Dogmtica, sicologa, analoga

e intencin del robo a mano armada.

Comentario al Acuerdo Plenario
N 5-2015/CIJ-116
Branko Slavko YVANCOVICH VSQUEZ*

RESUMEN

A juicio del autor, considerar como robo agravado a mano armada el perpetrado con
un arma de juguete o falsa, rompe todo criterio dogmtico de interpretacin, adems
de implicar una interpretacin analgica inadmisible, mediante la cual se sanciona
con mayor severidad el engao sobre la vctima que la propia puesta en peligro de
su integridad fsica o vida.

I. Precisiones
Antes de empezar el artculo considero necesario precisar algunos puntos importantes a
n de no confundir un anlisis jurdico como
el que presento con uno poltico. Mientras
que el primero es uno tcnico, el segundo se
centra en lo polticamente correcto de lucha
contra la inseguridad ciudadana.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: arts. 46.2.f), 188 y 189.3.
PALABRAS CLAVE: Robo / Robo agravado / Armas de
fuego / Armas aparentes / Alevosa / Principio de legalidad / Interpretacin analgica
Fecha de envo: 08/08/2016
Fecha de aprobacin: 15/08/2016

Por lo tanto, en el presente trabajo de parten

de los siguientes presupuestos:
1. Considero necesario que el robo con
armas de fuego aparentes o falsas tambin sea sancionado por el Cdigo Penal.
Empero, actualmente no est regulado en
l. Por lo tanto, esta es una tarea legislativa, no jurisdiccional.

Abogado con estudios de maestra en Derecho Penal en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Becario de
la Beca Aristteles a la excelencia acadmica en posgrado de la misma universidad. Socio fundador de Yvancovich & Castillo Abogados. Miembro del staff profesional de Gaceta Penal & Procesal Penal y del equipo legal
de La Ley.

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ESPECIAL

2. Estoy abiertamente en contra de que se

instrumentalice el Derecho Penal para
fines polticamente correctos, como el
hecho de regular las armas falsas dentro de un tipo penal que no las prev, en
especial si esto implica la violacin del
principio de legalidad o de prohibicin de
la analoga.
3. Mi principal preocupacin radica en la
desconanza que me produce la interpretacin de normas penales en marcos de
sobrelegitimacin1, pues otorga un poder
inconmensurable al Estado de actuar de
la forma que quiera, de modo que pueda
ampliar su ius puniendi a supuestos que
los lmites del principio de legalidad no
permiten.
II. Problema: uso de armas aparentes y falsas en el delito de robo a
mano armada
El delito de robo agravado por uso de arma
de fuego congura uno de los principales
puntos de debate en el ordenamiento jurdico
nacional. Ello debido a la marcada limitacin
del mbito de abarcamiento de la agravante
a mano armada prevista en el inciso 3 del
artculo 189 del Cdigo Penal. Problema que
se ha visto acrecentado al momento de resolver estos procesos en el marco del actual
clima de inseguridad ciudadana y la facilidad con la que se puede conseguir armas en
el mercado legal y negro, lo que ha generado

una alarma social respecto de las diversas

formas en que se puede ser vctima de robo.
El marco central del debate se establece en el
modus operandi utilizado por diversos delincuentes o grupos delincuenciales, que cometen el delito de robo con la utilizacin de
armas de juguetes, aparentes e inoperativas.
Este escenario tambin tuvo su correlato en
la doctrina, en donde se gener el desarrollo
de dos posturas muy marcadas:

A favor de la tipicidad: consideran que

el fundamento de la agravante es la especial situacin de vulnerabilidad en la que
se coloca a la vctima al someterla con un
arma. En tal sentido, sostienen que sera
irrelevante que el autor realizara el hecho
con un arma real o falsa, pues conseguira
el mismo resultado que busca ser evitado
por la norma penal.

En contra de la tipicidad: varios penalistas sostenan que no era posible considerar la conguracin de la agravante a
mano armada si el arma era de juguete o
era aparente. Entre los argumentos destacan los que sostienen que si lo que se
busca proteger es el bien jurdico vida e
integridad fsica, entonces, no es posible
fundamentar la mayor punibilidad por
esta conducta; por su parte, haba quienes
tambin sostenan que, al reconocerse
que no eran armas en sentido estricto,
como lo exige el tipo, no era posible tampoco su conguracin.

En tal sentido, anteriormente he expuesto que debemos aceptar que eventualmente el Estado abusara del poder
punitivo para conseguir ejercer su voluntad en desmedro de los derechos fundamentales. Para este escenario,
como se ha expuesto, cumplen un rol importantsimo los sistemas de garantas que hayan sido previamente establecidas. Es por ello que es una obligacin de los operadores del Sistema Penal aplicar los de los convenios
internacionales sobre Derechos Humanos como respaldo a la inecacia objetiva del ordenamiento interno para
hacer frente a la sobrelegitimiacin se requiere interpretar las garantas sobre la base de principios constitucionales incluso cuando estos vayan en contra del deseo social normalmente retributivo o talenico; y el Estado
se encuentre tan deslegitimado que llegue al punto de desarticular los principios constitucionales o cuando sea
autoritario; YVANCOVICH VSQUEZ, Branko Slavko. Introduccin al sistema penal poltico criminal. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 70, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2014, p. 324.

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Comentario relevante
te
del autor
La interpretacin de la Corte Suprema no observ criterios metodolgicos dogmticos, porque escapa al
contenido y alcance que puede dar
la literalidad de la norma y porque intenta dotarle de sentido con una agravante genrica, sin tomar en cuenta
que esta tiene una finalidad distinta.

Este debate tambin se vio reejado en la

jurisprudencia, conforme lo reconoce la propia Corte Suprema2. As, en los Recursos de
Nulidad N 5824-97-Hunuco, 2179-1998Lima y 4172-2004-Chincha, se defenda que
el fundamento de la agravante era el efecto
intimidante y el aumento de la capacidad
ofensiva del autor en perjuicio de la vctima3.
Por otra parte, una sentencia ms reciente,
recada en el Recurso de Nulidad N 26762012-Junn, estableci que el fundamento
de la agravacin se encuentra en el especial
peligro para la vida, la integridad o la salud.
II. Resolucin y fundamentos de la
Corte Suprema
Frente a este problema surgido a partir de
la interpretacin de la agravante a mano
armada en el delito de robo, se emite el
Acuerdo Plenario N 5-2015/CIJ-116 emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Transitorias y Permanentes de la
Corte Suprema de la Repblica, con la nalidad de establecer criterios uniformes para

2
3

resolver esta cuestin, tal como qued expresado en el fundamento vinculante 9.

En primer lugar, los fundamentos 10 y 11 del
Acuerdo Plenario han establecido el maniesto rechazo de la postura objetiva del arma
de fuego, debido a la irrelevancia de los efectos sicolgicos de la vctima:

Primero, sostiene que si la descripcin

normativa mano armada se entendiera
desde la perspectiva del arma autntica y
funcional, la amenaza con arma de utilera o un juguete blico semejante no sera
cierta ni inminente al no congurarse la
afectacin de la vida o integridad fsica.

Asimismo, sostiene que no se toma en

cuenta la real complejidad e intensidad
del ataque y se ignoran los efectos psicolgicos producto de la agresin, derivado
de la posicin intimidatoria del agente,
el grado de indefensin de la vctima y
la facilidad para la comisin del ilcito y
para asegurar su impunidad.

Asimismo, se establece en los fundamentos

12, 13 y 14 que un fundamento para la conguracin del hecho es el componente alevoso
en el actuar del autor.

Se establece que la mayor gravedad

del injusto en el delito de robo a mano
armada constituye una expresin de la
alevosa fundada en la tendencia interna
intensicada del agente y la mayor antijuridicidad por los medios comisivos que
el agente emplea.

El fundamento de la alevosa en esta

agravante radica en que el sujeto activo
se vale de un mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir

Fundamento 5 del Acuerdo Plenario N 5-20157CIJ-116.

Criterio que deriva de la regulacin prevista en el antiguo Cdigo Penal de 1924.

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ESPECIAL

al sujeto pasivo, y cuya aptitud la vctima

no est en aptitud de determinar ni obligada a vericar.

Finalmente, se sostiene que a travs

del artculo 46.2.f) del Cdigo Penal,
el legislador ha extendido la alevosa a
otros supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles, no siendo razonable
duplicar la valoracin en los supuestos de
robo y otros delitos violentos ejecutados
a mano armada, por tratarse de circunstancias especcamente previstas en los
tipos penales correspondientes.

El fundamento 15 invoca el principio de la

realidad como determinante para la decisin
adoptada en el Acuerdo Plenario. Se sostiene as que, bajo el principio de la realidad,
es indiferente para la vctima del robo que
el elemento con el que la amenazan sea un
arma funcional o simulada, pues incluso para
un experto sera difcil determinar si esta es
verdadera o falsa (tanto ms si el atacante
obra por la espalda o en la oscuridad).
Asimismo, en el fundamento 16 se hace referencia a una paradoja derivada de la interpretacin de la agravante con relacin a la comisin del delito de robo de ganado. Se sostiene
que es paradjico que se pudiera entender
como arma en general o arma de fuego
en particular, nicamente al arma autntica y
funcional para el supuesto de asalto por cualquier bien que no sea ganado. Ello se debe
a que en el robo de ganado se comprende
una gura agravada por el uso de armas o de
instrumento que pudiere servir como tal.
Por ello, se generara una proteccin especial
al patrimonio ganadero, diferente a la que
corresponde a la persona (de cualquier edad
o condicin) que no lo es.
En el fundamento 17 se establece tajantemente que el sentido interpretativo del
trmino a mano armada abarca a las de
fuego inoperativas, aparentes, las armas de

utilera, los juguetes con forma de arma, las

rplicas de arma o cualquier elemento que
por su similitud con un arma de fuego verdadera o funcional, produzca los mismos
efectos disuasivos de autodefensa activa en
la vctima.
Finalmente, en el fundamento 18 se establece
que las valoraciones sobre autenticidad y funcionabilidad de armas de fuego son atendibles
y exigibles en el especco caso de los delitos
de tenencia ilcita de armas de fuego.
III. El error dogmtico del Acuerdo
Plenario
Considero que la conclusin arribada por
la Corte Suprema tiene un problema metodolgico muy importante que no puede ser
dejado de lado: la inobservancia de la literalidad de la norma.
En principio, queda claro que el principio de
legalidad no exige que la literalidad de un
tipo penal sea aplicada de manera inobjetable
y que se reduzca exclusivamente a su contenido textual. Por el contrario, esta constituye el punto de partida para su ampliacin a
todos los casos que puedan desprenderse. Es
all donde interviene el mtodo dogmtico de
interpretacin.
El mtodo dogmtico no es exclusivo
del Derecho Penal, ni mucho menos. Sin
embargo, su respeto encuentra un especial
fundamento en esta rama jurdica, ya que
en ella se materializa uno de los poderes
ms importantes del Estado, como lo es el
punitivo. Por ello, con este mtodo se logra
consolidar los principios de legalidad y de
prohibicin de la analoga como lmite a la
labor jurisdiccional penal.
El mtodo dogmtico puede ser aplicado a
premisas especcas que podran ser consideradas dogmas, y llegar a muchos escenarios diversos respetando la literalidad de

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la premisa, de la cual no puede apartarse

el intrprete. A modo de ejemplo genrico
tomemos la frase Juan compra pantalones
azules:
Un anlisis dogmtico nos permite llegara las siguientes conclusiones: 1) Juan
es un sujeto con capacidad econmica,
2) se puede presuponer la legitimidad de
la compra, 3) Juan tiene acceso a pantalones, 4) Juan deseaba conseguir pantalones azules, etc. Sobre la base de estas
interpretaciones se puede llegar a otras
conclusiones sin necesidad de trasgredir la literalidad de la premisa, como el
hecho que juan es una persona que gusta
de pantalones azules, que los pantalones
azules se encuentran disponibles dentro
del mercado, o que Juan y el vendedor
son personas legalmente capaces.
La metodologa desplegada puede aplicarse
a distintos mbitos, dentro de los cuales se
encuentra el Derecho Penal, con la diferencia
que en esta concurrirn elementos interpretativos externos a la premisa pero de naturaleza penal para darle contenido. As, por
ejemplo, al analizar el tipo penal de homicidio simple el que mata a otro, se puede
establecer que es necesario que el otro
sea una persona que est viva, que el autor
tenga conocimiento y voluntad de ejecutar su
actuar (de lo contrario, sera modalidad culposa), el autor no est inmerso en una causal
de inimputabilidad, etc.
Dejando claramente denido cmo opera la
dogmtica como metodologa para la interpretacin de premisas, se puede empezar a
vislumbrar el error cometido por la Corte
Suprema en este Acuerdo Plenario: se deja
de lado la premisa (agravante a mano
armada) para arribar a una conclusin fundamentada en aspectos ajenos al Derecho
Penal. Conclusin que, dicho sea de paso,
es completamente ajena al tipo objetivo, lo

192

que es reconocido abiertamente por la Corte

Suprema al momento de establecer que estn
incorporadas las armas de fuego inoperativas,
aparentes, las armas de utilera, los juguetes
con forma de arma, las rplicas de arma.
El fundamento 17, que es la concrecin de
los fundamentos precedentes, rompe cualquier criterio lgico pues acepta como parte
de una premisa la negacin de esa misma
premisa (p es lo opuesto a ~p). En consecuencia, la Corte Suprema establece que se
entender como arma (p) a las armas falsas, aparentes, de utilera, de juguete o rplicas (~p). Y no solo eso, sino que rompe con
la propia metodologa dogmtica, amparndose en una interpretacin errada de la parte
general (artculo 46) y fundamentndose en
efectos sicolgicos que escapan de la estructura del tipo.
Considero que la interpretacin de la Corte
Suprema no observ criterios metodolgicos
dogmticos, en principio porque escapa al
contenido y alcance que puede dar la literalidad de la norma, y adems porque intenta
dotarle de sentido con otra disposicin normativa como una agravante genrica sin
tomar en consideracin que tiene una nalidad distinta.
IV. Valoracin unilateral de la afectacin sicolgica
El tipo de afectacin sicolgica en la vctima
es un aspecto sumamente importante, ya que
la fundamentacin presentada por la Corte
Suprema para justicar la aplicacin de la
agravante se centra exclusivamente en esta
caracterstica del hecho, a pesar de ser esta
una valoracin incompleta. Me explico: si
bien no puede negarse el efecto intimidante
y la reduccin de la capacidad de defensa de
la vctima, lo cierto es que dicha afectacin
sicolgica no se halla prevista por el tipo
penal.

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ESPECIAL

Para atender este problema, y dado que la

afectacin sicolgica no est regulada como
una agravante especca para el delito de
robo agravado, la Corte Suprema recurre a
la agravante genrica prevista en el literal f)
del inciso 2 del artculo 46 del Cdigo Penal
peruano4. Sin embargo, la interpreta errneamente al intentar equipararla con la voluntad
del legislador y evitar la redundancia en la
regulacin.
Bsicamente se establece que si el legislador ha regulado la alevosa como agravante
genrica, tambin es posible identicarla
dentro del contenido tpico de las agravantes
especcas, de modo que se evita una doble
regulacin (una en la parte general y otra en
el tipo, sobre la misma circunstancia). Pero
esta interpretacin es errada!
Las agravantes genricas no pueden ser presumidas dentro de los elementos tpicos de
una agravante especca, la cual est destinada a regular conductas ms gravosas propias del tipo base. Es decir, en el caso concreto, el citado literal f) es una circunstancia
del hecho que no puede presumirse, sino que
su concurrencia debe demostrarse en el caso
concreto.
A pesar de que la Corte Suprema hace un
esfuerzo en entender que el robo a mano
armada implica por s mismo una situacin
de ventaja sobre la vctima, inobserva que,
para la comisin de cualquier robo, incluso
el simple, el autor siempre tendr una situacin de ventaja sobre la vctima y, en no
pocos casos, le impedir ejercer defensa. La
solucin que establece es que en este tipo
de robo agravado lo que se sanciona es el

aprovechamiento del miedo generado en la

vctima por el medio utilizado (sea un arma
falsa o real).
Entonces, si a lo que debe atenderse es al
aprovechamiento del miedo generado por el
medio empleado, la consecuencia objetiva
lgica sera que se congurara la agravante
a mano armada incluso con el uso de los
puos, brazos o dems partes del cuerpo, o
con la sola presencia del autor cuando haya
una diferencia de estatura signicativa respecto a la vctima; pues en todos estos casos
la resistencia de la vctima (si es que la
ejerce) desaparecer por el miedo de sufrir
un dao mayor. Por lo tanto, en todos estos
casos el autor se aprovecha de una situacin
de ventaja destinada a evitar la respuesta
defensiva de la vctima y asegurar la consecucin del delito.
De otro lado, si se quiere aceptar la postura
sicolgica con los argumentos de la Corte
Suprema, tendra que aceptarse que los
medios que causen lesiones a la integridad
fsica son menos lesivos que el uso de armas
falsas. En consecuencia, la afectacin sicolgica y fsica sufrida por la vctima producto
de un cogoteo siempre ser menos perjudicial que cuando es sorprendida por un arma
falsa.
El mensaje nal de este Acuerdo Plenario
es bastante contradictorio a la consecucin
de la seguridad jurdica y, peor an, de la
seguridad ciudadana: para un delincuente
ser siempre ms benecioso lesionar fsicamente a la vctima que asaltarla con un arma
falsa, pues mientras que en el ltimo caso la

Dicha agravante se encuentra regulada del siguiente modo: Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condicin de superioridad sobre la vctima o aprovechando circunstancias de tiempo,
modo o lugar, que diculten la defensa del ofendido o la identicacin del autor o partcipe.

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Comentario relevante
te
del autor
La interpretacin de la Corte Suprema se funda en una analoga histrica
(si en el pasado se regul, entonces,
en el presente tambin), sin que importe el contenido del tipo penal. Este
es un problema generado por querer
establecer el contenido normativo de
un delito sobre la base de la voluntad
del legislador.

sancin sera de 12 a 20 aos, en el primero

la pena ser de 3 a 8 por robo simple5.
Entienden las Salas Penales Supremas, en
todo caso, que la afectacin sicolgica destinada disminuir o anular la posibilidad de
defensa genera mayor inters de proteccin
penal que la afectacin sicolgica producida
por la afectacin real a la integridad fsica,
sin importar que para el primer caso se hayan
utilizado medios inidneos y solo aparentes.
V. La interpretacin analgica
El anlisis de los antecedentes establecidos
en el Acuerdo Plenario es realmente interesante. La Corte Suprema busca dotar de contenido a su interpretacin mediante un anlisis histrico del delito de robo agravado. As,
toma en consideracin que el artculo 239 del

6
7

Cdigo Penal de 19246 estableci como agravante del robo tambin a las armas impropias
al regular la utilizacin cualquier clase de
arma o instrumento que pudiere servir como
tal para cometer el robo.
Posteriormente, sostiene que esta regulacin
previa es un antecedente de que el legislador
desarroll una nocin ms amplia de aquella
que ha correspondido tradicionalmente a la
agravante de mano armada o de portar armas.
Sin embargo, en esta misma lnea de anlisis propone un fundamento que causa mucha
curiosidad, pues implicara zanjar el problema:
El legislador con dicho texto propici
la posibilidad de una interpretacin analgica a partir de la funcin propia de las
armas: su capacidad de servir para atacar
y daar. De all que, desde aquel entonces,
la doctrina ha rechazado que se congure
la agravante si no es posible derivar del
medio empleado tal capacidad ofensiva.
No considero que sea una interpretacin
analgica, sino una muestra del mandato de
determinacin, pues solamente se ampla
el catlogo de armas utilizables a las que
puedan atacar y daar. Sobre esta forma
de interpretacin ya se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional examinando el
mandato de determinacin en elementos
tpicos aparentemente indeterminados, estableciendo que no se vulnerar el principio de
ley estricta si se siguen los parmetros que le
dotan de contenido7. Les da un tratamiento
de tipos penales abiertos.

Siempre que las lesiones tipiquen faltas. As, el Acuerdo Plenario N 3-2009/CJ-116, fundamento vinculante
11: En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asistencia o descanso el hecho ha
de ser calicado como robo simple o bsico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones
ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 das y menores de 30 das, su produccin
en el robo congura el agravante del inciso 1 de la segunda parte del artculo 189 del CP.
Ley N 23405, del 27 de mayo de 1982.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado: Con relacin a la frase cualquier otro medio puede suscitarse, prima facie, algn cuestionamiento, pues, ella individualmente considerada, parecera tratarse de una clusula indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite determinar el contenido de los medios tpicos por dos

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ESPECIAL

Por lo tanto, la interpretacin que brinda la

Corte Suprema se funda en una analoga histrica (si en el pasado se regul, entonces, en
el presente tambin), sin que importe el contenido del tipo penal. Este es un problema
generado por querer establecer el contenido
normativo de un delito sobre la base de la
voluntad del legislador. Sin embargo, el propio Cdigo Penal permite establecer que, en
tanto que de voluntad legislativa se quiera
hablar, el legislador ha sabido diferenciar a
las armas reales de las aparentes tal como el
propio Acuerdo Plenario reconoce en el robo
de ganado.
Resulta ilgica la idea de proteger al ganado
de los robos con armas reales o simuladas y a las personas solo con las reales? S.
Debera regularse ambos supuestos para
ambos casos? S. Pero el lmite del poder
punitivo radica en el alcance que un tipo
penal puede dar desde su literalidad. Desde
luego, esta literalidad no es en absoluto una
cadena, pues siguiendo un mtodo dogmtico puede abarcarse una amplia gama de
situaciones vlidamente sin vulnerar dicho
lmite.
La Corte Suprema, en lugar de tomar en consideracin este criterio, termina dando una
interpretacin muy conveniente para su postura, fundada en una lgica preventiva, pero
lamentablemente inobservando el lmite del
poder punitivo. Es decir, rompe el principio
de prohibicin de la analoga.

VI. La trascendencia interna intensificada del autor

No puede negarse que el desarrollo del contenido normativo de la norma penal ser una
tarea de la Corte Suprema, luego de que el
contenido descriptivo haya sido establecido.
La tarea bsicamente se centra en el desarrollo de la jurisprudencia.
Es en el ejercicio de esta labor que las Salas
Penales de la Corte Suprema establecieron
que la agravante a mano armada hace referencia a la tendencia interna intensicada
del autor (fundamento 12 del Acuerdo Plenario), fundada en la situacin de dominio
del autor al poner a la vctima en un estado
de miedo que le impide ejercer su defensa. Es
decir, el contenido normativo de la agravante
busca regular delitos de tendencia interna
intensicada y no el resultado en s mismo.
Sobre esto, debe precisarse que no se tendra
que pedir un resultado especco para la conguracin de la agravante, sino solamente la
intensin del autor de generar miedo sobre
la vctima mediante el uso de un arma o un
medio similar. En esta circunstancia, el resultado tpico exigido sera el de robo simple.
Expuesto de esta manera, pareciera lgico
que sea irrelevante que el autor muestre o no
una conducta destinada a una especial afectacin del bien jurdico integridad fsica o
vida, pues se entendera que incluso en estos
supuestos se prevaldra de un dominio ocasionado por el miedo de la vctima. Pero la

aspectos: en primer lugar, debe tratarse de un medio equivalente a los armamentos, materia o artefactos explosivos y, en segundo lugar, su idoneidad para causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica
o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional juzga que una interpretacin que extienda la prohibicin al uso de cualquier medio, sin consideracin a su equivalencia racional con armamentos, materias o artefactos explosivos y su potencial referido solo
a los casos de grave daosidad, vulnerara el principio de lex stricta (STC Exp. N 00010-2002-AI/TC, fundamento 76).

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verdad es que resulta generando un efecto

contrario: si se entiende la agravante como
una agravante de tendencia interna intensicada, con mucha ms razn debe estar
dirigida a quien utiliza armas de fuego reales.
Qu tendencia interna intensicada importa
un mayor grado de antijuridicidad?, la que
busca dominar el miedo de la vctima o la
que busca poner en peligro su vida o integridad fsica? Es aqu donde radica el principal error de la Corte Suprema, regular el
supuesto menos lesivo para un delito de
intencin que deje sin contenido la gura
ms grave.
De lo expuesto por la Corte Suprema no
puedo determinar mayores fundamentos para
justicar que la tendencia interna intensicada presente en el uso de un arma falsa sea
tan grave que la presente en el uso de un arma
real y operativa, pues mientras que en el primer caso el autor solamente puede prevalerse
del miedo de la vctima, en el segundo no
solo cuenta con esta circunstancia, sino que
tambin tiene en su dominio el destino de la
integridad fsica y la vida de la vctima.
Por ello, me surge la duda sobre qu tendencia interna sera ms grave, si la que se dirige
a aprovechar una situacin alevosa de dominio producida por el miedo de la vctima o
la producida por el dominio sobre la integridad fsica o la vida. Y no es precisamente
un cuestionamiento netamente terico, pues
implicara que la agravante no podra reclamar mayor pena para quien utiliza armas de
fuego reales. Desde mi punto de vista, esto
es algo ilgico.
Ahora bien, incluso en estas circunstancias,
tericamente no parecera haber mayor problema, al n y al cabo, la intensin de afectar
la vida o la integridad fsica no deja de ser
tambin una modalidad intensicada en la
que se vale del miedo. Empero, este problema

196

tiene un correlato en la determinacin de la

pena para el delito de robo agravado.
Si tomamos en cuenta que, al momento de
determinacin de la pena concreta en el
delito de robo agravado, se tomar el marco
de 12 a 20 aos de pena privativa de libertad,
la pena nunca podr diferenciar una mayor
antijuridicidad para el uso de armas reales
que para el uso de armas falsas, lo que, en
trminos prcticos, genera que la pena concreta para la puesta en peligro para la vida y
la integridad fsica siempre estar sometida
a la tendencia interna de aprovecharse de la
situacin alevosa.
Lo que trae a colacin una situacin interesante en los casos donde el autor solamente
muestra el arma falsa a la vctima: si la afectacin a la integridad fsica se regula en el
delito de robo simple y la mayor pena para
la modalidad agravada se fundamenta en la
tendencia intensicada y la situacin alevosa
aprovechada por el autor, entonces, deber
ser atpica la gura para robo simple cuando
medie amenaza no verbal con arma falsa,
pues no existir una puesta en peligro de la
integridad fsica de la vctima, pero podra
ser tpica para el caso de robo agravado.
Desde luego, esto no aplicara para casos en
los que la situacin en s misma es violenta,
en donde adems de las amenazas existe una
conducta de amedrentamiento y privacin de
libertad de la vctima.
VII. Conclusin: seguridad ciudadana vs. ius puniendi
La Corte Suprema ha tenido un comportamiento loable al intentar abordar, en el
marco de la agravante a mano armada del
robo, al uso de armas aparentes o falsas. Sin
embargo, lo hace vulnerando abiertamente
algunos principios del Derecho Penal.

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ESPECIAL

Estamos frente a una manifestacin del inicio de un Derecho Penal polticamente

correcto. Esto tambin se ha visto en el
Recurso de Nulidad N 1865-2015-Huancavelica8, donde se estableci que en los delitos
de lesiones leves por violencia domstica los
condenados siempre deben tener una pena
efectiva en lugar de analizar el caso concreto.

de los procesados frente al uso arbitrario

del Derecho Penal, puesto de maniesto en
la inclusin de un supuesto de hecho a una
gura tpica que no lo puede abarcar desde
su literalidad.

No obstante, tampoco es que pueda objetarse

la nalidad por la que son tomadas estas
decisiones, que efectivamente comparto. Sin
embargo, s son objetables los medios utilizados y las conclusiones arribadas.

ROJAS VARGAS, Fidel. Robo a mano

armada: problematizaciones e insubsistencias del modelo peruano. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. Tomo 22, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2000.

En consecuencia, considero que en este

Acuerdo Plenario pes ms la corriente
de seguridad ciudadana que el respeto a la
seguridad jurdica, entendida no solo en
la proteccin de las vctimas, sino tambin

YVANCOVICH VSQUEZ, Branko Slavko. Introduccin al sistema penal poltico

criminal. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. N 70, Gaceta Jurdica, Lima, abril
de 2014.

Bibliografa

Informacin disponible en: <http://laley.pe/not/3441/penas-por-lesiones-de-violencia-familiar-siempre-debenser-efectivas->.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 86 AGOSTO 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 188-197

197