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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura

v. 1, n. 1, janeiro-junho 2015
2015 by RDL doi:

O PODER DA LINGUAGEM E AS NARRATIVAS PROCESSUAIS

A LBERTO V ESPAZIANI 1
T RAD . DE A NDR K ARAM TRINDADE
RESUMO: O texto questiona a ambivalente relao que liga o poder da
linguagem linguagem do poder. Explora, portanto, o conceito de
narrao em sua dupla dimenso, tanto de narrao no processo como
de narrao como processo. A narratividade discutida com referncia
seja jurisprudncia constitucional, seja prpria Constituio,
entendida como um processo pblico. O estudo cultural do direito
considera a linguagem jurdica no como instrumento, mas como
conjunto de signos que exigem interpretaes plurais.
PALAVRAS-CHAVE: linguagem;
jurisprudncia; processo.

poder;

narrao;

constituio;

A relao entre linguagem e poder uma relao ambgua. Observada


sob a perspectiva do direito, ela parece focalizar-se no poder: o direito a
linguagem do poder. Portanto, a linguagem no seno um instrumento
que o direito coloca a servio do poder. Observada sob a perspectiva da
literatura, ao contrrio, ela parece concentrar-se na linguagem: atravs do
correto uso da lngua e dos conceitos jurdicos, o poder pode ser
domesticado, tornando-se controlvel e, portanto, justo. Sob a perspectiva
do Direito e Literatura, essa ambiguidade revela-se extremamente
produtiva e nsita ao prprio fenmeno jurdico. Sendo um jurista, no
tratarei do problema sob a perspectiva da teoria literria ou da filosofia da
linguagem, mas, sim, sob a perspectiva dos fenmenos jurdicos, em
especial da interseco entre juridicidade e narratividade. O texto divide-se
em trs partes: na primeira, desenvolverei algumas breves consideraes

Doutor em Direito constitucional e pblico geral pela Universit La Sapienza di Roma


(Itlia). Professor Associado de Direito pblico comparado na Universit degli Studi del
Molise (Itlia). E-mail: alberto.vespaziani@unimol.it
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sobre a ambivalente relao que liga o poder da linguagem linguagem do


poder; na segunda, dedicar-me-ei ao conceito de narrao, na dupla
dimenso da narrao no processo e da narrao como processo; na
terceira, desenvolverei algumas reflexes gerais sobre aspectos culturais e
pluralistas que caracterizam os estudos de Direito e Literatura na
atualidade.
O PODER DA LINGUAGEM E A LINGUAGEM DO PODER
por meio da linguagem que nos comunicamos, nos organizamos,
regulamos nossos comportamentos, mas, ao mesmo tempo, no uso das
nossas linguagens, tambm produzimos mal-entendidos, difundimos
informaes equivocadas e introduzimos a desordem nas relaes sociais.
Aquilo que, do ponto de vista da literatura, pode parecer um instrumento
maravilhoso para a criao de histrias edificantes, do ponto de vista do
direito, em especial do direito constitucional, surge quer como instrumento
de disciplina e controle do poder quer como instrumento a servio das
tendncias destruidoras do poder.
Sob a perspectiva da literatura, a ambiguidade da linguagem
constitutiva da pluralidade de sentidos; como assinalou Roland Barthes
(2002, p. 46), se as palavras tivessem um sentido apenas, aquele do
dicionrio, se uma segunda lngua no viesse corromper e liberar as
certezas da linguagem, no existiria, na verdade, literatura.
Sob a perspectiva do direito, assume particular importncia o
discurso sobre os limites da linguagem e, portanto, sobre os limites do
poder. A representao dominante do constitucionalismo tende a conceblo como um conjunto de tcnicas e enunciados destinados ao controle e
limitao do poder: a linguagem constitucional vem apresentada como um
instrumento a servio do (bom) fim da manuteno da ordem poltica e das
liberdades individuais e sociais. Mas, toda reflexo sobre a linguagem
encontra logo a dimenso do limite, entendido seja como conteno do
poder, uma zona de respeito aos direitos fundamentais, seja como
incapacidade da linguagem jurdica de tutelar os valores fundamentais e as
narrativas fundantes das comunidades. Na obra-prima Bartleby, o
escrivo, Melville questiona os limites do paradigma jurdico e os
insuperveis obstculos que a linguagem jurdica encontra diante do
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misterioso silncio e da obstinada recusa de Bartleby, que se limita a


balbuciar I prefer not to (Eu prefiro no). Os dilogos entre o advogado e
Bartleby ilustram os limites do paradigma jurdico: quanto mais o advogado
busca compreender as razes de Bartleby, mais isso refora sua recusa
imotivada; quanto mais o advogado intensifica a juridicidade das suas
argumentaes, mais o escrivo se retrai no seu silncio incompreensvel.
Todavia, se a comunicao jurdica do advogado no consegue salvar
Bartleby do seu silncio autodestrutivo, a sua histria consegue restituir
valor e memria a uma poca que desapareceu do direito e a uma existncia
perdida (Vespaziani, 2012, p. 80).
Assim como o constitucionalismo constri e defende os limites do
poder poltico, a literatura constri um conjunto de histrias e de narrativas
que, todavia, conseguem somente tocar de leve aquilo que se pode dizer e
representar: o silncio, seja do direito, seja da literatura, constitui no
somente os limites do dizvel, mas tambm uma modalidade, talvez a mais
profunda, da comunicao humana. O esforo de clareza da racionalidade
jurdica e a tentativa de efabulao da narrativa literria encontram um
limite comum no silncio, na impossibilidade de compreender a totalidade
do prprio mundo, da prpria poca e das linguagens que a constroem e a
constituem.
Eis aqui, portanto, a configurao de uma nova e insidiosa
ambiguidade: de um lado, a criao de histrias colabora para a
consolidao de comunidades. A difuso de narrativas de movimentos
polticos, de gestos heroicos, de acontecimentos institucionais, mas tambm
de textos literrios compartilhados, de arquiteturas e msicas comuns, de
obras de arte representativas, todos esses fenmenos culturais contribuem
para a fundao e consolidao de comunidades sociais e polticas.
As sociedades humanas no vivem somente de direito ou de lutas pelo
poder, elas se mantm juntas principalmente em virtude das obras culturais
que fornecem o medium simblico que permite a solidariedade entre
estranhos. Na condio de italiano, no posso deixar de recordar que a
unificao cultural italiana ocorreu a partir da difuso das obras literrias
de Dante, Petrarca e Boccaccio, nos sculos XIII e XIV, enquanto a
unificao poltica se deu (ou melhor, comeou) em 1861!

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Por outro lado, a crise do paradigma narratolgico, a dificuldade das


sociedades

contemporneas

de

se

reconhecerem

em

histrias

compartilhadas, tambm evidencia como a crise das narraes comuns


contribui para os dolorosos fenmenos de desagregao da comunidade. A
nossa poca ps-moderna revela como o desenvolvimento de crises
polticas e constitucionais so, frequentemente, acompanhadas da crise do
sentido de pertencimento prpria comunidade poltica, ao prprio espao
pblico compartilhado. O triunfo do paradigma comunicativo a outra face
da crise da subjetividade moderna, que havia acompanhado a consolidao
dos ideais democrticos no sculo XX.
Ocorre, ento, que a difuso do movimento Direito e Literatura
constitui um fenmeno tpico da nossa poca. Mais do que uma exigncia
de refinamento cultural ou de habilidade interpretativa, ele assinala a
profunda inquietao dos nossos tempos e representa a exigncia de se
reconstiturem as linguagens compartilhadas e as narraes significativas,
capazes de orientar o sentido dos juristas e dos literatos em nossas
sociedades interconectadas, porm lquidas.
Como observou, sabiamente, Roland Barthes (1988, p. 95), a
etimologia da palavra narrao remete origem latina gnarus, aquele que
conhece de uma maneira particular. Narrar , portanto, a atividade, tanto
literria quanto jurdica, que indica os processos mediante os quais se
transforma o saber em dizer. A literatura , certamente, um campo em que
alguns conhecimentos so transformados em narrativas, mas no h dvida
de que o processo jurisdicional o lugar privilegiado em que os fatos que
surgem so representados com a finalidade de alcanar decises
vinculantes. Passo, agora, a discutir os dois principais sentidos da
interseo entre narrao e processo.
AS NARRAES NO PROCESSO E COMO PROCESSO
To the extent that law is fact-contingent, it is inescapably rooted in
narrative (Amsterdam e Bruner, 2000, p. 111). No sentido mais restrito, as
narraes advm de dentro dos processos; nas salas dos tribunais, as
testemunhas contam a sua verso dos fatos, os peritos certificam as
modalidades em que algumas aes foram praticadas, os advogados tentam
persuadir jurados ou juzes togados, construindo tramas narrativas, os
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juzes argumentam nas suas decises as razes que os levaram a preferir


uma narrao em relao a outra. E, aqui, importante insistir sobre duas
distines: a diferena entre narrao dos fatos e narrao das regras; e a
diferena entre narrao e argumentao. Comeamos pela primeira.
Antes de tudo, os processos que tramitam nos tribunais devem definir
aquilo que ocorreu. E, para isso, devem confiar em reconstrues narrativas
da realidade. A educao jurdica clssica confere muita importncia ao
conhecimento das regras positivas e subestima a dimenso literria da
reconstruo dos fatos. Nas salas dos tribunais, os fatos no tm uma
consistncia ontolgica isenta de oposio. Eles esto no centro de disputas,
de desacordos, de argumentaes e de provas. Somente por causa da lgica
processual da prova que se pode ter por verdadeiro um fato, ou ainda,
d-lo por ocorrido.
A bem da verdade, apenas a exigncia econmica de impedir um juzo
infinito determina que, a um certo ponto, se termine de produzir
argumentos e juzos e que se aceite como efetivamente ocorrido aquilo que
est contido na deciso transitada em julgado. Eis, aqui, porque, na
argumentao jurdica, assume grande importncia o modo como as partes
contam o desenrolar dos acontecimentos. No seu magistral livro Poetic
Justice, Martha Nussbaum (1995, p. 99) oferece exemplos que ilustram as
estratgias narrativas de apresentao de fatos e como elas exercem grande
relevncia nas escolhas de valor que subjazem s decises acerca das
normas a serem aplicadas. No por acaso ser, precisamente na interseco
entre Direito como Literatura e teorias da prova, que floresceram as teorias
narrativistas do direito (Di Donato, 2008, p. 79).
De outro lado, tambm a construo argumentativa das normas
positivas relevantes, das alegaes aceitveis e dos precedentes vinculantes
(na common law) adquire importncia metodolgica. Precisamente acerca
do modelo argumentativo do juiz da common law, Ronald Dworkin (1986,
p. 228) props o paralelo com a chain novel: assim como se ligam os
singulares captulos de um romance publicado em partes, as decises dos
juzes que remetem a precedentes e Constituio apresentam um ajuste e
uma justificao (fit and justification) da validade do procedimento
argumentativo, alm das normas e das decises propostas.

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Sem sombra de dvida, a jurisprudncia o lugar ideal para observar


a natureza narrativa da argumentao. Incidentalmente, observamos uma
diferena estrutural entre a natureza da linguagem do direito legislativo e
aquela

do

direito

jurisprudencial:

enquanto

primeira

visa

previsibilidade, dirigindo-se generalidade e ao controle social do futuro; a


segunda articula uma soluo para um caso particular, destinando-se
individualidade e composio de um conflito passado. Cada leitor pode
constatar a diferena entre a leitura da Gazzetta Ufficiale e de uma resenha
de jurisprudncia. A linguagem do legislador abstrata, analtica e formal;
a linguagem do juiz concreta, dialtica e narrativa. O legislador deve
satisfazer os interesses da maioria que venceu as eleies, dispondo
axiomaticamente; o juiz, por sua vez, deve persuadir a parte sucumbente,
argumentando as razes jurdicas que motivam a sua deciso:
As histrias judicirias tm estrutura narrativa, esprito
antagonstico, finalidade intrinsecamente retrica e so
justificavelmente expostas dvida. So modeladas sobre
casos precedentes cujos vereditos so a elas favorveis. E,
por fim, visam seriamente aos resultados, uma vez que as
partes em litgio devem ter legitimidade ativa e um
interesse direto para o xito final.
Narradores,
antagonistas, retricos e partigiani (Bruner, 2002, p.
49).

A natureza narrativa da argumentao judicial se evidencia,


sobretudo, na jurisprudncia sobre direitos fundamentais: um caso que
envolve a violao de um direito fundamental apresenta o acontecer de um
evento inesperado, cuja histria comea com alguma infrao da ordem
previsvel das coisas: a narrativa, em todas as suas formas, uma dialtica
entre aquilo que se esperava e aquilo que ocorreu. Para que haja uma
histria, preciso que acontea algo de imprevisto; do contrrio, no h
histria (Bruner, 2002, p. 17).
A jurisprudncia constitucional sobre os direitos fundamentais
assemelha-se muito peripcia aristotlica. Ela apresenta um evento
inesperado, imprevisto pelo legislador, mas ocorrido na realidade. A
jurisprudncia constitucional contempornea nos apresenta uma srie de
narrativas de eventos inesperados que comeam com uma infrao da
ordem das normas previstas pelo legislador, uma insatisfao e uma
rebelio em contraste com o direito legislativo, que so movidas pela
reivindicao de um direito fundamental.
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Deste ponto de vista, a estrutura narrativa da jurisprudncia


constitucional sobre os direitos fundamentais similar estrutura da
tragdia grega: em uma situao inicial de ordem estabelecida, verifica-se
um evento perturbador que altera as relaes existentes; somente a catarse
da deciso pode restabelecer a ordem inicial e, ento, promover uma nova
condio de equilbrio. Tanto o juiz constitucional como o coro das
tragdias no se limitam a descrever o existente e a prescrever o dever
mediante uma linguagem indicativa. Eles mostram tambm aquilo que
poderia ser, que poderia ter sido, levando dimenso tipicamente narrativa
do conjuntivo e do condicional.
A grande jurisprudncia constitucional (os grands arrts e os leading
cases), assim como a grande narrativa , no seu esprito, subversiva, e no
pedaggica [...] Depois de tudo, a misso restituir estranheza ao familiar,
transformar o indicativo em conjuntivo (Bruner, 2002, p. 13). Essa
converso para o conjuntivo consiste, propriamente, em mostrar aquilo que
poderia ser, a narratividade como a ponte entre aquilo que e aquilo que
deve ser. A luta por direitos fundamentais apresenta, portanto, um
mismatch, uma falta correspondente entre o ser e o dever ser que pode ser
comaltada somente apresentando-se um discurso novo a respeito da ordem
constituda pelo estado de fato. Enquanto Dworkin (1985, p. 185) via na
chain novel da jurisprudncia constitucional uma continuidade do fit and
justifies, uma cadeia narrativa consequencial na qual a deciso se insere,
Bruner identifica no lack of fit a natureza profunda do caso que exige uma
nova pronncia, um estranhamento do familiar e uma familiarizao do
estranho.
Eis que, enquanto a legislao constitucional cumpre a funo de
limitar o poder, disciplinando a sua organizao, a jurisprudncia
constitucional permite que se persigam novas possibilidades e a satisfao
de interesses individuais fundamentais.
Mas entre a narratividade literria e a jurdica subsistem importantes
diferenas:
uma boa narrativa e uma argumentao bem construda
representam dois gneros de coisas obviamente muito
diversas entre si. verdade que podemos nos servir de
ambas para convencer outra pessoa; mas as coisas das
quais convencem so, fundamentalmente, diversas entre
si: as argumentaes nos convencem da prpria verdade,
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as histrias da prpria verossimilhana. Umas so


suscetveis verificao, apelando-se, definitivamente, ao
procedimento com o qual se elabora uma demonstrao
formal ou emprica; outras no estabelecem a verdade,
mas a verossimilhana (Bruner, 2005, p. 15).

Entre as narraes literrias e as judicirias ocorre a mesma diferena


que existe entre verdade e verossimilhana: enquanto as artes narrativas e
persuasivas concentram-se nas emoes, tem-se um evento imprevisto que
rompe a ordem pr-estabelecida para, ento, estabelec-la de novo; as artes
jurdicas e argumentativas fundam-se no controle racional das razes
adotadas (tpica), das histrias contadas, e exigem a sua insero numa
estrutura lgica que se conforme a ideais de coerncia.
Nesse sentido, alguns estados de tradio jurdica da civil law (Frana
Itlia, Blgica etc.) desenvolveram um verdadeiro e prprio aparato
institucional destinado ao controle jurdico-formal das argumentaes do
juzes: as Cortes de Cassao. Por sorte, no existe nenhuma Cassao para
a literatura! Entre a narratividade literria e a argumentao jurdica
subsiste, em suma, uma importante diferena quantitativa que diz respeito
liberdade criativa: o escritor de histrias, mas tambm o crtico literrio,
goza de uma liberdade efabulatria e interpretativa bastante maior do que
aquela do legislador ou do juiz. A literatura pode ser mais inverossmil ou
fantstica que uma lei ou uma sentena. O romance pode nutrir-se somente
de verossimilhana ou at mesmo de falsificao, uma deciso judiciria
deve, ao menos, tentar a maior aproximao possvel da realidade.
Ao investigar as narraes processuais, concentrei-me at agora na
construo de histrias e de narrativas dentro do processo judicial, mas h
tambm uma dimenso mais ampla em que se situa a interseco entre
juridicidade e narratividade, aquela da constituio como uma narrativa.
Essa formulao, to sugestiva quanto desviante, a meu ver, veicula duas
concepes que pretendendo abordar distncia: a constituio como
produto de uma reificao e a autorreferencialidade ps-moderna do
gnero narrativo.
Comeamos com a primeira concepo: a palavra constituio
caracteriza-se por sua altssima polissemia; em nenhuma doutrina jurdica
existe consenso sobre o conceito de constituio. Ao contrrio,
frequentemente as vozes enciclopdicas que tm por objeto o termo
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constituio apresentam minitratados de histria das doutrinas polticoconstitucionais. Mas, alm do desacordo interpretativo sobre o alcance e o
significado da palavra constituio, as lnguas romnicas, mediante o
artigo determinativo, tendem a reificar as construes conceituais. A
reflexo do jurista constantemente reduz e traduz a experincia em um
mundo

de

palavras,

verbalizao

romnica

da

experincia

constitucionalista inevitavelmente refora o prejuzo ontolgico.


Como nos recorda Riccardo Orestando,
o abandono do emprego da lngua latina por parte da
jurisprudncia incrementou ainda mais o uso das
abstraes. Na verdade, as lnguas modernas assim
como a lngua grega tm a possibilidade de falar por
abstraes de modo bem mais amplo do que o permite o
latim. Nelas, a presena do artigo determinativo
favorece, precisamente como fato lingustico, o assinalar
valor abstrato a nomes concretos (pondo-os como
objetos universais), o atribuir aparncia de concreto a
nomes abstratos (apresentando-os como objetos
universais), o substantivar formas verbais e adjetivos
(dando uma determinao ao imaterial e introduzindo-os
no discurso como objeto de pensamento, sobre os quais
torna-se possvel formular juzos como se fosse uma
coisa). O artigo determinativo estimula, assim, a
formao de conceitos abstratos, oferecendo ao
pensamento uma srie infinita de objetos que so
elevados a noes universais, atravs do meio lingustico
e do elemento lgico implcito nas categorias gramaticais
[...] fato que, desde quando os nossos juristas puderam
empregar expresses como o direito subjetivo, a
obrigao, o contrato, o direito real, a ao e assim
por diante, o mundo do direito foi povoado de hipteses e
de construes ainda mais numerosas e desafiantes no
plano da abstrao do que aquelas que foram criadas ao
longo de dois mil anos de reflexes de especulao
jurdica, com as suas construes em genera e species,
com as suas definitiones e com a busca da sua essncia,
alm dos seus procedimentos de reduo da experincia
ontologia. Diversamente, os ingleses sempre falaram de
contract, de action, etc., sem o emprego de artigo
(Orestano, 1987, p. 393).

Falar de a constituio, segundo essa perspectiva, implica a


reificao de um processo, a abstrao conceitual de uma experincia que
vem convertida em um objeto de pensamento, a exigir definio e
classificao. Ao contrrio, para uma abordagem de Direito e Literatura, a
constituio no o objeto de uma narrativa, mas
o contar no seu desenvolvimento, o seu estender-se no
tempo: o seu articular-se e distribuir-se em partes
interligadas, a seu progredir, rtmico, diluir-se ou
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concentrar-se; um sujeito que conta e se conta. Um


processo de coral, em que se se faz presente, cada um a
seu modo e no seu lugar como desejamos nas
contemporneas experincias do pluralismo , uma
multiplicidade de atores e, sobretudo, de autores:
inumerveis pessoas chamadas no consenso, mas
tambm no dissenso, individual ou coletivo para
agregar (auctor, de augeo) algo de prprio, para
acrescentar, para fazer crescer um patrimnio comum de
eticidade e de racionalidade que se tornou uma imensa e
extraordinria enciclopdia. Uma rvore que, segundo
uma velha imagem do saber, ramifica-se, multiplicando
as estruturas do caule e a expanso da seiva. Autores e
decisores e, ao mesmo tempo, como se diz, intrpretes:
artfices, na verdade, de opinies, de originais reproposies; no simplesmente de textos, mas de
contextos. Nos processos constituintes destinados a
resultar inevitavelmente contnuos (De Nitto, 2005, p.
XXIV).

O direito constitucional, ento, mais do que ser o direito da


constituio,

expressa

uma

modalidade

narrativa

de

experincias

compartilhadas. Ele no nem mesmo a narrativa da constituio, um


discurso narrativo entre tantos, um outro gnero literrio. O direito
constitucional , acima de tudo, um conjunto de preceitos normativos e de
narrativas significativas que orientam o sentido da marcha e do conflito de
uma comunidade. Se a narrativa constitucional fosse apenas um gnero
literrio, no se explicaria nem a violncia legtima do aparato estatal, nem
as lutas pelo reconhecimento das comunidades que pretendem a tutela
pblica dos prprios direitos.
Tzvetan Todorov escreveu pginas memorveis sobre o perigoso curso
da representao ps-moderna da autorreferencialidade literria, a ideia
segundo a qual, por trs das histrias, existem somente outras histrias e,
portanto, o estudo da literatura um fim em si mesmo:
a literatura pode muito. Pode estender-nos a mo quando
estamos profundamente deprimidos, conduzir-nos at os
seres humanos que nos circundam, faz-nos compreender
melhor o mundo e nos ajuda a viver. No quer ser um
modo para curar o esprito; todavia, como revelao do
mundo, tambm pode, ao longo do caminho,
transformar-nos no profundo. A literatura tem um papel
vital a exercer, mas somente pode desempenh-lo se for
assumida na concepo ampla e densa que prevaleceu na
Europa at o final do sculo XIX e que, hoje, foi colocada
de lado, enquanto est triunfando uma concepo
absurdamente restrita. O leitor comum, que continua a
buscar nas obras que l um modo de dar sentido
prpria vida, tem razo em relao aos professores,
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crticos e escritores quando dizem que a literatura fala


somente de si, ou que ensina somente a desesperar. Se
no houvesse razo, a leitura estaria condenada a
desaparecer em pouco tempo (Todorov, 2008, p. 66).

As

narrativas

constitucionais

no

so,

portanto,

discursos

autorreferenciais, mas pontos entre as normas constitucionais, os rgos


polticos e as narraes dos atores sociais. As narrativas constitucionais
desempenham um papel em relao realidade constitucional, na medida
em que elas a descrevem, a invocam, lhe conferem sentido e significado.
Nesse sentido, Robert Cover ofereceu uma interpretao do papel da
jurisprudncia constitucional estadunidense orientada pela abordagem do
Direito e Literatura. Em seu famoso Nomos e narrazione, Cover indicou a
narratividade como a ponte que permite reunir a descrio com a
prescrio. Enquanto o formalismo jurdico enrijece a dicotomia entre
aquilo que (a realidade fenomnica desordenada) e aquilo que deveria ser
(as normas jurdicas reunidas em um ordenamento), a abordagem do
Direito e Literatura acrescenta uma dimenso narrativa, contando aquilo
que foi, mas no mais; aquilo que agora no , mas que acontece; e aquilo
que poderia ser. Segundo Cover, possvel distinguir dois tipos ideais de
normatividade: o modelo paideico e o modelo imperial. O primeiro
evoca (1) um corpo comum de preceitos e narraes, (2)
um mundo compartilhado e pessoal de seres educados no
interior deste corpus, alm de (3) um sentido de direo
ou de crescimento que se forma enquanto o indivduo e a
sua comunidade elaboram as implicaes do seu direito
(Cover, 2008, p. 29).

O modelo imperial, ao contrrio, tende conservao do mundo:


no seu interior, as normas so universais e aplicadas
pelas instituies. Elas no tm necessidade de ser
ensinadas, ao menos enquanto se revelam eficazes. O
discurso, nesse modelo, baseado na objetividade, ou
naquilo que permanece externo ao prprio discurso. Os
esforos interpessoais so fracos, fundados somente em
uma obrigao mnima de abster-se da coero e da
violncia, fatos que tornariam impossveis seja a
articulao do discurso de um modo objetivo, seja a
aplicao imparcial e neutra das normas (Cover, 2008, p.
30).

Naturalmente, acrescenta, nenhum mundo normativo nunca foi


criado ou conservado inteiramente no modo paideico ou no imperial:
No estou escrevendo sobre tipos de sociedade;
preferencialmente, isolo no discurso as bases consistentes
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dos distintos atributos de todos os mundos normativos.


Todo nomos deve ser paideico na medida em que contm,
no seu interior, as comunhes de significado que tornam
possvel uma contnua atividade normativa. O direito
deve ser pleno de significado, permitindo queles que
convivem de se expressarem por meio do direito e em
respeito a ele. Um nomos deve, simultaneamente, servir
de fundamento para um comportamento previsvel e
fornecer significado para a ao que desvia do comum
(Cover, 2008, p. 31).

Enquanto a normatividade imperial visa a estabilizar a organizao


institucional,

normatividade

paideica produz

novos

significados

normativos nas relaes sociais. Os movimentos e as comunidades


produzem normatividade nas suas lutas pelo reconhecimento de instncias
da justia; as instituies estatais (entre elas, as cortes) escolhem entre as
possibilidades

interpretativas

elas

oferecidas

pelos

grupos.

normatividade paideica jusgenerativa; a imperial, jusptica:


a interpretao tem sempre lugar sombra da coero.
Levando em conta este fato, deveremos reconhecer um
papel especial s cortes. Elas ao menos, as cortes do
Estado so, caracteristicamente, juspticas
(jurispathic). Destaca-se, pela sua importncia, o fato de,
nos mitos e na histria, a origem e a justificao de um
tribunal vm, raramente, entendidas como uma
necessidade derivada da carncia de direito. Ao contrrio,
a exigncia de instituir um tribunal interpretada como a
necessidade de suprimir parte do direito, de escolher
entre duas ou mais leis, ou, ento, de impor uma
hierarquia entre direitos. A multiplicidade das leis, ou
seja, a fecundidade do princpio jusgenerativo, a causa
do problema para o qual as Cortes e o Estado gostariam
de ser a soluo (Cover, 2008, p. 60).

Na viso de Cover, os juzes no criam direito; ao contrrio, eles


administram a violncia estatal, sacrificando possibilidades interpretativas.
Segundo essa concepo, a normatividade paideica que produz
constantemente um excesso de direito, que a normatividade imperial busca
reduzir e ordenar. Isso pressupe um pluralismo radical, a impossibilidade
de reduzir a uma unidade a multiplicidade dos mundos normativos das
comunidades humanas.
importante destacar a natureza anrquica desta viso, na qual, por
anarquia, deve-se entender a ausncia de dominadores, no a ausncia de
direito (Cover, 2008, p. 97).
Os Cdigos que ligam o sistema normativo s nossas
construes sociais da realidade e s nossas vises
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VESPAZIANI | O poder da linguagem e as narrativas processuais

daquilo que o mundo poderia se tornar tm uma natureza


narrativa. A mesma imposio de uma fora normativa
sobre um estado de coisas seja real ou imaginrio
consiste no ato de criar uma narrao. Os vrios gneros
de narrativa histria, romance, tragdia, comdia so
similares na sua condio de histria de um estado de
coisas investido de um campo de fora normativo. Viver
em um mundo jurdico exige que se conheam no
apenas seus preceitos, mas tambm as relaes entre eles
e, ainda, outros possveis e plausveis estados de coisas.
Ele exige que se integre no apenas o ser e o dever ser,
mas mais precisamente o ser, o dever ser e o poderia
ser. A narrao o material que integra estes domnios
entre si. As narraes so modelos por meio dos quais
estudamos e experimentamos as transformaes que se
verificam quando dado estado de coisas levado a passar
atravs do campo de fora de outro conjunto simplificado
de normas (Cover, 2008, p. 24).

PLURALISMO CULTURAL NO DIREITO E NA LITERATURA


O lugar de nascimento do romance o indivduo no seu isolamento;
assim, Walter Benjamin (2011, p. 19) descreveu a solido da gnese do
romance. diferena da obra de arte literria, a constituio nasce, vive,
transforma-se e, s vezes, morre em uma condio de pluralidade. A sua
vitalidade no pode nunca ser consignada nas mos de um s constituinte,
legislador, juiz ou doutrinador. A narratividade constitucional pressupe
uma

pluralidade

de

vises,

de

interpretaes

de

lutas

pelo

reconhecimento de instncias sociais.


Do meu ponto de vista, sob a perspectiva de quem estuda o direito
constitucional comparado, a abordagem do Direito e Literatura consiste em
reportar o estudo do direito para dentro de uma koin, de uma comunidade
interpretativa aberta s diferenas dos contextos culturais. Estudando a
literatura, o intrprete afina a sua sensibilidade na leitura da realidade, da
vida, dos aspectos particulares da existncia, dos valores envolvidos nos
acontecimentos humanos; estudando o direito, ele aprende o momento
dramtico e libertador da escolha, tanto das normas a serem aplicadas e dos
precedentes aos quais faz referncia, quanto dos argumentos a serem
empregados para persuadir um auditrio. Precisamente, a condio jurdica
ps-moderna, caracterizada pela redundncia ciberntica dos sistemas
normativos e da superabundncia de informaes jurdicas, o campo ideal
para cultivar as frteis relaes entre direito e literatura.

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O estudo cultural do direito ope-se pretenso iditica do


formalismo de compreender o direito a partir do estudo somente do direito.
Assim como o idiota pretende entender-se somente a partir do exame de si
prprio, o formalismo deseducou inteiras geraes de juristas ao estudar o
direito isolando-o de outros mundos da vida e de contextos sociais em que o
fenmeno jurdico est inserido. Como disse o jurista americano Grant
Gilmore, in the hell there is nothing but law!
O estudo cultural do direito usufrui da contribuio da literatura para
interpretar os textos clssicos: as constituies, as grandes decises dos
tribunais, as obras acadmicas de ampla difuso, os documentos polticos
de relevncia constitucional. Como destacou o grande jurista alemo Peter
Hberle (1998), o estudo cultural do direito funda-se no pensamento das
possibilidades (Mglichkeitsdenken), nas faculdades imaginativas, naquilo
que poderia ser, no uso do conjuntivo ou do condicional. Somente o estudo
cultural do direito pode, na verdade, alimentar a abertura das sociedades
constitucionais contemporneas, abertura ao pluralismo normativo,
axiolgico e social. A vida do direito oscila entre as exigncias de
fechamento do nomos imperial e as exigncia de abertura do nomos
paideico, e a principal contribuio dos estudos do Direito e Literatura
consiste,

precisamente,

na

constante

reabertura

de

discursos,

possibilidades e mundos de vida, que as exigncias institucionais e o


discurso do poder sempre tentam encerrar.
O estudo das linguagens literria e jurdica no uma disciplina para
o refinamento de tcnicas oratrias, de habilidades argumentativas que
podem ser indiferentemente utilizadas para perseguir os mais distintos fins;
em especial, a anlise literria dos textos jurdicos mostra como, dentro dos
conceitos jurdicos, as categorias doutrinrias, as fices e as metforas
recolocam princpios e valores que so o fruto do movimento histrico. A
fico metodolgica da sociedade fechada permitiu s cincias positivas do
sculo XIX considerar a linguagem como um instrumento manipulvel pelo
sujeito, e o significado objetivo dos textos como o resultado da purificao
da arbitrariedade subjetiva do intrprete. Este esquema veio tona com
crise da modernidade, ocorrida especialmente no incio do sculo XX, com
a ascenso do darwinismo, das geometrias no-euclidianas, da msica
dodecafnica, do expressionismo e do surrealismo:
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VESPAZIANI | O poder da linguagem e as narrativas processuais

esta crise , na verdade, inevitvel a partir do momento


em que se descobre ou se redescobre a natureza
simblica da linguagem, ou, caso se prefira, a natureza
lingustica do smbolo. o que ocorre hoje, sob a ao
combinada da psicanlise e do estruturalismo. A
sociedade clssico-burguesa, ao longo do tempo,
concebeu a palavra como um instrumento ou uma
decorao; agora, ns a entendemos como um signo e
uma verdade. Portanto, tudo aquilo que vem tocado pela
linguagem , de certo modo, colocado em xeque: a
filosofia, as cincias humanas, a literatura (Barthes,
2002, p. 43).

Podemos acrescentar: o direito.


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Submetido: 20/02/15
Aceito: 21/04/15

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