
Em razes, reiteram-se os argumentos aduzidos em 2 grau de jurisdio, sustentandose que, com o advento da Lei n. 10.684/2003, o parcelamento do crdito tributrio,
em qualquer fase do processo, ocasiona a suspenso da ao penal durante o perodo
em que a pessoa jurdica permanecer includa em regime de parcelamento. Aduz-se,
ainda, ser o caso de retroatividade da norma penal mais benfica, pois a referida lei
deve atingir os fatos criminosos ocorridos antes de sua publicao, como na hiptese
dos autos. Pugna-se, assim, pela suspenso do curso da ao penal instaurada contra o
paciente, enquanto durar o parcelamento do dbito fiscal. Passo anlise da
irresignao. Nos termos do entendimento reiteradamente firmado por esta Corte,
assim como pelo Supremo Tribunal Federal, no cabe habeas corpus contra
indeferimento de liminar, a no ser em casos de evidente e flagrante ilegalidade, sob
pena de indevida supresso de instncia.
Tal entendimento, inclusive, encontra-se consolidado no verbete n. 691 da Smula
da Suprema Corte: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de
habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus
requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
Faz-se mister destacar que, no obstante a discusso, pelo Plenrio do STF, a respeito
do eventual cancelamento do mencionado verbete da Smula do Pretrio Excelso, nos
autos do HC n. 85.185-1, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, tal proposta foi
rejeitada, mantendo-se, por conseguinte, a aplicao de seu contedo (Informativo n.
396, 08 a 12/08/2005).
A concluso da Suprema Corte foi de que o enunciado 691 no impede que o
conhecimento de habeas corpus , se evidenciado flagrante constrangimento ilegal.
No presente caso, entretanto, resta evidenciada a estreita exceptio , em virtude da
comprovao nos autos do parcelamento do dbito fiscal, o qual, de acordo com a
jurisprudncia desta Corte, ocasiona a suspenso da ao penal instaurada em
desfavor do ru.
Em primeiro lugar, certo que, na vigncia da Lei 9.249/95, o entendimento da
Terceira Seo deste Superior Tribunal de Justia, bem como da Corte Especial,
orientava-se no
sentido de que, uma vez deferido o parcelamento do dbito tributrio, em momento
anterior ao recebimento da denncia, verificava-se a extino da punibilidade prevista
no art. 34 do referido Diploma Legal, sendo desnecessrio o pagamento integral do
dbito para tanto.
Entretanto, constata-se dos documentos de fls. 27/29 que o parcelamento do dbito
tributrio foi deferido ao paciente j na vigncia da Lei 10.684/2003, a qual dispe,
em

Seu art. 9, que a incluso no regime de parcelamento enseja a suspenso da pretenso


punitiva do Estado. A extino da punibilidade, por sua vez, ocorre apenas com o
pagamento integral do dbito.
Eis o teor do dispositivo:
Art. 9 - suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos
nos arts. 1 e 2 da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o
perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver includa no regime de parcelamento.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso
punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa
jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos
de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
Por tal motivo, aplica-se ao caso dos autos o disposto na nova regulamentao legal,
afastando-se, portanto, a incidncia da Lei 9.249/95.
Cumpre ressaltar que, embora o mencionado artigo 9 faa aluso apenas a pessoa
jurdica , o art. 1, 3, inciso III, da Lei 10.684/2003 traz meno expressa
aplicao das regras do parcelamento s pessoas fsicas. Confira-se: Art. 1o Os
dbitos junto Secretaria da Receita Federal ou Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional,
com vencimento at 28 de fevereiro de 2003, podero ser parcelados em at cento e
oitenta prestaes mensais e sucessivas.
1o O disposto neste artigo aplica-se aos dbitos constitudos ou no, inscritos ou
no como Dvida Ativa, mesmo em fase de execuo fiscal j ajuizada, ou que tenham
sido objeto de parcelamento anterior, no integralmente quitado, ainda que
cancelado por falta de pagamento.
2o Os dbitos ainda no constitudos devero ser confessados, de forma
irretratvel e irrevogvel.
3o O dbito objeto do parcelamento ser consolidado no ms do pedido e ser
dividido pelo nmero de prestaes, sendo que o montante de cada parcela mensal
no poder ser inferior a: I um inteiro e cinco dcimos por cento da receita bruta
auferida, pela pessoa jurdica, no ms imediatamente anterior ao do vencimento da
parcela, exceto em relao s optantes pelo Sistema Simplificado de Pagamento de
Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, institudo pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e s
microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no disposto no art. 2o da
Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999, observado o disposto no art. 8o desta Lei,
salvo na hiptese do inciso II deste pargrafo, o prazo mnimo de cento e vinte
meses;
II dois mil reais, considerado cumulativamente com o limite estabelecido no inciso
I, no caso das pessoas jurdicas ali referidas;
III cinqenta reais, no caso de pessoas fsicas . (g.n.).
Nada impede, portanto, sejam aplicadas as regras pertinentes suspenso e extino
da punibilidade tambm s pessoas fsicas.
Esta Corte tem entendido que a aplicao do art. 9 da Lei 10.684/2003, o qual prev a
suspenso da pretenso punitiva do Estado para os crimes contra a ordem tributria,
exige prova inequvoca da insero dos dbitos tributrios no programa de
parcelamento.

Conforme anteriormente ressaltado, os documentos juntados aos autos s fls. 27/29


comprovam o deferimento do parcelamento do dbito tributrio, tornando possvel a
suspenso da pretenso punitiva estatal, no tocante ao delito do art. 1, incisos I e II,
da Lei n. 8.137/90. A extino da punibilidade, com base na Lei n. 10.684/2003,
depende da demonstrao de pagamento integral da dvida fiscal, que no a hiptese
dos autos.
Portanto, deve ser determinada a suspenso do curso da ao penal instaurada contra o
paciente, bem como da pretenso punitiva do Estado, durante o perodo em que
estiver includo no regime de parcelamento, at o julgamento do mrito do writ
originrio.
Diante do exposto, concedo a ordem, nos termos da fundamentao acima.
como voto.
CERTIDO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Nmero Registro: 2006/0194957-7 HC 65922 / SP
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 10018013 114012001054354 7552001
EM MESA JULGADO: 24/10/2006
Relator
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. UREA MARIA ETELVINA N. LUSTOSA PIERRE
Secretrio
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAO
IMPETRANTE : FERNANDA C VILLA GONZALEZ GALHEGO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
PACIENTE : ALFREDO DE ALCNTARA
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra a Ordem Tributria
Econmica e as Relaes de
Consumo - ( Lei 8137 / 90 )
CERTIDO
Certifico que a egrgia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator."
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o
Sr.
Ministro Relator.
Braslia, 24 de outubro de 2006
LAURO ROCHA REIS
Secretrio